Bundesgerichtshof Urteil, 22. März 2016 - XI ZR 93/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:220316UXIZR93.15.0
bei uns veröffentlicht am22.03.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI ZR 93/15
Verkündet am:
22. März 2016
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 311, 320 ff., 280 Abs. 1
Der Kunde, der die beratende Bank wegen der Verletzung ihrer Verpflichtung in
Anspruch nimmt, über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts in
einen mit ihr geschlossenen Swap-Vertrag aufzuklären, muss im Prozess zur Höhe
des anfänglichen negativen Marktwerts nicht vortragen.
BGH, Urteil vom 22. März 2016 - XI ZR 93/15 - OLG München
LG München I
ECLI:DE:BGH:2016:220316UXIZR93.15.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird der Beschluss des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 27. Januar 2015 im Kostenpunkt sowie im Verhältnis zur Beklagten zu 2 insgesamt und im Verhältnis zur Beklagten zu 1 insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung der Kläger unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin zu 1 nimmt die Beklagte zu 1 auf Zahlung und Feststellung, die Kläger zu 2 und 3 nehmen beide Beklagte auf Herausgabe von Bürgschaftsurkunden in Anspruch.
2
Die Klägerin zu 1 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die Kläger zu 2 und 3 sind ihre Gesellschafter und Geschäftsführer. Die Klägerin zu 1 stand mit der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten zu 1 (künftig: Beklagte zu 1) in Geschäftsverbindungen. Die Klägerin zu 1 schloss mit der Beklagten ECLI:DE:BGH:2016:220316UXIZR93.15.0 zu 1 im März 2006 einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (künftig: Rahmenvertrag). Jeweils nach vorangegangener Beratung durch Mitarbeiter der Beklagten zu 1 schlossen die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 folgende Zinssatz-Swap-Verträge:
3
Am 7. Februar 2007 vereinbarten sie einen Cross-Currency-SwapVertrag (künftig: CCS-Vertrag I) Nr. 4 mit einer Laufzeit vom 9. Februar 2007 bis zum 4. November 2013. Die Beklagte zu 1 verpflichtete sich, an die Klägerin zu 1 auf einen Bezugsbetrag von 127.500.000 HUF Zinsen in Höhe des 6-Monats-HUF-BUBOR-Reuters abzüglich 0,19% p.a. zu zahlen. Die Klägerin zu 1 verpflichtete sich, auf einen Bezugsbetrag von 14.209.294,55 CZK Zinsen in Höhe des 6-Monats-CZK-PRIBOR-PRBO zuzüglich 0,19% p.a. zu entrichten.
4
Am 8. März 2007 schlossen sie einen Currency-Related-Swap-Vertrag (künftig: CRS-Vertrag) Nr. 1 mit einer Laufzeit vom 9. März 2007 bis zum 30. Juni 2017. Zufolge dieses Vertrages sollte die Beklagte zu 1 an die Klägerin zu 1 auf einen Bezugsbetrag von 5.000.000 € Zinsen in Höhe des 6-MonatsEUR -EURIBOR-Telerate zuzüglich 1,07% p.a. bezahlen, während die Klägerin zu 1 der Beklagten zu 1 aus diesem Bezugsbetrag zur Zahlung von Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Telerate zuzüglich eines "Spreads" verpflichtet sein sollte. Dieser "Spread" sollte 0% betragen, falls für den jeweiligen Berechnungszeitraum der EUR/CHF-Wechselkurs höher oder gleich 1,435 war. Sank dagegen der Wert des Euro im Verhältnis zum Schweizer Franken unter diese Marke, sollten von der Klägerin zu 1 zusätzlich Zinsen nach der Formel (1,435 - EUR/CHF-Wechselkurs) : EUR/CHF-Wechselkurs x 100 geschuldet sein.
5
Schließlich vereinbarten die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 am 11. September 2007 einen weiteren Cross-Currency-Swap-Vertrag (künftig: CCS-Vertrag II) Nr. 2 mit einer Laufzeit vom 13. September 2007 bis zum 30. Juni 2017. Danach sollte die Beklagte zu 1 an die Klägerin zu 1 auf einen Bezugsbetrag von 1,5 Mio. GBP Zinsen in Höhe des 6-Monats-GBP-LIBORBBA bezahlen. Die Klägerin zu 1 verpflichtete sich, an die Beklagte zu 1 auf einen Bezugsbetrag von 2.202.643,17 € Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUREURIBOR -Reuters zuzüglich 0,1% p.a. zu leisten.
6
Sämtliche Zinssatz-Swap-Verträge wiesen bei Abschluss aus Sicht der Klägerin zu 1 einen anfänglichen negativen Marktwert auf, über dessen Vorhandensein und Höhe die Beklagte zu 1 die Klägerin zu 1 nicht unterrichtete.
7
Im Juni 2010 übernahmen die Kläger zu 2 und 3 jeweils selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaften bis zu einem Betrag von 500.000 € gegenüber beiden Beklagten, wobei als gesichert bezeichnet waren "alle bestehenden , künftigen, bedingten und befristeten Ansprüche, die der Bank aus dem mit der […] [Klägerin zu 1] abgeschlossenen Rahmenvertrag für Finanzterminge- schäfte vom 29. März 2006 sowie den in diesem Rahmenvertrag einbezogenen Zinssatz- und Währungsswap […] (Ref. Nr. 4) […] In-ArreasZinssatzswap […] (Ref. Nr. 1) […] Zinssatz- und Währungsswap […] (Ref. Nr. 2) […] zustehen".
8
Am 10. April 2012 einigten sich die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 darüber, es sollten die Swaps mit Wirkung vom gleichen Tage bzw. mit Wirkung vom 12. April 2012 aufgelöst werden. Für den CCS-Swap I vereinbarten die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 als Auflösungsbetrag zulasten der Klägerin 127.898 €. Für den CRS-Swap einigten sich die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 auf eine abschließende Zahlung der Klägerin zu 1 in Höhe von 5.999.895 €. Schließlich machten die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 ab, die Klägerin zu 1 solle zur Ablösung des CCS-Swaps II an die Beklagte zu 1 442.952 € zahlen. Im Juni 2012 gewährte die Beklagte zu 1 der Klägerin zu 1 ein Annuitätendarlehen über 6.525.000 €. In dem Darlehensvertrag hielten die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 unter anderem fest, sofern sich herausstelle , dass der "Abschluss strittiger Derivatgeschäfte nicht rechtswirksam" sei und Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten zu 1 nicht bestünden, ergäben sich auch aus dem Darlehensvertrag keine Zahlungsverpflichtungen.
9
Die am 8. Februar 2012 anhängig gemachte Klage hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht nach Erteilung eines Hinweises durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge gegen die Beklagte zu 2 unbeschränkt und gegen die Beklagte zu 1 insoweit weiter, als das Berufungsgericht die Berufung der Kläger unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert zurückgewiesen hat.

Entscheidungsgründe:

10
Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
12
Die Kläger hätten zu einem Anspruch der Klägerin zu 1 auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu 1 unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert der streitgegenständli- chen Swap-Geschäfte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Es sei unbehelflich anzuführen, der anfängliche negative Marktwert habe bei 3% bis 5% gelegen. Denn die Kläger teilten nicht mit, auf welchen Ausgangsbetrag sich diese Prozentangabe beziehe. Dem Berufungsgericht sei aus zahlreichen vergleichbaren Verfahren bekannt, dass Anleger sehr wohl - gegebenenfalls mit privatsachverständiger Unterstützung - in der Lage seien, den von ihnen behaupteten anfänglichen negativen Marktwert in konkreten, auf Euro lautenden Beträgen zu beziffern. Das Vorbringen der Kläger, die Beklagte zu 1 habe eingeräumt , ihre Gewinnmarge liege unter 3% bis 5%, verhelfe der Berufung nicht zum Erfolg. Denn auch darin liege kein substantiierter Sachvortrag zu der Frage , ob die Beklagte zu 1 die Swap-Geschäfte bewusst so strukturiert habe, dass das Risiko der Klägerin zu 1 dem Grunde nach höher gewesen sei als das Risiko der Beklagten zu 1, so dass die Beklagte zu 1 in der Lage gewesen sei, ihre Vertragsposition aus den Swap-Geschäften gewinnbringend weiterzugeben. Im Übrigen hätten die Kläger als Größenordnung des anfänglichen negativen Marktwerts exakt die Bandbreite bezeichnet, die die Beklagte zu 1 als ihre Marge angegeben habe. Damit hätten sie einen "über die nicht darstellungspflichtige Gewinnmarge hinausgehenden" anfänglichen negativen Marktwert nicht dargetan.
13
Soweit die Kläger sonst Beratungspflichtverletzungen behaupteten, sei die kenntnisabhängige Verjährungsfrist abgelaufen, so dass es nicht darauf ankomme , ob sich die Beklagten erfolgreich auf § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit § 43 WpHG berufen könnten. Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme habe ergeben, dass ein Mitarbeiter der Beklagten zu 1 anlässlich eines weiteren Beratungsgesprächs am 13. November 2008 Angaben zu den damals gültigen negativen Marktwerten der Swap-Geschäfte gemacht habe. Daraus habe die Klägerin zu 1 erkennen können, dass sie sich verspekuliert habe. Damit habe sie am 13. November 2008 gesehen, dass sie nicht über den realen und ruinösen Charakter der Swap-Geschäfte, die Unausgewogenheit von Chancen und Risiken und das Fehlen eines erforderlichen Risikomanagements aufgeklärt worden sei.

II.

14
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in wesentlichen Punkten nicht stand.
15
1. Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , zwischen der Klägerin zu 1 und der Beklagten zu 1 seien im Zusammenhang mit dem Abschluss der Zinssatz-Swap-Verträge Beratungsverträge zustande gekommen, aufgrund deren die Beklagte zu 1 verpflichtet gewesen sei, die Klägerin zu 1 über den anfänglichen negativen Marktwert der Swaps aufzuklären.
16
2. Das Berufungsgericht hat aber die vom Senat bereits mit Senatsurteil vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff.) entwickelten Voraussetzungen verkannt, nach denen die beratende Bank im Zweipersonenverhältnis zur Aufklärung über einen schwerwiegenden Interessenkonflikt wegen der Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts verpflichtet ist, und deshalb rechtsfehlerhaft eine haftungsrelevante Pflichtverletzung verneint.
17
Die Verpflichtung, bei Swap-Verträgen im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, sofern es wie hier an konnexen Grundgeschäften fehlt, folgt aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 33 ff. und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31). Die Aufklärungspflicht schließt die Verpflichtung zur Information über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts ein. Entsprechend setzt schlüssiger Vortrag zu einem Beratungsfehler unter diesem Aspekt nur voraus, dass der Anleger die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts als solches und das Verschweigen dieser Tatsache vorträgt, weil damit die objektiven Voraussetzungen einer Pflichtverletzung der Bank dargetan sind. Die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts muss der Anleger nicht - auch nicht im Sinne der Angabe einer Größenordnung - beziffern. Denn die beratungsvertragliche Verpflichtung der Bank zur Kundgabe der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts eines mit ihr geschlossenen Swap-Vertrages beruht gerade auf dem Umstand, dass der Kunde das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Vertrages nicht erkennen kann (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 aaO Rn. 38 ff.), so dass ihm im Prozess näherer Vortrag zur Höhe nicht abverlangt werdenkann (Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2015 - XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 16 f.).
18
Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht, das begrifflich zwischen dem Einpreisen der Bruttomarge der Bank und einer zusätzlichen Verschiebung des Chance-Risiko-Verhältnisses unterschieden und unter den Begriff des aufklärungspflichtigen anfänglichen negativen Marktwerts fehlerhaft nicht das erste , sondern das zweite Vorgehen gefasst hat, verkannt. Zugleich hat es die Anforderungen an schlüssigen Vortrag der Kläger zu einer Beratungspflichtverletzung unter diesem Gesichtspunkt überspannt.
19
3. Rechtsfehlerhaft ist der Zurückweisungsbeschluss auch, soweit das Berufungsgericht die Klage der Kläger zu 2 und 3 gegen die Beklagte zu 2 auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde abgewiesen hat. Denn insoweit fehlen unabhängig davon, dass das Berufungsgericht eine Einwendung der Kläger zu 2 und 3 nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 1, §§ 242, 249 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 48) unzureichend behandelt hat, schon tragfähige Feststellungen dazu, die Beklagte zu 2 sei Gläubigerin der Hauptforderung.
20
Wenn auch der Bürgschaftsvertrag nicht notwendig zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen geschlossen werden muss (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 765 Rn. 3), kann nach deutschem Sachrecht, das mangels Feststellung einer anderweitigen Rechtswahl nach Art. 4 Abs. 2, Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I) dem Rechtsverhältnis der Kläger zu 2 und 3 zur Beklagten zu 2 zugrunde zu legen ist (Palandt/Thorn, BGB, 75. Aufl., Rom I 4 [IPR] Rn. 27), Gläubiger der Bürgschaftsforderung nur der Gläubiger der Hauptforderung sein (BGH, Urteil vom 19. September 1991 - IX ZR 296/90, BGHZ 115, 177, 182 ff.; vgl. außerdem BGH, Urteile vom 21. November 1991 - IX ZR 60/91, WM 1992, 135, 136 f., vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91, WM 1992, 773, 774 und vom 22. September 2005 - VII ZR 152/05, WM 2005,

2247).

21
Dass die Beklagte zu 2 Gläubigerin einer von den Bürgschaften gesicherten Hauptforderung gegen die Klägerin zu 1 ist und damit Gläubigerin der Bürgschaftsforderungen sein kann, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seiner Entscheidung lässt sich überhaupt nicht entnehmen, in welchem Verhältnis die Beklagte zu 2 zur Klägerin zu 1 steht. Ausweislich der Feststellungen ist die Beklagte zu 2 nicht Vertragspartei des Rahmenvertrages oder der einzelnen Swap-Geschäfte.

III.

22
Der Zurückweisungsbeschluss stellt sich auch nicht wenigstens im Verhältnis der Kläger zur Beklagten zu 1 aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
23
Insbesondere steht nicht fest, dass Ansprüche der Klägerin zu 1 wegen einer unzureichenden Unterrichtung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts verjährt sind. Das Berufungsgericht hat lediglich festgestellt , die Klägerin zu 1 habe anlässlich eines Beratungsgesprächs am 13. November 2008 Kenntnis von einem im Vertragsverlauf entstandenen negativen Marktwert erlangt. Damit war indessen nicht zugleich die Erkenntnis verbunden , der Marktwert der von ihr übernommenen Vertragspositionen sei bereits anfänglich negativ gewesen (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 37 a.E.). Dazu, die Beklagte zu 1 habe den Nachweis unvorsätzlichen Handelns geführt, so dass zu ihren Gunsten § 37a WpHG a.F. eingreife, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

IV.

24
Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 12.03.2014 - 8 HKO 2335/12 -
OLG München, Entscheidung vom 27.01.2015 - 7 U 1077/14 -

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


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Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

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(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Ein Meldepflichtiger im Sinne der §§ 33 und 34, der die Schwelle von 10 Prozent der Stimmrechte aus Aktien oder eine höhere Schwelle erreicht oder überschreitet, muss dem Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland Herkunftsstaat ist, die mit dem Erwerb der Stimmrechte verfolgten Ziele und die Herkunft der für den Erwerb verwendeten Mittel innerhalb von 20 Handelstagen nach Erreichen oder Überschreiten dieser Schwellen mitteilen. Eine Änderung der Ziele im Sinne des Satzes 1 ist innerhalb von 20 Handelstagen mitzuteilen. Hinsichtlich der mit dem Erwerb der Stimmrechte verfolgten Ziele hat der Meldepflichtige anzugeben, ob

1.
die Investition der Umsetzung strategischer Ziele oder der Erzielung von Handelsgewinnen dient,
2.
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3.
er eine Einflussnahme auf die Besetzung von Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsorganen des Emittenten anstrebt und
4.
er eine wesentliche Änderung der Kapitalstruktur der Gesellschaft, insbesondere im Hinblick auf das Verhältnis von Eigen- und Fremdfinanzierung und die Dividendenpolitik anstrebt.
Hinsichtlich der Herkunft der verwendeten Mittel hat der Meldepflichtige anzugeben, ob es sich um Eigen- oder Fremdmittel handelt, die der Meldepflichtige zur Finanzierung des Erwerbs der Stimmrechte aufgenommen hat. Eine Mitteilungspflicht nach Satz 1 besteht nicht, wenn der Schwellenwert auf Grund eines Angebots im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes erreicht oder überschritten wurde. Die Mitteilungspflicht besteht ferner nicht für Kapitalverwaltungsgesellschaften sowie ausländische Verwaltungsgesellschaften und Investmentgesellschaften im Sinne der Richtlinie 2009/65/EG, die einem Artikel 56 Absatz 1 Satz 1 der Richtlinie 2009/65/EG entsprechenden Verbot unterliegen, sofern eine Anlagegrenze von 10 Prozent oder weniger festgelegt worden ist; eine Mitteilungspflicht besteht auch dann nicht, wenn eine Artikel 57 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 der Richtlinie 2009/65/EG entsprechende zulässige Ausnahme bei der Überschreitung von Anlagegrenzen vorliegt.

(2) Der Emittent hat die erhaltene Information oder die Tatsache, dass die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 nicht erfüllt wurde, entsprechend § 40 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit der Rechtsverordnung nach § 40 Absatz 3 Nummer 1 zu veröffentlichen; er übermittelt diese Informationen außerdem unverzüglich, jedoch nicht vor ihrer Veröffentlichung der das Unternehmensregister führenden Stelle zur Einstellung in das Unternehmensregister.

(3) Die Satzung eines Emittenten mit Sitz im Inland kann vorsehen, dass Absatz 1 keine Anwendung findet. Absatz 1 findet auch keine Anwendung auf Emittenten mit Sitz im Ausland, deren Satzung oder sonstige Bestimmungen eine Nichtanwendung vorsehen.

(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilungen nach Absatz 1 erlassen.

33
3. Eine von der Frage der objektgerechten Beratung gelöste Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts hat das Berufungsgericht - das Zustandekommen eines Beratungsvertrags unterstellt - ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei hergeleitet.
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aa) Der erkennende Senat hat für einen CMS Spread Ladder SwapVertrag entschieden, dass eine Bank, die zugleich Vertragspartnerin des SwapVertrags ist, im Rahmen eines daneben bestehenden Beratungsvertrags einen anfänglichen negativen Marktwert zu offenbaren hat, weil darin ein schwerwiegender , für den Kunden nicht offensichtlicher Interessenkonflikt zum Ausdruck kommt, der geeignet ist, die Interessen des Anlegers zu gefährden (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 33 ff. mwN). Dies hat der Senat damit begründet, dass sich eine beratende Bank bei der Empfehlung eines solchen Vertrags, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist, in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet. Als Partnerin der Zinswette übernimmt sie eine Rolle, die den Interessen des Kunden entgegengesetzt ist. Für sie erweist sich der "Tausch" der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswertes gerade nicht eintritt und der Kunde damit einen Verlust erleidet. Als Beraterin ihres Kunden ist sie hingegen verpflichtet, dessen Interessen zu wahren, und muss auf einen möglichst hohen Gewinn des Kunden bedacht sein, was einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeutet (Senatsurteil aaO, Rn. 34). Die Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in die Zinsformel ermöglicht es der Bank, gerade auch bei einem im Zusammenhang mit dem Swap-Vertrag abgeschlossenen Hedge-Geschäft ihre Kosten abzudecken und einen Gewinn zu erzielen. Diesen Vorteil kann die Bank aber nur erlangen, wenn der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von der Bank empfohlenen Produkt übernommen hat, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt. Aufgrund dessen besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt (Senatsurteil aaO, Rn. 35 f.). Diese Besonderheit des von ihr empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko "verkaufen" zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat, führt zu ihrer Aufklärungspflicht (Senatsurteil aaO, Rn. 38).

(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet.

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

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3. Eine von der Frage der objektgerechten Beratung gelöste Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts hat das Berufungsgericht - das Zustandekommen eines Beratungsvertrags unterstellt - ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei hergeleitet.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.