Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 25. Mai 2016 - 4 Sa 1620/15

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Der Streitwert wird auf 6.632,55 EUR festgesetzt.

T a t b e s t a n d:

Mit der am 18.05.2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen und später erweiterten Klage begehrt die Klägerin restliche Arbeitsvergütung für die Zeit bis August 2015 einschließlich sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie mit monatlich zehn Nachtwachen zu beschäftigen.

Die Klägerin ist für die Beklagte seit dem 11.10.2008 tätig. Die Beklagte betreibt verschiedene private Pflegedienste in M und Umgebung.

Im Arbeitsvertrag vom 13.10.2008 (Bl. 6 ff. d. GA) heißt es – soweit von Interesse – wie folgt:„…

1. Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses/Tätigkeit

1. Frau … T wird mit Wirkung vom 11.10.2008 als Betreuungskraft eingestellt. …

4.    Vergütung

4.1.      Der Arbeitnehmer erhält für seine Tätigkeit in der Betreuung eine Stundenvergütung pro geleisteter Arbeitszeit in Höhe von 7,50 Euro … Nach sechs Monaten erhöht sich die Stundenvergütung auf 8,00 Euro… Pro geleisteter Nachtwache erhält der Arbeitnehmer eine Vergütung von 64,00 Euro …

Die Vergütung ist zahlbar jeweils zum 15. des Folgemonats auf ein von dem Arbeitnehmer eingerichtetes Girokonto im Inland. …“

Im Änderungsvertrag vom 28.01.2011 (Bl. 4 d. GA) heißt es – soweit von Interesse – wie folgt:

„§ 3 Tätigkeit

Ab dem 01.02.2011 wird die sozialversicherungspflichtige Tätigkeit von Teilzeit in eine geringfügig entlohntes Beschäftigungsverhältnis (400-€-Grenze) umgewandelt.

§ 6 Arbeitszeit

Die regelmäßige monatliche Arbeitszeit richtet sich nach den Vorgaben der Einsatzleitung.

§ 7 Vergütung

Ab dem 01.02.2011 erhält Frau T für ihre Tätigkeit in der Betreuung eine Stundenvergütung pro geleisteter Arbeitszeit in Höhe von 6,65 € … Pro geleisteter Schlafwache (9,5 Stunden) erhält der Arbeitnehmer eine Vergütung von 47,50 €

…

Sollte sich die Auftragslage ändern, so erhält Frau T, nach Genehmigung durch die Geschäftsführung, die Möglichkeit wieder in eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit zu wechseln.

Alle anderen Vereinbarungen des Arbeitsvertrages bleiben unverändert.“

Entsprechend der Vereinbarung zum Änderungsvertrag vom 28.01.2011 hat die Klägerin jedenfalls seit Januar 2015 bis Juli 2015 einschließlich pro Monat zehn Nacht- wachen Bereitschaftsdienst absolviert und dafür pro geleisteter Nachtwache einen Bruttobetrag von 36,20 EUR erhalten, zuzüglich Nachtarbeitszuschläge in Höhe von 25 bzw. 40 %. Die Bruttovergütung betrug von Januar bis Juli 2015 monatlich 475,35 EUR.

Für August 2015 ist eine Vergütung noch nicht gezahlt worden; die Klägerin erklärt, sie sei für August 2015 lediglich für sieben Nachtwachen eingeteilt gewesen. Aus dem Dienstplan für September 2015 ergebe sich, dass sie lediglich fünf Nachtwachen absolvieren solle und zusätzlich vier Tage Urlaub nehme.

In der 2. Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen in der Pflegebranche vom 27.09.2014, in Kraft getreten am 01.01.2015 und ergangen entsprechend § 11 AEntG, heißt es – soweit von Interesse – wie folgt:

„…

§ 1 Geltungsbereich

(1)   Diese Verordnung gilt für Pflegebetriebe. …

(2)   Diese Verordnung gilt für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Sie gilt nicht für: …

(4)   Abweichend von Absatz 3 gilt diese Verordnung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne des Absatzes 3, soweit sie im Rahmen der von ihnen auszuübenden Tätigkeiten in nicht unerheblichem Umfang gemeinsam mit Bewohnerinnen und Bewohnern tagesstrukturierend, aktivierend, betreuend oder pflegend tätig werden, insbesondere als:

1.      Altersbegleiterinnen und Begleiter,

2.    Betreuungskräfte von Menschen mit demenziellen Erkrankungen oder

3.    Assistenzkraft

(5)   Für Betreuungskräfte von Menschen mit erheblichem Bedarf an allgemeiner Beaufsichtigung und Betreuung … und für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Absatz 4 ist diese Verordnung ab dem 01.Oktober 2015 anzuwenden. …

§ 2 Mindestentgelt

(1)   Das Mindestentgelt beträgt im Gebiet der Länder … Nordrhein-Westfalen …

-              ab dem 01. Januar 2015: 9,40 € je Stunde …

(2)   Das nach Absatz 1 maßgebliche Mindestentgelt ist für Zei- ten des Bereitschaftsdienstes gemäß nachstehender Grundsätze zu zahlen. Bereitschaftsdienste im Sinne dieser Verordnung leisten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens

75 % beträgt. Sie sind im Dienstplan zu hinterlegen. Zum Zwecke der Entgeltberechnung kann die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit auf der Grundlage einer kollektivrechtlichen oder einer schriftlichen arbeitsvertraglichen Regelung mit mindestens 25 % als Arbeitszeit bewertet werden. Leistet die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer in einem Kalendermonat mehr als acht Bereitschaftsdienste, so ist die Zeit eines jeden über acht Bereitschaftsdienste hinausgehenden Bereitschaftsdienstes zusätzlich mit mindestens 15 % als Arbeitszeit zu bewerten. Umfasst die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes mehr als 25 %, ist die darüber hinausgehende Arbeitsleistung zusätzlich mit dem Mindestentgelt nach Absatz 1 zu vergüten.

(4) Von dieser Verordnung nicht erfasst werden Zeiten der Rufbereitschaft. …“

Die Klägerin meint, sie habe – da die 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung noch nicht gelte – Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn in Höhe von 8,50 EUR pro Stunde. Dies entspreche einer Monatsvergütung von 807,50 EUR brutto. Gezahlt worden seien lediglich 475,35 EUR bzw. 475,36 EUR brutto pro Monat für die Zeit bis Juli 2015 einschließlich. Für August sei eine Zahlung noch nicht erfolgt.

Da die Beklagte sie, die Klägerin, im August weniger als zehn Nachtschichten eingesetzt hat, obwohl dies Gegenstand der arbeitsvertraglichen Vereinbarung gewesen sei und die Beklagte bereits im Dienstplan für September 2015 mitgeteilt habe, sie werde lediglich für neun Tage vergütet (fünf Schichten + vier Urlaubstage), habe sie auch Anspruch auf die Feststellung, künftig mit zehn Nachtschichten betraut zu werden. Dies ergebe sich aus dem Arbeitsvertrag sowie entsprechender jahrelanger Praxis in der Vergangenheit.

Die Klägerin beantragt,

1.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat Januar 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 09.02.2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.02.2015;

2.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat Februar 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 06.03.2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2015;

3.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat März 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 09.04.2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2015;

4.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat April 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 08.05.2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2015;

5.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat Mai 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 15.06.2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2015;

6.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat Juni 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 15.07.2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2015;

7.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat Juli 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 17.08..2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2015;

8.       festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin fortlaufend ab dem Monat August 2015 mit monatlich zehn Nachwachen zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, eine Anspruchsgrundlage für eine Mindestvergütung von 8,50 EUR pro Stunde sei nicht erkennbar. Das Mindestlohngesetz gelte wegen der Bereichsausnahme des § 1 Abs. 3 MiLoG nicht. Aufgrund des Arbeitnehmerentsendegesetzes existiere für die Pflegebranche ein Branchenmindestlohn nach der 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung. Somit sei das Mindestlohngesetz insoweit nicht anwendbar. Eine andere Auslegung verbiete sich auch aus verfassungsrechtlichen Gründen unter Berücksichtigung von Art. 4 GG i.V. mit Art. 140 GG i.V. mit Art. 137 WRV, da der Mindestlohn in der Pflegebranche – anders als in anderen Wirtschaftszweigen – jedenfalls auch auf den sogenannten „dritten Weg“ zustande gekommen sei. Bei Nichtanwendung des § 1 Abs. 3 MiLoG auf den Fall sei das Gericht verpflichtet, ein Normenkontrollverfahren beim Bundesverfassungsgericht einzuleiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie die Terminsprotokolle.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Leistungs- und Feststellungsklage ist zulässig, jedoch nicht begründet. Dies ergibt sich aus Folgendem:

I.    Soweit die Klägerin Vergütung für August 2015 in Höhe von 807,50 EUR brutto begehrt, steht ihr dieser Anspruch (noch) nicht zu, denn die Vergütung für August 2015 wird erst fällig am 15.09.2015. Dies ergibt sich aus Ziffer 4.1 des Arbeitsvertrages vom 13.10.2008, der durch den Änderungsvertrag vom 28.01.2011 nicht modifiziert worden ist.

II.   Soweit die Klägerin restliche Vergütung für die Zeit von Januar bis Juli 2015 auf Basis von 8,50 EUR brutto pro geleisteter Arbeitsstunde begehrt, hat sie darauf ebenfalls keinen Anspruch.

Zwar bestimmt § 1 Abs. 2 MiLoG, dass die Höhe des Mindestlohns ab dem 01.01.2015 brutto 8,50 EUR je Zeitstunde beträgt. Die Kammer geht auch davon aus, dass „Zeitstunde“ i.S. von § 1 Abs. 2 MiLoG auch Bereitschaftsdienste umfasst, da der Wille des Gesetzgebers, Bereitschaftsdienste anders zu behandeln als Vollarbeitszeit, im Gesetz keinerlei Niederschlag gefunden hat (vgl. insoweit zur 1. Pflege- arbeitsbedingungenverordnung BAG, Urteil v. 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12).

Zur Überzeugung der Kammer gilt § 1 Abs. 2 MiLoG jedoch für das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht wegen der Bereichsausnahme des § 1 Abs. 3 MiLoG. Nach dieser Vorschrift gehen die Regelungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes und der auf ihrer Grundlage erfassten Rechtsverordnungen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nicht unterschreitet. Dies ist zur Überzeugung der Kammer der Fall. Denn der Branchenmindestlohn für die Pflegebranche beträgt ab Januar 2015 9,40 EUR je Stunde, ist somit also höher als der gesetzliche Mindestlohn. Eine Anwendung von § 1 Abs. 2 MiLoG kommt somit bereits nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 MiLoG nicht in Betracht.

Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung zugunsten der Klägerin wegen der Bereichsausnahme in § 1 Abs. 4 u. Abs.

5 der Verordnung erst ab dem 01.10.2015 Anwendung finden wird. Denn die 2. PflegeArbbV stellt eine gesetzliche Grundlage dar (vgl. BAG, Beschluss vom 22.7.2014 -1 ABR 96/12 zur 1. PflegeArbbV) und setzt allein voraus, dass der territoriale sowie betrieblich- fachliche Geltungsbereich eröffnet ist (so BAG, Beschluss vom 22.7.2014, a.a.O.), was hier unstreitig der Fall ist.

Dies führt zwar im Ergebnis dazu, dass die Klägerin aufgrund ihrer gegenüber der Beklagten zu erbringenden Tätigkeit praktisch für die Zeit vom 01.01. bis 30.09.2015 keinen gesetzlichen Mindestlohn nach Mindestlohngesetz bzw. Rechtsverordnung

i.V. mit dem Arbeitnehmerentsendegesetz verlangen kann. Dies ist jedoch rechtlich nicht zu beanstanden, zumal eine Überprüfung der Vergütungsvereinbarung nach den Grundsätzen des § 138 BGB weiterhin erfolgen kann (vgl. dazu statt aller BAG, Urteil v. 17.12.2014 – 5 AZR 663/13; LAG Düsseldorf, Urteil v. 19.08.2014 – 8 Sa 764/13; zur Ausbildungsvergütung BAG, Urteile v. 17.03.2015 – 9 AZR 732/13 und BAG, Urteil v. 26.03.2013 – 3 AZR 89/11).

Aus Sicht der Kammer ist die Vergütungsvereinbarung im Arbeitsvertrag aus 2011 nicht „sittenwidrig“. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleis- tung ist nicht feststellbar. Dies ergibt sich auch unter Berücksichtigung der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien noch nicht anwendbaren, für die Branche aber schon geltenden 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung. Danach kann – anders als bei der 1. Pflegearbeitsbedingungenverordnung – die Zeit des Bereitschaftsdienstes mit mindestens 25 % des Branchenmindestlohns pro Stunde vergütet werden, sofern die weiteren Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 PflegearbbV erfüllt sind. Daraus ergibt sich für 2015 ein Stundenentgelt von 2,35 EUR brutto jedenfalls für die ersten 8 Nachtschichten. Unter Berücksichtigung einer täglichen Arbeitszeit von 9,5 Stunden ergibt sich ein Tagessatz von 22,33 EUR brutto. Der von der Beklagten gezahlte Tagessatz in Höhe von 36,20 EUR brutto zuzüglich Nachtzuschläge liegt deutlich höher.

Welche Vergütungsansprüche die Klägerin ab dem 01.10.2015 gegenüber der Be- klagten geltend machen kann, ist nicht (mehr) im Streit. Dies wird ggf. in einem Folgeprozess unter Berücksichtigung der dann anwendbaren Vorschrift des § 2 Abs. 1 der PflegearbbV zu prüfen sein.

III.  Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie auch zukünftig in zehn Nachtwachen zu beschäftigen, besteht aus der Sicht der Kammer insoweit keine Anspruchsgrundlage. Die Parteien haben im Änderungsvertrag vom 28.01.2011 vereinbart, dass die regelmäßige monatliche Arbeitszeit sich nach den Vorgaben der Einsatzleitung richtet. Damit haben sie entsprechend § 12

Abs. 1 TzBfG vereinbart, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Eine bestimmte wöchentliche oder tägliche Arbeitszeit ist nicht festgelegt worden. Dementsprechend beträgt gem. § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit mindestens zehn Stunden. Entsprechend wurde die Klägerin im August 2015 beschäftigt; der Dienstplan für September 2015 sieht insgesamt 9 Schichten a 9,50 Stunden vor. Der Einsatz der Klägerin erfolgte bzw. erfolgt entsprechend § 12 Absatz 1 Satz 3 TzBfG.

Dass die Parteien die vertragliche Vereinbarung vom 28.01.2011 später einvernehmlich oder konkludent dahingehend abgeändert haben, dass die Klägerin pro Monat zehn Nachtschichten Bereitschaftsdienst erbringt, ist von der Klägerin nicht vorgetragen und auch für die Kammer nicht ersichtlich. Selbst wenn – wie die Klägerin behauptet – sie nach Vertragsänderung im Jahr 2011 jeden Monat zu zehn Nachtschichten eingeteilt worden sein sollte, deutet dies nicht auf eine ausdrückliche oder konkludente Vertragsänderung hin. Insoweit fehlt auch jeglicher substantiierter Vortrag der Klägerin.

Eine Konkretisierung der Arbeitszeit –so sie überhaupt in Betracht kommen sollte- auf 10 Nachtwachen pro Monat ist ebenfalls nicht ersichtlich. Unabhängig davon, ob das insoweit erforderliche Zeitmoment gegeben ist, fehlt es jedenfalls am Umstandsmoment, also einem dem Arbeitgeber zurechenbares Verhalten, aufgrund dessen die Klägerin darauf schließen konnte, künftig und dauerhaft oberhalb der Grenze des § 12 Absatz 1 Satz 3 TzBfG beschäftigt zu werden (vgl. zur Konkretisierung hinsichtlich des Arbeitsortes durch zurechenbares Verhalten des Arbeitgebers: BAG, Urteile vom 13.6.2012 -10 AZR 296/11 und 13.3.2007 -9 AZR 433/06; zur Verteilung der Arbeitszeit auf einzelne Wochenarbeitstage vgl. BAG, Urteil vom 15.9.2009 -9 AZR 757/08). Eine Konkretisierung auf eine bestimmte –höhere- Anzahl von Arbeitsstunden in Abweichung von § 12 Absatz 1 Satz 3 TzBfG tritt jedenfalls nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wurde. Zum reinen Zeitablauf müssen besondere Umstände hinzutreten, die erkennen lassen, dass der Arbeitgeber sich verpflichten wollte, über den gesetzlich bestimmten Arbeitszeitrahmen bei Arbeit auf Abruf die Arbeitnehmerin darüber hinaus dauerhaft zu beschäftigen. Solche Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen.

IV.    Demgemäß war zu entscheiden, wie geschehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V. mit § 91 ZPO. Als Streitwert war ein Betrag von 6.632,55 EUR festzusetzen unter Berücksichtigung einer von der Klägerin begehrten Vergütungsdifferenz von Januar bis Juli 2015, der begehrten Vergütung für August 2015 (807,50 EUR) sowie der Feststellung für die Zukunft (5.000,00 EUR abzüglich 30 %).

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen.

(2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsverdiensten, hat der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu achtzehn Monatsverdiensten festzusetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, den das Gericht nach § 9 Abs. 2 für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festsetzt, das in der Vorschrift des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch über die Regelaltersrente bezeichnete Lebensalter erreicht hat.

(3) Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.

(1) Pflegebedürftig im Sinne dieses Buches sind Personen, die gesundheitlich bedingte Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten aufweisen und deshalb der Hilfe durch andere bedürfen. Es muss sich um Personen handeln, die körperliche, kognitive oder psychische Beeinträchtigungen oder gesundheitlich bedingte Belastungen oder Anforderungen nicht selbständig kompensieren oder bewältigen können. Die Pflegebedürftigkeit muss auf Dauer, voraussichtlich für mindestens sechs Monate, und mit mindestens der in § 15 festgelegten Schwere bestehen.

(2) Maßgeblich für das Vorliegen von gesundheitlich bedingten Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten sind die in den folgenden sechs Bereichen genannten pflegefachlich begründeten Kriterien:

1.

Mobilität: Positionswechsel im Bett, Halten einer stabilen Sitzposition, Umsetzen, Fortbewegen innerhalb des Wohnbereichs, Treppensteigen;

2.

kognitive und kommunikative Fähigkeiten: Erkennen von Personen aus dem näheren Umfeld, örtliche Orientierung, zeitliche Orientierung, Erinnern an wesentliche Ereignisse oder Beobachtungen, Steuern von mehrschrittigen Alltagshandlungen, Treffen von Entscheidungen im Alltagsleben, Verstehen von Sachverhalten und Informationen, Erkennen von Risiken und Gefahren, Mitteilen von elementaren Bedürfnissen, Verstehen von Aufforderungen, Beteiligen an einem Gespräch;

3.

Verhaltensweisen und psychische Problemlagen: motorisch geprägte Verhaltensauffälligkeiten, nächtliche Unruhe, selbstschädigendes und autoaggressives Verhalten, Beschädigen von Gegenständen, physisch aggressives Verhalten gegenüber anderen Personen, verbale Aggression, andere pflegerelevante vokale Auffälligkeiten, Abwehr pflegerischer und anderer unterstützender Maßnahmen, Wahnvorstellungen, Ängste, Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage, sozial inadäquate Verhaltensweisen, sonstige pflegerelevante inadäquate Handlungen;

4.

Selbstversorgung: Waschen des vorderen Oberkörpers, Körperpflege im Bereich des Kopfes, Waschen des Intimbereichs, Duschen und Baden einschließlich Waschen der Haare, An- und Auskleiden des Oberkörpers, An- und Auskleiden des Unterkörpers, mundgerechtes Zubereiten der Nahrung und Eingießen von Getränken, Essen, Trinken, Benutzen einer Toilette oder eines Toilettenstuhls, Bewältigen der Folgen einer Harninkontinenz und Umgang mit Dauerkatheter und Urostoma, Bewältigen der Folgen einer Stuhlinkontinenz und Umgang mit Stoma, Ernährung parenteral oder über Sonde, Bestehen gravierender Probleme bei der Nahrungsaufnahme bei Kindern bis zu 18 Monaten, die einen außergewöhnlich pflegeintensiven Hilfebedarf auslösen;

5.

Bewältigung von und selbständiger Umgang mit krankheits- oder therapiebedingten Anforderungen und Belastungen:

a)

in Bezug auf Medikation, Injektionen, Versorgung intravenöser Zugänge, Absaugen und Sauerstoffgabe, Einreibungen sowie Kälte- und Wärmeanwendungen, Messung und Deutung von Körperzuständen, körpernahe Hilfsmittel,

b)

in Bezug auf Verbandswechsel und Wundversorgung, Versorgung mit Stoma, regelmäßige Einmalkatheterisierung und Nutzung von Abführmethoden, Therapiemaßnahmen in häuslicher Umgebung,

c)

in Bezug auf zeit- und technikintensive Maßnahmen in häuslicher Umgebung, Arztbesuche, Besuche anderer medizinischer oder therapeutischer Einrichtungen, zeitlich ausgedehnte Besuche medizinischer oder therapeutischer Einrichtungen, Besuch von Einrichtungen zur Frühförderung bei Kindern sowie

d)

in Bezug auf das Einhalten einer Diät oder anderer krankheits- oder therapiebedingter Verhaltensvorschriften;

6.

Gestaltung des Alltagslebens und sozialer Kontakte: Gestaltung des Tagesablaufs und Anpassung an Veränderungen, Ruhen und Schlafen, Sichbeschäftigen, Vornehmen von in die Zukunft gerichteten Planungen, Interaktion mit Personen im direkten Kontakt, Kontaktpflege zu Personen außerhalb des direkten Umfelds.

(3) Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten, die dazu führen, dass die Haushaltsführung nicht mehr ohne Hilfe bewältigt werden kann, werden bei den Kriterien der in Absatz 2 genannten Bereiche berücksichtigt.

(1) Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.

(2) Die ungestörte Religionsausübung wird gewährleistet.

(3) Niemand darf gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe gezwungen werden. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz.

Die Bestimmungen der Artikel 136, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes.

(1) Es besteht keine Staatskirche.

(2) Die Freiheit der Vereinigung zu Religionsgesellschaften wird gewährleistet. Der Zusammenschluß von Religionsgesellschaften innerhalb des Reichsgebiets unterliegt keinen Beschränkungen.

(3) Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde.

(4) Religionsgesellschaften erwerben die Rechtsfähigkeit nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechtes.

(5) Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechtes, soweit sie solche bisher waren. Anderen Religionsgesellschaften sind auf ihren Antrag gleiche Rechte zu gewähren, wenn sie durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten. Schließen sich mehrere derartige öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften zu einem Verbande zusammen, so ist auch dieser Verband eine öffentlich-rechtliche Körperschaft.

(6) Die Religionsgesellschaften, welche Körperschaften des öffentlichen Rechtes sind, sind berechtigt, auf Grund der bürgerlichen Steuerlisten nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Steuern zu erheben.

(7) Den Religionsgesellschaften werden die Vereinigungen gleichgestellt, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Weltanschauung zur Aufgabe machen.

(8) Soweit die Durchführung dieser Bestimmungen eine weitere Regelung erfordert, liegt diese der Landesgesetzgebung ob.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Oktober 2022 brutto 12 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

(1) Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart. Wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen.

(2) Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach Absatz 1 Satz 2 eine Mindestarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 25 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit zusätzlich abrufen. Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach Absatz 1 Satz 2 eine Höchstarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 20 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit weniger abrufen.

(3) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Zeitrahmen, bestimmt durch Referenzstunden und Referenztage, festzulegen, in dem auf seine Aufforderung hin Arbeit stattfinden kann. Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt und die Arbeitsleistung im Zeitrahmen nach Satz 1 zu erfolgen hat.

(4) Zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist die maßgebende regelmäßige Arbeitszeit im Sinne von § 4 Absatz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes die durchschnittliche Arbeitszeit der letzten drei Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit (Referenzzeitraum). Hat das Arbeitsverhältnis bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit keine drei Monate bestanden, ist der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs die durchschnittliche Arbeitszeit dieses kürzeren Zeitraums zugrunde zu legen. Zeiten von Kurzarbeit, unverschuldeter Arbeitsversäumnis, Arbeitsausfällen und Urlaub im Referenzzeitraum bleiben außer Betracht. Für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall finden Anwendung.

(5) Für die Berechnung der Entgeltzahlung an Feiertagen nach § 2 Absatz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes gilt Absatz 4 entsprechend.

(6) Durch Tarifvertrag kann von Absatz 1 und von der Vorankündigungsfrist nach Absatz 3 Satz 2 auch zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag Regelungen über die tägliche und wöchentliche Arbeitszeit und die Vorankündigungsfrist vorsieht. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen über die Arbeit auf Abruf vereinbaren.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Oktober 2022 brutto 12 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Der Streitwert wird auf 6.632,55 EUR festgesetzt.

T a t b e s t a n d:

Mit der am 18.05.2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen und später erweiterten Klage begehrt die Klägerin restliche Arbeitsvergütung für die Zeit bis August 2015 einschließlich sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie mit monatlich zehn Nachtwachen zu beschäftigen.

Die Klägerin ist für die Beklagte seit dem 11.10.2008 tätig. Die Beklagte betreibt verschiedene private Pflegedienste in M und Umgebung.

Im Arbeitsvertrag vom 13.10.2008 (Bl. 6 ff. d. GA) heißt es – soweit von Interesse – wie folgt:„…

1. Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses/Tätigkeit

1. Frau … T wird mit Wirkung vom 11.10.2008 als Betreuungskraft eingestellt. …

4.    Vergütung

4.1.      Der Arbeitnehmer erhält für seine Tätigkeit in der Betreuung eine Stundenvergütung pro geleisteter Arbeitszeit in Höhe von 7,50 Euro … Nach sechs Monaten erhöht sich die Stundenvergütung auf 8,00 Euro… Pro geleisteter Nachtwache erhält der Arbeitnehmer eine Vergütung von 64,00 Euro …

Die Vergütung ist zahlbar jeweils zum 15. des Folgemonats auf ein von dem Arbeitnehmer eingerichtetes Girokonto im Inland. …“

Im Änderungsvertrag vom 28.01.2011 (Bl. 4 d. GA) heißt es – soweit von Interesse – wie folgt:

„§ 3 Tätigkeit

Ab dem 01.02.2011 wird die sozialversicherungspflichtige Tätigkeit von Teilzeit in eine geringfügig entlohntes Beschäftigungsverhältnis (400-€-Grenze) umgewandelt.

§ 6 Arbeitszeit

Die regelmäßige monatliche Arbeitszeit richtet sich nach den Vorgaben der Einsatzleitung.

§ 7 Vergütung

Ab dem 01.02.2011 erhält Frau T für ihre Tätigkeit in der Betreuung eine Stundenvergütung pro geleisteter Arbeitszeit in Höhe von 6,65 € … Pro geleisteter Schlafwache (9,5 Stunden) erhält der Arbeitnehmer eine Vergütung von 47,50 €

…

Sollte sich die Auftragslage ändern, so erhält Frau T, nach Genehmigung durch die Geschäftsführung, die Möglichkeit wieder in eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit zu wechseln.

Alle anderen Vereinbarungen des Arbeitsvertrages bleiben unverändert.“

Entsprechend der Vereinbarung zum Änderungsvertrag vom 28.01.2011 hat die Klägerin jedenfalls seit Januar 2015 bis Juli 2015 einschließlich pro Monat zehn Nacht- wachen Bereitschaftsdienst absolviert und dafür pro geleisteter Nachtwache einen Bruttobetrag von 36,20 EUR erhalten, zuzüglich Nachtarbeitszuschläge in Höhe von 25 bzw. 40 %. Die Bruttovergütung betrug von Januar bis Juli 2015 monatlich 475,35 EUR.

Für August 2015 ist eine Vergütung noch nicht gezahlt worden; die Klägerin erklärt, sie sei für August 2015 lediglich für sieben Nachtwachen eingeteilt gewesen. Aus dem Dienstplan für September 2015 ergebe sich, dass sie lediglich fünf Nachtwachen absolvieren solle und zusätzlich vier Tage Urlaub nehme.

In der 2. Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen in der Pflegebranche vom 27.09.2014, in Kraft getreten am 01.01.2015 und ergangen entsprechend § 11 AEntG, heißt es – soweit von Interesse – wie folgt:

„…

§ 1 Geltungsbereich

(1)   Diese Verordnung gilt für Pflegebetriebe. …

(2)   Diese Verordnung gilt für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Sie gilt nicht für: …

(4)   Abweichend von Absatz 3 gilt diese Verordnung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne des Absatzes 3, soweit sie im Rahmen der von ihnen auszuübenden Tätigkeiten in nicht unerheblichem Umfang gemeinsam mit Bewohnerinnen und Bewohnern tagesstrukturierend, aktivierend, betreuend oder pflegend tätig werden, insbesondere als:

1.      Altersbegleiterinnen und Begleiter,

2.    Betreuungskräfte von Menschen mit demenziellen Erkrankungen oder

3.    Assistenzkraft

(5)   Für Betreuungskräfte von Menschen mit erheblichem Bedarf an allgemeiner Beaufsichtigung und Betreuung … und für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Absatz 4 ist diese Verordnung ab dem 01.Oktober 2015 anzuwenden. …

§ 2 Mindestentgelt

(1)   Das Mindestentgelt beträgt im Gebiet der Länder … Nordrhein-Westfalen …

-              ab dem 01. Januar 2015: 9,40 € je Stunde …

(2)   Das nach Absatz 1 maßgebliche Mindestentgelt ist für Zei- ten des Bereitschaftsdienstes gemäß nachstehender Grundsätze zu zahlen. Bereitschaftsdienste im Sinne dieser Verordnung leisten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens

75 % beträgt. Sie sind im Dienstplan zu hinterlegen. Zum Zwecke der Entgeltberechnung kann die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit auf der Grundlage einer kollektivrechtlichen oder einer schriftlichen arbeitsvertraglichen Regelung mit mindestens 25 % als Arbeitszeit bewertet werden. Leistet die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer in einem Kalendermonat mehr als acht Bereitschaftsdienste, so ist die Zeit eines jeden über acht Bereitschaftsdienste hinausgehenden Bereitschaftsdienstes zusätzlich mit mindestens 15 % als Arbeitszeit zu bewerten. Umfasst die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes mehr als 25 %, ist die darüber hinausgehende Arbeitsleistung zusätzlich mit dem Mindestentgelt nach Absatz 1 zu vergüten.

(4) Von dieser Verordnung nicht erfasst werden Zeiten der Rufbereitschaft. …“

Die Klägerin meint, sie habe – da die 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung noch nicht gelte – Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn in Höhe von 8,50 EUR pro Stunde. Dies entspreche einer Monatsvergütung von 807,50 EUR brutto. Gezahlt worden seien lediglich 475,35 EUR bzw. 475,36 EUR brutto pro Monat für die Zeit bis Juli 2015 einschließlich. Für August sei eine Zahlung noch nicht erfolgt.

Da die Beklagte sie, die Klägerin, im August weniger als zehn Nachtschichten eingesetzt hat, obwohl dies Gegenstand der arbeitsvertraglichen Vereinbarung gewesen sei und die Beklagte bereits im Dienstplan für September 2015 mitgeteilt habe, sie werde lediglich für neun Tage vergütet (fünf Schichten + vier Urlaubstage), habe sie auch Anspruch auf die Feststellung, künftig mit zehn Nachtschichten betraut zu werden. Dies ergebe sich aus dem Arbeitsvertrag sowie entsprechender jahrelanger Praxis in der Vergangenheit.

Die Klägerin beantragt,

1.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat Januar 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 09.02.2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.02.2015;

2.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat Februar 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 06.03.2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2015;

3.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat März 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 09.04.2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2015;

4.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat April 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 08.05.2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2015;

5.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat Mai 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 15.06.2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2015;

6.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat Juni 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 15.07.2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2015;

7.       die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat Juli 2015 807,50 EUR brutto zu zahlen, abzüglich am 17.08..2015 gezahlter 475,35 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2015;

8.       festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin fortlaufend ab dem Monat August 2015 mit monatlich zehn Nachwachen zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, eine Anspruchsgrundlage für eine Mindestvergütung von 8,50 EUR pro Stunde sei nicht erkennbar. Das Mindestlohngesetz gelte wegen der Bereichsausnahme des § 1 Abs. 3 MiLoG nicht. Aufgrund des Arbeitnehmerentsendegesetzes existiere für die Pflegebranche ein Branchenmindestlohn nach der 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung. Somit sei das Mindestlohngesetz insoweit nicht anwendbar. Eine andere Auslegung verbiete sich auch aus verfassungsrechtlichen Gründen unter Berücksichtigung von Art. 4 GG i.V. mit Art. 140 GG i.V. mit Art. 137 WRV, da der Mindestlohn in der Pflegebranche – anders als in anderen Wirtschaftszweigen – jedenfalls auch auf den sogenannten „dritten Weg“ zustande gekommen sei. Bei Nichtanwendung des § 1 Abs. 3 MiLoG auf den Fall sei das Gericht verpflichtet, ein Normenkontrollverfahren beim Bundesverfassungsgericht einzuleiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie die Terminsprotokolle.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Leistungs- und Feststellungsklage ist zulässig, jedoch nicht begründet. Dies ergibt sich aus Folgendem:

I.    Soweit die Klägerin Vergütung für August 2015 in Höhe von 807,50 EUR brutto begehrt, steht ihr dieser Anspruch (noch) nicht zu, denn die Vergütung für August 2015 wird erst fällig am 15.09.2015. Dies ergibt sich aus Ziffer 4.1 des Arbeitsvertrages vom 13.10.2008, der durch den Änderungsvertrag vom 28.01.2011 nicht modifiziert worden ist.

II.   Soweit die Klägerin restliche Vergütung für die Zeit von Januar bis Juli 2015 auf Basis von 8,50 EUR brutto pro geleisteter Arbeitsstunde begehrt, hat sie darauf ebenfalls keinen Anspruch.

Zwar bestimmt § 1 Abs. 2 MiLoG, dass die Höhe des Mindestlohns ab dem 01.01.2015 brutto 8,50 EUR je Zeitstunde beträgt. Die Kammer geht auch davon aus, dass „Zeitstunde“ i.S. von § 1 Abs. 2 MiLoG auch Bereitschaftsdienste umfasst, da der Wille des Gesetzgebers, Bereitschaftsdienste anders zu behandeln als Vollarbeitszeit, im Gesetz keinerlei Niederschlag gefunden hat (vgl. insoweit zur 1. Pflege- arbeitsbedingungenverordnung BAG, Urteil v. 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12).

Zur Überzeugung der Kammer gilt § 1 Abs. 2 MiLoG jedoch für das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht wegen der Bereichsausnahme des § 1 Abs. 3 MiLoG. Nach dieser Vorschrift gehen die Regelungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes und der auf ihrer Grundlage erfassten Rechtsverordnungen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nicht unterschreitet. Dies ist zur Überzeugung der Kammer der Fall. Denn der Branchenmindestlohn für die Pflegebranche beträgt ab Januar 2015 9,40 EUR je Stunde, ist somit also höher als der gesetzliche Mindestlohn. Eine Anwendung von § 1 Abs. 2 MiLoG kommt somit bereits nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 MiLoG nicht in Betracht.

Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung zugunsten der Klägerin wegen der Bereichsausnahme in § 1 Abs. 4 u. Abs.

5 der Verordnung erst ab dem 01.10.2015 Anwendung finden wird. Denn die 2. PflegeArbbV stellt eine gesetzliche Grundlage dar (vgl. BAG, Beschluss vom 22.7.2014 -1 ABR 96/12 zur 1. PflegeArbbV) und setzt allein voraus, dass der territoriale sowie betrieblich- fachliche Geltungsbereich eröffnet ist (so BAG, Beschluss vom 22.7.2014, a.a.O.), was hier unstreitig der Fall ist.

Dies führt zwar im Ergebnis dazu, dass die Klägerin aufgrund ihrer gegenüber der Beklagten zu erbringenden Tätigkeit praktisch für die Zeit vom 01.01. bis 30.09.2015 keinen gesetzlichen Mindestlohn nach Mindestlohngesetz bzw. Rechtsverordnung

i.V. mit dem Arbeitnehmerentsendegesetz verlangen kann. Dies ist jedoch rechtlich nicht zu beanstanden, zumal eine Überprüfung der Vergütungsvereinbarung nach den Grundsätzen des § 138 BGB weiterhin erfolgen kann (vgl. dazu statt aller BAG, Urteil v. 17.12.2014 – 5 AZR 663/13; LAG Düsseldorf, Urteil v. 19.08.2014 – 8 Sa 764/13; zur Ausbildungsvergütung BAG, Urteile v. 17.03.2015 – 9 AZR 732/13 und BAG, Urteil v. 26.03.2013 – 3 AZR 89/11).

Aus Sicht der Kammer ist die Vergütungsvereinbarung im Arbeitsvertrag aus 2011 nicht „sittenwidrig“. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleis- tung ist nicht feststellbar. Dies ergibt sich auch unter Berücksichtigung der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien noch nicht anwendbaren, für die Branche aber schon geltenden 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung. Danach kann – anders als bei der 1. Pflegearbeitsbedingungenverordnung – die Zeit des Bereitschaftsdienstes mit mindestens 25 % des Branchenmindestlohns pro Stunde vergütet werden, sofern die weiteren Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 PflegearbbV erfüllt sind. Daraus ergibt sich für 2015 ein Stundenentgelt von 2,35 EUR brutto jedenfalls für die ersten 8 Nachtschichten. Unter Berücksichtigung einer täglichen Arbeitszeit von 9,5 Stunden ergibt sich ein Tagessatz von 22,33 EUR brutto. Der von der Beklagten gezahlte Tagessatz in Höhe von 36,20 EUR brutto zuzüglich Nachtzuschläge liegt deutlich höher.

Welche Vergütungsansprüche die Klägerin ab dem 01.10.2015 gegenüber der Be- klagten geltend machen kann, ist nicht (mehr) im Streit. Dies wird ggf. in einem Folgeprozess unter Berücksichtigung der dann anwendbaren Vorschrift des § 2 Abs. 1 der PflegearbbV zu prüfen sein.

III.  Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie auch zukünftig in zehn Nachtwachen zu beschäftigen, besteht aus der Sicht der Kammer insoweit keine Anspruchsgrundlage. Die Parteien haben im Änderungsvertrag vom 28.01.2011 vereinbart, dass die regelmäßige monatliche Arbeitszeit sich nach den Vorgaben der Einsatzleitung richtet. Damit haben sie entsprechend § 12

Abs. 1 TzBfG vereinbart, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Eine bestimmte wöchentliche oder tägliche Arbeitszeit ist nicht festgelegt worden. Dementsprechend beträgt gem. § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit mindestens zehn Stunden. Entsprechend wurde die Klägerin im August 2015 beschäftigt; der Dienstplan für September 2015 sieht insgesamt 9 Schichten a 9,50 Stunden vor. Der Einsatz der Klägerin erfolgte bzw. erfolgt entsprechend § 12 Absatz 1 Satz 3 TzBfG.

Dass die Parteien die vertragliche Vereinbarung vom 28.01.2011 später einvernehmlich oder konkludent dahingehend abgeändert haben, dass die Klägerin pro Monat zehn Nachtschichten Bereitschaftsdienst erbringt, ist von der Klägerin nicht vorgetragen und auch für die Kammer nicht ersichtlich. Selbst wenn – wie die Klägerin behauptet – sie nach Vertragsänderung im Jahr 2011 jeden Monat zu zehn Nachtschichten eingeteilt worden sein sollte, deutet dies nicht auf eine ausdrückliche oder konkludente Vertragsänderung hin. Insoweit fehlt auch jeglicher substantiierter Vortrag der Klägerin.

Eine Konkretisierung der Arbeitszeit –so sie überhaupt in Betracht kommen sollte- auf 10 Nachtwachen pro Monat ist ebenfalls nicht ersichtlich. Unabhängig davon, ob das insoweit erforderliche Zeitmoment gegeben ist, fehlt es jedenfalls am Umstandsmoment, also einem dem Arbeitgeber zurechenbares Verhalten, aufgrund dessen die Klägerin darauf schließen konnte, künftig und dauerhaft oberhalb der Grenze des § 12 Absatz 1 Satz 3 TzBfG beschäftigt zu werden (vgl. zur Konkretisierung hinsichtlich des Arbeitsortes durch zurechenbares Verhalten des Arbeitgebers: BAG, Urteile vom 13.6.2012 -10 AZR 296/11 und 13.3.2007 -9 AZR 433/06; zur Verteilung der Arbeitszeit auf einzelne Wochenarbeitstage vgl. BAG, Urteil vom 15.9.2009 -9 AZR 757/08). Eine Konkretisierung auf eine bestimmte –höhere- Anzahl von Arbeitsstunden in Abweichung von § 12 Absatz 1 Satz 3 TzBfG tritt jedenfalls nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wurde. Zum reinen Zeitablauf müssen besondere Umstände hinzutreten, die erkennen lassen, dass der Arbeitgeber sich verpflichten wollte, über den gesetzlich bestimmten Arbeitszeitrahmen bei Arbeit auf Abruf die Arbeitnehmerin darüber hinaus dauerhaft zu beschäftigen. Solche Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen.

IV.    Demgemäß war zu entscheiden, wie geschehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V. mit § 91 ZPO. Als Streitwert war ein Betrag von 6.632,55 EUR festzusetzen unter Berücksichtigung einer von der Klägerin begehrten Vergütungsdifferenz von Januar bis Juli 2015, der begehrten Vergütung für August 2015 (807,50 EUR) sowie der Feststellung für die Zukunft (5.000,00 EUR abzüglich 30 %).

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Oktober 2022 brutto 12 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

(1) Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.

(2) Die ungestörte Religionsausübung wird gewährleistet.

(3) Niemand darf gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe gezwungen werden. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz.

Die Bestimmungen der Artikel 136, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes.

(1) Es besteht keine Staatskirche.

(2) Die Freiheit der Vereinigung zu Religionsgesellschaften wird gewährleistet. Der Zusammenschluß von Religionsgesellschaften innerhalb des Reichsgebiets unterliegt keinen Beschränkungen.

(3) Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde.

(4) Religionsgesellschaften erwerben die Rechtsfähigkeit nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechtes.

(5) Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechtes, soweit sie solche bisher waren. Anderen Religionsgesellschaften sind auf ihren Antrag gleiche Rechte zu gewähren, wenn sie durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten. Schließen sich mehrere derartige öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften zu einem Verbande zusammen, so ist auch dieser Verband eine öffentlich-rechtliche Körperschaft.

(6) Die Religionsgesellschaften, welche Körperschaften des öffentlichen Rechtes sind, sind berechtigt, auf Grund der bürgerlichen Steuerlisten nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Steuern zu erheben.

(7) Den Religionsgesellschaften werden die Vereinigungen gleichgestellt, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Weltanschauung zur Aufgabe machen.

(8) Soweit die Durchführung dieser Bestimmungen eine weitere Regelung erfordert, liegt diese der Landesgesetzgebung ob.

(1) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales beruft eine ständige Kommission, die über Empfehlungen zur Festlegung von Arbeitsbedingungen nach § 12a Absatz 2 beschließt.

(2) Die Kommission wird für die Dauer von fünf Jahren berufen. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann die Dauer der Berufung verlängern, wenn die Kommission bereits Beratungen über neue Empfehlungen begonnen, jedoch noch keinen Beschluss über diese Empfehlungen gefasst hat. Die neue Berufung erfolgt in diesem Fall unverzüglich nach der Beschlussfassung, spätestens jedoch drei Monate nach Ablauf der fünfjährigen Dauer der Berufung.

(3) Die Kommission besteht aus acht Mitgliedern. Die Mitglieder nehmen ihre Tätigkeit in der Kommission ehrenamtlich wahr. Sie sind an Weisungen nicht gebunden.

(4) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales benennt acht geeignete Personen als ordentliche Mitglieder sowie acht geeignete Personen als deren Stellvertreter unter Berücksichtigung von Vorschlägen vorschlagsberechtigter Stellen. Vorschlagsberechtigte Stellen sind

1.

Tarifvertragsparteien in der Pflegebranche, wobei

a)

in der Pflegebranche tarifzuständige Gewerkschaften oder Zusammenschlüsse von Gewerkschaften sowie

b)

in der Pflegebranche tarifzuständige Vereinigungen von Arbeitgebern oder Zusammenschlüsse von Vereinigungen von Arbeitgebern

jeweils für zwei ordentliche Mitglieder und zwei Stellvertreter vorschlagsberechtigt sind, und

2.

die Dienstnehmerseite und die Dienstgeberseite paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber in der Pflegebranche festlegen, wobei

a)

die Dienstnehmerseite sowie

b)

die Dienstgeberseite

jeweils für zwei ordentliche Mitglieder und zwei Stellvertreter vorschlagsberechtigt sind.

(5) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales fordert innerhalb einer von ihm zu bestimmenden angemessenen Frist zur Abgabe von Vorschlägen auf. Nach Fristablauf zugehende Vorschläge sind nicht zu berücksichtigen. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales prüft die Vorschläge und kann verlangen, dass für die Prüfung relevante Umstände innerhalb einer von ihm zu bestimmenden angemessenen Frist mitgeteilt und glaubhaft gemacht werden. Nach Fristablauf mitgeteilte oder glaubhaft gemachte Umstände sind nicht zu berücksichtigen.

(6) Überschreitet die Zahl der Vorschläge die Zahl der auf die jeweilige in Absatz 4 Satz 2 genannte Gruppe entfallenden Sitze in der Kommission, entscheidet das Bundesministerium für Arbeit und Soziales, welchen Vorschlägen zu folgen ist. Bei dieser Entscheidung sind zu berücksichtigen

1.

im Falle mehrerer Vorschläge von in der Pflegebranche tarifzuständigen Gewerkschaften oder Zusammenschlüssen von Gewerkschaften: deren Repräsentativität,

2.

im Falle mehrerer Vorschläge von in der Pflegebranche tarifzuständigen Vereinigungen von Arbeitgebern oder Zusammenschlüssen von Vereinigungen von Arbeitgebern: die Abbildung der Vielfalt von freigemeinnützigen, öffentlichen und privaten Trägern sowie gleichermaßen die Repräsentativität der jeweiligen Vereinigung bzw. des jeweiligen Zusammenschlusses.

1.

Mitglieder des Zusammenschlusses sind und nach der Art ihrer Mitgliedschaft tarifgebunden sein können oder

2.

Mitglieder der diesem Zusammenschluss angehörenden Vereinigungen von Arbeitgebern sind und nach der Art ihrer Mitgliedschaft sowie der Mitgliedschaft der jeweiligen Vereinigung von Arbeitgebern tarifgebunden sein können.

(7) Scheidet ein ordentliches Mitglied oder ein Stellvertreter aus, benennt das Bundesministerium für Arbeit und Soziales eine andere geeignete Person. War das Bundesministerium für Arbeit und Soziales mit der Benennung des ausgeschiedenen ordentlichen Mitglieds oder des Stellvertreters dem Vorschlag einer vorschlagsberechtigten Stelle oder, im Falle eines gemeinsamen Vorschlags nach Absatz 4 Satz 3, vorschlagsberechtigter Stellen gefolgt, so erfolgt auch die neue Benennung unter Berücksichtigung deren Vorschlags. Schlägt die Stelle oder schlagen die Stellen innerhalb einer von dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales zu bestimmenden angemessenen Frist keine geeignete Person vor, so entscheidet das Bundesministerium für Arbeit und Soziales über die Benennung. Absatz 5 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

(8) Klagen gegen die Benennung von Mitgliedern durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales haben keine aufschiebende Wirkung.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)

wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,

b)

wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,

c)

in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder

d)

wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a)

zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,

b)

über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder

c)

zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Tenor

Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25.04.2014 und das Ergänzungsurteil vom 04.07.2014 (19 Ca 7209/13) werden zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufungsinstanz hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

              Die Parteien streiten darum, ob das zwischen ihnen seit 1999 bestehende Arbeitsverhältnis der 52 Jahre alten, verheirateten Klägerin, die Mutter von 7 Kindern ist und bei der Beklagten als Verwaltungsfachangestellte mit einer Eingruppierung in die EG 6/6 + TVöD beschäftigt war, durch eine außerordentlichen Kündigung vom 28.08.2013 und eine weitere am 22.10.2013 ausgesprochene Kündigung „gemäß § 626 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) unter Berücksichtigung der Kündigungsfristen des § 34 Abs. 1 TVöD zum 30.06.2014“ (Bl. 49 d. A.) beendet worden ist.

              Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens, wegen der erstinstanzlichen Prozessgeschichte und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 25.04.2014 (Bl. 148 ff d. A.) und des Ergänzungsurteils vom 04.07.2014 (Bl. 206 d. A.) Bezug genommen. Bezug genommen wird ferner auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen, insbesondere der vom 25.04.2014 (Bl. 145/146 d. A.).

              Das Arbeitsgericht hat zunächst mit Urteil vom 25.04.2014 Folgendes entschieden:

• 6

  1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 28.08.2013 nicht aufgelöst wurde und aufgelöst wird.

• 8

  2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

• 10

  3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

• 12

  4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 9.352,92 € festgesetzt.

Nachdem das erstinstanzliche Gericht zunächst mit Schreiben vom 29.04.2014 (Bl. 161 d. A.) darauf hingewiesen hatte, dass auf Grund der Verhandlung vom 25.04.2014 die Kammer nur über den Antrag aus der Klageschrift (Kündigung vom 28.08.2013) und nicht über den zwar angekündigten, aber versehentlich nicht gestellten Antrag aus der Klageerweiterung vom 25.10.2013 (Kündigung vom 22.10.2013) entschieden habe und das am 25.04.2014 verkündete Urteil daher lediglich ein Teilurteil sei, es im Hinblick auf die Klageabweisung desweiteren dahin zu korrigieren sei, dass sich die Abweisung im Übrigen nur auf den Antrag aus der Klageschrift vom 06.09.2013 beziehe und beabsichtigt sei, das Urteil dementsprechend gemäß § 319 ZPO zu berichtigen, schrieb das erstinstanzliche Gericht an die Parteien mit weiterem Schreiben vom 02.05.2014, dass nach nochmaliger eingehender Prüfung davon auszugehen sei, dass es sich vorliegend nicht um einen Fall des § 319 ZPO handeln dürfte, sondern der Antrag aus der Klageerweiterung vom 25.10.2013 versehentlich übergangen worden sei, so dass das Urteil gemäß § 321 ZPO auf Antrag, der binnen 2 Wochen ab Zustellung des Urteils gestellt werden müsse, ergänzt werden könne. Entsprechend Vorgehen werde angeregt.

Nachdem die Prozessbevollmächtigten der Klägerin sich zunächst mit einer Berichtigung nach § 319 ZPO einverstanden erklärt hatten, hat die Beklagte dem mit Schriftsatz vom 06.05.2014, auf den Bezug genommen wird (Bl. 170/171 d. A.), widersprochen. Nachdem die Klägerin am 13.05.2015 klageerweiternd den Weiterbeschäftigungsantrag angekündigt hatte (Bl. 172 d. A.) sowie die Beklagte mit Schriftsatz vom 04.06.2014 (Bl. 178 – 180 d. A.) ihre Rechtsauffassung vertiefend begründet hatte, dass kein Fall des § 321 ZPO vorliege, stellte die Klägerin mit am 10.06.2014 eingegangenem Schriftsatz von diesem Tage den Antrag, dass Urteil gemäß § 321 ZPO zu ergänzen (Bl. 381/382 d. A.).

Das Urteil vom 25.04.2014 wurde den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 27.05.2014 zugestellt (Bl. 174a d. A.). Der Beklagten wurde es am 03.06.2014 zugeleitet. Die Berufungsschrift der Beklagten ging am 30.06.2014 ein. Ihre Berufung wurde nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.09.2014 am 03.09.2014 begründet.

Das Ergänzungsurteil vom 04.07.2014 wurde der Beklagten am 28.07.2014 zugestellt, ihre Berufungsschrift ging am 08.08.2014 ein. Die Berufungsbegründungsfrist lief bis zum 28.10.2014. Am 28.10.2014 wurde vom Faxgerät des Landesarbeitsgerichts die erste Seite der Berufungsbegründung vom 27.10.2014 ausgedruckt (Bl. 304 d. A.). Ein unterschriebener Schriftsatz mit der Berufungsbegründung vom selben Tage trägt den Eingangsstempel des Landesarbeitsgerichts vom 29.10.2014. Vom 28. bis zum 30.10.2014 war das zentrale Faxgerät des Landesarbeitsgerichts Köln gestört. Wegen der Einzelheiten dazu wird auf den Vermerk der Verwaltung des Landesarbeitsgerichts vom 04.11.2014 nebst Anlagen Bezug genommen (Bl. 340/341 d. A.). Nach entsprechender Information und Anregung, vorsorglich einen Antrag auf Wiedereinsetzung zu stellen, nahm die Beklagte durch ihre Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 04.11.2014 zu der Angelegenheit Stellung, legte insbesondere dar, dass der Schriftsatz vom 27.10.2014 bereits um 10.22 Uhr von der Angestellten Frau L gefaxt worden sei und die Übertragung auch mit OK bestätigt worden sei und sich dieses auf alle 17 gesendeten Seiten bezogen habe. Sie legte ferner dar und stellte durch entsprechendes Zeugnis unter Beweis, dass noch am selben Tage vorsorglich das unterschriebene Original des Schriftsatzes um 15.40 Uhr von Herrn T bei der Pforte des Landesarbeitsgerichts einem älteren grauhaarigen Herrn übergeben worden sei und dieser dabei nochmals darauf hingewiesen worden sei, dass es sich um eine Fristsache für denselben Tag handele. Dieser Herr habe zugesichert, den Schriftsatz weiterzuleiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 14.11.2014 Bezug genommen. Die Klägerin hat das darin enthaltene Vorbringen der Beklagten nicht bestritten.

Beide Parteien verfolgen in der Berufungsinstanz ihr Prozessziel im Wesentlichen mit Rechtsausführungen weiter. Deshalb wird auf die jeweiligen Berufungsbegründungen und Berufungserwiderungen sowie auf die weiteren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Weitere Einzelheiten zum Tatsachenvorbringen der Parteien werden im Zusammenhang mit den Entscheidungsgründen festgestellt.

Hinsichtlich des Verfahrens 4 Sa 573/14 beantragt die Beklagte,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25.04.2014– 19 Ca 7209/13 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

sowie hinsichtlich des Verfahrens 4 Sa 745/154,

das Ergänzungsurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 04.07.2014 – 19 Ca 7209/13 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Wegen des Übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Die erkennende Kammer hat in der mündlichen Verhandlung vom 20.02.2015 nach Stellung der Anträge die Verfahren hinsichtlich der Berufungen gegen das erste Urteil und gegen das Ergänzungsurteil zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

              Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25.04.2014 und das Ergänzungsurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 04.07.2014 sind zwar beide zulässig, jedoch nicht begründet.

A) Beide Berufungen sind form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

              Dieses gilt auch für die Berufung der Beklagten gegen das Ergänzungsurteil. Zwar war am Tage des Ablaufs der bis zum 28.10.2014 verlängerten Berufungsbegründungsfrist – wie sich aus dem Vermerk der Verwaltung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 04.11.2014 (Bl. 340 d. A.) ergibt – das zentrale Faxgerät der Poststelle gestört. Am Nachmittag des 28.10.2014 wurde eine Weiterleitung auf ein Multifunktionsgerät mit Faxanschluss eingerichtet. Soweit dieses Faxgerät gerade besetzt war, konnte indes eine Weiterleitung (automatisch bis zu 5 weitere Versuche) nicht erfolgen. Durch die eingerichtete Weiterleitung konnten allerdings nicht die Faxe, die bis zur Einrichtung der Weiterleitung eingegangen sind, ausgedruckt werden. Diese blieben aber in dem Gerät gespeichert. Im Verfahren 4 Sa 745/14 ist am 30.10. um 09:55 Uhr auf dem Faxgerät M straße das Fax mit der Berufungsbegründung ausgedruckt worden. Ausweislich des Faxzeitstempels des sendenden Faxgerätes ist das Fax aber schon am 28.10.2014 um 10:43 Uhr abgesandt worden. Ausweislich des Faxauftragsprotokolls (Bl. 341 d. A.) bestand das Fax aus 17 Seiten. Nach Reparatur des Faxgerätes in der zentralen Poststelle ist dort am 30.10.2014 um 11:36 Uhr die erste Seite dieses Faxes ausgedruckt worden. Sie entspricht der ersten Seite der auch später mehrfach zugegangenen Berufungsbegründung. Aufgrund der gleichen Seitenzahl, der Übereinstimmung mit der ersten Seite des Schreibens und der annähernd gleichen Uhrzeit hinsichtlich des Zeitstempels des sendenden Faxgerätes und des empfangenden Faxgerätes besteht entsprechend dem genannten Vermerk bereits eine sehr große Wahrscheinlichkeit, dass das Schreiben vom 27.10.2014 bereits am 28.10.2014 insgesamt per Fax eingegangen ist. Diese hohe Wahrscheinlichkeit wird für die Kammer zur Gewissheit und zur vollen, zweifelsfreien Überzeugung dadurch, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten einen in seiner Echtheit nicht bestrittenen Sendebericht zu den Akten gereicht haben (Bl. 368 d. A.), der ebenfalls für gesendete 17 Seiten ein „OK“ als Ergebnis berichtet. Dem entspricht auch die eidesstattliche Versicherung von Frau L (Bl. 373 d. A.), die als Assistenzkraft die Fax-Übersendung des Schriftsatzes vom 27.10.2014 besorgte.

              Unabhängig davon ist auch der gesamte diesbezügliche Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 14.11.2014 (Bl. 346 – 348 d. A.) von der Klägerin nicht bestritten worden.

              Es steht damit der vollen Überzeugung der Kammer fest, dass der Inhalt der Berufungsbegründungsschrift vom 27.10.2014 mittels Telefax vollständig durch elektrische Signale vom Sendegerät des kommunalen Arbeitgeberverbandes zum Empfangsgerät des Landesarbeitsgerichts übermittelt wurde, wenn es auch in Folge technischer Störungen nicht vollständig und fehlerfrei ausgedruckt wurde. Dementsprechend ist von einem im Zeitpunkt der Telefaxübermittlung erfolgten Eingang des Schriftsatzes auszugehen (BGH 05.09.2006 – VI ZB 7/06). Dieser Eingang wahrte die Berufungsbegründungsfrist.

              Dahinstehen kann damit, dass in jedem Fall der auf Anregung des Gerichts vorsorglich von der Beklagten gestellte Wiedereinsetzungsantrag begründet wäre.

              Insgesamt waren mithin beide Berufungen zulässig.

B.              Sie hatten jedoch in der Sache keinen Erfolg.

I.              Soweit die Beklagte hinsichtlich des Ergänzungsurteils des Arbeitsgerichts die Auffassung vertritt, ein solche hätte nicht ergehen dürfen, da die Voraussetzungen deshalb nicht vorgelegen hätten, weil der ursprünglich mit der Klageerweiterung vom 25.10.2013 (Bl. 47 d. A.) mit Eingang am selben Tage beim Arbeitsgericht rechtshängig gemachte Kündigungsschutzantrag im Hinblick auf die Kündigung vom 22.10.2013 in der mündlichen Verhandlung vom 25.04.2014 – unstreitig – nicht zu Protokoll gestellt worden ist und weil der im Ergänzungsurteil als Antrag zu 2. wiedergegebene Weiterbeschäftigungsantrag überhaupt erst nach dem ersten Urteil klageerweiternd erhoben worden ist, so gilt Folgendes:

1.              Nach § 321 ZPO ist das Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen, wenn ein nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch ganz oder teilweise übergangen worden ist. Die Entscheidung durch ein Ergänzungsurteil setzt voraus, dass die nachträgliche Entscheidung binnen einer zweiwöchigen Frist, die mit der Zustellung des Urteils beginnt, durch Einreichung einer Schriftsatzes beantragt wird – was im vorliegenden Fall erfüllt ist. § 321 Abs. 1 ZPO spricht von einem geltend gemachten (Haupt- oder Neben-)Anspruch. Er spricht nicht von einem Klageantrag. Soweit ersichtlich, liegt höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, ob dieses eine Antragstellung in der mündlichen Verhandlung voraussetzt oder ob es ausreicht, dass ein entsprechender Anspruch rechtshängig ist, nicht vor. Nach Der Wortlaut des Gesetzes spricht dafür, dass die Vorschrift dahingehend auszulegen ist, dass ein Anspruch bereits dann geltend gemacht ist, wenn er – in demselben Verfahren - rechtshängig ist:

              An anderen Stellen spricht die ZPO nämlich dann, wenn ein gestellter Antrag gemeint ist, auch ausdrücklich von „Antrag“ oder „beantragen“, so zum Beispiel in § 308 ZPO, § 308 a ZPO. Demgegenüber sprechen mehrere Normen der ZPO von dem Geltendmachen eines Anspruchs, wobei aus dem Normzusammenhang klar ist, dass damit nicht die Antragstellung in der mündlichen Verhandlung gemeint sein kann, so zum Beispiel§ 786 a ZPO, § 305 a ZPO („der in der Klage geltend gemachte Anspruch“),§ 5 ZPO („mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche“), § 265 ZPO,§ 769 b ZPO, § 605 a ZPO, § 688 ZPO, § 257 ZPO, § 145 ZPO und § 717 ZPO.

              Zum Normzweck führt die Beklagte führt zwar zu Recht an, dass § 321 ZPO davon ausgeht, dass ein Gericht einen geltend gemachten Anspruch versehentlich übergangen hat. Sie weist auch zu Recht darauf hin, dass das Arbeitsgericht ohne Antragstellung nicht über den Anspruch hätte entscheiden dürfen (§ 308 ZPO). Dieses Letztere schließt aber ein Versehen nicht aus. Die Nach Ihrem Wortlaut enthält die Norm ein „Versehen“ gar nicht als Tatbestandsmerkmal. Das Gesetz spricht überhaupt nicht von einem Versehen. Nichts spricht dagegen, dass sich das nach allgemeiner Meinung erforderliche Versehen auch darauf beziehen kann, dass das Gericht in der mündlichen Verhandlung nicht erkannt hat, dass ein Prozessbevollmächtigter einen Antrag (versehentlich) nicht gestellt hat und deshalb das Gericht versehentlich auch nicht seiner dementsprechenden Hinweispflicht aus § 139 ZPO nachgekommen ist, mit der Folge, dass es auch bei der Verkündung versehentlich nicht bemerkt hat, dass der Antrag nicht gestellt wurde.

              Im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 321 Abs. 1 vor. Gemäß dem Tatbestand des ersten Urteils hatte die Klägerin ihr Kündigungsschutzbegehren im Hinblick auf die Kündigung vom 22.10.2013 erweitert (Seite 4 des Urteils vom 25.04.2014, Bl. 151 d. A.).

2.              Nähme man entgegen dem zuvor Gesagten nicht einen Fall des§ 321 ZPO an, so wäre bei dem Urteil vom 25.04.2014 von einem Teilurteil auszugehen. Ein Teilurteil ist ein Endurteil, das nicht über den ganzen Rechtsstreit, sondern nur über einen individualisierbaren, selbständig zur Verbescheidung geeigneten, größenmäßig bestimmten Teil des teilbaren Streitgegenstandes entscheidet. Ein entsprechender Wille muss in der Entscheidung selbst oder wenigstens in den Begleitumständen zum Ausdruck kommen (vgl. Zöller/Vollkommer § 301 ZPO Rn. 1). Dabei muss das Gericht nicht ausdrücklich hervorheben, dass es lediglich über einen Teil des Verfahrensgegenstandes vorab entscheiden will. Der Wille muss aber in der Entscheidung selbst oder wenigstens in den Begleitumständen zum Ausdruck kommen, weil sonst der Umfang der Rechtskraft im Unklaren bliebe (BGH 12.01.1999 – VI ZR 77/98 – Rn. 7).

              Auch dieses wäre, wäre im Gegensatz zum Vorgesagten kein Versehen anzunehmen, entsprechend dem Inhalt des Urteils vom 25.04.2014 gegeben, denn es wird schon im Tatbestand klar, dass ein weiterer Kündigungsschutzantrag hinsichtlich der Kündigung vom 22.10.2013 anhängig war. Es wird demgegenüber aber nur der Antrag hinsichtlich der Kündigung vom 28.08.2013 im Tatbestand wiedergegeben.

3.              Soweit man bei dem Tenor zu 2. („im Übrigen wird die Klage abgewiesen“) bei isolierter Betrachtung daran denken könnte, dass die Klage hinsichtlich des Kündigungsschutzbegehrens bezüglich der Kündigung vom 22.10.2013 abgewiesen werden sollte, ergibt eine Auslegung des Urteils zweifelsfrei, dass dieses nicht der Fall war. Dies ergibt sich schon aus der in dem Tatbestand aufgenommenen Formulierung: „In der mündlichen Verhandlung vom 25.04.2014 ist versehentlich nur der Antrag aus der Klageschrift und nicht auch der Antrag aus der Klageerweiterung vom 15.10.2013 zu Protokoll gestellt worden. Daher hat die Kammer auch nur über die Klage vom 06.09.2013 und demnach über die Kündigung vom 28.08.2013 entschieden“. Auch aus den Entscheidungsgründen wird klar, dass die Klageabweisung den sogenannten „Schleppnetzantrag“ betrifft, der mit der ursprünglichen Klage hinsichtlich der Kündigung vom 28.08.2013 verbunden war. Dieser wird als unzulässig abgewiesen. Die Auslegung ergibt damit eindeutig, dass nur über einen Teil des anhängigen Rechtsstreits und gerade nicht über den Teil entschieden werden sollte, der die Kündigung vom 22.10.2013 betraf.

4.              Soweit die Beklagte meint, das Arbeitsgericht hätte nicht mehr über den erst nach dem ersten Urteil gestellten Weiterbeschäftigungsantrag entscheiden dürfen, so ist diese Auffassung jedenfalls dann unzutreffend, wenn man bei dem ersten Urteil von einem Teilurteil ausgeht. Es hätte selbstverständlich noch die Klage erweitert werden dürfen.

              Ob die Klage noch zwischen einem ersten und einem Ergänzungsurteil erweitert werden darf, ist der ZPO nicht zu entnehmen und – soweit ersichtlich – auch weder in der Rechtswissenschaft noch in der Rechtsprechung bislang erörtert worden. Die Kammer sieht jedoch insofern keine Bedenken.

              Dieses Letztere kann jedoch dahinstehen. Denn das Arbeitsgericht hat über den Weiterbeschäftigungsantrag entschieden. Die Berufung der Beklagten wendet sich dagegen, die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Mit der Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils und dem uneingeschränkt gestellten Antrag, die Berufung zurückzuweisen, wäre in der Berufungsinstanz ein möglicher Fehler des Arbeitsgerichts geheilt. Das ergibt sich als argumentum a maiore ad minus daraus, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (Nachweise bei Zöller/Vollkommer, § 308 ZPO Rn. 7) selbst im Falle einer Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts ultra petita gemäß § 308 ZPO eine Heilung durch nachträgliche Genehmigung stattfindet, wenn der Kläger, dem mehr zugesprochen wurde als er im ersten Rechtszug beantragt hatte, im Berufungsrechtszug beantragt, das Rechtsmittel des Beklagten zurückzuweisen. Denn im Sich-zu-eigen-machen der gegen § 308 verstoßenden Entscheidung liegt eine noch in der Berufungsinstanz mögliche Klageerweiterung. Diese wäre auch sachdienlich.

              Nach Auffassung der erkennenden Kammer liegt insoweit allerdings allenfalls ein einfacher Verfahrensverstoß vor (der Antrag wurde tatsächlich gestellt), welcher eine materielle Entscheidung des Berufungsgerichts über den nunmehr ihm angefallenen Antrag nicht verbietet. Vielmehr ist eine Zurückverweisung wegen des Mangels unzulässig (§ 68 ArbGG).

II.              Die Kündigungen der Beklagten haben das Arbeitsverhältnis nicht beendet.

1.              Erstinstanzlich hat die Beklagte nach Erlass des Urteils vom 25.04.2014 hierzu die Auffassung vertreten, dadurch, dass der Antrag hinsichtlich der zweiten Kündigung in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 25.04.2015 nicht gestellt worden sei, sei er nicht mehr rechtshängig, so dass ein Fall des § 7 KSchG vorliege.

              Dieses trifft nicht zu:

a)              Die Rechtshängigkeit hat durch das versehentliche Nichtstellen des Antrages nicht geendet. Zwar hätte die Rechtskraft geendet, wenn man wie hier davon ausgeht, dass ein Fall des § 321 ZPO vorliegt, und die Klägerin nicht innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO die Ergänzung des Urteils beantragt hätte (vgl. statt vieler mit Nachweisen zur höchstrichterlichen Rechtsprechung auch des BAG wiederum Zöller/Vollkommer § 321 ZPO Rn. 8). Die Frist wurde aber – wie oben bereits gesagt – gewahrt.

b)              Eine Klagerücknahme lag in dem Nichtstellen des zweiten Kündigungsschutzantrages nicht.

              Zwar braucht eine Klagerücknahme nicht ausdrücklich zu erfolgen, vielmehr kann sie auch aus dem Verhalten eines Klägers geschlossen werden. Dem entspricht es, dass Prozesshandlungen grundsätzlich auch durch schlüssiges Verhalten vorgenommen werden können. Jedoch muss die stillschweigende Klagerücknahme unmissverständlich und unzweifelhaft sein (BSG 21.11.1969 – XII RJ 400/68 – Rn. 18). Eine stillschweigende Rücknahme kommt aber nur in Betracht, wenn nach dem gesamten Umständen zweifelsfrei ist, dass mit der Antragsbeschränkung bzw. dem Nichtstellen des Antrags das bisherige Klagebegehren fallengelassen werden sollte (BSG 27.06.2006 – B 2 U 9/05 R).

              Im vorliegenden Fall gibt es außer dem schlichten Nichtstellen des Antrages keinerlei Hinweise aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.04.2014 darauf, dass mit dem Nichtstellen des Antrages stillschweigend eine Klagerücknahme erklärt werden sollte. Auch die nach den gesamten Umständen mit zu berücksichtigende Interessenlage der Klägerin spricht unzweifelhaft dagegen. Es ist also nicht unmissverständlich und unzweifelhaft, dass die Klage zurückgenommen werden sollte. Eine Klagerücknahme liegt nicht vor.

              Damit ergibt sich insgesamt, dass der Anspruch hinsichtlich der zweiten Kündigung noch rechtshängig war, als das Arbeitsgericht durch Ergänzungsurteil darüber entschied. Dementsprechend ist die Fiktionswirkung des § 7 KSchG bis heute nicht eingetreten. Der Kündigungsschutzantrag hinsichtlich der zweiten Kündigung fällt ebenso wie der Weiterbeschäftigungsantrag der erkennenden Kammer zur Entscheidung an.

2.              Jedenfalls im Ergebnis hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden.

a)              Hinsichtlich der Feststellungen des Arbeitsgerichts zur subjektiven Seite der Klägerin kann die Kammer indes die Würdigung des Arbeitsgerichts nicht teilen.

aa)              Das Arbeitsgericht hat zum Vorsatz der Klägerin Folgendes ausgeführt:

              „Vorliegend ist die Kammer der Überzeugung, dass die Klägerin zumindest bedingt vorsätzlich den bei der Beklagten bestehenden Irrtum über die Fehlerhaftigkeit des Arbeitszeitkontos ausnutzte. Dass die Klägerin tatsächlich nicht gemerkt haben will, dass sich auf ihrem Arbeitszeitkonto für eine 37-Stunden-Woche ungewöhnlich viele Überstunden ansammelten, hält die Kammer für wenig glaubhaft. Eine alltäglich ein- und ausstempelnde Arbeitnehmerin hat sehr genau im Blick, wie sich ihr Stundensaldo entwickelt, die Arbeitszeit-Erfassungssysteme zeigen dies schließlich an. Auch die Stundenaufstellungen weisen deutlich die Sollarbeitszeit aus. Schließlich ist die wöchentliche Differenz von sieben Sollstunden derart groß – sie machen gut 20 Prozent der wöchentlich zu erbringenden Arbeitszeit aus -, dass es höchst unwahrscheinlich ist, dass die Klägerin den Fehler nicht bemerkt haben will“.

bb)              Für die nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderliche richterliche „Überzeugung“ ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung und allgemeiner Meinung ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit ausreichend, der den Zweifeln schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. z. B. BAG 28.02.1991 – 2 AZR 335/90).

              Es ist unstreitig, dass die Klägerin die monatlichen Salden zur Kenntnis genommen hat. Die Klägerin hat vorgetragen hat, sie habe lediglich auf den Gesamtsaldo geachtet (Bl. 77 d. A.).

              Soweit das Arbeitsgericht weiter darauf abhebt, dass die Stundenaufstellungen deutlich die Sollarbeitszeit auswiesen, so ist dieses – soweit Stundenaufstellungen vorliegen (sie liegen nur hinsichtlich der 3, am 10.12.2012, 10.06.2013 und 04.07.2013 gestellten Übertragungsanträge vor, Anlage B 15 = Bl. 130 ff. d. A.) - zutreffend. Daraus kann jedoch nach Auffassung der Kammer nicht mit hinreichender Gewissheit geschlossen werden, dass die Klägerin auch diese im System eingepflegten Sollzeiten zur Kenntnis genommen hat. Vielmehr entspricht es der Lebenserfahrung der Kammer, das nicht wenige Menschen bei Abrechnungen, Kontoauszügen, Rechnungsbelegen und Ähnlichem nur auf die Endsumme bzw. die Salden achten und sich mit den Details nicht weiter beschäftigen, solange die Salden bzw. die Endsummen für sie akzeptabel erscheinen. Dass die Klägerin tatsächlich die in den monatlichen Belegen ausgewiesenen Sollzeiten zur Kenntnis genommen hat, lässt sich jedenfalls nicht mit hinreichender Gewissheit feststellen.

              Die Positivsalden der Klägerin waren auch nicht so exorbitant hoch, dass mit der hinreichenden Gewissheit (Überzeugung und nicht nur Wahrscheinlichkeit) davon ausgegangen werden könnte, dass die Klägerin den Fehler, der darin lag, dass die Beklagte ein Sollarbeitszeit von 30 Stunden statt – wie richtig gewesen wäre – 37 Stunden hinterlegt hatte, positiv bemerkt hat. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass trotz mehrfacher Rügen der Klägerin die Beklagte nicht vorgetragen hat, in welcher Höhe in jedem Monat ein positiver Saldo ausgewiesen war und der Klägerin zur Kenntnisnahme vorlag. Allerdings hat die Beklagte die von der Klägerin ausgefüllten 3 Formulare zur Korrektur der Zeiterfassung vorgelegt. Diesen lagen jeweils die Auszüge für die jeweiligen Monate aus der Buchungsübersicht bei. Daraus lässt sich entnehmen, dass im Monat Oktober 2012 der Saldo insgesamt 29.37 (Bl. 131 d. A.) betrug und mithin ein Überhang über den normalerweise zu übertragenden 20 Stunden von 09.37 Stunden (Bl. 131 d. A.) bestand. Für den Monat Mai 2013 (Bl. 133) war ein Saldo von 25.31 Stunden ausgewiesen, mithin ein Überhang von 05.31 Stunden. Schließlich war für Juli 2013 (Bl. 135 d. A.) ein Saldo von 34.12 Stunden und mithin ein Überhang von 14.12 Stunden ausgewiesen. Für sich genommen erscheinen diese Salden der Kammer nicht als so hoch, dass man mit voller Gewissheit (Überzeugung) davon ausgehen könnte, dass der Klägerin der Fehler konkret bewusst geworden ist, der darin lag, dass die Beklagte zu geringe Sollarbeitszeiten eingegeben hatte.

              Dagegen, dass der Klägerin dieses bewusst war, spricht vielmehr gerade die Tatsache, dass die Klägerin die Übertragungsanträge gestellt hat. Für die Übertragung ist die Genehmigung der Leiterin der Meldehalle erforderlich. Die Übertragung wird von der Mitarbeiterin G dann eingepflegt. Die Mitarbeiterin G ist für das Einpflegen der erforderlichen Daten in das Arbeitszeitsystem zuständig, so dass für die Klägerin davon auszugehen war, dass diese auch die Sollarbeitszeiten einpflegte. Dass die Leiterin der Meldehalle für die Genehmigung zuständig war und Frau G für die Eintragung der Arbeitszeiten, ergibt sich aus dem von diesen unterschriebenen bzw. abgezeichneten Formularen (Bl. 130 ff. d. A.). Wenn aber den Übertragungsanträgen die entsprechenden Buchungsübersichten beilagen, die die Sollarbeitszeiten auswiesen, so musste aus der Sicht der Klägerin – ihre Kenntnis von dem Fehler unterstellt – eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass bei dem Einpflegen des Überhanges entsprechend den Anträgen die fehlerhafte Sollarbeitszeit auffallen werde. Unterstellt, die Klägerin hätte den Fehler tatsächlich bemerkt und diesen Fehler bewusst ausnutzen wollen, so hätte es sich ihr aufgedrängt, dass gerade durch die Geltendmachung der Übertragung die Wahrscheinlichkeit hoch war, dass der Fehler auffiele. Berücksichtigt man, dass der zu übertragende Überhang eher geringfügig erscheint, dann muss das Stellen der Übertragungsanträge – bei unterstellter Kenntnis des Fehlers durch die Klägerin – als höchst unvernünftig erscheinen. Das Stellen der Übertragungsanträge begründet mithin relevante Zweifel an dem Erkennen des Fehlers durch die Klägerin, die für die Kammer die auch nach einem praktischen Maßstab nicht so zu überwinden sind, dass ihnen „Schweigen geboten“ werden müsste. Die Kammer kann daher jedenfalls auf der Basis der unstreitigen Tatsachen nicht zu der Überzeugung gelangen, dass die Klägerin den Fehler positiv bemerkt hat.

              Vor diesem Hintergrund ist auch die zwischen den Parteien streitige, von der Beklagte behauptete Einlassung der Klägerin am 2. Tag der Anhörung zu würdigen: „Ich habe Mitte des Jahres gemerkt, dass mit der AZE etwas nicht stimmen kann. Immer so viel Plus. Ich habe gedacht, dass ich unbedingt meine Buchungsübersichten kontrollieren muss“.

              Das kann im Zusammenhang mit der von der Beklagten selbst referierten Erklärung des anwesenden Personalratsmitglieds M , seiner Meinung nach habe die Klägerin gemerkt, dass die AZE nicht stimmen könne, sich dann aber nicht „getraut“ der Dienststelle etwas zu sagen (Bl. 9 d. A.), nicht zu der Überzeugung vom Vorliegen eines sogenannten dolus eventualis ausreichen. Damit ist nämlich noch nicht gesagt, dass die Klägerin den Fehler bemerkt hat. Sie hat ausweislich ihrer Erklärung allenfalls das Gefühl gehabt, dass etwas nicht stimmen könne, dass sie ihre Buchungsübersichten kontrollieren müsse.

              Wiederum sprechen die noch im Juli 2013 eingereichten Korrekturanträge gegen eine volle Überzeugung, dass die Klägerin den konkreten Fehler erkannt hat. Sie sprechen auch dagegen, dass die Klägerin im Sinne eines dolus eventualis es billigend in Kauf genommen hat, dass ein Fehler zu Lasten der Beklagten vorliege. Nach den für die Abgrenzung des Eventualvorsatzes von der bewussten Fahrlässigkeit gebrauchten Kriterien liegt der Unterschied darin, dass die handelnde Person beim Eventualvorsatz die Folge hinnimmt und sich mit dem Risiko abfindet, somit Folge und Risiko billigend in Kauf nimmt, während sie bei bewusster Fahrlässigkeit auf das Nichtvorliegen der Tatumstände und das Ausbleiben des Erfolges vertraut. Im vorliegenden Fall hieße dieses Letztere, dass sie trotz des Gefühls, dass „irgendetwas nicht stimmt“ und dass sie kontrollieren müsse, weiter darauf vertraut hat, dass schon alles in Ordnung sei, ohne tatsächlich zu kontrollieren. Die Kammer kann nicht die im oben genannten Sinne hinreichende Überzeugung gewinnen, dass es nicht so gewesen sei.

              Aus diesem Grunde liegt nach Auffassung der erkennenden Kammer bereits kein Kündigungsgrund im Sinne des § 626 BGB und kein verhaltensbedingter Kündigungsgrund „an sich“ im Sinne des § 1 KSchG vor.

b)              Selbst wenn man jedoch insoweit von einem Eventualvorsatz ausginge, so teilt die erkennende Kammer im Ergebnis die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts:

aa)              Bei der Prüfung, ob dem Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf des Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitnehmer sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in der Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (vgl. z. B. BAG 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 -). Dies gilt grundsätzlich auch für Störungen im Vertrauensbereich (vgl. BAG a. a. O.).

bb)              Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen ist zu Gunsten der Klägerin zunächst Folgendes zu berücksichtigen: Sie war bei Ausspruch der Kündigung bereits 52 Jahre alt. Nach ihrem Vortrag ist sie noch 3 von 7 Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Auch wenn man die Unterhaltspflichten außen vor lässt, so ist zu berücksichtigen, dass eine 52 Jahre alte Verwaltungsangestellte, die aus verhaltensbedingten Gründen aus dem öffentlichen Dienst entlassen worden ist, kaum noch Chancen auf dem Arbeitsmarkt hat. Zudem war die Klägerin 14 Jahre bei der Beklagten beanstandungsfrei beschäftigt.

              Es ist auch davon auszugehen, dass die Klägerin bei einer entsprechenden Abmahnung sich das Geschehene zu Herzen nehmen wird und ähnliche Verstöße in Zukunft nicht mehr zu besorgen sind.

              Es handelt sich auch nicht um eine so schwere Pflichtverletzung, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich und für die Klägerin erkennbar ausgeschlossen war:

              Der Fall liegt im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten in wesentlichen Punkten anders als die üblichen Fälle des Arbeitszeitbetruges, in denen das Bundesarbeitsgericht regelmäßig zur Wirksamkeit einer Kündigung ohne vorherige Abmahnung gelangt ist. So betraf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.04.2005 (2 AZR 255/04) einen Stempelkartenmissbrauch. Dazu hat das Bundesarbeitsgericht (a. a. O. Rn. 33) darauf hingewiesen, dass es sich um einen Verstoß gegen eine Verpflichtung handelte, die abgeleistete, vom Arbeitgeber sonst kaum sinnvoll kontrollierbare Arbeitszeit korrekt zu stempeln. Dabei – so das Bundesarbeitsgericht – kommt es entscheidend auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch an. Überträgt der Arbeitgeber – so das Bundesarbeitsgericht weiter – den Nachweis der täglich bzw. monatlich geleisteten Arbeitszeit dem Arbeitnehmer selbst (Selbstaufzeichnung) und füllt der Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel ebenfalls einen schweren Vertrauensbruch dar (BAG a. a. O.). Einen besonders schweren Vertrauensbruch hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere deshalb gesehen, weil der dortige Kläger einen Arbeitskollegen veranlasste, an seiner Stelle zum Arbeitsende die Zeiterfassung für ihn abzustempeln. Unter solchen Umständen hat das Bundesarbeitsgericht bei einer 10-jährigen Betriebszugehörigkeit ohne Beanstandungen auch schon einen einmaligen Fall ausreichen lassen, ohne Abmahnung zu kündigen – dies angesichts der im konkreten Fall vorliegenden erschwerenden Umstände (Rn. 37). Das Bundesarbeitsgericht hat mithin gerade darauf abgehoben, dass ein Vertrauensbruch in einem Bereich vorliegt, in dem der Arbeitnehmer seine Mitwirkungspflichten missbraucht, die gerade deshalb bestehen, weil der Arbeitgeber sonst kaum sinnvoll die Arbeitszeit kontrollieren kann. Es hat ferner darauf abgehoben und dieses ersichtlich als besonders erschwerend angesehen, dass ein weiterer Arbeitnehmer veranlasst wurde bei diesem Vertrauensbruch mitzuwirken.

              Ganz ähnlich setzte das Bundesarbeitsgericht die Akzente in der Entscheidung vom 24.11.2005 (2 AZR 39/05). Auch dort wurde wieder hervorgehoben, dass ein Verstoß gegen die Verpflichtung vorliegt, die abgeleistete, vom Arbeitgeber sonst kaum sinnvoll kontrollierbare Arbeitszeit korrekt zu stempeln. Die Kontrollfunktion der Stempeluhr werde außer Kraft gesetzt und dem Arbeitgeber vorgespielt, der betreffende Arbeitnehmer habe sich zum fraglichen Zeitpunkt jedenfalls auf dem Betriebsgelände befunden (Rn. 21). In der Interessenabwägung wird dementsprechend darauf abgehoben, dass der Pflichtverstoß einen sensiblen Bereich betrifft und eine fehlende Sanktion die Gefahr der Nachahmung durch Arbeitnehmer verursachen kann. Das Bundesarbeitsgericht hat mithin hier wiederum im Wesentlichen darauf abgehoben, dass in einem sensiblen Bereich der Arbeitgeber die Kontrollfunktionen überlistet, die der Arbeitgeber zur Erfassung der Arbeitszeit installiert (auch hier wurde wieder ein Kollege eingesetzt, um die Stempelkarte zu stempeln). Zudem hat das Bundesarbeitsgericht darauf abgehoben, dass eine fehlende Sanktion die Gefahr der Nachahmung durch andere Arbeitnehmer verursachen könne.

              In der Entscheidung vom 09.06.2011 (2 AZR 381/10 - wiederum Missbrauch einer Stempeluhr) hob das Bundesarbeitsgericht erneut darauf ab, dass sich der Pflichtverstoß in einem vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierenden Bereich vollzieht. Der Arbeitgeber müsse auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit der am Gleitzeitmodell teilnehmenden Arbeitnehmer vertrauen können. Übertrage er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und fülle der Arbeitnehmer die zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stelle dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Nicht anders zu bewerten sei es, wenn der Arbeitnehmer verpflichtet sei, die geleistete Arbeitszeit mit Hilfe eines Arbeitsplatzrechners in einer elektronischen Zeiterfassung zu dokumentieren und er hierbei vorsätzlich falsche Angaben mache. In der Interessenabwägung und der Prüfung des Abmahnungserfordernisses hat das Bundesarbeitsgericht wiederum darauf abgehoben, dass es sich um ein auf Heimlichkeit angelegtes, vorsätzliches und systematisches Fehlverhalten handelte.

              Hier liegen die Umstände anders:

              Das Arbeitsgericht hat schon zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ursache dafür, dass der Klägerin zu viel Gutstunden gutgeschrieben wurden und sie diese abfeiern konnte, zu einem bedeutenden Teil in der Verantwortung der Beklagten liegt, die trotz zweier Verlängerungen über ein Jahr hinweg den Gleichlauf von vereinbarter Arbeitszeit und vom Arbeitszeiterfassungssystem nicht überprüfte – dies obwohl die Klägerin die ursprünglich nur befristete Arbeitszeiterhöhung zweimal verlängerte und auch dreimal Übertragungen der monatlich 20 Stunden überschreitenden Überstunden in den Folgemonat beantragte.

              Das Arbeitsgericht hat desweiteren zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Wiederholungsgefahr nicht besteht. Besonders ist aber dabei hervorzuheben, dass hier, anders als bei dem typischen Arbeitszeitbetrug, der durch Einschaltung von Kollegen bei dem Abstempeln der Stempelkarte oder schlicht durch Falscheintragung in Formulare oder elektronische Erfassungseinrichtungen leicht durchführbar ist und bei fehlender Sanktion in der Tat leicht zur Nachahmung verführen kann, eine solche Nachahmung – weil die Ursache im Bereich der Beklagten liegt – nur sehr unwahrscheinlich, wenn nicht ganz ausgeschlossen ist. Die Beklagte kann künftig unrichtigen Arbeitszeiterfassungen problemlos entgegenwirken, indem sie die Arbeitszeiterfassung entsprechend der vereinbarten Stundenzahl korrekt einrichtet und gegebenenfalls durch entsprechende Organisation dafür sorgt, dass dieses in bestimmten Zeitabständen kontrolliert wird.

              Ganz wesentlich aber ist, dass die Klägerin selbst nicht durch aktives Täuschungsverhalten oder Überwinden von Kontrolleinrichtungen des Arbeitgebers zu dem unzutreffenden Arbeitszeitplus beigetragen hat.

              Auch handelt es sich hier nicht, im Gegensatz zu einem Zeiterfassungssystem, um eine grobe Pflichtverletzung in einem „sensiblen Bereich“.

              Soweit die Beklagte (Bl. 283 d. A.) in der Berufungsbegründung unter Hinweis auf das Bundesarbeitsgericht betont, generell müsse der Arbeitgeber sich auf korrekte Dokumentation der Arbeitszeit verlassen können, so ist dieses zwar richtig, hier hat aber nicht die Klägerin etwas falsch dokumentiert. Sie hat nicht falsch abgestempelt, sondern eine Erfüllungsgehilfin der Beklagten hat das Stundensoll falsch eingetragen. Das Zitat des Bundesarbeitsgerichts betrifft hingegen die Dokumentation der Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer selbst.

              Ebenso zu Unrecht weist die Beklagte darauf hin (durch Fettdruck), dass in der Präambel der Dienstvereinbarung geregelt ist, dass die Dienstvereinbarung der Gestaltung der Arbeitszeit dient. Denn die Eintragung der Sollarbeitszeit ist überhaupt nicht Sache des Arbeitnehmers, sondern die der Beklagten. Die Eintragung der Sollarbeitszeit hat nichts mit der eigenverantwortlichen Gestaltung der Arbeitszeit zu tun. Dementsprechend beruft sich die Beklagte auch zu Unrecht darauf, dass den Mitarbeitern durch die Gleitzeit Eigenverantwortung bei der Gestaltung der Arbeitszeit eingeräumt wird und ihnen dadurch auch ein besonderes arbeitgeberseitiges Vertrauen entgegengebracht wird. Dieses Vertrauen hat die Klägerin nicht verletzt. Es geht hier nicht um die eigenverantwortliche Gestaltung der Arbeitszeit, sondern schlicht darum, dass die Beklagte eine falsche Sollarbeitszeit eingetragen hat. Das besondere Vertrauen in die eigenverantwortliche Gestaltung im Sinne der Dienstvereinbarung bezieht sich auf die auch in der Dienstvereinbarung geregelte Dokumentationspflicht der Arbeitnehmer hinsichtlich der geleisteten Arbeitszeit durch korrekte Zeiterfassung.

              Auch soweit die Mitarbeiter mit Schreiben vom 14.01.2010 aufgefordert wurden, die monatlichen Buchungsübersichten eigenverantwortlich zu kontrollieren und Unstimmigkeiten spätestens eine Woche nach Erhalt zu klären, führt dieses – ohnehin geraume Zeit zurückliegende – Schreiben nicht zu einer anderen Bewertung des Sachverhalts. Es geht hier auch nicht um die Verletzung von Kontrollpflichten, sondern darum, ob erkannte oder jedenfalls vermutete Unrichtigkeiten gemeldet wurden. Das besondere Vertrauen, von dem in der Dienstvereinbarung die Rede ist, und von dem auch das Bundesarbeitsgericht spricht, bezieht sich nicht auf Kontrollpflichten des Arbeitnehmers, sondern darauf, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrolleinrichtungen nicht zu überlisten oder zu missbrauchen.

              Zu Unrecht wendet sich die Beklagte auch gegen die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts, dass sie eine Mitverantwortung dadurch trage, dass sie über ein Jahr hin die Richtigkeit der eingetragenen Sollarbeitszeit nicht überprüft habe, obwohl Gelegenheit und Anlass dazu bestanden habe. Ihre Auffassung, weshalb keine Veranlassung zu einer weiteren Überprüfung auf Grund der zweimaligen Verlängerung bestanden habe, begründet die Beklagte auch nicht nachvollziehbar. Es geht nicht darum, ob eine neue Eintragung erforderlich gewesen wäre, sondern darum, ob überhaupt gelegentlich überprüft wird, ob die Eintragungen richtig sein. Die Kammer legt allerdings Wert darauf, dass es nach ihrer Auffassung nicht auf die Frage ankommt, ob „Verantwortung“ im Sinne von Vorwerfbarkeit gegenüber der Beklagten vorliegt, sondern allein darauf, dass die Ursache des Ganzen hier aus dem Bereich der Beklagten stammt und nicht die Klägerin von sich aus aktiv die Arbeitszeit so manipuliert hat, dass das unzutreffende Saldo ausgewiesen wurde.

              Sofern die Beklagte sich (Bl. 284 d. A.) darauf beruft, dass die Meldehallenleiterin keine Informationen über die in der Arbeitszeiterfassung hinterlegten Sollarbeitszeiten hatte, so ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls – wie auch die Beklagte ausführt – Frau G Kenntnis der Sollarbeitszeit hatte. An Frau G aber liefen die jeweiligen Übertragungsanträge – wie oben bereits ausgeführt. Im Übrigen hat die Klägerin bestritten, dass die Meldehallenleiterin keine Kenntnis von den Sollarbeitszeiten hatte. Es lässt sich indes nichts dafür feststellen, dass die Klägerin selbst positiv davon ausgehen konnte, dass die Meldehallenleiterin, die sie, die Klägerin, mehrfach aufgefordert hat, ihre Plusstunden abzubauen und die auch entsprechende Anträge genehmigte, die Sollarbeitszeiten nicht kannte. Das im Übrigen Frau G – worauf die Beklagte Wert legt – die jeweiligen Anwesenheitszeiten der Klägerin nicht kannte, weil sie nicht „vor Ort“ war, so ist dieses Argument nicht nachvollziehbar. Es geht nicht darum, dass die Anwesenheitszeiten der Klägerin falsch gewesen wären, sondern es geht um die Sollarbeitszeiten. Diese kannte Frau G

              Soweit die Beklagte schließlich darauf hinweist, die Klägerin habe den Verstoß zunächst nicht eingeräumt und erst auf beharrliches Befragen eingeräumt, dass mit ihrer Arbeitszeiterfassung etwas nicht in Ordnung war, so kann dieses nicht durchschlagend zu Lasten der Klägerin berücksichtigt werden. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin bis heute nicht eingeräumt hat, dass sie erkannt hatte, wo tatsächlich der Fehler lag und positiv wusste, dass der Saldo zu Unrecht bestand. Sie hat eben nur eingeräumt, dass ihr der Gedanke gekommen sei, dass etwas nicht stimme. Dazu wurde bereits oben zum Vorsatz alles Erforderliche gesagt.

              Auch soweit die Beklagte sich schließlich darauf beruft, dass die Klägerin Übertragungsanträge eingereicht habe, so spricht – wie oben ausgeführt – dieses gerade gegen einen Vorsatz der Klägerin, nämlich dafür, dass der Klägerin tatsächlich nicht positiv bewusst war, dass ihr der ausgewiesene Saldo nicht zustehe.

              Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.

der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und

2.

diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Oktober 2022 brutto 12 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

(1) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen, dass die von der nach § 12 errichteten Kommission vorgeschlagenen Arbeitsbedingungen nach § 5 Nr. 1 und 2 auf alle Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die unter den Geltungsbereich einer Empfehlung nach § 12a Absatz 2 fallen, Anwendung finden.

(2) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales hat bei seiner Entscheidung nach Absatz 1 neben den in § 1 genannten Gesetzeszielen die Sicherstellung der Qualität der Pflegeleistung sowie den Auftrag kirchlicher und sonstiger Träger der freien Wohlfahrtspflege nach § 11 Abs. 2 des Elften Buches Sozialgesetzbuch zu berücksichtigen.

(3) Vor Erlass einer Rechtsverordnung gibt das Bundesministerium für Arbeit und Soziales den in den Geltungsbereich der Rechtsverordnung fallenden Arbeitgebern und Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen sowie den Parteien von Tarifverträgen, die zumindest teilweise in den fachlichen Geltungsbereich der Rechtsverordnung fallen, und paritätisch besetzten Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber in der Pflegebranche festlegen, Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab dem Tag der Bekanntmachung des Entwurfs der Rechtsverordnung.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Oktober 2022 brutto 12 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer den Mindestlohn

1.

zum Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit,

2.

spätestens am letzten Bankarbeitstag (Frankfurt am Main) des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde,

(2) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden und auf einem schriftlich vereinbarten Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden spätestens innerhalb von zwölf Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung durch bezahlte Freizeitgewährung oder Zahlung des Mindestlohns auszugleichen, soweit der Anspruch auf den Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden nach § 1 Absatz 1 nicht bereits durch Zahlung des verstetigten Arbeitsentgelts erfüllt ist. Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber nicht ausgeglichene Arbeitsstunden spätestens in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Kalendermonat auszugleichen. Die auf das Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden dürfen monatlich jeweils 50 Prozent der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht übersteigen.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Wertguthabenvereinbarungen im Sinne des Vierten Buches Sozialgesetzbuch. Satz 1 gilt entsprechend für eine im Hinblick auf den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vergleichbare ausländische Regelung.

(1) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen, dass die von der nach § 12 errichteten Kommission vorgeschlagenen Arbeitsbedingungen nach § 5 Nr. 1 und 2 auf alle Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die unter den Geltungsbereich einer Empfehlung nach § 12a Absatz 2 fallen, Anwendung finden.

(2) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales hat bei seiner Entscheidung nach Absatz 1 neben den in § 1 genannten Gesetzeszielen die Sicherstellung der Qualität der Pflegeleistung sowie den Auftrag kirchlicher und sonstiger Träger der freien Wohlfahrtspflege nach § 11 Abs. 2 des Elften Buches Sozialgesetzbuch zu berücksichtigen.

(3) Vor Erlass einer Rechtsverordnung gibt das Bundesministerium für Arbeit und Soziales den in den Geltungsbereich der Rechtsverordnung fallenden Arbeitgebern und Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen sowie den Parteien von Tarifverträgen, die zumindest teilweise in den fachlichen Geltungsbereich der Rechtsverordnung fallen, und paritätisch besetzten Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber in der Pflegebranche festlegen, Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab dem Tag der Bekanntmachung des Entwurfs der Rechtsverordnung.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Oktober 2022 brutto 12 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Oktober 2022 brutto 12 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Oktober 2022 brutto 12 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

(1) Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart. Wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen.

(2) Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach Absatz 1 Satz 2 eine Mindestarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 25 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit zusätzlich abrufen. Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach Absatz 1 Satz 2 eine Höchstarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 20 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit weniger abrufen.

(3) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Zeitrahmen, bestimmt durch Referenzstunden und Referenztage, festzulegen, in dem auf seine Aufforderung hin Arbeit stattfinden kann. Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt und die Arbeitsleistung im Zeitrahmen nach Satz 1 zu erfolgen hat.

(4) Zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist die maßgebende regelmäßige Arbeitszeit im Sinne von § 4 Absatz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes die durchschnittliche Arbeitszeit der letzten drei Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit (Referenzzeitraum). Hat das Arbeitsverhältnis bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit keine drei Monate bestanden, ist der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs die durchschnittliche Arbeitszeit dieses kürzeren Zeitraums zugrunde zu legen. Zeiten von Kurzarbeit, unverschuldeter Arbeitsversäumnis, Arbeitsausfällen und Urlaub im Referenzzeitraum bleiben außer Betracht. Für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall finden Anwendung.

(5) Für die Berechnung der Entgeltzahlung an Feiertagen nach § 2 Absatz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes gilt Absatz 4 entsprechend.

(6) Durch Tarifvertrag kann von Absatz 1 und von der Vorankündigungsfrist nach Absatz 3 Satz 2 auch zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag Regelungen über die tägliche und wöchentliche Arbeitszeit und die Vorankündigungsfrist vorsieht. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen über die Arbeit auf Abruf vereinbaren.

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2.

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.