Finanzgericht Hamburg Urteil, 14. Juli 2015 - 3 K 207/14

bei uns veröffentlicht am14.07.2015

Tatbestand

1

A. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die vom Kläger im Streitjahr 2010 ausgeübte Tätigkeit als EDV-Berater als freiberuflich oder gewerblich zu qualifizieren ist.

I.

2

1. Der Kläger war ab dem Wintersemester 19.../19... an der Universität X im Studienfach Informatik eingeschrieben und hat an verschiedenen Lehrveranstaltungen teilgenommen (vgl. Bescheinigungen der Universität X, Rechtsbehelfsakten -RbA- Bl. 10 ff.). Er beendete das Studium im September 19..., ohne zur Diplom-Vorprüfung zugelassen worden zu sein.

3

2. Seit dem ... 2005 betreibt der Kläger als Einzelunternehmer eine EDV-Beratung unter der Bezeichnung "A ...". Im Streitjahr 2010 war er für verschiedene Kunden tätig, u. a. für die B AG, die C GmbH und die D GmbH. In den dem Gericht vorliegenden Rechnungen bezeichnete er die von ihm erbrachten Leistungen u. a. als "Support-Dienstleistung", "Fernwartung", "Installationsvorbereitung Datev", "Dienstleistung Server/Router/Appliance", "Virusproblem" und "Troubleshooting/CAD Update". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Rechnungen Bezug genommen (RbA Bl. 66 ff.).

II.

4

1. Am 20.04.2012 reichte der Kläger die Einkommen- und die Gewerbesteuererklärung für 2010 ein und erklärte hierin Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von ... €.

5

2. Der Beklagte erließ am 10.07.2012 erklärungsgemäß den Gewerbesteuermessbescheid für 2010, in dem er den Messbetrag auf ... € festsetzte. Im Einkommensteuerbescheid für 2010 vom selben Tag setzte der Beklagte die Einkommensteuer unter Berücksichtigung der Steuerermäßigung für gewerbliche Einkünfte in Höhe von ... € auf ... € fest.

III.

6

1. Der Kläger legte gegen die Bescheide mit Schreiben vom 02.08.2012 Einspruch ein und führte aus, dass er Einkünfte aus selbständiger Arbeit erziele. Er habe das Informatikstudium zwar aus finanziellen Gründen nicht abgeschlossen. Er habe sich die entsprechenden Kenntnisse aber als Autodidakt angeeignet; so habe er im Jahr 2000 nach einer Fortbildung das Zertifikat "Microsoft Certified Systems Engineer" (MCSE) erworben. Seit 2005 sei er als Ingenieur und Systemanalytiker in der Informationstechnik tätig. Seine Tätigkeit umfasse folgende Bereiche: Planung und Realisation von Computernetzwerken, Planung und Programmierung von Software, Sicherheitsanalyse, Systemadministration von Kundennetzwerken, Planung und Realisierung von Systemtelefonanlagen, Programmierung aktiver Websites und Anwendungsprogrammierung für mobile Geräte. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Tätigkeitsbeschreibungen des Klägers Bezug genommen (RbA Bl. 8 und 111).

7

2. Der Beklagte wies die Einsprüche mit Einspruchsentscheidung vom 10.07.2014 als unbegründet zurück. Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass er sich das Wissen eines Diplom-Informatikers in vergleichbarer Breite und Tiefe auf andere Weise als durch ein Studium angeeignet habe. Die MCSE-Zertifizierung genüge hierfür nicht. Ob der Kläger im Streitjahr eine einer Ingenieurtätigkeit vergleichbare Tätigkeit ausgeübt habe, sei ebenfalls zweifelhaft, weil die vorgelegten Rechnungen lediglich Support-Dienstleistungen auswiesen.

IV.

8

Hiergegen hat der Kläger am 11.08.2014 Klage erhoben.

9

Zunächst hat er ersatzlose Aufhebung des Einkommensteuer- und des Bescheides über den Gewerbesteuermessbetrag beantragt. Die Klage betreffend den Einkommensteuerbescheid für 2010 hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung für erledigt erklärt. Der Beklagte hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt.

10

Der Kläger trägt vor, dass seine Kenntnisse in Breite und Tiefe dem der Katalogberufe des § 18 Einkommensteuergesetz (EStG) entsprächen. Die Voraussetzungen habe er durch das abgebrochene Informatikstudium und die weiter erworbenen Zertifikate geschaffen. Im Rahmen des Erwerbs des MCSE-Zertifikats habe er in einem Zeitraum von einem Jahr sieben Teilprüfungen ablegen müssen. Seine Tätigkeit bestehe in der ingenieurmäßigen Planung und Realisierung von komplexen Netzwerken und Anwendungen. Dass sich dies nicht aus den im Streitjahr gestellten Rechnungen ergebe, hänge damit zusammen, dass er dort immer einen Standardtext verwende.

11

Bei dem Vergleich der theoretischen Kenntnisse sei auf den niedrigsten akademischen Grad abzustellen, also nicht auf den Bachelorabschluss, sondern auf den Abschluss an einer Berufsakademie für Informatik.

12

Der Kläger hat die Durchführung einer Wissensprüfung beantragt und sich ihr unterzogen, trägt aber vor, dass nach der Rechtsprechung des BFH die in der Tiefe und Breite erforderlichen Kenntnisse auch durch durchgeführte Arbeiten und Projekte nachgewiesen werden könnten. Eine Wissensprüfung sei nur in besonderen Fällen durchzuführen, wenn das Gericht die vorgelegten Unterlagen nicht für ausreichend halte. Da der im hiesigen Verfahren bestellte Sachverständige seine, des Klägers, Tätigkeit als typische Tätigkeit eines Bachelor-Absolventen der Informatik eingeordnet habe, seien die notwendigen Kenntnisse bereits nachgewiesen, ohne dass es zusätzlich einer Wissensprüfung bedurft hätte.

13

Der Kläger beantragt,
den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2010 vom 10.07.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10.07.2014 ersatzlos aufzuheben.

14

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

15

Der Beklagte nimmt zur Begründung auf die Einspruchsentscheidung Bezug und trägt ergänzend vor, der Kläger verfüge nicht über ein abgeschlossenes Studium, sondern habe das Informatikstudium nach elf Semestern abgebrochen, ohne zur Zwischenprüfung zugelassen worden zu sein, weil er offenbar nicht über das notwendige Wissen verfügt habe. Er habe durch das MCSE-Zertifikat lediglich Kenntnisse in einem ganz speziellen Bereich nachgewiesen. Ein möglicherweise autodidaktisch im Rahmen der praktischen Arbeit erworbenes Wissen sei mit dem in einem umfassenden Studium erworbenen Wissen nicht vergleichbar. Der Kläger, der die Feststellungslast für die Freiberuflichkeit trage, habe allenfalls Spezialwissen in bestimmten Nischen nachgewiesen.

V.

16

1. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen Sachverständigengutachtens (vgl. Beweisbeschluss vom 17.03.2015, Finanzgerichtsakten -FGA- Bl. 34 f.). Wegen des Inhalts des durch den beauftragten Gutachter Prof. Dr. E erstatteten Gutachtens wird auf seine schriftliche Äußerung vom 26.04.2015 (FGA Bl. 43) und das mündliche Gutachten im Anschluss an die durchgeführte Wissensprüfung in der mündlichen Verhandlung verwiesen (Sitzungsniederschrift, FGA Bl. 57 ff.). Wegen des Inhalts des Erörterungstermins am 19.02.2015 und der mündlichen Verhandlung am 14.07.2015 wird auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen (FGA Bl. 26 ff.; Bl. 99 ff.).

17

2. Dem Gericht haben je ein Band Einkommensteuer- und Rechtsbehelfsakten (St.-Nr. .../.../...) vorgelegen.

Entscheidungsgründe

B.

18

Die Klage hat keinen Erfolg.

I.

19

Die Klage gegen den Gewerbesteuermessbescheid für 2010 ist zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger im Streitjahr eine gewerbesteuerpflichtige Tätigkeit ausgeübt hat.

20

1. a) Der Gewerbesteuer unterliegt nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Gewerbesteuergesetz (GewStG) jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen i. S. des § 15 Abs. 2 EStG zu verstehen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG). Danach ist Gewerbebetrieb eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine selbständige Arbeit anzusehen ist.

21

b) Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG gehören zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit die Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. Hierzu gehört nach Satz 2 der Vorschrift u. a. die selbständige Berufstätigkeit der Ingenieure und ähnlicher Berufe. Der ähnliche Beruf muss dem Beruf des Ingenieurs sowohl hinsichtlich der erforderlichen Berufsausbildung als auch hinsichtlich der tatsächlich entfalteten Tätigkeit im Wesentlichen gleichen (BFH-Urteile vom 11.11.2014 VIII R 17/12, juris; vom 22.09.2009 VIII R 63/06, BFHE 227, 386, BStBl II 2010, 466; vom 09.02.2006 IV R 27/05, BFH/NV 2006, 1270, m. w. N.).

22

c) Nach ständiger Rechtsprechung des BFH übt ein Diplom-Informatiker einen ingenieurähnlichen Beruf i. S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG aus, weil seine Tätigkeit durch Wahrnehmung von für den Ingenieurberuf typischen Aufgaben geprägt wird (BFH-Urteile vom 16.09.2014 VIII R 8/12, juris; vom 22.09.2009 VIII R 63/06, BFHE 227, 386, BStBl II 2010, 466, m. w. N.) und das Studium der Informatik an einer (Fach-)Hochschule dem der traditionellen Ingenieurwissenschaften gleichwertig ist, auch wenn das Ingenieurstudium im Grundsatz allgemeiner sein kann (BFH-Urteil vom 16.12.2008 VIII R 27/07, HFR 2009, 898).

23

d) Verfügt der Steuerpflichtige nicht über eine entsprechende Hochschulausbildung, muss er nachweisen, dass er sich das Wissen eines Diplom-Informatikers in vergleichbarer Breite und Tiefe auf andere Weise im Wege der Fortbildung und/oder des Selbststudiums oder ggf. anhand eigener praktischer Arbeiten angeeignet hat (BFH-Urteile vom 16.09.2014 VIII R 8/12, juris; vom 16.12.2008 VIII R 27/07, HFR 2009, 898; vom 18.04.2007 XI R 29/06, BFHE 218, 65, BStBl II 2007, 781).

24

e) Stehen diese Tatsachen nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, muss es aufgrund seiner Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) den vom Kläger gestellten Anträgen zur Erhebung von Beweisen grundsätzlich entsprechen, die geeignet erscheinen, den erforderlichen Nachweis der Kenntnisse zu erbringen. Dazu kann auch die Vornahme einer Wissensprüfung gehören, wenn sich aus den vorgetragenen Tatsachen zum Erwerb und Einsatz der Kenntnisse bereits erkennen lässt, dass der Kläger über hinreichende Kenntnisse verfügen könnte, und ein Nachweis anhand praktischer Arbeiten nicht zu führen ist (BFH-Beschluss vom 07.03.2013 III B 134/12, BFH/NV 2013, 930).

25

f) Die Feststellungslast für das Vorliegen eines freien Berufs trägt der Steuerpflichtige (BFH-Urteil vom 08.10.2008 VIII R 74/05, BFHE 223, 261, BStBl II 2009, 238).

26

2. Danach hat der Kläger keine ingenieurähnliche, freiberufliche Tätigkeit ausgeübt.

27

a) Dabei kann der Senat offen lassen, ob die praktische Arbeit des Klägers im Streitjahr der eines freiberuflichen Informatikers entsprach oder nicht. Der Senat hat deshalb davon abgesehen nachzuprüfen, ob der Kläger die von ihm in der "Zusammenfassung Projekte im Jahr 2010" (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 12.03.2015, FGA Anlagenband) geschilderten Tätigkeiten ausgeführt hat oder sich seine Arbeiten auf die in den Rechnungen angegebenen Leistungen (oben A. I. 2.) beschränkten, und sich einen eigenen Eindruck von den nur dem Sachverständigen vorgelegten Arbeitsproben zu verschaffen.

28

b) Denn jedenfalls hat der Kläger nicht nachgewiesen, dass seine Kenntnisse in der Breite und Tiefe denen eines an einer Fachhochschule oder Hochschule ausgebildeten Diplom-Informatikers bzw. eines Informatikers mit Bachelor-Abschluss entsprechen (vgl. Beweisbeschluss vom 17.03.2015, FGA Bl. 34, Beweisfrage zu 2.).

29

aa) Der vom Gericht beauftragte Sachverständige Prof. Dr. E hat die vom Kläger beantragte Wissensprüfung in der mündlichen Verhandlung durchgeführt. Im Anschluss hat er erläutert, dass er in der Prüfung Fragen aus zwölf von insgesamt 30 "Modulen" (Themengebieten) gestellt habe, die im Bachelorstudiengang Informatik behandelt würden. Dabei habe es sich um die einfacheren Grundlagenmodule gehandelt und um Wissen, das den Absolventen des Studiengangs auch nach vielen Jahren noch geläufig sein solle. Die Prüfung habe ergeben, dass die Kenntnisse des Klägers in folgenden elf Modulen nicht ausreichend gewesen seien:

        

      - Grundlagen der Informatik

      - Programmiermethodik I

      - Programmiertechnik

      - Programmiermethodik II

      - Automatentheorie und Formale Sprachen

      - Datenbanken

      - Betriebssysteme

      - Algorithmen und Datenstrukturen

      - Software Engineering I

      - Software Engineering II

      - Verteilte Systeme

30

Lediglich im Modul Rechnernetze seien die Kenntnisse des Klägers als ausreichend zu bewerten.

31

bb) Der Kläger ist dieser Prüfungsentscheidung in der mündlichen Verhandlung nicht entgegen getreten.

32

cc) Auch gibt es keinen Grund, an der Sachkunde des Sachverständigen, der als Professor an der Hochschule ... X im Fachbereich Informatik lehrt und regelmäßig Bachelorprüfungen abnimmt, zu zweifeln. Der Sachverständige hat die Prüfung in fachlicher und persönlicher Hinsicht sehr kompetent durchgeführt. Er hatte einen umfassenden Fragenkatalog aus unterschiedlichen Bereichen vorbereitet, ist aber auch spontan auf Antworten des Klägers eingegangen und hat hierzu ergänzende Fragen gestellt und schließlich den Kläger selbst ein Themengebiet vorschlagen lassen, zu dem er dann aus dem Stehgreif Fragen gestellt hat.

33

dd) Die Prüfungsbewertung des Sachverständigen deckt sich mit dem Eindruck, den der Senat, der an der in der mündlichen Verhandlung durchgeführten Prüfung teilgenommen hat, währenddessen gewonnen hat. So hat der Kläger auf den weit überwiegenden Teil der Fragen überhaupt nicht antworten können. Soweit sich der Kläger zu den Fragen überhaupt geäußert hat, waren seine Antworten kurz und sehr allgemein gehalten oder erschöpften sich in Beispielen, ohne dass er Begriffe abstrakt definiert oder Zusammenhänge erläutert hätte. So konnte er beispielsweise im Modul "Grundlagen der Informatik" die Begriffe Vererbung, Polymorphie und Vor-/Nachbedingung nicht erläutern und zur Frage nach objektorientierten Programmiersprachen lediglich ein einfaches Beispiel bilden. Bzgl. des Moduls "Algorithmen und Datenstrukturen" konnte sich der Kläger zu den Stichworten Hashing und Aufwandsnotation und im Modul "Software Engineering" zur UML und zu Entwurfsmustern (Patterns) nicht äußern, ebenso wenig wie im Modul "Programmiersprachen" zu den gestellten Fragen betreffend die Chomsky-Hierarchie und reguläre Ausdrücke.

34

ee) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, das es im Streitjahr 2010 im Bereich der Informatik einen akademischen Abschluss mit geringeren Anforderungen als bei dem jetzt gängigen Bachelorabschluss gegeben habe. Nach den Ausführungen des Sachverständigen wurde im Streitjahr an einer Berufsakademie in Baden-Württemberg zwar noch das "Diplom (BA)" verliehen, doch waren die Anforderungen mit denen des Bachelorabschlusses vergleichbar. Dies wird vom Kläger nicht in Abrede gestellt. Im Übrigen wäre, selbst wenn die Anforderungen dort etwas niedriger gewesen wären und es sich bei diesem Abschluss um einen ausreichenden Abschluss für die Annahme eines ähnlichen Berufes i. S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG handelte, was der Sachverständige nicht bestätigen konnte, nicht vorstellbar, dass jemand, der in elf von zwölf grundlegenden Modulen des Informatikstudiums an einer Fachhochschule keine ausreichenden Kenntnisse besitzt, eine Abschlussprüfung mit geringfügig niedrigeren Anforderungen bestehen könnte.

35

ff) Da aufgrund der Wissensprüfung feststeht, dass der Kläger in der Breite und Tiefe nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, kann er sich auch nicht darauf berufen, das Vorhandensein dieser Kenntnisse durch seine praktische Tätigkeit nachgewiesen zu haben. Hierzu hat der Sachverständige im Übrigen erklärt, der Kläger verfüge zwar über hinreichendes Wissen auf dem Gebiet, auf dem er tätig sei, jedoch umfasse das Informatikstudium wesentlich mehr Bereiche.

II.

36

Die Klage gegen den Einkommensteuerbescheid für 2010 ist unzulässig.

37

Insoweit ist durch Urteil zu entscheiden, obwohl der Kläger den Rechtsstreit diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung für erledigt erklärt hat (oben A. IV.).

38

1. a) Wird ein Rechtsstreit durch beide Beteiligte übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, endet die Rechtshängigkeit hierdurch ipso iure und es ist nur noch über die Kosten zu entscheiden (§ 138 Abs. 1 FGO). Erklärt hingegen nur der Kläger den Rechtsstreit (einseitig) für erledigt, ist der Rechtsstreit durch Urteil zu beenden, wobei der Antrag des Klägers grundsätzlich darauf gerichtet ist festzustellen, dass der ursprüngliche Klageantrag durch ein erledigendes Ereignis während des Klageverfahrens gegenstandslos geworden sei (Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 138 FGO Rz. 35).

39

b) Diese Wirkung einer einseitigen Erledigungserklärung tritt jedoch nicht ein, wenn die Klage von vornherein unzulässig war. Die Erledigungserklärung ist dann unwirksam (BFH-Beschluss vom 27.03.2000 III S 6/99, BFH/NV 2000, 1129) mit der Folge, dass die Fiktionswirkung des § 138 Abs. 3 FGO nicht zum Zuge kommt (BFH-Beschluss vom 18.05.2005 VII B 306/04, BFH/NV 2005, 1616), und die Klage ist als unzulässig abzuweisen (BFH-Urteil vom 09.08.1977 VII R 123/74, BFHE 122, 443, BStBl II 1977, 697; FG Hamburg, Urteil vom 21.04.2008 4 K 114/08, EFG 2008, 1470; Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 138 FGO Rz. 39; Brandt in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 138 FGO Rz. 181 ff.).

40

2. Im Streitfall ist die einseitige Erledigungserklärung des Klägers unwirksam, weil die gegen den Einkommensteuerbescheid gerichtete Klage unzulässig ist. Der Kläger kann nicht geltend machen, durch diesen Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 40 Abs. 2 FGO). Das gilt auch dann, wenn man den auf die ersatzlose Aufhebung des Einkommensteuerbescheides gerichteten Klageantrag als Antrag auf Änderung der Einkunftsart auslegte.

41

a) Denn auch wenn die Einkünfte des Klägers als Einkünfte aus selbständiger Arbeit und nicht als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu qualifizieren wären, wäre die Einkommensteuer nicht niedriger, sondern wegen der dann entfallenden Steuervergünstigung für gewerbliche Einkünfte nach § 35 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung sogar höher festzusetzen und der Kläger hierdurch nicht beschwert.

42

b) Aus der nach Auffassung des Klägers unzutreffenden Qualifikation der Einkünfte selbst lässt sich eine Klagebefugnis ebenso wenig ableiten. Die Feststellung der Einkunftsart ist nur bei Bescheiden über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Einkünften nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 AO selbständig anfechtbar. Bei Einkommensteuerbescheiden handelt es sich hingegen um eine nicht anfechtbare unselbständige Besteuerungsgrundlage gemäß § 157 Abs. 2 AO, der auch im Hinblick auf die Vorschrift des § 35b GewStG keine Bindungswirkung für den Gewerbesteuermessbescheid zukommt (BFH-Beschluss vom 05.07.2011 X B 222/10, BFH/NV 2011, 1843).

III.

43

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

44

2. Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor.

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(1) 1Der Gewerbesteuermessbescheid oder Verlustfeststellungsbescheid ist von Amts wegen aufzuheben oder zu ändern, wenn der Einkommensteuerbescheid, der Körperschaftsteuerbescheid oder ein Feststellungsbescheid aufgehoben oder geändert wird und die A

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(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, dass die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekannt zu geben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und die Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Satz 1 gilt nicht, soweit der Steuerpflichtige seiner Erklärungspflicht nicht nachgekommen ist und deshalb die Besteuerungsgrundlagen geschätzt worden sind. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlass des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, dass Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluss kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(1)1Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind

1.
Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.2Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind;
2.
die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.2Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind;
3.
die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.
2Satz 1 Nummer 2 und 3 gilt auch für Vergütungen, die als nachträgliche Einkünfte (§ 24 Nummer 2) bezogen werden.3§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem gewerblichen Betriebsvermögen gehört hat.

(1a)1In den Fällen des § 4 Absatz 1 Satz 5 ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung dieser Anteile an der Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft zu besteuern gewesen wäre, wenn keine Sitzverlegung stattgefunden hätte.2Dies gilt auch, wenn später die Anteile verdeckt in eine Kapitalgesellschaft eingelegt werden, die Europäische Gesellschaft oder Europäische Genossenschaft aufgelöst wird oder wenn ihr Kapital herabgesetzt und zurückgezahlt wird oder wenn Beträge aus dem steuerlichen Einlagenkonto im Sinne des § 27 des Körperschaftsteuergesetzes ausgeschüttet oder zurückgezahlt werden.

(2)1Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.2Eine durch die Betätigung verursachte Minderung der Steuern vom Einkommen ist kein Gewinn im Sinne des Satzes 1.3Ein Gewerbebetrieb liegt, wenn seine Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind, auch dann vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.
einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht.2Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;
2.
einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).2Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.

(4)1Verluste aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung dürfen weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.2Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung erzielt hat oder erzielt; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.3Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.4Satz 3 gilt nicht für die Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen oder bei Wertpapierinstituten im Sinne des Wertpapierinstitutsgesetzes gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen.5Satz 4 gilt nicht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Absatz 2 des Körperschaftsteuergesetzes bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben.6Verluste aus stillen Gesellschaften, Unterbeteiligungen oder sonstigen Innengesellschaften an Kapitalgesellschaften, bei denen der Gesellschafter oder Beteiligte als Mitunternehmer anzusehen ist, dürfen weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.7Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Gesellschafter oder Beteiligte in dem unmittelbar vorangegangenen Wirtschaftsjahr oder in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben stillen Gesellschaft, Unterbeteiligung oder sonstigen Innengesellschaft bezieht; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.8Die Sätze 6 und 7 gelten nicht, soweit der Verlust auf eine natürliche Person als unmittelbar oder mittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt.

(1)1Der Gewerbesteuer unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird.2Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes zu verstehen.3Im Inland betrieben wird ein Gewerbebetrieb, soweit für ihn im Inland oder auf einem in einem inländischen Schiffsregister eingetragenen Kauffahrteischiff eine Betriebsstätte unterhalten wird.

(2)1Als Gewerbebetrieb gilt stets und in vollem Umfang die Tätigkeit der Kapitalgesellschaften (insbesondere Europäische Gesellschaften, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mit beschränkter Haftung), Genossenschaften einschließlich Europäischer Genossenschaften sowie der Versicherungs- und Pensionsfondsvereine auf Gegenseitigkeit.2Ist eine Kapitalgesellschaft Organgesellschaft im Sinne der § 14 oder § 17 des Körperschaftsteuergesetzes, so gilt sie als Betriebsstätte des Organträgers.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt auch die Tätigkeit der sonstigen juristischen Personen des privaten Rechts und der nichtrechtsfähigen Vereine, soweit sie einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb (ausgenommen Land- und Forstwirtschaft) unterhalten.

(4) Vorübergehende Unterbrechungen im Betrieb eines Gewerbes, die durch die Art des Betriebs veranlasst sind, heben die Steuerpflicht für die Zeit bis zur Wiederaufnahme des Betriebs nicht auf.

(5)1Geht ein Gewerbebetrieb im Ganzen auf einen anderen Unternehmer über, so gilt der Gewerbebetrieb als durch den bisherigen Unternehmer eingestellt.2Der Gewerbebetrieb gilt als durch den anderen Unternehmer neu gegründet, wenn er nicht mit einem bereits bestehenden Gewerbebetrieb vereinigt wird.

(6) Inländische Betriebsstätten von Unternehmen, deren Geschäftsleitung sich in einem ausländischen Staat befindet, mit dem kein Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung besteht, unterliegen nicht der Gewerbesteuer, wenn und soweit

1.
die Einkünfte aus diesen Betriebsstätten im Rahmen der beschränkten Einkommensteuerpflicht steuerfrei sind und
2.
der ausländische Staat Unternehmen, deren Geschäftsleitung sich im Inland befindet, eine entsprechende Befreiung von den der Gewerbesteuer ähnlichen oder ihr entsprechenden Steuern gewährt, oder in dem ausländischen Staat keine der Gewerbesteuer ähnlichen oder ihr entsprechenden Steuern bestehen.

(7) Zum Inland im Sinne dieses Gesetzes gehört auch der der Bundesrepublik Deutschland zustehende Anteil

1.
an der ausschließlichen Wirtschaftszone, soweit dort
a)
die lebenden und nicht lebenden natürlichen Ressourcen der Gewässer über dem Meeresboden, des Meeresbodens und seines Untergrunds erforscht, ausgebeutet, erhalten oder bewirtschaftet werden,
b)
andere Tätigkeiten zur wirtschaftlichen Erforschung oder Ausbeutung der ausschließlichen Wirtschaftszone ausgeübt werden, wie beispielsweise die Energieerzeugung aus Wasser, Strömung und Wind oder
c)
künstliche Inseln errichtet oder genutzt werden und Anlagen und Bauwerke für die in den Buchstaben a und b genannten Zwecke errichtet oder genutzt werden, und
2.
am Festlandsockel, soweit dort
a)
dessen natürliche Ressourcen erforscht oder ausgebeutet werden; natürliche Ressourcen in diesem Sinne sind die mineralischen und sonstigen nicht lebenden Ressourcen des Meeresbodens und seines Untergrunds sowie die zu den sesshaften Arten gehörenden Lebewesen, die im nutzbaren Stadium entweder unbeweglich auf oder unter dem Meeresboden verbleiben oder sich nur in ständigem körperlichen Kontakt mit dem Meeresboden oder seinem Untergrund fortbewegen können; oder
b)
künstliche Inseln errichtet oder genutzt werden und Anlagen und Bauwerke für die in Buchstabe a genannten Zwecke errichtet oder genutzt werden, und
3.
der nicht zur Bundesrepublik Deutschland gehörende Teil eines grenzüberschreitenden Gewerbegebiets, das nach den Vorschriften eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung als solches bestimmt ist.

(8) Für die Anwendung dieses Gesetzes sind eine optierende Gesellschaft im Sinne des § 1a des Körperschaftsteuergesetzes als Kapitalgesellschaft und ihre Gesellschafter wie die nicht persönlich haftenden Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft zu behandeln.

(1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind

1.
Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit.2Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe.3Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird.4Eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen;
2.
Einkünfte der Einnehmer einer staatlichen Lotterie, wenn sie nicht Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind;
3.
Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit, z. B. Vergütungen für die Vollstreckung von Testamenten, für Vermögensverwaltung und für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied;
4.
Einkünfte, die ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft, deren Zweck im Erwerb, Halten und in der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht, als Vergütung für Leistungen zur Förderung des Gesellschafts- oder Gemeinschaftszwecks erzielt, wenn der Anspruch auf die Vergütung unter der Voraussetzung eingeräumt worden ist, dass die Gesellschafter oder Gemeinschafter ihr eingezahltes Kapital vollständig zurückerhalten haben; § 15 Absatz 3 ist nicht anzuwenden.

(2) Einkünfte nach Absatz 1 sind auch dann steuerpflichtig, wenn es sich nur um eine vorübergehende Tätigkeit handelt.

(3)1Zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit gehört auch der Gewinn, der bei der Veräußerung des Vermögens oder eines selbständigen Teils des Vermögens oder eines Anteils am Vermögen erzielt wird, das der selbständigen Arbeit dient.2§ 16 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 und Absatz 1 Satz 2 sowie Absatz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(4)1§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem der selbständigen Arbeit dienenden Betriebsvermögen gehört hat.2§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2, Absatz 1a, Absatz 2 Satz 2 und 3, §§ 15a und 15b sind entsprechend anzuwenden.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Finanzgerichts München vom 10. Dezember 2010  13 K 524/08 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

1

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) absolvierte nach seinem Abitur ein Vorbereitungsstudium am Studienkolleg bei den wissenschaftlichen Hochschulen des Freistaates Bayern. Nach einem Universitätsstudium des Fachs "Deutsch als Fremdsprache”, das er ohne Abschluss beendete, machte er eine Ausbildung zum Mediendesigner und -analytiker, die er erfolgreich im Jahr 1993 abschloss. Seitdem ist er beruflich im Bereich der Elektronischen Datenverarbeitung (EDV) bei verschiedenen Firmen tätig. In der Folgezeit nahm er an mehreren Fortbildungsveranstaltungen im EDV-Sektor zu Softwareprodukten verschiedener Hersteller im Umfang von insgesamt 14 Ausbildungstagen teil. Außerdem bildete er sich im Selbststudium fort.

2

In den Streitjahren war der Kläger ab Mai 2001 in der Firma A-GmbH für deren Kunden an einem bestimmten Projekt in der Entwicklungsabteilung tätig. Davor arbeitete er im Rechenzentrum einer anderen Firma.

3

Zu den Aufgaben des Klägers bei der A-GmbH gehörten Konfigurationsmanagement, Entwickler-Support, Implementierung der Entwicklungsumgebung, Projektmanagement, Test, Softwareproduktionsbetreuung, Produktionsübergabe sowie Durchführung von Schulungen und deren Konzeption.

4

Der Kläger erklärte in den Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre 2001 bis 2004 aus dieser Tätigkeit Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Er ermittelte seinen Gewinn durch Einnahmenüberschussrechnung nach § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG).

5

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) erfasste die erklärten Einkünfte dagegen als solche aus Gewerbebetrieb und setzte deshalb einen Gewerbesteuermessbetrag für 2004 fest. Ebenso hatte das zuvor für den Kläger zuständige Finanzamt mit Gewerbesteuermessbescheiden für 2001, 2002 und 2003 Gewerbesteuermessbeträge festgesetzt.

6

Die dagegen erhobenen Einsprüche wies das FA als im Wesentlichen unbegründet zurück, verringerte aber die Gewinne aus Gewerbebetrieb, weil bisher keine Gewerbesteuerrückstellungen berücksichtigt worden seien.

7

Nach Erlass der Einspruchsentscheidung änderte das FA die Gewerbesteuermessbescheide für 2001, 2002 und 2003 nochmals.

8

Gegen die Gewerbesteuermessbetragsfestsetzungen erhob der Kläger Klage mit der Begründung, er sei in den Streitjahren einem Ingenieur ähnlich tätig gewesen. Dies ergebe sich bereits aus einer Bestätigung der A-GmbH und ihrer Beschreibung seiner Leistungen.

9

Daraufhin erhob das Finanzgericht (FG) Beweis durch ein schriftliches Sachverständigengutachten zu der Frage, ob der Kläger in den Streitjahren qualifizierte Anwendersoftware oder qualifizierte Systemsoftware durch eine ingenieurmäßige Vorgehensweise entwickelt und ob er in Tiefe und Breite ein einem Diplom-Informatiker oder Diplom-Ingenieur vergleichbares Wissen habe.

10

In seinem Sachverständigengutachten kam der gerichtlich bestellte Sachverständige zu dem Ergebnis, dass aufgrund der vorgelegten und für das Gutachten verwertbaren Arbeitsproben die vom Kläger ausgeführten beruflichen Tätigkeiten bezüglich des Schwierigkeitsgrades nur als leicht bis mittel eingestuft werden könnten. Die vom Kläger durchgeführten Arbeiten hätten ausweislich der Arbeitsproben durchaus auch von Mitarbeitern ohne Qualifikation eines Diplom-Informatikers erbracht werden können. Die vorgelegten Arbeitsproben bestätigten ebenfalls nicht, dass die berufliche Tätigkeit des Klägers in den Streitjahren der Tätigkeit eines Diplom-Ingenieurs oder Diplom-Informatikers ähnlich gewesen sei.

11

Nachdem das FG weiteren Beweis durch Einvernahme des Sachverständigen sowie durch dessen weiteres mündliches Gutachten und durch Vernehmung eines Geschäftsführers der A-GmbH erhoben hatte, wies es die Klage mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2012, 1489 veröffentlichten Urteil vom 10. Dezember 2010  13 K 524/08 als unbegründet ab.

12

Mit der Revision rügt der Kläger die Verletzung des § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes sowie des § 15 Abs. 2 Satz 1 und des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG.

13

Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil der Vorinstanz sowie die Gewerbesteuermessbescheide für 2001 und 2002 vom 31. Mai 2005, für 2003 vom 2. Juni 2005, jeweils in Gestalt der Änderungsbescheide vom 21. Mai 2008, und den Gewerbesteuermessbescheid für 2004 vom 17. März 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. April 2008 aufzuheben.

14

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

15

II. Die Revision ist unbegründet und deshalb nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) als unbegründet zurückzuweisen.

16

Rechtsfehlerfrei hat das FG die angefochtenen Gewerbesteuermessbescheide als rechtmäßig angesehen, weil der Kläger in den Streitjahren keine ingenieurähnliche, sondern eine gewerbliche Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 1 EStG ausgeübt hat.

17

1. Eine Tätigkeit als Ingenieur oder eine ingenieurähnliche Tätigkeit zeichnet sich dadurch aus, dass sie durch die Wahrnehmung von für den Ingenieurberuf typischen Aufgaben geprägt wird.

18

a) Zu den Aufgaben eines Ingenieurs gehört es, auf der Grundlage naturwissenschaftlicher und technischer Erkenntnisse und unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Belange technische Werke zu planen, zu konstruieren und ihre Fertigung zu überwachen (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 5. Juni 2003 IV R 34/01, BFHE 202, 336, BStBl II 2003, 761, m.w.N.). Typisch für den Beruf des Ingenieurs sind aber auch überwachende, kontrollierende und rein beratende Tätigkeiten, soweit sie nicht auf bloße Absatzförderung gerichtet sind (vgl. BFH-Urteil vom 9. Februar 2006 IV R 27/05, BFH/NV 2006, 1270). Kernbereiche des Ingenieurberufs sind danach Forschung und Lehre, Entwicklung, Konstruktion, Planung, Fertigung, Montage, Inbetriebnahme und Instandhaltung, Vertrieb, Beratung, Versuchs- und Prüfungswesen, technische Verwaltung und Betriebsführung, Produktions- und Prozesssteuerung, Sicherheit, Patent- und Normenwesen (vgl. BFH-Urteile vom 22. September 2009 VIII R 63/06, BFHE 227, 386, BStBl II 2010, 466; vom 22. September 2009 VIII R 79/06, BFHE 227, 390, BStBl II 2010, 404, m.w.N.).

19

b) Auf dem Gebiet der EDV und der Informationstechnik gehören zu den Tätigkeiten von Ingenieuren nicht nur die Entwicklung und Konstruktion von Hard- und Software. Sie umfasst auch die Entwicklung von Betriebssystemen und ihre Anpassung an die Bedürfnisse des Kunden, die rechnergestützte Steuerung, Überwachung und Optimierung industrieller Abläufe, den Aufbau, die Betreuung und Verwaltung von Firmennetzwerken und -servern, die Anpassung vorhandener Systeme an spezielle Produktionsbedingungen und Organisationsstrukturen sowie die Bereitstellung qualifizierter Dienstleistungen, wie etwa Benutzerservice und Schulung. Informatik-Ingenieure arbeiten deshalb u.a. in der Netz- und Systemadministration, sie beurteilen die Leistungsfähigkeit von Rechnernetzen oder bewerten die Energieeffizienz bestehender Systeme (vgl. BFH-Urteile in BFHE 227, 386, BStBl II 2010, 466; in BFHE 227, 390, BStBl II 2010, 404, m.w.N.).

20

c) Ein Steuerpflichtiger übt nur dann einen einem Katalogberuf ähnlichen Beruf aus, wenn der ausgeübte Beruf mit dem bestimmten Katalogberuf sowohl in der Ausbildung als auch in der beruflichen Tätigkeit vergleichbar ist (z.B. BFH-Urteil vom 16. Dezember 2008 VIII R 27/07, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2009, 898, m.w.N.).

21

Dies erfordert insbesondere für die hier geltend gemachte Ähnlichkeit zum Beruf des Ingenieurs, dass der Steuerpflichtige über eine diesen Beruf kennzeichnende qualifizierte Ausbildung verfügt und dass der ähnliche Beruf dem Beruf des Ingenieurs auch hinsichtlich der entfalteten Tätigkeit im Wesentlichen gleicht (BFH-Urteil in BFHE 227, 386, BStBl II 2010, 466, m.w.N.).

22

d) Besteht im Einzelfall die Notwendigkeit zur Beweisaufnahme über die Frage, ob der Steuerpflichtige über eine für den Vergleichsberuf i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ähnliche Ausbildung verfügt und eine ähnliche Berufstätigkeit ausgeübt hat, muss das FG bei Beweiserhebung durch einen Sachverständigen des Weiteren § 82 FGO i.V.m. §§ 386 bis 414 der Zivilprozessordnung (ZPO) beachten und insbesondere nach § 404a Abs. 3 ZPO bestimmen, welche (streitigen) Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll (BFH-Beschluss vom 26. Mai 2010 VIII B 224/09, BFH/NV 2010, 1650).

23

Danach ist es grundsätzlich die Aufgabe des Tatrichters, dem Sachverständigen die notwendigen Anknüpfungstatsachen vorzugeben (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Januar 1997 VI ZR 86/96, Neue Juristische Wochenschrift 1997, 1446). Mit eigenen Ermittlungen von Anknüpfungstatsachen ist der Sachverständige allenfalls ausnahmsweise, nämlich nur "soweit es erforderlich ist" (§ 404a Abs. 4 ZPO), zu beauftragen, wenn bereits hierfür eine dem Gericht fehlende Sachkunde erforderlich ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 404a Rz 4).

24

2. Nach diesen Grundsätzen ist die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

25

a) Zu Recht konnte das FG die Frage offenlassen, ob der Kläger über eine dem Beruf des Ingenieurs vergleichbare Ausbildung verfügt, wenn jedenfalls die ausgeübte berufliche Tätigkeit nicht ingenieurähnlich war.

26

b) Die Auffassung des FG, die Berufstätigkeit des Klägers sei nicht ingenieurähnlich gewesen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

27

aa) Das FG hat diese Feststellung auf der Grundlage der ausdrücklich in Bezug genommenen --unter II.1.a) dargestellten-- BFH-Rechtsprechung zu den Merkmalen einer ingenieurtypischen Tätigkeit getroffen.

28

bb) Seine Auffassung, die Tätigkeit des Klägers im Bereich des "Konfigurations- und Build-Managements" habe

29

-       

lediglich Arbeiten in einem Teilbereich der für Ingenieure typischerweise betriebenen Systementwicklung betroffen und

-       

wegen ihres nur mittleren Schwierigkeitsgrades nicht das Wissen eines Diplom-Ingenieurs oder Diplom-Informatikers erfordert, sondern hätte auch von Mitarbeitern ohne Fachhochschul- oder Universitätsabschluss ausgeführt werden können,

30

lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

31

Denn die vom FG zur Begründung dieser Würdigung herangezogenen Tatsachen --wie die Ausrichtung der Tätigkeit auf Prüfung der angelieferten, von Softwareentwicklern erstellten Programmdateien auf Fehler unter Inanspruchnahme der Hilfe der Softwareentwickler zur Lösung von Problemen-- sind für den Senat mangels dagegen erhobener Rügen des Klägers nach § 118 Abs. 2 FGO bindend.

32

Die daraus unter umfassender Auswertung der Aussagen des Sachverständigen getroffenen Schlussfolgerungen verstoßen ersichtlich nicht gegen die Denkgesetze und allgemeinen Erfahrungssätze und sind damit als mögliche tatsächliche Würdigung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BFH-Urteile vom 5. Mai 2011 IV R 34/08, BFHE 234, 1, BStBl II 2011, 787; vom 13. Januar 2011 V R 63/09, BFHE 233, 64, BStBl II 2011, 461; vom 26. Juni 2014 IV R 51/11, BFH/NV 2014, 1716).

33

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

(1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind

1.
Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit.2Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe.3Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird.4Eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen;
2.
Einkünfte der Einnehmer einer staatlichen Lotterie, wenn sie nicht Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind;
3.
Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit, z. B. Vergütungen für die Vollstreckung von Testamenten, für Vermögensverwaltung und für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied;
4.
Einkünfte, die ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft, deren Zweck im Erwerb, Halten und in der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht, als Vergütung für Leistungen zur Förderung des Gesellschafts- oder Gemeinschaftszwecks erzielt, wenn der Anspruch auf die Vergütung unter der Voraussetzung eingeräumt worden ist, dass die Gesellschafter oder Gemeinschafter ihr eingezahltes Kapital vollständig zurückerhalten haben; § 15 Absatz 3 ist nicht anzuwenden.

(2) Einkünfte nach Absatz 1 sind auch dann steuerpflichtig, wenn es sich nur um eine vorübergehende Tätigkeit handelt.

(3)1Zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit gehört auch der Gewinn, der bei der Veräußerung des Vermögens oder eines selbständigen Teils des Vermögens oder eines Anteils am Vermögen erzielt wird, das der selbständigen Arbeit dient.2§ 16 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 und Absatz 1 Satz 2 sowie Absatz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(4)1§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem der selbständigen Arbeit dienenden Betriebsvermögen gehört hat.2§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2, Absatz 1a, Absatz 2 Satz 2 und 3, §§ 15a und 15b sind entsprechend anzuwenden.

Tatbestand

1

I. Der 1965 geborene Kläger und Revisionskläger (Kläger) hat im Juni 1982 den Realschulabschluss erhalten. Von August 1982 bis Juli 1984 machte er eine Lehre als Versicherungskaufmann, die er im Juli 1984 mit der Abschlussprüfung zum Versicherungskaufmann vor der Industrie- und Handelskammer bestand. Von Oktober 1987 bis November 1988 erwarb er beim CONTROL DATA INSTITUT die berufliche Qualifikation "EDV-Zusatzwissen". Die Prüfungsleistungen ergaben die Gesamtbewertung "mit mangelhaftem Erfolg (48 %)".

2

Im Anschluss an die Ausbildung als Versicherungskaufmann war er von August 1992 bis Dezember 1995 als Versicherungskaufmann und Sachbearbeiter für die A AG tätig. In den Jahren 1987 bis 1989 erfolgten Umschulungsmaßnahmen zum Organisationsprogrammierer und DV-Organisator. Nachfolgend arbeitete er von 1989 bis 1991 als angestellter Organisationsprogrammierer für die Z-Bank AG. Während dieser Zeit nahm er an einem ABB-Seminar Bankwesen in der Zeit vom 2. April 1990 bis 21. Mai 1990 an sieben Abenden jeweils in der Zeit von 17:30 Uhr bis 20:20 Uhr teil.

3

Von 1991 bis 1998 war er als angestellter Sachbearbeiter für die Wertpapier-Fachberatung des Genossenschaftsbundes B GmbH sowie von August 1998 bis März 2004 auf selbständiger Basis für die D-Bank tätig. Im Anschluss folgten bis Juni 2006 Projekte bei der H-Bank, der US-Army sowie der B-Bank, die im Rahmen eines mit der Firma EDV-Consulting R. B. geschlossenen Projektvertrags ausgeführt wurden.

4

Unter Hinweis auf seine Tätigkeit, die die Anwendung verschiedener Betriebs- und Datenbanksysteme und das Erstellen von Programmen in verschiedenen Computersprachen umfasste, sowie auf eine Vielzahl im Einzelnen dargestellter und belegter Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen erklärte der Kläger seine Einkünfte in seinen Einkommen- und Gewerbewerbesteuererklärungen für die Jahre 2005 und 2006 in vollem Umfang als solche aus Gewerbebetrieb. Zugleich wies er darauf hin, er halte weiterhin an seiner bereits im Veranlagungsverfahren 2004 vertretenen Meinung fest, dass es sich um freiberufliche und nicht um gewerbliche Einkünfte handele.

5

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) erfasste die Einkünfte erklärungsgemäß als solche aus Gewerbebetrieb und setzte entsprechend Gewerbesteuermessbeträge mit Gewerbesteuermessbetragsbescheiden vom 5. März 2008 für 2005 und 2006 gemäß § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung fest. Zur Begründung verwies das FA darauf, dass der Kläger entgegen seiner Auffassung keine einem Diplom-Informatiker vergleichbare Tätigkeit ausübe. Den Vorbehalt für 2005 hob es mit Bescheid vom 29. Juli 2009 auf.

6

Die gegen die Gewerbesteuermessbetragsbescheide nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage wies das Finanzgericht (FG) mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2012, 919 veröffentlichten Urteil als unbegründet ab, nachdem es durch ein schriftliches Gutachten Beweis darüber erhoben hatte, ob der Kläger als EDV-Berater in den Streitjahren 2005 und 2006 eine Tätigkeit ausgeübt habe, die der eines Wirtschaftsinformatikers (FH) vergleichbar gewesen sei und ob die vorgelegten Unterlagen einen Kenntnis- und Wissensstand auswiesen, der dem eines Ingenieurs vergleichbar und ähnlich sei.

7

Nach dem Gutachten wies der Kläger ab 2005 einen Wissens- und Kenntnisstand auf, der in Tiefe und Breite in den Kernbereichen gleichwertig zu einem Diplom-Wirtschaftsinformatiker war. Den geringeren Kenntnissen in den Fächern Mathematik, Statistik und Operation Research maß der Gutachter --anders als das FG-- eine nicht entscheidende Bedeutung bei, weil es sich dabei um Nebenfächer handele.

8

Mit der Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Zu Unrecht habe das FG die von ihm beantragte Wissensprüfung unter Hinweis auf fehlende Unterlagen zu seinem Kenntnisstand abgelehnt, nachdem der Sachverständige bereits hinreichende Kenntnisse --mit Ausnahme der Bereiche Mathematik, Statistik und Operation Research-- in den Fächern eines Fachhochschulstudiengangs Wirtschaftsinformatik festgestellt habe. Insbesondere habe sich das FG zu Unrecht über die Auffassung des Sachverständigen hinweggesetzt, das Fach Mathematik gehöre nicht zum Haupt- und Kernbereich eines Informatikstudiums.

9

Er beantragt, das angefochtene Urteil sowie die angefochtenen Gewerbesteuermessbetragsbescheide aufzuheben, hilfsweise die Sache zur Durchführung einer Wissensprüfung zurückzuverweisen.

10

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

II. Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen.

12

1. Ein Diplom-Informatiker übt einen ingenieurähnlichen Beruf gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes aus. Seine Tätigkeit wird durch Wahrnehmung von für den Ingenieurberuf typischen Aufgaben geprägt (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 22. September 2009 VIII R 63/06, BFHE 227, 386, BStBl II 2010, 466, unter Bezugnahme auf BFH-Urteile vom 11. Juni 1985 VIII R 254/80, BFHE 144, 62, BStBl II 1985, 584; vom 7. September 1989 IV R 156/86, BFH/NV 1991, 359; Brockhaus Enzyklopädie, 21. Aufl., Stichwort "Ingenieur"; www.wikipedia.de, Stichwort "Ingenieur", Abschn. Berufsbild).

13

Voraussetzung für diese Zuordnung als ähnlicher Beruf ist insbesondere bei Autodidakten wie dem Kläger, dass sie Erfahrungen und Kenntnisse in allen Kernbereichen des Katalogberufs nachweisen (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteile vom 18. April 2007 XI R 29/06, BFHE 218, 65, BStBl II 2007, 781; vom 4. Mai 2004 XI R 9/03, BFHE 206, 233, BStBl II 2004, 989; vom 28. August 2003 IV R 21/02, BFHE 203, 152, BStBl II 2003, 919).

14

Dazu gehören nach der BFH-Rechtsprechung auch Nachweise über ausreichende Kenntnisse im Fach Mathematik "als Kernfach" zu den unverzichtbaren Voraussetzungen für die Annahme eines dem Ingenieurberuf ähnlichen Berufs (BFH-Beschluss vom 21. Dezember 2007 VIII B 39/07, BFH/NV 2008, 940; vgl. auch BFH-Urteil vom 7. Dezember 1989 IV R 115/87, BFHE 159, 171, BStBl II 1990, 337, zur Mathematik als prägendem Ausbildungselement bei Diplom-Informatikern).

15

2. Auf dieser Grundlage hat das FG in Würdigung des eingeholten Sachverständigengutachtens und der dazu gegebenen Erläuterungen zu Recht anders als der Gutachter angenommen, dass der Kläger zwar zum Teil wie ein Diplom-Informatiker beruflich tätig ist, aber nicht in der Breite und Tiefe über das Wissen verfügt, das dem eines Diplom-Informatikers vergleichbar ist.

16

a) Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des FG fehlt es dem Kläger nämlich an Kenntnissen, die in ihrer Gesamtheit mit den Kenntnissen eines Diplom-Informatikers vergleichbar sind. Dies folgt insbesondere aus dem Fehlen der unter II.1. als wesentlich dargestellten hinreichenden Kenntnisse im Fach Mathematik, aber auch aus den nach Beweisaufnahme festgestellten Defiziten in den Bereichen Englisch, Statistik, Operation Research, Grundlagen der BWL und VWL, Buchführung und Bilanzierung, Kosten- und Leistungsrechnung, Produktionswirtschaft, Finanz- und Investitionswirtschaft, Marketing, Controlling, Produktion und Logistik, DV-Recht und Datenschutz sowie Wirtschaftsprivatrecht.

17

Dass das FG dem Gutachter in seiner Einstufung der Fächer Mathematik, Statistik und Operation Research (mit den dort festgestellten Kenntnisdefiziten) als "Nebenfächer" nicht folgt, ist nach Maßgabe der unter II.1. dargestellten Rechtsprechung ersichtlich rechtsfehlerfrei.

18

b) Die Feststellung des FG, dass es im Fach Mathematik --in einem Hauptfach-- an den erforderlichen Kenntnissen fehlt, macht auch eine Wissensprüfung in Ausübung der Sachaufklärungspflicht des Gerichts nach § 76 FGO entbehrlich.

19

Denn ein Anspruch auf Wissensprüfung setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass sich bereits aus den vorgetragenen Tatsachen zum Erwerb und Einsatz der Kenntnisse erkennen lässt, dass der Kläger über hinreichende Kenntnisse verfügen könnte (BFH-Urteile vom 26. Juni 2002 IV R 56/00, BFHE 199, 367, BStBl II 2002, 768; vom 18. April 2007 XI R 34/06, BFH/NV 2007, 1495; vom 16. Dezember 2008 VIII R 27/07, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2009, 898, m.w.N.).

20

Steht --wie im Streitfall nach den tatsächlichen Feststellungen des FG insbesondere hinsichtlich der Defizite im Kernfach Mathematik-- fest, dass die Voraussetzungen für einen ingenieurähnlichen Beruf nicht gegeben sind, kann eine Wissensprüfung nicht begehrt werden (BFH-Urteil in BFH/NV 2007, 1495).

21

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen. Die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Sie haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben und sich auf Anforderung des Gerichts zu den von den anderen Beteiligten vorgebrachten Tatsachen zu erklären. § 90 Abs. 2, § 93 Abs. 3 Satz 2, § 97, §§ 99, 100 der Abgabenordnung gelten sinngemäß. Das Gericht ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, dass Formfehler beseitigt, sachdienliche Anträge gestellt, unklare Anträge erläutert, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.

(3) Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf der von der Finanzbehörde nach § 364b Abs. 1 der Abgabenordnung gesetzten Frist im Einspruchsverfahren oder im finanzgerichtlichen Verfahren vorgebracht werden, kann das Gericht zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden. § 79b Abs. 3 gilt entsprechend.

(4) Die Verpflichtung der Finanzbehörde zur Ermittlung des Sachverhalts (§§ 88, 89 Abs. 1 der Abgabenordnung) wird durch das finanzgerichtliche Verfahren nicht berührt.

Tatbestand

1

I. Der Kläger war in den Streitjahren 1993 bis 1999 selbständig tätig. Er beriet Unternehmen in Fragen der Logistik, der Transportorganisation, der Führung und Organisation sowie bei Neuplanungen. Gegenstand der Tätigkeit war die Optimierung von logistischen Ablauforganisationen und Fuhrparks sowie die Projektierung von Betriebseinrichtungen, wie z.B. Logistikzentren, Niederlassungen, Zentrallagern, Palettenhochregallagern, Stahlhallen mit Krananlagen und Sägezentren.

2

Das Finanzamt erließ für die Streitjahre Gewerbesteuermessbescheide. Dagegen wandte sich der Kläger mit der Begründung, dass er eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt habe. Er habe als Autodidakt in Tiefe und Breite über die Kenntnisse eines Diplom-Wirtschaftsingenieurs mit Schwerpunkt Logistik verfügt und eine entsprechende berufliche Tätigkeit entfaltet.

3

Einspruch und Klage blieben erfolglos. Das sachverständig beratene Finanzgericht (FG) ging in seinem Urteil zwar davon aus, dass sich die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit auf einen Hauptbereich einer vergleichbaren Ingenieurtätigkeit erstreckt habe. Es sei jedoch nicht nachgewiesen, dass er der Breite und Tiefe nach über ein dem Ingenieur vergleichbares Wissen verfügt habe. Im Hinblick auf den einschlägigen Vergleichsstudiengang "Wirtschaftsingenieurwesen, Schwerpunkt Logistik" bestünden in den Fächern Mathematik, Datenverarbeitung und Quantitative Methoden Wissensdefizite. Die vom Kläger beantragte Wissensprüfung lehnte das FG mit der Begründung ab, dass der Kläger im Hinblick auf die vom Sachverständigen in zahlreichen Fächern festgestellten Wissensdefizite keinen Vortrag zum Wissenserwerb --beispielsweise in den genannten Fächern-- oder zur Wissensanwendung gehalten habe.

4

Mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision rügt der Kläger unter anderem eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht gemäß § 76 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Das FG habe seinen Antrag auf Durchführung einer Wissensprüfung nicht ablehnen dürfen.

Entscheidungsgründe

5

II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet; sie führt zur Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung (§ 116 Abs. 6 FGO). Die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO liegen vor. Das FG hätte dem Antrag des Klägers auf Durchführung einer Wissensprüfung entsprechen müssen. Die Nichterhebung dieses beantragten Beweises verletzt den Untersuchungsgrundsatz des § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO.

6

1. Die Verfahrensrüge des Klägers ist in zulässiger Form erhoben worden.

7

In der Beschwerdebegründung wurden die Voraussetzungen für einen Verfahrensmangel, nämlich die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes gemäß § 76 Abs. 1 FGO, in der von § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO geforderten Form dargelegt.

8

a) Wird mit der Rüge mangelnder Sachaufklärung (§ 76 Abs. 1 FGO) geltend gemacht, das FG habe zu Unrecht Beweisanträge übergangen, so sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) Angaben zu den ermittlungsbedürftigen Tatsachen, den angebotenen Beweismitteln und zum Ergebnis der Beweisaufnahme erforderlich. Hat das FG --wie im Streitfall-- selbst im Urteil begründet, weshalb es von der Erhebung beantragter Beweise abgesehen hat, genügt bereits die schlichte Rüge der Nichtbefolgung des Beweisantritts den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 14. August 2000 VII B 87/00, BFH/NV 2001, 147; vom 30. Dezember 2002 XI B 58/02, BFH/NV 2003, 787; vom 19. Januar 2007 IV B 51/05, BFH/NV 2007, 1089). Da es sich bei der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes um einen verzichtbaren Mangel handelt, muss grundsätzlich --auch im Fall der oben genannten Begründungserleichterung-- vorgetragen werden, dass die Nichterhebung der angebotenen Beweise in der nächsten mündlichen Verhandlung gerügt wurden oder weshalb die Rüge nicht möglich gewesen sei. Dies gilt grundsätzlich. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn sich dies aus dem Urteil oder Sitzungsprotokoll ergibt (vgl. BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2003, 787, und in BFH/NV 2007, 1089).

9

b) Im Streitfall folgt unmittelbar aus dem Sitzungsprotokoll, dass der Kläger sich nicht rügelos auf die mündliche Verhandlung eingelassen hat. Dieser hat nämlich, nachdem die Sachanträge gestellt waren, der Sachverständige sein Gutachten mündlich erläutert hatte und eine Sitzungsunterbrechung erfolgt war, seinen früheren schriftsätzlich gestellten Antrag auf Einholung eines zweiten Gutachtens zurückgenommen und ausdrücklich den Antrag auf Durchführung einer Wissensprüfung gestellt. Zudem gab der Kläger an, die vom Sachverständigen angesprochenen Wissenslücken teilweise durch weitere Arbeiten widerlegen zu können. Da die Wissensprüfung ausweislich eines Schreibens des Berichterstatters des FG zudem vor dem Termin als erforderlich ("Sollte die Klage weiter verfolgt werden, dürfte der Kläger um eine umfassende Wissensprüfung nicht umhin kommen.") erachtet worden war, kann das im Protokoll wiedergegebene Verhalten des Klägers keinesfalls als Rügeverzicht, sondern nur als ein "Bestehen auf Beweiserhebung" gedeutet werden. Damit erübrigte sich der Vortrag in der Beschwerdeschrift, dass eine rügelose Einlassung nicht stattgefunden habe.

10

2. Die Rüge ist auch begründet.

11

a) Das Vorliegen eines (ingenieur-)ähnlichen Berufs erfordert nach ständiger Rechtsprechung des BFH, dass der ähnliche Beruf mit einem bestimmten Katalogberuf sowohl in der Ausbildung als auch in der beruflichen Tätigkeit vergleichbar ist (z.B. BFH-Urteil vom 16. Dezember 2008 VIII R 27/07, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2009, 898, m.w.N.).

12

aa) Setzt der Katalogberuf (vgl. BFH-Urteile vom 28. August 2003 IV R 21/02, BFHE 203, 152, BStBl II 2003, 919; vom 6. September 2006 XI R 3/06, BFHE 215, 124, BStBl II 2007, 118, zum Beruf des Wirtschaftsingenieurs) --wie im Streitfall-- eine qualifizierte Ausbildung voraus, wird auch für den ähnlichen Beruf eine vergleichbare Ausbildung verlangt. Dabei kann die vergleichbare Ausbildung nicht nur in einem förmlichen Ausbildungsgang, wie z.B. in einem Studium, stattfinden. Vielmehr kann ein Steuerpflichtiger, der eine Berufsausbildung, wie sie in den Ingenieurgesetzen der Länder vorgeschrieben ist, nicht besitzt, auch nachweisen, dass er --als Autodidakt-- vergleichbare Kenntnisse im Wege der privaten Fortbildung, des Selbststudiums oder im Zusammenhang mit eigener Arbeit erworben hat (BFH-Urteil in HFR 2009, 898).

13

bb) Macht der Kläger geltend, er habe im streitigen Zeitraum über die für die Annahme einer freiberuflichen Tätigkeit erforderlichen Kenntnisse verfügt, muss er Tatsachen dazu vortragen, wie er die Kenntnisse erworben und inwieweit er sie in der Praxis eingesetzt hat. Unter bestimmten Umständen kann bereits aus der Art der Tätigkeit auf das Vorhandensein der entsprechenden Kenntnisse geschlossen werden. Stehen diese Tatsachen nicht bereits zur Überzeugung des Gerichts fest, muss das FG aufgrund seiner Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) den vom Kläger gestellten Anträgen zur Erhebung von Beweisen grundsätzlich entsprechen, die geeignet erscheinen, den erforderlichen Nachweis der Kenntnisse zu erbringen (BFH-Urteil in HFR 2009, 898).

14

cc) Dazu kann auch die Vornahme einer Wissensprüfung gehören, wenn sich aus den vorgetragenen Tatsachen zum Erwerb und Einsatz der Kenntnisse bereits erkennen lässt, dass der Kläger über hinreichende Kenntnisse verfügen könnte und ein Nachweis anhand praktischer Arbeiten nicht zu führen ist (BFH-Urteile vom 26. Juni 2002 IV R 56/00, BFHE 199, 367, BStBl II 2002, 768; vom 18. April 2007 XI R 34/06, BFH/NV 2007, 1495, und in HFR 2009, 898). Erfüllt ein auf die Durchführung einer Wissensprüfung gestellter Antrag des Steuerpflichtigen diese Voraussetzungen, dann muss das FG ihm nachgehen und kann ihn nur ablehnen, wenn es auf das Beweismittel für die Entscheidung nicht ankommt, das Gericht die Richtigkeit der durch das Beweismittel zu beweisenden Tatsachen zu Gunsten der betreffenden Partei unterstellt oder das Beweismittel nicht erreichbar ist (BFH-Urteil in HFR 2009, 898, m.w.N.).

15

b) Im Streitfall lagen die Voraussetzungen für eine Wissensprüfung vor. Das FG durfte daher nicht von der Beweiserhebung absehen.

16

aa) Der Kläger hat hinreichend Tatsachen zum Erwerb und zum Einsatz von Kenntnissen vorgetragen, die erkennen lassen, dass er über ein ingenieurähnliches Wissen in Tiefe und Breite verfügen könnte.

17

Das ergibt sich unmittelbar aus dem Sachverständigengutachten und dem Ergänzungsgutachten. Der vom FG beauftragte Sachverständige hat auf der Grundlage des ihm vom Kläger zur Verfügung gestellten Materials (Bescheinigungen über besuchte Fortbildungsveranstaltungen, Liste der im Selbststudium durchgearbeiteten Fachliteratur, Nachweis der absolvierten Technikerausbildung, zahlreiche Arbeitsproben) bestätigt, dass in allen 21 Ausbildungsmodulen des Vergleichsstudiengangs grundsätzliche, in den meisten Einzelmodulen sogar ausreichende Kenntnisse vorhanden sind. Er hat nach Auswertung des ihm vorgelegten Materials sodann die abschließende Feststellung getroffen, dass damit aber der Kenntnisstand eines Absolventen des Studiengangs Wirtschaftsingenieurwesen (Logistik) nicht nachgewiesen worden sei. Genau eine solche Situation hatte der BFH vor Augen, als er es den Autodidakten rechtlich ermöglicht hat, im Wege einer Examinierung durch einen Sachverständigen (Wissensprüfung) den Vollbeweis eines ausreichenden Kenntnisstandes doch noch zu führen, wenn die Beweisführung auf der Basis vorgelegter Arbeitsproben u.ä. nicht möglich ist (vgl. BFH-Urteil in BFHE 199, 367, BStBl II 2002, 768).  

18

Soweit der Sachverständige in wesentlichen Mathematikfeldern (Differenzial- und Integralgleichungen, Vektor- und Matrizenrechnung) aufgrund der überlassenen Unterlagen "unzureichende Kenntnisse sicher feststellen konnte", stand auch diese Einschätzung der Wissensprüfung nicht entgegen. Denn der Sachverständige konnte "in letzter Instanz nicht beurteilen, ob ein Bestehen der Prüfung im Modul Mathematik möglich ist, ohne zumindest über ausreichende Kenntnisse in den wichtigen Basis-Fächern Differenzial- und Integralgleichungen, Vektor- und Matrizenrechnung zu verfügen". Die Darlegungen des Sachverständigen zum Wissensstand in anderen Mathematikfeldern "waren bewusst so gehalten, dass dem Kläger die Möglichkeit einer Wissensprüfung offen gehalten werden sollte." (Zitate aus S. 6 und 7 des Ergänzungsgutachtens). Damit war der Beweis unzureichenden Kenntnisstandes im Fach Mathematik, in dem der Prüfungserfolg im Vergleichsstudiengang ausweislich des Gutachtens unabdingbar ist, gerade noch nicht erbracht. Ob die Wissensprüfung dann ausgeschlossen ist, wenn der Sachverständige aufgrund der ihm vorliegenden Unterlagen unzureichendes Wissen bereits sicher feststellen zu können glaubt, erscheint angesichts des Verbots der vorweggenommenen Beweiswürdigung zweifelhaft. Diese Frage muss im vorliegenden Verfahren jedoch nicht beantwortet werden, weil eine solche Situation gerade nicht gegeben war.

19

Hinsichtlich der vom Sachverständigen festgestellten Wissenslücken im Modul Datenverarbeitung gilt nichts anderes. Auch hier wollte der Sachverständige dem Kläger die Möglichkeit einer Wissensprüfung ausdrücklich offenhalten.

20

Weil die Anforderungen zur Durchführung einer Wissensprüfung nicht überspannt werden dürfen (BFH-Urteil in HFR 2009, 898), ist der Steuerpflichtige grundsätzlich nicht gehalten, zu jedem der vielen Einzelfächer mit ihren jeweiligen Unterdisziplinen, die in einem Vergleichstudiengang belegt werden müssen, Arbeitsproben, eine Liste der im Selbststudium durchgearbeiteten Fachliteratur oder Bescheinigungen über besuchte Fortbildungslehrgänge vorzulegen, um seiner Darlegungspflicht (Möglichkeit des Vorhandenseins von Wissen) zu genügen und zur Examinierung zugelassen zu werden. Im Streitfall musste demnach kein spezieller Vortrag erfolgen, wie der Kläger gerade zu Kenntnissen im Bereich der Matrizenrechnung gekommen sein könnte. Nur unsubstantiiertes Pauschalvorbringen zum Erwerb und zum Vorhandensein von Wissen versperrt den Zugang zur Wissensprüfung.

21

bb) Da der Nachweis ausreichender Kenntnisse anderweitig nicht geführt werden konnte und ein ausdrücklicher Antrag auf Durchführung einer Wissensprüfung vorlag, durfte dieselbe nicht unterbleiben. Die unterbliebene Beweiserhebung war auch entscheidungserheblich, denn es ist nicht auszuschließen, dass das FG nach der Examinierung des Klägers zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.

22

3. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 116 Abs. 6 FGO zu verfahren und bereits auf die Nichtzulassungsbeschwerde hin die Vorentscheidung aufzuheben sowie die Sache an das FG zurückzuverweisen. Bei der Beauftragung eines Sachverständigen zum Zwecke der Examinierung des Klägers wird das FG zu beachten haben, dass der Sachverständige die erforderliche Sachkunde für die Wissensprüfung besitzt. Diese kann sich etwa daraus ergeben, dass er Mitglied eines Gremiums zur Abschlussprüfung von Kandidaten im Studiengang Wirtschaftsingenieurwesen (Logistik) ist.

(1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind

1.
Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit.2Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe.3Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird.4Eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen;
2.
Einkünfte der Einnehmer einer staatlichen Lotterie, wenn sie nicht Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind;
3.
Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit, z. B. Vergütungen für die Vollstreckung von Testamenten, für Vermögensverwaltung und für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied;
4.
Einkünfte, die ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft, deren Zweck im Erwerb, Halten und in der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht, als Vergütung für Leistungen zur Förderung des Gesellschafts- oder Gemeinschaftszwecks erzielt, wenn der Anspruch auf die Vergütung unter der Voraussetzung eingeräumt worden ist, dass die Gesellschafter oder Gemeinschafter ihr eingezahltes Kapital vollständig zurückerhalten haben; § 15 Absatz 3 ist nicht anzuwenden.

(2) Einkünfte nach Absatz 1 sind auch dann steuerpflichtig, wenn es sich nur um eine vorübergehende Tätigkeit handelt.

(3)1Zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit gehört auch der Gewinn, der bei der Veräußerung des Vermögens oder eines selbständigen Teils des Vermögens oder eines Anteils am Vermögen erzielt wird, das der selbständigen Arbeit dient.2§ 16 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 und Absatz 1 Satz 2 sowie Absatz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(4)1§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem der selbständigen Arbeit dienenden Betriebsvermögen gehört hat.2§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2, Absatz 1a, Absatz 2 Satz 2 und 3, §§ 15a und 15b sind entsprechend anzuwenden.

(1) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluss; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen.

(2) Soweit ein Rechtsstreit dadurch erledigt wird, dass dem Antrag des Steuerpflichtigen durch Rücknahme oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts stattgegeben oder dass im Fall der Untätigkeitsklage gemäß § 46 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 innerhalb der gesetzten Frist dem außergerichtlichen Rechtsbehelf stattgegeben oder der beantragte Verwaltungsakt erlassen wird, sind die Kosten der Behörde aufzuerlegen. § 137 gilt sinngemäß.

(3) Der Rechtsstreit ist auch in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widerspricht und er vom Gericht auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung, in den Fällen des § 100 Abs. 2 auch die Änderung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) oder zu einer anderen Leistung begehrt werden.

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts oder einer anderen Leistung in seinen Rechten verletzt zu sein.

(3) Verwaltet eine Finanzbehörde des Bundes oder eines Landes eine Abgabe ganz oder teilweise für andere Abgabenberechtigte, so können diese in den Fällen Klage erheben, in denen der Bund oder das Land die Abgabe oder einen Teil der Abgabe unmittelbar oder mittelbar schulden würde.

(1)1Die tarifliche Einkommensteuer, vermindert um die sonstigen Steuerermäßigungen mit Ausnahme der §§ 34f, 34g, 35a und 35c, ermäßigt sich, soweit sie anteilig auf im zu versteuernden Einkommen enthaltene gewerbliche Einkünfte entfällt (Ermäßigungshöchstbetrag),

1.
bei Einkünften aus gewerblichen Unternehmen im Sinne des § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1um das Vierfache des jeweils für den dem Veranlagungszeitraum entsprechenden Erhebungszeitraum nach § 14 des Gewerbesteuergesetzes für das Unternehmen festgesetzten Steuermessbetrags (Gewerbesteuer-Messbetrag); Absatz 2 Satz 5 ist entsprechend anzuwenden;
2.
bei Einkünften aus Gewerbebetrieb als Mitunternehmer im Sinne des § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 oder als persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien im Sinne des § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3um das Vierfache des jeweils für den dem Veranlagungszeitraum entsprechenden Erhebungszeitraum festgesetzten anteiligen Gewerbesteuer-Messbetrags.
2Der Ermäßigungshöchstbetrag ist wie folgt zu ermitteln:

Summe der
positiven gewerblichen Einkünfte
geminderte
tarifliche Steuer.
Summe aller positiven Einkünfte


3Gewerbliche Einkünfte im Sinne der Sätze 1 und 2 sind die der Gewerbesteuer unterliegenden Gewinne und Gewinnanteile, soweit sie nicht nach anderen Vorschriften von der Steuerermäßigung nach § 35 ausgenommen sind.4Geminderte tarifliche Steuer ist die tarifliche Steuer nach Abzug von Beträgen auf Grund der Anwendung zwischenstaatlicher Abkommen und nach Anrechnung der ausländischen Steuern nach § 32d Absatz 6 Satz 2, § 34c Absatz 1 und 6 dieses Gesetzes und § 12 des Außensteuergesetzes.5Der Abzug des Steuerermäßigungsbetrags ist auf die tatsächlich zu zahlende Gewerbesteuer beschränkt.

(2)1Bei Mitunternehmerschaften im Sinne des § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 oder bei Kommanditgesellschaften auf Aktien im Sinne des § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 ist der Betrag des Gewerbesteuer-Messbetrags, die tatsächlich zu zahlende Gewerbesteuer und der auf die einzelnen Mitunternehmer oder auf die persönlich haftenden Gesellschafter entfallende Anteil gesondert und einheitlich festzustellen.2Der Anteil eines Mitunternehmers am Gewerbesteuer-Messbetrag richtet sich nach seinem Anteil am Gewinn der Mitunternehmerschaft nach Maßgabe des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels; Vorabgewinnanteile sind nicht zu berücksichtigen.3Wenn auf Grund der Bestimmungen in einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung bei der Festsetzung des Gewerbesteuer-Messbetrags für eine Mitunternehmerschaft nur der auf einen Teil der Mitunternehmer entfallende anteilige Gewerbeertrag berücksichtigt wird, ist der Gewerbesteuer-Messbetrag nach Maßgabe des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels in voller Höhe auf diese Mitunternehmer entsprechend ihrer Anteile am Gewerbeertrag der Mitunternehmerschaft aufzuteilen.4Der anteilige Gewerbesteuer-Messbetrag ist als Prozentsatz mit zwei Nachkommastellen gerundet zu ermitteln.5Bei der Feststellung nach Satz 1 sind anteilige Gewerbesteuer-Messbeträge, die aus einer Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft stammen, einzubeziehen.

(3)1Zuständig für die gesonderte Feststellung nach Absatz 2 ist das für die gesonderte Feststellung der Einkünfte zuständige Finanzamt.2Für die Ermittlung der Steuerermäßigung nach Absatz 1 sind die Festsetzung des Gewerbesteuer-Messbetrags, die Feststellung des Anteils an dem festzusetzenden Gewerbesteuer-Messbetrag nach Absatz 2 Satz 1 und die Festsetzung der Gewerbesteuer Grundlagenbescheide.3Für die Ermittlung des anteiligen Gewerbesteuer-Messbetrags nach Absatz 2 sind die Festsetzung des Gewerbesteuer-Messbetrags und die Festsetzung des anteiligen Gewerbesteuer-Messbetrags aus der Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft Grundlagenbescheide.

(4) Für die Aufteilung und die Feststellung der tatsächlich zu zahlenden Gewerbesteuer bei Mitunternehmerschaften im Sinne des § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und bei Kommanditgesellschaften auf Aktien im Sinne des § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 gelten die Absätze 2 und 3 entsprechend.

(1) Gesondert festgestellt werden insbesondere:

1.
die Einheitswerte und die Grundsteuerwerte nach Maßgabe des Bewertungsgesetzes,
2.
a)
die einkommensteuerpflichtigen und körperschaftsteuerpflichtigen Einkünfte und mit ihnen im Zusammenhang stehende andere Besteuerungsgrundlagen, wenn an den Einkünften mehrere Personen beteiligt sind und die Einkünfte diesen Personen steuerlich zuzurechnen sind,
b)
in anderen als den in Buchstabe a genannten Fällen die Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder einer freiberuflichen Tätigkeit, wenn nach den Verhältnissen zum Schluss des Gewinnermittlungszeitraums das für die gesonderte Feststellung zuständige Finanzamt nicht auch für die Steuern vom Einkommen zuständig ist,
3.
der Wert der vermögensteuerpflichtigen Wirtschaftsgüter (§§ 114 bis 117 a des Bewertungsgesetzes) und der Wert der Schulden und sonstigen Abzüge (§ 118 des Bewertungsgesetzes), wenn die Wirtschaftsgüter, Schulden und sonstigen Abzüge mehreren Personen zuzurechnen sind und die Feststellungen für die Besteuerung von Bedeutung sind.
Wenn sich in den Fällen von Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b die für die örtliche Zuständigkeit maßgeblichen Verhältnisse nach Schluss des Gewinnermittlungszeitraums geändert haben, so richtet sich die örtliche Zuständigkeit auch für Feststellungszeiträume, die vor der Änderung der maßgeblichen Verhältnisse liegen, nach § 18 Absatz 1 Nummer 1 bis 3 in Verbindung mit § 26.

(1a) Einzelne, im Rahmen einer Außenprüfung für den Prüfungszeitraum ermittelte und abgrenzbare Besteuerungsgrundlagen können gesondert festgestellt werden (Teilabschlussbescheid), solange noch kein Prüfungsbericht nach § 202 Absatz 1 ergangen ist. Auf Antrag des Steuerpflichtigen soll ein Teilabschlussbescheid ergehen, wenn daran ein erhebliches Interesse besteht und dies vom Steuerpflichtigen glaubhaft gemacht wird.

(2) Zur Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsanwendung bei gleichen Sachverhalten und zur Erleichterung des Besteuerungsverfahrens kann das Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates bestimmen, dass in anderen als den in Absatz 1 genannten Fällen Besteuerungsgrundlagen gesondert und für mehrere Personen einheitlich festgestellt werden. Dabei können insbesondere geregelt werden

1.
der Gegenstand und der Umfang der gesonderten Feststellung,
2.
die Voraussetzungen für das Feststellungsverfahren,
3.
die örtliche Zuständigkeit der Finanzbehörden,
4.
die Bestimmung der am Feststellungsverfahren beteiligten Personen (Verfahrensbeteiligte) und der Umfang ihrer steuerlichen Pflichten und Rechte einschließlich der Vertretung Beteiligter durch andere Beteiligte,
5.
die Bekanntgabe von Verwaltungsakten an die Verfahrensbeteiligten und Empfangsbevollmächtigte,
6.
die Zulässigkeit, der Umfang und die Durchführung von Außenprüfungen zur Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen.
Durch Rechtsverordnung kann das Bundesministerium der Finanzen mit Zustimmung des Bundesrates bestimmen, dass Besteuerungsgrundlagen, die sich erst später auswirken, zur Sicherung der späteren zutreffenden Besteuerung gesondert und für mehrere Personen einheitlich festgestellt werden; Satz 2 gilt entsprechend. Die Rechtsverordnungen bedürfen nicht der Zustimmung des Bundesrates, soweit sie Einfuhr- und Ausfuhrabgaben und Verbrauchsteuern, mit Ausnahme der Biersteuer, betreffen.

(3) Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe a gilt nicht, wenn

1.
nur eine der an den Einkünften beteiligten Personen mit ihren Einkünften im Geltungsbereich dieses Gesetzes einkommensteuerpflichtig oder körperschaftsteuerpflichtig ist oder
2.
es sich um einen Fall von geringer Bedeutung handelt, insbesondere weil die Höhe des festgestellten Betrags und die Aufteilung feststehen; dies gilt sinngemäß auch für die Fälle des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b und Nummer 3.
Das nach § 18 Absatz 1 Nummer 4 zuständige Finanzamt kann durch Bescheid feststellen, dass eine gesonderte Feststellung nicht durchzuführen ist. Der Bescheid gilt als Steuerbescheid.

(4) Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe a gilt ferner nicht für Arbeitsgemeinschaften, deren alleiniger Zweck in der Erfüllung eines einzigen Werkvertrages oder Werklieferungsvertrages besteht.

(5) Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 sowie die Absätze 2 und 3 sind entsprechend anzuwenden, soweit

1.
die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung von der Bemessungsgrundlage ausgenommenen Einkünfte bei der Festsetzung der Steuern der beteiligten Personen von Bedeutung sind oder
2.
Steuerabzugsbeträge und Körperschaftsteuer auf die festgesetzte Steuer anzurechnen sind.

(1) Steuerbescheide sind schriftlich oder elektronisch zu erteilen, soweit nichts anderes bestimmt ist. Sie müssen die festgesetzte Steuer nach Art und Betrag bezeichnen und angeben, wer die Steuer schuldet. Ihnen ist außerdem eine Belehrung darüber beizufügen, welcher Rechtsbehelf zulässig ist und binnen welcher Frist und bei welcher Behörde er einzulegen ist.

(2) Die Feststellung der Besteuerungsgrundlagen bildet einen mit Rechtsbehelfen nicht selbständig anfechtbaren Teil des Steuerbescheids, soweit die Besteuerungsgrundlagen nicht gesondert festgestellt werden.

(1)1Der Gewerbesteuermessbescheid oder Verlustfeststellungsbescheid ist von Amts wegen aufzuheben oder zu ändern, wenn der Einkommensteuerbescheid, der Körperschaftsteuerbescheid oder ein Feststellungsbescheid aufgehoben oder geändert wird und die Aufhebung oder Änderung den Gewinn aus Gewerbebetrieb berührt.2Die Änderung des Gewinns aus Gewerbebetrieb ist insoweit zu berücksichtigen, als sie die Höhe des Gewerbeertrags oder des vortragsfähigen Gewerbeverlustes beeinflusst.3§ 171 Abs. 10 der Abgabenordnung gilt sinngemäß.

(2)1Zuständig für die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes ist das für den Erlass des Gewerbesteuermessbescheids zuständige Finanzamt.2Bei der Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes sind die Besteuerungsgrundlagen so zu berücksichtigen, wie sie der Festsetzung des Steuermessbetrags für den Erhebungszeitraum, auf dessen Schluss der vortragsfähige Gewerbeverlust festgestellt wird, zu Grunde gelegt worden sind; § 171 Absatz 10, § 175 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und § 351 Absatz 2 der Abgabenordnung sowie § 42 der Finanzgerichtsordnung gelten entsprechend.3Die Besteuerungsgrundlagen dürfen bei der Feststellung nur insoweit abweichend von Satz 2 berücksichtigt werden, wie die Aufhebung, Änderung oder Berichtigung des Gewerbesteuermessbescheids ausschließlich mangels Auswirkung auf die Höhe des festzusetzenden Steuermessbetrags unterbleibt.4Die Feststellungsfrist endet nicht, bevor die Festsetzungsfrist für den Erhebungszeitraum abgelaufen ist, auf dessen Schluss der vortragsfähige Gewerbeverlust gesondert festzustellen ist; § 181 Abs. 5 der Abgabenordnung ist nur anzuwenden, wenn die zuständige Finanzbehörde die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes pflichtwidrig unterlassen hat.

Tatbestand

1

I. Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) hatte statt der von den Klägern und Beschwerdeführern (Kläger) erklärten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung solche aus Gewerbebetrieb angesetzt. Er vertrat dazu die Auffassung, aufgrund der Verpachtung eines dem Kläger gehörenden Grundstücks an eine GmbH, an der der Kläger zu 90 % beteiligt war, seien die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung erfüllt.

2

Im Klageverfahren beantragten die Kläger, die in den angefochtenen Einkommensteuerbescheiden angesetzten Einkünfte aus Gewerbebetrieb in solche aus Vermietung und Verpachtung "umzuqualifizieren". Das Finanzgericht (FG) hielt die Klage mangels Beschwer für unzulässig, machte aber in seiner Entscheidung "darüber hinaus" umfangreiche Ausführungen dazu, dass die Klage auch unbegründet sei.

3

Mit ihrer Beschwerde rügen die Kläger u.a., das FG habe zu Unrecht durch Prozessurteil entschieden. Die Klage sei zulässig gewesen, da die Auffassung des FA zur Steuerverhaftung des Grundstücks führe. Ferner wenden sie sich gegen die materiell-rechtliche Würdigung des FG.

4

Das FA hält die Beschwerde für unzulässig.

Entscheidungsgründe

5

II. Die Beschwerde ist unbegründet.

6

1. Der von den Klägern geltend gemachte Verfahrensmangel i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) liegt nicht vor.

7

a) Zwar stellt es nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung einen Verfahrensmangel dar, wenn das FG über eine zulässige Klage nicht in der Sache, sondern durch Prozessurteil entscheidet (Senatsbeschluss vom 7. Dezember 2010 X B 212/09, BFH/NV 2011, 564, unter 1.b aa, m.w.N.). Vorliegend ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen der Kläger jedoch nicht, dass die von ihnen erhobene Klage zulässig gewesen sein könnte.

8

b) Die Kläger leiten eine Beschwer lediglich daraus ab, dass das vom Kläger verpachtete Grundstück bei Erfüllung der Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung "steuerverhaftet" sei, also im Falle einer künftigen Veräußerung oder Entnahme des Grundstücks aus dem Betriebsvermögen etwaige stille Reserven zu versteuern wären. Sie machen indes nicht geltend, dass die vom FA vorgenommene Würdigung der Nutzungsüberlassung als Betriebsaufspaltung bereits in den Streitjahren der Höhe nach zu einer abweichenden Festsetzung der Einkommensteuer geführt haben könnte. Auch dem FG-Urteil und den Einspruchsentscheidungen lässt sich hierzu nichts entnehmen.

9

Nach dem Grundsatz der Abschnittsbesteuerung sind die Grundlagen für die Festsetzung der Einkommensteuer als Jahressteuer jeweils für ein Kalenderjahr zu ermitteln (§ 2 Abs. 7 Sätze 1 und 2 des Einkommensteuergesetzes). Die vom FA für die Streitjahre --ohne Auswirkung auf die Höhe der Einkommensteuer-- vertretene Auffassung zu der mit der Verpachtungstätigkeit des Klägers verwirklichten Einkunftsart entfaltet daher keine Bindungswirkung für spätere Veranlagungszeiträume, in denen der Kläger das Grundstück möglicherweise veräußern oder entnehmen wird. Es handelt sich lediglich um eine Besteuerungsgrundlage, die mangels gesonderter Feststellung nicht selbständig mit Rechtsbehelfen anfechtbar ist (vgl. § 157 Abs. 2 der Abgabenordnung --AO--).

10

c) Nichts anderes folgt daraus, dass nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung die Feststellung der Einkunftsart bei Bescheiden über die gesonderte Feststellung von Einkünften (§ 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a und b AO) auch dann selbständig anfechtbar ist, wenn sich keine gleichzeitige Auswirkung auf die Höhe des festgestellten Einkünftebetrages ergibt (zur gesonderten und einheitlichen Feststellung vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 10. Januar 1964 VI 29/63 U, BFHE 78, 374, BStBl III 1964, 144; vom 24. Januar 1985 IV R 249/82, BFHE 143, 75, BStBl II 1985, 676, unter 1.; vom 15. April 2004 IV R 54/02, BFHE 206, 90, BStBl II 2004, 868, und vom 10. November 2004 XI R 32/01, BFHE 208, 514, BStBl II 2005, 431, unter II.1.; zur gesonderten Feststellung vgl. Senatsurteil vom 24. April 1991 X R 84/88, BFHE 164, 385, BStBl II 1991, 713). Denn die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen stellt stets einen eigenständigen Verwaltungsakt dar, der eine selbständige Beschwer entfalten kann. Innerhalb eines solchen Feststellungsbescheids bildet die Feststellung der Einkunftsart wiederum einen eigenständig anfechtbaren Teil des Bescheids (BFH-Urteil vom 5. Juni 2008 IV R 76/05, BFHE 222, 284, BStBl II 2008, 858, unter II.1.).

11

Auf die bloße Zusammenstellung unselbständiger Besteuerungsgrundlagen i.S. des § 157 Abs. 2 AO in einem Einkommensteuerbescheid ist dies nicht übertragbar (ebenso Urteile des FG München vom 29. März 2006  10 K 117/04, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2006, 1346, unter II.1., und des Schleswig-Holsteinischen FG vom 2. November 2006  5 K 32/06, EFG 2007, 524, unter II.).

12

d) Eine Beschwer ergibt sich im Streitfall zudem nicht daraus, dass die Voraussetzungen der Korrekturvorschrift des § 35b des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) nach dem Senatsurteil vom 23. Juni 2004 X R 59/01 (BFHE 206, 449, BStBl II 2004, 901) auch dann erfüllt sind, wenn ein Einkommensteuerbescheid dahingehend geändert wird, dass die Tätigkeit des Steuerpflichtigen nicht mehr als gewerblich qualifiziert, sondern einer anderen Einkunftsart zugeordnet wird. Denn die Wirkungen des § 35b GewStG erschöpfen sich darin, in verfahrensrechtlicher Hinsicht eine Korrekturmöglichkeit für den Gewerbesteuermessbescheid zu eröffnen. Hingegen ist der Einkommensteuerbescheid nicht etwa als Grundlagenbescheid anzusehen (BFH-Urteil vom 24. August 1995 IV R 112/94, BFH/NV 1996, 449, unter 2.). Die Besteuerungsgrundlagen sind für die Gewerbesteuer vielmehr grundsätzlich selbständig und ohne Bindung an den Einkommensteuerbescheid zu ermitteln (BFH-Urteil vom 25. April 2006 VIII R 52/04, BFHE 214, 40, BStBl II 2006, 847, unter II.C.1.c).

13

e) Zu Recht weisen die Kläger zwar darauf hin, dass sich das FG-Urteil danach insoweit als widersprüchlich erweist, als es zunächst --zutreffend-- die Klagebefugnis der Kläger verneint hat, sodann aber angenommen hat, das FA habe aufgrund der sich beim Gewerbesteuermessbetrag ergebenden steuerlichen Auswirkungen ein Interesse gehabt, die Einkommensteuerbescheide auch hinsichtlich der Qualifizierung der Einkünfte nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO zu ändern. Diese Widersprüchlichkeit führt allerdings nur dazu, dass sich die Ausführungen des FG zu § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO als unzutreffend darstellen; sie ändern indes nichts daran, dass die tragenden Erwägungen des FG --die Verneinung der Beschwer und damit der Zulässigkeit der Klage-- nicht den von den Klägern gerügten Verfahrensmangel aufweisen.

14

2. Da hiernach davon auszugehen ist, dass das FG die Klage zu Recht als unzulässig angesehen hat, kommt es für die Beurteilung der Beschwerde auf diejenigen Zulassungsgründe, die die Kläger in Bezug auf die hilfsweisen Erwägungen des FG zur Unbegründetheit der Klage vorbringen, nicht mehr an.

15

Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die GmbH, an die der Kläger das Grundstück verpachtet hat, nach dem Vorbringen des FA im Schriftsatz vom 16. Juni 2008 in den Streitjahren nicht als gemeinnützig behandelt worden ist, weil sie in mehrfacher Hinsicht verdeckte Gewinnausschüttungen an den Kläger sowie an nahestehende Kapitalgesellschaften geleistet hatte. Die Kläger haben sich hierzu nur insoweit geäußert, als sie behauptet haben, "nach der Betriebsprüfung" --also offensichtlich nicht für die Streitjahre- sei die Gemeinnützigkeit wieder anerkannt worden (Schriftsatz vom 21. Juli 2008). Die von den Klägern --sinngemäß-- als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage, ob durch die Überlassung einer wesentlichen Betriebsgrundlage an eine gemäß § 3 Nr. 6 GewStG wegen Verfolgung steuerbegünstigter Zwecke i.S. der §§ 51 ff. AO von der Gewerbesteuer befreite Kapitalgesellschaft eine Betriebsaufspaltung begründet werden könne, wäre danach im Streitfall ohnehin nicht klärungsfähig.

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.