Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2018 - XI ZR 65/16
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 9. Januar 2018 eingereicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger und den Richter Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges, Dr. Derstadt und Dr. Dauber
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt die beklagte Bank wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss von Zinssatz-Swap-Verträgen auf Schadensersatz in Anspruch.
- 2
- Die Klägerin, ein auf den An- und Verkauf und die Projektentwicklung von Wohnimmobilien spezialisiertes Unternehmen, nahm bei der Beklagten zahlreiche Darlehen in Anspruch. Am 4. März 2004 schlossen die Parteien einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (nachfolgend: Rahmenvertrag).
- 3
- Auf dieser Grundlage einigten sich die Parteien am 13. April 2004 auf einen "EUR-Bonuszinssatzswap" mit einer Laufzeit vom 15. April 2004 bis zum 15. April 2014. Die Beklagte verpflichtete sich zur Zahlung von Zinsen in Höhe des 6-Monats-Euribor auf den Bezugsbetrag von 5 Millionen €. Die Klägerin übernahm für den Fall, dass der 6-Monats-Euribor gleich oder oberhalb der Marke von 4,35% oder gleich oder unterhalb der Marke von 1,9% liegt, die Verpflichtung , auf denselben Bezugsbetrag Zinsen in Höhe von 5% p.a. an die Beklagte zu zahlen. Falls der 6-Monats-Euribor unterhalb der Marke von 4,35% und oberhalb der Marke von 1,9% festgestellt wird, berechneten sich die von der Klägerin zu zahlenden Zinsen nach der Formel "5,00% abzgl. (4,35% abzgl. 6-Monats-Euribor)". Die Zinszahlungen waren jeweils am 15. April und 15. Oktober eines jeden Jahres fällig.
- 4
- Außerdem schlossen die Parteien am 18. Juli 2005 unter der Bezeichnung "Dualer Nullprämien Cap" einen weiteren Swap-Vertrag mit einer Laufzeit vom 31. März 2006 bis zum 28. März 2013. Danach schuldete die Beklagte der Klägerin jeweils am letzten Bankarbeitstag der Monate März, Juni, September und Dezember auf den Bezugsbetrag von 7 Millionen € Zinszahlungen in Höhe des 3-Monats-Euribor. Die Klägerin verpflichtete sich, an denselben Tagenan die Beklagte den "Dualen Nullprämienbetrag" zu zahlen, der sich aus der Addition des "EUR-Zinsbetrags" (= 3-Monats-Euribor abzüglich 0,75%, maximal 2,25% p.a.) und des "konvertierten CHF-Zinsbetrags" (= 3 Monats-CHF-LIBOR, maximal 2,0% p.a.) bezogen auf den Betrag von 7 Millionen € und 10.927.000 CHF errechnete.
- 5
- Ebenfalls am 18. Juli 2005 vereinbarten die Parteien den "Bonuszinssatzswap mit EUR-CHF Kursschwelle", der vom 30. September 2005 bis zum 31. März 2015 lief. In diesem Vertrag verpflichtete sich die Beklagte, aus dem Bezugsbetrag von 11 Millionen € jeweils am 31. März, 30. Juni, 30. September und 31. Dezember Zinsen in Höhe des 3-Monats-Euribor zu zahlen. Zudem hatte die Beklagte für den Fall, dass sowohl die obere Zinsschwelle (3-MonatsEuribor unterhalb von 3,5%) als auch die untere Zinsschwelle (3-MonatsEuribor oberhalb von 2,0%) und außerdem die Kursschwelle (EUR-CHF Kassakurs oberhalb von 1,4350 CHF/EUR) erreicht sind, zusätzlich noch den sog. "Euribor-Partizipationsbetrag" zu zahlen, der sich nach der Formel "1,5 x (3,5% p.a. abzüglich 3-Monats-Euribor)" aus der Bezugssumme errechnete. Die Klägerin hingegen schuldete aus demselben Bezugsbetrag zu diesen Terminen Zinszahlungen in Höhe des Festzinssatzes von 4,85% p.a.
- 6
- Bei allen drei Zinssatz-Swap-Verträgen war der Marktwert bei Abschluss aus Sicht der Klägerin negativ.
- 7
- Bis zum 5. September 2013 erbrachte die Klägerin auf den "EURBonuszinssatzswap" Zahlungen in Höhe von 889.241,23 € und auf den "Bonuszinssatzswap EUR-CHF Kursschwelle" Zahlungen in Höhe von 1.806.352,72 €. Aus dem "Dualen Nullprämien Cap" erzielte die Klägerin hingegen per Saldo einen Gewinn in Höhe von 242.583,23 €.
- 8
- Die im September 2013 anhängig gemachte Klage auf Zahlung von 2.453.010,72 € nebst Rechtshängigkeitszinsen und auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem "EUR-Bonuszinssatzswap" und dem "Bonuszinssatzswap EUR-CHF Kursschwelle" keine weiteren Rechte mehr zustehen, sowie auf Freistellung von Rechtsanwaltsgebühren hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie klageerweiternd auch noch die Rückzahlung weiterer auf den "EUR-Bonuszinssatzswap" und den "Bonuszinssatzswap EURCHF Kursschwelle" erbrachter Leistungen in Höhe von 751.039,77 € nebst Rechtshängigkeitszinsen verlangt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
- 9
- Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt in der Berufungsinstanz gestellten Anträge unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert weiter.
Entscheidungsgründe:
- 10
- Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Die jedenfalls aufgrund des Rahmenvertrags geschuldete Beratung sei anleger- und anlagegerecht erfolgt. Eine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert habe die Beklagte nicht geschuldet, weil alle drei ZinssatzSwap -Verträge einen hinreichenden Bezug zu konnexen Grundgeschäften, nämlich den Immobilienfinanzierungen, aufgewiesen hätten. Zwar könne keiner der drei Zinssatz-Swap-Verträge gewissermaßen "1:1" einem Darlehensgeschäft in dem Sinne zugeordnet werden, dass tatsächlich synthetische Festzinsdarlehen entstanden wären. Die Laufzeiten der Swap-Verträge und der Kreditverträge fielen weit auseinander. Die Gesamtrestvaluta der Darlehensverträge und die Bezugsbeträge der Swap-Verträge stimmten ebenfalls nicht überein. Gleichwohl bestehe noch eine hinreichende Beziehung. Durch die drei Zinssatz-Swap-Verträge sei das Zinsänderungsrisiko der Darlehen begrenzt worden, indem für ihre gesamte Laufzeit der von der Klägerin zu zahlende Höchstzins bezogen auf die Bezugssummen endgültig festgelegt worden sei. Bis Ende März 2008 habe das Obligo der Klägerin aus den Darlehensverträgen insgesamt noch deutlich über den kumulierten Bezugsbeträgen der ZinssatzSwap -Verträge gelegen. Der Umstand, dass die Höhe der Verbindlichkeiten später unter die Summe der Bezugsbeträge gesunken sei, stehe der Konnexität bei Vertragsabschluss nicht entgegen.
II.
- 13
- Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
- 14
- Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Beklagte sei wegen einer konnexen Verknüpfung der Zinssatz-Swap-Verträge mit Darlehen als Grundgeschäften nicht verpflichtet gewesen, über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts aufzuklären.
- 15
- 1. Auch wenn das Einpreisen einer Bruttomarge in ein Swap-Geschäft kein Umstand ist, über den die beratende Bank im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (Senatsurteile vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff., vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 31 f. und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 23), hat sie unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessen- konflikts bei Swap-Verträgen im Zweipersonen-Verhältnis - und damit unabhängig von deren konkreten Bedingungen - die Pflicht, über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts, d.h. der den Nettogewinn und die Kosten der Bank umfassenden Bruttomarge, sowie über dessen Höhe aufzuklären, es sei denn der Swap-Vertrag dient nur dazu, die Konditionen eines konnexen Kreditverhältnisses abzuändern (Senatsurteile vom 28. April 2015 aaO Rn. 39 ff., vom 22. März 2016 aaO Rn. 24, 27, vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 292/14, juris Rn. 13 und vom 7. Februar 2017 - XI ZR 379/14, juris Rn. 10).
- 16
- 2. Hier war die Verpflichtung der Beklagten zur Aufklärung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts betreffend den "EUR-Bonuszinssatzswap" und den "Bonuszinssatzswap EUR-CHF Kursschwelle" - nur auf diese beiden Verträge erstrecken sich die Zahlungsanträge sowie der Feststellungs - und Freistellungsantrag - nicht wegen Bestehens eines konnexen Gegengeschäfts entfallen. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass die der Klägerin von der Beklagten gewährten Darlehen mit diesen beiden Zinssatz-Swap-Verträgen gemäß den Grundsätzen, die der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 28) aufgestellt hat, nicht konnex verknüpft waren.
III.
- 17
- Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen - zumindest teilweise - als richtig dar (§ 561 ZPO).
- 18
- 1. Die Klägerin macht mit dem Zahlungsantrag in Höhe von 2.453.010,72 € nur einen Teilbetrag der bis zum 5. September 2013 auf den "EUR-Bonuszinssatzswap" und den "Bonuszinssatzswap mit EUR-CHF Kurs- schwelle" erbrachten Zahlungen (insgesamt: 2.695.593,95 €) geltend, weil sie den aus dem "Dualen Nullprämien Cap" erzielten Gewinn (242.583,23 €) in Abzug bringt. Sie gibt aber nicht an, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung vor Abschluss des "EUR-Bonuszinssatzswap" am 13. April 2004 und vor Abschluss des "Bonuszinssatzswap mit EUR-CHF Kursschwelle" am 18. Juli 2005 - zwei selbständige prozessuale Ansprüche - verteilen soll und in welcher Reihenfolge die Ansprüche zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden, so dass die Klage mangels Individualisierung des Streitgegenstands insoweit unzulässig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9; BGH, Urteile vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, NJW 2013, 1367 Rn. 13 und vom 6. Mai 2014 - II ZR 217/13, WM 2014, 1544 Rn. 13, jeweils mwN). Auf diesen Umstand ist die Klägerin jedoch noch nicht hingewiesen worden, so dass ihr Gelegenheit gegeben werden muss, dies nach Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nachzuholen.
- 19
- 2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert des "EUR-Bonuszinssatzswap" und des "Bonuszinssatzswap EUR-CHF Kursschwelle" zwar nicht aus einer Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag resultieren (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 25 ff.). Allerdings ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgeschlossen, dass zwischen den Parteien hinsichtlich dieser beiden Zinssatz-Swap-Verträge Einzelberatungsverträge zustande gekommen sind. Denn in den Fällen, in denen der Kunde an die Bank oder die Bank an den Kunden herantritt, um über den Abschluss von Swap-Verträgen beraten zu werden bzw. zu beraten, wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (st. Rspr.; vgl. Se- natsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 28. April 2015 aaO Rn. 23 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 21). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurden vor Abschluss der jeweiligen Verträge diese der Klägerin durch Mitarbeiter der Beklagten anhand von Präsentationen vorgestellt. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, die Zinssatz-Swap-Verträge seien ihr durch die Beklagte als Mittel der Zinsoptimierung angeboten worden.
- 20
- 3. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass der "EUR-Bonuszinssatzswap" und der "Bonuszinssatzswap mit EUR-CHF Kursschwelle" zum Abschlusszeitpunkt einen aus Sicht der Klägerin anfänglichen negativen Marktwert hatten. Die Klägerin hat eine Pflichtverletzung schlüssig dargelegt, indem sie behauptet hat, hierauf nicht hingewiesen worden zu sein (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2016 - XI ZR 93/15, WM 2016, 827 Rn. 17; Senatsbeschlüsse vom 20. Oktober 2015 - XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 16 f. und vom 15. März 2016 - XI ZR 208/15, juris Rn. 16 f.).
- 21
- 4. Ein das Verschulden der Beklagten ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum kommt nicht in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39, vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73 und vom 12. Juli 2016 - XI ZR 150/15, BKR 2016, 482 Rn. 19).
- 22
- 5. Der Senat kann auch nicht abschließend beurteilen, ob Ansprüche der Klägerin wegen einer unzureichenden Unterrichtung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts verjährt sind. Die Klägerin hat geltend gemacht , die Beklagte habe diese Pflichtverletzung vorsätzlich begangen. Das Berufungsgericht hat hierzu - von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.
IV.
- 23
- Das Berufungsurteil ist deshalb in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 24
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf die Ausführungen in seinen Urteilen vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 44, 79 ff.), vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 34 f., 54) und vom 12. Juli 2016 (XI ZR 150/15, BKR 2016, 482 Rn. 15 f.) hin.
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 01.10.2014 - 404 HKO 33/14 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.01.2016 - 13 U 124/14 -
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(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.
(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.
(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.
(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
BUNDESGERICHTSHOF
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz nach Abschluss zweier Swap-Verträge in Anspruch.
- 2
- Die Klägerin stand mit der Beklagten in Geschäftsbeziehung. Am 29. Januar 2007 schlossen die Parteien einen "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte" (künftig: Rahmenvertrag). Die Klägerin war zugleich Darlehensnehmerin einer mit der Beklagten im genossenschaftlichen Kreditverbund stehenden dritten Bank. Im Jahr 2008 war ein weiteres Darlehen bei dieser dritten Bank in Aussicht genommen.
- 3
- Auf der Grundlage des Rahmenvertrags einigten sich die Parteien am 3. September 2008 auf einen Zinssatz-Swap-Vertrag Nr. 5 mit einer Laufzeit vom 1. September 2009 bis zum 1. September 2018. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung von 4,65% p.a. auf einen Bezugsbetrag von anfänglich 5 Mio. €, der sich ab dem 1. September 2010 halbjährlich um 100.000 € reduzierte. Die Beklagte übernahm die Verpflichtung, Zinsen in Höhe des 6-Monats-Euribors auf dieselben Bezugsbeträge zu leisten.
- 4
- Außerdem schlossen die Parteien am 3. September 2008 einen Zinsund Währungs-Swap-VertragNr. 4 mit einer Laufzeit vom 5. September 2008 bis zum 31. Januar 2012. Sie einigten sich darauf, die Klägerin solle der Beklagten insgesamt 5.280.602 CHF, zahlbar zunächst in halbjährlichen Raten in Höhe von zunächst 120.525 CHF, gegen insgesamt 3.286.000 €, zahlbar in halbjährlichen Raten in Höhe von zunächst 75.000 €, leisten. Am Laufzeitende sollte die Klägerin der Beklagten restliche 4.557.452 CHF gegen 2.836.000 € zahlen. Die Klägerin schuldete während der Laufzeit auf den sich durch die halbjährlichen Zahlungen fortlaufend verringernden Bezugsbetrag Zinsen in Höhe von 3,25% p.a., während die Beklagte entsprechend Zinsen in Höhe des 6-Monats-Euribors zu leisten hatte.
- 5
- In beide Swap-Verträge preiste die Beklagte eine Bruttomarge ein, so dass der Marktwert aus Sicht der Klägerin anfänglich negativ war. Jedenfalls über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts unterrichtete die Beklagte die Klägerin nicht.
- 6
- Die Parteien beendeten den Zinssatz-Swap-Vertrag vorzeitig zum 22. Dezember 2011 gegen eine Ausgleichszahlung der Klägerin in Höhe von 751.700 €. Der Zins- und Währungs-Swap-Vertrag lief zum 31. Januar 2012 mit einem zulasten der Klägerin negativen Saldo aus. Die Klägerin beziffert ihren aus beiden Swap-Geschäften resultierenden Schaden auf insgesamt 2.352.047,45 €.
- 7
- Die Klägerin hat unter dem 31. August 2011 gegenüber der Öffentlichen Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle der Freien und Hansestadt Hamburg (künftig: ÖRA) Antrag auf Durchführung eines Güteverfahrens gestellt. Die ÖRA hat die Bekanntgabe des Güteantrags an die Beklagte veranlasst. Sie hat am 20. Dezember 2011 das Scheitern des Güteverfahrens festgestellt. Die Klägerin hat am 18. Juni 2012 ihre Klage auf Zahlung und Feststellung anhängig gemacht. Die Klage ist der Beklagten nach Anforderung des Kostenvorschusses am 20. Juni 2012 und Einzahlung der Gerichtskosten am 4. Juli 2012 am 11. Juli 2012 zugestellt worden.
- 8
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen dem Zahlungsantrag entsprochen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht (BeckRS 2015, 09396) hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Die Beklagte sei der Klägerin in Höhe von 2.352.047,45 € zuzüglich Zinsen zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet, weil sie die Klägerin nicht über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts in die SwapVerträge unterrichtet habe. Eine Pflicht zur Aufklärung über diesen Umstand habe unabhängig davon bestanden, ob zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Eine Aufklärungspflicht habe jedenfalls als Nebenpflicht aufgrund der Empfehlung des eigenen Produkts im Rahmen der Finanzdienstleistung bestanden. Dieser Aufklärungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Dass der Abschluss der Swap-Verträge in Zusammenhang mit Darlehensverträgen bei einer dritten Bank gestanden habe, habe an der Aufklärungspflicht der Beklagten nichts geändert. Das Verschulden der Beklagten werde vermutet. Die zugunsten der Klägerin weiter streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens habe die Beklagte nicht widerlegt. Hierzu genüge nicht der Umstand, dass es der Klägerin unbedingt darum gegangen sei, sich gegen steigende Zinsen abzusichern. Gewinne aus Swap-Geschäften, die eine andere Handelsgesellschaft - wenn auch mit nämlichem Gesellschafterbestand - erzielt habe, müsse sich die Klägerin nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht verjährt, weil die Veranlassung der Bekanntgabe des von der Klägerin gestellten Güteantrags die Verjährung gehemmt habe.
II.
- 12
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
- 13
- 1. Die Revision beanstandet zu Recht, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, es könne für die Herleitung einer Aufklärungspflicht dahinstehen, ob vor Abschluss der Swap-Verträge am 3. September 2008 zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustandegekommen sei. Das trifft nicht zu. Die Verpflichtung der zum Abschluss eines SwapVertrags im Zweipersonenverhältnis ratenden Bank, die Einpreisung einer Bruttomarge und deren Höhe zu offenbaren, resultiert nicht als Nebenpflicht aus dem mit dem Swap-Vertrag begründeten Austauschverhältnis. Vielmehr trifft die Bank nur bei Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags diese aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts folgende Verpflichtung (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 33 ff., vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 24).
- 14
- 2. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht außerdem - soweit man eine Beratungspflichtverletzung unterstellt - zur Frage der Kausalität einer Pflichtverletzung unter Verstoß gegen § 286 ZPO entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten übergangen.
- 15
- Bei der Prüfung der Ursächlichkeit einer unzureichenden Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert für den geltend gemachten Schaden ist im Sinne eines gegen die Kausalität der Pflichtverletzung sprechenden Vorbringens die Behauptung beachtlich, der Kunde habe Kenntnis davon gehabt , dass die Bank eine Bruttomarge in die Bedingungen eines Swap-Vertrags einpreise. Denn die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge auf diesem Weg ohne Wissen um deren Umfang kann nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss zulassen, der Kunde hätte das Swap-Geschäft auch im Falle einer Unterrichtung über die Höhe des eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 80 mwN). Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin wäre die Verpflichtungen aus den Swap-Verträgen auch dann eingegangen, wenn sie die Höhe der eingepreisten Bruttomarge gekannt hätte. Sie hat für ihre Behauptung Beweis durch Vernehmung eines für die Klägerin an den Verhandlungen mit der Beklagten beteiligten Gesellschafters angeboten. Mit diesem erheblichen Vorbringen hat sich das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht auseinandergesetzt.
- 16
- Die Verfahrensrüge der Beklagten ist auch unter einem weiteren Aspekt begründet. Kann ein vom Kunden gewünschtes Anlageziel nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Anlagen mit vergleichbar eingepreister Bruttomarge erreicht werden, kann dies ein Indiz dafür sein, dass das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts mangels vorhandener Alternativen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich ist (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53). Dies hat die Beklagte geltend gemacht , ohne dass sich das Berufungsgericht mit diesem Vortrag befasst hat.
III.
- 17
- Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), da es sich nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Eine andere die Verurteilung selbständig tragende Pflichtverletzung der Beklagten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
IV.
- 18
- Der Senat kann nicht zugunsten der Beklagten in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
- 19
- 1. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein das Verschulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in Betracht (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39 und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73).
- 20
- 2. Die Beklagte kann sich gegen ihre Inanspruchnahme auch nicht erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen (§ 214 Abs. 1 BGB). Zwar lief die Verjährungsfrist - zugunsten der Beklagten eine bloß fahrlässige Pflichtverletzung unterstellt - gemäß § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung in Verbindung mit § 43 WpHG am 3. September 2008 an und mit Ablauf des 3. September 2011 ab. Die Veranlassung der Bekanntgabe des von der Klägerin am 31. August 2011 bei der ÖRA eingereichten Güteantrags hemmte indessen den Ablauf der Verjährungsfrist nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB in der bis zum 25. Februar 2016 geltenden Fassung (Senatsurteil vom 22. September 2009 - XI ZR 230/08, BGHZ 182, 284 Rn. 13 ff.; BGH, Urteile vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, WM 2015, 2088 Rn. 22 und - IV ZR 526/14, WM 2015, 2292 Rn. 30).
- 21
- Der Güteantrag konkretisierte das nach Auffassung der Klägerin haftungsbegründende Schadensereignis, die fehlerhafte Beratung der Klägerin im Vorfeld des Abschlusses zweier in ihren Bedingungen individuell auf sie abgestimmter und mit einem beträchtlichen finanziellen Volumen ausgestatteter Swap-Verträge, im konkreten Einzelfall entgegen den Beanstandungen der Revision noch ausreichend. Der Angabe, die Klägerin habe "zum Ende der Präsentation die gegenständlichen Swap-Verträge" abgeschlossen, grenzte den Zeitpunkt der schädigenden Handlung hinreichend auf den Zeitraum unmittelbar vor dem genannten "Abschlussdatum" ein. Mittels der Nennung der Vertragsnummern war der Beklagten ein Nachvollzug möglich. Schließlich war das angestrebte Verfahrensziel bezeichnet.
- 22
- Innerhalb der mit der Veranlassung der Bekanntgabe der Einstellungsverfügung an die Klägerin (vgl. BGH, Urteile vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, WM 2015, 2088 Rn. 26 ff.) angelaufenen Nachlauffrist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB hat die Klägerin die Verjährung erneut nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt (vgl. Senatsurteil vom 22. September 2009 - XI ZR 230/08, BGHZ 182, 284 Rn. 21).
V.
- 23
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 24
- 1. Das Berufungsgericht wird Feststellungen zum Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags nachzuholen haben. Dabei wird es sich gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit den Feststellungen des Landgerichts zu befassen haben, zwischen den Parteien sei es am 17. Juli 2008 zu einem Gespräch gekommen , anlässlich dessen eine Mitarbeiterin der Beklagten der Klägerin den Abschluss zweier Swap-Verträge empfohlen habe. Das Berufungsgericht wird seiner rechtlichen Bewertung zugrunde zu legen haben, dass in Fällen, in denen der Kunde an die Bank oder die Bank an den Kunden herantritt, um über den Abschluss von Swap-Verträgen beraten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen wird (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 23 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 21).
- 25
- 2. Die aus einem Beratungsvertrag resultierende Verpflichtung zur Aufklärung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts entfällt auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines konnexen Gegengeschäfts. Eine die Aufklärungspflicht ausschließende Konnexität ist nur gegeben, wenn die Parteien wirtschaftlich betrachtet zumindest partiell entweder ein bei der beratenden Bank bestehendes variabel verzinsliches Darlehen in ein synthetisches Festzinsdarlehen oder ein bei der beratenden Bank bestehendes Festzinsdarlehen in ein synthetisch variabel verzinsliches Darlehen umwandeln (Senatsurteil vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff.). Nur dann, wenn die beratende Bank nicht nur Vertragspartnerin des Swap-Vertrags, sondern auch Darlehensgeberin des Kunden ist, muss der Kunde bei normativobjektiver Betrachtung damit rechnen, dass die Bank nicht nur mit dem Darlehensgeschäft , sondern auch mit dem wirtschaftlich einer Änderung der Bedingungen des Darlehensvertrags gleichkommenden Swap-Geschäft eigennützige Interessen verfolgt, die über das Interesse in Höhe der Zinsdifferenz bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette hinausgehen. Hier war die Klägerin nicht Darlehensnehmerin der Beklagten.
- 26
- 3. Das Berufungsgericht wird außerdem davon auszugehen haben, dass, was die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten kann, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 41 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 37). Sollten für die Klägerin Handelnde dem Grunde nach gewusst haben, dass die Beklagte eine Bruttomarge in die Swap-Verträge ein- preisen werde, ist dies entgegen der Rechtsmeinung der Revision kein Aspekt, der nach § 254 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen wäre. Er kann allenfalls bei der Kausalität der Pflichtverletzung oder im Rahmen von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB eine Rolle spielen.
- 27
- 4. Das Berufungsgericht wird keinen Anlass haben, Vorteile einer anderen Handelsgesellschaft mit dem nämlichen Gesellschafterbestand aus SwapVerträgen mit der Beklagten zulasten der Klägerin im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind diejenigen Vorteile zuzurechnen, die dem Geschädigten in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 85 mwN). Daran fehlt es hier.
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 20.11.2013 - 2-12 O 155/12 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.03.2015 - 16 U 228/13 -
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
BUNDESGERICHTSHOF
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz nach Abschluss zweier Swap-Verträge in Anspruch.
- 2
- Die Klägerin stand mit der Beklagten in Geschäftsbeziehung. Am 29. Januar 2007 schlossen die Parteien einen "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte" (künftig: Rahmenvertrag). Die Klägerin war zugleich Darlehensnehmerin einer mit der Beklagten im genossenschaftlichen Kreditverbund stehenden dritten Bank. Im Jahr 2008 war ein weiteres Darlehen bei dieser dritten Bank in Aussicht genommen.
- 3
- Auf der Grundlage des Rahmenvertrags einigten sich die Parteien am 3. September 2008 auf einen Zinssatz-Swap-Vertrag Nr. 5 mit einer Laufzeit vom 1. September 2009 bis zum 1. September 2018. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung von 4,65% p.a. auf einen Bezugsbetrag von anfänglich 5 Mio. €, der sich ab dem 1. September 2010 halbjährlich um 100.000 € reduzierte. Die Beklagte übernahm die Verpflichtung, Zinsen in Höhe des 6-Monats-Euribors auf dieselben Bezugsbeträge zu leisten.
- 4
- Außerdem schlossen die Parteien am 3. September 2008 einen Zinsund Währungs-Swap-VertragNr. 4 mit einer Laufzeit vom 5. September 2008 bis zum 31. Januar 2012. Sie einigten sich darauf, die Klägerin solle der Beklagten insgesamt 5.280.602 CHF, zahlbar zunächst in halbjährlichen Raten in Höhe von zunächst 120.525 CHF, gegen insgesamt 3.286.000 €, zahlbar in halbjährlichen Raten in Höhe von zunächst 75.000 €, leisten. Am Laufzeitende sollte die Klägerin der Beklagten restliche 4.557.452 CHF gegen 2.836.000 € zahlen. Die Klägerin schuldete während der Laufzeit auf den sich durch die halbjährlichen Zahlungen fortlaufend verringernden Bezugsbetrag Zinsen in Höhe von 3,25% p.a., während die Beklagte entsprechend Zinsen in Höhe des 6-Monats-Euribors zu leisten hatte.
- 5
- In beide Swap-Verträge preiste die Beklagte eine Bruttomarge ein, so dass der Marktwert aus Sicht der Klägerin anfänglich negativ war. Jedenfalls über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts unterrichtete die Beklagte die Klägerin nicht.
- 6
- Die Parteien beendeten den Zinssatz-Swap-Vertrag vorzeitig zum 22. Dezember 2011 gegen eine Ausgleichszahlung der Klägerin in Höhe von 751.700 €. Der Zins- und Währungs-Swap-Vertrag lief zum 31. Januar 2012 mit einem zulasten der Klägerin negativen Saldo aus. Die Klägerin beziffert ihren aus beiden Swap-Geschäften resultierenden Schaden auf insgesamt 2.352.047,45 €.
- 7
- Die Klägerin hat unter dem 31. August 2011 gegenüber der Öffentlichen Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle der Freien und Hansestadt Hamburg (künftig: ÖRA) Antrag auf Durchführung eines Güteverfahrens gestellt. Die ÖRA hat die Bekanntgabe des Güteantrags an die Beklagte veranlasst. Sie hat am 20. Dezember 2011 das Scheitern des Güteverfahrens festgestellt. Die Klägerin hat am 18. Juni 2012 ihre Klage auf Zahlung und Feststellung anhängig gemacht. Die Klage ist der Beklagten nach Anforderung des Kostenvorschusses am 20. Juni 2012 und Einzahlung der Gerichtskosten am 4. Juli 2012 am 11. Juli 2012 zugestellt worden.
- 8
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen dem Zahlungsantrag entsprochen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht (BeckRS 2015, 09396) hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Die Beklagte sei der Klägerin in Höhe von 2.352.047,45 € zuzüglich Zinsen zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet, weil sie die Klägerin nicht über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts in die SwapVerträge unterrichtet habe. Eine Pflicht zur Aufklärung über diesen Umstand habe unabhängig davon bestanden, ob zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Eine Aufklärungspflicht habe jedenfalls als Nebenpflicht aufgrund der Empfehlung des eigenen Produkts im Rahmen der Finanzdienstleistung bestanden. Dieser Aufklärungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Dass der Abschluss der Swap-Verträge in Zusammenhang mit Darlehensverträgen bei einer dritten Bank gestanden habe, habe an der Aufklärungspflicht der Beklagten nichts geändert. Das Verschulden der Beklagten werde vermutet. Die zugunsten der Klägerin weiter streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens habe die Beklagte nicht widerlegt. Hierzu genüge nicht der Umstand, dass es der Klägerin unbedingt darum gegangen sei, sich gegen steigende Zinsen abzusichern. Gewinne aus Swap-Geschäften, die eine andere Handelsgesellschaft - wenn auch mit nämlichem Gesellschafterbestand - erzielt habe, müsse sich die Klägerin nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht verjährt, weil die Veranlassung der Bekanntgabe des von der Klägerin gestellten Güteantrags die Verjährung gehemmt habe.
II.
- 12
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
- 13
- 1. Die Revision beanstandet zu Recht, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, es könne für die Herleitung einer Aufklärungspflicht dahinstehen, ob vor Abschluss der Swap-Verträge am 3. September 2008 zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustandegekommen sei. Das trifft nicht zu. Die Verpflichtung der zum Abschluss eines SwapVertrags im Zweipersonenverhältnis ratenden Bank, die Einpreisung einer Bruttomarge und deren Höhe zu offenbaren, resultiert nicht als Nebenpflicht aus dem mit dem Swap-Vertrag begründeten Austauschverhältnis. Vielmehr trifft die Bank nur bei Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags diese aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts folgende Verpflichtung (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 33 ff., vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 24).
- 14
- 2. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht außerdem - soweit man eine Beratungspflichtverletzung unterstellt - zur Frage der Kausalität einer Pflichtverletzung unter Verstoß gegen § 286 ZPO entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten übergangen.
- 15
- Bei der Prüfung der Ursächlichkeit einer unzureichenden Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert für den geltend gemachten Schaden ist im Sinne eines gegen die Kausalität der Pflichtverletzung sprechenden Vorbringens die Behauptung beachtlich, der Kunde habe Kenntnis davon gehabt , dass die Bank eine Bruttomarge in die Bedingungen eines Swap-Vertrags einpreise. Denn die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge auf diesem Weg ohne Wissen um deren Umfang kann nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss zulassen, der Kunde hätte das Swap-Geschäft auch im Falle einer Unterrichtung über die Höhe des eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 80 mwN). Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin wäre die Verpflichtungen aus den Swap-Verträgen auch dann eingegangen, wenn sie die Höhe der eingepreisten Bruttomarge gekannt hätte. Sie hat für ihre Behauptung Beweis durch Vernehmung eines für die Klägerin an den Verhandlungen mit der Beklagten beteiligten Gesellschafters angeboten. Mit diesem erheblichen Vorbringen hat sich das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht auseinandergesetzt.
- 16
- Die Verfahrensrüge der Beklagten ist auch unter einem weiteren Aspekt begründet. Kann ein vom Kunden gewünschtes Anlageziel nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Anlagen mit vergleichbar eingepreister Bruttomarge erreicht werden, kann dies ein Indiz dafür sein, dass das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts mangels vorhandener Alternativen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich ist (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53). Dies hat die Beklagte geltend gemacht , ohne dass sich das Berufungsgericht mit diesem Vortrag befasst hat.
III.
- 17
- Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), da es sich nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Eine andere die Verurteilung selbständig tragende Pflichtverletzung der Beklagten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
IV.
- 18
- Der Senat kann nicht zugunsten der Beklagten in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
- 19
- 1. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein das Verschulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in Betracht (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39 und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73).
- 20
- 2. Die Beklagte kann sich gegen ihre Inanspruchnahme auch nicht erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen (§ 214 Abs. 1 BGB). Zwar lief die Verjährungsfrist - zugunsten der Beklagten eine bloß fahrlässige Pflichtverletzung unterstellt - gemäß § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung in Verbindung mit § 43 WpHG am 3. September 2008 an und mit Ablauf des 3. September 2011 ab. Die Veranlassung der Bekanntgabe des von der Klägerin am 31. August 2011 bei der ÖRA eingereichten Güteantrags hemmte indessen den Ablauf der Verjährungsfrist nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB in der bis zum 25. Februar 2016 geltenden Fassung (Senatsurteil vom 22. September 2009 - XI ZR 230/08, BGHZ 182, 284 Rn. 13 ff.; BGH, Urteile vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, WM 2015, 2088 Rn. 22 und - IV ZR 526/14, WM 2015, 2292 Rn. 30).
- 21
- Der Güteantrag konkretisierte das nach Auffassung der Klägerin haftungsbegründende Schadensereignis, die fehlerhafte Beratung der Klägerin im Vorfeld des Abschlusses zweier in ihren Bedingungen individuell auf sie abgestimmter und mit einem beträchtlichen finanziellen Volumen ausgestatteter Swap-Verträge, im konkreten Einzelfall entgegen den Beanstandungen der Revision noch ausreichend. Der Angabe, die Klägerin habe "zum Ende der Präsentation die gegenständlichen Swap-Verträge" abgeschlossen, grenzte den Zeitpunkt der schädigenden Handlung hinreichend auf den Zeitraum unmittelbar vor dem genannten "Abschlussdatum" ein. Mittels der Nennung der Vertragsnummern war der Beklagten ein Nachvollzug möglich. Schließlich war das angestrebte Verfahrensziel bezeichnet.
- 22
- Innerhalb der mit der Veranlassung der Bekanntgabe der Einstellungsverfügung an die Klägerin (vgl. BGH, Urteile vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, WM 2015, 2088 Rn. 26 ff.) angelaufenen Nachlauffrist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB hat die Klägerin die Verjährung erneut nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt (vgl. Senatsurteil vom 22. September 2009 - XI ZR 230/08, BGHZ 182, 284 Rn. 21).
V.
- 23
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 24
- 1. Das Berufungsgericht wird Feststellungen zum Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags nachzuholen haben. Dabei wird es sich gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit den Feststellungen des Landgerichts zu befassen haben, zwischen den Parteien sei es am 17. Juli 2008 zu einem Gespräch gekommen , anlässlich dessen eine Mitarbeiterin der Beklagten der Klägerin den Abschluss zweier Swap-Verträge empfohlen habe. Das Berufungsgericht wird seiner rechtlichen Bewertung zugrunde zu legen haben, dass in Fällen, in denen der Kunde an die Bank oder die Bank an den Kunden herantritt, um über den Abschluss von Swap-Verträgen beraten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen wird (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 23 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 21).
- 25
- 2. Die aus einem Beratungsvertrag resultierende Verpflichtung zur Aufklärung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts entfällt auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines konnexen Gegengeschäfts. Eine die Aufklärungspflicht ausschließende Konnexität ist nur gegeben, wenn die Parteien wirtschaftlich betrachtet zumindest partiell entweder ein bei der beratenden Bank bestehendes variabel verzinsliches Darlehen in ein synthetisches Festzinsdarlehen oder ein bei der beratenden Bank bestehendes Festzinsdarlehen in ein synthetisch variabel verzinsliches Darlehen umwandeln (Senatsurteil vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff.). Nur dann, wenn die beratende Bank nicht nur Vertragspartnerin des Swap-Vertrags, sondern auch Darlehensgeberin des Kunden ist, muss der Kunde bei normativobjektiver Betrachtung damit rechnen, dass die Bank nicht nur mit dem Darlehensgeschäft , sondern auch mit dem wirtschaftlich einer Änderung der Bedingungen des Darlehensvertrags gleichkommenden Swap-Geschäft eigennützige Interessen verfolgt, die über das Interesse in Höhe der Zinsdifferenz bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette hinausgehen. Hier war die Klägerin nicht Darlehensnehmerin der Beklagten.
- 26
- 3. Das Berufungsgericht wird außerdem davon auszugehen haben, dass, was die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten kann, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 41 und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 37). Sollten für die Klägerin Handelnde dem Grunde nach gewusst haben, dass die Beklagte eine Bruttomarge in die Swap-Verträge ein- preisen werde, ist dies entgegen der Rechtsmeinung der Revision kein Aspekt, der nach § 254 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen wäre. Er kann allenfalls bei der Kausalität der Pflichtverletzung oder im Rahmen von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB eine Rolle spielen.
- 27
- 4. Das Berufungsgericht wird keinen Anlass haben, Vorteile einer anderen Handelsgesellschaft mit dem nämlichen Gesellschafterbestand aus SwapVerträgen mit der Beklagten zulasten der Klägerin im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind diejenigen Vorteile zuzurechnen, die dem Geschädigten in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 85 mwN). Daran fehlt es hier.
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 20.11.2013 - 2-12 O 155/12 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.03.2015 - 16 U 228/13 -