Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 101/14 Verkündet am:

7. Dezember

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

CISG Art. 3 Abs. 2, Art. 39

Nach Art. 39 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge

über den internationalen Warenverkauf (CISG) obliegt es dem Käufer, einen

Mangel der Ware innerhalb angemessener Frist anzuzeigen. Diese Obliegenheit besteht

nach Art. 3 Abs. 2 CISG nicht bei Verträgen, bei denen der überwiegende Teil

der Pflichten der Partei, die die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen

Dienstleistungen besteht. Ein "Überwiegen" ist bereits anzunehmen, wenn aus

der für den Lieferanten erkennbaren Sicht des Erwerbers die "Arbeiten und anderen

Dienstleistungen" im Mittelpunkt stehen, und zwar unabhängig davon, ob der Wert

dieser Leistung den Wert der Waren erreicht. Entscheidend ist, dass nach dem Vertragsinhalt

die Beschaffung von Material zur Verwirklichung des Hauptzwecks nur

nebenbei geschuldet wird, was bei Anlagelieferverträgen häufig gegeben sein dürfte.

ECLI:DE:BGH:2017:071217UVIIZR101.14.0

BGB a.F. § 638 Abs. 1 Satz 1; BGB § 634a Abs. 1 Nr. 2 Technische Anlagen (hier: industrielle Anlage zur Produktion von Kartoffelchips) können selbst als Bauwerk im Sinne des Verjährungsrechts zu qualifizieren sein. Das setzt voraus, dass die technische Anlage mit dem Erdboden unmittelbar oder mittelbar über ein Gebäude fest verbunden ist, ohne dass es sich um wesentliche Bestandteile (§§ 93, 94 BGB) handeln muss. Es genügt eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden oder dem Gebäude allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Schließlich muss eine dauernde Nutzung der technischen Anlage beabsichtigt sein. Für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist entscheidend darauf abzustellen, ob Vertragszweck die Erstellung einer größeren ortsfesten Anlage mit den spezifischen Bauwerksrisiken ist, die der gesetzlichen Regelung zur langen Verjährungsfrist zugrunde liegen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 2. Juni 2016 - VII ZR 348/13, BauR 2016, 1478 = NZBau 2016, 558). ZPO §§ 240, 717 Abs. 2; InsO §§ 87, 180 Abs. 2 Nach Unterbrechung eines Rechtsstreits wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der beklagten Partei kann die Klagepartei den Rechtsstreit hinsichtlich einer Widerklage als Passivprozess aufnehmen, wenn sie den Widerklageabweisungsantrag mit einem Zahlungsantrag aus § 717 Abs. 2 ZPO verbindet. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2017 - VII ZR 101/14 - OLG Naumburg LG Magdeburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Borris
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 25. Juni 2009 aufgehoben, soweit über die Abweisung der Klage hinsichtlich eines Betrages von 29.803,46 € nebst Zinsen hinaus zum Nachteil der Klägerin entschieden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin begehrt wegen behaupteter Mängel einer Anlage zur Produktion von Kartoffelchips Schadensersatz von dem Beklagten als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der B.-B.V. (nachfolgend: Schuldnerin ), der seinerseits mit der Widerklage Vergütungsansprüche geltend macht.

2: Die Klägerin stellt Kartoffelchips her. Im Juni 2000 beauftragte sie die Schuldnerin, ein niederländisches Maschinenbauunternehmen, mit der Konzipierung , Lieferung und Montage einer vollständigen neuen Produktionslinie sowie mit der Lieferung und Montage von Teilen für die Erweiterung einer bereits bestehenden Produktionslinie in ihrem Werk in O. gegen Zahlung von insgesamt 5,9 Mio. DM. Vertragsinhalt sind "Garantiebedingungen", mit denen die Schuldnerin "Garantiewerte bestätigte". Diese betreffen unter anderem die "Fertigproduktleistung", den "FFA Gehalt des Backöls", die "prozessbedingte Betriebszeit", die "maximale[n] Leistungen des Entsteiners, der Waschanlage und der Schäler", die Eingabe einer "Schälverlustzahl", die "optimale gleichmäßige Beschickung vom Backofen", einen "Restwassergehalt von 8 % beim Backofeneinlauf" und den "Wasserverbrauch der Chipslinie".

3: Die Schuldnerin lieferte die Anlagenteile bis einschließlich Dezember 2000 an das Werk der Klägerin in O., wo sie im Dezember 2000/Januar 2001 montiert wurden. Wann die Anlage in Betrieb genommen wurde, ist streitig.

4: Nach der Montage rügte die Klägerin eine unzureichende Stärkeabtrennung , zu hohe Schälverluste, mangelhafte Produktqualität und die Nichteinhaltung des garantierten (Frisch-) Wasserverbrauchs. Darüber hinaus beanstandete sie die Nichteinhaltung der nach dem Vertrag garantierten Restfeuchte und forderte die Schuldnerin unter Verweigerung der Abnahme auf, die Mängel der Anlage zu beseitigen. Mit Schreiben vom 13. Juni 2001 wiederholte sie ihre Aufforderung und setzte der Beklagten für die Mängelbeseitigung eine Nachfrist bis zum 31. August 2001. Nachdem die Schuldnerin bis zu diesem Zeitpunkt keine Nachbesserungsarbeiten ausgeführt hatte, machte die Klägerin mit Schreiben vom 4. September 2001 Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend.

5: Die Klägerin hat ihre Ansprüche auf insgesamt 1.694.478,28 € beziffert. Mit einem Teilbetrag von 551.615,01 € hat sie die Aufrechnung gegen Vergütungsansprüche der Schuldnerin erklärt. Den verbleibenden Betrag von 1.142.863,27 € hat sie im Juli 2003 klageweise geltend gemacht. Die Schuldnerin hat Widerklage erhoben, mit der sie Restvergütungsansprüche von 767.215,79 € nebst Zinsen beansprucht hat.

6: Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der nach Teilrücknahme auf 1.111.111,24 € nebst Zinsen reduzierten Klageforderung abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 597.739,54 € nebst Zinsen verurteilt. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Nach Erlass dieses Urteils hat die Klägerin zur Abwendung der Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Widerklage 888.288,21 € an die Schuldnerin gezahlt.

7: Gegen das landgerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihre Zahlungsansprüche weiterverfolgt und die Feststellung beantragt hat, dass die Schuldnerin ihr sämtliche weiteren auf die nicht vertragsgerechte Herstellung der Produktionsanlage zurückzuführenden Schäden zu ersetzen habe. Darüber hinaus hat sie darauf hingewiesen, dass die mit der Widerklage geltend gemachten Forderungen der Schuldnerin durch Aufrechnung erloschen seien.

8: Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin sowie die den abgewiesenen Teil der Widerklageforderung betreffende Anschlussberufung der Schuldnerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision hat die Klägerin ihr Klagebegehren bis auf eine Teilforderung von 29.803,46 € nebst anteiligen Zinsen (Rechnung der H. S. Elektroanlagen GmbH vom 18. Juli 2001) und ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter verfolgt.

9: Während des Revisionsverfahrens ist durch Beschluss des Handels- und Bezirksgerichts Utrecht vom 3. April 2012 über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Klägerin hat die Aufnahme des Verfahrens erklärt. Sie beantragt nunmehr, die Klageforderung in Höhe von 1.081.307,96 € zur Tabelle festzustellen, die Widerklage abzuweisen und eine Forderung in Höhe von 888.288,21 € zur Tabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe:

A.

10: Das Revisionsverfahren ist nach Aufnahme des Rechtsstreits durch die Klägerin gegen den Beklagten fortzuführen.

I.

11: Die von der Klägerin erklärte Aufnahme des durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin unterbrochenen Rechtsstreits ist sowohl hinsichtlich der Klage als auch der Widerklage wirksam.

12: 1. Nach Art. 15 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (ABl. Nr. L 160 S. 1, im Folgenden: EuInsVO 2000), die gemäß Art. 84 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren (ABl. Nr. L 141 S. 19) auf das hier vor dem 26. Juni 2017 eröffnete Insolvenzverfahren weiter anwendbar ist, gilt für die Wirkungen des Insolvenzverfah- rens auf einen anhängigen Rechtsstreit über einen Gegenstand oder ein Recht der Masse ausschließlich das Recht des Mitgliedsstaats, in dem der Rechtsstreit anhängig ist. Die Bestimmung, ob ein Gegenstand zur Masse gehört, richtet sich nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe b EuInsVO 2000 nach niederländischem Recht. Insoweit haben die Parteien übereinstimmend vorgetragen, dass dem Beklagten die Verwaltungsbefugnis über die streitgegenständlichen Forderungen zusteht. Hinsichtlich der Aufnahmemöglichkeiten eines durch die Insolvenz einer Partei unterbrochenen Rechtsstreits verweist Art. 15 EuInsVO 2000 auf die am Gerichtsort geltenden Regelungen (HK-InsO/Dornblüth, 8. Aufl., Art. 15 EuInsVO Rn. 2; Schmidt/Brinkmann, InsO, 19. Aufl., Art. 15 EuInsVO Rn. 9; MünchKommInsO/Reinhart, 3. Aufl., Art. 15 EuInsVO 2000 Rn. 13 ff.).

13: Die Frage der Wirksamkeit der von der Klägerin erklärten Aufnahme des Verfahrens ist deshalb unter Anwendung von § 240 Satz 1 ZPO, §§ 85 ff., § 180 Abs. 2 InsO zu beantworten (vgl. Schmidt/Brinkmann, aaO; MünchKommInsO /Reinhart, aaO).

14: 2. Aktivprozesse des Schuldners kann nach § 85 InsO grundsätzlich nur der Insolvenzverwalter aufnehmen. Erst wenn der Insolvenzverwalter die Aufnahme ablehnt, kann der Prozessgegner den Rechtsstreit aufnehmen. Gegen den Schuldner gerichtete Prozesse (Passivprozesse) kann der Prozessgegner aufnehmen. Das folgt für Insolvenzforderungen aus §§ 87, 180 Abs. 2 InsO und ergibt sich für Masseverbindlichkeiten sowie Ansprüche auf Ab- und Aussonderung aus § 86 Abs. 1 InsO.

15: Werden in einem Verfahren durch Klage und Widerklage wechselseitig Ansprüche geltend gemacht, ist das Aufnahmerecht für Klage und Widerklage getrennt zu prüfen (RGZ 122, 51, 53; HK-InsO/Kayser, 8. Aufl., § 85 Rn. 48; MünchKommInsO/Schumacher, 3. Aufl., § 85 Rn. 4).

16: 3. Die Frage, ob ein Aktiv- oder ein Passivprozess vorliegt, ist nicht nach der formellen Parteirolle zu beantworten, sondern danach, ob in dem anhängigen Rechtsstreit über die Pflicht zu einer Leistung gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat (BGH, Beschluss vom 14. April 2005 - IX ZR 221/04, NZBau 2005, 399, juris Rn. 9; Urteil vom 27. März 1995 - II ZR 140/93, NJW 1995, 1750, juris Rn. 5). Diese Beurteilung richtet sich nach dem aktuellen Stand des Rechtsstreits, nicht nach dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2005 - IX ZR 221/04, aaO).

17: 4. Auf dieser Grundlage ist die Klägerin befugt, das Verfahren insgesamt aufzunehmen.

18: Hinsichtlich der von ihr erhobenen Zahlungsklage liegt ein Passivprozess vor, da ursprünglich eine Forderung gegen die Schuldnerin geltend gemacht wurde.

19: Entsprechendes gilt für die Widerklage, nachdem die Klägerin auf der Grundlage des landgerichtlichen Urteils zur Abwendung der Zwangsvollstreckung den ausgeurteilten Betrag an die Schuldnerin gezahlt hat. Es könnte deshalb ein Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO (und nicht, wie die Revision meint, aus § 717 Abs. 3 ZPO, vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - IX ZR 176/10, BGHZ 189, 320) bestehen, den die Klägerin im Insolvenzverfahren verfolgt.

20: 5. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin einen Auszug zur Insolvenztabelle , aus dem sich die Anmeldung ihrer in diesem Verfahren weiterverfolgten Ansprüche und deren Bestreiten durch den Insolvenzverwalter ergibt (siehe § 179 Abs. 3 Satz 1 InsO), nicht vorgelegt hat.

21: a) Nach §§ 87, 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2, § 181 InsO kann ein anhängiger Rechtsstreit gegen den Insolvenzverwalter nur und insoweit aufgenommen werden, als die streitgegenständlichen Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet , geprüft und vom Insolvenzverwalter bestritten wurden (BGH, Teilurteil vom 15. Oktober 2004 - V ZR 100/04, NJW-RR 2005, 241, juris Rn. 4). Zum Nachweis dieser nicht verzichtbaren Sachurteilsvoraussetzungen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Rn. 12) hat der Prozessgegner des Insolvenzschuldners einen beglaubigten Tabellenauszug (§ 179 Abs. 3 Satz 1 InsO), aus dem sich Grund und Höhe der Forderungen ergeben, vorzulegen (vgl. zur Konkursordnung BGH, Urteil vom 21. Februar 2000 - II ZR 231/98, NJW-RR 2000, 1156, juris Rn. 4; HK-InsO/Depré, 8. Aufl., § 181 Rn. 3; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 181 Rn. 13; MünchKommInsO/Schumacher, 3. Aufl., § 181 Rn. 5; Graf-Schlicker in Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl., § 181 Rn. 3; Hess, InsO, 2. Aufl., § 181 Rn. 4; Leonhardt/Smid/Zeuner/Smid, InsO, 3. Aufl., § 181 Rn. 6).

22: b) Diese über Art. 15 EuInsVO 2000 in Bezug genommenen Grundsätze werden modifiziert durch die Regelungen zur Anmeldung, Prüfung und Feststellung der Forderungen des Staates, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe h EuInsVO 2000). Wird in dem Staat des Insolvenzverfahrens ein Tabellenauszug nicht oder nur unter Voraussetzungen erteilt, die nicht gegeben sind, können die für die Aufnahme des Verfahrens erforderlichen Nachweise auch anders als durch die Vorlage eines beglaubigten Tabellenauszugs erbracht werden. Ob diese Voraussetzungen nach niederländischem Insolvenzrecht erfüllt sind, hat der Senat nach §§ 293, 555 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu prüfen. In welchem Umfang die Prüfung zu erfolgen hat, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere danach, ob die Parteien zum Inhalt des ausländischen Rechts widersprechend vortragen und ob ihnen die ausländische Rechtsordnung unschwer zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151, 163 f., juris Rn. 28 f.).

23: c) Die Klägerin hat zum Anmelde- und Prüfungsverfahren nach niederländischem Recht vorgetragen. Daraus folgt, dass der Klägerin im jetzigen Stand des niederländischen Insolvenzverfahrens kein Tabellenauszug erteilt wird. Mit dem in deutscher Übersetzung vorgelegten Schreiben des Beklagten vom 28. Oktober 2016 hat die Klägerin die Anmeldung, Prüfung und das Bestreiten ihrer Forderungen über insgesamt 1.969.596,17 € belegt. Der Beklagte ist als im niederländischen Insolvenzrecht sachkundiger Insolvenzverwalter dem nicht entgegengetreten. Zu weiteren Ermittlungen zum Anmelde- und Prüfungsverfahren nach niederländischem Insolvenzrecht sieht der Senat keinen Anlass.

24: Soweit die Prozessbevollmächtigte des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, nach ihrer Auffassung sei der Rechtsstreit jedenfalls im Bezug auf die Inzidentforderung aus § 717 ZPO nicht wirksam aufgenommen worden, da diese Forderung weder wirksam angemeldet noch zur Tabelle festgestellt worden sei, ist dies angesichts der eigenen Erklärung des Beklagten unsubstantiiert und deshalb unbeachtlich. Auf den Hinweis des Senats zum Inhalt des Schreibens des Beklagten vom 28. Oktober 2016 hat die Prozessbevollmächtigte des Beklagten keine Erklärung abgegeben.

II.

25: Der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin ist für den aufgenommenen Rechtsstreit der richtige Beklagte.

26: 1. Nach Art. 15 EuInsVO 2000 gilt für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen anhängigen Rechtsstreit über einen Gegenstand oder ein Recht der Masse ausschließlich das Recht des Mitgliedsstaats, in dem der Rechtsstreit anhängig ist. Diese Regelung besagt aber nichts über die Stellung des Insolvenzverwalters im aufgenommen Verfahren. Ob der Insolvenzverwalter (oder der Insolvenzschuldner) Partei des Verfahrens wird, ist nicht über Art. 15 EuInsVO 2000 nach deutschem, sondern nach niederländischem Insolvenzrecht zu beurteilen (MünchKomInsO/Reinhart, 3. Aufl., Art. 15 EuInsVO 2000 Rn. 12; Schmidt/Brinkmann, InsO, 19. Aufl., Art. 15 EuInsVO Rn. 9). Das hat der Senat nach §§ 293, 555 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu prüfen. In welchem Umfang die Prüfung zu erfolgen hat, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere danach, ob die Parteien zum Inhalt des ausländischen Rechts widersprechend vortragen und ob ihnen die ausländische Rechtsordnung unschwer zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151, 163 f., juris Rn. 28 f.).

27: 2. Der Beklagte als im niederländischen Insolvenzrecht sachkundiger Insolvenzverwalter hat unter Bezugnahme auf Regelungen der niederländischen Insolvenzordnung vorgetragen, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verwaltungs- und Verfügungsmacht und die Prozessführungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter übergehen und er deshalb für die Aufnahme des Rechtsstreits der richtige Beklagte ist. Zu weiteren Ermittlungen zum niederländischen Insolvenzrecht sieht der Senat keinen Anlass.

B.

28: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit über ei- nen Teilbetrag von 29.803,46 € nebst Zinsen hinaus zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

29: Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB die Gesetze in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

I.

30: Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

31: Die Klägerin und die Schuldnerin gingen übereinstimmend davon aus, dass auf das vorliegende Vertragsverhältnis deutsches Recht zur Anwendung komme. Deshalb seien das BGB und das HGB in der bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung anzuwenden.

32: Der zwischen der Klägerin und der Schuldnerin geschlossene Vertrag sei als Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen im Sinne des § 651 Abs. 1 Satz 2 BGB zu behandeln, auf den gemäß § 381 Abs. 2 HGB a.F. auch die handelsrechtlichen Rügevorschriften des § 377 HGB anwendbar seien. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Schuldnerin in ihren zum Vertragsgegenstand erhobenen Garantiebedingungen die Einhaltung einer Schälverlusttoleranz zugesichert habe und ob diese Toleranzwerte beim Betrieb der Anlage überschritten würden. Die Klägerin könne insoweit schon deshalb keinen Schadensersatz beanspruchen, weil die Anlage gemäß § 377 Abs. 2 HGB als vertragsgemäß genehmigt zu gelten habe. Sie habe es versäumt, den angeblichen Mangel unverzüglich zu rügen, nachdem er Anfang Januar 2001 erkennbar geworden sei. Ebenso scheiterten die wegen der Überschreitung des zugesicherten Restwassergehalts der Kartoffelscheiben beim Backofeneinlauf geltend gemachten Schadensersatzforderungen an der Rechtsfolge des § 377 Abs. 2 HGB.

33: Hinsichtlich der von der Klägerin zur Begründung ihrer Klageforderung herangezogenen Nichteinhaltung einer Frischwasserverbrauchsgarantie komme es nicht darauf an, ob die Schuldnerin vertragsgerecht geleistet habe und die Klägerin ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 377 HGB nachgekommen sei. Jedenfalls sei ein Schadensersatzanspruch verjährt. Die maßgebliche Verjährungsfrist habe gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 BGB a.F. sechs Monate betragen, weil die von der Schuldnerin zu erbringenden Leistungen weder als Arbeiten an einem Grundstück noch als solche an einem Bauwerk anzusehen seien. Die Verjährungsfrist, die mangels Abnahme mit der Umwandlung des vormaligen Erfüllungsverhältnisses in ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis durch die Geltendmachung von Schadensersatz nach Maßgabe des Schreibens der Klägerin vom 4. September 2001 in Lauf gesetzt worden sei, habe mit Ablauf des 4. März 2002 geendet. Sie sei weder gemäß § 639 Abs. 2 BGB a.F. durch die Aufnahme von Verhandlungen noch gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. durch die Einreichung des Mahnbescheids unterbrochen worden.

34: Die darüber hinaus von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten (Rechnung Firma M. GmbH: 25.242,86 €) seien in Ermangelung schlüssigen Sachvortrages hierzu nicht gerechtfertigt.

II.

35: Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der zwischen der Klägerin und der Schuldnerin geschlossene Vertrag ist als Werkvertrag zu qualifizieren, der Arbeiten bei Bauwerken zum Gegenstand hat. Der Klägerin oblag es deshalb nicht, Mängel unverzüglich zu rügen (1). Zudem verjähren Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen Mängel in fünf Jahren (2). Schließlich hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 25.242,86 € für eine Vergütung der M. GmbH rechtsfehlerhaft als nicht schlüssig dargelegt erachtet (3).

36: 1. Die Klägerin war weder nach Art. 39 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenverkauf (CISG) noch nach § 377 Abs. 1, § 381 Abs. 2 HGB a.F. gehalten, Mängel in angemessener Frist oder unverzüglich zu rügen.

37: a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass auf die schuldvertraglichen Beziehungen der Parteien deutsches Recht Anwendung findet (Art. 27 EGBGB a.F.).

38: Die Verweisung auf deutsches Recht führt jedoch - was das Berufungsgericht nicht beachtet hat - grundsätzlich zur Anwendung des CISG, das als Bestandteil des deutschen Rechts und Spezialgesetz für den internationalen Warenkauf dem unvereinheitlichten deutschen Schuldrecht vorgeht (BGH, Urteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 259/97, NJW 1999, 1259, 1260, juris Rn. 13).

39: Die Vertragsparteien haben also nicht, wovon das Berufungsgericht ausgegangen sein könnte, die Anwendung des UN-Kaufrechts nach Art. 6 CISG allein dadurch (konkludent) ausgeschlossen, dass sie deutsches Recht wählten und auf der Grundlage der Regelungen des BGB und des HGB verhandelten.

Es bedarf vielmehr über die Rechtswahl hinausgehender Anhaltspunkte, um auf einen die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts ausschließenden Willen der Parteien zu schließen (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217 Rn. 15). Eine übereinstimmend geäußerte irrige Auffassung über das anzuwendende Recht reicht dafür nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1004, juris Rn. 27; Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, CISG, 6. Aufl., Art. 6 Rn. 25; Staudinger/ Magnus, 2013, CISG, Art. 6 Rn. 51).

40: Umstände, die für einen das CISG ausschließenden Willen der Klägerin und der Schuldnerin sprechen könnten, hat das Berufungsgericht bisher nicht festgestellt. Hierzu bedarf es auch keiner weiteren Aufklärung, da im vorliegenden Fall weder aus dem CISG noch aus dem HGB eine Rügeobliegenheit der Klägerin hergeleitet werden kann.

41: b) Nach Art. 39 Abs. 1 CISG verliert der Käufer das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet.

42: aa) Diese Regelung findet auf Kaufverträge über Waren Anwendung (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 CISG) und auf die in Art. 3 CISG genannten Verträge. Nach Art. 3 Abs. 1 CISG stehen den Kaufverträgen Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Waren gleich, es sei denn, dass der Besteller einen wesentlichen Teil der für die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zu liefern hat. Unter dieser Voraussetzung sind Werklieferungsverträge vom sachlichen Anwendungsbereich des CISG umfasst (OLG Saarbrücken, MDR 2010, 1338; OLG Dresden, IHR 2011, 142; Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, CISG, 6. Aufl., Art. 1 Rn. 24; Ferrari/Kieninger/ Mankowski/Saenger, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Art. 1 CISG Rn. 3; Staudinger/Magnus, 2013, CISG, Art. 1 Rn. 26; MünchKommBGB/Huber, 7. Aufl., Art. 3 CISG Rn. 4).

43: bb) Unanwendbar ist dagegen das CISG nach dessen Art. 3 Abs. 2 auf Verträge, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der Partei, die die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht.

44: (1) Ein "Überwiegen" ist immer anzunehmen, wenn der Wert der "Arbeiten und anderen Dienstleistungen" den Wert der herzustellenden und zu liefernden Ware (deutlich) übersteigt (Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, CISG, 6. Aufl., Art. 3 Rn. 13 und 15; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Saenger, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Art. 3 Rn. 6). Zusätzlich ist der Wille der Vertragsparteien und sind ihre Interessen von wesentlicher Bedeutung. Stehen aus der für den Lieferanten erkennbaren Sicht des Erwerbers die "Arbeiten und anderen Dienstleistungen" im Mittelpunkt, ist es nicht erforderlich, dass der Wert dieser Arbeiten den Wert der Ware erreicht (Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, CISG, 6. Aufl., Art. 3 Rn. 14; Ferrari/Kieninger/Mankowski/Saenger, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Art. 3 Rn. 6; Staudinger/Magnus, 2013, CISG, Art. 3 Rn. 21; MünchKommBGB/H. P. Westermann, 6. Aufl., Art. 3 CISG Rn. 5, der das bloße Abstellen auf eine Wertrelation als realitätsfremd bezeichnet; MünchKommBGB/Huber, 7. Aufl., Art. 3 CISG Rn. 14). Entscheidend ist, dass nach dem Vertragsinhalt die Beschaffung von Material zur Verwirklichung des Hauptzwecks nur nebenbei geschuldet wird (Soergel/Lüderitz/Fenge, 13. Aufl., Art. 3 CISG Rn. 4), was bei Anlagelieferverträgen häufig gegeben sein dürfte (vgl. Honsell/Siehr, Kommentar zum UN-Kaufrecht, 2. Aufl., Art. 3 Rn. 7; Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, aaO, Art. 3 Rn. 18; Soergel/Lüderitz/Fenge, aaO).

45: (2) Diese Voraussetzungen für die Annahme eines "Überwiegens" liegen vor.

46: Aus den von der Klägerin und der Schuldnerin vereinbarten "Garantiebedingungen" folgt, dass der Vertrag nicht auf einen Warenaustausch gerichtet war. Denn die bloße Lieferung der einzelnen Elemente zur Herstellung bzw. Erweiterung der Produktionslinie waren für die Klägerin uninteressant. Wesentlich war die Herstellung einer Gesamtanlage, die die in den Garantiebedingungen formulierten Anforderungen an die "Fertigproduktleistung", den "FFA Gehalt des Backöls", die "prozessbedingte Betriebszeit", die "maximale[n] Leistungen des Entsteiners, der Waschanlage und der Schäler", die Eingabe einer "Schälverlustzahl", die "optimale gleichmäßige Beschickung vom Backofen", einen "Restwassergehalt von 8 % beim Backofeneinlauf" und den "Wasserverbrauch der Chipslinie" im Sinne eines funktionstauglichen Werks genügte.

47: Dem entspricht es, dass die Klägerin und die Schuldnerin im Rahmen der "Zahlungsbedingungen" das Recht der Klägerin vereinbarten, bei Nichterfüllung von "Hauptgarantiebedingungen" die Gesamtanlage zurückzugeben.

48: c) Nach § 377 Abs. 1 HGB hat der Käufer, wenn der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft ist, die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsgemäßen Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. Nach § 381 Abs. 2 HGB a.F. findet diese Vorschrift auch Anwendung , wenn aus einem von dem Unternehmer zu beschaffenden Stoffe eine nicht vertretbare bewegliche Sache herzustellen ist. Damit besteht die Rügeobliegenheit auch bei Werklieferungsverträgen über nicht vertretbare bewegliche Sachen im Sinne von § 651 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BGB a.F. Auf Werkverträge findet § 377 Abs. 1 HGB dagegen keine Anwendung.

49: aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Schuldrecht sind Werklieferungs- und Werkvertrag typologisch voneinander abzugrenzen. Danach ist entscheidend, welche Pflicht den Mittelpunkt der vertraglichen Beziehungen bildet. Steht für die Vertragsparteien der Warenaustausch im Mittelpunkt, besteht also die Wertschöpfung in der Herstellung und Lieferung einer Sache, liegt ein Werklieferungsvertrag vor. Liegt dagegen der Schwerpunkt des Vertragsinhalts nicht in der Lieferung herzustellender Sachen, sondern in einer, wenn auch Herstellung und Lieferung von Sachen voraussetzenden , Schöpfung eines Werks, liegt ein reiner Werkvertrag vor (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1983 - VII ZR 302/82, BGHZ 87, 112, 116 ff., juris Rn. 18 ff.; vom 15. April 2004 - VII ZR 291/03, BauR 2004, 1152, 1153, juris Rn. 11 f.; zum neuen Schuldrecht Urteil vom 2. Juni 2016 - VII ZR 348/13, BauR 2016, 1478 Rn. 11 m.w.N. = NZBau 2016, 558; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 651 Rn. 7; Schwenker in Erman, BGB, 14. Aufl., § 651 Rn. 4b; Glanzmann in RGRK, BGB, 12. Aufl., § 651 Rn. 20; vgl. zudem Motive II, S. 476 = Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, S. 265).

50: bb) Auf dieser Grundlage haben die Klägerin und die Schuldnerin, wie bereits zu Art. 3 CISG ausgeführt, einen Werkvertrag geschlossen, der keine Rügeobliegenheiten nach § 377 Abs. 1, § 381 Abs. 2 HGB a.F. begründet.

51: 2. Ein sich möglicherweise aus § 635 BGB a.F. ergebender Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz wegen der Nichteinhaltung der FrischwasserVerbrauchsgarantie ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht verjährt. Nach § 638 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 BGB a.F. verjähren die Schadenser- satzansprüche der Klägerin nicht in sechs Monaten, sondern in fünf Jahren, da es sich um Arbeiten bei einem Bauwerk handelt.

52: a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können technische Anlagen selbst als Bauwerk angesehen werden. Das setzt voraus, dass die technische Anlage mit dem Erdboden unmittelbar oder mittelbar über ein Gebäude fest verbunden ist, ohne dass es sich um wesentliche Bestandteile (§§ 93, 94 BGB) handeln muss. Es genügt eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden oder dem Gebäude allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Schließlich muss eine dauernde Nutzung der technischen Anlage beabsichtigt sein. Für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist entscheidend darauf abzustellen, ob Vertragszweck die Erstellung einer größeren ortsfesten Anlage mit den spezifischen Bauwerksrisiken ist, die der gesetzlichen Regelung zur langen Verjährungsfrist zugrunde liegen (BGH, Urteil vom 2. Juni 2016 - VII ZR 348/13, BauR 2016, 1478 Rn. 29 m.w.N. = NZBau 2016, 558).

53: b) Bei Anwendung dieser Grundsätze handelt es sich bei der von der Beklagten errichteten Anlage um ein Bauwerk.

54: Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Schriftsätzen einschließlich Anlagen und Lichtbildern ist die Anlage bereits durch ihr Ausmaß und Gewicht in einer Weise mit dem Grundstück verbunden, die eine spätere Trennung nur mit größerem Aufwand ermöglicht. Dass ihre mit dieser Verbindung einhergehende Nutzung bestimmungsgemäß auf Dauer angelegt ist, wird belegt durch die von der Klägerin geforderte Eingliederung einer bereits bestehenden Produktionslinie in eine der beiden neuen Produktionsstrecken und die weitergehende Vorgabe, das bestehende Produktionslinienkonzept insgesamt von einem Durchlauf- auf ein Chargensystem umzustellen. Aus alledem ergibt sich schließlich die Notwendigkeit, die Anlagenteile an die vorhandenen räumlichen und baulichen Gegebenheiten anzupassen. In welchem Umfang hierfür bauliche Veränderungen an der Gewerbehalle vorzunehmen waren, ist ebenso wenig von Belang wie der von der Beklagten hervorgehobene Umstand, dass die Produktionsanlage sich nach den Werbeaussagen der Klägerin unter anderem dadurch auszeichnen soll, leicht an einen neuen Standort oder in ein anderes Gebäude verlegt werden zu können. Denn die Beantwortung der Frage nach einer im obigen Sinne festen und dauerhaften Grundstücksverbindung hängt nicht davon ab, ob die Anlage wieder abgebaut und anderweitig verwendet werden kann (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 109/97, BauR 1999, 670, 671, juris Rn. 13 ff.). Maßgebend ist vielmehr, dass sie ihrer Bestimmung nach ortsfest installiert ist und hinsichtlich des Risikos der späten Erkennbarkeit von Mängeln nicht anders zu beurteilen ist als ein Gebäude.

55: 3. Ebenfalls keinen Bestand hat die Entscheidung des Berufungsgerichts , soweit es der Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der an die M. GmbH geleistete Zahlung von 25.242,86 € versagt hat. Seine Erwägung, die tatsächlichen Grundlagen für einen Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten seien nicht schlüssig dargetan und es könne nicht nachvollzogen werden, warum die M. GmbH mit angeblich notwendigen Änderungen der Konstruktion beauftragt worden und die Klägerin zur Bezahlung solcher Leistungen verpflichtet gewesen sein soll, wird dem Tatsachenvorbringen der Klägerin nicht gerecht.

56: a) Nach dem Sachvortrag der Klägerin war die M. GmbH als Subunternehmerin der Schuldnerin mit der Ausführung von vertraglich vorgesehenen, notwendigen Änderungen der Konstruktion befasst. Damit hat die Klägerin weder Aufwendungen für die ersatzweise Beseitigung der hier in Rede stehenden Mängel geltend gemacht noch behauptet, zur Bezahlung der M. GmbH ver- pflichtet gewesen zu sein. Vielmehr sollen die, allerdings bestrittenen, Zahlungen geflossen sein, weil die Schuldnerin die M. GmbH nicht mehr bezahlt und letztere angedroht habe, die Arbeiten deshalb einzustellen.

57: b) Mit diesem Tatsachenvortrag hat die Klägerin dem Berufungsgericht einen Sachverhalt unterbereitet, der Anlass für die rechtliche Prüfung hätte sein müssen, ob die Klägerin mit Tilgungswirkung für die Schuldnerin gezahlt hat und nun insbesondere aus dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht Erstattung ihrer Aufwendungen verlangen kann. Diese Prüfung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen.

III.

58: Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Berechtigung der Ansprüche der Klägerin getroffen hat. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die vor dem Senat gestellten Sachanträge an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Eick Halfmeier Jurgeleit
Graßnack Borris

Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 11.01.2006 - 10 O 1474/03 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 25.06.2009 - 1 U 14/06 -

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BGB

InsO

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen. (2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-

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(1) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben, die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden. Einer Güteverhandlung

(1) Ist eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben. (2) Liegt für eine solche Forderung ein vollstreckbar

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht. (2) Wi

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung. (2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unterne

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem V

Die Insolvenzgläubiger können ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen.

(1) Rechtsstreitigkeiten über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für den Schuldner anhängig sind, können in der Lage, in der sie sich befinden, vom Insolvenzverwalter aufgenommen werden. Wird

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren1.vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsl

Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird (wesentliche Bestandteile), können nicht Gegenstand besonderer Rechte sein.

(1) Rechtsstreitigkeiten, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner anhängig sind, können sowohl vom Insolvenzverwalter als auch vom Gegner aufgenommen werden, wenn sie betreffen: 1. die Aussonderung eines Gegenstands aus

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Bestellers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Unternehmer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit de

Die Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prüfungstermin bezeichnet worden ist.

(1) Die in diesem Abschnitte für den Kauf von Waren getroffenen Vorschriften gelten auch für den Kauf von Wertpapieren. (2) Sie finden auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634a Verjährung der Mängelansprüche

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.: vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,
2.: in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und
3.: im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 93 Wesentliche Bestandteile einer Sache

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 94 Wesentliche Bestandteile eines Grundstücks oder Gebäudes

(2) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gehören die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen.

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Juni 2016 - VII ZR 348/13

1. Das Vertragsverhältnis der Parteien ist als Werkvertrag (§ 631BGB) und nicht als Kaufvertrag mit Montageverpflichtung (§§ 651, 434 Abs. 2 BGB) zu qualifizieren. Die Beklagte schuldete die Herstellung einer funktionstauglichen Photovoltaikanlage auf dem Dach der Tennishalle unter Beachtung ihrer Tragfähigkeit. Die Verpflichtungen der Beklagten zur Durchführung aufwendiger , handwerklicher Installations- und Anpassungsarbeiten an der Tennishalle geben dem Vertrag die maßgebliche Prägung (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 2013 - VII ZR 162/12, BauR 2013, 946 Rn. 18 = NZBau 2013, 297; vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 183/04, BGHZ 165, 326, 328, juris Rn. 11 ff.; Rudolph, BauR 2012, 557, 567 ff.).

Zivilprozessordnung - ZPO | § 240 Unterbrechung durch Insolvenzverfahren

Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 717 Wirkungen eines aufhebenden oder abändernden Urteils

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

Insolvenzordnung - InsO | § 87 Forderungen der Insolvenzgläubiger

Die Insolvenzgläubiger können ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen.

Insolvenzordnung - InsO | § 180 Zuständigkeit für die Feststellung

(1) Auf die Feststellung ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben. Für die Klage ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei dem das Insolvenzverfahren anhängig ist oder anhängig war. Gehört der Streitgegenstand nicht zur Zuständigkeit der Amtsgerichte, so ist das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirk das Insolvenzgericht gehört.

(2) War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 717 Wirkungen eines aufhebenden oder abändernden Urteils

Zivilprozessordnung - ZPO | § 240 Unterbrechung durch Insolvenzverfahren

Insolvenzordnung - InsO | § 180 Zuständigkeit für die Feststellung

(2) War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben.

Insolvenzordnung - InsO | § 85 Aufnahme von Aktivprozessen

(2) Lehnt der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so können sowohl der Schuldner als auch der Gegner den Rechtsstreit aufnehmen.

Insolvenzordnung - InsO | § 87 Forderungen der Insolvenzgläubiger

Die Insolvenzgläubiger können ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen.

Insolvenzordnung - InsO | § 180 Zuständigkeit für die Feststellung

(2) War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben.

Insolvenzordnung - InsO | § 86 Aufnahme bestimmter Passivprozesse

1.: die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse,
2.: die abgesonderte Befriedigung oder
3.: eine Masseverbindlichkeit.

(2) Erkennt der Verwalter den Anspruch sofort an, so kann der Gegner einen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Rechtsstreits nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 717 Wirkungen eines aufhebenden oder abändernden Urteils

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Mai 2011 - IX ZR 176/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 176/10

Verkündet am:

5. Mai 2011

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

ZPO §§ 32, 717 Abs. 2, Abs. 3

a) Der Erstattungsanspruch aus § 717 Abs. 3 ZPO kann im Gerichtsstand der unerlaubten

Handlung (§ 32 ZPO) geltend gemacht werden.

b) Der Erstattungsanspruch aus § 717 Abs. 3 ZPO setzt nicht voraus, dass vor der

Zahlung oder Leistung die Zwangsvollstreckung angedroht worden war.

BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - IX ZR 176/10 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter

Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 14.September 2010 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 24, vom 3. April 2009 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Beklagte, der seinen Wohnsitz in Monaco hat, nahm die Klägerin, deren Sitz in Hamburg ist, im Jahr 2003 auf Zahlung einer Lizenzgebühr von 60.000 € und vorgerichtlicher Mahnkosten von 1.253,69 €, jeweils nebst Zin- sen, in Anspruch. Die Klägerin wurde in zwei Instanzen zur Zahlung der Lizenzgebühr verurteilt. Nach Abschluss der Berufungsinstanz ließ die Klägerin den Beklagten fragen, ob sofort gezahlt oder der Ausgang des Revisionsverfahrens abgewartet werden solle. Der Beklagte ließ antworten, dass er umgehend Zah- lung zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten wünsche. Daraufhin zahlte die Klägerin. Mit Urteil vom 5. Juni 2008 (I ZR 96/07, GRUR 2008, 1124) hob der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil auf, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden war, und wies die Klage ab. Der Beklagte weigerte sich, die Lizenzgebühr zurückzuzahlen, weil er Verfassungsbeschwerde gegen das genannte Urteil einlegen wollte.

2: Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin zunächst Rückzahlung der Lizenzgebühr sowie vorgerichtlicher Mahnkosten nebst Zinsen verlangt und beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 61.253,69 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Januar 2004 zu zahlen. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 60.000 € nebst Zinsen seit dem 14. Oktober 2008 verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

3: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts und zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten.

I.

4: Das Berufungsgericht hat seine internationale Zuständigkeit verneint. Die Voraussetzungen des § 32 ZPO seien nicht erfüllt, weil der geltend gemachte Anspruch aus § 717 Abs. 3 ZPO nicht deliktischer, sondern bereicherungsrechtlicher Natur sei. Überdies habe die Klägerin nicht unter dem Druck einer drohenden Zwangsvollstreckung, sondern aus eigener Veranlassung gezahlt.

II.

5: Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Klage ist zulässig. Die - auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende (BGH, Beschluss vom 14. Juni 1965 - GSZ 1/65, BGHZ 44, 46; Urteil vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff; vom 28. Juni 2007 - I ZR 49/04, BGHZ 173, 57 Rn. 21 ff; vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, BGHZ 184, 313 Rn. 7; vom 29. Juni 2010 - VI ZR 122/09, ZIP 2010, 1752 Rn. 10; vom 1. März 2011 - XI ZR 48/10, WM 2011, 745 Rn. 9, z.V. in BGHZ bestimmt) - internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus § 32 ZPO.

6: 1. Gemäß Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) bestimmt sich die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Mitgliedsstaates der Europäischen Union nach dessen eigenen Gesetzen, wenn der Beklagte keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat. Das Berufungsge- richt hat festgestellt, dass der Beklagte seinen Wohnsitz in Monaco hat. Das Fürstentum Monaco ist nicht Mitglied der Europäischen Union.

7: 2. Die Vorschriften der (deutschen) Zivilprozessordnung über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff ZPO) regeln mittelbar auch die Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte (BGH, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, BGHZ 184, 313 Rn. 7). Soweit nach diesen Vorschriften ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, ist es im Verhältnis zu den ausländischen Gerichten auch international zuständig (BGH, Beschluss vom 14. Juni 1965 - GSZ 1/65, BGHZ 44, 46 f; Urteil vom 28. Februar 1996 - XII ZR 181/93, BGHZ 132, 105, 107; vom 21. November 1996 - IX ZR 148/95, BGHZ 134, 116, 117; vom 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, WM 1999, 226, 227; vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, aaO).

8: 3. Der mit der Klage verfolgte Anspruch aus § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist ein solcher aus unerlaubter Handlung im Sinne von § 32 ZPO.

9: a) Die Vorschrift des § 32 ZPO gilt für unerlaubte Handlungen im Sinne der §§ 823 ff BGB (unerlaubte Handlungen im engeren Sinne), für rechtswidrige Eingriffe in eine fremde Rechtssphäre (BGH, Urteil vom 20. März 1956 - I ZR 162/55, NJW 1956, 911; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 32 Rn. 18; Wieczorek/Schütze/Hausmann, ZPO, 3. Aufl., § 32 Rn. 4) und für Ansprüche aus (verschuldensunabhängiger) Gefährdungshaftung (BGH, Urteil vom 8. Januar 1981 - III ZR 157/79, BGHZ 80, 1, 3; RGZ 60, 300, 302 f; Stein/Jonas/ Roth, aaO; Wieczorek/Schütze/Hausmann, aaO; MünchKomm-ZPO/Patzina, ZPO 3. Aufl. § 32 Rn. 7; Zöller/Vollkommer, ZPO 28. Aufl. § 32 Rn. 7; Prütting /Gehrlein/Wern, ZPO, 3. Aufl., § 32 Rn. 6; Hartmann in Baumbach/Lauterbach /Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 32 Rn. 9; Hk-ZPO/Bendtsen, ZPO 4. Aufl. Rn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., § 32 Rn. 2). Der Anwendungsbereich des § 32 ZPO ist schon dem Wortlaut nach nicht auf Schadensersatzansprüche begrenzt. Er steht daher für verschiedenste andere Ansprüche offen, die ganz unterschiedliche Rechtsfolgen haben (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 20. März 1956 - I ZR 162/55, NJW 1956, 911, 912; Wieczorek/ Schütze/Hausmann, aaO § 32 Rn. 5, 25; Zöller/Vollkommer, aaO § 32 Rn. 14; Musielak/Heinrich, ZPO 8. Aufl. § 32 Rn. 14; Prütting/Gehrlein/Wern, aaO § 32 Rn. 3, 12).

10: b) Nach einhelliger Ansicht in der Kommentarliteratur unterfällt der (verschuldensunabhängige ) Rückgewähranspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO ebenfalls § 32 ZPO (Stein/Jonas/Münzberg, aaO § 717 Rn. 46; Wieczorek/ Schütze/Heß, aaO § 717 Rn. 33; MünchKomm-ZPO/Krüger, aaO § 717 Rn. 22; Zöller/Herget, aaO § 717 Rn. 13; Musielak/Lackmann, aaO § 717 Rn. 14; Prütting /Gehrlein/Kroppenberg, aaO § 717 Rn. 17; Hartmann, aaO § 717 Rn. 13; Hk-ZPO/Kindl, aaO § 717 Rn. 10; Becker-Eberhardt in Rosenberg/Gaul/ Schilken/Becker-Eberhardt, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., § 15 Rn. 23; Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl., Rn. 21; Giers in Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, § 717 Rn. 14). Nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Kläger zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, welcher dem Beklagten durch die Vollstreckung eines Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist, wenn ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird. Die Regelung beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht rechtskräftigen Urteil auf Gefahr des Gläubigers erfolgt. Hat der Beklagte aufgrund gerichtlicher Anordnung einen Eingriff in seinen Handlungs- und Vermögensbereich dulden müssen, der sich nach weiterer Überprüfung als unbe- gründet herausstellt, entspricht es gebotener Risikoverteilung, dass den Schaden aus solcher erlaubter, aber gefahrbeladener Ausübung derjenige trägt, der seine Interessen auf Kosten des anderen verfolgt. Es handelt sich um einen Fall der Gefährdungshaftung, weil die Rechtsfolge an ein ausdrücklich von dem Gesetz erlaubtes Verhalten anknüpft (MünchKomm-ZPO/Krüger, aaO § 717 Rn. 7). Ob der Kläger mit einem endgültigen Bestand seines Titels gerechnet hat und rechnen konnte oder nicht, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 26. Mai 1970 - VI ZR 199/68, BGHZ 54, 76, 80 f; vom 4. Dezember 1973 - VI ZR 213/71, BGHZ 62, 7, 9; vom 25. Oktober 1977 - VI ZR 166/75, BGHZ 69, 373, 378; vom 5. Oktober 1982 - VI ZR 31/81, BGHZ 85, 110, 113; vom 23. Mai 1985 - IX ZR 132/84, BGHZ 95, 10, 14 f; vom 3. Juli 1997 - IX ZR 122/96, BGHZ 136, 199, 205; vom 26. Oktober 2006 - IX ZR 147/04, BGHZ 169, 308, 314; vom 20. November 2008 - IX ZR 139/07, WM 2009, 273 Rn. 6).

11: c) Für § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO kann nichts anderes gelten.

12: aa) Nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des aufgrund eines aufgehobenen oder abgeänderten Berufungsurteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Bei diesem Anspruch handelt sich nicht um einen Anspruch aus unerlaubter Handlung im Sinne der §§ 823 ff BGB oder aus der widerrechtlichen Verletzung eines fremden Rechts. Der Kläger, der von einem gemäß § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar erklärten Berufungsurteil Gebrauch macht, handelt in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung, auch dann, wenn dieses Urteil im weiteren Verfahren keinen Bestand hat.

13: bb) Auf der anderen Seite stellt der Anspruch aus § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO aber auch keinen Bereicherungsanspruch dar, für den der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nicht eröffnet ist (so aber Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 9. Aufl., § 174 VI. 2. d, S. 908; im Ergebnis ebenso Becker-Eberhardt in Rosenberg/Gaul/Schilken/Becker-Eberhardt, aaO § 15 Rn. 40; Stein/Jonas/Münzberg, aaO § 717 Rn. 56; Hartmann, aaO § 32 Rn. 15; wohl auch Piekenbrock JR 2005, 446, 448). Gemäß § 717 Abs. 3 Satz 3 ZPO bestimmt sich die Erstattungspflicht zwar nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Hierbei handelt es sich jedoch um eine Rechtsfolgenverweisung. Das folgt nicht nur aus dem Wortlaut der Vorschrift, sondern auch aus ihrem Regelungszusammenhang. Die Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs sind in § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO abschließend geregelt. Der folgende Satz drei betrifft die Frage, wie weit die einmal entstandene Erstattungspflicht reicht (RGZ 139, 17, 21 f; BAGE 11, 202, 206; 12, 158, 167; Becker-Eberhardt in Rosenberg/Gaul/Schilken/BeckerEberhardt , aaO § 15 Rn. 34; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl., Rn. 15.37). Das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff BGB) betrifft die Rückgewähr von Vorteilen, die dem Bereicherten nach dem Gesamturteil der Rechtsordnung nicht gebührt (Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band, 2. Halbband, 13. Aufl. § 67 I. 1.; Esser/Weyers, Schuldrecht, Band II, Teilband 2, 8. Aufl. § 47 S. 27, 34). Für den Erstattungsanspruch aus § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO spielt hingegen keine Rolle, ob der im später aufgehobenen Berufungsurteil titulierte Anspruch bestand oder nicht (RGZ 103, 352, 353). Er entsteht ebenso wie derjenige aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO allein infolge der Aufhebung oder Abänderung des bislang vorläufig vollstreckbaren Urteils der Vorinstanz. Aus welchem Grund das Rechtsmittel erfolgreich war, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1958 - VIII ZR 431/56, WM 1958, 1507; RGZ 64, 278, 281; RG JW 1926, 816, 817; BAGE 12, 158, 166 f; Wieczorek/Schütze/Heß, aaO § 717 Rn. 15; Zöller/Herget, aaO § 717 Rn. 16; Musielak/Lackmann, aaO § 717 Rn. 8). Beide Erstattungsan- sprüche werden auch dann ausgelöst, wenn das vorläufig vollstreckbare Urteil nur aus Verfahrensgründen aufgehoben wird. Auf das bessere materielle Recht kommt es nicht an.

14: cc) Der Erstattungsanspruch aus § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO lässt sich vielmehr ebenso wie derjenige aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf den Grundsatz zurückführen, dass der Gläubiger, der von einem noch nicht endgültig rechtsbeständigen Vollstreckungstitel Gebrauch macht, dies auf eigene Gefahr unternimmt und die Folgen zu tragen hat, falls der Titel letztlichkeinen Bestand hat (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1977 - VI ZR 166/75, BGHZ 69, 373, 378; vom 3. Juli 1997 - IX ZR 122/96, BGHZ 136, 199, 205; BAGE 11, 202, 206; BAGE 12, 158, 167 f). Es handelt sich um einen nach den Grundsätzen der Gefährdungshaftung begründeten, bereicherungsrechtlich ausgestalteten Erstattungsanspruch (MünchKomm-ZPO/Krüger, aaO § 717 Rn. 28). Der Senat hat die Vorschrift des § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO insoweit, als die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung zu ersetzen ist, als Instrument innerprozessualer Waffengleichheit angesehen (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - IX ZR 122/96, BGHZ 136, 199, 207). Gleiches gilt für § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Erlaubt die Rechtsordnung der in zweiter Instanz obsiegenden Partei, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, bevor ihr Recht endgültig festgestellt ist, fordert das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG), die zunächst unterlegene Partei ihrerseits nicht auf eine endgültige Entscheidung über den Klageanspruch warten zu lassen, sondern im Falle einer teilweisen oder vollständigen Aufhebung der zweitinstanzlichen Verurteilung durch das Revisionsgericht die auf jenes Urteil erbrachte Leistung umgehend zurück fordern zu dürfen.

15: dd) Die Gesetzgebungsgeschichte spricht ebenfalls für eine verfahrensrechtliche Gleichbehandlung der auf Erstattung geleisteter Zahlung gerichteten Ansprüche aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO und aus § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Nach § 655 Abs. 2 der Civilprozessordnung vom 30. Januar 1877 (RGBl. I 83, 201) war der Kläger nach Aufhebung oder Abänderung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem aufgrund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten verpflichtet. Diese Vorschrift entsprach dem heutigen § 717 Abs. 3 ZPO, galt aber unabhängig davon, ob die Aufhebung oder Abänderung des Urteils in zweiter oder dritter Instanz erfolgte. Sie sollte gewährleisten, dass derjenige, der aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils in Anspruch genommen worden war, seine zur Abwehr der Vollstreckung erbrachte Leistung alsbald zurück erhielt. Der jetzt in § 717 Abs. 2 ZPO geregelte verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch wurde im Jahre 1898 eingefügt (RGBl. I 369, 546). Er ersetzte zunächst den Erstattungsanspruch aus § 655 Abs. 2 CPO. Dieser wurde jedoch - beschränkt auf vorläufig vollstreckbare Urteile der Oberlandesgerichte - bereits im Jahre 1910 wieder eingeführt (RGBl. I 767, 770). Dabei ging es mittelbar um eine Entlastung des Reichsgerichts. Um Revisionen zu vermeiden, die nur der Verfahrensverzögerung dienten, sollten die vor dem Oberlandesgericht erfolgreichen Kläger die Zwangsvollstreckung betreiben dürfen, ohne Schadensersatzansprüche der Beklagten befürchten zu müssen. Der Gesetzgeber beabsichtigte insoweit ausdrücklich eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustand (RTDrucks. Nr. 309, S. 21 f, 12. Legislatur-Periode, II. Session 1909/1910). Wie der Senat zur Frage der Aufrechnung gegen den Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO bereits ausgeführt hat (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - IX ZR 122/96, BGHZ 136, 199 ff), regeln § 717 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO jeweils einen prozessualen Erstattungsanspruch, der Zahlungen oder andere Leistungen aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils betrifft und sogleich nach Aufhebung dieses Urteils durchgesetzt werden kann. § 717 Abs. 2 ZPO gewährt zusätzlich einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch. Sämtliche Ansprüche finden ihren Grund in der Risikozuweisung an den Gläubiger, insoweit unabhängig von der materiellen Rechtslage. Liegt der Rechtsgrund auch des Rückerstattungsanspruchs aus § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO in der Verteilung des aus der vorläufigen Vollstreckbarkeit eines Urteils folgenden Risikos, kann er ebenso wie die Risikohaftung gemäß § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO und jede andere gesetzliche Gefährdungshaftung im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung geltend gemacht werden (Wieczorek/Schütze/Heß, aaO § 717 Rn. 33 Fn. 155; MünchKomm-ZPO/Krüger, aaO § 717 Rn. 31, 22; Musielak/Lackmann , aaO § 717 Rn. 16, 14; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg, aaO § 717 Rn. 21, 17; Baur/Stürner, aaO Rn. 15.45; Giers in Kindl/Meller-Hannich/Wolf, aaO § 717 Rn. 19, 14).

16: 4. Zur Begründung der Zuständigkeit genügt es, dass der Kläger schlüssig Tatsachen behauptet, aus denen sich eine im Gerichtsbezirk - oder dann, wen es, wie hier, um die internationale Zuständigkeit geht, im Inland - begangene unerlaubte Handlung ergibt (BGH, Urteil vom 25. November 1993 - IX ZR 32/93, BGHZ 124, 237, 240 f; vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, BGHZ 184, 313 Rn. 8). Diese Voraussetzung ist hier ebenfalls erfüllt.

17: a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin einen Anspruch aus § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO schlüssig dargelegt. Insbesondere hat sie die streitgegenständlichen Zahlungen aufgrund des später aufgehobenen Urteils des Oberlandesgerichts vom 15. Mai 2007 erbracht. § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO setzt nicht voraus, dass der Gläubiger vor der Zahlung oder Leistung bereits das förmliche Zwangsvollstreckungsverfahren eingeleitet und der Schuldner unter Vollstreckungsdruck geleistet hat (Schuschke in Schuschke/Walker, aaO § 717 Rn. 21; vgl. auch BAG ZTR 2003, 567, 568).

18: aa) Ihrem Wortlaut nach verlangt die Vorschrift des § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO keine Zahlung unter Vollstreckungsdruck. Die Zahlung oder Leistung muss lediglich "auf Grund" eines Berufungsurteils (§ 708 Nr. 10 ZPO) erfolgt sein. § 717 Abs. 3 Satz 1 ZPO erklärt die Vorschrift des Absatzes 2, der eine (verschuldensunabhängige) Verpflichtung des Gläubigers zum Ersatz des durch die Vollstreckung des Urteils oder eine Zahlung zur Abwendung der Vollstreckung entstandenen Schadens normiert, für unanwendbar. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte nicht ableiten, dass die Vorschriften des § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO und des § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO sich nur in den Rechtsfolgen, nicht aber in den Voraussetzungen unterscheiden. Wie gezeigt, gab es zunächst nur den Erstattungsanspruch aus § 655 Abs. 2 CPO, der dem heutigen § 717 Abs. 3 ZPO entsprach, also die Zahlung oder Leistung "aufgrund des Urtheils" genügen ließ, aber nicht auf Berufungsurteile beschränkt war. Die Vorschrift des (heutigen ) § 717 Abs. 2 ZPO ist nachträglich eingefügt worden. Der Kommissionsbericht über die Novelle zur CPO (Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 8, S. 171 = Nachdruck 1983 S. 391 f) lässt erkennen, dass nicht nur die unterschiedlichen Rechtsfolgen (Schadensersatz statt Rückerstattung), sondern auch die Anspruchsvoraussetzungen (Zahlung oder Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung statt Zahlung auf Grund des Urteils) erörtert wurden. Mit der - zunächst nur für Urteile der Oberlandesgerichte geltenden - Vorschrift des § 717 Abs. 3 ZPO beabsichtigte der historische Gesetzgeber die Wiederherstellung des Rechtszustands vor Inkrafttreten des Schadensersatzanspruchs für Vollstreckungsfolgen nach § 717 Abs. 2 ZPO (damals § 655 Abs. 2 CPO; RT-Drucks. Nr. 309, S. 21 f, 12. Legislatur -Periode, II. Session 1909/10). Auch wenn hier die jeweils angeordnete Rechtsfolge der Norm (Erstattung oder Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens) im Vordergrund gestanden haben mag, folgt daraus nicht, dass der Erstattungsanspruch alten Rechts, der in Bezug auf Berufungsurteile der Oberlandesgerichte wieder eingeführt werden sollte, ebenso wie der Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO von dem Beginn der Zwangsvollstreckung oder einer Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung abhängig gemacht werden sollte. § 655 Abs. 2 CPO ließ wie § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Zahlung aufgrund eines Urteils genügen.

19: bb) Die eingangs erläuterte Übereinstimmung des Rechtsgrundes der Haftung nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO einerseits und aus § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO andererseits zwingt nicht dazu, gleiche Anspruchsvoraussetzungen anzunehmen (so aber - durchweg ohne Begründung - Wieczorek/Schütze/Heß, aaO § 717 Rn. 27; Stein/Jonas/Münzberg, aaO § 717 Rn. 52; MünchKommZPO /Krüger, aaO § 717 Rn. 29; Zöller/Herget, aaO § 717 Rn. 16; Musielak/ Lackmann, aaO § 717 Rn. 16; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg, aaO § 717 Rn. 20; Hk-ZPO/Kindl, aaO § 717 Rn. 11; Thomas/Putzo/Hüßtege, aaO § 717 Rn. 19). Näher liegt es, die weit reichenden Haftungsfolgen des § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch von strengeren Anspruchsvoraussetzungen abhängig zu machen. Der Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO umfasst alle Schäden, die dem Beklagten durch die vorzeitige Leistung entstanden sind und die im Einzelfall den Wert des Klagegegenstandes weit übersteigen können. Entsprechend den Grundsätzen der Gefährdungshaftung (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1976 - VI ZR 177/75, BGHZ 67, 129, 130) wird diese Ausweitung des Haftungsrisikos dem Kläger nur auferlegt, weil er die - rechtskonforme - Gefahr eines solchen Schadens durch seine Entscheidung geschaffen hatte, den Beklagten zur vorzeitigen Erfüllung des Klageanspruchs zu zwingen. Das von dem Erstattungsanspruch gemäß § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO ausgehende Haftungsrisiko ist demgegenüber deutlich geringer. Der Gläubiger braucht hier nicht zu befürchten, für unvorhersehbare Folgen einstehen und Schadenser- satz leisten zu müssen, der den Wert des Klagegegenstandes erheblich überschreitet.

20: cc) Ob eine dem Titelgläubiger gegen oder ohne sein Wissen aufgedrängte Zahlung oder Leistung nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO zurückgefordert werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Der Beklagte hat auf die Frage der Klägerin, ob der Ausgang des Revisionsverfahrens abgewartet werden könne, erklärt, er wünsche die sofortige Zahlung der Urteilssumme. Dann kann er sich jetzt nicht darauf berufen, die Zahlung sei ihm aufgedrängt worden.

21: b) Der Tatort einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 32 ZPO liegt überall, wo auch nur eines der wesentlichen Tatbestandsmerkmale verwirklicht worden ist, bis hin zu dem Ort, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen worden ist (BGH, Urteil vom 25. November 1993 - IX ZR 32/93, BGHZ 124, 237, 245; vom 29. März 2011 - VI ZR 111/10, Rn. 7, zVb). Jedenfalls der Ort des Verletzungserfolgs liegt im Inland. Die Klägerin, die aufgrund des später aufgehobenen Urteils des Oberlandesgerichts Hamburg vom 15. Mai 2007 eine Zahlung an den Beklagten geleistet hat, ist in Hamburg ansässig.

III.

22: Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Der Sachverhalt, den die Klägerin zur Begründung des Anspruchs aus § 717 Abs. 3 ZPO vorgetragen hat, ist unstreitig. Die Klage ist damit nicht nur zulässig, sondern auch begründet.

IV.

23: Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung getroffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage hat Erfolg.

Kayser Gehrlein Vill
Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 03.04.2009 - 324 O 783/08 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 14.09.2010 - 7 U 54/09 -

Insolvenzordnung - InsO | § 179 Streitige Forderungen

(1) Ist eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben.

(2) Liegt für eine solche Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vor, so obliegt es dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen.

(3) Das Insolvenzgericht erteilt dem Gläubiger, dessen Forderung bestritten worden ist, einen beglaubigten Auszug aus der Tabelle. Im Falle des Absatzes 2 erhält auch der Bestreitende einen solchen Auszug. Die Gläubiger, deren Forderungen festgestellt worden sind, werden nicht benachrichtigt; hierauf sollen die Gläubiger vor dem Prüfungstermin hingewiesen werden.

Insolvenzordnung - InsO | § 87 Forderungen der Insolvenzgläubiger

Die Insolvenzgläubiger können ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen.

Insolvenzordnung - InsO | § 179 Streitige Forderungen

(1) Ist eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben.

(2) Liegt für eine solche Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vor, so obliegt es dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen.

Insolvenzordnung - InsO | § 180 Zuständigkeit für die Feststellung

(2) War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben.

Insolvenzordnung - InsO | § 181 Umfang der Feststellung

Die Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prüfungstermin bezeichnet worden ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Juli 2007 - IX ZR 221/05

Die Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prüfungstermin bezeichnet worden ist (§ 181 InsO). Die Anmeldung zur Tabelle ist Sachurteilsvoraussetzung; eine Feststellungsklage ohne Anmeldung ist unzulässig (BGH, Urt. v. 27. September 2001 - IX ZR 71/00, WM 2001, 2180, 2181; v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2432; MünchKomm-InsO/ Schumacher, § 181 Rn. 3). Der Grund für das vorrangig zu betreibende Anmeldungs - und Prüfungsverfahren liegt darin, dass das Feststellungsurteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Gläubigern wirkt (§ 183 Abs. 1 InsO); diese müssen ebenso wie der Verwalter selbst zunächst Gelegenheit erhalten, die angemeldete Forderung zu prüfen und gegebenenfalls zu bestreiten. Maßgebend für diese Prüfung ist der Sachverhalt, der in der Anmeldung angegeben worden ist (§ 174 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 InsO). Dieser Sachverhalt (der "Grund" des Anspruchs) bestimmt, soweit die Forderung als anerkannt in die Tabelle eingetragen wird, den Umfang der Rechtskraft der Eintragung gegenüber den Gläubigern (§ 183 InsO) und, soweit die Forderung bestritten wird, den Umfang der Rechtskraft des im Feststellungsprozess ergehenden Urteils. Deswegen muss der Anspruchsgrund bei der Anmeldung zur Tabelle angegeben werden. Wird er nach der insolvenzrechtlichen Prüfung geändert, so bedarf es einer neuen Anmeldung; ohne sie ist eine auf den anderen Anspruchsgrund gestützte Feststellungsklage ebenso unzulässig wie eine Klage ohne jede Anmeldung (BGH, Urt. v. 27. September 2001 und v. 23. Oktober 2003, jew. aaO).

Insolvenzordnung - InsO | § 179 Streitige Forderungen

(1) Ist eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben.

(2) Liegt für eine solche Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vor, so obliegt es dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Feb. 2000 - II ZR 231/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 231/98 Verkündet am:

21. Februar 2000

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

ZPO § 240; KO § 146 Abs. 3

Zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers für die Sachurteilsvoraussetzungen der

Konkursfeststellungsklage, wenn er einen durch Eröffnung des Konkursverfahrens

unterbrochenen Rechtsstreit gegen den Konkursverwalter des Schuldners aufnimmt.

BGH, Urteil vom 21. Februar 2000 - II ZR 231/98 - OLG München

LG München I

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die

Richter Prof. Dr. Henze, Dr. Kurzwelly, Kraemer und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. April 1998 teilweise im Kostenpunkt - Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten des Beklagten sowie der unter den nachfolgenden Nummern aufgeführten Kläger - und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Feststellung der Forderungen der Kläger zu 7, 45, 46, 53, 74, 85, 93, 110, 144 und 145 zur Konkurstabelle verurteilt worden ist.
II. Im Hinblick auf die vorbezeichneten Kläger wird das Verfahren vor dem Berufungsgericht seit dem 5. Juli 1995 aufgehoben und das unterbrochene Verfahren an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
III. Von den Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte die Kosten der Kläger, mit Ausnahme der oben unter I. aufgezählten, die Kosten des Streithelfers, 62 % der Gerichtskosten und 69 % seiner eigenen außergerichtlichen Kosten. Die Kläger zu 7, 45, 46, 53, 74, 85, 93, 110, 144 und 145 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die weiteren 38 % der Gerichtskosten tragen die Kläger zu 7 (6,8 %), zu 45 (2 %), zu 46 (2 %), zu 53 (1,3 %), zu 74 (14 %), zu 85 gesamtschuldnerisch (2 %), zu 93 gesamtschuldnerisch (3,3 %), zu 110 (4 %), zu 144 (1,3 %) und zu 145 (1,3 %). Die weiteren 31 % der außergerichtlichen Kosten des Beklagten tragen die Kläger zu 7 (5,5 %), zu 45 (1,7 %), zu 46 (1,7 %), zu 53 (1,1 %), zu 74 (11 %), zu 85 gesamtschuldnerisch (1,7 %), zu 93 gesamtschuldnerisch (2,8 %), zu 110 (3,3 %), zu 144 (1,1 %) und zu 145 (1,1 %).
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die noch verbliebenen 76 Kläger (von ursprünglich mehr als 160) haben vom beklagten Konkursverwalter der M. AG (Gemeinschuldnerin) die Feststellung der von ihnen verfolgten Ansprüche auf Rückzahlung ihrer als stille Gesellschafter an die Gemeinschuldnerin gezahlten Einlagen zur Konkurstabelle begehrt. Das Landgericht hat die zunächst auf Zahlung lautenden und gegen die Gemeinschuldnerin gerichteten Hauptanträge der Kläger abgewiesen, die Gemeinschuldnerin aber auf die Hilfsanträge hin durch Teilurteil zur Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz verurteilt. Die Kläger haben gegen die Abweisung der Hauptanträge Berufung eingelegt. Während des Berufungsverfahrens – am 7. Juli 1995 – wurde das Anschlußkonkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet. Nachdem die Kläger das Verfahren gegen den Beklagten wieder aufgenommen haben, hat das Oberlandesgericht den auf Feststellung der Rückzahlungsforderungen zur Konkurstabelle umge-
stellten Hauptanträgen stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Der erkennende Senat hat die Revision lediglich im Hinblick auf die im Urteilstenor aufgeführten, nicht aber hinsichtlich der übrigen 64 Kläger zur Entscheidung angenommen.

Entscheidungsgründe:

Im Umfang der Annahme hat die Revision Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die im Urteilstenor bezeichneten Kläger haben das in der Berufungsinstanz gemäß § 240 ZPO unterbrochene Verfahren nicht in der durch das Gesetz gebotenen Weise aufgenommen.
1. Die Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits in Form einer Konkursfeststellungsklage gemäß § 146 Abs. 3 KO ist nur unter der Voraussetzung statthaft, daß die Klageforderung im Konkursverfahren angemeldet, geprüft und bestritten worden ist (BGH, Urt. v. 26. Juni 1953 - V ZR 71/52, LM § 146 KO Nr. 1; Urt. v. 15. Oktober 1953 – IV ZR 31/53, LM § 61 KO Nr. 2, 3; Urt. v. 8. November 1961 – VIII ZR 149/60, NJW 1962, 153, 154; Jaeger/Weber, Konkursordnung 8. Aufl. § 146 Rdn. 14; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 146 KO Anm. 2e; Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung 11. Aufl. § 146 Rdn. 16e). Die im Urteilstenor bezeichneten Kläger mögen ihre Forderungen zwar zur Konkurstabelle angemeldet haben. Die Prüfung ihrer Forderungen durch den Beklagten ist jedoch nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen.

a) Das Berufungsgericht hat zur Frage der ordnungsgemäßen Forderungsanmeldung keine Feststellungen getroffen. Der Beklagte hat erstmals im
Revisionsverfahren eine Forderungsanmeldung der vorbezeichneten Kläger in Abrede gestellt. Dieser Vortrag ist ungeachtet dessen zu beachten, daß er erst in der Revisionsinstanz gebracht wurde. Er betrifft eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung (vgl. BGHZ 85, 288, 290; 100, 217, 219; Musielak/Ball, ZPO 1999, § 561 Rdn. 8 m.w.N.). Die betreffenden Kläger haben nicht ausreichend dargelegt, daß die Voraussetzungen für die Aufnahme des Rechtsstreits ihrerseits vollständig erfüllt sind. Zwar hat die Revisionserwiderung anwaltliche Begleitschreiben an das Konkursgericht vom 18. und 25. September 1998 vorgelegt, aus denen eine Forderungsanmeldung auch dieser Kläger hervorgehen soll. Des weiteren hat sie mitgeteilt, daß sie davon ausgehe, der Beklagte habe inzwischen auch die Forderungen dieser Kläger geprüft und bestritten. Dies reicht jedoch zur Darlegung der Sachurteilsvoraussetzungen einer Konkursfeststellungsklage nicht aus. Hierfür sind vielmehr beglaubigte Auszüge aus der Konkurstabelle gemäß § 146 Abs. 1 Satz 2 KO vorzulegen, die dem Anmelder, dessen Forderung bestritten worden ist, vom Konkursgericht von Amts wegen erteilt werden, damit die Forderung gerichtlich verfolgt werden kann. Aus welchen Gründen solche Auszüge hier nicht vorgelegt wurden, ist dem Vortrag der Revisionserwiderung nicht zu entnehmen. Die Vorlage von Auszügen aus der Konkurstabelle kann auch nicht durch die Anregung an den Senat ersetzt werden, die Konkursakten beizuziehen. Die Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen der Konkursfeststellungsklage von Amts wegen ist nicht mit der Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes gleichzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 20. Januar 1989 - V ZR 173/87, WM 1989, 834, 836; Musielak/Weth aaO, § 56 Rdn. 2). Auch im Bereich der Prozeßvoraussetzungen haben grundsätzlich die Parteien die Zulässigkeitsvoraussetzungen darzutun und die erforderlichen Nachweise zu beschaffen (Zöller/ Vollkommer, ZPO 21. Aufl. § 56 Rdn. 4).

b) Eine den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Aufnahme des Rechtsstreits durch die Kläger wird entgegen den Ausführungen der Revisionserwiderung auch nicht dadurch entbehrlich, daß es sich um ein Massenverfahren handelt. Die Anmeldung einer Vielzahl paralleler Einzelforderungen und der Umstand, daß der beklagte Konkursverwalter voraussichtlich auch die bisher möglicherweise noch nicht angemeldeten Forderungen bestreiten würde , entbinden nicht von der vorherigen Anmeldung und Prüfung der Forderungen. Die Beachtung dieser Erfordernisse dient dem Interesse der Gesamtheit der Konkursgläubiger, denen das Prüfungsverfahren die Möglichkeit eröffnen soll, sich an der gerichtlichen Auseinandersetzung über die Begründetheit der Forderung zu beteiligen. Aus diesem Grund ist das Erfordernis auch nicht etwa durch eine Vereinbarung zwischen Konkursverwalter und Kläger oder durch Rügeverzicht des Konkursverwalters abdingbar (BGH, Urt. v. 26. Juni 1953 aaO, Bl. 45 li. Sp.). Das Interesse der Konkursgläubiger an der Durchführung eines ordnungsgemäßen Prüfungsverfahrens vor einer gerichtlichen Entscheidung besteht im Falle eines Massenverfahrens mit einer Vielzahl relativ gleich gelagerter Forderungen in gleichem Maße wie bei ”einzigartigen” Forderungen.
2. Infolge des Fehlens einer rechtswirksamen Aufnahme befindet sich der Rechtsstreit weiterhin im Stadium der Unterbrechung gemäß § 240 ZPO. Er ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (BGH, Urt. v. 26. Juni 1953 aaO).
Röhricht Henze Kurzwelly
Kraemer Münke

Zivilprozessordnung - ZPO | § 293 Fremdes Recht; Gewohnheitsrecht; Statuten

Das in einem anderen Staat geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Statuten bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind. Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt; es ist befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 555 Allgemeine Verfahrensgrundsätze

(2) Die Vorschriften der §§ 348 bis 350 sind nicht anzuwenden.

(3) Ein Anerkenntnisurteil ergeht nur auf gesonderten Antrag des Klägers.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 717 Wirkungen eines aufhebenden oder abändernden Urteils

Zivilprozessordnung - ZPO | § 293 Fremdes Recht; Gewohnheitsrecht; Statuten

Zivilprozessordnung - ZPO | § 555 Allgemeine Verfahrensgrundsätze

(2) Die Vorschriften der §§ 348 bis 350 sind nicht anzuwenden.

(3) Ein Anerkenntnisurteil ergeht nur auf gesonderten Antrag des Klägers.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 381

(1) Die in diesem Abschnitte für den Kauf von Waren getroffenen Vorschriften gelten auch für den Kauf von Wertpapieren.

(2) Sie finden auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 377

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 639 Haftungsausschluss

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 209 Wirkung der Hemmung

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 377

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 381

(1) Die in diesem Abschnitte für den Kauf von Waren getroffenen Vorschriften gelten auch für den Kauf von Wertpapieren.

(2) Sie finden auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat.

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Aug. 2010 - VIII ZR 212/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VIII ZR 212/07

vom

12. August 2010

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. August 2010 durch den

Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel, den Richter

Dr. Achilles und die Richterin Dr. Fetzer

beschlossen:

Gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wird der Senatsbeschluss vom 11. Mai 2010 von Amts wegen dahin berichtigt, dass im vorletzten Satz der Textziffer 8 das Wort „Verkäufer“ durch das Wort „Käufer“ ersetzt wird, so dass dieser Satz nun anstatt: „Ebenso ist durch die- ses Urteil geklärt, dass bei einem Fehlen vertraglicher Regelungen der Parteien zum Lieferort derjenige Ort zuständigkeitsbegründend im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich EuGVVO ist, an dem die körperliche Übergabe der Waren an den Verkäufer erfolgt ist oder hätte erfolgen müssen (EuGH, aaO, Rdnr. 62).“ wie folgt lautet: „Ebenso ist durch dieses Urteil geklärt, dass bei einem Fehlen vertraglicher Regelungen der Parteien zum Lieferort derjenige Ort zuständigkeitsbegründend im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich EuGVVO ist, an dem die körperliche Übergabe der Waren an den Käufer erfolgt ist oder hätte erfolgen müssen (EuGH, aaO, Rdnr. 62).“ Ball Milger Hessel Achilles Fetzer

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 11.01.2007 - 83 O 238/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 21.06.2007 - 12 U 16/07 -

Handelsgesetzbuch - HGB | § 377

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 381

(1) Die in diesem Abschnitte für den Kauf von Waren getroffenen Vorschriften gelten auch für den Kauf von Wertpapieren.

(2) Sie finden auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 377

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Apr. 2004 - VII ZR 291/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 291/03 Verkündet am:

15. April 2004

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB §§ 433, 651 Abs. 1

Die Verpflichtung, ein serienmäßig hergestelltes Mobilheim zu liefern und auf vom

Erwerber hergestellte Fundamente aufzustellen, beurteilt sich auch dann nach Kaufvertragsrecht

, wenn geringfügige Sonderwünsche zu erfüllen sind.

BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 291/03 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter

Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. April 2003 wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger verlangen Schadensersatz wegen Mängeln an einem Mobilheim. Die Kläger bestellten am 2. April 1998 bei der Beklagten ein Mobilheim "Typ Sondermodell 12,5 x 4 m" gemäß Zeichnung Nr. 3232 vom 8. April 1998, später geändert in Zeichnung vom 20. April 1998. Die Bestellung enthält neben der nach Katalog standardisierten Ausführung des Mobilheims und Ausstattung der verschiedenen Räume eine Reihe von Sonder- und Zusatzwünschen, wie die Ausfertigung der Türen in weißer Esche, die vollständige Verfliesung des Baderaums, die Verstärkung einiger Wände und die Anschlüsse für Wasch- und Spülmaschine. Außerdem hat die Beklagte die Aufstellung des Mobilheims (oh-
ne Hausanschlüsse) auf dem von den Klägern zu erstellenden Fundament übernommen. Die Kläger rügten Mängel an den Wänden und Decken, u.a. fehlende Dampfsperren, unzureichenden Wärmeschutz, Instabilität, Risse in den Fliesen und das Fehlen eines Übereinstimmungszertifikats. Sie haben die Beklagte auf Zahlung von 63.139,96 DM (32.282,94 €) und Feststellung in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Dieses Urteil hat der Senat aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Senatsurteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01, BauR 2003, 386 = IBR 2003, 70 = NZBau 2003, 149 = ZfBR 2003, 253). Mit dem angefochtenen Urteil ist die Berufung erneut zurückgewiesen worden. Dagegen wendet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht meint, die Lieferung und Aufstellung des Mobilheims sei nicht als Werkvertrag, sondern als Kaufvertrag einzuordnen. Die Parteien hätten den Vertrag ausdrücklich als Kaufvertrag bezeichnet. Das Angebot sei nach bestimmten Typen und Modellen und nicht als Einzelanfertigung erfolgt. Die Zusatzausstattung und Zusatzwünsche seien nicht anders zu bewerten als die Sonderausstattung beim Erwerb eines Pkw-Modells. Die Montageverpflichtung sei von untergeordneter Bedeutung. Sie umfasse kein Fundament aus im Boden verankerten Betonklötzen oder eine fundamentähnliche Verkleidung. Es gebe auch keine massive Zugangstreppe. Eine feste Verbindung mit dem Grundstück sei nicht hergestellt worden. Die dauerhafte Verwendung des Mobilheims zu Wohnzwecken sei nicht Vertragsinhalt geworden. Ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach § 463 BGB sei zwar nicht verjährt, bestehe indessen nicht. Die Beklagte habe keine bestimmten Merkmale zugesichert.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht von einem Kaufvertrag zwischen den Parteien aus. Die Beklagte hat keine Herstellungspflichten übernommen, die Grundlage für die Annahme eines Werk- oder eines Werklieferungsvertrages sein könnten, auf den gemäß § 651 Abs. 1 Satz 2 BGB Werkvertragsrecht anwendbar ist. Ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB kommt deshalb nicht in Betracht.
Das Berufungsgericht geht davon aus, daß das Angebot nach Modellen erfolgte, ihm also eine serienmäßige Lieferung zugrunde lag. Die Einwendungen der Revision können das nicht erschüttern. Die Bezeichnung im Vertrag "Typ Sondermodell 12,5 x 4 m" spricht für ein mehrfach vertriebenes Sondermodell. Die Kläger haben nicht behauptet, daß diese Außenmaße nach ihren Sonderwünschen vorgegeben wurden. Auch den sonstigen Unterlagen einschließlich der Zeichnung 3232 ist zu entnehmen, daß Grundlage des Angebots eine serienmäßige Fertigung ist, die nur in wenigen Einzelheiten den Wünschen der Kläger angepaßt wurde. Die Sonderwünsche nehmen dem Vertrag nicht den Charakter eines Kaufvertrages. Gleiches gilt für die zusätzlichen Ausstattungswünsche , wie z.B. Wasch- und Spülmaschinenanschluß. Im Vordergrund steht angesichts der ganz überwiegend unveränderten serienmäßigen äußeren und inneren Ausstattung des Mobilheims weiterhin die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz auf die Kläger. Bei ähnlichen Sachlagen hat der Bundesgerichtshof wiederholt einen Werkvertrag verneint und entweder einen reinen Kaufvertrag oder einen Werklieferungsvertrag angenommen, auf den ebenfalls Kaufrecht Anwendung findet (BGH, Urteil vom 12. März 1986 - VIII ZR 332/84, BauR 1986, 437 = NJW 1986, 1927; Urteil vom 22. Juli 1998 - VIII ZR 220/97, BauR 1999, 39 = NJW 1998, 3197). Der übernommenen Verpflichtung zur Montage kommt nicht ein solches Gewicht zu, daß sie die Annahme eines Werkvertrages rechtfertigen würde. Die Montage erfolgte lediglich durch Aufsetzen des Mobilheims auf die von den Klägern zu errichtenden Fundamente. Soweit das Berufungsgericht und auch die Revision auf Umstände Bezug nehmen, die im Urteil des Senats vom 30. Januar 1992 - VII ZR 86/90, BGHZ 117, 121, genannt sind, wie z.B. eine dauerhafte feste Verbindung mit dem Grundstück, sind sie nicht entscheidungserheblich. In jenem Fall hatte der Unternehmer Herstellungsverpflichtun-
gen übernommen, so daß sich nur noch die Frage stellte, ob ein Bauwerk im Sinne des § 638 BGB errichtet wurde. 2. Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise einen Schadensersatzanspruch nach § 463 BGB verneint.
a) Soweit die Revision nunmehr eine Arglist der Beklagten darauf stützen will, daß sie ein grob mangelhaftes Werk übergeben haben soll, ist der Vortrag schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil die Revision nicht darlegt, daß diese Rüge in den Tatsacheninstanzen erhoben worden ist. Allein der Umstand, daß die Beklagte eine von einem weiteren Unternehmer mangelhaft hergestellte Ware übergeben hat, begründet nicht den Vorwurf der Arglist. Ebensowenig ist Arglist allein dadurch begründet, daß die Beklagte ein angeblich notwendiges Übereinstimmungszertifikat nicht vorgelegt hat. Die Beklagte hat die Notwendigkeit eines derartigen Übereinstimmungszertifikats bestritten. Es kann daher nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß sie das Fehlen dieses Zertifikats arglistig verschwiegen hat, sofern es überhaupt geschuldet worden ist.
b) Der Vertrag enthält keine Anhaltspunkte dafür, daß den Klägern ein derartiges Zertifikat zugesichert worden wäre.
c) Erfolglos rügt die Revision, das Berufungsgericht habe eine Minderung des Kaufpreises nicht in Betracht gezogen. Die Kläger haben einen Anspruch auf Schadensersatz geltend gemacht und diesen mit den Mängelbeseitigungskosten und weiteren Schäden begründet. Damit haben sie nicht gleichzeitig eine Minderung verlangt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Juni 2016 - VII ZR 348/13

Handelsgesetzbuch - HGB | § 377

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 381

(1) Die in diesem Abschnitte für den Kauf von Waren getroffenen Vorschriften gelten auch für den Kauf von Wertpapieren.

(2) Sie finden auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 638 Minderung

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.