Arbeitsgericht Hamm Urteil, 11. Sept. 2015 - 2 Ca 678/15 L

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 28. November 2012 - 4 Sa 48/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Differenzvergütung und dabei insbesondere darüber, ob das Mindestentgelt nach § 2 der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (Pflegearbeitsbedingungenverordnung - PflegeArbbV) vom 15. Juli 2010 (BAnz. 2010 Nr. 110 S. 2571) auch für Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst zu zahlen ist.

Die 1954 geborene Klägerin war vom 1. Juli bis zum 29. Oktober 2010 bei der Beklagten, die einen privaten Pflegedienst betreibt, als Pflegehelferin beschäftigt. Arbeitsort war das Haus der Katholischen Schwesternschaft V e.V. in S.

Dem Arbeitsverhältnis lag ein Arbeitsvertrag vom 30. Juni 2010 zugrunde, in dem es ua. heißt:

Die Klägerin leistete im Streitzeitraum August bis Oktober 2010 Rund- um-die-Uhr-Dienste vom 6. August, 21:00 Uhr, bis zum 20. August, 12:00 Uhr, vom 2. September, 21:00 Uhr, bis zum 16. September, 12:00 Uhr, und vom 30. September, 21:00 Uhr, bis zum 15. Oktober, 12:00 Uhr. Dabei bewohnte sie im Haus der Schwesternschaft ein Zimmer in unmittelbarer Nähe zu den zu betreuenden Schwestern. Von diesen leiden Sr. E und Sr. U an Demenz und sind an den Rollstuhl gebunden. Sr. C kam am 15. August 2010 ins Krankenhaus und verstarb dort. Neben Pflegeleistungen oblagen der Klägerin auch Tätigkeiten im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung der Schwestern (wie zB Zubereiten von Frühstück und Abendessen, Geschirr spülen, Wechseln und Waschen von Wäsche). Täglich von 11:45 bis 12:45 Uhr nahmen die Pflegebedürftigen am gemeinsamen Mittagessen der Schwesternschaft, von 17:50 bis 18:50 Uhr am Gottesdienst teil.

Mit der am 19. November 2010 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat die Klägerin ua. geltend gemacht, während der Rund-um-die-Uhr-Dienste durchgehend gearbeitet zu haben. Das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV sei zudem nicht nur für Vollarbeit, sondern auch für Bereitschaftsdienst zu zahlen.

Die Klägerin hat zuletzt - soweit die Klage in die Revisionsinstanz gelangt ist - sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Klägerin habe nicht rund um die Uhr gearbeitet, sondern arbeitstäglich mindestens vier Stunden Pause nehmen können. Sie habe in der Zeit von 21:00 bis 06:30 Uhr allenfalls Rufbereitschaft gehabt und nachts schlafen können. Zudem sei Bereitschaftsdienst nicht mit dem Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV zu entlohnen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage auf der Basis von 22 mit dem Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV zu vergütenden Stunden je Arbeitstag im Rund-um-die-Uhr-Dienst stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zur weiteren Vergütungszahlung nebst Zinsen verurteilt. Die Klage ist in dem noch anhängigen Umfang begründet. Das folgt aus § 2 Abs. 1 PflegeArbbV.

I. Streitgegenständlich ist in der Revisionsinstanz aufgrund der beschränkten Revisionseinlegung der Beklagten und mangels Anschlussrevision der Klägerin die Differenzvergütung, die sich aus der Differenz zwischen der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung und dem Mindestentgelt von - im Streitzeitraum - 8,50 Euro je Stunde nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV ergeben kann. Das sind auf der Basis von 22 Arbeitsstunden je Arbeitstag - rechnerisch unstreitig - für den Monat August 2010 670,53 Euro brutto, für den Monat September 2010 696,03 Euro brutto und für den Monat Oktober 2010 832,03 Euro brutto.

II. Die Klägerin hat Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV nicht nur für Vollarbeit, sondern auch für Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst. Das ergibt die Auslegung der Norm, die die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede in der Entgelthöhe korrigiert.

1. Die PflegeArbbV ist wirksam (vgl. BAG 22. Juli 2014 - 1 ABR 96/12 - Rn. 17 ff.; zur Verfassungsmäßigkeit entsprechender Verordnungen siehe auch BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 17 ff.). Das stellt die Beklagte nicht in Frage. Für eine (erneute) Prüfung der Wirksamkeit der PflegeArbbV besteht von Amts wegen kein Anlass (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 21 f.).

2. Der Geltungsbereich der PflegeArbbV ist eröffnet. Das steht zwischen den Parteien außer Streit. Das Landesarbeitsgericht hat zudem festgestellt, dass die Beklagte einen Pflegebetrieb iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 PflegeArbbV betreibt und die Klägerin mit der arbeitsvertraglich vereinbarten Pflege und Betreuung der Schwestern E, U und C überwiegend pflegerische Tätigkeiten in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI erbrachte, § 1 Abs. 3 Satz 1 PflegeArbbV.

3. Das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV ist „je Stunde“ festgelegt. Damit knüpft die Norm - entsprechend den Gepflogenheiten der Tarifpartner und auch vieler Arbeitsvertragsparteien, als Entgelt einen bestimmten Euro-Betrag in Relation zu einer bestimmten Zeiteinheit (zumeist Stunde oder Monat, bisweilen auch Tag, Woche, Jahr) bzw. dem Umfang der in einer bestimmten Zeiteinheit zu leistenden Arbeit festzusetzen - an die „vergütungspflichtige Arbeitszeit“ an. Dieser Begriff hat zwar insofern eine gewisse Unschärfe, als die Vergütungspflicht des Arbeitgebers nach § 611 Abs. 1 BGB allein für die „Leistung der versprochenen Dienste“ besteht und damit unabhängig ist von der arbeitszeitrechtlichen Einordnung der Zeitspanne, während derer der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung erbringt(BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 15 mwN, BAGE 143, 107). Er hat sich aber zur Unterscheidung von Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne, zeitlichem Umfang der zu vergütenden Arbeit und Arbeitszeit im Sinne der Mitbestimmungsrechte des Betriebsverfassungsgesetzes eingebürgert (vgl. Wank RdA 2014, 285). Die Anknüpfung des Mindestlohns an die vergütungspflichtige Arbeitszeit bestätigt § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV, der die Fälligkeit des Mindestentgelts „für die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit“ regelt.

4. Damit ist das Mindestentgelt in der Pflegebranche zu zahlen für die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit bzw. - präziser - für alle Stunden, während derer der Arbeitnehmer innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit die gemäß § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbeit erbringt oder, was im Streitfall nicht erheblich ist, aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung befreit ist. § 2 PflegeArbbV stellt weder auf die Art der Tätigkeit(§ 11 Abs. 1 iVm. § 5 Nr. 1 AEntG), noch auf die Intensität der Arbeit (Vollarbeit, Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst) ab. Ist der Anwendungsbereich der PflegeArbbV eröffnet, weil der Arbeitnehmer in einem Pflegebetrieb überwiegend pflegerische Tätigkeiten in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI zu erbringen hat, muss deshalb das Mindestentgelt auch für die nicht pflegerischen (Zusammenhangs-)Tätigkeiten (wie zB im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI) und für alle Formen von Arbeit gezahlt werden.

Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst sind nicht nur arbeitsschutzrechtlich Arbeitszeit, § 2 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1a ArbZG (zur gesetzeshistorischen Entwicklung aufgrund von Vorgaben des Unionsrechts, vgl. BAG 11. Juli 2006 - 9 AZR 519/05 - Rn. 42, BAGE 119, 41), sondern vergütungspflichtige Arbeit iSv. § 611 Abs. 1 BGB. Denn dazu zählt nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient, sondern auch eine vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz oder einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, er also weder eine Pause (§ 4 ArbZG) noch Freizeit hat (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21 mwN, BAGE 137, 366). Diese Voraussetzung ist bei der Arbeitsbereitschaft, die gemeinhin umschrieben wird als Zeit wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung (vgl. ErfK/Wank 15. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 21), und dem Bereitschaftsdienst gegeben. In beiden Fällen muss sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort (innerhalb oder außerhalb des Betriebs) bereithalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen. Bei der Arbeitsbereitschaft hat der Arbeitnehmer von sich aus tätig zu werden, beim Bereitschaftsdienst „auf Anforderung“ (BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 918/11 - Rn. 19; vgl. zum Ganzen auch: Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 33 ff.; Schliemann 2. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 16 ff., jeweils mwN). Zwar kann für diese Sonderformen der Arbeit eine gesonderte Vergütungsregelung getroffen und ein geringeres Entgelt als für Vollarbeit vorgesehen werden (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 32, BAGE 137, 366). Von dieser Möglichkeit hat aber der Verordnungsgeber im Bereich der Pflege weder in § 2 noch in den übrigen Bestimmungen der PflegeArbbV Gebrauch gemacht. Deshalb ist es unerheblich, ob arbeitsvertraglich für den Bereitschaftsdienst eine geringere Vergütung vereinbart werden sollte. In einer solchen Auslegung wäre der - sprachlich gänzlich missglückte - § 3 Nr. 4 Arbeitsvertrag wegen Verstoßes gegen § 2 PflegeArbbV unwirksam, § 134 BGB.

5. Danach schuldet die Beklagte jedenfalls für die vom Landesarbeitsgericht angesetzten 22 Stunden pro Arbeitstag das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV. Denn die Klägerin musste sich, so sie keine Vollarbeit leistete, auch nach dem Vorbringen der Beklagten rund um die Uhr bei oder jedenfalls in der Nähe der zu pflegenden Schwestern aufhalten, um bei Bedarf tätig werden zu können. Sie durfte die in § 1 Arbeitsvertrag bezeichnete Pflegestelle nicht verlassen. Ob die Klägerin in der Zeit von 11:45 bis 12:45 Uhr und 17:50 bis 18:50 Uhr tatsächlich Pausen im Rechtssinne hatte, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Die diesbezügliche Wertung des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin nicht angegriffen.

Soweit die Beklagte die Zeit von 21:00 bis 06:30 Uhr als Rufbereitschaft bewertet wissen will, verkennt sie, dass eine solche nicht schon dann vorliegt, wenn die Arbeit nur „auf Zuruf“ (hier: der Pflegebedürftigen) aufgenommen werden muss. Rufbereitschaft setzt - in Abgrenzung zum Bereitschaftsdienst - vielmehr voraus, dass der Arbeitnehmer nicht gezwungen ist, sich am Arbeitsplatz oder einer anderen vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten, sondern - unter freier Wahl des Aufenthaltsorts - lediglich jederzeit erreichbar sein muss, um auf Abruf des Arbeitgebers die Arbeit alsbald aufnehmen zu können (EuGH 3. Oktober 2000 - C-303/98 - [Simap] Rn. 50, Slg. 2000, I-07963; BAG 11. Juli 2006 - 9 AZR 519/05 - Rn. 41, BAGE 119, 41; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 48 ff.; ErfK/Wank 15. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 30; Schliemann 2. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 28 ff., jeweils mwN). Dass die Klägerin berechtigt gewesen wäre, des Nachts die in § 1 Arbeitsvertrag genannte Pflegestelle zu verlassen und eigenen Interessen nachzugehen, hat die Beklagte nicht behauptet. Ob die Klägerin, wie die Beklagte vorbringt, nachts (durch-)schlafen konnte, ist für die Einordnung als Bereitschaftsdienst ohne Belang.

Die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe die Zeit von 13:00 bis 15:00 Uhr („Mittagsruhe“ der zu pflegenden Schwestern) unter Übergehen von - in der Revisionsbegründung nicht näher konkretisierten - Beweisangeboten zu Unrecht nicht als Pause bewertet, greift nicht durch. Nach § 4 ArbZG sind - nicht zur Arbeitszeit zählende und nicht nach § 611 Abs. 1 BGB zu vergütende - Pausen im Voraus feststehende Unterbrechungen der Arbeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat und frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann(BAG 23. September 1992 - 4 AZR 562/91 - zu I 2 der Gründe; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 10; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 9; ErfK/Wank 15. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 1; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 6, jeweils mwN). Unstreitig musste die Klägerin aber auch während der „Mittagsruhe“ an der Pflegestelle anwesend sein, um bei Bedarf jederzeit die Arbeit aufnehmen zu können.

6. Die Anzahl der im Streitzeitraum geleisteten Dienste ist unstreitig. Auch im Übrigen hat die Revision die vom Landesarbeitsgericht festgestellte Höhe der Differenzvergütung in rechnerischer Hinsicht nicht angegriffen.

III. Zinsen auf die Differenzvergütung stehen der Klägerin jeweils ab dem 16. des Folgemonats zu, § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 BGB iVm. § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 15. August 2012 - 4 TaBV 958/12 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Februar 2012 - 56 BV 17912/11 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass § 3 des Spruchs der Einigungsstelle vom 11. November 2011 über eine Betriebsvereinbarung über Art und Zeitpunkt der Auszahlung des Entgelts unwirksam ist.

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer durch Spruch der Einigungsstelle beschlossenen Regelung über den Auszahlungstermin für die Vergütung.

Die Arbeitgeberin betreibt in Berlin eine Pflegeeinrichtung, für die der beteiligte Betriebsrat gewählt ist. Sie zahlt den dort beschäftigten Arbeitnehmern eine Vergütung, die höher ist als das in der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (Pflegearbeitsbedingungenverordnung vom 15. Juli 2010 - PflegeArbbV - BAnz. 2010 Nr. 110 S. 2571) festgelegte Mindestentgelt. Durch Einigungsstellenspruch vom 11. November 2011 kam es zu einer „Betriebsvereinbarung über den Zeitpunkt und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte“. Darin ist - neben dem Geltungsbereich (§ 1), der Art der Zahlung (§ 2) und dem Inkrafttreten (§ 4) - bestimmt:

Mit einem am 24. November 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Arbeitgeberin den Einigungsstellenspruch angefochten und geltend gemacht, die Festlegung des Auszahlungstermins für die Vergütung sei unwirksam. Die Einigungsstelle habe insoweit ihre Regelungskompetenz überschritten. Die gesetzliche Fälligkeitsbestimmung für das Mindestentgelt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV schließe ein dahingehendes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus.

Die Arbeitgeberin hat beantragt

Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Er hat gemeint, § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV sei unwirksam; dem Verordnungsgeber fehle es insoweit an einer Regelungskompetenz. Ungeachtet dessen gelte die PflegeArbbV nicht für Betriebe, in denen eine über dem Mindestentgelt liegende Vergütung bezahlt werde. Auch sei die durch den Spruch der Einigungsstelle geregelte Fälligkeit für die Arbeitnehmer günstiger.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihr Begehren weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet. Die Vorinstanzen haben ihre als ein Feststellungsbegehren zu verstehenden Anträge zu Unrecht abgewiesen.

I. Die Anträge sind zulässig.

1. Mit den auf Feststellung der Nichtigkeit und hilfsweise der Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle vom 11. November 2011 gerichteten Anträgen hat die Arbeitgeberin von Anfang an nur ein Antragsziel verfolgt. Aus der zur Antragsauslegung heranzuziehenden Antragsbegründung und ihrem sonstigen Vorbringen ergibt sich, dass sie sich allein gegen § 3 des Spruchs der Einigungsstelle wendet. Das hat ihr Verfahrensbevollmächtigter im Termin zur Anhörung vor dem Senat ebenso klargestellt wie den Umstand, dass mit dem Feststellungsbegehren der Nichtigkeit keine über die Teilanfechtung des Spruchs hinausgehende Rechtsfolge erstrebt wird.

2. Gegen die so verstandene Teilanfechtung des Spruchs der Einigungsstelle vom 11. November 2011 bestehen keine Bedenken. Sie bezieht sich auf eine eigenständige Teilregelung. Das Feststellungsbegehren ist die zutreffende Verfahrensart. Ein Spruch der betrieblichen Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Die Betriebsparteien streiten im Fall seiner Anfechtung um das (Nicht-)Bestehen eines betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Die begehrte gerichtliche Entscheidung hat feststellende, nicht rechtsgestaltende Wirkung. Dementsprechend ist die Feststellung der (Teil-)Unwirksamkeit des Spruchs zu beantragen und nicht seine Aufhebung (vgl. BAG 13. März 2012 - 1 ABR 78/10 - Rn. 10, BAGE 141, 42).

II. Der Antrag ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen begründet. § 3 des Spruchs der Einigungsstelle vom 11. November 2011 ist unwirksam. Die mit der Regelung getroffene Fälligkeitsbestimmung auch für Pflegekräfte iSv. § 1 Abs. 3 PflegeArbbV verstößt gegen § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG. Das führt zu ihrer gesamten Unwirksamkeit.

1. § 3 des Spruchs der Einigungsstelle betrifft eine nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG mitbestimmungspflichtige Angelegenheit. Die Regelung legt Termine für die Überweisung der „aus festen Bestandteilen bestehenden monatlichen Vergütung“ (Satz 1) und der „im Laufe eines Monats verdienten variablen Vergütungsbestandteile insbesondere Zeitzuschlägen“ (Satz 2) fest. Es handelt sich um eine Fälligkeitsbestimmung. Fälligkeit bezeichnet bei (Arbeits-)Vergütung den Zeitpunkt, wann diese zu entrichten ist (vgl. § 614 BGB). Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG erfasst die Regelung des Zeitpunkts, zu dem die Arbeitsvergütung zu zahlen ist(vgl. BAG 25. April 1989 - 1 ABR 91/87 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 62, 1).

2. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats wird aber vorliegend durch den Gesetzesvorbehalt in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausgeschlossen, soweit es um die Festlegung eines Zeitpunkts für die Überweisung desjenigen Arbeitsentgelts geht, das Mindestentgelt iSv. § 2 Abs. 1 PflegeArbbV ist.

a) Nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG hat der Betriebsrat ua. nicht nach § 87 Abs. 1 BetrVG mitzubestimmen, soweit die betreffende Angelegenheit gesetzlich geregelt ist. Das beruht auf der Erwägung, dass für die Erreichung des Mitbestimmungszwecks kein Raum mehr verbleibt, wenn eine den Arbeitgeber bindende und abschließende gesetzliche Vorschrift vorliegt. Wird der Mitbestimmungsgegenstand durch diese inhaltlich und abschließend geregelt, fehlt es an einer Ausgestaltungsmöglichkeit durch die Betriebsparteien. Verbleibt dem Arbeitgeber dagegen trotz der bestehenden normativen Regelung ein Gestaltungsspielraum, ist ein darauf bezogenes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats eröffnet (BAG 11. Dezember 2012 - 1 ABR 78/11 - Rn. 19, BAGE 144, 109).

b) Gesetz im Sinne des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ist jedes förmliche oder materielle Gesetz, soweit es sich um eine zwingende Regelung handelt. Eine zwingende Regelung liegt auch dann vor, wenn von einer bestehenden gesetzlichen Regelung nur nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden kann. In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass mit dieser Regelung den berechtigten Interessen und dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer Rechnung getragen worden ist. Für einen weiteren Schutz durch Mitbestimmungsrechte besteht dann kein Bedürfnis mehr (BAG 28. Mai 2002 - 1 ABR 37/01 - zu B II 2 c cc der Gründe, BAGE 101, 203).

c) Hiernach schränkt § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG ein.

aa) Die am 1. August 2010 in Kraft getretene Pflegearbeitsbedingungenverordnung ist ein Gesetz im materiellen Sinn. Sie bindet die Arbeitgeberin unmittelbar, enthält eine zwingende Anordnung und ist daher geeignet, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG einzuschränken (vgl. zu einer Verordnung der Europäischen Union BAG 7. Februar 2012 - 1 ABR 63/10 - Rn. 24, BAGE 140, 343).

bb) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV wird das in § 2 PflegeArbbV festgelegte Mindestentgelt für die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit zum 15. des Monats fällig, der auf den Monat folgt, für den das Mindestentgelt zu zahlen ist. Es handelt sich um eine abschließende gesetzliche Regelung ohne Gestaltungsspielraum für die Betriebsparteien.

cc) § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV ist nicht mangels Kompetenz des Verordnungsgebers zur Regelung des Fälligkeitszeitpunkts für das Mindestentgelt unwirksam.

(1) Gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GG kann die Exekutive durch ein Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmendes Gesetz ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Widerspricht die Verordnung dem - gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnden - Inhalt und Zweck der Ermächtigung, hat dies ihre Unwirksamkeit zur Folge. Ob eine Rechtsverordnung durch ihre Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist, beurteilt grundsätzlich das zuständige Fachgericht im Rahmen einer Inzidenterkontrolle. Das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG gilt für Rechtsverordnungen nicht(BAG 26. September 2012 - 4 AZR 5/11 - Rn. 21 mwN).

(2) Die verordnungsrechtliche Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV ist von einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Im Bereich der Pflegebranche (vgl. § 10 AEntG) kann der Verordnungsgeber nach § 11 Abs. 1 AEntG bestimmen, dass die von einer nach § 12 AEntG errichteten Kommission vorgeschlagenen Arbeitsbedingungen nach § 5 Nr. 1 und Nr. 2 AEntG auf alle Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die unter den Geltungsbereich einer Empfehlung nach § 12 Abs. 4 AEntG fallen, Anwendung finden. § 5 Nr. 1 AEntG benennt als Arbeitsbedingungen Mindestentgeltsätze, die nach Art der Tätigkeit, Qualifikation der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und Regionen differieren können, einschließlich der Überstundensätze. Die Norm umfasst aber - wie ihre Auslegung ergibt - auch Regelungen zur Fälligkeit des Mindestentgelts (vgl. Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler Arbeitnehmerentsendegesetz Mindestarbeitsbedingungengesetz 3. Aufl. § 5 AEntG Rn. 19).

(a) Der Wortlaut des § 5 Nr. 1 AEntG gebietet kein Verständnis, dass Fälligkeitsfestlegungen (Mindest-)Arbeitsbedingungen sind. Er schließt ein solches Verständnis aber auch nicht aus.

(b) Systematische Erwägungen vermitteln kein eindeutiges Bild. Immerhin ist aber nach § 13 iVm. § 9 Satz 3 AEntG die Möglichkeit eröffnet, in einer Rechtsverordnung iSv. § 11 AEntG Ausschlussfristen für die Geltendmachung des Anspruchs auf das Mindestentgelt zu regeln, wobei die Frist mindestens sechs Monate betragen muss. Häufigster Fall des Fristbeginns für Ausschlussfristen ist die Fälligkeit des Anspruchs (ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 194-218 BGB Rn. 52). Wenn der Verordnungsgeber einerseits Mindestentgeltsätze einschließlich der Überstundensätze und andererseits Ausschlussfristen für solche Ansprüche regeln kann, spricht dies eher für die Annahme, dass er auch zur Regelung über die Fälligkeit der Ansprüche befugt sein soll.

(c) Die Gesetzeshistorie spricht nicht gegen ein solches Normenverständnis. Die Gesetzentwürfe der Bundesregierung zum Arbeitnehmer-Entsendegesetz in seiner ursprünglichen Fassung vom 26. Februar 1996 (BGBl. I S. 227; hierzu BT-Drs. 13/2414) und in seiner Neufassung vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 799; hierzu BT-Drs. 16/10486) verhalten sich in ihren Begründungen nicht zu der Frage, ob Fälligkeitsregelungen zu den Mindestarbeitsbedingungen zählen. Nach der Begründung eines nachfolgenden Gesetzentwurfs zu dem mit Art. 6 Nr. 4 Tarifautonomiestärkungsgesetz de lege ferenda dem § 5 Nr. 1 AEntG anzufügenden Satz 2, wonach die (Mindest-)Arbeitsbedingungen auch Regelungen zur Fälligkeit entsprechender Ansprüche einschließlich hierzu vereinbarter Ausnahmen und deren Voraussetzungen umfassen, soll es sich insoweit um eine Klarstellung handeln(vgl. BT-Drs. 18/1558 S. 61).

(d) Unter dem Gesichtspunkt der unionsrechtskonformen Auslegung von § 5 Nr. 1 AEntG ist ein Verständnis dahingehend, dass hiervon Fälligkeitsfestlegungen erfasst sind, weder geboten noch ausgeschlossen. Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie) nennt als zu garantierende Aspekte der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen „Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze; dies gilt nicht für die zusätzlichen betrieblichen Altersversorgungssysteme“. Art. 3 Abs. 7 der Entsenderichtlinie enthält weitere Regelungen zum Mindestlohn. Bestimmungen zur Fälligkeit sind nicht aufgeführt.

(e) Sinn und Zweck des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes geben aber vor, den Fälligkeitszeitpunkt für das Mindestentgelt als eine (Mindest-)Arbeitsbedingung iSv. § 5 Nr. 1 AEntG anzusehen. Dessen Ziele sind nach § 1 Satz 1 AEntG die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sowie die Gewährleistung fairer und funktionierender Wettbewerbsbedingungen. Unter anderem durch Rechtsverordnung sollen für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen adäquate Mindestarbeitsbedingungen geschaffen werden, was gleichermaßen für die Regelung innerstaatlicher wie grenzüberschreitender Sachverhalte gilt ( BT-Drs. 16/10486 S. 1 und 11). Die Verwirklichung dieser Ziele soll - neben der Wahrung der Ordnungs- und Befriedungsfunktion der Tarifautonomie - zugleich den Erhalt sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung gewährleisten ( BT-Drs. 16/10486 S. 11). Zur wirksamen Verfolgung beider Ziele gehört die Festlegung der Fälligkeit von Mindestansprüchen. Würde diese nicht reguliert, käme es zum einen zu dem Arbeitnehmerschutzzweck zuwiderlaufenden Differenzierungen. Zum anderen könnte sich ein Arbeitgeber Wettbewerbsvorteile verschaffen, indem er die Zahlung von Mindestentgeltsätzen einschließlich der Überstundensätze später vornimmt als seine Konkurrenten. Lohnkosten für die Beschäftigten - zumal im personalkostenintensiven Dienstleistungsbereich - sind ein erheblicher Teil der wettbewerbsrelevanten Unternehmenskosten (vgl. ErfK/Schlachter AEntG § 1 Rn. 1 und - für die Pflegebranche - § 10 Rn. 1). Die Intention einerseits von arbeitsmarktpolitischen Wirkungen und andererseits eines Ausgleichs von Wettbewerbsnachteilen durch die verbindliche Festlegung von Mindeststandards bedingt es daher, unter Arbeitsbedingung iSv. § 5 Nr. 1 AEntG auch die Fälligkeit der dort näher festgelegten Mindestansprüche zu verstehen.

dd) Der Betrieb der Arbeitgeberin unterfällt der Pflegearbeitsbedingungenverordnung.

(1) Dem steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern ein über dem Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV liegendes Entgelt zahlt. Wie die Auslegung der PflegeArbbV ergibt, bestimmt sich ihr Geltungsbereich ausschließlich territorial, betrieblich-fachlich und persönlich und nicht in Abhängigkeit von der Einhaltung der in ihr festgelegten Arbeitsbedingungen.

(a) § 1 PflegeArbbV regelt ausweislich seiner Überschrift den Geltungsbereich der Verordnung, während § 2 PflegeArbbV eine Rechtsfolge - das Mindestentgelt - festlegt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass § 1 PflegeArbbV den Geltungsbereich der Verordnung nicht abschließend bestimmt.

(b) Der Regelungssystematik von §§ 1 und 2 PflegeArbbV entsprechen §§ 10 und 11 AEntG. § 10 AEntG legt den Anwendungsbereich des Abschnitts für die Arbeitsbedingungen in der Pflegebranche fest, während § 11 AEntG bestimmt, welche Arbeitsbedingungen in einer Rechtsverordnung geregelt werden können.

(c) Auch Sinn und Zweck der Pflegearbeitsbedingungenverordnung gebieten eine Erstreckung auf Arbeitgeber, die eine über dem Mindestentgelt liegende Vergütung zahlen. Eine gegenteilige Sichtweise liefe den mit dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz und der Pflegearbeitsbedingungenverordnung verfolgten Zielen einer Gewährleistung von Arbeitnehmerschutzstandards und der Sicherung eines fairen Wettbewerbs zuwider. Durch einheitliche Regelungen für das Mindestentgelt - auch im Hinblick auf Verzicht, Verwirkung und Verfall gemäß §§ 13 und 9 AEntG - werden die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmer bis zu dieser Höhe gleich behandelt und geschützt. Ein Arbeitgeber wird hierdurch gehindert, sich Wettbewerbsvorteile zu verschaffen, indem er aufgrund einer vertraglich vereinbarten, ggf. nur geringfügig das Mindestentgelt überschreitenden Vergütung diese Arbeitsbedingungen insgesamt unterschreitet.

(d) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Geltung der Pflegearbeitsbedingungenverordnung auch für Pflegekräfte, deren vereinbartes Entgelt das Mindestentgelt iSv. § 2 Abs. 1 PflegeArbbV übersteige, bedinge die fiktive Aufspaltung eines einheitlichen Gehaltsanspruchs, zwingt nicht zu einer Beschränkung des persönlichen oder betrieblichen Geltungsbereichs der Verordnung. Hierbei handelt es sich allenfalls um einen Umstand, den die Betriebsparteien bei der Festlegung eines von § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV abweichenden Fälligkeitszeitpunktes für die das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV übersteigende vertragliche Vergütung zu beachten hätten. Ungeachtet dessen ist es - zumal im Bereich gesetzlicher Mindestansprüche - nichts Ungewöhnliches, dass unterschiedliche Anspruchsgrundlagen und Regelungsregime bestehen. Hat etwa ein Arbeitnehmer einen über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Urlaubsanspruch, können gesetzlicher und übergesetzlicher Urlaubsanspruch unterschiedlichen Regelungssystemen unterliegen.

(2) Die von der Arbeitgeberin in Berlin betriebene Einrichtung unterfällt dem territorialen Geltungsbereich nach § 1 Abs. 1 PflegeArbbV, wonach die Verordnung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gilt. Der betrieblich-fachliche Geltungsbereich ist gleichfalls eröffnet. Die Arbeitgeberin betreibt einen Pflegebetrieb iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 PflegeArbbV, für den nach § 1 Abs. 2 Satz 1 PflegeArbbV die Verordnung gilt. Davon ist das Landesarbeitsgericht - ebenso wie die Einigungsstelle ausweislich der Begründung ihres Spruchs - ausgegangen; die Beteiligten sind dem nicht entgegengetreten. Persönlich gilt die Verordnung für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die überwiegend pflegerische Tätigkeiten in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 SGB XI erbringen, vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 PflegeArbbV. Die Beteiligten haben nicht in Abrede gestellt, dass die Arbeitgeberin Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, die überwiegend grundpflegerische Verrichtungen ausüben.

ee) § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV ist eine zwingende gesetzliche Bestimmung iSv. § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG. Eine von § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV abweichende Regelung zugunsten der Arbeitnehmer ist zwar nach §§ 13, 8 Abs. 1 AEntG möglich. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats kann der Arbeitgeber durch die Einigungsstelle aber nicht gezwungen werden, Regelungen hinzunehmen, die für die Arbeitnehmer günstiger sind als die gesetzlichen (st. Rspr. BAG 28. Mai 2002 - 1 ABR 37/01 - zu B II 2 c cc der Gründe, BAGE 101, 203).

3. § 3 des Spruchs der Einigungsstelle verstößt damit insoweit gegen den Gesetzesvorbehalt nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, als auch für das den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer iSv. § 1 Abs. 3 PflegeArbbV nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV zu zahlende Mindestentgelt eine von § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV abweichende Fälligkeit festgelegt ist. Das darin liegende Überschreiten der Grenzen des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG bedingt die (Gesamt-)Unwirksamkeit der kollektiven Fälligkeitsbestimmung. Eine teilweise Aufrechterhaltung des Auszahlungstermins für die über dem Mindestentgelt liegende Vergütung bzw. für die Vergütung der nicht der PflegeArbbV unterfallenden Beschäftigten enthielte keine in sich geschlossene Regelung. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Einigungsstelle nach ihrem eigenen Regelungsplan eine so verstandene Fälligkeit bestimmen wollte; ausweislich der Begründung des Spruchs hat sie zwei Fälligkeitszeitpunkte als „unpraktikabel“ angesehen.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 14. März 2013 - 16 Sa 1775/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über weitere Vergütung für den Zeitraum vom 20. April 2009 bis zum 14. September 2010.

Der 1973 geborene Kläger war im Streitzeitraum bei der Beklagten zu 1., einer als Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführten Anwaltssozietät, als Rechtsanwalt angestellt. Die Beklagten zu 2. bis 7. sind die ursprünglichen Gesellschafter der Sozietät. Der Beklagte zu 3. ist am 30. Juni 2010 aus der Sozietät ausgeschieden. Der frühere Beklagte zu 4. ist am 15. August 2012 verstorben. Die Beklagte zu 1. befindet sich in Liquidation. Die Beklagte zu 1. unterhielt im Streitzeitraum ua. ein Büro in Münster, einer zum OLG-Bezirk Hamm gehörenden westfälischen Universitätsstadt mit ca. 300.000 Einwohnern. In diesem Büro waren zu dieser Zeit der Beklagte zu 6. und der Kläger tätig.

Der Kläger legte 1999 das erste juristische Staatsexamen mit der Note „befriedigend“ und im November 2001 das zweite juristische Staatsexamen mit einem schwachen „ausreichend“ ab. Seit März 2002 ist er als Rechtsanwalt im OLG-Bezirk Hamm zugelassen. In den Jahren 1999 bis 2002 war der Kläger an der Universität Münster als Korrekturassistent, als Lehrbeauftragter für Arbeitsgemeinschaften sowie als wissenschaftliche Hilfskraft beschäftigt. Von Oktober 2002 bis September 2003 war er für ein juristisches Repetitorium als Repetitor tätig. In dieser Zeit absolvierte er ein viermonatiges Berufspraktikum beim Bundesumweltministerium, betraut mit der Bearbeitung von Rechtsfragen der Alpenkonvention. Von März 2004 bis November 2005 arbeitete der Kläger als angestellter Rechtsanwalt in einer Anwaltssozietät im OLG-Bezirk Hamm. Seit Ende 2006 widmet sich der Kläger einer Dissertation zum Thema „Die A“. Von Juli 2006 bis Dezember 2007 studierte er Internationales Recht an den Universitäten S und K, Südafrika. Während dieser Zeit absolvierte er bei einer südafrikanischen Menschenrechtsorganisation ein viermonatiges Berufspraktikum. Im Juni 2008 wurde ihm der Titel „Master of Laws“ (LL.M.) verliehen.

Nach Erwerb der theoretischen Voraussetzungen zum Fachanwalt für Arbeitsrecht im August 2008 übte der Kläger von September 2008 bis Januar 2009 eine selbständige Tätigkeit als Rechtsanwalt in eigener Kanzlei aus. Vom 1. Februar bis zum 15. April 2009 war er als angestellter Rechtsanwalt in einer anderen Kanzlei des OLG-Bezirks Hamm tätig.

Der Kläger verfügt über umfassende EDV-Kenntnisse und einen sicheren Umgang mit Juris und LexisNexis sowie den Internetseiten oberster Bundesgerichte, von Oberlandesgerichten und den Rechtsprechungsorganen internationaler Organisationen. Er spricht fließend Englisch, Französisch und Spanisch und hat Grundkenntnisse der Sprache Afrikaans.

Dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1. lag ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 17. April 2009 zugrunde, in dem ua. geregelt ist:

Mit der am 18. November 2010 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage verlangt der Kläger weitere Vergütung in Höhe der Differenz zwischen der nach seinem Behaupten angemessenen Vergütung und den von der Beklagten zu 1. erbrachten Leistungen. Er hat geltend gemacht, sein Anspruch ergebe sich unmittelbar aus § 26 BORA. Die im Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung sei unangemessen niedrig und deshalb sittenwidrig. Angesichts der besonderen Stellung von Rechtsanwälten sei eine um mehr als 20 % unter der üblichen liegende Vergütung sittenwidrig. Der objektive Wert der Leistung eines anwaltlichen Arbeitnehmers richte sich nach der verkehrsüblichen Vergütung von Rechtsanwälten. Bei der Ermittlung der angemessenen Vergütung sei das Gericht verpflichtet, anhand des Arbeitsvertrags und seines Vortrags ein sach-, personen-, und marktbezogenes Anforderungsprofil zu entwickeln, um auf dessen Grundlage von Amts wegen jede einzelne seiner Qualifikationen zu monetarisieren.

Bei der Bemessung des Wertes seiner Leistung seien insbesondere zu berücksichtigen: die Anstellung in einer Sozietät, eine siebeneinhalbjährige Assessoren-Eigenschaft, das Prädikat im ersten Staatsexamen, der Titel LL.M, seine sonstige Berufserfahrung, die Spezialisierung im Arbeits-, Völker- und Europarecht sowie im Familienrecht, seine Sprachkenntnisse, die Kenntnis fremder Rechtsordnungen sowie sein Lebensalter, alle seine sonstigen persönlichen Eigenschaften, wie sein werbewirksames Äußeres (er stehe in unregelmäßigen Abständen vor der Kamera) und seine Qualifikationen („Soft Skills“) und Zusatzqualifikationen, seine Leistungen, die finanziellen Vorteile für die Beklagte zu 1. durch das Einbringen von Mandaten und die immateriellen Vorteile aufgrund der Entlastung der Gesellschafter durch seine Mitarbeit.

Zur Ermittlung des Vergleichsentgelts seien personalwirtschaftliche Spezialkenntnisse erforderlich. Es sei deshalb ein Sachverständigengutachten einzuholen. Grundlagen hierfür ließen sich aus für den gesamten OLG-Bezirk Hamm durchgeführten Erhebungen der Rechtsanwaltskammer Hamm und des Anwaltsinstituts der Universität Bielefeld gewinnen. Zudem seien die Erhebungen IFB/Star 2010 und der azur-Redaktion 2008 sowie ein Gutachten der Rechtsanwaltskammer Hamburg zu berücksichtigen.

Er hat behauptet, obwohl im Vorstellungsgespräch von 2 bis 2,5 Arbeitstagen die Rede gewesen sei, habe ihn der Beklagte zu 6. am ersten Arbeitstag angewiesen, an fünf Tagen der Woche jeweils fünf Stunden zu arbeiten. In der unzulässigen Weisung sei ein Angebot auf Änderung des Arbeitsvertrags zu sehen. Er habe das Angebot angenommen, indem er sich weisungsgemäß verhalten habe. Ab Mitte Januar 2010 sei er an drei Tagen in der Woche für jeweils acht Stunden im Büro erschienen. Zusätzlich sei er teilweise an Donnerstagen und Freitagen tätig gewesen. Tatsächlich habe er 35 Stunden in der Woche gearbeitet. Die eine Vergütung von Überstunden ausschließende Regelung in § 4 Arbeitsvertrag sei unwirksam.

Nach der Studie IFB/Star 2010 habe im Jahr 2006 das durchschnittliche Monatsgehalt eines in einer Sozietät angestellten Rechtsanwalts mit einer Zulassungszeit von vier bis zehn Jahren 55.000,00 Euro brutto betragen. Dies hätte bei einer Teuerungsrate von aufgerundet 5,13 % im Jahr 2009 einem angemessenen halben Monatsentgelt von 2.409,00 Euro brutto entsprochen. Tatsächlich sei als halbes Bruttomonatsgehalt ein Betrag von mehr als 3.612,50 Euro angemessen, berücksichtige man seine Spezialisierungen auf weiteren Rechtsgebieten. Nach Abzug des von der Beklagten zu 1. geleisteten Arbeitsentgelts sowie unter Berücksichtigung der Versicherungs- und Kammerbeiträge iHv. 1.666,73 Euro brutto habe er ausgehend von einem Mindestbetrag von monatlich 2.409,00 Euro brutto einen Anspruch auf Zahlung weiterer 18.969,57 Euro brutto.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen, und geltend gemacht, der Kläger habe in der Woche nicht mehr als 20 Stunden gearbeitet. Maßgeblich für die angemessene Vergütungshöhe seien die Verhältnisse des OLG-Bezirks Hamm. Die in länderübergreifenden bzw. bundesweiten Erhebungen oder für Hamburg ermittelten Durchschnittswerte besagten hierüber nichts. Die durch Unterbrechungen gekennzeichnete Anwaltsbiographie des Klägers sei schwerpunktlos. Angesichts seiner Examensnoten, seiner geringen anwaltlichen Berufspraxis und seiner insgesamt brüchigen Berufsbiographie sei der Kläger überbezahlt gewesen. Die von ihm behaupteten Qualifikationen seien, wie die vom Kläger erzielten - nicht einmal seine Bruttovergütung tragenden - Umsätze belegten, für eine Sozietät wie die der Beklagten zu 1. größtenteils nicht verwertbar.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der von Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat seine Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Das Berufungsgericht war nicht, weil der Beklagte zu 4. verstorben ist, an einer Entscheidung gehindert (I.). Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf weitere Vergütung nebst Zinsen, insbesondere nicht gemäß § 612 Abs. 2 BGB iVm. §§ 705, 421 BGB auf eine übliche Vergütung in einer die geleisteten Beträge übersteigenden Höhe. Die geschuldete Vergütung ist durch die arbeitsvertragliche Abrede wirksam bestimmt worden. Diese Vereinbarung ist nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB (II.) oder wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig (III.).

I. Das Verfahren ist nicht unterbrochen, weil der frühere Beklagte zu 4. am 15. August 2012 verstorben ist. Der Tod eines einfachen Streitgenossen führt zur Unterbrechung des Verfahrens nach § 239 ZPO, soweit es ihn betrifft(vgl. Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. Vor § 239 Rn. 9). Doch tritt nach § 246 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO keine Unterbrechung ein, wenn, wie hier, eine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten stattgefunden hat.

II. Verstößt die Entgeltabrede gegen § 138 BGB, schuldet der Arbeitgeber gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung. Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Ein wucherähnliches Geschäft iSd. § 138 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände wie zB eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten hinzutreten(BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 9, BAGE 130, 338; 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - BAGE 118, 66; BGH 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 - zu 4 b der Gründe, jeweils mwN). In jedem Fall setzt der objektive Tatbestand ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Ein solches hat der Kläger nicht dargelegt.

1. Ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Vergütungshöhe vorliegt, bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Das Missverhältnis ist auffällig, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel der in dem betreffenden Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Vergütung erreicht (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 17, BAGE 130, 338; 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 - Rn. 11, BAGE 141, 137). Ein Anlass, von dieser Richtgröße wegen der Besonderheiten in der Beschäftigung angestellter Rechtsanwälte abzuweichen, besteht nicht. Die in § 26 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) enthaltene Vorgabe, Rechtsanwälte nur zu angemessenen Bedingungen zu beschäftigen, insbesondere eine der Qualifikation, den Leistungen und dem Umfang der Tätigkeit des Beschäftigten und den Vorteilen des beschäftigenden Rechtsanwalts aus dieser Tätigkeit entsprechende Vergütung zu gewährleisten, führt zu keinem anderen Ergebnis. § 26 BORA stellt selbst keine Anspruchsgrundlage dar(Henssler/Prütting/Busse BRAO 4. Aufl. § 26 BORA Rn. 8; Feuerich/Weyland/Böhnlein/Vossebürger BRAO 8. Aufl. § 26 BORA Rn. 2) und beeinflusst auch nicht die Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung im Sinne einer Heraufsetzung der Zwei-Drittel-Grenze. Der BGH hat sogar unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats vom 22. April 2009 (- 5 AZR 436/08 - BAGE 130, 338) offengelassen, ob bei Unterschreiten der Zwei-Drittel-Grenze die Schwelle zur Unangemessenheit der Vergütung angestellter Rechtsanwälte überhaupt erreicht wird oder nicht nur knapp über der Hälfte des branchenüblichen Gehalts liegende Vergütungen als auffälliges Missverhältnis einzuordnen sind (BGH 30. November 2009 - AnwZ (B) 11/08 - Rn. 19; aA Filges NZA 2011, 234 mwN). Lediglich ergänzend stellt der BGH auf die Frage ab, ob die Vergütung eines als Berufsanfänger eingestellten Rechtsanwalts das durchschnittliche Anfangsgehalt von Rechtsanwalts- und RENO-Fachangestellten unterschreitet (vgl. BGH 30. November 2009 - AnwZ (B) 11/08 - Rn. 22). Damit besteht kein Grund in § 26 BORA eine Grundlage für eine abweichende Wertung im Rahmen des § 138 BGB zu sehen.

2. Auch wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, die Parteien hätten bei gleichem Entgelt die wöchentliche Arbeitszeit durch Vertragsänderung von 20 Wochenarbeitsstunden auf 25 erhöht, hat der Kläger ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem objektiven Wert seiner Arbeitsleistung und der gezahlten Vergütung nicht dargelegt. Insbesondere folgt ein solches Missverhältnis nicht aus seiner Behauptung, unentgeltlich Überstunden geleistet zu haben.

a) Entscheidend für die Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses ist der Vergleich zwischen dem objektiven Wert der Arbeitsleistung und der „faktischen“ Höhe der Vergütung, die sich aus dem Verhältnis von geschuldeter Arbeitszeit und versprochener Vergütung für eine bestimmte Abrechnungsperiode ergibt (vgl. BAG 17. Oktober 2012 - 5 AZR 792/11 - Rn. 20, BAGE 143, 212). Eine weitere Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit auf 35 Wochenarbeitsstunden hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Sollte er in einzelnen Wochen mehr als 25 Stunden gearbeitet haben, wären diese „Überstunden“ nach der vertraglichen Absprache durch Freizeit in anderen Wochen auszugleichen gewesen. Diese Arbeitszeitregelung in § 4 Abs. 2 Satz 1 Arbeitsvertrag ist wirksam(vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 13 ff.). Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass Mehrarbeit nicht durch bezahlte Freizeit ausgeglichen werden dürfe und stets in der Abrechnungsperiode, in der sie geleistet wurde, zu vergüten sei.

b) Für die Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung ist nicht nur von Bedeutung, welchem Wirtschaftszweig das Unternehmen des Arbeitgebers zuzuordnen ist (vgl. BAG 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 - Rn. 12, BAGE 141, 137), sondern auch in welcher Wirtschaftsregion die Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 13, 14, BAGE 130, 338). Zudem wird das Entgelt angestellter Rechtsanwälte von personen- und marktbezogenen Determinanten beeinflusst. Zwischen der Höhe des Einkommens angestellter Rechtsanwälte und der Ortsgröße des Standorts der Kanzlei, in der sie tätig sind, besteht ein Zusammenhang. Zudem spiegeln sich die Wirtschaftsstärke einer Region und die dortige Arbeitsmarktsituation der Rechtsanwälte in der Höhe der dort üblichen Vergütung wider. Dies führt zu einer auf den einzelnen OLG-Bezirk abstellenden Betrachtung, in die weitere örtliche Besonderheiten einzubeziehen sein können, wenn dieser Bezirk größere strukturelle Unterschiede aufweist (vor allem Stadt/Land-Gefälle). Deshalb ist als Vergleichsentgelt die übliche Vergütung von Rechtsanwälten in vergleichbaren Anstellungsverhältnissen am Beschäftigungsort oder an einem Ort vergleichbarer wirtschaftlicher Prägung des OLG-Bezirks heranzuziehen.

c) Zu diesen Vergleichsgrößen hat der Kläger keinen hinreichend konkreten Sachvortrag geleistet. Seine Idee, das Gericht habe anhand seiner persönlichen Merkmale von Amts wegen das übliche Entgelt ggf. unter Einschaltung eines Sachverständigen zu ermitteln, ist mit dem das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren beherrschenden Beibringungsgrundsatz nicht zu vereinbaren. Die entscheidungserheblichen Tatsachen sind von den Parteien dem Gericht vorzutragen, nicht vom Gericht zu ermitteln. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abgesehen. Die vom Kläger zu diesem Punkt erhobene Verfahrensrüge ist jedenfalls unbegründet. Der Kläger hat die für die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Berufungsgericht erforderlichen Anknüpfungstatsachen nicht dargelegt.

aa) Nach § 403 ZPO erfordert der Beweisantritt beim Sachverständigenbeweis die Bezeichnung der zu begutachtenden Punkte. § 403 ZPO nimmt zur Beweiserleichterung auf die Informationsnot der beweispflichtigen Partei Rücksicht und verlangt keine wissenschaftliche (sachverständige) Substantiierung. Es muss nur das Ergebnis mitgeteilt werden, zu dem der Sachverständige kommen soll, nicht der Weg, auf dem dies geschieht. Allerdings gilt auch im Rahmen des § 403 ZPO das Verbot des Ausforschungsbeweises bei unsubstantiiertem Vortrag(vgl. BAG 30. September 2008 - 3 AZB 47/08 - Rn. 28; Musielak/Huber ZPO 11. Aufl. § 403 Rn. 3). Der Vortrag muss so detailliert sein, dass die aufklärungsbedürftige Sachfrage zweifelsfrei abgrenzbar ist und ein Sachverständiger Art und Umfang der übertragenen Tätigkeit erkennen kann (vgl. BAG 30. September 2008 - 3 AZB 47/08 - Rn. 28).

bb) Diesen Anforderungen genügte der Beweisantritt des Klägers nicht. Das Landesarbeitsgericht musste ihm deshalb nicht nachgehen. Es kann zwar grundsätzlich hinreichen, wenn die darlegungspflichtige Partei einen bestimmten Wert behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis stellt (vgl. BVerfG 14. März 2013 - 1 BvR 1457/12 - Rn. 18). Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ein Beweisantrag allerdings dann, wenn eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts ins Blaue hinein aufgestellt wird (vgl. BGH 2. April 2009 - V ZR 177/08 - Rn. 10 und 11; BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 82, BAGE 146, 64). So verhält es sich vorliegend. Für die vom Kläger angegebenen Werte gibt es keine greifbaren Anhaltspunkte. Der Kläger hat sich auf Erhebungen gestützt, die keinen Bezug zum OLG-Bezirk Hamm oder gar der Universitätsstadt Münster aufweisen und deshalb keinen Rückschluss auf die dort übliche Vergütung von Rechtsanwälten zulassen. Welche Erhebungen der Rechtsanwaltskammer Hamm oder des Anwaltsinstituts der Universität Bielefeld in einem Sachverständigengutachten zur Ermittlung der üblichen Vergütung von Rechtsanwälten herangezogen werden könnten, hat der Kläger nicht dargelegt. Er hat nicht einmal behauptet, an seinem Beschäftigungsort oder im OLG-Bezirk würden vergleichbaren Bewerbern bessere Konditionen angeboten oder während seiner früheren anwaltlichen Tätigkeit im OLG-Bezirk Hamm habe er selbst einen höheren Verdienst erzielt.

d) Die in der Entscheidung des BGH vom 30. November 2009 (- AnwZ (B) 11/08 -) erörterten Beträge können nicht als Vergleichsentgelt zugrunde gelegt werden. Im dort entschiedenen Beschwerdeverfahren hatte der Beschwerdeführer die Feststellungen des Anwaltsgerichtshofs Hamm (2. November 2007 - 2 ZU 7/07 - vgl. Rn. 74 - 77) und deren Aussagekraft nicht angegriffen (vgl. BGH 30. November 2009 - AnwZ (B) 11/08 - Rn. 22). Eine Indizwirkung für am Verfahren Unbeteiligte folgt hieraus nicht.

e) Die vom Kläger angezogenen Erhebungen und das Gutachten der Rechtsanwaltskammer Hamburg bieten keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen.

aa) Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen darauf geschlossen werden könnte, die in den Erhebungen zum Teil differenziert nach Region, Kanzleigröße, Einzelkanzlei und Sozietät sowie nach Berufserfahrung, Arbeitszeit und Qualifikation (zB Examensnoten, Zusatzqualifikationen) der angestellten Rechtsanwälte angegebenen Werte ließen sich auf seine Verhältnisse übertragen und ermöglichten einen Rückschluss auf die im OLG-Bezirk Hamm übliche Vergütung. Dementsprechend bedarf es auch keiner Erörterung, wie der Kläger die behauptete übliche Monatsvergütung von 2.409,00 Euro brutto zunächst auf 3.237,50 Euro und zuletzt auf mehr als 3.612,50 Euro brutto steigern konnte.

bb) Die Untersuchung azur 2/2008 differenziert überhaupt nicht nach Standort, Kanzleigröße, Arbeitszeit und Qualifikation der angestellten Rechtsanwälte. Das Gutachten der Rechtsanwaltskammer Hamburg trifft keine Aussagen, die auf die Verhältnisse im OLG-Bezirk Hamm schließen lassen könnten. Auch die Studie des Instituts für Freie Berufe Nürnberg (vgl. Eggert BRAK-Mitteilungen 1/2010 S. 2) erlaubt keine Schlüsse auf die am Beschäftigungsort des Klägers übliche Vergütung. Immerhin gelangt diese Studie zu der Feststellung, Rechtsanwälte verdienten - unabhängig von ihrer beruflichen Stellung und dem betrachteten Jahr - mehr, je länger sie beruflich tätig seien. Die Studie ermittelt bezogen auf das Jahr 2006 als durchschnittliches Einkommen von in Sozietäten angestellten Rechtsanwälten in den alten und neuen Bundesländern bei einer anwaltlichen Tätigkeit von höchstens drei Jahren 38.000,00 Euro brutto, bei einer solchen von vier bis zehn Jahren von 55.000,00 Euro. Besonders wichtig sind die ausgesprochen vagen Aussagen der Studie zur aufgewendeten Wochenarbeitszeit. Sie wird mit „mindestens 40 Stunden“ angegeben. Bezogen auf die alten Bundesländer werden als durchschnittliche Wochenarbeitszeit für männliche Rechtsanwälte 49 Stunden und für weibliche 38 Stunden genannt.

f) Die Voraussetzungen einer Schätzung der Höhe der üblichen Vergütung nach § 287 Abs. 2 ZPO iVm. § 287 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO waren für das Berufungsgericht nicht gegeben. Eine solche Schätzung erfordert - unbeschadet ihrer sonstigen Voraussetzungen - die Darlegung der notwendigen Anknüpfungstatsachen (vgl. BGH 8. Mai 2012 - VI ZR 37/11 - Rn. 9; BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 25 mwN). Eine Schätzung nach bloßer Billigkeit lässt § 287 ZPO nicht zu(vgl. BAG 26. September 2012 - 10 AZR 370/10 - Rn. 27, BAGE 143, 165). Im Streitfall sind entsprechende Anknüpfungstatsachen nicht festgestellt worden. Dass das Berufungsgericht insoweit entscheidungserheblichen Sachvortrag des Klägers übergangen habe, zeigt die Revision nicht auf.

III. Die Entgeltvereinbarung des Klägers verstößt nicht gegen ein gesetzliches Verbot. Ist kein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung iSv. § 138 BGB festzustellen, liegt auch kein Verstoß gegen § 26 BORA vor. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob § 26 BORA ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB ist.

IV. Anders als vom Kläger angenommen, ist Art. 24 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen keine anspruchsbegründende Norm, sondern ein Programmsatz(Geller/Kleinrahm/Fleck Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen 2. Aufl. Art. 24 S. 199; Dästner Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen 2. Aufl. Art. 24 Rn. 1 und 3; Müller-Terpitz in Löwer/Tettinger Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen Art. 24 Rn. 23; Günther in Heusch/Schönenbroicher Die Landesverfassung Nordrhein-Westfalen Art. 24 Rn. 9; Grawert Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen 3. Aufl. Art. 24 Anm. 5; offengelassen von Deiseroth jurisPR-BVerwG 15/2010 Anm. 5). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob das Landesrecht nach Art. 31 GG bereits durch das bis zum 15. August 2014 geltende Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen vom 11. Januar 1952 (BGBl. I S. 17) verdrängt wurde. Jedenfalls hat der Bund von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz gemäß Art. 74 Abs. 1 GG zur Festsetzung von Mindestlöhnen erschöpfend Gebrauch gemacht. Der Eintritt der Sperrwirkung gemäß Art. 72 Abs. 1 GG entzieht landesrechtlichen Regelungen die Kompetenzgrundlage(vgl. Bay. Verfassungsgerichtshof 3. Februar 2009 - Vf. 111-IX-08 - Rn. 71 ff., 95).

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 6. Juni 2013 - 6 Sa 163/12 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe der Ausbildungsvergütung für die Monate August 2009 bis Juli 2011.

Der Beklagte ist ein überörtlicher Ausbildungsverbund. Er organisierte Förderprogramme nach der Richtlinie für die Gewährung von Zuschüssen zur Förderung zusätzlicher Ausbildungsplätze im Rahmen des gemeinsamen Programms des Bundes und der neuen Länder „Zukunftsinitiative Lehrstellen“. Die Ausbildung erfolgte nicht bei dem Beklagten, sondern bei sogenannten Praxispartnern in der Privatwirtschaft. Die monatliche Ausbildungsvergütung sollte nach Ziff. 5 der Richtlinie unabhängig vom Ausbildungsberuf im ersten Ausbildungsjahr 210,00 Euro und im zweiten Ausbildungsjahr 217,00 Euro betragen.

Die Klägerin wurde von August 2009 bis Juli 2011 im Rahmen des Förderprogramms zur Verkäuferin ausgebildet und erhielt im ersten und zweiten Ausbildungsjahr die in Ziff. 5 der Richtlinie geregelte Ausbildungsvergütung. Das Ausbildungsverhältnis der Parteien endete im Juli 2011 mit dem Bestehen der Abschlussprüfung durch die Klägerin.

Mit der am 25. August 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin für den Klagezeitraum weitere Ausbildungsvergütung iHv. insgesamt 2.316,00 Euro brutto beansprucht. Dazu hat sie die Auffassung vertreten, sie habe Anspruch auf Ausbildungsvergütung iHv. zwei Dritteln des BAföG-Satzes.

Die Klägerin hat beantragt,

Zu seinem Klageabweisungsantrag hat der Beklagte die Auffassung vertreten, auch eine geringere Vergütung als zwei Drittel des BAföG-Satzes sei angemessen iSd. § 17 BBiG. Es handele sich um eine Fördermaßnahme, die vollständig aus öffentlichen Mitteln finanziert werde. In einem solchen Fall träten die mit der Ausbildungsvergütung verfolgten Zwecke der Sicherung des Lebensunterhalts und der Vergütung der erbrachten Leistung zurück. Die Begrenztheit der öffentlichen Mittel und das gesamtgesellschaftliche Interesse, möglichst vielen arbeitslosen Jugendlichen durch eine qualifizierte Berufsausbildung den Zugang zum Erwerbsleben zu eröffnen, rechtfertige eine deutlich geringere als die tarifliche Ausbildungsvergütung. Die Klägerin sei als eher schwer vermittelbar einzustufen. Sie habe die Ausbildung beenden können, obwohl zwei Praxispartner ihre weitere Ausbildung verweigert hätten. Auch habe die Klägerin die Möglichkeit gehabt, Berufsausbildungsbeihilfe zu beantragen. Die gezahlte Ausbildungsvergütung liege im Übrigen im Bereich von 80 vH der tariflichen Ausbildungsvergütung im ersten Ausbildungsjahr von zB Fleischern, Floristen, Friseuren oder Schuhmachern in den neuen Bundesländern im Jahr 2011.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und der Klägerin nur 1.495,95 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. August 2011 zugesprochen. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte das Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter.

Die zulässige Revision des Beklagten ist nicht begründet. Der Beklagte hat keinen revisiblen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts aufgezeigt.

I. Das Landesarbeitsgericht hat die von dem Beklagten im Zeitraum von August 2009 bis Juli 2011 an die Klägerin gezahlte Ausbildungsvergütung als unangemessen iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG angesehen und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin weitere 1.495,95 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. August 2011 zu zahlen. Dabei hat es sich zur Ermittlung einer angemessenen Ausbildungsvergütung an dem Satz nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 BAföG orientiert.

II. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG haben Auszubildende Anspruch auf eine angemessene Vergütung. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG ist - wie schon die Vorgängernorm § 10 Abs. 1 Satz 1 BBiG in der bis zum 31. März 2005 geltenden Fassung (aF) - nur eine Rahmenvorschrift und legt den Maßstab für die Angemessenheit der Ausbildungsvergütung nicht selbst fest (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 999/06 - Rn. 32, BAGE 125, 285; vgl. auch BT-Drs. V/4260 S. 9). Bei fehlender Tarifbindung ist es Aufgabe der Vertragsparteien, die Höhe der Vergütung zu vereinbaren. Sie haben dabei einen Spielraum. Die richterliche Überprüfung erstreckt sich nur darauf, ob die vereinbarte Vergütung die Mindesthöhe erreicht, die als noch angemessen anzusehen ist. Ob die Parteien den Spielraum gewahrt haben, ist unter Abwägung ihrer Interessen und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls festzustellen. Maßgeblich dafür ist die Verkehrsanschauung (BAG 26. März 2013 - 3 AZR 89/11 - Rn. 10; 22. Januar 2008 - 9 AZR 999/06 - Rn. 33 mwN, aaO).

III. Die Beurteilung der Angemessenheit der Ausbildungsvergütung durch das Landesarbeitsgericht unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Die „angemessene Vergütung“ iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar(vgl. zur Angemessenheit iSd. § 32 UrhG BVerfG 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11, 1 BvR 1 BvR 1843/11 - Rn. 84, BVerfGE 134, 204). Bezüglich seiner Anwendung ist revisionsrechtlich lediglich zu überprüfen, ob das Urteil das Bemühen um eine angemessene Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände erkennen lässt und ob das Landesarbeitsgericht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl. zur angemessenen Entschädigung iSd. § 15 Abs. 2 AGG: BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 69; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 80 mwN, BAGE 129, 181).

IV. Dieser eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand.

1. Die in § 17 BBiG geregelte Ausbildungsvergütung hat regelmäßig drei Funktionen. Sie soll den Auszubildenden und seine unterhaltsverpflichteten Eltern bei der Lebenshaltung finanziell unterstützen, die Heranbildung eines ausreichenden Nachwuchses an qualifizierten Fachkräften gewährleisten und die Leistungen des Auszubildenden in gewissem Umfang „entlohnen“ (st. Rspr., zuletzt BAG 16. Juli 2013 - 9 AZR 784/11 - Rn. 12 mwN, BAGE 145, 371; vgl. auch BT-Drs. V/4260 S. 9).

2. Wichtigster Anhaltspunkt für die Verkehrsanschauung sind die einschlägigen Tarifverträge. Bei ihnen ist anzunehmen, dass das Ergebnis der Tarifverhandlungen die Interessen beider Seiten hinreichend berücksichtigt. Die Ergebnisse kollektiv ausgehandelter Tarifvereinbarungen haben die Vermutung der Angemessenheit für sich (BAG 21. Mai 2014 - 4 AZR 50/13 - Rn. 29 mwN). Nur wenn einschlägige tarifliche Regelungen fehlen, kann auf branchenübliche Sätze abgestellt oder eine der Verkehrsauffassung des betreffenden Gewerbezweigs entsprechende Vergütung zugrunde gelegt werden. In diesem Fall kann auf die Empfehlungen der Kammern oder der Handwerksinnungen zurückgegriffen werden (st. Rspr., zuletzt BAG 16. Juli 2013 - 9 AZR 784/11 - Rn. 13 mwN, BAGE 145, 371).

3. Die in ständiger Rechtsprechung angewandte Regel, nach der eine vertraglich vereinbarte Ausbildungsvergütung nicht mehr angemessen ist, wenn sie nicht mindestens 80 vH der einschlägigen tariflichen Vergütung erreicht, gilt allerdings nicht ausnahmslos. Wird die Ausbildung beispielsweise teilweise oder vollständig durch öffentliche Gelder oder Spenden zur Schaffung zusätzlicher Ausbildungsplätze finanziert, kann eine Ausbildungsvergütung auch bei deutlichem Unterschreiten dieser Grenze noch angemessen sein (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 1091/06 - Rn. 22 mwN, BAGE 126, 12). Entscheidend ist der mit der Ausbildung verfolgte Zweck (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 1091/06 - Rn. 39, aaO). In solchen Fällen ist eine vom konkreten Ausbildungsbetrieb losgelöste Orientierung an den allgemeinen Lebenshaltungskosten vorzunehmen. Hierfür bietet § 12 BAföG einen Anhaltspunkt. Ein Betrag, der höher ist als zwei Drittel dieses Bedarfs, stellt jedenfalls noch einen erheblichen Beitrag zu den Lebenshaltungskosten dar (BAG 24. Oktober 2002 - 6 AZR 626/00 - zu III 4 der Gründe, BAGE 103, 171).

4. Allein die Tatsache, dass der Ausbildende nur über beschränkte finanzielle Mittel verfügt, rechtfertigt keine Ausnahme von der gesetzlichen Pflicht, eine angemessene Ausbildungsvergütung zu gewähren (vgl. BAG 23. August 2011 - 3 AZR 575/09 - Rn. 40 mwN, BAGE 139, 89). Die Angemessenheit der Ausbildungsvergütung hat sich nicht am Budget zu orientieren, sondern ist bereits bei der Vereinbarung des Budgets für die vorgesehene Anzahl von Ausbildungsplätzen zu berücksichtigen. Sonst würde der reguläre Ausbildungsmarkt verfälscht. Das darf selbst im Fall staatlich geförderter Ausbildungsplätze nicht geschehen (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 1091/06 - Rn. 44 mwN, BAGE 126, 12).

5. Der Auszubildende trägt zwar als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die vereinbarte Vergütung unangemessen ist. Er genügt jedoch seiner Darlegungslast regelmäßig damit, dass er sich auf die einschlägige tarifliche Vergütung stützt und vorbringt, seine Ausbildungsvergütung unterschreite diese um mehr als 20 vH. Der Ausbildende kann sich dann nicht auf den Vortrag beschränken, die von ihm gezahlte Vergütung sei angemessen. Er hat substanziiert zu begründen, weshalb im Einzelfall ein von den genannten Grundsätzen abweichender Maßstab gelten soll (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 1091/06 - Rn. 35 mwN, BAGE 126, 12).

6. Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht bei der Ermittlung der angemessenen Ausbildungsvergütung berücksichtigt.

a) Es hat insbesondere zugunsten des Beklagten der Entscheidung zugrunde gelegt, dass er mithilfe öffentlicher Fördermittel zusätzliche Ausbildungsplätze schafft. Das Landesarbeitsgericht hat daher die Untergrenze einer angemessenen Ausbildungsvergütung der Klägerin nicht bei 80 vH der tariflichen Ausbildungsvergütung im entsprechenden Ausbildungsberuf angenommen.

b) Soweit das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen ist, der Beklagte sei zumindest verpflichtet, eine Ausbildungsvergütung in Höhe von zwei Dritteln des jeweiligen Betrags gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1 BAföG zu zahlen, lässt dies keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen.

aa) Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 24. Oktober 2002 offengelassen, welcher genaue Maßstab an die Lebenshaltungskosten anzulegen ist und wann konkret noch von einem erheblichen Beitrag gesprochen werden kann. Jedoch hat es festgestellt, dass ein Betrag, der höher ist als zwei Drittel des damaligen BAföG-Satzes (§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a BAföG aF), jedenfalls noch einen erheblichen Beitrag zu den Lebenshaltungskosten darstellt (BAG 24. Oktober 2002 - 6 AZR 626/00 - zu III 4 b der Gründe, BAGE 103, 171). Der Beklagte hat keine Aspekte aufgezeigt, aus denen zwingend folgt, dass für das Ausbildungsverhältnis der Klägerin eine geringere Ausbildungsvergütung angemessen war. Die Ausbildungsförderung nach dem BAföG orientiert sich an dem Bedarf des Auszubildenden und wird dementsprechend für den Lebensunterhalt und die Ausbildung geleistet (§ 11 Abs. 1 BAföG). Da die Ausbildungsvergütung nach § 17 Abs. 1 BBiG nur eine Unterstützung beim Lebensunterhalt darstellen soll, kann sie den BAföG-Satz auch unterschreiten, der den Bedarf grundsätzlich vollständig decken soll. Ist die Ausbildungsvergütung nicht einmal geeignet, auch nur zwei Drittel des Bedarfs zu decken, besteht die Gefahr, dass die Vergütung ihren Zweck nicht mehr erreichen kann. Eine Ausbildungsvergütung unterhalb dieser Grenze mag immer noch einen Beitrag zu den Lebenshaltungskosten darstellen, jedoch stellt es keinen Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze dar, in einem solchen Fall die Erheblichkeit des Beitrags zu verneinen.

bb) Soweit der Beklagte in der Revisionsbegründung meint, entscheidend sei vorliegend, dass „die Förderung der Ausbildung zu 100 % aus öffentlichen Mitteln zur Verfügung gestellt wurde“, verkennt er, dass dieser Umstand durch das Landesarbeitsgericht berücksichtigt wurde. Diese Förderung war für das Landesarbeitsgericht Anlass, eine Ausbildungsvergütung von weniger als 80 vH der in einschlägigen Tarifverträgen vorgesehenen Ausbildungsvergütung noch für angemessen zu halten. Das Bundesarbeitsgericht hat in dem vom Beklagten herangezogenen Urteil vom 22. Januar 2008 klargestellt, dass die Förderung der Berufsausbildung durch die öffentliche Hand nicht ohne Weiteres den Schluss auf die Angemessenheit der gewährten Ausbildungsvergütung zulässt (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 999/06 - Rn. 43, BAGE 125, 285). Soweit das Bundesarbeitsgericht im herangezogenen Urteil eine Orientierung an den Sätzen des SGB III für zulässig erachtet hat, ist zunächst zu beachten, dass auch die Tatsacheninstanzen die in jenem Fall gewährte Ausbildungsvergütung als angemessen angesehen hatten. Im Übrigen hat der Beklagte auch in der Revisionsbegründung nicht dargetan, dass die besonderen Umstände, die bei der Klägerin in jenem Fall festgestellt waren (vgl. BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 999/06 - Rn. 48 ff., BAGE 125, 285), auch bei der Klägerin vorlagen.

cc) Aus dem vom Beklagten vorgetragenen Umstand, dass es Tarifverträge in den neuen Bundesländern gebe, die Ausbildungsvergütungen im ersten Ausbildungsjahr regeln, die geringer sind als zwei Drittel des BAföG-Satzes, musste das Landesarbeitsgericht nicht schließen, dass für das Berufsausbildungsverhältnis der Parteien ebenfalls eine geringere Vergütung angemessen war. Dies folgt schon daraus, dass die angeführten Tarifverträge in Bezug auf das Ausbildungsverhältnis mit der Klägerin fachlich nicht einschlägig waren.

dd) Ob im Hinblick auf § 17 Abs. 1 Satz 2 BBiG für das zweite Ausbildungsjahr eine höhere Ausbildungsvergütung geboten gewesen wäre, bedurfte mangels eines Anschlussrechtsmittels der Klägerin keiner Entscheidung.

V. Der Beklagte hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 30. November 2010 - 6 Sa 66/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger die Zahlung einer höheren Ausbildungsvergütung verlangen kann.

Der Kläger wurde in der Zeit vom 1. August 2005 bis zum 31. Januar 2009 im Betrieb der Beklagten in L zum Konstruktionsmechaniker, Fachrichtung Stahl- und Metallbau, ausgebildet. Die Beklagte stellt dort mit etwa 400 überwiegend in der Produktion beschäftigten Arbeitnehmern Spezialtankfahrzeuge für die Chemie-, Lebensmittel- und Mineralölindustrie her. Darüber hinaus produziert sie dort Silo-, Tank- und Gaseisenbahnwaggons sowie Container aus Aluminium und Edelstahl. Die Fahrzeuge werden nahezu ausschließlich auftragsbezogen nach den Bedürfnissen der Kunden konstruiert und hergestellt. Die Beklagte verfügt daneben über eine Betriebsstätte an ihrem Hauptsitz in W, in der etwa 300 Arbeitnehmer überwiegend in der Verwaltung beschäftigt sind. Die Beklagte stellt jährlich ca. 1.200 Fahrzeuge her und erwirtschaftete im Jahr 2004 einen Umsatz iHv. etwa 115 Mio. Euro; im Jahr 2006 belief sich der Umsatz auf 160 Mio. Euro. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden.

Dem Ausbildungsverhältnis der Parteien lag der Berufsausbildungsvertrag vom 10. Juni 2005 zugrunde, der ua. bestimmt, dass der Ausbildende dem Auszubildenden eine Vergütung zahlt, die monatlich 310,00 Euro brutto im ersten, 340,00 Euro brutto im zweiten, 390,00 Euro brutto im dritten und 400,00 Euro brutto im vierten Ausbildungsjahr beträgt.

Die zwischen dem Verband der Metall- und Elektroindustrie Sachsen-Anhalt e.V. und der IG Metall-Bezirksleitung Niedersachsen und Sachsen-Anhalt abgeschlossenen Tarifverträge über Löhne, Gehälter und Ausbildungsvergütungen der Metall- und Elektroindustrie in Sachsen-Anhalt (im Folgenden: ETV-Metall) sahen im streitgegenständlichen Zeitraum eine monatliche Ausbildungsvergütung iHv. 647,00 Euro brutto im ersten, 725,00 Euro bzw. 755,00 Euro brutto im zweiten, 820,00 Euro bzw. 834,00 Euro brutto im dritten und 893,00 Euro bzw. 937,33 Euro brutto im vierten Ausbildungsjahr vor. Nach dem von den Landesinnungsverbänden und der CGM abgeschlossenen Tarifvertrag über Ausbildungsvergütungen für das Karosserie- und Fahrzeugbauerhandwerk in den Ländern Brandenburg, Sachsen-Anhalt, Sachsen und Thüringen vom 6. Mai 2004 (im Folgenden: TV-Fahrzeugbauerhandwerk) betrug die monatliche Ausbildungsvergütung 250,00 Euro brutto im ersten, 276,00 Euro brutto im zweiten, 327,00 Euro brutto im dritten und 368,00 Euro brutto im vierten Ausbildungsjahr.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die vereinbarte Ausbildungsvergütung sei nicht angemessen iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG, da sie die tarifliche Ausbildungsvergütung nach dem ETV-Metall um mehr als 20 vH unterschreite. Die sich während der Dauer seiner Ausbildung ergebende Differenz zwischen der vereinbarten Ausbildungsvergütung und der tariflichen nach dem ETV-Metall belaufe sich auf insgesamt 15.859,36 Euro brutto. Der ETV-Metall sei der einschlägige Tarifvertrag für die Beurteilung der Angemessenheit der Ausbildungsvergütung. Der von der Beklagten unterhaltene Betrieb sei der Metallindustrie zuzurechnen und unterfalle deshalb dem fachlichen Geltungsbereich des ETV-Metall. Die Beklagte stelle ihre Produkte industriell unter Nutzung von Maschinen und mit klassischer Arbeitsteilung her und sei kein Unternehmen des Spezialfahrzeugbauhandwerks.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die vereinbarte Ausbildungsvergütung sei angemessen iSd. § 17 Abs. 1 BBiG. Sie habe sich an dem TV-Fahrzeugbauerhandwerk vom 6. Mai 2004 orientiert und die danach vorgesehene Ausbildungsvergütung leicht erhöht. Ihr Betrieb unterfalle dem fachlichen Geltungsbereich des TV-Fahrzeugbauerhandwerk, da es sich um einen Handwerksbetrieb und nicht um einen Industriebetrieb handele.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist nicht begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht kein weiterer Vergütungsanspruch nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG zu. Die dem Kläger von der Beklagten gewährte Ausbildungsvergütung ist nicht unangemessen.

1. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG haben Auszubildende Anspruch auf eine angemessene Vergütung. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG ist - wie schon die Vorgängernorm in § 10 Abs. 1 Satz 1 BBiG in der bis zum 31. März 2005 geltenden Fassung (aF) - nur eine Rahmenvorschrift und legt den Maßstab für die Angemessenheit der Ausbildungsvergütung nicht selbst fest (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 999/06 - Rn. 32, BAGE 125, 285; vgl. auch BT-Drucks. V/4260 S. 9). Bei fehlender Tarifbindung ist es Aufgabe der Vertragsparteien, die Höhe der Vergütung zu vereinbaren. Sie haben dabei einen Spielraum. Die richterliche Überprüfung erstreckt sich nur darauf, ob die vereinbarte Vergütung die Mindesthöhe erreicht, die als noch angemessen anzusehen ist. Ob die Parteien den Spielraum gewahrt haben, ist unter Abwägung ihrer Interessen und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls festzustellen. Maßgeblich dafür ist die Verkehrsanschauung (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 999/06 - Rn. 33 mwN, aaO).

a) Wichtigster Anhaltspunkt für die Verkehrsanschauung sind die einschlägigen Tarifverträge. Bei ihnen ist anzunehmen, dass das Ergebnis der Tarifverhandlungen die Interessen beider Seiten hinreichend berücksichtigt. Eine Ausbildungsvergütung, die sich an einem entsprechenden Tarifvertrag ausrichtet, gilt deswegen stets als angemessen (BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 999/06 - Rn. 34, BAGE 125, 285; 15. Dezember 2005 - 6 AZR 224/05 - Rn. 11 f., AP BBiG § 10 Nr. 15 = EzA BBiG § 10 Nr. 11; 8. Mai 2003 - 6 AZR 191/02 - zu II 2 der Gründe, AP BBiG § 10 Nr. 14 = EzA BBiG § 10 Nr. 10). Eine Ausbildungsvergütung ist in der Regel nicht angemessen iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG, wenn sie die in einem einschlägigen Tarifvertrag enthaltenen Vergütungen um mehr als 20 vH unterschreitet(BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 999/06 - aaO).

Auch bei nicht tarifgebundenen Parteien ist es sachgerecht, vorrangig Tarifverträge als Vergleichsmaßstab heranzuziehen und nicht etwaige Empfehlungen der Kammern und Innungen. Diese sind nicht von Vertretern der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerseite ausgehandelt und bieten damit nicht die gleiche Gewähr für die angemessene Berücksichtigung der Interessen beider Seiten wie Tarifverträge (BAG 15. Dezember 2005 - 6 AZR 224/05 - Rn. 13, AP BBiG § 10 Nr. 15 = EzA BBiG § 10 Nr. 11). Nur wenn tarifliche Regelungen fehlen, kann auf branchenübliche Sätze abgestellt oder eine der Verkehrsauffassung des betreffenden Gewerbezweigs entsprechende Vergütung zugrunde gelegt werden. In diesem Fall kann auf die Empfehlungen der Kammern oder Handwerksinnungen zurückgegriffen werden (BAG 15. Dezember 2005 - 6 AZR 224/05 - Rn. 12, aaO).

Die einschlägige tarifliche Vergütung bestimmt sich nicht danach, für welchen Ausbildungsberuf die Ausbildung erfolgt. Entscheidend ist die fachliche Zuordnung des Ausbildungsbetriebs (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 6 AZR 224/05 - AP BBiG § 10 Nr. 15 = EzA BBiG § 10 Nr. 11).

b) Der Auszubildende trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die vereinbarte Ausbildungsvergütung unangemessen ist. Er genügt seiner Darlegungslast regelmäßig damit, dass er sich auf die einschlägige tarifliche Vergütung - oder falls es eine solche nicht gibt - auf Empfehlungen von Kammern und Innungen stützt und darlegt, dass die ihm gezahlte Vergütung um mehr als 20 vH darunter liegt (vgl. BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 1091/06 - Rn. 35, BAGE 126, 12; 25. Juli 2002 - 6 AZR 311/00 - zu I 4 der Gründe, AP BBiG § 10 Nr. 11 = EzA BBiG § 10 Nr. 9).

2. Danach ist die von der Beklagten gezahlte Ausbildungsvergütung nicht unangemessen. Sie unterschreitet die in dem TV-Fahrzeugbauerhandwerk bestimmte Ausbildungsvergütung nicht um mehr als 20 vH, sondern übersteigt diese. Für die Frage der Angemessenheit der vereinbarten Ausbildungsvergütung iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG ist - entgegen der Auffassung der Revision - auf den TV-Fahrzeugbauerhandwerk und nicht auf den ETV-Metall abzustellen. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Ausbildungsbetrieb weise handwerkliche Elemente auf. Der Kläger habe nicht hinreichend dargelegt, dass die Beklagte einen Industriebetrieb führe. Diese Würdigung weist keine revisiblen Rechtsfehler auf.

a) Die Frage, ob ein Betrieb ein Handwerksbetrieb oder ein Industriebetrieb ist, kann nur nach dem Gesamtbild des Betriebs beantwortet werden (vgl. BAG 27. Juni 1984 - 5 AZR 25/83 - zu II 2 a der Gründe). Die Abgrenzung hat nicht in erster Linie nach gewerberechtlichen, handelsrechtlichen oder betriebswirtschaftlichen Kriterien zu erfolgen, sondern vorrangig danach, ob die überwiegende Tätigkeit der Arbeitnehmer im Betrieb eine handwerkliche oder nicht handwerkliche ist (vgl. BAG 11. März 1981 - 4 AZR 1022/78 - BAGE 35, 133, 137). Deshalb ist von einem Handwerksbetrieb nicht schon dann auszugehen, wenn der Gewerbebetrieb in die Handwerksrolle eingetragen ist. Zwar stellt die Eintragung in die Handwerksrolle, insbesondere wenn sie mit Zustimmung der Industrie- und Handelskammer erfolgt ist, ein wesentliches Kriterium für die Handwerkseigenschaft dar. Der jeweilige Betrieb muss aber nicht nur formell, sondern auch materiell den Anforderungen eines Handwerksbetriebs entsprechen (vgl. BAG 27. Juni 1984 - 5 AZR 25/83 - zu II 2 c der Gründe). Dafür ist entscheidend, dass die Handfertigkeit der am Produktionsprozess beteiligten Mitarbeiter prägend für die Produktherstellung ist, die dabei eingesetzten Maschinen und technischen Hilfsmittel nur der Erleichterung der händischen Tätigkeit, dh. der Unterstützung der Handfertigung, dienen und durch ihren Einsatz nicht wesentliche Kenntnisse und Fertigkeiten des Handwerks entbehrlich werden. Der Handwerksbetrieb zeichnet sich gegenüber dem Industriebetrieb dadurch aus, dass die Produktion von dem Können sowie den Fertigkeiten zumindest einer Vielzahl der beschäftigten Arbeitnehmer und nicht von dem Einsatz der solche Arbeitnehmer ersetzenden Maschinen abhängt und die Arbeitsteilung nicht so weit fortgeschritten ist, dass jede einzelne Arbeitskraft nur bestimmte - in der Regel immer wiederkehrende - und eng begrenzte Teilarbeiten auszuführen hat, wie dies in einem Industriebetrieb der Fall ist. Für eine handwerksmäßige Betriebsweise spricht es daher, wenn überwiegend fachlich qualifizierte, handwerklich ausgebildete Arbeitskräfte beschäftigt werden (vgl. BAG 27. Juni 1984 - 5 AZR 25/83 - zu II 2 g der Gründe). Allerdings darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die technische Entwicklung dazu geführt hat, dass auch Handwerksbetriebe, um wettbewerbsfähig bleiben zu können, in zunehmendem Maße auf die Verwendung von Maschinen und vorgefertigtem Material angewiesen sind (vgl. BVerwG 1. April 2004 - 6 B 5.04 - GewArch 2004, 488; Günther GewArch 2012, 16 mwN). Die Nutzung von technischen Hilfsmitteln spricht daher nicht zwingend für einen Industriebetrieb und gegen einen Handwerksbetrieb. Erst wenn die Technisierung zur Folge hat, dass wesentliche Kenntnisse und Fertigkeiten des betreffenden Handwerks durch den Einsatz von Maschinen entbehrlich werden und kein Raum mehr für das handwerkliche Können bleibt, spricht dies gegen eine handwerksmäßige Betriebsform und für einen Industriebetrieb (vgl. BAG 27. Juni 1984 - 5 AZR 25/83 - zu II 2 d der Gründe). Steht das handwerkliche Element im Vordergrund, liegt auch dann ein Handwerksbetrieb vor, wenn es sich um einen umsatz- und personalstarken Betrieb handelt (sog. Betrieb des „Großhandwerks“). Auch eine auftragsbezogene Produktion von Waren für bestimmte Kunden spricht für einen Handwerksbetrieb (BAG 11. März 1981 - 4 AZR 1022/78 - aaO; 2. November 1960 - 1 AZR 251/58 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 8).

Die Beurteilung der Frage, ob ein Betrieb dem Handwerk zuzuordnen ist oder ob es sich um einen Industriebetrieb handelt, obliegt in erster Linie den Gerichten der Tatsacheninstanzen. Ihnen kommt insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, der nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt (BAG 13. April 2011 - 10 AZR 838/09 - Rn. 23, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 330).

b) Dieser eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Ausbildungsbetrieb weise - unstreitig - handwerkliche Elemente auf. Aus dem Vortrag des Klägers lasse sich nicht ableiten, dass eine industrielle Fertigung im Vordergrund stehe. Angesichts des detaillierten Sachvortrags der Beklagten zu den Fertigungsvorgängen hinsichtlich der von ihr überwiegend hergestellten Tank- und Silofahrzeuge für den Straßenverkehr hätte es dem Kläger oblegen, die von ihm behauptete Fließbandproduktion detailliert darzulegen. Sein Vortrag zur Vorratsmontage von Containern stehe dem Vorbringen der Beklagten, es würden keine Containerfahrzeuge ohne Kundenauftrag gefertigt, nicht entgegen. Der Umstand, dass die Beklagte, um bei einem eingehenden Auftrag kurzfristig reagieren zu können, bestimmte Teile bereits vorfertigen lasse, gebe der Herstellung der Spezialfahrzeuge noch kein industrielles Gepräge. Das folge auch nicht aus dem Einsatz von Schweißautomaten und -robotern. Auch insoweit habe der Kläger nicht substantiiert darzulegen vermocht, dass dadurch die von ihm eingeräumten handwerklichen Elemente nicht mehr die Produktion individuell ausgerüsteter Fahrzeuge nach Wunsch des einzelnen Kunden präge. Bei der Herstellung von mehr als 1.000 Fahrzeugen pro Jahr sei der Einsatz dieser Maschinen angesichts der Art des Produktes kein Indiz für eine industrielle Fertigung, zumal die Beklagte darauf hingewiesen habe, dass kein Fahrzeug ohne konkreten Kundenauftrag gefertigt werde. Auch die Unterhaltung einer eigenen Reparaturabteilung, in der die produzierten Fahrzeuge sowohl in Stand gesetzt als auch nach Kundenauftrag modernisiert und umgebaut werden, stehe der Annahme, der Betrieb werde durch eine industrielle Fahrzeugproduktion geprägt, entgegen. Schließlich fehle substantiierter Sachvortrag des Klägers zum Einsatz der gewerblichen Arbeitnehmer in Form einer arbeitsteiligen Arbeit. Der Kläger sei auch dem Vortrag der Beklagten, sie setze überwiegend ausgebildete Schlosser und Schweißer ein, nicht entgegen getreten. Es sei nicht ausreichend, wenn der Kläger die Voraussetzungen für die Zuordnung des Betriebs zum Fahrzeugbauerhandwerk bestreite; vielmehr habe er Tatsachen vorzutragen, aus denen sich die von ihm behauptete Zuordnung zur Metallindustrie ergebe. Daran fehle es.

bb) Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht ist von den zutreffenden Begriffen des Industrie- und Handwerksbetriebs ausgegangen. Es hat bei seiner Subsumtion den Sachvortrag der Parteien vollständig berücksichtigt und den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten. Seine Würdigung, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, dass die Beklagte einen Industriebetrieb führe, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Revisible Rechtsfehler werden von der Revision nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.

(1) Der Kläger hat in der Revision nicht aufgezeigt, dass das Landesarbeitsgericht seinen Sachvortrag zum Einsatz von Maschinen und zur Arbeitsteilung im Betrieb der Beklagten nicht oder unzureichend berücksichtigt hat. Er hat nicht geltend gemacht, substantiierten Sachvortrag dazu gehalten zu haben, dass die Arbeitsteilung im Betrieb der Beklagten so weit fortgeschritten ist, dass die Arbeitskräfte regelmäßig nur bestimmte, immer wiederkehrende und eng begrenzte Teilarbeiten auszuführen haben. Er hat sich insoweit auf eine abteilungsbezogene Produktion und einen fehlenden abteilungsübergreifenden Personaleinsatz berufen. Dies bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass die Arbeitsteilung so ausgeprägt ist, dass die abteilungsbezogen beschäftigten Mitarbeiter nur bestimmte, regelmäßig wiederkehrende und begrenzte Teilarbeiten auszuführen haben. Auch unter Berücksichtigung der Auffassung des Klägers, die Konstruktion und Fertigung der Fahrzeuge nach einem individuell gestalteten Kundenauftrag sei nicht handwerksspezifisch, sondern werde auch in Unternehmen industrieller Prägung praktiziert, erscheint die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht rechtsfehlerhaft. Die auftragsbezogene Fertigung ist für sich allein kein für das Vorliegen eines Handwerksbetriebs ausschlaggebendes Kriterium. Vielmehr ist sie - wie vom Landesarbeitsgericht angenommen - ein in die Würdigung einzustellender Gesichtspunkt, der jedenfalls nicht charakteristisch für einen Industriebetrieb ist. Das Landesarbeitsgericht hat auch zu Recht erkannt, dass der beträchtliche Jahresumsatz und die Betriebsgröße sowie die Zahl der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer nicht maßgeblich für einen Industriebetrieb und gegen einen Handwerksbetrieb sprechen.

(2) Entgegen der Auffassung der Revision musste das Landesarbeitsgericht aus dem Vortrag des Klägers, die Geschäftsführer der Beklagten hätten mangels handwerklicher Fähigkeiten weder die Möglichkeit noch seien sie in der Lage, im Betrieb persönlich mitzuarbeiten und diesen im handwerklich-fachlichen Bereich zu überwachen, keine abweichenden Schlüsse ziehen. Mit der Novellierung der Handwerksordnung durch das Dritte Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2934) wurde das Betriebsinhaberprinzip durch das Betriebsleiterprinzip ersetzt. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HandwO kann die fachliche Betriebsleitung nunmehr auf einen Angestellten übertragen werden, sofern dieser die Befähigungsvoraussetzungen erfüllt(vgl. zum Ganzen Günther GewArch 2012, 16, 18 f. mwN). Dass die Geschäftsführer der Beklagten ggf. mangels eigener handwerklicher Fähigkeiten nicht persönlich im Betrieb mitarbeiten und diesen nicht in fachlich-handwerklicher Sicht leiten sowie überwachen können, spricht daher nicht für das Vorliegen eines Industriebetriebs. Da die Beklagte in die Handwerksrolle eingetragen ist und eine Eintragung in die Handwerksrolle nur erfolgt, wenn der Betriebsleiter seine Befähigung durch die bestandene Meisterprüfung (vgl. § 7 Abs. 1a HandwO), durch bestandene, der Meisterprüfung gleichwertige Prüfungen (vgl. § 7 Abs. 2 und Abs. 9 HandwO)oder aufgrund von Ausübungsberechtigungen, Ausnahmebewilligungen und sonstigen Bescheinigungen nach Maßgabe des § 7 Abs. 2a, Abs. 3 und Abs. 7 HandwO nachgewiesen hat, ist davon auszugehen, dass die Beklagte über einen Betriebsleiter mit der erforderlichen Befähigung verfügt. Gegenteiliges hat auch der Kläger nicht behauptet.

(3) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Beklagte nicht nur in die Handwerksrolle eingetragen, sondern auch Mitglied der IHK ist. Gemäß § 2 Abs. 3 IHKG gehören juristische Personen, die in der Handwerksrolle eingetragen sind, mit ihrem nicht handwerklichen oder nicht handwerksähnlichen Betriebsteil der IHK an. Aus der Zugehörigkeit zur IHK kann auch nicht geschlossen werden, dass in dem Betrieb der Beklagten die industrielle Fertigung überwiegt und das handwerkliche Element von untergeordneter Bedeutung ist. Eine Beitragspflicht gegenüber der IHK besteht gemäß § 3 Abs. 4 IHKG nur, wenn der Gewerbebetrieb der in der Handwerksrolle eingetragenen juristischen Person nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert und der Umsatz des nicht handwerklichen oder handwerksähnlichen Betriebsteils 130.000,00 Euro übersteigt. Angesichts eines von der Beklagten im Jahr 2006 erzielten Jahresumsatzes iHv. ca. 160 Mio. Euro ist die Überschreitung der Umsatzgrenze von 130.000,00 Euro, bezogen auf den nicht handwerklichen oder nicht handwerksähnlichen Betriebsteil, ohne Aussagekraft.

3. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 16. Februar 2011 - 17 Sa 622/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und einer hilfsweise ausgesprochenen Änderungskündigung.

Die 1966 geborene Klägerin ist verheiratet und hat zwei Kinder. Sie trat im Jahre 1990 als Purserette (Kabinenchefin) in die Dienste der S Fluggesellschaft mbH (im Folgenden: S GmbH). Die S GmbH war eine Tochtergesellschaft der Beklagten, die ein Bedarfsflugunternehmen mit über 2000 Arbeitnehmern an mehreren Standorten in Deutschland betreibt und ihren Hauptsitz in der Nähe von Frankfurt am Main hat. Im Arbeitsvertrag der Klägerin vom 26. September 1990 heißt es ua.:

Nach Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte teilte diese der Klägerin im Oktober 1995 mit, sie freue sich, ihr mit Wirkung zum 1. November 1995 „eine Stationierung in Hannover“, zunächst befristet bis zum 30. April 1996, anbieten zu können. Danach war die Klägerin - mit rund 40 weiteren Piloten, Pursern und Flugbegleitern - bis zum Ausspruch der Versetzung durchgehend in Hannover stationiert, wo die Beklagte auch Passagierflugzeuge vorhielt und von wo aus sie Flüge durchführte.

Aus organisatorischen Gründen beginnt und endet der Einsatz der Crews bei der Beklagten nicht durchweg an ihrem Stationierungsort. In den Fällen, in denen der Einsatz von anderen Flughäfen aus erfolgt und auch dort endet, hat die Beklagte nach den anwendbaren tarifvertraglichen Regelungen die erforderlichen Transporte zu gewährleisten und die Transportzeiten als Arbeitszeit zu bezahlen (Dead-Head-Kosten).

Nachdem die Beklagte ihr Flugprogramm ab Hannover seit Mai 2008 zumindest erheblich reduziert hatte, schloss sie am 7. Juli 2009 mit der nach § 117 Abs. 2 BetrVG eingerichteten Personalvertretung eine „Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit-Kabinenpersonal in Hannover“. Die Präambel lautet:

Um den von der Stationsschließung betroffenen Mitarbeitern weiterhin den Einsatz ab Hannover zu ermöglichen, hatte sich die Beklagte mit Schreiben vom 12. März 2009 an die bei ihr in Hannover stationierten Flugbegleiter und Purser gewandt und ihnen angeboten, als Flugbegleiter - nicht jedoch als Purser - mit Stationierungsort Hannover für die Tochtergesellschaft B GmbH zu fliegen. Einzelheiten regelte ein von der Beklagten mit der Personalvertretung abgeschlossener „Teilinteressenausgleich Kabine über die Beendigung der Stationierung von Cockpit- und Kabinenpersonal am Flughafen Hannover“ vom 13. März 2009. Die Klägerin teilte der Beklagten Mitte März 2009 mit, dass sie an einer Wechselmöglichkeit zur B GmbH sehr interessiert sei, jedoch nicht als Flugbegleiterin, sondern nur als Purserette.

Nach Beteiligung der Personalvertretung, die sich nicht äußerte, versetzte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 17. September 2009 mit Wirkung zum 1. Januar 2010 unter Beibehaltung ihrer bisherigen Funktion als Purserette von Hannover nach Frankfurt am Main. Hilfsweise kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zum nächstmöglichen Termin unter gleichzeitigem Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. April 2010 mit der Maßgabe, dass Stationierungsort nunmehr Frankfurt am Main sein solle. Dieses Angebot nahm die Klägerin unter Vorbehalt an.

Die Klägerin hat die Versetzung für unwirksam gehalten. Als Arbeitsort sei vertraglich Hannover vereinbart. Das Weisungsrecht der Beklagten umfasse nicht die Befugnis, den Arbeitsort einseitig zu ändern. Die Vertragsklausel, auf die sich die Beklagte stütze, sei unwirksam. Sie verstoße gegen § 307 BGB. Die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt. Auch bei vollständiger Schließung des Stationierungsorts Hannover könne die Klägerin von dort aus eingesetzt werden, gegebenenfalls bei der Tochtergesellschaft B GmbH.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Als „Arbeitsort“ sei für die Klägerin vertraglich nicht Hannover festgelegt. Die 1995 erfolgte Zuordnung der Klägerin zum Flughafen Hannover habe das Direktionsrecht der Beklagten nicht eingeschränkt. Die Beklagte hat behauptet, sie habe die Flüge von und nach Hannover seit Mitte 2008 aufgrund erheblicher Buchungsrückgänge nahezu vollständig gestrichen. Während die in Hannover stationierten Mitarbeiter bis Anfang 2008 weit überwiegend auch von Hannover aus eingesetzt worden seien, ohne dass es eines sog. Dead-Head bedurft hätte, seien im Jahr 2009 nahezu sämtliche Einsätze nach vorheriger Dead-Head-Anreise erfolgt. Ab Mai 2008 habe es durchschnittlich nur noch zwei Legs (Flüge) von bzw. nach Hannover gegeben. Im Jahre 2009 hätten die in Hannover stationierten Mitarbeiter zu 90 % ihrer Einsätze an andere Flughäfen gebracht werden müssen. Hierdurch seien monatliche Mehrkosten in Höhe von 96.950,00 Euro wegen zusätzlicher Dead-Head-Transporte, Übernachtungskosten und Bezahlung zusätzlicher Einsatztage entstanden. Die Ende des Jahres 2008 getroffene unternehmerische Entscheidung, die Station Hannover zu schließen, werde seit Januar 2010 auch umgesetzt. Seitdem würden keine Arbeitnehmer mehr von Hannover aus eingesetzt.

Das Arbeitsgericht hat nach den Klageanträgen erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage keinen Erfolg haben. Ob die von der Beklagten ausgesprochene Versetzung wirksam ist, steht noch nicht fest (unter A). Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, der Klägerin einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen (unter A I). Ob die Beklagte von ihrem Weisungsrecht einen dem Gesetz entsprechenden, billiges Ermessen wahrenden Gebrauch gemacht hat, konnte der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht entscheiden (unter A II). Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte es noch auf die Wirksamkeit der Änderungskündigung ankommen, kann die Klage auch insoweit mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung keinen Erfolg haben (unter B).

A. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht die Unwirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Versetzung annehmen. Ob die Versetzung von Hannover nach Frankfurt am Main unwirksam ist, steht noch nicht fest.

I. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, der Klägerin nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen.

1. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen: BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 bis 31, AP GewO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7).

a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 18).

b) Bei der Auslegung der vertraglichen Bestimmungen ist zu beachten, dass die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung verhindert (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 970). Es macht keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll.

c) Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB.

2. Die Auslegung des Arbeitsvertrags der Klägerin ergibt, dass ihr Einsatzort nicht vertraglich festgelegt ist.

a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben die Parteien einen Formularvertrag geschlossen, auf den die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 305 ff. BGB zur Anwendung kommen. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

b) Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 26. September 1990 enthält keine Festlegung des Arbeitsorts. Es heißt dort, der Einsatzort sei „grundsätzlich“ Frankfurt am Main, der Arbeitgeber könne die Klägerin „auch vorübergehend oder auf Dauer … an einem anderen Ort … einsetzen“. Damit ist hinreichend klargestellt, dass die Bestimmung des Einsatzorts im Vertrag lediglich die erstmalige Ausübung des Weisungsrechts in Bezug auf den Arbeitsort darstellt. Daran konnte für die Beteiligten kein Zweifel bestehen.

c) Auch durch die Mitteilung der Beklagten vom 13. Oktober 1995 ist keine vertragliche Festlegung des Arbeitsorts erfolgt. Nach dem Schreiben wurde der Stationierungsort auf Wunsch der Klägerin von Frankfurt am Main nach Hannover verlegt. Diese im Schreiben selbst als „Versetzung“ bezeichnete Maßnahme hielt sich im Rahmen der durch den Arbeitsvertrag beschriebenen Grenzen des Weisungsrechts. Die Vertragsbedingungen sollten - abgesehen von der Versetzung - ausdrücklich unverändert bleiben.

d) Der Arbeitsvertrag hat sich im Hinblick auf den Arbeitsort nicht dadurch auf Hannover konkretisiert, dass die Klägerin bis zur Versetzung nach Frankfurt am Main rund 14 Jahre dort tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht - insbesondere auch nicht stillschweigend - getroffen.

aa) Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass darüber ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 19 mwN, EzA GewO § 106 Nr. 9). Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft aber regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahingehend, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht in Zukunft keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - aaO).

bb) Derartige besondere Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Dass die Beklagte im Jahre 1995 auf den Wunsch der Klägerin nach Versetzung eingegangen ist und sie in Hannover stationiert hat, konnte für sich genommen keinen Vertrauenstatbestand begründen und keine Konkretisierung der Arbeitspflicht auf diesen Arbeitsort bewirken, da der Arbeitsvertrag - abgesehen von der durch Versetzung erfolgten Stationierung in Hannover - unverändert weiter galt.

e) Der Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe sich durch die Versetzungsklausel ein über § 106 GewO hinausgehendes Versetzungsrecht vorbehalten, kann der Senat nicht zustimmen. Legt der Arbeitsvertrag, wie im Streitfall, den Ort der Arbeitsleistung nicht fest, so unterliegt ein zusätzlich im Arbeitsvertrag enthaltener Versetzungsvorbehalt keiner gesonderten Inhaltskontrolle. Die Grenzen des Weisungsrechts ergeben sich in diesem Fall unmittelbar aus § 106 GewO. Die Vorschrift beinhaltet die Entscheidung des Gesetzgebers über die Frage, welchen Anforderungen die Ausübung des Weisungsrechts in den Fällen gerecht werden muss, in denen der Arbeitsvertrag das Weisungsrecht nicht weiter ausdehnt, als es im Gesetz vorausgesetzt ist. Da § 106 GewO gerade auch die Bestimmung des Arbeitsorts der Weisungsmacht des Arbeitgebers zuordnet, kann eine nicht darüber hinausgehende vertragliche Zuweisung des Bestimmungsrechts nicht mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung über das Weisungsrecht in Widerstreit treten. Die vom Landesarbeitsgericht missbilligte Vertragsklausel räumt nach ihrem Wortlaut, insbesondere hinsichtlich des Arbeitsorts, dem Arbeitgeber keine über § 106 GewO hinausgehenden Rechte ein. Mit ihr ist nicht gesagt, dass die Beklagte etwa ohne Ausübung billigen Ermessens den Ort der Arbeitsleistung einseitig verändern könnte.

II. Ob die Beklagte von ihrem Weisungsrecht einen § 106 GewO, § 315 BGB entsprechenden, billiges Ermessen wahrenden Gebrauch gemacht hat, konnte der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht entscheiden.

1. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat(vgl. BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48). Das Landesarbeitsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, die Entscheidung der Beklagten nicht in diesem Sinne überprüft. Das wird es nachzuholen haben und dabei die nachfolgenden Maßgaben beachten müssen.

2. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit.

a) In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 22, EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18; so bereits auch: 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 63, 267). Eine soziale Auswahl wie im Falle des § 1 Abs. 3 KSchG findet nicht statt. Soweit es auf die Zumutbarkeit des neu zugewiesenen Arbeitsorts ankommt, kann aus den sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden(vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 22, 25, EzA GewO § 106 Nr. 9).

b) Zugunsten der Beklagten wird im Streitfall deren vom Landesarbeitsgericht festgestellte unternehmerische Entscheidung zur Schließung des Standorts Hannover mit einem erheblichen Gewicht in die Abwägung einzubeziehen sein. Die Beklagte hat hierfür wirtschaftliche Erwägungen von beträchtlicher Tragweite, so zB andernfalls eintretende finanzielle Mehrbelastungen in Höhe von nahezu 100.000,00 Euro monatlich geltend gemacht, die ihrer Maßnahme auch angesichts der für die Klägerin damit verbundenen Nachteile ein ausreichendes Maß an Plausibilität verleihen und sie deshalb nicht als missbräuchlich oder willkürlich erscheinen lassen, wie auch das Landesarbeitsgericht erkannt hat.

c) Das Landesarbeitsgericht wird sein Augenmerk ferner darauf richten müssen, dass die Beklagte mit der Personalvertretung maßgebliche Abmilderungen der für die Arbeitnehmer entstehenden Mehraufwendungen an Freizeit und Fahrtkosten vereinbart hat. Andererseits ist festzustellen, welche konkreten Auswirkungen die Versetzung für die Klägerin hat, insbesondere in welchem Umfang Fahrten nach und von Frankfurt am Main anfallen. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte verlagere in unbilliger Weise das Risiko, für die Transportkosten zum Einsatzort aufkommen zu müssen, auf die Arbeitnehmer, dürfte dagegen schwerlich zutreffen. Offenbar ist die tariflich vorgesehene Übernahme der Dead-Head-Kosten durch die Beklagte vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Besatzungen im Regelfall die Arbeit am jeweils festgelegten Dienstort aufnehmen und die Bezahlung der Dead-Head-Kosten die Ausnahme bildet. Ob der Beklagten eine Beschäftigung der Klägerin an einem anderen, für die Klägerin günstigeren Einsatzort möglich war und ob persönliche Verhältnisse auf Seiten der Klägerin von Gewicht vorhanden sind, die die Entscheidung der Beklagten als unbillig erscheinen lassen, ist bisher nicht ersichtlich.

d) Die vom Landesarbeitsgericht im Zusammenhang mit der Überprüfung der Änderungskündigung ins Feld geführte Möglichkeit, der Klägerin vorübergehend die befristete Beschäftigung als Purserette bei der Tochtergesellschaft B GmbH zuzuweisen, kann nicht als die Klägerin weniger belastende Maßnahme in Betracht kommen. Solange - wie im Streitfall - eine unbefristete vertragsgemäße Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber möglich ist, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer eine befristete Beschäftigung bei einem anderen Unternehmen zuzuweisen.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die nur hilfsweise ausgesprochene Änderungskündigung war ebenfalls aufzuheben. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die Versetzung unwirksam ist, wird es erneut über die Wirksamkeit der Änderungskündigung zu entscheiden haben und dabei die nachfolgenden Erwägungen zugrunde legen müssen.

I. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist nur wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist(st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 29. September 2011 - 2 AZR 451/10 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 151 = EzA KSchG § 2 Nr. 82; 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - Rn. 24, BAGE 132, 78). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bestehende vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 29. September 2011 - 2 AZR 451/10 - aaO; 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - aaO).

II. Danach dürfte die Änderungskündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt sein.

1. Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin entfallen ist. Die Beklagte hat, ohne dass Anzeichen für Missbräuchlichkeit oder Willkür erkennbar wären, beschlossen, den Standort Hannover, an dem die Klägerin bisher beschäftigt war, zu schließen.

2. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts durfte sich die Beklagte bei ihrem Änderungsangebot darauf beschränken, der Klägerin nur solche Vertragsänderungen anzutragen, die aufgrund des Wegfalls der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit erforderlich waren. Die vom Landesarbeitsgericht als weniger einschneidend angesehene befristete Beschäftigung bei ihrer Tochtergesellschaft musste die Beklagte der Klägerin nicht anbieten. Jedenfalls solange eine unbefristete Weiterbeschäftigung möglich ist, muss der Arbeitgeber nicht die befristete Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber anbieten. Dies gilt schon deshalb, weil dieses Angebot Vertragsänderungen umfassen würde, die über den durch den Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit veranlassten Umfang an Vertragsänderungen hinausgingen. Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung nachgekommen, bei Bestehen mehrerer Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten diejenige anzubieten, die für den Arbeitnehmer als die günstigste erscheint (vgl. BAG 22. September 2005 - 2 AZR 519/04 - Rn. 29, BAGE 116, 7).