Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Juli 2018 - 11 K 2644/16

bei uns veröffentlicht am17.07.2018

Tenor

1. Die zusammen mit der Prüfungsverfügung vom 16. Februar 2016 versandte Aufklärungsanordnung wird aufgehoben, soweit die Klägerin darin verpflichtet wird, Firma und Anschrift ihrer jeweiligen Auftraggeber mitzuteilen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

 
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer die Kontrolle des Mindestlohngesetzes (MiLoG) betreffenden Prüfungsverfügung und weiterer Anordnungen zu deren Durchführung.
Die Klägerin, die Firma Q, W, Slowakische Republik ist ein international tätiges Speditionsunternehmen. Am 23. September 2015 führte das beklagte Hauptzollamt (HZA) vor Tor.. des Y-Werks in B eine Prüfung gem. § 2 Abs. 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (SchwarzArbG) durch. Im Rahmen dieser Prüfung wurde ein LKW-Fahrer der Klägerin, T., befragt (Bl. 1 f. HZA-Akte). Dieser gab an, einen monatlichen Nettolohn von 400 EUR zzgl. 600 EUR für u.a. Verpflegung zu beziehen und an fünf Tagen in der Woche jeweils neun Stunden zu arbeiten.
Unter dem 5. Oktober 2015 richtete das HZA zwei Schreiben an die Klägerin. Zum einen ordnete es mit einem als „Prüfungsverfügung“ bezeichneten Schreiben an, dass gem. §§ 2 ff. SchwarzArbG eine Prüfung durchgeführt werde, und nannte die Prüfungsgegenstände nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 - 5 SchwarzArbG, darunter unter Punkt 5. die „Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Mindestlohngesetzes“ (Bl. 7 ff. HZA-Akte). Zum anderen verwies es in seinem zweiten – mit „Durchführung des Mindestlohngesetzes“ betitelten – Schreiben auf die vorgenannte „Prüfungsverfügung“ und führte im Übrigen aus, nach §§ 2 ff. SchwarzArbG und §§ 14 ff. MiLoG solle geprüft werden, ob die Klägerin ihren Arbeitnehmern für die Zeit, in der diese in Deutschland tätig gewesen seien, ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des geltenden Mindestlohns gezahlt habe (vgl. Bl. 3 f. HZA-Akte). Hierzu forderte es die Klägerin auf, für ihren Arbeitnehmer T. für den Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis 30. September 2015 folgende Unterlagen zu übersenden:
        - Arbeitsverträge        
        - Lohnabrechnungen        
        - Nachweise über die Zahlung der Löhne        
        - Arbeitszeitaufzeichnungen        
        - Firma und Anschrift der jeweiligen Auftraggeber.        
Weiter führte das HZA aus, da die Meldepflicht für den reinen Transitverkehr derzeit ausgesetzt sei, die Klägerin aber gleichwohl eine Einsatzplanung nach der Mindestlohnmeldeverordnung abgegeben habe, werde davon ausgegangen, dass sie Arbeitnehmer im Kabotageverkehr oder im grenzüberschreitenden Straßenverkehr mit Be- und Entladung im Inland beschäftige.
Nachdem die Klägerin geltend gemacht hatte, zwar die Erinnerung vom 27. Januar 2016, nicht aber „das Schreiben“ vom 5. Oktober 2015 erhalten zu haben, versandte das HZA unter dem 16. Februar 2016 die Prüfungsverfügung und die hierzu erlassene Aufklärungsanordnung erneut (Bl. 17 ff. HZA-Akte).
Am 25. Februar 2016 ließ die Klägerin gegen die Prüfungsverfügung Einspruch einlegen und Aussetzung der Vollziehung beantragen (Bl. 39 f. HZA-Akte).
Mit Entscheidung jeweils vom 11. August 2016 wies das HZA den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (Bl. 85 ff. HZA-Akte) wie auch den Einspruch (Bl. 95 ff. HZA-Akte) als unbegründet zurück.
Hiergegen ließ die Klägerin am 23. August 2016 Einspruch gegen die Ablehnung des Antrags auf Aussetzung der Vollziehung einlegen sowie am 2. September 2016 Klage erheben und einen gerichtlichen Aussetzungsantrag stellen. Das Aussetzungsverfahren (11 V 2645/16) haben die Beteiligten übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem das HZA am 9. September 2016 „ohne Anerkennung von Rechtsgründen“ Aussetzung der Vollziehung bis zur Entscheidung im Klageverfahren gewährt hatte.
Mit ihrer Klage macht die Klägerin geltend, die Prüfungsverfügung vom 5. Oktober 2015 sei rechtswidrig, da das MiLoG auf Transportunternehmen aus anderen EU-Ländern – wie sie – nicht anwendbar sei.
10 
Die Regelungen des MiLoG müssten von ausländischen Transportfirmen nur dann beachtet werden, wenn es sich bei den grenzüberschreitenden Transportfahrten ihrer Fahrer in der Bundesrepublik Deutschland um eine „Entsendung“ im Sinne des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) der Bundesrepublik Deutschland bzw. der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. L 18 vom 21. Januar 1997, S. 1 - 6, – Entsenderichtlinie –) handele.
11 
Bei den Lenkzeiten der Fahrer im grenzüberschreitenden Güterkraftverkehr handele es sich nicht um eine arbeitsrechtliche Entsendung im Sinne dieser Vorschriften. Dies ergebe sich eindeutig aus Erwägungsgrund 17 der Verordnung (EG) Nr. 1072/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 über gemeinsame Regeln für den Zugang zum Markt des grenzüberschreitenden Güterkraftverkehrs (ABl. L 300 vom 14. November 2009, S. 72 - 87) sowie Erwägungsgrund 11 der Verordnung (EG) Nr. 1073/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 über gemeinsame Regeln für den Zugang zum grenzüberschreitenden Personenkraftverkehrsmarkt und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 (ABl. L 300 vom 14. November 2009, S. 88 - 105), wo es heiße:
12 
„Die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen gilt für Verkehrsunternehmen, die Kabotagebeförderungen durchführen.“
13 
Daraus ergebe sich, dass die rechtlichen Voraussetzungen für eine Entsendung – wenn überhaupt – nur im Falle der Kabotagebeförderung erfüllt sein könnten, was vorliegend nicht der Fall sei. Außerdem enthalte die Entsenderichtlinie selbst im Erwägungsgrund 16 die Möglichkeit, von den Mindestlohnsätzen abzuweichen.
14 
Die Anwendung des MiLoG auf Transportunternehmer aus anderen EU-Ländern verstoße zudem gegen die Grundfreiheiten der Europäischen Union, weshalb von der EU-Kommission auch ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet worden sei.
15 
Auch wenn es sich beim MiLoG um eine sog. Eingriffsnorm im Sinne des Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ABl. L 177 vom 4. Juli 2008, S. 6 - 16, – Rom I-VO –) handeln sollte, müsse diese restriktiv ausgelegt werden. Die in Art. 9 Abs. 1 der Rom I-VO genannten Ziele seien nicht tangiert, wenn Fahrern von Transportunternehmen aus anderen EU-Ländern beim grenzüberschreitenden Warenverkehr nicht der in der Bundesrepublik Deutschland geltende Mindestlohn gezahlt würde, da diese Fahrer nach den in ihrem jeweiligen Heimatland, in dem sie ihren Lebensmittelpunkt hätten, geltenden Lebensverhältnissen entlohnt würden.
16 
Die Vorschriften des MiLoG seien darüber hinaus zu unbestimmt und daher mit Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) nicht vereinbar.
17 
Die Klägerin verweist schließlich zur Begründung ihrer Rechtsauffassung auf die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 3. April 2008 (C-346/06, Rüffert, Slg 2008, I-1989-2044) und vom 18. September 2014 (C-549/13, Bundesdruckerei, ECLI:EU:C:2014:2235) sowie auf den Beschluss des Finanzgerichts (FG) Berlin-Brandenburg vom 7. Februar 2018 (1 V 1175/17, NZA-RR 2018, 184) und das Urteil des Amtsgerichts (AG) Weißenburg vom 11. August 2017 (1 C 435/16). Außerdem macht sie geltend, die Entsenderichtlinie sei nach ihrer Neufassung auf das Transportgewerbe nicht (mehr) anwendbar.
18 
Hinsichtlich des klägerischen Vortrags im Einzelnen wird auf die Schriftsätze vom 16. August und 8. September 2016, 20. Februar 2017 sowie vom 16. Mai und 6. Juli 2018 samt Anlagen verwiesen.
19 
Die Klägerin beantragt,
die Prüfungsverfügung vom 16. Februar 2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11. August 2016 aufzuheben, hilfsweise,
die Frage der Anwendbarkeit des MiLoG auf Transportunternehmen aus anderen EU-Ländern dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens zur Entscheidung vorzulegen.
20 
Das HZA beantragt,
die Klage abzuweisen.
21 
Es verweist auf seine Begründung in der Einspruchsentscheidung und führt ergänzend aus:
22 
Nach § 20 MiLoG finde die Mindestlohnregelung auf alle Arbeitnehmer während ihrer Beschäftigung im Inland Anwendung, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber seinen Sitz im In- oder Ausland habe. Daher sei der Mindestlohn nach dem MiLoG auch im Transportsektor für jede Stunde, die der Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigt sei, zu zahlen.
23 
Soweit die Klägerin hiergegen einwende, es liege, da sie keine Kabotagefahrten durchführe, keine Entsendung im Sinne der Arbeitnehmerentsenderichtlinie vor, weshalb auch das MiLoG nicht anwendbar sei, treffe dies nicht zu.
24 
Eine Entsendung liege grundsätzlich vor, wenn sich die entsandte Person auf Weisung ihres Arbeitgebers bei fortbestehender Integration im Heimatland vorübergehend in das Ausland begebe, um dort eine Beschäftigung für den Arbeitgeber auszuüben. Bereits die Begriffsbestimmungen des Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 96/71 EG (Arbeitnehmerentsenderichtlinie) bestimme als entsandten Arbeitnehmer ohne Einschränkungen jeden Arbeitnehmer, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als demjenigen erbringe, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeite.
25 
Im grenzüberschreitenden Güterverkehr in einen anderen Mitgliedstaat bestehe die Arbeitsleistung zum einen in der Fahrtätigkeit an sich, zum anderen aber auch – im Gegensatz zum reinen Transit – in der unzweifelhaft ortsbezogenen Aufnahme oder Abgabe der Waren. Selbst wenn der Kraftfahrer die tatsächliche Be- und Entladung nicht in Person vornehme, so habe er doch zumindest am Zielort den Kontakt mit dem Versender bzw. Empfänger aufzunehmen, die Formalitäten abzuwickeln, die Be- und Entladung zu überwachen oder Ähnliches durchzuführen. Diese Tätigkeiten stellten unstreitig Arbeitszeit dar und fielen typischerweise mit der Tätigkeit als Berufskraftfahrer an.
26 
Das MiLoG gelte daher nicht nur für Kabotagefahrten, sondern auch für den grenzüberschreitenden Verkehr mit Be- oder Entladung in Deutschland. In beiden Bereichen seien die Kontrollen nach dem MiLoG auch nicht ausgesetzt.
27 
Im vorliegenden Fall habe die Kontrolle des Fahrers der Klägerin an einem Werkstor der Firma Y in B stattgefunden, weshalb mit Sicherheit davon ausgegangen werden könne, dass es sich nicht um eine bloße Transitfahrt gehandelt habe, sondern dass zumindest Teile der Fracht dort be- oder entladen worden seien.
28 
Die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des EuGH sei nicht einschlägig.
29 
Bei der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Bundesdruckerei (Urteil vom 18. September 2014, C-549/13) sei es nicht um die Anwendung von Mindestlohnvorschriften des Staates gegangen, in dem ein Arbeitnehmer seine Tätigkeit erbracht habe, sondern um die Frage, ob im Vergabeverfahren die Einhaltung bestimmter Vorschriften des Rechts des Mitgliedstaates der Vergabestelle auch für Tätigkeiten habe verlangt werden dürfen, die im Rahmen der Auftragsausführung von Arbeitnehmern in einem anderen Mitgliedstaat erbracht worden seien. Im Übrigen habe der EuGH in dieser Entscheidung daran festgehalten, dass die Anwendung nationaler Mindestarbeitsbestimmungen in anderen Fällen grundsätzlich durch das Ziel des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt sein könne, um nämlich das Ziel zu gewährleisten, dass die Beschäftigten einen angemessenen Lohn erhielten und um sowohl Sozialdumping als auch eine Benachteiligung konkurrierender Unternehmen zu vermeiden, die ihren Arbeitnehmern ein angemessenes Entgelt zahlten.
30 
Bei der Entscheidung des EuGH vom 3. April 2008 (C-346/06, Rüffert) sei es um die Frage gegangen, ob im Vergabeverfahren für öffentliche Bauaufträge die Einhaltung eines durch einen – nicht für allgemeinverbindlich erklärten – Tarifvertrag festgelegten Lohnsatzes verlangt werden könne. Die Anwendung von staatlichen Mindestlohnvorschriften sei nicht Gegenstand dieses Verfahrens gewesen.
31 
Das MiLoG sei schließlich auch nicht – anders als von der Klägerin gefordert – restriktiv auszulegen. Sofern die Klägerin in diesem Zusammenhang einwende, bei der Anwendung des MiLoG auf die Transportunternehmer aus anderen EU-Ländern stehe nicht die soziale Gleichstellung im Vordergrund, sondern die Einschränkung des Wettbewerbs, könne dem nicht gefolgt werden. Bereits in der Gesetzesbegründung zum MiLoG werde ausgeführt, dass mit dem Gesetz auch ein Beitrag zu fairen und funktionierenden Wettbewerbsbedingungen geleistet werde. Dass das MiLoG dem Mindestlohn auch eine sekundäre Wettbewerbsfunktion beimesse, werde in § 9 Abs. 2 Satz 1 MiLoG deutlich, wonach die Mindestlohnkommission prüfe, ob die Höhe des Mindestlohns geeignet sei, zu fairen und funktionierenden Wettbewerbsbedingungen beizutragen. Entgegen der Ansicht der Klägerin müssten dabei ausländische Unternehmen nicht vom Mindestlohn ausgenommen werden, zumal der Mindestlohn – wie für jedermann – nur in den Zeiträumen anfalle, in denen der Arbeitnehmer im Inland beschäftigt sei (§ 20 MiLoG). Handele es sich dabei um einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum, sei auch die durch den Mindestlohn bewirkte Belastung des ausländischen Arbeitgebers entsprechend gering.
32 
Hinsichtlich des Vortrags des HZA im Einzelnen wird auf dessen Schriftsätze vom 23. November 2016 sowie vom 10. Juli 2018 verwiesen.
33 
Am 17. Juli 2018 wurde die Sache mündlich verhandelt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
I.
34 
Gegenstand der vorliegenden Klage ist sowohl die „Prüfungsverfügung“ des HZA vom 16. Februar 2016 als auch die in dem mit „Durchführung des Mindestlohngesetzes“ betitelten Schreiben des HZA vom selben Tag enthaltene Aufklärungsanordnung. Wenngleich beide Schreiben inhaltlich aufeinander Bezug nehmen, handelt es sich nach Auffassung des Senats dennoch um zwei eigenständige Verwaltungsakte. Während die als Prüfungsverfügung bezeichnete Regelung gegenüber der Klägerin anordnet, dass bei ihr unter anderem die Einhaltung der Vorschriften des MiLoG geprüft werden soll, dient die Anforderung bestimmter Unterlagen im zweiten Schreiben bereits der Umsetzung der ersten Verfügung. Nach Aktenlage ist davon auszugehen, dass die Klägerin beide Verfügungen angefochten hat; dahingehend ist auch ihr Klageantrag, obwohl dieser sich seinem Wortlaut nach lediglich auf die Prüfungsverfügung des HZA bezieht, rechtsschutzgewährend auszulegen.
II.
35 
Die so verstandene Klage ist zulässig, sie ist jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
36 
1. Soweit sich die Klägerin mit ihrer Klage gegen die Anordnung einer Prüfung dem Grunde nach wendet, ist die Klage unbegründet.
37 
a) Die Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Prüfungsverfügung vom 16. Februar 2016 findet sich in § 15 Satz 1 MiLoG i.V.m. § 2 SchwarzArbG, der zwar nicht ausdrücklich zum Erlass einer Prüfungsverfügung ermächtigt, der jedoch die Prüfungsaufgaben der Zollverwaltung im Einzelnen auflistet und damit die Möglichkeit, eine solche Prüfung anzuordnen, gleichsam voraussetzt (FG Hamburg, Beschluss vom 21. September 2011 – 4 V 148/11, juris). Besondere Anforderungen an die Prüfungsanordnung stellt das Gesetz nicht (BFH, Beschluss vom 17. April 2013 – VII B 41/12, BFH/NV 2013, 1131; FG Münster, Urteil vom 12. Februar 2014 – 6 K 2434/13 AO, EFG 2014, 864). Die Anordnung einer Prüfung i.S.d. § 15 Abs. 1 MiLoG i.V.m. § 2 SchwarzArbG steht daher im Ermessen der Finanzbehörde. Sie ist in aller Regel ermessensgerecht, wenn sie dem Gesetzeszweck, d.h. der Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des MiLoG dient, es sei denn, es lägen Anhaltspunkte für ein unverhältnismäßiges, sachwidriges oder willkürliches Verhalten der Finanzbehörde vor (FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. November 2009 – 7 K 7024/07, EFG 2010, 463 unter Hinweis auf das Urteil des BFH vom 21. Juni 1994 – VIII R 54/92, BFHE 174, 397, BStBl II 1994, 678, 679 zu einer Außenprüfung nach den §§ 193 ff. AO; ebenso BFH, Beschluss vom 15. Februar 2008 – II B 79/07, BFH/NV 2008, 1102, der die Grenze für eine Prüfung nach §§ 2 ff. SchwarzArbG ebenfalls im Willkürverbot sieht).
38 
b) Die streitgegenständliche Prüfungsverfügung genügt diesen Anforderungen.
39 
aa) Die Klägerin ist taugliche Adressatin der angefochtenen Prüfungsverfügung. Hierfür ist unerheblich, dass sie ihren Sitz in der Slowakischen Republik hat. Denn die Verpflichtung, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmern den Mindestlohn nach § 1 Abs. 2 MiLoG zu zahlen, besteht nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 20 MiLoG für Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland in gleicher Weise (vgl. Ferme/Carsten, MiLoG, § 20 Rn. 1, 28). Dasselbe gilt für die sich aus §§ 15, 17 Abs. 1 und 2 MiLoG i.V.m. § 2a Abs. 1 Nr. 4 SchwarzArbG ergebende Verpflichtung, die für die Kontrolle der Einhaltung des Mindestlohns erforderlichen Unterlagen zu erstellen, aufzubewahren und auf Anforderung den Zollbehörden vorzulegen.
40 
bb) Die Prüfungsverfügung hat auch die Einhaltung des Mindestlohns im Hinblick auf einen „im Inland beschäftigten Arbeitnehmer“ im Sinne des § 20 MiLoG – nämlich den vor Tor.. des Y-Werks in B angetroffenen LKW-Fahrer der Klägerin T. – zum Gegenstand.
41 
In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob dem Beschäftigungsverhältnis ein Arbeitsvertrag nach deutschem Recht zugrunde gelegen hatte. Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG sollen die Mitgliedstaaten nämlich unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht dem entsandten Arbeitnehmer bestimmte Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften bzw. durch allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge garantieren. Die Richtlinie 96/71/EG beansprucht für den Straßenverkehrssektor in ihrer bisherigen Fassung nach wie vor Gültigkeit. Zwar haben – worauf die Klägerin zutreffend hinweist – am 28. Juni 2018 das Europäisches Parlament und der Rat der Europäischen Union die Richtlinie (EU) 2018/957 zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen erlassen (ABl. L 173 vom 9. Juli 2018, S. 16 - 24). Die (Änderungs-)Richtlinie gilt für den Straßenverkehrssektor allerdings erst ab dem Geltungsbeginn eines Gesetzgebungsakts zur Änderung der Richtlinie 2006/22/EG bezüglich der Durchsetzungsanforderungen und zur Festlegung spezifischer Regeln im Zusammenhang mit der Richtlinie 96/71/EG und der Richtlinie 2014/67/EU für die Entsendung von Kraftfahrern im Straßenverkehrssektor (Art. 3 Abs. 3 Richtlinie [EU] 2018/957). Bis zu diesem noch in der Zukunft liegenden Zeitpunkt ist die Richtlinie 96/71/EG weiterhin in der Fassung anwendbar, die vor den eingeführten Änderungen galt (Art. 3 Abs. 1 UAbs. 2 Richtlinie [EU] 2018/957).
42 
Nach § 2 Nr. 1 AEntG, der die Entsenderichtlinie 96/71/EG in nationales Recht umsetzt, finden die in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften enthaltenen Regelungen über Mindestentgeltsätze auch auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber und seinen im Inland beschäftigten Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen zwingend Anwendung. Bei dem in §§ 1 und 20 MiLoG geregelten gesetzlichen Mindestlohn handelt es sich um einen solchen zwingenden Mindestentgeltsatz im Sinne des § 2 Nr. 1 AEntG und Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. c der Richtlinie 96/71/EG (vgl. BT-Drs. 18/1558, S. 42, Thüsing in Thüsing, MiLoG/AEntG, § 2 AEntG Rn. 7, Lakies, MiLoG, § 20 Rn. 1, 10).
43 
Mit dem Begriff „zwingend“ wird klargestellt, dass es sich bei § 2 AEntG um eine Eingriffsnorm im Sinne des Art. 9 Abs. 1 der Rom I-VO bzw. des Art. 34 EGBGB handelt, die nach den Grundsätzen des Internationalen Privatrechts auch dann einzuhalten ist, wenn das Arbeitsverhältnis eines entsandten Arbeitnehmers oder einer entsandten Arbeitnehmerin im Übrigen dem Recht eines anderen Staates unterliegt (vgl. Thüsing in Thüsing, MiLoG/AEntG, § 2 AEntG Rn. 2 m.w.N.). Zwar ist für das Vorliegen einer Eingriffsnorm nicht ausreichend, dass die betreffende Norm als Arbeitnehmerschutznorm einseitig zwingend und für Arbeitnehmer günstiger als die nach dem an sich anwendbaren ausländischen Recht einschlägige Vorschrift ist. Erforderlich ist vielmehr, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden (Bundesarbeitsgericht - BAG -, Urteil vom 18. April 2012 – 10 AZR 200/11, BAGE 141, 129; sowie zu Art. 34 EGBGB: Urteile vom 13. November 2007 – 9 AZR 134/07, BAGE 125, 24; vom 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00, BAGE 100, 130; vom 3. Mai 1995 – 5 AZR 15/94, BAGE 80, 84). Dies indes ist bei der allgemeinen Mindestlohnpflicht der Fall, denn ausweislich der Gesetzesbegründung dient die Einführung eines flächendeckenden gesetzlichen Mindestlohns nicht nur dem Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor unangemessen niedrigen Löhnen, sondern auch der Schaffung fairer und funktionierender Wettbewerbsbedingungen sowie der finanziellen Stabilität der sozialen Sicherungssysteme (vgl. BT-Drs. 18/1558, S. 2). Bei §§ 1, 20 MiLoG i.V.m. § 2 Nr. 1 AEntG handelt es sich damit um Eingriffsnormen, die ungeachtet der auf den jeweiligen Arbeitsvertrag anzuwendenden Rechtsordnung auf jede Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Inland anzuwenden sind (Bayreuther in Thüsing, MiLoG/AEntG, § 1 MiLoG Rn. 67; Franzen in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 20 MiLoG Rn. 1; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 20 Rn. 5; Sittard, NZA 2015, 78; Bissels/Falter/Ewers, ArbRAktuell 2015, 4; vgl. auch BAG, Urteile vom 25. Januar 2005 – 9 AZR 154/04, NZA 2005, 1376 und vom 20. Juli 2004 – 9 AZR 343/03, BAGE 111, 247 zum AEntG).
44 
Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus dem Urteil des Österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 29. November 2016 (9 ObA 53/16h, NZA-RR 2017, 180). Die Entscheidung betraf den Fall eines bei einem Mietwagenunternehmen mit Sitz in Österreich angestellten Arbeitnehmers, dessen Hauptarbeitsleistung darin bestand, Kunden von Salzburg zum Flughafen München zu fahren bzw. sie von dort wieder zurück nach Salzburg zu bringen. Der Österreichische Oberste Gerichtshof kam unter Berücksichtigung von Art und Zweck der Normen sowie unter Abwägung der Folgen, die sich aus ihrer Anwendung oder Nichtanwendung ergeben würden, zu dem Ergebnis, dass den Vorschriften der §§ 1, 20 MiLoG nach Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO im konkreten Fall keine Wirkung zu verleihen sei, wobei er offenbar davon ausgegangen war, dass mangels entsprechenden Vorbringens durch den dortigen Kläger – anders als hier (s.u.) – nicht von einem Entsendetatbestand i.S.d. Art. 1 Abs. 3 Buchst. a bis c der Entsenderichtlinie auszugehen sei.
45 
Unabhängig davon, ob der Österreichische Oberste Gerichtshof die Wirkungsverleihung zu Recht abgelehnt hat, hatte er jedenfalls über die Anwendung einer – aus seiner Sicht und bezogen auf das gültige Arbeitsvertragsstatut – ausländischen Norm, nämlich das deutsche MiLoG, zu entscheiden. Dagegen stellt Art. 9 Abs. 2 der Rom I-VO klar, dass die Verordnung nicht die Anwendung der Eingriffsnormen des Rechts des angerufenen Gerichts berührt; der erkennende Senat hat damit das MiLoG als inländisches zwingendes Recht (lex fori) anzuwenden (Martiny in Münchener Kommentar zum BGB, Rom I-VO, Art. 9 Rn. 52, 104, Art. 8 Rn. 139).
46 
Abgesehen davon folgt die Anwendbarkeit der §§ 1, 20 MiLoG vorliegend bereits aus Art. 23 Rom I-VO, wonach die Anwendung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die in besonderen Bereichen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten, unberührt bleibt. Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. c der Richtlinie 96/71/EG verlangt von den nationalen Gesetzgebern, dass staatliche Mindestentgeltbestimmungen als Eingriffsnormen ausgestaltet werden. Das richtlinienkonforme zwingende Recht setzt sich dann, wie sich aus Erwägungsgrund 34 der Rom I-VO ergibt, gegenüber den Kollisionsnormen der Rom I-VO für Individualarbeitsverträge durch (Martiny in Münchener Kommentar zum BGB, Rom I-VO, Art. 9 Rn. 27, 104, Art. 8 Rn. 134; Art. 23 Rn. 3, 17; Sittard, NZA 2015, 78, 79; vgl. im Ergebnis auch Deinert, FS Martiny, 2014, 277, 289; Rauscher/v. Hein, EuZPR/EuIPR, Art. 8 Rn. 10; Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1804, nach denen bereits die Entsenderichtlinie als vorrangige Kollisionsnorm i.S.d. Art. 23 Rom I-VO für vertragliche Schuldverhältnisse anzusehen ist).
47 
Die Vorschriften des MiLoG sind damit unter kollisionsrechtlichen Gesichtspunkten auf die Klägerin anwendbar. Dies gilt unabhängig davon, ob auf das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis mit dem Fahrer T. bereits Art. 9 Abs. 1 der Rom I-VO oder (noch) Art. 34 EGBGB zur Anwendung kommt. In beiden Fällen ist inländisches Recht anwendbar.
48 
cc) Die aus §§ 1 und 20 MiLoG folgende Mindestlohnpflicht ist nach Auffassung des erkennenden Senats vorliegend auch nicht vor dem Hintergrund einschränkend auszulegen, dass im Bereich der Beförderung von Gütern und Personen die entsandten Arbeitnehmer ggf. nur kurzzeitig im Inland tätig werden.
49 
aaa) In der Literatur wird in diesem Zusammenhang vertreten, dass eine Auslegung, nach der die Mindestlohnzahlungspflicht des § 20 MiLoG sowie die diese ergänzenden Dokumentations-, Aufbewahrungs- und Bereithaltungspflichten nach §§ 16 und 17 MiLoG auch bei nur kurzfristiger Tätigkeit im Inland zur Anwendung kämen, einen unzulässigen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit der Art. 56 ff. AEUV und die Warenverkehrsfreiheit der Art. 28 ff. AEUV darstelle. Außerdem sei der Regelungszweck des MiLoG, existenzgefährdende Niedriglöhne zu verhindern und einen Mindestschutz der Arbeitnehmer zu erreichen, nur dann berührt, wenn ein Arbeitnehmer nicht nur gelegentlich deutschen Lebenshaltungskosten unterliege, da nur dann ein Bedürfnis bestehe, den deutschen Mindestlohn zu erhalten (so Sittard, NZA 2015, 78; Bissels/Falter/Ewers, ArbRAktuell 2015, 4). Es wird daher teilweise vorgeschlagen, die Anwendung des MiLoG von einer Mindestbeschäftigungsdauer im Inland abhängig zu machen oder jedenfalls die reinen Transitfahrten aus dem Anwendungsbereich des MiLoG auszunehmen (Bissels/Falter/Ewers, ArbRAktuell 2015, 4; Sittard, NZA 2015, 78, 82: analoge Anwendung des § 6 Abs. 1 Satz 1 AEntG).
50 
Die EU-Kommission prüft derzeit, ob das MiLoG, soweit der Verkehrssektor betroffen ist, mit EU-Recht im Einklang steht. Hierzu hat sie am 19. Mai 2015 nach Art. 258 AEUV ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet (vgl. Ferme/Carsten, MiLoG § 16 Rn. 62, § 20 Rn. 28; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 20 Rn. 27 f.). Sie vertritt die Auffassung, dass die Anwendung des Mindestlohns auf bestimmte grenzüberschreitende Beförderungsleistungen, die nur einen geringen Bezug zum Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats aufweisen, nicht zu rechtfertigen sei, weil dadurch unangemessene Verwaltungshürden geschaffen würden, die ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarkts behinderten (Pressemitteilung der EU-Kommission vom 16. Juni 2016, abrufbar unter https://ec.europa.eu). In ihrer Gesetzesinitiative vom 31. Mai 2017 schlägt sie vor, für den grenzüberschreitenden Verkehr Fahrer als entsandte – und damit dem Sozialschutz des Staates, in dem sie vorübergehend tätig werden, unterliegende – Arbeitnehmer zu betrachten, wenn sie sich mindestens drei Tage innerhalb eines Kalendermonats auf dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten. Bei der Kabotage soll dies bereits ab dem ersten Tag und unabhängig von der Dauer der Entsendung gelten (Pressemitteilung der EU-Kommission vom 31. Mai 2017, abrufbar unter https://ec.europa.eu).
51 
bbb) Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass ausländische Arbeitgeber jedenfalls insoweit den Vorschriften des MiLoG unterliegen, als ihre Arbeitnehmer über reine Transitfahrten hinaus Transporte aus oder nach einem anderen Mitgliedstaat mit Be- oder Entladung in Deutschland oder Kabotagefahrten durchführen.
52 
(1) Nach Art. 2 Abs. 1 der Entsenderichtlinie 96/71/EG gilt als entsandter Arbeitnehmer nämlich jeder Arbeitnehmer, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als demjenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet. Eine zeitliche Mindestdauer der Tätigkeit im Aufnahmemitgliedstaat sieht die Entsenderichtlinie – abgesehen von dem hier nicht einschlägigen Sonderfall der 8-Tage-Regelung bei Erstmontage oder Einbauarbeiten (Art. 3 Abs. 2 der Entsenderichtlinie) – nicht vor (vgl. auch Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 20 Rn. 19 f., die zudem mit beachtlichen Gründen eine einschränkende Auslegung des § 20 MiLoG bei kurzzeitigen Tätigkeiten sowohl in Entsende- wie auch Nicht-Entsendefällen ablehnen). Aus Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 96/71/EG ergibt sich vielmehr umgekehrt, dass ein "harter Kern" klar definierter Schutzbestimmungen vom Dienstleistungserbringer unabhängig von der Dauer der Entsendung des Arbeitnehmers einzuhalten ist.
53 
(2) Soweit die Klägerin aus Erwägungsgrund 17 der VO (EG) Nr. 1072/2009 etwas anderes ableitet, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zwar ist dort die Geltung der Entsenderichtlinie ausdrücklich nur für – im Streitfall nicht vorliegende – Kabotagebeförderungen ausgesprochen. Der Senat sieht hierin – anders als die Klägerin – jedoch lediglich eine Klarstellung dahingehend, dass auch nach der Neuregelung der Kabotage durch die VO (EG) Nr. 1072/2009 (bis dahin galt für den Bereich der Kabotage die Verordnung [EWG] Nr. 3118/93 als Übergangsregelung) die Entsenderichtlinie auf Verkehrsunternehmen, die Kabotagebeförderungen durchführen, anwendbar ist. Es finden sich nämlich in der VO (EG) Nr. 1072/2009 keine Anhaltspunkte dafür, dass die Entsenderichtlinie für grenzüberschreitende Verkehre nicht gelten soll.
54 
(3) Auch das Urteil des EuGH vom 18. September 2014 (C-549/13, Bundesdruckerei, ECLI:EU:C:2014:2235) steht – anders als die Klägerin meint – dieser Beurteilung nicht entgegen. Der EuGH hat darin nämlich lediglich entschieden, dass eine Lohnschutzregelung – in jenem Fall § 4 Abs. 3 des Tariftreue- und Vergabegesetzes Nordrhein-Westfalen –, die ein festes Mindestentgelt vorgebe, das keinen Bezug zu den in dem Mitgliedstaat, in dem die Leistungen ausgeführt werden, bestehenden Lebenshaltungskosten habe, über das hinausgehe, was erforderlich sei, um zu gewährleisten, dass das Ziel des Arbeitnehmerschutzes erreicht werde, und daher eine – nicht gerechtfertigte – Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne von Art. 56 AEUV darstelle. Die EuGH-Entscheidung kann auf die Frage der Anwendbarkeit des MiLoG bei kurzfristiger Tätigkeit in Deutschland bereits deshalb nicht übertragen werden, weil in dem vom EuGH entschiedenen Sachverhalt die Arbeitsleistung komplett in Polen erbracht wurde (zutreffend Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 20 Rn. 21 f.). Abgesehen davon ist aus den Ausführungen des EuGH zu schließen, dass die Anwendung nationaler Mindestlohnvorschriften auf ausländische Arbeitnehmer jedenfalls dann gerechtfertigt ist, wenn diese in nennenswertem Umfang deutschen Lebenshaltungskosten unterliegen (vgl. Sittard, NZA 2015, 78, 81). Dies aber wird in den Fällen des grenzüberschreitenden Straßenverkehrs mit Be- oder Entladung in Deutschland und in den Fällen der Kabotage nicht von vornherein auszuschließen sein.
55 
Die von der Klägerin ebenfalls angeführte Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Rüffert (Urteil vom 3. April 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189) trifft zu der hier entscheidungserheblichen Frage, ob das MiLoG bei nur kurzzeitiger Tätigkeit im Inland unionsrechtskonform einschränkend auszulegen ist, überhaupt keine Aussage. Der Fall ist im Übrigen mit dem vorliegenden Sachverhalt schon deshalb nicht vergleichbar, weil der EuGH in der Rechtssache Rüffert die Vereinbarkeit einer Tariftreueregelung mit europäischem Recht zu überprüfen hatte, die – anders als das MiLoG – mangels eines für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrages bereits keinen Mindestlohnsatz im Sinne von Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. c der Entsenderichtlinie 96/71/EG darstellte und die zudem in Bezug auf die Höhe des Arbeitslohns über den Mindestlohnstandard hinausging, der sich für den dortigen Fall aus dem AEntG ergab.
56 
(4) Soweit schließlich das AG Weißenburg (Bay) in seinem Urteil vom 11. August 2017 (1 C 435/16, BeckRS 2017, 144415) entschieden hat, der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV) durch die Vorschriften des MiLoG sei für einen „einmaligen Transport im Sinne einer kurzzeitigen Kabotagefahrt“ nicht verhältnismäßig, spricht dies ebenfalls nicht gegen die hier vertretene Rechtsauffassung. Zum einen hat das AG bei seiner Entscheidung die Entsenderichtlinie als europäisches Sekundärrecht nicht geprüft und daher unzutreffender Weise nicht berücksichtigt, dass die Richtlinie 96/71/EG – wie bereits dargelegt – vom Sonderfall des Art. 3 Abs. 2 abgesehen kein zeitliches Element als Tatbestandsvoraussetzung vorsieht. Zum anderen hat die Klägerin bisher weder vorgetragen noch belegt, dass ihr Fahrer T. im Prüfungszeitraum in einem vergleichbaren zeitlichen Umfang in Deutschland tätig war. Selbst wenn, wäre das HZA berechtigt gewesen, diese Angaben zu überprüfen.
57 
Da T. vor Tor.. des Y-Werks in B angetroffen worden war, durfte das beklagte HZA davon ausgehen, dass die Klägerin diesen jedenfalls im grenzüberschreitenden Straßenverkehr mit Be- oder Entladung in Deutschland eingesetzt hatte. Es war daher nach den oben dargelegten Rechtsgrundsätzen nicht auszuschließen, dass das MiLoG auf die Klägerin Anwendung findet. Die Aufklärung der hierfür bedeutsamen tatsächlichen Umstände war und ist daher – legitimes – Ziel der angefochtenen Prüfungsverfügung.
58 
dd) Die Prüfungsverfügung ist schließlich auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Vorschriften des MiLoG gegen Verfassungsrecht verstoßen (vgl. Thüsing in Thüsing, MiLoG/AEntG, Einleitung Rn. 31 ff.; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, Einführung Rn. 106 ff.; Lakies, MiLoG, Einleitung Rn. 24 ff.; Barczak, Mindestlohngesetz und Verfassung, RdA 2014, 290, die die Verfassungsmäßigkeit allgemein bejahen).
59 
Insbesondere vermag der erkennende Senat den von der Klägerin geltend gemachten Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht festzustellen. Das Rechtsstaatsprinzip gebietet, grundrechtsrelevante Vorschriften in ihren Voraussetzungen und ihrem Inhalt so klar zu formulieren, dass die Rechtslage für den Betroffenen erkennbar ist und er sein Verhalten danach einrichten kann (z.B. Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Beschluss vom 23. April 1974 – 1 BvR 6/74, BVerfGE 37, 132; Burghart in Leibholz/Rinck, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 681 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Das Gebot der Normenklarheit zwingt den Gesetzgeber aber nicht, Regelungstatbestände für jeden denkbaren Einzelfall mit genau erfassbaren Maßstäben zu schaffen. An die tatbestandliche Fixierung dürfen keine nach der konkreten Sachlage unerfüllbaren Anforderungen gestellt werden. Es ist Aufgabe der Fachgerichte, die bei der Gesetzesanwendung auf den konkreten Einzelfall auftauchenden Rechtsfragen mit Hilfe anerkannter Auslegungsmethoden zu klären. Eine solche Auslegungsfähigkeit und -bedürftigkeit nimmt einer gesetzlichen Regelung noch nicht die rechtsstaatlich gebotene Bestimmtheit (BVerfG, Beschlüsse vom 11. Mai 2007 – 2 BvR 543/06, NJW 2007, 2753; vom 9. Mai 1989 – 1 BvL 35/86, BVerfGE 80, 103; vom 24. November 1981 – 2 BvL 4/80, BVerfGE 59, 104; vom 23. April 1974 – 1 BvR 6/74, BVerfGE 37, 132; vom 12. Januar 1967 – 1 BvR 169/63, BVerfGE 21, 73).
60 
Dies gilt auch für die Vorschriften des MiLoG, insbesondere für den von der Klägerin monierten (vgl. Protokoll über die mündliche Verhandlung, S. 4) Begriff der im „Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer“ in § 20 MiLoG. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift besteht die Pflicht zur Zahlung des Mindestlohns für Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland unabhängig von der auf den einzelnen Arbeitsvertrag anwendbaren Rechtsordnung für jede – auch kurzzeitige – Beschäftigung von Arbeitnehmern im Inland, sofern diese in den persönlichen Anwendungsbereich (§ 22) des MiLoG fallen (Thüsing in Thüsing, MiLoG/AEntG, § 2 AEntG Rn. 7; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 20 Rn. 6, 15; Lakies, MiLoG, § 20 Rn. 1 - 5; Sittard, NZA 2015, 78, 79). Mit §§ 1, 20 MiLoG wird daher eine hinreichend bestimmte Verpflichtung des Arbeitgebers begründet. Hiervon zu unterscheiden ist die – vom Senat verneinte (s.o.) – Frage, ob die Vorschriften unter verfassungs- und/oder europarechtlichen Gesichtspunkten einschränkend auszulegen sind.
61 
Entsprechend wird – soweit die Verfassungsmäßigkeit des MiLoG überhaupt als problematisch angesehen wird – diese allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG), der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG), der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) sowie des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG), nicht aber der Bestimmtheit des Gesetzes diskutiert und – zu Recht – ganz überwiegend bejaht (vgl. Thüsing in Thüsing, MiLoG/AEntG, Einleitung Rn. 31 ff.; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, Einführung Rn. 106 ff.; Lakies, MiLoG, Einleitung Rn. 24 ff.; Barczak, Mindestlohngesetz und Verfassung, RdA 2014, 290; einschränkend Zeising/Weigert, Verfassungsmäßigkeit des Mindestlohngesetzes, NZA 2015, 15 hinsichtlich des zeitlichen Anwendungsbereichs). Auch das Bundesarbeitsgericht hat in seinen zum MiLoG bislang ergangenen Entscheidungen die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes nicht in Frage gestellt (zuletzt Urteil vom 17. Januar 2018 – 5 AZR 69/17, NZA 2018, 781 m.w.N. aus der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung).
62 
ee) Da die Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohnes mithin grundsätzlich verfassungs- und europarechtskonform und die Klägerin nach den konkreten Umständen taugliche Adressatin dieser Verpflichtung ist, ist die Prüfungsverfügung vom 16. Februar 2016 rechtmäßig. Sie ist insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nicht zu beanstanden, weil sie sich auf einen Prüfungszeitraum von drei Monaten beschränkt, lediglich einen Arbeitnehmer der Klägerin betrifft und weil schließlich kein milderes Mittel zur Überprüfung der Einhaltung der Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des MiLoG ersichtlich ist.
63 
2. Soweit sich die Klägerin mit ihrer Klage auch gegen die unter demselben Datum erlassene Aufklärungsanordnung wendet, mit der ihr aufgegeben wurde, bezogen auf ihren Arbeitnehmer T. und für den Zeitraum 1. Juli bis 30. September 2015 bestimmte Unterlagen vorzulegen bzw. Auskünfte zu erteilen, ist die Klage dagegen teilweise begründet.
64 
a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 SchwarzArbG prüfen die Behörden der Zollverwaltung unter anderem, ob Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Mindestlohngesetzes eingehalten werden oder wurden. Hierzu können sie gem. § 15 Satz 1 Nr. 1 MiLoG Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns geben. Nach § 15 Satz 1 Nr. 2 MiLoG können sie darüber hinaus die nach § 5 Abs. 1 des SchwarzArbG zur Mitwirkung Verpflichteten – also auch die Klägerin als Arbeitgeberin des T. – zur Vorlage dieser Unterlagen verpflichten.
65 
b) Dem steht vorliegend nicht entgegen, dass seit dem Erlass der Aufklärungsanordnung am 16. Februar 2016 mittlerweile mehr als zwei Jahre vergangen sind. Nach § 17 Abs. 2 MiLoG haben Arbeitgeber die für die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen nach § 20 in Verbindung mit § 2 erforderlichen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Geltungsbereich dieses Gesetzes, mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre, bereitzuhalten. § 17 Abs. 2 MiLoG regelt damit lediglich die Bereithaltungspflicht von Unterlagen im Inland und nicht die Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen. Letztere kann, wie sich u.a. aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/67/EU vom 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG (ABl. L 159 vom 28. Mai 2014, S. 11 - 31) ergibt, nach der Entsendung fortbestehen. Eine Vorlagepflicht besteht – auch nach Ablauf der in § 17 Abs. 2 MiLoG geregelten Bereithaltungspflicht – jedenfalls hinsichtlich solcher Unterlagen, die tatsächlich (etwa, weil sie nach den Rechtsvorschriften des Entsendestaates weiter aufzubewahren sind) noch vorhanden sind. Eine zeitliche Beschränkung der Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen lässt sich auch nicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 MiLoG herleiten, der für Arbeitszeitaufzeichnungen eine Aufbewahrungsdauer von „mindestens“ zwei Jahren anordnet. Aus dem Wortlaut der Vorschrift „mindestens“ ist zu schließen, dass in Einzelfällen – hierzu zählt der Senat auch die vorliegende Situation, dass der Arbeitgeber ein Rechtsmittel gegen die Prüfungsverfügung einlegt – die Verpflichtung zur Aufbewahrung von Arbeitszeitaufzeichnungen und damit auch zu deren Vorlage über den Zeitraum von zwei Jahren hinaus besteht.
66 
c) Die Prüfungsbefugnisse der Zollverwaltung einerseits und Mitwirkungsverpflichtungen des Arbeitgebers nach dem MiLoG andererseits sind auch europa- und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (z.B. Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 14 Rn. 7 f.; Lakies, MiLoG, § 14 Rn. 5 jeweils m.w.N.). Sie sind letztlich als Umsetzung von Art. 5 der Entsenderichtlinie 96/71/EG sowie der Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU zu sehen. Die Durchsetzungsrichtlinie gibt in Art. 10 Abs. 1 den Mitgliedstaaten auf, sicherzustellen, dass geeignete und wirksame Kontroll- und Überwachungsmechanismen eingesetzt werden. Zudem sind die nach nationalem Recht benannten Behörden aufgerufen, in ihrem Hoheitsgebiet wirksame und angemessene Prüfungen durchführen, um die Einhaltung der Bestimmungen und Vorschriften der Entsenderichtlinie zu kontrollieren und zu überwachen. Auch nach Ansicht des EuGH schließt es die Garantie der Dienstleistungsfreiheit nicht aus, dass ein Mitgliedstaat ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und vorübergehend Arbeiten im ersten Staat ausführt, verpflichtet, während des Zeitraums der Betätigung im Hoheitsgebiet des ersten Mitgliedstaats Personal- und Arbeitsunterlagen bereitzuhalten, wenn diese Maßnahme erforderlich ist, um ihm eine effektive Kontrolle der Beachtung seiner durch die Wahrung des sozialen Schutzes der Arbeitnehmer gerechtfertigten Regelungen zu ermöglichen (vgl. EuGH, Urteile vom 23. November 1999 – C-369/96, Arblade, ECLI:EU:C:1999:575; vom 25. Oktober 2001 – C-49/98, C-50/98, C-52/98 bis C-54/98, C-68/98 bis C-71/98, Finalarte, ECLI:EU:C:2001:564). Die zuständigen Behörden haben ihre Befugnisse nach pflichtgemäßem Ermessen auszuüben. Dementsprechend dürfen nur solche Maßnahmen getroffen werden, die zum Schutz der Arbeitnehmer geeignet und erforderlich sowie im Hinblick auf die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels angemessen sind (vgl. Art. 9 Abs. 1 der Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU). Die zuständigen Behörden müssen daher auch prüfen, ob sie ihre Aufsichtsfunktion ohne die angeforderten Informationen nicht wirksam ausüben können oder weniger restriktive Maßnahmen nicht sicherstellen würden, dass die Ziele der Kontrollmaßnahme erreicht werden (vgl. Erwägungsgrund 23 der Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU).
67 
d) Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Aufklärungsanordnung nur zum Teil.
68 
Soweit das HZA Arbeitsverträge, Lohnabrechnungen, Nachweise über die Zahlung der Löhne sowie Arbeitszeitaufzeichnungen angefordert hat, handelt es sich um Unterlagen, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns geben. Deren Vorlage ist für die Prüfung, ob die Klägerin ihren Arbeitnehmern während der Zeit, in der diese in Deutschland tätig waren, ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des geltenden Mindestlohns gezahlt hat, sowohl geeignet als auch erforderlich und verhältnismäßig.
69 
Es versteht sich von selbst, dass die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohnes nur dann geprüft werden kann, wenn die Zollbehörde Kenntnis sowohl vom zeitlichen Umfang der im Inland ausgeführten Tätigkeit als auch von der Höhe des vereinbarten und im jeweiligen Prüfungszeitraum tatsächlich bezogenen Lohnes erhält. Hierfür sind die genannten Arbeitsverträge, Arbeitszeitaufzeichnungen, Lohnabrechnungen und Zahlungsnachweise essentiell (vgl. auch Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU, der diese Unterlagen ausdrücklich nennt).
70 
Dagegen erschließt sich dem erkennenden Senat nicht, welche Relevanz Firma und Anschrift des jeweiligen Auftraggebers des Transports für die Überprüfung der Einhaltung des Mindestlohns durch die Klägerin haben soll. Sofern das HZA geltend macht, dass sich aus diesen Informationen Rückschlüsse darauf ziehen ließen, ob der Arbeitnehmer im Transitverkehr, im grenzüberschreitenden Verkehr mit Be- oder Entladung in Deutschland oder im Kabotageverkehr eingesetzt gewesen sei, mag dies im Einzelfall zutreffen. Zwingend ist dies indes nicht, denn der Auftraggeber bzw. dessen Anschrift muss mit dem inländischen Be- oder Entladeort der (für ihn) transportierten Waren nicht identisch sein. Jedenfalls aber lässt sich die Frage, um welche Art von Transport es sich im Einzelfall gehandelt hat, einfacher und zuverlässiger durch Einsichtnahme in die Frachtunterlagen (z.B. den CMR-Frachtbrief) aufklären. Diese sind vom Fahrer ohnehin mitzuführen und hätten bereits bei der Standkontrolle am 23. September 2015 vor Ort überprüft werden können. Dieses Vorgehen wäre als geeigneteres und milderes Mittel nach Auffassung des Senats vorzuziehen gewesen, sodass sich die Aufklärungsanordnung insoweit als ermessensfehlerhaft erweist. Im Übrigen vermag auch der Gesichtspunkt einer möglichen Auftraggeberhaftung nach § 21 Abs. 2 MiLoG die Aufforderung, Firma und Anschrift der jeweiligen Auftraggeber mitzuteilen, zum Zeitpunkt des Erlasses der Aufklärungsanordnung nicht zu rechtfertigen, da eine solche Haftung erst dann in Betracht käme, wenn – was vorliegend gerade noch nicht festgestellt ist – ein Verstoß gegen die Vorschriften des MiLoG vorläge.
71 
Die Aufklärungsanordnung vom 16. Februar 2016 war daher aufzuheben, soweit das HZA die Klägerin darin zur Mitteilung der Firma und der Anschrift ihrer jeweiligen Auftraggeber aufgefordert hat.
72 
___________         ___________        ___________
73 
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Sätze 1 und 3 i.V.m. § 143 Abs. 1 FGO.
74 
Danach sind die Kosten grundsätzlich gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen, wenn ein Beteiligter – wie hier – teils obsiegt, teils unterliegt (§ 136 Abs. 1 Satz 1 FGO). Abweichend hiervon können einem Beteiligten die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist (§ 136 Abs. 1 Satz 3 FGO). Was unter einem „geringen Teil“ zu verstehen ist, wird in der FGO gesetzlich nicht definiert. Der Senat erachtet in Ausübung des ihm hierbei zustehenden Ermessens (vgl. Schwarz in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 136 FGO Rn. 17) vorliegend einen Fall des § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO für gegeben. Das rechtliche Interesse der Klägerin war in der Hauptsache darauf gerichtet, dass bereits die an sie gerichtete Prüfungsverfügung vom 21. Oktober 2015 aufgehoben wird, weil sie als ausländisches Transportunternehmen keine taugliche Adressatin einer solchen sei. Mit diesem Begehren war sie vollständig unterlegen. Soweit das HZA in Umsetzung dieser Prüfungsverfügung mit seiner Aufklärungsanordnung die Grenzen des Übermaßverbotes überschritten hat, betraf dies nur einen geringen Teil der angeforderten Unterlagen bzw. Informationen. Ganz überwiegend jedoch hatte auch der gegen die Aufklärungsanordnung gerichtete Teil der Klage keinen Erfolg.
75 
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
76 
3. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) und zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) zugelassen. Der Rechtsstreit bietet dem BFH Gelegenheit, zu der höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage, was unter einer Beschäftigung im Inland nach § 20 MiLoG zu verstehen ist und ob die Mindestlohnpflicht für ausländische Unternehmen der Transportbranche mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar ist, Stellung zu nehmen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 555/15, NZA 2015, 864, Rn. 12).

Gründe

 
I.
34 
Gegenstand der vorliegenden Klage ist sowohl die „Prüfungsverfügung“ des HZA vom 16. Februar 2016 als auch die in dem mit „Durchführung des Mindestlohngesetzes“ betitelten Schreiben des HZA vom selben Tag enthaltene Aufklärungsanordnung. Wenngleich beide Schreiben inhaltlich aufeinander Bezug nehmen, handelt es sich nach Auffassung des Senats dennoch um zwei eigenständige Verwaltungsakte. Während die als Prüfungsverfügung bezeichnete Regelung gegenüber der Klägerin anordnet, dass bei ihr unter anderem die Einhaltung der Vorschriften des MiLoG geprüft werden soll, dient die Anforderung bestimmter Unterlagen im zweiten Schreiben bereits der Umsetzung der ersten Verfügung. Nach Aktenlage ist davon auszugehen, dass die Klägerin beide Verfügungen angefochten hat; dahingehend ist auch ihr Klageantrag, obwohl dieser sich seinem Wortlaut nach lediglich auf die Prüfungsverfügung des HZA bezieht, rechtsschutzgewährend auszulegen.
II.
35 
Die so verstandene Klage ist zulässig, sie ist jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
36 
1. Soweit sich die Klägerin mit ihrer Klage gegen die Anordnung einer Prüfung dem Grunde nach wendet, ist die Klage unbegründet.
37 
a) Die Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Prüfungsverfügung vom 16. Februar 2016 findet sich in § 15 Satz 1 MiLoG i.V.m. § 2 SchwarzArbG, der zwar nicht ausdrücklich zum Erlass einer Prüfungsverfügung ermächtigt, der jedoch die Prüfungsaufgaben der Zollverwaltung im Einzelnen auflistet und damit die Möglichkeit, eine solche Prüfung anzuordnen, gleichsam voraussetzt (FG Hamburg, Beschluss vom 21. September 2011 – 4 V 148/11, juris). Besondere Anforderungen an die Prüfungsanordnung stellt das Gesetz nicht (BFH, Beschluss vom 17. April 2013 – VII B 41/12, BFH/NV 2013, 1131; FG Münster, Urteil vom 12. Februar 2014 – 6 K 2434/13 AO, EFG 2014, 864). Die Anordnung einer Prüfung i.S.d. § 15 Abs. 1 MiLoG i.V.m. § 2 SchwarzArbG steht daher im Ermessen der Finanzbehörde. Sie ist in aller Regel ermessensgerecht, wenn sie dem Gesetzeszweck, d.h. der Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des MiLoG dient, es sei denn, es lägen Anhaltspunkte für ein unverhältnismäßiges, sachwidriges oder willkürliches Verhalten der Finanzbehörde vor (FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. November 2009 – 7 K 7024/07, EFG 2010, 463 unter Hinweis auf das Urteil des BFH vom 21. Juni 1994 – VIII R 54/92, BFHE 174, 397, BStBl II 1994, 678, 679 zu einer Außenprüfung nach den §§ 193 ff. AO; ebenso BFH, Beschluss vom 15. Februar 2008 – II B 79/07, BFH/NV 2008, 1102, der die Grenze für eine Prüfung nach §§ 2 ff. SchwarzArbG ebenfalls im Willkürverbot sieht).
38 
b) Die streitgegenständliche Prüfungsverfügung genügt diesen Anforderungen.
39 
aa) Die Klägerin ist taugliche Adressatin der angefochtenen Prüfungsverfügung. Hierfür ist unerheblich, dass sie ihren Sitz in der Slowakischen Republik hat. Denn die Verpflichtung, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmern den Mindestlohn nach § 1 Abs. 2 MiLoG zu zahlen, besteht nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 20 MiLoG für Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland in gleicher Weise (vgl. Ferme/Carsten, MiLoG, § 20 Rn. 1, 28). Dasselbe gilt für die sich aus §§ 15, 17 Abs. 1 und 2 MiLoG i.V.m. § 2a Abs. 1 Nr. 4 SchwarzArbG ergebende Verpflichtung, die für die Kontrolle der Einhaltung des Mindestlohns erforderlichen Unterlagen zu erstellen, aufzubewahren und auf Anforderung den Zollbehörden vorzulegen.
40 
bb) Die Prüfungsverfügung hat auch die Einhaltung des Mindestlohns im Hinblick auf einen „im Inland beschäftigten Arbeitnehmer“ im Sinne des § 20 MiLoG – nämlich den vor Tor.. des Y-Werks in B angetroffenen LKW-Fahrer der Klägerin T. – zum Gegenstand.
41 
In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob dem Beschäftigungsverhältnis ein Arbeitsvertrag nach deutschem Recht zugrunde gelegen hatte. Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG sollen die Mitgliedstaaten nämlich unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht dem entsandten Arbeitnehmer bestimmte Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften bzw. durch allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge garantieren. Die Richtlinie 96/71/EG beansprucht für den Straßenverkehrssektor in ihrer bisherigen Fassung nach wie vor Gültigkeit. Zwar haben – worauf die Klägerin zutreffend hinweist – am 28. Juni 2018 das Europäisches Parlament und der Rat der Europäischen Union die Richtlinie (EU) 2018/957 zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen erlassen (ABl. L 173 vom 9. Juli 2018, S. 16 - 24). Die (Änderungs-)Richtlinie gilt für den Straßenverkehrssektor allerdings erst ab dem Geltungsbeginn eines Gesetzgebungsakts zur Änderung der Richtlinie 2006/22/EG bezüglich der Durchsetzungsanforderungen und zur Festlegung spezifischer Regeln im Zusammenhang mit der Richtlinie 96/71/EG und der Richtlinie 2014/67/EU für die Entsendung von Kraftfahrern im Straßenverkehrssektor (Art. 3 Abs. 3 Richtlinie [EU] 2018/957). Bis zu diesem noch in der Zukunft liegenden Zeitpunkt ist die Richtlinie 96/71/EG weiterhin in der Fassung anwendbar, die vor den eingeführten Änderungen galt (Art. 3 Abs. 1 UAbs. 2 Richtlinie [EU] 2018/957).
42 
Nach § 2 Nr. 1 AEntG, der die Entsenderichtlinie 96/71/EG in nationales Recht umsetzt, finden die in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften enthaltenen Regelungen über Mindestentgeltsätze auch auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber und seinen im Inland beschäftigten Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen zwingend Anwendung. Bei dem in §§ 1 und 20 MiLoG geregelten gesetzlichen Mindestlohn handelt es sich um einen solchen zwingenden Mindestentgeltsatz im Sinne des § 2 Nr. 1 AEntG und Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. c der Richtlinie 96/71/EG (vgl. BT-Drs. 18/1558, S. 42, Thüsing in Thüsing, MiLoG/AEntG, § 2 AEntG Rn. 7, Lakies, MiLoG, § 20 Rn. 1, 10).
43 
Mit dem Begriff „zwingend“ wird klargestellt, dass es sich bei § 2 AEntG um eine Eingriffsnorm im Sinne des Art. 9 Abs. 1 der Rom I-VO bzw. des Art. 34 EGBGB handelt, die nach den Grundsätzen des Internationalen Privatrechts auch dann einzuhalten ist, wenn das Arbeitsverhältnis eines entsandten Arbeitnehmers oder einer entsandten Arbeitnehmerin im Übrigen dem Recht eines anderen Staates unterliegt (vgl. Thüsing in Thüsing, MiLoG/AEntG, § 2 AEntG Rn. 2 m.w.N.). Zwar ist für das Vorliegen einer Eingriffsnorm nicht ausreichend, dass die betreffende Norm als Arbeitnehmerschutznorm einseitig zwingend und für Arbeitnehmer günstiger als die nach dem an sich anwendbaren ausländischen Recht einschlägige Vorschrift ist. Erforderlich ist vielmehr, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden (Bundesarbeitsgericht - BAG -, Urteil vom 18. April 2012 – 10 AZR 200/11, BAGE 141, 129; sowie zu Art. 34 EGBGB: Urteile vom 13. November 2007 – 9 AZR 134/07, BAGE 125, 24; vom 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00, BAGE 100, 130; vom 3. Mai 1995 – 5 AZR 15/94, BAGE 80, 84). Dies indes ist bei der allgemeinen Mindestlohnpflicht der Fall, denn ausweislich der Gesetzesbegründung dient die Einführung eines flächendeckenden gesetzlichen Mindestlohns nicht nur dem Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor unangemessen niedrigen Löhnen, sondern auch der Schaffung fairer und funktionierender Wettbewerbsbedingungen sowie der finanziellen Stabilität der sozialen Sicherungssysteme (vgl. BT-Drs. 18/1558, S. 2). Bei §§ 1, 20 MiLoG i.V.m. § 2 Nr. 1 AEntG handelt es sich damit um Eingriffsnormen, die ungeachtet der auf den jeweiligen Arbeitsvertrag anzuwendenden Rechtsordnung auf jede Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Inland anzuwenden sind (Bayreuther in Thüsing, MiLoG/AEntG, § 1 MiLoG Rn. 67; Franzen in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 20 MiLoG Rn. 1; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 20 Rn. 5; Sittard, NZA 2015, 78; Bissels/Falter/Ewers, ArbRAktuell 2015, 4; vgl. auch BAG, Urteile vom 25. Januar 2005 – 9 AZR 154/04, NZA 2005, 1376 und vom 20. Juli 2004 – 9 AZR 343/03, BAGE 111, 247 zum AEntG).
44 
Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus dem Urteil des Österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 29. November 2016 (9 ObA 53/16h, NZA-RR 2017, 180). Die Entscheidung betraf den Fall eines bei einem Mietwagenunternehmen mit Sitz in Österreich angestellten Arbeitnehmers, dessen Hauptarbeitsleistung darin bestand, Kunden von Salzburg zum Flughafen München zu fahren bzw. sie von dort wieder zurück nach Salzburg zu bringen. Der Österreichische Oberste Gerichtshof kam unter Berücksichtigung von Art und Zweck der Normen sowie unter Abwägung der Folgen, die sich aus ihrer Anwendung oder Nichtanwendung ergeben würden, zu dem Ergebnis, dass den Vorschriften der §§ 1, 20 MiLoG nach Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO im konkreten Fall keine Wirkung zu verleihen sei, wobei er offenbar davon ausgegangen war, dass mangels entsprechenden Vorbringens durch den dortigen Kläger – anders als hier (s.u.) – nicht von einem Entsendetatbestand i.S.d. Art. 1 Abs. 3 Buchst. a bis c der Entsenderichtlinie auszugehen sei.
45 
Unabhängig davon, ob der Österreichische Oberste Gerichtshof die Wirkungsverleihung zu Recht abgelehnt hat, hatte er jedenfalls über die Anwendung einer – aus seiner Sicht und bezogen auf das gültige Arbeitsvertragsstatut – ausländischen Norm, nämlich das deutsche MiLoG, zu entscheiden. Dagegen stellt Art. 9 Abs. 2 der Rom I-VO klar, dass die Verordnung nicht die Anwendung der Eingriffsnormen des Rechts des angerufenen Gerichts berührt; der erkennende Senat hat damit das MiLoG als inländisches zwingendes Recht (lex fori) anzuwenden (Martiny in Münchener Kommentar zum BGB, Rom I-VO, Art. 9 Rn. 52, 104, Art. 8 Rn. 139).
46 
Abgesehen davon folgt die Anwendbarkeit der §§ 1, 20 MiLoG vorliegend bereits aus Art. 23 Rom I-VO, wonach die Anwendung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die in besonderen Bereichen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten, unberührt bleibt. Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. c der Richtlinie 96/71/EG verlangt von den nationalen Gesetzgebern, dass staatliche Mindestentgeltbestimmungen als Eingriffsnormen ausgestaltet werden. Das richtlinienkonforme zwingende Recht setzt sich dann, wie sich aus Erwägungsgrund 34 der Rom I-VO ergibt, gegenüber den Kollisionsnormen der Rom I-VO für Individualarbeitsverträge durch (Martiny in Münchener Kommentar zum BGB, Rom I-VO, Art. 9 Rn. 27, 104, Art. 8 Rn. 134; Art. 23 Rn. 3, 17; Sittard, NZA 2015, 78, 79; vgl. im Ergebnis auch Deinert, FS Martiny, 2014, 277, 289; Rauscher/v. Hein, EuZPR/EuIPR, Art. 8 Rn. 10; Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1804, nach denen bereits die Entsenderichtlinie als vorrangige Kollisionsnorm i.S.d. Art. 23 Rom I-VO für vertragliche Schuldverhältnisse anzusehen ist).
47 
Die Vorschriften des MiLoG sind damit unter kollisionsrechtlichen Gesichtspunkten auf die Klägerin anwendbar. Dies gilt unabhängig davon, ob auf das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis mit dem Fahrer T. bereits Art. 9 Abs. 1 der Rom I-VO oder (noch) Art. 34 EGBGB zur Anwendung kommt. In beiden Fällen ist inländisches Recht anwendbar.
48 
cc) Die aus §§ 1 und 20 MiLoG folgende Mindestlohnpflicht ist nach Auffassung des erkennenden Senats vorliegend auch nicht vor dem Hintergrund einschränkend auszulegen, dass im Bereich der Beförderung von Gütern und Personen die entsandten Arbeitnehmer ggf. nur kurzzeitig im Inland tätig werden.
49 
aaa) In der Literatur wird in diesem Zusammenhang vertreten, dass eine Auslegung, nach der die Mindestlohnzahlungspflicht des § 20 MiLoG sowie die diese ergänzenden Dokumentations-, Aufbewahrungs- und Bereithaltungspflichten nach §§ 16 und 17 MiLoG auch bei nur kurzfristiger Tätigkeit im Inland zur Anwendung kämen, einen unzulässigen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit der Art. 56 ff. AEUV und die Warenverkehrsfreiheit der Art. 28 ff. AEUV darstelle. Außerdem sei der Regelungszweck des MiLoG, existenzgefährdende Niedriglöhne zu verhindern und einen Mindestschutz der Arbeitnehmer zu erreichen, nur dann berührt, wenn ein Arbeitnehmer nicht nur gelegentlich deutschen Lebenshaltungskosten unterliege, da nur dann ein Bedürfnis bestehe, den deutschen Mindestlohn zu erhalten (so Sittard, NZA 2015, 78; Bissels/Falter/Ewers, ArbRAktuell 2015, 4). Es wird daher teilweise vorgeschlagen, die Anwendung des MiLoG von einer Mindestbeschäftigungsdauer im Inland abhängig zu machen oder jedenfalls die reinen Transitfahrten aus dem Anwendungsbereich des MiLoG auszunehmen (Bissels/Falter/Ewers, ArbRAktuell 2015, 4; Sittard, NZA 2015, 78, 82: analoge Anwendung des § 6 Abs. 1 Satz 1 AEntG).
50 
Die EU-Kommission prüft derzeit, ob das MiLoG, soweit der Verkehrssektor betroffen ist, mit EU-Recht im Einklang steht. Hierzu hat sie am 19. Mai 2015 nach Art. 258 AEUV ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet (vgl. Ferme/Carsten, MiLoG § 16 Rn. 62, § 20 Rn. 28; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 20 Rn. 27 f.). Sie vertritt die Auffassung, dass die Anwendung des Mindestlohns auf bestimmte grenzüberschreitende Beförderungsleistungen, die nur einen geringen Bezug zum Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats aufweisen, nicht zu rechtfertigen sei, weil dadurch unangemessene Verwaltungshürden geschaffen würden, die ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarkts behinderten (Pressemitteilung der EU-Kommission vom 16. Juni 2016, abrufbar unter https://ec.europa.eu). In ihrer Gesetzesinitiative vom 31. Mai 2017 schlägt sie vor, für den grenzüberschreitenden Verkehr Fahrer als entsandte – und damit dem Sozialschutz des Staates, in dem sie vorübergehend tätig werden, unterliegende – Arbeitnehmer zu betrachten, wenn sie sich mindestens drei Tage innerhalb eines Kalendermonats auf dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten. Bei der Kabotage soll dies bereits ab dem ersten Tag und unabhängig von der Dauer der Entsendung gelten (Pressemitteilung der EU-Kommission vom 31. Mai 2017, abrufbar unter https://ec.europa.eu).
51 
bbb) Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass ausländische Arbeitgeber jedenfalls insoweit den Vorschriften des MiLoG unterliegen, als ihre Arbeitnehmer über reine Transitfahrten hinaus Transporte aus oder nach einem anderen Mitgliedstaat mit Be- oder Entladung in Deutschland oder Kabotagefahrten durchführen.
52 
(1) Nach Art. 2 Abs. 1 der Entsenderichtlinie 96/71/EG gilt als entsandter Arbeitnehmer nämlich jeder Arbeitnehmer, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als demjenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet. Eine zeitliche Mindestdauer der Tätigkeit im Aufnahmemitgliedstaat sieht die Entsenderichtlinie – abgesehen von dem hier nicht einschlägigen Sonderfall der 8-Tage-Regelung bei Erstmontage oder Einbauarbeiten (Art. 3 Abs. 2 der Entsenderichtlinie) – nicht vor (vgl. auch Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 20 Rn. 19 f., die zudem mit beachtlichen Gründen eine einschränkende Auslegung des § 20 MiLoG bei kurzzeitigen Tätigkeiten sowohl in Entsende- wie auch Nicht-Entsendefällen ablehnen). Aus Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 96/71/EG ergibt sich vielmehr umgekehrt, dass ein "harter Kern" klar definierter Schutzbestimmungen vom Dienstleistungserbringer unabhängig von der Dauer der Entsendung des Arbeitnehmers einzuhalten ist.
53 
(2) Soweit die Klägerin aus Erwägungsgrund 17 der VO (EG) Nr. 1072/2009 etwas anderes ableitet, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zwar ist dort die Geltung der Entsenderichtlinie ausdrücklich nur für – im Streitfall nicht vorliegende – Kabotagebeförderungen ausgesprochen. Der Senat sieht hierin – anders als die Klägerin – jedoch lediglich eine Klarstellung dahingehend, dass auch nach der Neuregelung der Kabotage durch die VO (EG) Nr. 1072/2009 (bis dahin galt für den Bereich der Kabotage die Verordnung [EWG] Nr. 3118/93 als Übergangsregelung) die Entsenderichtlinie auf Verkehrsunternehmen, die Kabotagebeförderungen durchführen, anwendbar ist. Es finden sich nämlich in der VO (EG) Nr. 1072/2009 keine Anhaltspunkte dafür, dass die Entsenderichtlinie für grenzüberschreitende Verkehre nicht gelten soll.
54 
(3) Auch das Urteil des EuGH vom 18. September 2014 (C-549/13, Bundesdruckerei, ECLI:EU:C:2014:2235) steht – anders als die Klägerin meint – dieser Beurteilung nicht entgegen. Der EuGH hat darin nämlich lediglich entschieden, dass eine Lohnschutzregelung – in jenem Fall § 4 Abs. 3 des Tariftreue- und Vergabegesetzes Nordrhein-Westfalen –, die ein festes Mindestentgelt vorgebe, das keinen Bezug zu den in dem Mitgliedstaat, in dem die Leistungen ausgeführt werden, bestehenden Lebenshaltungskosten habe, über das hinausgehe, was erforderlich sei, um zu gewährleisten, dass das Ziel des Arbeitnehmerschutzes erreicht werde, und daher eine – nicht gerechtfertigte – Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne von Art. 56 AEUV darstelle. Die EuGH-Entscheidung kann auf die Frage der Anwendbarkeit des MiLoG bei kurzfristiger Tätigkeit in Deutschland bereits deshalb nicht übertragen werden, weil in dem vom EuGH entschiedenen Sachverhalt die Arbeitsleistung komplett in Polen erbracht wurde (zutreffend Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 20 Rn. 21 f.). Abgesehen davon ist aus den Ausführungen des EuGH zu schließen, dass die Anwendung nationaler Mindestlohnvorschriften auf ausländische Arbeitnehmer jedenfalls dann gerechtfertigt ist, wenn diese in nennenswertem Umfang deutschen Lebenshaltungskosten unterliegen (vgl. Sittard, NZA 2015, 78, 81). Dies aber wird in den Fällen des grenzüberschreitenden Straßenverkehrs mit Be- oder Entladung in Deutschland und in den Fällen der Kabotage nicht von vornherein auszuschließen sein.
55 
Die von der Klägerin ebenfalls angeführte Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Rüffert (Urteil vom 3. April 2008 – C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189) trifft zu der hier entscheidungserheblichen Frage, ob das MiLoG bei nur kurzzeitiger Tätigkeit im Inland unionsrechtskonform einschränkend auszulegen ist, überhaupt keine Aussage. Der Fall ist im Übrigen mit dem vorliegenden Sachverhalt schon deshalb nicht vergleichbar, weil der EuGH in der Rechtssache Rüffert die Vereinbarkeit einer Tariftreueregelung mit europäischem Recht zu überprüfen hatte, die – anders als das MiLoG – mangels eines für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrages bereits keinen Mindestlohnsatz im Sinne von Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. c der Entsenderichtlinie 96/71/EG darstellte und die zudem in Bezug auf die Höhe des Arbeitslohns über den Mindestlohnstandard hinausging, der sich für den dortigen Fall aus dem AEntG ergab.
56 
(4) Soweit schließlich das AG Weißenburg (Bay) in seinem Urteil vom 11. August 2017 (1 C 435/16, BeckRS 2017, 144415) entschieden hat, der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV) durch die Vorschriften des MiLoG sei für einen „einmaligen Transport im Sinne einer kurzzeitigen Kabotagefahrt“ nicht verhältnismäßig, spricht dies ebenfalls nicht gegen die hier vertretene Rechtsauffassung. Zum einen hat das AG bei seiner Entscheidung die Entsenderichtlinie als europäisches Sekundärrecht nicht geprüft und daher unzutreffender Weise nicht berücksichtigt, dass die Richtlinie 96/71/EG – wie bereits dargelegt – vom Sonderfall des Art. 3 Abs. 2 abgesehen kein zeitliches Element als Tatbestandsvoraussetzung vorsieht. Zum anderen hat die Klägerin bisher weder vorgetragen noch belegt, dass ihr Fahrer T. im Prüfungszeitraum in einem vergleichbaren zeitlichen Umfang in Deutschland tätig war. Selbst wenn, wäre das HZA berechtigt gewesen, diese Angaben zu überprüfen.
57 
Da T. vor Tor.. des Y-Werks in B angetroffen worden war, durfte das beklagte HZA davon ausgehen, dass die Klägerin diesen jedenfalls im grenzüberschreitenden Straßenverkehr mit Be- oder Entladung in Deutschland eingesetzt hatte. Es war daher nach den oben dargelegten Rechtsgrundsätzen nicht auszuschließen, dass das MiLoG auf die Klägerin Anwendung findet. Die Aufklärung der hierfür bedeutsamen tatsächlichen Umstände war und ist daher – legitimes – Ziel der angefochtenen Prüfungsverfügung.
58 
dd) Die Prüfungsverfügung ist schließlich auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Vorschriften des MiLoG gegen Verfassungsrecht verstoßen (vgl. Thüsing in Thüsing, MiLoG/AEntG, Einleitung Rn. 31 ff.; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, Einführung Rn. 106 ff.; Lakies, MiLoG, Einleitung Rn. 24 ff.; Barczak, Mindestlohngesetz und Verfassung, RdA 2014, 290, die die Verfassungsmäßigkeit allgemein bejahen).
59 
Insbesondere vermag der erkennende Senat den von der Klägerin geltend gemachten Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht festzustellen. Das Rechtsstaatsprinzip gebietet, grundrechtsrelevante Vorschriften in ihren Voraussetzungen und ihrem Inhalt so klar zu formulieren, dass die Rechtslage für den Betroffenen erkennbar ist und er sein Verhalten danach einrichten kann (z.B. Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Beschluss vom 23. April 1974 – 1 BvR 6/74, BVerfGE 37, 132; Burghart in Leibholz/Rinck, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 681 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Das Gebot der Normenklarheit zwingt den Gesetzgeber aber nicht, Regelungstatbestände für jeden denkbaren Einzelfall mit genau erfassbaren Maßstäben zu schaffen. An die tatbestandliche Fixierung dürfen keine nach der konkreten Sachlage unerfüllbaren Anforderungen gestellt werden. Es ist Aufgabe der Fachgerichte, die bei der Gesetzesanwendung auf den konkreten Einzelfall auftauchenden Rechtsfragen mit Hilfe anerkannter Auslegungsmethoden zu klären. Eine solche Auslegungsfähigkeit und -bedürftigkeit nimmt einer gesetzlichen Regelung noch nicht die rechtsstaatlich gebotene Bestimmtheit (BVerfG, Beschlüsse vom 11. Mai 2007 – 2 BvR 543/06, NJW 2007, 2753; vom 9. Mai 1989 – 1 BvL 35/86, BVerfGE 80, 103; vom 24. November 1981 – 2 BvL 4/80, BVerfGE 59, 104; vom 23. April 1974 – 1 BvR 6/74, BVerfGE 37, 132; vom 12. Januar 1967 – 1 BvR 169/63, BVerfGE 21, 73).
60 
Dies gilt auch für die Vorschriften des MiLoG, insbesondere für den von der Klägerin monierten (vgl. Protokoll über die mündliche Verhandlung, S. 4) Begriff der im „Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer“ in § 20 MiLoG. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift besteht die Pflicht zur Zahlung des Mindestlohns für Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland unabhängig von der auf den einzelnen Arbeitsvertrag anwendbaren Rechtsordnung für jede – auch kurzzeitige – Beschäftigung von Arbeitnehmern im Inland, sofern diese in den persönlichen Anwendungsbereich (§ 22) des MiLoG fallen (Thüsing in Thüsing, MiLoG/AEntG, § 2 AEntG Rn. 7; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 20 Rn. 6, 15; Lakies, MiLoG, § 20 Rn. 1 - 5; Sittard, NZA 2015, 78, 79). Mit §§ 1, 20 MiLoG wird daher eine hinreichend bestimmte Verpflichtung des Arbeitgebers begründet. Hiervon zu unterscheiden ist die – vom Senat verneinte (s.o.) – Frage, ob die Vorschriften unter verfassungs- und/oder europarechtlichen Gesichtspunkten einschränkend auszulegen sind.
61 
Entsprechend wird – soweit die Verfassungsmäßigkeit des MiLoG überhaupt als problematisch angesehen wird – diese allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG), der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG), der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) sowie des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG), nicht aber der Bestimmtheit des Gesetzes diskutiert und – zu Recht – ganz überwiegend bejaht (vgl. Thüsing in Thüsing, MiLoG/AEntG, Einleitung Rn. 31 ff.; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, Einführung Rn. 106 ff.; Lakies, MiLoG, Einleitung Rn. 24 ff.; Barczak, Mindestlohngesetz und Verfassung, RdA 2014, 290; einschränkend Zeising/Weigert, Verfassungsmäßigkeit des Mindestlohngesetzes, NZA 2015, 15 hinsichtlich des zeitlichen Anwendungsbereichs). Auch das Bundesarbeitsgericht hat in seinen zum MiLoG bislang ergangenen Entscheidungen die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes nicht in Frage gestellt (zuletzt Urteil vom 17. Januar 2018 – 5 AZR 69/17, NZA 2018, 781 m.w.N. aus der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung).
62 
ee) Da die Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohnes mithin grundsätzlich verfassungs- und europarechtskonform und die Klägerin nach den konkreten Umständen taugliche Adressatin dieser Verpflichtung ist, ist die Prüfungsverfügung vom 16. Februar 2016 rechtmäßig. Sie ist insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nicht zu beanstanden, weil sie sich auf einen Prüfungszeitraum von drei Monaten beschränkt, lediglich einen Arbeitnehmer der Klägerin betrifft und weil schließlich kein milderes Mittel zur Überprüfung der Einhaltung der Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des MiLoG ersichtlich ist.
63 
2. Soweit sich die Klägerin mit ihrer Klage auch gegen die unter demselben Datum erlassene Aufklärungsanordnung wendet, mit der ihr aufgegeben wurde, bezogen auf ihren Arbeitnehmer T. und für den Zeitraum 1. Juli bis 30. September 2015 bestimmte Unterlagen vorzulegen bzw. Auskünfte zu erteilen, ist die Klage dagegen teilweise begründet.
64 
a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 SchwarzArbG prüfen die Behörden der Zollverwaltung unter anderem, ob Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Mindestlohngesetzes eingehalten werden oder wurden. Hierzu können sie gem. § 15 Satz 1 Nr. 1 MiLoG Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns geben. Nach § 15 Satz 1 Nr. 2 MiLoG können sie darüber hinaus die nach § 5 Abs. 1 des SchwarzArbG zur Mitwirkung Verpflichteten – also auch die Klägerin als Arbeitgeberin des T. – zur Vorlage dieser Unterlagen verpflichten.
65 
b) Dem steht vorliegend nicht entgegen, dass seit dem Erlass der Aufklärungsanordnung am 16. Februar 2016 mittlerweile mehr als zwei Jahre vergangen sind. Nach § 17 Abs. 2 MiLoG haben Arbeitgeber die für die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen nach § 20 in Verbindung mit § 2 erforderlichen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Geltungsbereich dieses Gesetzes, mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre, bereitzuhalten. § 17 Abs. 2 MiLoG regelt damit lediglich die Bereithaltungspflicht von Unterlagen im Inland und nicht die Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen. Letztere kann, wie sich u.a. aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/67/EU vom 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG (ABl. L 159 vom 28. Mai 2014, S. 11 - 31) ergibt, nach der Entsendung fortbestehen. Eine Vorlagepflicht besteht – auch nach Ablauf der in § 17 Abs. 2 MiLoG geregelten Bereithaltungspflicht – jedenfalls hinsichtlich solcher Unterlagen, die tatsächlich (etwa, weil sie nach den Rechtsvorschriften des Entsendestaates weiter aufzubewahren sind) noch vorhanden sind. Eine zeitliche Beschränkung der Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen lässt sich auch nicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 MiLoG herleiten, der für Arbeitszeitaufzeichnungen eine Aufbewahrungsdauer von „mindestens“ zwei Jahren anordnet. Aus dem Wortlaut der Vorschrift „mindestens“ ist zu schließen, dass in Einzelfällen – hierzu zählt der Senat auch die vorliegende Situation, dass der Arbeitgeber ein Rechtsmittel gegen die Prüfungsverfügung einlegt – die Verpflichtung zur Aufbewahrung von Arbeitszeitaufzeichnungen und damit auch zu deren Vorlage über den Zeitraum von zwei Jahren hinaus besteht.
66 
c) Die Prüfungsbefugnisse der Zollverwaltung einerseits und Mitwirkungsverpflichtungen des Arbeitgebers nach dem MiLoG andererseits sind auch europa- und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (z.B. Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, § 14 Rn. 7 f.; Lakies, MiLoG, § 14 Rn. 5 jeweils m.w.N.). Sie sind letztlich als Umsetzung von Art. 5 der Entsenderichtlinie 96/71/EG sowie der Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU zu sehen. Die Durchsetzungsrichtlinie gibt in Art. 10 Abs. 1 den Mitgliedstaaten auf, sicherzustellen, dass geeignete und wirksame Kontroll- und Überwachungsmechanismen eingesetzt werden. Zudem sind die nach nationalem Recht benannten Behörden aufgerufen, in ihrem Hoheitsgebiet wirksame und angemessene Prüfungen durchführen, um die Einhaltung der Bestimmungen und Vorschriften der Entsenderichtlinie zu kontrollieren und zu überwachen. Auch nach Ansicht des EuGH schließt es die Garantie der Dienstleistungsfreiheit nicht aus, dass ein Mitgliedstaat ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und vorübergehend Arbeiten im ersten Staat ausführt, verpflichtet, während des Zeitraums der Betätigung im Hoheitsgebiet des ersten Mitgliedstaats Personal- und Arbeitsunterlagen bereitzuhalten, wenn diese Maßnahme erforderlich ist, um ihm eine effektive Kontrolle der Beachtung seiner durch die Wahrung des sozialen Schutzes der Arbeitnehmer gerechtfertigten Regelungen zu ermöglichen (vgl. EuGH, Urteile vom 23. November 1999 – C-369/96, Arblade, ECLI:EU:C:1999:575; vom 25. Oktober 2001 – C-49/98, C-50/98, C-52/98 bis C-54/98, C-68/98 bis C-71/98, Finalarte, ECLI:EU:C:2001:564). Die zuständigen Behörden haben ihre Befugnisse nach pflichtgemäßem Ermessen auszuüben. Dementsprechend dürfen nur solche Maßnahmen getroffen werden, die zum Schutz der Arbeitnehmer geeignet und erforderlich sowie im Hinblick auf die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels angemessen sind (vgl. Art. 9 Abs. 1 der Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU). Die zuständigen Behörden müssen daher auch prüfen, ob sie ihre Aufsichtsfunktion ohne die angeforderten Informationen nicht wirksam ausüben können oder weniger restriktive Maßnahmen nicht sicherstellen würden, dass die Ziele der Kontrollmaßnahme erreicht werden (vgl. Erwägungsgrund 23 der Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU).
67 
d) Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Aufklärungsanordnung nur zum Teil.
68 
Soweit das HZA Arbeitsverträge, Lohnabrechnungen, Nachweise über die Zahlung der Löhne sowie Arbeitszeitaufzeichnungen angefordert hat, handelt es sich um Unterlagen, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns geben. Deren Vorlage ist für die Prüfung, ob die Klägerin ihren Arbeitnehmern während der Zeit, in der diese in Deutschland tätig waren, ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des geltenden Mindestlohns gezahlt hat, sowohl geeignet als auch erforderlich und verhältnismäßig.
69 
Es versteht sich von selbst, dass die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohnes nur dann geprüft werden kann, wenn die Zollbehörde Kenntnis sowohl vom zeitlichen Umfang der im Inland ausgeführten Tätigkeit als auch von der Höhe des vereinbarten und im jeweiligen Prüfungszeitraum tatsächlich bezogenen Lohnes erhält. Hierfür sind die genannten Arbeitsverträge, Arbeitszeitaufzeichnungen, Lohnabrechnungen und Zahlungsnachweise essentiell (vgl. auch Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EU, der diese Unterlagen ausdrücklich nennt).
70 
Dagegen erschließt sich dem erkennenden Senat nicht, welche Relevanz Firma und Anschrift des jeweiligen Auftraggebers des Transports für die Überprüfung der Einhaltung des Mindestlohns durch die Klägerin haben soll. Sofern das HZA geltend macht, dass sich aus diesen Informationen Rückschlüsse darauf ziehen ließen, ob der Arbeitnehmer im Transitverkehr, im grenzüberschreitenden Verkehr mit Be- oder Entladung in Deutschland oder im Kabotageverkehr eingesetzt gewesen sei, mag dies im Einzelfall zutreffen. Zwingend ist dies indes nicht, denn der Auftraggeber bzw. dessen Anschrift muss mit dem inländischen Be- oder Entladeort der (für ihn) transportierten Waren nicht identisch sein. Jedenfalls aber lässt sich die Frage, um welche Art von Transport es sich im Einzelfall gehandelt hat, einfacher und zuverlässiger durch Einsichtnahme in die Frachtunterlagen (z.B. den CMR-Frachtbrief) aufklären. Diese sind vom Fahrer ohnehin mitzuführen und hätten bereits bei der Standkontrolle am 23. September 2015 vor Ort überprüft werden können. Dieses Vorgehen wäre als geeigneteres und milderes Mittel nach Auffassung des Senats vorzuziehen gewesen, sodass sich die Aufklärungsanordnung insoweit als ermessensfehlerhaft erweist. Im Übrigen vermag auch der Gesichtspunkt einer möglichen Auftraggeberhaftung nach § 21 Abs. 2 MiLoG die Aufforderung, Firma und Anschrift der jeweiligen Auftraggeber mitzuteilen, zum Zeitpunkt des Erlasses der Aufklärungsanordnung nicht zu rechtfertigen, da eine solche Haftung erst dann in Betracht käme, wenn – was vorliegend gerade noch nicht festgestellt ist – ein Verstoß gegen die Vorschriften des MiLoG vorläge.
71 
Die Aufklärungsanordnung vom 16. Februar 2016 war daher aufzuheben, soweit das HZA die Klägerin darin zur Mitteilung der Firma und der Anschrift ihrer jeweiligen Auftraggeber aufgefordert hat.
72 
___________         ___________        ___________
73 
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Sätze 1 und 3 i.V.m. § 143 Abs. 1 FGO.
74 
Danach sind die Kosten grundsätzlich gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen, wenn ein Beteiligter – wie hier – teils obsiegt, teils unterliegt (§ 136 Abs. 1 Satz 1 FGO). Abweichend hiervon können einem Beteiligten die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist (§ 136 Abs. 1 Satz 3 FGO). Was unter einem „geringen Teil“ zu verstehen ist, wird in der FGO gesetzlich nicht definiert. Der Senat erachtet in Ausübung des ihm hierbei zustehenden Ermessens (vgl. Schwarz in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 136 FGO Rn. 17) vorliegend einen Fall des § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO für gegeben. Das rechtliche Interesse der Klägerin war in der Hauptsache darauf gerichtet, dass bereits die an sie gerichtete Prüfungsverfügung vom 21. Oktober 2015 aufgehoben wird, weil sie als ausländisches Transportunternehmen keine taugliche Adressatin einer solchen sei. Mit diesem Begehren war sie vollständig unterlegen. Soweit das HZA in Umsetzung dieser Prüfungsverfügung mit seiner Aufklärungsanordnung die Grenzen des Übermaßverbotes überschritten hat, betraf dies nur einen geringen Teil der angeforderten Unterlagen bzw. Informationen. Ganz überwiegend jedoch hatte auch der gegen die Aufklärungsanordnung gerichtete Teil der Klage keinen Erfolg.
75 
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
76 
3. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) und zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) zugelassen. Der Rechtsstreit bietet dem BFH Gelegenheit, zu der höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage, was unter einer Beschäftigung im Inland nach § 20 MiLoG zu verstehen ist und ob die Mindestlohnpflicht für ausländische Unternehmen der Transportbranche mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar ist, Stellung zu nehmen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 555/15, NZA 2015, 864, Rn. 12).

Referenzen - Gesetze

Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Juli 2018 - 11 K 2644/16 zitiert 29 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären: 1. Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2. Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3. Urteile,

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 155


Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und, soweit die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten es nicht ausschließen, die Zivilprozessordnung einschließlich § 278 Absatz

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 151


(1) Soll gegen den Bund, ein Land, einen Gemeindeverband, eine Gemeinde, eine Körperschaft, eine Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts vollstreckt werden, so gilt für die Zwangsvollstreckung das Achte Buch der Zivilprozessordnung sinngemäß; §

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 143


(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluss über die Kosten zu entscheiden. (2) Wird eine Sache vom Bundesfinanzhof an das Finanzgericht zurückverwiesen, so kann diesem die Entscheid

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 136


(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteili

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 115


(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat. (2) Die Revision ist nu

Mindestlohngesetz - MiLoG | § 22 Persönlicher Anwendungsbereich


(1) Dieses Gesetz gilt für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Praktikantinnen und Praktikanten im Sinne des § 26 des Berufsbildungsgesetzes gelten als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, es sei denn, dass sie 1. ein Praktiku

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20


(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat. (2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der

Mindestlohngesetz - MiLoG | § 21 Bußgeldvorschriften


(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. entgegen § 15 Satz 1 in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder 3 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes eine Prüfung nicht duldet oder bei einer Prüfung nicht mitwirkt,2. entgege

Mindestlohngesetz - MiLoG | § 20 Pflichten des Arbeitgebers zur Zahlung des Mindestlohns


Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 g

Mindestlohngesetz - MiLoG | § 17 Erstellen und Bereithalten von Dokumenten


(1) Ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 8 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch oder in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen beschäftigt, ist verpfl

Mindestlohngesetz - MiLoG | § 16 Meldepflicht


(1) Ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, der eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen im A

Mindestlohngesetz - MiLoG | § 15 Befugnisse der Behörden der Zollverwaltung und anderer Behörden; Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers


Die §§ 2 bis 6, 14, 15, 20, 22 und 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sind entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass 1. die dort genannten Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere G

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14


(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt. (2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen. (3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der All

Mindestlohngesetz - MiLoG | § 9 Beschluss der Mindestlohnkommission


(1) Die Mindestlohnkommission hat über eine Anpassung der Höhe des Mindestlohns erstmals bis zum 30. Juni 2016 mit Wirkung zum 1. Januar 2017 zu beschließen. Danach hat die Mindestlohnkommission alle zwei Jahre über Anpassungen der Höhe des Mindestlo

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 9


(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden. (2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverstä

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3


(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Ni

Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz - SchwarzArbG 2004 | § 2 Prüfungsaufgaben


(1) Die Behörden der Zollverwaltung prüfen, ob 1. die sich aus den Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Pflichten nach § 28a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch erfüllt werden oder wurden,2. auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen oder der Vortäu

Mindestlohngesetz - MiLoG | § 1 Mindestlohn


(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber. (2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. D

Nachweisgesetz - NachwG | § 2 Nachweispflicht


(1) Der Arbeitgeber hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Nieders

Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung


Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz - SchwarzArbG

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Juli 2018 - 11 K 2644/16 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil, 17. Juli 2018 - 11 K 2644/16 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 17. Jan. 2018 - 5 AZR 69/17

bei uns veröffentlicht am 17.01.2018

Tenor 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 7. Dezember 2016 - 1 Sa 234/16 - wird zurückgewiesen.

Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 25. Juni 2015 - 1 BvR 555/15

bei uns veröffentlicht am 25.06.2015

Tenor 1. Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. 2. Damit erledigt sich zugleich der Antrag auf Erlass

Bundesfinanzhof Beschluss, 17. Apr. 2013 - VII B 41/12

bei uns veröffentlicht am 17.04.2013

Gründe Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist unbegründet. Die von der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) aufgeworfene Rechtsfrage, ob eine Prüfung

Bundesarbeitsgericht Urteil, 18. Apr. 2012 - 10 AZR 200/11

bei uns veröffentlicht am 18.04.2012

Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 5. November 2010 - 10 Sa 109/10 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Referenzen

(1) Die Behörden der Zollverwaltung prüfen, ob

1.
die sich aus den Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Pflichten nach § 28a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch erfüllt werden oder wurden,
2.
auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen oder der Vortäuschung von Dienst- oder Werkleistungen Sozialleistungen nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch zu Unrecht bezogen werden oder wurden,
3.
die Angaben des Arbeitgebers, die für die Sozialleistungen nach dem Zweiten und Dritten Buch Sozialgesetzbuch erheblich sind, zutreffend bescheinigt wurden,
4.
Ausländer und Ausländerinnen
a)
entgegen § 4a Absatz 4 und 5 Satz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes beschäftigt oder beauftragt werden oder wurden oder
b)
entgegen § 284 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch beschäftigt werden oder wurden,
5.
Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen
a)
ohne erforderliche Erlaubnis nach § 1 Absatz 1 Satz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ver- oder entliehen werden oder wurden,
b)
entgegen den Bestimmungen nach § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6, § 1a oder § 1b des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ver- oder entliehen werden oder wurden oder
c)
entgegen § 6a Absatz 2 in Verbindung mit § 6a Absatz 3 des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft ver- oder entliehen werden oder wurden,
6.
die Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Mindestlohngesetzes, des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und des § 8 Absatz 5 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 Satz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes eingehalten werden oder wurden,
7.
Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen zu ausbeuterischen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden oder wurden,
8.
die Arbeitskraft im öffentlichen Raum entgegen § 5a angeboten oder nachgefragt wird oder wurde und
9.
entgegen § 6a oder § 7 Absatz 1 des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft
a)
ein Betrieb oder eine übergreifende Organisation, in dem oder in der geschlachtet wird, Schlachtkörper zerlegt werden oder Fleisch verarbeitet wird, nicht durch einen alleinigen Inhaber geführt wird oder wurde,
b)
die Nutzung eines Betriebes oder einer übergreifenden Organisation, in dem oder in der geschlachtet wird, Schlachtkörper zerlegt werden oder Fleisch verarbeitet wird, ganz oder teilweise einem anderen gestattet wird oder wurde, oder
c)
Personen im Bereich der Schlachtung einschließlich der Zerlegung von Schlachtkörpern sowie im Bereich der Fleischverarbeitung tätig werden oder wurden.
Zur Erfüllung ihrer Mitteilungspflicht nach § 6 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 6 Absatz 4 Nummer 4 prüfen die Behörden der Zollverwaltung im Rahmen ihrer Prüfungen nach Satz 1 auch, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Steuerpflichtige den sich aus den Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten im Sinne von § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 nicht nachgekommen sind. Zur Erfüllung ihrer Mitteilungspflicht nach § 6 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 6 Absatz 4 Nummer 4 und 7 prüfen die Behörden der Zollverwaltung im Rahmen ihrer Prüfungen nach Satz 1 auch, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Kindergeldempfänger ihren Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen sind.

(2) Die Prüfung der Erfüllung steuerlicher Pflichten nach § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 obliegt den zuständigen Landesfinanzbehörden und die Prüfung der Erfüllung kindergeldrechtlicher Mitwirkungspflichten den zuständigen Familienkassen. Die Behörden der Zollverwaltung sind zur Mitwirkung an Prüfungen der Landesfinanzbehörden und der Familienkassen bei der Bundesagentur für Arbeit berechtigt. Grundsätze der Zusammenarbeit der Behörden der Zollverwaltung mit den Landesfinanzbehörden werden von den obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder im gegenseitigen Einvernehmen geregelt. Grundsätze der Zusammenarbeit der Behörden der Zollverwaltung mit den Familienkassen bei der Bundesagentur für Arbeit werden von den Behörden der Zollverwaltung und den Familienkassen bei der Bundesagentur für Arbeit im Einvernehmen mit den Fachaufsichtsbehörden geregelt.

(3) Die nach Landesrecht für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten nach diesem Gesetz zuständigen Behörden prüfen, ob

1.
der Verpflichtung zur Anzeige vom Beginn des selbstständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes (§ 14 der Gewerbeordnung) nachgekommen oder die erforderliche Reisegewerbekarte (§ 55 der Gewerbeordnung) erworben wurde,
2.
ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes Gewerbe selbstständig betrieben wird und die Eintragung in die Handwerksrolle vorliegt.

(4) Die Behörden der Zollverwaltung werden bei den Prüfungen nach Absatz 1 unterstützt von

1.
den Finanzbehörden,
2.
der Bundesagentur für Arbeit, auch in ihrer Funktion als Familienkasse,
3.
der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen,
4.
den Einzugsstellen (§ 28i des Vierten Buches Sozialgesetzbuch),
5.
den Trägern der Rentenversicherung,
6.
den Trägern der Unfallversicherung,
7.
den gemeinsamen Einrichtungen und den zugelassenen kommunalen Trägern nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch sowie der Bundesagentur für Arbeit als Verantwortliche für die zentral verwalteten IT-Verfahren nach § 50 Absatz 3 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch,
8.
den nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zuständigen Behörden,
9.
den in § 71 Abs. 1 bis 3 des Aufenthaltsgesetzes genannten Behörden,
10.
dem Bundesamt für Güterverkehr,
11.
den nach Landesrecht für die Genehmigung und Überwachung des Gelegenheitsverkehrs mit Kraftfahrzeugen nach § 46 des Personenbeförderungsgesetzes zuständigen Behörden,
12.
den nach Landesrecht für die Genehmigung und Überwachung des gewerblichen Güterkraftverkehrs zuständigen Behörden,
13.
den für den Arbeitsschutz zuständigen Landesbehörden,
14.
den Polizeivollzugsbehörden des Bundes und der Länder auf Ersuchen im Einzelfall,
15.
den nach Landesrecht für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten nach diesem Gesetz zuständigen Behörden,
16.
den nach § 14 der Gewerbeordnung für die Entgegennahme der Gewerbeanzeigen zuständigen Stellen,
17.
den nach Landesrecht für die Überprüfung der Einhaltung der Vergabe- und Tariftreuegesetze der Länder zuständigen Prüfungs- oder Kontrollstellen,
18.
den nach Landesrecht für die Entgegennahme der Anmeldung von Prostituierten nach § 3 des Prostituiertenschutzgesetzes und für die Erlaubniserteilung an Prostitutionsgewerbetreibende nach § 12 des Prostituiertenschutzgesetzes zuständigen Behörden,
19.
den nach Landesrecht für die Erlaubniserteilung nach § 34a der Gewerbeordnung zuständigen Behörden und
20.
den gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien im Sinne des § 4 Absatz 2 des Tarifvertragsgesetzes.
Die Aufgaben dieser Stellen nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt. Die Prüfungen können mit anderen Prüfungen der in diesem Absatz genannten Stellen verbunden werden; die Vorschriften über die Unterrichtung und Zusammenarbeit bleiben hiervon unberührt. Verwaltungskosten der unterstützenden Stellen werden nicht erstattet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Die Mindestlohnkommission hat über eine Anpassung der Höhe des Mindestlohns erstmals bis zum 30. Juni 2016 mit Wirkung zum 1. Januar 2017 zu beschließen. Danach hat die Mindestlohnkommission alle zwei Jahre über Anpassungen der Höhe des Mindestlohns zu beschließen.

(2) Die Mindestlohnkommission prüft im Rahmen einer Gesamtabwägung, welche Höhe des Mindestlohns geeignet ist, zu einem angemessenen Mindestschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beizutragen, faire und funktionierende Wettbewerbsbedingungen zu ermöglichen sowie Beschäftigung nicht zu gefährden. Die Mindestlohnkommission orientiert sich bei der Festsetzung des Mindestlohns nachlaufend an der Tarifentwicklung.

(3) Die Mindestlohnkommission hat ihren Beschluss schriftlich zu begründen.

(4) Die Mindestlohnkommission evaluiert laufend die Auswirkungen des Mindestlohns auf den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Wettbewerbsbedingungen und die Beschäftigung im Bezug auf bestimmte Branchen und Regionen sowie die Produktivität und stellt ihre Erkenntnisse der Bundesregierung in einem Bericht alle zwei Jahre gemeinsam mit ihrem Beschluss zur Verfügung.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

Die §§ 2 bis 6, 14, 15, 20, 22 und 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sind entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass

1.
die dort genannten Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen können, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 geben, und
2.
die nach § 5 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zur Mitwirkung Verpflichteten diese Unterlagen vorzulegen haben.
§ 6 Absatz 3 sowie die §§ 16 bis 19 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes finden entsprechende Anwendung.

Gründe

1

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist unbegründet. Die von der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) aufgeworfene Rechtsfrage, ob eine Prüfung nach § 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG) einer Außenprüfung nach §§ 193 ff. der Abgabenordnung (AO) entspricht und § 196 AO entsprechend anzuwenden ist, hat keine grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Denn sie ist durch Urteil des erkennenden Senats vom 23. Oktober 2012 VII R 41/10 (BFHE 239, 10) geklärt. Danach richtet sich die Prüfung zweifelsfrei nicht nach den Vorschriften über die Außenprüfung (§§ 193 ff. AO) oder denen über die Nachschau (§§ 210 ff. AO), sondern beruht allein auf § 2 Abs. 1 SchwarzArbG. Besondere Anforderungen an die Prüfungsanordnung stellt das Gesetz nicht. Unschädlich ist danach, dass sich die Prüfung unmittelbar an die Aushändigung der Prüfungsanordnung anschließt. Ermittlungen zur Feststellung von Schwarzarbeit wären aussichtslos, würden sie vorher angekündigt.

Die §§ 2 bis 6, 14, 15, 20, 22 und 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sind entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass

1.
die dort genannten Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen können, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 geben, und
2.
die nach § 5 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zur Mitwirkung Verpflichteten diese Unterlagen vorzulegen haben.
§ 6 Absatz 3 sowie die §§ 16 bis 19 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes finden entsprechende Anwendung.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

Die §§ 2 bis 6, 14, 15, 20, 22 und 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sind entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass

1.
die dort genannten Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen können, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 geben, und
2.
die nach § 5 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zur Mitwirkung Verpflichteten diese Unterlagen vorzulegen haben.
§ 6 Absatz 3 sowie die §§ 16 bis 19 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes finden entsprechende Anwendung.

(1) Ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 8 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch oder in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen beschäftigt, ist verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit dieser Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren. Satz 1 gilt entsprechend für einen Entleiher, dem ein Verleiher eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung in einem der in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftszweige überlässt. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigungsverhältnisse nach § 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch.

(2) Arbeitgeber im Sinne des Absatzes 1 haben die für die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen nach § 20 in Verbindung mit § 2 erforderlichen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Geltungsbereich dieses Gesetzes, mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre, bereitzuhalten. Auf Verlangen der Prüfbehörde sind die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten.

(3) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Verpflichtungen des Arbeitgebers oder eines Entleihers nach § 16 und den Absätzen 1 und 2 hinsichtlich bestimmter Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder der Wirtschaftsbereiche oder den Wirtschaftszweigen einschränken oder erweitern.

(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen, wie die Verpflichtung des Arbeitgebers, die tägliche Arbeitszeit bei ihm beschäftigter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen aufzubewahren, vereinfacht oder abgewandelt werden kann, sofern Besonderheiten der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistungen oder Besonderheiten des jeweiligen Wirtschaftsbereiches oder Wirtschaftszweiges dies erfordern.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 5. November 2010 - 10 Sa 109/10 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Erteilung von Auskünften und auf Zahlung in Anspruch. Dabei steht die Frage im Vordergrund, ob die Beklagte nach §§ 2, 3 EFZG verpflichtet ist, an ihre aus Portugal nach Deutschland vorübergehend entsandten Arbeitnehmer Entgelt für Zeiten zu entrichten, an denen die Arbeit wegen eines gesetzlichen Feiertags oder wegen unverschuldeter Erkrankung ausfällt.

2

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck müssen die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zahlen. Den Beitragseinzug regelte im Anspruchszeitraum der allgemeinverbindliche Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 in der jeweils geltenden Fassung.

3

Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung portugiesischen Rechts. Sie führt arbeitszeitlich überwiegend Rohbauarbeiten aus und nimmt mit den nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern seit 1996 am Sozialkassenverfahren teil. Hinsichtlich der hier betroffenen in den Jahren 2007 und 2008 entsandten baugewerblichen Arbeitnehmer gab die Beklagte für Oktober 2007 bis Dezember 2007 sowie für April, Mai und Oktober 2008 Monatsmeldungen gegenüber dem Kläger ab. In diesen Monatsmeldungen waren die an die einzelnen Arbeitnehmer gezahlten Bruttolöhne aufgeführt. Zugleich gab die Beklagte „Tage ohne Lohn“ an, mit denen sie die deutschen Feiertage und die Arbeitsunfähigkeitstage der Arbeitnehmer bezeichnete. Für diese „Tage ohne Lohn“ zahlte die Beklagte keine Vergütung. Im Fall der Arbeitsunfähigkeit trat die staatliche portugiesische Pflichtversicherung ein. Diese erbringt ab dem dritten Krankheitstag bzw. im Fall eines Krankenhausaufenthalts ab dem ersten Krankheitstag Leistungen an die Arbeitnehmer. Die Leistungen werden über ein Umlageverfahren finanziert, an dem sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber beteiligen.

4

Für Oktober 2007 bis Dezember 2007 sowie für April, Mai und Oktober 2008 errechnete der Kläger für die „Tage ohne Lohn“ einen Mindestbeitrag in unstreitiger Höhe von 2.519,15 Euro.

5

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Meldungen der Beklagten entsprächen nicht den tarifvertraglichen Anforderungen. Sie seien fehlerhaft, da die Beklagte allen Arbeitnehmern, die während der Entsendung arbeitsunfähig erkrankten oder deren Arbeit wegen eines Feiertags ausfalle, Lohn nach §§ 2, 3 EFZG schulde. Diese Vorschriften seien Eingriffsnormen im Sinne des im Streitzeitraum geltenden Art. 34 EGBGB.

6

Der Kläger hat beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, ihm auf dem hierfür vorgeschriebenen Formular Auskunft zu erteilen über

                 

a)    

die Höhe der monatlichen beitragspflichtigen Bruttolöhne in Euro mit der Maßgabe, dass der aus Portugal entsandte Arbeitnehmer Anspruch auf Lohnfortzahlung nach §§ 2, 3 EFZG hat, wenn die Arbeit infolge eines deutschen gesetzlichen Feiertags ausfällt oder er infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist,

                 

b)    

die Beschäftigungstage, soweit kein voller Beschäftigungsmonat,

                 

c)    

gewährte Urlaubstage und gewährte Urlaubsvergütung, soweit darauf bereits ein tariflicher Anspruch bestand,

                 

jedes einzelnen von ihr in den Monaten Oktober 2007 bis Dezember 2007 und April, Mai und Oktober 2008 in die Bundesrepublik Deutschland entsandten gewerblichen Arbeitnehmers,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.519,15 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per annum seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

7

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, sie habe den Auskunftsanspruch für den streitgegenständlichen Zeitraum durch die Angabe „Tage ohne Lohn“ erfüllt. Die §§ 2, 3 EFZG seien nicht anwendbar.

8

Das Arbeitsgericht hat dem in erster Instanz allein gestellten Auskunftsantrag entsprochen, das Landesarbeitsgericht hat diesen ebenso abgewiesen wie den im Berufungsverfahren erstmals gestellten Zahlungsantrag. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils und Verurteilung der Beklagten nach dem Zahlungsantrag.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet.

10

I. Die Klageanträge betreffen, wie der Kläger in der Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, nur solche entsandten gewerblichen Arbeitnehmer, auf die im streitigen Zeitraum portugiesisches Vertragsrecht und portugiesisches Sozialversicherungsrecht anwendbar war und die im Besitz einer Bescheinigung gemäß Art. 11 der noch bis zum 30. April 2010 geltenden VO (EWG) Nr. 574/72 (Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl. EG L 74 vom 27. März 1972 S. 1; in der konsolidierten Fassung der Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996, ABl. EG L 28 vom 30. Januar 1997 S. 1; geändert durch Verordnung (EG) Nr. 647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. April 2005, ABl. EU L 117 vom 4. Mai 2005 S. 1) waren. Soweit der Kläger Beiträge für Feiertage verlangt, bezieht sich sein Begehren, wie er ebenfalls in der Senatsverhandlung erklärt hat, ausschließlich auf etwaige Ansprüche der betreffenden Arbeitnehmer nach § 2 EFZG, nicht auf die nach portugiesischem Recht bestehenden Forderungen auf Zahlung von Feiertagslohn(vgl. Art. 259 Abs. 1 Código do Trabalho, Gesetz Nr. 99/2003 vom 27. August 2003, jetzt Art. 269 Abs. 1 Código do Trabalho, Gesetz Nr. 7/2009 vom 12. Februar 2009).

11

II. Mit diesem Inhalt ist die Klage zulässig, aber unbegründet. Der Kläger kann von der Beklagten die begehrten Auskünfte und Beiträge nicht verlangen. Die Voraussetzungen der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen (§§ 6, 18, 21, 22 VTV iVm. § 1 Abs. 3 AEntG in der bis zum 23. April 2009 geltenden Fassung) liegen nicht vor. Die Beklagte schuldet den betreffenden Arbeitnehmern für die maßgeblichen „Tage ohne Lohn“ kein Entgelt. Die §§ 2, 3 EFZG finden auf die Arbeitsverhältnisse der Beklagten mit den hier betroffenen Arbeitnehmern im Anspruchszeitraum keine Anwendung.

12

1. Die Parteien streiten nicht darüber, dass die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit portugiesischen Arbeitsrechts auf die betreffenden Arbeitsverhältnisse vorliegen. Anhaltspunkte für die Anwendbarkeit der §§ 2, 3 EFZG aufgrund einer Rechtswahl oder nach dem im Streitzeitraum geltenden Art. 30 EGBGB (vgl. jetzt Art. 8 Rom-I-VO - Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht) sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

13

2. Die Anwendbarkeit der §§ 2, 3 EFZG folgt auch nicht aus Art. 34 EGBGB (vgl. jetzt Art. 9 Rom-I-Verordnung). § 2 EFZG ist keine „Eingriffsnorm“ nach Art. 34 EGBGB. Entsprechendes gilt für § 3 EFZG, soweit die Arbeitsverhältnisse von Wanderarbeitnehmern betroffen sind, auf die deutsches Sozialversicherungsrecht nicht anwendbar ist.

14

a) Nach Art. 9 Abs. 1 Rom-I-VO, der zwar auf den Streitfall noch nicht anwendbar ist, aber zur Orientierung insoweit herangezogen werden kann, sind „Eingriffsnormen“ zwingende Vorschriften, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie auf alle in Betracht kommenden Sachverhalte angewendet werden müssen(vgl. BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 31, AP GG Art. 25 Nr. 5 = EzA GVG § 20 Nr. 5; 12. Dezember 2001 - 5 AZR 255/00 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 100, 130). Inländische Gesetze sind daher nur dann Eingriffsnormen im Sinne des Art. 34 EGBGB, wenn sie entweder ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach den deutschen Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten sollen. Nicht ausreichend ist, dass die betreffende Norm als Arbeitnehmerschutznorm einseitig zwingend (vgl. BAG 12. Dezember 2001 - 5 AZR 255/00 - zu B II 1 der Gründe, aaO; Schlachter Anm. AP EGBGB nF Art. 30 Nr. 10; BeckOK R/G/K/U/Schönbohm VO (EG) 593/2008 Art. 9 Rn. 3) und günstiger als die nach dem an sich anwendbaren ausländischen Recht einschlägige Vorschrift ist. Art. 34 EGBGB will zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts ohne Rücksicht auf ihren Schutznormcharakter und „ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anwendbare Recht” durchsetzen(ErfK/Schlachter 12. Aufl. zu Art. 9 Rom-I-VO Rn. 21; Schlachter NZA 2000, 57; Markovska RdA 2007, 352). Erforderlich ist, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden (BAG 13. November 2007 - 9 AZR 134/07 - Rn. 78, BAGE 125, 24, 42; 12. Dezember 2001 - 5 AZR 255/00 - zu B II 1 der Gründe, aaO; 3. Mai 1995 - 5 AZR 15/94 - zu III 1 a der Gründe, BAGE 80, 84, 92 f.; 29. Oktober 1992 - 2 AZR 267/92 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 71, 297, 316 f.; 24. August 1989 - 2 AZR 3/89 - zu A II 6 der Gründe, BAGE 63, 17, 30 ff.). Bei der Bestimmung einer innerstaatlichen Norm als international zwingende Eingriffsnorm ist Zurückhaltung geboten, wie sich auch aus Erwägungsgrund 37 zur Rom-I-VO ergibt, nach der der Begriff „Eingriffsnormen“ eng ausgelegt werden soll (vgl. Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski ua. Internationales Vertragsrecht 2. Aufl. Art. 9 VO (EG) 593/2008 Rn. 6).

15

b) Nach diesen Maßgaben sind § 2 und § 3 EFZG nicht als Eingriffsnormen auf den Streitfall anwendbar.

16

aa) Die Vorschrift des § 2 Abs. 1 EFZG regelt die Pflicht des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen. Sie sichert dem Arbeitnehmer für die Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, die Fortzahlung der Vergütung. Nach § 9 Abs. 1 ArbZG dürfen Arbeitnehmer an gesetzlichen Feiertagen nicht beschäftigt werden. Aus § 275 Abs. 1 BGB folgt, dass der Arbeitnehmer an gesetzlichen Feiertagen wegen Unmöglichkeit von seiner vertraglichen Leistungspflicht befreit ist. Der Arbeitgeber müsste bei Anwendung der allgemeinen schuldrechtlichen Regeln nach § 326 Abs. 1 BGB keine Arbeitsvergütung zahlen. Dem hilft § 2 Abs. 1 EFZG durch die Pflicht zur Entgeltfortzahlung ab. Die Vorschrift ist unmittelbar darauf gerichtet, dem Arbeitnehmer einen Vergütungsanspruch zu verschaffen, den er nach seinem Vertrag nicht hätte. Sie regelt das Austauschverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber.

17

bb) Das im Zusammenhang mit gesetzlichen Feiertagen offenkundige öffentliche Interesse, das auch verfassungsrechtlichen Schutz genießt (BVerfG 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07, 1 BvR 2858/07 - BVerfGE 125, 39), wird nicht durch § 2 Abs. 1 EFZG, sondern durch das Feiertagsrecht geschützt. Dieses Interesse gebietet, die Erwerbsarbeit an Feiertagen grundsätzlich ruhen zu lassen. Geschützt ist damit der allgemein wahrnehmbare Charakter des Feiertags als eines Tags der im Grundsatz verbindlichen (vgl. § 10 ArbZG) Arbeitsruhe. Dieser Schutzzweck wird durch § 2 Abs. 1 EFZG nur mittelbar unterstützt. Wahrnehmbare Arbeitsruhe würde auch dann herrschen, wenn Arbeitnehmer - wie es für Selbstständige ohnehin weitgehend der Fall ist - an Feiertagen kein Geld verdienen könnten. § 2 Abs. 1 EFZG erleichtert den Arbeitnehmern die Einhaltung der Arbeitsruhe und weist das Vergütungsrisiko einer Vertragspartei, nämlich dem Arbeitgeber zu, ist aber nicht selbst Voraussetzung der im öffentlichen Interesse liegenden Arbeitsruhe an Feiertagen.

18

cc) Die Vorschrift des § 3 EFZG ist dann als Eingriffsnorm im Sinne des Art. 34 EGBGB anwendbar, wenn auf die betreffenden Arbeitsverhältnisse deutsches Sozialversicherungsrecht Anwendung findet und damit ein hinreichender Inlandsbezug besteht. Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt.

19

dd) Auch § 3 EFZG sichert dem Arbeitnehmer, der nach allgemeinen Regeln bei Arbeitsunfähigkeit zur Arbeitsleistung nicht verpflichtet ist(§ 275 Abs. 1 BGB), jedoch nach § 326 Abs. 1 BGB keinen Anspruch auf die Gegenleistung hätte, einen Vergütungsanspruch. Insofern dient die Vorschrift dem Ausgleich der Interessen der Parteien eines privatrechtlichen Vertrags.

20

ee) Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Dezember 2001 (- 5 AZR 255/00 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 100, 130) kann es sich bei § 3 EFZG dennoch um eine Eingriffsnorm im Sinne des Art. 34 EGBGB handeln. Das öffentliche Interesse an der in § 3 EFZG normierten Entgeltfortzahlungspflicht hat der Fünfte Senat damit begründet, dass die Pflicht des Arbeitgebers ganz wesentlich der Entlastung der gesetzlichen Krankenkassen und damit mittelbar aller Beitragszahler dient. Deren Entlastung liegt im gesamtgesellschaftlichen Interesse und rechtfertigt es, § 3 EFZG als Eingriffsnorm einzuordnen, wenn für die betreffenden Arbeitnehmer deutsches Sozialversicherungsrecht gilt.

21

ff) In Fällen, in denen die Arbeitnehmer nicht dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegen, kann diese Erwägung nicht durchgreifen. Die Geltung des § 3 EFZG würde hier den Arbeitnehmern einen Anspruch verschaffen, dadurch den Arbeitgeber belasten und zu einer Entlastung allenfalls bei der ausländischen Sozialversicherung führen. § 3 EFZG hat damit in diesen Fällen keinen Bezug zum gesamtgesellschaftlichen öffentlichen Interesse in Deutschland.

22

c) Auch § 7 AEntG aF(jetzt § 2 AEntG) benennt die §§ 2, 3 EFZG nicht als Eingriffsnormen. Die Vorschrift legt in Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie) fest, welche Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber und seinen im Inland beschäftigten Arbeitnehmern zwingend Anwendung finden. Sie ordnet die international zwingende Geltung der betreffenden deutschen Normen an. Unter den in § 2 AEntG ausdrücklich erwähnten Regelungen befinden sich auch diejenigen Vorschriften, die nach allgemeiner Auffassung als Eingriffsnormen im Sinne des Art. 34 EGBGB anzusehen sind, etwa die Vorschriften über Arbeitssicherheit, Gesundheitsschutz, Hygiene, Schutzmaßnahmen für Schwangere und Wöchnerinnen (vgl. § 2 Nr. 5, 6 AEntG). Hätte der Gesetzgeber auch die hier betroffenen Normen über die Entgeltfortzahlung in jedem Fall als Eingriffsnormen angesehen, so hätte es nahe gelegen, sie in den Katalog des § 2 AEntG aufzunehmen(vgl. HK-ArbR/Mayer 2. Aufl. § 2 AEntG Rn. 1).

23

3. Europarechtliche Vorschriften führen zu keinem anderen Ergebnis.

24

a) Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 iVm. Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO (EG) Nr. 883/2004 (Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, konkretisiert durch die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009), unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausübt, grundsätzlich allen Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats, die Leistungen bei Krankheit als Zweig der sozialen Sicherheit einschließlich der Verpflichtungen von Arbeitgebern betreffen. Danach würde § 3 EFZG auch für die Arbeitnehmer der Beklagten gelten. Indes besteht nach Art. 12 Abs. 1 der VO(EG) Nr. 883/2004 eine Ausnahme: Eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24 Monate nicht überschreitet und diese Person nicht eine andere Person ablöst. Die Parteien haben diesen Ausnahmetatbestand dem Rechtsstreit in tatsächlicher Hinsicht übereinstimmend zugrunde gelegt (siehe oben zu I); denn die entsandten Arbeitnehmer unterliegen unstreitig dem portugiesischen Sozialversicherungsrecht, sodass eine Anwendung des EFZG auf der Grundlage von Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO (EG) Nr. 883/2004 nicht in Betracht kommt.

25

b) Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2008 (- VI ZR 105/07 - Rn. 16, BGHZ 177, 237) folgt nichts anderes. Sie besagt, dass die Anwendung der Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971, die in ihren Artikeln 4, 13 und 14 den genannten Vorschriften der VO (EG) Nr. 883/2004 weitgehend entsprechende Regelungen enthielt, regelmäßig nicht zum Verlust von Leistungsansprüchen führen darf, die nach dem nationalen Recht eines der Mitgliedstaaten ohne Rückgriff auf die Gemeinschaftsvorschriften bereits erworben worden sind. Nach deutschem Recht war ein Anspruch, dessen Verlust zu vermeiden gewesen wäre, nicht entstanden. Die nach portugiesischem Recht entstandenen Ansprüche auf Feiertagsvergütung und Entgeltfortzahlung wegen Arbeitsunfähigkeit bleiben unberührt.

26

c) Die Voraussetzungen einer Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV liegen nicht vor. Der Streitfall betrifft schon nicht die Auslegung von Art. 12 der VO(EG) Nr. 883/2004. Vielmehr ist die genannte Ausnahmevoraussetzung dem Rechtsstreit von den Parteien in tatsächlicher Hinsicht übereinstimmend zugrunde gelegt worden.

27

III. Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

        

    Mikosch    

        

    Mestwerdt    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

        

        

    Thiel    

        

    Trümner    

                 

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, der eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen im Anwendungsbereich dieses Gesetzes beschäftigt, ist verpflichtet, vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung eine schriftliche Anmeldung in deutscher Sprache bei der zuständigen Behörde der Zollverwaltung nach Absatz 6 vorzulegen, die die für die Prüfung wesentlichen Angaben enthält. Wesentlich sind die Angaben über

1.
den Familiennamen, den Vornamen und das Geburtsdatum der von ihm im Geltungsbereich dieses Gesetzes beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
2.
den Beginn und die voraussichtliche Dauer der Beschäftigung,
3.
den Ort der Beschäftigung,
4.
den Ort im Inland, an dem die nach § 17 erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden,
5.
den Familiennamen, den Vornamen, das Geburtsdatum und die Anschrift in Deutschland der oder des verantwortlich Handelnden und
6.
den Familiennamen, den Vornamen und die Anschrift in Deutschland einer oder eines Zustellungsbevollmächtigten, soweit diese oder dieser nicht mit der oder dem in Nummer 5 genannten verantwortlich Handelnden identisch ist.
Änderungen bezüglich dieser Angaben hat der Arbeitgeber im Sinne des Satzes 1 unverzüglich zu melden.

(2) Der Arbeitgeber hat der Anmeldung eine Versicherung beizufügen, dass er die Verpflichtungen nach § 20 einhält.

(3) Überlässt ein Verleiher mit Sitz im Ausland eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einem Entleiher, hat der Entleiher in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung der zuständigen Behörde der Zollverwaltung eine schriftliche Anmeldung in deutscher Sprache mit folgenden Angaben zuzuleiten:

1.
den Familiennamen, den Vornamen und das Geburtsdatum der überlassenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
2.
den Beginn und die Dauer der Überlassung,
3.
den Ort der Beschäftigung,
4.
den Ort im Inland, an dem die nach § 17 erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden,
5.
den Familiennamen, den Vornamen und die Anschrift in Deutschland einer oder eines Zustellungsbevollmächtigten des Verleihers,
6.
den Familiennamen, den Vornamen oder die Firma sowie die Anschrift des Verleihers.
Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Der Entleiher hat der Anmeldung eine Versicherung des Verleihers beizufügen, dass dieser die Verpflichtungen nach § 20 einhält.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen,

1.
dass, auf welche Weise und unter welchen technischen und organisatorischen Voraussetzungen eine Anmeldung, eine Änderungsmeldung und die Versicherung abweichend von Absatz 1 Satz 1 und 3, Absatz 2 und 3 Satz 1 und 2 und Absatz 4 elektronisch übermittelt werden kann,
2.
unter welchen Voraussetzungen eine Änderungsmeldung ausnahmsweise entfallen kann, und
3.
wie das Meldeverfahren vereinfacht oder abgewandelt werden kann, sofern die entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Rahmen einer regelmäßig wiederkehrenden Werk- oder Dienstleistung eingesetzt werden oder sonstige Besonderheiten der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistungen dies erfordern.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die zuständige Behörde nach Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 Satz 1 bestimmen.

(1) Ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 8 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch oder in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen beschäftigt, ist verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit dieser Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren. Satz 1 gilt entsprechend für einen Entleiher, dem ein Verleiher eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung in einem der in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftszweige überlässt. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigungsverhältnisse nach § 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch.

(2) Arbeitgeber im Sinne des Absatzes 1 haben die für die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen nach § 20 in Verbindung mit § 2 erforderlichen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Geltungsbereich dieses Gesetzes, mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre, bereitzuhalten. Auf Verlangen der Prüfbehörde sind die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten.

(3) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Verpflichtungen des Arbeitgebers oder eines Entleihers nach § 16 und den Absätzen 1 und 2 hinsichtlich bestimmter Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder der Wirtschaftsbereiche oder den Wirtschaftszweigen einschränken oder erweitern.

(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen, wie die Verpflichtung des Arbeitgebers, die tägliche Arbeitszeit bei ihm beschäftigter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen aufzubewahren, vereinfacht oder abgewandelt werden kann, sofern Besonderheiten der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistungen oder Besonderheiten des jeweiligen Wirtschaftsbereiches oder Wirtschaftszweiges dies erfordern.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Dieses Gesetz gilt für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Praktikantinnen und Praktikanten im Sinne des § 26 des Berufsbildungsgesetzes gelten als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, es sei denn, dass sie

1.
ein Praktikum verpflichtend auf Grund einer schulrechtlichen Bestimmung, einer Ausbildungsordnung, einer hochschulrechtlichen Bestimmung oder im Rahmen einer Ausbildung an einer gesetzlich geregelten Berufsakademie leisten,
2.
ein Praktikum von bis zu drei Monaten zur Orientierung für eine Berufsausbildung oder für die Aufnahme eines Studiums leisten,
3.
ein Praktikum von bis zu drei Monaten begleitend zu einer Berufs- oder Hochschulausbildung leisten, wenn nicht zuvor ein solches Praktikumsverhältnis mit demselben Ausbildenden bestanden hat, oder
4.
an einer Einstiegsqualifizierung nach § 54a des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder an einer Berufsausbildungsvorbereitung nach §§ 68 bis 70 des Berufsbildungsgesetzes teilnehmen.
Praktikantin oder Praktikant ist unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes oder um eine damit vergleichbare praktische Ausbildung handelt.

(2) Personen im Sinne von § 2 Absatz 1 und 2 des Jugendarbeitsschutzgesetzes ohne abgeschlossene Berufsausbildung gelten nicht als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes.

(3) Von diesem Gesetz nicht geregelt wird die Vergütung von zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sowie ehrenamtlich Tätigen.

(4) Für Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die unmittelbar vor Beginn der Beschäftigung langzeitarbeitslos im Sinne des § 18 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch waren, gilt der Mindestlohn in den ersten sechs Monaten der Beschäftigung nicht. Die Bundesregierung hat den gesetzgebenden Körperschaften zum 1. Juni 2016 darüber zu berichten, inwieweit die Regelung nach Satz 1 die Wiedereingliederung von Langzeitarbeitslosen in den Arbeitsmarkt gefördert hat, und eine Einschätzung darüber abzugeben, ob diese Regelung fortbestehen soll.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.

(2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.

(3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 7. Dezember 2016 - 1 Sa 234/16 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 7. Dezember 2016 - 1 Sa 234/16 - insoweit aufgehoben, als es die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 11. März 2016 - 9 Ca 4390/15 - zurückgewiesen hat.

3. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 11. März 2016 - 9 Ca 4390/15 - abgeändert, soweit es der Klage stattgegeben hat und die Klage insgesamt abgewiesen.

4. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Zahlung von Sonn- und Feiertagszuschlägen.

2

Die Klägerin ist seit dem 7. April 2011 in einem von der Beklagten betriebenen Seniorenheim in Teilzeit beschäftigt. Arbeitsvertraglich haben die Parteien einen Bruttostundenlohn von 6,60 Euro und die Fälligkeit des Entgelts „am letzten des Monats“ vereinbart. Außerdem erhielt die Klägerin - wie andere Beschäftigte - von November 2011 bis Oktober 2014 für Sonn- und Feiertagsarbeit einen Zuschlag von 2,00 Euro brutto pro Stunde. Seit Januar 2015 zahlt die Beklagte der Klägerin monatlich einen Bruttolohn, der jedenfalls dem Produkt der gearbeiteten Stunden mit 8,50 Euro brutto entspricht.

3

Im Zeitraum Juni 2015 bis Januar 2016 arbeitete die Klägerin an insgesamt 19 Sonn- oder Feiertagen jeweils 7,6 Stunden. Einen zusätzlichen Zuschlag erhielt sie hierfür - wie schon in den Vormonaten - nicht.

4

Für 129,2 Stunden Arbeit an Sonn- und Feiertagen in den Monaten Januar bis Mai 2015 hat das Arbeitsgericht Leipzig in einem Vorprozess der Klägerin rechtskräftig Zuschläge iHv. 12,92 Euro brutto zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen.

5

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin - nach Klageerweiterung - für die Monate Juni 2015 bis Januar 2016 für insgesamt 144,4 Stunden Arbeit an Sonn- oder Feiertagen einen Zuschlag von 2,00 Euro brutto je Stunde verlangt. Dieser sei aufgrund betrieblicher Übung geschuldet und dürfe nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn angerechnet werden. Zudem habe die Beklagte mit dem Gezahlten nicht den Anspruch auf Sonn- und Feiertagszuschläge erfüllen wollen.

6

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an sie 288,80 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit von Klage und Klageerweiterung zu zahlen.

7

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Klägerin erhalte seit Januar 2015 den gesetzlichen Mindestlohn. Mit dessen Zahlung sei auch der Anspruch auf Sonn- und Feiertagszuschläge erfüllt.

8

Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und der Klägerin - unter Klageabweisung im Übrigen - insgesamt 14,44 Euro brutto nebst Zinsen als Sonn- und Feiertagszuschlag zugesprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht für beide Parteien zugelassenen Revision hält die Klägerin an ihrem weitergehenden Klageantrag fest, während die Beklagte die vollständige Klageabweisung begehrt.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Klägerin ist unbegründet, die Revision der Beklagten begründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend die Berufung der Klägerin gegen das die Klage teilweise abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen, jedoch zu Unrecht der Anschlussberufung der Beklagten nicht entsprochen. Die Klage ist insgesamt unbegründet.

10

I. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Sie hat zwar Anspruch auf Sonn- und Feiertagszuschläge für die in den Monaten Juni 2015 bis Januar 2016 geleistete Sonn- und Feiertagsarbeit. Doch ist dieser durch Erfüllung erloschen, § 362 Abs. 1 BGB.

11

1. Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB(seit 1. April 2017: § 611a Abs. 2 BGB) dem Arbeitnehmer zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Arbeitsvertraglich hat die Klägerin Anspruch auf einen Bruttostundenlohn von 6,60 Euro sowie aufgrund einer von der Beklagten nicht mehr in Abrede gestellten betrieblichen Übung Anspruch auf einen Zuschlag für Arbeit an Sonn- und Feiertagen iHv. 2,00 Euro brutto je Arbeitsstunde. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin im Streitzeitraum Juni 2015 bis Januar 2016 insgesamt 144,4 Stunden Sonn- oder Feiertagsarbeit geleistet. Dafür besteht - neben dem vereinbarten Brutto- stundenlohn - ein Anspruch auf Zahlung von Zuschlägen iHv. insgesamt 288,80 Euro brutto.

12

2. Neben diesen arbeitsvertraglichen und auf betrieblicher Übung beruhenden Ansprüchen hat die Klägerin nach § 1 Abs. 1 und Abs. 2 MiLoG für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde Anspruch auf den Mindestlohn von - im Streitzeitraum - 8,50 Euro brutto. Dieser gesetzliche Anspruch tritt eigenständig neben den arbeits- oder tarifvertraglichen Entgeltanspruch; wird der gesetzliche Mindestlohn unterschritten, führt § 3 MiLoG zu einen Differenzanspruch(BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 22 mwN, BAGE 155, 202, seither st. Rspr., zuletzt BAG 8. November 2017 - 5 AZR 692/16 - Rn. 12). Dementsprechend hat die Beklagte ab Januar 2015 die Vergütung der Klägerin „aufgestockt“ und unstreitig für jede geleistete Arbeitsstunde 8,50 Euro brutto gezahlt.

13

3. Mit dem geleisteten Entgelt hat die Beklagte nicht nur den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Mindestlohn, sondern auch die vertraglichen Vergütungsansprüche - Stundenlohn von 6,60 Euro brutto und Zuschlag für Sonn- und Feiertagsarbeit von 2,00 Euro brutto je Stunde - erfüllt.

14

a) Der Arbeitgeber erfüllt einen Bruttoentgeltanspruch, wenn er den sich daraus ergebenden Auszahlungsbetrag („Nettoverdienst“) an den Arbeitnehmer zahlt sowie die darauf anfallende Einkommensteuer, deren Schuldner der Arbeitnehmer ist (§ 38 Abs. 2 EStG), und den Arbeitnehmeranteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (§ 28g SGB IV) an die zuständigen Stellen abführt (vgl. BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 273/16 - Rn. 14, BAGE 157, 341). Gemäß § 362 Abs. 1 BGB tritt nach der Theorie der realen Leistungsbewirkung die Erfüllungswirkung als objektive Folge der Leistungsbewirkung ein(BAG 6. Dezember 2017 - 5 AZR 864/16 - Rn. 19; BGH 21. November 2013 - IX ZR 52/13 - Rn. 21, jeweils mwN). Die Erfüllungswirkung ist kraft Gesetzes objektive Tatbestandsfolge der Leistung. Ein zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal ist grundsätzlich nicht erforderlich (MüKoBGB/Fetzer 7. Aufl. § 362 BGB Rn. 7 mwN). Kann die Leistung des Schuldners einem bestimmten Schuldverhältnis, dh. einer bestimmten Leistungspflicht, zugeordnet werden oder reicht sie zur Tilgung aller Verbindlichkeiten aus mehreren Schuldverhältnissen (im engeren Sinne) aus, bedarf es zum Erlöschen der Forderungen keiner Tilgungsbestimmung (BAG 6. Dezember 2017 - 5 AZR 864/16 - Rn. 19; BGH 17. Juli 2007 - X ZR 31/06 - zu II 2 a der Gründe; MüKoBGB/Fetzer 7. Aufl. § 362 BGB Rn. 9, jeweils mwN). Nur wenn das vom Schuldner Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus mehreren Schuldverhältnissen ausreicht, wird diejenige Schuld getilgt, die er bestimmt (§ 366 Abs. 1 BGB) oder die sich aus der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge (§ 366 Abs. 2 BGB) ergibt. Durch eine sog. negative Tilgungsbestimmung kann der Schuldner die durch die Leistungsbewirkung an sich eintretende Erfüllungswirkung ausschließen (vgl. BGH 3. Dezember 1990 - II ZR 215/89 - zu III der Gründe; MüKoBGB/Fetzer 7. Aufl. § 362 BGB Rn. 10; Palandt/Grüneberg 76. Aufl. § 362 BGB Rn. 1, jeweils mwN).

15

b) Hiernach hat die Beklagte durch ihre geleisteten Zahlungen alle Entgeltansprüche der Klägerin im Streitzeitraum erfüllt.

16

aa) Mindestlohnwirksam, dh. geeignet den Mindestlohnanspruch zu erfüllen, sind alle im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen mit Ausnahme der Zahlungen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung (zB § 6 Abs. 5 ArbZG)beruhen (st. Rspr. seit BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 32, BAGE 155, 202; zuletzt BAG 6. Dezember 2017 - 5 AZR 864/16 - Rn. 26 mwN; zum Streitstand zwischen „Entgelttheorie“ und „Normalleistungstheorie“ im Schrifttum sh. nur Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 106 ff.; MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 22 f., jeweils mwN). Dies beruht darauf, dass der Mindestlohn nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG „je Zeitstunde“ festgesetzt ist und das Gesetz den Anspruch nicht von der zeitlichen Lage der Arbeit oder den mit der Arbeitsleistung verbundenen Umständen oder Erfolgen abhängig macht. Entgegen der Auffassung der Klägerin gebietet die Entstehungsgeschichte des Mindestlohngesetzes kein anderes Verständnis. Der Begriff der „Normalleistung“ hat keinen Eingang in den Wortlaut des Mindestlohngesetzes gefunden (im Einzelnen: BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 374/16 - Rn. 21, BAGE 157, 356; zust. Greiner Anm. AP MiLoG § 1 Nr. 3).

17

bb) Danach sind Zuschläge für Arbeit an Sonn- und Feiertagen mindestlohnwirksam. Sie sind im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachtes Arbeitsentgelt und werden gerade für die tatsächliche Arbeitsleistung gewährt. Einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung unterliegen Sonn- und Feiertagszuschläge nicht. Anders als für während der Nachtzeit geleistete Arbeitsstunden begründet das Arbeitszeitgesetz keine besonderen Zahlungspflichten des Arbeitgebers für Arbeit an Sonn- und Feiertagen. Neben einer Mindestzahl beschäftigungsfreier Sonntage (§ 11 Abs. 1 ArbZG) sieht § 11 Abs. 3 ArbZG als Ausgleich für Sonn- und Feiertagsarbeit lediglich Ersatzruhetage vor.

18

cc) Zur Herbeiführung der Erfüllungswirkung der erbrachten Zahlungen bedurfte es keiner Leistungsbestimmung der Beklagten. Zwar war die Beklagte der Klägerin aus mehreren Schuldverhältnissen im engeren Sinne (zur Begrifflichkeit sh. nur MüKoBGB/Fetzer 7. Aufl. Vor § 362 BGB Rn. 1) verpflichtet, nämlich den sich aus Arbeitsvertrag, betrieblicher Übung und dem Mindestlohngesetz ergebenden Forderungen. Doch war in der Abrechnungsperiode Kalendermonat, die für vertragliche Ansprüche nach der vereinbarten Fälligkeitsabrede maßgeblich ist und sich für den Mindestlohnanspruch aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MiLoG ergibt(vgl. dazu BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 25 mwN, BAGE 155, 202), die Summe des vertraglich geschuldeten Stundenlohns von 6,60 Euro und der Sonn- und Feiertagszuschläge von 2,00 Euro je geleisteter Stunde im Streitzeitraum stets niedriger als der von der Beklagten geleistete gesetzliche Mindestlohn. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass das von der Beklagten Gezahlte jedenfalls rechnerisch geeignet ist, den vertraglichen Entgeltanspruch der Klägerin vollständig zu erfüllen. Dementsprechend hat die Klägerin nicht vorgebracht, bei Multiplikation der in den streitgegenständlichen Monaten zu vergütenden Stunden mit 6,60 Euro brutto zuzüglich der angefallenen Sonn- und Feiertagszuschläge ergebe sich ein höherer Betrag als derjenige, der von der Beklagten gezahlt worden ist. Ebenso wenig hat die Klägerin geltend gemacht, bei Berücksichtigung der Steuerfreiheit von Sonn- und Feiertagszuschlägen nach § 3b EStG würden sich höhere Nettoauszahlungen als die ergeben, die die Beklagte geleistet bzw. nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entsprechend den der Klägerin erteilten Neuabrechnungen nachgezahlt hat. Einer ausdrücklich auf Sonn- und Feiertagszuschläge gerichteten Tilgungsbestimmung bedurfte es deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin nicht.

19

dd) Tritt die Erfüllungswirkung als objektive Folge der Leistungsbewirkung ein (oben Rn. 14), kommt es auf subjektive Vorstellungen des Schuldners grundsätzlich nicht an. Deshalb ist es entgegen der Auffassung der Klägerin unerheblich, ob die Beklagte zum jeweiligen Zeitpunkt der Zahlung des Entgelts für die Monate Juni 2015 bis Januar 2016 noch in ihrem Rechtsirrtum über das Bestehen einer betrieblichen Übung auf Sonn- und Feiertagszuschläge verhaftet war oder aufgrund des von der Klägerin am 24. Februar 2015 anhängig gemachten Vorprozesses mit einem entsprechenden Anspruch der Klägerin rechnete und diesen durch „Anrechnung“ miterfüllen wollte. Maßgeblich ist allein, dass eine entsprechende Verbindlichkeit objektiv bestand und die Leistung der Beklagten alle für den jeweiligen Monat bestehenden Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis als Schuldverhältnis im weiteren Sinne abgedeckt hat.

20

c) Die Beklagte hat entgegen der Auffassung der Klägerin in den erteilten Abrechnungen keine negative Leistungsbestimmung getroffen.

21

aa) Der Arbeitgeber ist nach § 108 Abs. 1 GewO verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei Zahlung des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen. Darin kann er grundsätzlich auch eine - positive oder negative - Tilgungsbestimmung treffen (HK-MiLoG/Düwell 2. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 64). Dies setzt allerdings voraus, dass der Arbeitnehmer spätestens „bei der Leistung“ tatsächlich eine Abrechnung erhalten hat. Denn eine nachträgliche Tilgungsbestimmung ist unwirksam, wenn sie nicht ausdrücklich oder konkludent vorbehalten war (BAG 6. Dezember 2017 - 5 AZR 864/16 - Rn. 19; 16. Juli 2013 - 9 AZR 914/11 - Rn. 18; BGH 26. März 2009 - I ZR 44/06 - Rn. 46).

22

bb) Vorliegend ergibt sich weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch aus dem Sachvortrag der Klägerin, für welche Monate sie erstmals wann eine Lohnabrechnung mit welchem Inhalt erhalten hat. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, sie habe jeweils spätestens zum Zeitpunkt der Gutschrift des Entgelts auf ihrem Bankkonto eine Abrechnung nach dem Muster der unter dem 29. Oktober 2015 erteilten erhalten, liegt keine negative Tilgungsbestimmung vor. Die in der Abrechnung enthaltene Bezeichnung der Leistung als „Aushilfslohn/-gehalt“ lässt nur deren Zuordnung zum Arbeitsverhältnis als Schuldverhältnis im weiteren Sinne zu. Die Bezeichnung spezifiziert aber nicht einzelne Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, schließt solche insbesondere nicht aus und ist deshalb ungeeignet, eine negative Tilgungsbestimmung zu treffen. Die Klägerin, die zu Beginn des Streitzeitraums bereits einen Vorprozess anhängig gemacht hatte, in dem sie sich eines Anspruchs auf Sonn- und Feiertagszuschläge aufgrund betrieblicher Übung berühmte, durfte nicht annehmen, die Beklagte wolle mit der weiten Bezeichnung der Entgeltzahlungen als „Aushilfslohn/-gehalt“ die Tilgung des möglicherweise objektiv bestehenden Anspruchs der Klägerin auf Sonn- und Feiertagszuschläge ausschließen, zumal alle Schuldverhältnisse der Parteien im engeren Sinne auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruhen (vgl. zur Auslegung einer Tilgungsbestimmung auch BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 777/12 - Rn. 22 f.).

23

II. Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Vorinstanzen haben der Klägerin zu Unrecht 0,10 Euro brutto für jede an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeitsstunde zugesprochen. Zwar trifft es zu, dass die Klägerin arbeitsvertraglich für an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeit einen Entgeltanspruch von 8,60 Euro brutto hat, der sich aus dem „Grundlohn“ von 6,60 Euro brutto und einem Zuschlag von 2,00 Euro brutto zusammensetzt. Doch hat die Beklagte diesen Anspruch durch das in den streitgegenständlichen Monaten Geleistete vollständig erfüllt.

24

1. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn ist erfüllt, wenn die vom Arbeitgeber für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden multipliziert mit - im Streitzeitraum - 8,50 Euro brutto ergibt (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 8. November 2017 - 5 AZR 692/16 - Rn. 15). Dass dies der Fall ist, steht zwischen den Parteien außer Streit.

25

2. Die Erfüllung des vertraglichen Entgeltanspruchs bemisst sich danach, ob die vom Arbeitgeber gezahlte Bruttovergütung mindestens dem entspricht, was der Arbeitnehmer bei Eintritt der arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeit bzw. bei Fehlen einer diesbezüglichen Abrede zu dem in § 614 Satz 2 BGB bestimmten Zeitpunkt zu beanspruchen hat. Denn vor dieser Zeit kann der Arbeitnehmer Zahlung nicht verlangen, § 271 Abs. 2 BGB. Mithin kommt es für die Frage der Erfüllung des arbeitsvertraglichen Entgeltanspruchs nicht auf den von den Vorinstanzen angestellten „Stundenvergleich“, sondern darauf an, ob in der Abrechnungsperiode Kalendermonat die vom Arbeitgeber gezahlte Bruttovergütung die Summe aller arbeitsvertraglichen Entgeltbestandteile erreicht, denn nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen ist das Entgelt am letzten Tag jeden Monats fällig. Indem die Beklagte für jede Arbeitsstunde 8,50 Euro brutto zahlte, leistete sie - wie die eingereichten Lohnabrechnungen belegen - mehr, als in der jeweiligen Abrechnungsperiode Kalendermonat die Summe aus einem Stundenlohn von 6,60 Euro brutto für jede zu vergütende Stunde und zusätzlicher 2,00 Euro brutto für die an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeitsstunde ergibt. So betrug zB für August 2015 die Summe des vertraglichen Entgelts 896,32 Euro brutto (131,2 Stunden x 6,60 Euro zuzüglich 15,2 Stunden x 2,00 Euro Sonn- und Feiertagszuschlag), während die Beklagte 1.115,20 Euro brutto geleistet hat.

26

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

   Linck    

        

   Volk    

        

   Biebl    

        

        

        

   Mattausch    

        

   Rahmstorf    

                 

Die §§ 2 bis 6, 14, 15, 20, 22 und 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sind entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass

1.
die dort genannten Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen können, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 geben, und
2.
die nach § 5 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zur Mitwirkung Verpflichteten diese Unterlagen vorzulegen haben.
§ 6 Absatz 3 sowie die §§ 16 bis 19 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes finden entsprechende Anwendung.

(1) Der Arbeitgeber hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1.
der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2.
der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,
3.
bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses,
4.
der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, daß der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann,
5.
eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,
6.
die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit,
7.
die vereinbarte Arbeitszeit,
8.
die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs,
9.
die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses,
10.
ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.
Der Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen in elektronischer Form ist ausgeschlossen.

(1a) Wer einen Praktikanten einstellt, hat unverzüglich nach Abschluss des Praktikumsvertrages, spätestens vor Aufnahme der Praktikantentätigkeit, die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Praktikanten auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1.
der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2.
die mit dem Praktikum verfolgten Lern- und Ausbildungsziele,
3.
Beginn und Dauer des Praktikums,
4.
Dauer der regelmäßigen täglichen Praktikumszeit,
5.
Zahlung und Höhe der Vergütung,
6.
Dauer des Urlaubs,
7.
ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Praktikumsverhältnis anzuwenden sind.
Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(2) Hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung länger als einen Monat außerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu erbringen, so muß die Niederschrift dem Arbeitnehmer vor seiner Abreise ausgehändigt werden und folgende zusätzliche Angaben enthalten:

1.
die Dauer der im Ausland auszuübenden Tätigkeit,
2.
die Währung, in der das Arbeitsentgelt ausgezahlt wird,
3.
ein zusätzliches mit dem Auslandsaufenthalt verbundenes Arbeitsentgelt und damit verbundene zusätzliche Sachleistungen,
4.
die vereinbarten Bedingungen für die Rückkehr des Arbeitnehmers.

(3) Die Angaben nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 6 bis 9 und Absatz 2 Nr. 2 und 3 können ersetzt werden durch einen Hinweis auf die einschlägigen Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen und ähnlichen Regelungen, die für das Arbeitsverhältnis gelten. Ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 8 und 9 die jeweilige gesetzliche Regelung maßgebend, so kann hierauf verwiesen werden.

(4) Wenn dem Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt worden ist, entfällt die Verpflichtung nach den Absätzen 1 und 2, soweit der Vertrag die in den Absätzen 1 bis 3 geforderten Angaben enthält.

Die §§ 2 bis 6, 14, 15, 20, 22 und 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sind entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass

1.
die dort genannten Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen können, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 geben, und
2.
die nach § 5 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zur Mitwirkung Verpflichteten diese Unterlagen vorzulegen haben.
§ 6 Absatz 3 sowie die §§ 16 bis 19 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes finden entsprechende Anwendung.

(1) Ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 8 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch oder in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen beschäftigt, ist verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit dieser Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren. Satz 1 gilt entsprechend für einen Entleiher, dem ein Verleiher eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung in einem der in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftszweige überlässt. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigungsverhältnisse nach § 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch.

(2) Arbeitgeber im Sinne des Absatzes 1 haben die für die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen nach § 20 in Verbindung mit § 2 erforderlichen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Geltungsbereich dieses Gesetzes, mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre, bereitzuhalten. Auf Verlangen der Prüfbehörde sind die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten.

(3) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Verpflichtungen des Arbeitgebers oder eines Entleihers nach § 16 und den Absätzen 1 und 2 hinsichtlich bestimmter Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder der Wirtschaftsbereiche oder den Wirtschaftszweigen einschränken oder erweitern.

(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen, wie die Verpflichtung des Arbeitgebers, die tägliche Arbeitszeit bei ihm beschäftigter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen aufzubewahren, vereinfacht oder abgewandelt werden kann, sofern Besonderheiten der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistungen oder Besonderheiten des jeweiligen Wirtschaftsbereiches oder Wirtschaftszweiges dies erfordern.

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1.
entgegen § 15 Satz 1 in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder 3 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes eine Prüfung nicht duldet oder bei einer Prüfung nicht mitwirkt,
2.
entgegen § 15 Satz 1 in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes das Betreten eines Grundstücks oder Geschäftsraums nicht duldet,
3.
entgegen § 15 Satz 1 in Verbindung mit § 5 Absatz 5 Satz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes Daten nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig übermittelt,
4.
entgegen § 16 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 3 Satz 1 eine Anmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig vorlegt oder nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig zuleitet,
5.
entgegen § 16 Absatz 1 Satz 3, auch in Verbindung mit Absatz 3 Satz 2, eine Änderungsmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig macht,
6.
entgegen § 16 Absatz 2 oder 4 eine Versicherung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig beifügt,
7.
entgegen § 17 Absatz 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2, eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstellt oder nicht oder nicht mindestens zwei Jahre aufbewahrt,
8.
entgegen § 17 Absatz 2 eine Unterlage nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise bereithält oder
9.
entgegen § 20 das dort genannte Arbeitsentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt.

(2) Ordnungswidrig handelt, wer Werk- oder Dienstleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem er als Unternehmer einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser bei der Erfüllung dieses Auftrags

1.
entgegen § 20 das dort genannte Arbeitsentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt oder
2.
einen Nachunternehmer einsetzt oder zulässt, dass ein Nachunternehmer tätig wird, der entgegen § 20 das dort genannte Arbeitsentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt.

(3) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 9 und des Absatzes 2 mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu dreißigtausend Euro geahndet werden.

(4) Verwaltungsbehörden im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind die in § 14 genannten Behörden jeweils für ihren Geschäftsbereich.

(5) Für die Vollstreckung zugunsten der Behörden des Bundes und der bundesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts sowie für die Vollziehung des Vermögensarrestes nach § 111e der Strafprozessordnung in Verbindung mit § 46 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten durch die in § 14 genannten Behörden gilt das Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz des Bundes.

(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluss über die Kosten zu entscheiden.

(2) Wird eine Sache vom Bundesfinanzhof an das Finanzgericht zurückverwiesen, so kann diesem die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens übertragen werden.

(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.

(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.

(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.

(1) Soll gegen den Bund, ein Land, einen Gemeindeverband, eine Gemeinde, eine Körperschaft, eine Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts vollstreckt werden, so gilt für die Zwangsvollstreckung das Achte Buch der Zivilprozessordnung sinngemäß; § 150 bleibt unberührt. Vollstreckungsgericht ist das Finanzgericht.

(2) Vollstreckt wird

1.
aus rechtskräftigen und aus vorläufig vollstreckbaren gerichtlichen Entscheidungen,
2.
aus einstweiligen Anordnungen,
3.
aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen.

(3) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

(4) Für die Vollstreckung können den Beteiligten auf ihren Antrag Ausfertigungen des Urteils ohne Tatbestand und ohne Entscheidungsgründe erteilt werden, deren Zustellung in den Wirkungen der Zustellung eines vollständigen Urteils gleichsteht.

Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und, soweit die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten es nicht ausschließen, die Zivilprozessordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a sinngemäß anzuwenden; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts und des Bundesgerichtshofs der Bundesfinanzhof und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Finanzgerichtsordnung tritt; die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug sind entsprechend anzuwenden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

Tenor

1. Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

2. Damit erledigt sich zugleich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Gründe

I.

1

Die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundene Verfassungsbeschwerde richtet sich unmittelbar gegen § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 des Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz - MiLoG).

2

1. Durch Art. 1 des am 16. August 2014 in Kraft getretenen Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie (Tarifautonomiestärkungsgesetz - TarifAStG) vom 11. August 2014 (BGBl I S. 1348) wurde das Mindestlohngesetz geschaffen. Mit ihm bezweckt der Gesetzgeber unter anderem, einen Lohnunterbietungswettbewerb unter den Unternehmen auch zu Lasten der sozialen Sicherungssysteme zu vermeiden und abhängig Beschäftigte vor Niedrigstlöhnen zu schützen (vgl. BTDrucks 18/1558, S. 28).

3

Das Mindestlohngesetz sieht in § 1 vor, dass abhängig Beschäftigte ab dem 1. Januar 2015 einen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts von mindestens 8,50 € brutto je Zeitstunde haben. Nach § 20 MiLoG sind Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns zu bezahlen. § 16 MiLoG unterwirft unter Verweis auf § 2a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) bestimmte Branchen, darunter das Speditions-, Transport- und damit verbundene Logistikgewerbe, mit Sitz im Ausland einer Meldepflicht gegenüber der Zollverwaltung. Nach § 17 MiLoG unterliegen Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, die Personen geringfügig nach § 8 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) beschäftigen, sowie in den in § 2a SchwarzArbG aufgezählten Wirtschaftsbereichen Aufzeichnungspflichten über den Beginn, das Ende und die Dauer der täglichen Arbeitszeit. Die Unterlagen sind nach § 17 Abs. 2 Satz 1 MiLoG in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der Beschäftigung bereitzuhalten. Nach § 21 MiLoG sind Verstöße gegen die Pflichten aus den § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 MiLoG Ordnungswidrigkeiten, die mit Bußgeldern geahndet werden können.

4

2. Die 14 Beschwerdeführenden sind inhabergeführte Einzelunternehmen und Kapitalgesellschaften aus Österreich, Polen und Ungarn. Als Transport- und Logistikunternehmen erbringen sie Transportdienstleistungen auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in Form von grenzüberschreitendem Verkehr einschließlich Transitfahrten sowie Kabotagebeförderungen.

5

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Durch die angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes befürchten sie schwere Nachteile, davon 13 Beschwerdeführende eine Insolvenz. Die Verfassungsbeschwerde sei zulässig und insbesondere der Grundsatz der Subsidiarität gewahrt, weil gegen formelle Gesetze ein unmittelbarer Rechtsweg nicht zur Verfügung stehe und es nicht zumutbar sei, gegen die bußgeldbewehrten Vorschriften des Mindestlohngesetzes zu verstoßen, um die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Normen in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren prüfen zu lassen.

6

Die Beschwerdeführenden beantragen ergänzend, dem Europäischen Gerichtshof sechs Fragen zur Auslegung von Unionsrecht im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens vorzulegen. Im Wege der einstweiligen Anordnung seien die angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes für Transportunternehmen mit Sitz im EU-Ausland, die Transport-, Kabotage- und grenzüberschreitende Fahrten in der Bundesrepublik Deutschland erbringen, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vorläufig außer Kraft zu setzen.

II.

7

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Annahmegründe nach § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der als verletzt gerügten Grundrechte der Beschwerdeführenden angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde erweist sich als unzulässig, weil sie dem Grundsatz der Subsidiarität nicht genügt.

8

1. Der Grundsatz der Subsidiarität erfordert, dass vor Einlegung einer Verfassungsbeschwerde alle zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergriffen werden, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. BVerfGE 123, 148 <172>; 134, 242 <285 Rn. 150>; stRspr). Daher ist eine Verfassungsbeschwerde unzulässig, wenn in zumutbarer Weise Rechtsschutz durch die Anrufung der Fachgerichte erlangt werden kann. Dies ist sogar dann zu verlangen, wenn das Gesetz keinen Auslegungs-, Ermessens- oder Beurteilungsspielraum offen lässt, der es den Fachgerichten erlauben würde, die geltend gemachte Grundrechtsverletzung kraft eigener Entscheidungskompetenz zu vermeiden (vgl. BVerfGE 123, 148 <173>). Obwohl dann die fachgerichtliche Prüfung für die Beschwerdeführenden günstigstenfalls dazu führen kann, dass die ihnen nachteilige gesetzliche Regelung gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt wird, ist sie regelmäßig geboten, um zu vermeiden, dass das Bundesverfassungsgericht auf ungesicherter Tatsachen- und Rechtsgrundlage weitreichende Entscheidungen trifft (vgl. BVerfGE 123, 148 <173> m.w.N.; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, www.bverfg.de, Rn. 23). Die Pflicht zur Anrufung der Fachgerichte besteht ausnahmsweise nur dann nicht, wenn die angegriffene Regelung die Beschwerdeführenden zu Dispositionen zwingt, die später nicht mehr korrigiert werden können (vgl. BVerfGE 43, 291 <387>; 60, 360 <372>), oder wenn die Anrufung der Fachgerichte nicht zumutbar ist, etwa weil das offensichtlich sinn- und aussichtslos wäre (vgl. BVerfGE 55, 154 <157>; 65, 1 <38>; 102, 197 <208>), oder wenn ein Sachverhalt allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen aufwirft, die das Bundesverfassungsgericht letztlich zu beantworten hat, ohne dass von einer vorausgegangenen fachgerichtlichen Prüfung verbesserte Entscheidungsgrundlagen zu erwarten wären (vgl. BVerfGE 123, 148 <172 f.>). Es ist außerdem unzumutbar, vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen eine straf- oder bußgeldbewehrte Rechtsnorm zu verstoßen und sich dem Risiko einer Ahndung auszusetzen, um dann im Straf- oder Bußgeldverfahren die Verfassungswidrigkeit der Norm geltend machen zu können (vgl. BVerfGE 81, 70 <82 f.>; 97, 157 <165>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, www.bverfg.de, Rn. 23).

9

2. Nach diesen Maßstäben sind die Beschwerdeführenden gehalten, den fachgerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten.

10

a) Es ist zwar unzumutbar, zur Eröffnung des fachgerichtlichen Rechtswegs gegen die bußgeldbewehrten Pflichten aus dem Mindestlohngesetz zu verstoßen, um auf diese Weise eine Prüfung der angegriffenen Normen in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zu ermöglichen (vgl. BVerfGE 81, 70 <82 f.>; 97, 157 <165>). Der Grundsatz der Subsidiarität reicht jedoch weiter.

11

b) Hier besteht die Möglichkeit, vor den Fachgerichten auf Feststellung zu klagen, nicht zu den nach § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 MiLoG gebotenen Handlungen verpflichtet zu sein. Diese Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsweg ist weder sinn- noch aussichtslos und erweist sich auch sonst nicht als unzumutbar.

12

aa) Entsprechende negative Feststellungsklagen sind nicht von vornherein unzulässig. Es liegt nahe, dass die Fachgerichte hier ein berechtigtes rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses als gegeben ansehen. Dieses ergibt sich daraus, dass die Auslegung und Anwendung des Mindestlohngesetzes mit Blick auf das Verhältnis der Beschwerdeführenden zu ihren abhängig Beschäftigten und den staatlichen Behörden ungeklärt ist. Diese Unklarheit erwächst aus den in der Fachliteratur umstrittenen Fragen, was unter einer Beschäftigung im Inland nach § 20 MiLoG zu verstehen ist und ob die Mindestlohnpflicht für ausländische Unternehmen der Transportbranche mit Unionsrecht vereinbar ist (vgl. etwa Bissels/Falter/Evers, ArbRAktuell 2015, S. 4; Moll/Katerndahl, DB 2015, S. 555; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 1. Aufl. 2015, § 20 Rn. 15 f.; Sittard, NZA 2015, S. 78; Stommel/Valder, jurisPR-TranspR 5/2014, Anm. 4).

13

bb) Die vorherige Klärung der rechtlichen Fragen bei der Auslegung und Anwendung der in Rede stehenden Normen durch die Fachgerichte erscheint auch geboten. Fachgerichtliche Entscheidungen sind geeignet, die in der fachrechtlichen Diskussion bereits aufgeworfenen Unklarheiten bezüglich der Reichweite des Mindestlohngesetzes aufzubereiten; sie können damit auch die Bewertung des Gesetzes in verfassungs- wie unionsrechtlicher Hinsicht beeinflussen. Zwar wären die Fachgerichte mit Blick auf Art. 100 Abs. 1 GG gehindert, die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes selbst für verfassungswidrig zu erklären. Doch setzt ein zulässiger Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht zur Klärung der verfassungsrechtlichen Fragen voraus, dass das vorlegende Gericht die Anwendbarkeit und Verfassungsmäßigkeit der in Rede stehenden Norm sorgfältig geprüft hat (vgl. BVerfGE 127, 335 <355>). Es muss dabei auf naheliegende tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte eingehen (vgl. BVerfGE 86, 71 <78>) und unter Umständen auch eine verfassungskonforme Auslegung in Betracht ziehen (vgl. BVerfGE 76, 100 <105>; 86, 71 <77>; 126, 331 <355 f.>).

14

Vorliegend ist auslegungsbedürftig, wer unter den Begriff der im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 20 MiLoG fällt. Entsprechend bedarf es auch der Auslegung der angegriffenen §§ 16 und 17 MiLoG. Diese Regelungen knüpfen zwar nicht ausdrücklich an die Verpflichtung an, den Mindestlohn zu zahlen, ermöglichen aber deren Durchsetzung und Kontrolle und hängen damit untrennbar von der Mindestlohnpflicht ab. Es ist bislang auch ungeklärt, ob die Beschäftigung im Inland wie im Sozialversicherungsrecht zu verstehen ist (vgl. Bissels/Falter/Evers, ArbRAktuell 2015, S. 4 <5>), ob ausnahmslos jede, auch nur kurzfristige Tätigkeit auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland eine Inlandsbeschäftigung darstellt oder ob etwa eine bestimmte Dauer (vgl. Sittard, NZA 2015, S. 78 <82>) oder ein Bezug zu den deutschen Sozialversicherungssystemen (vgl. BAG, Urteil vom 18. April 2012 - 10 AZR 200/11 -, juris, Rn. 20 f.) und zu den Lebenshaltungskosten in Deutschland (vgl. EuGH, Urteil vom 18. September 2014, Bundesdruckerei, C-549/13, juris, Rn. 34 f.) vorauszusetzen ist. Dabei stellt sich auch die Frage, ob eine Mindestlohnpflicht bei kurzzeitigen Einsätzen in Deutschland erforderlich ist, um die mit dem Mindestlohngesetz verfolgten Ziele zu erreichen (vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2001, Mazzoleni und ISA, C-165/98, Slg. 2001, I-2189, Rn. 34, 41).

15

cc) Die Fachgerichte sind darüber hinaus aufgerufen, von den Beschwerdeführenden aufgeworfene unionsrechtliche Fragen aufzuarbeiten, soweit diese entscheidungserheblich sind, und zu prüfen, ob eine Normenkollision mit Unionsrecht besteht (vgl. BVerfGK 15, 306 <314>). So wie die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts in erster Linie den Fachgerichten obliegt, sind sie auch zur Auslegung und Anwendung des Unionsrechts berufen (vgl. BVerfGE 126, 286 <316>; 129, 78 <103>) und gehalten, erforderlichenfalls den Europäischen Gerichtshof im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) anzurufen. Auch die Auswirkungen der geklärten unionsrechtlichen Fragen auf das nationale Recht sind nicht vorrangig durch das Bundesverfassungsgericht, sondern in erster Linie durch die Fachgerichte zu klären (vgl. BVerfGE 129, 186 <202>).

16

c) Die Beschreitung des fachgerichtlichen Rechtswegs ist nicht deshalb unzumutbar, weil die Beschwerdeführenden den Eintritt schwerer Nachteile bei Fortgeltung des Mindestlohngesetzes befürchten. Hier bestehen Zweifel an einer hinreichenden Substantiierung, soweit Insolvenzrisiken der betroffenen Unternehmen behauptet, aber nicht mit Bilanzen belegt werden. Jedenfalls kann zur Vermeidung von Nachteilen vorläufiger Rechtsschutz der Fachgerichte in Anspruch genommen werden. Die Fachgerichte sind, auch wenn in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG in Betracht kommt (vgl. BVerfGE 46, 43 <51>), nicht daran gehindert, schon vor der im Hauptsacheverfahren einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird. Der vorläufige Rechtsschutz würde den Eintritt von Nachteilen während der Durchführung des Hauptsacheverfahrens verhindern (vgl. BVerfGE 86, 382 <389>).

17

d) Eine Vorabentscheidung wegen allgemeiner Bedeutung der Verfassungsbeschwerde nach dem entsprechend anwendbaren § 90 Abs. 2 Satz 2 Var. 1 BVerfGG ist nicht angezeigt, da dem Vorteil einer vorherigen Befassung der Fachgerichte im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Subsidiaritätsgrundsatzes nur verhältnismäßig geringe Belastungen der Beschwerdeführenden durch die Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsweg gegenüberstehen.

III.

18

Mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 40 Abs. 3 GOBVerfG; vgl. BVerfGE 13, 127; 102, 197 <198, 224>).

19

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Die §§ 2 bis 6, 14, 15, 20, 22 und 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sind entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass

1.
die dort genannten Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen können, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 geben, und
2.
die nach § 5 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zur Mitwirkung Verpflichteten diese Unterlagen vorzulegen haben.
§ 6 Absatz 3 sowie die §§ 16 bis 19 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes finden entsprechende Anwendung.

Gründe

1

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist unbegründet. Die von der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) aufgeworfene Rechtsfrage, ob eine Prüfung nach § 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG) einer Außenprüfung nach §§ 193 ff. der Abgabenordnung (AO) entspricht und § 196 AO entsprechend anzuwenden ist, hat keine grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Denn sie ist durch Urteil des erkennenden Senats vom 23. Oktober 2012 VII R 41/10 (BFHE 239, 10) geklärt. Danach richtet sich die Prüfung zweifelsfrei nicht nach den Vorschriften über die Außenprüfung (§§ 193 ff. AO) oder denen über die Nachschau (§§ 210 ff. AO), sondern beruht allein auf § 2 Abs. 1 SchwarzArbG. Besondere Anforderungen an die Prüfungsanordnung stellt das Gesetz nicht. Unschädlich ist danach, dass sich die Prüfung unmittelbar an die Aushändigung der Prüfungsanordnung anschließt. Ermittlungen zur Feststellung von Schwarzarbeit wären aussichtslos, würden sie vorher angekündigt.

Die §§ 2 bis 6, 14, 15, 20, 22 und 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sind entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass

1.
die dort genannten Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen können, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 geben, und
2.
die nach § 5 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zur Mitwirkung Verpflichteten diese Unterlagen vorzulegen haben.
§ 6 Absatz 3 sowie die §§ 16 bis 19 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes finden entsprechende Anwendung.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

Die §§ 2 bis 6, 14, 15, 20, 22 und 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sind entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass

1.
die dort genannten Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen können, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 geben, und
2.
die nach § 5 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zur Mitwirkung Verpflichteten diese Unterlagen vorzulegen haben.
§ 6 Absatz 3 sowie die §§ 16 bis 19 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes finden entsprechende Anwendung.

(1) Ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 8 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch oder in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen beschäftigt, ist verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit dieser Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren. Satz 1 gilt entsprechend für einen Entleiher, dem ein Verleiher eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung in einem der in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftszweige überlässt. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigungsverhältnisse nach § 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch.

(2) Arbeitgeber im Sinne des Absatzes 1 haben die für die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen nach § 20 in Verbindung mit § 2 erforderlichen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Geltungsbereich dieses Gesetzes, mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre, bereitzuhalten. Auf Verlangen der Prüfbehörde sind die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten.

(3) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Verpflichtungen des Arbeitgebers oder eines Entleihers nach § 16 und den Absätzen 1 und 2 hinsichtlich bestimmter Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder der Wirtschaftsbereiche oder den Wirtschaftszweigen einschränken oder erweitern.

(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen, wie die Verpflichtung des Arbeitgebers, die tägliche Arbeitszeit bei ihm beschäftigter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen aufzubewahren, vereinfacht oder abgewandelt werden kann, sofern Besonderheiten der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistungen oder Besonderheiten des jeweiligen Wirtschaftsbereiches oder Wirtschaftszweiges dies erfordern.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 5. November 2010 - 10 Sa 109/10 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Erteilung von Auskünften und auf Zahlung in Anspruch. Dabei steht die Frage im Vordergrund, ob die Beklagte nach §§ 2, 3 EFZG verpflichtet ist, an ihre aus Portugal nach Deutschland vorübergehend entsandten Arbeitnehmer Entgelt für Zeiten zu entrichten, an denen die Arbeit wegen eines gesetzlichen Feiertags oder wegen unverschuldeter Erkrankung ausfällt.

2

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck müssen die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zahlen. Den Beitragseinzug regelte im Anspruchszeitraum der allgemeinverbindliche Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 in der jeweils geltenden Fassung.

3

Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung portugiesischen Rechts. Sie führt arbeitszeitlich überwiegend Rohbauarbeiten aus und nimmt mit den nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern seit 1996 am Sozialkassenverfahren teil. Hinsichtlich der hier betroffenen in den Jahren 2007 und 2008 entsandten baugewerblichen Arbeitnehmer gab die Beklagte für Oktober 2007 bis Dezember 2007 sowie für April, Mai und Oktober 2008 Monatsmeldungen gegenüber dem Kläger ab. In diesen Monatsmeldungen waren die an die einzelnen Arbeitnehmer gezahlten Bruttolöhne aufgeführt. Zugleich gab die Beklagte „Tage ohne Lohn“ an, mit denen sie die deutschen Feiertage und die Arbeitsunfähigkeitstage der Arbeitnehmer bezeichnete. Für diese „Tage ohne Lohn“ zahlte die Beklagte keine Vergütung. Im Fall der Arbeitsunfähigkeit trat die staatliche portugiesische Pflichtversicherung ein. Diese erbringt ab dem dritten Krankheitstag bzw. im Fall eines Krankenhausaufenthalts ab dem ersten Krankheitstag Leistungen an die Arbeitnehmer. Die Leistungen werden über ein Umlageverfahren finanziert, an dem sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber beteiligen.

4

Für Oktober 2007 bis Dezember 2007 sowie für April, Mai und Oktober 2008 errechnete der Kläger für die „Tage ohne Lohn“ einen Mindestbeitrag in unstreitiger Höhe von 2.519,15 Euro.

5

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Meldungen der Beklagten entsprächen nicht den tarifvertraglichen Anforderungen. Sie seien fehlerhaft, da die Beklagte allen Arbeitnehmern, die während der Entsendung arbeitsunfähig erkrankten oder deren Arbeit wegen eines Feiertags ausfalle, Lohn nach §§ 2, 3 EFZG schulde. Diese Vorschriften seien Eingriffsnormen im Sinne des im Streitzeitraum geltenden Art. 34 EGBGB.

6

Der Kläger hat beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, ihm auf dem hierfür vorgeschriebenen Formular Auskunft zu erteilen über

                 

a)    

die Höhe der monatlichen beitragspflichtigen Bruttolöhne in Euro mit der Maßgabe, dass der aus Portugal entsandte Arbeitnehmer Anspruch auf Lohnfortzahlung nach §§ 2, 3 EFZG hat, wenn die Arbeit infolge eines deutschen gesetzlichen Feiertags ausfällt oder er infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist,

                 

b)    

die Beschäftigungstage, soweit kein voller Beschäftigungsmonat,

                 

c)    

gewährte Urlaubstage und gewährte Urlaubsvergütung, soweit darauf bereits ein tariflicher Anspruch bestand,

                 

jedes einzelnen von ihr in den Monaten Oktober 2007 bis Dezember 2007 und April, Mai und Oktober 2008 in die Bundesrepublik Deutschland entsandten gewerblichen Arbeitnehmers,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.519,15 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per annum seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

7

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, sie habe den Auskunftsanspruch für den streitgegenständlichen Zeitraum durch die Angabe „Tage ohne Lohn“ erfüllt. Die §§ 2, 3 EFZG seien nicht anwendbar.

8

Das Arbeitsgericht hat dem in erster Instanz allein gestellten Auskunftsantrag entsprochen, das Landesarbeitsgericht hat diesen ebenso abgewiesen wie den im Berufungsverfahren erstmals gestellten Zahlungsantrag. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils und Verurteilung der Beklagten nach dem Zahlungsantrag.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet.

10

I. Die Klageanträge betreffen, wie der Kläger in der Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, nur solche entsandten gewerblichen Arbeitnehmer, auf die im streitigen Zeitraum portugiesisches Vertragsrecht und portugiesisches Sozialversicherungsrecht anwendbar war und die im Besitz einer Bescheinigung gemäß Art. 11 der noch bis zum 30. April 2010 geltenden VO (EWG) Nr. 574/72 (Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl. EG L 74 vom 27. März 1972 S. 1; in der konsolidierten Fassung der Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996, ABl. EG L 28 vom 30. Januar 1997 S. 1; geändert durch Verordnung (EG) Nr. 647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. April 2005, ABl. EU L 117 vom 4. Mai 2005 S. 1) waren. Soweit der Kläger Beiträge für Feiertage verlangt, bezieht sich sein Begehren, wie er ebenfalls in der Senatsverhandlung erklärt hat, ausschließlich auf etwaige Ansprüche der betreffenden Arbeitnehmer nach § 2 EFZG, nicht auf die nach portugiesischem Recht bestehenden Forderungen auf Zahlung von Feiertagslohn(vgl. Art. 259 Abs. 1 Código do Trabalho, Gesetz Nr. 99/2003 vom 27. August 2003, jetzt Art. 269 Abs. 1 Código do Trabalho, Gesetz Nr. 7/2009 vom 12. Februar 2009).

11

II. Mit diesem Inhalt ist die Klage zulässig, aber unbegründet. Der Kläger kann von der Beklagten die begehrten Auskünfte und Beiträge nicht verlangen. Die Voraussetzungen der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen (§§ 6, 18, 21, 22 VTV iVm. § 1 Abs. 3 AEntG in der bis zum 23. April 2009 geltenden Fassung) liegen nicht vor. Die Beklagte schuldet den betreffenden Arbeitnehmern für die maßgeblichen „Tage ohne Lohn“ kein Entgelt. Die §§ 2, 3 EFZG finden auf die Arbeitsverhältnisse der Beklagten mit den hier betroffenen Arbeitnehmern im Anspruchszeitraum keine Anwendung.

12

1. Die Parteien streiten nicht darüber, dass die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit portugiesischen Arbeitsrechts auf die betreffenden Arbeitsverhältnisse vorliegen. Anhaltspunkte für die Anwendbarkeit der §§ 2, 3 EFZG aufgrund einer Rechtswahl oder nach dem im Streitzeitraum geltenden Art. 30 EGBGB (vgl. jetzt Art. 8 Rom-I-VO - Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht) sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

13

2. Die Anwendbarkeit der §§ 2, 3 EFZG folgt auch nicht aus Art. 34 EGBGB (vgl. jetzt Art. 9 Rom-I-Verordnung). § 2 EFZG ist keine „Eingriffsnorm“ nach Art. 34 EGBGB. Entsprechendes gilt für § 3 EFZG, soweit die Arbeitsverhältnisse von Wanderarbeitnehmern betroffen sind, auf die deutsches Sozialversicherungsrecht nicht anwendbar ist.

14

a) Nach Art. 9 Abs. 1 Rom-I-VO, der zwar auf den Streitfall noch nicht anwendbar ist, aber zur Orientierung insoweit herangezogen werden kann, sind „Eingriffsnormen“ zwingende Vorschriften, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie auf alle in Betracht kommenden Sachverhalte angewendet werden müssen(vgl. BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 31, AP GG Art. 25 Nr. 5 = EzA GVG § 20 Nr. 5; 12. Dezember 2001 - 5 AZR 255/00 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 100, 130). Inländische Gesetze sind daher nur dann Eingriffsnormen im Sinne des Art. 34 EGBGB, wenn sie entweder ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach den deutschen Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten sollen. Nicht ausreichend ist, dass die betreffende Norm als Arbeitnehmerschutznorm einseitig zwingend (vgl. BAG 12. Dezember 2001 - 5 AZR 255/00 - zu B II 1 der Gründe, aaO; Schlachter Anm. AP EGBGB nF Art. 30 Nr. 10; BeckOK R/G/K/U/Schönbohm VO (EG) 593/2008 Art. 9 Rn. 3) und günstiger als die nach dem an sich anwendbaren ausländischen Recht einschlägige Vorschrift ist. Art. 34 EGBGB will zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts ohne Rücksicht auf ihren Schutznormcharakter und „ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anwendbare Recht” durchsetzen(ErfK/Schlachter 12. Aufl. zu Art. 9 Rom-I-VO Rn. 21; Schlachter NZA 2000, 57; Markovska RdA 2007, 352). Erforderlich ist, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden (BAG 13. November 2007 - 9 AZR 134/07 - Rn. 78, BAGE 125, 24, 42; 12. Dezember 2001 - 5 AZR 255/00 - zu B II 1 der Gründe, aaO; 3. Mai 1995 - 5 AZR 15/94 - zu III 1 a der Gründe, BAGE 80, 84, 92 f.; 29. Oktober 1992 - 2 AZR 267/92 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 71, 297, 316 f.; 24. August 1989 - 2 AZR 3/89 - zu A II 6 der Gründe, BAGE 63, 17, 30 ff.). Bei der Bestimmung einer innerstaatlichen Norm als international zwingende Eingriffsnorm ist Zurückhaltung geboten, wie sich auch aus Erwägungsgrund 37 zur Rom-I-VO ergibt, nach der der Begriff „Eingriffsnormen“ eng ausgelegt werden soll (vgl. Staudinger in Ferrari/Kieninger/Mankowski ua. Internationales Vertragsrecht 2. Aufl. Art. 9 VO (EG) 593/2008 Rn. 6).

15

b) Nach diesen Maßgaben sind § 2 und § 3 EFZG nicht als Eingriffsnormen auf den Streitfall anwendbar.

16

aa) Die Vorschrift des § 2 Abs. 1 EFZG regelt die Pflicht des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen. Sie sichert dem Arbeitnehmer für die Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, die Fortzahlung der Vergütung. Nach § 9 Abs. 1 ArbZG dürfen Arbeitnehmer an gesetzlichen Feiertagen nicht beschäftigt werden. Aus § 275 Abs. 1 BGB folgt, dass der Arbeitnehmer an gesetzlichen Feiertagen wegen Unmöglichkeit von seiner vertraglichen Leistungspflicht befreit ist. Der Arbeitgeber müsste bei Anwendung der allgemeinen schuldrechtlichen Regeln nach § 326 Abs. 1 BGB keine Arbeitsvergütung zahlen. Dem hilft § 2 Abs. 1 EFZG durch die Pflicht zur Entgeltfortzahlung ab. Die Vorschrift ist unmittelbar darauf gerichtet, dem Arbeitnehmer einen Vergütungsanspruch zu verschaffen, den er nach seinem Vertrag nicht hätte. Sie regelt das Austauschverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber.

17

bb) Das im Zusammenhang mit gesetzlichen Feiertagen offenkundige öffentliche Interesse, das auch verfassungsrechtlichen Schutz genießt (BVerfG 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07, 1 BvR 2858/07 - BVerfGE 125, 39), wird nicht durch § 2 Abs. 1 EFZG, sondern durch das Feiertagsrecht geschützt. Dieses Interesse gebietet, die Erwerbsarbeit an Feiertagen grundsätzlich ruhen zu lassen. Geschützt ist damit der allgemein wahrnehmbare Charakter des Feiertags als eines Tags der im Grundsatz verbindlichen (vgl. § 10 ArbZG) Arbeitsruhe. Dieser Schutzzweck wird durch § 2 Abs. 1 EFZG nur mittelbar unterstützt. Wahrnehmbare Arbeitsruhe würde auch dann herrschen, wenn Arbeitnehmer - wie es für Selbstständige ohnehin weitgehend der Fall ist - an Feiertagen kein Geld verdienen könnten. § 2 Abs. 1 EFZG erleichtert den Arbeitnehmern die Einhaltung der Arbeitsruhe und weist das Vergütungsrisiko einer Vertragspartei, nämlich dem Arbeitgeber zu, ist aber nicht selbst Voraussetzung der im öffentlichen Interesse liegenden Arbeitsruhe an Feiertagen.

18

cc) Die Vorschrift des § 3 EFZG ist dann als Eingriffsnorm im Sinne des Art. 34 EGBGB anwendbar, wenn auf die betreffenden Arbeitsverhältnisse deutsches Sozialversicherungsrecht Anwendung findet und damit ein hinreichender Inlandsbezug besteht. Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt.

19

dd) Auch § 3 EFZG sichert dem Arbeitnehmer, der nach allgemeinen Regeln bei Arbeitsunfähigkeit zur Arbeitsleistung nicht verpflichtet ist(§ 275 Abs. 1 BGB), jedoch nach § 326 Abs. 1 BGB keinen Anspruch auf die Gegenleistung hätte, einen Vergütungsanspruch. Insofern dient die Vorschrift dem Ausgleich der Interessen der Parteien eines privatrechtlichen Vertrags.

20

ee) Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Dezember 2001 (- 5 AZR 255/00 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 100, 130) kann es sich bei § 3 EFZG dennoch um eine Eingriffsnorm im Sinne des Art. 34 EGBGB handeln. Das öffentliche Interesse an der in § 3 EFZG normierten Entgeltfortzahlungspflicht hat der Fünfte Senat damit begründet, dass die Pflicht des Arbeitgebers ganz wesentlich der Entlastung der gesetzlichen Krankenkassen und damit mittelbar aller Beitragszahler dient. Deren Entlastung liegt im gesamtgesellschaftlichen Interesse und rechtfertigt es, § 3 EFZG als Eingriffsnorm einzuordnen, wenn für die betreffenden Arbeitnehmer deutsches Sozialversicherungsrecht gilt.

21

ff) In Fällen, in denen die Arbeitnehmer nicht dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegen, kann diese Erwägung nicht durchgreifen. Die Geltung des § 3 EFZG würde hier den Arbeitnehmern einen Anspruch verschaffen, dadurch den Arbeitgeber belasten und zu einer Entlastung allenfalls bei der ausländischen Sozialversicherung führen. § 3 EFZG hat damit in diesen Fällen keinen Bezug zum gesamtgesellschaftlichen öffentlichen Interesse in Deutschland.

22

c) Auch § 7 AEntG aF(jetzt § 2 AEntG) benennt die §§ 2, 3 EFZG nicht als Eingriffsnormen. Die Vorschrift legt in Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie) fest, welche Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber und seinen im Inland beschäftigten Arbeitnehmern zwingend Anwendung finden. Sie ordnet die international zwingende Geltung der betreffenden deutschen Normen an. Unter den in § 2 AEntG ausdrücklich erwähnten Regelungen befinden sich auch diejenigen Vorschriften, die nach allgemeiner Auffassung als Eingriffsnormen im Sinne des Art. 34 EGBGB anzusehen sind, etwa die Vorschriften über Arbeitssicherheit, Gesundheitsschutz, Hygiene, Schutzmaßnahmen für Schwangere und Wöchnerinnen (vgl. § 2 Nr. 5, 6 AEntG). Hätte der Gesetzgeber auch die hier betroffenen Normen über die Entgeltfortzahlung in jedem Fall als Eingriffsnormen angesehen, so hätte es nahe gelegen, sie in den Katalog des § 2 AEntG aufzunehmen(vgl. HK-ArbR/Mayer 2. Aufl. § 2 AEntG Rn. 1).

23

3. Europarechtliche Vorschriften führen zu keinem anderen Ergebnis.

24

a) Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 iVm. Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO (EG) Nr. 883/2004 (Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, konkretisiert durch die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009), unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausübt, grundsätzlich allen Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats, die Leistungen bei Krankheit als Zweig der sozialen Sicherheit einschließlich der Verpflichtungen von Arbeitgebern betreffen. Danach würde § 3 EFZG auch für die Arbeitnehmer der Beklagten gelten. Indes besteht nach Art. 12 Abs. 1 der VO(EG) Nr. 883/2004 eine Ausnahme: Eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24 Monate nicht überschreitet und diese Person nicht eine andere Person ablöst. Die Parteien haben diesen Ausnahmetatbestand dem Rechtsstreit in tatsächlicher Hinsicht übereinstimmend zugrunde gelegt (siehe oben zu I); denn die entsandten Arbeitnehmer unterliegen unstreitig dem portugiesischen Sozialversicherungsrecht, sodass eine Anwendung des EFZG auf der Grundlage von Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO (EG) Nr. 883/2004 nicht in Betracht kommt.

25

b) Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2008 (- VI ZR 105/07 - Rn. 16, BGHZ 177, 237) folgt nichts anderes. Sie besagt, dass die Anwendung der Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971, die in ihren Artikeln 4, 13 und 14 den genannten Vorschriften der VO (EG) Nr. 883/2004 weitgehend entsprechende Regelungen enthielt, regelmäßig nicht zum Verlust von Leistungsansprüchen führen darf, die nach dem nationalen Recht eines der Mitgliedstaaten ohne Rückgriff auf die Gemeinschaftsvorschriften bereits erworben worden sind. Nach deutschem Recht war ein Anspruch, dessen Verlust zu vermeiden gewesen wäre, nicht entstanden. Die nach portugiesischem Recht entstandenen Ansprüche auf Feiertagsvergütung und Entgeltfortzahlung wegen Arbeitsunfähigkeit bleiben unberührt.

26

c) Die Voraussetzungen einer Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV liegen nicht vor. Der Streitfall betrifft schon nicht die Auslegung von Art. 12 der VO(EG) Nr. 883/2004. Vielmehr ist die genannte Ausnahmevoraussetzung dem Rechtsstreit von den Parteien in tatsächlicher Hinsicht übereinstimmend zugrunde gelegt worden.

27

III. Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

        

    Mikosch    

        

    Mestwerdt    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

        

        

    Thiel    

        

    Trümner    

                 

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, der eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen im Anwendungsbereich dieses Gesetzes beschäftigt, ist verpflichtet, vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung eine schriftliche Anmeldung in deutscher Sprache bei der zuständigen Behörde der Zollverwaltung nach Absatz 6 vorzulegen, die die für die Prüfung wesentlichen Angaben enthält. Wesentlich sind die Angaben über

1.
den Familiennamen, den Vornamen und das Geburtsdatum der von ihm im Geltungsbereich dieses Gesetzes beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
2.
den Beginn und die voraussichtliche Dauer der Beschäftigung,
3.
den Ort der Beschäftigung,
4.
den Ort im Inland, an dem die nach § 17 erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden,
5.
den Familiennamen, den Vornamen, das Geburtsdatum und die Anschrift in Deutschland der oder des verantwortlich Handelnden und
6.
den Familiennamen, den Vornamen und die Anschrift in Deutschland einer oder eines Zustellungsbevollmächtigten, soweit diese oder dieser nicht mit der oder dem in Nummer 5 genannten verantwortlich Handelnden identisch ist.
Änderungen bezüglich dieser Angaben hat der Arbeitgeber im Sinne des Satzes 1 unverzüglich zu melden.

(2) Der Arbeitgeber hat der Anmeldung eine Versicherung beizufügen, dass er die Verpflichtungen nach § 20 einhält.

(3) Überlässt ein Verleiher mit Sitz im Ausland eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einem Entleiher, hat der Entleiher in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung der zuständigen Behörde der Zollverwaltung eine schriftliche Anmeldung in deutscher Sprache mit folgenden Angaben zuzuleiten:

1.
den Familiennamen, den Vornamen und das Geburtsdatum der überlassenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
2.
den Beginn und die Dauer der Überlassung,
3.
den Ort der Beschäftigung,
4.
den Ort im Inland, an dem die nach § 17 erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden,
5.
den Familiennamen, den Vornamen und die Anschrift in Deutschland einer oder eines Zustellungsbevollmächtigten des Verleihers,
6.
den Familiennamen, den Vornamen oder die Firma sowie die Anschrift des Verleihers.
Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Der Entleiher hat der Anmeldung eine Versicherung des Verleihers beizufügen, dass dieser die Verpflichtungen nach § 20 einhält.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen,

1.
dass, auf welche Weise und unter welchen technischen und organisatorischen Voraussetzungen eine Anmeldung, eine Änderungsmeldung und die Versicherung abweichend von Absatz 1 Satz 1 und 3, Absatz 2 und 3 Satz 1 und 2 und Absatz 4 elektronisch übermittelt werden kann,
2.
unter welchen Voraussetzungen eine Änderungsmeldung ausnahmsweise entfallen kann, und
3.
wie das Meldeverfahren vereinfacht oder abgewandelt werden kann, sofern die entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Rahmen einer regelmäßig wiederkehrenden Werk- oder Dienstleistung eingesetzt werden oder sonstige Besonderheiten der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistungen dies erfordern.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die zuständige Behörde nach Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 Satz 1 bestimmen.

(1) Ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 8 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch oder in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen beschäftigt, ist verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit dieser Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren. Satz 1 gilt entsprechend für einen Entleiher, dem ein Verleiher eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung in einem der in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftszweige überlässt. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigungsverhältnisse nach § 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch.

(2) Arbeitgeber im Sinne des Absatzes 1 haben die für die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen nach § 20 in Verbindung mit § 2 erforderlichen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Geltungsbereich dieses Gesetzes, mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre, bereitzuhalten. Auf Verlangen der Prüfbehörde sind die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten.

(3) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Verpflichtungen des Arbeitgebers oder eines Entleihers nach § 16 und den Absätzen 1 und 2 hinsichtlich bestimmter Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder der Wirtschaftsbereiche oder den Wirtschaftszweigen einschränken oder erweitern.

(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen, wie die Verpflichtung des Arbeitgebers, die tägliche Arbeitszeit bei ihm beschäftigter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen aufzubewahren, vereinfacht oder abgewandelt werden kann, sofern Besonderheiten der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistungen oder Besonderheiten des jeweiligen Wirtschaftsbereiches oder Wirtschaftszweiges dies erfordern.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Dieses Gesetz gilt für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Praktikantinnen und Praktikanten im Sinne des § 26 des Berufsbildungsgesetzes gelten als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, es sei denn, dass sie

1.
ein Praktikum verpflichtend auf Grund einer schulrechtlichen Bestimmung, einer Ausbildungsordnung, einer hochschulrechtlichen Bestimmung oder im Rahmen einer Ausbildung an einer gesetzlich geregelten Berufsakademie leisten,
2.
ein Praktikum von bis zu drei Monaten zur Orientierung für eine Berufsausbildung oder für die Aufnahme eines Studiums leisten,
3.
ein Praktikum von bis zu drei Monaten begleitend zu einer Berufs- oder Hochschulausbildung leisten, wenn nicht zuvor ein solches Praktikumsverhältnis mit demselben Ausbildenden bestanden hat, oder
4.
an einer Einstiegsqualifizierung nach § 54a des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder an einer Berufsausbildungsvorbereitung nach §§ 68 bis 70 des Berufsbildungsgesetzes teilnehmen.
Praktikantin oder Praktikant ist unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes oder um eine damit vergleichbare praktische Ausbildung handelt.

(2) Personen im Sinne von § 2 Absatz 1 und 2 des Jugendarbeitsschutzgesetzes ohne abgeschlossene Berufsausbildung gelten nicht als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes.

(3) Von diesem Gesetz nicht geregelt wird die Vergütung von zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sowie ehrenamtlich Tätigen.

(4) Für Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die unmittelbar vor Beginn der Beschäftigung langzeitarbeitslos im Sinne des § 18 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch waren, gilt der Mindestlohn in den ersten sechs Monaten der Beschäftigung nicht. Die Bundesregierung hat den gesetzgebenden Körperschaften zum 1. Juni 2016 darüber zu berichten, inwieweit die Regelung nach Satz 1 die Wiedereingliederung von Langzeitarbeitslosen in den Arbeitsmarkt gefördert hat, und eine Einschätzung darüber abzugeben, ob diese Regelung fortbestehen soll.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.

(2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.

(3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 7. Dezember 2016 - 1 Sa 234/16 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 7. Dezember 2016 - 1 Sa 234/16 - insoweit aufgehoben, als es die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 11. März 2016 - 9 Ca 4390/15 - zurückgewiesen hat.

3. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 11. März 2016 - 9 Ca 4390/15 - abgeändert, soweit es der Klage stattgegeben hat und die Klage insgesamt abgewiesen.

4. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Zahlung von Sonn- und Feiertagszuschlägen.

2

Die Klägerin ist seit dem 7. April 2011 in einem von der Beklagten betriebenen Seniorenheim in Teilzeit beschäftigt. Arbeitsvertraglich haben die Parteien einen Bruttostundenlohn von 6,60 Euro und die Fälligkeit des Entgelts „am letzten des Monats“ vereinbart. Außerdem erhielt die Klägerin - wie andere Beschäftigte - von November 2011 bis Oktober 2014 für Sonn- und Feiertagsarbeit einen Zuschlag von 2,00 Euro brutto pro Stunde. Seit Januar 2015 zahlt die Beklagte der Klägerin monatlich einen Bruttolohn, der jedenfalls dem Produkt der gearbeiteten Stunden mit 8,50 Euro brutto entspricht.

3

Im Zeitraum Juni 2015 bis Januar 2016 arbeitete die Klägerin an insgesamt 19 Sonn- oder Feiertagen jeweils 7,6 Stunden. Einen zusätzlichen Zuschlag erhielt sie hierfür - wie schon in den Vormonaten - nicht.

4

Für 129,2 Stunden Arbeit an Sonn- und Feiertagen in den Monaten Januar bis Mai 2015 hat das Arbeitsgericht Leipzig in einem Vorprozess der Klägerin rechtskräftig Zuschläge iHv. 12,92 Euro brutto zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen.

5

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin - nach Klageerweiterung - für die Monate Juni 2015 bis Januar 2016 für insgesamt 144,4 Stunden Arbeit an Sonn- oder Feiertagen einen Zuschlag von 2,00 Euro brutto je Stunde verlangt. Dieser sei aufgrund betrieblicher Übung geschuldet und dürfe nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn angerechnet werden. Zudem habe die Beklagte mit dem Gezahlten nicht den Anspruch auf Sonn- und Feiertagszuschläge erfüllen wollen.

6

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an sie 288,80 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit von Klage und Klageerweiterung zu zahlen.

7

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Klägerin erhalte seit Januar 2015 den gesetzlichen Mindestlohn. Mit dessen Zahlung sei auch der Anspruch auf Sonn- und Feiertagszuschläge erfüllt.

8

Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und der Klägerin - unter Klageabweisung im Übrigen - insgesamt 14,44 Euro brutto nebst Zinsen als Sonn- und Feiertagszuschlag zugesprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht für beide Parteien zugelassenen Revision hält die Klägerin an ihrem weitergehenden Klageantrag fest, während die Beklagte die vollständige Klageabweisung begehrt.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Klägerin ist unbegründet, die Revision der Beklagten begründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend die Berufung der Klägerin gegen das die Klage teilweise abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen, jedoch zu Unrecht der Anschlussberufung der Beklagten nicht entsprochen. Die Klage ist insgesamt unbegründet.

10

I. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Sie hat zwar Anspruch auf Sonn- und Feiertagszuschläge für die in den Monaten Juni 2015 bis Januar 2016 geleistete Sonn- und Feiertagsarbeit. Doch ist dieser durch Erfüllung erloschen, § 362 Abs. 1 BGB.

11

1. Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB(seit 1. April 2017: § 611a Abs. 2 BGB) dem Arbeitnehmer zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Arbeitsvertraglich hat die Klägerin Anspruch auf einen Bruttostundenlohn von 6,60 Euro sowie aufgrund einer von der Beklagten nicht mehr in Abrede gestellten betrieblichen Übung Anspruch auf einen Zuschlag für Arbeit an Sonn- und Feiertagen iHv. 2,00 Euro brutto je Arbeitsstunde. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin im Streitzeitraum Juni 2015 bis Januar 2016 insgesamt 144,4 Stunden Sonn- oder Feiertagsarbeit geleistet. Dafür besteht - neben dem vereinbarten Brutto- stundenlohn - ein Anspruch auf Zahlung von Zuschlägen iHv. insgesamt 288,80 Euro brutto.

12

2. Neben diesen arbeitsvertraglichen und auf betrieblicher Übung beruhenden Ansprüchen hat die Klägerin nach § 1 Abs. 1 und Abs. 2 MiLoG für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde Anspruch auf den Mindestlohn von - im Streitzeitraum - 8,50 Euro brutto. Dieser gesetzliche Anspruch tritt eigenständig neben den arbeits- oder tarifvertraglichen Entgeltanspruch; wird der gesetzliche Mindestlohn unterschritten, führt § 3 MiLoG zu einen Differenzanspruch(BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 22 mwN, BAGE 155, 202, seither st. Rspr., zuletzt BAG 8. November 2017 - 5 AZR 692/16 - Rn. 12). Dementsprechend hat die Beklagte ab Januar 2015 die Vergütung der Klägerin „aufgestockt“ und unstreitig für jede geleistete Arbeitsstunde 8,50 Euro brutto gezahlt.

13

3. Mit dem geleisteten Entgelt hat die Beklagte nicht nur den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Mindestlohn, sondern auch die vertraglichen Vergütungsansprüche - Stundenlohn von 6,60 Euro brutto und Zuschlag für Sonn- und Feiertagsarbeit von 2,00 Euro brutto je Stunde - erfüllt.

14

a) Der Arbeitgeber erfüllt einen Bruttoentgeltanspruch, wenn er den sich daraus ergebenden Auszahlungsbetrag („Nettoverdienst“) an den Arbeitnehmer zahlt sowie die darauf anfallende Einkommensteuer, deren Schuldner der Arbeitnehmer ist (§ 38 Abs. 2 EStG), und den Arbeitnehmeranteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (§ 28g SGB IV) an die zuständigen Stellen abführt (vgl. BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 273/16 - Rn. 14, BAGE 157, 341). Gemäß § 362 Abs. 1 BGB tritt nach der Theorie der realen Leistungsbewirkung die Erfüllungswirkung als objektive Folge der Leistungsbewirkung ein(BAG 6. Dezember 2017 - 5 AZR 864/16 - Rn. 19; BGH 21. November 2013 - IX ZR 52/13 - Rn. 21, jeweils mwN). Die Erfüllungswirkung ist kraft Gesetzes objektive Tatbestandsfolge der Leistung. Ein zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal ist grundsätzlich nicht erforderlich (MüKoBGB/Fetzer 7. Aufl. § 362 BGB Rn. 7 mwN). Kann die Leistung des Schuldners einem bestimmten Schuldverhältnis, dh. einer bestimmten Leistungspflicht, zugeordnet werden oder reicht sie zur Tilgung aller Verbindlichkeiten aus mehreren Schuldverhältnissen (im engeren Sinne) aus, bedarf es zum Erlöschen der Forderungen keiner Tilgungsbestimmung (BAG 6. Dezember 2017 - 5 AZR 864/16 - Rn. 19; BGH 17. Juli 2007 - X ZR 31/06 - zu II 2 a der Gründe; MüKoBGB/Fetzer 7. Aufl. § 362 BGB Rn. 9, jeweils mwN). Nur wenn das vom Schuldner Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus mehreren Schuldverhältnissen ausreicht, wird diejenige Schuld getilgt, die er bestimmt (§ 366 Abs. 1 BGB) oder die sich aus der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge (§ 366 Abs. 2 BGB) ergibt. Durch eine sog. negative Tilgungsbestimmung kann der Schuldner die durch die Leistungsbewirkung an sich eintretende Erfüllungswirkung ausschließen (vgl. BGH 3. Dezember 1990 - II ZR 215/89 - zu III der Gründe; MüKoBGB/Fetzer 7. Aufl. § 362 BGB Rn. 10; Palandt/Grüneberg 76. Aufl. § 362 BGB Rn. 1, jeweils mwN).

15

b) Hiernach hat die Beklagte durch ihre geleisteten Zahlungen alle Entgeltansprüche der Klägerin im Streitzeitraum erfüllt.

16

aa) Mindestlohnwirksam, dh. geeignet den Mindestlohnanspruch zu erfüllen, sind alle im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen mit Ausnahme der Zahlungen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung (zB § 6 Abs. 5 ArbZG)beruhen (st. Rspr. seit BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 32, BAGE 155, 202; zuletzt BAG 6. Dezember 2017 - 5 AZR 864/16 - Rn. 26 mwN; zum Streitstand zwischen „Entgelttheorie“ und „Normalleistungstheorie“ im Schrifttum sh. nur Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 106 ff.; MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 22 f., jeweils mwN). Dies beruht darauf, dass der Mindestlohn nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG „je Zeitstunde“ festgesetzt ist und das Gesetz den Anspruch nicht von der zeitlichen Lage der Arbeit oder den mit der Arbeitsleistung verbundenen Umständen oder Erfolgen abhängig macht. Entgegen der Auffassung der Klägerin gebietet die Entstehungsgeschichte des Mindestlohngesetzes kein anderes Verständnis. Der Begriff der „Normalleistung“ hat keinen Eingang in den Wortlaut des Mindestlohngesetzes gefunden (im Einzelnen: BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 374/16 - Rn. 21, BAGE 157, 356; zust. Greiner Anm. AP MiLoG § 1 Nr. 3).

17

bb) Danach sind Zuschläge für Arbeit an Sonn- und Feiertagen mindestlohnwirksam. Sie sind im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachtes Arbeitsentgelt und werden gerade für die tatsächliche Arbeitsleistung gewährt. Einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung unterliegen Sonn- und Feiertagszuschläge nicht. Anders als für während der Nachtzeit geleistete Arbeitsstunden begründet das Arbeitszeitgesetz keine besonderen Zahlungspflichten des Arbeitgebers für Arbeit an Sonn- und Feiertagen. Neben einer Mindestzahl beschäftigungsfreier Sonntage (§ 11 Abs. 1 ArbZG) sieht § 11 Abs. 3 ArbZG als Ausgleich für Sonn- und Feiertagsarbeit lediglich Ersatzruhetage vor.

18

cc) Zur Herbeiführung der Erfüllungswirkung der erbrachten Zahlungen bedurfte es keiner Leistungsbestimmung der Beklagten. Zwar war die Beklagte der Klägerin aus mehreren Schuldverhältnissen im engeren Sinne (zur Begrifflichkeit sh. nur MüKoBGB/Fetzer 7. Aufl. Vor § 362 BGB Rn. 1) verpflichtet, nämlich den sich aus Arbeitsvertrag, betrieblicher Übung und dem Mindestlohngesetz ergebenden Forderungen. Doch war in der Abrechnungsperiode Kalendermonat, die für vertragliche Ansprüche nach der vereinbarten Fälligkeitsabrede maßgeblich ist und sich für den Mindestlohnanspruch aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MiLoG ergibt(vgl. dazu BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 25 mwN, BAGE 155, 202), die Summe des vertraglich geschuldeten Stundenlohns von 6,60 Euro und der Sonn- und Feiertagszuschläge von 2,00 Euro je geleisteter Stunde im Streitzeitraum stets niedriger als der von der Beklagten geleistete gesetzliche Mindestlohn. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass das von der Beklagten Gezahlte jedenfalls rechnerisch geeignet ist, den vertraglichen Entgeltanspruch der Klägerin vollständig zu erfüllen. Dementsprechend hat die Klägerin nicht vorgebracht, bei Multiplikation der in den streitgegenständlichen Monaten zu vergütenden Stunden mit 6,60 Euro brutto zuzüglich der angefallenen Sonn- und Feiertagszuschläge ergebe sich ein höherer Betrag als derjenige, der von der Beklagten gezahlt worden ist. Ebenso wenig hat die Klägerin geltend gemacht, bei Berücksichtigung der Steuerfreiheit von Sonn- und Feiertagszuschlägen nach § 3b EStG würden sich höhere Nettoauszahlungen als die ergeben, die die Beklagte geleistet bzw. nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entsprechend den der Klägerin erteilten Neuabrechnungen nachgezahlt hat. Einer ausdrücklich auf Sonn- und Feiertagszuschläge gerichteten Tilgungsbestimmung bedurfte es deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin nicht.

19

dd) Tritt die Erfüllungswirkung als objektive Folge der Leistungsbewirkung ein (oben Rn. 14), kommt es auf subjektive Vorstellungen des Schuldners grundsätzlich nicht an. Deshalb ist es entgegen der Auffassung der Klägerin unerheblich, ob die Beklagte zum jeweiligen Zeitpunkt der Zahlung des Entgelts für die Monate Juni 2015 bis Januar 2016 noch in ihrem Rechtsirrtum über das Bestehen einer betrieblichen Übung auf Sonn- und Feiertagszuschläge verhaftet war oder aufgrund des von der Klägerin am 24. Februar 2015 anhängig gemachten Vorprozesses mit einem entsprechenden Anspruch der Klägerin rechnete und diesen durch „Anrechnung“ miterfüllen wollte. Maßgeblich ist allein, dass eine entsprechende Verbindlichkeit objektiv bestand und die Leistung der Beklagten alle für den jeweiligen Monat bestehenden Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis als Schuldverhältnis im weiteren Sinne abgedeckt hat.

20

c) Die Beklagte hat entgegen der Auffassung der Klägerin in den erteilten Abrechnungen keine negative Leistungsbestimmung getroffen.

21

aa) Der Arbeitgeber ist nach § 108 Abs. 1 GewO verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei Zahlung des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen. Darin kann er grundsätzlich auch eine - positive oder negative - Tilgungsbestimmung treffen (HK-MiLoG/Düwell 2. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 64). Dies setzt allerdings voraus, dass der Arbeitnehmer spätestens „bei der Leistung“ tatsächlich eine Abrechnung erhalten hat. Denn eine nachträgliche Tilgungsbestimmung ist unwirksam, wenn sie nicht ausdrücklich oder konkludent vorbehalten war (BAG 6. Dezember 2017 - 5 AZR 864/16 - Rn. 19; 16. Juli 2013 - 9 AZR 914/11 - Rn. 18; BGH 26. März 2009 - I ZR 44/06 - Rn. 46).

22

bb) Vorliegend ergibt sich weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch aus dem Sachvortrag der Klägerin, für welche Monate sie erstmals wann eine Lohnabrechnung mit welchem Inhalt erhalten hat. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, sie habe jeweils spätestens zum Zeitpunkt der Gutschrift des Entgelts auf ihrem Bankkonto eine Abrechnung nach dem Muster der unter dem 29. Oktober 2015 erteilten erhalten, liegt keine negative Tilgungsbestimmung vor. Die in der Abrechnung enthaltene Bezeichnung der Leistung als „Aushilfslohn/-gehalt“ lässt nur deren Zuordnung zum Arbeitsverhältnis als Schuldverhältnis im weiteren Sinne zu. Die Bezeichnung spezifiziert aber nicht einzelne Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, schließt solche insbesondere nicht aus und ist deshalb ungeeignet, eine negative Tilgungsbestimmung zu treffen. Die Klägerin, die zu Beginn des Streitzeitraums bereits einen Vorprozess anhängig gemacht hatte, in dem sie sich eines Anspruchs auf Sonn- und Feiertagszuschläge aufgrund betrieblicher Übung berühmte, durfte nicht annehmen, die Beklagte wolle mit der weiten Bezeichnung der Entgeltzahlungen als „Aushilfslohn/-gehalt“ die Tilgung des möglicherweise objektiv bestehenden Anspruchs der Klägerin auf Sonn- und Feiertagszuschläge ausschließen, zumal alle Schuldverhältnisse der Parteien im engeren Sinne auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruhen (vgl. zur Auslegung einer Tilgungsbestimmung auch BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 777/12 - Rn. 22 f.).

23

II. Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Vorinstanzen haben der Klägerin zu Unrecht 0,10 Euro brutto für jede an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeitsstunde zugesprochen. Zwar trifft es zu, dass die Klägerin arbeitsvertraglich für an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeit einen Entgeltanspruch von 8,60 Euro brutto hat, der sich aus dem „Grundlohn“ von 6,60 Euro brutto und einem Zuschlag von 2,00 Euro brutto zusammensetzt. Doch hat die Beklagte diesen Anspruch durch das in den streitgegenständlichen Monaten Geleistete vollständig erfüllt.

24

1. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn ist erfüllt, wenn die vom Arbeitgeber für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden multipliziert mit - im Streitzeitraum - 8,50 Euro brutto ergibt (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 8. November 2017 - 5 AZR 692/16 - Rn. 15). Dass dies der Fall ist, steht zwischen den Parteien außer Streit.

25

2. Die Erfüllung des vertraglichen Entgeltanspruchs bemisst sich danach, ob die vom Arbeitgeber gezahlte Bruttovergütung mindestens dem entspricht, was der Arbeitnehmer bei Eintritt der arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeit bzw. bei Fehlen einer diesbezüglichen Abrede zu dem in § 614 Satz 2 BGB bestimmten Zeitpunkt zu beanspruchen hat. Denn vor dieser Zeit kann der Arbeitnehmer Zahlung nicht verlangen, § 271 Abs. 2 BGB. Mithin kommt es für die Frage der Erfüllung des arbeitsvertraglichen Entgeltanspruchs nicht auf den von den Vorinstanzen angestellten „Stundenvergleich“, sondern darauf an, ob in der Abrechnungsperiode Kalendermonat die vom Arbeitgeber gezahlte Bruttovergütung die Summe aller arbeitsvertraglichen Entgeltbestandteile erreicht, denn nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen ist das Entgelt am letzten Tag jeden Monats fällig. Indem die Beklagte für jede Arbeitsstunde 8,50 Euro brutto zahlte, leistete sie - wie die eingereichten Lohnabrechnungen belegen - mehr, als in der jeweiligen Abrechnungsperiode Kalendermonat die Summe aus einem Stundenlohn von 6,60 Euro brutto für jede zu vergütende Stunde und zusätzlicher 2,00 Euro brutto für die an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeitsstunde ergibt. So betrug zB für August 2015 die Summe des vertraglichen Entgelts 896,32 Euro brutto (131,2 Stunden x 6,60 Euro zuzüglich 15,2 Stunden x 2,00 Euro Sonn- und Feiertagszuschlag), während die Beklagte 1.115,20 Euro brutto geleistet hat.

26

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

   Linck    

        

   Volk    

        

   Biebl    

        

        

        

   Mattausch    

        

   Rahmstorf    

                 

Die §§ 2 bis 6, 14, 15, 20, 22 und 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sind entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass

1.
die dort genannten Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen können, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 geben, und
2.
die nach § 5 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zur Mitwirkung Verpflichteten diese Unterlagen vorzulegen haben.
§ 6 Absatz 3 sowie die §§ 16 bis 19 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes finden entsprechende Anwendung.

(1) Der Arbeitgeber hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1.
der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2.
der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,
3.
bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses,
4.
der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, daß der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann,
5.
eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,
6.
die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit,
7.
die vereinbarte Arbeitszeit,
8.
die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs,
9.
die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses,
10.
ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.
Der Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen in elektronischer Form ist ausgeschlossen.

(1a) Wer einen Praktikanten einstellt, hat unverzüglich nach Abschluss des Praktikumsvertrages, spätestens vor Aufnahme der Praktikantentätigkeit, die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Praktikanten auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1.
der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2.
die mit dem Praktikum verfolgten Lern- und Ausbildungsziele,
3.
Beginn und Dauer des Praktikums,
4.
Dauer der regelmäßigen täglichen Praktikumszeit,
5.
Zahlung und Höhe der Vergütung,
6.
Dauer des Urlaubs,
7.
ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Praktikumsverhältnis anzuwenden sind.
Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(2) Hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung länger als einen Monat außerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu erbringen, so muß die Niederschrift dem Arbeitnehmer vor seiner Abreise ausgehändigt werden und folgende zusätzliche Angaben enthalten:

1.
die Dauer der im Ausland auszuübenden Tätigkeit,
2.
die Währung, in der das Arbeitsentgelt ausgezahlt wird,
3.
ein zusätzliches mit dem Auslandsaufenthalt verbundenes Arbeitsentgelt und damit verbundene zusätzliche Sachleistungen,
4.
die vereinbarten Bedingungen für die Rückkehr des Arbeitnehmers.

(3) Die Angaben nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 6 bis 9 und Absatz 2 Nr. 2 und 3 können ersetzt werden durch einen Hinweis auf die einschlägigen Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen und ähnlichen Regelungen, die für das Arbeitsverhältnis gelten. Ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 8 und 9 die jeweilige gesetzliche Regelung maßgebend, so kann hierauf verwiesen werden.

(4) Wenn dem Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt worden ist, entfällt die Verpflichtung nach den Absätzen 1 und 2, soweit der Vertrag die in den Absätzen 1 bis 3 geforderten Angaben enthält.

Die §§ 2 bis 6, 14, 15, 20, 22 und 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sind entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass

1.
die dort genannten Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen können, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 geben, und
2.
die nach § 5 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zur Mitwirkung Verpflichteten diese Unterlagen vorzulegen haben.
§ 6 Absatz 3 sowie die §§ 16 bis 19 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes finden entsprechende Anwendung.

(1) Ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 8 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch oder in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen beschäftigt, ist verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit dieser Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren. Satz 1 gilt entsprechend für einen Entleiher, dem ein Verleiher eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung in einem der in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftszweige überlässt. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigungsverhältnisse nach § 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch.

(2) Arbeitgeber im Sinne des Absatzes 1 haben die für die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen nach § 20 in Verbindung mit § 2 erforderlichen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Geltungsbereich dieses Gesetzes, mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre, bereitzuhalten. Auf Verlangen der Prüfbehörde sind die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten.

(3) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Verpflichtungen des Arbeitgebers oder eines Entleihers nach § 16 und den Absätzen 1 und 2 hinsichtlich bestimmter Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder der Wirtschaftsbereiche oder den Wirtschaftszweigen einschränken oder erweitern.

(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen, wie die Verpflichtung des Arbeitgebers, die tägliche Arbeitszeit bei ihm beschäftigter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen aufzubewahren, vereinfacht oder abgewandelt werden kann, sofern Besonderheiten der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistungen oder Besonderheiten des jeweiligen Wirtschaftsbereiches oder Wirtschaftszweiges dies erfordern.

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1.
entgegen § 15 Satz 1 in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder 3 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes eine Prüfung nicht duldet oder bei einer Prüfung nicht mitwirkt,
2.
entgegen § 15 Satz 1 in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes das Betreten eines Grundstücks oder Geschäftsraums nicht duldet,
3.
entgegen § 15 Satz 1 in Verbindung mit § 5 Absatz 5 Satz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes Daten nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig übermittelt,
4.
entgegen § 16 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 3 Satz 1 eine Anmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig vorlegt oder nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig zuleitet,
5.
entgegen § 16 Absatz 1 Satz 3, auch in Verbindung mit Absatz 3 Satz 2, eine Änderungsmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig macht,
6.
entgegen § 16 Absatz 2 oder 4 eine Versicherung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig beifügt,
7.
entgegen § 17 Absatz 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2, eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstellt oder nicht oder nicht mindestens zwei Jahre aufbewahrt,
8.
entgegen § 17 Absatz 2 eine Unterlage nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise bereithält oder
9.
entgegen § 20 das dort genannte Arbeitsentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt.

(2) Ordnungswidrig handelt, wer Werk- oder Dienstleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem er als Unternehmer einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser bei der Erfüllung dieses Auftrags

1.
entgegen § 20 das dort genannte Arbeitsentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt oder
2.
einen Nachunternehmer einsetzt oder zulässt, dass ein Nachunternehmer tätig wird, der entgegen § 20 das dort genannte Arbeitsentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt.

(3) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 9 und des Absatzes 2 mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu dreißigtausend Euro geahndet werden.

(4) Verwaltungsbehörden im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind die in § 14 genannten Behörden jeweils für ihren Geschäftsbereich.

(5) Für die Vollstreckung zugunsten der Behörden des Bundes und der bundesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts sowie für die Vollziehung des Vermögensarrestes nach § 111e der Strafprozessordnung in Verbindung mit § 46 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten durch die in § 14 genannten Behörden gilt das Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz des Bundes.

(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluss über die Kosten zu entscheiden.

(2) Wird eine Sache vom Bundesfinanzhof an das Finanzgericht zurückverwiesen, so kann diesem die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens übertragen werden.

(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.

(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.

(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.

(1) Soll gegen den Bund, ein Land, einen Gemeindeverband, eine Gemeinde, eine Körperschaft, eine Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts vollstreckt werden, so gilt für die Zwangsvollstreckung das Achte Buch der Zivilprozessordnung sinngemäß; § 150 bleibt unberührt. Vollstreckungsgericht ist das Finanzgericht.

(2) Vollstreckt wird

1.
aus rechtskräftigen und aus vorläufig vollstreckbaren gerichtlichen Entscheidungen,
2.
aus einstweiligen Anordnungen,
3.
aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen.

(3) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

(4) Für die Vollstreckung können den Beteiligten auf ihren Antrag Ausfertigungen des Urteils ohne Tatbestand und ohne Entscheidungsgründe erteilt werden, deren Zustellung in den Wirkungen der Zustellung eines vollständigen Urteils gleichsteht.

Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und, soweit die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten es nicht ausschließen, die Zivilprozessordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a sinngemäß anzuwenden; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts und des Bundesgerichtshofs der Bundesfinanzhof und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Finanzgerichtsordnung tritt; die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug sind entsprechend anzuwenden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

Tenor

1. Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

2. Damit erledigt sich zugleich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Gründe

I.

1

Die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundene Verfassungsbeschwerde richtet sich unmittelbar gegen § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 des Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz - MiLoG).

2

1. Durch Art. 1 des am 16. August 2014 in Kraft getretenen Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie (Tarifautonomiestärkungsgesetz - TarifAStG) vom 11. August 2014 (BGBl I S. 1348) wurde das Mindestlohngesetz geschaffen. Mit ihm bezweckt der Gesetzgeber unter anderem, einen Lohnunterbietungswettbewerb unter den Unternehmen auch zu Lasten der sozialen Sicherungssysteme zu vermeiden und abhängig Beschäftigte vor Niedrigstlöhnen zu schützen (vgl. BTDrucks 18/1558, S. 28).

3

Das Mindestlohngesetz sieht in § 1 vor, dass abhängig Beschäftigte ab dem 1. Januar 2015 einen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts von mindestens 8,50 € brutto je Zeitstunde haben. Nach § 20 MiLoG sind Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns zu bezahlen. § 16 MiLoG unterwirft unter Verweis auf § 2a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) bestimmte Branchen, darunter das Speditions-, Transport- und damit verbundene Logistikgewerbe, mit Sitz im Ausland einer Meldepflicht gegenüber der Zollverwaltung. Nach § 17 MiLoG unterliegen Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, die Personen geringfügig nach § 8 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) beschäftigen, sowie in den in § 2a SchwarzArbG aufgezählten Wirtschaftsbereichen Aufzeichnungspflichten über den Beginn, das Ende und die Dauer der täglichen Arbeitszeit. Die Unterlagen sind nach § 17 Abs. 2 Satz 1 MiLoG in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der Beschäftigung bereitzuhalten. Nach § 21 MiLoG sind Verstöße gegen die Pflichten aus den § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 MiLoG Ordnungswidrigkeiten, die mit Bußgeldern geahndet werden können.

4

2. Die 14 Beschwerdeführenden sind inhabergeführte Einzelunternehmen und Kapitalgesellschaften aus Österreich, Polen und Ungarn. Als Transport- und Logistikunternehmen erbringen sie Transportdienstleistungen auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in Form von grenzüberschreitendem Verkehr einschließlich Transitfahrten sowie Kabotagebeförderungen.

5

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Durch die angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes befürchten sie schwere Nachteile, davon 13 Beschwerdeführende eine Insolvenz. Die Verfassungsbeschwerde sei zulässig und insbesondere der Grundsatz der Subsidiarität gewahrt, weil gegen formelle Gesetze ein unmittelbarer Rechtsweg nicht zur Verfügung stehe und es nicht zumutbar sei, gegen die bußgeldbewehrten Vorschriften des Mindestlohngesetzes zu verstoßen, um die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Normen in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren prüfen zu lassen.

6

Die Beschwerdeführenden beantragen ergänzend, dem Europäischen Gerichtshof sechs Fragen zur Auslegung von Unionsrecht im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens vorzulegen. Im Wege der einstweiligen Anordnung seien die angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes für Transportunternehmen mit Sitz im EU-Ausland, die Transport-, Kabotage- und grenzüberschreitende Fahrten in der Bundesrepublik Deutschland erbringen, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vorläufig außer Kraft zu setzen.

II.

7

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Annahmegründe nach § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der als verletzt gerügten Grundrechte der Beschwerdeführenden angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde erweist sich als unzulässig, weil sie dem Grundsatz der Subsidiarität nicht genügt.

8

1. Der Grundsatz der Subsidiarität erfordert, dass vor Einlegung einer Verfassungsbeschwerde alle zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergriffen werden, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. BVerfGE 123, 148 <172>; 134, 242 <285 Rn. 150>; stRspr). Daher ist eine Verfassungsbeschwerde unzulässig, wenn in zumutbarer Weise Rechtsschutz durch die Anrufung der Fachgerichte erlangt werden kann. Dies ist sogar dann zu verlangen, wenn das Gesetz keinen Auslegungs-, Ermessens- oder Beurteilungsspielraum offen lässt, der es den Fachgerichten erlauben würde, die geltend gemachte Grundrechtsverletzung kraft eigener Entscheidungskompetenz zu vermeiden (vgl. BVerfGE 123, 148 <173>). Obwohl dann die fachgerichtliche Prüfung für die Beschwerdeführenden günstigstenfalls dazu führen kann, dass die ihnen nachteilige gesetzliche Regelung gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt wird, ist sie regelmäßig geboten, um zu vermeiden, dass das Bundesverfassungsgericht auf ungesicherter Tatsachen- und Rechtsgrundlage weitreichende Entscheidungen trifft (vgl. BVerfGE 123, 148 <173> m.w.N.; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, www.bverfg.de, Rn. 23). Die Pflicht zur Anrufung der Fachgerichte besteht ausnahmsweise nur dann nicht, wenn die angegriffene Regelung die Beschwerdeführenden zu Dispositionen zwingt, die später nicht mehr korrigiert werden können (vgl. BVerfGE 43, 291 <387>; 60, 360 <372>), oder wenn die Anrufung der Fachgerichte nicht zumutbar ist, etwa weil das offensichtlich sinn- und aussichtslos wäre (vgl. BVerfGE 55, 154 <157>; 65, 1 <38>; 102, 197 <208>), oder wenn ein Sachverhalt allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen aufwirft, die das Bundesverfassungsgericht letztlich zu beantworten hat, ohne dass von einer vorausgegangenen fachgerichtlichen Prüfung verbesserte Entscheidungsgrundlagen zu erwarten wären (vgl. BVerfGE 123, 148 <172 f.>). Es ist außerdem unzumutbar, vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen eine straf- oder bußgeldbewehrte Rechtsnorm zu verstoßen und sich dem Risiko einer Ahndung auszusetzen, um dann im Straf- oder Bußgeldverfahren die Verfassungswidrigkeit der Norm geltend machen zu können (vgl. BVerfGE 81, 70 <82 f.>; 97, 157 <165>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, www.bverfg.de, Rn. 23).

9

2. Nach diesen Maßstäben sind die Beschwerdeführenden gehalten, den fachgerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten.

10

a) Es ist zwar unzumutbar, zur Eröffnung des fachgerichtlichen Rechtswegs gegen die bußgeldbewehrten Pflichten aus dem Mindestlohngesetz zu verstoßen, um auf diese Weise eine Prüfung der angegriffenen Normen in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zu ermöglichen (vgl. BVerfGE 81, 70 <82 f.>; 97, 157 <165>). Der Grundsatz der Subsidiarität reicht jedoch weiter.

11

b) Hier besteht die Möglichkeit, vor den Fachgerichten auf Feststellung zu klagen, nicht zu den nach § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 MiLoG gebotenen Handlungen verpflichtet zu sein. Diese Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsweg ist weder sinn- noch aussichtslos und erweist sich auch sonst nicht als unzumutbar.

12

aa) Entsprechende negative Feststellungsklagen sind nicht von vornherein unzulässig. Es liegt nahe, dass die Fachgerichte hier ein berechtigtes rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses als gegeben ansehen. Dieses ergibt sich daraus, dass die Auslegung und Anwendung des Mindestlohngesetzes mit Blick auf das Verhältnis der Beschwerdeführenden zu ihren abhängig Beschäftigten und den staatlichen Behörden ungeklärt ist. Diese Unklarheit erwächst aus den in der Fachliteratur umstrittenen Fragen, was unter einer Beschäftigung im Inland nach § 20 MiLoG zu verstehen ist und ob die Mindestlohnpflicht für ausländische Unternehmen der Transportbranche mit Unionsrecht vereinbar ist (vgl. etwa Bissels/Falter/Evers, ArbRAktuell 2015, S. 4; Moll/Katerndahl, DB 2015, S. 555; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 1. Aufl. 2015, § 20 Rn. 15 f.; Sittard, NZA 2015, S. 78; Stommel/Valder, jurisPR-TranspR 5/2014, Anm. 4).

13

bb) Die vorherige Klärung der rechtlichen Fragen bei der Auslegung und Anwendung der in Rede stehenden Normen durch die Fachgerichte erscheint auch geboten. Fachgerichtliche Entscheidungen sind geeignet, die in der fachrechtlichen Diskussion bereits aufgeworfenen Unklarheiten bezüglich der Reichweite des Mindestlohngesetzes aufzubereiten; sie können damit auch die Bewertung des Gesetzes in verfassungs- wie unionsrechtlicher Hinsicht beeinflussen. Zwar wären die Fachgerichte mit Blick auf Art. 100 Abs. 1 GG gehindert, die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes selbst für verfassungswidrig zu erklären. Doch setzt ein zulässiger Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht zur Klärung der verfassungsrechtlichen Fragen voraus, dass das vorlegende Gericht die Anwendbarkeit und Verfassungsmäßigkeit der in Rede stehenden Norm sorgfältig geprüft hat (vgl. BVerfGE 127, 335 <355>). Es muss dabei auf naheliegende tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte eingehen (vgl. BVerfGE 86, 71 <78>) und unter Umständen auch eine verfassungskonforme Auslegung in Betracht ziehen (vgl. BVerfGE 76, 100 <105>; 86, 71 <77>; 126, 331 <355 f.>).

14

Vorliegend ist auslegungsbedürftig, wer unter den Begriff der im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 20 MiLoG fällt. Entsprechend bedarf es auch der Auslegung der angegriffenen §§ 16 und 17 MiLoG. Diese Regelungen knüpfen zwar nicht ausdrücklich an die Verpflichtung an, den Mindestlohn zu zahlen, ermöglichen aber deren Durchsetzung und Kontrolle und hängen damit untrennbar von der Mindestlohnpflicht ab. Es ist bislang auch ungeklärt, ob die Beschäftigung im Inland wie im Sozialversicherungsrecht zu verstehen ist (vgl. Bissels/Falter/Evers, ArbRAktuell 2015, S. 4 <5>), ob ausnahmslos jede, auch nur kurzfristige Tätigkeit auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland eine Inlandsbeschäftigung darstellt oder ob etwa eine bestimmte Dauer (vgl. Sittard, NZA 2015, S. 78 <82>) oder ein Bezug zu den deutschen Sozialversicherungssystemen (vgl. BAG, Urteil vom 18. April 2012 - 10 AZR 200/11 -, juris, Rn. 20 f.) und zu den Lebenshaltungskosten in Deutschland (vgl. EuGH, Urteil vom 18. September 2014, Bundesdruckerei, C-549/13, juris, Rn. 34 f.) vorauszusetzen ist. Dabei stellt sich auch die Frage, ob eine Mindestlohnpflicht bei kurzzeitigen Einsätzen in Deutschland erforderlich ist, um die mit dem Mindestlohngesetz verfolgten Ziele zu erreichen (vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2001, Mazzoleni und ISA, C-165/98, Slg. 2001, I-2189, Rn. 34, 41).

15

cc) Die Fachgerichte sind darüber hinaus aufgerufen, von den Beschwerdeführenden aufgeworfene unionsrechtliche Fragen aufzuarbeiten, soweit diese entscheidungserheblich sind, und zu prüfen, ob eine Normenkollision mit Unionsrecht besteht (vgl. BVerfGK 15, 306 <314>). So wie die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts in erster Linie den Fachgerichten obliegt, sind sie auch zur Auslegung und Anwendung des Unionsrechts berufen (vgl. BVerfGE 126, 286 <316>; 129, 78 <103>) und gehalten, erforderlichenfalls den Europäischen Gerichtshof im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) anzurufen. Auch die Auswirkungen der geklärten unionsrechtlichen Fragen auf das nationale Recht sind nicht vorrangig durch das Bundesverfassungsgericht, sondern in erster Linie durch die Fachgerichte zu klären (vgl. BVerfGE 129, 186 <202>).

16

c) Die Beschreitung des fachgerichtlichen Rechtswegs ist nicht deshalb unzumutbar, weil die Beschwerdeführenden den Eintritt schwerer Nachteile bei Fortgeltung des Mindestlohngesetzes befürchten. Hier bestehen Zweifel an einer hinreichenden Substantiierung, soweit Insolvenzrisiken der betroffenen Unternehmen behauptet, aber nicht mit Bilanzen belegt werden. Jedenfalls kann zur Vermeidung von Nachteilen vorläufiger Rechtsschutz der Fachgerichte in Anspruch genommen werden. Die Fachgerichte sind, auch wenn in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG in Betracht kommt (vgl. BVerfGE 46, 43 <51>), nicht daran gehindert, schon vor der im Hauptsacheverfahren einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird. Der vorläufige Rechtsschutz würde den Eintritt von Nachteilen während der Durchführung des Hauptsacheverfahrens verhindern (vgl. BVerfGE 86, 382 <389>).

17

d) Eine Vorabentscheidung wegen allgemeiner Bedeutung der Verfassungsbeschwerde nach dem entsprechend anwendbaren § 90 Abs. 2 Satz 2 Var. 1 BVerfGG ist nicht angezeigt, da dem Vorteil einer vorherigen Befassung der Fachgerichte im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Subsidiaritätsgrundsatzes nur verhältnismäßig geringe Belastungen der Beschwerdeführenden durch die Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsweg gegenüberstehen.

III.

18

Mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 40 Abs. 3 GOBVerfG; vgl. BVerfGE 13, 127; 102, 197 <198, 224>).

19

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.