Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Juni 2018 - XI ZR 388/16
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juni 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung und Feststellung aus SwapVerträgen in Anspruch.
- 2
- Die Parteien schlossen im Januar 2003 einen "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte". Auf der Grundlage dieses Rahmenvertrags schlossen sie zahlreiche Swap-Geschäfte, die nur zum Teil Gegenstand des Rechtsstreits sind.
- 3
- Unter anderem übergab die Beklagte der Klägerin anlässlich einer Präsentation am 18. Januar 2006 einen "Flyer", der sich zu einem CurrencyRelated -Swap-Vertrag als "Optimierung ohne Währungsrisiko (alle Zahlungen in Euro)" verhielt. Am 2. Februar 2006 vereinbarten die Parteien einen CurrencyRelated -Swap-Vertrag Nr. (künftig: CRS I) mit einer Laufzeit vom 6. Februar 2006 bis zum 8. Februar 2016 und einem Bezugsbetrag von 10 Mio. €. Die Beklagte verpflichtete sich zur jeweils halbjährlichen Zahlung von Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Telerate zuzüglich eines Spreads in Höhe von 0,98% p.a. Die Klägerin übernahm für den Fall, dass für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs am Feststellungstag höher oder gleich 1,41 festgestellt wurde, die Verpflichtung, halbjährlich Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Telerate zu zahlen. Falls für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs am Feststellungstag geringer als 1,41 festgestellt wurde, sollte die Klägerin den 6-MonatsEUR -EURIBOR-Telerate zuzüglich eines Spreads von (1,41 - aktueller Kurs) / aktueller Kurs x 100 zahlen. Der CRS I wurde zum 15. April 2010 vorzeitig mit einem negativen Saldo zulasten der Klägerin in Höhe von 1.426.200 € aufgelöst.
- 4
- Aufgrund eines Beratungsgesprächs vom selben Tag schlossen die Parteien am 22. März 2007 einen Cross-Currency-Swap-Vertrag Nr. (künftig : CCS) mit einer Laufzeit vom 26. März 2007 bis zum 26. März 2012. Die Klägerin verpflichtete sich, auf einen Bezugsbetrag in Höhe von 4,8 Mio. CHF vierteljährlich einen Zins in Höhe des 3-Monats-CHF-LIBOR-BBA zu zahlen. Die Beklagte übernahm die Verpflichtung, auf einen Bezugsbetrag in Höhe von 2.012.831,80 GBP einen vierteljährlichen Zins in Höhe des 3-Monats-GBPLIBOR -BBA abzüglich eines Spreads von 0,325% p.a. zu zahlen. Am Ende der Laufzeit sollte die Klägerin den Bezugsbetrag von 4,8 Mio. CHF gegen den Bezugsbetrag von 2.012.831,80 GBP zahlen. Außerdem war eine Regelung für den Fall vorgesehen, dass die variablen Sätze negativ würden. Die Abrechnung des CCS nach Ende der Laufzeit ergab zulasten der Klägerin einen Saldo in Höhe von 1.411.547,07 €.
- 5
- Auf der Grundlage eines Beratungsgesprächs vom 8. April 2008 vereinbarten die Parteien am 14. April 2008 einen "In-Arrears-Zinssatz-Swap mit Währungskomponente" Nr. (künftig: CRS II) mit einer Laufzeit vom 16. April 2008 bis zum 16. April 2018. Die Beklagte verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen auf einen Bezugsbetrag von 3 Mio. € einen variablen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Reuters zuzüglich eines Spreads von 1,5% p.a. an die Klägerin zu zahlen. Die Klägerin übernahm die Verpflichtung, zu den halbjährlichen Fälligkeitstagen aus demselben Bezugsbetrag den 6-Monats-EUR-EURIBOR-Reuters zu zahlen. Sollte für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs kleiner 1,4600 sein, hatte die Klägerin zusätzlich einen Betrag in Höhe von (1,4600 - aktueller Kurs) / aktueller Kurs x 100 zu zahlen. Der CRS II entwickelte sich während seiner Laufzeit für die Klägerin verlustreich.
- 6
- Wegen der zulasten der Klägerin deutlich negativen Entwicklung schlossen die Parteien auf der Grundlage einer Präsentation vom 12. April 2010 am 15. April 2010 einen Currency-Related-Swap-Vertrag Nr. (künftig: CRS III) mit einer Laufzeit vom 19. April 2010 bis zum 20. April 2020. Die Beklagte verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen aus einem Bezugsbetrag von 10 Mio. € einen variablen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-EUREURIBOR -Reuters zuzüglich eines Spreads von 1,0% p.a. zu zahlen. Außerdem preiste sie den zulasten der Klägerin negativen Saldo aus dem CRS I in Höhe von 1.349.500 € ein. Die Klägerin verpflichtete sich, halbjährlich zu den Fälligkeitstagen aus demselben Bezugsbetrag den 6-Monats-EUR-EURIBORReuters an die Beklagte zu bezahlen. Sollte für den jeweiligen Berechnungszeitraum der CHF/EUR-Wechselkurs kleiner als 1,335 sein, hatte die Klägerin zusätzlich einen Betrag in Höhe von (1,335 - aktueller Kurs) / aktueller Kurs x 100 zu zahlen. Auch der CRS III entwickelte sich während seiner Laufzeit für die Klägerin deutlich negativ.
- 7
- Die Klägerin behauptet, von der Beklagten im Vorfeld der Vertragsschlüsse fehlerhaft beraten worden zu sein.
- 8
- Die am 29. Dezember 2011 anhängig gemachte und am 8. Februar 2012 zugestellte Klage auf Zahlung und Feststellung, mit der die Klägerin die Verletzung einer anleger- und objektgerechten Beratung und eine pflichtwidrig unterlassene Aufklärung über das Einpreisen einer Bruttomarge geltend gemacht hat, hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt beantragt hat, die Beklagte zur Zahlung von 11.463.671,30 € nebst Zinsen zu verurteilen, festzustellen, dass der Beklagten aus dem CRS II und CRS III keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, festzustellen, dass die Beklagte zum Ersatz künftiger Schäden aus den vier Swap-Verträgen verpflichtet sei, und die Beklagte zur Zahlung bzw. Freistellung von vorgerichtlich ver- auslagten Anwaltskosten zu verurteilen, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - ausgeführt:
- 9
- Ansprüche der Klägerin aus dem CRS I, CCS und CRS II seien nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit - jetzt - § 131 WpHG verjährt, weil davon auszugehen sei, die Beklagte habe nicht vorsätzlich gehandelt.
- 10
- Soweit die Klägerin eine Beratungspflichtverletzung wegen des Verschweigens des anfänglichen negativen Marktwerts geltend mache, sei die Vorsatzvermutung widerlegt.
- 11
- Auch ansonsten seien "vorsätzliche Beratungsfehler der Beklagten nicht dargetan". Zwar habe grundsätzlich die Beklagte den fehlenden Vorsatz darzulegen und nachzuweisen. Da der Beklagten aber ein "Negativbeweis" abverlangt werde, obliege es "zunächst der Klägerin, schlüssige Tatsachen bzw. Indizien für eine vorsätzliche Falschberatung vorzutragen", die die Beklagte dann zu widerlegen habe. "Die bloße Behauptung objektiver Beratungsfehler" genüge dem nicht; denn hieraus ergebe "sich nicht schlüssig, dass der Fehler vorsätzlich begangen" worden sei. Ein diesen Anforderungen entsprechender Vortrag sei der Klägerin nicht gelungen. Kein Indiz für eine vorsätzliche Falschberatung sei ein eigennütziges Handeln der Beklagten oder eine frühere Vereinbarung zwischen den Parteien, die Klägerin solle "nur Termingeschäfte zur Zinssicherung abschließen". Eine Äußerung des Chefsyndikus‘ der Beklagten "in einer wissenschaftlichen Veröffentlichung" oder das Geschäftsgebaren der Beklagten bei Abschluss des CRS III im Jahr 2010 ließen nicht auf ein vorsätzliches Handeln in den Jahren 2006 bis 2008 schließen.
- 12
- Nicht verjährt seien zwar Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung vor Abschluss des CRS III. Insoweit fehle es aber an der Ursächlichkeit einer Falschberatung für einen Schaden der Klägerin.
- 13
- Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.
II.
- 14
- Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. In dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang ist die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vortrags zu einer vorsätzlichen Pflichtverletzung der Beklagten überdehnt hat. Aus demselben Grund ist das Berufungsurteil in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht (Senatsbeschluss vom 1. April 2014 - XI ZR 171/12, BKR 2014, 295 Rn. 6).
- 15
- 1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen.
- 16
- 2. Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.
- 17
- a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2015 - XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 14 mwN).
- 18
- Behauptet der Kläger eine vorsätzliche Pflichtverletzung der beratenden Bank und beruft sich die beklagte Bank darauf, der Anspruch sei nach § 37a WpHG aF verjährt, weil sie nicht vorsätzlich gehandelt habe, trägt die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln nicht der geschädigte Anleger, der sich insoweit auf § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen kann. Vielmehr muss die Bank beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen hat (Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 74, vom 22. März 2016 - XI ZR 93/15, WM 2016, 827 Rn. 23 sowie vom 26. Juli 2016 - XI ZR 351/14, juris Rn. 27, - XI ZR 352/14, BKR 2017, 83 Rn. 24 und - XI ZR 353/14, juris Rn. 27).
- 19
- b) Daran gemessen hat das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen der Klägerin - soweit die Verletzung einer anderen als der Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert betreffend - offenkundig überspannt.
- 20
- Denn es ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, das Fehlen von Vorsatz stehe "zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten". Es hat dann aber mit dem Argument, der Beklagten werde ein "Negativbeweis" abverlangt, der Klägerin aufgegeben, "schlüssig Tatsachen bzw. Indizien für eine vorsätzliche Falschberatung vorzutragen", die "die Beklagte dann zu widerlegen" habe. Richtig hätte es vielmehr bis zum Beweis des Gegenteils von einem vorsätzlichen Handeln der Beklagten ausgehen müssen. Indem das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin als unzureichend substantiiert behandelt hat, hat es diese Grundsätze unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG grundlegend verkannt.
- 21
- 3. Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 65, 305, 308; 89, 381, 392 f.). Dies ist der Fall, weil das Berufungsgericht seiner Entscheidung - soweit die ersten drei streitgegenständlichen Swap-Verträge und eine Verletzung einer anderen Verpflichtung als der zur Aufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert betreffend - keinen weiteren selbständig tragenden Gesichtspunkt zugrunde gelegt hat, der eine Haftung der Beklagten wegen einer Beratungspflichtverletzung ausschlösse.
III.
- 22
- Im Übrigen weist der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zurück, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 02.10.2014 - 12 HKO 29003/11 -
OLG München, Entscheidung vom 06.07.2016 - 7 U 3913/14 -
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§ 37a in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung ist auf Ansprüche anzuwenden, die in der Zeit vom 1. April 1998 bis zum Ablauf des 4. August 2009 entstanden sind.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert beträgt 120.000 €.
Gründe:
I.
Der Beklagte zu 2) ist vom Landgericht zur Zahlung verurteilt worden. Sein Prozeßbevollmächtigter hat gegen das am 1. Juli 2003 zugestellte Urteil am 29. Juli 2003 Berufung eingelegt und am 1. September 2003 beantragt, die Begründungsfrist bis zum 1. Oktober 2003 zu verlängern. Nach einem gerichtlichen Hinweis auf die fehlende Begründung des Antrages hat der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) am 23. September 2003 mitgeteilt, er habe die Begründungsfrist aufgrund urlaubsbedingter Abwesenheit und einer Vielzahl fristgebundener Sa-
chen nicht einhalten können. Ferner hat er die Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 2. Oktober 2003 mit der Begründung beantragt, daß er am 23. September 2003 eine unaufschiebbare Geschäftsreise antrete, von der er erst "Anfang kommender Woche" zurückkehre. Am 25. September 2003 hat der Vorsitzende des zuständigen Zivilsenats des Oberlandesgerichts die Begründungsfrist bis zum 1. Oktober 2003 verlängert und den Antrag auf weitergehende Verlängerung abgelehnt, weil die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 2, 3 ZPO erforderliche Einwilligung des Gegners fehlte.
Der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) hat die Berufung am 2. Oktober 2003 begründet und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Zur Begründung hat er ausgeführt, er sei erst am 1. Oktober 2003 um 22.00 Uhr von der Geschäftsreise zurückgekehrt und habe das gerichtliche Schreiben vom 25. September 2003 erst am 2. Oktober 2003 vorgefunden. Er habe nicht damit rechnen können, daß seinem Antrag auf Fristverlängerung nur modifiziert entsprochen werde.
Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsant rag des Beklagten zu 2) zurückgewiesen und seine Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) habe nicht darauf vertrauen dürfen, daß die Begründungsfrist bis zum 2. Oktober 2003 verlängert werde, weil für eine Verlängerung über den 1. Oktober 2003 hinaus die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 2, 3 ZPO erforderliche Einwilligung des Klägers gefehlt habe. Er habe deshalb nicht die Mitteilung der Entscheidung über seinen Verlängerungsantrag abwarten dürfen, sondern sich rechtzeitig beim Ge-
richt nach dieser Entscheidung erkundigen müssen. Der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) habe auch nicht dargelegt, daß er nach der gebotenen Erkundigung nicht rechtzeitig von seiner Geschäftsreise hätte zurückkehren und die Berufung bis zum 1. Oktober 2003 begründen können. Da er noch am 23. September 2003 mitgeteilt habe, er werde "Anfang kommender Woche" zurückkehren, sei bei Reiseantritt eine Rückkehr erst am 1. Oktober 2003 offenbar noch gar nicht geplant gewesen. Zudem habe der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) sein Vorbringen nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Gegen diesen Beschluß richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten zu 2).
II.
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 N r. 1 i.V. mit § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber unzulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluß gewahrt sein müssen (BGHZ 151, 42, 43; 151, 221, 223; 155, 21, 22 und BGH, Beschluß vom 24. Juni 2003 - VI ZB 10/03, NJW 2003, 2991), sind nicht erfüllt.
1. Die Rechtssache hat entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keine grundsätzliche Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
a) Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen
kann, oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren und ein Tätigwerden des Bundesgerichtshofs erforderlich machen (Senat, BGHZ 152, 182, 191 f.; BGHZ 153, 254, 256; 154, 288, 291 f.; jeweils zu dem gleichlautenden § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Um dies ordnungsgemäß darzutun, ist es grundsätzli ch erforderlich , die durch die angefochtene Entscheidung aufgeworfene Rechtsfrage konkret zu benennen sowie ihre Klärungsbedürftigkeit und Bedeutung für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen im einzelnen aufzuzeigen bzw. die Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit und das sich daraus ergebende Bedürfnis für ein korrigierendes Eingreifen des Bundesgerichtshofs darzustellen (Senat, BGHZ 152, 182, 191 f. zu § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO). In bezug auf die aufgeworfene Rechtsfrage sind insbesondere auch Ausführungen dazu erforderlich, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite diese umstritten ist (Senat, BGHZ 152, 182, 191 und Beschluß vom 10. Dezember 2002 - XI ZR 162/02, FamRZ 2003, 440, 441; BGHZ 154, 288, 291 und BGH, Beschluß vom 10. Dezember 2003 - IV ZR 319/02, VersR 2004, 225, 226; jeweils zu § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO). An die Darlegung sind aber dann keine besonderen Anforderungen zu stellen, wenn die zu beantwortende Rechtsfrage sowie ihre Entscheidungserheblichkeit sich unmittelbar aus dem Prozeßrechtsverhältnis ergeben; zur Klärungsbedürftigkeit, Klärungsfähigkeit und der über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung der Sache ist ein Hinweis auf Streit in Rechtsprechung und Literatur entbehrlich , wenn der entscheidungserheblichen Rechtsfrage bereits wegen ihres Gewichts für die beteiligten Verkehrskreise grundsätzliche Bedeu-
tung zukommt (BGH, Beschluß vom 18. September 2003 - V ZB 9/03, WM 2004, 491 f.).
b) Gemessen hieran ist eine grundsätzliche Bedeutu ng der Rechtssache nicht hinreichend dargelegt. Die Rechtsbeschwerde formuliert zwar die "Zulassungsfrage (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO)", ob der "Vorsitzende des Rechtsmittelgerichts den Rechtsmittelführer darauf hinweisen muß, ein von ihm gestellter Rechtsmittelbegründungsfristverlängerungsantrag reiche über die nach § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO mögliche Frist hinaus, wenn sich ein solcher Hinweis noch rechtzeitig vor Ablauf der bis zu der sich aus § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO ergebenden Höchstgrenze verlängerten Rechtsmittelbegründungsfrist telefonisch unschwer erteilen läßt". Sie begründet aber nicht ansatzweise, warum diese Frage klärungsbedürftig sein soll. Hierzu wären nähere Darlegungen erforderlich gewesen, weil der angefochtene Beschluß dem Grundsatz entspricht , daß ein berechtigtes Vertrauen auf die Bewilligung der beantragten Fristverlängerung zumindest voraussetzt, daß die Verlängerung gesetzlich zulässig ist. Dies war hinsichtlich einer Verlängerung bis zum 2. Oktober 2003, wie die Rechtsbeschwerde selbst einräumt, nicht der Fall.
2. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist au ch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).
a) Dieser Zulassungsgrund ist zum einen gegeben, w enn einem Gericht bei der Anwendung von Rechtsnormen Fehler unterlaufen sind, die die Wiederholung durch dasselbe Gericht oder die Nachahmung
durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, daß eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist (BGHZ 151, 42, 46; BGH, Beschlüsse vom 24. September 2002 - VI ZB 26/02, DAR 2003, 64 und vom 23. September 2003 - VI ZA 16/03, NJW 2003, 3781, 3782; jeweils zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; Senat, BGHZ 152, 182, 187; Beschluß vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02, WM 2003, 1346, 1347; BGHZ 154, 288, 294; BGH, Beschlüsse vom 31. Oktober 2002 - V ZR 100/02, WM 2003, 259, 260 und vom 25. März 2003 - VI ZR 355/02, NJW-RR 2003, 1074; jeweils zu dem gleichlautenden § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).
Eine derartige Wiederholungs- oder Nachahmungsgefa hr ist von der Rechtsbeschwerde nicht dargelegt worden (§ 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Sie ergibt sich auch nicht unabhängig von den Darlegungen in der Rechtsbeschwerde aus der rechtlichen Begründung des angefochtenen Beschlusses. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn die Begründung der angefochtenen Entscheidung sich verallgemeinern läßt und eine nicht unerhebliche Zahl künftiger Sachverhalte zu erwarten ist, auf welche die Argumentation übertragen werden kann (BGH, Beschlüsse vom 31. Oktober 2002 - V ZR 100/02, WM 2003, 259, 260 und vom 18. März 2004 - V ZR 222/03, Umdruck S. 5 f., jeweils zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, weil die Begründung des angefochtenen Beschlusses von den besonderen Umständen des Einzelfalls geprägt ist und nicht verallgemeinert werden kann.
b) aa) Die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre chung erfordert ein Eingreifen des Bundesgerichtshofs ferner dann, wenn die angefochtene Entscheidung sich als objektiv willkürlich darstellt oder Verfahrensgrundrechte einer Partei verletzt und die Entscheidung darauf beruht (BGHZ 154, 288, 296 zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; vgl. auch BGHZ 151, 221, 226 f.; BGH, Beschlüsse vom 19. September 2002 - V ZB 31/02, WM 2003, 1397, 1399, vom 4. Dezember 2002 - XII ZB 66/02, FamRZ 2003, 856, 857, vom 13. Mai 2003 - VI ZB 76/02, FamRZ 2003, 1271 und vom 25. September 2003 - III ZB 84/02, NJW 2003, 3782, 3783 zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 2002 - V ZR 75/02, WM 2002, 1811, 1812, vom 25. Juli 2002 - V ZR 118/02, WM 2002, 1899, 1900, vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 101/02, WM 2003, 992, 993 und vom 25. März 2003 - VI ZR 355/02, NJW-RR 2003, 1074 sowie Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, WM 2004, 46, 47 zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Soweit der erkennende Senat in diesen Fällen bislang das Erfordernis einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung verneint und statt dessen eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache angenommen hat (BGHZ 152, 182, 188 ff., 192 f. und Beschluß vom 10. Dezember 2002 - XI ZR 162/02, FamRZ 2003, 440, 441, jeweils zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO), wird an dieser Auffassung, die lediglich in der Begründung von der Rechtsprechung anderer Senate abwich und nicht zu anderen Ergebnissen führte (BGHZ 154, 288, 299; Senat BGHZ 152, 182, 190), nicht festgehalten.
bb) Dieser Zulassungsgrund hängt nicht von dem zus ätzlichen Erfordernis ab, daß der Verstoß gegen das Willkürverbot oder das Verfah-
rensgrundrecht offenkundig ist (BGHZ 154, 288, 297 zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; vgl. auch BVerfGE 107, 395 ff.; BVerfG, Beschlüsse vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 10/99, NJW 2003, 3687, 3688 und vom 8. Januar 2004 - 1 BvR 864/03, NJW 2004, 1371, 1372). Soweit der Senat vor diesen Entscheidungen eine andere Auffassung vertreten hat (BGHZ 152, 182, 193 f.), wird diese aufgegeben.
cc) Auch unter diesem Gesichtspunkt ist kein Zulas sungsgrund gegeben. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist weder der Anspruch des Beklagten zu 2) auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG noch sein aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folgender Anspruch auf ein faires Verfahren (vgl. hierzu BVerfGE 93, 99, 113) verletzt. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu 2) nicht schon vor der Bescheidung seines Antrages auf Fristverlängerung darauf hingewiesen hat, daß eine Verlängerung über den 1. Oktober 2003 hinaus ohne die fehlende Einwilligung des Klägers gemäß § 520 Abs. 2 Satz 2, 3 ZPO nicht zulässig sei.
Eine Verletzung der aus dem Gebot des fairen Verfa hrens folgenden Fürsorgepflicht des Gerichts gegenüber den Parteien kann zwar dazu führen, daß einer Partei eine schuldhafte Fristversäumnis im Ergebnis nicht angelastet werden kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO 24. Aufl. § 233 Rdn. 22 bis 22 b). Davon ist z.B. auszugehen, wenn einem Prozeßbevollmächtigten bei der Angabe des Datums der begehrten Fristverlängerung ein offensichtlicher Fehler unterläuft und das Gericht hierauf nicht hinweist, obwohl ihm dies ohne jede Mühe möglich wäre. Dies gilt insbesondere für den ersten, zu Beginn des gesetzlichen Laufs der Beru-
fungsbegründungsfrist gestellten Antrag, weil dem Prozeßbevollmächtigten hier grundsätzlich keine eigene Erkundigungspflicht obliegt und dem Gericht noch die volle Frist zu einem Tätigwerden zur Verfügung steht (BGH, Beschluß vom 11. Februar 1998 - VIII ZB 50/97, NJW 1998, 2291, 2292).
So liegt es hier aber nicht. Der dem Prozeßbevollm ächtigten des Beklagten zu 2) unterlaufene Fehler war nicht offensichtlich. Erst bei einer genaueren Prüfung seines Antrages anhand eines Kalenders war erkennbar, daß eine Fristverlängerung bis zum 2. Oktober 2003 nur mit der Einwilligung des Klägers möglich war. Da diese Einwilligung nicht vorlag, durfte der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) nicht darauf vertrauen, daß die Berufungsbegründungsfrist antragsgemäß verlängert würde. Er hätte sich vielmehr rechtzeitig vor Fristablauf beim Gericht
vergewissern müssen (vgl. Zöller/Greger, aaO Rdn. 23 Stichwort: Fristverlängerung ). Unter diesen Umständen würde die Annahme einer gerichtlichen Hinweispflicht nicht hinreichend berücksichtigen, daß die Justiz im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit vor zusätzlicher Belastung geschützt werden muß (vgl. BVerfGE 93, 99, 114).
Bungeroth Müller Joeres
Wassermann Mayen
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Der Kläger verlangt von der Beklagten zu 2), einer Bank (im Folgenden: Beklagte), Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bei der V. KG, (im Folgenden: Filmfonds).
- 2
- Der Kläger ist langjähriger Kunde der Beklagten. Mit Zeichnungsschein vom 28. November 2000 beteiligte er sich mit einer Kommanditeinlage über 100.000 DM zuzüglich 5.000 DM Agio an dem Filmfonds. Auf diese Kapitalanlage war der Kläger von der Zeugin S. , einer Mitarbeiterin der Beklagten, aufmerksam gemacht worden. Bei dem Gespräch war dem Kläger auch der Verkaufsprospekt des Filmfonds ausgehändigt worden. In der Folgezeit erhielt der Kläger Ausschüttungen des Fonds in Höhe von 1.533,88 €. Im Jahr 2002 geriet der Filmfonds in eine wirtschaftliche Schieflage.
- 3
- Der Kläger hält den Verkaufsprospekt hinsichtlich der Belehrung über die Risiken der Anlage, insbesondere das Risiko eines Totalverlustes, für fehlerhaft. Die Zeugin S. habe diesen Fehler nicht richtig gestellt. Vielmehr habe sie erläutert, der Fonds sei besonders gesichert und eine - unstreitig nicht abgeschlossene - Erlösausfallversicherung werde eintreten, falls ein Film nicht erfolgreich sein werde. Die Beklagte behauptet, den Kläger auf das Totalausfallrisiko hingewiesen zu haben.
- 4
- Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten - unter Abzug der Ausschüttungen - die Rückzahlung der Beteiligungssumme von 52.151,77 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus seiner Beteiligung an dem Filmfonds und die Feststellung, dass die Beklagte den Kläger von etwaigen Nachteilen freizustellen hat, die dieser dadurch erleidet, dass er die Schadensersatzleistung im Jahre des Zuflusses zu einem höheren Steuersatz als im Jahr 2000 zu versteuern hat.
- 5
- Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben, weil es aufgrund der Anhörung des Klägers und der Aussage der Zeugin S. ein Aufklärungsdefizit über das im Prospekt zu positiv gezeichnete Bild von der Sicherheit der Anlage angenommen hat. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Dies hat es im Wesentlichen wie folgt be- gründet: Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung des zwischen den Parteien im November 2000 zustande gekommenen Anlagevermittlungsvertrages. Zwar sei der Fondsprospekt im Hinblick auf die Risikodarstellung fehlerhaft, weil dieser das Gesamtbild eines nur begrenzten wirtschaftlichen Risikos vermittle, obwohl ein Totalverlustrisiko bestehe. Nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht erfolgten Beweisaufnahme sei aber erwiesen, dass die Zeugin S. den Kläger bei dem Vermittlungsgespräch auf das Risiko eines Totalverlustes hingewiesen habe. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde.
II.
- 6
- Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
- 7
- 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Fondsprospekt fehlerhaft ist, weil der Prospekt bei einer Gesamtschau hinsichtlich des Risikos eines Totalverlusts einen unrichtigen Eindruck vermittelt (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, WM 2007, 1503, Tz. 15 und vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725, Tz. 22). Damit steht die Pflichtverletzung des Anlageberaters aufgrund der Übergabe des falschen Prospektes fest (Senatsbeschluss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08, BKR 2009, 471, Tz. 5). Sie entfällt nur dann, wenn er diesen Fehler berichtigt hat. Dafür, dass er dies getan hat, ist der Anlageberater und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (Senatsbeschluss aaO). Soweit das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senat BGHZ 123, 126, 128) von dem Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages statt des von ihm angenommenen Anlagevermittlungsvertrages auszugehen ist, hat sich dies nicht entscheidungserheblich ausgewirkt.
- 8
- 2. Das Berufungsgericht hat indes den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung der Frage, ob die Beklagte den Prospektfehler in dem Beratungsgespräch mit dem Kläger richtig gestellt hat, die erstinstanzlich vernommene Zeugin entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es deren Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht.
- 9
- a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291, Tz. 5). Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen , wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteile vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95, WM 1996, 196, 198 und vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, 1200). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, 3286 und vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nicht vor. Insoweit ist auch unschädlich, dass die Beschwerde nicht ausdrücklich die Verletzung der § 398 Abs. 1, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gerügt hat; es genügt, dass sie die abweichende Beweiswürdigung des Berufungsgerichts beanstandet und hierin eine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG sieht.
- 10
- b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Das Landgericht hat den von der Beklagten zu erbringenden Beweis über die Berichtigung des Prospektfehlers als nicht geführt angesehen. Es hat die Aussage der von ihm vernommenen Zeugin S. dahin gewürdigt, dass sie den Kläger anhand des Prospekts beraten und sie damit dem in dem Prospekt zu positiv gezeichneten Bild von der Sicherheit der Anlage nicht entgegengewirkt habe. Aufgrund dessen hat das Landgericht ausdrücklich ein Aufklärungsdefizit festgestellt. Das Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, dass sich der Aussage der Zeugin eine ausreichende Aufklärung über das Totalausfallrisiko entnehmen lasse. Somit hat das Berufungsgericht die Zeugenaussage ebenfalls für ergiebig erachtet, aber abweichend gewürdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugin einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Zudem hätte es in diesem Fall auch den Kläger, der eine solche Aufklärung bei seiner Anhörung vor dem Landgericht verneint hat, aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit nochmals anhören müssen (vgl. BVerfG, NJW 2001, 2531; 2008, 2170, 2171).
- 11
- c) Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die Zeugin erneut vernom- men und auch den Kläger nochmals angehört hätte. Sollte danach von einem Beratungsfehler der Beklagten auszugehen sein, könnte sich der Kläger in Bezug auf die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Es obliegt dann dem Aufklärungspflichtigen, hier also der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 22). Das Verschulden der Beklagten ist gemäß § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) zu vermuten, so dass sich die Beklagte insoweit entlasten muss (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08, BKR 2009, 471, Tz. 6 ff.). Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen hat der Kläger ebenfalls schlüssig dargelegt.
LG München I, Entscheidung vom 22.07.2008 - 28 O 19706/07 -
OLG München, Entscheidung vom 23.03.2009 - 17 U 4337/08 -
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Tenor
-
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. März 2012 aufgehoben.
-
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
-
Streitwert: bis 30.000 €
Gründe
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I.
- 1
-
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Sohnes A. J. auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V. 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch.
- 2
-
Der Zedent zeichnete nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten am 6. Mai 2004 eine Beteiligung an V 4 im Nennwert von 25.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.250 €. Aus Eigenmitteln zahlte der Zedent 14.875 €, ein Anteil in Höhe von 45,5% der Beteiligungssumme an V 4 wurde durch ein endfälliges Darlehen der H. finanziert.
- 3
-
Nach dem Inhalt des Verkaufsprospektes sollten 8,9% der Zeichnungssumme sowie das jeweilige Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte ausweislich des Prospektes ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von mindestens 8,25% der jeweiligen Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten im Beratungsgespräch offengelegt wurde.
- 4
-
Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 14.875 € nebst Zinsen ab Zeichnung der Beteiligung, 552 € an das Finanzamt gezahlter Säumniszinsen nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit, Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Betrages, der zur Ablösung des aufgenommenen Nettodarlehens über 11.375 € nebst Zinsen erforderlich ist, und zum Ersatz des durch den Erwerb der Beteiligung darüber hinaus noch entstehenden Schadens. Außerdem begehrt sie die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Rücknahme der Beteiligung und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.277,90 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit.
- 5
-
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils der Klage bis auf einen Teil der begehrten Zinsen und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Zedenten darauf hinzuweisen, dass sie von der V. AG aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhalten habe. Diese Verpflichtung habe die Beklagte schuldhaft verletzt. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens habe die Beklagte nicht widerlegt.
-
II.
- 6
-
Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
- 7
-
1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht angegriffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Zedenten über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen weder mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff. mwN). Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 24 f. mwN).
- 8
-
2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben.
- 9
-
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). Auf die - vom Berufungsgericht verneinte - Frage, ob der Zedent sich bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt zwischen mindestens zwei Handlungsalternativen befunden hätte, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr an. Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und eingehend begründet hat, ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonfliktes mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr dafür, wie sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, nicht zu vereinbaren, weshalb die Beweislastumkehr bereits bei einer - wie hier - feststehenden Aufklärungs-Pflichtverletzung eingreift (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN).
- 10
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3. Das angegriffene Urteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG.
- 11
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a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG, NJW-RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt (BVerfG, WM 2012, 492, 493 mwN). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 8).
- 12
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b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
- 13
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aa) Die Beklagte hat mit ihrer Berufungserwiderung vom 30. Juni 2010 vorgetragen, dass für den Zedenten bei seinem Anlageentschluss allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant, andere Aspekte jedoch bedeutungslos gewesen seien. Diese für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände habe der Zedent dem Mitarbeiter der Beklagten im Vertriebsgespräch mitgeteilt. Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich die Beklagte auf das Zeugnis des Zedenten und ihres Mitarbeiters B. berufen.
- 14
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bb) Dieser Vortrag der Beklagten ist erheblich.
- 15
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(1) Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39). Lediglich dann, wenn ein unzulässiger Ausforschungsbeweis vorliegt, also eine Prozesspartei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt, darf die beantragte Vernehmung des Anlegers unterbleiben (vgl. Senatsurteil aaO Rn. 40).
- 16
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(a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte eine solche Behauptung "ins Blaue hinein" nicht aufgestellt. Die Beklagte hat behauptet, dass es dem Zedenten allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen sei. Damit hat sie ausreichende Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Ze-dent auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 4 gezeichnet hätte (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 41). Dies reicht, um eine unzulässige Ausforschung zu verneinen. Das Berufungsgericht war daher grundsätzlich verpflichtet, den Zedenten zum Direktbeweis zu vernehmen.
- 17
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(b) Das Berufungsgericht hat gehörswidrig die Vernehmung des Zedenten unter Verweis auf § 531 Abs. 2 ZPO abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO, nach dem erstmals in zweiter Instanz gehaltener Vortrag zurückgewiesen werden kann, liegen offensichtlich nicht vor. Die Beklagte hatte den Zedenten bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 5. November 2009 als Zeugen für die fehlende Kausalität benannt. Das Landgericht hat den Zedenten auch als Zeugen vernommen und aufgrund seiner Aussage die Klage wegen fehlender Kausalität abgewiesen. Der Beweisantrag war daher weder vom Landgericht zurückgewiesen worden noch war er neu. Das Berufungsgericht hätte daher den Zedenten als Zeugen vernehmen müssen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte auf den vor der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz erteilten Hinweis des Berufungsgerichts vom 27. Januar 2012, dass es abweichend vom Landgericht der Auffassung sei, die Beklagte habe den ihr obliegenden Nachweis mangelnder Kausalität nicht geführt, an ihrem Beweisantritt festgehalten hat. Das ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, nach denen sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2012 ausdrücklich gegen die Ansicht des Berufungsgerichts gewandt hat, es könne die Aussage des Zedenten ausnahmsweise ohne dessen erneute Vernehmung anders würdigen als das Landgericht. Das Berufungsgericht war verpflichtet, den auf den Hinweis aufrechterhaltenen Beweisantritt bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, juris Rn. 7).
- 18
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(c) Ebenfalls gehörswidrig hat das Berufungsgericht den erstinstanzlich vernommenen Zedenten entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es seine Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Mai 2013 - XI ZR 274/12, juris Rn. 12 ff. mwN.).
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Das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet das Rechtsmittelgericht, erstinstanzlich vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2013 - XI ZR 274/12, juris Rn. 13 mwN). Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsbeschluss aaO Rn. 14 mwN). So liegt der Fall entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hier aber nicht. Das Landgericht hat der Aussage des Zedenten, für ihn sei die Anlage selbst sowie die Rendite, nicht aber das Agio von Bedeutung gewesen, einen Sinngehalt beigemessen, den das Berufungsgericht nicht teilt. Während das Landgericht der Aussage des Zeugen entnommen hat, dass die Aufklärung über die Provision der Beklagten seine Anlageentscheidung nicht beeinflusst hätte, hat das Berufungsgericht diesen Schluss nicht für gerechtfertigt gehalten. Es hätte daher den Zedenten zwecks Klärung dieser Frage erneut vernehmen müssen.
- 20
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(2) Der weiter unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 4 zu beteiligen, betrifft eine erhebliche Hilfstatsache (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42, 52 ff.). Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behauptet, dem Zedenten sei es vordringlich um die konkret bei V 4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien (vgl. Senatsurteil aaO Rn. 54). Trifft dieser Vortrag zu, kann er - gegebenenfalls in der Gesamtschau mit anderen Indizien - den Schluss darauf zulassen, dass der Zedent V 4 auch in Kenntnis der an die Beklagte geflossenen Rückvergütungen gezeichnet hätte. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verkannt, indem es die Vernehmung des angebotenen Zeugen B. entscheidend mit der Begründung verneint hat, die Beklagte habe keine konkreten Äußerungen des Zedenten gegenüber dem benannten Zeugen vorgetragen, die im Falle ihrer Bestätigung den Rückschluss auf die behauptete hypothetische Reaktion des Zedenten erlauben würde.
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4. Die unterlassene Zeugenvernehmung verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsverletzung führt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache.
- 22
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5. Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben und zusammen mit den vorgetragenen Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verheimlichte Rückvergütungen als widerlegt ansehen, wird es sich auch mit den von der Klägerin behaupteten weiteren Verletzungen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen durch u.a. unrichtige Angaben des Anlageberaters der Beklagten über durch Kapitalgarantien verschiedener Banken sichergestellte 100%ige Geldrückflüsse auseinanderzusetzen haben (vgl. Henning, WM 2012, 153 ff.; auch Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.).
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Wiechers Joeres Ellenberger
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Matthias Menges
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
BUNDESGERICHTSHOF
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin begehrt die Feststellung, der Beklagten, die für die W. AG bzw. P. AG in den Rechtsstreit eingetreten ist, aus einem Zinssatz-Swap-Vertrag nichts mehr zu schulden.
- 2
- Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig einheitlich: Beklagte) stand mit der Klägerin, einer Stadt in Nordrhein-Westfalen mit knapp 90.000 Einwohnern, in Geschäftsbeziehungen.
- 3
- Am 5. Mai 1999 und erneut am 28. September 2007 schlossen die Parteien einen (Formular-) "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte".
ECLI:DE:BGH:2016:260716UXIZR352.14.0
- 4
- Auf der Grundlage des Rahmenvertrags einigten sich die Parteien, die insgesamt 51 Swap-Geschäfte miteinander tätigten, am 16. Januar 2008 auf einen CHF-Plus-Swap. Dieser Zinssatz-Swap-Vertrag sollte eine Laufzeit vom 30. Januar 2008 bis (zunächst) zum 1. Februar 2016 haben. Die Beklagte schuldete die Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 3,5% p.a. auf einen Bezugsbetrag von 10 Mio. €. Die Klägerin schuldete, sofern der €/CHFDevisenkassakurs kleiner oder gleich 1,645 war, die Zahlung von Zinsen ("variabler Satz") in Höhe von 2,5% zuzüglich (x [nach Tabelle] – €/CHF-Devisenkassakurs) : €/CHF-Devisenkassakurs x 100% auf einen Bezugsbetrag von 10 Mio. €. Sofern der €/CHF-Devisenkassakurs größer als 1,645 oder der "variable Satz" kleiner oder gleich 2,5% p.a. war, sollte die Klägerin einen festen Zins in Höhe von 2,5% p.a. auf den Bezugsbetrag leisten.
- 5
- Bei diesem Zinssatz-Swap-Vertrag war der Marktwert aus Sicht der Klägerin (unstreitig) im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Wie hoch der negative Marktwert anfänglich war, ist nicht festgestellt. Jedenfalls die Höhe der von ihr eingepreisten Bruttomarge offenbarte die Beklagte der Klägerin nicht. Die Beklagte leistete auf den Zinssatz-Swap-Vertrag Zahlungen in Höhe von 50.000,04 €. Inzwischen ist das Geschäft für die Klägerin nachteilig. Aus anderen Zinssatz-Swap-Geschäften erwirtschaftete die Klägerin Erträge in Höhe von 1.496.218,34 €.
- 6
- Auf den Antrag festzustellen, dass die Klägerin zu weiteren Zahlungen aus dem oben angeführten Swap-Geschäft nicht verpflichtet sei, soweit diese einen Betrag von 50.000,04 € überstiegen, hat das Landgericht festgestellt, die Beklagte sei "verpflichtet […], die Klägerin von der Verpflichtung zu weiteren Zahlungen […] freizustellen, soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile (derzeit: € 1.546.218,27)" gegenüberstünden. Die Berufung der Beklag- ten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich ihre vom Senat zugelassene Revision, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, BeckRS 2014, 16679) hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Die Beklagte schulde der Klägerin wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem dem Rahmenvertrag vorgelagerten Beratungsvertrag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss des SwapGeschäfts nicht objektgerecht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfänglichen negativen Marktwert des Swap-Geschäfts und dessen Höhe hinzuweisen. Ihre Aufklärungspflicht habe die Beklagte nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der Geld-Brief-Spanne durch Hedging-Geschäfte. Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausgesagt , wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prognostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Beklagten abbilde, sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Klägerin - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass die Beklagte ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiert habe, dass sie das Chancen-Risiko-Profil der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebildet habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben könnten, sondern an der allen Swap-Geschäften eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts an.
- 10
- Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig verletzt. Die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB habe sie nicht widerlegt. Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass sich die Beklagte in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.
- 11
- Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss des Swap-Geschäfts durch die Klägerin auch ursächlich geworden. Soweit die Beklagte anderes behaupte, trage sie ins Blaue hinein vor. So lasse die Rechtsverteidigung der Beklagten zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung es bei der Prüfung der für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände ankommen solle. Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie "durch hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung". Deshalb könne auch "der Anlageentschluss nicht schlechthin auf die Willensbetätigung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen zurückgeführt werden". Das Vorbringen der Beklagten stehe, soweit es um die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nachdrücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptierte Marge abbilde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dass die Klägerin das Ge- schäft auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die Beklagte habe durchaus - im Verhältnis zur Klägerin etwa aufgrund eines Vertrags vom 20. Dezember 2002 - auch günstigere Konditionen angeboten. Dass die Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verlaufenen Geschäfte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuwickeln versucht habe, widerlege die Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht. Die Beklagte, die dies anführe , lasse auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in einer gleichsam geschäftsneutralen Marge erschöpfe, sondern dass der Klägerin nicht hinreichend deutlich gemacht worden sei, dass und in welchem Umfang sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes agiere.
- 12
- Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit § 43 WpHG verjährt. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrags und aller Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Klägerin erst mit dem Abschluss (Unterzeichnung) des letzten Swaps im Jahre 2011 entstanden. Der Rahmenvertrag habe alle Einzelgeschäfte zu einer Vertragseinheit verklammert.
II.
- 13
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
- 14
- 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebliche Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert des Zinssatz-Swap-Vertrags könne hier aus der Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags geschlossenen Beratungsvertrag oder aus dem Rahmenvertrag resultieren. Das trifft nicht zu. Insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 21 ff.).
- 15
- 2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzureichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert des Zinssatz -Swap-Vertrags stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar. Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (näher Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 278/13, BGHZ 205, 117 Rn. 30 ff. und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.). Die Verpflichtung , bei Swap-Verträgen im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, sofern es an konnexen Grundgeschäften fehlt, folgt vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 aaO Rn. 33 ff., vom 20. Januar 2015 aaO Rn. 31 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 24). Diese Verpflichtung schließt - wie vom Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt und entsprechend den sonst vom Senat entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über die Höhe der eingepreisten Bruttomarge ein (Senatsurteil vom 28. April 2015 aaO Rn. 41).
- 16
- 3. Das Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erheblichkeit des Vortrags der Beklagten zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung überspannt. Dem Vorbringen der Beklagten war die Behauptung zu entnehmen, die verantwortlich Handelnden der Klägerin, nämlich ihr früherer Bürgermeister, ihr Kämmerer und der Leiter der Abteilung "Finanzwirtschaft" der Stadtverwaltung , hätten den Zinssatz-Swap-Vertrag auch in Kenntnis von Grund und Höhe des von der Beklagten eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen. Damit hat die Beklagte die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39).
- 17
- Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der Prüfung der Frage, ob die "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" widerlegt sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen ankommen, geht es von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach § 166 Abs. 1 BGB nicht darauf an, ob "Gremien" und "hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger" der Klägerin den Zinssatz-Swap-Vertrag auch dann geschlossen hätten, wenn sie Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts gehabt hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für die Klägerin bei Abschluss des Zinssatz-Swap-Vertrags handelnden Vertreter abstellen müssen.
- 18
- 4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Feststellung des Berufungsgerichts , die Beklagte könne der Klägerin betreffend den Zinssatz-Swap- Vertrag nicht entgegenhalten, das Schadensersatzbegehren der Klägerin sei gemäß § 37a WpHG a.F. i.V.m. § 43 WpHG verjährt, weil der Klägerin ein einheitlicher Schadensersatzanspruch zustehe, dessen Verjährung erst mit Abschluss des letzten, auf dem Rahmenvertrag gründenden Swap-Vertrags habe anlaufen können. Auch insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 45 ff.).
III.
- 19
- Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere ist der von den Parteien geschlossene Zinssatz-Swap-Vertrag nicht nichtig (Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 56 ff. und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 51).
IV.
- 20
- Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
- 21
- 1. Gemäß den Grundsätzen, die der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteilen vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff.) und vom 12. Juli 2016 (XI ZR 150/15, Umdruck Rn. 25) aufgestellt hat, ist der Zinssatz-Swap-Vertrag nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Beklagten nicht konnex mit einem Darlehen verknüpft gewesen, so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts bestanden hat.
- 22
- 2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein das Verschulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in Betracht (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39 und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73).
- 23
- 3. Der Senat kann auch nicht dahin erkennen, die Beklagte könne sich erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Zwar steht fest, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB, soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der Beklagten gestützt wird, gemäß § 37a WpHG a.F. verjährt ist. Die dreijährige Verjährungsfrist lief mit Abschluss des Vertrags am 16. Januar 2008 an und am 16. Januar 2011 ab, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung getroffen, die ihrerseits nicht unter die Verjährungsfrist des § 37a WpHG a.F. fällt. Es hat vielmehr lediglich festgehalten , die Beklagte habe "ihre Aufklärungspflicht zumindest fahrlässig verletzt". Damit kann der Senat zur Verjährung nicht durchentscheiden (vgl. Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 52).
- 24
- 4. Das Berufungsgericht hat weiter - von seinem Rechtsstandpunkt aus wiederum konsequent - keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspflichtverletzungen der Beklagten getroffen, bei denen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Vermutung vorsätzlichen Handelns widerlegen müsste. Von der Verjährung eines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines Verschweigens des schwerwiegenden Interessenkonflikts abgesehen kommen deshalb auch unverjährte Ansprüche aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 74).
V.
- 25
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 26
- Sollte das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze für unbegründet erachten, wird es zugleich die Entscheidungsformel des Landgerichts klarzustellen haben. Die Klägerin hat eine negative Feststellungsklage erhoben und zugleich den nach ihrer Auffassung begründeten Teil des Anspruchs der Beklagten bezeichnet. Entsprechend hätte das Landgericht - die teilweise Begründetheit der Klage unterstellt - auf (negative) Feststellung und nicht auf "Freistellung" erkennen müssen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11, NJW-RR 2013, 948 Rn. 13 und - XI ZR 472/11, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - III ZR 265/14, juris Rn. 33). Im Übrigen ist der Zusatz "soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile (derzeit: € 1.546.218,27) gegenüberstehen" - anders als der Antrag der Klägerin - nicht hinreichend bestimmt. Da nur die Beklagte Berufung eingelegt hat und deshalb, was das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Entscheidung des Landgerichts zur Höhe anzurechnender Vorteile - obwohl der höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprechend (Senatsurteil vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 39 mwN) - hinzunehmen ist, wird das Berufungsgericht, sofern es nach nochmaliger Überprüfung die Berufung der Beklagten wiederum für vollständig unbegründet erachten sollte, die Verurteilung der Beklagten dahin zu präzisieren haben, es werde festgestellt, dass der Beklagten aus dem näher bezeichneten ZinssatzSwap -Vertrag eine den Betrag von 1.546.218,27 € übersteigende Forderung nicht zustehe (zur betragsmäßigen Einschränkung des Feststellungsbegehrens Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 83). Sollte das Berufungsgericht nach Maßgabe der Vorgaben des Senatsurteils vom 22. März 2016 (aaO Rn. 40 ff.) tatsächlich anrechenbare (weitere) Vorteile er- mitteln, wird es diese Vorteile zu dem Betrag von 1.546.218,27 € zu addieren haben.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.03.2013 - 8 O 375/11 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2014 - I-14 U 93/13 -