Bundessozialgericht Urteil, 21. März 2018 - B 6 KA 59/17 R

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 14. September 2016 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

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Die klagende Krankenkasse wendet sich gegen einen Schiedsspruch, mit dem der Inhalt eines Vertrages zur hausarztzentrierten Versorgung (HzV-Vertrag) nach § 73b SGB V zwischen ihr und dem beklagten Hausärzteverband festgelegt worden ist.

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Die Klägerin schloss mit dem Beklagten am 12.2.2009 einen Vertrag zur Durchführung einer hausarztzentrierten Versorgung gemäß § 73b SGB V, der ab 1.4.2009 umgesetzt wurde. Am 26.6.2009 schloss die Klägerin ferner mit der BVKJ-Service GmbH, einer Gesellschaft des Berufsverbandes der Kinder- und Jugendärzte (BVKJ), einen "Vertrag zur Durchführung einer pädiatrie-zentrierten Versorgung" gemäß § 73b SGB V, der am 6.12.2011 mit Wirkung zum 1.1.2012 geändert wurde.

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Nachdem der frühere Vorstand des Beklagten Ende des Jahres 2010 alle Hausärzte Bayerns zum "Systemausstieg" aufgerufen hatte, kündigte die Klägerin den HzV-Vertrag außerordentlich mit Wirkung zum 31.12.2010. Einstweilige Rechtsschutzanträge des Beklagten zur Fortführung des Vertrages blieben erfolglos (SG München Beschluss vom 19.1.2011 - S 39 KA 1248/10 ER; Bayerisches LSG Beschluss vom 22.2.2011 - L 12 KA 2/11 B ER - NZS 2011, 386). Die anschließend bis Juli 2011 geführten Gespräche unter Beteiligung des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Gesundheit mit dem Ziel des Abschlusses eines neuen Vertrages wurden ergebnislos beendet. Daraufhin beantragte der Beklagte die Einleitung eines Schiedsverfahrens nach § 73b Abs 4a S 1 SGB V.

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Die Schiedsperson setzte mit Schiedsvertrag vom 13.2.2012 den Inhalt des HzV-Vertrages fest. Zur Begründung des Vertrages führte die Schiedsperson ua aus, dass es sich um einen Anschlussvertrag, nicht um einen "Neuvertrag" handele. Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grunde des HzV-Altvertrages durch die Klägerin zum 31.12.2010 stehe dieser Wertung als Anschlussvertrag nicht entgegen. Der Vertrag sei in Ausübung billigen Ermessens als sog Vollversorgungs- oder Bereinigungsvertrag und nicht als Add-on-Vertrag festgesetzt worden. Um einem zentralen Anliegen der Klägerin Rechnung zu tragen, würden die Mehrausgaben gegenüber der Regelversorgung auf 70 Millionen Euro pro Jahr begrenzt.

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Die Klägerin hat den HzV-Vertrag zum 30.6.2014 gekündigt. Für die folgende Zeit ist durch eine weitere Schiedsperson wiederum ein HzV-Vertrag festgesetzt worden (vgl das Verfahren vom selben Tag zum Az B 6 KA 59/17 R).

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Das SG hat die Klage, mit der die Klägerin die Aufhebung des Schiedsspruchs und hilfsweise die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit geltend gemacht hat, abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das LSG zurückgewiesen. Die Entscheidung der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V unterliege nach den in der Rechtsprechung zur Überprüfung von Schiedsamtsentscheidungen nach § 89 SGB V entwickelten Maßstäben nur in eingeschränktem Umfang der gerichtlichen Kontrolle.

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Der HzV-Vertrag sei nicht auf der Grundlage des § 73b SGB V idF des Gesetzes zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung(GKV-Finanzierungsgesetz - GKV-FinG vom 22.12.2010, BGBl I 2309) festzusetzen gewesen, sondern auf der Grundlage des § 73b SGB V in der bis zum 21.9.2010 geltenden Fassung des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (vom 15.12.2008, BGBl I 2426), weil es sich bei dem Vertrag um eine Anschlussvereinbarung iS des § 73b Abs 5a S 5 SGB V aF handele. Dass der neue HzV-Vertrag in zeitlicher Hinsicht nicht unmittelbar an den früheren HzV-Vertrag anknüpfe, stehe der Einordnung als Anschlussvereinbarung nicht entgegen. Es liege auch kein Verstoß gegen das Gebot der Selbsttragung eines Wahltarifs (§ 53 Abs 9 SGB V) vor, der vorsehe, dass die Aufwendungen der gesetzlichen Krankenkassen für die HzV grundsätzlich über Einsparungen und Effizienzsteigerungen finanziert werden müssten. Der von der Schiedsperson festgesetzte HzV-Vertrag verletze auch nicht das Wirtschaftlichkeitsgebot (§§ 12 Abs 1, 70 SGB V). Ausschlaggebend sei insoweit, dass die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wesentlichen Gesichtspunkte erkannt und gegeneinander abgewogen worden seien und Eingang in die Begründung gefunden hätten. Diesen Anforderungen werde der Schiedsspruch gerecht. Die Klägerin gehe zu Unrecht davon aus, dass die Hausärztliche Vertragsgemeinschaft Aktiengesellschaft (HÄVG) und die "HÄVG-Rechenzentrum AG" (richtig: HÄVG-Rechenzentrum GmbH) als "faktische Vertragspartner" rechtswidrig in den Vertrag einbezogen worden seien. Entscheidend sei, dass nach dem Inhalt des gesamten HzV-Vertrages lediglich die Krankenkasse und der Hausärzteverband Vertragspartner seien. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass der durch Schiedsspruch vom 13.2.2012 festgesetzte Vertrag unmittelbare Leistungs- und Abrechnungsbeziehungen zwischen der Klägerin und den einzelnen an dem Vertrag teilnehmenden Hausärzten begründe. Dies widerspreche insbesondere nicht der Konzeption des § 73b SGB V. Keinen Bedenken begegne, dass sich die Schiedsperson für die Ausgestaltung des HzV-Vertrages als Vollversorgungsvertrag und nicht lediglich als Add-on-Vertrag entschieden habe. Die Schiedsperson habe ihren Entscheidungsspielraum damit jedenfalls nicht überschritten. Der festgesetzte Vertrag sei auch nicht insofern unbillig und mit der Satzungshoheit der Klägerin unvereinbar, als er in § 1 Abs 9 den Geltungsbereich auf alle Versicherten der Klägerin erstrecke. Zu Unrecht entnehme die Klägerin § 73b Abs 4 S 3 SGB V aF ein Wahlrecht der Krankenkassen dahingehend, die HzV von Kindern und Jugendlichen entweder über Verträge mit "Gemeinschaften, die mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte vertreten" gemäß § 73b Abs 4 S 1 SGB V anzubieten oder über gesonderte Verträge mit Kinderärzten. Eine Mehrfachinanspruchnahme durch die Versicherten könne die Klägerin ohne Weiteres dadurch verhindern, dass sie in dem freiwilligen Vertrag zur Versorgung entsprechende Ausschlussbestimmungen vorsehe. Das Wahlrecht, an welchem Vertrag sie teilnehmen wollen, stehe allein den Versicherten zu. Der HzV-Vertrag sei nicht deshalb rechtswidrig, weil er keine Möglichkeit für die Klägerin vorsehe, Hausärzte, die sich ihr gegenüber illoyal verhielten oder wiederholt Falsch- oder Doppelabrechnungen von Leistungen vornähmen, von der Teilnahme am Vertrag auszuschließen. Es sei nicht zu beanstanden, dass sich die Schiedsperson stattdessen für eine Kündigungsmöglichkeit allein des Beklagten entschieden habe. Gemäß § 5 Abs 3 HzV-Vertrag sei der Hausärzteverband berechtigt und gegenüber der Krankenkasse verpflichtet, diesen HzV-Vertrag gegenüber dem Hausarzt mit sofortiger Wirkung zu kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliege.

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Zur Begründung ihrer Revision trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Die bei Schiedssprüchen zu prüfende Unbilligkeit könne auch darin bestehen, dass das gefundene Ergebnis materiell unrichtig sei oder gegen Treu und Glauben verstoße. Die von der Schiedsperson getroffenen Festsetzungen verstießen gegen das Refinanzierungsgebot und den Grundsatz der Beitragssatzstabilität. Bei der Festsetzung des Vertragsinhalts sei die Schiedsperson zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Vorgaben nach § 73b Abs 5a, Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG keine Anwendung fänden, weil es sich um eine Anschlussvereinbarung iS des § 73b Abs 5a S 5 SGB V handele. Der vorangegangene HzV-Vertrag sei bereits mit Wirkung vom 31.12.2010 außerordentlich gekündigt worden. Die Wirksamkeit dieser Kündigung sei in einem Eilverfahren bestätigt worden. Der von der Schiedsperson festgesetzte HzV-Vertrag wäre daher nur rechtmäßig, wenn eine höhere Vergütung als in der Regelversorgung durch Einsparungen oder Effizienzsteigerungen finanziert würde. Das sei jedoch nicht der Fall. Der streitgegenständliche HzV-Vertrag sehe Mehraufwendungen gegenüber der hausärztlichen Regelversorgung in Höhe von jährlich 70 Millionen Euro vor. Hinzu kämen Nebenkosten für eine nicht vertragskonforme Inanspruchnahme in Höhe von 3,15 Millionen Euro pro Quartal. Weitere Nebenkosten würden für den Notdienst und für die Doppelabrechnung extrabudgetärer Leistungen ausgelöst.

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Weiterhin verstoße der HzV-Vertrag gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot aus § 2 Abs 4, § 12 Abs 1, § 70 Abs 1 SGB V. Der Nutzen des Vertrages stehe in keinem angemessenen Verhältnis zu den ausgelösten Mehraufwendungen in Höhe von 70 Millionen Euro jährlich. Bei der Festlegung dieser Mehraufwendungen sei die Schiedsperson von 1,5 Millionen eingeschriebenen Versicherten ausgegangen. Tatsächlich sei zuletzt jedoch nur etwa ein Drittel der von der Schiedsperson prognostizierten Zahl von Versicherten (576 000) in den HzV-Vertrag eingeschrieben gewesen. Die Mehrkosten stünden damit in keinem ausgewogenen Verhältnis zu der Zahl der eingeschriebenen Versicherten. Auch die im HzV-Vertrag vereinbarten "Zuschläge für den erhöhten Betreuungsaufwand definierter Krankheitsbilder" in Höhe von 10 Euro, 27,50 Euro und 55 Euro seien in ihrer konkreten Ausgestaltung mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot unvereinbar. Der Nachweis eines tatsächlich erhöhten Betreuungsaufwands sei nach dem Inhalt des Vertrages gerade nicht erforderlich. Auch die zusätzliche Vergütung für eine sog Arzneimitteltherapieoptimierung sei sachlich nicht gerechtfertigt. Es sei nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Leistungen Hausärzte im Rahmen der Arzneimitteltherapieoptimierung zu erbringen hätten. Darüber hinaus werde eine vertragswidrige Inanspruchnahme etwa von mehreren Hausärzten durch den HzV-Vertrag nicht wirksam ausgeschlossen.

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Ferner verstießen die Festsetzungen des HzV-Vertrages gegen das Gebot der Selbsttragung eines Wahltarifs nach § 53 Abs 9 SGB V. Nach § 73b Abs 5 S 4 SGB V könnten HzV-Verträge nur abweichende Regelungen zu den Vorschriften des 4. Kapitels enthalten. § 53 SGB V stehe aber im 3. Kapitel des SGB V und sei daher in HzV-Verträgen nicht abdingbar. Soweit das Berufungsgericht darauf abstelle, dass § 53 Abs 9 SGB V nur das Verhältnis der Krankenkassen zu den Versicherten und nicht das Leistungserbringungsrecht betreffe, ändere dies nichts daran, dass der vorliegende HzV-Vertrag gegen § 53 Abs 9 SGB V verstoße, weil die Klägerin ihn nur durch einen rechtswidrig kalkulierten Wahltarif umsetzen könne.

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Der HzV-Vertrag verstoße außerdem insoweit gegen § 73b Abs 4 S 1 SGB V, als die HÄVG und die HÄVG-Rechenzentrum GmbH als faktische Vertragspartner in den Vertrag einbezogen wurden. Es könne auch nicht nachvollzogen werden, in welchem Umfang Versichertengelder, die in die HzV investiert würden, systemfremden Dritten zufließen würden. Dies widerspreche dem Wirtschaftlichkeitsgebot wie dem Gebot einer transparenten und sparsamen Verwendung von Versichertengeldern. Der festgesetzte Vertrag verstoße des Weiteren gegen zwingende Vorgaben des Sozialdatenschutzes. Rechtswidrig sei der HzV-Vertrag auch insoweit, als dort unmittelbare Leistungs- und Abrechnungsbeziehungen zwischen ihr als Krankenkasse und den einzelnen, an der HzV teilnehmenden Hausärzten begründet würden. Dies widerspreche der gesetzlichen Konzeption des § 73b Abs 4 SGB V, wonach die Krankenkassen HzV-Verträge mit Gemeinschaften von Leistungserbringern schließen müssten. Abweichend davon erfolge die Auszahlung der HzV-Vergütung an die einzelnen Hausärzte zwar durch den beklagten Hausärzteverband; Erstattungsansprüche aufgrund fehlerhafter Abrechnungen müssten aber von der Klägerin direkt gegenüber den Hausärzten geltend gemacht werden. Zudem sei es unbillig, dass der beklagte Hausärzteverband eine Verwaltungskostenpauschale erhalte, in die aufwendige Abrechnungskorrektur aber gerade nicht eingebunden werden solle.

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Rechtswidrig sei ferner die Ausgestaltung des HzV-Vertrages als Vollversorgungsvertrag. Mit den Vorteilen eines Add-on-Vertrages setze sich der Schiedsspruch und in der Folge das Berufungsgericht nicht auseinander. Durch den Vollversorgungsvertrag entstünden ungerechtfertigte Mehrkosten sowie erhebliche Schwierigkeiten bei der erforderlichen Bereinigung der kollektivvertraglichen Gesamtvergütung.

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Als unwirtschaftlich erweise sich der HzV-Vertrag auch deshalb, weil er eine Abrechnung von Leistungen für eingeschriebene Versicherte im Kollektivvertragssystem nicht wirksam ausschließe. Sog "hausarztuntypische" Leistungen, die nicht explizit im Leistungsverzeichnis des HzV-Vertrages erfasst seien, könnten trotz der Ausgestaltung als Vollversorgungsvertrag weiterhin gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) Bayerns abgerechnet werden. Diese Differenzierung zwischen hausarzttypischen und hausarztuntypischen Leistungen sei willkürlich und widerspreche der Struktur des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für vertragsärztliche Leistungen (EBM-Ä). Der HzV-Vertrag sei auch insofern unbillig, als sie als Krankenkasse verpflichtet werde, auch Kindern und Jugendlichen eine Teilnahme an der HzV anzubieten, obwohl diese in Bayern die Möglichkeit hätten, an einer pädiatrie-zentrierten Versorgung gemäß § 73b SGB V teilzunehmen.

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Unbillig und rechtswidrig sei der HzV-Vertrag schließlich deshalb, weil er keine Möglichkeit vorsehe, solche Hausärzte, die sich ihr gegenüber vertragswidrig oder in sonstiger Weise illoyal verhalten, von der Teilnahme am HzV-Vertrag auszuschließen. Die allein bestehende Kündigungsmöglichkeit durch den beklagten Hausärzteverband stelle keine sachgerechte Lösung dar.

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Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 14. September 2016 und des Sozialgerichts München vom 16. Juli 2014 aufzuheben und festzustellen, dass der durch Schiedsspruch vom 13. Februar 2012 festgesetzte Vertrag zur Durchführung einer hausarztzentrierten Versorgung gemäß § 73b Abs 4 S 1 SGB V unbillig und rechtswidrig ist, insbesondere insoweit als
a) der festgesetzte Vertrag gegen § 73b Abs 5a S 1 bis 4, Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG verstößt;
b) der festgesetzte Vertrag mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot aus § 2 Abs 4, § 12 Abs 1, § 70 Abs 1 SGB V unvereinbar ist;
c) der festgesetzte Vertrag gegen das aus § 53 Abs 9 SGB V folgende Gebot der Selbsttragung eines Wahltarifs verstößt;
d) systemfremde Dritte, insbesondere die HÄVG und die HÄVG Rechenzentrum AG, als faktische Vertragspartner am festgesetzten Vertrag gegen den Willen der Klägerin beteiligt werden;
e) der festgesetzte Vertrag mit datenschutzrechtlichen Vorgaben aus § 295a SGB V unvereinbar ist, soweit für eingeschriebene Versicherte nicht erkennbar ist, an welches Rechenzentrum ihre Daten übertragen werden;
f) der festgesetzte Vertrag unmittelbare Vergütungsansprüche der teilnehmenden Hausärzte gegenüber der Klägerin begründet;
g) der als "Vollversorgungsvertrag" festgesetzte Vertrag eine Abrechnung von Leistungen für eingeschriebene HzV-Versicherte im Kollektivvertragssystem nicht wirksam ausschließt;
h) sich der Geltungsbereich des festgesetzten Vertrags auf alle Versicherten der Klägerin erstreckt, ohne eine Mehrfachteilnahme an verschiedenen Vertragsangeboten der Klägerin zur hausarztzentrierten Versorgung auszuschließen;
i) der festgesetzte Vertrag keine Kündigungsmöglichkeit der Klägerin bei vertragswidrigem Verhalten eines Hausarztes vorsieht.

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Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Soweit die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit des HzV-Vertrages mit der Begründung begehre, dass dieser gegen § 73b Abs 5a S 1 bis 4, Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG verstoße, sei die Klage bereits unzulässig, weil das erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Die maßgebliche Vorschrift des § 73b Abs 5a SGB V sei durch das 14. SGB V-Änderungsgesetz (14. SGB V-ÄndG) vom 27.3.2014 mWv 1.4.2014 gestrichen worden. Ein berechtigtes Interesse an der isolierten Feststellung einer Rechtswidrigkeit des HzV-Vertrages unter Zugrundelegung einer nicht mehr geltenden Rechtslage bestehe nicht. Eine Wiederholungsgefahr sei ausgeschlossen. Auch ein Rehabilitierungsinteresse habe die Klägerin nicht dargelegt. Die bloße Behauptung, Schadensersatzansprüche geltend machen zu wollen, begründe kein berechtigtes Feststellungsinteresse. Der HzV-Vertrag 2012 sei nicht nur beendet, sondern die Schlussabrechnung sei vollständig durchgeführt worden. Weitere Ansprüche der Klägerin auf dieser Grundlage seien von den Vertragspartnern durch einen Vergleich vom 28.9.2016 ausgeschlossen worden und im Übrigen bereits verjährt.

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Auch soweit die Klägerin geltend mache, dass der streitbefangene HzV-Vertrag mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen unvereinbar sei, weil für eingeschriebene Versicherte nicht erkennbar sei, an welches Rechenzentrum ihre Daten übertragen würden, fehle das erforderliche Feststellungsinteresse. Der HzV-Vertrag 2012 sei nicht mehr in Kraft, und im Folgevertrag 2014 werde das Rechenzentrum in den Informationen zum Datenschutz ausdrücklich benannt. Im Übrigen hätte die Klägerin jederzeit während der Laufzeit des HzV-Vertrages 2012 mit dem Beklagten eine Ergänzung der Datenschutzerklärung vornehmen können, wenn sie diese für erforderlich hielte. Die Klägerin habe sich aber jeder Anpassung und Optimierung der Anlagen zum HzV-Vertrag mit dem Hinweis verweigert, dass sie das laufende gerichtliche Verfahren nicht gefährden wolle.

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Im Übrigen sei die Revision nicht begründet. Die Maßstäbe für die gerichtliche Kontrolle der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson seien mit der Entscheidung des BSG vom 25.3.2015 (B 6 KA 9/14 R) geklärt. Eine Billigkeitsprüfung sei danach nicht vorzunehmen. Die von der Klägerin geltend gemachten Rechtsverstöße lägen nicht vor. Die Angaben der Klägerin zur nicht vertragskonformen Inanspruchnahme von Leistungen seien nicht belegt und nicht nachvollziehbar. Angesichts der im HzV-Vertrag enthaltenen Vergütungsbegrenzungsklausel liege kein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vor. Die im HzV-Vertrag getroffenen Regelungen seien auch deshalb wirtschaftlich, weil zahlreiche Verbesserungen gegenüber der Regelversorgung etwa bei der Betreuung von Versicherten mit chronischen Krankheiten oder bezogen auf die Arzneimitteltherapie vorgesehen seien. Die im streitbefangenen HzV-Vertrag getroffenen Regelungen zum Sozialdatenschutz stünden im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben und der dazu ergangenen Rechtsprechung des BSG. Es existierten keine gesetzlichen Vorgaben, die unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen den an der HzV teilnehmenden Ärzten und der Klägerin als Krankenkasse ausschließen würden. Der Abschluss des Vertrages als Vollversorgungsvertrag sei nicht zu beanstanden. Unbedenklich sei auch, dass die an der HzV teilnehmenden Ärzte Leistungen, die nicht im HzV-Ziffernkranz abgebildet seien, weiterhin gegenüber der KÄV abrechnen könnten. Dass die Klägerin auch Kindern und Jugendlichen die Teilnahme an dem streitbefangenen HzV-Vertrag anbieten müsse, stehe im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben. Nicht zu beanstanden sei ferner, dass die Klägerin keine Möglichkeit habe, einem Arzt, der sich vertragswidrig verhalte, zu kündigen. Die Rechte der Klägerin seien ausreichend dadurch gewahrt, dass sie gegenüber der Klägerin verpflichtet sei, einem sich vertragswidrig verhaltenden Arzt zu kündigen. Dieser Verpflichtung sei er - der Beklagte - auch nachgekommen, wenn ein entsprechender Verstoß nachgewiesen worden sei.

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Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das LSG hat es zu Recht abgelehnt, eine Feststellung dahin zu treffen, dass der von der Schiedsperson am 13.2.2012 festgesetzte Vertrag zur HzV rechtswidrig war.

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A. Die Klage ist nur teilweise zulässig.

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I. Das SG war zur Entscheidung im ersten Rechtszug nach § 8 SGG sachlich zuständig, da einer der in § 29 Abs 2 SGG geregelten Sonderfälle der sachlichen Zuständigkeit der LSGe für eine Entscheidung im ersten Rechtszug nicht vorliegt(vgl BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 21 mwN).

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II. Die Feststellungsklage ist statthaft. Da die Schiedsperson als Vertragshelfer tätig wird und der Schiedsspruch dementsprechend nicht als Verwaltungsakt ergeht, kann die Rechtswidrigkeit nicht mit der Anfechtungsklage geltend gemacht werden (vgl BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 22 ff). Auch kann die Klägerin nicht die Ersetzung der Regelungen des Schiedsspruchs nach billigem Ermessen durch Urteil gemäß § 319 Abs 1 S 2 Halbs 1 BGB iVm § 69 Abs 1 S 3 SGB V erreichen. Gerichte können nicht umfassende Vertragswerke wie den streitbefangenen HzV-Vertrag festsetzen, Regelungen über den Datenaustausch formulieren und die Beziehungen der Partner der Verträge untereinander vollständig regeln (BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 50 mwN; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.2016 - B 3 KR 26/15 R - BSGE 121, 243 = SozR 4-2500 § 132a Nr 10, RdNr 21, 27). Das Gericht prüft, ob die von einem der Beteiligten gerügten Festsetzungen mit höherrangigem Recht unvereinbar sind, bezeichnet ggf solche Rechtsverstöße und stellt weiter die Verpflichtung der Vertragspartner fest, diese Verstöße zu beseitigen.

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Die Klägerin hat die Klage auch in Übereinstimmung mit § 73b Abs 4a S 5 SGB V gegen den Beklagten als Partei des HzV-Vertrages gerichtet.

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III. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der Vertrag gegen Vorgaben zur Beitragssatzstabilität aus § 73b Abs 5a S 1 bis 4, Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG verstoße und außerdem mit datenschutzrechtlichen Vorgaben aus § 295a SGB V unvereinbar sei, weil für eingeschriebene Versicherte nicht erkennbar sei, an welches Rechenzentrum ihre Daten übertragen werden, ist die Klage jedoch unzulässig, weil es am erforderlichen Feststellungsinteresse fehlt.

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Nach § 55 Abs 1 SGG setzt die Zulässigkeit einer Feststellungklage voraus, dass der Kläger ein berechtigtes Interesse an der alsbaldigen Feststellung hat. Der Umstand, dass der von der Schiedsperson festgesetzte streitbefangene HzV-Vertrag bereits durchgeführt worden und nicht mehr in Kraft ist, steht dem nicht von vornherein entgegen. Auch vergangene Rechtsverhältnisse können Gegenstand der Feststellungsklage sein (BSG Urteil vom 15.3.1995 - 6 RKa 36/93 - BSGE 76, 48, 50 = SozR 3-2500 § 120 Nr 5 S 27 f, Juris RdNr 15; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 55 RdNr 8). In entsprechender Anwendung der zur Fortsetzungsfeststellungsklage entwickelten Grundsätze genügt ein durch die Sachlage vernünftigerweise gerechtfertigtes Interesse, das rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein kann (BSG Urteil vom 10.7.1996 - 3 RK 27/95 - BSGE 79, 33 = SozR 3-2500 § 126 Nr 2, Juris RdNr 15). Ein Feststellungsinteresse kommt - wenn es wie hier um vergangene Rechtsverhältnisse geht - insbesondere bei Wiederholungsgefahr und zur Durchsetzung von Folgeansprüchen (Präjudizialität) in Betracht. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung des Feststellungsinteresses ist die Entscheidung durch die Revisionsinstanz (BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 57, 90 mwN; für die Fortsetzungsfeststellungsklage vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 131 RdNr 10, 10i).

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1. Weder unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr noch mit dem Interesse an der Durchsetzung von Folgeansprüchen kann ein berechtigtes Interesse an der Feststellung begründet werden, dass der HzV-Vertrag den Grundsatz der Beitragssatzstabilität aus § 73b Abs 5a SGB V idF des GKV-FinG oder das Refinanzierungsgebot aus § 73b Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG verletzt.

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a) Einer Wiederholungsgefahr steht bezogen auf die geltend gemachte Verletzung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität entgegen, dass die mit dem GKV-FinG eingeführten Regelungen zur Beitragssatzstabilität in der HzV (§ 73b Abs 5a, Abs 8 SGB V aF)bereits mit dem 14. SGB V-ÄndG mWv 1.4.2014 wieder aufgehoben worden sind.

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Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 25.3.2015 (B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 51) dargelegt hat, ist die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V darauf gerichtet, "ob die von einem der Beteiligten gerügten Festsetzungen mit höherrangigem Recht unvereinbar sind". Das Gericht "bezeichnet ggf solche Rechtsverstöße und stellt weiter die Verpflichtung der Vertragspartner fest, diese Verstöße zu beseitigen". Ausdrücklich hat der Senat vor diesem Hintergrund ein fortbestehendes Feststellungsinteresse in einer Konstellation, in der der Vertrag während des um seine Rechtmäßigkeit geführten gerichtlichen Verfahrens noch nicht durchgeführt worden war, nur anerkannt, "soweit es darauf auch noch für die bevorstehende Durchführung des Vertrags ankommt" (BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 90). Mit dieser Begründung hat der Senat die Feststellung von Verstößen gegen so nicht mehr existierende datenschutzrechtliche Bestimmungen abgelehnt (BSG, aaO, RdNr 98). In einer Fallgestaltung wie der vorliegenden, in der der Vertrag zwar durchgeführt worden, aber nicht mehr in Kraft ist und in der sich das Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr nur auf den Inhalt von Folgeverträgen beziehen kann, gilt nichts anderes.

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Eine Wiederholungsgefahr kann auch nicht erfolgreich damit begründet werden, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität unabhängig von § 73b Abs 5a, Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG für die HzV gelten würde. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 25.3.2015 (aaO RdNr 67 ff) im Einzelnen dargelegt hat, galt der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nur für HzV-Verträge, die nach der Einführung des § 73b Abs 5a SGB V und der Änderung des Abs 8 der Vorschrift durch das GKV-FinG zum 22.9.2010 zustande gekommen waren (vgl die entsprechende Übergangsregelung in § 73b Abs 5a S 1 SGB V idF des GKV-FinG). Dies folgt aus § 73b Abs 5 S 4 SGB V, der Abweichungen von den Vorschriften des Vierten Kapitels und damit auch von dem in § 71 Abs 1 S 1 SGB V verankerten Grundsatz der Beitragssatzstabilität zulässt(BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 72). Mit dem 14. SGB V-ÄndG ist der Gesetzgeber mit der Begründung zu der Rechtslage aus der Zeit vor den Änderungen durch das GKV-FinG zurückgekehrt, dass sich § 73b Abs 5a, Abs 8 SGB V aF als "Hemmnis für den Abschluss von Verträgen über eine hausarztzentrierte Versorgung erwiesen"(BT-Drucks 18/606 S 11) hätten. Vor diesem Hintergrund kann es auf die Frage, ob der hier von der Schiedsperson festgesetzte Vertrag gegen das in § 73b Abs 5a, Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG verankerte Gebot der Beitragssatzstabilität verstieß, in Zukunft nicht mehr ankommen. Damit besteht kein Feststellungsinteresse mehr unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr.

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b) Ein berechtigtes Feststellungsinteresse kann bezogen auf den geltend gemachten Verstoß gegen das Gebot der Beitragssatzstabilität auch nicht erfolgreich mit möglichen Erstattungs- oder Schadensersatzansprüchen begründet werden.

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Feststellungsklagen sind gegenüber Klagen auf Schadensersatz grundsätzlich subsidiär. Ein Feststellungsinteresse für Folgeansprüche kann jedoch grundsätzlich damit begründet werden, dass beabsichtigt ist, auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zur Rechtswidrigkeit Schadensersatzansprüche geltend zu machen und zB konkret Amtshaftungsklage zu erheben. Der Prozess muss mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein. Dass nur allgemein auf eine erleichterte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vor dem zuständigen Zivilgericht hingewiesen wird, genügt nicht (BFH Urteil vom 30.7.1975 - I R 153/73 - BFHE 116, 459). Wenn der Kläger allerdings konkret vorträgt, er beabsichtige zB Amtshaftungsklage zu erheben, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass ein Amtshaftungsprozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 131 RdNr 10e mwN).

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aa) Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin innerhalb der Revisionsbegründungsfrist (§ 164 Abs 2 SGG) nur ganz allgemein angegeben, dass die Rechtswidrigkeit des HzV-Vertrages festzustellen sei, "um der Klägerin die Geltendmachung eines entsprechenden Schadensersatzes zu ermöglichen und vergleichbare rechtswidrige und unbillige Festsetzungen in Zukunft zu verhindern". Die konkrete Absicht, Schadensersatz geltend zu machen, ist diesem Vorbringen nicht zu entnehmen und die Klägerin trifft auch keine Aussage zu der Frage, gegenüber wem ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden soll. Für ein berechtigtes Interesse unter dem Gesichtspunkt der Präjudizialität bestehen danach keine konkreten Anknüpfungspunkte.

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bb) Erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist hat die Klägerin das Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt des präjudiziellen Interesses näher begründet und geltend gemacht, dass die Durchführung des Vertrages zu Mehrkosten gegenüber der Regelversorgung geführt habe, ohne dass eine signifikante Erhöhung der Qualität der Leistung erreicht worden sei. Der einzuklagende Schaden entspreche der Summe aller im Zusammenhang mit der Durchführung des HzV-Vertrages geleisteten Zahlungen abzüglich der im selben Zeitraum ersparten Aufwendungen der kollektivvertraglichen Regelversorgung. Soweit der durch die Schiedsperson festgesetzte HzV-Vertrag rechtswidrig und unwirksam sei, habe kein Rechtsgrund für die Leistung der HzV-Vergütung bestanden. Diese Ansprüche bestünden unabhängig davon, dass die Schlussabrechnung des HzV-Vertrages inzwischen durchgeführt worden sei. Zudem stehe ihr ein vertraglicher Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen zu.

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Selbst wenn das Vorbringen der Klägerin aus der Zeit nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist hier zu berücksichtigen sein sollte, könnte ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass der HzV-Vertrag gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität verstoßen habe, nicht angenommen werden, weil die genannten Ansprüche nicht ernsthaft in Betracht kommen:

36

(1) Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 25.3.2015 (B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 35 f) im Einzelnen dargelegt hat, ist ein durch Festsetzung der Schiedsperson zustande gekommener Vertrag auch dann umzusetzen, wenn in einem gerichtlichen Verfahren die Feststellung der Rechtswidrigkeit dieses Vertrages geltend gemacht wird. Etwas anderes gilt allein im Falle der Nichtigkeit des Vertrages - für die es hier keine Anhaltspunkte gibt und die von der Klägerin auch nicht geltend gemacht wird - oder wenn die Pflicht zur Umsetzung des Vertrages durch eine einstweilige Anordnung des Gerichts nach § 86b Abs 2 SGG beseitigt wird. Von der Möglichkeit, den Erlass einer entsprechenden einstweiligen Anordnung zu beantragen, hat die Klägerin als Ergebnis einer entsprechenden Entscheidung ihres Verwaltungsrats keinen Gebrauch gemacht. Dabei hätte der Umstand, dass Rechtsschutz hier in der Hauptsache mit einer Feststellungsklage zu erreichen ist, dem Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht entgegengestanden. Das hat der Senat bereits in anderem Zusammenhang klargestellt (vgl BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 35/16 R - SozR 4-55405540 Anl 9.1 Nr 12 RdNr 35, auch zur Veröffentlichung für BSGE vorgesehen) und dies gilt im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot lückenlosen und wirksamen Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 GG) auch bezogen auf Feststellungsbegehren, die die Rechtswidrigkeit von HzV-Verträgen zum Gegenstand haben.

37

Aus der - rechtlich gebotenen - Umsetzung des Vertrages kann unter den gegebenen Umständen ein zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch gegenüber dem beklagten Hausärzteverband, gegenüber den an der HzV teilnehmenden Ärzten oder gegenüber den teilnehmenden Versicherten nicht hergeleitet werden. Zur Frage der entsprechenden Anwendbarkeit wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen (ua zum Schadensersatz) auf die in § 69 Abs 1 S 1 SGB V geregelten Rechtsverhältnisse hat der Senat bereits entschieden, dass diese zur Kompensation einer unterlassenen oder im Ergebnis erfolglosen Inanspruchnahme gerichtlichen Primärrechtsschutzes, insbesondere von einstweiligem Rechtsschutz nach § 86b SGG, von vornherein nicht zur Verfügung stehen(BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 35/16 R - zur Veröffentlichung für BSGE und SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 12 vorgesehen, RdNr 28). Nach § 69 Abs 1 S 1 SGB V werden die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden einschließlich der Beschlüsse des Gemeinsamen Bundesausschusses und der Landesausschüsse nach den §§ 90 bis 94 SGB V grundsätzlich abschließend durch das Vierte Kapitel des SGB V sowie §§ 63, 64 SGB V geregelt(BSG Urteil vom 25.9.2001 - B 3 KR 3/01 R - BSGE 89, 24, 32 f = SozR 3-2500 § 69 Nr 1 S 9 f; zur Frage der Anwendbarkeit von zivilrechtlichen Bestimmungen aus dem GWB oder dem UWG vgl BGH Urteil vom 23.2.2006 - I ZR 164/03 - NJW-RR 2006, 1046, RdNr 23; BGH Urteil vom 2.10.2003 - I ZR 117/01 - NZS 2004, 478 = GesR 2004, 151, Juris RdNr 27; BGH Beschluss vom 16.1.2008 - KVR 26/07 - BGHZ 175, 333 = NJW-RR 2008, 1426, 1427 = NZS 2008, 653, 654, RdNr 18). Auch über eine - nach § 69 Abs 1 S 3 SGB V nicht vollständig ausgeschlossene - entsprechende Heranziehung von Vorschriften des BGB können Schadensersatzansprüche einer Krankenkasse gegenüber einem Hausärzteverband oder den an der HzV teilnehmenden Ärzten unter diesen Umständen nicht begründet werden(zu Schadensersatzansprüchen zwischen Leistungserbringern vgl BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 35/16 R - zur Veröffentlichung für BSGE und SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 12 vorgesehen, RdNr 31).

38

(2) Von der Klägerin ist auch keine Gesamtvergütung an den Beklagten gezahlt worden, die ggf nachträglich von diesem zurückgefordert werden könnte. Die Zahlung einer Gesamtvergütung ist im Bereich der kollektivvertraglichen Versorgung gesetzlich vorgesehen, nicht jedoch in der HzV.

39

Die kollektivvertragliche Versorgung ist dadurch gekennzeichnet, dass Rechtsbeziehungen grundsätzlich nur in dem Viereck-Verhältnis Versicherter-Krankenkasse-KÄV-Arzt bestehen, eine Rechtsbeziehung unmittelbar zwischen Krankenkasse und Arzt hingegen nicht. Die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen sowie KÄV auf der einen Seite und KÄV sowie Vertragsarzt auf der anderen Seite sind zu trennen (vgl BSG Urteil vom 18.12.1996 - 6 RKa 66/95 - BSGE 80, 1, 6 = SozR 3-5545 § 19 Nr 2 S 11, Juris RdNr 22; BSG Urteil vom 17.9.2008 - B 6 KA 48/07 R - SozR 4-2500 § 75 Nr 9 RdNr 32; BSG Urteil vom 30.11.2016 - B 6 KA 38/15 R - BSGE 122, 112 = SozR 4-2500 § 75 Nr 18, RdNr 46). Das vertragsarztrechtliche Beziehungsgeflecht vermeidet grundsätzlich unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen den Krankenkassen als Leistungsträgern und den (Vertrags-)Ärzten als Leistungserbringern (BSG Urteil vom 9.12.2004 - B 6 KA 44/03 R - BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 130, Juris RdNr 143). Insbesondere sind unmittelbare Honoraransprüche der einzelnen Ärzte gegenüber den Krankenkassen nicht vorgesehen. Vielmehr zahlen die Krankenkassen die durch ihre Landesverbände und die Ersatzkassen nach § 87b Abs 3 S 1 SGB V vereinbarte Gesamtvergütung mit befreiender Wirkung an die KÄVen, die die Vergütung wiederum an die Ärzte verteilen. Dementsprechend hat die Krankenkasse im Regelfall keine Möglichkeit, den Vertragsarzt unmittelbar und ohne Tätigwerden der vertragsarztrechtlichen Gremien in Regress zu nehmen (BSG Urteil vom 5.5.2010 - B 6 KA 5/09 R - SozR 4-2500 § 106 Nr 28 RdNr 44; BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 6 KA 17/12 R - SozR 4-5540 § 48 Nr 2 RdNr 24; zum zahnärztlichen Bereich vgl BSG Urteil vom 25.3.2003 - B 1 KR 29/02 R - SozR 4-1500 § 55 Nr 1 RdNr 3 f, Juris RdNr 9 f).

40

Damit vergleichbare kollektivvertragliche Strukturen bestehen im Bereich der HzV nicht; diese ist im Wesentlichen selektivvertraglich strukturiert. Nach § 73b Abs 1 SGB V hat die Krankenkasse - und damit nicht die KÄV - ihren Versicherten die HzV anzubieten. Soweit die HzV durch Verträge nach § 73b Abs 4 SGB V durchgeführt wird, ist der Sicherstellungsauftrag der KÄV und der KÄBV nach § 75 SGB V eingeschränkt(§ 73b Abs 4 S 6 SGB V). Zwar ist der HzV-Vertrag nach § 73b Abs 4 S 1 SGB V nicht mit dem einzelnen an der HzV teilnehmenden Hausarzt, sondern mit der Gemeinschaft der Hausärzte (Hausärzteverband) zu schließen. Dieser in der Literatur so bezeichnete Semikorporatismus (vgl Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 136, 139 f; Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der KÄVen, 2012, S 236) hat jedoch nicht zur Folge, dass der Hausärzteverband bezogen auf die HzV vollständig die Funktion zu übernehmen hätte, die der KÄV als Körperschaft des öffentlichen Rechts in der kollektivvertraglichen Versorgung zukommt. Eine damit vergleichbare Honorarverteilung durch den Hausärzteverband ist im System der HzV gesetzlich nicht vorgesehen und auch der hier streitbefangene HzV-Vertrag regelt keine dem Kollektivvertragssystem entsprechende Trennung der Rechtskreise. Vielmehr bestimmt § 10 Abs 1 S 1 HzV-Vertrag, dass der Hausarzt gegenüber der Krankenkasse einen Anspruch auf Vergütung nach Maßgabe der dazu getroffenen Bestimmungen hat. Zwar zahlt die Krankenkasse die Vergütung nicht unmittelbar an die einzelnen Hausärzte aus, sondern an den Hausärzteverband. In der äußeren Form ergeben sich damit durchaus Parallelen zur kollektivvertraglichen Versorgung. Der Hausärzteverband nimmt die Vergütung von der Krankenkasse aber ausdrücklich im fremden Namen und für fremde Rechnung entgegen und ist verpflichtet, diese zu Abrechnungszwecken getrennt von seinem sonstigen Vermögen zu verwalten (§ 13 Abs 1 HzV-Vertrag). Trotz der Abwicklung über den Hausärzteverband bzw der von ihm beauftragten Stellen bleibt es dabei, dass mit der Zahlung der Vergütung durch die Krankenkasse keine Ansprüche des Hausärzteverbandes, sondern Ansprüche der einzelnen Hausärzte erfüllt werden. Für die in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin erhobene Forderung, dass der Hausärzteverband Rückstellungen hätte bilden müssen, um spätere Regressansprüche der Krankenkasse befriedigen zu können, gibt es unter diesen Umständen keine rechtliche Grundlage.

41

(3) Für Ansprüche, die die Klägerin gegenüber den einzelnen Ärzten geltend machen könnte, die während des etwa zweijährigen Geltungszeitraums ab 2012 an dem HzV-Vertrag teilgenommen haben, kann der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin nach Ablauf der Revisionsbegründungfrist keine konkreten Anhaltspunkte erkennen. Auf entsprechendes Vorbringen des Beklagten im Revisionsverfahren hat die Klägerin eingeräumt, dass zu dem hier streitbefangenen HzV-Vertrag bereits eine Schlussabrechnung durchgeführt worden sei, die insbesondere Fragen der sachlich-rechnerischen Richtigstellung gegenüber den einzelnen Vertragsärzten zum Gegenstand hatte. Die dazu zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossene Vereinbarung vom 28.9.2016 schließt mit den Sätzen: "Über die Schlussabrechnung HzV-Vertrag 2012 hinausgehende Ansprüche der AOK-Bayern aufgrund Nachreichungen und sachlich-rechnerischer Korrekturen sind ausgeschlossen. Hiervon ausgenommen sind ehemals teilnehmende Hausärzte, die das Vergleichsangebot nicht angenommen und nicht bezahlt haben." Unter diesen Umständen hätte die Klägerin zur Begründung eines auf Schadensersatzansprüche gestützten Feststellungsinteresses angeben müssen, ob es auch zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung - etwa 1 ½ Jahre nach Abschluss der genannten Vereinbarung - noch offene Verfahren gibt, auf die sich mögliche Regressansprüche im Zusammenhang mit der geltend gemachten Rechtswidrigkeit des HzV-Vertrages beziehen könnten. Die Klägerin hat jedoch im Gegenteil mit Schriftsatz vom 12.3.2018 bestätigt, dass die Schlussabrechnung inzwischen durchgeführt worden sei. Ihre damit verbundene Angabe, Erstattungs- und Schadensersatzansprüche bestünden "unabhängig davon", hat sie nicht näher begründet. Soweit sie zunächst auch Schadensersatzansprüche gegen die Schiedsperson in Betracht gezogen hat, hat sie daran in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht mehr festgehalten. Die Frage, ob Ansprüche der Klägerin gegenüber einzelnen Hausärzten oder gegenüber der Schiedsperson ggf bereits verjährt wären, bedarf unter diesen Umständen keiner näheren Erörterung.

42

(4) Im Übrigen dürfte auch unabhängig von der durchgeführten Schlussabrechnung eine Rückabwicklung des gesamten HzV-Vertrages auf rechtliche Schwierigkeiten stoßen. Nach ständiger Rechtsprechung wirken Statuserteilungen und -aufhebungen im Vertragsarztrecht nur ex nunc und nicht ex tunc (BSG Beschluss vom 5.6.2013 - B 6 KA 4/13 B - Juris RdNr 10 mwN; BSG Urteil vom 31.5.2006 - B 6 KA 7/05 R - SozR 4-5520 § 24 Nr 2 RdNr 13 zur Genehmigung einer Verlegung des Praxissitzes; BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 6 KA 15/08 R - SozR 4-2500 § 96 Nr 1 RdNr 15 f, 22; BSG Urteil vom 29.1.1997 - 6 RKa 24/96 - BSGE 80, 48, 49/50 = SozR 3-2500 § 85 Nr 19 S 119/120, Juris RdNr 15 bezogen auf eine Großgeräte-Genehmigung). Im Falle einer rechtswidrig erteilten Zulassung behält der Arzt Honoraransprüche solange die vertragsärztliche Tätigkeit erlaubt ausgeübt wird. Das gilt zB wenn der Arzt seine vertragsärztliche Tätigkeit vorläufig als Ergebnis eines gerichtlichen Eilverfahrens oder infolge der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage gegen eine Zulassungsentziehung ausüben darf (vgl BSG Urteil vom 13.5.2015 - B 6 KA 25/14 R - BSGE 119, 79 = SozR 4-5520 § 19 Nr 3, RdNr 46 ff; BSG Beschluss vom 5.6.2013 - B 6 KA 4/13 B - Juris RdNr 10 mwN).

43

Zwar entscheidet die Teilnahme an der HzV - anders als eine Zulassung, eine Ermächtigung oder eine Anstellungsgenehmigung (vgl dazu BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 6 KA 15/08 R - SozR 4-2500 § 96 Nr 1, RdNr 15 f, 22; BSG Beschluss vom 5.6.2013 - B 6 KA 4/13 B - Juris RdNr 10; BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 22/11 R - BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 36; BSG Urteil vom 28.11.2007 - B 6 KA 26/07 R - BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 25) - nicht darüber, ob die zu erbringenden Leistungen innerhalb des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung durchgeführt werden oder als privatärztliche Leistungen anzusehen und zu vergüten sind. Auch bei der HzV muss jedoch zu jedem Zeitpunkt klar sein, welcher Arzt Versicherte nach den speziell dafür geltenden Bedingungen zulasten der vertragschließenden gesetzlichen Krankenkasse behandeln kann. Der HzV-Vertrag ist Grundlage sowohl des Teilnahmestatus des Arztes als auch des Teilnahmestatus des Versicherten. In der HzV gelten nicht nur besondere Voraussetzungen für die Leistungserbringung etwa in Gestalt von Qualitätsanforderungen, die nach § 73b Abs 2, Abs 5 S 1 SGB V im HzV-Vertrag zu regeln sind, sondern es kommt - jedenfalls bei dem hier streitbefangenen Vollversorgungsvertrag - auch ein eigenständiges Leistungs- und Vergütungssystem zur Anwendung, das sich nicht nur bezogen auf die Honorarhöhe, sondern auch bezogen auf Inhalt und Umfang der dafür zu erbringenden Leistungen von der Regelversorgung unterscheidet. Nach § 73b Abs 5 S 3 SGB V können in den HzV-Verträgen sogar Ausnahmen von dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt des § 135 Abs 1 SGB V für neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden vereinbart werden. Die Sachleistungsansprüche der an der HzV teilnehmenden Versicherten werden damit entsprechend erweitert. Der Senat geht vor diesem Hintergrund davon aus, dass dem Honoraranspruch eines an der HzV teilnehmenden Arztes die Rechtswidrigkeit eines bereits vollzogenen HzV-Vertrages grundsätzlich nicht entgegengehalten werden kann.

44

2. Auch soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der HzV-Vertrag gegen die Vorgaben aus § 295a SGB V verstoße, weil für die eingeschriebenen Versicherten nicht erkennbar sei, an welches Rechenzentrum ihre Daten übermittelt würden, fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse. Zwar ist seit der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson keine im vorliegenden Zusammenhang relevante Änderung der Rechtslage eingetreten, die das Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr entfallen lassen würde; die gesetzliche Grundlage für die an der HzV teilnehmenden Hausärzte ist mit der Einfügung des § 295a SGB V durch Art 3 Nr 9 des Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze vom 28.7.2011 (BGBl I 1622, 1627) mWv 4.8.2011 eingeführt und seitdem nur redaktionell geändert worden. Wie die Klägerin im Einzelnen dargelegt hat, wird das mit der Verarbeitung der Abrechnungsdaten betraute Rechenzentrum jedoch in dem seit 2014 geltenden Vertrag konkret mit Namen und Anschrift (HÄVG-Rechenzentrum GmbH,
) bezeichnet. Außerdem hat die Klägerin nachvollziehbar dargelegt, dass sie auch schon früher bereit gewesen wäre, dem auf eine genauere Bezeichnung des Rechenzentrums gerichteten Begehren der Klägerin Rechnung zu tragen, wenn dies geltend gemacht worden wäre. Diesem Vorbringen ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer entsprechenden gerichtlichen Feststellung ist unter diesen Umständen weder unter dem Gesichtspunkt des Rehabilitationsinteresses noch im Hinblick auf eine Wiederholungsgefahr ersichtlich.

45

IV. Im Übrigen ist die erhobene Feststellungsklage zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse besteht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Diese hat sich bereits realisiert. Unter dem 5.5.2014 hat eine andere Schiedsperson die Fortgeltung des hier streitbefangenen und zum 30.6.2014 gekündigten HzV-Vertrages bis zum Wirksamwerden eines neuen HzV-Vertrages bestimmt und mit weiterem Schiedsspruch vom 19.12.2014 einen neuen HzV-Vertrag ebenfalls als Vollversorgungsvertrag festgesetzt. Aufgrund der insoweit im Wesentlichen unveränderten Rechtslage stellen sich vergleichbare Fragen zur Rechtmäßigkeit dieser Vereinbarungen. Die Frage der Rechtmäßigkeit einer Anordnung, mit der die Klägerin (AOK) durch ihre Aufsichtsbehörde zur Umsetzung des unter dem 19.12.2014 festgesetzten HzV-Vertrages verpflichtet wird, ist Gegenstand einer ebenfalls am heutigen Tag (21.3.2018) ergangenen Entscheidung des Senats (B 6 KA 59/17 R).

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B. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie jedoch nicht begründet.

47

I. Die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V orientiert sich an den zur Kontrolle von Schiedsamtsentscheidungen nach § 89 SGB V entwickelten Maßstäben. Danach unterliegt auch die Entscheidung der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V nur in eingeschränktem Umfang der gerichtlichen Kontrolle(BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 58; ähnlich zur Schiedsperson nach § 132a SGB V: BSG Urteil vom 23.6.2016 - B 3 KR 26/15 R - BSGE 121, 243 = SozR 4-2500 § 132a Nr 10, RdNr 32; vgl auch die stRspr zu § 89 SGB V: BSG Urteile vom 10.5.2017 - B 6 KA 14/16 R - SozR 4-2500 § 87a Nr 3 RdNr 52 und - B 6 KA 5/16 R - SozR 4-2500 § 87a Nr 4, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 30 ; BSG Urteil vom 9.4.2008 - B 6 KA 29/07 R - BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13; BSG Urteil vom 29.11.2006 - B 6 KA 4/06 R - SozR 4-2500 § 83 Nr 3 RdNr 18; BSG Urteil vom 16.7.2003 - B 6 KA 29/02 R - BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11 mwN). Die Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle berücksichtigt, dass Schiedspersonen - ebenso wie Schiedsämter -, deren Sprüche Vereinbarungen der zum Vertragsabschluss berufenen Vertragspartner ersetzen, eine weite Gestaltungsfreiheit haben. Dies trägt dem Wesen der Schiedssprüche Rechnung, die auf Interessenausgleich angelegt sind und Kompromisscharakter haben (vgl BSG Urteil vom 14.12.2000 - B 3 P 19/00 R - BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5; dazu auch Schnapp in Schnapp/Düring, Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2. Aufl 2016, RdNr 13). Der Schiedsspruch ist daher nur daraufhin zu überprüfen, ob die grundlegenden verfahrensrechtlichen Anforderungen beachtet und in inhaltlicher Hinsicht die zwingenden rechtlichen Vorgaben eingehalten wurden. Mithin ist in formeller Hinsicht zu klären, ob das Schiedsamt den von ihm zugrunde gelegten Sachverhalt in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs festgestellt hat und der Schiedsspruch die Gründe für das Entscheidungsergebnis wenigstens andeutungsweise erkennen lässt (stRspr zu § 89 SGB V, vgl etwa: BSG Urteil vom 10.5.2017 - B 6 KA 5/16 R - SozR 4-2500 § 87a Nr 4, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 31; BSG Urteil vom 13.8.2014 - B 6 KA 6/14 R - BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 60 mwN). Die inhaltliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt zutrifft und ob die Schiedsperson den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten, dh die maßgeblichen Rechtsmaßstäbe beachtet hat (zum Schiedsamt vgl BSG Urteil vom 19.3.1997 - 6 RKa 36/96 - SozR 3-2500 § 85 Nr 20 S 131; BSG Urteil vom 10.5.2000 - B 6 KA 20/99 R - BSGE 86, 126, 134 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 295; BSG Urteil vom 16.7.2003 - B 6 KA 29/02 R - BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11).

48

Die Überprüfung der Entscheidung der Schiedsperson anhand der genannten Maßstäbe ergibt, dass die Festsetzung des Vertragsinhalts - soweit die Klägerin ein Feststellungsinteresse geltend machen kann - nicht zu beanstanden ist.

49

II. Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt der Vertrag nicht gegen das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot. Das Wirtschaftlichkeitsgebot hat seine Grundlage nicht allein in § 70 Abs 1 SGB V und damit einer Vorschrift aus dem nach § 73b Abs 5 S 4 SGB V nicht zwingend anwendbaren Vierten Kapitel, sondern auch in § 2 Abs 4, § 12 SGB V. Es ist daher auch bei der Vereinbarung von HzV-Verträgen sowie bei deren Festsetzung durch eine Schiedsperson zu beachten (BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 82). Danach müssen die Leistungen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten.

50

Bei der Beurteilung, ob der festgesetzte Vertrag den an die Wirtschaftlichkeit zu stellenden Anforderungen entspricht, ist zu berücksichtigen, dass gerade in der Phase der Einführung der flächendeckenden HzV, die zum Zeitpunkt der Festsetzung des streitbefangenen Vertrages auch in Bayern noch nicht abgeschlossen war, keine hohen Anforderungen an die Prognose der wirtschaftlichen Auswirkungen gestellt werden können. Für die Rechtmäßigkeit der Festsetzung durch die Schiedsperson ist ausschlaggebend, ob die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wesentlichen Gesichtspunkte erkannt und gegeneinander abgewogen worden sind und Eingang in die Begründung gefunden haben. Die Anforderungen an die Begründung dürfen auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Schiedsperson keinen eigenen Verwaltungsapparat unterhält, nicht überspannt werden (BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 83; BSG Urteil vom 25.11.2010 - B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 38).

51

1. Den so definierten Anforderungen wird die Entscheidung der Schiedsperson ohne Weiteres gerecht. Sie hat sich mit den finanziellen Auswirkungen des HzV-Vertrages in der Begründung des Schiedsspruchs eingehend befasst (S 32 ff). Den Wirtschaftlichkeitserfordernissen hat sie insbesondere durch eine Begrenzung des an die teilnehmenden Hausärzte zu leistenden Honorars Rechnung getragen, die Gegenstand des Anhangs 6 zur Anlage 3 des HzV-Vertrages ist. Dadurch werden die Mehrkosten, die der Klägerin durch das Angebot der HzV entstehen - unabhängig von der Zahl der teilnehmenden Versicherten - auf 70 Millionen Euro im Jahr begrenzt. Ziel der Vergütungsbegrenzungsklausel war es, unkalkulierbare Kostenrisiken der Klägerin zB aufgrund einer erhöhten Anzahl von Versicherteneinschreibungen oder einer Leistungsmengenausweitung zu vermeiden (S 32 der Begründung zum HzV-Vertrag). Gerade vor dem Hintergrund der zusätzlichen Kosten in Höhe von 400 Millionen Euro, die der Klägerin nach ihren Angaben im Jahr 2010 auf der Grundlage des im Jahr 2009 frei vereinbarten HzV-Vertrages für die Durchführung der HzV-Leistungen entstanden sein sollen, erscheint die genannte Vergütungsobergrenze geeignet, einen wesentlichen Beitrag zu einer wirtschaftlichen Leistungserbringung zu leisten. Dabei hat die Schiedsperson nicht verkannt, dass unter Beachtung der Obergrenze von 70 Millionen Euro pro Jahr bei einer angenommenen Zahl von 1,5 Millionen teilnehmenden Versicherten Mehrkosten für die Klägerin in Gestalt einer Erhöhung des Fallwerts gegenüber der Regelversorgung (63 Euro pro Quartal) um 11,67 Euro entstehen. Diese Mehrkosten durfte die Schiedsperson im Hinblick auf die angestrebten, in der Begründung des Bescheides im Einzelnen dargestellten Maßnahmen zur Qualitätsverbesserung (ua besondere Anforderungen an die Praxisausstattung der teilnehmenden Ärzte, Verbesserung der Versorgung sterbender Versicherter, Verbesserung der Arzneimittelversorgung multimorbider Versicherter, Verpflichtung der Hausärzte zur Teilnahme an strukturierten Behandlungsprogrammen sowie zur Teilnahme an Qualitätszirkeln zur Arzneimitteltherapie, Angebot von Früh- und Abendsprechstunden ua) als wirtschaftlich ansehen.

52

Mit ihrem Vorbringen, nach der die hausärztliche Versorgung im Rahmen der Regelversorgung gleich wirksam, aber kostengünstiger erbracht werden kann als im Rahmen der HzV, macht die Klägerin deutlich, dass sie die Bewertungen der Schiedsperson nicht teilt. Das ändert aber nichts daran, dass der Gesetzgeber die Klägerin verpflichtet hat, ihren Versicherten die HzV anzubieten und dafür - jedenfalls für die Zeit seit Inkrafttreten der Änderungen durch das 14. SGB V-ÄndG mWv 1.4.2014 - auch Mehrkosten gegenüber der Regelversorgung in Kauf nimmt. Anderenfalls hätte es der Aufhebung der mit dem GKV-FinG eingeführten Regelungen zur Beitragssatzstabilität nicht bedurft. Dass die von der Schiedsperson angestellten Erwägungen, nach denen die Teilnahme an der HzV zur Erhöhung der Qualität der hausärztlichen Versorgung beiträgt, die Klägerin nicht überzeugen, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Festsetzung des Vertragsinhalts. Hohe Anforderungen an die Begründung der Entscheidung der Schiedsperson können im Übrigen auch insofern nicht gestellt werden. Ob sich Erwartungen hinsichtlich einer Erhöhung der Qualität im Vergleich zur Regelversorgung erfüllen, kann sich ohnehin erst im Rahmen einer Evaluation erweisen. Dass die Möglichkeiten der Vertragsparteien oder der an ihrer Stelle handelnden Schiedsperson bezogen auf die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses begrenzt sind und dass eine gesicherte Bewertung erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums der praktischen Durchführung des Vertrages vorgenommen werden kann, kommt auch in § 73b Abs 9 SGB V idF des Gesetzes zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 16.7.2015 (BGBl I 1211) zum Ausdruck, der allerdings nur Verträge betrifft, die nach dem 31.3.2014 zustande kommen und deshalb für den streitbefangenen Vertrag noch keine Anwendung finden konnte. Danach muss die Einhaltung der nach § 73b Abs 5 S 1 SGB V zu vereinbarenden Wirtschaftlichkeitskriterien spätestens vier Jahre nach dem Wirksamwerden der zugrunde liegenden Verträge nachweisbar sein.

53

2. Im Grundsatz zutreffend wendet die Klägerin ein, dass die Schiedsperson bei der Begrenzung des Honorars der an der HzV teilnehmenden Versicherten von einer deutlich höheren Zahl teilnehmender Versicherter ausgegangen ist, als später tatsächlich teilgenommen haben. Die von der Schiedsperson angestrebte Vermeidung unkalkulierbarer Kostenrisiken der Klägerin ist dadurch aber nicht beeinträchtigt worden. Zwar wird damit die Annahme der Schiedsperson zur Erhöhung des Fallwerts von 63 Euro in der Regelversorgung um nur 11,67 Euro in der HzV infrage gestellt. Das führt jedoch nicht zur Unwirtschaftlichkeit des Vertrages, sondern ist Folge der von der Schiedsperson - gerade im Interesse der Klägerin - verfolgten Konzeption zur Vermeidung unkalkulierbarer Kostenrisiken eine Belastungsobergrenze unabhängig von der Zahl der teilnehmenden Versicherten festzulegen. Die Frage, ob eine an der Zahl der Versicherten orientierte (ergänzende) Begrenzung möglicherweise vorzugswürdig gewesen wäre, muss hier nicht entschieden werden, weil die Schiedsperson ihren gerade in der Anfangsphase weiten Gestaltungsspielraum (vgl oben RdNr 47) jedenfalls nicht überschritten hat.

54

Der Umstand, dass die Zahl der teilnehmenden Versicherten mit 576 000 (Quartal IV/2013) deutlich geringer war, als von der Schiedsperson prognostiziert, macht die Prognose entgegen der Auffassung der Klägerin nicht fehlerhaft. Maßgeblich für die Prognose sind die im Zeitpunkt der Entscheidung der Schiedsperson bekannten und erkennbaren Umstände. Später bekannt werdende Tatsachen können die Richtigkeit einer Prognose nicht widerlegen (vgl BSG Urteil vom 10.12.2013 - B 13 R 9/13 R - NZS 2014, 264, RdNr 29 mwN; BSG Urteil vom 6.4.2011 - B 4 AS 119/10 R - BSGE 108, 86 = SozR 4-1500 § 54 Nr 21, RdNr 41 mwN). Ausgangspunkt der Einschätzung der Schiedsperson zur Zahl der Versicherten war der Umstand, dass an dem vorangegangenen HzV-Vertrag 2,595 Millionen der insgesamt 4,3 Millionen Versicherten der Klägerin teilgenommen haben (S 2 der Begründung zur Festlegung des Vertrages). Die Schiedsperson ist nachvollziehbar davon ausgegangen, dass die Zahl der Versicherten, die an dem streitbefangenen HzV-Vertrag teilnehmen wird, deutlich geringer sein wird. Das war bereits deshalb naheliegend, weil die Klägerin die Befreiung von der damals noch geltenden Praxisgebühr, die sie für die an dem vorangegangenen HzV-Vertrag teilnehmenden Versicherten vorgesehen hatte, zurückgenommen hat (vgl S 35 der Begründung). Die Prognose der Schiedsperson, nach der sich die Zahl der teilnehmenden Versicherten von ehemals über 2,5 Millionen auf 1,5 Millionen verringern und damit fast halbieren würde, trägt den damals bekannten Umständen ausreichend Rechnung. Dass die Praxisgebühr mit der Aufhebung des § 28 Abs 4 SGB V durch Art 1 Nr 2 des Gesetzes zur Regelung des Assistenzpflegebedarfs in stationären Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen vom 20.12.2012 (BGBl I 2789) vollständig abgeschafft würde, war zum Zeitpunkt der Entscheidung der Schiedsperson noch nicht bekannt und konnte deshalb auch nicht berücksichtigt werden.

55

Im Übrigen gibt es auch keine Hinweise, dass bei den von der Schiedsperson getroffenen Festlegungen sachfremde Erwägungen eine Rolle gespielt haben könnten. Vielmehr bestätigt das von der Klägerin mit Schreiben vom 30.3.2015 gegenüber dem Beklagten unterbreitete Angebot einer Übergangsregelung, das eine Erhöhung der im streitgegenständlichen HzV-Vertrag enthaltenen 70-Millionen-Grenze um 10 % für die Zeit ab 1.4.2015 und eine weitere Anpassung dieser Obergrenze für die Zeit ab dem Jahr 2016 "zur Vermeidung untragbarer Finanzrisiken der AOK-Bayern" entsprechend der Veränderungsrate gemäß § 71 Abs 3 SGB V vorsah, dass der Schiedsspruch den berechtigten Interessen der Klägerin angemessen Rechnung getragen haben dürfte.

56

3. Die Klägerin kann die Unwirtschaftlichkeit des HzV-Vertrages auch nicht mit Erfolg unter Hinweis auf die dort geregelten "Zuschläge für den erhöhten Betreuungsaufwand definierter Krankheitsbilder" (sog Chronikerzuschläge) geltend machen. Allein dem Umstand, dass die sog Chronikerzuschläge bereits zu zahlen sind, wenn ein einziger Arzt-Patienten-Kontakt im Quartal stattgefunden hat, kann kein Hinweis auf eine Unwirtschaftlichkeit entnommen werden. Der Zuschlag unterscheidet sich insofern nicht von anderen Pauschalen, die im EBM-Ä geregelt sind. Für den EBM-Ä sieht § 87 Abs 2b S 1 bis 3 SGB V die Abbildung von Leistungen in Form von Versichertenpauschalen sogar ausdrücklich im Sinne einer Sollregelung vor. Vor diesem Hintergrund erscheint es fernliegend, dass die Schiedsperson ihren Gestaltungsspielraum überschreiten könnte, wenn sie Pauschalen auch für die Vergütung im Rahmen des HzV-Vertrages vorsieht. Die durch Art 1 Nr 5 des Gesetzes zur Stärkung der Heil- und Hilfsmittelversorgung (HHVG) vom 4.4.2017 (BGBl I 778) mWv 11.4.2017 in § 73b Abs 5 S 7 SGB V eingeführte Regelung, nach der zusätzliche Vergütungen für Diagnosen nicht Gegenstand der HzV-Verträge sein können, galt noch nicht für den hier streitbefangenen Vertrag. Im Übrigen sind Anhaltspunkte dafür, dass die genannten Pauschalen nicht in erster Linie für die Verbesserung der Qualität der Betreuung und Behandlung der Patienten, sondern für das Codieren bestimmter Diagnosen gezahlt worden sein könnten, nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich. Die Frage, ob Regelungen zur Vergütung des Codierens im Rahmen der HzV bereits in Verträgen, die - wie der vorliegende - vor den Änderungen durch das HHVG zustande gekommen sind, rechtswidrig waren (vgl Orlowski, ZMGR 2009, 124, 132), stellt sich daher hier nicht.

57

4. Auch mit den getroffenen Regelungen zur Arzneimitteltherapieoptimierung ("AMTHO"), die höchstens zweimal jährlich mit 85 Euro (ohne Anwesenheit einer Begleitperson) bzw 130 Euro (mit Anwesenheit einer Begleitperson) vergütet wird, hat die Schiedsperson ihren Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Voraussetzung für die Vergütung ist ua, dass der Versicherte dauerhaft mindestens sechs verschreibungspflichtige Arzneimittel einnimmt. Zusätzlich zu einem Beratungsgespräch muss der Arzt die Medikation auf einem dafür vorgesehenen Formblatt (Anhang 5 zu Anlage 3 des HzV-Vertrages) dokumentieren. Nach der Begründung der Schiedsperson zum HzV-Vertrag soll damit auf das allgemein bekannte Problem der Polypharmazie reagiert werden, indem dem Arzt ein Anreiz gegeben wird, mit dem Patienten Beratungsgespräche zur Arzneimitteloptimierung zu führen. Als Nebeneffekt könne damit im Einzelfall auch eine gewisse Reduzierung der Arzneimittelkosten erreicht werden. Auch diese von der Schiedsperson angestellten Erwägungen sind aus Sicht des Senats nachvollziehbar und sachgerecht.

58

5. Soweit die Klägerin auf eine vertragswidrige Inanspruchnahme von Leistungen durch teilnehmende Versicherte (insbesondere in Gestalt der Inanspruchnahme von weiteren Hausärzten, die ihre Leistungen innerhalb des Kollektivvertragssystems abrechnen) hinweist, könnte daraus auf die Rechtswidrigkeit des Vertrages selbst nur geschlossen werden, wenn dieser dazu Anreize geben würde oder naheliegende Vorkehrungen zu ihrer Verhinderung unterlassen hätte. Dafür bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Die Vertragspartner müssen kontinuierlich darauf hinwirken, dass unerwünschte Doppelversorgungen unterbleiben, indem sie Ursachen für vertragswidrige Inanspruchnahmen identifizieren und auf dieser Grundlage gemeinsam Lösungen erarbeiten. Die Möglichkeiten der Schiedsperson, das Problem bei der Festsetzung des Vertragsinhalts zu lösen, sind jedoch begrenzt. Unter diesen Umständen ist die in § 9a Abs 4 des Vertrages getroffene allgemeine Regelung nicht zu beanstanden, nach der die Vertragspartner "alle Möglichkeiten" wahrnehmen, "um auszuschließen, dass Honorarforderungen eines Hausarztes für einen HzV-Versicherten für Leistungen, die im EBM-Ziffernkranz gemäß Anhang 1 zu Anlage 3 enthalten sind, von der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns vergütet werden." Auch in der Begründung des HzV-Vertrages wird die gemeinsame Verpflichtung der Vertragspartner betont, Maßnahmen mit dem Ziel zu ergreifen, die Kosten einer vertragswidrigen Inanspruchnahme von Leistungen zu reduzieren. Nach dem Vorbringen des Beklagten, dem die Klägerin nicht entgegengetreten ist, hat sie inzwischen gemeinsam mit der KÄV Bayerns ein Konzept zur Regelwerksprüfung mit dem Ziel entwickelt, die Kosten einer vertragswidrigen Inanspruchnahme von Leistungen zu senken.

59

III. Der Vertrag verstößt auch nicht gegen das Gebot der Selbsttragung eines Wahltarifs nach § 53 Abs 9 SGB V. Nach § 53 Abs 3 SGB V sind die Krankenkassen verpflichtet, in ihrer Satzung zu regeln, dass für Versicherte, die an besonderen Versorgungsformen - ua nach § 73b SGB V - teilnehmen, Tarife angeboten werden. Für diese Versicherten kann die Krankenkasse Prämienzahlungen oder Zuzahlungsermäßigungen vorsehen. Daran anknüpfend schreibt § 53 Abs 9 S 1 SGB V vor, dass die Aufwendungen für jeden Wahltarif jeweils aus Einnahmen, Einsparungen und Effizienzsteigerungen aus diesen Wahltarifen auf Dauer finanziert werden müssen. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 25.3.2015 (B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 77 f) im Einzelnen dargelegt hat, ist § 53 Abs 9 SGB V bezogen auf die Durchführung der HzV einschränkend auszulegen. Soweit die Vertragspartner des HzV-Vertrages von der Gestaltungsfreiheit Gebrauch machen, die ihnen § 73b Abs 5 S 4 SGB V einräumt, indem Abweichungen von den Vorschriften des Vierten Kapitels zugelassen werden, kann allein darin kein Verstoß gegen das Verbot der Quersubventionierung von Wahltarifen aus § 53 Abs 9 SGB V liegen. Daran hält der Senat fest. Die Klägerin kann dagegen nicht mit Erfolg einwenden, dass § 73b Abs 5 S 4 SGB V Ausnahmen von den Vorschriften des Vierten Kapitels des SGB V, nicht aber von den Vorschriften des Dritten Kapitels - zu denen § 53 Abs 9 SGB V gehört - zulasse. Ausschlaggebend ist, dass die an die Wirtschaftlichkeit von Verträgen zur HzV zu stellenden Anforderungen in § 73b SGB V geregelt sind. Diese Vorgaben zur Wirtschaftlichkeit sind - jedoch nur für HzV-Verträge, die nach dem 31.3.2014 zustande kommen - mit der Änderung von § 73b Abs 5 S 1, Abs 9 SGB V durch Art 1 Nr 1b Buchst a DBuchst aa, Art 1 Nr 1b Buchst d 14. SGB V-ÄndG konkretisiert worden. Darüber hinausgehenden Anforderungen zur Beitragssatzstabilität (§ 73b Abs 5a, Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG)sind mit dem 14. SGB V-ÄndG ausdrücklich mit dem Ziel zurückgenommen worden, die Handlungsspielräume der HzV-Vertragspartner - und damit auch der Schiedsperson - zu erweitern (vgl BT-Drucks 18/606 S 11). Diese Zielsetzung darf nicht durch eine Auslegung des § 53 Abs 9 SGB V unterlaufen werden, die die HzV-Vertragspartner letztlich doch an den Grundsatz der Beitragssatzstabilität binden würde.

60

IV. Die Angabe der Klägerin, dass der HzV-Vertrag - abweichend von der gesetzlichen Vorgabe in § 73b Abs 4 S 1 SGB V, nach der Verträge mit Gemeinschaften von Hausärzten zu schließen sind - der HÄVG oder der HÄVG Rechenzentrum GmbH die Stellung eines Vertragspartners oder eine "faktische Vertragspartnerstellung" vermitteln würde, trifft nicht zu. Nach § 1 Abs 3 des Vertrages sind Vertragspartner des HzV-Vertrages allein die Krankenkasse (Klägerin des vorliegenden Verfahrens) und der Hausärzteverband (Beklagter des vorliegenden Verfahrens). Diese werden im Vertrag durchgehend als Vertragspartner bezeichnet, und nach § 2 Abs 3 des Vertrages ist "der Hausärzteverband gemäß § 295a Abs. 2 SGB V i.V.m. § 80 SGB X berechtigt, eine andere Stelle zu beauftragen". § 2 Abs 4 des Vertrages stellt klar, dass die HÄVG ausschließlich in der Funktion als Erfüllungsgehilfin(§ 278 BGB) des Hausärzteverbandes tätig wird. Dass der Vertrag die Verwendung einer von der HÄVG entwickelten Software und eines bestimmten Prüfmoduls vorschreibt, macht die HÄVG entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu einem Vertragspartner der Klägerin. Dass Vorgaben zur verwendeten Software erforderlich sind, um die Abrechnung durchführen zu können, unterliegt im Übrigen keinem Zweifel. Die HÄVG-Rechenzentrum GmbH wird nach § 1 Abs 11, Anlage 3 § 5 von dem Hausärzteverband und nicht von der HÄVG zu Abrechnungszwecken beauftragt, sodass auch keine - mit § 295a Abs 2 S 2 SGB V unvereinbare(vgl BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 99) - Unterbeauftragung eines Unternehmens mit der Datenverarbeitung vorliegt.

61

V. Soweit die Klägerin geltend macht, dass nicht nachvollzogen werden könne, in welchem Umfang Versichertengelder, die sie in die HzV investiere, systemfremden Dritten zuflössen, ist zuzugestehen, dass für Hausärzteverbände keine Vorgaben und aufsichtsrechtlichen Regelungen existieren, die mit den für die Krankenkassen (§§ 87 ff SGB IV) oder die KÄVen (§§ 78 ff SGB V)geltenden Bestimmungen vergleichbar wären. Dabei übernimmt der Hausärzteverband - trotz aller Unterschiede (vgl RdNr 38 ff) - bei der Durchführung der HzV teilweise ähnliche Aufgaben, wie die KÄVen in der kollektivvertraglichen Versorgung. Auch eine Kontrolle zB von Vorstandsentscheidungen zu Beteiligungen an Einrichtungen und Dienstleistungsgesellschaften durch Selbstverwaltungsorgane, wie sie etwa § 77b SGB V für die KÄBV vorsieht, ist für den Beklagten als privatrechtlich organisiertem Verband und für die von diesem zur Umsetzung der HzV-Verträge in Anspruch genommenen Dienstleistungsgesellschaften bisher gesetzlich nicht geregelt. Insofern kann der Einwand der Klägerin nachvollzogen werden, dass die Verwendung der für die HzV bereitgestellten Beitragsmittel für sie nicht transparent sei. Gleichwohl besteht keine Verpflichtung der Vertragspartner des HzV-Vertrages oder der an ihrer Stelle tätig werdenden Schiedsperson, diese vom Gesetzgeber offenbar hingenommenen Strukturen durch entsprechende Bestimmungen im HzV-Vertrag zu kompensieren.

62

VI. Auch der Umstand, dass nach dem Inhalt des Vertrages Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und den einzelnen Hausärzten - sowohl bezogen auf Vergütungsansprüche als auch bezogen auf die Korrektur einer unrichtigen Abrechnung - bestehen, ist nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit des Vertrages zu begründen. Der Umstand, dass Grundlage des vorliegenden Vertrages § 73b Abs 4 S 1 SGB V ist, der die Krankenkassen zum Abschluss von Verträgen mit Gemeinschaften verpflichtet, die mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des KÄV-Bezirks vertreten, ändert - wie oben im Einzelnen dargelegt - nichts daran, dass durch den HzV-Vertrag als Selektivvertrag Rechtsverhältnisse unmittelbar zwischen Krankenkassen und den einzelnen Ärzten begründet werden können. Dass die Krankenkassen die Abrechnung auch der an der HzV teilnehmenden Ärzte auf Rechtmäßigkeit prüfen, folgt aus § 73b Abs 5 S 5 iVm § 106a Abs 3 SGB V(aF; heute entsprechend § 106d Abs 3 SGB V).

63

VII. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 25.3.2015 (B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 85) im Einzelnen dargelegt hat, ist die Schiedsperson ferner nicht gehindert, den Vertrag als sog Vollversorgungs- bzw Bereinigungsvertrag festzulegen. Daran hält der Senat fest. Von einem sog Add-on-Vertrag unterscheidet sich der Vollversorgungsvertrag dadurch, dass die Erbringung und Abrechnung von Leistungen auf der Grundlage des HzV-Vertrages (jedenfalls weitgehend) an die Stelle der Regelversorgung tritt und diese nicht nur ergänzt. Auf die Frage, ob ein sog Add-on-Vertrag den gesetzlichen Vorgaben entsprechen würde, kommt es auch für die vorliegende Entscheidung nicht an (vgl dazu bereits BSG aaO). Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der HzV-Vertrag bezogen auf Leistungen, denen in der hausärztlichen Versorgung nur untergeordnete Bedeutung zukommt und für die deshalb keine Vergütungspositionen in der Anlage 3 HzV-Vertrag festgelegt worden sind, eine Abrechnung des Hausarztes gegenüber der KÄV nicht ausschließt (vgl § 12 Abs 1 HzV-Vertrag). Auch insoweit hat die Schiedsperson ihren weiten Gestaltungsspielraum nicht überschritten.

64

VIII. Ebenfalls vom Gestaltungsspielraum der Schiedsperson umfasst sind die getroffenen Regelungen zur Kündigung der Teilnahme von Vertragsärzten. § 5 Abs 3 HzV-Vertrag bestimmt, dass der Hausärzteverband berechtigt und gegenüber der Krankenkasse verpflichtet ist, den Vertrag bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gegenüber dem teilnehmenden Hausarzt mit sofortiger Wirkung zu kündigen. Daneben treten die automatischen Beendigungsgründe gemäß § 5 Abs 2 HzV-Vertrag, die ua im Falle des Ruhens oder der Beendigung der vertragsärztlichen Zulassung eingreifen. Es bestand keine Verpflichtung, der Klägerin unmittelbar die Möglichkeit zur Kündigung von Hausärzten einzuräumen. Der Umstand, dass die Klägerin die Möglichkeit zur Kündigung durch den Beklagten nicht als "sachgerechte Lösung" ansieht, begründet nicht das Vorliegen einer Rechtsverletzung, und Anhaltspunkte dafür, dass der HzV-Vertrag in diesem Punkt gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen.

65

IX. Der HzV-Vertrag ist auch nicht insofern rechtswidrig, als er grundsätzlich allen bei der Klägerin krankenversicherten Versicherten die Teilnahme ermöglicht. Die Auffassung der Klägerin, dass der Vertrag Kinder und Jugendliche von der Teilnahme hätte ausschließen müssen, trifft nicht zu. Richtig ist, dass die Klägerin am 26.6.2009 einen Vertrag nach § 73b SGB V mit einer Gesellschaft des Berufsverbands der Kinder- und Jugendärzte abgeschlossen hat, der die Versorgung von Kindern und Jugendlichen zum Gegenstand hat. Daraus folgt aber kein vertraglich nicht abdingbares Wahlrecht der Klägerin bezogen auf die Frage, welchem Personenkreis sie die Möglichkeit zur Teilnahme am streitbefangenen HzV-Vertrag geben möchte. Mit ihrer Forderung nach einem Ausschluss von Kindern und Jugendlichen aus der HzV kann sich die Klägerin insbesondere nicht auf § 73b Abs 4 S 3 SGB V stützen, der die Voraussetzungen für einen Vertragsschluss der Krankenkasse mit den in Nr 1 bis 4 genannten Vertragspartnern (Leistungserbringer, KÄV, ua) regelt, nicht aber die Personenkreise bestimmt, denen die Krankenkasse die Teilnahme an einem HzV-Vertrag anzubieten hat. Einschlägig ist insoweit vielmehr § 73b Abs 1 SGB V, der die Krankenkassen verpflichtet "ihren Versicherten" eine HzV anzubieten.

66

Im Übrigen wäre der vollständige Ausschluss von Kindern und Jugendlichen von der Inanspruchnahme eines Hausarztes im Rahmen der HzV auch unter fachlichen Gesichtspunkten nicht sinnvoll. Bereits in ihrer Begründung (S 29 f) zur Festsetzung des Vertragsinhalts hat die Schiedsperson zutreffend darauf hingewiesen, dass Kinder- und Jugendärzte in ländlichen Regionen für die Versicherten nicht immer in erreichbarer Nähe zur Verfügung stehen. Aber auch unabhängig davon kann es unter fachlichen Gesichtspunkten sinnvoll sein, dass Jugendliche bereits vor Erreichen der Volljährigkeitsgrenze einen Hausarzt aufsuchen. Besonders bezogen auf Jugendliche und junge Erwachsene mit chronischen Krankheiten werden Anforderungen an die Gestaltung des Übergangs von kinderzentrierten zu erwachsenenorientierten Versorgungssystemen formuliert, die mit einem Wechsel zu einem festgelegten Stichtag nicht in Einklang zu bringen sind (vgl dazu zB das Gutachten 2009 des Sachverständigenrates zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen "Koordination und Integration - Gesundheitsversorgung in einer Gesellschaft des längeren Lebens", BT-Drucks 16/13770 S 219 ff mwN; vgl auch BSG Beschluss vom 28.10.2015 - B 6 KA 12/15 B - SozR 4-2500 § 116 Nr 11 = MedR 2016, 475).

67

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von § 154 Abs 2 VwGO. Danach hat die Klägerin die Kosten des von ihr ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. Dezember 2013 und des Sozialgerichts Stuttgart vom 25. April 2012 geändert. Es wird festgestellt, dass der durch die Schiedsperson zwischen den Beteiligten festgesetzte Vertrag zur hausarztzentrierten Versorgung mit bundesrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz nicht vereinbar ist. Insoweit sind die Beteiligten verpflichtet, den Vertrag zu ändern.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt 9/10 und die Beklagten tragen 1/10 der Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

1

Die klagende Krankenkasse wendet sich gegen einen Schiedsspruch, mit dem der Inhalt eines Vertrages zur hausarztzentrierten Versorgung (HzV) nach § 73b SGB V zwischen ihr und den beiden beklagten Hausarztverbänden festgelegt worden ist.

2

Nachdem sich Klägerin und Beklagte nicht über den Abschluss eines Vertrages zur HzV einigen konnten, beantragten die Beklagten die Einleitung des Schiedsverfahrens. Die Schiedsperson wurde durch das Bundesversicherungsamt (BVA) bestimmt, nachdem auch dazu keine Einigung erzielt werden konnte. Gegen den Bescheid des BVA zur Bestimmung der Schiedsperson wandte sich die Klägerin mit der Klage und beantragte zugleich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Diesen Antrag wies das SG zurück. Die dagegen eingelegten Beschwerden nahm die Klägerin zurück, nachdem der Schiedsspruch ergangen war.

3

Mit einem weiteren Eilverfahren wandte sich die Klägerin erfolglos gegen die Festsetzung eines Verhandlungstermins durch die Schiedsperson. An der anberaumten mündlichen Verhandlung nahm die Klägerin nicht teil. Zu dem von den Beklagten vorgelegten Vertragsangebot nahm die Klägerin mit insgesamt 68 Einzelanträgen Stellung.

4

Mit Schiedsspruch vom 9.9.2010 setzte die Schiedsperson den Inhalt des Vertrages zur HzV mit Wirkung zum 15.9.2010 fest und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Beklagten erfüllten die Voraussetzung, nach der sie mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) Baden-Württemberg vertreten müssten. Die gesetzliche Regelung könne nicht in dem Sinne verstanden werden, dass eine rechtsgeschäftliche Vertretung im Sinne des § 164 Abs 1 BGB erforderlich sei. Vielmehr sei mit der Formulierung des "Vertretens" gemeint, dass die Gemeinschaften eine gewisse soziale Mächtigkeit haben müssten, damit eine flächendeckende Versorgung mit Hausarztverträgen wahrscheinlich sichergestellt werden könne. Da mehr als die Hälfte der Allgemeinärzte Mitglied der beiden beklagten Verbände seien, seien die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Selbst wenn nicht auf dieses Verständnis des "Vertretens" abgestellt würde, seien die Voraussetzungen erfüllt, weil mehr als die Hälfte der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte die Beklagten zu 1. und 2. mit dem Abschluss von Verträgen zur HzV beauftragt hätten. Die Schiedsperson sei keine Behörde und sie erlasse auch keinen Verwaltungsakt, sondern werde als Vertragshelfer tätig. Als solche habe sie in Wahrnehmung ihres Bestimmungsrechts den Inhalt des Vertrages zur HzV nach billigem Ermessen festzusetzen. In Ausübung ihres billigen Ermessens habe sie entschieden, den Vertrag zur HzV als sog Vollversorgungs- oder Bereinigungsvertrag und nicht als sog Add-on-Vertrag festzusetzen. Allein die Vereinbarung von Vollversorgungsverträgen entspreche der Intention des Gesetzes, mehr Wettbewerb zwischen den Krankenkassen durch Erweiterung ihrer Handlungsspielräume zum Abschluss von Verträgen mit Leistungserbringern oder Gruppen von ihnen zu ermöglichen.

5

Der festgelegte Vertragsinhalt entspreche den gesetzlichen Anforderungen an eine HzV und führe zu einer Verbesserung der hausärztlichen Versorgung für die Versicherten. Er entspreche hinsichtlich des Leistungsinhalts in vollem Umfang den Forderungen, die die Krankenkassen in früher geführten Schiedsverfahren für den Bezirk der KÄV Bayern aufgestellt hätten und gehe auch hinsichtlich der qualitativen Anforderungen über die gesetzlichen Anforderungen hinaus. Hinsichtlich der Vergütung der in der HzV zu erbringenden Leistungen orientiere sich der Vertrag in Ausübung billigen Ermessens an dem Vertrag, den die BKK-Vertragsarbeitsgemeinschaft für den Bezirk der KÄV Baden-Württemberg abgeschlossen habe. Vergleichbare Vergütungsregelungen fänden sich auch in zahlreichen weiteren Verträgen zur HzV, die Krankenkassen mit Gemeinschaften von Hausärzten geschlossen hätten. Bei der Festsetzung der Höhe der Vergütung seien die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Beitragssatzstabilität zu beachten. Dem werde die Vergütungsstruktur sowie die daran anknüpfende Vergütungshöhe gerecht. Die wirtschaftlichen Risiken der Krankenkassen würden durch verschiedene - in der Begründung des Schiedsspruchs im Einzelnen bezeichnete - Maßnahmen beschränkt. Den durch die Vergütung der HzV-Leistungen bedingten Mehrausgaben stünden Einsparungen gegenüber, die jedoch schwer genauer zu prognostizieren seien. Allerdings zeigten Erfahrungswerte aus bereits laufenden HzV-Verträgen, dass (in der Begründung des Schiedsspruchs näher bezeichnete) Einsparungen erzielt würden, mit denen sich die Mehrausgaben finanzieren ließen. Einer Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson stehe auch nicht entgegen, dass die Auftragsvergabe nicht nach den Vorschriften des Vergaberechts ausgeschrieben worden sei und dass die Anwendung des Sozialdatenschutzes auf die HzV-Verträge umstritten sei. Die Anwendung der Regelungen über den Datenschutz sei zwar streitig. Im Gegensatz zum unabhängigen Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein hätten die Landesdatenschutzbeauftragten für Bayern und Baden-Württemberg aber bisher keinen Anlass zu einer datenschutzrechtlichen Beanstandung bezogen auf die bestehenden HzV-Verträge gesehen. Im Hinblick auf diese Rechtslage werde von der Festsetzung einer datenschutzrechtlichen Regelung abgesehen. Die Schaffung einer datenschutzkonformen Regelung über die Weitergabe von Patientendaten an private Abrechnungsstellen bleibe auf der Rechtsgrundlage des § 295 Abs 1b SGB V bilateralen Behandlungen der Beteiligten überlassen. Eine Festsetzung der HzV-Vergütung auf dem Niveau der Regelversorgung scheide aus, weil im Rahmen der HzV ein bestimmtes Ausstattungsniveau der teilnehmenden hausärztlichen Praxen vorgegeben werde. Der an der HzV teilnehmende Hausarzt sei außerdem zur Erlangung bestimmter Weiterbildungsmaßnahmen und Abrechnungsqualifikationen verpflichtet, die in der Regelversorgung nicht gefordert seien. Hinzu trete die verpflichtende Teilnahme des teilnehmenden Hausarztes an den Disease-Management-Programmen sowie die Wahrnehmung der Betreuung von pflegebedürftigen Patienten. Zudem bestehe die Verpflichtung zur Teilnahme an Fortbildungen, zu hausarztspezifischen Themen, was über die generelle Fortbildungspflicht gemäß § 95d SGB V hinausgehe. Schließlich sei das Dienstleistungsangebot der hausärztlichen Praxen in der HzV erweitert. Diese erweiterten Qualifikationen, apparativen Ausstattungen und verbesserten Dienstleistungsangebote führten zu einer Verbesserung der hausärztlichen Versorgung, die ein höheres Vergütungsniveau im Vergleich zur hausärztlichen Regelversorgung rechtfertige. Durch das gegen die Bestimmung der Schiedsperson anhängige Klageverfahren werde das Wirksamwerden des Vertrages zur HzV nicht gehindert, weil die Klage gemäß § 73b Abs 4a SGB V keine aufschiebende Wirkung habe.

6

Gegen den Schiedsspruch vom 9.9.2010 hat sich die Klägerin mit der am 9.9.2011 erhobenen Klage gewandt und beantragt festzustellen, dass der Schiedsspruch unwirksam sei. Hilfsweise hat sie beantragt, die Regelung zum Inkrafttreten um den Zusatz zu ergänzen, dass der Vertrag nicht in Kraft trete, bevor nicht sämtliche Anlagen zum Vertrag durch die Parteien vereinbart oder durch weiteren Schiedsspruch festgesetzt worden seien. Mit der gegen die Abweisung der Klage (Urteil des SG vom 25.4.2012) erhobenen Berufung hat die Klägerin ua geltend gemacht, dass es sich bei der Entscheidung der Schiedsperson nicht um einen Verwaltungsakt handele. Sie gehe aber davon aus, dass eine isolierte Anfechtungsklage zulässig sein müsse. Sofern der Schiedsspruch ein Verwaltungsakt sein sollte, komme eine Leistungsklage in Form der Ersetzungsklage kaum in Betracht, da der Klägerin kein Recht zustehe, den Verwaltungsakt nach ihren Vorstellungen vollständig durch das Gericht ersetzen zu lassen. Demgegenüber haben die Beklagten die Auffassung vertreten, dass der Schiedsspruch als Verwaltungsakt anzusehen und als solcher rechtmäßig sei.

7

Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei dem Schiedsspruch vom 9.9.2010 um einen Verwaltungsakt handele. Für Beschlüsse einer Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V gelte nichts anderes als für Entscheidungen der Schiedsämter gemäß § 89 SGB V und der Schiedsstellen nach § 114 SGB V. § 73b Abs 4a Satz 2 SGB V regele ein förmliches Schiedsverfahren. Zudem habe das BSG für den hier einschlägigen Bereich des Vertragsarztrechts seit jeher die Verwaltungsaktqualität des Schiedsspruchs bejaht. Auch die Änderung des § 73b Abs 4a SGB V zum 1.1.2012 durch das Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) vom 22.12.2011 (BGBl I 2983) spreche nicht gegen die Annahme der Verwaltungsaktqualität des Schiedsspruchs. Bei der Schiedsperson handele es sich um eine Behörde im Sinne des § 1 Abs 2 SGB X. Dem stehe auch nicht der Umstand entgegen, dass keine Regelung zur staatlichen Aufsicht über die Schiedsperson existiere. Wenn verfassungsrechtlich zu fordernde Regelungen zur Aufsicht fehlten, könne dies allenfalls die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung zur Folge haben. Schiedspersonen nähmen Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahr, wenn sie die Vertragsverhältnisse zwischen einer Krankenkasse und den Verbänden der Hausärzte festlegten. Bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson handele es sich um eine für Ärzte, Patienten und Krankenkassen außerordentlich weitreichende Entscheidung. Für die gerichtliche Prüfung derart komplexer Regelungen mit weitreichenden Auswirkungen eigneten sich die über § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V entsprechend geltenden Vorschriften der §§ 317 ff BGB über den Vertragshelfer nicht. § 317 BGB regele den Fall, dass die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen bleibe. § 317 BGB überlasse der Schiedsperson nicht die Bestimmung des Vertragsinhalts, sondern die Bestimmung der Leistung. Vorliegend würden von der Schiedsperson aber sämtliche gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien festgelegt. Die Festlegung eines Vertrages über die HzV durch die Schiedsperson gehe somit weit über das hinaus, was Vertragshelfer nach § 317 BGB üblicherweise festlegen könnten. Zudem erweise sich der in § 319 BGB genannte Maßstab des "billigen Ermessens" als wenig geeignet für die Prüfung des von der Schiedsperson festgelegten Vertragsinhalts. Schließlich verhindere die Rechtskonstruktion des Vertragshelfers nicht eine Verzögerung der Umsetzung des geschiedsten Vertrages durch in destruktiver Absicht eingelegte Rechtsmittel. Dies zeige der vorliegende Fall. Für die Erhebung der Gestaltungsklagen gelte keine Ausschlussfrist. Damit bleibe für die Vertragsparteien lange unklar, ob der festgelegte Vertrag rechtsverbindlich werde. Auch der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung helfe nicht weiter, weil der Vertrag in der Praxis regelmäßig erst dann als umsetzbar angesehen werde, wenn dessen rechtliche Verbindlichkeit auch feststehe. Auch dies zeige der vorliegende Fall.

8

Die isolierte Anfechtungsklage sei zulässig, jedoch nicht begründet. Der Schiedsperson stehe bei der Festlegung des Vertragsinhalts ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Der Schiedsspruch sei nur in eingeschränktem Umfang gerichtlicher Kontrolle zugänglich. Verstöße gegen wesentliche verfahrensrechtliche Grundsätze lägen nicht vor. Die Schiedsperson habe die Festlegung des Vertragsinhalts ausführlich begründet. Soweit die Klägerin das Fehlen einer Ausgabenobergrenze rüge, übersehe sie § 10 Abs 9 des Vertrages, der eine Begrenzung der HzV-Vergütung auf einen durchschnittlichen maximalen Fallwert von 76 Euro vorsehe. Unbegründet sei auch der Einwand der Klägerin, dass der Vertrag an mehreren Stellen gegen ihre Satzungsregelungen verstoße. Der Vertrag begründe keine Rechte und Pflichten der Versicherten. Den von den Vertragsparteien oder nach Maßgabe des § 73b Abs 4a SGB V von der Schiedsperson an deren Stelle getroffenen Festlegungen komme Vorrang vor dem Satzungsrecht der einzelnen Krankenkasse zu. Die Krankenkasse müsse den sie bindenden Vertrag bei jeglicher Verwaltungstätigkeit einhalten. Wenn die Satzung der Krankenkasse mit den Festlegungen des Vertrages nicht in Einklang stehe, müsse sie daher die Satzung entsprechend ändern und an den Vertrag anpassen. Für den gestellten Hilfsantrag mit dem Ziel, das Inkrafttreten des Vertrages auf den Zeitpunkt zu verschieben, zu dem sämtliche Anlagen vereinbart oder durch Schiedsspruch festgesetzt worden seien, fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Nach § 16 Abs 4 des Vertrages sei dieser zum Halbjahres- oder Jahresende, erstmals zum 31.12.2013 mit einer Frist von sechs Monaten kündbar. Damit werde der Klägerin eine einfachere rechtliche Möglichkeit eröffnet, die Rechtswirkungen des Vertrages zu beseitigen. Zudem müsse sich die Klägerin widersprüchliches Verhalten entgegenhalten lassen. Mit dem Hinausschieben des Inkrafttretens würde der gesetzlich begründete Kontrahierungszwang vereitelt. Aus dem gesamten Verhalten der Klägerin sei zu erkennen, dass sie sich weigere, ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Eröffnung des Angebots einer HzV nachzukommen. Ernsthafte Bemühungen, die fehlenden Vertragsanlagen auszuhandeln, seien nicht ersichtlich. Darüber hinaus sei der Hilfsantrag auch in der Sache nicht begründet. Ausreichend sei, dass der Schiedsspruch in sich schlüssig sei und dass die geregelten Vertragsteile von den Vertragsparteien umgesetzt werden könnten. Daran bestehe kein Zweifel, weil Verträge mit vergleichbaren Inhalten von anderen Krankenkassen durchgeführt würden.

9

Zur Begründung ihrer Revision trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Die erhobene Anfechtungsklage sei statthaft, da es sich bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson nach § 73b SGB V um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 Satz 1 SGB X handele. Sämtliche LSG hätten § 73b Abs 4, Abs 4a SGB V in der Weise ausgelegt. Ihre zuvor vertretene gegenteilige Rechtsauffassung halte sie nicht mehr aufrecht. Änderungen des § 73b SGB V, die zum 1.1.2012 in Kraft getreten seien, seien für das vorliegende Verfahren von vornherein nicht relevant, da für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs am 9.9.2010 maßgeblich sei. Mit der Festsetzung des Vertrages über die besondere hausärztliche Versorgung nach § 73b SGB V treffe die Schiedsperson eine hoheitliche Entscheidung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, die unmittelbare Rechtswirkung im Außenverhältnis habe, indem sie verbindlich den Vertrag zwischen den Parteien des Schiedsverfahrens festsetze. Der Schiedsspruch zur HzV unterscheide sich insofern nicht von dem Schiedsspruch nach § 77 SGB XII, für den sowohl das BVerwG als auch das BSG die Verwaltungsaktqualität ausdrücklich bejaht hätten.

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Entgegen der Auffassung des LSG sei das Rechtsschutzinteresse nicht im Hinblick auf die zum 31.12.2013 erstmals bestehende Kündigungsmöglichkeit entfallen. Die ordentliche Kündigung des Vertrages zur HzV führe nicht automatisch zu dessen Beendigung, sondern der Vertrag gelte - wenn ein neuer Vertrag zur HzV nicht zustande komme - solange fort, bis in einem Schiedsverfahren ein neuer Vertrag zur HzV festgesetzt worden sei. Die Umsetzung des streitgegenständlichen Vertrages werde zu Recht verweigert. Die Klage habe selbst dann aufschiebende Wirkung, wenn es sich bei dem Schiedsspruch nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine Vertragsfestlegung durch einen Dritten entsprechend §§ 315, 317 BGB handeln würde. Bereits die Erhebung der Einrede der offenbaren Unbilligkeit der Vertragsfestsetzung führe ggf entsprechend § 319 Abs 1 BGB zur Unverbindlichkeit der durch den Schiedsspruch getroffenen Vertragsbestimmungen.

11

Der Schiedsspruch sei mit zwingend zu beachtenden bundesrechtlichen Vorgaben zum Datenschutz unvereinbar. Für die nach dem Vertrag zur HzV vorgesehene Einbindung der Beklagten und der Hausärztlichen Vertragsgemeinschaft eG (HÄVG) sowie von Unterauftragsunternehmern in die Verarbeitung sensibler Patientendaten fehle die nach der Rechtsprechung des BSG zwingend erforderliche gesetzliche Grundlage. Auch das Inkrafttreten des § 295a SGB V zum 4.8.2011 ändere nichts an der datenschutzrechtlichen Unzulässigkeit des Vertrages zur HzV. Maßgebend sei die zum Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs am 9.9.2010 geltende Rechtslage. Selbst wenn die zum 4.8.2011 eingetretenen Änderungen berücksichtigt würden, bliebe es bei der Unvereinbarkeit mit datenschutzrechtlichen Vorgaben. Die in dem Vertrag vorgesehene zwangsweise Verknüpfung der Teilnahme an der HzV mit einer Pflicht zur Weitergabe von Patientendaten an einen bestimmten Dienstleister sei mit den datenschutzrechtlich an die "verantwortliche Stelle" zu stellenden Anforderungen unvereinbar. Weiterhin unzulässig sei der vorgesehene Einsatz einer Vertragssoftware mit einem sog "gekapselten Kern", zu dessen Einsatz die teilnehmenden Hausärzte verpflichtet würden. Damit werde die Möglichkeit geschaffen, Patientendaten aus dem System des Hausarztes an die Beklagten bzw die HÄVG zu übermitteln, ohne dass dies für den Hausarzt im Einzelnen nachvollziehbar bzw kontrollierbar sei. Außerdem erlaube der neue § 295a Abs 2 SGB V lediglicheinen Dienstleister in die Verarbeitung von Patientendaten einzubinden. Die Begründung von Unterauftragsverhältnissen werde ausdrücklich ausgeschlossen. Im Widerspruch dazu sehe § 6 Abs 1 der Anlage 3 des streitgegenständlichen Vertrages zur HzV die Einbindung der HÄVG Rechenzentrum AG als Subunternehmer der HÄVG vor. Rechtswidrig sei ferner die in § 6 Abs 10 der Anlage 3 zum Vertrag geregelte Befugnis der HÄVG, nach eigenem Gutdünken Patientendaten für "Musterverfahren" zur Klärung grundsätzlicher Fragen der Auslegung des Vertrages zur HzV zu verwenden. Unzulässig sei auch die vorgesehene Einbindung der HÄVG in die Einschreibung von Versicherten. Nach § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V dürften die auf Leistungserbringerseite von den teilnehmenden Hausärzten übermittelten Patientendaten ausschließlich für Abrechnungszwecke verwendet werden.

12

Zudem werde durch Mehrkosten, die der Vertrag unstreitig auslöse und deren Finanzierung durch Einsparungen und Effizienzsteigerungen nicht gesichert sei, das in § 53 Abs 9 SGB V normierte Gebot der Selbsttragung des Wahltarifs verletzt. Der Wahltarif sei zwingend mit der HzV nach § 73b SGB V verbunden. Nach § 53 Abs 3 SGB V dürften für einen Wahltarif für die besonderen Versorgungsformen keine Zusatzbeiträge erhoben werden. Gleichzeitig verbiete § 53 Abs 9 SGB V eine Quersubventionierung der Wahltarife aus dem allgemeinen Beitragsaufkommen. Dass durch den Vertrag zur HzV Mehrkosten gegenüber der hausärztlichen Regelversorgung entstünden, sei unstreitig. Dem stünden keine gesicherten Refinanzierungsmaßnahmen gegenüber. Darüber hinaus werde der Grundsatz der Beitragssatzstabilität des § 71 Abs 1 SGB V verletzt, der alle Vergütungsvereinbarungen nach dem SGB V erfasse, weil nicht refinanzierte Mehrausgaben nicht verlässlich ausgeschlossen seien. Die Erhebung von Zwangsbeiträgen der Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung für die Subventionierung der HzV verletze Art 2 Abs 1 GG. Zudem würde durch die damit verbundene Aufgabe des Solidaritätsprinzips die Unternehmenseigenschaft der Krankenkassen im Sinne des Art 101 ff des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union begründet.

13

Der Schiedsspruch verletze Bundesrecht auch deshalb, weil die Vertragsfestsetzung unvollständig sei. Obwohl der Hilfsmittelbereich als Bereich möglicher Einsparungen in der Begründung des Schiedsspruchs ausdrücklich angesprochen werde und die Anlage 2a zum Hilfsmittelmanagement in § 23 des Vertrages zur HzV genannt werde, habe die Schiedsperson diese Anlage nicht festgelegt. Aus § 23 des Vertrages zur HzV ergebe sich vielmehr, dass diese "in gemeinsamer Absprache noch zu erstellen" sei. Dies sei mit § 73b Abs 5 Satz 1 SGB V unvereinbar. Gleiches gelte für die fehlenden Anhänge 2 bis 4 der festgesetzten Anlage 3 des Vertrages. Diese sollten ausweislich § 9 der Anlage 3 des Vertrages die Diagnosen zur Abrechnung des Zuschlags für chronisch Kranke, des Zuschlags zur Förderung einer wirtschaftlichen Arzneimittelverordnung ("Rationaler Pharmakotherapie-Zuschlag") sowie eines Zuschlags (sog VERAH-Zuschlag) für Leistungen von besonders qualifizierten medizinischen Fachangestellten ("Versorgungsassistenten") enthalten.

14

Ferner habe die Schiedsperson ihren Gestaltungsspielraum überschritten, indem sie Regelungen zur Durchführung der Teilnahme der Versicherten zum Gegenstand des Vertrages zur HzV gemacht habe. Die Einschreibebestimmungen des Vertrages zur HzV seien nicht von der Vertragsregelungsbefugnis der Schiedsperson umfasst. Vielmehr habe die Regelung der Teilnahme von Versicherten an der HzV in der Satzung der Krankenkasse zu erfolgen. Die Teilnahme der Versicherten werde in dem Vertrag zur HzV in Widerspruch zu Satzungsbestimmungen der Klägerin geregelt. Dies sei rechtswidrig. Darüber hinaus verletze der Schiedsspruch Bundesrecht, weil dem Beklagten zu 2. (MEDI Baden-Württemberg e.V.) die erforderliche Antragsbefugnis zur Einleitung eines Schiedsverfahrens fehle. Schiedsverfahren könnten nur von Gemeinschaften beantragt werden, die mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der KÄV vertreten. Diese Voraussetzung erfülle der Beklagte zu 2. nicht.

15

Die Schiedsperson habe ihren Beurteilungsspielraum überschritten, indem sie sich bei der Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend an anderen HzV-Verträgen orientiert habe. Die anderen HzV-Verträgen zugrunde liegenden Verhältnisse seien nicht auf die Klägerin übertragbar. Die Schiedsperson hätte sich mit der konkreten Situation der Klägerin und deren Versicherten auseinandersetzen müssen. Das sei nicht geschehen. Ferner sei die Schiedsperson zu Unrecht davon ausgegangen, dass allein ein Vollversorgungsvertrag, nicht dagegen ein sog Add-on-Vertrag der Intention des Gesetzgebers entsprechen würde. Damit habe die Schiedsperson den rechtlichen Rahmen verkannt, der ihrem Gestaltungsspielraum zugrunde liegt. Somit leide der Schiedsspruch an einem nicht heilbaren Fehler.

16

Selbst wenn der Schiedsspruch nicht als Verwaltungsakt anzusehen wäre, sei der auf Aufhebung dieses Schiedsspruchs gerichtete Antrag zulässig. Die Festsetzung des Vertragsinhalts durch das Gericht in entsprechender Anwendung des § 319 BGB sei unter Beachtung des Grundsatzes der Gewaltenteilung ausgeschlossen. Denn der Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages über die HzV nach § 73b SGB V sei Aufgabe der Krankenkassen als Selbstverwaltungskörperschaften und Teil der mittelbaren Staatsverwaltung. In die Gestaltungs- und Entscheidungsspielräume könne die Rechtsprechung als Kontrollinstanz der Verwaltung nicht in der Form eingreifen, dass sie ihre eigenen Erwägungen an die Stelle derjenigen der Verwaltung setze.

17

Die Klägerin beantragt,
	1.	die Urteile des LSG Baden-Württemberg vom 18.12.2013 und des SG Stuttgart vom 25.4.2012 zu ändern und den Schiedsspruch vom 9.9.2010 aufzuheben,
	2.	hilfsweise, das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 18.12.2013 aufzuheben und den Rechtsstreit an das LSG Baden-Württemberg zur Ersetzung der Regelungen des Schiedsspruchs nach billigem Ermessen durch Urteil gemäß § 319 Abs 1 Satz 2, 1. Halbsatz BGB iVm § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundessozialgerichts zurückzuverweisen,
	3.	weiter hilfsweise unter Änderung der Urteile des LSG Baden-Württemberg vom 18.12.2013 und des SG Stuttgart vom 25.4.2012 festzustellen, dass der durch die Schiedsperson zwischen den Beteiligten festgesetzte HzV-Vertrag mit Bundesrecht nicht vereinbar ist.

18

Die Beklagten beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

19

Sie führen zur Begründung aus: Das angefochtene Urteil des LSG sei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings sei der Schiedsspruch kein Verwaltungsakt. Mit dem GKV-VStG habe der Gesetzgeber eindeutig geregelt, dass es sich bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson nicht um einen Verwaltungsakt handele, sondern dass die Schiedsperson als Vertragshelfer analog § 317 BGB tätig werde. Die in der Rechtsprechung angestellten Erwägungen zur fehlenden Behördeneigenschaft von Schiedspersonen nach § 132a Abs 2 SGB V seien auf die Schiedspersonen gemäß § 73b Abs 4a SGB V übertragbar. Auch der Umstand, dass die Schiedsperson die in einem Schiedsverfahren festgelegten Verträge der für die Krankenkassen zuständigen Aufsichtsbehörde vorzulegen habe, stehe dem nicht entgegen, da die Vorlage auch bei frei verhandelten Verträgen durch die Krankenkasse zu erfolgen habe. Der Schiedsspruch sei rechtlich nicht zu beanstanden. Mit den Anträgen der Klägerin habe sich die Schiedsperson erkennbar auseinandergesetzt und diese gewürdigt. Die Schiedsperson habe den Inhalt des Vertrages zur HzV nach billigem Ermessen festgesetzt und zugleich berücksichtigt, dass zahlreiche weitere Krankenkassen im Bundesgebiet ähnliche Verträge mit vergleichbarem Inhalt und vergleichbarer Vergütungsstruktur mit den jeweiligen Hausarztgemeinschaften vereinbart hätten. Es seien keine wesentlichen Vertragsbestandteile ungeregelt geblieben. Soweit den Vertragspartnern überlassen worden sei, im späteren Verlauf Umsetzungsaufgaben und Steuerungsmodule, zB für den Bereich der Arzneimittelverordnung selbst zu verhandeln, sei dies sachgerecht, weil die Vertragspartner damit auf die sich ständig ändernden Arzneimittelrabattverträge reagieren könnten. Auch würden Vorschriften zum Datenschutz nicht verletzt. Maßgebend für die Beurteilung sei die aktuelle Rechtslage und nicht die Rechtslage, die bei Erlass des Schiedsspruchs gegolten habe. Die im Schiedsspruch vorgesehene Verwendung eines "gekapselten Kerns" sei auch nach Auffassung des Bayerischen Landesamtes für Datenschutzaufsicht nicht zu beanstanden. Soweit sich die Klägerin gegen die im Vertrag enthaltene Befugnis zur Führung von Musterverfahren unter Verwendung personenbezogener Daten wende, sei darauf hinzuweisen, dass die HÄVG keine Musterverfahren führe. Die Klägerin sei im Übrigen nicht legitimiert, im vorliegenden Verfahren Datenschutzrechte der Patienten geltend zu machen. Bezogen auf die geltend gemachten Widersprüche zwischen dem Vertrag zur HzV und den Satzungsregelungen der Klägerin habe das LSG zutreffend die Auffassung vertreten, dass die Regelungen des Vertrages zur HzV der Satzung vorgingen. Mit dem vorliegenden Klageverfahren unterlaufe die Klägerin den gesetzlichen Kontrahierungszwang. Die Klägerin sei verpflichtet, ihren Versicherten eine HzV anzubieten und mit qualifizierten Gemeinschaften einen Vertrag zur HzV zu schließen. Gleichwohl habe die Klägerin bis heute die Umsetzung des weiterhin geltenden Vertrages verweigert und auch keinen Antrag auf Verpflichtung zur Neufestsetzung des Vertrages zur HzV mit den von ihr begehrten Modifizierungen gestellt.

20

Die Revision der Klägerin hat nur insoweit Erfolg, als die Unvereinbarkeit von Regelungen des Vertrages zur HzV mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen festzustellen war. Im Übrigen hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

21

1. Das SG war zur Entscheidung im ersten Rechtszug nach § 8 SGG sachlich zuständig, da einer der in § 29 Abs 2 SGG geregelten Sonderfälle der sachlichen Zuständigkeit der Landessozialgerichte für eine Entscheidung im ersten Rechtszug nicht vorliegt. Insbesondere liegt keine Klage gegen Entscheidungen der Landesschiedsämter oder gegen Beanstandungen von Entscheidungen der Landesschiedsämter nach dem SGB V, gegen Entscheidungen der Schiedsstellen nach § 120 Abs 4 SGB V, der Schiedsstelle nach § 76 SGB XI oder der Schiedsstellen nach § 80 SGB XII vor. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Entscheidung einer Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V. Die Aufzählung in § 29 Abs 2 SGG ist abschließend, sodass die Vorschrift nicht entsprechend anwendbar ist (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 29 RdNr 4; Schreiber in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl 2014, § 29 RdNr 8; Ulrich, NZS 2011, 448, 451 ff; zur Bestimmung einer Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 7 SGB V vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 13 f, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

22

2. Die mit dem Antrag zu 1. erhobene Anfechtungsklage ist nicht statthaft und damit unzulässig.

23

a) Nach § 54 Abs 1 Satz 1 SGG muss sich die Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt richten. Die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson nach § 73b SGB V ist jedoch nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergangen und die Schiedsperson hat auch nicht für sich in Anspruch genommen, durch Verwaltungsakt entscheiden zu können(zur Zulässigkeit von Klagen auch gegen einen sog "formellen Verwaltungsakt" vgl BSGE 97, 63 = SozR 4-2500 § 255 Nr 1, RdNr 16). Für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage genügt nicht, dass die Klägerin das Vorliegen eines Verwaltungsakts geltend macht (stRspr vgl BSGE 39, 86, 87 = SozR 2200 § 628 Nr 1 S 2, mwN; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 54 RdNr 8a).

24

b) Für die Beurteilung der Frage, ob die Entscheidung der Schiedsperson, gegen die sich die Klägerin wendet, in der Form eines Verwaltungsakts ergangen ist, ist in Übereinstimmung mit der Auffassung der Klägerin grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Festlegung des Vertragsinhalts durch die Entscheidung der Schiedsperson am 9.9.2010 maßgebend. Nur wenn die Schiedsperson zu diesem Zeitpunkt Behörde im Sinne des § 1 Abs 2 SGB X gewesen ist, konnte sie einen Verwaltungsakt erlassen. Später eingetretene Änderungen hätten keinen Einfluss mehr auf die rechtliche Qualifizierung des zuvor ergangenen Schiedsspruchs. Es kommt demnach darauf an, ob die Schiedsperson nach der zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts geltenden Rechtslage Behörde war und ob ihre Entscheidung unter Zugrundelegung dieser Rechtslage als Verwaltungsakt anzusehen war. Dies ist indes nicht der Fall und daran hat sich im Übrigen in der Folge auch nichts geändert.

25

c) Schiedspersonen, die Verträge zur HzV festsetzen, wenn eine Einigung zwischen einer Krankenkasse und der in § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V bezeichneten Gemeinschaft von Allgemeinärzten nicht zustande kommt, werden - ebenso wie Schiedspersonen im Bereich der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a SGB V - als Vertragshelfer entsprechend § 317 BGB und nicht als Behörde tätig. Der Schiedsspruch ergeht deshalb auch nicht in der Form eines Verwaltungsakts, sondern ersetzt die Einigung der Parteien. Dies folgt neben dem Wortlaut in erster Linie aus der Entstehungsgeschichte der Regelung und dem darin zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers.

26

aa) Verwaltungsakte können nach § 31 Satz 1 SGB X nur von einer Behörde erlassen werden. Nach § 1 Abs 2 SGB X ist Behörde im Sinne des Sozialgesetzbuches jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Danach gilt ein weiter, sog funktionaler Behördenbegriff, der neben den Verwaltungsbehörden im organisatorischen Sinne auch alle sonstigen Einrichtungen, Organe und Stellen einschließt, die aufgrund von Vorschriften des öffentlichen Rechts mit der Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten, zum Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge im eigenen Namen oder zu sonstigen, nach öffentlichem Recht zu beurteilenden Handeln ausgestattet sind (vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 14; BSGE 60, 239 = SozR 1300 § 45 Nr 26; BSGE 63, 224 = SozR 1300 § 48 Nr 47; BSGE 77, 295 = SozR 3-1300 § 45 Nr 27).

27

Dass die Schiedsämter und Schiedsstellen im Bereich des SGB V unter diesen weiten funktionalen Behördenbegriff fallen, ist in der Rechtsprechung seit langem geklärt (vgl BSGE 20, 73, 75 = SozR Nr 1 zu § 368h RVO; BSGE 87, 199, 200 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 3 f; BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 11; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 20, 41). Eine solche grundsätzliche Klärung fehlt bisher für die Schiedsperson, die der Gesetzgeber mit der Änderung des § 132a SGB V (Versorgung mit häuslicher Krankenpflege) durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) erstmals im SGB V anstelle von Schiedsämtern und Schiedsstellen für die außergerichtliche Schlichtung vorgesehen hat. In den folgenden Jahren ist die außergerichtliche Streitschlichtung durch Schiedspersonen auf weitere Bereiche ausgedehnt worden: Mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-WSG) vom 26.3.2007 (BGBl I 378) wurde die Schlichtung im Bereich der stationären und ambulanten Hospizleistungen nach § 39a Abs 1 Satz 7 bis 9 SGB V einer Schiedsperson übertragen. Mit dem Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) wurde die Schlichtung durch eine Schiedsperson bei Streitigkeiten um die Finanzierung der Landesverbände der Krankenkassen (§ 211 Abs 4 Satz 4 SGB V) und mWv 1.1.2009 auch für die hausarztzentrierte Versorgung (§ 73b Abs 4a SGB V) sowie die Hilfsmittelversorgung (§ 127 Abs 1a Satz 2 bis 4 SGB V)vorgesehen. Inzwischen ist die Schlichtung durch Schiedspersonen Gegenstand auch der Heilmittelversorgung (§ 125 Abs 2 Satz 4 bis 6 SGB V), des klinischen Krebsregisters (§ 65c Abs 6 Satz 8 bis 12 SGB V) und der Versorgung mit Schutzimpfungen (§ 132e Abs 1 Satz 3 bis 5 SGB V).

28

Ob auch die Entscheidungen von Schiedspersonen als Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X anzusehen sind, war von Anfang an umstritten(vgl zB Schnapp, NZS 2010, 241, 245 mwN; Plantholz, RsDE 64 <2007>, 1, 17 ff). In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wurde die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V in der Regel als Vertragshelfer qualifiziert, deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, während Entscheidungen der Schiedsperson in der HzV wohl überwiegend als Verwaltungsakt angesehen wurden(LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 2.8.2011 - L 5 KA 1601/11 ER-B - Juris RdNr 84 ff; LSG Hamburg Beschluss vom 18.8.2011 - L 1 KA 24/11 B ER; in dieser Richtung, aber letztlich offenlassend: LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 37 f = Juris RdNr 25, 45 f; ausdrücklich offengelassen: LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 3.11.2010 - L 21 SF 208/10 Verg - Juris RdNr 32 und Beschluss vom 28.12.2010 - L 11 KA 58/10 B ER - Juris RdNr 61; anders dagegen : Bayerisches LSG Beschluss vom 17.1.2011 - L 12 KA 123/10 B ER - Breith 2011, 281, 285). Für die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V wurde diese Frage durch Urteil des 3. Senats vom 25.11.2010 (BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5; vgl auch BSG SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 39, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen; BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 19, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen) geklärt. Danach ist jedenfalls diese Schiedsperson keine Behörde. Dementsprechend ergeht deren Entscheidung auch nicht als Verwaltungsakt. Vielmehr wird die Schiedsperson als öffentlich-rechtlicher Schlichter und Vertragshelfer entsprechend § 317 BGB tätig.

29

Ausschlaggebend für die Einordnung der Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V als Vertragshelfer und nicht als Behörde war nach der genannten Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010, dass diese zwar den Inhalt öffentlich-rechtlicher Verträge festlege, wobei es sich um eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit handele. Die Schiedsperson erhalte ihre Entscheidungsmacht jedoch unmittelbar von den Vertragsparteien des § 132a SGB V selbst, die auch den das Schiedsverfahren regelnden Vertrag zur Konfliktlösung abschließen. Daraus hat der 3. Senat den Schluss gezogen, dass es sich - ungeachtet des Umstands, dass die Vertragsparteien zur Verabredung des Schiedsverfahrens gesetzlich verpflichtet sind - um ein vertraglich vereinbartes Schiedsverfahren handele. Die Schiedsperson sei auch kein Beliehener, weil es an einem öffentlich-rechtlichen Akt der Beleihung fehle. Ferner existiere keine Anbindung an einen übergeordneten Verwaltungsträger und anders als Schiedsstellen und Schiedsämter unterliege die Schiedsperson auch keiner Rechtsaufsicht. Das Verfahren der Schlichtung durch die Schiedsperson sei nicht gesetzlich geregelt. Die Funktion als Schiedsperson sei an die Person des Berufenen gebunden, sodass keine vom Wechsel der Person unabhängige Institution einer Schiedsstelle existiere.

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bb) Die Regelungen zur Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V entsprachen bereits vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2012 weitgehend derjenigen zu der - nicht als Behörde zu qualifizierenden - Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V. Grundsätzlich obliegt es auch hier den Vertragsparteien, sich auf die Schiedsperson zu einigen. Nur für den Fall, dass die Vertragsparteien sich auch darüber nicht einigen können, sieht § 73b Abs 4a Satz 2 SGB V die Bestimmung der Schiedsperson durch die für die Krankenkasse zuständige Aufsichtsbehörde vor. Ebenso wie nach § 132a Abs 2 SGB V gibt es nach § 73b SGB V weder eine Rechtsaufsicht über die Schiedsperson noch eine Regelung zum Schiedsverfahren. Ferner existiert keine vom Wechsel der Person unabhängige Institution und keine Anbindung an einen übergeordneten Verwaltungsträger.

31

Zwar können hoheitliche Aufgaben durch Beleihung auch einer natürlichen Person übertragen werden. Dies erfordert jedoch eine Übertragung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Rechtsverordnung, Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag (vgl BVerwG NVwZ 2006, 829; BVerfG NJW 1987, 2501, 2502; BVerwGE 98, 280, 298; Roos in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 1 RdNr 11; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl 2014, § 1 RdNr 60; Wiegand, Die Beleihung mit Normsetzungskompetenz, 2008, 155 f). § 73b Abs 4a SGB V regelt eine Beleihung der Schiedsperson jedenfalls nicht ausdrücklich. Gegen die Annahme, dass in der dort geregelten Bestimmung der Schiedsperson gleichwohl eine Beleihung liegt, spricht, dass das Gesetz keinerlei Festlegungen oder Vorgaben zu deren Auswahl trifft, sondern diese vorrangig den Vertragsparteien überlässt (vgl Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 137; Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 250). Angesichts des Umstands, dass der Wortlaut die Frage nach einer Beleihung jedenfalls nicht eindeutig beantwortet, kann die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V nur dann als Beliehene angesehen werden, wenn systematische Gründe, die Entstehungsgeschichte oder Sinn und Zweck der Reglung dafür sprechen würden, dass der Gesetzgeber der Schiedsperson die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben übertragen wollte. Dies ist aus den nachfolgend genannten Gründen jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V durch das GKV-VStG gerade klargestellt, dass der Schiedsperson nach § 73b SGB V - in Übereinstimmung mit der Schiedsperson nach § 132a SGB V - keine hoheitlichen Aufgaben übertragen werden sollen.

32

cc) Im Gegensatz zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V hat der 3. Senats des BSG die Schiedsperson in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 26) nicht eindeutig dem Modell "Vertragshelfer" zugeordnet, sondern diese Frage ausdrücklich offengelassen. Dabei hat der 3. Senat dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass § 73b SGB V keine § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V entsprechende Regelung enthält, nach der die Vertragsparteien in Verträgen zu regeln haben, dass im Falle von Nichteinigung eine von den Parteien zu bestimmende unabhängige Schiedsperson den Vertragsinhalt festlegt. Daraus hat der 3. Senat gefolgert, dass die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V im Rahmen eines gesetzlich normierten und nicht eines - wie bei § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V - vertraglich vereinbarten Schiedsverfahrens tätig werde. In der praktischen Umsetzung wirkt sich dieser Unterschied allerdings kaum aus, weil die Vertragspartner nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V nicht frei darüber entscheiden können, ob sie die Festlegung des Vertragsinhalts einer Schiedsperson übertragen, sondern verpflichtet sind, eine entsprechende Vereinbarung zu treffen. Falls zwischen den Vertragspartnern eine Einigung auf eine Schiedsperson nicht erzielt werden kann, wird sowohl die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V als auch die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V von der für die vertragsschließende Krankenkasse zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmt. Dabei kann die Bestimmung einer Schiedsperson durch die zuständige Aufsichtsbehörde auch nach § 132a Abs 2 Satz 7 SGB V nicht davon abhängig sein, dass zuvor eine Vereinbarung nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V zustande gekommen ist, nach der der Vertragsinhalt von einer Schiedsperson festgelegt wird(vgl dazu Plantholz, RsDE 64 <2007>, 1, 8). Damit bestehen insoweit keine rechtlich bedeutsamen Unterschiede zwischen dem Schiedsverfahren in der HzV und dem Schiedsverfahren in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege (so auch Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 15e).

33

dd) Ein Indiz, das gegen die Qualifizierung der Schiedsperson in der HzV als Vertragshelfer und für eine Einordnung des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt sprechen könnte, hat der 3. Senat in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 26; vgl auch BSG SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 40, auch zur Veröffentlichung für BSGE vorgesehen) ferner in dem Umstand gesehen, dass § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson ausschloss. Diese Regelung konnte den Eindruck erwecken, dass der Gesetzgeber die Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Verwaltungsakte angesehen haben könnte, weil sie gesetzessystematisch nur einen Sinn ergibt, wenn es sich bei der angegriffenen Entscheidung der Schiedsperson um einen Verwaltungsakt handelt. Schließlich bezieht sich die aufschiebende Wirkung nach § 86a Abs 1 SGG auf den Widerspruch und auf die Anfechtungsklage, die sich grundsätzlich gegen einen Verwaltungsakt richten müssen.

34

Dagegen konnte auch nicht - wie in der Begründung des Schiedsspruchs - mit Erfolg eingewandt werden, die Klage gegen die Festsetzung des Vertragsinhalts durch einen Vertragshelfer bewirke in entsprechender Anwendung zivilrechtlicher Bestimmungen, dass der Vertrag während der Dauer des Rechtsstreits nicht umsetzbar sei und die Formulierung in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF, nach der die Klage keine aufschiebende Wirkung habe, könne aus diesem Grund nicht als Indiz für die rechtliche Einordnung der Entscheidung der Schiedsperson als Verwaltungsakt herangezogen werden.

35

(1) Die Auffassung, nach der die von der Schiedsperson getroffene Bestimmung zum Vertragsinhalt während eines Klageverfahrens um deren Rechtmäßigkeit nicht beachtet werden müsse, trifft nicht zu. Für zivilrechtliche Verträge wird die Frage, unter welchen verfahrensrechtlichen Voraussetzungen die offenbare Unbilligkeit der Bestimmung einer Leistung durch einen Dritten nach § 319 Abs 1 Satz 1 BGB die Unbeachtlichkeit der Entscheidung des Dritten zur Folge hat, nicht einheitlich beantwortet. Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass die offenbar unbillige Leistungsbestimmung bereits unabhängig von der Erhebung einer Einrede oder einer Klagerhebung unwirksam sei (Rieble in Staudinger, BGB, Leistungsstörungsrecht 2, Neubearbeitung 2009, § 319 RdNr 17 f; zu § 315 Abs 3 BGB vgl LG Mainz Urteil vom 5.3.2007 - 5 O 94/06 - Juris). Dagegen wird eingewandt, dass die offenbare Unbilligkeit nicht die Nichtigkeit bedeute (vgl OLG Frankfurt am Main Urteil vom 3.12.1998 - 3 U 257/97 - NJW-RR 1999, 379 = Juris RdNr 25) und dass auch die unbillige Bestimmung des Dritten binde, bis sie durch Gerichtsurteil ersetzt werde (Würdinger in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl 2012, § 319 RdNr 23). Dies soll aber nach wohl hM nicht für den Fall gelten, dass die offenbare Unbilligkeit von einem Vertragspartner binnen angemessener Frist geltend gemacht wird (vgl OLG Frankfurt am Main, aaO, mwN; Wolf in Soergel, BGB, Bd 2, 12. Aufl 1990, § 319 RdNr 16; zur ähnlichen Regelung in § 315 Abs 3 BGB vgl Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl 2015, § 315 RdNr 16; zur Fälligkeit einer Forderung bei einer Schiedsgutachtenvereinbarung im Falle des Übergangs der Leistungsbestimmung nach § 319 Abs 1 Satz 2 BGB auf das Gericht erst mit Rechtskraft des Urteils vgl BGH Urteil vom 4.7.2013 - III ZR 52/12 - NJW-RR 2014, 492 RdNr 32 ff, mwN). Dagegen geht das BAG im Zusammenhang mit der Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber in entsprechender Anwendung des § 315 Abs 3 BGB davon aus, dass der Arbeitnehmer an die Konkretisierung des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden sei, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe(BAG Urteil vom 22. 2.2012 - 5 AZR 249/11 - BAGE 141, 34 = AP Nr 127 zu § 615 BGB = NJW 2012, 2605, RdNr 24, mwN).

36

Auf die Festsetzung des Vertrages zur HzV durch eine Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V sind die genannten, zu zivilrechtlichen Verträgen entwickelten, ohnehin nicht einheitlichen Positionen - entgegen der in der Begründung der Entscheidung der Schiedsperson vertretenen Auffassung(vgl auch Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 8 Fn 61) - nicht ohne Weiteres übertragbar. Für Verträge, die Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern zum Gegenstand haben, gelten die Vorschriften des BGB und damit auch die Regelungen zur Bestimmung der Leistungen durch einen Dritten (§§ 317 ff BGB) gemäß § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V nur entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 SGB V und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach diesem Kapitel vereinbar sind. Daher kann bei der entsprechenden Anwendung der §§ 317 ff BGB nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Krankenkassen gemäß § 73b Abs 1 SGB V verpflichtet sind, ihren Versicherten eine besondere hausarztzentrierte Versorgung anzubieten. Die entsprechende Geltung der Vorschriften des BGB ändert zudem nichts daran, dass es sich bei dem Vertrag nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V zwischen Krankenkassen und den die Hausärzte vertretenden Gemeinschaften um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 53 Abs 1 SGB X handelt, weil durch ihn ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, geändert oder aufgehoben wird. Insofern gilt für Verträge in der HzV nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V nichts anderes als für Verträge zur Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a SGB V(vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 6 RdNr 18 f; BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 23)oder auch für die Bundesmantelverträge und Gesamtverträge, die (auch) als öffentlich-rechtliche Verträge zu qualifizieren sind (vgl BSGE 70, 240, 243 = SozR 3-5533 Allg Nr 1 S 4; BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 5 RdNr 14). Für das gerichtliche Verfahren bleiben die Vorschriften des SGG maßgebend. Nach § 86a Abs 1 SGG kommt zwar Klagen gegen belastende Verwaltungsakte aufschiebende Wirkung zu. Dies gilt jedoch nicht in gleicher Weise für Klagen, mit denen die Rechtswidrigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages geltend gemacht wird. Öffentlich-rechtliche Verträge sind wirksam, auch soweit sie rechtswidrig aber nicht nichtig sind (vgl Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 58 RdNr 2). Zur Nichtigkeit führt nur ein besonders schwerwiegender Mangel (zu gesamtvertraglichen Vereinbarungen vgl zB BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 5 RdNr 14 f). Der Umstand, dass die Partner des Vertrages zur HzV die Möglichkeit haben, gerichtlich mit der Feststellungsklage die Rechtswidrigkeit von Regelungen des Vertrages geltend zu machen, der durch Festsetzung der Schiedsperson zustande gekommen ist (vgl dazu nachfolgend 4.), ändert daran nichts. Im Ergebnis hat dies zur Folge, dass der durch die Festsetzung der Schiedsperson zustande gekommene Vertrag, der nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, vorbehaltlich seiner Nichtigkeit umzusetzen ist, solange dessen Rechtswidrigkeit nicht rechtskräftig festgestellt worden ist (vgl bereits Nr 11 der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines GKV-VStG, BT-Drucks 17/7274 S 29; zu einer vom Bundesrat gewünschten Klarstellung mit dem Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung in Abhängigkeit vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens vgl die Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks 18/4095, Anlage 4 Nr 22; aA: Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 8 f). Bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens um die Rechtmäßigkeit des von der Schiedsperson festgesetzten Vertrages kann die Pflicht zur Umsetzung des Vertrages nur durch eine einstweilige Anordnung des Gerichts nach § 86b Abs 2 SGG beseitigt werden.

37

(2) Auch wenn angenommen würde, dass die in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF getroffene Regelung zur fehlenden aufschiebenden Wirkung der Klage allein im Sinne einer Klarstellung sicherstellen sollte, dass Schiedssprüche während eines Klageverfahrens zunächst umgesetzt werden, erklärt dies nicht ohne Weiteres die gewählte Formulierung, weil die Verwendung des Begriffs der aufschiebenden Wirkung den Bezug zu § 86a Abs 1 SGG und zu der dort geregelten aufschiebenden Wirkung von Klagen gegen Verwaltungsakte herstellt.

38

Danach stimmte die gesetzliche Regelung zur Schiedsperson in der Versorgung mit Haushaltshilfe nach § 132a Abs 2 SGB V zwar weitgehend mit der Regelung zur Schiedsperson in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V überein. Mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Festsetzung des Vertragsinhalts enthielt § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF jedoch eine Regelung, die in § 132a SGB V keine Entsprechung findet und die als Indiz für die Charakterisierung des Schiedsspruchs in der HzV als Verwaltungsakt herangezogen werden konnte.

39

ee) Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber auf die Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010 mit der Änderung des § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V reagiert und mit dem GKV-VStG die aufschiebende Wirkung auf Klagen gegen die Bestimmung der Schiedsperson beschränkt. Eine Regelung, nach der Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts keine aufschiebende Wirkung haben, gibt es seitdem nicht mehr. Ferner wurde mit dem GKV-VStG § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V angefügt. Danach richten sich Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen eine der beiden Vertragsparteien, nicht gegen die Schiedsperson.

40

Die Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Art 1 Nr 13) bestätigt, dass auf diesem Weg bestehende Unklarheiten bezogen auf die rechtliche Einordnung des Schiedsverfahrens in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V ausgeräumt werden sollten und dass - ebenso wie für den Bereich der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V - eine eindeutige Einordnung der Schiedsperson als Vertragshelfer erfolgen sollte. Die Einschränkung der Regelung zur aufschiebenden Wirkung in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V wird damit begründet, dass durch die bisherige Formulierung der Eindruck habe entstehen können, es handele sich bei dem Schiedsspruch um einen Verwaltungsakt. Mit der Streichung werde "klargestellt, dass dies nicht der Fall ist, sondern dass die Schiedsperson analog § 317 BGB als Vertragshelfer tätig wird". Inhaltlich knüpft die Gesetzesbegründung damit an die Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege an. Dies wird in der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks 17/7274 S 29) verdeutlicht, in der unter ausdrücklichem Hinweis auf die genannte Entscheidung des 3. Senats des BSG ausgeführt wird, dass mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V eine Klarstellung in Richtung auf die Einordnung auch der Schiedsperson in der HzV als Vertragshelfer herbeigeführt werden soll. Davon ist im Übrigen auch der 3. Senat in einer Entscheidung vom 8.10.2014 (B 3 KR 7/14 R - SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 39, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen) ausgegangen.

41

Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Gesetzesbegründung zur Änderung des § 73b Abs 4a SGB V mit dem GKV-VStG auch auf die "insoweit vergleichbare(n) Regelung des § 77 Absatz 1 Satz 5 SGB XII"(BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Art 1 Nr 13) Bezug nehme. Zutreffend ist allerdings, dass Entscheidungen der Schiedsstellen zur Vergütung von Einrichtungen und Diensten im Bereich der Sozialhilfe nach ständiger Rechtsprechung in der Form eines Verwaltungsakts ergehen. Dies hat das BVerwG bereits zu der § 80 SGB XII im Wesentlichen entsprechenden Vorgängerregelung des § 94 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) entschieden(vgl BVerwGE 108, 47). Daran hat das BVerwG (BVerwGE 116, 78 = Juris RdNr 14; anders zunächst der 3. Senat des BSG: BSGE 87, 199, 201 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 4)auch nach der Einführung des § 93b Abs 1 Satz 4 BSHG festgehalten, der bestimmte, dass die Klage gegen die andere Vertragspartei und nicht gegen die Schiedsstelle zu richten ist. Der Qualifizierung dieses Schiedsspruchs als Verwaltungsakt hat sich der für Angelegenheiten der Sozialhilfe zuständige 8. Senat des BSG bezogen auf die seit dem 1.1.2005 geltende entsprechende Rechtslage mit einer entsprechenden Regelung in § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII angeschlossen(BSG SozR 4-3500 § 77 Nr 1, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen; zur Zulässigkeit der Anfechtungsklage in diesem Verfahren "sui generis" vgl auch BSG SozR 4-3500 § 76 Nr 1 RdNr 12, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

42

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aus all dem jedoch nicht geschlossen werden, dass mit dem Hinweis auf § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII die im ersten Teil der Gesetzesbegründung eindeutig zum Ausdruck kommende Orientierung am "Vertragshelfermodell" wieder in Frage gestellt würde. Die Formulierung in der Gesetzesbegründung, nach der sich die Regelung "am Wortlaut der insoweit vergleichbaren Regelung des § 77 Absatz 1 Satz 5 SGB XII" orientiert, bezieht sich erkennbar allein auf die Anfügung des neuen § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V ("Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts richten sich gegen eine der beiden Vertragsparteien, nicht gegen die Schiedsperson."). Dies wird zum einen durch die Verwendung des Wortes "insoweit" und zum anderen daran deutlich, dass nicht der gesamte § 77 Abs 1 SGB XII in Bezug genommen wird, sondern allein dessen Satz 5, der mit dem eingefügten § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V fast wörtlich übereinstimmt. Die Streichung der Regelung zur aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson wird also nicht mit Hinweis auf § 77 Abs 1 SGB XII begründet, sondern mit dem Ziel klarzustellen, dass die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Vertragshelfer und nicht als Behörde tätig wird. Allein bezogen auf die Ergänzung des § 73b Abs 4a SGB V um einen neuen Satz 5 verweist die Gesetzesbegründung auf die fast wortgleiche Regelung in § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII.

43

Nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BVerwG war die Regelung, nach der sich Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen die Vertragsparteien und nicht gegen die Schiedsperson richten, im Übrigen auch nicht Anknüpfungspunkt für die Einordnung des Schiedsspruchs im Sozialhilferecht als Verwaltungsakt. Das BVerwG (vgl BVerwGE 116, 78, 82 f) hat die Entscheidung der Schiedsstelle keineswegs wegen der Regelung, nach der die Klage gegen die andere Vertragspartei zu richten ist, als Verwaltungsakt qualifiziert, sondern vielmehr trotz der Einführung dieser Regelung und entgegen einer in Teilen der Literatur vertretenen Auffassung (Münder in LPK-BSHG, 5. Aufl 1998, § 94 RdNr 2; Gottlieb, NDV 2001, 257, 261; Wabnitz, ZfJ 2001, 33, 37; vgl auch BSGE 87, 199, 201 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 4) an seiner bereits zuvor bestehenden Rechtsprechung zur Einordnung des Schiedsspruchs nach § 77 Abs 1 SGB XII als Verwaltungsakt festgehalten.

44

Im Übrigen - also mit Ausnahme des neuen § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V - unterscheidet sich die Regelung zum Schiedsverfahren nach § 77 Abs 1 Satz 3, § 80 SGB XII grundlegend von der zur Festlegung des Vertragsinhalts durch eine Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V. Die Qualifizierung der Schiedsstelle nach § 77 Abs 1 Satz 3, § 80 SGB XII als Behörde und deren Schiedsspruch als Verwaltungsakt stehen deshalb nicht im Widerspruch zur Einordnung der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Vertragshelfer. Abgesehen davon, dass nach § 77 Abs 1 Satz 3 SGB XII nicht eine natürliche Person, sondern eine Schiedsstelle entscheidet, die gemäß § 80 Abs 2 Satz 1 SGB XII mit Vertretern der Vertragsparteien und einem unparteiischen Vorsitzenden besetzt ist, spricht für den Charakter dieser Schiedsstelle als Behörde auch die Formulierung in § 77 Abs 1 Satz 6 SGB XII, nach der es einer Nachprüfung der Entscheidung in einem Vorverfahren nicht bedarf. Genau diese Formulierung (die sich vor dem 1.1.2005 in § 93b Abs 1 Satz 5 BSHG und vor der Einführung des § 93b BSHG zum 1.1.1999 in § 93 Abs 3 Satz 4 Halbsatz 1 BSHG fand) hat das BVerwG (BVerwGE 116, 78, 81 f) zur Begründung seiner Auffassung herangezogen, dass der Gesetzgeber diese Schiedsstellenentscheidung - trotz der Regelung, nach der eine Klage gegen die andere Vertragspartei und nicht gegen die Schiedsstelle zu richten ist - als Verwaltungsakt ausgestalten wollte. Eine § 77 Abs 1 Satz 6 SGB XII entsprechende Formulierung findet sich in § 73b Abs 4a SGB V aber nicht.

45

ff) Danach ist mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V durch das GKV-VStG geklärt, dass es sich bei der Schiedsperson, die im Konfliktfall den Inhalt des Vertrages zur HzV feststellt, nicht um eine Behörde handelt und dass deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht(ebenso: Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 15d, 15f; Huster in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl 2014, § 73b RdNr 17; Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 251; Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 73b RdNr 22; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 23; Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 64; Adolf in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, Stand April 2012, § 73b RdNr 69; SG München Urteil vom 16.7.2014 - S 28 KA 696/12 - Juris RdNr 27; aA Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1; LSG Rheinland-Pfalz Beschluss vom 3.6.2014 - L 7 KA 12/14 B ER - Juris).

46

gg) Die Zuordnung der Schiedsperson für die HzV zum Modell "Vertragshelfer" anstelle des Modells "Schiedsamt" bezieht sich nicht allein auf die Zeit seit dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung zum 1.1.2012. Wie oben dargelegt, entsprach § 73b Abs 4a SGB V bereits vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2012 weitgehend der für die häusliche Krankenpflege geltenden Regelung zur Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V, für die jedenfalls seit der Entscheidung des BSG vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) die Einordnung als Vertragshelfer geklärt ist. Die rechtliche Einordnung des Schiedsspruchs der Schiedsperson in der HzV war gleichwohl bis zum Inkrafttreten des GKV-VStG zum 1.1.2012 nicht geklärt, sondern in der og Entscheidung des BSG vom 25.11.2010 ausdrücklich offengelassen worden. Unter diesen Umständen war der Gesetzgeber nicht gehindert, eine Klarstellung herbeizuführen. Dass mit der Änderung des § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V sowie der Anfügung eines neuen Satzes 5 die in der og Entscheidung des 3. Senats des BSG vom 25.11.2010 offengelassene Frage geklärt werden sollte und dass die Regelung somit nur der Klarstellung des bereits zuvor Gewollten dienen sollte, kommt sowohl in der Begründung des Regierungsentwurfs eines GKV-VStG (BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Nr 13) als auch in der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks 17/7274 S 29) eindeutig zum Ausdruck.

47

3. Die Klägerin kann auch nicht - entsprechend dem Antrag zu 2. - die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG Baden-Württemberg zur Ersetzung der Regelungen des Schiedsspruchs nach billigem Ermessen durch Urteil gemäß § 319 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB iVm § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V erreichen.

48

Soweit der 3. Senat des BSG in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V von der Statthaftigkeit einer sog Ersetzungsklage ausgegangen ist, mit der dem Gericht aufgegeben werden soll, den Inhalt des Vertrages bei Unbilligkeit der Festlegungen der Schiedsperson zu bestimmen, folgt der Senat dem für die HzV nach § 73b SGB V nicht. §§ 317 ff BGB treffen Regelungen für Konstellationen, in denen sich die Parteien zuvor aus freiem Willen auf eine Schiedsperson geeinigt haben, der die Aufgabe übertragen wird, den Vertrag rechtsgestaltend zu ergänzen. Die Schiedsperson hat also lediglich vertragsausfüllende und vertragsergänzende Funktion (vgl Schnapp, NZS 2010, 241, 245, mwN). Auf die Verträge zur HzV, deren Inhalt vollständig gegen den Willen der Krankenkasse von einer durch die zuständige Aufsichtsbehörde bestimmten Schiedsperson festgelegt werden kann (vgl § 73b Abs 4 Satz 2, Abs 4a Satz 1 und 2 SGB V), sind diese Bestimmungen im Rahmen der nur entsprechenden Anwendung nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V nicht uneingeschränkt übertragbar. Davon ist im Grundsatz auch schon der 3. Senat in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 33) bezogen auf das Schiedsverfahren nach § 132a Abs 2 SGB V ausgegangen, indem er abweichend von § 319 Abs 1 Satz 1 BGB nicht darauf abgestellt hat, ob die durch die Schiedsperson getroffene Bestimmung "offenbar unbillig" ist, sondern die einfache "Unbilligkeit" als Voraussetzung für die Ersetzung des Schiedsspruchs durch die Entscheidung des Gerichts genügen lässt.

49

Der Überlegung, das Gericht könne im Falle der Unbilligkeit den Inhalt der Entscheidung der Schiedsperson ersetzen, liegt die Vorstellung zugrunde, vom Gericht werde ein punktuelles Eingreifen oder die Entscheidung bezogen auf einzelne zwischen den Vertragsparteien umstrittene Punkte verlangt. So liegen die Dinge etwa im Bereich des § 65c Abs 6 Satz 8 SGB V bei der Höhe der Meldevergütungen zum klinischen Krebsregister. Dabei geht es um die Vergütungshöhe für bestimmte Leistungen, die in angemessener Höhe festzusetzen sind. Bei der Festlegung des Inhalts der Verträge zwischen Krankenkassen und den Erbringern von Leistungen der häuslichen Krankenpflege nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V stehen zumindest nach den bisherigen gerichtlichen Erfahrungen die "Preise" für die Leistungen im Mittelpunkt des Konflikts der Vertragspartner, obwohl der Schlichtungsauftrag der Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 1 und 6 SGB V weitergehen kann. Ob für solche eher punktuellen Festlegungen die Ersetzungsklage mit der Konsequenz der abschließenden Entscheidung durch ein Gericht sachgerecht ist, lässt der Senat offen; er muss deshalb auch nicht beim 3. Senat anfragen, ob dieser an seiner Rechtsprechung dazu festhält. Jedenfalls ist diese Konzeption auf die Verträge nach § 73b SGB V nicht übertragbar.

50

Gerichte können nicht umfassende Vertragswerke festsetzen, Regelungen über den Datenaustausch formulieren und die Beziehungen der Partner der Verträge untereinander vollständig regeln (zu § 132a Abs 2 SGB V vgl die Bedenken von Plantholz, RsDE 64<2007>, 1, 20 f, 23). Die dazu erforderliche Kenntnis nicht zuletzt der technischen Abläufe und deren Gestaltbarkeit ist bei den Gerichten ohne die Kooperation der Vertragspartner, auf die die Schiedsperson setzen kann, nicht vorhanden; insoweit müssten regelmäßig Sachverständige hinzugezogen und möglicherweise sogar mit der Formulierung beauftragt werden. Die Gerichte könnten nur punktuell - etwa bei der Höhe der Vergütung der teilnehmenden Ärzte - nach dem Maßstab der Angemessenheit entscheiden. Soweit ersichtlich, gibt es bisher auch keine sozialgerichtliche Entscheidung, in der ein durch eine Schiedsperson festgesetzter komplexer Vertrag wegen Unbilligkeit aufgehoben und durch einen gerichtlich festgesetzten Vertragsinhalt ersetzt worden wäre.

51

Aus den genannten Gründen muss sich die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V an dem Muster der Kontrolle von Schiedsamtsentscheidungen nach § 89 SGB V orientieren: Das Gericht prüft, ob die von einem der Beteiligten gerügten Festsetzungen mit höherrangigem Recht unvereinbar sind, bezeichnet ggf solche Rechtsverstöße und stellt weiter die Verpflichtung der Vertragspartner fest, diese Verstöße zu beseitigen. Wenn das im Wege freier Verhandlungen nicht gelingt, muss erneut eine Schiedsperson tätig werden, die - wie die Partner auch - an die Rechtsauffassung gebunden ist, die dem Feststellungsurteil zugrunde liegt.

52

Der naheliegende Einwand gegen diese Rechtsschutzkonzeption, dass eine abschließende Festlegung des Vertragsinhalts nicht zeitnah gewährleistet wird, greift im Ergebnis nicht durch. Es erscheint bereits fraglich, ob die Festsetzung des komplexen Inhalts eines Vertrages zur HzV durch ein für derartige Aufgaben nicht ausgestattetes Gericht oder eine Festlegung des Vertragsinhalts unter Einbeziehung von Sachverständigen, die das Gericht zu bestellen hätte, zu einer Beschleunigung des Verfahrens beitragen könnten. Auch kann dahingestellt bleiben, ob dem Einwand der Klägerin zu folgen ist, dass die Gestaltung des vollständigen Vertragsinhalts durch das Gericht - die im Verwaltungsprozessrecht sonst keine Entsprechung finden dürfte - in Widerspruch zum Grundsatz der Gewaltenteilung nach Art 20 Abs 2 Satz 2 GG geriete, weil die Gerichte allein dazu berufen sind, Verwaltungshandeln zu kontrollieren (vgl auch Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 7 f unter Hinweis auf BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 13 sowie BSGE 90, 42, 44 = SozR 3-8570 § 4 Nr 4). Ausschlaggebend ist, dass der Gesetzgeber den Weg der gerichtlichen Kontrolle von Schiedsamtsentscheidungen - und nicht deren Ersetzung durch die Gerichte - auch sonst im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung - und zwar gemäß § 89 Abs 1a SGB V auch für gesetzlich vorgeschriebene Verträge - gewählt hat. Selbst wenn ein gesetzlich vorgeschriebener Vertrag über die vertragsärztliche Versorgung nicht zustande kommt und keine der Parteien bei dem Schiedsamt einen Antrag auf Herbeiführung der Einigung stellt, sieht § 89 Abs 1a Satz 1 SGB V keine Ersetzung durch die Aufsichtsbehörde, sondern lediglich ein Recht der Aufsichtsbehörde zur Anrufung des Schiedsamts vor. Solange das Schiedsamt überhaupt fristgerecht tätig wird, beschränkt sich auch die Kontrolle der Entscheidung durch die Aufsichtsbehörden gemäß § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V auf Rechtsverstöße. Eine Festsetzung des Vertragsinhalts durch die für das Schiedsamt zuständige Aufsichtsbehörde sieht der mit dem GMG vom 14.11.2003 (BGBl I 2190, 2210) eingeführte § 89 Abs 1 Satz 5 SGB V nur ausnahmsweise für den Fall vor, dass das Schiedsamt auch nach Fristsetzung durch die Aufsichtsbehörde untätig bleibt. Die daraus erkennbar werdende Konzeption des Gesetzgebers, zumindest im Bereich des SGB V Schiedssprüche im Regelfall nicht durch Entscheidungen der Aufsichtsbehörden und erst Recht nicht durch gerichtliche Entscheidungen zu ersetzen, sondern die Kontrolle auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit zu beschränken, ist auf die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V zu übertragen.

53

4. Richtige Klageart ist danach die Feststellungsklage (§ 55 Abs 1 SGG), die die Klägerin hilfsweise erhoben hat. Diese ist auch zulässig, in der Sache aber nur zum geringen Teil begründet.

54

a) Der Zulässigkeit des in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Feststellungsantrags steht nicht entgegen, dass die Klägerin einen solchen im Revisionsverfahren bis zum Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung nicht formuliert hatte. Zwar darf das BSG über den Antrag grundsätzlich nicht hinausgehen und eine Klagänderung ist gemäß § 168 Satz 1 SGG im Revisionsverfahren unzulässig. Zulässig ist jedoch eine Erweiterung des Klagantrags im Sinne des § 99 Abs 3 SGG, soweit damit keine neuen Revisionsgründe geltend gemacht werden(vgl BSGE 31, 112, 113 = SozR Nr 55 zu § 164 SGG) und auch der Übergang von der Anfechtungsklage zur Feststellungsklage (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 99 RdNr 4 mwN). Ausschlaggebend ist, dass der historische Lebenssachverhalt, aus dem der Anspruch abgeleitet wird, unverändert geblieben ist (vgl BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 5). Das ist hier der Fall. Eine solche Erweiterung des Revisionsantrags ist auch noch nach Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung bis zum Schluss der mündlichen Revisionsverhandlung möglich (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 164 RdNr 10 mwN).

55

Die Klägerin hat die Klage zutreffend gegen die Beklagten als Parteien des Vertrages zur HzV gerichtet. Seit der Änderung durch das GKV-VStG regelt § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V ausdrücklich, dass Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen eine der beiden Vertragsparteien und nicht gegen die Schiedsperson zu richten sind. Dies galt aufgrund des Umstands, dass die Schiedsperson keine Behörde ist und dass deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht (vgl oben 2.), auch bereits für die Zeit vor Inkrafttreten der gesetzlichen Klarstellung mWv 1.1.2012 und damit auch bereits zum Zeitpunkt der Klagerhebung am 9.9.2011 (zur Ersetzungsklage gegen die Entscheidung Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 30). Die Tätigkeit der Schiedsperson ist mit dem Erlass des Schiedsspruchs beendet (zur Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl zuletzt BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 19, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen). Aus diesem Grund ist die Schiedsperson zu dem Verfahren um die Rechtmäßigkeit der Festsetzung des Vertragsinhalts auch nicht notwendig beizuladen (zur Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 31).

56

b) Für die Begründetheit der Feststellungklage wird in der Regel auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abgestellt (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 55 RdNr 21 mwN). Vorliegend ist jedoch - in Übereinstimmung mit der Auffassung der Klägerin - vom Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson am 9.9.2010 auszugehen. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Klägerin die Rechtswidrigkeit des Schiedsspruchs für den Zeitpunkt seines Ergehens geltend macht. Grundsätzlich hat sie an einer Klärung der Frage, ob der Vertrag zum Zeitpunkt seiner Festsetzung rechtmäßig war, auch ein berechtigtes Interesse. Später eintretenden Änderungen haben die Vertragsparteien gemäß § 22 Abs 2 Satz 2 des Vertrages nach den Grundsätzen von Treu und Glauben Rechnung zu tragen. Soweit diese vertragliche Regelung nicht eingreift, folgt die Möglichkeit zur Anpassung des Vertrages aus § 59 Abs 1 Satz 1 SGB X, wobei die vertragliche Regelung Vorrang hat(vgl BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 1 RdNr 25). Nach § 59 Abs 1 Satz 1 SGB X kann eine Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an geänderte Verhältnisse verlangen, wenn sich die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert haben, dass der Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist. Wenn eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, kann diese den Vertrag kündigen. Auch diese Vorschrift setzt voraus, dass Änderungen seit Abschluss des Vertrages eingetreten sind. Insofern ist für die Klägerin weiterhin von Interesse, ob der Schiedsspruch zum Zeitpunkt der Vertragsfestsetzung rechtmäßig war. Dagegen ist weder eine Anpassung noch die Kündigung des durch Schiedsspruch festgesetzten Vertrages Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, sodass es auf später eingetretene Änderungen grundsätzlich nicht ankommen kann. Die etwa infolge der Abschaffung der Praxisgebühr (Streichung des § 28 Abs 4 SGB V mit Art 1 Nr 2 des Gesetzes zur Regelung des Assistenzpflegebedarfs in stationären Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen vom 20.12.2012, BGBl I 2789) erforderlichen Anpassungen des Vertrages (vgl dazu ua § 2 Abs 4, § 13 des Vertrages) sind ersichtlich nicht aufgrund unterschiedlicher Auffassungen der Vertragspartner, sondern wegen der im Vordergrund stehenden grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten und der deshalb bisher nicht erfolgten Umsetzung des Vertrages unterblieben. Eine auf den Anpassungsbedarf bezogene gerichtliche Feststellung hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

57

Allerdings sind im vorliegenden Verfahren Änderungen der Rechtslage zu berücksichtigen, die Einfluss auf das Fortbestehen des Feststellungsinteresses der Klägerin haben. Für die Beurteilung des Feststellungsinteresses ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz maßgebend (zur Fortsetzungsfeststellungsklage vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 131 RdNr 10, 10i; vgl auch BSG SozR 4-2700 § 215 Nr 2 RdNr 11). Da der streitgegenständliche Vertrag zur HzV bisher nicht umgesetzt wurde, kann ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin nur bestehen, soweit es darauf für die noch bevorstehende Umsetzung des Vertrages ankommt. Bedeutung gewinnt diese Frage hier bezogen auf Vereinbarkeit des Vertrages mit Bestimmungen zum Datenschutz (vgl dazu im Einzelnen nachfolgend d ii, RdNr 90).

58

c) Die gerichtliche Kontrolle der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson richtet sich aus den og Gründen nach den in der Rechtsprechung zur Überprüfung von Schiedsamtsentscheidungen nach § 89 SGB V entwickelten Maßstäben. Danach unterliegt auch die Entscheidung der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V nur in eingeschränktem Umfang der gerichtlichen Kontrolle(vgl die stRspr zu § 89 SGB V: BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 3 RdNr 18; BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11 mwN). Die Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle berücksichtigt, dass Schiedspersonen - ebenso wie Schiedsämter - deren Sprüche Vereinbarungen der zum Vertragsabschluss berufenen Vertragspartner ersetzen, eine weite Gestaltungsfreiheit haben. Dies trägt dem Wesen der Schiedssprüche Rechnung, die auf Interessenausgleich angelegt sind und Kompromisscharakter haben (vgl BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5). Der Schiedsspruch ist daher nur daraufhin zu überprüfen, ob die grundlegenden verfahrensrechtlichen Anforderungen beachtet und in inhaltlicher Hinsicht die zwingenden rechtlichen Vorgaben eingehalten wurden. Mithin ist in formeller Hinsicht zu klären, ob das Schiedsamt den von ihm zugrunde gelegten Sachverhalt in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs festgestellt hat und der Schiedsspruch die Gründe für das Entscheidungsergebnis wenigstens andeutungsweise erkennen lässt (stRspr zu § 89 SGB V vgl etwa: BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13). Die inhaltliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt zutrifft und ob die Schiedsperson den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten, dh die maßgeblichen Rechtsmaßstäbe beachtet hat (zum Schiedsamt vgl BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 20 S 131; BSGE 86, 126, 135 = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 295; BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11). Die Prüfung beschränkt sich dabei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf die Beachtung von Vorschriften, die unmittelbar Rechte der Vertragsparteien zu schützen bestimmt sind (aA zur Frage der Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen auch: LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 2.8.2011 - L 5 KA 1601/11 ER-B - Juris RdNr 188). Deren Betroffenheit in eigenen Rechten folgt bereits aus dem Umstand, dass sie Partner des durch die Schiedsperson festgesetzten Vertrages sind. Die Bindung an einen solchen Vertrag müssen sie nur hinnehmen, soweit die darin getroffenen Bestimmungen materiell rechtmäßig sind. Insofern hat der Umstand, dass der Schiedsspruch der Schiedsperson nach § 73b SGB V nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, keinen Einfluss auf den gerichtlichen Prüfungsumfang.

59

d) Die Überprüfung der Entscheidung der Schiedsperson anhand der genannten Maßstäbe ergibt, dass die Festsetzung des Vertragsinhalts allein bezogen auf die Vereinbarkeit mit bundesrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz zu beanstanden ist. Im Übrigen entspricht der Schiedsspruch den rechtlichen Anforderungen.

60

aa) Einwände bezogen auf die Einhaltung verfahrensrechtlicher Anforderungen werden von den Beteiligten nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere durfte die Schiedsperson den Vertragsinhalt am 9.9.2010 festsetzen, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch ein Klageverfahren zur Frage der Rechtmäßigkeit der Bestimmung der Schiedsperson anhängig war. Da Klagen gegen die Bestimmung der Schiedsperson gemäß § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V keine aufschiebende Wirkung haben, war die Schiedsperson trotz des anhängigen Klageverfahrens berechtigt (und verpflichtet), tätig zu werden(zur Bestellung einer Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 27, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

61

bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht zu beanstanden, dass die Schiedsperson nicht allein den Beklagten zu 1. (Hausärzteverband, Landesverband Baden-Württemberg), sondern auch den Beklagten zu 2. (Medi Baden-Württemberg eV) als Vertragspartner der Klägerin in den Vertrag aufgenommen hat.

62

(1) Gemäß § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V sind die Krankenkassen verpflichtet, allein oder in Kooperation mit anderen Krankenkassen spätestens bis zum 30.6.2009 Verträge mit Gemeinschaften zu schließen, die mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der KÄV vertreten. Nur die so definierten Gemeinschaften von Allgemeinärzten sind gemäß § 73b Abs 4 Satz 2, Abs 4a Satz 1 SGB V berechtigt, die Einleitung eines Schiedsverfahrens zu verlangen. Diese Anforderungen müssen jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson erfüllt sein (so auch bereits Sächsisches LSG Urteil vom 11.4.2012 - L 1 KA 51/11 KL - Juris RdNr 27; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 17.1.2011 - L 7 KA 66/10 B ER - Juris RdNr 5). Die genannten Voraussetzungen werden von den beiden Beklagten erfüllt.

63

(2) Mit dem Begriff der Allgemeinärzte sind nicht alle nach § 73 Abs 1a SGB V an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte angesprochen. Vielmehr wird der Begriff übereinstimmend mit § 73 Abs 1a Nr 1 SGB V verwendet, sodass darunter nur die an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte fallen, die nach Landesrecht zur Führung der Bezeichnung "Arzt für Allgemeinmedizin" berechtigt sind. Vorbehaltlich landesrechtlicher Übergangsregelungen wird also eine fünfjährige Weiterbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin vorausgesetzt (Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 73b RdNr 14; Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 29a; Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 46; Orlowski, ZMGR 2009, 124, 127; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 11.10.2010 - L 11 KA 61/10 B ER - GesR 2011, 32 = Juris RdNr 35 ff; Sächsisches LSG Urteil vom 11.4.2012 - L 1 KA 51/11 KL - Juris RdNr 31 ff; vgl auch BT-Drucks 16/10609 S 54). Diesen Begriff der "Allgemeinärzte" hat die Schiedsperson ihrer Prüfung, ob die og 50 %-Quote erreicht wird, zutreffend zugrunde gelegt. Dies wird auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen.

64

(3) Gemeinschaften, die die Einleitung eines Schiedsverfahrens beantragen können, müssen nach § 73b Abs 4 Satz 1 und 2, Abs 4a Satz 2 SGB V mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der KÄV "vertreten". Dass die Beklagten zu 1. und zu 2. gemeinsam diese Quote erfüllen, wird zu Recht auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Der in § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V verwendete Begriff "vertreten" wird jedenfalls nicht als eine Vertretung im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Handlung im fremden Namen(§ 164 BGB) verstanden werden können. Vielmehr schließen die in § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V bezeichneten Gemeinschaften die Verträge mit den Krankenkassen im eigenen Namen ab. Ausschlaggebend ist daher die Zahl der Mitglieder der Gemeinschaft (so auch die ganz hM vgl zB Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 13a; Huster, NZS 2010, 69, 70; Orlowski, ZMGR 2009, 124, 128; ders in Orlowski/Rau/Schermer/ Wasem/Zipperer, SGB V, Stand Dezember 2014, § 73b RdNr 37; Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 31b; Sächsisches LSG Urteil vom 11.4.2012 - L 1 KA 51/11 KL - Juris RdNr 35; aA Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 135). Wie in der Begründung des Schiedsspruchs im Einzelnen dargelegt wird, waren 3492 der insgesamt 5089 in Baden-Württemberg an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte für Allgemeinmedizin und damit deutlich mehr als die Hälfte Mitglied einer der beiden Beklagten. Allein bei dem Beklagten zu 1. (Hausärzteverband Baden-Württemberg) waren 2742 der in Baden-Württemberg zugelassenen Fachärzte für Allgemeinmedizin Mitglied. Weil mindestens 2566 Allgemeinärzte - und damit ebenfalls mehr als die Hälfte - die beiden Verbände auch mit dem Abschluss von Verträgen zur HzV beauftragt hatten, wäre die og Voraussetzung hier im Übrigen auch erfüllt, wenn eine Mandatierung erforderlich wäre.

65

Die Klägerin ist allerdings der Auffassung, dass jedenfalls der Beklagte zu 2. die gesetzlich geregelte Quote nicht erfüllen würde und dass dieser deshalb nicht als Vertragspartner der Klägerin in den Vertrag zur HzV hätte aufgenommen werden dürfen. Die Erfüllung der Quote sei bezogen auf jeden einzelnen Verband zu prüfen, sodass die gemeinsame Erfüllung durch mehrere Verbände nicht genüge. Dies trifft indes nicht zu. Zwar waren nur 1267 Allgemeinärzte und damit weniger als die Hälfte der in Baden-Württemberg zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Allgemeinärzte Mitglied des Beklagten zu 2. Darauf kommt es indes nicht an. Vielmehr genügt, dass beide Beklagten als Vertragspartner der Klägerin gemeinsam mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte vertreten und zum gemeinsamen Vertragsschluss zu identischen Konditionen bereit waren und sind.

66

Der Begriff der "Gemeinschaften" wird gesetzlich nicht definiert. Der entsprechende Begriff in § 741 BGB wird nach dem Sinn der Regelung offensichtlich nicht in Bezug genommen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass keine Beschränkung auf eine bestimmte Rechtsform beabsichtigt war und dass weder eine innere noch eine äußere Organisationsstruktur vorgegeben wird (ebenso Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 46; Huster, NZS 2010, 69, 70; Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 73b RdNr 13; Orlowski, ZMGR 2009, 124, 126; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 16; vgl auch Bayerisches LSG Beschluss vom 27.6.2009 - L 12 KA 33/09 B ER - GesR 2009, 477, 480). Ausschlaggebend ist allein die soziale Mächtigkeit der Gemeinschaft und die daraus folgende Möglichkeit, eine flächendeckende Versorgung zu organisieren (Orlowski, ZMGR 2009, 124, 127 f; ders in Orlowski/Rau/Schermer/Wasem/Zipperer, SGB V, Stand Dezember 2014, § 73b RdNr 37; Huster, NZS 2010, 69, 70; Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 13a; aA Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 135). Diese Auffassung wird insbesondere durch die in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/10609 S 53 f) zum Ausdruck kommende Zielsetzung der Regelung gestützt. Danach sollte mit der zum 1.1.2009 eingeführten Neuregelung durch das GKV-OrgWG vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) das mit dem GKV-WSG eingeführte eigenständige Verhandlungsmandat der Gemeinschaft von Hausärzten gestärkt werden. Gemeinschaften, die die 50 %-Quote erfüllen, gewährleisteten, dass eine flächendeckende Sicherstellung mit Verträgen zur hausarztzentrierten Versorgung durch den Vertragsschluss erreicht werden könne. Unter Berücksichtigung dieser Zielsetzung ist davon auszugehen, dass sich Kooperationen nicht nur - wie ausdrücklich gesetzlich geregelt (§ 73b Abs 4 Satz 1 SGB V)- auf Seiten der Krankenkassen, sondern auch auf Seiten der Hausärzte an dem Vertrag zur HzV beteiligen können. Dem gesetzgeberischen Ziel, eine flächendeckende Sicherstellung mit Verträgen zur HzV zu erreichen, wird schon Rechnung getragen, wenn nicht jeder einzelne Verband, sondern nur die Kooperation von Hausarztverbänden die genannte Quote erfüllt (so auch das dem Schriftsatz der Klägerin vom 12.2.2015 als Anlage RK 29 übersandte "Ergebnisse der Besprechung einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe vom 22.1.2009 zu Fragestellungen/Problemen im Zusammenhang mit § 73b SGB V in der Fassung vom 1.1.2009", S 3 unter III. 2.; ausdrücklich bezogen auf die beiden Beklagten des vorliegenden Verfahrens: Orlowski, ZMGR 2009, 124, 126; ders in Orlowski/Rau/Schermer/Wasem/Zipperer, SGB V, Stand Dezember 2014, § 73b RdNr 32).

67

cc) Der durch die Schiedsperson festgesetzte Vertrag zur HzV verletzt nicht den Grundsatz der Beitragssatzstabilität aus § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V. Entgegen der Auffassung der Klägerin findet dieser Grundsatz auf den vorliegenden, vor dem 22.9.2010 zustande gekommenen Vertrag keine Anwendung.

68

(1) In der hier maßgebenden Fassung des § 73b SGB V vor der Änderung durch das Gesetz zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-FinG) vom 22.12.2010 (BGBl I 2309) war die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die HzV nicht geregelt. Die Einfügung des § 73 Abs 5a SGB V mit dem GKV-FinG, in dessen Satz 1 bestimmt wird, dass bei der zwischen den Krankenkassen und den die Allgemeinärzte vertretenden Gemeinschaften der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nach § 71 SGB V zu beachten ist, gilt ausdrücklich nur für nach dem 22.9.2010 zustande gekommene Verträge. Der hier zu beurteilende Vertrag ist bereits mit der Festsetzung durch die Schiedsperson vom 9.9.2010 und damit bis zum 22.9.2010 zustande gekommen.

69

Die Beschränkung der Geltungsdauer der Bestandsschutzregelung nach § 73b Abs 5a Satz 5 SGB V idF des GKV-FinG auf die Zeit bis zum 30.6.2014 greift nicht ein, weil diese Frist nur für Anschlussvereinbarungen und nicht für den hier zu beurteilenden, bis zum 22.9.2010 geschlossenen Vertrag selbst gilt. Im Übrigen ist § 73b Abs 5a SGB V mit dem dort geregelten Grundsatz der Beitragssatzstabilität durch das Vierzehnte Gesetz zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch(14. SGB V-Änderungsgesetz - 14. SGB V-ÄndG) vom 27.3.2014 (BGBl I 261) mWv 1.4.2014 aufgehoben worden, sodass diese Regelung auch im Falle einer Kündigung des Vertrages zur HzV keine Wirkung mehr entfalten könnte.

70

§ 73b SGB V in der hier maßgebenden Fassung unterscheidet sich damit zB von der die Gesamtvergütung betreffenden Bestimmung des § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V idF vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2013, der die Beachtung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität (§ 71 SGB V) für die Vereinbarung der Veränderungen der Gesamtvergütungen anordnete. Allein der Umstand, dass es in § 73b SGB V an einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung für die HzV fehlt, schließt die Geltung dieses Grundsatzes allerdings noch nicht aus. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität allgemein für die im Vierten Kapitel des SGB V geregelten Vergütungsvereinbarungen gilt, ohne dass es einer auf die jeweilige Vergütungsvereinbarung bezogenen speziellen Regelung bedarf. Dies hat der Senat insbesondere aus dem Standort des § 71 SGB V im Abschnitt "Allgemeine Grundsätze" des Vierten Kapitels abgeleitet(BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 17). Bei dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität handelt es sich um eine verbindliche gesetzliche Vorgabe, die auch bei Schiedssprüchen zu beachten ist und die eine verbindliche Grenze für Vergütungsvereinbarungen darstellt (vgl BSGE 86, 126, 135 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 296 f; BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 15 f mwN).

71

Dies gilt jedoch nur, soweit keine Ausnahme eingreift. Solche Ausnahmen und Einschränkungen sind für unterschiedliche Vergütungsvereinbarungen im Vierten Kapitel des SGB V enthalten. So gilt nach § 87a Abs 3 Satz 2 letzter Halbsatz SGB V in der Fassung des GKV-WSG der vereinbarte Behandlungsbedarf als "notwendige medizinische Versorgung" im Sinne des § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V mit der Folge, dass die Beschränkungen aus dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität für Gesamtvergütungen in der vertragsärztlichen Versorgung seit 2009 insoweit nicht eingreifen(vgl BSG SozR 4-2500 § 87a Nr 2 RdNr 41). Für die integrierte Versorgung bestimmt § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nicht für Verträge gilt, die bis zum 31.12.2008 geschlossen worden sind. Für die zahnärztliche Versorgung ist der Grundsatz der Beitragssatzstabilität mit der Änderung des § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V zwar nicht aufgehoben, aber eingeschränkt worden, indem nicht mehr die Beachtung, sondern nur noch dessen Berücksichtigung vorgeschrieben wird(vgl dazu Axer, GesR 2013, 135, 138 f). Eine ähnliche Einschränkung enthält § 134a Abs 1 Satz 2 SGB V für die Versorgung mit Hebammenhilfe.

72

Für die HzV folgt eine Ausnahme vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität aus § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V. Danach können Einzelverträge Abweichungen von den Vorschriften "dieses Kapitels" - also des Vierten Kapitels des SGB V - sowie den nach diesen Vorschriften getroffenen Regelungen regeln. Das Vierte Kapitel umfasst die §§ 69 bis 140h SGB V und damit auch § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V(so auch Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 48; ähnlich Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 257 f; LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 38).

73

Eine Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität kann entgegen der Auffassung von Ebsen aus dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten (Rechtliche Anforderungen an das Handeln der Schiedsperson für die Festlegung des Inhalts des Vertrages über die hausarztzentrierte Versorgung nach § 73b Abs 4a SGB V, Rechtsgutachten im Auftrag des AOK-Bundesverbandes aus Juli 2009, unveröffentlicht, RdNr 55) auch nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V die Nichtgeltung für die Verträge zu integrierten Versorgungsformen ausdrücklich anordnet, während § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V für die HzV nur allgemein Ausnahmen von den Vorschriften des Vierten Kapitels zulässt. Zwar trifft es zu, dass sich der Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung zur Einführung des § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V mit dem GKV-WSG ua an § 140b Abs 4 Satz 1 SGB V anlehnen wollte(BT-Drucks 16/3100, S 112), der Abweichungen von den Vorschriften ua des Vierten Kapitels betrifft. § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V, der die Nichtgeltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die integrierte Versorgung ausdrücklich regelt, bleibt in der Gesetzesbegründung zu § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V hingegen unerwähnt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V Abweichungen von den Vorschriften des Vierten Kapitels nur mit Ausnahme des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität zulassen würde. Im Wortlaut der Regelung findet eine solche einschränkende Auslegung keine Grundlage. Der im Gutachten von Ebsen gezogene Vergleich zwischen den für die HzV und den für die integrierte Versorgung geltenden Regelungen berücksichtigt zudem nicht hinreichend, dass § 140b Abs 4 Satz 1 SGB V Abweichungen von den Vorschriften ua des Vierten Kapitels des SGB V nicht umfassend, sondern nur insoweit zulässt, als "die abweichende Regelung dem Sinn und der Eigenart der integrierten Versorgung entspricht, die Qualität, die Wirksamkeit und die Wirtschaftlichkeit der integrierten Versorgung verbessert oder aus sonstigen Gründen zu ihrer Durchführung erforderlich ist". Da § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V Abweichungen von den Vorschriften des Vierten Kapitels umfassend zulässt, bedurfte es keiner § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V entsprechenden speziellen Regelung zur Nichtgeltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität. Im Übrigen vertritt auch Ebsen nicht die Auffassung, dass die Krankenkassen bei Verträgen zur HzV den Grundsatz der Beitragssatzstabilität umfassend zu beachten hätten. Vielmehr will er den "unternehmerisch" im Wettbewerb stehenden Krankenkassen für freiwillige Vereinbarungen einen größeren Spielraum zubilligen und lediglich den Gestaltungsspielraum der Schiedsperson beschränken (vgl RdNr 31 ff, 61 des Gutachtens). Indes ist die Gestaltungsfreiheit der Schiedsperson nicht geringer als diejenige der Vertragspartner bei einer im Wege freier Verhandlung erzielten Vereinbarung. Insofern gilt für Schiedssprüche von Schiedspersonen nichts anderes als für solche der Schiedsämter (vgl zum Gestaltungsspielraum von Schiedsämtern BSG SozR 4-2500 § 87a Nr 2 RdNr 36; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 73 RdNr 15; BSGE 86, 126, 134 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 295 mwN).

74

Etwas anderes folgt auch nicht aus § 73b Abs 8 SGB V in der hier maßgebenden Fassung des GKV-WSG, die im Übrigen mit der seit dem 1.4.2014 (wieder) geltenden Fassung des 14. SGB V-ÄndG übereinstimmt. Nach dieser Vorschrift können die Parteien des Vertrages zur HzV vereinbaren, dass Aufwendungen für Leistungen, die über die hausärztliche Versorgung nach § 73 SGB V hinausgehen und insoweit nicht unter die Bereinigungspflicht nach § 73b Abs 7 SGB V fallen, aus Einsparungen und Effizienzsteigerungen finanziert werden, die aus den Maßnahmen von Verträgen nach § 73b Abs 4 SGB V erzielt werden. Aus der Formulierung "können vereinbaren" folgt, dass es sich nicht um eine für die Vertragspartner verbindliche Vorgabe handelt. Damit übereinstimmend hat der Gesundheitsausschuss, auf dessen Empfehlung die Regelung mit dem GKV-WSG eingeführt worden ist, zur Begründung angegeben, dass es sich um eine Klarstellung handele. In den Verträgen zu HzV könne vereinbart werden, zusätzliche Vergütungen durch Einsparungen zB bei den veranlassten und verordneten Leistungen zu generieren (BT-Drucks 16/4247 S 36).

75

Dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität für die bis zum 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge zur HzV keine Geltung beansprucht, findet seine Bestätigung in der Änderung des § 73b SGB V mit dem GKV-FinG. Der mit diesem Gesetz neu eigeführte § 73b Abs 5a SGB V sah in Satz 1 eine Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität ausdrücklich nur für die nach dem 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge vor. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 17/3040 S 23) entsprach es auch dem Willen des Gesetzgebers, die bis zum 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge zur HzV von der Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität auszunehmen. Danach sollte es für diese Verträge bei der "im bisherigen Recht angelegten Vertragsfreiheit der Vertragsparteien auch im Hinblick auf die Vergütungshöhe" bleiben.

76

Auch die Motive, die den Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung zum 14. SGB V-ÄndG (BT-Drucks 18/606 S 11) zur Aufhebung des § 73b Abs 5a SGB V und zur "Rückführung" des Abs 8 auf die vor dem GKV-FinG geltende Fassung mWv 1.4.2014 veranlasst haben, sprechen dafür, dass es sich bei den Änderungen durch das GKV-FinG - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht nur um eine Klarstellung bezogen auf den ohnehin geltenden Grundsatz der Beitragssatzstabilität gehandelt hat, sondern dass dieser Grundsatz im Bereich der HzV allein aufgrund des - mit dem 14. SGB V-ÄndG wieder aufgehobenen - § 73b Abs 5a SGB V und damit auch nur für die nach dem 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge zur HzV galt. Nach der Begründung der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, auf die die Änderung zurückgeht, sollten die mit dem GKV-FinG eingeführten Vergütungsbeschränkungen wieder aufgehoben werden, "da sie sich als Hemmnis für den Abschluss von Verträgen über eine hausarztzentrierte Versorgung erwiesen haben". Die Vertragspartner sollten - auch für Vereinbarungen über solche Leistungen, die über die hausärztliche Versorgung nach § 73 SGB V hinausgehen - die Möglichkeit erhalten, Vergütungsvereinbarungen zu treffen, ohne hierbei starren Begrenzungen zu unterliegen. Entscheidend sei, dass der Vertrag "insgesamt dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot" entspreche. Die Gestaltungsspielräume der Vertragspartner sollten bezogen auf die Vergütung erweitert und die Möglichkeiten zur Entwicklung innovativer Versorgungskonzepte verbessert werden.

77

(2) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die Vergütung in der HzV auch nicht aus den für die für Wahltarife geltenden Bestimmungen des § 53 Abs 3, Abs 9 SGB V hergeleitet werden. Allerdings weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass die Krankenkassen nach § 53 Abs 3 SGB V verpflichtet sind, in ihrer Satzung zu regeln, dass für Versicherte, die an besonderen Versorgungsformen - ua nach § 73b SGB V - teilnehmen, Tarife angeboten werden. Für diese Versicherten kann die Krankenkasse Prämienzahlungen oder Zuzahlungsermäßigungen vorsehen. Daran anknüpfend schreibt § 53 Abs 9 Satz 1 SGB V vor, dass die Aufwendungen für jeden Wahltarif jeweils aus Einnahmen, Einsparungen und Effizienzsteigerungen aus diesen Wahltarifen auf Dauer finanziert werden müssen. Danach sei - so die Klägerin - der Abschluss eines Hausarztvertrages ausgeschlossen, der Mehrkosten vorsehe, ohne dass deren Gegenfinanzierung gesichert sei. Der vorliegende Vertrag zur HzV enthalte Regelungen zu Mehrausgaben, deren Gegenfinanzierung spekulativ bleibe.

78

Indes betrifft die Regelung zu den Wahltarifen das Verhältnis der Krankenkassen zu den Versicherten und nicht das Leistungserbringungsrecht. Ein Verstoß gegen die Vorgaben des § 53 Abs 9 SGB V könnte deshalb nur die Rechtsmäßigkeit der Satzung der Krankenkasse berühren und nicht die Rechtmäßigkeit des Vertrages zur HzV(so auch Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 48; vgl Mehdorn, ZMGR 2012, 3, 12; ebenso bezogen auf einen Vertrag nach § 73c SGB V: SG Berlin Urteil vom 13.10.2010 - S 83 KA 443/08 - MedR 2011, 124, 128). Dies räumt auch Ebsen in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten (aaO, RdNr 74) im Grundsatz ein, macht jedoch geltend, dass es den Kassen auch bei Verträgen mit Leistungserbringern selbstverständlich verboten sei, Vereinbarungen zu treffen, die zu einem Verstoß gegen ihre Pflichten im Versicherungsverhältnis führten. Dem kann zwar im Grundsatz zugestimmt werden. Der Senat hat Bedenken gegen die Auffassung des SG München aus der Entscheidung vom 16.7.2014 (S 28 KA 696/12 - Juris RdNr 47 f), nach der ein Vertrag zur HzV bereits deshalb nicht gegen § 53 Abs 9 SGB V verstoßen könne, weil die möglicherweise durch diesen Vertrag verursachten Mehrkosten keine "Aufwendungen für den Wahltarif" im Sinne des § 53 Abs 9 Satz 1 SGB V seien und dass diese deshalb auch nicht durch Einnahmen, Einsparungen und Effizienzsteigerungen gegenfinanziert werden müssten. Der Begriff der "Aufwendungen für den Wahltarif" dürfte im Grundsatz umfassender zu verstehen sein als das SG München annimmt (zu Mindereinnahmen als "Aufwendungen für den Wahltarif" vgl BSGE 109, 230 = SozR 4-2500 § 53 Nr 2, RdNr 21). Für das vorliegende Verfahren kommt es darauf indes nicht an. Jedenfalls kann die eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität in der HzV nicht über das Verbot der Quersubventionierung von Wahltarifen aus § 53 Abs 9 SGB V unterlaufen werden(in dieser Richtung auch LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35 = Juris RdNr 48). Maßgebend ist die - für das Leistungserbringungsverhältnis vorrangige - Regelung des § 73b SGB V. Daher ist § 53 Abs 9 SGB V insoweit einschränkend auszulegen. Soweit die Vertragspartner des HzV von der Gestaltungsfreiheit Gebrauch machen, die der Gesetzgeber ihnen mit der bereichsspezifischen Ausnahme vom Gebot der Beitragssatzstabilität einräumen wollte, kann allein darin kein Verstoß gegen das Verbot der Quersubventionierung aus § 53 Abs 9 SGB V liegen.

79

(3) Die für die HzV geltende Ausnahme vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität und die daraus folgende Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 53 Abs 9 SGB V begegnet entgegen der Auffassung der Klägerin auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass sich die Sozialversicherungsbeiträge durch eine strenge grundrechtlich und kompetenzrechtlich begründete Zweckbindung auszeichnen und dass die unter Eingriff in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art 2 Abs 1 GG zustande gekommene Zwangsmitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung die Auferlegung nur solcher Geldleistungen zu rechtfertigen vermag, die ihren Grund und ihre Grenze in den zwingenden Aufgaben der Sozialversicherung finden (vgl BVerfGE 113, 167, 203 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 55). Die Finanzierbarkeit der gesetzlichen Krankenversicherung ist in einem Sozialstaat überragend wichtiges Gemeinschaftsgut (BVerfGE 114, 196, 248 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 139). Daraus folgt jedoch nicht, dass der in § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V definierte Grundsatz der Beitragssatzstabilität von der Verfassung vorgegeben wäre(zur Einschränkung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität in der vertragszahnärztlichen Versorgung vgl Axer, GesR 2013, 135, 140). Vielmehr hat der Gesetzgeber im Spannungsverhältnis zwischen dem Schutz der Freiheit des Einzelnen und den Anforderungen einer sozialstaatlichen Ordnung nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG einen weiten Gestaltungsspielraum (BVerfGE 114, 196, 248 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 139; BVerfGE 113, 167, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 86; BVerfGE 103, 172, 185 = SozR 3-5520 § 25 Nr 4 S 27; BVerfGE 44, 70, 89 = SozR 5420 § 94 Nr 2 S 2). Sozialpolitische Entscheidungen des Gesetzgebers sind von der Rechtsprechung zu akzeptieren, solange seine Entscheidungen weder offensichtlich fehlsam noch mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind (BVerfGE 113, 167, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 86; BVerfGE 89, 365, 376 = SozR 3-2200 § 385 Nr 4 S 4).

80

Das Ziel der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung hat der Gesetzgeber mit der Einführung der HzV nicht in Frage gestellt. Im Gegenteil ist die Verpflichtung der Krankenkassen, ihren Versicherten eine flächendeckende hausarztzentrierte Versorgung zur Verfügung zu stellen, mit dem Ziel eingeführt worden, die Versorgungsqualität zu verbessern und Wirtschaftlichkeitsreserven ua durch Verbesserungen im Bereich Pharmakotherapie, durch den Einsatz von wissenschaftlich begründeten und praxiserprobten hausärztliche Leitlinien und durch eine zielgerichtetere Fortbildung zu erschließen (vgl BT-Drucks 16/3100 S 111 f). Auf die Geltung von Vorschriften des Vierten Kapitels einschließlich des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität hat der Gesetzgeber dabei im Interesse eines weiten Gestaltungsspielraums der Vertragspartner und in der Erwartung verzichtet, dass dieser unter der Beteiligung der Krankenkassen als Vertragspartner im Sinne der og Zielsetzung ausgefüllt wird. Anhaltspunkte dafür, dass diese Erwägungen offensichtlich unzutreffend oder aus anderen Gründen mit der Wertordnung der Verfassung unvereinbar wären, sind weder von der Klägerin vorgetragen noch sonst ersichtlich. Bei der Einführung neuer Strukturen im Bereich der Leistungserbringung wie dem flächendeckenden Angebot einer HzV können die finanziellen Auswirkungen regelmäßig nicht mit Sicherheit prognostiziert werden. Allein daraus folgt jedoch noch keine Überschreitung des Handlungsspielraums des Gesetzgebers.

81

Auch eine Ungleichbehandlung der Versicherten und damit ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG ist mit der Einführung der HzV entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verbunden, soweit alle Krankenkassen ihrer gesetzlichen Pflicht aus § 73b Abs 1 SGB V nachkommen, ihren Versicherten eine HzV anzubieten, weil dann alle Versicherten die Möglichkeit haben, diese Leistung in Anspruch zu nehmen. Mit der vorliegenden Entscheidung stellt der Senat klar, dass die Klägerin dieser bereits seit Inkrafttreten der Änderungen durch das GKV-WSG zum 1.4.2007 gesetzlich geregelten Verpflichtung nachzukommen hat.

82

dd) Zu beachten bleibt das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot, das seine Grundlage nicht allein in § 70 Abs 1 SGB V und damit einer Vorschrift aus dem nach § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V nicht zwingend anwendbaren Vierten Kapitel, sondern auch in § 2 Abs 4, § 12 SGB V hat. Danach müssen die Leistungen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Für die Geltung des allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebots spricht im Übrigen die Begründung der der Streichung des § 73b Abs 5a SGB V mit dem 14. SGB V-ÄndG zugrunde liegenden Empfehlung des Gesundheitsausschusses (BT-Drucks 18/606 S 11). Danach bleibt entscheidend, "dass der Vertrag insgesamt dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot entspricht". Dagegen gilt die mit der Änderung des § 73b Abs 5 Satz 1 SGB V durch das 14. SGB V-ÄndG eingeführte Verpflichtung, Wirtschaftlichkeitskriterien und Maßnahmen bei Nichteinhaltung der vereinbarten Wirtschaftlichkeitskriterien sowie Regelungen zur Qualitätssicherung zu vereinbaren, nicht für den vorliegenden, am 9.9.2010 festgesetzten Vertrag zur HzV, sondern nur für Verträge, die nach dem 31.3.2014 zustande gekommen sind.

83

Der von der Schiedsperson festgesetzte Vertrag entspricht dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gerade in der Phase der Einführung der flächendeckenden HzV keine hohen Anforderungen an die Prognose der wirtschaftlichen Auswirkungen gestellt werden können. Für die Rechtmäßigkeit der Festsetzung durch die Schiedsperson ist ausschlaggebend, dass die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wesentlichen Gesichtspunkte erkannt, gegeneinander abgewogen worden sind und Eingang in die Begründung gefunden haben. Die Anforderungen an die Begründung dürfen auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Schiedsperson keinen eigenen Verwaltungsapparat unterhält, nicht überspannt werden (BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 38). Den so definierten Anforderungen wird die ausführliche Begründung der Entscheidung der Schiedsperson ohne Weiteres gerecht. Dabei wird - wie die Klägerin zutreffend geltend macht - in der Begründung des Schiedsspruchs nicht in Zweifel gezogen, dass zB mit der vorgesehenen kontaktunabhängigen Pauschale (65 Euro pro Versichertenteilnahmejahr) oder der Chronikerpauschale (30 Euro maximal einmal pro Quartal und maximal 4-mal pro Versichertenteilnahmejahr) Vergütungstatbestände in die HzV aufgenommen worden sind, die im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen keine Entsprechung finden und dass insgesamt mit einer Erhöhung des Fallwertes zu rechnen ist. Prognostiziert wird eine Erhöhung um 12,38 Euro im Vergleich zur Regelversorgung. Ferner wird ausgeführt, dass die dadurch verursachten Kosten und auch die erzielten Einsparungen nicht genau zu prognostizieren seien. Allerdings gebe es mit der Vergütungsobergrenze nach § 10 Abs 9 des Vertrages (76 Euro) Regelungen, die geeignet seien, das Risiko der Krankenkassen zu begrenzen. Einsparungen könnten ua aufgrund der Verpflichtung der Versicherten erwartet werden, Fachärzte nur auf Überweisung in Anspruch zu nehmen. Dies führe zur Vermeidung von Doppeluntersuchungen. Zudem müsse davon ausgegangen werden, dass jeder Facharztbesuch auch Folgekosten bei den veranlassten Leistungen nach sich ziehe, sodass eine - medizinisch vertretbare - verminderte Inanspruchnahme von Überweisungen zu Fachärzten auch geringere Folgekosten bedinge. Ein gewisses Einsparpotenzial ergebe sich des Weiteren durch die Verpflichtung der Hausärzte, bei der Arzneimittelversorgung die von den Vertragspartnern der HzV zur Verfügung gestellte Software zu verwenden, die gerade bei Original-Präparaten ermöglichen solle, dass der Hausarzt wirtschaftliche Verordnungen vornehmen könne. Insgesamt werden finanzielle Risiken und Einsparpotenziale in der Begründung des Schiedsspruchs ausführlich dargestellt und gegeneinander abgewogen. Auf dieser Grundlage und unter Berücksichtigung erster Erfahrungen mit ähnlichen Verträgen (Vertrag der BKK-Vertragsarbeitsgemeinschaft für Baden-Württemberg, AOK Bayern-Vertrag) kommt die Schiedsperson nachvollziehbar zu der Einschätzung, dass in Umsetzung des Vertrages eine wirtschaftliche Leistungserbringung durch die teilnehmenden Hausärzte erwartet werden kann.

84

ee) Dagegen kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die Schiedsperson lediglich einen unvollständigen "Vertragstorso" festgesetzt habe. Zwar trifft es zu, dass die Schiedsperson die vorgesehenen Anlagen zum Vertrag nicht vollständig festgesetzt, sondern teilweise der weiteren Vereinbarung durch die Vertragsparteien überlassen hat (etwa zum Hilfsmittelmanagement und zu verschiedenen Vergütungszuschlägen, die ua eine wirtschaftliche Verordnungsweise fördern sollen). Gerade in der Anfangsphase nach Einführung der flächendeckenden HzV ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn die Vertragsparteien in der Phase der Umsetzung des Vertrages weitere Konkretisierungen und Ergänzungen vornehmen. Ausschlaggebend für die Rechtmäßigkeit des Vertrages zur HzV ist allein, ob dieser in der vorliegenden Form umgesetzt werden kann. Daran hat der Senat keine Zweifel.

85

ff) Auch der Einwand der Klägerin, die Schiedsperson habe in Verkennung des rechtlichen Rahmens angenommen, dass die HzV nur als Vollversorgungsvertrag und nicht als sog Add-on-Vertrag vereinbart werden dürfe, sie habe dadurch ihren Gestaltungsspielraum verkannt und dies allein führe zur Rechtswidrigkeit des Schiedsspruchs, greift nicht durch. Dass die HzV jedenfalls auch in der Form eines sog Vollversorgungs- oder Bereinigungsvertrages vereinbart werden kann, der die bisherige Regelversorgung nach § 73 SGB V umfasst und diese nicht lediglich ergänzt, unterliegt keinem Zweifel. Auf die umstrittene Frage, ob eine HzV in Form eines sog Add-on-Vertrages den gesetzlichen Vorgaben entsprechen würde (gegen die Rechtmäßigkeit von Add-on-Verträgen auf der Grundlage des § 73b SGB V: Hess in Kasseler Komm, Stand Dezember 2014, § 73b SGB V RdNr 3; Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 47; Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 27 f; mit dieser Tendenz auch Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 8 ff; ähnlich: Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Stand Februar 2015, § 73b SGB V RdNr 8: "Beide Versorgungsformen schließen sich gegenseitig aus" sowie Orlowski, ZMGR 2009, 124, 125: HzV als "eigenständig zu regelnde einzelvertragliche Versorgung"; anders jedoch Huster, SGb 2010, 253 ff; ders in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl 2014, § 73b RdNr 21; Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 73b RdNr 6; SG Marburg Urteil vom 3.8.2011 - S 12 KA 237/10 - Juris RdNr 29 ff), kommt es für die Entscheidung nicht an. Jedenfalls hat die Schiedsperson mit der Festsetzung eines Vollversorgungsvertrages ihren möglichen Entscheidungsspielraum nicht überschritten. In der Begründung des Schiedsspruchs wird die Auffassung vertreten, dass allein die Vereinbarung eines Vollversorgungsvertrages der Intention des Gesetzgebers entsprechen würde. Die Frage, ob deshalb ein Add-on-Vertrag rechtswidrig wäre, wird aber letztlich offengelassen. Die Schiedsperson weist zur weiteren Begründung ua darauf hin, dass sie sich in Ausübung ihres billigen Ermessens für einen Vollversorgungsvertrag entschieden habe, weil dieser den Krankenkassen und den Hausarztgemeinschaften die Möglichkeit eröffne, strukturelle Verbesserungen in der Leistungserbringung für die Versicherten vorzunehmen, während Add-on-Verträge nur punktuelle Ansätze böten. Damit hat die Schiedsperson die Entscheidung für einen Vollversorgungsvertrag den Anforderungen entsprechend begründet.

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gg) Der Vertrag ist auch nicht rechtswidrig, soweit er in § 6 sowie in den Anlagen 4 und 6 Regelungen zur Teilnahme der Versicherten an der HzV enthält, die in einzelnen Punkten (Verbleib des Originals der Teilnahmeerklärung bei der Krankenkasse oder in der Arztpraxis, Frist zwischen der Abgabe der Teilnahmeerklärung und dem Beginn der Teilnahme des Versicherten, Kündigungsfrist für die Teilnahme, Frist für den Wechsel des Hausarztes, ua) vom Inhalt der Satzung der Klägerin abweichen. Zwar trifft der Einwand der Klägerin zu, dass die Krankenkassen gemäß § 73b Abs 3 Satz 4 SGB V idF des GKV-WSG (heute: Satz 7) bisher(zu der im Entwurf eines GKV-VSG vorgesehenen Änderung vgl BT-Drucks 18/4095 S 16 f zu Art 1 Nr 27 Buchst a) verpflichtet sind, das Nähere zur Durchführung der Teilnahme der Versicherten, insbesondere zur Bindung an den gewählten Hausarzt, zu weiteren Ausnahmen von dem Überweisungsgebot und zu den Folgen bei Pflichtverstößen der Versicherten, in ihren Satzungen zu regeln. Auf der anderen Seite setzt jedoch auch das Angebot einer HzV, das durch Verträge nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V flächendeckend gewährleistet werden soll, Regelungen zur Teilnahme der Versicherten voraus, sodass diese idR auch Gegenstand des Vertrages zur HzV sein werden. Bei der Entscheidung, ob die vertraglichen Regelungen zur Teilnahme der Versicherten an der Satzung der Krankenkasse auszurichten sind oder ob umgekehrt die Krankenkasse ihre Satzung dem Inhalt der Verträge anzupassen hat, ist zu berücksichtigen, dass die Verträge zur HzV über die Festlegung durch eine Schiedsperson ggf auch gegen den Willen der Krankenkassen zustande kommen sollen. Dies steht einer Auslegung dahin entgegen, dass die Krankenkassen der anderen Partei des Vertrages zur HzV die Regelungen zur Teilnahme der Versicherten durch ihre Satzung einseitig vorgeben könnten. Ferner ist von Bedeutung, dass durch die Änderung des § 79 Abs 1 SGB V mWv 1.1.2005 bezogen auf die Vertretungskompetenz - die die Vertretung beim Abschluss von Selektivverträgen einschließt - ein originärer Aufgabenbereich des Vorstands der Krankenkassen geschaffen werden sollte, der nicht vollständig der Gestaltungsmacht der Vertreterversammlung unterworfen ist (BSGE 114, 274 = SozR 4-2500 § 81 Nr 7, RdNr 33, 37 ff). Auch dies spricht dagegen, dass Inhalte des Vertrages zur HzV durch die von der Vertreterversammlung verabschiedete Satzung der Krankenkasse einseitig vorgegeben werden könnten. Daher sind Regelungen des Vertrages zur HzV zur Teilnahme der Versicherten nicht bereits rechtswidrig, wenn sie vom Inhalt der Satzung der Krankenkasse abweichen. Vielmehr ist - wie das LSG bereits zutreffend ausgeführt hat - die Krankenkasse verpflichtet, ihre Satzung dem Inhalt des Vertrages anzupassen (ebenso: Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 50).

87

Die im Vertrag zur HzV getroffenen Bestimmungen zur Teilnahme der Versicherten müssen danach zwar nicht mit dem Inhalt der Satzung der Krankenkasse übereinstimmen, aber die übrigen gesetzlichen und untergesetzlichen Bestimmungen zur Teilnahme der Versicherten beachten. Bezogen auf den hier in erster Linie maßgebenden Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson ist der durch die Schiedsperson festgesetzte Vertrag zur HzV auch insoweit nicht zu beanstanden. Allerdings werden bei der bevorstehenden Durchführung des Vertrages die in der Zwischenzeit eingetretenen gesetzlichen Änderungen zu berücksichtigen sein. Eine entsprechende Verpflichtung zur Anpassung ist in den Schlussbestimmungen des Vertrages (§ 22 Abs 2) geregelt und folgt im Übrigen aus § 59 Abs 1 Satz 1 SGB X. Neben der Berücksichtigung der mit dem Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.2.2013 (BGBl I 277) eingeführten Bestimmungen zum Widerrufsrecht der Versicherten (§ 73b Abs 3 Satz 3 bis 6 SGB V) gehört dazu auch die Beachtung der am 26.8.2013 in Kraft getretenen Vorgaben zur Abgabe der Teilnahmeerklärung aus der Richtlinie des GKV-Spitzenverbandes nach § 217f Abs 4a SGB V.

88

hh) Der Rechtmäßigkeit der Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson steht nicht entgegen, dass zuvor keine Auftragsvergabe nach den Vorschriften des Vergaberechts durchgeführt worden ist. Zwar fanden gemäß § 69 Abs 2 Satz 1 SGB V in der hier maßgebenden seit dem 18.12.2008 geltenden Fassung des GKV-OrgWG die die Vergabe öffentlicher Aufträge betreffenden Vorschriften der §§ 97 bis 115 und 128 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) auf die in § 69 Abs 1 Satz 1 SGB V genannten Rechtsbeziehungen der Krankenkassen ausdrücklich Anwendung, soweit die dort genannten Voraussetzungen erfüllt waren. Dies galt nach § 69 Abs 2 Satz 2 SGB V jedoch nicht für Verträge von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbände gesetzlich verpflichtet sind und bei deren Nichtzustandekommen eine Schiedsamtsregelung gilt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Festsetzung des Vertragsinhalts durch eine Schiedsperson als "Schiedsamtsregelung" in diesem Sinne zu verstehen ist und ob Satz 2 damit der Anwendbarkeit der §§ 97 ff GWB entgegensteht. Unabhängig von dieser ohnehin nur klarstellenden (vgl BT-Drucks 16/10609 S 52) Beschränkung der Anwendbarkeit wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen, die sich im Übrigen seit der Änderung durch das Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz - AMNOG) vom 22.12.2010 (BGBl I 2262) nicht mehr auf die Vorschriften des Vierten Teils des GWB (§§ 97 ff GWB) bezieht (vgl jetzt § 69 Abs 2 Satz 4 SGB V), kann ein öffentlicher Auftraggeber dem Kartellvergaberecht nur unterworfen sein, wenn dieser eine Auswahl zwischen verschiedenen Vertragspartnern hat (Kaltenborn, GesR 2011, 1, 2; Engelmann in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, Stand Oktober 2013, § 69 RdNr 141; vgl zur Rechtslage vor der Änderung durch das AMNOG: Sormani-Bastian, ZESAR 2010, 13). Daran hat sich im Übrigen auch durch die neuen europäischen Vergaberichtlinien nichts geändert. Nach Erwägungsgrund 13 der Richtlinie 2014/23/EU vom 26.2.2014 über die Konzessionsvergabe (ABl L 94, 1) sollen Regelungen, nach denen ohne gezielte Auswahl alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, berechtigt sind, eine bestimmte Aufgabe wahrzunehmen, nicht als Konzessionen gelten. Das betrifft auch Regelungen aufgrund einer Vereinbarung zwischen Behörde und Wirtschaftsunternehmen. Nichts anderes gilt, soweit der Vertrag zur HzV europarechtlich nicht als Dienstleistungskonzession, sondern als entgeltlicher Beschaffungsvertrag angesehen wird: Nach Art 1 Abs 2 der Richtlinie 2014/24/EU vom 26.2.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl L 94, 65) setzt die Auftragsvergabe im Sinne der Richtlinie voraus, dass Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen von öffentlichen Auftraggebern "ausgewählt werden".

89

Der sich aus § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V ergebende Kontrahierungszwang, der gemäß § 73b Abs 4 Satz 2 iVm Abs 4a SGB V von entsprechend qualifizierten Gemeinschaften durch die Beantragung des Schiedsverfahrens und die Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson durchgesetzt werden kann, hat zur Folge, dass der vertragschließenden Krankenkasse kein Auswahlermessen zukommt, sondern dass der Vertragspartner bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen bereits feststeht. Eine Auswahl zwischen verschiedenen Bietern ist also bezogen auf die Verträge nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V ausgeschlossen. Dies steht der Annahme eines öffentlichen Auftrages im Sinne des § 99 GWB entgegen(so auch Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 32a; Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 137 f; Adolf in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, Stand April 2012, § 73b SGB V, RdNr 62; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 3.11.2010 - L 21 SF 208/10 Verg - Juris RdNr 34; ähnlich Orlowski, ZMGR 2009, 124, 130; BKartA Beschluss vom 2.7.2010 - VK 1 - 52/10 - Juris; bezogen auf die HzV nach § 73b SGB V allerdings nur im Ergebnis ebenso die Begründung zum GKV-OrgWG: BT-Drucks 16/10609 S 52).

90

ii) Der Vertrag zur HzV ist mit bundesrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz nicht vollständig kompatibel. Maßgebend ist dabei grundsätzlich die Rechtslage zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson (vgl 4 b, RdNr 56). Zu diesem Zeitpunkt war der Vertrag mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen bereits deshalb nicht zu vereinbaren, weil es an der erforderlichen Befugnisnorm für die dort geregelte Weitergabe von Abrechnungsdaten an private Stellen in Gestalt der HÄVG und der HÄVG Rechenzentrum AG gefehlt hat (nachfolgend 1). Indes ist für die Beurteilung des Feststellungsinteresses die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz maßgebend (vgl 4 b, RdNr 57). Die Klägerin hat weder ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 55 Abs 1 SGG an der isolierten Feststellung einer Rechtswidrigkeit des - bisher nicht durchgeführten - Vertrages zur HzV unter Zugrundelegung einer nicht mehr geltenden Rechtslage nachvollziehbar geltend gemacht noch einen Anspruch gegenüber den Beklagten auf Änderung des Vertrages entsprechend der nicht mehr geltenden Rechtslage. Ein fortbestehendes Feststellungsinteresse kann deshalb nur anerkannt werden, soweit es darauf auch noch für die bevorstehende Durchführung des Vertrages ankommt. Daher ist ergänzend die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats und damit nach Einführung des § 295a SGB V durch Art 3 Nr 9 des Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze vom 28.7.2011 (BGBl I 1622, 1627) mWv 4.8.2011 zu berücksichtigen (nachfolgend 2). Die von der Klägerin erhobenen datenschutzrechtlichen Einwände greifen daher zum überwiegenden Teil nicht durch (nachfolgend 3, 5, 6). Soweit der Vertrag zur HzV jedoch auch mit den geänderten bundesrechtlichen Vorgaben nicht vollständig zu vereinbaren ist, sind die Vertragspartner verpflichtet, diesen zu ändern (nachfolgend 4 und 7).

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(1) Der von der Schiedsperson festgesetzte Vertrag zur HzV sieht vor, dass die Abrechnung der Vergütung des Hausarztes gemäß den Vorgaben der Anlage 3 durch die HÄVG als Abrechnungsdienstleister erfolgt (§ 11 Abs 1). Die HÄVG ist berechtigt, sich zum Zwecke der Abrechnung eines Rechenzentrums im Sinne der Anlage 3 zu bedienen (§ 11 Abs 2 Satz 2). Nach Anlage 3 § 6 Satz 2 wird von der HÄVG hierzu "derzeit" die HÄVG Rechenzentrum AG eingesetzt. Damit übereinstimmend werden die Versicherten mit dem Merkblatt (Anhang zu Anlage 6 des Vertrages) unter der Überschrift "Wichtige Informationen zum Schutz Ihrer Daten - Ihre Einwilligung" darüber informiert, dass die Abrechnung der ärztlichen Vergütung ua "über die Dienstleistungsgesellschaft des Hausärzteverbandes und MEDI, die Hausärztliche Vertragsgemeinschaft eG (HÄVG) und ihr Rechenzentrum erfolgt". Nach § 11 Abs 4 zahlt die Krankenkasse die Vergütung mit schuldbefreiender Wirkung an die HÄVG.

92

Für die damit vorgesehene Weitergabe von Patientendaten zu Abrechnungszwecken fehlte zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts die erforderliche Rechtsgrundlage. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 10.12.2008 (B 6 KA 37/07 R - BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2)im Einzelnen dargelegt hat, setzt die Übermittlung von Patientendaten durch Leistungserbringer an private Dienstleistungsunternehmen im Geltungsbereich des SGB V eine bereichsspezifische Befugnisnorm voraus. Als solche kam allein § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.7.2009 (BGBl I 1990) in Betracht. Diese Regelung, mit der der Gesetzgeber auf das og Urteil des Senats vom 10.12.2008 reagiert hat, war bis zum 30.6.2010 - und damit auf einen Zeitpunkt vor der Festsetzung des Vertragsinhalts - befristet. Über § 320 SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Änderung krankenversicherungsrechtlicher und anderer Vorschriften vom 24.7.2010 (BGBl I 983) waren diese Sätze jedoch bis zum 1.7.2011 und damit auch noch zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts am 9.9.2010 weiter anzuwenden. Danach durfte für die ärztlichen Leistungen, die im Rahmen von Verträgen ua zur HzV nach § 73b SGB V erbracht und mit den Krankenkassen abgerechnet wurden, eine andere Stelle mit der Verarbeitung und Nutzung der für die Abrechnung dieser Leistungen erforderlichen personenbezogenen Daten beauftragt werden. § 80 SGB X war anzuwenden. Auftraggeber und Auftragnehmer unterlagen der Aufsicht der nach § 38 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) zuständigen Aufsichtsbehörde.

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§ 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V aF erlaubte danach allein die Beauftragung einer anderen Stelle im Sinne einer Auftragsdatenverarbeitung(vgl OVG Schleswig-Holstein Beschluss vom 12.1.2011 - 4 MB 56/10 - CR 2011, 359). Der ausdrücklich in Bezug genommene § 80 SGB X regelt die Voraussetzungen der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten im Auftrag. Dass mit der Einfügung des § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V die Übermittlung von Daten an private Stellen nur unter den für die Auftragsdatenverarbeitung geltenden Voraussetzungen zugelassen werden sollte, wird auch durch die Begründung der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, auf die die Regelung zurückgeht, bestätigt: Danach sollten die Voraussetzungen, unter denen dem Sozialgeheimnis unterliegende Stellen andere Stellen mit der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten beauftragen können, und die Rechtsfolgen einer solchen Beauftragung auch für die besonderen Versorgungsformen gelten(vgl BT-Drucks 16/13428 S 96 unter Bezugnahme auf die Begründung zur entsprechenden Regelung für Krankenhäuser nach § 120 Abs 6, S 92).

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Bei der in dem Vertrag vorgesehenen Übermittlung von Abrechnungsdaten durch den Arzt an die HÄVG handelt es sich nicht um eine nach § 295 Abs 1b SGB V aF zulässige Auftragsdatenverarbeitung. Die Auftragsdatenverarbeitung ist datenschutzrechtlich privilegiert. Sie stellt keine Übermittlung im Sinne des § 67 Abs 6 Satz 2 Nr 3 SGB X dar(vgl Bieresborn in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 80 RdNr 3; I. Palsherm in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, Stand Juli 2013, § 80 RdNr 15). Eine Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des § 80 SGB X liegt vor, wenn der Auftragnehmer die Datenverarbeitung in vollständiger Abhängigkeit von Vorgaben des Auftraggebers durchführt(vgl Bieresborn in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 80 RdNr 3; zur entsprechenden Regelung in § 11 BDSG vgl Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 4. Aufl 2014, § 11 RdNr 5). Die Auftragsdatenverarbeitung ist abzugrenzen von der Funktionsübertragung. Diese liegt dann vor, wenn dem Service-Unternehmen eine eigene rechtliche Zuständigkeit für die Aufgabe, deren Erfüllung die Datenverarbeitung oder die Nutzung dient, zugewiesen ist (Gola/Klug, BDSG, 12. Aufl 2015, § 11 RdNr 9). Wesentliches Merkmal für die Abgrenzung der Auftragsdatenverarbeitung von der Funktionsübertragung (Aufgabenübertragung) ist die Entscheidungsbefugnis über die Daten. Liegt diese bei der beauftragten Stelle und kommt dieser nicht nur eine Hilfs- und Unterstützungsfunktion zu, kann nicht mehr von einer Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des § 80 SGB X ausgegangen werden(Rombach in Hauck/Noftz, SGB X, Stand November 2014, § 80 RdNr 20; Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 4. Aufl 2014, § 11 RdNr 12, 14).

95

Das im Vertrag geregelte Verhältnis des an der HzV teilnehmenden Hausarztes zur HÄVG entspricht nicht dem Bild einer Auftragsdatenverarbeitung. Die HÄVG führt die Abrechnung keineswegs in vollständiger Abhängigkeit von dem teilnehmenden Hausarzt für diesen durch. Dagegen spricht bereits der Umstand, dass der Hausarzt an dem Vertrag zur HzV, der die Einzelheiten vorgibt, nicht unmittelbar beteiligt ist und damit keinen unmittelbaren Einfluss auf dessen Ausgestaltung hat. Der einzelne Hausarzt hat auch keinen Einfluss darauf, wer für ihn die Daten verarbeiten soll. Bereits eine solche fehlende Auswahlmöglichkeit spricht gegen das Vorliegen einer Auftragsdatenverarbeitung (Bieresborn in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 80 RdNr 3b; Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 4. Aufl 2014, § 11 RdNr 5a). Zudem wird ihm vorgegeben, welche Datenverarbeitungsprogramme (Software) er für die Abrechnung zu verwenden hat. Damit ist insgesamt davon auszugehen, dass die HÄVG die Abrechnungsdaten in eigener Verantwortung oder im Auftrag der Beklagten verarbeitet bzw durch die HÄVG Rechenzentrum AG verarbeiten lässt, aber jedenfalls nicht im Auftrag des Hausarztes tätig wird. Der Vertrag regelt bezogen auf die Weitergabe der Daten durch den Hausarzt keine nach § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V zulässige Auftragsdatenverarbeitung.

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(2) Mit der Einfügung des § 295a SGB V zum 4.8.2011 ist die erforderliche gesetzliche Grundlage für die Übermittlung von Abrechnungsdaten durch die an der HzV teilnehmenden Hausärzte geschaffen worden. Anders als unter Geltung des § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V beschränkt sich die Befugnis nach § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V nicht auf die Beauftragung einer anderen Stelle mit der Verarbeitung, Nutzung und Abrechnung personenbezogener Daten. Vielmehr sind die an den entsprechenden Versorgungsformen teilnehmenden Leistungserbringer für die Abrechnung der im Rahmen von Verträgen nach § 73b, § 73c oder § 140a SGB V erbrachten Leistungen gemäß § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V befugt, die nach den Vorschriften des Zehnten Kapitels des SGB V erforderlichen Angaben an den Vertragspartner auf Leistungserbringerseite als verantwortliche Stelle zu übermitteln, indem diese Angaben entweder an ihn oder an eine nach § 295 Abs 2 SGB V beauftragte andere Stelle weitergegeben werden; für den Vertragspartner auf Leistungserbringerseite gilt § 35 SGB I entsprechend. Voraussetzung ist, dass der Versicherte vor Abgabe der Teilnahmeerklärung an der Versorgungsform umfassend über die vorgesehene Datenübermittlung informiert worden ist und mit der Einwilligung in die Teilnahme zugleich in die damit verbundene Datenübermittlung schriftlich eingewilligt hat. Der Vertragspartner auf Leistungserbringerseite oder die beauftragte andere Stelle dürfen die übermittelten Daten nur zu Abrechnungszwecken verarbeiten und nutzen; sie übermitteln die Daten im Wege elektronischer Datenübertragung oder maschinell verwertbar auf Datenträgern an den jeweiligen Vertragspartner auf Krankenkassenseite.

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§ 295a Abs 1 Satz 1 SGB V definiert den "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" (also den Hausarztverband und nicht den einzelnen Arzt) als die im datenschutzrechtlichen Sinne "verantwortliche Stelle". Insofern trifft § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V eine spezielle Regelung, die den allgemeinen Bestimmungen der §§ 67a ff SGB X vorgeht. Das bedeutet, dass die datenschutzrechtliche Verantwortung mit dem Eingang der Daten bei dem Hausarztverband ("Vertragspartner auf Leistungserbringerseite") oder bei der von ihm beauftragten Stelle auf den Hausarztverband übergeht (vgl BT-Drucks 17/6141 S 39).

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(3) Die Einwände der Klägerin gegen die Rechtmäßigkeit des Vertrages zur HzV, die ihre Grundlage in der Annahme haben, dass der Arzt auch nach dem Eingang der Daten bei den Beklagten oder der von ihnen beauftragten Stelle "verantwortliche Stelle" im Sinne des § 67 Abs 9 SGB X bleibe und dass der Arzt die Daten nur unter den für die Auftragsdatenverarbeitung nach § 80 SGB X geltenden Voraussetzungen weitergeben dürfe, greifen damit bezogen auf die seit Inkrafttreten des § 295a SGB V geltenden Rechtslage nicht mehr durch. § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V regelt die Befugnis des Hausarztes zur Weitergabe der für die Abrechnung erforderlichen Daten an den Hausarztverband oder die von diesem mit der Datenverarbeitung beauftragte Stelle unabhängig von den Voraussetzungen einer Auftragsdatenverarbeitung. Auftraggeber einer Datenverarbeitung durch die HÄVG oder ein Rechenzentrum können allein die "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" (vgl BT-Drucks 17/6141 S 40, zu § 295a Abs 2) und damit die Beklagten sein.

99

(4) Zutreffend ist dagegen der Einwand der Klägerin, dass die Regelungen des Vertrages zur HzV, die eine Beauftragung der HÄVG Rechenzentrum AG durch die HÄVG vorsehen (vgl zB Anlage 3 § 6 Abs 1) mit den gesetzlichen Vorgaben nicht zu vereinbaren sind. Nach § 295a Abs 2 Satz 1 SGB V darf der Vertragspartner auf Leistungserbringerseite eine andere Stelle mit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten beauftragen, die für die Abrechnung der im Rahmen von Verträgen ua zur HzV erbrachten Leistungen erforderlich sind. Gemäß § 295a Abs 2 Satz 2 SGB V ist § 80 SGB X ua mit der weiteren Maßgabe anzuwenden, dass Unterauftragsverhältnisse ausgeschlossen sind. Demnach dürfen die Beklagten als "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" im Sinne der genannten Regelung zwar die HÄVG oder auch unmittelbar die HÄVG Rechenzentrum AG mit der Verarbeitung der Abrechnungsdaten beauftragen. Die im Vertrag vorgesehene Erteilung eines Unterauftrags an die HÄVG Rechenzentrum AG durch die von den Beklagten beauftragte HÄVG ist dagegen nicht zulässig (zu einer entsprechenden Regelung vgl auch bereits LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 38).

100

(5) Nach den von der Klägerin nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die im Vertrag zur HzV zur Verwendung durch den teilnehmenden Arzt vorgeschriebene Software mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen unvereinbar wäre. Soweit die Klägerin erstmals im Revisionsverfahren - nach Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung - geltend macht, dass die im Vertrag vorgeschriebene Software einen sog "gekapselten Kern" besitze, der die Möglichkeit biete, Patientendaten aus dem System des Hausarztes an die Beklagten bzw die HÄVG zu übermitteln, ohne dass dies für den Hausarzt im Einzelnen nachvollziehbar sei, so steht diese Behauptung im Übrigen im Widerspruch zu der von den Beklagten vorgelegten Technischen Stellungnahme des Bayerischen Landesamtes für Datenschutzaufsicht vom 17.8.2012 (Az: LDA.3-1085.6-12/10), die sich nach den von der Klägerin nicht in Zweifel gezogenen Angaben der Beklagten auf die auch im vorliegenden Vertrag zur HzV vorgeschriebene Software beziehen soll. Die Stellungnahme kommt für den Senat nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass die Kontrollmöglichkeiten über die Verarbeitung der personenbezogenen Daten ausreichend transparent seien. Die Datenverarbeitungsvorgänge in der Arztpraxis würden vom Arzt gesteuert.

101

(6) Auch die in Ziff 2.1 der Anlage 4 zum Vertrag vorgesehene Übermittlung von Einschreibedaten ist entgegen der Auffassung der Klägerin datenschutzrechtlich nicht zu beanstanden. Bei den Einschreibedaten handelt es sich um die in der Teilnahmeerklärung enthaltenen Stammdaten des Versicherten (Name, Anschrift, Geburtsdatum, Versichertennummer), die Daten zu dem gewählten Hausarzt und den Teilnahmebeginn (vgl die der Teilnahmeerklärung beigefügten Informationen zu Datenschutz, Datenübermittlung und -zusammenführung). Diese Angaben sind für die Durchführung der Abrechnung im Sinne des § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V erforderlich und die Verarbeitung und Nutzung dieser Daten erfolgt in Übereinstimmung mit § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V zu Abrechnungszwecken(im Ergebnis ebenso die Bewertung eines insoweit entsprechenden Vertrages durch das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht, Schreiben vom 30.11.2012, Az: LDA.3-1085.6-12/10).

102

(7) Im Widerspruch zu den geltenden gesetzlichen Vorgaben steht dagegen § 6 Abs 10 der Anlage 3 zum HzV, der die HÄVG zur Führung von Musterverfahren ermächtigt, weil es sich dabei nicht um eine gemäß § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V allein zulässige Verarbeitung oder Nutzung zu Abrechnungszwecken handelt. Zwar regelt der Vertrag nicht ausdrücklich die Verwendung personenbezogener Daten in Musterprozessen. Die vorgesehene Führung solcher Prozesse durch die HÄVG setzt die Verwendung personenbezogener Daten der an der HzV teilnehmenden Versicherten jedoch voraus (ebenso zu einer insoweit vergleichbaren Regelung: LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 38). Gemäß § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V dürfen die Beklagten als "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" die übermittelten Daten nur zu Abrechnungszwecken verwenden. Dass die Verwendung von Daten zur Führung von Musterprozessen über die Verwendung zu Abrechnungszwecken hinausginge, haben die Beklagten im Revisionsverfahren auch nicht in Zweifel gezogen, sondern geltend gemacht, dass die HÄVG tatsächlich keine "Musterverfahren" unter Nutzung personenbezogener Daten führe. Auf die Rechtswidrigkeit der getroffenen Regelung hat dies indes keinen Einfluss.

103

e) Im Ergebnis ist der von der Schiedsperson festgesetzte Vertrag allein insoweit zu beanstanden, als er eine datenschutzrechtlich unzulässige Unterbeauftragung der HÄVG Rechenzentrum AG durch die HÄVG sowie das Recht der HÄVG zur Führung von "Musterverfahren" vorsieht. Dem werden die Beteiligten durch entsprechende Änderungen des Vertrages Rechnung zu tragen haben. Davon unberührt bleibt die Verpflichtung der Beteiligten, den seit der Festsetzung des Vertragsinhalts eingetretenen gesetzlichen Änderungen durch Vertragsanpassungen Rechnung zu tragen.

104

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Bei der Kostenverteilung (§ 155 Abs 1 VwGO) hat der Senat berücksichtigt, dass die Klage bezogen auf die beantragte Aufhebung des Vertrages zur HzV ohne Erfolg und bezogen auf die hilfsweise geltend gemachte Feststellung der Rechtswidrigkeit vertraglicher Bestimmungen ganz überwiegend erfolglos war.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Der Streitwert wird auf 2.500.000,- Euro festgesetzt.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Streitig ist zwischen den Beteiligten die Rechtmäßigkeit des aufsichtsrechtlichen Verpflichtungsbescheides des Antragsgegners vom 28.05.2015.

1. Die Klägerin ist eine landesunmittelbare gesetzliche Krankenkasse, die eine besondere hausärztliche Versorgung (hausarztzentrierte Versorgung) nach § 73b SGB Vim Zusammenwirken mit dem Bayerischen Hausärzteverband e.V. (BHÄV) ins Werk gesetzt hat. In der Vergangenheit hat die Klägerin mit dem Bayerischen Hausärzteverband e.V. mehrere Verträge zur Durchführung der hausärztlichen Versorgung nach § 73b SGB Vgeschlossen (HzV-Vertrag). Der Vertrag vom 12.02.2009 wurde von der Klägerin gekündigt zum 31.12.2010, der Vertrag vom 13.02.2012 (aufgrund Schiedsspruch) wurde von der Klägerin zum 30.06.2014 gekündigt. In der Folge erzielten die Klägerin und der Bayerische Hausärzteverband e.V. keine Einigung über den Abschluss eines Vertrages zur hausärztlichen Versorgung, weshalb ein Schiedsverfahren eingeleitet wurde. Als Schiedsperson setzte die Aufsichtsbehörde nach Landesrecht, das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege (BayStMGP), Herrn Dr. H. K. (Dr. K.) ein. Dieser erließ am 05.05.2014 einen „Teil-Schiedsspruch“, mit dem die Fortgeltung des zum 30.06.2014 gekündigten HzV-Vertrages 2012 bis zum Wirksamwerden eines neuen HzV-Vertrages angeordnet wurde. Hiergegen hatte die Antragstellerin Klage erhoben zum Sozialgericht München (Az.: S 49 KA 239/14).

2. Mit weiterem Schiedsspruch vom 19.12.2014 setzte Dr. K. aufgrund mündlicher Verhandlungen den Inhalt des Vertrages zur hausarztzentrierten Versorgung gemäß § 73b SGB Vfest. Dieser Vertrag sollte zum 03.03.2015 in Kraft treten und zum 01.04.2015 finanzwirksam werden gemäß § 20 Abs. 3 des HzV-Vertrages. Der Vertrag blieb durch das BayStMGP unbeanstandet. Die Klägerin hat auch gegen diesen Schiedsspruch Klage erhoben zum Sozialgericht München (Az.: S 39 KA 228/15). Sie hat dabei zahlreiche Regelungen des Schiedsspruches gerügt wie beispielsweise die Ausgestaltung als Vollversorgungsvertrag, die Vergütungssystematik, die Einrichtung eines Beirats als internes Streitbeilegungsgremium etc.

Mit Schreiben vom 02.03.2015 teilte das BayStMGP der Klägerin und dem Bayerischen Hausärzteverband e.V. mit, dass es den von Dr. Kgeschiedsten HzV-Vertrag nicht beanstanden werde. Nach einer Gesamtwürdigung der Festsetzungen sowie der Gründe des Schiedsspruches sei kein Rechtsverstoß erkennbar. Gleichwohl bestand zwischen den Vertragsparteien weiterhin Uneinigkeit über die Rechtmäßigkeit des geschiedsten HzV-Vertrages. Das BayStMGP bemühte sich in mehreren moderierten Gesprächen, eine Einigung der Vertragsparteien herbeizuführen im Hinblick auf noch zu vereinbarende oder anzupassende Anlagen des Vertrages. Es fanden zur Umsetzung der hausarztzentrierten Versorgung und der vertraglichen Regelungen dazu zwischen der Klägerin und dem BHÄV zahlreiche strukturierte und in Bezug auf eine lückenlose Fortsetzung der hausarztzentrierten Versorgung zielsowie lösungsbezogene Besprechungen statt in den Räumlichkeiten des BayStMG, auch unter Beteiligung der Leitung des Hauses. Zum Inhalt des Gespräches zwischen Frau Staatsministerin H., dem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin und dem Vorsitzenden des BHÄV am 09.03.2015 wird hinsichtlich der Position der Klägerin auf Bl. 94 - 103 der Beklagtenakten, welche der Klägerin vollumfänglich im vorbereitenden Verfahren der Berufung zur Einsicht vorgelegen haben, Bezug genommen gemäß § 136 Abs. 2 SGG. Zur dort verabredeten Delegation und weiterem Vorgehen erfolgt Bezugnahme auf Bl. 111 Beklagtenakten, hinsichtlich der Position des BHÄV auf Bl. 139 - 150. Am 11.03.2015 fand ein weiteres Gespräch auf Fachebene statt, zum Inhalt wird Bezug genommen auf den Vermerk auf Bl. 1320 und 1321 der Beklagtenakten. Zur Position der Klägerin danach, einschließlich der Ablehnung der Maximalposition des BHÄV sowie des eigenen Interimsangebotes wird auf das Schreiben der Klägerin vom 13.03.2015, Bl 112, 113 der Beklagtenakten Bezug genommen; zum Gesprächsverlauf aus Sicht der Klägerin erfolgt Bezugnahme auf Bl. 115. Zum Gespräch vom 16.03.2015 wird Bezug genommen auf den Vermerk auf Bl. 1295 und 1296 der Beklagtenakten, zu dem danach abweichenden Vorschlag der Klägerin erfolgt Bezugnahme auf Bl. 116, 117 der Beklagtenakten. Sodann wurde nach Schriftwechsel der Positionen am 27.03.2015 in einem Spitzengespräch mit Frau Staatsministerien H. und dem Vorsitzenden des BHÄV mit den Verwaltungsratsvorsitzenden der Klägerin persönlich eine konkrete Lösung für das 2. und 3. Quartal 2015 vereinbart, wobei der Zeitraum von sechs Monaten dazu genutzt werden sollte, noch streitige Fragen einer Klärung zuzuführen und ggf. Vertragsanpassungen vorzunehmen. Dieser Übergangslösung stimmte der BHÄV in einem Telefongespräch vom 28.03.2015 gegenüber dem BayStMGP grundsätzlich zu. Insoweit wird auf das Bestätigungsschreiben der Amtschefin des BayStMGP gemäß Bl. 157, 158 Bezug genommen. Jedoch rückte die Klägerin von der so im Verhandlungs- und Gesprächswege mit der Aufsichtsbehörde gefundenen sowie vom Vertragspartner akzeptierten Lösung mit Schreiben vom 30.03.2015 wieder ab und unterbreitete unter dem 31.03.2015 einen Gegenvorschlag, der aber im Wesentlichen ihre ursprünglichen Positionen wieder aufnahm; insoweit erfolgt Bezugnahme auf Bl. 161, 162 der Beklagtenakten.

Auch das folgende Bemühen des BayStMGP um Realisierung der hausarztzentrierten Versorgung, namentlich das rechtsaufsichtliche Beratungsschreiben vom 22.04.2015 (Bezugnahme: Bl. 204 - 208), blieb erfolglos. Weil es die Klägerin weiterhin ablehnte, den geschiedsten HzV-Vertrag umzusetzen, erließ das BayStMGP am 28.05.2015 per zugestelltem Telefax einen aufsichtsrechtlichen Verpflichtungsbescheid gegenüber der Klägerin nach § 89 Abs. 1 Satz 2 SGB IV und sprach darin folgende Verpflichtung aus:

1. Die AOK Bayern wird verpflichtet, den von Herrn Dr. K. geschiedsten Vertrag zur Durchführung der hausarztzentrierten Versorgung vom 19.12.2014 zwischen dem Bayerischen Hausärzteverband e.V. und der AOK rückwirkend ab dem 01.04.2015 in Vollzug zu setzen.

2. Die sofortige Vollziehung der vorstehenden Ziffer 1 wird angeordnet.

Hiergegen hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben und zugleich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage herzustellen (Az.: L 5 KR 243/15 KL ER). Parallel dazu hat die Klägerin gegenüber dem BHÄV die Außerkraftsetzung des Schiedsspruchs, hilfsweise die Feststellung der Nichtverpflichtung zur Umsetzung des Schiedsspruches im Wege einstweiligen Rechtsschutzes beantragt. Mit Beschluss vom 24.06.2015 (Az.: S 21 KA 620/15 ER) hat das Sozialgericht festgestellt, dass zwischen der Klägerin und dem Bayerischen Hausärzteverband e.V. mangels Festsetzung der wesentlichen Vertragsinhalte, insbesondere des Anhangs 1 zur Anlage 3 zum Vertrag vom 19.12.2014, ein gültiger Vertrag zur Durchführung einer hausarztzentrierten Versorgung nicht bestehe, zu dessen Umsetzung die Klägerin verpflichtet wäre. Der HzV-Vertrag sei nach summarischer Prüfung unwirksam, da zu der festgesetzten Vergütung keine eindeutig bestimmte oder bestimmbare Gegenleistung festgelegt sei. Der Schiedsspruch vom 19.12.2014 stelle sich nach dem von den Beteiligten unterbreiteten Sachverhalt als ein Teil-Schiedsspruch dar, mit dem nur - wenn auch große - Teile eines neuen HzV-Vertrages festgesetzt würden. Es sei nämlich nicht bestimmbar, welche Leistungen der teilnehmenden Hausärzte durch die in der Anlage 3 festgesetzten Vergütungen abgegolten seien, insbesondere auch, ob die Klägerin verpflichtet sei, die von den teilnehmenden Hausärzten erbrachten Leistungen aus Disease-Management-Programmen außerhalb der hausarztzentrierten Versorgung über eine Abrechnung mit der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern zu vergüten oder ob diese Leistungen bereits Gegenstand der in Anlage 3 festgesetzten Vergütung seien und damit auch der Vergütungsobergrenze in § 15 Abs. 1 HzV-Vertrag unterfallen würden. Dadurch bestehe die Gefahr einer möglichen Doppelabrechnung. Auf die Beschwerde des BHÄV hat das Bayer. Landessozialgericht mit Beschluss vom 05.10.2015 (L 12 KA 83/15 B ER) den Beschluss des Sozialgerichts aufgehoben, soweit es dem Antrag der Antragstellerin stattgegeben hatte. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 25.03.2015, B 6 KA 9/14 R) sei grundsätzlich auch ein unvollständiger Vertragstorso zulässig, so dass es der Rechtmäßigkeit des Vertrages nicht entgegenstehe, wenn einzelne Vertragsdetails einer weiteren Konkretisierung und Ergänzung bedürfen. Ausschlaggebend sei allein, ob der vorliegende Vertrag in der konkreten Form umgesetzt werden könne, was nach summarischer Prüfung bejaht werde.

Die Klägerin hat daraufhin den Eilantrag im Verfahren L 5 KR 243/15 KL ER zurückgenommen und den hier streitgegenständlichen Schiedsspruch ins Werk gesetzt.

3. Mit der vorliegenden Klage wendet sich die Klägerin gegen den aufsichtlichen Bescheid des Beklagten vom 28.05.2015 und macht geltend, dass sie keine Rechtsverletzung begangen habe, welche eine rechtsaufsichtliche Maßnahme rechtfertigen könnte. Der Schiedsspruch von Dr. K. vom 19.12.2014 zur Festsetzung eines Vertrages zur hausarztzentrierten Versorgung sei unwirksam, faktisch nicht vollzugsfähig und zudem in zentralen Festsetzungen offensichtlich unbillig. Die Frage der Rechtmäßigkeit des Schiedsspruchs sei ausschließlich im bilateralen Verhältnis zwischen der Antragstellerin und dem BHÄV als Vertragspartner eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zu klären. In dieses Rechtsverhältnis greife der Beklagte durch den streitgegenständlichen Bescheid in unzulässiger Weise ein und führe zudem eine Schwächung der Klägerin in ihrer Verhandlungspostition gegenüber dem BHÄV herbei. Die Nichtumsetzung des HzV-Vertrages 2015 sei schon deshalb nicht als Rechtsverletzung anzusehen, da vielmehr die Umsetzung eine Rechtsverletzung darstellte. Ein vertragsloser Zustand sei per se keine Rechtsverletzung. Zudem habe der Beklagte mit dem streitgegenständlichen Bescheid seine Kompetenzen als Rechtsaufsicht überschritten. Insbesondere sei es nicht Aufgabe der Aufsichtsbehörde, über die Rechtmäßigkeit eines durch Schiedsspruch festgesetzten HzV-Vertrages zu befinden. In der Selbstverwaltung sei es Aufgabe der Aufsicht, unter Wahrung der Selbstverwaltungshoheit der Sozialversicherungsträger die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben und Pflichten sowie die Gesetzmäßigkeit ihres Handelns sicherzustellen. Auch sei gegen das Gebot der maßvollen Ausübung der Rechtsaufsicht verstoßen worden. Schließlich sei eine rückwirkende Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht möglich.

Der Beklagte hat erwidert, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihren Versicherten die sogenannte hausarztzentrierte Versorgung anzubieten. Der aufsichtsrechtlichen Beurteilung des Vertrages als solcher komme in diesem Zusammenhang keine eigenständige Bedeutung zu, denn eine aufsichtsrechtliche Beanstandung würde den HzV-Vertrag weder automatisch außer Kraft setzen noch wäre die Aufsichtsbehörde zu einer eigenständigen Abänderung der Vertragsinhalte berechtigt. Nachdem das Bayerische Landessozialgericht mit Beschluss vom 05.10.2015 rechtskräftig festgestellt habe, dass - jedenfalls vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - von einem rechtmäßigen vollziehbaren Schiedsspruch und damit HzV-Vertrag zwischen den Vertragsparteien auszugehen sei, könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass der geschiedste Vertrag nicht vollziehbar gewesen sei. Der Beklagte habe daher die Klägerin keineswegs zu einer „unmöglichen Handlung“ veranlasst. In seiner Vorgehensweise habe sich der Beklagte strikt an das vorgegebene Stufenverhältnis gehalten und erst dann eine aufsichtliche Maßnahme ergriffen, als alle zuvor in die Wege geleiteten Vermittlungsgespräche und Aufforderungen sich als nicht zielführend erwiesen hätten.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 04.04.2017 den streitgegenständlichen Bescheid vom 28.05.2015 insoweit teilweise zurückgenommen, als dort die Invollzugsetzung für die Zeit vor Bekanntgabe des Bescheides bestimmt ist.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 28.05.2015 aufzuheben, hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid vom 28.05.2015 rechtswidrig war, hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Verwaltungsakten des Beklagten sowie die Gerichtsakten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird hierauf Bezug genommen.

Die Klage ist in der Gestalt einer Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig, in der Sache jedoch nicht erfolgreich. Der Bescheid des Beklagten vom 28.05.2015 ist nach der Rücknahme der Anordnung der rückwirkenden Vollziehung im noch streitgegenständlichen Umfang rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

1. Die sachliche Zuständigkeit des Bayer. Landessozialgerichts folgt aus § 29 Abs. 2 Nr. 2 SGG in der seit dem 01.04.2008 geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des SGG vom 26.03.2008 (Bundesgesetzblatt I S. 444). Es handelt sich hier um eine Aufsichtsangelegenheit gegenüber einem Träger der Sozialversicherung, die Klägerin ist Trägerin der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 SGB IV iVm §§ 4 Abs. 2, 167 SGB V).

Der 5. Senat des Bayer. Landessozialgerichts ist der gesetzliche Spruchkörper, denn ihm ist im Geschäftsverteilungsplan die Zuständigkeit zugewiesen für Klagen nach § 29 Abs. 2 Nr. 2 SGB Vin Aufsichtsangelegenheiten gegenüber Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung, bei denen die Aufsicht von einer Landes- oder Bundesbehörde ausgeübt wird. Dazu zählt die hier auf § 87 Abs. 1 SGB Vberuhende Rechtsaufsichtsmaßnahme, für welche die Zuständigkeit gem. § 90 Abs. 2 SGB IV dem nicht selbst rechtsfähigen BayStMGP als oberster Verwaltungsbehörde des Freistaats Bayern für das Gesundheitswesen einschließlich der gesetzlichen Krankenversicherung zugewiesen ist.

2. In Bezug auf den Verpflichtungsbescheid vom 28.05.2015 ist Erledigung eingetreten, weil die Klägerin den von Dr. Kgeschiedsten Vertrag - jedenfalls überwiegend - mittlerweile auch finanzwirksam in Vollzug gesetzt hat. Damit ist die Klage als zulässige Fort-setzungsfeststellungsklage i.S.v. § 131 Abs. 1 S. 3 SGG gegen den Verpflichtungsbescheid vom 28.05.2015 zu qualifizieren. Die Klägerin macht als berechtigtes Interesse iSd § 131 Abs. 1 S. 3 SGG eine Verletzung ihrer Selbstverwaltungsrechte geltend, weil die Anordnung des Beklagten rechtswidrig gewesen sei da sie das Aufsichtsrecht überschritten habe. Das Feststellungsinteresse begründet sich zudem darin, dass sich vergleichbare Konflikte auch in Zukunft wieder einstellen können, also Wiederholungsgefahr (vgl. BSG 25.01.2017 - B 6 KA 2/16 R, Rn. 17 - zitiert nach juris) geltend gemacht werden kann, denn die hausarztzentrierte Versorgung erweist sich als konfliktträchtig (vgl. auch BSG 08.09.2015 - B 1 KR 19/15 B, Rn. 8 - zitiert nach juris).

3. Ausgangspunkt der Rechtmäßigkeitsprüfung des angefochtenen Verpflichtungsbescheides, also der gerichtlichen Rechtskontrolle der Rechtskontrolle der Selbstverwaltung ist § 89 Abs. 1 SGB IV iVm § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach unterliegen die Versicherungsträger der staatlichen Rechtsaufsicht. Wird durch das Handeln oder Unterlassen eines Versicherungsträgers das Recht verletzt, soll die Aufsichtsbehörde zunächst beratend darauf hinwirken, dass der Versicherungsträger die Rechtsverletzung behebt (§ 89 Abs. 1 S. 1 SGB IV). Kommt der Versicherungsträger dem innerhalb angemessener Frist nicht nach, kann die Aufsichtsbehörde den Versicherungsträger verpflichten, die Rechtsverletzung zu beheben (§ 89 Abs. 1 S. 2 SGB IV). Geregelt ist somit ein zeitlich und in seiner Intensität abgestuftes Verfahren, welches Aufsichtsanordnungen erst nach mehrfachen Hinweisen, Fristsetzungen zur Behebung der Rechtsverletzung, erfolglosen Aufforderungen und Beratung zulässt (BSG, Urteil vom 31.05.2016, B 1 A 2/15 R, Rn. 8ff, zitiert nach juris). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt, weil der Beklagte den angefochtenen Bescheid unter Beachtung des aufsichtsrechtlichen Prüfungsmaßstabs einer Rechtsverletzung ermessensfehlerfrei erlassen hat.

a) Die Klägerin ist nach § 73 b Abs. 1 SGB Vgesetzlich verpflichtet, ihren Versicherten eine besondere hausärztliche Versorgung anzubieten (zur konfliktreichen Entwicklungsgeschichte der Norm vgl. Adolf in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl. 2016, § 73b SGB V). Dazu muss die Klägerin gem. § 73b Abs. 4 S. 1 SGB Vzur flächendeckenden Sicherstellung des Angebots nach § 73 b Abs. 1 SGB V Verträge mit den dort genannten Gemeinschaften schließen, in Bayern mit dem BHÄV als vorrangiger Vertragspartner laut Bescheid des BayStMGP vom 19.12.2013.

Insoweit ist festzustellen, dass die Klägerin der gesetzlichen Pflicht zur hausarztzentrierten Versorgung ihrer Versicherten nicht mehr nachgekommen war. Sie hatte den entsprechenden Vertrag vom 13.02.2012 zum 30.06.2014 gekündigt. Eine Nachfolgeregelung stand jedenfalls im hier zuletzt gegenständlichen Zeitraum ab Bekanntgabe des Bescheides vom 28.05.2015 nicht zur Verfügung, weil die Klägerin den Schiedsspruch vom 19.12.2014 des Dr. K. zur hausarztzentrierten Versorgung gem. § 73b SGB Vweder zum vorgesehenen Zeitpunkt 03.03.2015 anerkannt und umgesetzt hatte, noch zum 01.04.2015 gemäß § 20 Abs. 3 des Vertrages finanzwirksam hatten werden lassen. Dadurch war es weder den Versicherten noch den ärztlichen Leistungserbringern möglich, mit ausreichender Sicherheit die hausarztzentrierte Versorgung in Anspruch zu nehmen bzw. die ärztlichen und sächlichen Mittel bereitzuhalten und zur Verfügung zu stellen.

b) Zur Erfüllung dieser gesetzlichen Pflicht ist der Beklagte entsprechend dem gesetzlichen Verfahrensrecht vorgegangen. Der Erlass des Aufsichtsbescheides ist in dem erforderlichen abgestuften Verfahren erfolgt (BSG, Urteil vom 26.06.1996 - 8 RKn 32/95).

Insoweit ist die vorherige Durchführung einer Beratung grundsätzlich Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer Verpflichtungsanordnung. Diese hat Vorrang vor dem Erlass eines Verpflichtungsbescheides (BSG, Urteil vom 20.06.1990 - 1 RR 4/89) und erfordert eine Darlegung der dem Versicherungsträger möglichen Maßnahmen, mit denen er in rechtlich zulässiger Weise die nach Meinung der Aufsichtsbehörde vorliegende Rechtsverletzung beheben kann (vgl. Engelhart in juris PK-SGB IV, 2. Auflage 2011, § 89 SGB IV, Rdnr. 43 m.w.N.). Aus ihrer Verpflichtung zu kooperativem Verhalten gegenüber den Versicherungsträgern als Selbstverwaltungskörperschaften folgt außerdem, dass die Aufsichtsbehörde im Zusammenwirken mit dem Versicherungsträger und nicht gegen ihn nach einer sachgerechten und dem Gesetz entsprechenden Lösung etwaiger Rechtskonflikte zu suchen hat und sich insbesondere nicht zu ihrem eigenen vorangegangenen Verhalten in Widerspruch setzen darf (Engelhart, a.a.O., Rdnr. 47 m.w.N.).

Der Beklagte hat diesen Anforderungen genügt. Wie sich aus der sowohl vom Beklagten als auch von der Klägerin vorgelegten umfangreichen Dokumentation ergibt, hat der Beklagte vor Erlass des Verpflichtungsbescheides zahlreiche Schreiben mit konkret gegenstandsbezogenen Ausführungen an die Klägerin gerichtet (u.a. vom 02.03.2005, 10.04.2015). Es fanden zur Umsetzung der hausarztzentrierten Versorgung und der vertraglichen Regelungen dazu zwischen der Klägerin und dem BHZV zahlreiche strukturierte und zielsowie lösungsbezogene Gesprächstermine zur lückenlosen weiteren Sicherstellung der gesetzlich gebotenen Sicherstellung der hausarztzentrierten Versorgung statt in den Räumlichkeiten des BayStMG unter Beteiligung der Spitzen der Klägerin, des BHÄV sowie des BayStMG, der Ministerialdirektorin (u.a. am 09.03.2015, 16.03.2015, 27.03.2015). Dort wurden jeweils die gegenseitigen Positionen der Klägerin und des BHÄV ausgetauscht sowie Lösungswege ohne aufsichtsrechtliches Eingreifen auf Verhandlungsbasis u.a. auch für eine Übergangszeit zur Erlangung von Verhandlungszeit und -spielraum für dauerhafte Lösungen konkret ausgelotet. Insbesondere wurde im Spitzengespräch vom 27.03.2015 mit den Verwaltungsratsvorsitzenden der Klägerin persönlich eine konkrete Lösung für das 2. und 3. Quartal 2015 vereinbart, wobei der Zeitraum von sechs Monaten dazu genutzt werden sollte, noch streitige Fragen einer Klärung zuzuführen und ggf. Vertragsanpassungen vorzunehmen. Dieser Übergangslösung stimmte der BHÄV in einem Telefongespräch vom 28.03.2015 gegenüber dem BayStMGP grundsätzlich zu. Jedoch rückte die Klägerin von der so im Verhandlungs- und Gesprächswege mit der Aufsichtsbehörde gefundenen sowie vom Vertragspartner akzeptierten Lösung mit Schreiben vom 30.03.2015 wieder ab. Zugleich unterbreitete die Klägerin dort einen anderen Vorschlag, welcher aber im Wesentlichen ihre ursprünglichen Positionen wieder aufnahm und beinhaltete. Das weitere, der aufsichtsrechtlichen Schritt- und Stufenfolge entsprechende Vorgehen des BayStMGP wie namentlich das Ausgangspunkte benennende, die Situation beschreibende und Lösungen sowie Alternativen aufzeigende Beratungsschreiben vom 22.04.2015 bewegten die Klägerin nicht dazu, den geschiedsten Vertrag umzusetzen. Auch die Erörterung der Rechtslage mit Frau Staatsministerin H. in der Verwaltungsratssitzung der Klägerin vom 12.05.2015 vermochte deren ablehnende Haltung nicht zu ändern. Weil diese Vorgehensweise den rechtswidrigen Zustand der fehlenden hausarztzentrierten Versorgung nicht hatte beseitigen können, war als Folge der streitgegenständliche Verpflichtungsbescheid als letzte noch nicht ausgeschöpfte Handlungsmöglichkeit die veranlasste aufsichtliche Maßnahme iSd Verfahrensanforderungen des § 89 SGB V.

Insoweit bestand kein Recht des Beklagten, vor dem Verpflichtungsbescheid oder an dessen Stelle eine alternative Lösung selbst zu bestimmen. Denn in diesem Falle hätte der Beklagte zumindest inzident die Zweckmäßigkeit des geschiedsten Vertrages mit der eigenen Alternativlösung abgewogen. Dann aber wären die Grenzen der Rechtskontrolle überschritten und eine Zweckmäßigkeitskontrolle erfolgt. Dies wäre dann der Fachaufsicht zuzuordnen, nicht aber der allein im Gesetz zugelassenen Rechtsaufsicht.

c) Der Beklagte hat sich bei Erlass des strittigen Verpflichtungsbescheides nach § 89 Abs. 1 Satz 2 SGB IV auf die Mittel der Rechtsaufsicht beschränkt.

Die Aufsichtsbehörden haben darüber zu wachen, dass die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung - wie die Klägerin - die Gesetze und das sonstige für sie als Versicherungsträger maßgebende Recht beachten (§ 87 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Zudem muss die Aufsichtstätigkeit des Beklagten dem Selbstverwaltungsrecht der Klägerin als Träger mit Selbstverwaltung Rechnung tragen. Dabei ist zu beachten, dass der eigenverantwortliche Vollzug einer detaillierten Sozialgesetzgebung zum wesentlichen Kompetenzbereich der Selbstverwaltung zählt. Deshalb ist es einer Aufsichtsbehörde auch verwehrt, ihre Rechtsauffassung an die Stelle derjenigen der beaufsichtigten Körperschaft zu setzen, sofern Rechtsfragen zum Anlass einer Beanstandung genommen werden, die bislang weder das Gesetz noch die Rechtsprechung in eindeutiger Weise beantwortet haben. Ein rechtmäßiges aufsichtsrechtliches Einschreiten erfordert daher, dass der Beklagte zu Recht davon ausgehen durfte, dass die Klägerin mit ihrem Handeln Rechtsverstöße begangen hat. Der Grundsatz maßvoller Ausübung der Rechtsaufsicht gebietet es über die dargestellte Verfahrensabstufung hinaus, dass es in diesem Zusammenhang bei einem gewissen Bewertungsspielraum der beaufsichtigten Behörde bleibt. Der Bewertungsspielraum der beaufsichtigen Behörde endet erst dort, wo gegen allgemein anerkannte Bewertungsmaßstäbe verstoßen wird, die diesen Spielraum einengen oder ausschließen. Nur eine entsprechende Grenzüberschreitung stellt eine Rechtsverletzung dar iSv § 89 SGB IV. Bewegt sich jedoch das Handeln oder Unterlassen des Versicherungsträgers im Bereich des rechtlich noch Vertretbaren, sind förmliche Aufsichtsmaßnahmen, die dieses beanstanden, rechtswidrig (vgl. BSG, Urteil vom 22.03.2005 - B 1a 1/03 R).

Ein solcher Fall des rechtlich noch Vertretbaren liegt jedoch in dem hier streitigen Verfahren nicht vor. Die Klägerin hatte die ihr zustehenden Grenzen des Bewertungsspielraums überschritten und gegen geltendes Recht verstoßen. Insbesondere hat die Klägerin gegen ihren Sicherstellungsauftrag aus § 72 iVm § 73 b Abs. 1 SGB Vverstoßen, indem sie durch die Weigerung, den geschiedsten HzV-Vertrag zu vollziehen, die Leistungsansprüche ihrer Versicherten auf eine hausarztzentrierte Versorgung ins Leere laufen ließ. Dies steht vor dem Hintergrund, dass die Klägerin in Bayern die Krankenkasse mit der größten Mitgliederzahl ist und durch das Verhalten der Klägerin Millionen Versicherte ihren Anspruch auf hausarztzentrierte Versorgung faktisch nicht wahrnehmen konnten.

Zugleich war es wegen des Fehlens und der Unsicherheit der finanziellen Absicherung auf Seiten der Hausärzte zu der Situation gekommen, dass diese den Patienten ihre Leistung anbieten mussten, die Refinanzierung dieser Vorleistung aber gleichsam nicht gesichert war. Denn die entsprechende Vergütung ist gem. § 73b Abs. 4 SGB V Vertragssache, von der vertragsärztlichen Gesamtvergütung gem. § 85 SGB Vnicht umfasst und somit auch weder gedeckt noch abdeckbar.

d) Zu Unrecht wendet die Klägerin ein, der geschiedste Vertrag sei lückenhaft, weshalb er nicht vollzogen werden könne.

aa) Nachdem die Klägerin mit dem BHÄV keine Einigung erzielt hatte, wurde durch die Schiedsperson der HzV 2015 erarbeitet, der durch das BayStMGP rechtsaufsichtlich geprüft und nicht beanstandet wurde. Dieser geschiedste Vertrag ist zum 01.04.2015 in Kraft getreten und damit von der Klägerin zu vollziehen. Der dazu ergangene, streitgegenständliche Bescheid hat die Klägerin nicht verpflichtet, einen rechtswidrigen Vertrag zu vollziehen. Der streitgegenständliche Schiedsvertrag begegnete im einstweiligen Rechtsschutz keinen erheblichen rechtlichen Bedenken (Bayer. LSG, Beschluss vom 05.10.2015, L 12 KA 83/15 B). Die von der Schiedsperson getroffenen Regelungen sind insbesondere hinsichtlich der Vergütung und der Einrichtung eines Beirates nicht rechtswidrig. Mit Hilfe der gebotenen Auslegung des Vertrages ist es nämlich möglich, den Vertragsinhalt näher zu erschließen und ihm damit zur Durchführbarkeit zu verhelfen. Hierzu ist im Beschluss vom 05.10.2015, L 12 KA 83/15 Bdargelegt: „Insbesondere hat die Schiedsperson die essentialia negotii des Schiedsvertrages in gerade noch ausreichendem Maße festgesetzt. […] … der festgesetzten Vergütung in Form der Pauschale P2 und der kontaktabhängigen Grundpauschale für die hausärztliche Betreuung onkologisch erkrankter Patienten (Onkologie-Pauschale) [steht] eine eindeutig bestimmte bzw. bestimmbare Gegenleistung gegenüber und [wurde] von der Schiedsperson weitestgehend festgesetzt… Aus dem Zusammenspiel [der] Vorschriften ist im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung zu erkennen, dass der Anhang 1 zur Anlage 3 über die Fortgeltung der im Anlagenverzeichnis entsprechend gekennzeichneten Anlagen und damit auch des HzV-Ziffernkranzes 2012 durch die Schiedsperson festgesetzt wurde. Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist eine Regelungslücke in einem regelungsbedürftigen Punkt der vertraglichen Regelung (st. Rspr., vergleiche nur BGH, Urteile vom 04.12.2014 - VII ZR 4/13, BauR 2015, 527 Rn. 27 = NZBau 2015, 84 und vom 15.11.2012 - VII ZR 99/10, BauR 2013, 236 Rn. 15 mwN - juris). Hierfür genügt nicht jeder offengebliebene Punkt eines Vertrages. Eine durch ergänzende Vertragsauslegung zu füllende Lücke ist vielmehr nur dann zu bejahen, wenn die von den Parteien vereinbarte Regelung eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihr zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen (…). Ohne die gebotene Vervollständigung darf eine angemessene interessengerechte Lösung nicht zu erzielen sein (…). Die Regelungslücke ist hier darin zu sehen, dass die Anlage 1 zu Anhang 3 nicht ausdrücklich von der Schiedsperson festgesetzt wurde, sondern nach § 23 Abs. 7 HzV-Vertrag 2015 die „Leistungsbeschreibung gemäß EBM-Ziffernkranz“ anzupassen ist. Damit hat die Schiedsperson angeordnet bzw. anordnen wollen, dass der Anhang 1 zu Anlage 3 Hz-Vertrag 2012 im HzV-Vertrag 2015 in entsprechend modifizierter Form vorläufig weiter verwendet werden soll. Die EBM-Ziffern, die von der neuen HzV-Vergütungsposition erfasst werden, werden dem angepassten HzV-Ziffernkranz zugeordnet und im Rahmen der hausärztlichen Versorgung abgerechnet und vergütet. Die Regelungslücke ist also aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 HzV-Vertrag 2015 zu schließen, indem Vergütungspositionen, die in der neuen Vergütungsanlage 3 HzV-Vertrag 2015 abweichend von der Vergütungsanlage des HzV-Vertrages 2012 geregelt wurden, im Ziffernkranz (Anhang 1) entsprechend anzupassen sind. Die Anpassung erfolgt dann anhand der von der Schiedsperson festgesetzten Vergütungsanlage 3. Damit sind Leistung und Gegenleistung des HzV-Vertrages 2015 bestimmt, jedenfalls bestimmbar, zumal der HzV-Vertrag 2012 ebenfalls als Vollversorgervertrag der Struktur des HzV-Vertrages 2015 entspricht. Durch den dynamischen Verweis in Anhang 1 zu Anlage 3 unterliegt diese Anlage auch während der Laufzeit des Vertrages ständigen Anpassungen aufgrund von Änderungen im EBM, so dass auch eine Fortgeltung unter Anpassung zu Beginn des Vertrages zumindest als rechtlich vertretbar erscheint. Durch die Anordnung der Fortgeltung des HzV-Ziffernkranzes 2012 als HzV-Ziffernkranz 2015, gegebenenfalls in anzupassender Form, sind demnach die Leistungen bestimmt, die der teilnehmende Hausarzt nicht gegenüber der KVB abrechnen kann. Die Modifizierung des HzV-Ziffernkranzes 2012 ergibt sich deshalb für die vorübergehende Fortgeltung aus den in Anlage 3 zum HzV-Vertrag 2015 festgesetzten Leistungs- und Vergütungsvorgaben. Einer modifizierten Fortgeltung des HzV-Ziffernkranz 2012 steht nicht entgegen, dass die Honoraranlage Ziffer 3 des HzV-Vertrages 2015 von der Honoraranlage 3 des HzV-Vertrages 2012, deren Anhang 1 fortgelten soll, abweicht. Dies ergibt sich auch aus der Wortwahl des § 23 Abs. 7 KZV-Vertrag, wonach die Leistungsbeschreibung gemäß EBM-Ziffernkranz „anzupassen“, nicht aber neu zu vereinbaren ist. Denn nach der Systematik des EBM-Ziffernkranzes in Verbindung mit der Honoraranlage ist zumindest bestimmbar, welche EBMZiffern von welcher Leistungsposition der An-lage 3 HzV-Vertrag 2015 erfasst sind. Der im Schiedsspruch genannte Modifizierungsbedarf ergibt sich allein daraus, dass die Schiedsperson Einzelleistungen, die in der Honoraranlage 3 HzV-Vertrag 2012 vorgesehen waren, in der Honoraranlage 3 zum HzV-Vertrag 2015 gestrichen hat. Dies hat zur Folge, dass die EBM-Ziffern, die diesen Einzelleistungen zugeordnet waren, nun in die Pauschalen (z. B. Kontaktabhängige Grundpauschale P2) fallen und nicht mehr als Einzelleistungen gesondert abrechenbar sind. Dies zeigt sich auch darin, dass die Grundpauschale P2 deutlich erhöht wurde. Durch die Anordnung der Fortgeltung des EBM-Ziffernkranzes 2012 bleiben sie aber Bestandteil des HzV-Vertrages.“ (Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 05.10.2015 - L 12 KA 83/15 B ER, Rn. 112, zitiert nach juris). Diese Ausführungen sind zwar im Rahmen des vorläufigen Rechtschutzes ergangen, sie sind gleichwohl in Bezug auf den vorliegenden Streitgegenstand stichhaltig und überzeugend, so dass sich dem der Senat anschließt.

bb) Auch liegt kein unvollständiger Vertrag vor. Denn zum einen steht der Klägerin in Ausübung ihrer Selbstverwaltungsautonomie nach wie vor der Weg offen, mit dem BHÄV in Verbindung zu treten, um diesbezüglich eine Einigung zu erzielen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass die Klägerin gesetzlich verpflichtet ist, entsprechende Verträge nach § 73b SGB Vzur Durchführung der hausärztlichen Versorgung zu schließen. Der hier streitgegenständliche Schiedsspruch ist nur deswegen erfolgt, weil es der Klägerin - keineswegs zum ersten Mal - nicht gelungen ist, eine einvernehmliche Regelung mit dem BHÄV zu treffen. Der nunmehr erlassene Schiedsspruch lässt - das Autonomieprinzip der Selbstverwaltung beachtend und zugleich betonend - in rechtlich zulässiger Weise weiterhin Raum für ergänzende Regelungen und ist als solches nach seinem derzeitigen Inhalt entgegen der Auffassung der Klägerin vollziehbar sowie finanzwirksam umsetzbar, wie das Bayerische Landessozialgericht im o.g. Beschluss überzeugend ausgeführt hat (aaO, Rn. 110). Auch insoweit schließt sich dem der Senat an. Der Nichtvollzug durch die Klägerin stellt mithin eine Verletzung von § 73 b SGB Vdar, die von der Aufsichtsbehörde ein Einschreiten erforderte.

cc) Zu beachten ist, dass die gerichtliche Rechtskontrolle der Rechtskontrolle der Selbstverwaltung in vorliegenden Falle des streitauslösenden Schiedsspruches des Dr. Knicht dazu führen darf, dass eine eingehendere Kontrolle stattfindet als im Verfahren der gerichtlichen Prüfung des Schiedsspruches selbst. Dort unterliegt die Entscheidung der Schiedsperson nach § 73b Abs. 4a SGB Vnur der Prüfung, ob die grundlegenden verfahrensrechtlichen Anforderungen beachtet und in inhaltlicher Hinsicht die zwingenden rechtlichen Vorgaben eingehalten wurden. Es ist in formeller Hinsicht zu klären, ob das Schiedsamt den von ihm zugrunde gelegten Sachverhalt in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs festgestellt hat und der Schiedsspruch die Gründe für das Entscheidungsergebnis wenigstens andeutungsweise erkennen lässt. Die inhaltliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt zutrifft und ob die Schiedsperson den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten hat, d. h. die maßgeblichen Rechtsmaßstäbe beachtet hat (Bayer. LSG, Urteil vom 14.09.2016 - L 12 KA 149/14, Rn. 71 mwN - zitiert nach, juris). Dieser Maßstab der direkten gerichtlichen Kontrolle darf im Rahmen der vorliegenden inzidenten Kontrolle nicht umgangen werden mit der Folge, dass die gesetzliche Schiedsamtslösung und damit die Selbstverwaltungsautonomie der gesetzlichen Krankenkassen entwertet werden. Deshalb treten Mängel in der Begründung des Schiedsspruches des Dr. K. gegenüber der dargestellten, durchaus möglichen Lösung durch Auslegung zurück.

4. Der Einwand der Klägerin ist nicht stichhaltig, die strittige Aufsichtsmaßnahme schwäche ihre Verhandlungsposition gegenüber dem BHÄV. Denn die Aufsichtsmaßnahme begegnet wie dargelegt keinen rechtlichen Einwänden und wird von dem Ziel getragen, die Pflicht zur hausarztzentrierten Versorgung durchzusetzen. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin die Maßnahme hinzunehmen.

5. Der rückwirkende Sofortvollzug des Bescheides ist in der mündlichen Verhandlung vom 04.04.2017 zurückgenommen worden. Die Anordnung des Sofortvollzuges mit Wirkung für die Zukunft ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und mit Blick auf den Sicherstellungauftrag der Klägerin und den bereits eingetretenen Zustand, der die Versicherten und auch die Leistungserbringer ohne eine hausarztzentrierte Versorgung zurückließ, erforderlich, maßvoll und angemessen.

Somit ist zusammenzufassen: Der Beklagte erließ durch das BayStMGP am 28.05.2015 einen aufsichtsrechtlichen Verpflichtungsbescheid gemäß § 89 Abs. 1 Satz 2 SGB IV mit der Verpflichtung zur Umsetzung des geschiedsten Vertrages. Gegen diesen Bescheid bestehen keine rechtlichen Bedenken. Daher ist die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 VwGO. Die Rücknahme des Sofortvollzuges für die Zeit vom 01.04.2015 bis zur Bekanntgabe des Bescheides vom 28.05.2015 fällt in Bezug auf den gesamten Streitgegenstand nicht ins Gewicht, insoweit ist eine kostenrechtliche Berücksichtigung nicht veranlasst.

Der Streitwert beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 52 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GKG.

Die Revision wird zugelassen, § 160 SGG.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 11. August 2010 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass der Bescheid der Beklagten vom 20. August 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 5. Oktober 2007, soweit er vom Sozialgericht aufgehoben worden ist, rechtmäßig war.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

1

Die Beteiligten streiten im Revisionsverfahren noch über die Berechtigung der beklagten Kassenzahnärztlichen Vereinigung (KZÄV), über Anträge der klagenden Ersatzkasse auf Berichtigung vertragszahnärztlicher Abrechnungen auch der Klägerin gegenüber durch Verwaltungsakt zu entscheiden.

2

Die Klägerin beantragte bei der Beklagten, in 56 Behandlungsfällen des Quartals IV/2006 Richtigstellungen vorzunehmen. Die Beklagte entsprach dem teilweise, lehnte im Übrigen mit Bescheid vom 20.8.2007 weitergehende Berichtigungen ab; den Widerspruch der Klägerin wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 5.10.2007 zurück. Das SG hat die angefochtenen Bescheide mit der Begründung aufgehoben, die Beklagte könne gegenüber der Klägerin nicht durch Verwaltungsakt handeln, und die Klage im Übrigen - wegen weitergehender Berichtigungsansprüche der Klägerin - abgewiesen (Urteil vom 30.9.2009).

3

Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG die Klage in vollem Umfang abgewiesen (Urteil vom 11.8.2010). Es hat diese Entscheidung damit begründet, auf der Grundlage des § 106a SGB V iVm den Regelungen in §§ 17, 21 Bundesmantelvertrag Zahnärzte/Ersatzkassen (EKV-Z) entscheide die KZÄV über Berichtigungsanträge von Ersatzkassen einheitlich ihrem Mitglied und der antragsstellenden Krankenkasse gegenüber durch Verwaltungsakt. Das sei in der Rechtsprechung des BSG in der Vergangenheit stets so gesehen worden; die gesetzliche Regelung der Berichtigungsverpflichtung der KZÄV in § 106a SGB V zum 1.1.2004 habe daran nichts geändert.

4

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 106a SGB V sowie der §§ 17, 21 EKV-Z. Krankenkassen und Kassenzahnärztliche Vereinigungen stünden sich im Gleichordnungsverhältnis gegenüber. Das schließe es grundsätzlich aus, dass die eine Körperschaft gegenüber der anderen in der Rechtsform des Verwaltungsaktes handele. Eine ausdrückliche Zulassung einer Entscheidung durch Verwaltungsakt sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Soweit das Berufungsgericht darauf abgehoben habe, über den Berichtigungsantrag einer Krankenkasse könne ihr und dem betroffenen Vertragszahnarzt gegenüber in der Sache nur einheitlich entschieden werden, sei das in der Sache richtig, habe aber nicht zur Folge, dass die Entscheidung auch in derselben Handlungsform zu ergehen habe. Selbstverständlich führe die KZÄV eine Honorarberichtigung ihrem Mitglied gegenüber per Verwaltungsakt durch. Der Krankenkasse gegenüber treffe sie eine Entscheidung, ob sie eine Berichtigung vornehmen wolle oder nicht. Wenn die Krankenkasse mit dieser Entscheidung nicht einverstanden sei, bleibe es ihr unbenommen, Leistungsklage zu erheben. Die vom LSG hervorgehobenen Divergenzen - einerseits der Eintritt der Bestandskraft einer Berichtigungsentscheidung gegenüber dem betroffenen Vertragszahnarzt und andererseits ein Schwebezustand im Rechtsverhältnis zwischen Kassenzahnärztlicher Vereinigung und Krankenkasse - seien nicht so problematisch, dass der KZÄV das Recht zugebilligt werden müsse, ihren Vertragspartnern gegenüber hoheitlich handeln zu können.

5

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 11. August 2010 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 30. September 2009 zurückzuweisen,
hilfsweise,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 11. August 2010 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

6

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7

Sie verweist auf die bisherige Rechtsprechung des BSG. Danach sei allgemein anerkannt, dass das Gleichordnungsverhältnis zwischen zwei Körperschaften des öffentlichen Rechts die Handlungsform des Verwaltungsaktes im Rechtsverkehr zwischen beiden insoweit nicht ausschließe, wie sich eine entsprechende Befugnis aus Rechtsvorschriften ergebe. Das sei für Entscheidungen der Gremien der Wirtschaftlichkeitsprüfung im vertragsärztlichen wie im vertragszahnärztlichen Bereich seit Jahrzehnten selbstverständlich und von der Rechtsprechung des BSG auch für den Schadensregress anerkannt, den die KZÄV auf Antrag einer Krankenkasse gegenüber einem Vertragszahnarzt zu Gunsten der jeweiligen Krankenkasse festsetze. Für die Honorarberichtigung, die die KZÄV auf Antrag der Krankenkasse zu Lasten eines Mitglieds vornehme, gelte nichts anderes. Es führe notwendig zu praktisch schwer lösbaren Friktionen, wenn eine inhaltlich einheitliche Entscheidung der KZÄV über einen Berichtigungsantrag einer Ersatzkasse der antragstellenden Kasse gegenüber in anderer rechtlicher Gestalt als gegenüber dem betroffenen Zahnarzt erfolge. Das gelte insbesondere, wenn dem Berichtigungsantrag teilweise stattgegeben und im Übrigen nicht entsprochen werde. Dem Regelungszusammenhang der §§ 17 und 21 EKV-Z in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung sei zu entnehmen, dass im Bereich der Schadensfestsetzung und der Honorarberichtigungen die KZÄV nach wie vor als allgemeine Vertragsinstanz tätig werde. Das schließe die Befugnis ein, über Berichtigungsanträge durch Verwaltungsakt (auch) gegenüber der Krankenkasse zu handeln.

8

Die Beteiligten sind auf Bedenken hinsichtlich des Rechtsschutzbedürfnisses der Klägerin hingewiesen worden, die sich im sozialgerichtlichen Verfahren auf einen Anfechtungsantrag beschränkt und das für sie teilweise negative Urteil des SG nicht mit der Berufung angefochten hat.

9

Die Revision der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg.

10

Der Senat entscheidet - anders als das LSG - in der sich aus § 40 Satz 1, § 33 Satz 2, § 12 Abs 3 Satz 1 SGG ergebenden Besetzung mit je einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Krankenkassen und der Vertragszahnärzte (so genannte paritätische Besetzung), weil es sich um eine Angelegenheit des Vertragszahnarztrechts iS des § 12 Abs 3 Satz 1 SGG und nicht der Vertragszahnärzte iS des § 12 Abs 3 Satz 2 SGG handelt. Das hat der Senat im Urteil vom 28.4.2004 (SozR 4-2500 § 87 Nr 5 RdNr 4) im vergleichbar gelagerten Rechtsstreit einer Krankenkasse gegen eine KZÄV auf Durchführung von Honorarberichtigungen bei individual-prophylaktischen Leistungen näher ausgeführt. Der in der "falschen" Besetzung des zuständigen Senats des Berufungsgerichts liegende Verfahrensmangel wird jedoch nur auf Rüge und nicht von Amts wegen vom Revisionsgericht berücksichtigt. Da keiner der Beteiligten diese Besetzung gerügt hat, ist eine Zurückverweisung an das LSG wegen eines Verfahrensmangels nicht geboten.

11

Ihr ursprüngliches Anfechtungsbegehren kann die Klägerin wegen des zwischenzeitlichen Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses nicht mehr weiter verfolgen. Die Klägerin hat den Bescheid der Beklagten, mit dem diese die Durchführung von bestimmten Honorarberichtigungen abgelehnt hat, lediglich mit der Anfechtungsklage angegriffen und gegen die Abweisung der weitergehenden Klage ihrerseits keine Rechtsmittel ergriffen. Damit stünden nach - hypothetischem - Eintritt der Rechtskraft des sozialgerichtlichen Urteils und der Aufhebung des angefochtenen Bescheides noch unbeschiedene Berichtigungsanträge im Raum, an deren Verfolgung die Klägerin aber offenbar kein Interesse mehr hat. Spätestens damit ist das Rechtsschutzinteresse der Klägerin für eine isolierte Anfechtung des Bescheides der Beklagten, mit dem diese die Vornahme von Honorarberichtigungen abgelehnt hat, entfallen. Die Klägerin kann aber nach § 131 Abs 1 Satz 3 SGG die Feststellung der Rechtswidrigkeit der ursprünglich angefochtenen Entscheidung verlangen, weil sie ein berechtigtes Interesse an der Klärung hat, ob die Beklagte ihr gegenüber Honorarberichtigungen durch Verwaltungsakt vornehmen darf. Diese Frage ist zwischen den Beteiligten seit Jahren streitig, und es ist zu erwarten, dass die Beklagte auch weiterhin Berichtigungsanträge der Klägerin gegenüber durch Verwaltungsakt bescheiden wird. Die Beklagte ist im Übrigen der Annahme eines Feststellungsinteresses der Klägerin nicht entgegengetreten.

12

Der Senat entscheidet deshalb über den im Revisionsbegehren enthaltenen Antrag der Klägerin, das berufungsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das sozialgerichtliche Urteil mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass der angefochtene Bescheid der Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides rechtswidrig gewesen ist. Mit diesem Antrag hat die Revision keinen Erfolg, weil die Beklagte der Klägerin gegenüber über Honorarberichtigungen durch Verwaltungsakt entscheiden kann, auch soweit dem Antrag der Klägerin nicht entsprochen wird. Das hat das Berufungsgericht zutreffend und mit zutreffender Begründung entschieden.

13

Nach § 106a Abs 2 Satz 1 SGB V stellt die Kassen(zahn)ärztliche Vereinigung die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnung der Vertrags(zahn)ärzte fest. Über die Durchführung von Prüfungen nach § 106a Abs 2 SGB V vereinbaren die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen jeweils Richtlinien zu Inhalt und Durchführung der Prüfungen(§ 106a Abs 6 Satz 1 SGB V in der ab dem 1.7.2008 geltenden Fassung des GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378). Die gesetzliche Kodifizierung des Berichtigungsrechts bzw der Berichtigungsverpflichtung der KZÄV knüpft an die entsprechenden bundesmantelvertraglich vereinbarten Regelungen insbesondere im EKV-Z an, auf deren Grundlage in der Vergangenheit und auch in dem hier streitbefangenen Quartal IV/2006 Honorarberichtigungsverfahren im vertragszahnärztlichen Bereich durchgeführt worden sind (näher BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 4 RdNr 10).

14

Die KZÄV hat die sachlich-rechnerische Richtigkeit der Abrechnung ihrer Mitglieder nach dem 1.1.2004 auf der Grundlage des § 106a Abs 2 Satz 1 SGB V von Amts wegen zu prüfen. Das schließt nicht aus, dass eine Ersatzkasse Prüfungen bei der KZÄV beantragt, wie sich mittelbar aus § 17 Abs 1 Satz 4 und 5 des EKV-Z in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung ergibt. Für den hier betroffenen Zeitraum des Jahres 2006 ist der EKV-Z in dieser Fassung maßgeblich. Nach dem 1.7.2008 sind die Bundesmantelverträge auf der Seite der Krankenkassen vom Spitzenverband Bund der Krankenkassen abzuschließen. Ein einheitlicher Bundesmantelvertrag für den zahnärztlichen Bereich ist noch nicht abgeschlossen; deshalb gelten nach § 217 f Abs 5 SGB V die (ua) von den Verbänden der Ersatzkassen mit der Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung geschlossenen Verträge fort.

15

Nach § 17 Abs 1 Satz 4 EKV-Z sind Berichtigungen von Fehlern bei der Anwendung des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für zahnärztliche Leistungen (Bema-Z), von Rechtsfehlern und sonstigen offenbaren Unrichtigkeiten binnen sechs Monaten nach Eingang der Rechnung bei der Ersatzkasse von dieser bei der KZÄV geltend zu machen. Satz 5 regelt dann, was mit "Berichtigungsanträgen" einer Ersatzkasse geschieht, wenn die KZÄV darüber nicht binnen bestimmter Fristen entschieden hat. Hält die KZÄV einen Berichtigungsantrag der Krankenkasse für gerechtfertigt oder führt sie von Amts wegen eine Honorarberichtigung gegenüber ihrem Mitglied durch, handelt sie in Form eines Verwaltungsaktes. Die Berechtigung dazu ergibt sich aus § 106a Abs 2 Satz 1 SGB V; die Wendung "stellt die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der Vertragsärzte fest", impliziert in Übereinstimmung mit der jahrzehntelangen Rechtspraxis die Handlungsform des "Honorarberichtigungsbescheides". Das stellen die Beteiligten auch nicht in Frage.

16

Dieselbe Handlungsform steht der KZÄV zur Verfügung, wenn sie den Berichtigungsantrag einer Ersatzkasse ganz oder teilweise abweist, weil sie die dem Antrag zugrunde liegende Auffassung zur Auslegung des Bema-Z nicht teilt. Dass die KZÄV trotz des prinzipiellen Gleichordnungsverhältnisses zu den Ersatzkassen bei der Feststellung von Schadensregressen und der Durchführung von sachlich-rechnerischen Abrechnungsberichtigungen einer antragstellenden Ersatzkasse gegenüber durch Verwaltungsakt entscheidet, entspricht langjähriger Rechtsprechung des Senats. Zu den Schadensregressen ist dies mehrfach explizit entschieden worden. Maßgeblich ist insoweit, dass die KZÄV nach den bundesmantelvertraglichen Regelungen die allgemeine Vertragsinstanz ist, der (auch) die Feststellung obliegt, ob Vertragszahnärzte ihre vertragszahnärztlichen Pflichten verletzt und dadurch der betroffenen Krankenkasse des Versicherten einen Schaden verursacht haben (BSG SozR 3-5555 § 12 Nr 3 S 14 zum Regress gegenüber einer Zahnärztin). Die entsprechende Handlungsbefugnis der KZÄV beim Streit um sachlich-rechnerische Honorarberichtigungen ist in der Rechtsprechung des Senats stets vorausgesetzt worden, ohne dass dies im Einzelnen näher begründet worden ist. Im letzten einschlägigen Urteil vom 28.4.2004, das im Rechtsstreit einer Ersatzkasse gegen eine KZÄV auf Durchführung von Honorarberichtigungen bei individual-prophylaktischen Leistungen ergangen ist (SozR 4-2500 § 87 Nr 5), hatte die KZÄV durch Verwaltungsakt gehandelt. Das LSG hatte den entsprechenden Bescheid, mit dem weitergehende Berichtigungen abgelehnt worden waren, aufgehoben, und auf die Berufung der klagenden Krankenkasse die beklagte KZÄV zur Vornahme von Berichtigungen verpflichtet. Die Befugnis der dort beklagten KZÄV zur Entscheidung über Berichtigungsanträge der klagenden Ersatzkasse durch Verwaltungsakt war nicht umstritten.

17

Das beruht darauf, dass der Senat mehrfach unter Geltung des § 12 Nr 6 EKV-Z in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung entschieden hatte, dass der KZÄV die Befugnis zusteht, bei fehlerhaften oder unzulässigen Abrechnungen eines Vertragsarztes darüber sowohl gegenüber dem Zahnarzt wie gegenüber der betroffenen Ersatzkasse eine verbindliche Feststellung zu treffen (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 9 mwN). In § 12 Nr 6 EKV-Z aF war von "anerkannte(n) Forderungen einer Vertragskasse" die Rede. Daraus hatte der Senat abgeleitet, dass ein förmliches Verwaltungsverfahren bei Schadensregressen wie bei Honorarberichtigungen durchzuführen ist, an dem sowohl der betroffene Vertragszahnarzt wie die Ersatzkasse je nach Interessenlage zu beteiligen sind. Erst wenn in den jeweils betroffenen Rechtsverhältnissen verbindliche Klarheit über das Bestehen einer "Forderung" besteht, war die Ersatzkasse berechtigt, einen entsprechenden Betrag von der Gesamtvergütungsforderung der KZÄV abzusetzen.

18

Danach könnte die Berechtigung der KZÄV, über Berichtigungsanträge von Ersatzkassen in ihrer Funktion als allgemeine Vertragsinstanz durch Verwaltungsakt zu entscheiden, nur durch die Neufassung des EKV-Z zum 1.1.2005 auf der Grundlage des § 106a Abs 2 Satz 1 SGB V entfallen sein. Dafür spricht nichts. Die Partner des EKV-Z haben den ursprünglich aus dem Jahre 1963 stammenden Vertrag den neuen normativen Vorgaben hinsichtlich der Wirtschaftlichkeitsprüfung und der Honorarberichtigung angepasst, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Rechtsbeziehungen in anderer Weise ausgestaltet werden sollten. Die verwaltungspraktischen und prozessökonomischen Erwägungen, die den Senat zu seiner Rechtsprechung hinsichtlich der Einheitlichkeit der Entscheidung der KZÄV in Berichtigungsverfahren gegenüber ihrem Mitglied und der antragstellenden Krankenkasse geführt haben, sind durch die gesetzliche Festschreibung der Honorarprüfungs- und Berichtigungskompetenz der KZÄV eher verstärkt als geschwächt worden. Der Gesetzgeber misst der sachlich-rechnerischen Abrechnungsberichtigung einen erheblichen Stellenwert zu und hat bewusst die bisher nur bundesmantelvertraglich geregelten Berichtigungskompetenzen der Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen kodifiziert (vgl Entwurf der Fraktionen SPD, CDU/CSU und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zum GMG, BT-Drucks 15/1525 S 119). Dass in dem Zusammenhang praktisch bewährte Strukturen des Verwaltungsrechtsverhältnisses der beteiligten Personen und Institutionen in Frage gestellt werden sollten, ist nicht ersichtlich. Auch der Umstand, dass in § 106 Abs 5 SGB V für die Wirtschaftlichkeitsprüfung die öffentlich-rechtlichen Handlungsformen ausdrücklich geregelt sind, und § 106a SGB V keine vergleichbaren Vorgaben enthält, legt das entgegen der Auffassung der Klägerin nicht nahe.

19

Im Zusammenhang mit der Honorarberichtigung ist nach wie vor von zentraler Bedeutung, dass nach § 21 Abs 1 Satz 1 EKV-Z Forderungen aus diesem Vertrag von Ersatzkassen gegen einen Vertragszahnarzt, die durch die KZÄV oder die Prüfungseinrichtungen "anerkannt" worden sind, bei der nächsten Abrechnung von der KZÄV gegenüber dem Vertragszahnarzt und der Ersatzkasse gegenüber der KZÄV abgesetzt werden. Der Begriff der "anerkannten" Forderungen dieser Vorschrift stammt wörtlich aus der Vorgängerfassung des § 12 Nr 6 EKV-Z, zu der die oben wiedergegebene Rechtsprechung des Senats ergangen ist. Dem EKV-Z in der alten wie in der neuen Fassung liegt die Erwägung zugrunde, dass der Abrechnungsverkehr zwischen der KZÄV und ihrem Mitglied einerseits und der KZÄV und den Ersatzkassen andererseits nicht durch Streitigkeiten über die Berechtigung von Kürzungsmaßnahmen und Honorarberichtigungsmaßnahmen belastet werden soll. Die Partner der vertragszahnärztlichen Versorgung sollen die Richtigkeit von Berichtigungs- und Wirtschaftlichkeitsprüfungsmaßnahmen in den dafür vorgesehenen Verfahren klären und nicht den quartals- bzw jahresbezogenen Abrechnungsverkehr damit belasten. Das setzt im öffentlich-rechtlichen System voraus, dass bestandskräftig festgestellt ist, ob eine sachlich-rechnerische Abrechnungsberichtigung im Verhältnis von Zahnarzt und KZÄV berechtigt ist bzw ob die KZÄV verpflichtet ist, auf Antrag einer Ersatzkasse entgegen ihrer ursprünglichen Überzeugung Honorarberichtigungen gegenüber einem Vertragszahnarzt vorzunehmen.

20

Die Rechtsbeziehungen zwischen Ersatzkassen und KZÄV einerseits und KZÄV und Vertragszahnarzt andererseits sind grundsätzlich getrennt. Gleichwohl geht es bei Berichtigungsanträgen der Ersatzkasse und bei Berichtigungsbescheiden der KZÄV der Sache nach um dieselbe Frage, ob die zahnärztliche Abrechnung nämlich ua "Fehler bei der Anwendung des BEMA" (§ 17 Abs 1 Satz 4 EKV-Z) aufweist. Diese Frage kann in beiden Rechtsbeziehungen nur einheitlich beantwortet werden, und Auslegung und Anwendung der Berichtigungsvorschriften sind deshalb an dem Zweck auszurichten, eine solche einheitliche Entscheidung zu ermöglichen. Das wird verlässlich und rechtssicher dadurch erreicht, dass die KZÄV auf einen Berichtigungsantrag einer Ersatzkasse der antragstellenden Ersatzkasse wie dem Vertragsarzt gegenüber durch Verwaltungsakt entscheidet. Der durch diese Entscheidung Beschwerte kann sie anfechten, bei einer Teilanerkennung eines Berichtigungsbegehrens kommen auch beidseitige Anfechtungen in Frage. Wird die Entscheidung der KZÄV nicht angefochten, erwächst sie in Bestandskraft; wird sie angefochten, ist im Klageverfahren der begünstigte Beteiligte beizuladen und damit über § 141 Abs 1 SGG durch ein Urteil gebunden. Der Zweck einer einheitlichen Entscheidung würde nicht erreicht, wenn nur der Zahnarzt binnen eines Monats gegen einen Berichtigungsbescheid der KZÄV vorgehen müsste, die Ersatzkasse dagegen bis zum Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist (vgl § 45 Abs 1 SGB I in entsprechender Anwendung) von der KZÄV im Wege der Leistungsklage die Durchführung einer Berichtigung bzw die "Anerkennung" einer entsprechenden Forderung iS des § 21 Abs 1 Satz 1 EKV-Z verlangen könnte.

21

Die Annahme der Klägerin, ihre gegenüber der Beklagten gleichrangige und gleichwertige Funktion im Rahmen der Sicherstellung der vertragszahnärztlichen Versorgung (§ 72 Abs 1 SGB V) werde durch die Berechtigung der Beklagten, ihr gegenüber durch Verwaltungsakt handeln zu können, in Frage gestellt, ist nicht gerechtfertigt. Die Gleichrangigkeit von Krankenkassen und K(Z)ÄVen beim Zusammenwirken im Rahmen der vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung ist gesetzlich vorgegeben und im Übrigen selbstverständlich. Sie wird durch die eher rechtstechnische Frage, wie eine einheitliche Entscheidung über Honorarberichtigungsanträge herbeigeführt werden kann, nicht ansatzweise in Frage gestellt. Den Regelungen der §§ 17, 21 EKV-Z liegt die Konzeption zu Grunde, dass der KZÄV als Vertragsinstanz eine Entscheidungskompetenz für die Berichtigung von vertragszahnärztlichen Abrechnungen und deren verwaltungsmäßigen Umsetzung zugewiesen wird(vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 9). Die gleichberechtigte Mitwirkung der Ersatzkassen auch an der Kontrolle des Abrechnungsverhaltens der Vertragszahnärzte ist damit nicht tangiert. Im Übrigen sind auch die Zulassungsgremien (§§ 96, 97 SGB V) und der Beschwerdeausschuss nach § 106 Abs 4 SGB V den Krankenkassenverbänden, die sie mittragen, nicht allein deshalb übergeordnet, weil sie auch über Anträge von Krankenkassen durch Verwaltungsakt entscheiden müssen.

22

Danach hat das SG die angefochtenen Bescheide zu Unrecht allein deshalb aufgehoben, weil die Beklagte der Klägerin gegenüber nicht in der Rechtsform des Verwaltungsaktes handeln durfte. Dem Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit dieser Form des Verwaltungshandelns festzustellen, kann deshalb nicht entsprochen werden.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.

I.

1

Mit Schreiben vom 3. März 2008 bat der Antragsteller den Beteiligten um Zustimmung zur Einführung einer neuen Dienstzeitregelung im Bereich des Pflegepersonals. Da der Beteiligte beabsichtigte, der Maßnahme nicht zuzustimmen, bat er um Erörterung. Im Erörterungstermin vom 3. April 2008 wies er drei Beschäftigte zurück, die der Antragsteller hinzuziehen wollte. An dieser Auffassung hielt der Beteiligte im Schreiben vom 9. April 2008 unter Hinweis auf die seit Oktober 2007 veränderte Rechtslage fest.

2

Das Begehren des Antragstellers auf Feststellung, dass der Beteiligte verpflichtet ist, an den Erörterungsgesprächen gemäß § 66 Abs. 2 NWPersVG weitere sachkundige Mitarbeiter teilnehmen zu lassen, hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Auf die Beschwerde des Antragstellers hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, dass der Beteiligte verpflichtet ist, die Teilnahme von für Personal- und Organisationsangelegenheiten zuständigen Beschäftigten an Erörterungsgesprächen gemäß § 66 Abs. 2 Satz 5 und 6 NWPersVG zu dulden. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Personalrat sei nach dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit verpflichtet, sachkundige Bedienstete auf Seiten des Dienststellenleiters im Erörterungsgespräch zu dulden. Solle die Erörterung als Teil des Mitbestimmungsverfahrens effektiv sein, so sei der Wunsch des Dienststellenleiters nach Hinzuziehung von sachkundigen Bediensteten aus verwaltungspraktischen Erfordernissen regelmäßig unabweisbar. In Erörterungsverfahren gehe es oft um Einzelheiten, mit denen der Dienststellenleiter wegen seiner Inanspruchnahme durch Leitungsaufgaben nicht vertraut sein könne. Verhandlungen mit dem Willen zur Einigung zielten vielfach auf Kompromisse ab. Solche könne der Dienststellenleiter verantwortlich aber nur schließen, wenn er die Voraussetzungen und die Folgen seines Handelns überblicke. Angesichts der arbeitsteiligen Organisation einer spezialisierten Behördenverwaltung sei er hierzu in aller Regel auf die Mitwirkung seiner fachlich zuständigen Mitarbeiter angewiesen. Allerdings dürfe er nicht jeden beliebigen Mitarbeiter zu dem Erörterungsgespräch hinzuziehen, um die Vertraulichkeit des Gesprächs und der Atmosphäre, in der es eingebettet sein solle, nicht mehr als unvermeidbar zu beeinträchtigen. Bei der Grenzziehung könne auf die gesetzgeberische Wertung in § 63 Satz 4 NWPersVG zurückgegriffen werden. Dementsprechend dürfe der Dienststellenleiter zu den Erörterungsgesprächen nur die für Personal- und Organisationsangelegenheiten zuständigen Beschäftigten hinzuziehen. Er werde dabei darauf Bedacht zu nehmen haben, dass es sich um Beschäftigte der Leitungsebene handele, die dem in § 8 NWPersVG genannten Personenkreis zumindest nahe kämen.

3

Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Der Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts sei bei seiner Entscheidung nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen. Abgesehen davon könne der angefochtene Beschluss in der Sache keinen Bestand haben. Da das Oberverwaltungsgericht die Zulassung sachkundiger Beschäftigter zur Erörterung nur unter der einschränkenden Voraussetzung bejaht habe, dass diese der Leitungsebene zumindest nahe kämen, hätte es das Begehren des Antragstellers nach den Grundsätzen des Globalantrages insgesamt abweisen müssen. Dass der Gesetzgeber bei der Novelle 2007 eine § 63 Satz 4 NWPersVG vergleichbare Regelung in § 66 Abs. 2 NWPersVG nicht aufgenommen habe, beruhe nicht auf einem Redaktionsversehen. Der jetzt geltende Wortlaut der Regelung in § 66 Abs. 2 NWPersVG sei eindeutig und einer abweichenden Auslegung nicht zugänglich. Danach habe der Dienststellenleiter die Verhandlungen in der Erörterung selbst und ohne Unterstützung zu führen. Dazu sei er auch in der Lage, wenn er die beabsichtigte Entscheidung - wozu er verpflichtet sei - ordnungsgemäß vorbereitet habe. Auf die Anwesenheit von Mitarbeitern in der Erörterung sei er dann nicht angewiesen.

4

Der Beteiligte beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Beschwerde des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen Beschluss in vollem Umfang zurückzuweisen.

5

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss.

II.

6

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten ist nicht begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung oder der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 79 Abs. 2 Satz 1 NWPersVG vom 3. Dezember 1974, GV. NRW. S. 1514, zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 21. April 2009, GV. NRW. S. 224, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG).

7

1. Die Besetzungsrüge ist unzulässig.

8

Nach § 72 Abs. 5, § 92 Abs. 2 Satz 1, § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO muss die Rechtsbeschwerdebegründung, soweit ein nicht bereits von Amts wegen zu beachtender Verfahrensfehler geltend gemacht wird, die Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben (vgl. Beschlüsse vom 3. Mai 1999 - BVerwG 6 P 2.98 - juris Rn. 47, insoweit bei Buchholz 250 § 108 BPersVG Nr. 3 nicht abgedruckt, und vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 25 Rn. 53, insoweit bei BVerwGE 124, 292 nicht abgedruckt). Wenn es sich dabei um gerichtsinterne Vorgänge handelt, muss die Rechtsbeschwerde zumindest darlegen, dass sie zweckentsprechende Aufklärung gesucht hat; die Rüge darf nicht auf bloßen Verdacht erhoben werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 1986 - III ZR 114/85 - juris Rn. 4, Urteil vom 20. Juni 1991 - VII ZR 11/91 - juris Rn. 6 sowie Beschluss vom 7. Februar 1995 - X ZB 20/93 - juris Rn. 12). Die unvorschriftsmäßige Besetzung des Beschwerdegerichts im Sinne von § 547 Nr. 1 ZPO kann - von einem hier nicht gegebenen Ausnahmefall abgesehen - vom Rechtsbeschwerdegericht nur auf eine ordnungsgemäß erhobene Verfahrensrüge hin überprüft werden (vgl. BAG, Urteile vom 20. Juni 2007 - 10 AZR 375/06 - AP Nr. 6 zu § 547 ZPO Rn. 14 und vom 26. September 2007 - 10 AZR 35/07 - AP Nr. 7 zu § 547 Rn. 9 sowie Beschluss vom 15. April 2008 - 1 ABR 44/07 - AP Nr. 70 zu § 80 BetrVG 1972 Rn. 52; BGH, Beschlüsse vom 13. März 2003 - IX ZB 134/02 - BGHZ 154, 200 <203> und vom 29. April 2004 - V ZB 46/03 - juris Rn. 5). Daran fehlt es hier.

9

Die Rüge des Beteiligten, die Vorsitzende des Fachsenats sei im Anhörungstermin des Oberverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2009 in Wirklichkeit nicht verhindert gewesen, ist auf bloßen Verdacht erhoben worden. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Oberverwaltungsgerichts für 2009 war Vorsitzende des Fachsenats für Landespersonalvertretungssachen Vorsitzende Richterin am Oberverwaltungsgericht Herkelmann-Mrowka; erster stellvertretender Vorsitzender war seit 15. September 2009 aufgrund der vierten Änderung des Geschäftsverteilungsplans vom 17. Juni 2009 Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Stuttmann, der im Anhörungstermin vom 21. Dezember 2009 den Vorsitz geführt hat. Dass dieser am Terminstage in drei weiteren Verfahren die Sitzung geleitet, dass er in einem weiteren Beschwerdeverfahren die Erörterung vorbereitet und in der vorliegenden Sache die Ladung in Vertretung unterzeichnet hat, mochte dem Beteiligten Anlass geben, im Anhörungstermin oder sonst bis zum Ablauf der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist das Gericht um eine Erklärung zu bitten. Dass der Beteiligte wirklich nachgefragt und welche Antwort er gegebenenfalls vom Gericht erhalten hat, wird in der Rechtsbeschwerdebegründung nicht dargelegt. Diese erschöpft sich demnach in Mutmaßungen, welche keine geeignete Grundlage für die Aufklärung des geltend gemachten Besetzungsmangels durch das Rechtsbeschwerdegericht darstellen.

10

2. Die Rechtsbeschwerde bleibt auch in der Sache ohne Erfolg. Der Beteiligte hat zu dulden, dass der Antragsteller zur Erörterung gemäß § 66 Abs. 2 Satz 5 Halbs. 2 und Satz 6 NWPersVG Beschäftigte hinzuzieht, die für Personal- und Organisationsangelegenheiten zuständig sind.

11

Der Gang des Mitbestimmungsverfahrens auf Dienststellenebene ist in § 66 Abs. 2 NWPersVG beschrieben; die ersten acht Sätze lauten:

Der Leiter der Dienststelle unterrichtet den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme und beantragt seine Zustimmung. Der Personalrat kann verlangen, dass der Leiter der Dienststelle die beabsichtigte Maßnahme begründet; der Personalrat kann außer in Personalangelegenheiten auch eine schriftliche Begründung verlangen. Der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung ist dem Leiter der Dienststelle innerhalb von zehn Arbeitstagen mitzuteilen. In dringenden Fällen kann der Leiter der Dienststelle diese Frist auf drei Arbeitstage abkürzen. Sofern der Personalrat beabsichtigt, der Maßnahme nicht zuzustimmen, hat er dies nach Zugang des Antrags innerhalb der Fristen der Sätze 3 oder 4 dem Leiter der Dienststelle mitzuteilen; in diesen Fällen ist die Maßnahme mit dem Ziel einer Verständigung zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem Personalrat innerhalb von zehn Arbeitstagen zu erörtern. In dringenden Fällen kann der Leiter der Dienststelle verlangen, dass die Erörterung innerhalb einer Frist von fünf Arbeitstagen durchzuführen ist. In den Fällen einer Erörterung beginnt die Frist der Sätze 3 und 4 mit dem Tag der Erörterung. Die Maßnahme gilt als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der genannten Frist die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert.

12

Daraus ergibt sich, dass der Personalrat in den Fällen, in denen er der beabsichtigten Maßnahme nicht zustimmen will, dies dem Dienststellenleiter fristgerecht mitzuteilen hat, und dass sich daran die Erörterung anschließt (§ 66 Abs. 2 Satz 5 NWPersVG). Erst mit dem Tag der Erörterung beginnen die Fristen, innerhalb derer der Personalrat seine Entscheidung über die beantragte Zustimmung formgerecht mitzuteilen hat, wenn nicht die Zustimmungsfiktion eintreten soll (§ 66 Abs. 2 Satz 3, 7 und 8 NWPersVG; vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 66 Rn. 105). Die Erörterung zwischen Dienststellenleiter und Personalrat ist demnach ein wesentliches Element des Mitbestimmungsverfahrens.

13

a) Der Wortlaut der Regelungen in § 66 Abs. 2 NWPersVG schweigt dazu, ob der Dienststellenleiter berechtigt ist, zur Erörterung Beschäftigte der Dienststelle hinzuzuziehen. Er enthält eine Aussage weder dazu, ob die Teilnahme zulässig, noch dazu, ob sie ausgeschlossen ist.

14

b) Bereits die Gesetzessystematik gebietet eine Auslegung, wonach der Dienststellenleiter berechtigt ist, zu den Erörterungen nach § 66 Abs. 2 Satz 5 Halbs. 2 und Satz 6 NWPersVG für Personal- und Organisationsangelegenheiten zuständige Beschäftigte hinzuzuziehen. Dies ergibt sich aus der Regelung zur Vierteljahresbesprechung in § 63 Satz 4 NWPersVG. § 63 NWPersVG lautet wie folgt:

Der Leiter der Dienststelle und der Personalrat müssen mindestens einmal im Vierteljahr zu gemeinschaftlichen Besprechungen zusammentreten. In ihnen soll auch die Gestaltung des Dienstbetriebs behandelt werden, insbesondere alle Vorgänge, die die Beschäftigten wesentlich berühren. Sie haben über strittige Fragen mit dem ernsten Willen zur Einigung zu verhandeln und Vorschläge für die Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zu machen. Der Leiter der Dienststelle ist berechtigt, zu der Besprechung für Personal- und Organisationsangelegenheiten zuständige Beschäftigte hinzuzuziehen.

15

Die vorstehende Regelung gewährleistet einen regelmäßigen Meinungsaustausch zwischen Dienststellenleiter und Personalrat. Dieser Gesprächskontakt ist informell. Weder eine förmliche Einberufung noch eine Tagesordnung noch eine Niederschrift sind zwingend vorgeschrieben (vgl. Cecior u.a., a.a.O. § 63 Rn. 22 f.). Der denkbare Themenbereich der Vierteljahresbesprechung ist breit angelegt. Wenn § 63 Satz 2 NWPersVG die Gestaltung des Dienstbetriebs besonders anspricht und dabei alle Vorgänge einbezieht, die die Beschäftigten wesentlich berühren, so ist damit der Sache nach das gesamte Aufgabenspektrum der Personalräte von den allgemeinen bis hin zu den beteiligungspflichtigen Angelegenheiten abgedeckt (vgl. Cecior u.a., a.a.O. § 63 Rn. 22 und 23).

16

Das Vierteljahresgespräch kann mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten zum Gegenstand haben. In diesem Fall dient es dem Meinungs- und Informationsaustausch im Vorfeld der Mitbestimmung (vgl. Cecior u.a., a.a.O. § 63 Rn. 22). Es ist jedoch nicht selbst Teil des Mitbestimmungsverfahrens. Geht es um die Diskussion einer streitigen mitbestimmungspflichtigen Maßnahme, so ist nicht das Vierteljahresgespräch, sondern die Erörterung nach § 66 Abs. 2 Satz 5 Halbs. 2 und Satz 6 NWPersVG das vom Gesetzgeber vorgesehene Instrument. Dies gilt nicht nur für Einzelmaßnahmen z.B. nach § 72 Abs. 1 Satz 1 NWPersVG, sondern für den gesamten Bereich der Mitbestimmung, zu dem konkrete Maßnahmen gegenüber allen Beschäftigten der Dienststelle oder einer Mehrzahl von ihnen ebenso zählen wie abstrakt-generelle Maßnahmen z.B. nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 13 bis 15 NWPersVG, die entweder in Form von Verwaltungsvorschriften ergehen oder in denen normative Regelungen in Gestalt von Dienstvereinbarungen nach § 70 NWPersVG zustande kommen. Demnach ist die Bedeutung der gemeinschaftlichen Besprechung im nordrhein-westfälischen Mitbestimmungsmodell, in welchem die Erörterung regulärer Bestandteil des Mitbestimmungsverfahrens ist, stark reduziert. Da die Erörterung darauf abzielt, die Verständigungsmöglichkeiten in einem konkreten Mitbestimmungsfall auszuloten, zeichnet sie sich im Vergleich zur gemeinsamen Besprechung durch ein höheres Maß an Verbindlichkeit und Detailbezogenheit aus. Gleichwohl hält es der Gesetzgeber gemäß seiner ausdrücklichen Regelung in § 63 Satz 4 NWPersVG für gerechtfertigt, dass der Dienststellenleiter bereits im Vierteljahresgespräch kompetente Mitarbeiter hinzuziehen kann. Da es in den Erörterungen nach § 66 Abs. 2 Satz 5 Halbs. 2 und Satz 6 NWPersVG in noch größerem Maße darauf ankommt, dass der Dienststellenleiter über einen präzisen Kenntnisstand verfügen und diesen dem Personalrat vermitteln kann, muss hier die Möglichkeit, dienststelleninternen Sachverstand in Gestalt kompetenter Mitarbeiter zu aktivieren, in gleicher Weise erst recht eröffnet sein. Die Besonderheit des nordrhein-westfälischen Modells mit der Erörterung als regulärem Bestandteil der Mitbestimmung hätte vielleicht eine gesetzgeberische Lösung denkbar erscheinen lassen, welche die Hinzuziehung der Mitarbeiter für die Erörterung gestattet und für das Vierteljahresgespräch ausgeschlossen hätte. Aus dem Vergleich der Regelungen in § 63 NWPersVG einerseits und in § 66 Abs. 2 NWPersVG andererseits jedoch zu folgern, der Gesetzgeber sei den umgekehrten Weg gegangen, ist system- und sinnwidrig.

17

c) Das Ergebnis der systematischen Auslegung wird durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes bestätigt. Dabei kann auf sich beruhen, ob der Gesetzgeber eine Klarstellung in § 66 Abs. 2 NWPersVG für entbehrlich gehalten oder ob er sie aufgrund eines Redaktionsversehens unterlassen hat.

18

aa) Das Landespersonalvertretungsgesetz enthielt in seiner ursprünglichen Fassung vom 3. Dezember 1974 weder in § 63 noch in § 66 Abs. 2 eine Aussage zur Hinzuziehung von Mitarbeitern durch den Dienststellenleiter. Erst das Dritte Änderungsgesetz vom 27. September 1994, GV. NRW. S. 846, ergänzte beide Vorschriften dahin, dass der Dienststellenleiter für berechtigt erklärt wurde, "zu der Besprechung" bzw. "zu der Erörterung" für Personal- und Organisationsangelegenheiten zuständige Beschäftigte hinzuzuziehen. Die Ergänzung geht zurück auf eine Anregung des nordrhein-westfälischen Städte- und Gemeindebunds; dessen Vertreterin hatte in der Ausschussanhörung auf eine schon bisher weitgehend gehandhabte Praxis Bezug genommen und darauf hingewiesen, dass man viel Zeit spare, "wenn man diejenigen, die mit der Sache vertraut sind und Detailinformationen haben, schon vorher einbezieht" (Ausschussprotokoll 11/979 S. 20). Dem ist der zuständige Ausschuss für innere Verwaltung und sodann der Landtag gefolgt (vgl. Ausschussprotokoll 11/1227 S. 9 zu laufender Nr. 79 und S. 13 zu laufender Nr. 92; LTDrucks 11/7130 S. 9, 11, 48 und 51).

19

bb) Im Gesetzentwurf der Landesregierung für ein Gesetz zur Änderung des Personalvertretungsrechts und schulrechtlicher Vorschriften vom 24. April 2007 war in § 63 die Ersetzung des Vierteljahresgesprächs durch ein Monatsgespräch sowie bei der Neufassung des § 66 Abs. 2 der Wegfall der Erörterung vorgesehen (LTDrucks 14/4239 S. 28 ff. und 94). Folgerichtig entfiel die Aussage in § 66 Abs. 2 des Entwurfs zur Hinzuziehung von Mitarbeitern. Ebenso folgerichtig wurde die vergleichbare Aussage in § 63 beibehalten. Die Rechtfertigung dafür ergab sich nicht nur unter quantitativen, sondern auch unter qualitativen Aspekten. Denn beim Wegfall der Erörterung als Teilelement des Mitbestimmungsverfahrens und gleichzeitiger Vermehrung der gemeinschaftlichen Besprechungen um das Dreifache war zu erwarten, dass letztere zur Verhandlung aktueller Mitbestimmungsfälle genutzt würden, womit die Aktivierung dienststelleninternen Sachverstands noch dringlicher würde (vgl. entsprechende ausdrückliche Regelungen in anderen Bundesländern: § 60 Abs. 4 Satz 1, 2 und 6 HePersVG, § 58 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 MVPersVG und § 47 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 Halbs. 1 MBGSH).

20

cc) In der öffentlichen Anhörung des Innenausschusses sowie des Haushalts- und Finanzausschusses vom 8. August 2007 sprachen sich die Sachverständigen nahezu einhellig für die Beibehaltung der Erörterung aus; ebenso einmütig lehnten sie die Erweiterung des Vierteljahresgesprächs zum Monatsgespräch ab (Ausschussprotokoll 14/448). Dem ist der Innenausschuss in beiderlei Hinsicht gefolgt; dabei ging es ihm um die Erhaltung der streitschlichtenden Funktion des Erörterungsverfahrens bei im Vergleich zum früheren Rechtszustand strafferen Fristvorgaben (Ausschussprotokoll 14/486 S. 43 ff.; LTDrucks 14/5034 S. 16 ff., 64 und 66 zu Nr. 4 und 5). Die vorbezeichneten Aspekte - Förderlichkeit der Erörterung für den möglichst einvernehmlichen Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens bei Straffung des Verfahrens aufgrund gekürzter Fristen - haben in der Plenardiskussion die Redner der Koalitionsfraktionen herausgestrichen (Plenarprotokoll 14/69 S. 7876 f.: Abgeordneter Preuß; S. 7879: Abgeordneter Engel; S. 7881: Innenminister Dr. Wolf). In der vom Innenausschuss vorgeschlagenen Fassung ist § 66 Abs. 2 Gesetz geworden (Art. I Nr. 30 Buchst. a des Gesetzes zur Änderung des Personalvertretungsrechts und schulrechtlicher Vorschriften vom 9. Oktober 2007, GV. NRW. S. 394).

21

dd) Dass in § 66 Abs. 2 NWPersVG heute eine Aussage zur Hinzuziehung von Mitarbeitern durch den Dienststellenleiter in der Erörterung fehlt, lässt nicht auf einen Willen des Gesetzgebers schließen, eine solche Möglichkeit auszuschließen. Das Gegenteil ist vielmehr richtig. Das Änderungsgesetz vom 9. Oktober 2007 stand von Anfang an unter dem Motto "Straffung, Vereinfachung, Optimierung und Beschleunigung von Beteiligungsverfahren" (LTDrucks 14/4239 S. 86 zu Nr. 3). Hieran wurde ungeachtet der Änderungen im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens bis zur Verabschiedung des Gesetzes festgehalten. Freilich hatte der Gesetzgeber aufgrund seines Eindrucks aus der Sachverständigenanhörung die Erkenntnis gewonnen, dass die Abschaffung der Erörterung bei gleichzeitiger Einführung des Monatsgesprächs keinen Effizienzgewinn versprach. Mit diesem prononcierten Effizienzdenken unvereinbar wäre es gewesen, wenn der Gesetzgeber die bisher gegebene Möglichkeit für den Dienststellenleiter, kompetente Mitarbeiter zur Erörterung hinzuzuziehen, beseitigt hätte. Denn der durch dieses Instrument ermöglichte Zeitgewinn war - wie oben erwähnt - 1994 der Grund für dessen Einführung gewesen. Vor diesem Hintergrund kann der Umstand, dass es in § 66 Abs. 2 NWPersVG jetzt an einer ausdrücklichen Regelung fehlt, eine plausible Erklärung nur darin finden, dass der Gesetzgeber die fragliche Berechtigung des Dienststellenleiters mit Blick auf die Regelung in § 63 Satz 4 NWPersVG für selbstverständlich gehalten oder die aus Gründen der Rechtssicherheit wünschenswerte Klarstellung in § 66 Abs. 2 NWPersVG aufgrund eines Redaktionsversehens verabsäumt hat. Der letztgenannte Schluss drängt sich wegen der Kompliziertheit der gefundenen Regelung, bei welcher die bisherige Vorschrift, der Gesetzentwurf der Landesregierung und schließlich die eigenen Vorstellungen des Ausschusses zur Straffung der Erörterung "zusammengeschrieben" wurden, geradezu auf (ebenso Cecior u.a., a.a.O. § 66 Rn. 117).

22

d) Der Sinn und Zweck der Erörterung nach § 66 Abs. 2 Satz 5 Halbs. 2 und Satz 6 NWPersVG rechtfertigt gleichfalls die Berechtigung des Dienststellenleiters zur Hinzuziehung von Mitarbeitern. Ausgangspunkt für die Ansetzung der Erörterung ist die Absicht des Personalrats, die Zustimmung zu der vom Dienststellenleiter vorgesehenen Maßnahme zu verweigern (§ 66 Abs. 2 Satz 5 Halbs. 1 NWPersVG). Die Erörterung dient daher dem Ziel, trotz der bislang entgegengesetzten Standpunkte der Partner doch noch zu einer Einigung auf Dienststellenebene zu gelangen (vgl. Cecior u.a., a.a.O. § 66 Rn. 99 und 104). Zwar ist der Dienststellenleiter gehalten, die Erörterung sorgfältig vorzubereiten. Ihm kann jedoch nicht angesonnen werden, alle denkbaren Einwände und Alternativvorschläge des Personalrats zu antizipieren, zumal dieser nicht verpflichtet ist, die Gründe für seine Zustimmungsverweigerung bereits bei der Mitteilung nach § 66 Abs. 2 Satz 5 Halbs. 1 NWPersVG anzugeben. Hinzu kommt, dass die Diskussion zwischen Personalrat und Dienststellenleiter typischerweise eine Präzisierung und Ausdifferenzierung der anstehenden Problematik zu Tage fördert. Angesichts dessen ist die Anwesenheit kompetenter Mitarbeiter geeignet, durch den damit ermöglichten direkten Zugriff auf präsente Informationen den Gang der Erörterung im Sinne eines einvernehmlichen Ergebnisses zu beschleunigen.

23

Der Personalrat wird dadurch nicht benachteiligt. Er kann vollzählig an der Erörterung teilnehmen und wird dort typischerweise jedenfalls durch seinen Vorsitzenden und solche Mitglieder vertreten sein, die aufgrund der personalratsinternen Arbeitsteilung mit der zur Erörterung anstehenden Problematik besonders vertraut sind (vgl. in diesem Zusammenhang Beschluss vom 11. Juli 2006 - BVerwG 6 PB 8.06 - Buchholz 250 § 46 BPersVG Nr. 29 Rn. 5). Er hat somit die Kompetenz, gemeinsam mit dem Dienststellenleiter unter Nutzung dienststelleninternen Sachverstandes eine einvernehmliche Lösung zu suchen. Sein Interesse und das der von ihm vertretenen Beschäftigten gehen dahin, dass die Lösung der Bedeutung und dem Schwierigkeitsgrad des zu erörternden Mitbestimmungsfalls gerecht wird. Dazu kann die Anwesenheit kompetenter Mitarbeiter einen wichtigen Beitrag leisten.

24

3. Zu Recht hat daher das Oberverwaltungsgericht das Recht des Antragstellers anerkannt, zur Erörterung nach § 66 Abs. 2 Satz 5 Halbs. 2 und Satz 6 NWPersVG Beschäftigte hinzuzuziehen, die für Personal- und Organisationsangelegenheiten zuständig sind. Entgegen seiner Annahme muss es sich dabei aber nicht um Beschäftigte handeln, die dem in § 8 NWPersVG genannten Personenkreis nahekommen. § 8 NWPersVG regelt, dass für die Dienststelle ihr Leiter handelt und welche Personen berechtigt sind, an seiner Stelle gegenüber dem Personalrat aufzutreten. Darum geht es hier nicht. Zur Erörterung kann der Dienststellenleiter gemäß der - ihrem Rechtsgedanken nach auch hier anwendbaren - Regelung in § 63 Satz 4 NWPersVG jeden Beschäftigten mitnehmen, der für Personal- und Organisationsangelegenheiten zuständig ist und von dem wegen des ihm übertragenen Tätigkeitsbereichs erwartet werden kann, dass er mit seinem Wissen der Erörterung im Sinne einer Verständigung zum Erfolg verhelfen kann. Dabei ist unerheblich, welcher Hierarchieebene innerhalb der Dienststelle der fragliche Beschäftigte angehört.

25

Unter Personalangelegenheiten sind mindestens die in § 72 Abs. 1 Satz 1 NWPersVG genannten Angelegenheiten zu verstehen. Ob der Beschäftigte für Personalangelegenheiten zuständig ist, ist unabhängig davon zu beurteilen, welche Bezeichnung die Dienststellenabteilung trägt, der er angehört. Auch eine Mitarbeiterin der Dienststelle mit Befähigung zum Richteramt ist für Personalangelegenheiten zuständig, wenn zu ihren Aufgaben die Behandlung von Personalangelegenheiten unter rechtlichen Aspekten zählt. Dass dies für eine der Personalabteilung zugehörende Juristin gilt, liegt auf der Hand.

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 16. Dezember 2015 werden zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens als Gesamtschuldner.

1

Im Streit steht die Rechtmäßigkeit des Schiedsspruchs über die Honorarvereinbarung für das Jahr 2013, beschränkt auf die Rechtmäßigkeit des vom Schiedsamt festgesetzten Zuschlags auf den Orientierungswert.

2

Nachdem die Vergütungsverhandlungen zwischen den klagenden Verbänden von Krankenkassen und der beigeladenen KÄV zu keiner Einigung geführt hatten, traf das beklagte Landesschiedsamt aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.8.2013 (ua) folgende Festsetzung zur Honorarvereinbarung 2013:
	"2. Der Punktwert zur Berechnung der regionalen EUR-Gebührenordnung (Anlage 1 zu dieser Vereinbarung) beträgt für die Zeit vom 01.01.2013 bis zum 30.09.2013 3,6099 Cent. Er ergibt sich als regionaler Punktwert aus dem um einen Zuschlag von 0,0736 Cent erhöhten bundeseinheitlichen Orientierungspunktwert. Für die Zeit ab 01.10.2013 bis zum 31.12.2013 beträgt der Punktwert zur Berechnung der regionalen EUR-Gebührenordnung (Anlage 2 zu dieser Vereinbarung) 10,2083 Cent. Er ergibt sich als regionaler Punktwert aus dem um einen Zuschlag von 0,2083 Cent erhöhten bundeseinheitlichen Orientierungspunktwert von 10 Cent (BA-Beschluss 304. Sitzung am 19.04.2013, Ziffer I)."

3

Zur Begründung wies der Beklagte darauf hin, mit dem Zuschlag regionale Besonderheiten bei der Kostenstruktur zu berücksichtigen. Die Befugnis dazu ergebe sich aus § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V. Mit dieser Vorschrift verfolge der Gesetzgeber das Ziel, landesbezogenen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur Rechnung zu tragen. Die Vertragspartner seien auch nicht länger verpflichtet, bei ihren Punktwertverhandlungen vom Bewertungsausschuss (BewA) festgelegte Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten der Kostenstruktur zu beachten. Das gesetzgeberische Konzept zur Berücksichtigung individueller Besonderheiten der Kostenstruktur habe sich nach dem zwischenzeitlichen Wegfall des gesetzlichen Verbotes von Zuschlägen erst seit 2013 realisieren lassen. Die bei diesem "Umstieg" zu berücksichtigenden Unterschiede in der Höhe arztpraxisrelevanter Kosten in H. richteten sich nicht nach den unterschiedlichen Veränderungsraten im Vergleich mit dem Vorjahr, sondern nach den zur Zeit bestehenden Differenzen im Sockel. Nur so könne verhindert werden, dass die Unterschiede auf Dauer fortgeschrieben werden würden. Die Kosten einer städtischen H. Arztpraxis seien signifikant höher als im bundesdurchschnittlichen Stadt-Land-Mix. Das Niveau arztpraxisrelevanter Kosten lasse sich schätzen. Es könne auf amtliche Indikatoren wie Arbeitnehmerentgelte, Bruttoinlandsprodukt, Bruttolöhne und -gehälter sowie das verfügbare Pro-Kopf-Einkommen zurückgegriffen werden. Danach dürften die arztpraxisrelevanten Kosten in H. die bundesdurchschnittlichen um etwa 15 % übersteigen. Das gelte jedenfalls für Personalkosten und Mieten, die ca 30 % der Praxiskosten ausmachten. Der Beklagte halte wegen der höheren Praxiskosten in H. einen Zuschlag auf den Orientierungswert 2013 für notwendig, begrenze ihn aber auf 3 %. Maßgeblich dafür sei zum einen der Umstand, dass H. offensichtlich für Ärzte und Psychotherapeuten ein betriebswirtschaftlich attraktiver Standort sei. Zum anderen sei der Grundsatz der Beitragssatzstabilität zu berücksichtigen. Zwar sei die Grundlohnsumme nur um 2,03 % gestiegen, doch verstoße die leichte Überschreitung des festgesetzten regionalen Punktwerts nicht gegen die in § 71 Abs 2 SGB V gezogene Grenze, da auch der Gesetzgeber selbst den Grundsatz der Beitragssatzstabilität im Rahmen des § 87a SGB V relativiert habe.

4

Die gegen den Schiedsspruch erhobene Klage, die sich allein gegen die Festsetzung eines Zuschlags auf den Orientierungswert richtet, ist erfolglos geblieben. Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, das beklagte Schiedsamt habe sich bei den angefochtenen Festsetzungen gemäß § 89 Abs 1 SGB V im Rahmen seines Gestaltungsspielraums bewegt. Der Schiedsspruch sei - soweit die gerichtliche Überprüfung reiche - formell und materiell rechtmäßig, insbesondere verstoße die Festsetzung der Zuschläge auf den Orientierungswert nicht gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität (§ 71 Abs 1 Satz 1 SGB V).

5

Dem Gesetzeswortlaut sei eine Erstreckung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität auch auf die fakultativ zu vereinbarenden Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V nicht zu entnehmen. Im Übrigen enthalte § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V eine hier relevante Ausnahmeregelung. Danach gelte der vereinbarte Behandlungsbedarf als notwendige medizinische Versorgung im Sinne des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität. Die beigeladene KÄV weise zutreffend darauf hin, dass neben der "Mengenkomponente" ("Behandlungsbedarf") auch die "Preiskomponente" (Bewertung mit dem vereinbarten Punktwert) zu dem vereinbarten Behandlungsbedarf gehöre.

6

Die festgesetzten regionalen Punktwerte verstießen auch nicht gegen den Grundsatz der Vorjahresanknüpfung (§ 87a Abs 2, § 87d SGB V). Anders als § 87a Abs 4 Satz 1 SGB V für den Behandlungsbedarf sehe § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V für die Zu- und Abschläge auf den bzw von dem Orientierungswert keine Anpassung auf der Basis eines Vorjahreswerts vor, sodass daraus nicht die Maßgeblichkeit des Grundsatzes der Vorjahresanknüpfung hergeleitet werden könne. Dem Wortlaut des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V könne deshalb gerade nicht entnommen werden, dass die Vorjahresregelung die Basis der aktuellen Vereinbarung bilde. Die ausdrückliche Erwähnung der Vorjahresanknüpfung in § 87a Abs 4 SGB V ("aufsetzend auf dem … für das Vorjahr … vereinbarten … Behandlungsbedarf") spreche vielmehr gegen eine Übertragung dieses Grundsatzes auch auf die nach § 87a Abs 2 SGB V zu treffenden Vereinbarungen.

7

Die vereinbarten Zuschläge verstießen auch nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 72 Abs 2 SGB V). Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass sich der Beklagte von der Erwägung habe leiten lassen, dass angesichts der höheren Praxiskosten in H. ein Zuschlag auf den Orientierungswert 2013 prinzipiell notwendig und gerechtfertigt sei, dieser aber wegen der Attraktivität des Standorts H. und der sich hier ergebenden Kostenvorteile durch einen hohen Anteil medizinischer Versorgungszentren und anderer beruflicher Kooperationsformen auf 3 % zu begrenzen sei (Urteil vom 16.12.2015).

8

Mit ihren Revisionen rügen die Klägerinnen die Verletzung von Bundesrecht. Entgegen der Auffassung des LSG finde der Grundsatz der Beitragssatzstabilität zwingend Anwendung auf die Vereinbarung bzw Festsetzung des regionalen Punktwerts. Auch die Festsetzung eines Zuschlags auf den Orientierungswert sei mangels Eingreifens eines der normierten Ausnahmetatbestände der Höhe nach dadurch begrenzt, dass der regionale Punktwert den Vorjahreswert um maximal die maßgebliche Veränderungsrate übersteigen dürfe. Die entgegenstehende Auslegung des LSG sei bereits mit dem Wortlaut und der Systematik der gesetzlichen Regelung offenkundig unvereinbar. Aus dem Sinn und Zweck der Regelungen unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte ergebe sich nichts Abweichendes.

9

§ 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V enthalte keine eigenständige Ausnahmeregelung vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität. Das LSG setze entgegen dem Wortlaut der Norm den vereinbarten Behandlungsbedarf und die morbiditätsbedingte Gesamtvergütung (MGV) gleich. Bei der Ermittlung der MGV werde zunächst der Behandlungsbedarf vereinbart und anschließend werde dieser vereinbarte Behandlungsbedarf mit dem Punktwert bewertet. Der vereinbarte Behandlungsbedarf iS des Halbsatzes 2 meine damit eindeutig den gemäß Halbsatz 1 (und Abs 4) vereinbarten Behandlungsbedarf, dh die Mengenkomponente; denn der vereinbarte Behandlungsbedarf sei explizit als Punktzahlvolumen definiert. Die Auslegung des "vereinbarten Behandlungsbedarfs" als Mengen- und Preiskomponente widerspreche dem Wortlaut der Vorschrift, weil dieser dann denselben Inhalt hätte wie die "MGV" gemäß § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V. § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V unterscheide jedoch begrifflich zwischen MGV, vereinbartem Behandlungsbedarf und regionalem Punktwert. Diese begriffliche Differenzierung spiegele sich auch in den Regelungen des § 87a Abs 2 und Abs 4 SGB V wider.

10

§ 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V bestätige gerade die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die Festsetzung des regionalen Punktwerts. Die Regelung fingiere gesetzlich das Eingreifen der Ausnahmeregelung der Sicherstellung der notwendigen medizinischen Versorgung für die morbiditätsbedingt vereinbarte Mengenkomponente der Gesamtvergütung; diese Regelungstechnik sei allein für den Behandlungsbedarf sinnvoll. Wenn der Grundsatz für die MGV insgesamt nicht hätte anwendbar sein sollen, hätte der Gesetzgeber dies regeln können und müssen. Dies bestätige etwa die Ausnahmeregelung in § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V aF. Diese Regelung sowie § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V belegten, dass dem Gesetzgeber die Unterschiede zwischen der Anordnung der Nichtgeltung, der bloßen Berücksichtigung des Grundsatzes neben anderen Kriterien und der Fiktion einer Komponente der Gesamtvergütungsvereinbarung als Ausnahmetatbestand vertraut gewesen seien. Verbliebe es in Bezug auf die MGV nicht bei der Anwendbarkeit des § 71 SGB V im Übrigen, wäre zudem die in § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V geregelte gesetzliche Fiktion sinnlos.

11

Die Festsetzung von Zuschlägen verletzte auch den Grundsatz der Vorjahresanknüpfung. Dessen Geltung ergebe sich zum einen aus der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität; er beanspruche aber auch unabhängig hiervon Beachtung. Dem stehe das Urteil des Senats vom 13.8.2014 (B 6 KA 6/14 R - BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2) nicht entgegen. Soweit das BSG dort in Abgrenzung zum Urteil vom 21.3.2012 (B 6 KA 21/11 R) darauf hingewiesen habe, dass § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF keine Anpassung auf der Basis eines Vorjahreswerts vorsehe, sei es allein darum gegangen, klarzustellen, dass sich aus der Entscheidung zu § 87a Abs 2 SGB V aF nichts für die Auslegung des § 87a Abs 3 und 4 SGB V ergebe.

12

Der festgesetzte regionale Zuschlag sei auch mit den vom Gesetzgeber selbst getroffenen Vorgaben hinsichtlich der Zuschläge auf den Orientierungswert für die Jahre 2011 und 2012 durch § 87d SGB V nicht vereinbar. Mit dieser Norm habe der Gesetzgeber die Orientierungswerte für 2011 und 2012 selbst bestimmt. Die damit verbundenen Zielsetzungen - die Begrenzung der Ausgabenzuwächse sowie die Angleichung der Honorarunterschiede - seien mit dem vom Beklagten festgesetzten Zuschlag auf den Orientierungswert für das Jahr 2013 zum "Basisausgleich" von Differenzen im Sockel nicht kompatibel. Denn damit werde nicht nur die ausgabenbegrenzende Wirkung für die Jahre 2011 und 2012 rückgängig gemacht, sondern auch der vom Gesetzgeber geregelten Minderung der Honorarunterschiede entgegengewirkt.

13

Auch der Erweiterte Bewertungsausschuss (EBewA) gehe davon aus, dass Kostensteigerungen, die ohne die Geltung des § 87d SGB V für die Jahre 2011 und 2012 zu berücksichtigen gewesen wären, nicht nachzuholen seien. Die KÄBV habe ihre gegen den Orientierungswert 2013 erhobene Klage zurückgenommen; damit werde nicht nur die Angemessenheit der Höhe der Anpassung des Orientierungswerts für das Jahr 2013 anerkannt, sondern auch die Basiswirksamkeit der Regelungen in § 87d SGB V und die auf diese Basis aufsetzenden Festlegungen des EBewA. Das BSG habe für Regelungen zur Deckelung bzw Absenkung der Gesamtvergütung entschieden, dass solche gesetzlichen Regelungen entsprechend dem Prinzip der Vorjahresanknüpfung auch für die Folgejahre Wirkung behielten, soweit der Gesetzgeber nicht ausdrücklich etwas Abweichendes anordne. Diese Vorgaben gälten auch für die Anpassung der Punktwerte.

14

Die Entscheidung des Beklagten sei selbst dann, wenn weder der Grundsatz der Beitragssatzstabilität noch der Grundsatz der Vorjahresanknüpfung zwingend anzuwenden wären, jedenfalls beurteilungsfehlerhaft. Der Beklagte habe nicht außer Betracht lassen dürfen, dass die vertragsärztliche Versorgung im Jahr 2012 ohne Weiteres mit der für dieses Jahr vereinbarten Vergütung habe sichergestellt werden können, sodass bei der Prüfung der Notwendigkeit eines Punktwertzuschlags hätte ermittelt und abgewogen werden müssen, welche Veränderungen sich gegenüber dem Jahr 2012 ergeben hätten. Eine alleinige Punktwertfestsetzung aufgrund mittelbarer Indizien für überdurchschnittliche Kosten werde dem gesetzlichen Rahmen für die Punktwertfestsetzung nicht gerecht.

15

Schließlich sei der Punktwertzuschlag auch mit dem allgemeinen rechtlichen Maßstab der § 87a Abs 2 Satz 2 iVm § 72 Abs 2 SGB V unvereinbar. Dass der Beklagte den Punktwertzuschlag unter Berufung auf das überdurchschnittliche Kostenniveau in H. festgesetzt habe, obwohl er zutreffend erkannt habe, dass H. auch betriebswirtschaftlich ein attraktiver Standort sei, widerspreche dem Wirtschaftlichkeitsgebot in der gesetzlichen Krankenversicherung.

16

Die Klägerinnen beantragen,
das Urteil des LSG Hamburg vom 16.12.2015 zu ändern und den Schiedsspruch des Beklagten vom 15.08.2013 insoweit aufzuheben, als in Ziff. 2 der Honorarvereinbarung 2013 Zuschläge auf den Orientierungswert für das Jahr 2013 zur Festsetzung des regionalen Punktwertes für die Zeit vom 01.01.2013 bis 30.09.2013 und vom 01.10.2013 bis zum 31.12.2013 festgesetzt worden sind,

hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, über die Festsetzung von Zu- und Abschlägen von dem Orientierungswert für das Jahr 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

17

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

18

Er regt zunächst die Beiladung seiner Aufsichtsbehörde an. In der Sache verweist er auf die Begründung des Schiedsspruchs und die Gründe des angegriffenen Urteils. Zu dem auf bundesdurchschnittliche Verhältnisse gründenden Orientierungswert habe sich wegen der im Bezirk der KÄV H. höheren arztpraxisrelevanten Kosten ein Zuschlag vereinbaren bzw festsetzen lassen. Dem habe jedenfalls bei der erstmals 2013 möglichen Vereinbarung/Festsetzung das Prinzip der Vorjahresanknüpfung nicht entgegengestanden, ebenso wenig die Angemessenheitsvermutung. Anderenfalls liefe das gesetzgeberische Konzept von auf KÄV-unterschiedlichen Kosten basierenden Zu- und Abschlägen ins Leere. Der bundeseinheitliche Orientierungswert ließe sich nicht spreizen, wenn - entgegen der gesetzgeberischen Erkenntnis von KÄV-unterschiedlichen Kostenniveaus - für jeden KÄV-Bezirk anzunehmen wäre, die ohne Rücksicht auf diesen Faktor für das Vorjahr jeweils vereinbarte Gesamtvergütung sei angemessen gewesen. Im Konzept regionaler Punktwerte aufgrund KÄV-individueller Zu- oder Abschläge auf den bzw von dem Orientierungswert würden - so die, bisher allerdings noch nicht eingetroffene, Erwartung des Gesetzgebers - die Auswirkungen auf die Beitragssatzstabilität weitgehend neutralisiert. Regionale Punktwertzuschläge wirkten zwar einer Angleichung der Honorarunterschiede zwischen den KÄVen entgegen; den Plan asymmetrischer Anpassungen verfolge der Gesetzgeber aber seit 2012 nicht mehr.

19

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
die Revision zurückzuweisen.

20

Der Beklagte habe nicht gegen zwingende rechtliche Vorgaben verstoßen. Die Festsetzung der Zuschläge verstoße nicht gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität, weil gemäß der Ausnahmeregelung des § 87a Abs 3 SGB V der "vereinbarte Behandlungsbedarf" diesen Grundsatz aufgrund der gesetzlichen Formulierung erfülle. Dies sei auch sachlich gerechtfertigt, da die Krankenkassen(-Verbände) den "vereinbarten Behandlungsbedarf" als Vertragspartner mit festlegten und daher die Möglichkeit hätten, Menge und Preis der notwendigen Leistungen zu bestimmen. Die MGV sei gemäß § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V das Ergebnis einer Vereinbarung der Vertragspartner, deren Komponenten in den nachfolgenden Sätzen des § 87a Abs 3 SGB V aufgeführt würden. Der sich nach Feststellung der Zahl und der Morbiditätsstruktur der Versicherten als Punktzahlvolumen ergebende Behandlungsbedarf werde in § 87a Abs 3 Satz 2 SGB V als der "verbundene Behandlungsbedarf" bezeichnet. Dieser werde mit dem regionalen Punktwert bewertet und sodann erstmals in § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V als "vereinbarter Behandlungsbedarf" bezeichnet. Insoweit habe das LSG zu Recht entschieden, dass der "vereinbarte Behandlungsbedarf" neben der Mengenkomponente ("verbundener Behandlungsbedarf") auch eine Preiskomponente ("… und bewerten diese mit dem nach Abs. 2 Satz 1 vereinbarten Punktwert in Euro") umfasse. Der Begriff des "vereinbarten Behandlungsbedarfs" werde an keiner anderen Stelle des § 87a Abs 3 SGB V verwendet, sodass sich daraus die vom Gesetzgeber gewollte Differenzierung zwischen dem "verbundenen" Behandlungsbedarf und dem "vereinbarten" Behandlungsbedarf ergebe. Da der Zuschlag auf den Orientierungswert erst den (regionalen) Punktwert bilde, könne die Vereinbarung eines Zuschlags keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität bewirken.

21

Die Revisionen der Klägerinnen sind nicht begründet. Das LSG hat den Schiedsspruch des Beklagten zu Recht als rechtmäßig angesehen.

22

1.a) Das LSG ist gemäß § 29 Abs 2 Nr 1 SGG erstinstanzlich zuständig, weil sich die Klage gegen eine Entscheidung des Landesschiedsamts richtet.

23

Eine gegen die Entscheidung eines Schiedsamts gerichtete Klage ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Satz 2 und Abs 3 SGG statthaft(vgl zB BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 10 mwN; BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 20; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 20). Die damit geltend gemachte Verpflichtung zum Erlass eines neuen Verwaltungsaktes berücksichtigt, dass die Festsetzung des Vertragsinhalts durch ein Schiedsamt gegenüber den Vertragspartnern ein Verwaltungsakt ist (stRspr, vgl BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 10; BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 20; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 20).

24

Ein Vorverfahren war nicht durchzuführen. Aus der Eigenart der Tätigkeit des Schiedsamts, das bei der Vertragsfestsetzung an die Stelle der Vertragsparteien tritt, folgt, dass eine Überprüfung des Schiedsspruchs nur im gerichtlichen Verfahren erfolgen kann (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 21; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 21; zuletzt BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 24).

25

b) Das Verfahren leidet nicht an dem - vom Beklagten mit einer Gegenrüge geltend gemachten - Fehler einer unterlassenen Beiladung der Aufsichtsbehörde. Verfahrensfehlerhaft in diesem Sinne ist nur die Unterlassung einer notwendigen Beiladung iS des § 75 Abs 2 1. Alt SGG, also in dem Fall, dass die Entscheidung auch den potenziell Beizuladenden gegenüber nur einheitlich ergehen kann (Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 75 RdNr 13a). Die Beiladung der Aufsichtsbehörde in Streitverfahren gegen Entscheidungen des Schiedsamts (§ 89 SGB V) ist zwar sachgerecht, weshalb eine einfache Beiladung auf der Grundlage des § 75 Abs 1 SGG erfolgen sollte, aber nicht "notwendig" iS des § 75 Abs 2 1. Alt SGG. Soweit die Beiladung der Aufsichtsbehörde in Fällen, in denen diese den Schiedsspruch nicht beanstandet hat, er aber von einem Vertragspartner angefochten ist, befürwortet wird (in diesem Sinne etwa B. Wiegand, in juris-PK SGB V, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 50; Schuler in Hänlein/Schuler, SGB V, 5. Aufl 2016, § 89 RdNr 29; Kingreen in Becker/Kingreen, SGB V, 5. Aufl 2017, § 89 RdNr 20), trägt das dem Ziel Rechnung, die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung auch auf die Aufsichtsbehörde zu erstrecken (§ 141 SGG). Die "Notwendigkeit" der Beiladung kann darauf jedoch nicht gestützt werden; diese könnte sich allein daraus ergeben, dass über die Klage einer Vertragspartei gegen das Schiedsamt nicht nur gegenüber den anderen Vertragspartnern - deren Beiladung "notwendig" ist (Düring/Schnapp in Schnapp/Düring, Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2. Aufl 2016, RdNr 214) - sondern auch im Verhältnis zur Aufsichtsbehörde nur einheitlich entschieden werden darf. Das ist jedoch nicht der Fall.

26

aa) Die Aufsichtsbehörde ist, wenn sie den Schiedsspruch nicht beanstandet hat, nicht unmittelbar an den nachfolgenden gerichtlichen Auseinandersetzungen beteiligt; das Schicksal des Schiedsspruchs liegt allein in den Händen der beteiligten Vertragspartner (zur fehlenden Klagebefugnis des Schiedsamts gegen aufsichtsrechtliche Beanstandungen seiner Entscheidung BSGE 86, 126 = SozR 3-2500 § 85 Nr 37). Dass die Entscheidung im Verfahren eines Vertragspartners gegen das Schiedsamt auch gegenüber der Aufsichtsbehörde nur einheitlich ergehen kann, wäre allein mit dem Beanstandungsrecht der Aufsichtsbehörde gegenüber den Entscheidungen des Schiedsamts gemäß § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V zu begründen(bei Beier, juris-PK SGB V, 2. Aufl 2012, § 89 RdNr 54 wird auf den Zusammenhang ausdrücklich hingewiesen). Dabei wird die Konstellation in den Blick genommen, dass ein Schiedsspruch auf Klage eines Vertragspartners aufgehoben wird und die Aufsichtsbehörde die dann in der Regel erforderliche neue Entscheidung des Schiedsamts nicht mit Erwägungen soll beanstanden dürfen, die das Gericht nicht aufgenommen hat. Dieser Zusammenhang macht die Beteiligung der Aufsichtsbehörde am gerichtlichen Verfahren sinnvoll, reicht für die Annahme der zwingenden "Einheitlichkeit" der Entscheidung jedoch nicht aus. Die praktischen Schwierigkeiten, die sich ergeben, wenn ein Gericht rechtskräftig eine Entscheidung eines unter staatlicher Aufsicht stehenden Gremiums der sog gemeinsamen Selbstverwaltung von Ärzten und Krankenkassen beanstandet und zu einer erneuten Entscheidung verpflichtet, betreffen im Übrigen nicht nur die Schiedsämter, sondern etwa auch den Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA) und vor allem den BewA nach § 87 Abs 3 SGB V, der in Gestalt des EBewA(§ 87 Abs 4 SGB V) schiedsamtsähnliche Funktionen wahrnimmt (BSGE 90, 61 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35), und dessen Entscheidungen immer wieder - auch in diesem Verfahren - Gegenstand gerichtlicher Prüfung sind. Immer dann, wenn eine Entscheidung dieses Gremiums Gegenstand gerichtlicher Prüfung ist, auch die für dieses Gremium und ggf die für die Beteiligten (Krankenkassen, KÄVen) jeweils zuständigen Aufsichtsbehörden notwendig beiladen zu müssen, würde die Verfahren überladen; auch die Aufsichtsbehörden wären dem damit verbundenen Aufwand kaum gewachsen. Im Übrigen haben sich in der Vergangenheit keine Schwierigkeiten im Umgang der Aufsichtsbehörden mit rechtskräftigen Neubescheidungsurteilen gegenüber den Entscheidungen der Schiedsämter gezeigt, die es rechtfertigen würden, die mit der Annahme der "Notwendigkeit" einer Beiladung verbundenen rechtlichen und praktischen Probleme in Kauf zu nehmen.

27

bb) Soweit im Kontext der Notwendigkeit der Beiladung auf das Senatsurteil vom 20.9.1988 (BSGE 64, 78 = SozR 1500 § 51 Nr 50) Bezug genommen wird, ist diese Rechtsprechung überholt und im Übrigen nicht auf das Beanstandungsrecht nach § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V zu übertragen. Der Senat hat in dem genannten Urteil entschieden, dass die Bundesrepublik Deutschland zu einem Verfahren notwendig beizuladen ist, in dem ein Arzneimittelhersteller den (früheren) Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen auf Änderung der Arzneimittelrichtlinien in Anspruch nimmt. Dieses Urteil ist zeitlich weit vor der Qualifizierung der Richtlinien des Bundesausschusses als außenwirksame Rechtsnormen durch das Senatsurteil vom 20.3.1996 (BSGE 78, 70 = SozR 3-2500 § 92 Nr 6) und vor der institutionellen Verselbständigung des (heutigen) GBA ergangen. Zumindest seit der Entscheidung vom 14.12.2011 (BSGE 110, 20 = SozR 4-2500 § 92 Nr 13) hat der Senat an dieser Rechtsprechung nicht mehr festgehalten und eine Beiladung der Bundesrepublik Deutschland im Verfahren gegen den GBA nicht mehr gefordert, ohne dies allerdings ausdrücklich anzusprechen. Auch in Verfahren unmittelbar gegen den BewA muss die Bundesrepublik Deutschland nicht notwendig beigeladen werden (BSGE 90, 61 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35). Im Übrigen ist die Notwendigkeit der Beiladung der Bundesrepublik Deutschland nicht allein mit der Funktion des (früher zuständigen) Bundesministeriums für Arbeit als Aufsichtsbehörde, sondern vor allem mit dessen "übergeordneter Regelungsbefugnis" nach § 368p Abs 2 RVO begründet worden. Damit war das Recht des Ministeriums zum eigenständigen Erlass von Richtlinien gemeint (vgl heute § 94 SGB V). Ein solches "Selbsteintrittsrecht" haben die Aufsichtsbehörden nach § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V im Rahmen einer Beanstandung von Entscheidungen der Schiedsämter nicht, sondern nach § 89 Abs 1 Satz 5 SGB V nur in dem Fall, dass eine Entscheidung des Schiedsamts nicht oder nicht fristgerecht ergeht.

28

2.a) Gemäß § 89 Abs 1 Satz 1 SGB V setzt das (Landes-)Schiedsamt dann, wenn ein Vertrag über die vertragsärztliche Versorgung ganz oder teilweise nicht zustande kommt, innerhalb von drei Monaten den Vertragsinhalt fest. Zu den angesprochenen Verträgen über die vertragsärztliche Versorgung gehören auch Gesamtverträge, insbesondere Vereinbarungen über Gesamtvergütungen (vgl hierzu BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 23). Dass die Voraussetzungen für eine Entscheidung durch das Schiedsamt vorgelegen haben, steht zu Recht nicht im Streit, ebenso wenig die formelle Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Beklagten.

29

b) Dem Schiedsamt kommt nach der Rechtsprechung des BSG bei der Festsetzung des Inhalts eines Gesamtvertrages über die vertrags(zahn)ärztliche Vergütung gemäß § 89 Abs 1 SGB V ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Seine Vertragsgestaltungsfreiheit, die der gerichtlichen Nachprüfung Grenzen setzt, ist nicht geringer als diejenige der Vertragspartner bei einer im Wege freier Verhandlungen erzielten Vereinbarung (stRspr des BSG, vgl BSGE 20, 73, 76 f = SozR Nr 1 zu § 368h RVO; BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 20 S 131; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 25; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13 mwN; BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 27; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26).

30

Die Schiedssprüche sind ebenso wie die von ihnen ersetzten Vereinbarungen der vorrangig zum Vertragsabschluss berufenen Vertragsparteien auf Interessenausgleich angelegt und haben Kompromisscharakter (stRspr, vgl aus jüngerer Zeit BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36; BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 58; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26). Schiedssprüche nach § 89 SGB V unterliegen insoweit - auf Anfechtung der Gesamtvertragsparteien hin - nur in eingeschränktem Umfang gerichtlicher Kontrolle(stRspr des BSG, vgl BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11 mwN; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36; BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 58; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26). Sie sind nur daraufhin zu überprüfen, ob sie die grundlegenden verfahrensrechtlichen Anforderungen und in inhaltlicher Sicht die zwingenden rechtlichen Vorgaben eingehalten haben (stRspr des BSG, vgl zB BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11; zuletzt BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26). Die inhaltliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob der vom Schiedsamt zugrunde gelegte Sachverhalt zutrifft und ob das Schiedsamt den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten, dh insbesondere die maßgeblichen rechtlichen Vorgaben beachtet hat, die auch für die Vertragsparteien gelten (stRspr des BSG, vgl BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13; BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 58; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26; s auch BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36).

31

Zudem muss der Schiedsspruch die Gründe für das Entscheidungsergebnis ausreichend erkennen lassen (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36). Hohe Anforderungen an die Begründung der Abwägungsentscheidung können grundsätzlich nicht gestellt werden (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 60). Die Gründe für das Entscheidungsergebnis müssen aber wenigstens andeutungsweise erkennbar sein (BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 60). Dies setzt voraus, dass tragfähige Tatsachenfeststellungen getroffen werden, auf deren Grundlage die Abwägung vorgenommen wurde, da anderenfalls eine Art 19 Abs 4 GG entsprechende gerichtliche Überprüfung, ob das Schiedsamt seinen Gestaltungsspielraum eingehalten hat, nicht möglich wäre (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 21; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 60).

32

Die gerichtliche Kontrolle ist darüber hinaus eingeschränkt, soweit die rechtlichen Vorgaben ihrerseits den Gesamtvertragsparteien - und bei einer vertragssubstituierenden Entscheidung dem Schiedsamt - einen Beurteilungsspielraum einräumen (Wenner in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2. Aufl 2016, § 89 RdNr 24). Das gilt nicht allein für Beurteilungsspielräume, sondern sinngemäß auch dann, wenn den Vertragsparteien ein Handlungsermessen eingeräumt wird. Die Maßstäbe, die insoweit an die Überprüfung einer obligatorischen Entscheidung angelegt werden, können nicht dieselben sein wie diejenigen, die bei der Überprüfung einer lediglich fakultativ zu treffenden Entscheidung zum Tragen kommen. Wenn der Gesetzgeber - wie vorliegend - den Vertragspartnern die Vereinbarung von Punktwertzuschlägen nicht verbindlich vorschreibt, sondern es in deren Ermessen stellt, ob sie das Vorliegen von Unterschieden in der Kosten- und Versorgungsstruktur zum Anlass nehmen, einen Zuschlag zu vereinbaren, dann muss sich dieser Umstand auch bei der Überprüfung der durch das Schiedsamt erfolgten Festsetzung in einer verringerten Kontrolldichte niederschlagen. Da auch fakultative Vereinbarungen Gegenstand eines Schiedsspruchs sein können (vgl Düring/Schnapp in Schnapp/Düring, Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2. Aufl 2016, RdNr 79 mwN), würde anderenfalls aus einer "Kann"-Regelung eine im Gesetz nicht vorgesehene "Muss"-Regelung: Dies wäre der Fall, wenn Prüfungsmaßstab allein das objektive Vorliegen von Unterschieden in der Kosten- und Versorgungsstruktur wäre.

33

aa) Rechtsgrundlage der Gewährung eines Zuschlages ist § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V(in der ab 1.1.2012 geltenden Fassung des GKV-VStG vom 22.12.2011, BGBl I 2983). Nach § 87a Abs 2 Satz 1 SGB V haben die KÄV und die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemeinsam und einheitlich auf der Grundlage des Orientierungswerts gemäß § 87 Abs 2e SGB V einen Punktwert zu vereinbaren, der zur Vergütung der vertragsärztlichen Leistungen im Folgejahr anzuwenden ist. § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ermächtigt die genannten Vertragspartner, "dabei" - also im Rahmen der Vereinbarung des Punktwerts - einen Zuschlag auf den oder einen Abschlag von dem Orientierungswert gemäß § 87 Abs 2e SGB V zu vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist "diese regionale Differenzierung erforderlich, da sich zwischen den Ländern Unterschiede der für Arztpraxen relevanten Kostenstrukturen (wie z.B. Lohn- und Gehaltsniveau der Praxisangestellten, Mietniveau etc.) ebenso wie Unterschiede bei der Versorgungsstruktur (z.B. Behandlungsfälle, haus- versus fachärztliche Angebotsstrukturen) feststellen lassen" (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 119 zu § 85a Abs 2 SGB V).

34

(1) Die Vereinbarung von Zuschlägen nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ist nicht obligatorischer, sondern fakultativer Teil der Vereinbarung nach § 87a Abs 2 SGB V. Die Regelung enthält keine Verpflichtung, sondern eine Ermächtigung an die Vertragspartner, Zuschläge zu vereinbaren: Sie ist damit primär als Befugniszuweisungsnorm zu werten, welche die Vertragspartner zu einer Abweichung von dem Orientierungswert berechtigt, der wiederum entsprechend der gesetzlichen Vorgabe (§ 87a Abs 2 Satz 1 SGB V) "die Grundlage" der regionalen Punktwert-Vereinbarung bildet. § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ist - wie schon der Wortlaut "können" nahelegt - zugleich auch als Ermessensnorm zu verstehen, die den Vertragspartnern ein Handlungsermessen einräumt: Auch bei Vorliegen regionaler Besonderheiten besteht keine Verpflichtung zur Vereinbarung von Zuschlägen, sondern lediglich eine Verpflichtung, im Rahmen der an eine Ermessensausübung zu stellenden Anforderungen pflichtgemäß zu entscheiden. Ungeachtet des fakultativen Charakters der Regelung hat nach der Rechtsprechung des Senats (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 27 - zur Vergütung von Leistungen außerhalb der Gesamtvergütungen; BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 41 - zur Vereinbarung von Zuschlägen) jede der Vertragsparteien die Möglichkeit, eine entsprechende Vereinbarung über das Schiedsamt nach § 89 Abs 1 SGB V zu erreichen(aA noch LSG Berlin Urteil vom 15.12.2010 - L 7 KA 62/09 KL - Juris RdNr 58 = KRS 10.089). Dieses hat die Befugnis, auch fakultative Vertragsbestandteile festzusetzen (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 27; BSG Beschluss vom 28.10.2015 - B 6 KA 35/15 B - RdNr 17 - Juris).

35

(2) Ausdrückliche Vorgaben für die Vereinbarung von Zu- und Abschlägen enthält das Gesetz nicht:

36

(a) Nach dem bis Ende 2011 geltenden Recht (§ 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF) waren bei der Vereinbarung von Zu- und Abschlägen zwingend die Vorgaben des BewA gemäß § 87 Abs 2f SGB V aF anzuwenden(s hierzu BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 34, 70 f), um eine bundeseinheitliche Anwendung dieser Regelung sicherzustellen (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 129 zu § 87 Abs 2f SGB V). Durch § 87 Abs 2f Satz 1 SGB V aF war dem BewA die Aufgabe übertragen worden, jährlich bis zum 31.8. Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V festzulegen, auf deren Grundlage in den regionalen Punktwertvereinbarungen von den Orientierungswerten abgewichen werden konnte. Der BewA konnte die zur Festlegung der Indikatoren erforderlichen Datenerhebungen und -auswertungen gemäß Abs 3f Satz 3 durchführen und hatte dabei - soweit möglich - amtliche Indikatoren zugrunde zu legen (§ 87 Abs 2f Satz 2 SGB V aF). Als Indikatoren für das Vorliegen von regionalen Besonderheiten bei der Versorgungsstruktur dienten insbesondere Indikatoren, die Abweichungen der regionalen Fallzahlentwicklung von der bundesdurchschnittlichen Fallzahlentwicklung messen (Satz 3 aaO). Als Indikatoren für das Vorliegen von regionalen Besonderheiten bei der Kostenstruktur dienten insbesondere Indikatoren, die Abweichungen der für die Arztpraxen maßgeblichen regionalen Investitions- und Betriebskosten von den entsprechenden bundesdurchschnittlichen Kosten messen (Satz 4 aaO).

37

Das Fehlen entsprechender Vorgaben stand allerdings der Vereinbarung von Zu- und Abschlägen nicht entgegen (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 34; BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 78): Der BewA sah sich zu entsprechenden Vorgaben erklärtermaßen nicht in der Lage. So hat der EBewA in Teil C Nr 1 und 2 seines Beschlusses vom 27./28.8.2008 (DÄ 2008 A 1990) festgestellt, dass er keine Indikatoren zu regionalen Besonderheiten in den Kosten- und Versorgungsstrukturen zwischen den Bezirken der KÄVen definieren könne, die eine regionale Anpassung der Orientierungswerte aufgrund von Unterschieden in der Versorgungsstruktur rechtfertigen würden (s hierzu BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 5 RdNr 25). Die bundesgesetzlichen Vorgaben sind mit Wirkung zum 1.1.2012 "zur Stärkung der regionalen Kompetenzen der Vereinbarungen zwischen der Kassenärztlichen Vereinigung und den Landesverbänden der Krankenkassen" aufgehoben worden (RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 61 zu § 87 Abs 2f SGB V aF).

38

(b) Nach dem hier maßgeblichen, ab 1.1.2012 geltenden Recht beschränken sich die gesetzlichen Vorgaben für die Gewährung eines Zuschlags darauf, als sachlichen Grund für die Vereinbarung von Zuschlägen (sowie Abschlägen) - insbesondere - die Berücksichtigung "regionaler Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur" anzuführen.

39

(aa) Mit den Begriffen "Kosten- und Versorgungsstruktur" macht der Gesetzgeber deutlich, dass es nicht allein auf ein von anderen KÄV-Bezirken abweichendes Kostenniveau ankommt, sondern auch Besonderheiten in der "Versorgungsstruktur" eine Rolle spielen. Was unter den Begriffen zu verstehen ist, lässt sich der Gesetzesbegründung entnehmen. Danach meint der Begriff der für Arztpraxen relevanten "Kostenstrukturen" zB das Lohn- und Gehaltsniveau der Praxisangestellten, das Mietniveau etc, der Begriff der "Versorgungsstruktur" hingegen zB "Behandlungsfälle, haus- versus fachärztliche Angebotsstrukturen" (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 119 zu § 85a Abs 2 SGB V).

40

Der Begriff "Kostenstruktur" wird damit ohne Weiteres nachvollziehbar. Zu seiner Auslegung können im Übrigen die nach früherem Recht vorgegebenen Indikatoren herangezogen werden. Gemäß § 87 Abs 2f Satz 4 SGB V aF dienten als Indikatoren für das Vorliegen von regionalen Besonderheiten bei der Kostenstruktur insbesondere solche, die Abweichungen der für die Arztpraxen maßgeblichen regionalen Investitions- und Betriebskosten von den entsprechenden bundesdurchschnittlichen Kosten messen.

41

Für den Begriff "Versorgungsstruktur" gilt dies nicht im gleichen Maße. Gemäß § 87 Abs 2f Satz 3 SGB V aF dienten als Indikatoren für das Vorliegen von regionalen Besonderheiten bei der Versorgungsstruktur insbesondere solche, die Abweichungen der regionalen Fallzahlentwicklung von der bundesdurchschnittlichen Fallzahlentwicklung messen. Nach der Gesetzesbegründung waren die Unterschiede bei der Fallzahlentwicklung in den Regionen deshalb relevant, weil die Entwicklung der Fallzahlen im Zeitablauf gemäß § 87 Abs 2g Nr 3 SGB V eines der Kriterien ist, das bei der jährlichen Anpassung der Orientierungswerte durch den BewA zu berücksichtigen ist(FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 129 zu § 87 Abs 2f SGB V aF). Zur Messung einer signifikant abweichenden regionalen Fallzahlentwicklung biete sich zB an, dass der BewA einen Schwellenwert festlege, ab dessen Überschreitung auf der regionalen Ebene mit einer Punktwertabweichung vom bundesweiten Orientierungsniveau reagiert werde (FraktE GKV-WSG aaO).

42

3. Die Entscheidung des Beklagten, einen Zuschlag auf den Orientierungswert festzusetzen, steht - wie das LSG im Ergebnis richtig gesehen hat - mit Bundesrecht im Einklang. Das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Zuschlag nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V durfte der Beklagte annehmen(a). Den Grundsatz der Vorjahresanknüpfung musste er nicht beachten (b), und auch die Vorschriften über die Beitragssatzstabilität (c) und das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot (d) sind nicht verletzt.

43

a) Die Entscheidung des Beklagten, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Vereinbarung bzw Festsetzung von Zuschlägen dem Grunde nach zu bejahen, ist nicht zu beanstanden. Zumindest liegt es auf der Hand, dass sich die Kostenstruktur in einem städtisch geprägten KÄV-Bezirk deutlich von derjenigen in vorwiegend ländlich geprägten KÄV-Bezirken unterscheiden dürfte. Zweifellos ist das Miet- wie auch das Lohnniveau deutlich höher, wie sich aus den vom Beklagten herangezogenen statistischen Daten ergibt. Zutreffend hat der Beklagte im Übrigen gesehen, dass es unter dem ebenfalls in § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V genannten Merkmal der Versorgungsstruktur sachgerecht ist, ebenso die Attraktivität des Standorts H. in den Blick zu nehmen, die sich auch in der Dichte der Versorgung mit Vertragsärzten ausdrückt: Für alle Fachgebiete sind Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung (§ 101 SGB V) angeordnet, was zur zwingenden Folge hat, dass unter Sicherstellungsaspekten auf der Grundlage des § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V keine pauschalen Zuschläge in Betracht kommen. Die Klägerinnen, die wegen der Attraktivität des Standorts H. auch für Vertragsärzte generell die Anwendbarkeit der Zuschlagsregelung für falsch halten, berücksichtigen jedoch nicht hinreichend, dass im Gesetz zwischen den hier maßgeblichen Zuschlägen wegen "regionaler Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur" (Satz 2) und den "darüber hinaus" zulässigen Zuschlägen bei Unterversorgung und für besonders förderungswürdige Leistungen und Leistungserbringer (Satz 3) zu unterscheiden ist. Ein Versorgungsdefizit ist gerade nicht Voraussetzung für die Anwendung des Satzes 2; insoweit reicht im Ansatz ein im Vergleich zum Bundesdurchschnitt deutlich höheres Niveau der für die Führung einer vertragsärztlichen Praxis relevanten Kosten aus. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob zahlreiche H. Vertragsärzte insbesondere im Hinblick auf eine (mutmaßlich) überdurchschnittlich hohe Zahl von Privatpatienten besonders hohe Erträge aus ihrer ärztlichen Tätigkeit erzielen können.

44

Der Senat bezieht in ständiger Rechtsprechung in Streitverfahren, in denen Vertragsärzte die ihnen nach Maßgabe der Regelungen über die Honorarverteilung zustehende Vergütung als unangemessen niedrig, weil nicht mehr existenzsichernd beanstanden, auch die Einnahmen aus anderen ärztlichen Tätigkeiten (Unfallheilbehandlung, privatärztliche Behandlungen) in die Gesamtbetrachtung mit ein (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 61 RdNr 25, 28). Daraus ist indessen nicht abzuleiten, dass es den Partnern der Gesamtverträge verwehrt wäre, das besonders hohe Kostenniveau in H., das zu reduzierten Erträgen aus vertragsärztlicher Tätigkeit im Vergleich zu anderen Standorten in Deutschland führen kann, auch dann im Rahmen der Vergütungsgestaltung zu berücksichtigen, wenn von der Existenzgefährdung hinsichtlich der vertragsärztlichen Tätigkeit tatsächlich - das hat der Beklagte unübersehbar deutlich gemacht - keine Rede sein kann. Der Senat hat nicht zu beurteilen, ob es zielgenauere Instrumente zur Förderung vertragsärztlicher Leistungen als die Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V gibt; zu denken wäre etwa an Zuschläge zB für Kinderärzte, die ihre Praxen dort führen, wo viele Kinder, aber wenige Privatpatienten leben. Solange der Gesetzgeber indessen den Vertragspartnern die Vereinbarung auch von pauschalen Zuschlägen auf den Orientierungswert zur (beschränkten) Kompensation eines im gesamten KÄV-Bezirk überdurchschnittlichen Kostenniveaus ermöglicht, sind die Voraussetzungen dafür in H. gegeben.

45

b) Der Grundsatz der sog Vorjahresanknüpfung gilt für die Vereinbarung von Zu- und Abschlägen nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V nicht. Der Senat hat in seinem Urteil vom 13.8.2014 (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 43) dargelegt, dass für die Vereinbarung der Gesamtvergütungen ab dem Jahr 2013 generell und speziell auch für die jahresbezogene Veränderung der Morbiditätsstruktur das Prinzip der Vorjahresanknüpfung gilt, dass also grundsätzlich an die vorjährige Vereinbarung anzuknüpfen ist. Für die auf § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V beruhende Vereinbarung von Zu- und Abschlägen auf den bzw von dem Orientierungswert sieht das Gesetz dagegen ausdrücklich keine Anpassung auf der Basis eines Vorjahreswerts vor; das gilt sowohl für die Fassung der Vorschrift in der bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung, zu der das Senatsurteil vom 21.3.2012 (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1) ergangen ist, wie für die ab dem 1.1.2012 geltende Fassung, die für das Urteil vom 13.8.2014 und auch für die jetzige Entscheidung maßgeblich ist. Daran ist festzuhalten.

46

aa) Die Regelung über die Zu- und Abschläge auf den bzw von dem Orientierungswert passt systematisch nicht zu dem Grundsatz der Vorjahresanknüpfung, weil sie gerade Entwicklungen im Bereich der Kosten der Praxisführung Rechnung tragen will und soll, die sich über die letzten Jahre entwickelt haben. In der Gesetzesbegründung ist dazu ausgeführt, "zwischen den Ländern (ließen) sich Unterschiede der für die Arztpraxen relevanten Kostenstrukturen … feststellen" (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 119 zu § 85a Abs 2 SGB V). Wenn beabsichtigt gewesen wäre, dem nur insoweit Rechnung zu tragen, als dies Entwicklung sich künftig verstärkt, hätte dies im Gesetz oder zumindest in der Begründung des Gesetzentwurfs angedeutet werden müssen. Schon der pauschale Hinweis auf die "feststellbaren Unterschiede" in der Gesetzesbegründung wäre dann irreführend gewesen, weil er - ohne Belege, weil offenbar auf Evidenz basierend - auf die offensichtlichen Unterschiede im Mietniveau zB zwischen H. und M. Bezug nimmt. Im Sinne der Auffassung der Klägerinnen hätte aber allein auf die aktuellen Steigerungswerte Bezug genommen werden müssen: Ob die Mieten für Arztpraxen in H. im Jahr 2012 doppelt so hoch waren wie in M., wäre gleichgültig gewesen, weil allein maßgeblich hätte sein müssen, ob die Steigerung von 2011 auf 2012 in H. höher als dort gewesen wäre. Damit käme die Regelung über Zuschläge im Hinblick auf besondere Kostenstrukturen nur für Bezirke zur Anwendung, in denen in den allerletzten Jahren beim Mietniveau besondere Anstiege zu verzeichnen sind. Es liegt sehr fern, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der aus der Perspektive der gewollten Regionalisierung der Vergütungsvereinbarungen durch das GKV-VStG sehr wichtigen Zu- und Abschlagsregelung so stark verengen wollte. Deshalb dürfen die Vertragspartner bei Anwendung des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V auch über die Jahre gewachsene Differenzen etwa hinsichtlich der für vertragsärztliche Praxen wichtigen Kostenfaktoren (zB Gehälter, Mieten, IT-Dienstleistungen) zwischen ihrem Bezirk und dem gesamten Bundesgebiet berücksichtigen. Entsprechend gilt für das Schiedsamt, dass es sich dieser Option bewusst sein und für erforderlich gehaltenen Vortrag der Beteiligten oder eigene Maßnahmen der Sachaufklärung daran ausrichten muss. Daran hat sich der Beklagte hier gehalten.

47

bb) Nicht zu folgen vermag der Senat schließlich der Auffassung der Klägerinnen, dass selbst dann, wenn generell die Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V von dem Grundsatz der Vorjahresanknüpfung freigestellt sein sollten, eine Berücksichtigung der Kostenentwicklung aus der Zeit vor dem Jahr 2012 infolge der Regelung des § 87d SGB V ausgeschlossen sei. § 87d SGB V regelt allein die Anpassung der Vergütungen im letzten Jahr vor der durch das GKV-VStG vom 22.12.2011 mit Wirkung zum 1.1.2013 umgesetzten Neuausrichtung der Anpassung der vertragsärztlichen Vergütungen. Anstelle aller für die Zeit ab dem Jahr 2013 vorgesehenen Vereinbarungen zur Anpassung des Orientierungswerts auf Bundesebene sowie zu eventuellen Zuschlägen und zum Behandlungsbedarf auf der Ebene der Gesamtvertragspartner hat der Gesetzgeber selbst eine Erhöhung des Behandlungsbedarfs bezogen auf das für 2011 ermittelte Ergebnis um 1,25 % vorgegeben. An diesen Behandlungsbedarf, der als "vereinbart" fingiert wird, hatten die Gesamtvertragspartner bei den Vereinbarungen für 2013 anzuknüpfen (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2). Für die Frage, auf welchen Zeitpunkt bei der Anwendung der Zuschlagsregelung des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V abzustellen ist, ist § 87d SGB V nichts zu entnehmen. Die Regelung gibt lediglich vor, dass Zuschläge für das Jahr 2012 - im Sinne eines Moratoriums - nicht vereinbart werden durften. Im Übrigen beachten die Klägerinnen nicht hinreichend, dass § 87a wie § 87d SGB V Bestandteil des GKV-VStG sind und § 87d SGB V lediglich übergangsrechtlichen Charakter hat. Aus dem nach Wortlaut und Systematik nur auf das Übergangsjahr 2012 bezogenen Ausschluss von Zu- oder Abschlagsvereinbarungen auf eine gravierende Einschränkung der Partner der Gesamtverträge bei Nutzung dieses Instruments zur Regionalisierung der Vergütungsvereinbarungen in dem Sinne zu schließen, dass mit dem Ende des Jahres 2011 die Differenzen ua in den Kostenstrukturen in den Ländern gleichsam auf Null gestellt werden und nur noch ab 2012 eintretenden Veränderungen Rechnung getragen werden dürfe, ist nicht gerechtfertigt.

48

cc) Die Nichtanwendbarkeit des Grundsatzes der Vorjahresanknüpfung für die Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V hat allerdings zur Folge, dass solche für ein Jahr vereinbarten Zuschläge in Folgezeiträumen nicht automatisch zu berücksichtigen sind. Wegen der sehr offenen Kriterien "Kosten- und Versorgungsstrukturen" ist es nicht gerechtfertigt, die für einen bestimmten Zeitraum vereinbarten Zuschläge mit der Folge sockelwirksam werden zu lassen, dass sie auch dann noch das Vergütungsniveau (mit)prägen, wenn ihre Grundlagen - zB Abweichungen bei den Mietkosten - entfallen sind. Die vom Grundsatz der Vorjahresanknüpfung und - wie noch zu zeigen ist (c) - begrenzt auch von der verpflichtenden Berücksichtigung der Beitragssatzstabilität abgelöste Zuschlagsoption ermöglicht den Vertragspartnern eine zielgenaue Ausrichtung der Vergütung auf ihren Bezirk. Die insoweit maßgeblichen Umstände können sich zeitnah ändern, deshalb muss stets neu verhandelt werden, ob die Fortschreibung der Zuschläge generell oder jedenfalls in der für ein bestimmtes Jahr vereinbarten Höhe gerechtfertigt ist. Dem widerspräche es, wenn aus einer Momentaufnahme zu den nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V maßgeblichen Kriterien ein dauerhaft fortzuschreibender "Besitzstand" würde. Das ergibt sich mittelbar auch aus der Regelung des § 87a Abs 4a SGB V, der durch das GKV-VSG 2015 eingefügt worden ist. In Reaktion (auch) auf das Senatsurteil vom 13.8.2014 (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2) wird eine "einmalige basiswirksame Erhöhung" des Aufsatzwertes zugelassen, um historisch gewachsenen Unterschieden der Höhe der Gesamtvergütung je Versichertem Rechnung zu tragen und damit tendenziell dauerhaft zu reduzieren. Genau gegensätzlich wirkt das Zuschlagssystem des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V: Es kann nicht nur einmalig, sondern jährlich neu genutzt werden, aber es wirkt nicht basiswirksam, weil damit nicht dauerhaft Unterschiede zwischen den KÄV-Bezirken zementiert werden sollen, sondern stets uU auch einem kurzfristig wandelbaren Umstand Rechnung getragen werden soll.

49

c) Die Entscheidung des Beklagten verletzt schließlich den Grundsatz der Beitragssatzstabilität nicht.Nach § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V haben die Vertragspartner die Vereinbarungen über die Vergütungen nach diesem Buch so zu gestalten, dass Beitragserhöhungen ausgeschlossen werden, es sei denn, die notwendige medizinische Versorgung ist auch nach Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven nicht zu gewährleisten (Grundsatz der Beitragssatzstabilität).

50

Um den Vorgaben nach § 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V zu entsprechen, darf gemäß § 71 Abs 2 Satz 1 SGB V die vereinbarte Veränderung der jeweiligen Vergütung die sich bei Anwendung der Veränderungsrate für das gesamte Bundesgebiet nach § 71 Abs 3 SGB V ergebende Veränderung der Vergütung nicht überschreiten. Abweichend von § 71 Abs 2 Satz 1 SGB V ist eine Überschreitung zulässig, wenn die damit verbundenen Mehrausgaben durch vertraglich abgesicherte oder bereits erfolgte Einsparungen in anderen Leistungsbereichen ausgeglichen werden. Dieser Grundsatz gilt auch in der vertragsärztlichen Versorgung generell (aa) und speziell auch für die Festlegung des Orientierungswerts (bb). Eine Ausnahme vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität enthält § 87a Abs 3 Satz 2 SGB V, die hier aber nicht einschlägig ist(cc), ebenso wenig wie Sonderregelungen für die vertragsärztliche Vergütung (dd). Eine hier anwendbare Ausnahme ergibt sich allerdings aus dem gesetzlich implementierten System von Zu- und Abschlägen in § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V(ee).

51

aa) Der Grundsatz der Beitragssatzstabilität ist auch in der vertragsärztlichen Versorgung zu beachten.

52

Bei dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität handelt es sich um eine verbindliche gesetzliche Vorgabe, die auch bei Schiedssprüchen zu beachten ist und die eine Grenze für Vergütungsvereinbarungen darstellt (stRspr des BSG, vgl BSGE 86, 126, 135 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 296 f; BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 15 mwN; BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 70; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 30; ebenso BSG Urteil vom 23.6.2016 - B 3 KR 26/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE 121, 243 = SozR 4-2500 § 132a Nr 10, RdNr 36 vorgesehen). Der Gesetzgeber hat ungeachtet der gesetzlichen Festsetzung des Beitragssatzes in § 241 SGB V an dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität festgehalten(BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 30). Auch die in jüngerer Zeit erfolgten Gesetzesänderungen - insbesondere die durch das GKV-VStG vorgenommenen Änderungen in den für die vertragsärztliche Vergütung maßgeblichen Vorschriften - haben lediglich in Teilbereichen zu einer Modifizierung des Grundsatzes geführt, ohne dessen grundsätzliche Geltung in Frage zu stellen.

53

Der Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität steht nicht entgegen, dass § 87a SGB V - anders als § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V - die Berücksichtigung oder Beachtung des Grundsatzes nicht explizit vorschreibt. Vielmehr gilt - umgekehrt - der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nach ständiger Rechtsprechung des Senats, sofern er nicht explizit durch das Gesetz ausgeschlossen oder relativiert worden ist. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität allgemein für die im Vierten Kapitel des SGB V geregelten Vergütungsvereinbarungen gilt, ohne dass es einer auf die jeweilige Vergütungsvereinbarung bezogenen speziellen Regelung bedarf; dies hat der Senat insbesondere aus dem Standort des § 71 SGB V im Abschnitt "Allgemeine Grundsätze" des Vierten Kapitels abgeleitet(BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 70; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 30 - jeweils unter Bezugnahme auf BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 17; ebenso BSG Urteil vom 23.6.2016 - B 3 KR 26/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE 121, 243 = SozR 4-2500 § 132a Nr 10, RdNr 36 vorgesehen ). Auch nach dem Wortlaut des § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V gilt der Grundsatz der Beitragssatzstabilität für (alle) "Vereinbarungen über die Vergütungen nach diesem Buch". Es steht außer Frage, dass die Vereinbarung der Gesamtvergütung nach § 87a Abs 3 SGB V unter den Oberbegriff "Vergütungen" fällt.

54

bb) Auch für die dem BewA obliegende Festsetzung des Orientierungswerts nach § 87 Abs 2e SGB V gilt dieser Grundsatz. § 87 Abs 2g SGB V bestimmt, welche Faktoren bei der Anpassung des Orientierungswerts zu berücksichtigen sind. Dies sind insbesondere die Entwicklung der für die Arztpraxen relevanten Investitions- und Betriebskosten (Nr 1), die Möglichkeiten zur Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven (Nr 2) sowie die allgemeine Kostendegression bei Fallzahlsteigerungen (Nr 3). Somit bestimmt sich die Höhe des Orientierungs(punkt)werts - also die Preiskomponente - maßgeblich nach dem für die Erbringung der vertragsärztlichen Leistungen erforderlichen Aufwand, wie ja auch die Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V wesentlich die regionale Kostenstruktur im Fokus haben. Zwar könnte auf den ersten Blick gegen eine Geltung des Grundsatzes der Wortlaut des § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V sprechen, der sich zum einen auf "Vereinbarungen" über die Vergütungen nach diesem Buch bezieht, und zum anderen als Adressaten des Gebots die "Vertragspartner auf Seiten der Krankenkassen und der Leistungserbringer" benennt. Dass eine zu enge Orientierung am Wortlaut der Norm nicht der Rechtswirklichkeit entspricht, verdeutlicht jedoch bereits der Umstand, dass auch das Schiedsamt nach § 89 SGB V weder zu den in § 71 Abs 1 SGB V genannten Adressaten gehört noch Vergütungen "vereinbart", sondern diese "festsetzt".

55

Eine ähnliche Situation besteht in Bezug auf den Orientierungswert. Hier ist zum einen zu berücksichtigen, dass der BewA bei der Bestimmung des Orientierungswerts (im Ergebnis nicht anders als im Falle des § 89 SGB V das Schiedsamt) an die Stelle der regionalen Vertragspartner getreten ist, denen vor der mit Wirkung ab 2009 erfolgten Gesetzesänderung auch die Bestimmung der Preiskomponente oblag, wie das im vertragszahnärztlichen Bereich auch weiterhin der Fall ist. Die einzige (inhaltliche) Abweichung besteht darin, dass bei der "traditionellen" Gesamtvergütungsvereinbarung der Punktwert nicht zwingend explizit vereinbart wird, sondern sich erst als Rechenergebnis aus der Teilung der Gesamtvergütung durch die Leistungsmenge ergeben kann.

56

Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass es sich beim BewA nach ständiger Rechtsprechung des Senats ohnehin um ein "Vertragsorgan" der Partner der Bundesmantelverträge handelt (vgl zB BSGE 73, 131, 133 = SozR 3-2500 § 85 Nr 4 S 20; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 65; BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16, RdNr 21), sodass letztlich auch die Bestimmung des Orientierungswerts durch den BewA als eine Vergütungsvereinbarung zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern anzusehen ist. Wird der Orientierungswert durch den EBewA festgesetzt, ändert sich hieran nichts, weil dem EBewA die Funktion einer Schiedsstelle zukommt, die an Stelle der Vertragspartner handelt (nach stRspr des BSG handelt es sich beim Verfahren vor dem EBewA um "ein in den Normsetzungsvorgang inkorporiertes Schiedsverfahren", s BSGE 90, 61, 62 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 66; s dazu auch Altmiks in Schnapp/Düring, Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2. Aufl 2016, Kapitel D RdNr 390). Zutreffend ist der (E)BewA in seinem Beschluss zur Festlegung des Orientierungswerts 2013 (sowie in den entscheidungserheblichen Gründen hierzu) davon ausgegangen, dass die aufgrund der Regelungen in § 87d Abs 1 SGB V in den Jahren 2011 und 2012 unterbliebenen Vergütungsanpassungen nicht nachzuholen waren, also die Veränderungsrate aus den Anpassungsfaktoren für den Zeitraum von 2012 nach 2013 bestimmt werden muss. Damit hat er sich - ohne dies explizit auszuführen - auf den Grundsatz der Vorjahresanknüpfung bezogen.

57

cc) Die Bindung der Vertragspartner an die Beitragssatzstabilität gilt allerdings nur, soweit keine Ausnahme eingreift (BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 71). Eine derartige Ausnahme stellt § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V dar; die Regelung greift hier aber nicht ein.

58

Nach § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V "gilt" der vereinbarte Behandlungsbedarf als notwendige medizinische Versorgung gemäß § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V. Dort wiederum wird bestimmt, dass - als Ausnahme vom dort normierten Grundsatz des Ausschlusses von Beitragssatzerhöhungen als Folge von Vergütungsvereinbarungen - die daraus resultierende strikte Bindung an die Grundlohnsummensteigerung dann nicht zu beachten ist, sofern anderenfalls die notwendige medizinische Versorgung (auch nach Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven) nicht gewährleistet ist. Indem der vereinbarte Behandlungsbedarf als eben diese "notwendige Versorgung" "gilt", ergibt sich auf diesem Umweg das (gewollte) Ergebnis, dass Beitragssatzerhöhungen, die durch einen erhöhten Behandlungsbedarf verursacht werden, nicht durch § 71 SGB V ausgeschlossen bzw "gedeckelt" werden. Unzutreffend ist jedoch die Annahme des LSG und der Beigeladenen, dass die in § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V gesetzlich bestimmte Ausnahme nicht nur die "Mengenkomponente", sondern auch die "Preiskomponente" erfassen soll. Die Ausnahme betrifft schon nach ihrem Wortlaut allein den "vereinbarten Behandlungsbedarf". Der "vereinbarte Behandlungsbedarf" ist jedoch nur einer der Parameter, welche die Höhe der zu zahlenden Gesamtvergütung (bzw deren Änderung) bestimmen: Gemäß § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V vereinbaren die Vertragspartner "hierzu" - also zu der im vorangehenden Satz angesprochenen Vereinbarung der Gesamtvergütung - den mit der Zahl und der Morbiditätsstruktur der Versicherten verbundenen Behandlungsbedarf als Punktzahlvolumen auf der Grundlage des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) und bewerten diesen mit dem nach Abs 2 Satz 1 aaO vereinbarten Punktwert in Euro.

59

Nach dem klaren Wortlaut der Norm wie auch nach der systematischen Struktur der Vorschrift stellen die Vereinbarung des Behandlungsbedarfs und die Vereinbarung des Punktwerts getrennte Vorgänge dar. Die Ausnahmeregelung betrifft danach allein die Vereinbarung des Behandlungsbedarfs, nicht aber die in Abs 2 aaO geregelte Vereinbarung des Punktwerts. Dies wird schon daraus deutlich, dass auch § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V deutlich zwischen dem Akt der Vereinbarung des Behandlungsbedarfs als Punktzahlvolumen (Schritt 1) und dem nachfolgenden Akt der Bewertung dieses Punktzahlvolumens mit dem nach Abs 2 aaO vereinbarten Punktwert (Schritt 2) unterscheidet ("und bewerten diesen …").

60

Nicht tragfähig ist schließlich die Annahme, dass die Wendung "vereinbarter Behandlungsbedarf" iS des § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V in dem Sinne zu verstehen sei, dass damit das Produkt aus dem Punktzahlvolumen und dem Punktwert gemeint sei. Der "vereinbarte Behandlungsbedarf" im Sinne der Ausnahmevorschrift meint schon seiner systematischen Stellung nach den nach dem vorangegangenen Halbsatz vereinbarten Behandlungsbedarf. Die von der Beigeladenen nahegelegte Differenzierung zwischen einem "verbundenen" Behandlungsbedarf nach § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V und einem "vereinbarten" Behandlungsbedarf nach § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V geht fehl. Die Wendung "verbunden" bezieht sich allein auf die Zahl und die Morbiditätsstruktur, beschreibt den Behandlungsbedarf also inhaltlich, schafft aber kein aliud in Bezug auf den rechtlichen Inhalt des Begriffes "Behandlungsbedarf".

61

Der Begriff "Behandlungsbedarf", der nicht allein in den beiden genannten Halbsätzen, sondern auch im nachfolgenden Satz 3 Verwendung findet sowie in weiteren Vorschriften, wie etwa in § 87a Abs 4 Satz 1 und 2 SGB V ua, meint in allen Konstellationen dasselbe; es gibt nur "den" Behandlungsbedarf, nicht "verbundene", "vereinbarte" und noch weitere, nicht näher spezifizierte Varianten des Behandlungsbedarfs: Wenn es in § 87a Abs 3 Satz 3 SGB V heißt, dass die "im Rahmen des Behandlungsbedarfs erbrachten Leistungen" mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten sind, stellte sich anderenfalls die Frage, ob dies den "verbundenen", den "vereinbarten" oder noch einen anderen Behandlungsbedarf meint. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Senats im Urteil vom 25.3.2015 (B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 71). Dort hatte der Senat bei der Darstellung von Ausnahmen und Einschränkungen des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität ausgeführt: "So gilt nach § 87a Abs 3 Satz 2 letzter Halbsatz SGB V in der Fassung des GKV-WSG der vereinbarte Behandlungsbedarf als 'notwendige medizinische Versorgung' im Sinne des § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V mit der Folge, dass die Beschränkungen aus dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität für Gesamtvergütungen in der vertragsärztlichen Versorgung seit 2009 insoweit nicht eingreifen(vgl BSG SozR 4-2500 § 87a Nr 2 RdNr 41)." Wie schon das Wort "insoweit" verdeutlicht, ist die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität nur in dem Umfang suspendiert, in dem die Ausnahmeregelung Geltung beansprucht. Dies belegt auch das in dem zitierten Abschnitt in Bezug genommene Urteil des Senats vom 13.8.2014 (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 41): Dort wird im Rahmen der Ausführungen zur Geltung des Prinzips der Vorjahresanknüpfung dargelegt, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität "seit den Änderungen im vertragsärztlichen Vergütungssystem durch das GKV-WSG für die Honorierung vertragsärztlicher Leistungen nur noch sehr eingeschränkt (gilt), weil der vereinbarte Behandlungsbedarf gemäß § 87a Abs 3 Satz 2 SGB V als notwendige medizinische Versorgung im Sinne dieser Vorschrift gilt. Damit kann einer der Veränderung der Morbiditätsstruktur der Versicherten entsprechenden Anpassung des Behandlungsbedarfs nicht entgegengehalten werden, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität verletzt würde."

62

dd) Ein (jedenfalls mittelbarer) Geltungsausschluss ergibt sich - entgegen der Auffassung des LSG - auch nicht aus Regelungen im vertragszahnärztlichen Bereich. Soweit das LSG aus einem Vergleich mit § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V eine vom Gesetzgeber gewollte generelle "Lockerung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität" entnehmen will, ist zwar im Ansatz zutreffend, dass der Gesetzgeber eine solche "Lockerung" beabsichtigt und diese Absicht mit der Regelung in § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V auch umgesetzt hat. Nicht zutreffend ist allerdings, dass diese Absicht auch die vom LSG gezogenen Folgerungen für die Auslegung der Ausnahmeregelung haben muss. Die - seit 2009 ausschließlich für den vertragszahnärztlichen Bereich geltende - Regelung des § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V gibt den Vertragspartnern nicht mehr die "Beachtung", sondern nur noch die "Berücksichtigung" des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität vor. Dies hat zur Folge, dass dem Grundsatz bei der Vereinbarung von Änderungen der Gesamtvergütung nicht mehr der Vorrang gebührt, sondern der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nur noch eines der bei der Vereinbarung zu berücksichtigenden Kriterien darstellt (s hierzu Axer, GesR 2013, 135). Dadurch, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nunmehr gleichberechtigt neben den anderen Kriterien steht, wird die strikte gesetzliche Ausgabenbegrenzung beseitigt.Der Gesetzgeber wollte hierdurch den Vertragspartnern größere Verhandlungsspielräume eröffnen und Veränderungen der Gesamtvergütungen ermöglichen, die den morbiditätsbedingten Leistungsbedarf der Versicherten einer Krankenkasse widerspiegeln (Gesetzesbegründung zum GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 59 zu § 85 SGB V).Auch hier steht also der "Leistungsbedarf" im Fokus.

63

Folgerungen für den Umfang der Geltung des Grundsatzes im vertragsärztlichen Bereich können hieraus jedoch nicht gezogen werden. Fehl geht die Annahme des LSG, dass dem Umstand, dass das Gebot einer Beachtung bzw Berücksichtigung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität in § 87a SGB V gar nicht mehr "auftauche", Relevanz zukommt. Wie bereits dargestellt, gilt der Grundsatz der Beitragssatzstabilität grundsätzlich für alle im Vierten Kapitel des SGB V geregelten Vergütungen, auch wenn er in der jeweiligen Vorschrift keine ausdrückliche Erwähnung findet. Dass er in § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V weiterhin ausdrücklich genannt wird, beruht darauf, dass so stärker verdeutlicht wird, dass er im Gegensatz zum vorhergehenden Recht nur noch - neben den in § 85 Abs 3 Satz 1 SGB V aufgeführten Kriterien - einer der Faktoren ist, welche die Höhe der Veränderung der Gesamtvergütung mitbestimmen.

64

ee) Eine begrenzte Verdrängung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die Zuschläge auf den Orientierungswert nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V - nicht für die Festsetzung dieses Werts selbst(s oben bb) - ergibt sich jedoch aus dem in dieser Vorschrift vorgegebenen System von Zu- und Abschlägen selbst. Die Festlegung des Punktwerts erfolgt nach dem 1.1.2013 in zwei Schritten. Zunächst sind auf Bundesebene nach § 87 Abs 2g SGB V für alle KÄV-Bezirke einheitlich ua Veränderungen der Investitions- und Betriebskosten der Praxen zu berücksichtigen. Der BewA ist dabei an den Grundsatz der Beitragssatzstabilität gebunden. Die Veränderungsrate, die der BewA jährlich festzusetzen hat, wird wegen der zentralen Bedeutung der Lohnkosten auch bei den Betriebskosten typischerweise nicht sehr weit hinter der Veränderungsrate des § 71 Abs 3 SGB V zurückbleiben können. Bei dieser Rate ist die Entwicklung der beitragspflichtigen Entgelte der Versicherten maßgeblich, also Veränderungen bei der Anzahl der Beschäftigten und deren Verdiensten. Wegen der notwendig relativ groben bundeseinheitlichen Veränderungsrate des Orientierungswerts hat sich der Gesetzgeber für eine Feinsteuerung durch Zu- und Abschläge auf regionaler Ebene entschieden. Wenn Maßstab für dieses System aus Zu- und Abschlägen die bundesdurchschnittlichen Werte sind, bewirken allein Zuschläge in einem KÄV-Bezirk nicht, dass bundesweit die Punktwerte über den Orientierungswert ansteigen, weil es in anderen KÄV-Bezirken auch Anlass für Abschläge geben muss. Obwohl dem Senat die Schwierigkeiten der Umsetzung von Abschlägen in einzelnen KÄV-Bezirken bewusst sind, können die Zweifel an der vollständigen und lückenlosen Umsetzbarkeit der gesetzlichen Konzeption nicht dazu führen, dass auch Zuschläge, die allen Parametern des § 87a Abs 2 Satz 2 iVm § 87 Abs 2g SGB V entsprechen, allein deshalb ausgeschlossen sind, soweit sie - zusammen mit anderen Veränderungen, die der Beklagte hier vorgenommen hat - zu einer Erhöhung der Vergütung über den Anstieg nach § 71 Abs 3 SGB V hinausgehen.

65

Der Gesetzgeber hat mit dem GKV-VStG 2012 eine stärkere Regionalisierung der vertragsärztlichen Vergütungen angestrebt. Im zahnärztlichen Bereich hat er im Sinne dieser Intention die "Beachtung" der Beitragssatzstabilität zugunsten einer bloßen "Berücksichtigung" relativiert (s oben dd), im ärztlichen Bereich das Morbiditätsrisiko auf die Krankenkassen verlagert und hinsichtlich der Preiskomponente die regionalen Vertragspartner in die Verantwortung genommen. Diese Rolle können sie nur effektiv wahrnehmen, wenn mit schlüssiger und gesetzeskonformer Begründung für Zuschläge auch die Grenze des § 71 Abs 3 SGB V behutsam überschritten werden darf. Es ist Sache des Gesetzgebers zu bewerten, ob an diesem System festgehalten werden soll, wenn sich ergibt, dass die Kompensation der Zuschläge in einigen KÄV-Bezirken durch Abschläge in anderen Bezirken nicht realisiert werden kann.

66

d) Der Schiedsspruch ist auch mit § 87a Abs 2 Satz 2 iVm § 72 Abs 2 SGB V vereinbar. Es bedarf hier keiner näheren Ausführungen zu der von den Klägerinnen aufgeworfenen Frage, ob ein Schiedsspruch wegen Unvereinbarkeit mit dem für die gesamte vertragsärztliche Versorgung geltenden Wirtschaftlichkeitsgebot kollidieren kann. Ersichtlich sind die Klägerinnen der Ansicht, dass die - aus ihrer Sicht ohnehin rechtswidrige - Entscheidung des Beklagten auch mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot unvereinbar ist, weil der Beklagte nicht hinreichend gewürdigt habe, dass H. trotz hoher Kosten auch für Vertragsärzte attraktiv sei. Das trifft schon nicht zu, weil der Beklagte diesen Aspekt in seiner Entscheidung ausdrücklich angesprochen und ihm sogar entscheidungserhebliche Bedeutung zugemessen hat: Gerade wegen der Attraktivität von H. hat der Beklagte die Kostendifferenz zwischen diesem Land und dem Bundesgebiet nur zu einem kleinen Teil ausgeglichen. Im Übrigen hat der Senat erhebliche Zweifel, ob ein Schiedsspruch, der mit allen konkret zu beachtenden speziellen gesetzlichen Vorgaben einschließlich des § 71 SGB V vereinbar ist, gleichwohl allein wegen eines Verstoßes gegen das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot aufzuheben sein kann. Der Senat hat im Zusammenhang mit der Wirtschaftlichkeitsprüfung entschieden, dass es nur in besonderen Konstellationen möglich ist, unmittelbar aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot konkrete, einen Regress auslösende Vorgaben für die ärztliche Behandlung abzuleiten (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 51 RdNr 44, § 106 Nr 54 RdNr 45). Das gilt sinngemäß auch für Vorgaben für Vergütungsverträge, für die zahlreiche spezielle gesetzliche Maßgaben gelten, die - wie etwa die Grundsätze der Beitragssatzstabilität und der Vorjahresanknüpfung - immer auch dem Ziel der Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung dienen. Wann bei der gerichtlichen Überprüfung von Vergütungsverträgen dem Wirtschaftlichkeitsgebot eigenständige Bedeutung zukommen kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil sich der Beklagte im Rahmen seiner Befugnisse nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V bewegt und sich bemüht hat, alle maßgeblichen Gesichtspunkte für und gegen die Zuschläge zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen.

67

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach haben die Klägerinnen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen, da sie unterlegen sind (§ 154 Abs 1 VwGO). Der Senat spricht in entsprechender Anwendung des § 100 Abs 4 Satz 1 ZPO eine gesamtschuldnerische Verpflichtung der Klägerinnen aus; die auf die einzelne Krankenkasse entfallenden Anteile sind nicht bekannt, und der Umstand, dass alle Klägerinnen durch dieselben Bevollmächtigten vertreten sind, spricht dafür, dass auf der Klägerseite ohnehin eine interne Kostenregelung getroffen wird.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 4. Juni 2014 geändert.

Die Beklagte wird unter Änderung ihres Bescheides vom 1. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Juli 2011 und des Bescheides vom 21. August 2014 verurteilt, dem Kläger für die Dauer seiner Teilnahme an dem ab 30. Mai 2011 absolvierten Reha-Vorbereitungslehrgang Übergangsgeld unter Zugrundelegung des Tariflohns eines Sicherheitsmitarbeiters im Revierdienst und unter Berücksichtigung der vom Träger der Grundsicherung in diesem Zeitraum bereits erbrachten Leistungen zu zahlen.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger für alle Rechtszüge ein Fünftel seiner außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

1

Zwischen den Beteiligten besteht Streit, in welcher Höhe dem Kläger während der Teilnahme an einer Maßnahme der beruflichen Rehabilitation im Jahr 2011 Übergangsgeld (Übg) zusteht.

2

Der 1972 geborene Kläger absolvierte zunächst eine Ausbildung zum Backwarenteilfacharbeiter. Von 1995 bis 1997 schulte er zum Fliesenleger um und war anschließend in diesem Beruf tätig. Bei einem Verkehrsunfall am 1.11.2000 erlitt er schwere Verletzungen, die ua die Implantation einer Hüft-Totalendoprothese zur Folge hatten. Seither kann er die Tätigkeit eines Fliesenlegers nicht mehr ausüben.

3

Der beklagte RV-Träger gewährte dem Kläger zunächst mehrere Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation und anschließend diverse Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben. Von März bis Juni 2003 besuchte er einen Reha-Vorbereitungslehrgang; anschließend bewilligte ihm die Beklagte eine berufliche Integrationsmaßnahme in Gestalt mehrerer Praktika. Das Übg für diese Maßnahmen berechnete sie unter Zugrundelegung der Tätigkeit eines Fliesenlegers. Am 20.5.2004 schloss der Kläger mit seinem letzten Praktikumsbetrieb, der Firma N. Niedersachsen GmbH & Co KG (im Folgenden: N.), einen unbefristeten Arbeitsvertrag über eine Beschäftigung als Sicherheitsmitarbeiter im Revierdienst. Vom 5.7. bis zum 2.8.2006 bewilligte die Beklagte eine weitere Maßnahme zur medizinischen Rehabilitation. Bei deren Abschluss wurde festgehalten, dass der Kläger auf Dauer mit der Tätigkeit als Wachmann nicht zurechtkomme. Daraufhin löste er sein Arbeitsverhältnis bei der Firma N. Ende August 2006 auf.

4

Die Beklagte bewilligte ab 1.3.2007 eine erneute berufspraktische Erprobung und berechnete das Übg für diese Maßnahme unter Heranziehung des Tariflohns eines Sicherheitsmitarbeiters im Revierdienst, da sich der Kläger vom Beruf des Fliesenlegers mittlerweile gelöst habe. Die Bewilligung wurde aufgrund gesundheitlicher Probleme des Klägers während der Beschäftigung bei einem Sicherheitsdienst zum 30.9.2007 aufgehoben. Der Kläger war sodann vom 1.8.2008 bis zum 10.10.2008 als Wachmann in einem Parkhaus versicherungspflichtig beschäftigt. Er musste diese Tätigkeit nach eigenen Angaben aus gesundheitlichen Gründen wieder aufgeben. An einer von der Beklagten im September 2009 bewilligten Weiterbildung zur Schutz- und Sicherheitskraft konnte der Kläger aus familiären Gründen nicht teilnehmen.

5

Nach erneuten Hüftoperationen im Mai 2009, Februar und April 2010 stellte die Orthopädin K. in einem Gutachten vom 24.11.2010 fest, dass der Kläger in seiner letzten beruflichen Tätigkeit als Parkhauswache nicht mehr einsetzbar sei, da für ihn längere Wegstrecken und häufiges Treppensteigen ausgeschlossen seien; weitere Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben würden dringend empfohlen. Daraufhin bewilligte die Beklagte dem Kläger vom 30.5. bis zum 29.7.2011 die Teilnahme an einem Reha-Vorbereitungslehrgang (Bescheid vom 16.5.2011) und anschließend ab 1.8.2011 eine zweijährige Weiterbildung zum Immobilienkaufmann (Bescheid vom 26.7.2011).

6

Die Beklagte setzte mit Bescheid vom 1.6.2011 das Übg für die Dauer des Reha-Vorbereitungslehrgangs auf kalendertäglich 20,86 Euro fest. Dabei zog sie das tarifliche Entgelt eines Sicherheitsmitarbeiters im Objektschutzdienst im April 2011 iHv kalendertäglich 26,81 Euro heran. Da aber das vom Kläger zuletzt vom 1. bis zum 10.10.2008 tatsächlich erzielte Entgelt mit 27,15 Euro bzw - nach Anpassung - 27,81 Euro höher war, wurde der zuletzt genannte kalendertägliche Betrag als Bemessungsentgelt zugrunde gelegt und im Hinblick auf die damals zwei Kinder des Klägers mit 75 vH vervielfältigt. Die Beklagte behielt das Übg für die Zeit vom 30.5. bis zum 30.6.2011 vorsorglich ein. Das Jobcenter des Landkreises P. machte für diesen Zeitraum einen Erstattungsanspruch iHv 607,52 Euro geltend, da der Kläger während des Bezugs von Übg im Jahr 2011 für sich und seine Familie auch Leistungen nach dem SGB II erhalten hatte.

7

Mit seinem Widerspruch gegen den Bescheid vom 1.6.2011 forderte der Kläger, bei der Ermittlung des tariflichen Entgelts die vor dem Unfall von ihm ausgeübte Tätigkeit eines Fliesenlegers zugrunde zu legen; das lehnte die Beklagte ab (Widerspruchsbescheid vom 20.7.2011).

8

Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 29.5.2012). Auf die Berufung des Klägers hat das LSG die Beklagte verpflichtet, das Übg für die mit Bescheid vom 16.5.2011 bewilligte Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben "unter Zugrundelegung eines kalendertäglichen Übg-Betrags von 23,40 Euro neu zu berechnen"; im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 4.6.2014).

9

Im LSG-Urteil ist ausgeführt, dass nur die Berechnung des Übg-Anspruchs für den Reha-Vorbereitungslehrgang streitgegenständlich sei. Die Beklagte habe bei der Ermittlung des fiktiven tariflichen Arbeitsentgelts des Klägers zutreffend auf dessen Beschäftigung als Sicherheitsmitarbeiter abgestellt; seine frühere Tätigkeit als Fliesenleger sei nicht mehr maßgeblich. Bei der Frage, welche Behinderung bei Ermittlung des fiktiven Einkommens nach § 48 S 2 SGB IX außer Betracht zu bleiben habe, sei hier allein die seit 2010 verstärkt aufgetretene Hüftgelenkserkrankung zugrunde zu legen. Diese habe den konkreten Rehabilitationsanlass gebildet, während die Folgen des Unfalls im Jahr 2000 nicht mehr entscheidend seien. Das ergebe sich bereits aus der Lohnersatzfunktion des Übg. Auch der Drei-Jahres-Zeitraum in § 48 S 1 Nr 3 SGB IX zeige, dass das Gesetz einen konkreten zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Behinderung und der Rehabilitationsmaßnahme verlange. Das Übg habe sich an dem Verdienst zu orientieren, der bei Hinwegdenken des Anlasses für die konkrete Rehabilitationsmaßnahme zu erwarten gewesen wäre. Der Kläger sei nach seinem Unfall erfolgreich als Sicherheitsmitarbeiter in das Arbeitsleben integriert worden; diese Tätigkeit habe er bis 2006 und nochmals 2008 regelmäßig ausüben können. Eine Änderung sei erst durch die weitere Verschlechterung und die Operationen an der Hüfte im Jahr 2010 eingetreten; nur diese Verschlechterung weise den erforderlichen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der hier streitigen Rehabilitationsmaßnahme auf. Als Sicherheitsmitarbeiter im Objektschutzdienst hätte der Kläger nach dem Lohntarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Niedersachsen entsprechend der von ihm zuletzt 2008 ausgeübten Tätigkeit einen Stundenlohn von 7,14 Euro erzielt. Daraus ergebe sich kein höheres als das von der Beklagten bewilligte Übg.

10

Jedoch sei im Bescheid vom 1.6.2011 die Bemessungsgrundlage aus dem zuletzt vor Beginn der Leistung tatsächlich erzielten Arbeitsentgelt fehlerhaft ermittelt worden, weil ein Bemessungszeitraum von lediglich 10 Tagen zugrunde gelegt worden sei. Auf Basis der Lohnabrechnung für September 2008, die zumindest vier Wochen umfasse, errechne sich eine Bemessungsgrundlage von täglich 31,20 Euro zuzüglich des von der Beklagten zutreffend ermittelten Nettohinzurechnungsbetrags für Einmalzahlungen von 0,52 Euro, insgesamt also 31,72 Euro. Das dem Kläger zu gewährende Übg betrage daher 75 % dieses Betrags, "mithin 23,40 Euro".

11

Die Beklagte hat daraufhin durch Bescheid vom 21.8.2014 das Übg des Klägers für die Teilnahme am Reha-Vorbereitungslehrgang ab 30.5.2011 unter zusätzlicher Berücksichtigung der in § 50 SGB IX vorgeschriebenen Anpassung auf kalendertäglich 24,40 Euro festgesetzt.

12

Der Kläger rügt mit seiner vom LSG zugelassenen Revision eine Verletzung von § 38 S 2 und von § 48 S 2 SGB IX. Ferner macht er Verfahrensfehler geltend. Das LSG habe die Amtsermittlungspflicht missachtet, weil es nicht weiter aufgeklärt habe, ob er als Sicherheitsmitarbeiter integriert oder aber von vornherein nicht in der Lage gewesen sei, diese Tätigkeit auszuüben. Insoweit habe das LSG auch das rechtliche Gehör verletzt, denn es habe sich mit seinem mehrfachen Vortrag, er sei zu den Tätigkeiten im Wach- und Sicherheitsdienst von Anfang an gesundheitlich nicht in der Lage und somit in diesen Beruf auch niemals "integriert" gewesen, nicht befasst.

13

In der Sache habe das LSG verkannt, dass sich seine beruflichen Fähigkeiten, auf die es nach § 48 S 2 SGB IX ebenfalls ankomme, auf die Berufe Bäcker und Fliesenleger beschränkten; im Bereich Wachmann bzw Sicherheitsdienst sei er ungelernt gewesen. Maßgebliche Behinderung im Sinne dieser Vorschrift seien seine Verletzungen aus November 2000. Die Gesundheitsstörungen, die Grundlage der Bewilligung von Leistungen zur beruflichen Teilhabe im Jahr 2011 waren, seien eine unmittelbare Folge des Unfalls im Jahr 2000 gewesen, der zur Aufgabe des erlernten Berufs geführt habe. Die Hüftprobleme im Jahr 2010 folgten aus dieser Behinderung. Die Tätigkeiten im Wach- und Sicherheitsdienst seien sowohl in den Jahren 2004 bis 2006 als auch 2008 nicht leidensgerecht gewesen und auf Kosten seiner Restgesundheit erfolgt. Es dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, dass er diese "überobligatorisch" ausgeübt und dabei weniger als die Hälfte des im erlernten Beruf erzielten Einkommens verdient habe. Insoweit müsse auch bei § 48 S 2 SGB IX in systematischer Hinsicht die Rechtsprechung des BSG berücksichtigt werden, nach der es für den Bezug einer Rente wegen Erwerbsminderung unschädlich sei, wenn der Versicherte eine Erwerbstätigkeit tatsächlich ausübe, die er nur unter unzumutbaren Schmerzen oder sonst auf Kosten seiner Gesundheit verrichten könne(Hinweis auf BSG Urteil vom 30.10.1968 - 4 RJ 177/64 - BSGE 28, 271 = SozR Nr 17 zu § 1247 RVO; BSG Urteil vom 27.1.1981 - 5b/5 RJ 58/79 - BSGE 51, 133 = SozR 2200 § 1247 Nr 31).

14

Der Kläger beantragt,
	das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 4. Juni 2014 zu ändern, das Urteil des Sozialgerichts Braunschweig vom 29. Mai 2012 aufzuheben und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 1. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Juli 2011 und des Bescheides vom 21. August 2014 zu verurteilen, dem Kläger für die Dauer des mit Bescheid vom 16. Mai 2011 bewilligten Reha-Vorbereitungslehrgangs höheres Übergangsgeld unter Zugrundelegung des im April 2011 an seinem Wohnsitz für seine Beschäftigung als Fliesenleger erzielbaren tariflichen Arbeitsentgelts zu zahlen.

15

Die Beklagte beantragt,
	die Revision zurückzuweisen.

16

Sie hält die angefochtene Entscheidung des LSG für zutreffend. Behinderung iS von § 48 S 2 SGB IX sei nicht jedwede vorhandene Behinderung, sondern nur diejenige Behinderung, die den konkreten Rehabilitationsanlass gebildet habe.

17

Die zulässige Revision des Klägers ist teilweise erfolgreich (§ 170 Abs 2 S 1 SGG). Die angefochtenen Bescheide sind insoweit rechtswidrig und beschweren den Kläger, als sie für die Bemessung des Übg im Rahmen der Bestimmung des einschlägigen tariflichen Arbeitsentgelts die nur kurzzeitig ausgeübte Tätigkeit eines Sicherheitsmitarbeiters im Objektschutzdienst heranziehen (§ 54 Abs 2 S 1 SGG). Der Kläger hat vielmehr für die Dauer seiner Teilnahme an dem Reha-Vorbereitungslehrgang dem Grunde nach (§ 130 Abs 1 S 1 SGG)Anspruch auf Übg unter Zugrundelegung des tariflichen Entgelts für eine Beschäftigung als Sicherheitsmitarbeiter im Revierdienst. Sein weitergehendes Begehren, das Übg für die ab Mai 2011 absolvierte Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben noch auf der Grundlage der von ihm (nach den Feststellungen des LSG) zuletzt im Oktober 2000 ausgeübten Tätigkeit eines Fliesenlegers zu ermitteln, ist unbegründet.

18

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind zum einen die vorinstanzlichen Urteile des LSG und des SG sowie der Bescheid der Beklagten vom 1.6.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.7.2011. Zum anderen ist auch der während des Revisionsverfahrens erlassene Bescheid vom 21.8.2014 einzubeziehen. Mit diesem Bescheid setzte die Beklagte die von ihr akzeptierten Vorgaben des LSG-Urteils vorbehaltlos um, berücksichtigte zusätzlich aber auch noch die in § 50 SGB IX vorgeschriebene Anpassung der Bemessungsgrundlage und bewilligte deshalb Übg iHv kalendertäglich 24,40 Euro (statt - wie vom LSG ausgeurteilt - 23,40 Euro). Der Bescheid vom 21.8.2014 änderte damit den Bescheid vom 1.6.2011 zugunsten des Klägers und verminderte dessen Beschwer. Das betraf aber lediglich die Bemessung des Übg auf der Basis des tatsächlich erzielten Arbeitsentgelts (§§ 46, 47 SGB IX); bei der im Bescheid vom 1.6.2011 enthaltenen und vom Kläger primär angegriffenen Ablehnung einer Bemessung auf der Grundlage eines höheren fiktiven tariflichen Arbeitsentgelts (§ 48 SGB IX) verblieb es. Im Bescheid vom 21.8.2014 wurde auch kein neuer oder abweichender Sachverhalt zugrunde gelegt. Die Änderung gegenüber der im LSG-Urteil ausgesprochenen Verpflichtung beruhte vielmehr auf einer umfassenden Subsumtion unter Einbeziehung auch des § 50 SGB IX. In einer solchen Konstellation findet die Sonderregelung in § 171 SGG(hier idF des Vierten Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22.12.2011, BGBl I 3057; zuvor: § 171 Abs 2 SGG aF) keine Anwendung. Vielmehr verbleibt es bei der Befugnis des BSG zur Entscheidung über das Revisionsbegehren im Hinblick auf den ursprünglich angefochtenen Verwaltungsakt, und zwar nunmehr in der Gestalt, den dieser durch den ändernden Verwaltungsakt erhalten hat (BSG Urteil vom 8.9.2011 - B 3 P 2/11 R - BSGE 109, 96 = SozR 4-3300 § 82 Nr 7, RdNr 14; BSG Urteil vom 22.11.2012 - B 3 KR 19/11 R - BSGE 112, 201 = SozR 4-2500 § 36 Nr 3, RdNr 33; s auch BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R - BSGE 97, 255 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, RdNr 14 - zur Nichtanwendung des § 171 Abs 2 SGG aF bei teilweiser Klaglosstellung).

19

2. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.

20

a) Die Berufung des Klägers war ohne vorherige Zulassung durch das SG oder das LSG statthaft (s hierzu zB Senatsurteil vom 10.7.2012 - B 13 R 26/10 R - SozR 4-2600 § 210 Nr 3 RdNr 12). Seine Klage betrifft einen Verwaltungsakt über eine Geldleistung, welche die Berufungssumme von 750 Euro übersteigt (§ 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG).

21

aa) Das LSG hat insoweit einen Betrag von 1835 Euro errechnet. Allerdings eignet sich die Heranziehung der im Informationsdienst "Berufenet" für das Jahr 2014 beispielhaft angeführten tariflichen Bruttogrundvergütung eines Fliesenlegers von 18,19 Euro je Stunde und deren Rückrechnung auf 16,54 Euro (unter der Annahme geschätzter Lohnsteigerungen von 2011 bis 2014 im Umfang von 10 %) allenfalls für eine grobe Abschätzung. Näher liegt es, auf die für Fliesenleger am Wohnsitz des Klägers im Bemessungszeitraum konkret geltenden tariflichen Regelungen zurückzugreifen (vgl § 48 S 1 SGB IX). Diese sind zB über die Tarifdatenbank des Statistischen Bundesamtes (unter www.destatis.de) abrufbar (die Texte der Tarifverträge sind zumeist auch über die Datenbank beck-online zugänglich). Insoweit weist der ab 1.4.2010 bis 30.4.2011 in Niedersachsen anwendbare Lohntarifvertrag für das Baugewerbe bei selbstständiger Ausführung der Facharbeiten des jeweiligen Berufsbilds einen Stundenlohn von 16,20 Euro aus (mit 25 % zusätzlichem Urlaubsgeld und einer Jahressonderzahlung von 93 Gesamttarifstundenlöhnen). Daraus errechnet sich ein Übg auf tariflicher Grundlage von 48,99 Euro (Stundenlohn 16,20 Euro x 40 Wochenstunden x 52 Wochen = 33 696 Euro; zuzüglich Einmalzahlungen: Urlaubsgeld 972 Euro + Jahressonderzahlung 1506,60 Euro = Jahresentgelt 36 174,60 Euro : 360 = 100,49 Euro; 65 % hiervon = Berechnungsgrundlage 65,32 Euro; 75 % hiervon = kalendertägliches Übg). Selbst wenn zugrunde gelegt wird, dass das Übg für den Reha-Vorbereitungslehrgang gemäß dem hier angefochtenen Bescheid vom 1.6.2011 nur bis zum 29.7.2011 - somit nur für 61 Kalendertage - zu zahlen war, ergibt sich ein Unterschiedsbetrag von (48,99 - 20,86 = 28,13 Euro x 61 =) 1715,93 Euro.

22

bb) Der Differenzbetrag von 1715,93 Euro ist hier nicht um die gesamten vom Grundsicherungsträger in diesem Zeitraum an den Kläger gezahlten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu vermindern. Zwar kommt ein Erstattungsanspruch des Grundsicherungsträgers nach § 34b SGB II(in der ab 1.4.2011 bis zum 31.7.2016 geltenden Fassung; nunmehr: § 34c SGB II nF) von insgesamt 1550 Euro in Betracht, bei dessen Abzug die Berufungssumme von 750 Euro nicht mehr überschritten würde. Denn die Bedarfsgemeinschaft des Klägers hat entgegen der Annahme des LSG im Juni 2011 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II iHv 1072,90 Euro und im Juli 2011 iHv 477,10 Euro erhalten (s dazu die Anlagen zu dem vom LSG in Bezug genommenen Bescheid des Jobcenters vom 2.8.2011).

23

Dennoch beträgt die Berufungssumme hier mehr als 750 Euro. Die Ermittlung des Werts des Beschwerdegegenstands des Berufungsverfahrens nach § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG richtet sich danach, was das SG dem Rechtsmittelkläger versagt hat und was er davon mit seinen Berufungsanträgen weiter verfolgt(Senatsbeschluss vom 13.6.2013 - B 13 R 437/12 B - Juris RdNr 11). Auf die Rechtsansicht des LSG zur materiell-rechtlichen Begründetheit des Verlangens kommt es dabei nicht an (noch offengelassen von BSG Urteil vom 23.2.2011 - B 11 AL 15/10 R - SozR 4-3250 § 51 Nr 2 RdNr 14; s auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 144 RdNr 15: rechtliche Folgewirkungen bleiben bei der Berechnung außer Ansatz). Der Kläger begehrte im Berufungsverfahren die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Übg auf der Grundlage des Tariflohns für Fliesenleger. Eine Absetzung bereits gezahlter Grundsicherungsleistungen von diesem Betrag nahm er in seinen Berufungsantrag nicht auf. Selbst wenn berücksichtigt wird, dass sich der Kläger weder mit seinem Widerspruch noch im sozialgerichtlichen Verfahren gegen den im Bescheid vom 1.6.2011 verfügten Einbehalt des bis zum 30.6.2011 bewilligten Übg im Hinblick auf Erstattungsansprüche anderer Träger wandte (vgl § 123 SGG), könnte dieser Umstand lediglich einen Abzug der bis zum 30.6.2011 erbrachten Leistungen des Grundsicherungsträgers rechtfertigen. Es verbleibt dann immer noch ein vom Kläger im Berufungsverfahren für den Monat Juli 2011 geltend gemachter Betrag von wenigstens (29 x 28,13 =) 815,77 Euro.

24

b) Einer Sachentscheidung des Senats steht auch nicht entgegen, dass das LSG von einer Beiladung des Grundsicherungsträgers zu dem Verfahren abgesehen hat, obwohl dieser von der Entscheidung des Rechtsstreits im Hinblick auf den Umfang des ihm gegen den RV-Träger ggf zustehenden Erstattungsanspruchs aus § 104 SGB X ebenfalls betroffen sein kann. Ein Fall der echten notwendigen Beiladung nach § 75 Abs 2 Alt 1 SGG, dessen Missachtung durch die Vorinstanz im Revisionsverfahren grundsätzlich von Amts wegen zu beachten wäre(stRspr, zuletzt BSG Beschluss vom 14.4.2017 - B 6 KA 22/17 B - Juris RdNr 6), ist hier nicht gegeben.

25

Gemäß § 75 Abs 2 Alt 1 SGG sind Dritte, die an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, zu dem Verfahren beizuladen. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor (insoweit offengelassen von BSG Urteil vom 23.2.2011 - B 11 AL 15/10 R - SozR 4-3250 § 51 Nr 2 RdNr 15). Die Notwendigkeit einer einheitlichen Entscheidung ist stets dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über das strittige Rechtsverhältnis zugleich in die Rechtssphäre eines Dritten unmittelbar eingegriffen wird (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 18). Notwendig ist die Identität des Streitgegenstands im Verhältnis beider Hauptbeteiligter zu dem Dritten; nicht ausreichend ist hingegen, wenn lediglich die tatsächlichen Verhältnisse eine einheitliche Entscheidung erfordern (Senatsurteil vom 24.10.2013 - B 13 R 35/12 R - SozR 4-2600 § 118 Nr 12 RdNr 17). Eine Identität des Streitgegenstands besteht jedoch nicht, wenn einerseits ein Leistungsanspruch des Versicherten gegen den vorrangig verpflichteten RV-Träger und andererseits - bei Bejahung dieses Anspruchs - ein Erstattungsanspruch des nachrangig verpflichteten Grundsicherungsträgers gegen den RV-Träger im Raum stehen. Die Erstattungsansprüche nach den §§ 102 ff SGB X sind nicht von der Rechtsposition des Versicherten abgeleitete, sondern eigenständige Ansprüche(BSG Urteil vom 9.12.1986 - 8 RK 12/85 - BSGE 61, 66, 68 = SozR 2200 § 182 Nr 104 S 222, Juris RdNr 10). Daran ändert auch die Erfüllungsfiktion in § 107 Abs 1 SGB X nichts. Sie macht das tatsächliche Bestehen eines Erstattungsanspruchs im Verhältnis zwischen Grundsicherungsträger und RV-Träger lediglich zur materiell-rechtlichen Vorfrage im Rechtsverhältnis zwischen dem Versicherten und dem RV-Träger (vgl auch Senatsurteil vom 24.2.2016 - B 13 R 25/15 R - Juris RdNr 13). Nichts anderes ergibt sich daraus, dass in der umgekehrten Konstellation, also im Erstattungsstreit zwischen RV-Träger und Sozialhilfeträger, gerade wegen § 107 Abs 1 SGB X die Beiladung des Versicherten für notwendig erachtet wird(vgl BSG Urteil vom 6.9.1989 - 5 RJ 32/88 - Juris RdNr 15; s hierzu P. Becker, SGb 2011, 84, 86).

26

3. Der Kläger hat für die Dauer seiner Teilnahme an dem von ihm ab dem 30.5.2011 besuchten Reha-Vorbereitungslehrgang Anspruch auf höheres Übg unter Zugrundelegung des Tariflohns eines Sicherheitsmitarbeiters im Revierdienst.

27

a) Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Übg ist § 20 Nr 1 SGB VI(in der hier maßgeblichen, ab 1.1.2007 bis 13.12.2016 geltenden Fassung des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006, BGBl I 926; nunmehr: § 20 Abs 1 Nr 1 SGB VI in der ab 30.12.2016 geltenden Fassung des Bundesteilhabegesetzes vom 23.12.2016, BGBl I 3234). Danach haben Versicherte, die von einem Träger der RV (ua) Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben erhalten, Anspruch auf Übg als ergänzende Leistung zum Lebensunterhalt (§ 44 Abs 1 Nr 1 iVm § 45 Abs 2 Nr 2 SGB IX). Weitere Voraussetzungen als der tatsächliche Erhalt von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben iS von § 16 SGB VI iVm §§ 33 bis 38 SGB IX, also die Teilnahme an einer bewilligten Leistung zur Teilhabe, bestehen nicht(anders bei Leistungen zur medizinischen Rehabilitation, vgl Senatsurteil vom 12.4.2017 - B 13 R 14/16 R - SozR 4-4200 § 25 Nr 2 RdNr 18 ff). Nach dem Gesamtzusammenhang der tatsächlichen Feststellungen des LSG erfüllte der Kläger diese Voraussetzung während der Dauer des am 30.5.2011 begonnenen Reha-Vorbereitungslehrgangs.

28

b) Die Höhe und Berechnung des während der Teilnahme an einer Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben zu zahlenden Übg richtet sich gemäß § 21 Abs 1 SGB VI(in der ab 1.7.2001 geltenden Fassung des SGB IX vom 19.6.2001, BGBl I 1046) nach den Bestimmungen in Teil 1 Kap 6 des SGB IX, soweit die Regelungen in § 21 Abs 2 bis 4 SGB VI nichts Abweichendes bestimmen. Da abweichende Vorschriften im Fall des Klägers nicht einschlägig sind, ist das Übg hier nach Maßgabe der §§ 46 ff SGB IX zu ermitteln. Hingegen ist die vom Kläger ebenfalls als verletzt gerügte Vorschrift des § 38 S 2 SGB IX für die Bemessung der Höhe des Übg ohne Bedeutung(vgl Luik in juris-PK SGB IX, 2. Aufl 2015, § 38 RdNr 15 ff, 22).

29

Ausgangspunkt für die Berechnung sind danach 80 % des vom Versicherten zuletzt vor Beginn der Teilhabeleistung tatsächlich erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts oder Arbeitseinkommens (brutto), soweit es - bis zur Bemessungsgrenze - der Beitragsberechnung unterliegt (sog Regelentgelt - § 46 Abs 1 S 1 SGB IX - mit weiteren Berechnungsvorgaben in § 47 SGB IX). Dem Regelentgelt wird das vom Versicherten zuletzt erzielte, unter entsprechender Anwendung des § 47 SGB IX ermittelte Nettoarbeitsentgelt gegenübergestellt; das Nettoarbeitsentgelt bildet die Obergrenze des zu berücksichtigenden Regelentgelts (§ 46 Abs 1 S 1 Teils 2 SGB IX). Zudem ist - insoweit ausschließlich für Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben - in einer weiteren Vergleichsbetrachtung zu untersuchen, ob sich eine höhere Bemessungsgrundlage für das Übg ergibt, wenn anstelle des Regelentgelts aus tatsächlich erzieltem Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen 65 % des auf ein Jahr bezogenen tariflichen oder ortsüblichen Arbeitsentgelts herangezogen werden, also ein "fiktives" bzw "normatives" Arbeitsentgelt (§ 48 S 1 Nr 1 SGB IX). Bei der Ermittlung des Vergleichswerts auf Grundlage des tariflichen oder ortsüblichen Arbeitsentgelts ist in zeitlicher Hinsicht auf die Verhältnisse im letzten Kalendermonat vor Beginn der Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben abzustellen (§ 48 S 2 Teils 1 SGB IX). In der Sache ist das tarifliche Arbeitsentgelt (bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze) für diejenige Beschäftigung maßgebend, "für die Leistungsempfänger ohne die Behinderung nach ihren beruflichen Fähigkeiten, ihrer bisherigen beruflichen Tätigkeit und nach ihrem Lebensalter in Betracht kämen" (§ 48 S 2 Teils 2 SGB IX).

30

Geht es - wie hier - um die Ermittlung des fiktiven Arbeitsentgelts gemäß § 48 S 2 SGB IX bei länger andauernden Rehabilitationsprozessen, die letztlich mit einer Verschlimmerung der gesundheitlichen Einschränkungen einhergehen, ist danach grundsätzlich von der Beschäftigung auszugehen, die bei Bewilligung der konkreten Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben zuletzt tatsächlich ausgeübt wurde. Außer Acht zu lassen sind jedoch Tätigkeiten, die nur kurze Zeit verrichtet oder die in allzu lange zurückliegender Zeit ausgeübt wurden, und solche, die nur mit Rücksicht auf diejenige Behinderung ausgeübt wurden, die Grund für die Bewilligung der konkreten Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben ist, also den konkreten Rehabilitationsanlass bildet. Dies folgt aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck des § 48 S 2 SGB IX sowie dem systematischen Zusammenhang, in dem die Vorschrift steht.

31

aa) Der Wortlaut des § 48 S 2 SGB IX gibt allerdings keinen eindeutigen Hinweis darauf, welche Ausprägung der Behinderung für den Ausschluss einer ansonsten für die Ermittlung des Tariflohns in Frage kommenden Beschäftigung maßgeblich sein soll. Die Wendung "für die Leistungsempfänger ohne die Behinderung (…) in Betracht kämen" ließe es zu, nur die dem Leistungsempfänger (fiktiv) ohne jegliche Behinderungen möglichen Beschäftigungen heranzuziehen. Der Wortsinn schließt es aber auch nicht aus, die maßgebliche Behinderung nach den konkret bei der jeweiligen Rehabilitationsmaßnahme vorherrschenden Verhältnissen zu bestimmen. In diese Richtung weist jedenfalls, dass nicht Leistungsempfänger "ohne Behinderung" als Maßstab dienen sollen, sondern Leistungsempfänger ohne "die" Behinderung.

32

bb) Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt die letztgenannte Auslegung.

33

§ 48 S 2 SGB IX entspricht im Kern den Regelungen, die erstmals durch das Gesetz über die Angleichung von Leistungen zur Rehabilitation(RehaAnglG - vom 7.8.1974, BGBl I 1881) nach dem Modell des § 14 RehaAnglG in den einzelnen Sozialleistungsbereichen eingeführt wurden(vgl § 568 Abs 4 S 2 RVO, § 1241a Abs 2 S 2 RVO, § 18a Abs 2 S 2 AVG, § 40a Abs 2 S 2 RKG, § 26a Abs 4 S 2 BVG und § 59a S 2 AFG). Nach den genannten Bestimmungen war das Übg in Sonderfällen zwar noch nicht auf der Grundlage eines tariflichen oder ortsüblichen "fiktiven" Arbeitsentgelts, sondern unter Heranziehung der Anlagen zum FRG "normativ" zu bestimmen. Hierzu wurde - mit an das jeweilige Rechtsgebiet angepassten Bezeichnungen - angeordnet: "Bei der Zuordnung zu einer Leistungsgruppe nach Anlage 1 des Fremdrentengesetzes ist von der Beschäftigung oder Tätigkeit auszugehen, die für den Behinderten nach seinen beruflichen Fähigkeiten und seinem Lebensalter ohne die Behinderung in Betracht käme." Dabei sollte das Übg für berufsfördernde Maßnahmen zur Rehabilitation nur dann "normativ" ermittelt werden, wenn (1) der letzte Tag des Bemessungszeitraums länger als drei Jahre zurücklag, (2) kein Entgelt erzielt wurde oder (3) es "unbillig hart" wäre, das zuvor erzielte Entgelt der Bemessung des Übg zugrunde zu legen.

34

Mit dem Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz (AFKG - vom 22.12.1981, BGBl I 1497) wurde die Anwendung der Anlagen zum FRG zur "normativen" Ermittlung der Bemessungsgrundlage des Übg in Sonderfällen aufgegeben. Stattdessen sollte durch die Bezugnahme auf das maßgebliche tarifliche oder ortsübliche Arbeitsentgelt eine "gleichwertige Sicherstellung des Lebensunterhalts" erreicht werden. Die Heranziehung der Tarifentgelte sei aktueller und ermögliche eine bessere Behandlung des Einzelfalls (Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und FDP, BT-Drucks 9/799 S 50 - zu Nr 4 <§ 14 RehaAnglG>). § 14 S 2 RehaAnglG lautete nunmehr: "Maßgebend ist das Arbeitsentgelt in dem letzten Kalendermonat vor dem Beginn der Maßnahme (Bemessungszeitraum) für diejenige Beschäftigung, für die der Behinderte ohne die Behinderung nach seinen beruflichen Fähigkeiten und seinem Lebensalter in Betracht käme". Nur in den rentenrechtlichen Vorschriften ersetzte das AFKG die "unbillige Härte" als Voraussetzung für eine fiktive Ermittlung des Arbeitsentgelts durch die Regelung in § 1241a Abs 1 S 2 RVO(bzw § 18a Abs 1 S 2 AVG, § 40a Abs 1 S 2 RKG), nach der mindestens die Bemessungsgrundlage nach Abs 2, also auf Grundlage einer fiktiven Ermittlung, heranzuziehen und deshalb stets eine solche Vergleichsberechnung vorzunehmen war. Das sollte sicherstellen, dass ein Betreuter, der innerhalb des maßgeblichen Berechnungszeitraums nur geringe Entgelte erzielt hat, nicht schlechter gestellt wird als ein Betreuter, der in dieser Zeit überhaupt nicht gearbeitet bzw keine Beiträge entrichtet hat (Gesetzentwurf BT-Drucks 9/799 S 53 - zu Nr 24 <§ 1241a RVO>).

35

Zum 1.1.1992 führte das RRG 1992 (vom 18.12.1989, BGBl I 2261) die rentenrechtlichen Vorschriften in § 22 Abs 2 SGB VI inhaltsgleich zusammen (jetzt mit der Bezeichnung "Versicherte" statt "Betreuten"). Das SGB IX (vom 19.6.2001, BGBl I 1046) hob diese Norm sowie die Parallelvorschriften in den anderen Sozialleistungsbereichen (§ 165 SGB III, § 51 Abs 3 SGB VII und § 26a Abs 4 BVG) mWv 1.7.2001 auf und ersetzte sie durch § 48 SGB IX. Der Wortlaut dieser Vorschrift verwendete nunmehr die Begriffe "Leistungsempfänger" bzw "Behinderung". Zudem wurde die bisherige Regelung, die nur auf die "beruflichen Fähigkeiten" und das "Lebensalter" abstellte, um das Merkmal "bisherige berufliche Tätigkeit" ergänzt. Mit § 48 SGB IX sollten - einheitlich für alle Rehabilitationsträger - Regelungen zur Ermittlung der Berechnungsgrundlage für das Übg in den Fällen geschaffen werden, "in denen eine Orientierung an den tatsächlichen Einkommensverhältnissen des Betroffenen vor Beginn der Leistung zu einer nicht angemessenen Höhe des Übg führt"(Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, BT-Drucks 14/5074 S 110 - zu § 48).

36

Diese Entstehungsgeschichte des § 48 SGB IX verdeutlicht, dass bei der Bestimmung der tarifvertraglich maßgebenden Beschäftigung die konkrete Behinderung in den Blick zu nehmen ist, welche Anlass für die Erbringung der jeweiligen "Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben" ist. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass die Regelung - ohne sachliche Änderung - auch für die Ermittlung des Übg in der gesetzlichen Unfallversicherung und im sozialen Entschädigungsrecht heranzuziehen ist. In den genannten Leistungsbereichen war zuvor durch das Abstellen auf die "Verletzung" (§ 568 Abs 4 S 2 RVO), den "Versicherungsfall" (§ 51 Abs 3 SGB VII) bzw die "Schädigung" (§ 26a Abs 4 S 2 BVG) anstelle des nunmehr verwendeten Begriffs der "Behinderung" offenkundig, dass nicht von einem Leistungsempfänger ohne jede Behinderung ausgegangen werden darf. Zudem kann die Ergänzung der Merkmale "berufliche Fähigkeiten" und "Lebensalter" um das Merkmal "bisherige berufliche Tätigkeit" nur so verstanden werden, dass es bei der Auswahl der in Frage kommenden Beschäftigung nicht mehr nur auf die vom Leistungsempfänger in der Vergangenheit erworbenen beruflichen Fähigkeiten ankommen soll, sondern gerade auch darauf, inwieweit diese zuletzt in einer entsprechenden beruflichen Tätigkeit zur Sicherung des Lebensunterhalts eingesetzt wurden.

37

cc) Auch der Sinn und Zweck des § 48 SGB IX streitet dafür, dass bei der Bestimmung der maßgebenden Beschäftigung im Grundsatz von der zuletzt tatsächlich ausgeübten, die Einkommensverhältnisse prägenden Beschäftigung auszugehen ist, dabei jedoch eine Tätigkeit unberücksichtigt bleibt, die nur wegen derjenigen Behinderung ausgeübt wurde, welche den Anlass und Grund für die Bewilligung der konkreten Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben bildet. Ausgangspunkt ist insoweit - wie bereits dargelegt - der Zweck der Vorschrift, eine nicht angemessene Höhe des Übg zu vermeiden (BT-Drucks 14/5074 S 110 - zu § 48). Was als unangemessene Höhe anzusehen wäre, ergibt sich wiederum aus dem allgemeinen Zweck des Übg, als Einkommensersatz während der gesamten Rehabilitationsmaßnahme die wirtschaftliche Sicherung des Leistungsempfängers und seiner Familie zu gewährleisten. Deshalb ist das Übg an den bisherigen Einkommensverhältnissen ausgerichtet (BT-Drucks 7/1237 S 58 - zu § 13; s auch Welti, Behinderung und Rehabilitation im sozialen Rechtsstaat, 2005, S 170). Das Ziel einer Absicherung des real vorhandenen Lebensstandards gebietet es aber, grundsätzlich auf die zuletzt ausgeübte Beschäftigung abzustellen und diese nur dann auszusondern, wenn sie nicht geeignet war, den für die konkrete Teilhabeleistung maßgebenden Lebensstandard zu prägen. Das kann etwa bei nur kurzzeitig ausgeübten Beschäftigungen oder auch bei Tätigkeiten außerhalb des allgemeinen Arbeitsmarkts der Fall sein (vgl zu Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen die verbindliche Entscheidung des Vorstands der DRV Bund vom Januar 2008, RVaktuell 2008, 139). Vor allem aber sind solche - geringer vergüteten - Beschäftigungen auszuklammern, die nur mit Rücksicht auf diejenige Behinderung aufgenommen wurden, deren Auswirkungen im Bereich der Erwerbstätigkeit gerade mit Hilfe der bewilligten Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben für die Zukunft neutralisiert oder wenigstens minimiert werden sollen (s hierzu Welti, aaO, S 74). Denn es soll mit dem Abstellen auf eine Beschäftigung "ohne die Behinderung" bzw "unabhängig von der Behinderung" vermieden werden, dass die soziale Stellung des Behinderten schon während der Rehabilitationsmaßnahme zu seinem Nachteil verändert wird (BT-Drucks 7/1237 S 59 - zu § 14).

38

dd) Dieses Ergebnis wird bestätigt, wenn die systematischen Zusammenhänge der Regelung in § 48 S 2 SGB IX betrachtet werden. Die genannte Vorschrift zur Ermittlung der Höhe des Übg setzt die Bewilligung einer Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben voraus. Diese sind (anders als Leistungen zur medizinischen Rehabilitation) vielfach auf eine längere Dauer angelegt (vgl § 33 Abs 8 S 2 SGB IX: bis zu drei Jahren). Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben werden erbracht, um die Erwerbsfähigkeit behinderter oder von Behinderung bedrohter Menschen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit zu erhalten, zu verbessern, herzustellen oder wiederherzustellen (§ 33 Abs 1 SGB IX; s auch § 9 Abs 1 S 1 SGB VI - nunmehr in der ab 14.12.2016 geltenden Fassung des Flexirentengesetzes vom 8.12.2016, BGBl I 2838 ). Ein RV-Träger erbringt diese Leistungen, wenn die versicherungsrechtlichen (§ 11 SGB VI) und die persönlichen Voraussetzungen (§ 10 SGB VI) erfüllt sind (§ 9 Abs 2 SGB VI). Zu den persönlichen Voraussetzungen gehört, dass die Erwerbsfähigkeit des Versicherten wegen Krankheit oder körperlicher, geistiger oder seelischer Behinderung erheblich gefährdet oder gemindert ist (§ 10 Abs 1 Nr 1 SGB VI). Besteht bereits eine Minderung der Erwerbsfähigkeit, muss die in Anspruch genommene Reha-Maßnahme voraussichtlich dazu führen, dass die Erwerbsfähigkeit wesentlich gebessert oder wiederhergestellt oder eine wesentliche Verschlechterung abgewendet werden kann (§ 10 Abs 1 Nr 2 Buchst b SGB VI). Ist aber schon eine teilweise Erwerbsminderung ohne Aussicht auf wesentliche Besserung eingetreten, muss die begehrte Maßnahme voraussichtlich dazu führen, dass der bisherige Arbeitsplatz erhalten oder ein anderer in Aussicht stehender Arbeitsplatz erlangt werden kann (§ 10 Abs 1 Nr 2 Buchst c SGB VI nF).

39

Die Regelung der persönlichen Anspruchsvoraussetzungen für Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben gibt somit je nach Ausprägung der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit unterschiedliche Teilhabeziele vor. Sie ermöglicht und verlangt eine der jeweiligen Situation angepasste Ausgestaltung länger dauernder Rehabilitationsprozesse (s auch § 10 Abs 1 S 2 SGB IX). Wenn aber je nach Art der aktuellen Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit unterschiedliche Anforderungen an die Bewilligung einer konkreten Rehabilitationsmaßnahme (Hauptleistung) gestellt werden, liegt es nahe, die diese Leistung rechtfertigende spezifische Ausprägung der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (= Behinderung) im Grundsatz auch zum Ausgangspunkt für die Bestimmung der Höhe des Übg (als ergänzender Leistung zum Lebensunterhalt: § 44 Abs 1 Nr 1 iVm § 45 Abs 1 Nr 3 SGB IX)zu machen.

40

Allerdings können die Bestimmungen in § 10 SGB VI zur Konkretisierung des § 48 S 2 SGB IX nicht unmittelbar herangezogen werden. Auch wenn es sinnvoll erscheint, bei der Ermittlung der maßgeblichen Beschäftigung sowohl im Rahmen der Leistungsvoraussetzungen für die Reha-Maßnahme als auch bei der Bestimmung der Höhe des für diese Maßnahme zu zahlenden Übg dieselben Kriterien anzuwenden, ist doch zu beachten, dass der Gesetzgeber die Regelungen zum Übg in Teil 1 Kap 6 (§§ 44 bis 54) des SGB IX bereichsübergreifend und einheitlich für alle Rehabilitationsträger normieren wollte(vgl Gesetzentwurf BT-Drucks 14/5074 S 94 , 100 ; 109 , 110). Das Gebot einer einheitlichen Anwendung des § 48 SGB IX für alle Rehabilitationsträger schließt es aus, die Vorschrift für den Bereich der gesetzlichen Rentenversicherung unter Heranziehung spezifisch rentenrechtlicher Voraussetzungen zu interpretieren. Vielmehr sind - umgekehrt - die Vorschriften des SGB VI zur beruflichen Rehabilitation im Lichte der Bestimmungen des SGB IX auszulegen und anzuwenden (Welti, NJW 2001, 2210, 2211; Luik in juris-PK SGB IX, 2. Aufl 2015, § 33 RdNr 17).

41

Ausgehend von dieser Gesetzessystematik ist es daher geboten, § 48 S 2 SGB IX in Übereinstimmung mit den in § 33 SGB IX für alle Leistungsbereiche nach Gegenstand, Umfang und Ausführung einheitlich und abschließend normierten Vorgaben für Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben(vgl BT-Drucks 14/5074 S 97 - Teil 1 Kap 5) zu interpretieren. Eine solche Auslegung bestätigt jedoch das eingangs dargelegte Ergebnis. Denn nach § 33 Abs 1 SGB IX werden die erforderlichen Leistungen erbracht, um die Erwerbsfähigkeit behinderter oder von Behinderung bedrohter Menschen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit zu erhalten, zu verbessern, herzustellen oder wiederherzustellen, um ihre Teilhabe am Arbeitsleben möglichst auf Dauer zu sichern. Bei der Auswahl der konkreten Teilhabeleistung ist gemäß § 33 Abs 4 SGB IX neben der Eignung, Neigung sowie der Lage und Entwicklung auf dem Arbeitsmarkt auch die "bisherige Tätigkeit" angemessen zu berücksichtigen. Hiernach ist sowohl bei der Beurteilung der Anspruchsvoraussetzung, nämlich ob die Erwerbsfähigkeit bedroht oder beeinträchtigt ist, als auch bei der Auswahl einer konkreten Leistung grundsätzlich von dem zuletzt innegehabten Arbeitsplatz auszugehen (Luik in juris-PK SGB IX, 2. Aufl 2015, § 33 RdNr 85; Götze in Hauck/Noftz, SGB IX, K § 33 RdNr 9 - Stand der Einzelkommentierung November 2015; Hohmann in Wiegand , SGB IX Teil 1, § 33 RdNr 96 - Stand der Einzelkommentierung März 2007; Wendt in Gemeinschaftskommentar zum SGB IX, § 33 RdNr 16, 87 - Stand der Einzelkommentierung Dezember 2014; Vogt in Kossens/von der Heide/Maaß, SGB IX, 4. Aufl 2015, § 33 RdNr 29; Bieritz-Harder in Lachwitz/Schellhorn/Welti, SGB IX, 3. Aufl 2010, § 33 RdNr 10, 42; Knittel, SGB IX, 10. Aufl 2017, § 33 RdNr 109 f; s auch Kater in Kasseler Kommentar, § 10 SGB VI RdNr 3a, 3b - Stand Einzelkommentierung März 2017). In die Betrachtung können jedoch, soweit erforderlich, auch alle weiteren beruflichen Tätigkeiten in den letzten Jahren einbezogen werden, sofern sie nicht in allzu lange zurückliegender Zeit ausgeübt wurden (so zu § 14a Abs 2 S 2 AVG: BSG Urteil vom 31.1.1980 - 11 RA 8/79 - BSGE 49, 263, 267 = SozR 2200 § 1237a Nr 10 S 18 - Juris RdNr 20). Nicht maßgeblich sind aber Tätigkeiten, die nur verhältnismäßig kurze Zeit verrichtet wurden (BSG aaO). Ungeachtet dieser teilweisen Deckungsgleichheit der Tatbestandsmerkmale in § 33 SGB IX und in § 48 S 2 SGB IX, was die bisherige berufliche Tätigkeit als Ausgangspunkt anbelangt, sind im jeweiligen Regelungszusammenhang allerdings noch weitere Merkmale zu beachten. Hierzu gehört insbesondere im Rahmen des § 48 S 2 SGB IX das nur dort erwähnte Merkmal "ohne die Behinderung", das den Kreis der berücksichtigungsfähigen bisherigen Tätigkeiten weiter begrenzen kann.

42

c) Nach diesen Maßstäben kann der Kläger für die Dauer seiner Teilnahme an dem Reha-Vorbereitungslehrgang ein höheres kalendertägliches Übg als die von der Beklagten im Bescheid vom 1.6.2011 in Gestalt des Bescheids vom 21.8.2014 bewilligten 24,40 Euro verlangen. Für den ab 30.5.2011 absolvierten Reha-Vorbereitungslehrgang ist als maßgebende "Beschäftigung ohne die Behinderung" iS von § 48 S 2 SGB IX die von Mai 2004 bis August 2006 ausgeübte Tätigkeit als Sicherheitsmitarbeiter im Revierdienst zugrunde zu legen (dazu unter cc). Insoweit kann weder auf die im Jahr 2008 lediglich kurzzeitig verrichtete Tätigkeit als Sicherheitsmitarbeiter im Objektdienst - Aufsicht im Parkhaus - (aa) noch auf die mehr als 10 Jahre zurückliegende Tätigkeit als Fliesenleger abgestellt werden (bb). Auf der Basis des Tariflohns eines Sicherheitsmitarbeiters im Revierdienst errechnet sich ein höheres kalendertägliches Übg (dd).

43

aa) Nicht statthaft ist es, der fiktiven Berechnung des Übg die vom Kläger im Jahr 2008 nur zweieinhalb Monate lang ausgeübte Tätigkeit eines Sicherheitsmitarbeiters im Objektdienst (Aufsicht im Parkhaus) zugrunde zu legen. Zwar handelt es sich dabei um die vom Kläger zuletzt vor Bewilligung der Teilhabeleistung versicherungspflichtig verrichtete Tätigkeit. Die lediglich kurzzeitig ausgeübte Tätigkeit ist aber von vornherein nicht geeignet, maßgebende Beschäftigung iS des § 48 S 2 SGB IX zu sein. Sie erstreckte sich nicht einmal über die nach § 622 Abs 3 BGB für ein Arbeitsverhältnis längstmögliche Probezeit von sechs Monaten hinaus. Die soziale Stellung und die Lebensgrundlage des Klägers vor Beginn der Maßnahme zur Teilhabe (s hierzu BSG Urteil vom 9.5.1984 - 4 RJ 65/83 - Juris RdNr 11 am Ende; BSG Urteil vom 28.2.1991 - 4/1 RA 71/90 - SozR 3-2200 § 182 Nr 7 S 28 - Juris RdNr 32; BSG Urteil vom 26.8.1992 - 9b RAr 19/91 - Juris RdNr 11 am Ende) vermochte sie nicht nachhaltig zu prägen. Das gilt unabhängig davon, ob der Kläger diese Beschäftigung - was das LSG nicht ausdrücklich festgestellt hat, wofür aber manches spricht - aus denselben gesundheitlichen Gründen aufgeben musste, deren Auswirkungen auf seine Erwerbsfähigkeit auch zur Bewilligung der weiteren Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben im Mai 2011 geführt haben (zu solchen Fallgestaltungen s auch BSG Urteil vom 31.1.1980 - 11 RA 8/79 - BSGE 49, 263, 267 = SozR 2200 § 1237a Nr 10 S 19; BSG Urteil vom 15.3.1988 - 4/11a RA 18/87 - SozR 2200 § 1241 Nr 32 S 112).

44

bb) Ausgeschlossen ist es zugleich, zur Ermittlung des Übg für die im Mai 2011 bewilligte Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben auf die vom Kläger zuletzt vor mehr als zehn Jahren ausgeübte Beschäftigung als Fliesenleger abzustellen. Bislang nicht näher konkretisiert ist allerdings, welche Zeitspanne "in den letzten Jahren, wenn auch nicht aus allzu lange zurückliegender Zeit" umfassen kann (vgl BSG Urteil vom 31.1.1980 - 11 RA 8/79 - BSGE 49, 263, 267 = SozR 2200 § 1237a Nr 10 S 18, Juris RdNr 20; s auch Götze in Hauck/Noftz, SGB IX, K § 33 RdNr 9, Stand Einzelkommentierung November 2015; Bieritz-Harder in Lachwitz/Schellhorn/Welti, SGB IX, 3. Aufl 2010, § 33 RdNr 10; Knittel, SGB IX, 10. Aufl 2017, § 33 RdNr 110). Soweit das LSG - anknüpfend an § 48 S 1 Nr 3 SGB IX - nur einen "noch überschaubaren Zeitraum von bis zu drei Jahren" berücksichtigen will, lässt es außer Acht, dass die genannte Vorschrift die Ermittlung eines fiktiven Arbeitsentgelts auf tariflicher Grundlage gerade auch für Fallgestaltungen vorsieht, bei denen in den letzten drei Jahren keinerlei Beschäftigung vorlag. Deshalb muss, wenn die Norm in einer solchen Konstellation nicht leerlaufen soll, eine berufliche Tätigkeit auch dann berücksichtigungsfähig sein, wenn sie mehr als drei Jahre zurückliegt. Unter Beachtung des aufgezeigten Sinns und Zwecks des § 48 S 2 SGB IX, den realen Lebensstandard während der Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben zu erhalten, ist es nach Auffassung des erkennenden Senats aber jedenfalls für die Berechnung des Übg in der Regel ausgeschlossen, auf solche Beschäftigungen zurückzugreifen, die mehr als das Doppelte des im Gesetz erwähnten Zeitraums, mithin schon länger als sechs Jahre zurückliegen.

45

cc) Abzustellen ist vielmehr auf die letzte vor Bewilligung der Teilhabeleistung nicht nur kurzfristig ausgeübte oder aus sonstigen Gründen auszusondernde Beschäftigung. Das ist hier die vom Kläger ab Mai 2004 bis August 2006, also mehr als zwei Jahre lang verrichtete Tätigkeit eines Sicherheitsmitarbeiters im Revierdienst. Ihr ging der Kläger auch noch ab Mai 2005 und damit innerhalb des zeitlichen Rahmens von sechs Jahren vor Bewilligung der konkreten Teilhabeleistung (s oben bb) nach. Die Heranziehung dieser Tätigkeit im Rahmen der fiktiven Vergleichsberechnung hat auch nicht zu unterbleiben, weil der Kläger diese Tätigkeit nur wegen der - bzw mit Rücksicht auf die - Behinderung aufgenommen und ausgeübt hatte, die auch Anlass und Grund für die im Mai 2011 bewilligte Teilhabeleistung war. Dafür ist auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des LSG, die mangels durchgreifender Verfahrensrügen (s unter 4.) für den Senat bindend sind (§ 163 SGG), kein Anhaltspunkt ersichtlich.

46

Maßgeblich ist insoweit - wie bereits dargelegt - diejenige körperliche, geistige oder seelische Behinderung, welche zu einer erheblichen Gefährdung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit des Klägers im Mai 2011 führte und unter diesem Aspekt seine Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft beeinträchtigte (§ 10 Abs 1 Nr 1 SGB VI iVm § 33 Abs 1, § 2 Abs 1 SGB IX). Insoweit sind nicht einzelne Krankheiten im medizinischen Sinne, sondern ist ein Gesamtzustand der Behinderung mit dessen konkreten Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit von Bedeutung (vgl BSG Urteil vom 10.9.1997 - 9 RVs 15/96 - BSGE 81, 50, 53 = SozR 3-3870 § 3 Nr 7 S 16; s auch Masuch, Festschrift 50 Jahre BSG, 2004, S 216; Welti, Behinderung und Rehabilitation im sozialen Rechtsstaat, 2005, S 59). Hierzu hat das LSG unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Gutachten der Sachverständigen K. vom 28.9.2010 festgestellt, dass nur die Folgen der beim Kläger "zeitlich erst nach erfolgreicher Integration in den Beruf des Sicherheitsmitarbeiters" aufgetretenen Verschlechterung der Hüftgelenkserkrankung den erforderlichen sachlichen Zusammenhang mit der streitbetroffenen Rehabilitationsmaßnahme (Reha-Vorbereitungslehrgang) aufwiesen. Als "erfolgreiche Integration" hat das LSG dabei die Beschäftigung des Klägers als Sicherheitsmitarbeiter "bis August 2006" - also in der Tätigkeit als Sicherheitsmitarbeiter im Revierdienst von Mai 2004 bis August 2006 - angesehen. Es hat damit zum Ausdruck gebracht, dass nach seiner Überzeugung die Verschlimmerung der Hüftgelenkserkrankung, deren negative Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit des Klägers zur Bewilligung der weiteren Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben im Mai 2011 geführt haben, als Behinderung in zeitlicher Hinsicht erst nach dem Ende der Beschäftigung des Klägers als Sicherheitsmitarbeiter im Revierdienst (bis August 2006) Bedeutung erlangt hat. Daraus ergibt sich zugleich, dass diese Ausprägung der Behinderung jedenfalls für die Aufnahme der Beschäftigung als Sicherheitsmitarbeiter im Revierdienst im Mai 2004 und ihre weitere Ausübung über das Jahr 2005 hinaus noch keine Rolle gespielt haben kann.

47

dd) Für eine Beschäftigung als Sicherheitsmitarbeiter im Revierdienst hätte der Kläger nach den Verhältnissen im letzten Kalendermonat vor Beginn der Leistung (April 2011) fiktiv ein tarifliches Arbeitsentgelt - bezogen auf ein Jahr - von ca 19 300 Euro erzielt (vgl Lohntarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe im Land Niedersachsen vom 9.3.2010: Stundenlohn 9,10 Euro bei 40 Stunden/Woche und je 1 % des Bruttojahreslohns als Urlaubs- bzw Weihnachtsgeld). Hieraus errechnet sich ein Übg iHv (19 300 Euro x 65 % = 12 545 Euro: 360 = 34,85 Euro x 75 % =) kalendertäglich ca 26 Euro, was günstiger ist als das bislang gemäß §§ 46, 47 SGB IX bewilligte Übg iHv 24,40 Euro(§ 48 S 1 Nr 1 SGB IX). Die Zahlung eines höheren Betrags kann der Kläger allerdings von der Beklagten nur verlangen, soweit der Anspruch nicht aufgrund eines Erstattungsanspruchs des Grundsicherungsträgers für die von ihm in dieser Zeit erbrachten Leistungen nach dem SGB II bereits als erfüllt gilt (§ 107 Abs 1 SGB X; s dazu BSG Urteil vom 30.3.2004 - B 1 KR 30/02 R - SozR 4-2500 § 44 Nr 1 RdNr 5; BSG Urteil vom 12.3.2013 - B 1 KR 7/12 R - Juris RdNr 12).

48

4. Die vom Kläger erhobenen Verfahrensrügen gebieten keine andere Entscheidung.

49

a) Mit dem Vorbringen, das LSG habe seine Verpflichtung zur Amtsermittlung (§ 103 SGG)verletzt, weil es nicht aufgeklärt habe, ob er "als Sicherheitsmitarbeiter integriert war oder nicht oder ob er vielmehr von Anfang an nicht in der Lage gewesen war, diese Tätigkeit auszuüben", hat der Kläger einen Verfahrensmangel nicht ausreichend bezeichnet (§ 164 Abs 2 S 3 Teils 3 SGG). Insbesondere hat er nicht aufgezeigt, weshalb sich das LSG auf der Grundlage seiner Rechtsansicht zu den von ihm geforderten weiteren Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen und welcher Beweismittel es sich dabei hätte bedienen sollen (s hierzu Senatsurteil vom 17.2.1998 - B 13 RJ 73/97 R - Juris RdNr 16; BSG Urteil vom 21.4.2015 - B 1 KR 9/15 R - BSGE 118, 225 = SozR 4-2500 § 109 Nr 45, RdNr 25).

50

b) Die Rüge, das LSG habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, greift ebenfalls nicht durch. Der Kläger beanstandet insoweit, das LSG habe den von ihm im Verlauf des Verfahrens mehrfach angebrachten Vortrag, er sei von Anfang an für die Tätigkeiten im Wach- und Sicherheitsdienst gesundheitlich nicht in der Lage und niemals in den Beruf des Sicherheitsmitarbeiters integriert gewesen, nicht zur Kenntnis genommen und auch nicht in die Urteilsgründe aufgenommen. Aus der ausdrücklichen Wiedergabe dieses Vortrags im Tatbestand des LSG-Urteils (Urteilsumdruck S 6, 2. Abs) ergibt sich jedoch, dass der behauptete Verfahrensmangel nicht vorliegt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör bietet keinen Schutz davor, dass das Gericht die Rechtsansicht eines Beteiligten nicht teilt (stRspr, vgl BVerfG Beschluss vom 27.5.2016 - 1 BvR 1890/15 - SozR 4-1100 Art 103 Nr 4 RdNr 14).

51

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 183 S 1 iVm § 193 SGG.

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 16. Dezember 2015 werden zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens als Gesamtschuldner.

1

Im Streit steht die Rechtmäßigkeit des Schiedsspruchs über die Honorarvereinbarung für das Jahr 2013, beschränkt auf die Rechtmäßigkeit des vom Schiedsamt festgesetzten Zuschlags auf den Orientierungswert.

2

Nachdem die Vergütungsverhandlungen zwischen den klagenden Verbänden von Krankenkassen und der beigeladenen KÄV zu keiner Einigung geführt hatten, traf das beklagte Landesschiedsamt aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.8.2013 (ua) folgende Festsetzung zur Honorarvereinbarung 2013:
	"2. Der Punktwert zur Berechnung der regionalen EUR-Gebührenordnung (Anlage 1 zu dieser Vereinbarung) beträgt für die Zeit vom 01.01.2013 bis zum 30.09.2013 3,6099 Cent. Er ergibt sich als regionaler Punktwert aus dem um einen Zuschlag von 0,0736 Cent erhöhten bundeseinheitlichen Orientierungspunktwert. Für die Zeit ab 01.10.2013 bis zum 31.12.2013 beträgt der Punktwert zur Berechnung der regionalen EUR-Gebührenordnung (Anlage 2 zu dieser Vereinbarung) 10,2083 Cent. Er ergibt sich als regionaler Punktwert aus dem um einen Zuschlag von 0,2083 Cent erhöhten bundeseinheitlichen Orientierungspunktwert von 10 Cent (BA-Beschluss 304. Sitzung am 19.04.2013, Ziffer I)."

3

Zur Begründung wies der Beklagte darauf hin, mit dem Zuschlag regionale Besonderheiten bei der Kostenstruktur zu berücksichtigen. Die Befugnis dazu ergebe sich aus § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V. Mit dieser Vorschrift verfolge der Gesetzgeber das Ziel, landesbezogenen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur Rechnung zu tragen. Die Vertragspartner seien auch nicht länger verpflichtet, bei ihren Punktwertverhandlungen vom Bewertungsausschuss (BewA) festgelegte Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten der Kostenstruktur zu beachten. Das gesetzgeberische Konzept zur Berücksichtigung individueller Besonderheiten der Kostenstruktur habe sich nach dem zwischenzeitlichen Wegfall des gesetzlichen Verbotes von Zuschlägen erst seit 2013 realisieren lassen. Die bei diesem "Umstieg" zu berücksichtigenden Unterschiede in der Höhe arztpraxisrelevanter Kosten in H. richteten sich nicht nach den unterschiedlichen Veränderungsraten im Vergleich mit dem Vorjahr, sondern nach den zur Zeit bestehenden Differenzen im Sockel. Nur so könne verhindert werden, dass die Unterschiede auf Dauer fortgeschrieben werden würden. Die Kosten einer städtischen H. Arztpraxis seien signifikant höher als im bundesdurchschnittlichen Stadt-Land-Mix. Das Niveau arztpraxisrelevanter Kosten lasse sich schätzen. Es könne auf amtliche Indikatoren wie Arbeitnehmerentgelte, Bruttoinlandsprodukt, Bruttolöhne und -gehälter sowie das verfügbare Pro-Kopf-Einkommen zurückgegriffen werden. Danach dürften die arztpraxisrelevanten Kosten in H. die bundesdurchschnittlichen um etwa 15 % übersteigen. Das gelte jedenfalls für Personalkosten und Mieten, die ca 30 % der Praxiskosten ausmachten. Der Beklagte halte wegen der höheren Praxiskosten in H. einen Zuschlag auf den Orientierungswert 2013 für notwendig, begrenze ihn aber auf 3 %. Maßgeblich dafür sei zum einen der Umstand, dass H. offensichtlich für Ärzte und Psychotherapeuten ein betriebswirtschaftlich attraktiver Standort sei. Zum anderen sei der Grundsatz der Beitragssatzstabilität zu berücksichtigen. Zwar sei die Grundlohnsumme nur um 2,03 % gestiegen, doch verstoße die leichte Überschreitung des festgesetzten regionalen Punktwerts nicht gegen die in § 71 Abs 2 SGB V gezogene Grenze, da auch der Gesetzgeber selbst den Grundsatz der Beitragssatzstabilität im Rahmen des § 87a SGB V relativiert habe.

4

Die gegen den Schiedsspruch erhobene Klage, die sich allein gegen die Festsetzung eines Zuschlags auf den Orientierungswert richtet, ist erfolglos geblieben. Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, das beklagte Schiedsamt habe sich bei den angefochtenen Festsetzungen gemäß § 89 Abs 1 SGB V im Rahmen seines Gestaltungsspielraums bewegt. Der Schiedsspruch sei - soweit die gerichtliche Überprüfung reiche - formell und materiell rechtmäßig, insbesondere verstoße die Festsetzung der Zuschläge auf den Orientierungswert nicht gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität (§ 71 Abs 1 Satz 1 SGB V).

5

Dem Gesetzeswortlaut sei eine Erstreckung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität auch auf die fakultativ zu vereinbarenden Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V nicht zu entnehmen. Im Übrigen enthalte § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V eine hier relevante Ausnahmeregelung. Danach gelte der vereinbarte Behandlungsbedarf als notwendige medizinische Versorgung im Sinne des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität. Die beigeladene KÄV weise zutreffend darauf hin, dass neben der "Mengenkomponente" ("Behandlungsbedarf") auch die "Preiskomponente" (Bewertung mit dem vereinbarten Punktwert) zu dem vereinbarten Behandlungsbedarf gehöre.

6

Die festgesetzten regionalen Punktwerte verstießen auch nicht gegen den Grundsatz der Vorjahresanknüpfung (§ 87a Abs 2, § 87d SGB V). Anders als § 87a Abs 4 Satz 1 SGB V für den Behandlungsbedarf sehe § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V für die Zu- und Abschläge auf den bzw von dem Orientierungswert keine Anpassung auf der Basis eines Vorjahreswerts vor, sodass daraus nicht die Maßgeblichkeit des Grundsatzes der Vorjahresanknüpfung hergeleitet werden könne. Dem Wortlaut des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V könne deshalb gerade nicht entnommen werden, dass die Vorjahresregelung die Basis der aktuellen Vereinbarung bilde. Die ausdrückliche Erwähnung der Vorjahresanknüpfung in § 87a Abs 4 SGB V ("aufsetzend auf dem … für das Vorjahr … vereinbarten … Behandlungsbedarf") spreche vielmehr gegen eine Übertragung dieses Grundsatzes auch auf die nach § 87a Abs 2 SGB V zu treffenden Vereinbarungen.

7

Die vereinbarten Zuschläge verstießen auch nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 72 Abs 2 SGB V). Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass sich der Beklagte von der Erwägung habe leiten lassen, dass angesichts der höheren Praxiskosten in H. ein Zuschlag auf den Orientierungswert 2013 prinzipiell notwendig und gerechtfertigt sei, dieser aber wegen der Attraktivität des Standorts H. und der sich hier ergebenden Kostenvorteile durch einen hohen Anteil medizinischer Versorgungszentren und anderer beruflicher Kooperationsformen auf 3 % zu begrenzen sei (Urteil vom 16.12.2015).

8

Mit ihren Revisionen rügen die Klägerinnen die Verletzung von Bundesrecht. Entgegen der Auffassung des LSG finde der Grundsatz der Beitragssatzstabilität zwingend Anwendung auf die Vereinbarung bzw Festsetzung des regionalen Punktwerts. Auch die Festsetzung eines Zuschlags auf den Orientierungswert sei mangels Eingreifens eines der normierten Ausnahmetatbestände der Höhe nach dadurch begrenzt, dass der regionale Punktwert den Vorjahreswert um maximal die maßgebliche Veränderungsrate übersteigen dürfe. Die entgegenstehende Auslegung des LSG sei bereits mit dem Wortlaut und der Systematik der gesetzlichen Regelung offenkundig unvereinbar. Aus dem Sinn und Zweck der Regelungen unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte ergebe sich nichts Abweichendes.

9

§ 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V enthalte keine eigenständige Ausnahmeregelung vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität. Das LSG setze entgegen dem Wortlaut der Norm den vereinbarten Behandlungsbedarf und die morbiditätsbedingte Gesamtvergütung (MGV) gleich. Bei der Ermittlung der MGV werde zunächst der Behandlungsbedarf vereinbart und anschließend werde dieser vereinbarte Behandlungsbedarf mit dem Punktwert bewertet. Der vereinbarte Behandlungsbedarf iS des Halbsatzes 2 meine damit eindeutig den gemäß Halbsatz 1 (und Abs 4) vereinbarten Behandlungsbedarf, dh die Mengenkomponente; denn der vereinbarte Behandlungsbedarf sei explizit als Punktzahlvolumen definiert. Die Auslegung des "vereinbarten Behandlungsbedarfs" als Mengen- und Preiskomponente widerspreche dem Wortlaut der Vorschrift, weil dieser dann denselben Inhalt hätte wie die "MGV" gemäß § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V. § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V unterscheide jedoch begrifflich zwischen MGV, vereinbartem Behandlungsbedarf und regionalem Punktwert. Diese begriffliche Differenzierung spiegele sich auch in den Regelungen des § 87a Abs 2 und Abs 4 SGB V wider.

10

§ 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V bestätige gerade die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die Festsetzung des regionalen Punktwerts. Die Regelung fingiere gesetzlich das Eingreifen der Ausnahmeregelung der Sicherstellung der notwendigen medizinischen Versorgung für die morbiditätsbedingt vereinbarte Mengenkomponente der Gesamtvergütung; diese Regelungstechnik sei allein für den Behandlungsbedarf sinnvoll. Wenn der Grundsatz für die MGV insgesamt nicht hätte anwendbar sein sollen, hätte der Gesetzgeber dies regeln können und müssen. Dies bestätige etwa die Ausnahmeregelung in § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V aF. Diese Regelung sowie § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V belegten, dass dem Gesetzgeber die Unterschiede zwischen der Anordnung der Nichtgeltung, der bloßen Berücksichtigung des Grundsatzes neben anderen Kriterien und der Fiktion einer Komponente der Gesamtvergütungsvereinbarung als Ausnahmetatbestand vertraut gewesen seien. Verbliebe es in Bezug auf die MGV nicht bei der Anwendbarkeit des § 71 SGB V im Übrigen, wäre zudem die in § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V geregelte gesetzliche Fiktion sinnlos.

11

Die Festsetzung von Zuschlägen verletzte auch den Grundsatz der Vorjahresanknüpfung. Dessen Geltung ergebe sich zum einen aus der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität; er beanspruche aber auch unabhängig hiervon Beachtung. Dem stehe das Urteil des Senats vom 13.8.2014 (B 6 KA 6/14 R - BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2) nicht entgegen. Soweit das BSG dort in Abgrenzung zum Urteil vom 21.3.2012 (B 6 KA 21/11 R) darauf hingewiesen habe, dass § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF keine Anpassung auf der Basis eines Vorjahreswerts vorsehe, sei es allein darum gegangen, klarzustellen, dass sich aus der Entscheidung zu § 87a Abs 2 SGB V aF nichts für die Auslegung des § 87a Abs 3 und 4 SGB V ergebe.

12

Der festgesetzte regionale Zuschlag sei auch mit den vom Gesetzgeber selbst getroffenen Vorgaben hinsichtlich der Zuschläge auf den Orientierungswert für die Jahre 2011 und 2012 durch § 87d SGB V nicht vereinbar. Mit dieser Norm habe der Gesetzgeber die Orientierungswerte für 2011 und 2012 selbst bestimmt. Die damit verbundenen Zielsetzungen - die Begrenzung der Ausgabenzuwächse sowie die Angleichung der Honorarunterschiede - seien mit dem vom Beklagten festgesetzten Zuschlag auf den Orientierungswert für das Jahr 2013 zum "Basisausgleich" von Differenzen im Sockel nicht kompatibel. Denn damit werde nicht nur die ausgabenbegrenzende Wirkung für die Jahre 2011 und 2012 rückgängig gemacht, sondern auch der vom Gesetzgeber geregelten Minderung der Honorarunterschiede entgegengewirkt.

13

Auch der Erweiterte Bewertungsausschuss (EBewA) gehe davon aus, dass Kostensteigerungen, die ohne die Geltung des § 87d SGB V für die Jahre 2011 und 2012 zu berücksichtigen gewesen wären, nicht nachzuholen seien. Die KÄBV habe ihre gegen den Orientierungswert 2013 erhobene Klage zurückgenommen; damit werde nicht nur die Angemessenheit der Höhe der Anpassung des Orientierungswerts für das Jahr 2013 anerkannt, sondern auch die Basiswirksamkeit der Regelungen in § 87d SGB V und die auf diese Basis aufsetzenden Festlegungen des EBewA. Das BSG habe für Regelungen zur Deckelung bzw Absenkung der Gesamtvergütung entschieden, dass solche gesetzlichen Regelungen entsprechend dem Prinzip der Vorjahresanknüpfung auch für die Folgejahre Wirkung behielten, soweit der Gesetzgeber nicht ausdrücklich etwas Abweichendes anordne. Diese Vorgaben gälten auch für die Anpassung der Punktwerte.

14

Die Entscheidung des Beklagten sei selbst dann, wenn weder der Grundsatz der Beitragssatzstabilität noch der Grundsatz der Vorjahresanknüpfung zwingend anzuwenden wären, jedenfalls beurteilungsfehlerhaft. Der Beklagte habe nicht außer Betracht lassen dürfen, dass die vertragsärztliche Versorgung im Jahr 2012 ohne Weiteres mit der für dieses Jahr vereinbarten Vergütung habe sichergestellt werden können, sodass bei der Prüfung der Notwendigkeit eines Punktwertzuschlags hätte ermittelt und abgewogen werden müssen, welche Veränderungen sich gegenüber dem Jahr 2012 ergeben hätten. Eine alleinige Punktwertfestsetzung aufgrund mittelbarer Indizien für überdurchschnittliche Kosten werde dem gesetzlichen Rahmen für die Punktwertfestsetzung nicht gerecht.

15

Schließlich sei der Punktwertzuschlag auch mit dem allgemeinen rechtlichen Maßstab der § 87a Abs 2 Satz 2 iVm § 72 Abs 2 SGB V unvereinbar. Dass der Beklagte den Punktwertzuschlag unter Berufung auf das überdurchschnittliche Kostenniveau in H. festgesetzt habe, obwohl er zutreffend erkannt habe, dass H. auch betriebswirtschaftlich ein attraktiver Standort sei, widerspreche dem Wirtschaftlichkeitsgebot in der gesetzlichen Krankenversicherung.

16

Die Klägerinnen beantragen,
das Urteil des LSG Hamburg vom 16.12.2015 zu ändern und den Schiedsspruch des Beklagten vom 15.08.2013 insoweit aufzuheben, als in Ziff. 2 der Honorarvereinbarung 2013 Zuschläge auf den Orientierungswert für das Jahr 2013 zur Festsetzung des regionalen Punktwertes für die Zeit vom 01.01.2013 bis 30.09.2013 und vom 01.10.2013 bis zum 31.12.2013 festgesetzt worden sind,

hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, über die Festsetzung von Zu- und Abschlägen von dem Orientierungswert für das Jahr 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

17

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

18

Er regt zunächst die Beiladung seiner Aufsichtsbehörde an. In der Sache verweist er auf die Begründung des Schiedsspruchs und die Gründe des angegriffenen Urteils. Zu dem auf bundesdurchschnittliche Verhältnisse gründenden Orientierungswert habe sich wegen der im Bezirk der KÄV H. höheren arztpraxisrelevanten Kosten ein Zuschlag vereinbaren bzw festsetzen lassen. Dem habe jedenfalls bei der erstmals 2013 möglichen Vereinbarung/Festsetzung das Prinzip der Vorjahresanknüpfung nicht entgegengestanden, ebenso wenig die Angemessenheitsvermutung. Anderenfalls liefe das gesetzgeberische Konzept von auf KÄV-unterschiedlichen Kosten basierenden Zu- und Abschlägen ins Leere. Der bundeseinheitliche Orientierungswert ließe sich nicht spreizen, wenn - entgegen der gesetzgeberischen Erkenntnis von KÄV-unterschiedlichen Kostenniveaus - für jeden KÄV-Bezirk anzunehmen wäre, die ohne Rücksicht auf diesen Faktor für das Vorjahr jeweils vereinbarte Gesamtvergütung sei angemessen gewesen. Im Konzept regionaler Punktwerte aufgrund KÄV-individueller Zu- oder Abschläge auf den bzw von dem Orientierungswert würden - so die, bisher allerdings noch nicht eingetroffene, Erwartung des Gesetzgebers - die Auswirkungen auf die Beitragssatzstabilität weitgehend neutralisiert. Regionale Punktwertzuschläge wirkten zwar einer Angleichung der Honorarunterschiede zwischen den KÄVen entgegen; den Plan asymmetrischer Anpassungen verfolge der Gesetzgeber aber seit 2012 nicht mehr.

19

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
die Revision zurückzuweisen.

20

Der Beklagte habe nicht gegen zwingende rechtliche Vorgaben verstoßen. Die Festsetzung der Zuschläge verstoße nicht gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität, weil gemäß der Ausnahmeregelung des § 87a Abs 3 SGB V der "vereinbarte Behandlungsbedarf" diesen Grundsatz aufgrund der gesetzlichen Formulierung erfülle. Dies sei auch sachlich gerechtfertigt, da die Krankenkassen(-Verbände) den "vereinbarten Behandlungsbedarf" als Vertragspartner mit festlegten und daher die Möglichkeit hätten, Menge und Preis der notwendigen Leistungen zu bestimmen. Die MGV sei gemäß § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V das Ergebnis einer Vereinbarung der Vertragspartner, deren Komponenten in den nachfolgenden Sätzen des § 87a Abs 3 SGB V aufgeführt würden. Der sich nach Feststellung der Zahl und der Morbiditätsstruktur der Versicherten als Punktzahlvolumen ergebende Behandlungsbedarf werde in § 87a Abs 3 Satz 2 SGB V als der "verbundene Behandlungsbedarf" bezeichnet. Dieser werde mit dem regionalen Punktwert bewertet und sodann erstmals in § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V als "vereinbarter Behandlungsbedarf" bezeichnet. Insoweit habe das LSG zu Recht entschieden, dass der "vereinbarte Behandlungsbedarf" neben der Mengenkomponente ("verbundener Behandlungsbedarf") auch eine Preiskomponente ("… und bewerten diese mit dem nach Abs. 2 Satz 1 vereinbarten Punktwert in Euro") umfasse. Der Begriff des "vereinbarten Behandlungsbedarfs" werde an keiner anderen Stelle des § 87a Abs 3 SGB V verwendet, sodass sich daraus die vom Gesetzgeber gewollte Differenzierung zwischen dem "verbundenen" Behandlungsbedarf und dem "vereinbarten" Behandlungsbedarf ergebe. Da der Zuschlag auf den Orientierungswert erst den (regionalen) Punktwert bilde, könne die Vereinbarung eines Zuschlags keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität bewirken.

21

Die Revisionen der Klägerinnen sind nicht begründet. Das LSG hat den Schiedsspruch des Beklagten zu Recht als rechtmäßig angesehen.

22

1.a) Das LSG ist gemäß § 29 Abs 2 Nr 1 SGG erstinstanzlich zuständig, weil sich die Klage gegen eine Entscheidung des Landesschiedsamts richtet.

23

Eine gegen die Entscheidung eines Schiedsamts gerichtete Klage ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Satz 2 und Abs 3 SGG statthaft(vgl zB BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 10 mwN; BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 20; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 20). Die damit geltend gemachte Verpflichtung zum Erlass eines neuen Verwaltungsaktes berücksichtigt, dass die Festsetzung des Vertragsinhalts durch ein Schiedsamt gegenüber den Vertragspartnern ein Verwaltungsakt ist (stRspr, vgl BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 10; BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 20; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 20).

24

Ein Vorverfahren war nicht durchzuführen. Aus der Eigenart der Tätigkeit des Schiedsamts, das bei der Vertragsfestsetzung an die Stelle der Vertragsparteien tritt, folgt, dass eine Überprüfung des Schiedsspruchs nur im gerichtlichen Verfahren erfolgen kann (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 21; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 21; zuletzt BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 24).

25

b) Das Verfahren leidet nicht an dem - vom Beklagten mit einer Gegenrüge geltend gemachten - Fehler einer unterlassenen Beiladung der Aufsichtsbehörde. Verfahrensfehlerhaft in diesem Sinne ist nur die Unterlassung einer notwendigen Beiladung iS des § 75 Abs 2 1. Alt SGG, also in dem Fall, dass die Entscheidung auch den potenziell Beizuladenden gegenüber nur einheitlich ergehen kann (Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 75 RdNr 13a). Die Beiladung der Aufsichtsbehörde in Streitverfahren gegen Entscheidungen des Schiedsamts (§ 89 SGB V) ist zwar sachgerecht, weshalb eine einfache Beiladung auf der Grundlage des § 75 Abs 1 SGG erfolgen sollte, aber nicht "notwendig" iS des § 75 Abs 2 1. Alt SGG. Soweit die Beiladung der Aufsichtsbehörde in Fällen, in denen diese den Schiedsspruch nicht beanstandet hat, er aber von einem Vertragspartner angefochten ist, befürwortet wird (in diesem Sinne etwa B. Wiegand, in juris-PK SGB V, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 50; Schuler in Hänlein/Schuler, SGB V, 5. Aufl 2016, § 89 RdNr 29; Kingreen in Becker/Kingreen, SGB V, 5. Aufl 2017, § 89 RdNr 20), trägt das dem Ziel Rechnung, die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung auch auf die Aufsichtsbehörde zu erstrecken (§ 141 SGG). Die "Notwendigkeit" der Beiladung kann darauf jedoch nicht gestützt werden; diese könnte sich allein daraus ergeben, dass über die Klage einer Vertragspartei gegen das Schiedsamt nicht nur gegenüber den anderen Vertragspartnern - deren Beiladung "notwendig" ist (Düring/Schnapp in Schnapp/Düring, Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2. Aufl 2016, RdNr 214) - sondern auch im Verhältnis zur Aufsichtsbehörde nur einheitlich entschieden werden darf. Das ist jedoch nicht der Fall.

26

aa) Die Aufsichtsbehörde ist, wenn sie den Schiedsspruch nicht beanstandet hat, nicht unmittelbar an den nachfolgenden gerichtlichen Auseinandersetzungen beteiligt; das Schicksal des Schiedsspruchs liegt allein in den Händen der beteiligten Vertragspartner (zur fehlenden Klagebefugnis des Schiedsamts gegen aufsichtsrechtliche Beanstandungen seiner Entscheidung BSGE 86, 126 = SozR 3-2500 § 85 Nr 37). Dass die Entscheidung im Verfahren eines Vertragspartners gegen das Schiedsamt auch gegenüber der Aufsichtsbehörde nur einheitlich ergehen kann, wäre allein mit dem Beanstandungsrecht der Aufsichtsbehörde gegenüber den Entscheidungen des Schiedsamts gemäß § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V zu begründen(bei Beier, juris-PK SGB V, 2. Aufl 2012, § 89 RdNr 54 wird auf den Zusammenhang ausdrücklich hingewiesen). Dabei wird die Konstellation in den Blick genommen, dass ein Schiedsspruch auf Klage eines Vertragspartners aufgehoben wird und die Aufsichtsbehörde die dann in der Regel erforderliche neue Entscheidung des Schiedsamts nicht mit Erwägungen soll beanstanden dürfen, die das Gericht nicht aufgenommen hat. Dieser Zusammenhang macht die Beteiligung der Aufsichtsbehörde am gerichtlichen Verfahren sinnvoll, reicht für die Annahme der zwingenden "Einheitlichkeit" der Entscheidung jedoch nicht aus. Die praktischen Schwierigkeiten, die sich ergeben, wenn ein Gericht rechtskräftig eine Entscheidung eines unter staatlicher Aufsicht stehenden Gremiums der sog gemeinsamen Selbstverwaltung von Ärzten und Krankenkassen beanstandet und zu einer erneuten Entscheidung verpflichtet, betreffen im Übrigen nicht nur die Schiedsämter, sondern etwa auch den Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA) und vor allem den BewA nach § 87 Abs 3 SGB V, der in Gestalt des EBewA(§ 87 Abs 4 SGB V) schiedsamtsähnliche Funktionen wahrnimmt (BSGE 90, 61 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35), und dessen Entscheidungen immer wieder - auch in diesem Verfahren - Gegenstand gerichtlicher Prüfung sind. Immer dann, wenn eine Entscheidung dieses Gremiums Gegenstand gerichtlicher Prüfung ist, auch die für dieses Gremium und ggf die für die Beteiligten (Krankenkassen, KÄVen) jeweils zuständigen Aufsichtsbehörden notwendig beiladen zu müssen, würde die Verfahren überladen; auch die Aufsichtsbehörden wären dem damit verbundenen Aufwand kaum gewachsen. Im Übrigen haben sich in der Vergangenheit keine Schwierigkeiten im Umgang der Aufsichtsbehörden mit rechtskräftigen Neubescheidungsurteilen gegenüber den Entscheidungen der Schiedsämter gezeigt, die es rechtfertigen würden, die mit der Annahme der "Notwendigkeit" einer Beiladung verbundenen rechtlichen und praktischen Probleme in Kauf zu nehmen.

27

bb) Soweit im Kontext der Notwendigkeit der Beiladung auf das Senatsurteil vom 20.9.1988 (BSGE 64, 78 = SozR 1500 § 51 Nr 50) Bezug genommen wird, ist diese Rechtsprechung überholt und im Übrigen nicht auf das Beanstandungsrecht nach § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V zu übertragen. Der Senat hat in dem genannten Urteil entschieden, dass die Bundesrepublik Deutschland zu einem Verfahren notwendig beizuladen ist, in dem ein Arzneimittelhersteller den (früheren) Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen auf Änderung der Arzneimittelrichtlinien in Anspruch nimmt. Dieses Urteil ist zeitlich weit vor der Qualifizierung der Richtlinien des Bundesausschusses als außenwirksame Rechtsnormen durch das Senatsurteil vom 20.3.1996 (BSGE 78, 70 = SozR 3-2500 § 92 Nr 6) und vor der institutionellen Verselbständigung des (heutigen) GBA ergangen. Zumindest seit der Entscheidung vom 14.12.2011 (BSGE 110, 20 = SozR 4-2500 § 92 Nr 13) hat der Senat an dieser Rechtsprechung nicht mehr festgehalten und eine Beiladung der Bundesrepublik Deutschland im Verfahren gegen den GBA nicht mehr gefordert, ohne dies allerdings ausdrücklich anzusprechen. Auch in Verfahren unmittelbar gegen den BewA muss die Bundesrepublik Deutschland nicht notwendig beigeladen werden (BSGE 90, 61 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35). Im Übrigen ist die Notwendigkeit der Beiladung der Bundesrepublik Deutschland nicht allein mit der Funktion des (früher zuständigen) Bundesministeriums für Arbeit als Aufsichtsbehörde, sondern vor allem mit dessen "übergeordneter Regelungsbefugnis" nach § 368p Abs 2 RVO begründet worden. Damit war das Recht des Ministeriums zum eigenständigen Erlass von Richtlinien gemeint (vgl heute § 94 SGB V). Ein solches "Selbsteintrittsrecht" haben die Aufsichtsbehörden nach § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V im Rahmen einer Beanstandung von Entscheidungen der Schiedsämter nicht, sondern nach § 89 Abs 1 Satz 5 SGB V nur in dem Fall, dass eine Entscheidung des Schiedsamts nicht oder nicht fristgerecht ergeht.

28

2.a) Gemäß § 89 Abs 1 Satz 1 SGB V setzt das (Landes-)Schiedsamt dann, wenn ein Vertrag über die vertragsärztliche Versorgung ganz oder teilweise nicht zustande kommt, innerhalb von drei Monaten den Vertragsinhalt fest. Zu den angesprochenen Verträgen über die vertragsärztliche Versorgung gehören auch Gesamtverträge, insbesondere Vereinbarungen über Gesamtvergütungen (vgl hierzu BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 23). Dass die Voraussetzungen für eine Entscheidung durch das Schiedsamt vorgelegen haben, steht zu Recht nicht im Streit, ebenso wenig die formelle Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Beklagten.

29

b) Dem Schiedsamt kommt nach der Rechtsprechung des BSG bei der Festsetzung des Inhalts eines Gesamtvertrages über die vertrags(zahn)ärztliche Vergütung gemäß § 89 Abs 1 SGB V ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Seine Vertragsgestaltungsfreiheit, die der gerichtlichen Nachprüfung Grenzen setzt, ist nicht geringer als diejenige der Vertragspartner bei einer im Wege freier Verhandlungen erzielten Vereinbarung (stRspr des BSG, vgl BSGE 20, 73, 76 f = SozR Nr 1 zu § 368h RVO; BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 20 S 131; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 25; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13 mwN; BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 27; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26).

30

Die Schiedssprüche sind ebenso wie die von ihnen ersetzten Vereinbarungen der vorrangig zum Vertragsabschluss berufenen Vertragsparteien auf Interessenausgleich angelegt und haben Kompromisscharakter (stRspr, vgl aus jüngerer Zeit BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36; BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 58; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26). Schiedssprüche nach § 89 SGB V unterliegen insoweit - auf Anfechtung der Gesamtvertragsparteien hin - nur in eingeschränktem Umfang gerichtlicher Kontrolle(stRspr des BSG, vgl BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11 mwN; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36; BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 58; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26). Sie sind nur daraufhin zu überprüfen, ob sie die grundlegenden verfahrensrechtlichen Anforderungen und in inhaltlicher Sicht die zwingenden rechtlichen Vorgaben eingehalten haben (stRspr des BSG, vgl zB BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11; zuletzt BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26). Die inhaltliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob der vom Schiedsamt zugrunde gelegte Sachverhalt zutrifft und ob das Schiedsamt den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten, dh insbesondere die maßgeblichen rechtlichen Vorgaben beachtet hat, die auch für die Vertragsparteien gelten (stRspr des BSG, vgl BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13; BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 58; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26; s auch BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36).

31

Zudem muss der Schiedsspruch die Gründe für das Entscheidungsergebnis ausreichend erkennen lassen (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36). Hohe Anforderungen an die Begründung der Abwägungsentscheidung können grundsätzlich nicht gestellt werden (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 60). Die Gründe für das Entscheidungsergebnis müssen aber wenigstens andeutungsweise erkennbar sein (BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 60). Dies setzt voraus, dass tragfähige Tatsachenfeststellungen getroffen werden, auf deren Grundlage die Abwägung vorgenommen wurde, da anderenfalls eine Art 19 Abs 4 GG entsprechende gerichtliche Überprüfung, ob das Schiedsamt seinen Gestaltungsspielraum eingehalten hat, nicht möglich wäre (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 21; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 60).

32

Die gerichtliche Kontrolle ist darüber hinaus eingeschränkt, soweit die rechtlichen Vorgaben ihrerseits den Gesamtvertragsparteien - und bei einer vertragssubstituierenden Entscheidung dem Schiedsamt - einen Beurteilungsspielraum einräumen (Wenner in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2. Aufl 2016, § 89 RdNr 24). Das gilt nicht allein für Beurteilungsspielräume, sondern sinngemäß auch dann, wenn den Vertragsparteien ein Handlungsermessen eingeräumt wird. Die Maßstäbe, die insoweit an die Überprüfung einer obligatorischen Entscheidung angelegt werden, können nicht dieselben sein wie diejenigen, die bei der Überprüfung einer lediglich fakultativ zu treffenden Entscheidung zum Tragen kommen. Wenn der Gesetzgeber - wie vorliegend - den Vertragspartnern die Vereinbarung von Punktwertzuschlägen nicht verbindlich vorschreibt, sondern es in deren Ermessen stellt, ob sie das Vorliegen von Unterschieden in der Kosten- und Versorgungsstruktur zum Anlass nehmen, einen Zuschlag zu vereinbaren, dann muss sich dieser Umstand auch bei der Überprüfung der durch das Schiedsamt erfolgten Festsetzung in einer verringerten Kontrolldichte niederschlagen. Da auch fakultative Vereinbarungen Gegenstand eines Schiedsspruchs sein können (vgl Düring/Schnapp in Schnapp/Düring, Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2. Aufl 2016, RdNr 79 mwN), würde anderenfalls aus einer "Kann"-Regelung eine im Gesetz nicht vorgesehene "Muss"-Regelung: Dies wäre der Fall, wenn Prüfungsmaßstab allein das objektive Vorliegen von Unterschieden in der Kosten- und Versorgungsstruktur wäre.

33

aa) Rechtsgrundlage der Gewährung eines Zuschlages ist § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V(in der ab 1.1.2012 geltenden Fassung des GKV-VStG vom 22.12.2011, BGBl I 2983). Nach § 87a Abs 2 Satz 1 SGB V haben die KÄV und die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemeinsam und einheitlich auf der Grundlage des Orientierungswerts gemäß § 87 Abs 2e SGB V einen Punktwert zu vereinbaren, der zur Vergütung der vertragsärztlichen Leistungen im Folgejahr anzuwenden ist. § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ermächtigt die genannten Vertragspartner, "dabei" - also im Rahmen der Vereinbarung des Punktwerts - einen Zuschlag auf den oder einen Abschlag von dem Orientierungswert gemäß § 87 Abs 2e SGB V zu vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist "diese regionale Differenzierung erforderlich, da sich zwischen den Ländern Unterschiede der für Arztpraxen relevanten Kostenstrukturen (wie z.B. Lohn- und Gehaltsniveau der Praxisangestellten, Mietniveau etc.) ebenso wie Unterschiede bei der Versorgungsstruktur (z.B. Behandlungsfälle, haus- versus fachärztliche Angebotsstrukturen) feststellen lassen" (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 119 zu § 85a Abs 2 SGB V).

34

(1) Die Vereinbarung von Zuschlägen nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ist nicht obligatorischer, sondern fakultativer Teil der Vereinbarung nach § 87a Abs 2 SGB V. Die Regelung enthält keine Verpflichtung, sondern eine Ermächtigung an die Vertragspartner, Zuschläge zu vereinbaren: Sie ist damit primär als Befugniszuweisungsnorm zu werten, welche die Vertragspartner zu einer Abweichung von dem Orientierungswert berechtigt, der wiederum entsprechend der gesetzlichen Vorgabe (§ 87a Abs 2 Satz 1 SGB V) "die Grundlage" der regionalen Punktwert-Vereinbarung bildet. § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ist - wie schon der Wortlaut "können" nahelegt - zugleich auch als Ermessensnorm zu verstehen, die den Vertragspartnern ein Handlungsermessen einräumt: Auch bei Vorliegen regionaler Besonderheiten besteht keine Verpflichtung zur Vereinbarung von Zuschlägen, sondern lediglich eine Verpflichtung, im Rahmen der an eine Ermessensausübung zu stellenden Anforderungen pflichtgemäß zu entscheiden. Ungeachtet des fakultativen Charakters der Regelung hat nach der Rechtsprechung des Senats (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 27 - zur Vergütung von Leistungen außerhalb der Gesamtvergütungen; BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 41 - zur Vereinbarung von Zuschlägen) jede der Vertragsparteien die Möglichkeit, eine entsprechende Vereinbarung über das Schiedsamt nach § 89 Abs 1 SGB V zu erreichen(aA noch LSG Berlin Urteil vom 15.12.2010 - L 7 KA 62/09 KL - Juris RdNr 58 = KRS 10.089). Dieses hat die Befugnis, auch fakultative Vertragsbestandteile festzusetzen (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 27; BSG Beschluss vom 28.10.2015 - B 6 KA 35/15 B - RdNr 17 - Juris).

35

(2) Ausdrückliche Vorgaben für die Vereinbarung von Zu- und Abschlägen enthält das Gesetz nicht:

36

(a) Nach dem bis Ende 2011 geltenden Recht (§ 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF) waren bei der Vereinbarung von Zu- und Abschlägen zwingend die Vorgaben des BewA gemäß § 87 Abs 2f SGB V aF anzuwenden(s hierzu BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 34, 70 f), um eine bundeseinheitliche Anwendung dieser Regelung sicherzustellen (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 129 zu § 87 Abs 2f SGB V). Durch § 87 Abs 2f Satz 1 SGB V aF war dem BewA die Aufgabe übertragen worden, jährlich bis zum 31.8. Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V festzulegen, auf deren Grundlage in den regionalen Punktwertvereinbarungen von den Orientierungswerten abgewichen werden konnte. Der BewA konnte die zur Festlegung der Indikatoren erforderlichen Datenerhebungen und -auswertungen gemäß Abs 3f Satz 3 durchführen und hatte dabei - soweit möglich - amtliche Indikatoren zugrunde zu legen (§ 87 Abs 2f Satz 2 SGB V aF). Als Indikatoren für das Vorliegen von regionalen Besonderheiten bei der Versorgungsstruktur dienten insbesondere Indikatoren, die Abweichungen der regionalen Fallzahlentwicklung von der bundesdurchschnittlichen Fallzahlentwicklung messen (Satz 3 aaO). Als Indikatoren für das Vorliegen von regionalen Besonderheiten bei der Kostenstruktur dienten insbesondere Indikatoren, die Abweichungen der für die Arztpraxen maßgeblichen regionalen Investitions- und Betriebskosten von den entsprechenden bundesdurchschnittlichen Kosten messen (Satz 4 aaO).

37

Das Fehlen entsprechender Vorgaben stand allerdings der Vereinbarung von Zu- und Abschlägen nicht entgegen (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 34; BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 78): Der BewA sah sich zu entsprechenden Vorgaben erklärtermaßen nicht in der Lage. So hat der EBewA in Teil C Nr 1 und 2 seines Beschlusses vom 27./28.8.2008 (DÄ 2008 A 1990) festgestellt, dass er keine Indikatoren zu regionalen Besonderheiten in den Kosten- und Versorgungsstrukturen zwischen den Bezirken der KÄVen definieren könne, die eine regionale Anpassung der Orientierungswerte aufgrund von Unterschieden in der Versorgungsstruktur rechtfertigen würden (s hierzu BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 5 RdNr 25). Die bundesgesetzlichen Vorgaben sind mit Wirkung zum 1.1.2012 "zur Stärkung der regionalen Kompetenzen der Vereinbarungen zwischen der Kassenärztlichen Vereinigung und den Landesverbänden der Krankenkassen" aufgehoben worden (RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 61 zu § 87 Abs 2f SGB V aF).

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(b) Nach dem hier maßgeblichen, ab 1.1.2012 geltenden Recht beschränken sich die gesetzlichen Vorgaben für die Gewährung eines Zuschlags darauf, als sachlichen Grund für die Vereinbarung von Zuschlägen (sowie Abschlägen) - insbesondere - die Berücksichtigung "regionaler Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur" anzuführen.

39

(aa) Mit den Begriffen "Kosten- und Versorgungsstruktur" macht der Gesetzgeber deutlich, dass es nicht allein auf ein von anderen KÄV-Bezirken abweichendes Kostenniveau ankommt, sondern auch Besonderheiten in der "Versorgungsstruktur" eine Rolle spielen. Was unter den Begriffen zu verstehen ist, lässt sich der Gesetzesbegründung entnehmen. Danach meint der Begriff der für Arztpraxen relevanten "Kostenstrukturen" zB das Lohn- und Gehaltsniveau der Praxisangestellten, das Mietniveau etc, der Begriff der "Versorgungsstruktur" hingegen zB "Behandlungsfälle, haus- versus fachärztliche Angebotsstrukturen" (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 119 zu § 85a Abs 2 SGB V).

40

Der Begriff "Kostenstruktur" wird damit ohne Weiteres nachvollziehbar. Zu seiner Auslegung können im Übrigen die nach früherem Recht vorgegebenen Indikatoren herangezogen werden. Gemäß § 87 Abs 2f Satz 4 SGB V aF dienten als Indikatoren für das Vorliegen von regionalen Besonderheiten bei der Kostenstruktur insbesondere solche, die Abweichungen der für die Arztpraxen maßgeblichen regionalen Investitions- und Betriebskosten von den entsprechenden bundesdurchschnittlichen Kosten messen.

41

Für den Begriff "Versorgungsstruktur" gilt dies nicht im gleichen Maße. Gemäß § 87 Abs 2f Satz 3 SGB V aF dienten als Indikatoren für das Vorliegen von regionalen Besonderheiten bei der Versorgungsstruktur insbesondere solche, die Abweichungen der regionalen Fallzahlentwicklung von der bundesdurchschnittlichen Fallzahlentwicklung messen. Nach der Gesetzesbegründung waren die Unterschiede bei der Fallzahlentwicklung in den Regionen deshalb relevant, weil die Entwicklung der Fallzahlen im Zeitablauf gemäß § 87 Abs 2g Nr 3 SGB V eines der Kriterien ist, das bei der jährlichen Anpassung der Orientierungswerte durch den BewA zu berücksichtigen ist(FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 129 zu § 87 Abs 2f SGB V aF). Zur Messung einer signifikant abweichenden regionalen Fallzahlentwicklung biete sich zB an, dass der BewA einen Schwellenwert festlege, ab dessen Überschreitung auf der regionalen Ebene mit einer Punktwertabweichung vom bundesweiten Orientierungsniveau reagiert werde (FraktE GKV-WSG aaO).

42

3. Die Entscheidung des Beklagten, einen Zuschlag auf den Orientierungswert festzusetzen, steht - wie das LSG im Ergebnis richtig gesehen hat - mit Bundesrecht im Einklang. Das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Zuschlag nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V durfte der Beklagte annehmen(a). Den Grundsatz der Vorjahresanknüpfung musste er nicht beachten (b), und auch die Vorschriften über die Beitragssatzstabilität (c) und das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot (d) sind nicht verletzt.

43

a) Die Entscheidung des Beklagten, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Vereinbarung bzw Festsetzung von Zuschlägen dem Grunde nach zu bejahen, ist nicht zu beanstanden. Zumindest liegt es auf der Hand, dass sich die Kostenstruktur in einem städtisch geprägten KÄV-Bezirk deutlich von derjenigen in vorwiegend ländlich geprägten KÄV-Bezirken unterscheiden dürfte. Zweifellos ist das Miet- wie auch das Lohnniveau deutlich höher, wie sich aus den vom Beklagten herangezogenen statistischen Daten ergibt. Zutreffend hat der Beklagte im Übrigen gesehen, dass es unter dem ebenfalls in § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V genannten Merkmal der Versorgungsstruktur sachgerecht ist, ebenso die Attraktivität des Standorts H. in den Blick zu nehmen, die sich auch in der Dichte der Versorgung mit Vertragsärzten ausdrückt: Für alle Fachgebiete sind Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung (§ 101 SGB V) angeordnet, was zur zwingenden Folge hat, dass unter Sicherstellungsaspekten auf der Grundlage des § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V keine pauschalen Zuschläge in Betracht kommen. Die Klägerinnen, die wegen der Attraktivität des Standorts H. auch für Vertragsärzte generell die Anwendbarkeit der Zuschlagsregelung für falsch halten, berücksichtigen jedoch nicht hinreichend, dass im Gesetz zwischen den hier maßgeblichen Zuschlägen wegen "regionaler Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur" (Satz 2) und den "darüber hinaus" zulässigen Zuschlägen bei Unterversorgung und für besonders förderungswürdige Leistungen und Leistungserbringer (Satz 3) zu unterscheiden ist. Ein Versorgungsdefizit ist gerade nicht Voraussetzung für die Anwendung des Satzes 2; insoweit reicht im Ansatz ein im Vergleich zum Bundesdurchschnitt deutlich höheres Niveau der für die Führung einer vertragsärztlichen Praxis relevanten Kosten aus. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob zahlreiche H. Vertragsärzte insbesondere im Hinblick auf eine (mutmaßlich) überdurchschnittlich hohe Zahl von Privatpatienten besonders hohe Erträge aus ihrer ärztlichen Tätigkeit erzielen können.

44

Der Senat bezieht in ständiger Rechtsprechung in Streitverfahren, in denen Vertragsärzte die ihnen nach Maßgabe der Regelungen über die Honorarverteilung zustehende Vergütung als unangemessen niedrig, weil nicht mehr existenzsichernd beanstanden, auch die Einnahmen aus anderen ärztlichen Tätigkeiten (Unfallheilbehandlung, privatärztliche Behandlungen) in die Gesamtbetrachtung mit ein (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 61 RdNr 25, 28). Daraus ist indessen nicht abzuleiten, dass es den Partnern der Gesamtverträge verwehrt wäre, das besonders hohe Kostenniveau in H., das zu reduzierten Erträgen aus vertragsärztlicher Tätigkeit im Vergleich zu anderen Standorten in Deutschland führen kann, auch dann im Rahmen der Vergütungsgestaltung zu berücksichtigen, wenn von der Existenzgefährdung hinsichtlich der vertragsärztlichen Tätigkeit tatsächlich - das hat der Beklagte unübersehbar deutlich gemacht - keine Rede sein kann. Der Senat hat nicht zu beurteilen, ob es zielgenauere Instrumente zur Förderung vertragsärztlicher Leistungen als die Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V gibt; zu denken wäre etwa an Zuschläge zB für Kinderärzte, die ihre Praxen dort führen, wo viele Kinder, aber wenige Privatpatienten leben. Solange der Gesetzgeber indessen den Vertragspartnern die Vereinbarung auch von pauschalen Zuschlägen auf den Orientierungswert zur (beschränkten) Kompensation eines im gesamten KÄV-Bezirk überdurchschnittlichen Kostenniveaus ermöglicht, sind die Voraussetzungen dafür in H. gegeben.

45

b) Der Grundsatz der sog Vorjahresanknüpfung gilt für die Vereinbarung von Zu- und Abschlägen nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V nicht. Der Senat hat in seinem Urteil vom 13.8.2014 (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 43) dargelegt, dass für die Vereinbarung der Gesamtvergütungen ab dem Jahr 2013 generell und speziell auch für die jahresbezogene Veränderung der Morbiditätsstruktur das Prinzip der Vorjahresanknüpfung gilt, dass also grundsätzlich an die vorjährige Vereinbarung anzuknüpfen ist. Für die auf § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V beruhende Vereinbarung von Zu- und Abschlägen auf den bzw von dem Orientierungswert sieht das Gesetz dagegen ausdrücklich keine Anpassung auf der Basis eines Vorjahreswerts vor; das gilt sowohl für die Fassung der Vorschrift in der bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung, zu der das Senatsurteil vom 21.3.2012 (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1) ergangen ist, wie für die ab dem 1.1.2012 geltende Fassung, die für das Urteil vom 13.8.2014 und auch für die jetzige Entscheidung maßgeblich ist. Daran ist festzuhalten.

46

aa) Die Regelung über die Zu- und Abschläge auf den bzw von dem Orientierungswert passt systematisch nicht zu dem Grundsatz der Vorjahresanknüpfung, weil sie gerade Entwicklungen im Bereich der Kosten der Praxisführung Rechnung tragen will und soll, die sich über die letzten Jahre entwickelt haben. In der Gesetzesbegründung ist dazu ausgeführt, "zwischen den Ländern (ließen) sich Unterschiede der für die Arztpraxen relevanten Kostenstrukturen … feststellen" (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 119 zu § 85a Abs 2 SGB V). Wenn beabsichtigt gewesen wäre, dem nur insoweit Rechnung zu tragen, als dies Entwicklung sich künftig verstärkt, hätte dies im Gesetz oder zumindest in der Begründung des Gesetzentwurfs angedeutet werden müssen. Schon der pauschale Hinweis auf die "feststellbaren Unterschiede" in der Gesetzesbegründung wäre dann irreführend gewesen, weil er - ohne Belege, weil offenbar auf Evidenz basierend - auf die offensichtlichen Unterschiede im Mietniveau zB zwischen H. und M. Bezug nimmt. Im Sinne der Auffassung der Klägerinnen hätte aber allein auf die aktuellen Steigerungswerte Bezug genommen werden müssen: Ob die Mieten für Arztpraxen in H. im Jahr 2012 doppelt so hoch waren wie in M., wäre gleichgültig gewesen, weil allein maßgeblich hätte sein müssen, ob die Steigerung von 2011 auf 2012 in H. höher als dort gewesen wäre. Damit käme die Regelung über Zuschläge im Hinblick auf besondere Kostenstrukturen nur für Bezirke zur Anwendung, in denen in den allerletzten Jahren beim Mietniveau besondere Anstiege zu verzeichnen sind. Es liegt sehr fern, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der aus der Perspektive der gewollten Regionalisierung der Vergütungsvereinbarungen durch das GKV-VStG sehr wichtigen Zu- und Abschlagsregelung so stark verengen wollte. Deshalb dürfen die Vertragspartner bei Anwendung des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V auch über die Jahre gewachsene Differenzen etwa hinsichtlich der für vertragsärztliche Praxen wichtigen Kostenfaktoren (zB Gehälter, Mieten, IT-Dienstleistungen) zwischen ihrem Bezirk und dem gesamten Bundesgebiet berücksichtigen. Entsprechend gilt für das Schiedsamt, dass es sich dieser Option bewusst sein und für erforderlich gehaltenen Vortrag der Beteiligten oder eigene Maßnahmen der Sachaufklärung daran ausrichten muss. Daran hat sich der Beklagte hier gehalten.

47

bb) Nicht zu folgen vermag der Senat schließlich der Auffassung der Klägerinnen, dass selbst dann, wenn generell die Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V von dem Grundsatz der Vorjahresanknüpfung freigestellt sein sollten, eine Berücksichtigung der Kostenentwicklung aus der Zeit vor dem Jahr 2012 infolge der Regelung des § 87d SGB V ausgeschlossen sei. § 87d SGB V regelt allein die Anpassung der Vergütungen im letzten Jahr vor der durch das GKV-VStG vom 22.12.2011 mit Wirkung zum 1.1.2013 umgesetzten Neuausrichtung der Anpassung der vertragsärztlichen Vergütungen. Anstelle aller für die Zeit ab dem Jahr 2013 vorgesehenen Vereinbarungen zur Anpassung des Orientierungswerts auf Bundesebene sowie zu eventuellen Zuschlägen und zum Behandlungsbedarf auf der Ebene der Gesamtvertragspartner hat der Gesetzgeber selbst eine Erhöhung des Behandlungsbedarfs bezogen auf das für 2011 ermittelte Ergebnis um 1,25 % vorgegeben. An diesen Behandlungsbedarf, der als "vereinbart" fingiert wird, hatten die Gesamtvertragspartner bei den Vereinbarungen für 2013 anzuknüpfen (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2). Für die Frage, auf welchen Zeitpunkt bei der Anwendung der Zuschlagsregelung des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V abzustellen ist, ist § 87d SGB V nichts zu entnehmen. Die Regelung gibt lediglich vor, dass Zuschläge für das Jahr 2012 - im Sinne eines Moratoriums - nicht vereinbart werden durften. Im Übrigen beachten die Klägerinnen nicht hinreichend, dass § 87a wie § 87d SGB V Bestandteil des GKV-VStG sind und § 87d SGB V lediglich übergangsrechtlichen Charakter hat. Aus dem nach Wortlaut und Systematik nur auf das Übergangsjahr 2012 bezogenen Ausschluss von Zu- oder Abschlagsvereinbarungen auf eine gravierende Einschränkung der Partner der Gesamtverträge bei Nutzung dieses Instruments zur Regionalisierung der Vergütungsvereinbarungen in dem Sinne zu schließen, dass mit dem Ende des Jahres 2011 die Differenzen ua in den Kostenstrukturen in den Ländern gleichsam auf Null gestellt werden und nur noch ab 2012 eintretenden Veränderungen Rechnung getragen werden dürfe, ist nicht gerechtfertigt.

48

cc) Die Nichtanwendbarkeit des Grundsatzes der Vorjahresanknüpfung für die Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V hat allerdings zur Folge, dass solche für ein Jahr vereinbarten Zuschläge in Folgezeiträumen nicht automatisch zu berücksichtigen sind. Wegen der sehr offenen Kriterien "Kosten- und Versorgungsstrukturen" ist es nicht gerechtfertigt, die für einen bestimmten Zeitraum vereinbarten Zuschläge mit der Folge sockelwirksam werden zu lassen, dass sie auch dann noch das Vergütungsniveau (mit)prägen, wenn ihre Grundlagen - zB Abweichungen bei den Mietkosten - entfallen sind. Die vom Grundsatz der Vorjahresanknüpfung und - wie noch zu zeigen ist (c) - begrenzt auch von der verpflichtenden Berücksichtigung der Beitragssatzstabilität abgelöste Zuschlagsoption ermöglicht den Vertragspartnern eine zielgenaue Ausrichtung der Vergütung auf ihren Bezirk. Die insoweit maßgeblichen Umstände können sich zeitnah ändern, deshalb muss stets neu verhandelt werden, ob die Fortschreibung der Zuschläge generell oder jedenfalls in der für ein bestimmtes Jahr vereinbarten Höhe gerechtfertigt ist. Dem widerspräche es, wenn aus einer Momentaufnahme zu den nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V maßgeblichen Kriterien ein dauerhaft fortzuschreibender "Besitzstand" würde. Das ergibt sich mittelbar auch aus der Regelung des § 87a Abs 4a SGB V, der durch das GKV-VSG 2015 eingefügt worden ist. In Reaktion (auch) auf das Senatsurteil vom 13.8.2014 (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2) wird eine "einmalige basiswirksame Erhöhung" des Aufsatzwertes zugelassen, um historisch gewachsenen Unterschieden der Höhe der Gesamtvergütung je Versichertem Rechnung zu tragen und damit tendenziell dauerhaft zu reduzieren. Genau gegensätzlich wirkt das Zuschlagssystem des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V: Es kann nicht nur einmalig, sondern jährlich neu genutzt werden, aber es wirkt nicht basiswirksam, weil damit nicht dauerhaft Unterschiede zwischen den KÄV-Bezirken zementiert werden sollen, sondern stets uU auch einem kurzfristig wandelbaren Umstand Rechnung getragen werden soll.

49

c) Die Entscheidung des Beklagten verletzt schließlich den Grundsatz der Beitragssatzstabilität nicht.Nach § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V haben die Vertragspartner die Vereinbarungen über die Vergütungen nach diesem Buch so zu gestalten, dass Beitragserhöhungen ausgeschlossen werden, es sei denn, die notwendige medizinische Versorgung ist auch nach Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven nicht zu gewährleisten (Grundsatz der Beitragssatzstabilität).

50

Um den Vorgaben nach § 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V zu entsprechen, darf gemäß § 71 Abs 2 Satz 1 SGB V die vereinbarte Veränderung der jeweiligen Vergütung die sich bei Anwendung der Veränderungsrate für das gesamte Bundesgebiet nach § 71 Abs 3 SGB V ergebende Veränderung der Vergütung nicht überschreiten. Abweichend von § 71 Abs 2 Satz 1 SGB V ist eine Überschreitung zulässig, wenn die damit verbundenen Mehrausgaben durch vertraglich abgesicherte oder bereits erfolgte Einsparungen in anderen Leistungsbereichen ausgeglichen werden. Dieser Grundsatz gilt auch in der vertragsärztlichen Versorgung generell (aa) und speziell auch für die Festlegung des Orientierungswerts (bb). Eine Ausnahme vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität enthält § 87a Abs 3 Satz 2 SGB V, die hier aber nicht einschlägig ist(cc), ebenso wenig wie Sonderregelungen für die vertragsärztliche Vergütung (dd). Eine hier anwendbare Ausnahme ergibt sich allerdings aus dem gesetzlich implementierten System von Zu- und Abschlägen in § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V(ee).

51

aa) Der Grundsatz der Beitragssatzstabilität ist auch in der vertragsärztlichen Versorgung zu beachten.

52

Bei dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität handelt es sich um eine verbindliche gesetzliche Vorgabe, die auch bei Schiedssprüchen zu beachten ist und die eine Grenze für Vergütungsvereinbarungen darstellt (stRspr des BSG, vgl BSGE 86, 126, 135 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 296 f; BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 15 mwN; BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 70; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 30; ebenso BSG Urteil vom 23.6.2016 - B 3 KR 26/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE 121, 243 = SozR 4-2500 § 132a Nr 10, RdNr 36 vorgesehen). Der Gesetzgeber hat ungeachtet der gesetzlichen Festsetzung des Beitragssatzes in § 241 SGB V an dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität festgehalten(BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 30). Auch die in jüngerer Zeit erfolgten Gesetzesänderungen - insbesondere die durch das GKV-VStG vorgenommenen Änderungen in den für die vertragsärztliche Vergütung maßgeblichen Vorschriften - haben lediglich in Teilbereichen zu einer Modifizierung des Grundsatzes geführt, ohne dessen grundsätzliche Geltung in Frage zu stellen.

53

Der Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität steht nicht entgegen, dass § 87a SGB V - anders als § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V - die Berücksichtigung oder Beachtung des Grundsatzes nicht explizit vorschreibt. Vielmehr gilt - umgekehrt - der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nach ständiger Rechtsprechung des Senats, sofern er nicht explizit durch das Gesetz ausgeschlossen oder relativiert worden ist. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität allgemein für die im Vierten Kapitel des SGB V geregelten Vergütungsvereinbarungen gilt, ohne dass es einer auf die jeweilige Vergütungsvereinbarung bezogenen speziellen Regelung bedarf; dies hat der Senat insbesondere aus dem Standort des § 71 SGB V im Abschnitt "Allgemeine Grundsätze" des Vierten Kapitels abgeleitet(BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 70; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 30 - jeweils unter Bezugnahme auf BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 17; ebenso BSG Urteil vom 23.6.2016 - B 3 KR 26/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE 121, 243 = SozR 4-2500 § 132a Nr 10, RdNr 36 vorgesehen ). Auch nach dem Wortlaut des § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V gilt der Grundsatz der Beitragssatzstabilität für (alle) "Vereinbarungen über die Vergütungen nach diesem Buch". Es steht außer Frage, dass die Vereinbarung der Gesamtvergütung nach § 87a Abs 3 SGB V unter den Oberbegriff "Vergütungen" fällt.

54

bb) Auch für die dem BewA obliegende Festsetzung des Orientierungswerts nach § 87 Abs 2e SGB V gilt dieser Grundsatz. § 87 Abs 2g SGB V bestimmt, welche Faktoren bei der Anpassung des Orientierungswerts zu berücksichtigen sind. Dies sind insbesondere die Entwicklung der für die Arztpraxen relevanten Investitions- und Betriebskosten (Nr 1), die Möglichkeiten zur Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven (Nr 2) sowie die allgemeine Kostendegression bei Fallzahlsteigerungen (Nr 3). Somit bestimmt sich die Höhe des Orientierungs(punkt)werts - also die Preiskomponente - maßgeblich nach dem für die Erbringung der vertragsärztlichen Leistungen erforderlichen Aufwand, wie ja auch die Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V wesentlich die regionale Kostenstruktur im Fokus haben. Zwar könnte auf den ersten Blick gegen eine Geltung des Grundsatzes der Wortlaut des § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V sprechen, der sich zum einen auf "Vereinbarungen" über die Vergütungen nach diesem Buch bezieht, und zum anderen als Adressaten des Gebots die "Vertragspartner auf Seiten der Krankenkassen und der Leistungserbringer" benennt. Dass eine zu enge Orientierung am Wortlaut der Norm nicht der Rechtswirklichkeit entspricht, verdeutlicht jedoch bereits der Umstand, dass auch das Schiedsamt nach § 89 SGB V weder zu den in § 71 Abs 1 SGB V genannten Adressaten gehört noch Vergütungen "vereinbart", sondern diese "festsetzt".

55

Eine ähnliche Situation besteht in Bezug auf den Orientierungswert. Hier ist zum einen zu berücksichtigen, dass der BewA bei der Bestimmung des Orientierungswerts (im Ergebnis nicht anders als im Falle des § 89 SGB V das Schiedsamt) an die Stelle der regionalen Vertragspartner getreten ist, denen vor der mit Wirkung ab 2009 erfolgten Gesetzesänderung auch die Bestimmung der Preiskomponente oblag, wie das im vertragszahnärztlichen Bereich auch weiterhin der Fall ist. Die einzige (inhaltliche) Abweichung besteht darin, dass bei der "traditionellen" Gesamtvergütungsvereinbarung der Punktwert nicht zwingend explizit vereinbart wird, sondern sich erst als Rechenergebnis aus der Teilung der Gesamtvergütung durch die Leistungsmenge ergeben kann.

56

Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass es sich beim BewA nach ständiger Rechtsprechung des Senats ohnehin um ein "Vertragsorgan" der Partner der Bundesmantelverträge handelt (vgl zB BSGE 73, 131, 133 = SozR 3-2500 § 85 Nr 4 S 20; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 65; BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16, RdNr 21), sodass letztlich auch die Bestimmung des Orientierungswerts durch den BewA als eine Vergütungsvereinbarung zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern anzusehen ist. Wird der Orientierungswert durch den EBewA festgesetzt, ändert sich hieran nichts, weil dem EBewA die Funktion einer Schiedsstelle zukommt, die an Stelle der Vertragspartner handelt (nach stRspr des BSG handelt es sich beim Verfahren vor dem EBewA um "ein in den Normsetzungsvorgang inkorporiertes Schiedsverfahren", s BSGE 90, 61, 62 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 66; s dazu auch Altmiks in Schnapp/Düring, Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2. Aufl 2016, Kapitel D RdNr 390). Zutreffend ist der (E)BewA in seinem Beschluss zur Festlegung des Orientierungswerts 2013 (sowie in den entscheidungserheblichen Gründen hierzu) davon ausgegangen, dass die aufgrund der Regelungen in § 87d Abs 1 SGB V in den Jahren 2011 und 2012 unterbliebenen Vergütungsanpassungen nicht nachzuholen waren, also die Veränderungsrate aus den Anpassungsfaktoren für den Zeitraum von 2012 nach 2013 bestimmt werden muss. Damit hat er sich - ohne dies explizit auszuführen - auf den Grundsatz der Vorjahresanknüpfung bezogen.

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cc) Die Bindung der Vertragspartner an die Beitragssatzstabilität gilt allerdings nur, soweit keine Ausnahme eingreift (BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 71). Eine derartige Ausnahme stellt § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V dar; die Regelung greift hier aber nicht ein.

58

Nach § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V "gilt" der vereinbarte Behandlungsbedarf als notwendige medizinische Versorgung gemäß § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V. Dort wiederum wird bestimmt, dass - als Ausnahme vom dort normierten Grundsatz des Ausschlusses von Beitragssatzerhöhungen als Folge von Vergütungsvereinbarungen - die daraus resultierende strikte Bindung an die Grundlohnsummensteigerung dann nicht zu beachten ist, sofern anderenfalls die notwendige medizinische Versorgung (auch nach Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven) nicht gewährleistet ist. Indem der vereinbarte Behandlungsbedarf als eben diese "notwendige Versorgung" "gilt", ergibt sich auf diesem Umweg das (gewollte) Ergebnis, dass Beitragssatzerhöhungen, die durch einen erhöhten Behandlungsbedarf verursacht werden, nicht durch § 71 SGB V ausgeschlossen bzw "gedeckelt" werden. Unzutreffend ist jedoch die Annahme des LSG und der Beigeladenen, dass die in § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V gesetzlich bestimmte Ausnahme nicht nur die "Mengenkomponente", sondern auch die "Preiskomponente" erfassen soll. Die Ausnahme betrifft schon nach ihrem Wortlaut allein den "vereinbarten Behandlungsbedarf". Der "vereinbarte Behandlungsbedarf" ist jedoch nur einer der Parameter, welche die Höhe der zu zahlenden Gesamtvergütung (bzw deren Änderung) bestimmen: Gemäß § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V vereinbaren die Vertragspartner "hierzu" - also zu der im vorangehenden Satz angesprochenen Vereinbarung der Gesamtvergütung - den mit der Zahl und der Morbiditätsstruktur der Versicherten verbundenen Behandlungsbedarf als Punktzahlvolumen auf der Grundlage des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) und bewerten diesen mit dem nach Abs 2 Satz 1 aaO vereinbarten Punktwert in Euro.

59

Nach dem klaren Wortlaut der Norm wie auch nach der systematischen Struktur der Vorschrift stellen die Vereinbarung des Behandlungsbedarfs und die Vereinbarung des Punktwerts getrennte Vorgänge dar. Die Ausnahmeregelung betrifft danach allein die Vereinbarung des Behandlungsbedarfs, nicht aber die in Abs 2 aaO geregelte Vereinbarung des Punktwerts. Dies wird schon daraus deutlich, dass auch § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V deutlich zwischen dem Akt der Vereinbarung des Behandlungsbedarfs als Punktzahlvolumen (Schritt 1) und dem nachfolgenden Akt der Bewertung dieses Punktzahlvolumens mit dem nach Abs 2 aaO vereinbarten Punktwert (Schritt 2) unterscheidet ("und bewerten diesen …").

60

Nicht tragfähig ist schließlich die Annahme, dass die Wendung "vereinbarter Behandlungsbedarf" iS des § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V in dem Sinne zu verstehen sei, dass damit das Produkt aus dem Punktzahlvolumen und dem Punktwert gemeint sei. Der "vereinbarte Behandlungsbedarf" im Sinne der Ausnahmevorschrift meint schon seiner systematischen Stellung nach den nach dem vorangegangenen Halbsatz vereinbarten Behandlungsbedarf. Die von der Beigeladenen nahegelegte Differenzierung zwischen einem "verbundenen" Behandlungsbedarf nach § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V und einem "vereinbarten" Behandlungsbedarf nach § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V geht fehl. Die Wendung "verbunden" bezieht sich allein auf die Zahl und die Morbiditätsstruktur, beschreibt den Behandlungsbedarf also inhaltlich, schafft aber kein aliud in Bezug auf den rechtlichen Inhalt des Begriffes "Behandlungsbedarf".

61

Der Begriff "Behandlungsbedarf", der nicht allein in den beiden genannten Halbsätzen, sondern auch im nachfolgenden Satz 3 Verwendung findet sowie in weiteren Vorschriften, wie etwa in § 87a Abs 4 Satz 1 und 2 SGB V ua, meint in allen Konstellationen dasselbe; es gibt nur "den" Behandlungsbedarf, nicht "verbundene", "vereinbarte" und noch weitere, nicht näher spezifizierte Varianten des Behandlungsbedarfs: Wenn es in § 87a Abs 3 Satz 3 SGB V heißt, dass die "im Rahmen des Behandlungsbedarfs erbrachten Leistungen" mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten sind, stellte sich anderenfalls die Frage, ob dies den "verbundenen", den "vereinbarten" oder noch einen anderen Behandlungsbedarf meint. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Senats im Urteil vom 25.3.2015 (B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 71). Dort hatte der Senat bei der Darstellung von Ausnahmen und Einschränkungen des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität ausgeführt: "So gilt nach § 87a Abs 3 Satz 2 letzter Halbsatz SGB V in der Fassung des GKV-WSG der vereinbarte Behandlungsbedarf als 'notwendige medizinische Versorgung' im Sinne des § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V mit der Folge, dass die Beschränkungen aus dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität für Gesamtvergütungen in der vertragsärztlichen Versorgung seit 2009 insoweit nicht eingreifen(vgl BSG SozR 4-2500 § 87a Nr 2 RdNr 41)." Wie schon das Wort "insoweit" verdeutlicht, ist die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität nur in dem Umfang suspendiert, in dem die Ausnahmeregelung Geltung beansprucht. Dies belegt auch das in dem zitierten Abschnitt in Bezug genommene Urteil des Senats vom 13.8.2014 (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 41): Dort wird im Rahmen der Ausführungen zur Geltung des Prinzips der Vorjahresanknüpfung dargelegt, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität "seit den Änderungen im vertragsärztlichen Vergütungssystem durch das GKV-WSG für die Honorierung vertragsärztlicher Leistungen nur noch sehr eingeschränkt (gilt), weil der vereinbarte Behandlungsbedarf gemäß § 87a Abs 3 Satz 2 SGB V als notwendige medizinische Versorgung im Sinne dieser Vorschrift gilt. Damit kann einer der Veränderung der Morbiditätsstruktur der Versicherten entsprechenden Anpassung des Behandlungsbedarfs nicht entgegengehalten werden, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität verletzt würde."

62

dd) Ein (jedenfalls mittelbarer) Geltungsausschluss ergibt sich - entgegen der Auffassung des LSG - auch nicht aus Regelungen im vertragszahnärztlichen Bereich. Soweit das LSG aus einem Vergleich mit § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V eine vom Gesetzgeber gewollte generelle "Lockerung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität" entnehmen will, ist zwar im Ansatz zutreffend, dass der Gesetzgeber eine solche "Lockerung" beabsichtigt und diese Absicht mit der Regelung in § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V auch umgesetzt hat. Nicht zutreffend ist allerdings, dass diese Absicht auch die vom LSG gezogenen Folgerungen für die Auslegung der Ausnahmeregelung haben muss. Die - seit 2009 ausschließlich für den vertragszahnärztlichen Bereich geltende - Regelung des § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V gibt den Vertragspartnern nicht mehr die "Beachtung", sondern nur noch die "Berücksichtigung" des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität vor. Dies hat zur Folge, dass dem Grundsatz bei der Vereinbarung von Änderungen der Gesamtvergütung nicht mehr der Vorrang gebührt, sondern der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nur noch eines der bei der Vereinbarung zu berücksichtigenden Kriterien darstellt (s hierzu Axer, GesR 2013, 135). Dadurch, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nunmehr gleichberechtigt neben den anderen Kriterien steht, wird die strikte gesetzliche Ausgabenbegrenzung beseitigt.Der Gesetzgeber wollte hierdurch den Vertragspartnern größere Verhandlungsspielräume eröffnen und Veränderungen der Gesamtvergütungen ermöglichen, die den morbiditätsbedingten Leistungsbedarf der Versicherten einer Krankenkasse widerspiegeln (Gesetzesbegründung zum GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 59 zu § 85 SGB V).Auch hier steht also der "Leistungsbedarf" im Fokus.

63

Folgerungen für den Umfang der Geltung des Grundsatzes im vertragsärztlichen Bereich können hieraus jedoch nicht gezogen werden. Fehl geht die Annahme des LSG, dass dem Umstand, dass das Gebot einer Beachtung bzw Berücksichtigung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität in § 87a SGB V gar nicht mehr "auftauche", Relevanz zukommt. Wie bereits dargestellt, gilt der Grundsatz der Beitragssatzstabilität grundsätzlich für alle im Vierten Kapitel des SGB V geregelten Vergütungen, auch wenn er in der jeweiligen Vorschrift keine ausdrückliche Erwähnung findet. Dass er in § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V weiterhin ausdrücklich genannt wird, beruht darauf, dass so stärker verdeutlicht wird, dass er im Gegensatz zum vorhergehenden Recht nur noch - neben den in § 85 Abs 3 Satz 1 SGB V aufgeführten Kriterien - einer der Faktoren ist, welche die Höhe der Veränderung der Gesamtvergütung mitbestimmen.

64

ee) Eine begrenzte Verdrängung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die Zuschläge auf den Orientierungswert nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V - nicht für die Festsetzung dieses Werts selbst(s oben bb) - ergibt sich jedoch aus dem in dieser Vorschrift vorgegebenen System von Zu- und Abschlägen selbst. Die Festlegung des Punktwerts erfolgt nach dem 1.1.2013 in zwei Schritten. Zunächst sind auf Bundesebene nach § 87 Abs 2g SGB V für alle KÄV-Bezirke einheitlich ua Veränderungen der Investitions- und Betriebskosten der Praxen zu berücksichtigen. Der BewA ist dabei an den Grundsatz der Beitragssatzstabilität gebunden. Die Veränderungsrate, die der BewA jährlich festzusetzen hat, wird wegen der zentralen Bedeutung der Lohnkosten auch bei den Betriebskosten typischerweise nicht sehr weit hinter der Veränderungsrate des § 71 Abs 3 SGB V zurückbleiben können. Bei dieser Rate ist die Entwicklung der beitragspflichtigen Entgelte der Versicherten maßgeblich, also Veränderungen bei der Anzahl der Beschäftigten und deren Verdiensten. Wegen der notwendig relativ groben bundeseinheitlichen Veränderungsrate des Orientierungswerts hat sich der Gesetzgeber für eine Feinsteuerung durch Zu- und Abschläge auf regionaler Ebene entschieden. Wenn Maßstab für dieses System aus Zu- und Abschlägen die bundesdurchschnittlichen Werte sind, bewirken allein Zuschläge in einem KÄV-Bezirk nicht, dass bundesweit die Punktwerte über den Orientierungswert ansteigen, weil es in anderen KÄV-Bezirken auch Anlass für Abschläge geben muss. Obwohl dem Senat die Schwierigkeiten der Umsetzung von Abschlägen in einzelnen KÄV-Bezirken bewusst sind, können die Zweifel an der vollständigen und lückenlosen Umsetzbarkeit der gesetzlichen Konzeption nicht dazu führen, dass auch Zuschläge, die allen Parametern des § 87a Abs 2 Satz 2 iVm § 87 Abs 2g SGB V entsprechen, allein deshalb ausgeschlossen sind, soweit sie - zusammen mit anderen Veränderungen, die der Beklagte hier vorgenommen hat - zu einer Erhöhung der Vergütung über den Anstieg nach § 71 Abs 3 SGB V hinausgehen.

65

Der Gesetzgeber hat mit dem GKV-VStG 2012 eine stärkere Regionalisierung der vertragsärztlichen Vergütungen angestrebt. Im zahnärztlichen Bereich hat er im Sinne dieser Intention die "Beachtung" der Beitragssatzstabilität zugunsten einer bloßen "Berücksichtigung" relativiert (s oben dd), im ärztlichen Bereich das Morbiditätsrisiko auf die Krankenkassen verlagert und hinsichtlich der Preiskomponente die regionalen Vertragspartner in die Verantwortung genommen. Diese Rolle können sie nur effektiv wahrnehmen, wenn mit schlüssiger und gesetzeskonformer Begründung für Zuschläge auch die Grenze des § 71 Abs 3 SGB V behutsam überschritten werden darf. Es ist Sache des Gesetzgebers zu bewerten, ob an diesem System festgehalten werden soll, wenn sich ergibt, dass die Kompensation der Zuschläge in einigen KÄV-Bezirken durch Abschläge in anderen Bezirken nicht realisiert werden kann.

66

d) Der Schiedsspruch ist auch mit § 87a Abs 2 Satz 2 iVm § 72 Abs 2 SGB V vereinbar. Es bedarf hier keiner näheren Ausführungen zu der von den Klägerinnen aufgeworfenen Frage, ob ein Schiedsspruch wegen Unvereinbarkeit mit dem für die gesamte vertragsärztliche Versorgung geltenden Wirtschaftlichkeitsgebot kollidieren kann. Ersichtlich sind die Klägerinnen der Ansicht, dass die - aus ihrer Sicht ohnehin rechtswidrige - Entscheidung des Beklagten auch mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot unvereinbar ist, weil der Beklagte nicht hinreichend gewürdigt habe, dass H. trotz hoher Kosten auch für Vertragsärzte attraktiv sei. Das trifft schon nicht zu, weil der Beklagte diesen Aspekt in seiner Entscheidung ausdrücklich angesprochen und ihm sogar entscheidungserhebliche Bedeutung zugemessen hat: Gerade wegen der Attraktivität von H. hat der Beklagte die Kostendifferenz zwischen diesem Land und dem Bundesgebiet nur zu einem kleinen Teil ausgeglichen. Im Übrigen hat der Senat erhebliche Zweifel, ob ein Schiedsspruch, der mit allen konkret zu beachtenden speziellen gesetzlichen Vorgaben einschließlich des § 71 SGB V vereinbar ist, gleichwohl allein wegen eines Verstoßes gegen das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot aufzuheben sein kann. Der Senat hat im Zusammenhang mit der Wirtschaftlichkeitsprüfung entschieden, dass es nur in besonderen Konstellationen möglich ist, unmittelbar aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot konkrete, einen Regress auslösende Vorgaben für die ärztliche Behandlung abzuleiten (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 51 RdNr 44, § 106 Nr 54 RdNr 45). Das gilt sinngemäß auch für Vorgaben für Vergütungsverträge, für die zahlreiche spezielle gesetzliche Maßgaben gelten, die - wie etwa die Grundsätze der Beitragssatzstabilität und der Vorjahresanknüpfung - immer auch dem Ziel der Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung dienen. Wann bei der gerichtlichen Überprüfung von Vergütungsverträgen dem Wirtschaftlichkeitsgebot eigenständige Bedeutung zukommen kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil sich der Beklagte im Rahmen seiner Befugnisse nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V bewegt und sich bemüht hat, alle maßgeblichen Gesichtspunkte für und gegen die Zuschläge zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen.

67

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach haben die Klägerinnen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen, da sie unterlegen sind (§ 154 Abs 1 VwGO). Der Senat spricht in entsprechender Anwendung des § 100 Abs 4 Satz 1 ZPO eine gesamtschuldnerische Verpflichtung der Klägerinnen aus; die auf die einzelne Krankenkasse entfallenden Anteile sind nicht bekannt, und der Umstand, dass alle Klägerinnen durch dieselben Bevollmächtigten vertreten sind, spricht dafür, dass auf der Klägerseite ohnehin eine interne Kostenregelung getroffen wird.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 1. April 2015 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 71 062 Euro festgesetzt.

1

I. Im Streit steht die Frage, ob Wohnsitzausländer bei der Berechnung der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung (MGV) zu berücksichtigen sind.

2

Die Klägerin - eine Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) - begehrt von der beklagten Krankenkasse (KK) die Zahlung höherer Gesamtvergütungen für die Quartale I/2009 bis IV/2012 unter Einbeziehung der Anzahl derjenigen Versicherten der Beklagten, die ihren Wohnsitz im Ausland hatten ("Wohnsitzausländer"). Das SG hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, mit der in den jeweiligen Honorarvereinbarungen vereinbarten Verwendung der Satzart "ARZTRG87c4" bzw "ANZVER87c4" liege eine ausreichende Verständigung über die Art und Höhe der Gesamtvergütung für Wohnsitzausländer vor (Urteil des SG vom 17.7.2013). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil des LSG vom 1.4.2015). Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, nach § 2 Abs 3 der "Vereinbarung zur Umsetzung des Gesetzes zur Einführung des Wohnortprinzips"(Anlage 14 zum Bundesmantelvertrag-Ärzte - BMV-Ä) hätten sich die Partner der Gesamtverträge im Bereich der KÄV, in deren Bezirk die KK ihren Sitz hat, über Art und Höhe der Gesamtvergütung zu verständigen, sofern ein Mitglied der KK, die Verträge nach § 83 Abs 1 Satz 1 SGB V geschlossen hat, seinen Wohnsitz im Ausland hat. Eine derartige Verständigung sei nicht zustande gekommen. Zwar könne eine solche Verständigung auch darin liegen, dass sich die Beteiligten auf ein bestimmtes Vorgehen bei der Berechnung der Versichertenzahl einigten: So könne die Vereinbarung einer bestimmten Satzart genügen, wenn damit Wohnsitzausländer eindeutig (mit)einbezogen würden. Dies sei aber hier nicht der Fall. Die nach Anlage 3 der Honorarvereinbarung 2010 für den Leistungsbedarf maßgebliche Satzart "ARZTRG87c4" und die für die Übermittlung der Versichertenzahl vorgesehene Satzart "ANZVER87c4", die in den Anlagen 2 und 3 zum Beschluss des Bewertungsausschusses aus seiner 154. Sitzung beschrieben seien, seien insoweit gerade nicht eindeutig.

3

Mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil macht die Klägerin die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG), Rechtsprechungsabweichungen (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 Nr 2 SGG) sowie Verfahrensmängel (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 SGG) geltend.

4

II. Die Beschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg. Soweit sie nicht bereits unzulässig ist, ist sie jedenfalls unbegründet.

5

1. Soweit die Klägerin die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend macht, ist ihre Beschwerde unzulässig, denn ihre Begründung entspricht nicht den aus § 160a Abs 2 Satz 3 SGG abzuleitenden Darlegungsanforderungen. Für die Geltendmachung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtssache muss danach in der Beschwerdebegründung eine konkrete Rechtsfrage in klarer Formulierung bezeichnet (vgl BVerfGE 91, 93, 107 = SozR 3-5870 § 10 Nr 5 S 31 f; BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 21 S 37 f) und ausgeführt werden, inwiefern diese Rechtsfrage in dem mit der Beschwerde angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich (klärungsfähig) sowie klärungsbedürftig ist. Es muss ersichtlich sein, dass sich die Antwort nicht ohne Weiteres aus der bisherigen Rechtsprechung ergibt. Bei einer Revisions-Nichtzulassungsbeschwerde ist es Aufgabe des Prozessbevollmächtigten, die einschlägige Rechtsprechung aufzuführen und sich damit zu befassen; eine Beschwerdebegründung, die es dem Gericht überlässt, die relevanten Entscheidungen zusammenzusuchen, wird den Darlegungserfordernissen des § 160a Abs 2 Satz 3 SGG nicht gerecht. Auch lediglich kursorische Hinweise ohne Durchdringung des Prozessstoffs reichen nicht aus (vgl BVerfG , DVBl 1995, 35). Dem wird die Beschwerde der Klägerin nicht gerecht.

6

Soweit die Klägerin die Rechtsfrage aufwirft,
	ob "eine einzelne Krankenkasse berechtigt ist, eigenmächtig von den für sie verpflichtend durch den die Krankenkasse in den Vertragsverhandlungen vertretenden zuständigen Landesverband geschlossenen Honorarvereinbarungen nach § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V - hinsichtlich der getroffenen Einigung zur Berücksichtigung der Wohnsitzausländer - abzuweichen",
legt sie bereits nicht ausreichend dar, wieso diese Frage klärungsbedürftig ist. Es steht nach der Rechtsprechung des Senats außer Zweifel, dass eine KK an die von ihrem Landesverband geschlossenen Vereinbarungen gebunden ist, sofern diese nicht ausnahmsweise nichtig sind (vgl BSGE 95, 141 RdNr 10 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2 RdNr 18; BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 4 RdNr 18; BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 5 RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 72 RdNr 18). Warum "hinsichtlich der getroffenen Einigung zur Berücksichtigung der Wohnsitzausländer" etwas anderes gelten könnte bzw solches der Klärung bedürfte, legt die Klägerin weder dar noch ist dies erkennbar.

7

Soweit die Klägerin die Rechtsfrage aufwirft,
	"wo die richterliche Kontrolle bei zwischen einer KÄV und den KK nach § 87a Abs 3 SGB V geschlossenen Honorarvereinbarungen als Teil der Gesamtverträge endet und wann ein Eingriff des Gerichts in den Grundsatz der Gestaltungsfreiheit vorliegt, wenn das Gericht die zwischen den Vertragspartnern der Gesamtverträge getroffene Einigung zur Berücksichtigung der Wohnsitzausländer durch Verständigung auf eine bestimmte Satzart abändert",
ist diese in ihrer Allgemeinheit in einem Revisionsverfahren nicht klärungsfähig. Zudem geht die Frage am Streitgegenstand vorbei, weil sie eine Einigung der Gesamtvertragspartner über die Berücksichtigung der Wohnsitzausländer unterstellt, obwohl gerade die Frage, ob dies der Fall ist, den Schwerpunkt des Rechtsstreits gebildet hat, und die Frage vom LSG negativ beantwortet wurde.

8

Eine Zulässigkeit der Beschwerde ergibt sich insoweit auch nicht unter Einbeziehung der weiteren Ausführungen der Klägerin. Wenn sie - ergänzend - ausführt, zu klären sei die Frage, wer eine solche Einigung über die Berücksichtigung von Wohnsitzausländern bei der Berechnung der MGV herbeiführen könne, geht auch dies am Kern des Rechtsstreits vorbei, weil überhaupt nicht strittig ist, dass diese Klärung durch die regionalen Vertragspartner herbeizuführen ist (§ 2 Abs 3 der Anlage 14 zum BMV-Ä). Es wäre daher Sache der Klägerin gewesen, mit der Beklagten eine solche Verständigung herbeizuführen bzw im Falle einer Nichteinigung das Schiedsamt nach § 89 SGB V anzurufen, soweit die in § 2 Abs 3 der Anlage 14 zum BMV-Ä schiedsamtsfähig ist, was hier nicht weiter geklärt werden kann.

9

2. Soweit die Klägerin Rechtsprechungsabweichungen geltend macht, ist ihre Beschwerde ebenfalls unzulässig. Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Divergenzrüge ist, dass Rechtssätze aus dem LSG-Urteil und aus einer höchstrichterlichen Entscheidung einander gegenübergestellt werden und dargelegt wird, dass sie nicht miteinander vereinbar sind und das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht. Dabei ist der jeweils aktuelle Stand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde maßgebend (vgl dazu zB BSG SozR 1500 § 160 Nr 61; BSG Beschluss vom 23.4.2008 - B 6 KA 47/07 B - jeweils mwN).

10

Die Klägerin stellt bereits keine (divergierenden) Rechtssätze des BSG und des LSG gegenüber. Angesichts dessen bleibt unklar, worin die Klägerin eine Abweichung des Berufungsgerichts von der Rechtsprechung des BSG zu erblicken meint. Dass die beklagte KK an die von der Klägerin mit den Landesverbänden der KKn geschlossenen Gesamtvergütungsvereinbarung gebunden ist, hat das LSG nicht in Frage gestellt. Dazu hatte es auch gar keine Veranlassung, weil im Fokus des Rechtsstreits die Frage stand, ob es überhaupt eine Rechtsgrundlage für die von der Klägerin begehrten Zahlungen gibt. Dies hat das LSG verneint, sodass sich die Frage einer Bindung an eine - nicht getroffene - Vereinbarung von vornherein nicht gestellt hat. Fehl geht daher auch ihr Hinweis auf die den Partnern der Gesamtvergütungsvereinbarung vom BSG eingeräumten Gestaltungsfreiheit. Diese würde nur dann relevant, wenn die Vertragspartner überhaupt eine Regelung getroffen hätten; dies war aber - aus der Sicht des LSG - gerade nicht der Fall.

11

3. Eine Revisionszulassung kommt auch nicht wegen Verfahrensmängeln in Betracht.

12

Soweit die Klägerin einen Verfahrensmangel darin sieht, dass das LSG eine notwendige Beiladung der Partner der Gesamtvergütungsvereinbarung auf Kassenseite unterlassen hat, ist ihre Beschwerde jedenfalls unbegründet, weil es einer solchen Beiladung nicht bedurft hat. Nach § 75 Abs 2 1. Alt SGG sind Dritte dann, wenn sie an dem streitigen Rechtsverhältnis derartig beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, (notwendig) zum Verfahren beizuladen. Diese Voraussetzungen liegen dann, wenn in einem Rechtsstreit zwischen einer KK und einer KÄV über die Höhe der zu zahlenden Gesamtvergütung eine Auslegung des Inhalts der Gesamtvergütungsvereinbarung erforderlich ist, nicht vor.

13

Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung die Notwendigkeit einer Beiladung der Krankenkassenverbände als Vertragspartner der Honorarverteilung (nach dem bis zum 31.12.2011 geltenden Recht) in vertragsärztlichen Honorarstreitigkeiten verneint (vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 66 RdNr 14). Allein der Gesichtspunkt, dass es in einem Rechtsstreit auf den Inhalt, die Auslegung oder die Wirksamkeit der (Honorarverteilungs-)Regelung ankommt, führt nicht dazu, dass die Entscheidung gegenüber den an der Normsetzung Beteiligten nur einheitlich ergehen kann und deren Beiladung in jedem Vergütungsrechtsstreit deshalb notwendig wird (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 66 RdNr 14 mwN; ebenso BSG Urteil vom 29.6.2011 - B 6 KA 20/10 R - RdNr 11 - Juris = MedR 2012, 413). Für die nach § 85 Abs 3 Satz 1 SGB V bzw § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V zu schließenden Gesamtvergütungsvereinbarungen gilt nichts anderes. Auch insoweit hat der Senat lediglich eine einfache, nicht jedoch eine notwendige Beiladung des zuständigen Landesverbandes für erforderlich erachtet (BSGE 95, 141 RdNr 5 f = SozR 4-2500 § 83 Nr 2 RdNr 13 f - zu einem zwischen einer KK und einer KÄV geführten Streit über die Höhe der Gesamtvergütung).

14

Dass dann, wenn inzident die Auslegung einer Gesamtvergütungsvereinbarung im Streit steht, eine einfache Beiladung der Vertragspartner regelmäßig sinnvoll ist, ist vorliegend nicht relevant, denn das Unterlassen einer einfachen Beiladung stellt keinen Verfahrensfehler dar (stRspr des Senats, vgl BSGE 95, 141 RdNr 6 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2 RdNr 14; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 39 RdNr 28-29; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 66 RdNr 14; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 25 RdNr 11; BSG SozR 4-2500 § 121a Nr 3 RdNr 12).

15

Soweit die Klägerin offenbar auch darin einen Verfahrensmangel sieht, dass das LSG ihren Hinweis, dass die Beklagte an die Gesamtvergütungsvereinbarung gebunden sei, weder zu Protokoll genommen noch in seiner Entscheidung berücksichtigt und gewürdigt habe, hat sie keinen Verfahrensmangel bezeichnet. Wie bereits dargelegt, kommt es unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des LSG auf die Bindungswirkung der Gesamtvergütungsvereinbarung überhaupt nicht an, weil es danach in Bezug auf eine Berücksichtigung von Wohnsitzausländern bereits an einer Vereinbarung fehlt, die Bindungswirkung entfalten kann.

16

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Klägerin auch die Kosten des von ihr ohne Erfolg durchgeführten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO).

17

Die Festsetzung des Streitwerts entspricht der Festsetzung der Vorinstanz vom 1.4.2015, die von keinem der Beteiligten in Frage gestellt worden ist (§ 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG).

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 16. Dezember 2015 werden zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens als Gesamtschuldner.

1

Im Streit steht die Rechtmäßigkeit des Schiedsspruchs über die Honorarvereinbarung für das Jahr 2013, beschränkt auf die Rechtmäßigkeit des vom Schiedsamt festgesetzten Zuschlags auf den Orientierungswert.

2

Nachdem die Vergütungsverhandlungen zwischen den klagenden Verbänden von Krankenkassen und der beigeladenen KÄV zu keiner Einigung geführt hatten, traf das beklagte Landesschiedsamt aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.8.2013 (ua) folgende Festsetzung zur Honorarvereinbarung 2013:
	"2. Der Punktwert zur Berechnung der regionalen EUR-Gebührenordnung (Anlage 1 zu dieser Vereinbarung) beträgt für die Zeit vom 01.01.2013 bis zum 30.09.2013 3,6099 Cent. Er ergibt sich als regionaler Punktwert aus dem um einen Zuschlag von 0,0736 Cent erhöhten bundeseinheitlichen Orientierungspunktwert. Für die Zeit ab 01.10.2013 bis zum 31.12.2013 beträgt der Punktwert zur Berechnung der regionalen EUR-Gebührenordnung (Anlage 2 zu dieser Vereinbarung) 10,2083 Cent. Er ergibt sich als regionaler Punktwert aus dem um einen Zuschlag von 0,2083 Cent erhöhten bundeseinheitlichen Orientierungspunktwert von 10 Cent (BA-Beschluss 304. Sitzung am 19.04.2013, Ziffer I)."

3

Zur Begründung wies der Beklagte darauf hin, mit dem Zuschlag regionale Besonderheiten bei der Kostenstruktur zu berücksichtigen. Die Befugnis dazu ergebe sich aus § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V. Mit dieser Vorschrift verfolge der Gesetzgeber das Ziel, landesbezogenen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur Rechnung zu tragen. Die Vertragspartner seien auch nicht länger verpflichtet, bei ihren Punktwertverhandlungen vom Bewertungsausschuss (BewA) festgelegte Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten der Kostenstruktur zu beachten. Das gesetzgeberische Konzept zur Berücksichtigung individueller Besonderheiten der Kostenstruktur habe sich nach dem zwischenzeitlichen Wegfall des gesetzlichen Verbotes von Zuschlägen erst seit 2013 realisieren lassen. Die bei diesem "Umstieg" zu berücksichtigenden Unterschiede in der Höhe arztpraxisrelevanter Kosten in H. richteten sich nicht nach den unterschiedlichen Veränderungsraten im Vergleich mit dem Vorjahr, sondern nach den zur Zeit bestehenden Differenzen im Sockel. Nur so könne verhindert werden, dass die Unterschiede auf Dauer fortgeschrieben werden würden. Die Kosten einer städtischen H. Arztpraxis seien signifikant höher als im bundesdurchschnittlichen Stadt-Land-Mix. Das Niveau arztpraxisrelevanter Kosten lasse sich schätzen. Es könne auf amtliche Indikatoren wie Arbeitnehmerentgelte, Bruttoinlandsprodukt, Bruttolöhne und -gehälter sowie das verfügbare Pro-Kopf-Einkommen zurückgegriffen werden. Danach dürften die arztpraxisrelevanten Kosten in H. die bundesdurchschnittlichen um etwa 15 % übersteigen. Das gelte jedenfalls für Personalkosten und Mieten, die ca 30 % der Praxiskosten ausmachten. Der Beklagte halte wegen der höheren Praxiskosten in H. einen Zuschlag auf den Orientierungswert 2013 für notwendig, begrenze ihn aber auf 3 %. Maßgeblich dafür sei zum einen der Umstand, dass H. offensichtlich für Ärzte und Psychotherapeuten ein betriebswirtschaftlich attraktiver Standort sei. Zum anderen sei der Grundsatz der Beitragssatzstabilität zu berücksichtigen. Zwar sei die Grundlohnsumme nur um 2,03 % gestiegen, doch verstoße die leichte Überschreitung des festgesetzten regionalen Punktwerts nicht gegen die in § 71 Abs 2 SGB V gezogene Grenze, da auch der Gesetzgeber selbst den Grundsatz der Beitragssatzstabilität im Rahmen des § 87a SGB V relativiert habe.

4

Die gegen den Schiedsspruch erhobene Klage, die sich allein gegen die Festsetzung eines Zuschlags auf den Orientierungswert richtet, ist erfolglos geblieben. Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, das beklagte Schiedsamt habe sich bei den angefochtenen Festsetzungen gemäß § 89 Abs 1 SGB V im Rahmen seines Gestaltungsspielraums bewegt. Der Schiedsspruch sei - soweit die gerichtliche Überprüfung reiche - formell und materiell rechtmäßig, insbesondere verstoße die Festsetzung der Zuschläge auf den Orientierungswert nicht gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität (§ 71 Abs 1 Satz 1 SGB V).

5

Dem Gesetzeswortlaut sei eine Erstreckung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität auch auf die fakultativ zu vereinbarenden Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V nicht zu entnehmen. Im Übrigen enthalte § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V eine hier relevante Ausnahmeregelung. Danach gelte der vereinbarte Behandlungsbedarf als notwendige medizinische Versorgung im Sinne des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität. Die beigeladene KÄV weise zutreffend darauf hin, dass neben der "Mengenkomponente" ("Behandlungsbedarf") auch die "Preiskomponente" (Bewertung mit dem vereinbarten Punktwert) zu dem vereinbarten Behandlungsbedarf gehöre.

6

Die festgesetzten regionalen Punktwerte verstießen auch nicht gegen den Grundsatz der Vorjahresanknüpfung (§ 87a Abs 2, § 87d SGB V). Anders als § 87a Abs 4 Satz 1 SGB V für den Behandlungsbedarf sehe § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V für die Zu- und Abschläge auf den bzw von dem Orientierungswert keine Anpassung auf der Basis eines Vorjahreswerts vor, sodass daraus nicht die Maßgeblichkeit des Grundsatzes der Vorjahresanknüpfung hergeleitet werden könne. Dem Wortlaut des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V könne deshalb gerade nicht entnommen werden, dass die Vorjahresregelung die Basis der aktuellen Vereinbarung bilde. Die ausdrückliche Erwähnung der Vorjahresanknüpfung in § 87a Abs 4 SGB V ("aufsetzend auf dem … für das Vorjahr … vereinbarten … Behandlungsbedarf") spreche vielmehr gegen eine Übertragung dieses Grundsatzes auch auf die nach § 87a Abs 2 SGB V zu treffenden Vereinbarungen.

7

Die vereinbarten Zuschläge verstießen auch nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 72 Abs 2 SGB V). Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass sich der Beklagte von der Erwägung habe leiten lassen, dass angesichts der höheren Praxiskosten in H. ein Zuschlag auf den Orientierungswert 2013 prinzipiell notwendig und gerechtfertigt sei, dieser aber wegen der Attraktivität des Standorts H. und der sich hier ergebenden Kostenvorteile durch einen hohen Anteil medizinischer Versorgungszentren und anderer beruflicher Kooperationsformen auf 3 % zu begrenzen sei (Urteil vom 16.12.2015).

8

Mit ihren Revisionen rügen die Klägerinnen die Verletzung von Bundesrecht. Entgegen der Auffassung des LSG finde der Grundsatz der Beitragssatzstabilität zwingend Anwendung auf die Vereinbarung bzw Festsetzung des regionalen Punktwerts. Auch die Festsetzung eines Zuschlags auf den Orientierungswert sei mangels Eingreifens eines der normierten Ausnahmetatbestände der Höhe nach dadurch begrenzt, dass der regionale Punktwert den Vorjahreswert um maximal die maßgebliche Veränderungsrate übersteigen dürfe. Die entgegenstehende Auslegung des LSG sei bereits mit dem Wortlaut und der Systematik der gesetzlichen Regelung offenkundig unvereinbar. Aus dem Sinn und Zweck der Regelungen unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte ergebe sich nichts Abweichendes.

9

§ 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V enthalte keine eigenständige Ausnahmeregelung vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität. Das LSG setze entgegen dem Wortlaut der Norm den vereinbarten Behandlungsbedarf und die morbiditätsbedingte Gesamtvergütung (MGV) gleich. Bei der Ermittlung der MGV werde zunächst der Behandlungsbedarf vereinbart und anschließend werde dieser vereinbarte Behandlungsbedarf mit dem Punktwert bewertet. Der vereinbarte Behandlungsbedarf iS des Halbsatzes 2 meine damit eindeutig den gemäß Halbsatz 1 (und Abs 4) vereinbarten Behandlungsbedarf, dh die Mengenkomponente; denn der vereinbarte Behandlungsbedarf sei explizit als Punktzahlvolumen definiert. Die Auslegung des "vereinbarten Behandlungsbedarfs" als Mengen- und Preiskomponente widerspreche dem Wortlaut der Vorschrift, weil dieser dann denselben Inhalt hätte wie die "MGV" gemäß § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V. § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V unterscheide jedoch begrifflich zwischen MGV, vereinbartem Behandlungsbedarf und regionalem Punktwert. Diese begriffliche Differenzierung spiegele sich auch in den Regelungen des § 87a Abs 2 und Abs 4 SGB V wider.

10

§ 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V bestätige gerade die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die Festsetzung des regionalen Punktwerts. Die Regelung fingiere gesetzlich das Eingreifen der Ausnahmeregelung der Sicherstellung der notwendigen medizinischen Versorgung für die morbiditätsbedingt vereinbarte Mengenkomponente der Gesamtvergütung; diese Regelungstechnik sei allein für den Behandlungsbedarf sinnvoll. Wenn der Grundsatz für die MGV insgesamt nicht hätte anwendbar sein sollen, hätte der Gesetzgeber dies regeln können und müssen. Dies bestätige etwa die Ausnahmeregelung in § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V aF. Diese Regelung sowie § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V belegten, dass dem Gesetzgeber die Unterschiede zwischen der Anordnung der Nichtgeltung, der bloßen Berücksichtigung des Grundsatzes neben anderen Kriterien und der Fiktion einer Komponente der Gesamtvergütungsvereinbarung als Ausnahmetatbestand vertraut gewesen seien. Verbliebe es in Bezug auf die MGV nicht bei der Anwendbarkeit des § 71 SGB V im Übrigen, wäre zudem die in § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V geregelte gesetzliche Fiktion sinnlos.

11

Die Festsetzung von Zuschlägen verletzte auch den Grundsatz der Vorjahresanknüpfung. Dessen Geltung ergebe sich zum einen aus der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität; er beanspruche aber auch unabhängig hiervon Beachtung. Dem stehe das Urteil des Senats vom 13.8.2014 (B 6 KA 6/14 R - BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2) nicht entgegen. Soweit das BSG dort in Abgrenzung zum Urteil vom 21.3.2012 (B 6 KA 21/11 R) darauf hingewiesen habe, dass § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF keine Anpassung auf der Basis eines Vorjahreswerts vorsehe, sei es allein darum gegangen, klarzustellen, dass sich aus der Entscheidung zu § 87a Abs 2 SGB V aF nichts für die Auslegung des § 87a Abs 3 und 4 SGB V ergebe.

12

Der festgesetzte regionale Zuschlag sei auch mit den vom Gesetzgeber selbst getroffenen Vorgaben hinsichtlich der Zuschläge auf den Orientierungswert für die Jahre 2011 und 2012 durch § 87d SGB V nicht vereinbar. Mit dieser Norm habe der Gesetzgeber die Orientierungswerte für 2011 und 2012 selbst bestimmt. Die damit verbundenen Zielsetzungen - die Begrenzung der Ausgabenzuwächse sowie die Angleichung der Honorarunterschiede - seien mit dem vom Beklagten festgesetzten Zuschlag auf den Orientierungswert für das Jahr 2013 zum "Basisausgleich" von Differenzen im Sockel nicht kompatibel. Denn damit werde nicht nur die ausgabenbegrenzende Wirkung für die Jahre 2011 und 2012 rückgängig gemacht, sondern auch der vom Gesetzgeber geregelten Minderung der Honorarunterschiede entgegengewirkt.

13

Auch der Erweiterte Bewertungsausschuss (EBewA) gehe davon aus, dass Kostensteigerungen, die ohne die Geltung des § 87d SGB V für die Jahre 2011 und 2012 zu berücksichtigen gewesen wären, nicht nachzuholen seien. Die KÄBV habe ihre gegen den Orientierungswert 2013 erhobene Klage zurückgenommen; damit werde nicht nur die Angemessenheit der Höhe der Anpassung des Orientierungswerts für das Jahr 2013 anerkannt, sondern auch die Basiswirksamkeit der Regelungen in § 87d SGB V und die auf diese Basis aufsetzenden Festlegungen des EBewA. Das BSG habe für Regelungen zur Deckelung bzw Absenkung der Gesamtvergütung entschieden, dass solche gesetzlichen Regelungen entsprechend dem Prinzip der Vorjahresanknüpfung auch für die Folgejahre Wirkung behielten, soweit der Gesetzgeber nicht ausdrücklich etwas Abweichendes anordne. Diese Vorgaben gälten auch für die Anpassung der Punktwerte.

14

Die Entscheidung des Beklagten sei selbst dann, wenn weder der Grundsatz der Beitragssatzstabilität noch der Grundsatz der Vorjahresanknüpfung zwingend anzuwenden wären, jedenfalls beurteilungsfehlerhaft. Der Beklagte habe nicht außer Betracht lassen dürfen, dass die vertragsärztliche Versorgung im Jahr 2012 ohne Weiteres mit der für dieses Jahr vereinbarten Vergütung habe sichergestellt werden können, sodass bei der Prüfung der Notwendigkeit eines Punktwertzuschlags hätte ermittelt und abgewogen werden müssen, welche Veränderungen sich gegenüber dem Jahr 2012 ergeben hätten. Eine alleinige Punktwertfestsetzung aufgrund mittelbarer Indizien für überdurchschnittliche Kosten werde dem gesetzlichen Rahmen für die Punktwertfestsetzung nicht gerecht.

15

Schließlich sei der Punktwertzuschlag auch mit dem allgemeinen rechtlichen Maßstab der § 87a Abs 2 Satz 2 iVm § 72 Abs 2 SGB V unvereinbar. Dass der Beklagte den Punktwertzuschlag unter Berufung auf das überdurchschnittliche Kostenniveau in H. festgesetzt habe, obwohl er zutreffend erkannt habe, dass H. auch betriebswirtschaftlich ein attraktiver Standort sei, widerspreche dem Wirtschaftlichkeitsgebot in der gesetzlichen Krankenversicherung.

16

Die Klägerinnen beantragen,
das Urteil des LSG Hamburg vom 16.12.2015 zu ändern und den Schiedsspruch des Beklagten vom 15.08.2013 insoweit aufzuheben, als in Ziff. 2 der Honorarvereinbarung 2013 Zuschläge auf den Orientierungswert für das Jahr 2013 zur Festsetzung des regionalen Punktwertes für die Zeit vom 01.01.2013 bis 30.09.2013 und vom 01.10.2013 bis zum 31.12.2013 festgesetzt worden sind,

hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, über die Festsetzung von Zu- und Abschlägen von dem Orientierungswert für das Jahr 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

17

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

18

Er regt zunächst die Beiladung seiner Aufsichtsbehörde an. In der Sache verweist er auf die Begründung des Schiedsspruchs und die Gründe des angegriffenen Urteils. Zu dem auf bundesdurchschnittliche Verhältnisse gründenden Orientierungswert habe sich wegen der im Bezirk der KÄV H. höheren arztpraxisrelevanten Kosten ein Zuschlag vereinbaren bzw festsetzen lassen. Dem habe jedenfalls bei der erstmals 2013 möglichen Vereinbarung/Festsetzung das Prinzip der Vorjahresanknüpfung nicht entgegengestanden, ebenso wenig die Angemessenheitsvermutung. Anderenfalls liefe das gesetzgeberische Konzept von auf KÄV-unterschiedlichen Kosten basierenden Zu- und Abschlägen ins Leere. Der bundeseinheitliche Orientierungswert ließe sich nicht spreizen, wenn - entgegen der gesetzgeberischen Erkenntnis von KÄV-unterschiedlichen Kostenniveaus - für jeden KÄV-Bezirk anzunehmen wäre, die ohne Rücksicht auf diesen Faktor für das Vorjahr jeweils vereinbarte Gesamtvergütung sei angemessen gewesen. Im Konzept regionaler Punktwerte aufgrund KÄV-individueller Zu- oder Abschläge auf den bzw von dem Orientierungswert würden - so die, bisher allerdings noch nicht eingetroffene, Erwartung des Gesetzgebers - die Auswirkungen auf die Beitragssatzstabilität weitgehend neutralisiert. Regionale Punktwertzuschläge wirkten zwar einer Angleichung der Honorarunterschiede zwischen den KÄVen entgegen; den Plan asymmetrischer Anpassungen verfolge der Gesetzgeber aber seit 2012 nicht mehr.

19

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
die Revision zurückzuweisen.

20

Der Beklagte habe nicht gegen zwingende rechtliche Vorgaben verstoßen. Die Festsetzung der Zuschläge verstoße nicht gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität, weil gemäß der Ausnahmeregelung des § 87a Abs 3 SGB V der "vereinbarte Behandlungsbedarf" diesen Grundsatz aufgrund der gesetzlichen Formulierung erfülle. Dies sei auch sachlich gerechtfertigt, da die Krankenkassen(-Verbände) den "vereinbarten Behandlungsbedarf" als Vertragspartner mit festlegten und daher die Möglichkeit hätten, Menge und Preis der notwendigen Leistungen zu bestimmen. Die MGV sei gemäß § 87a Abs 3 Satz 1 SGB V das Ergebnis einer Vereinbarung der Vertragspartner, deren Komponenten in den nachfolgenden Sätzen des § 87a Abs 3 SGB V aufgeführt würden. Der sich nach Feststellung der Zahl und der Morbiditätsstruktur der Versicherten als Punktzahlvolumen ergebende Behandlungsbedarf werde in § 87a Abs 3 Satz 2 SGB V als der "verbundene Behandlungsbedarf" bezeichnet. Dieser werde mit dem regionalen Punktwert bewertet und sodann erstmals in § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V als "vereinbarter Behandlungsbedarf" bezeichnet. Insoweit habe das LSG zu Recht entschieden, dass der "vereinbarte Behandlungsbedarf" neben der Mengenkomponente ("verbundener Behandlungsbedarf") auch eine Preiskomponente ("… und bewerten diese mit dem nach Abs. 2 Satz 1 vereinbarten Punktwert in Euro") umfasse. Der Begriff des "vereinbarten Behandlungsbedarfs" werde an keiner anderen Stelle des § 87a Abs 3 SGB V verwendet, sodass sich daraus die vom Gesetzgeber gewollte Differenzierung zwischen dem "verbundenen" Behandlungsbedarf und dem "vereinbarten" Behandlungsbedarf ergebe. Da der Zuschlag auf den Orientierungswert erst den (regionalen) Punktwert bilde, könne die Vereinbarung eines Zuschlags keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität bewirken.

21

Die Revisionen der Klägerinnen sind nicht begründet. Das LSG hat den Schiedsspruch des Beklagten zu Recht als rechtmäßig angesehen.

22

1.a) Das LSG ist gemäß § 29 Abs 2 Nr 1 SGG erstinstanzlich zuständig, weil sich die Klage gegen eine Entscheidung des Landesschiedsamts richtet.

23

Eine gegen die Entscheidung eines Schiedsamts gerichtete Klage ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Satz 2 und Abs 3 SGG statthaft(vgl zB BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 10 mwN; BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 20; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 20). Die damit geltend gemachte Verpflichtung zum Erlass eines neuen Verwaltungsaktes berücksichtigt, dass die Festsetzung des Vertragsinhalts durch ein Schiedsamt gegenüber den Vertragspartnern ein Verwaltungsakt ist (stRspr, vgl BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 10; BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 20; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 20).

24

Ein Vorverfahren war nicht durchzuführen. Aus der Eigenart der Tätigkeit des Schiedsamts, das bei der Vertragsfestsetzung an die Stelle der Vertragsparteien tritt, folgt, dass eine Überprüfung des Schiedsspruchs nur im gerichtlichen Verfahren erfolgen kann (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 21; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 21; zuletzt BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 24).

25

b) Das Verfahren leidet nicht an dem - vom Beklagten mit einer Gegenrüge geltend gemachten - Fehler einer unterlassenen Beiladung der Aufsichtsbehörde. Verfahrensfehlerhaft in diesem Sinne ist nur die Unterlassung einer notwendigen Beiladung iS des § 75 Abs 2 1. Alt SGG, also in dem Fall, dass die Entscheidung auch den potenziell Beizuladenden gegenüber nur einheitlich ergehen kann (Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 75 RdNr 13a). Die Beiladung der Aufsichtsbehörde in Streitverfahren gegen Entscheidungen des Schiedsamts (§ 89 SGB V) ist zwar sachgerecht, weshalb eine einfache Beiladung auf der Grundlage des § 75 Abs 1 SGG erfolgen sollte, aber nicht "notwendig" iS des § 75 Abs 2 1. Alt SGG. Soweit die Beiladung der Aufsichtsbehörde in Fällen, in denen diese den Schiedsspruch nicht beanstandet hat, er aber von einem Vertragspartner angefochten ist, befürwortet wird (in diesem Sinne etwa B. Wiegand, in juris-PK SGB V, 3. Aufl 2016, § 89 RdNr 50; Schuler in Hänlein/Schuler, SGB V, 5. Aufl 2016, § 89 RdNr 29; Kingreen in Becker/Kingreen, SGB V, 5. Aufl 2017, § 89 RdNr 20), trägt das dem Ziel Rechnung, die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung auch auf die Aufsichtsbehörde zu erstrecken (§ 141 SGG). Die "Notwendigkeit" der Beiladung kann darauf jedoch nicht gestützt werden; diese könnte sich allein daraus ergeben, dass über die Klage einer Vertragspartei gegen das Schiedsamt nicht nur gegenüber den anderen Vertragspartnern - deren Beiladung "notwendig" ist (Düring/Schnapp in Schnapp/Düring, Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2. Aufl 2016, RdNr 214) - sondern auch im Verhältnis zur Aufsichtsbehörde nur einheitlich entschieden werden darf. Das ist jedoch nicht der Fall.

26

aa) Die Aufsichtsbehörde ist, wenn sie den Schiedsspruch nicht beanstandet hat, nicht unmittelbar an den nachfolgenden gerichtlichen Auseinandersetzungen beteiligt; das Schicksal des Schiedsspruchs liegt allein in den Händen der beteiligten Vertragspartner (zur fehlenden Klagebefugnis des Schiedsamts gegen aufsichtsrechtliche Beanstandungen seiner Entscheidung BSGE 86, 126 = SozR 3-2500 § 85 Nr 37). Dass die Entscheidung im Verfahren eines Vertragspartners gegen das Schiedsamt auch gegenüber der Aufsichtsbehörde nur einheitlich ergehen kann, wäre allein mit dem Beanstandungsrecht der Aufsichtsbehörde gegenüber den Entscheidungen des Schiedsamts gemäß § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V zu begründen(bei Beier, juris-PK SGB V, 2. Aufl 2012, § 89 RdNr 54 wird auf den Zusammenhang ausdrücklich hingewiesen). Dabei wird die Konstellation in den Blick genommen, dass ein Schiedsspruch auf Klage eines Vertragspartners aufgehoben wird und die Aufsichtsbehörde die dann in der Regel erforderliche neue Entscheidung des Schiedsamts nicht mit Erwägungen soll beanstanden dürfen, die das Gericht nicht aufgenommen hat. Dieser Zusammenhang macht die Beteiligung der Aufsichtsbehörde am gerichtlichen Verfahren sinnvoll, reicht für die Annahme der zwingenden "Einheitlichkeit" der Entscheidung jedoch nicht aus. Die praktischen Schwierigkeiten, die sich ergeben, wenn ein Gericht rechtskräftig eine Entscheidung eines unter staatlicher Aufsicht stehenden Gremiums der sog gemeinsamen Selbstverwaltung von Ärzten und Krankenkassen beanstandet und zu einer erneuten Entscheidung verpflichtet, betreffen im Übrigen nicht nur die Schiedsämter, sondern etwa auch den Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA) und vor allem den BewA nach § 87 Abs 3 SGB V, der in Gestalt des EBewA(§ 87 Abs 4 SGB V) schiedsamtsähnliche Funktionen wahrnimmt (BSGE 90, 61 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35), und dessen Entscheidungen immer wieder - auch in diesem Verfahren - Gegenstand gerichtlicher Prüfung sind. Immer dann, wenn eine Entscheidung dieses Gremiums Gegenstand gerichtlicher Prüfung ist, auch die für dieses Gremium und ggf die für die Beteiligten (Krankenkassen, KÄVen) jeweils zuständigen Aufsichtsbehörden notwendig beiladen zu müssen, würde die Verfahren überladen; auch die Aufsichtsbehörden wären dem damit verbundenen Aufwand kaum gewachsen. Im Übrigen haben sich in der Vergangenheit keine Schwierigkeiten im Umgang der Aufsichtsbehörden mit rechtskräftigen Neubescheidungsurteilen gegenüber den Entscheidungen der Schiedsämter gezeigt, die es rechtfertigen würden, die mit der Annahme der "Notwendigkeit" einer Beiladung verbundenen rechtlichen und praktischen Probleme in Kauf zu nehmen.

27

bb) Soweit im Kontext der Notwendigkeit der Beiladung auf das Senatsurteil vom 20.9.1988 (BSGE 64, 78 = SozR 1500 § 51 Nr 50) Bezug genommen wird, ist diese Rechtsprechung überholt und im Übrigen nicht auf das Beanstandungsrecht nach § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V zu übertragen. Der Senat hat in dem genannten Urteil entschieden, dass die Bundesrepublik Deutschland zu einem Verfahren notwendig beizuladen ist, in dem ein Arzneimittelhersteller den (früheren) Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen auf Änderung der Arzneimittelrichtlinien in Anspruch nimmt. Dieses Urteil ist zeitlich weit vor der Qualifizierung der Richtlinien des Bundesausschusses als außenwirksame Rechtsnormen durch das Senatsurteil vom 20.3.1996 (BSGE 78, 70 = SozR 3-2500 § 92 Nr 6) und vor der institutionellen Verselbständigung des (heutigen) GBA ergangen. Zumindest seit der Entscheidung vom 14.12.2011 (BSGE 110, 20 = SozR 4-2500 § 92 Nr 13) hat der Senat an dieser Rechtsprechung nicht mehr festgehalten und eine Beiladung der Bundesrepublik Deutschland im Verfahren gegen den GBA nicht mehr gefordert, ohne dies allerdings ausdrücklich anzusprechen. Auch in Verfahren unmittelbar gegen den BewA muss die Bundesrepublik Deutschland nicht notwendig beigeladen werden (BSGE 90, 61 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35). Im Übrigen ist die Notwendigkeit der Beiladung der Bundesrepublik Deutschland nicht allein mit der Funktion des (früher zuständigen) Bundesministeriums für Arbeit als Aufsichtsbehörde, sondern vor allem mit dessen "übergeordneter Regelungsbefugnis" nach § 368p Abs 2 RVO begründet worden. Damit war das Recht des Ministeriums zum eigenständigen Erlass von Richtlinien gemeint (vgl heute § 94 SGB V). Ein solches "Selbsteintrittsrecht" haben die Aufsichtsbehörden nach § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V im Rahmen einer Beanstandung von Entscheidungen der Schiedsämter nicht, sondern nach § 89 Abs 1 Satz 5 SGB V nur in dem Fall, dass eine Entscheidung des Schiedsamts nicht oder nicht fristgerecht ergeht.

28

2.a) Gemäß § 89 Abs 1 Satz 1 SGB V setzt das (Landes-)Schiedsamt dann, wenn ein Vertrag über die vertragsärztliche Versorgung ganz oder teilweise nicht zustande kommt, innerhalb von drei Monaten den Vertragsinhalt fest. Zu den angesprochenen Verträgen über die vertragsärztliche Versorgung gehören auch Gesamtverträge, insbesondere Vereinbarungen über Gesamtvergütungen (vgl hierzu BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 23). Dass die Voraussetzungen für eine Entscheidung durch das Schiedsamt vorgelegen haben, steht zu Recht nicht im Streit, ebenso wenig die formelle Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Beklagten.

29

b) Dem Schiedsamt kommt nach der Rechtsprechung des BSG bei der Festsetzung des Inhalts eines Gesamtvertrages über die vertrags(zahn)ärztliche Vergütung gemäß § 89 Abs 1 SGB V ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Seine Vertragsgestaltungsfreiheit, die der gerichtlichen Nachprüfung Grenzen setzt, ist nicht geringer als diejenige der Vertragspartner bei einer im Wege freier Verhandlungen erzielten Vereinbarung (stRspr des BSG, vgl BSGE 20, 73, 76 f = SozR Nr 1 zu § 368h RVO; BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 20 S 131; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 25; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13 mwN; BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 27; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26).

30

Die Schiedssprüche sind ebenso wie die von ihnen ersetzten Vereinbarungen der vorrangig zum Vertragsabschluss berufenen Vertragsparteien auf Interessenausgleich angelegt und haben Kompromisscharakter (stRspr, vgl aus jüngerer Zeit BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36; BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 58; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26). Schiedssprüche nach § 89 SGB V unterliegen insoweit - auf Anfechtung der Gesamtvertragsparteien hin - nur in eingeschränktem Umfang gerichtlicher Kontrolle(stRspr des BSG, vgl BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11 mwN; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36; BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 58; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26). Sie sind nur daraufhin zu überprüfen, ob sie die grundlegenden verfahrensrechtlichen Anforderungen und in inhaltlicher Sicht die zwingenden rechtlichen Vorgaben eingehalten haben (stRspr des BSG, vgl zB BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11; zuletzt BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26). Die inhaltliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob der vom Schiedsamt zugrunde gelegte Sachverhalt zutrifft und ob das Schiedsamt den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten, dh insbesondere die maßgeblichen rechtlichen Vorgaben beachtet hat, die auch für die Vertragsparteien gelten (stRspr des BSG, vgl BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13; BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 58; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26; s auch BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36).

31

Zudem muss der Schiedsspruch die Gründe für das Entscheidungsergebnis ausreichend erkennen lassen (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 36). Hohe Anforderungen an die Begründung der Abwägungsentscheidung können grundsätzlich nicht gestellt werden (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 60). Die Gründe für das Entscheidungsergebnis müssen aber wenigstens andeutungsweise erkennbar sein (BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 60). Dies setzt voraus, dass tragfähige Tatsachenfeststellungen getroffen werden, auf deren Grundlage die Abwägung vorgenommen wurde, da anderenfalls eine Art 19 Abs 4 GG entsprechende gerichtliche Überprüfung, ob das Schiedsamt seinen Gestaltungsspielraum eingehalten hat, nicht möglich wäre (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 21; BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 60).

32

Die gerichtliche Kontrolle ist darüber hinaus eingeschränkt, soweit die rechtlichen Vorgaben ihrerseits den Gesamtvertragsparteien - und bei einer vertragssubstituierenden Entscheidung dem Schiedsamt - einen Beurteilungsspielraum einräumen (Wenner in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2. Aufl 2016, § 89 RdNr 24). Das gilt nicht allein für Beurteilungsspielräume, sondern sinngemäß auch dann, wenn den Vertragsparteien ein Handlungsermessen eingeräumt wird. Die Maßstäbe, die insoweit an die Überprüfung einer obligatorischen Entscheidung angelegt werden, können nicht dieselben sein wie diejenigen, die bei der Überprüfung einer lediglich fakultativ zu treffenden Entscheidung zum Tragen kommen. Wenn der Gesetzgeber - wie vorliegend - den Vertragspartnern die Vereinbarung von Punktwertzuschlägen nicht verbindlich vorschreibt, sondern es in deren Ermessen stellt, ob sie das Vorliegen von Unterschieden in der Kosten- und Versorgungsstruktur zum Anlass nehmen, einen Zuschlag zu vereinbaren, dann muss sich dieser Umstand auch bei der Überprüfung der durch das Schiedsamt erfolgten Festsetzung in einer verringerten Kontrolldichte niederschlagen. Da auch fakultative Vereinbarungen Gegenstand eines Schiedsspruchs sein können (vgl Düring/Schnapp in Schnapp/Düring, Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2. Aufl 2016, RdNr 79 mwN), würde anderenfalls aus einer "Kann"-Regelung eine im Gesetz nicht vorgesehene "Muss"-Regelung: Dies wäre der Fall, wenn Prüfungsmaßstab allein das objektive Vorliegen von Unterschieden in der Kosten- und Versorgungsstruktur wäre.

33

aa) Rechtsgrundlage der Gewährung eines Zuschlages ist § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V(in der ab 1.1.2012 geltenden Fassung des GKV-VStG vom 22.12.2011, BGBl I 2983). Nach § 87a Abs 2 Satz 1 SGB V haben die KÄV und die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemeinsam und einheitlich auf der Grundlage des Orientierungswerts gemäß § 87 Abs 2e SGB V einen Punktwert zu vereinbaren, der zur Vergütung der vertragsärztlichen Leistungen im Folgejahr anzuwenden ist. § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ermächtigt die genannten Vertragspartner, "dabei" - also im Rahmen der Vereinbarung des Punktwerts - einen Zuschlag auf den oder einen Abschlag von dem Orientierungswert gemäß § 87 Abs 2e SGB V zu vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist "diese regionale Differenzierung erforderlich, da sich zwischen den Ländern Unterschiede der für Arztpraxen relevanten Kostenstrukturen (wie z.B. Lohn- und Gehaltsniveau der Praxisangestellten, Mietniveau etc.) ebenso wie Unterschiede bei der Versorgungsstruktur (z.B. Behandlungsfälle, haus- versus fachärztliche Angebotsstrukturen) feststellen lassen" (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 119 zu § 85a Abs 2 SGB V).

34

(1) Die Vereinbarung von Zuschlägen nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ist nicht obligatorischer, sondern fakultativer Teil der Vereinbarung nach § 87a Abs 2 SGB V. Die Regelung enthält keine Verpflichtung, sondern eine Ermächtigung an die Vertragspartner, Zuschläge zu vereinbaren: Sie ist damit primär als Befugniszuweisungsnorm zu werten, welche die Vertragspartner zu einer Abweichung von dem Orientierungswert berechtigt, der wiederum entsprechend der gesetzlichen Vorgabe (§ 87a Abs 2 Satz 1 SGB V) "die Grundlage" der regionalen Punktwert-Vereinbarung bildet. § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ist - wie schon der Wortlaut "können" nahelegt - zugleich auch als Ermessensnorm zu verstehen, die den Vertragspartnern ein Handlungsermessen einräumt: Auch bei Vorliegen regionaler Besonderheiten besteht keine Verpflichtung zur Vereinbarung von Zuschlägen, sondern lediglich eine Verpflichtung, im Rahmen der an eine Ermessensausübung zu stellenden Anforderungen pflichtgemäß zu entscheiden. Ungeachtet des fakultativen Charakters der Regelung hat nach der Rechtsprechung des Senats (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 27 - zur Vergütung von Leistungen außerhalb der Gesamtvergütungen; BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 41 - zur Vereinbarung von Zuschlägen) jede der Vertragsparteien die Möglichkeit, eine entsprechende Vereinbarung über das Schiedsamt nach § 89 Abs 1 SGB V zu erreichen(aA noch LSG Berlin Urteil vom 15.12.2010 - L 7 KA 62/09 KL - Juris RdNr 58 = KRS 10.089). Dieses hat die Befugnis, auch fakultative Vertragsbestandteile festzusetzen (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 27; BSG Beschluss vom 28.10.2015 - B 6 KA 35/15 B - RdNr 17 - Juris).

35

(2) Ausdrückliche Vorgaben für die Vereinbarung von Zu- und Abschlägen enthält das Gesetz nicht:

36

(a) Nach dem bis Ende 2011 geltenden Recht (§ 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF) waren bei der Vereinbarung von Zu- und Abschlägen zwingend die Vorgaben des BewA gemäß § 87 Abs 2f SGB V aF anzuwenden(s hierzu BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 34, 70 f), um eine bundeseinheitliche Anwendung dieser Regelung sicherzustellen (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 129 zu § 87 Abs 2f SGB V). Durch § 87 Abs 2f Satz 1 SGB V aF war dem BewA die Aufgabe übertragen worden, jährlich bis zum 31.8. Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V festzulegen, auf deren Grundlage in den regionalen Punktwertvereinbarungen von den Orientierungswerten abgewichen werden konnte. Der BewA konnte die zur Festlegung der Indikatoren erforderlichen Datenerhebungen und -auswertungen gemäß Abs 3f Satz 3 durchführen und hatte dabei - soweit möglich - amtliche Indikatoren zugrunde zu legen (§ 87 Abs 2f Satz 2 SGB V aF). Als Indikatoren für das Vorliegen von regionalen Besonderheiten bei der Versorgungsstruktur dienten insbesondere Indikatoren, die Abweichungen der regionalen Fallzahlentwicklung von der bundesdurchschnittlichen Fallzahlentwicklung messen (Satz 3 aaO). Als Indikatoren für das Vorliegen von regionalen Besonderheiten bei der Kostenstruktur dienten insbesondere Indikatoren, die Abweichungen der für die Arztpraxen maßgeblichen regionalen Investitions- und Betriebskosten von den entsprechenden bundesdurchschnittlichen Kosten messen (Satz 4 aaO).

37

Das Fehlen entsprechender Vorgaben stand allerdings der Vereinbarung von Zu- und Abschlägen nicht entgegen (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1, RdNr 34; BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 78): Der BewA sah sich zu entsprechenden Vorgaben erklärtermaßen nicht in der Lage. So hat der EBewA in Teil C Nr 1 und 2 seines Beschlusses vom 27./28.8.2008 (DÄ 2008 A 1990) festgestellt, dass er keine Indikatoren zu regionalen Besonderheiten in den Kosten- und Versorgungsstrukturen zwischen den Bezirken der KÄVen definieren könne, die eine regionale Anpassung der Orientierungswerte aufgrund von Unterschieden in der Versorgungsstruktur rechtfertigen würden (s hierzu BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 5 RdNr 25). Die bundesgesetzlichen Vorgaben sind mit Wirkung zum 1.1.2012 "zur Stärkung der regionalen Kompetenzen der Vereinbarungen zwischen der Kassenärztlichen Vereinigung und den Landesverbänden der Krankenkassen" aufgehoben worden (RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 61 zu § 87 Abs 2f SGB V aF).

38

(b) Nach dem hier maßgeblichen, ab 1.1.2012 geltenden Recht beschränken sich die gesetzlichen Vorgaben für die Gewährung eines Zuschlags darauf, als sachlichen Grund für die Vereinbarung von Zuschlägen (sowie Abschlägen) - insbesondere - die Berücksichtigung "regionaler Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur" anzuführen.

39

(aa) Mit den Begriffen "Kosten- und Versorgungsstruktur" macht der Gesetzgeber deutlich, dass es nicht allein auf ein von anderen KÄV-Bezirken abweichendes Kostenniveau ankommt, sondern auch Besonderheiten in der "Versorgungsstruktur" eine Rolle spielen. Was unter den Begriffen zu verstehen ist, lässt sich der Gesetzesbegründung entnehmen. Danach meint der Begriff der für Arztpraxen relevanten "Kostenstrukturen" zB das Lohn- und Gehaltsniveau der Praxisangestellten, das Mietniveau etc, der Begriff der "Versorgungsstruktur" hingegen zB "Behandlungsfälle, haus- versus fachärztliche Angebotsstrukturen" (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 119 zu § 85a Abs 2 SGB V).

40

Der Begriff "Kostenstruktur" wird damit ohne Weiteres nachvollziehbar. Zu seiner Auslegung können im Übrigen die nach früherem Recht vorgegebenen Indikatoren herangezogen werden. Gemäß § 87 Abs 2f Satz 4 SGB V aF dienten als Indikatoren für das Vorliegen von regionalen Besonderheiten bei der Kostenstruktur insbesondere solche, die Abweichungen der für die Arztpraxen maßgeblichen regionalen Investitions- und Betriebskosten von den entsprechenden bundesdurchschnittlichen Kosten messen.

41

Für den Begriff "Versorgungsstruktur" gilt dies nicht im gleichen Maße. Gemäß § 87 Abs 2f Satz 3 SGB V aF dienten als Indikatoren für das Vorliegen von regionalen Besonderheiten bei der Versorgungsstruktur insbesondere solche, die Abweichungen der regionalen Fallzahlentwicklung von der bundesdurchschnittlichen Fallzahlentwicklung messen. Nach der Gesetzesbegründung waren die Unterschiede bei der Fallzahlentwicklung in den Regionen deshalb relevant, weil die Entwicklung der Fallzahlen im Zeitablauf gemäß § 87 Abs 2g Nr 3 SGB V eines der Kriterien ist, das bei der jährlichen Anpassung der Orientierungswerte durch den BewA zu berücksichtigen ist(FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 129 zu § 87 Abs 2f SGB V aF). Zur Messung einer signifikant abweichenden regionalen Fallzahlentwicklung biete sich zB an, dass der BewA einen Schwellenwert festlege, ab dessen Überschreitung auf der regionalen Ebene mit einer Punktwertabweichung vom bundesweiten Orientierungsniveau reagiert werde (FraktE GKV-WSG aaO).

42

3. Die Entscheidung des Beklagten, einen Zuschlag auf den Orientierungswert festzusetzen, steht - wie das LSG im Ergebnis richtig gesehen hat - mit Bundesrecht im Einklang. Das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Zuschlag nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V durfte der Beklagte annehmen(a). Den Grundsatz der Vorjahresanknüpfung musste er nicht beachten (b), und auch die Vorschriften über die Beitragssatzstabilität (c) und das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot (d) sind nicht verletzt.

43

a) Die Entscheidung des Beklagten, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Vereinbarung bzw Festsetzung von Zuschlägen dem Grunde nach zu bejahen, ist nicht zu beanstanden. Zumindest liegt es auf der Hand, dass sich die Kostenstruktur in einem städtisch geprägten KÄV-Bezirk deutlich von derjenigen in vorwiegend ländlich geprägten KÄV-Bezirken unterscheiden dürfte. Zweifellos ist das Miet- wie auch das Lohnniveau deutlich höher, wie sich aus den vom Beklagten herangezogenen statistischen Daten ergibt. Zutreffend hat der Beklagte im Übrigen gesehen, dass es unter dem ebenfalls in § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V genannten Merkmal der Versorgungsstruktur sachgerecht ist, ebenso die Attraktivität des Standorts H. in den Blick zu nehmen, die sich auch in der Dichte der Versorgung mit Vertragsärzten ausdrückt: Für alle Fachgebiete sind Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung (§ 101 SGB V) angeordnet, was zur zwingenden Folge hat, dass unter Sicherstellungsaspekten auf der Grundlage des § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V keine pauschalen Zuschläge in Betracht kommen. Die Klägerinnen, die wegen der Attraktivität des Standorts H. auch für Vertragsärzte generell die Anwendbarkeit der Zuschlagsregelung für falsch halten, berücksichtigen jedoch nicht hinreichend, dass im Gesetz zwischen den hier maßgeblichen Zuschlägen wegen "regionaler Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur" (Satz 2) und den "darüber hinaus" zulässigen Zuschlägen bei Unterversorgung und für besonders förderungswürdige Leistungen und Leistungserbringer (Satz 3) zu unterscheiden ist. Ein Versorgungsdefizit ist gerade nicht Voraussetzung für die Anwendung des Satzes 2; insoweit reicht im Ansatz ein im Vergleich zum Bundesdurchschnitt deutlich höheres Niveau der für die Führung einer vertragsärztlichen Praxis relevanten Kosten aus. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob zahlreiche H. Vertragsärzte insbesondere im Hinblick auf eine (mutmaßlich) überdurchschnittlich hohe Zahl von Privatpatienten besonders hohe Erträge aus ihrer ärztlichen Tätigkeit erzielen können.

44

Der Senat bezieht in ständiger Rechtsprechung in Streitverfahren, in denen Vertragsärzte die ihnen nach Maßgabe der Regelungen über die Honorarverteilung zustehende Vergütung als unangemessen niedrig, weil nicht mehr existenzsichernd beanstanden, auch die Einnahmen aus anderen ärztlichen Tätigkeiten (Unfallheilbehandlung, privatärztliche Behandlungen) in die Gesamtbetrachtung mit ein (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 61 RdNr 25, 28). Daraus ist indessen nicht abzuleiten, dass es den Partnern der Gesamtverträge verwehrt wäre, das besonders hohe Kostenniveau in H., das zu reduzierten Erträgen aus vertragsärztlicher Tätigkeit im Vergleich zu anderen Standorten in Deutschland führen kann, auch dann im Rahmen der Vergütungsgestaltung zu berücksichtigen, wenn von der Existenzgefährdung hinsichtlich der vertragsärztlichen Tätigkeit tatsächlich - das hat der Beklagte unübersehbar deutlich gemacht - keine Rede sein kann. Der Senat hat nicht zu beurteilen, ob es zielgenauere Instrumente zur Förderung vertragsärztlicher Leistungen als die Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V gibt; zu denken wäre etwa an Zuschläge zB für Kinderärzte, die ihre Praxen dort führen, wo viele Kinder, aber wenige Privatpatienten leben. Solange der Gesetzgeber indessen den Vertragspartnern die Vereinbarung auch von pauschalen Zuschlägen auf den Orientierungswert zur (beschränkten) Kompensation eines im gesamten KÄV-Bezirk überdurchschnittlichen Kostenniveaus ermöglicht, sind die Voraussetzungen dafür in H. gegeben.

45

b) Der Grundsatz der sog Vorjahresanknüpfung gilt für die Vereinbarung von Zu- und Abschlägen nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V nicht. Der Senat hat in seinem Urteil vom 13.8.2014 (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 43) dargelegt, dass für die Vereinbarung der Gesamtvergütungen ab dem Jahr 2013 generell und speziell auch für die jahresbezogene Veränderung der Morbiditätsstruktur das Prinzip der Vorjahresanknüpfung gilt, dass also grundsätzlich an die vorjährige Vereinbarung anzuknüpfen ist. Für die auf § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V beruhende Vereinbarung von Zu- und Abschlägen auf den bzw von dem Orientierungswert sieht das Gesetz dagegen ausdrücklich keine Anpassung auf der Basis eines Vorjahreswerts vor; das gilt sowohl für die Fassung der Vorschrift in der bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung, zu der das Senatsurteil vom 21.3.2012 (BSGE 110, 258 = SozR 4-2500 § 87a Nr 1) ergangen ist, wie für die ab dem 1.1.2012 geltende Fassung, die für das Urteil vom 13.8.2014 und auch für die jetzige Entscheidung maßgeblich ist. Daran ist festzuhalten.

46

aa) Die Regelung über die Zu- und Abschläge auf den bzw von dem Orientierungswert passt systematisch nicht zu dem Grundsatz der Vorjahresanknüpfung, weil sie gerade Entwicklungen im Bereich der Kosten der Praxisführung Rechnung tragen will und soll, die sich über die letzten Jahre entwickelt haben. In der Gesetzesbegründung ist dazu ausgeführt, "zwischen den Ländern (ließen) sich Unterschiede der für die Arztpraxen relevanten Kostenstrukturen … feststellen" (FraktE GKV-WSG, BT-Drucks 16/3100 S 119 zu § 85a Abs 2 SGB V). Wenn beabsichtigt gewesen wäre, dem nur insoweit Rechnung zu tragen, als dies Entwicklung sich künftig verstärkt, hätte dies im Gesetz oder zumindest in der Begründung des Gesetzentwurfs angedeutet werden müssen. Schon der pauschale Hinweis auf die "feststellbaren Unterschiede" in der Gesetzesbegründung wäre dann irreführend gewesen, weil er - ohne Belege, weil offenbar auf Evidenz basierend - auf die offensichtlichen Unterschiede im Mietniveau zB zwischen H. und M. Bezug nimmt. Im Sinne der Auffassung der Klägerinnen hätte aber allein auf die aktuellen Steigerungswerte Bezug genommen werden müssen: Ob die Mieten für Arztpraxen in H. im Jahr 2012 doppelt so hoch waren wie in M., wäre gleichgültig gewesen, weil allein maßgeblich hätte sein müssen, ob die Steigerung von 2011 auf 2012 in H. höher als dort gewesen wäre. Damit käme die Regelung über Zuschläge im Hinblick auf besondere Kostenstrukturen nur für Bezirke zur Anwendung, in denen in den allerletzten Jahren beim Mietniveau besondere Anstiege zu verzeichnen sind. Es liegt sehr fern, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der aus der Perspektive der gewollten Regionalisierung der Vergütungsvereinbarungen durch das GKV-VStG sehr wichtigen Zu- und Abschlagsregelung so stark verengen wollte. Deshalb dürfen die Vertragspartner bei Anwendung des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V auch über die Jahre gewachsene Differenzen etwa hinsichtlich der für vertragsärztliche Praxen wichtigen Kostenfaktoren (zB Gehälter, Mieten, IT-Dienstleistungen) zwischen ihrem Bezirk und dem gesamten Bundesgebiet berücksichtigen. Entsprechend gilt für das Schiedsamt, dass es sich dieser Option bewusst sein und für erforderlich gehaltenen Vortrag der Beteiligten oder eigene Maßnahmen der Sachaufklärung daran ausrichten muss. Daran hat sich der Beklagte hier gehalten.

47

bb) Nicht zu folgen vermag der Senat schließlich der Auffassung der Klägerinnen, dass selbst dann, wenn generell die Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V von dem Grundsatz der Vorjahresanknüpfung freigestellt sein sollten, eine Berücksichtigung der Kostenentwicklung aus der Zeit vor dem Jahr 2012 infolge der Regelung des § 87d SGB V ausgeschlossen sei. § 87d SGB V regelt allein die Anpassung der Vergütungen im letzten Jahr vor der durch das GKV-VStG vom 22.12.2011 mit Wirkung zum 1.1.2013 umgesetzten Neuausrichtung der Anpassung der vertragsärztlichen Vergütungen. Anstelle aller für die Zeit ab dem Jahr 2013 vorgesehenen Vereinbarungen zur Anpassung des Orientierungswerts auf Bundesebene sowie zu eventuellen Zuschlägen und zum Behandlungsbedarf auf der Ebene der Gesamtvertragspartner hat der Gesetzgeber selbst eine Erhöhung des Behandlungsbedarfs bezogen auf das für 2011 ermittelte Ergebnis um 1,25 % vorgegeben. An diesen Behandlungsbedarf, der als "vereinbart" fingiert wird, hatten die Gesamtvertragspartner bei den Vereinbarungen für 2013 anzuknüpfen (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2). Für die Frage, auf welchen Zeitpunkt bei der Anwendung der Zuschlagsregelung des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V abzustellen ist, ist § 87d SGB V nichts zu entnehmen. Die Regelung gibt lediglich vor, dass Zuschläge für das Jahr 2012 - im Sinne eines Moratoriums - nicht vereinbart werden durften. Im Übrigen beachten die Klägerinnen nicht hinreichend, dass § 87a wie § 87d SGB V Bestandteil des GKV-VStG sind und § 87d SGB V lediglich übergangsrechtlichen Charakter hat. Aus dem nach Wortlaut und Systematik nur auf das Übergangsjahr 2012 bezogenen Ausschluss von Zu- oder Abschlagsvereinbarungen auf eine gravierende Einschränkung der Partner der Gesamtverträge bei Nutzung dieses Instruments zur Regionalisierung der Vergütungsvereinbarungen in dem Sinne zu schließen, dass mit dem Ende des Jahres 2011 die Differenzen ua in den Kostenstrukturen in den Ländern gleichsam auf Null gestellt werden und nur noch ab 2012 eintretenden Veränderungen Rechnung getragen werden dürfe, ist nicht gerechtfertigt.

48

cc) Die Nichtanwendbarkeit des Grundsatzes der Vorjahresanknüpfung für die Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V hat allerdings zur Folge, dass solche für ein Jahr vereinbarten Zuschläge in Folgezeiträumen nicht automatisch zu berücksichtigen sind. Wegen der sehr offenen Kriterien "Kosten- und Versorgungsstrukturen" ist es nicht gerechtfertigt, die für einen bestimmten Zeitraum vereinbarten Zuschläge mit der Folge sockelwirksam werden zu lassen, dass sie auch dann noch das Vergütungsniveau (mit)prägen, wenn ihre Grundlagen - zB Abweichungen bei den Mietkosten - entfallen sind. Die vom Grundsatz der Vorjahresanknüpfung und - wie noch zu zeigen ist (c) - begrenzt auch von der verpflichtenden Berücksichtigung der Beitragssatzstabilität abgelöste Zuschlagsoption ermöglicht den Vertragspartnern eine zielgenaue Ausrichtung der Vergütung auf ihren Bezirk. Die insoweit maßgeblichen Umstände können sich zeitnah ändern, deshalb muss stets neu verhandelt werden, ob die Fortschreibung der Zuschläge generell oder jedenfalls in der für ein bestimmtes Jahr vereinbarten Höhe gerechtfertigt ist. Dem widerspräche es, wenn aus einer Momentaufnahme zu den nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V maßgeblichen Kriterien ein dauerhaft fortzuschreibender "Besitzstand" würde. Das ergibt sich mittelbar auch aus der Regelung des § 87a Abs 4a SGB V, der durch das GKV-VSG 2015 eingefügt worden ist. In Reaktion (auch) auf das Senatsurteil vom 13.8.2014 (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2) wird eine "einmalige basiswirksame Erhöhung" des Aufsatzwertes zugelassen, um historisch gewachsenen Unterschieden der Höhe der Gesamtvergütung je Versichertem Rechnung zu tragen und damit tendenziell dauerhaft zu reduzieren. Genau gegensätzlich wirkt das Zuschlagssystem des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V: Es kann nicht nur einmalig, sondern jährlich neu genutzt werden, aber es wirkt nicht basiswirksam, weil damit nicht dauerhaft Unterschiede zwischen den KÄV-Bezirken zementiert werden sollen, sondern stets uU auch einem kurzfristig wandelbaren Umstand Rechnung getragen werden soll.

49

c) Die Entscheidung des Beklagten verletzt schließlich den Grundsatz der Beitragssatzstabilität nicht.Nach § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V haben die Vertragspartner die Vereinbarungen über die Vergütungen nach diesem Buch so zu gestalten, dass Beitragserhöhungen ausgeschlossen werden, es sei denn, die notwendige medizinische Versorgung ist auch nach Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven nicht zu gewährleisten (Grundsatz der Beitragssatzstabilität).

50

Um den Vorgaben nach § 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V zu entsprechen, darf gemäß § 71 Abs 2 Satz 1 SGB V die vereinbarte Veränderung der jeweiligen Vergütung die sich bei Anwendung der Veränderungsrate für das gesamte Bundesgebiet nach § 71 Abs 3 SGB V ergebende Veränderung der Vergütung nicht überschreiten. Abweichend von § 71 Abs 2 Satz 1 SGB V ist eine Überschreitung zulässig, wenn die damit verbundenen Mehrausgaben durch vertraglich abgesicherte oder bereits erfolgte Einsparungen in anderen Leistungsbereichen ausgeglichen werden. Dieser Grundsatz gilt auch in der vertragsärztlichen Versorgung generell (aa) und speziell auch für die Festlegung des Orientierungswerts (bb). Eine Ausnahme vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität enthält § 87a Abs 3 Satz 2 SGB V, die hier aber nicht einschlägig ist(cc), ebenso wenig wie Sonderregelungen für die vertragsärztliche Vergütung (dd). Eine hier anwendbare Ausnahme ergibt sich allerdings aus dem gesetzlich implementierten System von Zu- und Abschlägen in § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V(ee).

51

aa) Der Grundsatz der Beitragssatzstabilität ist auch in der vertragsärztlichen Versorgung zu beachten.

52

Bei dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität handelt es sich um eine verbindliche gesetzliche Vorgabe, die auch bei Schiedssprüchen zu beachten ist und die eine Grenze für Vergütungsvereinbarungen darstellt (stRspr des BSG, vgl BSGE 86, 126, 135 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 296 f; BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 15 mwN; BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 70; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 30; ebenso BSG Urteil vom 23.6.2016 - B 3 KR 26/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE 121, 243 = SozR 4-2500 § 132a Nr 10, RdNr 36 vorgesehen). Der Gesetzgeber hat ungeachtet der gesetzlichen Festsetzung des Beitragssatzes in § 241 SGB V an dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität festgehalten(BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 30). Auch die in jüngerer Zeit erfolgten Gesetzesänderungen - insbesondere die durch das GKV-VStG vorgenommenen Änderungen in den für die vertragsärztliche Vergütung maßgeblichen Vorschriften - haben lediglich in Teilbereichen zu einer Modifizierung des Grundsatzes geführt, ohne dessen grundsätzliche Geltung in Frage zu stellen.

53

Der Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität steht nicht entgegen, dass § 87a SGB V - anders als § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V - die Berücksichtigung oder Beachtung des Grundsatzes nicht explizit vorschreibt. Vielmehr gilt - umgekehrt - der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nach ständiger Rechtsprechung des Senats, sofern er nicht explizit durch das Gesetz ausgeschlossen oder relativiert worden ist. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität allgemein für die im Vierten Kapitel des SGB V geregelten Vergütungsvereinbarungen gilt, ohne dass es einer auf die jeweilige Vergütungsvereinbarung bezogenen speziellen Regelung bedarf; dies hat der Senat insbesondere aus dem Standort des § 71 SGB V im Abschnitt "Allgemeine Grundsätze" des Vierten Kapitels abgeleitet(BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 70; BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 30 - jeweils unter Bezugnahme auf BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 17; ebenso BSG Urteil vom 23.6.2016 - B 3 KR 26/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE 121, 243 = SozR 4-2500 § 132a Nr 10, RdNr 36 vorgesehen ). Auch nach dem Wortlaut des § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V gilt der Grundsatz der Beitragssatzstabilität für (alle) "Vereinbarungen über die Vergütungen nach diesem Buch". Es steht außer Frage, dass die Vereinbarung der Gesamtvergütung nach § 87a Abs 3 SGB V unter den Oberbegriff "Vergütungen" fällt.

54

bb) Auch für die dem BewA obliegende Festsetzung des Orientierungswerts nach § 87 Abs 2e SGB V gilt dieser Grundsatz. § 87 Abs 2g SGB V bestimmt, welche Faktoren bei der Anpassung des Orientierungswerts zu berücksichtigen sind. Dies sind insbesondere die Entwicklung der für die Arztpraxen relevanten Investitions- und Betriebskosten (Nr 1), die Möglichkeiten zur Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven (Nr 2) sowie die allgemeine Kostendegression bei Fallzahlsteigerungen (Nr 3). Somit bestimmt sich die Höhe des Orientierungs(punkt)werts - also die Preiskomponente - maßgeblich nach dem für die Erbringung der vertragsärztlichen Leistungen erforderlichen Aufwand, wie ja auch die Zuschläge nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V wesentlich die regionale Kostenstruktur im Fokus haben. Zwar könnte auf den ersten Blick gegen eine Geltung des Grundsatzes der Wortlaut des § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V sprechen, der sich zum einen auf "Vereinbarungen" über die Vergütungen nach diesem Buch bezieht, und zum anderen als Adressaten des Gebots die "Vertragspartner auf Seiten der Krankenkassen und der Leistungserbringer" benennt. Dass eine zu enge Orientierung am Wortlaut der Norm nicht der Rechtswirklichkeit entspricht, verdeutlicht jedoch bereits der Umstand, dass auch das Schiedsamt nach § 89 SGB V weder zu den in § 71 Abs 1 SGB V genannten Adressaten gehört noch Vergütungen "vereinbart", sondern diese "festsetzt".

55

Eine ähnliche Situation besteht in Bezug auf den Orientierungswert. Hier ist zum einen zu berücksichtigen, dass der BewA bei der Bestimmung des Orientierungswerts (im Ergebnis nicht anders als im Falle des § 89 SGB V das Schiedsamt) an die Stelle der regionalen Vertragspartner getreten ist, denen vor der mit Wirkung ab 2009 erfolgten Gesetzesänderung auch die Bestimmung der Preiskomponente oblag, wie das im vertragszahnärztlichen Bereich auch weiterhin der Fall ist. Die einzige (inhaltliche) Abweichung besteht darin, dass bei der "traditionellen" Gesamtvergütungsvereinbarung der Punktwert nicht zwingend explizit vereinbart wird, sondern sich erst als Rechenergebnis aus der Teilung der Gesamtvergütung durch die Leistungsmenge ergeben kann.

56

Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass es sich beim BewA nach ständiger Rechtsprechung des Senats ohnehin um ein "Vertragsorgan" der Partner der Bundesmantelverträge handelt (vgl zB BSGE 73, 131, 133 = SozR 3-2500 § 85 Nr 4 S 20; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 65; BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16, RdNr 21), sodass letztlich auch die Bestimmung des Orientierungswerts durch den BewA als eine Vergütungsvereinbarung zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern anzusehen ist. Wird der Orientierungswert durch den EBewA festgesetzt, ändert sich hieran nichts, weil dem EBewA die Funktion einer Schiedsstelle zukommt, die an Stelle der Vertragspartner handelt (nach stRspr des BSG handelt es sich beim Verfahren vor dem EBewA um "ein in den Normsetzungsvorgang inkorporiertes Schiedsverfahren", s BSGE 90, 61, 62 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 66; s dazu auch Altmiks in Schnapp/Düring, Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2. Aufl 2016, Kapitel D RdNr 390). Zutreffend ist der (E)BewA in seinem Beschluss zur Festlegung des Orientierungswerts 2013 (sowie in den entscheidungserheblichen Gründen hierzu) davon ausgegangen, dass die aufgrund der Regelungen in § 87d Abs 1 SGB V in den Jahren 2011 und 2012 unterbliebenen Vergütungsanpassungen nicht nachzuholen waren, also die Veränderungsrate aus den Anpassungsfaktoren für den Zeitraum von 2012 nach 2013 bestimmt werden muss. Damit hat er sich - ohne dies explizit auszuführen - auf den Grundsatz der Vorjahresanknüpfung bezogen.

57

cc) Die Bindung der Vertragspartner an die Beitragssatzstabilität gilt allerdings nur, soweit keine Ausnahme eingreift (BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 71). Eine derartige Ausnahme stellt § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V dar; die Regelung greift hier aber nicht ein.

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Nach § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V "gilt" der vereinbarte Behandlungsbedarf als notwendige medizinische Versorgung gemäß § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V. Dort wiederum wird bestimmt, dass - als Ausnahme vom dort normierten Grundsatz des Ausschlusses von Beitragssatzerhöhungen als Folge von Vergütungsvereinbarungen - die daraus resultierende strikte Bindung an die Grundlohnsummensteigerung dann nicht zu beachten ist, sofern anderenfalls die notwendige medizinische Versorgung (auch nach Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven) nicht gewährleistet ist. Indem der vereinbarte Behandlungsbedarf als eben diese "notwendige Versorgung" "gilt", ergibt sich auf diesem Umweg das (gewollte) Ergebnis, dass Beitragssatzerhöhungen, die durch einen erhöhten Behandlungsbedarf verursacht werden, nicht durch § 71 SGB V ausgeschlossen bzw "gedeckelt" werden. Unzutreffend ist jedoch die Annahme des LSG und der Beigeladenen, dass die in § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V gesetzlich bestimmte Ausnahme nicht nur die "Mengenkomponente", sondern auch die "Preiskomponente" erfassen soll. Die Ausnahme betrifft schon nach ihrem Wortlaut allein den "vereinbarten Behandlungsbedarf". Der "vereinbarte Behandlungsbedarf" ist jedoch nur einer der Parameter, welche die Höhe der zu zahlenden Gesamtvergütung (bzw deren Änderung) bestimmen: Gemäß § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V vereinbaren die Vertragspartner "hierzu" - also zu der im vorangehenden Satz angesprochenen Vereinbarung der Gesamtvergütung - den mit der Zahl und der Morbiditätsstruktur der Versicherten verbundenen Behandlungsbedarf als Punktzahlvolumen auf der Grundlage des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) und bewerten diesen mit dem nach Abs 2 Satz 1 aaO vereinbarten Punktwert in Euro.

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Nach dem klaren Wortlaut der Norm wie auch nach der systematischen Struktur der Vorschrift stellen die Vereinbarung des Behandlungsbedarfs und die Vereinbarung des Punktwerts getrennte Vorgänge dar. Die Ausnahmeregelung betrifft danach allein die Vereinbarung des Behandlungsbedarfs, nicht aber die in Abs 2 aaO geregelte Vereinbarung des Punktwerts. Dies wird schon daraus deutlich, dass auch § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V deutlich zwischen dem Akt der Vereinbarung des Behandlungsbedarfs als Punktzahlvolumen (Schritt 1) und dem nachfolgenden Akt der Bewertung dieses Punktzahlvolumens mit dem nach Abs 2 aaO vereinbarten Punktwert (Schritt 2) unterscheidet ("und bewerten diesen …").

60

Nicht tragfähig ist schließlich die Annahme, dass die Wendung "vereinbarter Behandlungsbedarf" iS des § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V in dem Sinne zu verstehen sei, dass damit das Produkt aus dem Punktzahlvolumen und dem Punktwert gemeint sei. Der "vereinbarte Behandlungsbedarf" im Sinne der Ausnahmevorschrift meint schon seiner systematischen Stellung nach den nach dem vorangegangenen Halbsatz vereinbarten Behandlungsbedarf. Die von der Beigeladenen nahegelegte Differenzierung zwischen einem "verbundenen" Behandlungsbedarf nach § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V und einem "vereinbarten" Behandlungsbedarf nach § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V geht fehl. Die Wendung "verbunden" bezieht sich allein auf die Zahl und die Morbiditätsstruktur, beschreibt den Behandlungsbedarf also inhaltlich, schafft aber kein aliud in Bezug auf den rechtlichen Inhalt des Begriffes "Behandlungsbedarf".

61

Der Begriff "Behandlungsbedarf", der nicht allein in den beiden genannten Halbsätzen, sondern auch im nachfolgenden Satz 3 Verwendung findet sowie in weiteren Vorschriften, wie etwa in § 87a Abs 4 Satz 1 und 2 SGB V ua, meint in allen Konstellationen dasselbe; es gibt nur "den" Behandlungsbedarf, nicht "verbundene", "vereinbarte" und noch weitere, nicht näher spezifizierte Varianten des Behandlungsbedarfs: Wenn es in § 87a Abs 3 Satz 3 SGB V heißt, dass die "im Rahmen des Behandlungsbedarfs erbrachten Leistungen" mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten sind, stellte sich anderenfalls die Frage, ob dies den "verbundenen", den "vereinbarten" oder noch einen anderen Behandlungsbedarf meint. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Senats im Urteil vom 25.3.2015 (B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 71). Dort hatte der Senat bei der Darstellung von Ausnahmen und Einschränkungen des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität ausgeführt: "So gilt nach § 87a Abs 3 Satz 2 letzter Halbsatz SGB V in der Fassung des GKV-WSG der vereinbarte Behandlungsbedarf als 'notwendige medizinische Versorgung' im Sinne des § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V mit der Folge, dass die Beschränkungen aus dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität für Gesamtvergütungen in der vertragsärztlichen Versorgung seit 2009 insoweit nicht eingreifen(vgl BSG SozR 4-2500 § 87a Nr 2 RdNr 41)." Wie schon das Wort "insoweit" verdeutlicht, ist die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität nur in dem Umfang suspendiert, in dem die Ausnahmeregelung Geltung beansprucht. Dies belegt auch das in dem zitierten Abschnitt in Bezug genommene Urteil des Senats vom 13.8.2014 (BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 41): Dort wird im Rahmen der Ausführungen zur Geltung des Prinzips der Vorjahresanknüpfung dargelegt, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität "seit den Änderungen im vertragsärztlichen Vergütungssystem durch das GKV-WSG für die Honorierung vertragsärztlicher Leistungen nur noch sehr eingeschränkt (gilt), weil der vereinbarte Behandlungsbedarf gemäß § 87a Abs 3 Satz 2 SGB V als notwendige medizinische Versorgung im Sinne dieser Vorschrift gilt. Damit kann einer der Veränderung der Morbiditätsstruktur der Versicherten entsprechenden Anpassung des Behandlungsbedarfs nicht entgegengehalten werden, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität verletzt würde."

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dd) Ein (jedenfalls mittelbarer) Geltungsausschluss ergibt sich - entgegen der Auffassung des LSG - auch nicht aus Regelungen im vertragszahnärztlichen Bereich. Soweit das LSG aus einem Vergleich mit § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V eine vom Gesetzgeber gewollte generelle "Lockerung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität" entnehmen will, ist zwar im Ansatz zutreffend, dass der Gesetzgeber eine solche "Lockerung" beabsichtigt und diese Absicht mit der Regelung in § 87a Abs 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V auch umgesetzt hat. Nicht zutreffend ist allerdings, dass diese Absicht auch die vom LSG gezogenen Folgerungen für die Auslegung der Ausnahmeregelung haben muss. Die - seit 2009 ausschließlich für den vertragszahnärztlichen Bereich geltende - Regelung des § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V gibt den Vertragspartnern nicht mehr die "Beachtung", sondern nur noch die "Berücksichtigung" des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität vor. Dies hat zur Folge, dass dem Grundsatz bei der Vereinbarung von Änderungen der Gesamtvergütung nicht mehr der Vorrang gebührt, sondern der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nur noch eines der bei der Vereinbarung zu berücksichtigenden Kriterien darstellt (s hierzu Axer, GesR 2013, 135). Dadurch, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nunmehr gleichberechtigt neben den anderen Kriterien steht, wird die strikte gesetzliche Ausgabenbegrenzung beseitigt.Der Gesetzgeber wollte hierdurch den Vertragspartnern größere Verhandlungsspielräume eröffnen und Veränderungen der Gesamtvergütungen ermöglichen, die den morbiditätsbedingten Leistungsbedarf der Versicherten einer Krankenkasse widerspiegeln (Gesetzesbegründung zum GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 59 zu § 85 SGB V).Auch hier steht also der "Leistungsbedarf" im Fokus.

63

Folgerungen für den Umfang der Geltung des Grundsatzes im vertragsärztlichen Bereich können hieraus jedoch nicht gezogen werden. Fehl geht die Annahme des LSG, dass dem Umstand, dass das Gebot einer Beachtung bzw Berücksichtigung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität in § 87a SGB V gar nicht mehr "auftauche", Relevanz zukommt. Wie bereits dargestellt, gilt der Grundsatz der Beitragssatzstabilität grundsätzlich für alle im Vierten Kapitel des SGB V geregelten Vergütungen, auch wenn er in der jeweiligen Vorschrift keine ausdrückliche Erwähnung findet. Dass er in § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V weiterhin ausdrücklich genannt wird, beruht darauf, dass so stärker verdeutlicht wird, dass er im Gegensatz zum vorhergehenden Recht nur noch - neben den in § 85 Abs 3 Satz 1 SGB V aufgeführten Kriterien - einer der Faktoren ist, welche die Höhe der Veränderung der Gesamtvergütung mitbestimmen.

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ee) Eine begrenzte Verdrängung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die Zuschläge auf den Orientierungswert nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V - nicht für die Festsetzung dieses Werts selbst(s oben bb) - ergibt sich jedoch aus dem in dieser Vorschrift vorgegebenen System von Zu- und Abschlägen selbst. Die Festlegung des Punktwerts erfolgt nach dem 1.1.2013 in zwei Schritten. Zunächst sind auf Bundesebene nach § 87 Abs 2g SGB V für alle KÄV-Bezirke einheitlich ua Veränderungen der Investitions- und Betriebskosten der Praxen zu berücksichtigen. Der BewA ist dabei an den Grundsatz der Beitragssatzstabilität gebunden. Die Veränderungsrate, die der BewA jährlich festzusetzen hat, wird wegen der zentralen Bedeutung der Lohnkosten auch bei den Betriebskosten typischerweise nicht sehr weit hinter der Veränderungsrate des § 71 Abs 3 SGB V zurückbleiben können. Bei dieser Rate ist die Entwicklung der beitragspflichtigen Entgelte der Versicherten maßgeblich, also Veränderungen bei der Anzahl der Beschäftigten und deren Verdiensten. Wegen der notwendig relativ groben bundeseinheitlichen Veränderungsrate des Orientierungswerts hat sich der Gesetzgeber für eine Feinsteuerung durch Zu- und Abschläge auf regionaler Ebene entschieden. Wenn Maßstab für dieses System aus Zu- und Abschlägen die bundesdurchschnittlichen Werte sind, bewirken allein Zuschläge in einem KÄV-Bezirk nicht, dass bundesweit die Punktwerte über den Orientierungswert ansteigen, weil es in anderen KÄV-Bezirken auch Anlass für Abschläge geben muss. Obwohl dem Senat die Schwierigkeiten der Umsetzung von Abschlägen in einzelnen KÄV-Bezirken bewusst sind, können die Zweifel an der vollständigen und lückenlosen Umsetzbarkeit der gesetzlichen Konzeption nicht dazu führen, dass auch Zuschläge, die allen Parametern des § 87a Abs 2 Satz 2 iVm § 87 Abs 2g SGB V entsprechen, allein deshalb ausgeschlossen sind, soweit sie - zusammen mit anderen Veränderungen, die der Beklagte hier vorgenommen hat - zu einer Erhöhung der Vergütung über den Anstieg nach § 71 Abs 3 SGB V hinausgehen.

65

Der Gesetzgeber hat mit dem GKV-VStG 2012 eine stärkere Regionalisierung der vertragsärztlichen Vergütungen angestrebt. Im zahnärztlichen Bereich hat er im Sinne dieser Intention die "Beachtung" der Beitragssatzstabilität zugunsten einer bloßen "Berücksichtigung" relativiert (s oben dd), im ärztlichen Bereich das Morbiditätsrisiko auf die Krankenkassen verlagert und hinsichtlich der Preiskomponente die regionalen Vertragspartner in die Verantwortung genommen. Diese Rolle können sie nur effektiv wahrnehmen, wenn mit schlüssiger und gesetzeskonformer Begründung für Zuschläge auch die Grenze des § 71 Abs 3 SGB V behutsam überschritten werden darf. Es ist Sache des Gesetzgebers zu bewerten, ob an diesem System festgehalten werden soll, wenn sich ergibt, dass die Kompensation der Zuschläge in einigen KÄV-Bezirken durch Abschläge in anderen Bezirken nicht realisiert werden kann.

66

d) Der Schiedsspruch ist auch mit § 87a Abs 2 Satz 2 iVm § 72 Abs 2 SGB V vereinbar. Es bedarf hier keiner näheren Ausführungen zu der von den Klägerinnen aufgeworfenen Frage, ob ein Schiedsspruch wegen Unvereinbarkeit mit dem für die gesamte vertragsärztliche Versorgung geltenden Wirtschaftlichkeitsgebot kollidieren kann. Ersichtlich sind die Klägerinnen der Ansicht, dass die - aus ihrer Sicht ohnehin rechtswidrige - Entscheidung des Beklagten auch mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot unvereinbar ist, weil der Beklagte nicht hinreichend gewürdigt habe, dass H. trotz hoher Kosten auch für Vertragsärzte attraktiv sei. Das trifft schon nicht zu, weil der Beklagte diesen Aspekt in seiner Entscheidung ausdrücklich angesprochen und ihm sogar entscheidungserhebliche Bedeutung zugemessen hat: Gerade wegen der Attraktivität von H. hat der Beklagte die Kostendifferenz zwischen diesem Land und dem Bundesgebiet nur zu einem kleinen Teil ausgeglichen. Im Übrigen hat der Senat erhebliche Zweifel, ob ein Schiedsspruch, der mit allen konkret zu beachtenden speziellen gesetzlichen Vorgaben einschließlich des § 71 SGB V vereinbar ist, gleichwohl allein wegen eines Verstoßes gegen das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot aufzuheben sein kann. Der Senat hat im Zusammenhang mit der Wirtschaftlichkeitsprüfung entschieden, dass es nur in besonderen Konstellationen möglich ist, unmittelbar aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot konkrete, einen Regress auslösende Vorgaben für die ärztliche Behandlung abzuleiten (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 51 RdNr 44, § 106 Nr 54 RdNr 45). Das gilt sinngemäß auch für Vorgaben für Vergütungsverträge, für die zahlreiche spezielle gesetzliche Maßgaben gelten, die - wie etwa die Grundsätze der Beitragssatzstabilität und der Vorjahresanknüpfung - immer auch dem Ziel der Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung dienen. Wann bei der gerichtlichen Überprüfung von Vergütungsverträgen dem Wirtschaftlichkeitsgebot eigenständige Bedeutung zukommen kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil sich der Beklagte im Rahmen seiner Befugnisse nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V bewegt und sich bemüht hat, alle maßgeblichen Gesichtspunkte für und gegen die Zuschläge zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen.

67

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach haben die Klägerinnen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen, da sie unterlegen sind (§ 154 Abs 1 VwGO). Der Senat spricht in entsprechender Anwendung des § 100 Abs 4 Satz 1 ZPO eine gesamtschuldnerische Verpflichtung der Klägerinnen aus; die auf die einzelne Krankenkasse entfallenden Anteile sind nicht bekannt, und der Umstand, dass alle Klägerinnen durch dieselben Bevollmächtigten vertreten sind, spricht dafür, dass auf der Klägerseite ohnehin eine interne Kostenregelung getroffen wird.