vorgehend
Landgericht Potsdam, 10 O 405/09, 01.04.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 147/12 Verkündet am:
25. Oktober 2013
Mayer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ist eine Sicherungsgrundschuld, gegen die dem Eigentümer eine Einrede auf Grund
des Sicherungsvertrags mit einem früheren Gläubiger zustand, vor dem für die Anwendbarkeit
von § 1192 Abs. 1a BGB maßgeblichen Stichtag von einem Dritten gutgläubig
einredefrei erworben worden, führt eine weitere Abtretung an einen Dritten
nach dem Stichtag nicht dazu, dass die Einrede wieder erhoben werden kann.
Sieht das Berufungsgericht eine von dem Gericht des ersten Rechtszuges getroffene
entscheidungserhebliche Tatsachenfeststellung als verfahrensfehlerhaft an, weil die
Vernehmung eines Zeugen unterblieben ist, so entfällt die Bindung an die Feststellung
, und das Berufungsgericht hat nicht nur den Zeugen zu vernehmen, sondern
alle erhobenen Beweise insgesamt selbst zu würdigen.
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2013 - V ZR 147/12 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. September 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den
Richter Dr. Roth, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und den Richter
Dr. Kazele

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. Mai 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger erwarben im Jahr 2000 ein Hausgrundstück und bestellten zu Gunsten von G. M. eine Buchgrundschuld in Höhe von 200.000 DM. Dieser trat die Grundschuld noch an demselben Tag zur Sicherung einer Finanzierung an die H. GmbH & Co. KG Bankhaus (im Folgenden: Bankhaus) ab. Die Grundschuld wurde in das Grundbuch ein- getragen; die Eintragung der Abtretung erfolgte im Jahr 2001. Das Bankhaus seinerseits trat die Grundschuld nach Ablösung des Kredits im Jahr 2003 an den Beklagten ab. Diese Abtretung wurde erst am 22. September 2008 in das Grundbuch eingetragen.
2
Der Beklagte betreibt die Zwangsversteigerung des Grundstücks. Die Kläger behaupten, die Grundschuld habe ein Darlehen des G. M. sichern sollen, das nur zum Schein vereinbart und tatsächlich nicht ausgezahlt worden sei. Ihre darauf gestützte Vollstreckungsgegenklage hat in den Tatsacheninstanzen Erfolg gehabt. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, will der Beklagte die Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.


3
Das Berufungsgericht sieht es als erwiesen an, dass die Grundschuld als Sicherungsgrundschuld bestellt wurde, das zu sichernde Darlehen niemals zur Auszahlung gelangte und das Bankhaus als Zwischenerwerber insoweit gutgläubig war. Es meint, die Kläger könnten gleichwohl die auf der fehlenden Valutierung beruhende Einrede auf Grund der zwischen ihnen und G. M. getroffenen Sicherungsabrede gemäß § 1192 Abs. 1a BGB auch dem Beklagten entgegenhalten. Diese Norm sei anwendbar, weil der dingliche Rechtserwerb erst nach dem 19. August 2008 erfolgt sei (Art. 229 § 18 Abs. 2 EGBGB).
4
Ein gutgläubiger Erwerb durch das Bankhaus vor dem 19. August 2008 stehe dem nicht entgegen. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut von § 1192 Abs. 1a BGB komme es nur darauf an, dass die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden sei. Aufgrund besonderer Umstände sei die Vorschrift auch noch aus einem anderen Aspekt heraus anwendbar. Es müsse nämlich davon ausgegangen werden, dass die Abtretung an den Beklagten auf Geheiß des G. M. erfolgt sei. Es handele sich also nur um eine abgekürzte Abtretungskette, bei der der Erwerb wirtschaftlich von dem bösgläubigen Sicherungsnehmer erfolgt sei. Ob der Beklagte bösgläubig gewesen sei oder sogar mit G. M. kollusiv zusammengewirkt habe, könne offen bleiben.

II.

5
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Nach den bislang getroffenen Feststellungen können die Kläger sich nicht auf die Einrede der unterbliebenen Valutierung berufen.
6
1. Im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei hält das Berufungsgericht § 1192 Abs. 1a BGB für anwendbar. Dieser Bestimmung zufolge können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen eine Sicherungsgrundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 BGB, der auf die Vorschriften über den guten Glauben verweist, findet insoweit keine Anwendung. Zu den Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem vorherigen Gläubiger zustehen - die also im Zeitpunkt des Übergangs bereits verwirklicht sind - zählt unter anderem die fehlende Valutierung (BT-Drucks. 16/9821, S. 17; Palandt/ Bassenge, BGB, 72. Aufl., § 1192 Rn. 3). In zeitlicher Hinsicht findet § 1192 Abs. 1a BGB nach der maßgeblichen Übergangsbestimmung (Art. 229 § 18 Abs. 2 EGBGB) Anwendung, weil der Beklagte die Grundschuld nach dem 19. August 2008 erworben hat; sein dinglicher Rechtserwerb ist nämlich erst am 22. September 2008 durch die Eintragung in das Grundbuch vollendet worden.
7
2. Auch trifft es grundsätzlich zu, dass die Kläger dem Beklagten gemäß § 1192 Abs. 1a Satz 1 BGB Einreden aus dem mit G. M. geschlossenen Sicherungsvertrag entgegensetzen könnten, obwohl der Beklagte die Grundschuld von dem Bankhaus erworben hat. Denn es besteht Einigkeit darüber, dass § 1192 Abs. 1a Satz 1 BGB weit auszulegen ist, soweit der Sicherungsvertrag „mit dem bisherigen Gläubiger“ maßgeblich ist; darunter ist ein früherer Grundschuldgläubiger zu verstehen, der nicht zugleich Veräußerer der Grundschuld sein muss (Palandt/Bassenge, BGB, 72. Aufl., § 1192 Rn. 3; Wellenhofer , JZ 2009, 1077, 1081).
8
3. Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht das Bankhaus im Hinblick auf die Einrede als gutgläubig ansieht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats reicht allein die Kenntnis von dem Sicherungscharakter der Grundschuld nicht aus, um die Bösgläubigkeit hinsichtlich der fehlenden Valutierung zu begründen (Senat, Urteil vom 21. April 1972 - V ZR 52/70, BGHZ 59, 1 ff.; Urteil vom 15. Januar 1988 - V ZR 183/86, BGHZ 103, 72, 82, jeweils mwN).
9
4. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, gemäß § 1192 Abs. 1a BGB müsse sich der Beklagte die fehlende Valutierung der Grundschuld entgegenhalten lassen, obwohl das Bankhaus als Zedentin die Grundschuld vor dem 19. August 2008 gutgläubig einredefrei erworben hat (§ 1192 Abs. 1, § 1157 Satz 2, § 892 BGB).
10
a) Ob eine Einrede trotz eines gutgläubigen Erwerbs vor dem 19. August 2008 bei einer erneuten Abtretung nach diesem Tag wieder erhoben werden kann, wird allerdings uneinheitlich beurteilt. Teilweise wird vertreten, ein Gläubiger , der die Grundschuld samt Forderung nach dem Stichtag erworben habe, sei auch solchen Einreden aus dem Sicherungsvertrag mit einem bisherigen Gläubiger ausgesetzt, die sich sein Rechtsvorgänger aufgrund eines gutgläubigen Erwerbs vor dem Stichtag nicht entgegenhalten lassen musste (Staudinger /Wolfsteiner, BGB [2009], § 1192 Rn. 49). Andere meinen dagegen, es bleibe bei der Einredefreiheit (Lemke/Regenfus, Immobilienrecht, § 1192 BGB Rn. 6).
11
b) Die letztere Auffassung hält der Senat für richtig. Zwar schließt § 1192 Abs. 1a Satz 1 BGB hinsichtlich der in der Norm aufgeführten Einreden einen gutgläubigen Erwerb gemäß § 1157 Satz 2, § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB aus. Seit dem Erwerb durch das Bankhaus war die Grundschuld indes einredefrei. Demzufolge hat der Beklagte die Grundschuld so erworben, wie sie (jetzt) ist, nämlich einredefrei; dazu bedurfte es des guten Glaubens nicht (mehr). Dies entspricht dem allgemein anerkannten sachenrechtlichen Grundsatz, dass ein einmal vollendeter einredefreier Erwerb des dinglichen Rechts auch für einen weiteren - selbst einen bösgläubigen - Rechtsnachfolger fortwirkt (RGZ 135, 357, 361 ff.; Senat, Urteil vom 4. Juli 1986 - V ZR 238/84, NJW-RR 1987, 139, 140 unter II. 1a) a.E.; BGH, Urteil vom 16. Januar 2001 - XI ZR 41/00, NJW-RR 2001, 1097 f.; Erman/Wenzel, 13. Aufl., § 1157 Rn. 6; MünchKomm-BGB/Kohler, 6. Aufl., § 892 Rn. 71; MünchKomm-BGB/ Eickmann, 6. Aufl., § 1157 Rn. 14; zu - hier nicht einschlägigen - Ausnahmen siehe MünchKomm-BGB/Kohler, 6. Aufl., § 892 Rn. 39 mwN). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber von diesem Grundsatz abweichen wollte; die auf Art. 229 § 18 Abs. 2 EGBGB bezogene Gesetzesbegründung weist sogar ausdrücklich darauf hin, dass Grundschuldveräußerungen aus der Zeit vor Inkrafttreten der Rechtsänderung nicht einbezogen würden, weil es sich um bereits abgeschlossene Tatbestände handele, in die nicht nachträglich eingegriffen werden solle (BT-Drucks. 16/9821, S. 18).
12
5. Auch die hilfsweise angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts tragen das Ergebnis nicht. Selbst wenn der Beklagte die Sicherungsgrundschuld auf Geheiß des G. M. als dem bösgläubigen Sicherungsnehmer erworben haben sollte, war sie zu diesem Zeitpunkt einredefrei.
13
a) Richtig ist zwar, dass zwischen den Klägern und G. M. weiterhin der schuldrechtliche Sicherungsvertrag besteht. Hätte das Bankhaus die Grundschuld zunächst an G. M. abgetreten und wäre die Abtretung in das Grundbuch eingetragen worden, hätten die Kläger ihm die fehlende Valutierung (erneut) entgegenhalten können. Hätte G. M. seinerseits die Grundschuld nach dem 19. August 2008 an den Beklagten ab- getreten, wäre er als „bisheriger Gläubiger“ im Sinne von § 1192 Abs. 1a Satz 1 BGB anzusehen gewesen; dann hätten die Kläger dem Beklagten die Einrede auch dann entgegensetzen können, wenn dieser insoweit gutgläubig gewesen wäre. Ein (erneuter) dinglicher Rechtserwerb des G. M. hat aber - davon geht auch das Berufungsgericht aus - nicht stattgefunden; er ist nicht nochmals Grundschuldgläubiger im Sinne von § 1192 Abs. 1a Satz 1 BGB geworden. Infolgedessen war die Grundschuld bei der nach dem 19. August 2008 erfolgten Abtretung nicht (erneut) einredebehaftet.
14
b) Auch wenn das Bankhaus die Abtretung an den Beklagten in Erfüllung des Rückgewähranspruchs des G. M. und auf dessen Weisung vorgenommen hat, können wertende Überlegungen die Anwendung von § 1192 Abs. 1a Satz 1 BGB nicht rechtfertigen. Dafür spricht zunächst, dass es an einer abgekürzten Abtretungskette schon dann fehlt, wenn der Rückgewähranspruch - wie es häufig der Fall ist - abgetreten worden ist. Entscheidend ist jedoch, dass das Immobiliarsachenrecht aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit in besonderer Weise formalisiert ist, soweit der dingliche Rechtserwerb - wie es bei einer Buchgrundschuld der Fall ist - die Eintragung in das Grundbuch erfordert. Ein unterbliebener dinglicher Rechtserwerb kann deshalb - abgesehen von dem Sonderfall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 242, 826 BGB) - nicht durch Wertungen ersetzt werden. Nichts anderes lässt sich aus dem von den Klägern in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat herangezogenen Geheißerwerb bei beweglichen Sachen herleiten. Dabei wird die Übergabe einer beweglichen Sache (§ 929 Satz 1 BGB) an den Erwerber durch die Übergabe an einen Dritten „auf Geheiß“ des Erwerbers vorgenommen. Folge ist ein dinglicher Rechtserwerb des Anweisenden (BGH, Urteil vom 9. November 1998 - II ZR 144/97, NJW 1999, 425; Hassold, Zur Leistung im Dreipersonenverhältnis [1981], S. 74 f.). Dagegen kann es einen dinglichen Zwischenerwerb bei einer Buchgrundschuld nur infolge der Eintragung in das Grundbuch geben, an der es gerade fehlt.
15
6. Schließlich muss sich der Beklagte die Einrede nach den bisherigen Feststellungen auch nicht gemäß § 242 BGB entgegenhalten lassen. Ist § 1192a Abs. 1 Satz 1 BGB - wie ausgeführt - nicht anwendbar, so muss er die Einrede im Grundsatz selbst dann nicht gegen sich gelten lassen, wenn er Kenntnis von der Nichtvalutierung gehabt haben sollte. Anders läge es nur dann, wenn er mit G. M. kollusiv zusammengewirkt haben sollte, um die Kläger vorsätzlich und sittenwidrig zu schädigen (§§ 826, 242 BGB; vgl. Senat, Urteil vom 4. Juli 1986 - V ZR 238/84, NJW-RR 1987, 139, 140 unter II. 1a)). Ob eine solche Sachlage gegeben ist - entsprechend der Würdigung des Landgerichts, das den Beklagten als „Strohmann“ von G. M. an- gesehen hat -, ist von dem Berufungsgericht aber gerade offen gelassen worden.
16
7. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif; sie ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO), das Feststellungen zu den Voraussetzungen der §§ 242, 826 BGB aufgrund eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Beklagten und G. M. - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht getroffen hat.

IV.


17
Für den Fall, dass es in dem weiteren Verfahren auf die Auszahlung des Darlehens durch G. M. ankommen sollte, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass das Berufungsgericht - wie der Beklagte mit der Revision zu Recht rügt - verfahrensfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt ist, die Auszahlung sei unterblieben.
18
1. Dies gilt zum einen im Hinblick auf die Anwendung von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
19
a) Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Vernehmung des Zeugen L. zu der fehlenden Valutierung in erster Instanz zu Unrecht unterblieben. Deshalb hat es diesen Zeugen seinerseits vernommen. Gleichwohl hat es sich gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die auf der Vernehmung der weiteren Zeugen beruhende Tatsachenfeststellung des Landgerichts gebunden gesehen und hat eine eigenständige Beweiswürdigung unterlassen.
20
b) Dies beruht auf einem grundlegenden Missverständnis von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
21
aa) Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten (st. Rspr., BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, MDR 2009, 1126 Rn. 5; Beschluss vom 30. November 2011 - III ZR 165/11, GuT 2012, 486 Rn. 5; Beschluss vom 15. März 2012 - I ZR 125/11, GuT 2012, 181 Rn. 8). So liegt es hier. Die entscheidungserhebliche Tatsache, an deren Feststellung das Berufungsgericht gebunden sein könnte, ist die Auszahlung des Kredits. Diese Feststellung hat es als fehlerhaft erachtet, weil es die Beweisaufnahme als unvollständig ansah; damit war es an das erstinstanzliche Urteil nicht mehr gebunden und musste zwingend eine eigene Tatsachenfeststellung vornehmen. Diese ist unterblieben, weil das Berufungsgericht lediglich die Beweiswürdigung des Landgerichts nachvollzogen hat, ohne sich diese erkennbar zu eigen zu machen.
22
bb) Richtig ist zwar, dass das Berufungsgericht nicht alle Zeugen erneut vernehmen muss, wenn es - wie hier - deren Aussagen nicht anders würdigen will als die Vorinstanz. Denn die erneute Vernehmung von Zeugen steht in dem Ermessen des Berufungsgerichts, solange es bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit nicht von dem Ergebnis der Vorinstanz abweichen will (st. Rspr., vgl.
nur Senat, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 273 ff.; BGH, Beschluss vom 30. November 2011 - III ZR 165/11, GuT 2012, 486 Rn. 5; Beschluss vom 15. März 2012 - I ZR 125/11, GuT 2012, 181 Rn. 8). Daraus folgt aber nicht, dass es eine Zeugenvernehmung als einen Baustein der Beweisaufnahme nachholen und dadurch die Bindung an die erstinstanzliche Tatsachenfeststellung gleichsam wiederherstellen kann. Auch wenn das Berufungsgericht die Aussage des erst in der Berufungsinstanz vernommenen Zeugen als unergiebig und eine erneute Vernehmung der übrigen Zeugen als verzichtbar ansieht, hat es eine eigenständige Würdigung der erhobenen Beweise anhand der Vernehmungsprotokolle durchzuführen; dabei kann es sich die Würdigung der Vorinstanz ausdrücklich zu eigen machen.
23
2. Zum anderen hat das Berufungsgericht eine erneute Vernehmung des Zeugen M. in verfahrensfehlerhafter Anwendung von § 531 Abs. 2 ZPO unterlassen.
24
a) In der Sitzung vom 17. Februar 2011 erweiterte das Landgericht das vor dem Termin beschlossene Beweisthema. Sodann vernahm es den prozessleitend geladenen Zeugen H. zu dem erweiterten Beweisthema, nämlich zu der Behauptung, G. M. habe dem Zeugen mitgeteilt, die Kläger hätten sich das Geld für den Hauskauf aus der Ukraine selbst beschafft. Dies bestätigte der Zeuge und gab an, G. M. habe ihm gegenüber geäußert, die Grundschuldbestellung sei nur zum Schein erfolgt. Zwecks Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme wurde dem Beklagten Schriftsatznachlass gewährt. In dem nachgelassenen Schriftsatz benannte er G. M. als Zeugen zum Beweis dafür, dass er eine solche Mitteilung nicht gemacht habe; dieser war zwar bereits als Zeuge vernommen worden, aber nicht zu diesem Beweisthema. Die Begründung des Land- gerichts, der Zeuge sei schon vernommen, war deshalb ersichtlich falsch. Dies ist in der Berufungsbegründung gerügt worden und hätte dem Berufungsgericht Anlass für die Vernehmung geben müssen.
25
b) Die Zurückweisung des Beweisantritts stützt das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft auf § 531 Abs. 2 ZPO, weil es meint, es handele sich um ein neues Angriffsmittel. Dabei übersieht es, dass das Recht, zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen, auch das Recht umfasst, neue Beweisanträge zu stellen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - IV ZR 230/11, juris Rn. 16; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 285 Rn. 1; Hk-ZPO/Saenger, 5. Aufl., § 285 Rn. 3). Damit gilt nicht die von dem Berufungsgericht herangezogene Norm des § 296a Satz 1 ZPO, sondern § 296a Satz 2 i.V.m. § 283 ZPO. Nach diesen Vorschriften musste der Inhalt des nachgelassenen Schriftsatzes berücksichtigt werden. Der darin enthaltene Beweisantritt war auch nicht verspätet. Denn die Kläger haben die fragliche Behauptung erst mit Schriftsatz vom 11. Januar 2011 aufgestellt, also relativ kurz vor dem Termin der Beweisaufnahme am 17. Februar 2011. Eine Verspätung gemäß § 296 Abs. 1 ZPO scheidet aus, weil sich der Beklagte zu der Behauptung nicht fristgebunden äußern musste; die Voraussetzungen für eine auf § 296 Abs. 2 ZPO gestützte Zurückweisung sind nicht ersichtlich. Ohnehin hätte eine Zurückweisung als verspätet erst nach einem Hinweis des Gerichts erfolgen dürfen, was eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vorausgesetzt hätte (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - IV ZR 230/11, juris Rn. 19; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 139 Rn.19, § 296 Rn. 32, jeweils mwN).
Stresemann Roth Brückner
Weinland Kazele

Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 01.04.2011 - 10 O 405/09 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.05.2012 - 4 U 67/11 -

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Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 24. Aug. 2016 - 30 U 61/16

bei uns veröffentlicht am 24.08.2016

Tenor Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass die Berufung der Klägerin offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Senat eine mündliche Verhandlung als nicht erforderlich erachtet und daher beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Z

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Mai 2016 - VIII ZR 97/15

bei uns veröffentlicht am 10.05.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 97/15 vom 10. Mai 2016 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:100516BVIIIZR97.15.0 Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr.

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(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.

(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.

(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.

(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.

(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

Eine Einrede, die dem Eigentümer auf Grund eines zwischen ihm und dem bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses gegen die Hypothek zusteht, kann auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden. Die Vorschriften der §§ 892, 894 bis 899, 1140 gelten auch für diese Einrede.

(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.

(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.

(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

Eine Einrede, die dem Eigentümer auf Grund eines zwischen ihm und dem bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses gegen die Hypothek zusteht, kann auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden. Die Vorschriften der §§ 892, 894 bis 899, 1140 gelten auch für diese Einrede.

(1) Zugunsten desjenigen, welcher ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Recht durch Rechtsgeschäft erwirbt, gilt der Inhalt des Grundbuchs als richtig, es sei denn, dass ein Widerspruch gegen die Richtigkeit eingetragen oder die Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt ist. Ist der Berechtigte in der Verfügung über ein im Grundbuch eingetragenes Recht zugunsten einer bestimmten Person beschränkt, so ist die Beschränkung dem Erwerber gegenüber nur wirksam, wenn sie aus dem Grundbuch ersichtlich oder dem Erwerber bekannt ist.

(2) Ist zu dem Erwerb des Rechts die Eintragung erforderlich, so ist für die Kenntnis des Erwerbers die Zeit der Stellung des Antrags auf Eintragung oder, wenn die nach § 873 erforderliche Einigung erst später zustande kommt, die Zeit der Einigung maßgebend.

(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.

(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.

(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

Eine Einrede, die dem Eigentümer auf Grund eines zwischen ihm und dem bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses gegen die Hypothek zusteht, kann auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden. Die Vorschriften der §§ 892, 894 bis 899, 1140 gelten auch für diese Einrede.

(1) Zugunsten desjenigen, welcher ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Recht durch Rechtsgeschäft erwirbt, gilt der Inhalt des Grundbuchs als richtig, es sei denn, dass ein Widerspruch gegen die Richtigkeit eingetragen oder die Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt ist. Ist der Berechtigte in der Verfügung über ein im Grundbuch eingetragenes Recht zugunsten einer bestimmten Person beschränkt, so ist die Beschränkung dem Erwerber gegenüber nur wirksam, wenn sie aus dem Grundbuch ersichtlich oder dem Erwerber bekannt ist.

(2) Ist zu dem Erwerb des Rechts die Eintragung erforderlich, so ist für die Kenntnis des Erwerbers die Zeit der Stellung des Antrags auf Eintragung oder, wenn die nach § 873 erforderliche Einigung erst später zustande kommt, die Zeit der Einigung maßgebend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 41/00 Verkündet am:
16. Januar 2001
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Wer eine Grundschuld einredefrei erworben hat, ist Berechtigter. Einer
wirksamen Übertragung der Grundschuld auf einen Folgeerwerber steht
dessen Kenntnis über das frühere Bestehen von Einwendungen und
Einreden nicht entgegen.
BGH, Urteil vom 16. Januar 2001 - XI ZR 41/00 - OLG München
LG München II
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 16. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. van Gelder, Dr. Müller und
Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 7. Dezember 1999 aufgehoben und das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts München II vom 7. Januar 1999 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus einer notariellen Urkunde über die Bestellung einer inzwischen mehrfach abgetretenen Grundschuld. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Jahr 1981 übernahm der damals 21 Jahre alte, geschäftlich unerfahrene Kläger von seinem Vater ein etwa 43 ha großes land- und
forstwirtschaftliches Anwesen in Oberbayern. Als Gläubiger die Zwangsversteigerung des Hofes mit einem geschätzten Verkehrswert von etwa 3,5 Mio. DM betrieben, wurde dem Kläger ein Pfleger bestellt, da er nicht in der Lage sei, seine rechtlichen Angelegenheiten selbst zu regeln. Die Versteigerung von drei Grundstücken führte zwar zu einer Reduzierung der Verbindlichkeiten des Klägers auf insgesamt ca. 800.000 DM, nicht aber zur Beendigung des Zwangsversteigerungsverfahrens.
Da der Kläger befürchtete, sein Pfleger werde die Versteigerung weiterer Teile seines Anwesens nicht verhindern können, suchte er anderweit Hilfe. Er bekam zunächst Kontakt mit dem ehemaligen Rechtsanwalt L. aus M., der ihn veranlaßte, als erstes die Aufhebung der Pflegschaft anzustreben. Auf Betreiben des Klägers, vertreten durch Rechtsanwalt K., hob das Landgericht M. die Pflegschaft durch Beschluß vom 12. Dezember 1985 auf. Bereits am Tag darauf suchte L. den Kläger in Begleitung des Finanzmaklers Ku. auf, der auf die Notwendigkeit einer Umschuldung hinwies. Bei einem weiteren Besuch stellten L. und Ku. dem Kläger den Finanzmakler Kr. vor, der die Finanzierung regeln werde. Dieser erklärte, er kenne in M. zwei Geschäftsleute , Ke. und Ka., die schon mehrfach in Not geratenen Landwirten geholfen hätten. Falls der Kläger Hilfe wünsche, müsse er eine Grundschuld über 1 Mio. DM zugunsten der Raiffeisenbank M. (im folgenden: RaiBa) bestellen. Von dem dann aufzunehmenden Kredit werde er für dringend benötigte Anschaffungen einen Betrag von 100.000 DM erhalten , eine Zusage, die später nicht eingehalten wurde.
Am 28. Januar 1986, einen Tag vor dem anberaumten Zwangsversteigerungstermin , bestellte der Kläger auf Veranlassung von Rechtsanwalt K. vor dem Notar Dr. R. zugunsten der RaiBa die streit-
gegenständliche vollstreckbare Buchgrundschuld über 1 Mio. DM zuzüglich 16% Zinsen. Am gleichen Tage ließ sich Rechtsanwalt K. vom Kläger eine notariell beurkundete "Spezialvollmacht" erteilen, die ihn zur freien Verfügung über den Grundbesitz des Klägers ermächtigte.
Ebenfalls am 28. Januar 1986 billigte der Kläger mit dem Vermerk "gelesen und einverstanden" ein von Rechtsanwalt K. an Rechtsanwalt W., der zu dieser Zeit die Interessen von Ke. und Ka. vertrat, gerichtetes Schreiben. Darin wurden Ke. und Ka. beauftragt, alle Forderungen aufzukaufen, wegen derer das Versteigerungsverfahren betrieben wurde. Sämtliche aufzuwendenden Beträge und entstehenden Kosten sollten vom Kläger getragen und ihm nach Möglichkeit bis zum 31. Dezember 1987 finanziert werden. Diese Darlehensverbindlichkeit des Klägers sollte mit dem Erlös aus dem Verkauf entbehrlichen Grundbesitzes getilgt werden. Gesichert werden sollten die Ansprüche von Ke. und Ka. durch die zu erwerbenden Forderungen samt Nebenrechten sowie durch die zugunsten der RaiBa bestellte Grundschuld. Für den Fall, daß der Kläger seinen gegenüber Ke. und Ka. übernommenen Verpflichtungen nicht pünktlich nachkomme, verpflichtete sich Rechtsanwalt K., von der ihm erteilten notariellen Vollmacht zur Veräußerung des Grundbesitzes Gebrauch zu machen.
Nach einstweiliger Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens kauften Ke. und Ka. die titulierten Forderungen u.a. der Raiba gegen den Kläger auf. Zur Finanzierung nahmen sie bei der Me.Bank GmbH & Co. KG (im folgenden: Me.-Bank) im eigenen Namen einen Kredit über 1,2 Mio. DM auf, zunächst befristet bis zum 31. Dezember 1987, später - verkürzt - bis zum 31. Januar 1987. Gesichert werden sollte dieser Kredit u.a. durch die streitgegenständliche Grundschuld. Zu diesem Zweck trafen der Kläger, vertreten durch
Rechtsanwalt K., sowie Ke. und Ka. mit der Me.-Bank am 13. März 1986 eine entsprechende Sicherungsabrede und die Raiba trat die für sie eingetragene Buchgrundschuld über 1 Mio. DM an die Me.-Bank ab, die als neue Grundschuldgläubigerin im Grundbuch eingetragen wurde.
Im März 1988 verkauften Ke. und Ka. die aufgekauften, gegen den Kläger gerichteten Forderungen an die Beklagte, vertreten durch Prof. Dr. T. Am 20. September 1990 trat die Me.-Bank die streitgegenständliche Grundschuld an das Bankhaus Ma. & Co. GmbH (im folgenden : Bankhaus Ma.) ab, das im Auftrag der Beklagten zur Ablösung des "Engagement Wa." 1.647.756,21 DM an die Me.-Bank gezahlt hatte. Ohne zuvor selbst im Grundbuch eingetragen zu sein, trat das Bankhaus Ma. die Grundschuld am 2. Dezember 1993 an die Beklagte ab. Diese betreibt daraus die Zwangsversteigerung des belasteten Hofes des Klägers.
Der Kläger macht u.a. geltend, die zum Zwecke der Umschuldung getroffenen Vereinbarungen, insbesondere der von ihm mit Ke. und Ka. auf der Grundlage des Schreibens von Rechtsanwalt K. vom 28. Januar 1986 geschlossene Darlehensvertrag, seien sittenwidrig. Den Geldgebern sei es von vornherein darauf angekommen, sein Anwesen im Wert von über 3 Mio. DM zu einem Spottpreis zu erwerben.
Das Landgericht hat die Vollstreckungsgegenklage für begründet erachtet. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:



Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Klageabweisung.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stünden dauerhafte Einwendungen aus dem Sicherungsvertrag gegenüber dem Anspruch der Beklagten aus der Grundschuld zu. Die Vereinbarungen, die mit dem Kläger zum Zweck der Umschuldung getroffen wurden, seien einschließlich des von ihm mit Ke. und Ka. geschlossenen Darlehensvertrages wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB). Sie hätten nur scheinbar den Interessen des Klägers gedient. Die Gesamtschau unter Berücksichtigung von Inhalt, Zweck und Beweggrund ergebe, daß in erster Linie die Berater und "Helfer" des Klägers von dem Konzept hätten profitieren können und daß das dem Kläger in Aussicht gestellte Ziel nicht erreichbar gewesen sei. Die Notlage des Klägers, einer geistig und intellektuell sehr bescheiden ausgestatteten Persönlichkeit, sei in einer von der Rechtsordnung nicht gedeckten Art und Weise mißbraucht worden.
Die Nichtigkeit des der Umschuldung zugrundeliegenden sittenwidrigen Darlehensvertrages führe zur Unwirksamkeit der Grundschuldbestellung , die gerade im Hinblick auf die Umschuldung zur Sicherung der dem Kläger von Ke. und Ka. gewährten Darlehen sowie des diesen von der Me.-Bank zum Zwecke des Forderungsankaufs gegebenen Darlehens bestellt worden sei. Die Beklagte als Zessionarin
könne sich nicht auf einen gutgläubigen Erwerb der Grundschuld berufen. Sie müsse sich gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1157, 892 Abs. 1 BGB den Einwand der Sittenwidrigkeit beim Umschuldungsgeschäft und der Unwirksamkeit der Grundschuldbestellung entgegenhalten lassen. Bereits im Zeitpunkt der Grundschuldabtretung sei der gesamte Einredetatbestand verwirklicht gewesen. Der Beklagten sei über ihren Vertreter, Rechtsanwalt W., auf dessen Kenntnis gemäß § 166 Abs. 1 BGB abzustellen sei, die Unredlichkeit des Geschäfts und damit die Unwirksamkeit der Grundschuldbestellung bekannt gewesen. Rechtsanwalt W. sei in den gesamten Umschuldungsplan eingeweiht gewesen und habe das Geschehen auch aktiv unterstützt. Dies ergebe sich u.a. aus der Korrespondenz mit Rechtsanwalt K.

II.


Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.
Der Kläger kann der Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde weder die Nichtigkeit der Grundschuldbestellung noch die vom Berufungsgericht für gegeben erachteten Einwendungen gemäß §§ 767, 795 ZPO entgegenhalten. Soweit solche Einwendungen ursprünglich bestanden haben sollten, sind sie inzwischen erloschen.
1. Auszugehen ist von der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellung des Berufungsgerichts, die Me.-Bank habe dem Kläger kein Darlehen gewährt. Ihre Vertragspartner waren Ke. und Ka. Daraus folgt, daß aus diesem Verhältnis dem Kläger keine Einwendungen erwachsen
konnten, die der Zwangsvollstreckung aus der streitgegenständlichen Grundschuld entgegengehalten werden könnten. Daß der von Ke. und Ka. mit der Me.-Bank am 13. März 1986 abgeschlossene Darlehensvertrag oder die Sicherungsvereinbarung vom gleichen Tage sittenwidrig wären, ist nicht festgestellt und nicht ersichtlich.
2. Ob - wie das Berufungsgericht gemeint hat - die von Ke. und Ka. und dem Kläger abgeschlossenen Rechtsgeschäfte wegen Sittenwidrigkeit zu Einwendungen gegen die zugunsten der RaiBa bestellte, im Grundbuch eingetragene Grundschuld oder gar zu deren Nichtigkeit geführt haben, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Me.-Bank hat die Grundschuld jedenfalls einredefrei gutgläubig erworben.

a) Eine Einwendung oder Einrede, die dem Eigentümer aufgrund eines zwischen ihm und dem bisherigen Grundschuldgläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses gegen die Grundschuld zusteht, kann - wie aus §§ 1192 Abs. 1, 1157, 892 BGB folgt - nach Abtretung der Grundschuld auch dem neuen Grundschuldgläubiger entgegengesetzt werden , wenn die Einwendung oder Einrede im Zeitpunkt der Abtretung dem neuen Grundschuldgläubiger bekannt war oder aus dem Grundbuch ersichtlich gewesen ist (vgl. BGHZ 85, 388, 390). Andernfalls erwirbt der neue Gläubiger die Grundschuld einredefrei. Dies gilt auch dann, wenn der Zessionar nicht nur die Sicherungsgrundschuld, sondern zugleich die gesicherte Forderung erwirbt; die zusätzliche Abtretung der Forderung verschlechtert die Rechtsstellung des Grundschuldgläubigers ebensowenig, wie dies in der vergleichbaren Lage bei gemeinsamer Abtretung von Wechsel und zugrundeliegender Forderung der Fall ist (BGHZ 103, 72, 81). Wer eine Grundschuld einredefrei erworben hat, ist Berechtigter. Einer wirksamen Übertragung auf einen Folgeerwerber steht deswegen dessen eventuelle Kenntnis über das
frühere Bestehen von Einwendungen oder Einreden nicht entgegen (vgl. BayObLG NJW-RR 1987, 789, 791; RGZ 134, 283, 284; einhellige Meinung, statt aller: MünchKomm/Wacke, 3. Aufl. § 892 BGB Rdn. 74 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat verkannt, daß diese Voraussetzungen hier vorliegen.

b) Die Beklagte hat die Grundschuld vom Bankhaus Ma. erworben , dem sie von der Me.-Bank abgetreten worden war, die wiederum die Grundschuld von der RaiBa als ursprünglicher Gläubigerin erworben hatte. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , daß alle Zessionare der Grundschuld bis hin zur Ma. Bank gutgläubig waren. Der Kläger hat nicht behauptet, daß ein Widerspruch im Grundbuch eingetragen war, Anhaltspunkte für eine solche Eintragung bestehen nicht. Da die Me.-Bank unstreitig mit den im Vorfeld ihres Kreditengagements abgeschlossenen, möglicherweise sittenwidrigen Rechtsgeschäften nichts zu tun hatte, hat sie die Grundschuld jedenfalls gutgläubig einredefrei erworben, so daß es auf den guten Glauben ihrer Rechtsnachfolger nicht mehr ankommt.
Da der Rechtsverlust des Klägers spätestens durch die Abtretung der Grundschuld an die Me.-Bank eingetreten ist, war - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – die etwaige Bösgläubigkeit der Beklagten beim Rechtserwerb der Grundschuld rechtsunerheblich. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob Rechtsanwalt W., der nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts in den gesamten Umschuldungsplan eingeweiht gewesen ist und das Geschehen aktiv unterstützt hat, den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat (§ 826 BGB). Sein Verhalten als Vertreter von Ka. und Ke. in den Jahren 1987 und 1988, für das er einzustehen hat, ist der Beklagten im übrigen nicht zuzurechnen. Sie wurde bei Abschluß des
Vertrages vom 22. März 1988, durch den sie die Forderungen von Ke. und Ka. gegen den Kläger erwarb, nicht von Rechtsanwalt W. vertreten. Dieser ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem hier interessierenden Zusammenhang erst wesentlich später, Ende 1993/Anfang 1994, bei Stellung des Antrages auf Eintragung der Beklagten als Gläubigerin der streitgegenständlichen Grundschuld für diese tätig geworden.

III.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und die Klage abweisen.
Nobbe Bungeroth Richter am Bundesgerichtshof Dr. van Gelder ist wegen Urlaubs an der Unterzeichnung gehindert Nobbe Müller Wassermann

(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.

(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.

(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. Ist der Erwerber im Besitz der Sache, so genügt die Einigung über den Übergang des Eigentums.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

5
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteil vom 28. November 1995 - XI ZR 37/97, NJW 1996, 663, unter III 3; Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, unter II 2 a, st. Rspr.). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsurteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, unter II 2 b aa; BGH, Urteil vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, unter II 1 b). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nicht vor.
5
Das Berufungsgericht hat den erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es dessen Aussagen anders gewürdigt hat als das Landgericht. Diese rechtsfehlerhafte Anwendung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4 f). Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellung des ersten Rechtszugs gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH aaO mwN). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH aaO mwN).
8
2. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Nach ständiger Rechtsprechung muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen insbesondere dann regelmäßig nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5; BKR 2010, 515 Rn. 9; BauR 2010, 1095 Rn. 6 f., jeweils mwN).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 257/03 Verkündet am:
12. März 2004
W i l m s,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO (2002) § 529 Abs. 1 Nr. 1
Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen
des erstinstanzlichen Gerichts begründen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern
ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen
sind.
ZPO (2002) § 529 Abs. 1
Ist eine Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht geboten, so beurteilt sich die
Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen
Beweisaufnahme verpflichtet ist, nach denselben Grundsätzen wie aus der Zeit vor Geltung
des Zivilprozeßreformgesetzes.
ZPO (2002) § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3
Wird in der Berufungsbegründung gerügt, das erstinstanzliche Gericht habe Parteivorbringen
übergangen, so ist eine genaue Bezeichnung unter Angabe der Fundstelle in den
Schriftsätzen der Vorinstanz nicht erforderlich.
ZPO (2002) § 529 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1
Auch bei einem Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts obliegt dem Berufungsgericht
nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO die tatsächliche Inhaltskontrolle
des erstinstanzlichen Urteils ungeachtet einer entsprechenden Berufungsrüge.
Für schriftsätzlich angekündigtes Vorbringen kommt dem Urteilstatbestand keine negative
Beweiskraft zu.
BGH, Urt. v. 12. März 2004 - V ZR 257/03 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. März 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 6. August 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war von der Stadt O. beauftragt, auf einem ehemaligen Kasernengelände gelegene Grundstücke und Wohnungen zu vermarkten. Mit notariellem Vertrag vom 8. Juli 1999 verkaufte sie eine durch Ausbau des Dachgeschosses eines Hauses noch zu errichtende Wohnung zum Preis von 444.000 DM an die Klägerin.
Dem Vertragsschluß vorausgegangen waren Verhandlungen zwischen einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin Dr. L. , und der Klägerin, die von ihrem Bekannten, dem Zeugen Rechtsanwalt W. , begleitet wur-
de. Nach den Behauptungen der Klägerin erklärte Dr. L. während der Verhandlungen, auf dem der künftigen Dachgeschoßwohnung gegenüber liegenden Grundstück der Beklagten solle ein lediglich zweigeschossiges Gebäude errichtet werden, so daß die Sicht aus der Wohnung auf den Taunus uneingeschränkt erhalten bleibe. Tatsächlich war bereits zu diesem Zeitpunkt der - zwischenzeitlich begonnene - Bau eines viergeschossigen Wohn- und Geschäftshauses durch einen Investor geplant, wovon die Klägerin erst nach Bezug der Wohnung Kenntnis erhielt. Die mehr als zweigeschossige Nachbarbebauung , so hat die Klägerin behauptet, habe zu einem um 20 % geminderten Wert der Wohnung geführt.
Sie verlangt daher Schadensersatz in Höhe von 20 % des Kaufpreises sowie entsprechend geminderter Erwerbskosten und nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Zahlung von 47.613,80 Landgericht hat die Klage nach Vernehmung des Zeugen W. und der Zeugin Dr. L. über den Inhalt der Vertragsverhandlungen abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat sich die Klägerin gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gewandt und insbesondere gerügt, daß das Landgericht die Zeugen nicht gehört habe, die sie zur Erschütterung der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Dr. L. benannt habe. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält die Klage auf der Grundlage der in erster Instanz getroffenen Feststellungen für unbegründet. Die von der Klägerin behaupteten Falschangaben der Zeugin Dr. L. zur zweigeschossigen Bebauung des gegenüberliegenden Grundstücks seien nicht bewiesen. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erneute Feststellungen in der Berufungsinstanz gebieten könnten, habe die Klägerin nicht aufgezeigt. Die von dem Eingangsgericht vorgenommene Beweiswürdigung unterliege zwar gewissen Zweifeln, sei im Ergebnis jedoch zutreffend. Soweit die Klägerin das Übergehen erstinstanzlicher Beweisanträge gerügt habe, betreffe dies einen nicht von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel , der gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur dann Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO begründen könne, wenn er nach Maßgabe des § 520 Abs. 3 ZPO in der Berufungsbegründung ordnungsgemäß geltend gemacht worden sei. Diesen Anforderungen entspreche die von der Klägerin erhobene Verfahrensrüge nicht, weil es an einer konkreten Bezeichnung der angebotenen Zeugen und der Angabe des genauen Aktenfundorts der jeweiligen Beweisangebote fehle.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

II.


1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts. Für den Fall, daß - wie die Klägerin behauptet - die für die Beklagte handelnde Zeugin Dr. L. im Rahmen der Vertragsverhandlungen unzutreffende Angaben zu der geplanten Bebauung des gegenüberliegenden Grundstücks gemacht haben sollte, wären die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei Vertragsschluß erfüllt (vgl. Senat, Urt. v. 20. September 1996, V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 145; Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302). Die Gewährleistungsvorschriften des hier weiterhin anwendbaren früheren Rechts (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) sind nicht einschlägig und stehen mithin einer Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß nicht entgegen. Der Umstand, daß der gegenwärtige oder zukünftige Eigentümer eines benachbarten Grundstücks zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht den Willen hat, dieses entsprechend den baurechtlichen Möglichkeiten zu bebauen, stellt keine Eigenschaft des veräußerten Objekts, deren Fehlen als Sachmangel qualifiziert werden könnte (BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1324).
2. Hingegen rügt die Revision mit Erfolg, daß das Berufungsgericht erneute Feststellungen zu dem zwischen den Parteien streitigen Inhalt der Vertragsverhandlungen unter Verletzung des Verfahrensrechts abgelehnt hat. Auch nach neuem Recht unterliegen Berufungsurteile auf entsprechende Verfahrensrüge hinsichtlich der vollständigen Berücksichtigung des Streitstoffs und der Beweisangebote der Überprüfung durch das Revisionsgericht (MünchKomm -ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 546 Rdn. 15). Dies führt vorliegend zu dem Ergebnis, daß sich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an
der Vollständigkeit des von dem Eingangsgericht zugrunde gelegten Sachverhalts , die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts gebieten, sowohl aus Fehlern der Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil (a), als auch aus dem Übergehen erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerin (b) ergeben.

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann , NJW 2003, 169, 171).
aa) Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind (Hannich /Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 529 Rdn. 21; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 529 Rdn. 8). Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urt. v. 11. Februar 1987, IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482). Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt unter anderem dann vor,
wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können , oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird (BGH, Urt. v. 22. Januar 1991, VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895; Urt. v. 23. Januar 1997, I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, 2759).
(1) Hieran gemessen ist die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil zumindest insoweit fehlerhaft, als es um die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W. geht. Dessen Bekundungen hat das Gericht erster Instanz vor allem deshalb für unglaubhaft gehalten, weil der Zeuge die angebliche Zusicherung der Zeugin Dr. L. , das gegenüberliegende Grundstück werde nur zweigeschossig bebaut, nicht überprüft und sich insbesondere bei der Stadt O. nicht nach dem Bestand und dem Inhalt eines etwaigen Bebauungsplans erkundigt habe. Diesem Umstand kommt indes die ihm vom Gericht zuerkannte Indizwirkung nicht zu. Es ist nicht ersichtlich , aus welchem Grund für den Zeugen W. , der an den Vertragsverhandlungen nicht als beauftragter Rechtsanwalt, sondern allein wegen seiner Bekanntschaft mit der Klägerin teilgenommen hatte, Anlaß bestehen konnte, Erkundigungen zu den Äußerungen der Zeugin Dr. L. einzuholen. Zudem ist das herangezogene Indiz auch auf Grund seiner Ambivalenz nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W. in Frage zu stellen. Selbst für die Klägerin gab es nämlich keine Veranlassung, die von der Zeugin Dr. L. erteilten Auskünfte zu überprüfen, wenn sie auf deren Richtigkeit vertraute. Daß die Angaben der Zeugin einen für den Vertragswillen der Klägerin bedeutsamen Punkt betrafen, steht dieser Möglichkeit nicht entgegen. Das Unterbleiben von Nachforschungen läßt deshalb nicht ohne weiteres darauf schließen, daß die Zeugin Dr. L. eine zweigeschossige Nachbarbebauung nicht zugesagt hat. Vielmehr läßt dieser Umstand auch den
Schluß zu, die Klägerin habe sich ebenso wie der Zeuge W. auf eine derartige Zusage verlassen. (2) Geht das Eingangsgericht - wie hier - auf Grund einer fehlerhaften Beweiswürdigung von der Nichterweislichkeit einer entscheidungserheblichen Tatsachenbehauptung aus, so bestehen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 13, § 529 Rdn. 35). Hierbei genügt es, wenn nur ein tragendes Element der erstinstanzlichen Beweiswürdigung in seiner Aussagekraft geschmälert wird (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 32), weil bereits dann die Unrichtigkeit oder Lückenhaftigkeit der getroffenen Feststellungen als Folge der konkreten Anhaltspunkte nicht ausgeschlossen werden kann (Rimmelspacher , NJW 2002, 1897, 1902). So liegt der Fall auch hier. Ausweislich seiner Ausführungen zur Beweiswürdigung ist das erstinstanzliche Gericht nur deshalb zu dem Ergebnis der Nichterweislichkeit unzutreffender Angaben der Zeugin Dr. L. gelangt, weil es Anlaß gesehen hat, an der Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen W. zumindest zu zweifeln. Können diese Bedenken ausgeräumt werden, so ist es möglich, daß der Tatrichter die Aussage des Zeugen W. als glaubhaft ansieht. Da die Beweiswürdigung dann auch zu einem anderen Ergebnis führen kann, besteht die nicht nur theoretische Möglichkeit eines anderen Beweisergebnisses. In solcher Situation sind erneute oder auch erstmalige (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 12) neue Tatsachenfeststellungen durch das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO geboten (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 14/6036, S. 123; Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 36; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 529 Rdn. 24; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 11).
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts läßt sich weder das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte noch die Erforderlichkeit erneuter Feststellungen mit der Erwägung verneinen, das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweiswürdigung unterliege zwar "gewissen Zweifeln", sei aber aus anderen Gründen richtig. Zu dieser Schlußfolgerung konnte das Berufungsgericht nur auf Grund einer eigenständigen Würdigung der in erster Instanz erhobenen Beweise gelangen. Dies stellt jedoch, worauf die Revision zutreffend hinweist, der Sache nach eine erneute Tatsachenfeststellung dar, die aber nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte und das Gebotensein nochmaliger Feststellungen gerade voraussetzt.
cc) Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht deshalb als richtig dar (§ 561 ZPO), weil das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO gebotenen erneuten Tatsachenfeststellung zwar - fehlerhaft - verneint, eine solche aber doch vorgenommen hat. Die Tatsachenfeststellung in dem Berufungsurteil leidet nämlich ebenfalls an einem Verfahrensmangel und kann deshalb keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung, die von der Klägerin behauptete Zusicherung einer zweigeschossigen Bebauung des Nachbargrundstücks sei nicht erwiesen , darauf, daß beide Zeugen ein persönliches Interesse am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits hätten. Damit stellt das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit der Zeugen in Frage, was - wie die Revision zu Recht rügt - nur auf Grund deren nochmaliger Vernehmung zulässig gewesen wäre, nachdem das erstinstanzliche Gericht beide Zeugen als glaubwürdig angesehen hat. Es hat sich mit der fehlenden Glaubwürdigkeit der Zeugen W. und Dr. L. nur insoweit befaßt, als es angesichts der sich widersprechenden Aussagen erwogen hat, einer von beiden Zeugen müsse gelogen haben. Zu
einer Aufklärung hat sich das erstinstanzliche Gericht jedoch außer Stande gesehen, seine Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit daher nicht weiterverfolgt und seine weiteren Ausführungen auf die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen beschränkt. Die Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme verpflichtet ist, wenn die Voraussetzungen für eine erneute Tatsachenfeststellung vorliegen, beantwortet sich nach den von der Rechtsprechung zum bisherigen Recht entwickelten Grundsätzen (Musielak/Huber, aaO, § 398 Rdn. 5; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 13). Es verbleibt mithin dabei, daß das Berufungsgericht bei pflichtgemäßer Ausübung des ihm durch §§ 525 Satz 1, 398 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens einen bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals vernehmen muß, wenn es dessen Glaubwürdigkeit abweichend vom Erstrichter beurteilen will (vgl. BGH, Urt. v. 29. Oktober 1996, VI ZR 262/95, NJW 1997, 466; Urt. v. 10. März 1998, VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223 m.w.N.).

b) Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ergeben sich zudem daraus, daß das Eingangsgericht die unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin nicht berücksichtigt hat, die Zeugin Dr. L. habe auch anderen Interessenten eine lediglich zweigeschossige Bebauung des Nachbargrundstücks zugesagt. Träfe diese Behauptung zu, so wäre sie geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Dr. L. , sie habe die Klägerin ebenso wie alle übrigen Interessenten auf die geplante viergeschossige Bebauung hingewiesen, in Frage zu stellen. Besteht mithin unter Zugrundelegung der von der Klägerin behaupteten Tatsache zumindest die Möglichkeit eines anderen Beweisergebnisses, so ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO eine erneute Tatsachenfeststellung geboten. Entgegen der Auf-
fassung des Berufungsgerichts ist hierfür eine den formalen Anforderungen des Revisionsrechts genügende Berufungsrüge selbst dann nicht Voraussetzung , wenn - wie hier - zugleich auch ein Verfahrensfehler des Erstrichters vorliegt. Insoweit stellt das Berufungsgericht, was die Revision mit Erfolg geltend macht, zum einen zu hohe Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit einer Verfahrensrüge gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO (aa) und verkennt zum anderen auch die Bedeutung des § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO (bb).
aa) Das Berufungsgericht überspannt die inhaltlichen Anforderungen an die Berufungsbegründung, soweit es die Ordnungsmäßigkeit der von der Klägerin gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erhobenen Berufungsrüge mit der Begründung verneint, es fehle an der erforderlichen namentlichen Benennung der in erster Instanz angebotenen Zeugen und an der Angabe des Aktenfundorts der jeweiligen Beweisangebote.
(1) Wendet sich der Berufungskläger - wie hier - gegen die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil, so greift er, gestützt auf den Berufungsgrund des § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO, die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen mit dem Ziel einer erneuten Feststellung durch das Berufungsgericht an. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Berufung muß er deshalb gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO die Voraussetzungen darlegen, unter denen nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO die Bindung des Berufungsgerichts an die vom Eingangsgericht getroffenen Feststellungen entfällt (BGH, Beschl. v. 28. Mai 2003, XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532). Dies hat die Klägerin bereits dadurch getan, daß sie die Feststellungen des Erstrichters unter Hinweis auf ein bereits in erster Instanz vorgelegtes Beschwerdeschreiben mehrerer Wohnungseigentümer angegriffen und ihre Behauptung wiederholt hat, die Zeugin Dr.
L. habe auch anderen Interessenten eine lediglich zweigeschossige Be- bauung des Nachbargrundstücks zugesagt. Da dieses Vorbringen die Glaubhaftigkeit der inhaltlich widersprechenden Aussage der Zeugin in Frage stellen kann und in dem mit der Berufung angefochtenen Urteil nicht berücksichtigt worden ist, sind nach der Berufungsbegründung konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den erstinstanzlich getroffenen Feststellungen mit der Folge gegeben , daß das Berufungsgericht insoweit nicht mehr gebunden ist. Auf die von der Klägerin angebotenen Zeugen wäre es erst angekommen, wenn die vom Berufungsgericht vorzunehmende Prüfung ergeben hätte, daß die Behauptung der Klägerin von der Beklagten wirksam bestritten worden war.
(2) Nichts anderes folgt aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, falls diese Regelung für Angriffe gegen Tatsachenfeststellungen auf Grund von Verfahrensfehlern - zusätzlich - anwendbar sein sollte (befürwortend Fellner, MDR 2003, 721, 722; ablehnend MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 520 Rdn. 40). Hieraus ergeben sich im Ergebnis keine weitergehenden Anforderungen an den notwendigen Inhalt der Berufungsbegründung. Die ohnehin erforderliche Darlegung der in § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen reicht nämlich im Falle eines Verfahrensmangels auch für die nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO gebotene Darlegung einer entscheidungskausalen Rechtsverletzung aus. Insbesondere muß der Berufungskläger zur Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des geltend gemachten Verfahrensfehlers lediglich aufzeigen, daß das Eingangsgericht ohne den Verfahrensverstoß möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (Musielak /Ball, aaO, § 520 Rdn. 33).
(3) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lassen sich strengere formale Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht daraus herleiten, daß ein Revisionskläger, der gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO ein verfahrensfehlerhaftes Übergehen von Tatsachenbehauptungen oder Beweisangeboten rügen will, diese unter Angabe der Fundstelle in den Schriftsätzen der Vorinstanzen genau bezeichnen muß (vgl. dazu BGHZ 14, 205, 209 f; BAG, ZIP 1983, 605, 606; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 554 Rdn. 13; MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 551 Rdn. 21; Musielak/Ball, aaO, § 551 Rdn. 11). Dieses revisionsrechtliche Erfordernis ist auf das Berufungsverfahren nicht übertragbar (a.A. Musielak/Ball, aaO, § 520 Rdn. 32; Ball, WuM 2002, 296, 299; wohl auch Stackmann, NJW 2003, 169, 171 f). Es findet seine Rechtfertigung in der durch § 559 Abs. 1 ZPO allein für das Revisionsverfahren angeordneten Beschränkung des Prozeßstoffs. Danach kann aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll nicht ersichtliches Parteivorbringen nur über eine Nichtberücksichtigungsrüge zur Beurteilungsgrundlage des Revisionsgerichts werden (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 3, 7). Diese Rüge muß so konkret sein, daß keine Zweifel an dem vom Revisionsgericht zugrunde zu legenden Tatsachenstoff verbleiben. Das Berufungsverfahren kennt hingegen keine § 559 Abs. 1 ZPO vergleichbare Bestimmung. Eine entsprechende Anwendung der revisionsrechtlichen Regelung scheitert an den unterschiedlichen Funktionen der Rechtsmittel (Gaier, NJW 2004, 110, 111; a.A. Grunsky, NJW 2002, 800, 801; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901). Anders als im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen, vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 ZPO zu den Aufgaben der Berufung, das Urteil der Vorinstanz auch auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseiti-
gen (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f). Fehlt es mithin an einer begrenzenden Regelung, so gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte - wie noch auszuführen sein wird, aus den Akten ersichtliche - Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Barth, NJW 2002, 1702, 1703; Gaier, NJW 2004, 110, 112). Damit steht auch der von dem Berufungsgericht zu berücksichtigende Tatsachenstoff fest, weshalb es einer Nichtberücksichtigungsrüge und der für sie geltenden formalen Anforderungen nicht bedarf. bb) Zudem hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß die ihm nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO obliegende Kontrolle der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage des erstinstanzlichen Urteils im Fall eines - wie hier - zulässigen Rechtsmittels ungeachtet einer entsprechenden Berufungsrüge besteht.
(1) Eine Bindung des Berufungsgerichts an solche Zweifel begründende Umstände, die in der Berufungsbegründung dargelegt sind, folgt insbesondere nicht aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO. Danach müssen zwar konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO in der Berufungsbegründung bezeichnet werden. Auf solche Umstände wird die Überprüfung durch das Berufungsgericht allerdings nicht beschränkt, sondern lediglich eine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels geregelt (§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Notwendigkeit einer Rüge läßt sich dem Wortlaut anderer Gesetzesvorschriften ebensowenig entnehmen. Sie entspricht auch nicht dem Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien hat das Berufungsgericht Zweifeln an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen selbst dann nachzugehen, wenn es sie unabhängig vom Partei-
vortrag auf Grund lediglich bei ihm gerichtskundiger Tatsachen gewonnen hat (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses , BT-Drucks. 14/4722, S. 100). Damit kann und muß das Berufungsgericht erst recht konkrete Anhaltspunkte berücksichtigen, die ihre Grundlage im erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien haben, auch wenn das Übergehen dieses Vortrags von dem Berufungskläger nicht zum Gegenstand einer Berufungsrüge gemacht worden ist (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 529 Rdn. 12). Bemerkt das Berufungsgericht etwa anläßlich der Prüfung sonstiger Berufungsrügen, daß das Eingangsgericht eine für die Beweiswürdigung bedeutsame Tatsache oder ein erhebliches Beweisangebot übergangen hat, dann bestehen auch ohne dahingehende Rüge konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichten (a.A. Rimmelspacher, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, 2003, S. 11, 16).
(2) Dem steht nicht entgegen, daß das erstinstanzliche Gericht hier Parteivorbringen übergangen hat und darin ein Verfahrensfehler in Gestalt der Versagung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) oder des Verstoßes gegen § 286 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urt. v. 15. März 2000, VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024, 2026) zu sehen ist. Zwar prüft das Berufungsgericht einen Mangel des Verfahrens - soweit er nicht von Amts wegen berücksichtigt werden muß - gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur dann, wenn er gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO in der Berufungsbegründung gerügt worden ist. Hierdurch wird jedoch die durch § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO geregelte tatsächliche Inhaltskontrolle des Berufungsgerichts entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 520 Rdn. 53, § 529
Rdn. 14, 38; ders., NJW 2002, 1897, 1902; ders., NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 11, 15; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 9, 23; Hinz, NZM 2001, 601, 605; Gehrlein, MDR 2003, 421, 428) nicht eingeschränkt (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 8, § 529 Rdn. 27, 43; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 529 Rdn. 12; Vorwerk, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 4, 6; Gaier, NJW 2004, 110, 112). Von der Aufgabe des Berufungsgerichts, konkreten Anhaltspunkten ungeachtet einer Berufungsrüge nachzugehen, macht das Gesetz keine Ausnahme, wenn sich - was ohnehin die weitaus praktischste Fallgestaltung darstellen dürfte - konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO aus Verfahrensfehlern des Erstrichters bei der Feststellung des Sachverhalts ergeben. Dies zeigt sich an der Systematik des § 529 ZPO, der mit seinen Absätzen klar zwischen den Aufgaben des Berufungsgerichts bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht trennt (Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 8, § 529 Rdn. 27, 43). Für die tatsächliche Inhaltskontrolle ist ausschließlich § 529 Abs. 1 ZPO maßgebend, eine Vermischung mit der in § 529 Abs. 2 ZPO geregelten Rechtsfehlerkontrolle darf mithin selbst dann nicht stattfinden, wenn die fehlerhaften Tatsachenfeststellungen im erstinstanzlichen Urteil auf einem Verfahrensmangel beruhen.
(3) Das Berufungsgericht ist an der Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens nicht deshalb gehindert gewesen, weil dieser Vortrag weder durch eine Darstellung im Tatbestand noch durch eine § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO genügende Bezugnahme (vgl. BGH, Urt. v. 18. Februar 1954, IV ZR 126/53, LM § 295 ZPO Nr. 9) in dem erstinstanzlichen Urteil Erwähnung gefunden hat.
Die auf § 314 ZPO gestützte Annahme, daß nicht erwähnte Angriffsund Verteidigungsmittel, auch tatsächlich unterblieben sind (negative Beweiskraft des Tatbestandes), wäre nur dann gerechtfertigt, wenn das Parteivorbringen in dem Urteilstatbestand vollständig wiedergegeben werden müßte. Nur dann könnte nämlich von dem Fehlen einer Darstellung auf das Fehlen entsprechenden Vortrags geschlossen werden. Eine vollständige Wiedergabe des Parteivorbringens kann aber nicht mehr zu den Funktionen des Urteilstatbestandes zählen, nachdem sich das Gesetz in § 313 Abs. 2 ZPO mit einer "knappen" Darstellung nur des "wesentlichen Inhalts" der vorgebrachten Angriffs - und Verteidigungsmittel begnügt (MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 7; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 7, § 559 Rdn. 17; ders., in Festschrift für Geiß, 2000, S. 3, 20; Fischer, DRiZ 1994, 461, 462 f; Crückeberg, MDR 2003, 199, 200; Gaier, NJW 2004, 110, 111; Rixecker, NJW 2004, 705, 708; a.A. Rimmelspacher, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 11, 13). Dies hängt eng zusammen mit der Aufgabe der ursprünglichen Konzeption des Zivilprozesses als eines rein mündlichen Verfahrens, nach der mündlicher Vortrag weder durch ein Verlesen noch durch eine Bezugnahme auf Schriftsätze ersetzt werden konnte (§ 128 Abs. 3 Satz 1 CPO 1877/§ 137 Abs. 3 Satz 1 CPO 1900). Wurde hiernach ausschließlich das mündlich Vorgetragene zum Prozeßstoff, so konnte dieser nicht durch den Inhalt der Schriftsätze , sondern allein durch den - tunlichst vollständigen - Urteilstatbestand nachgewiesen werden. Insbesondere seit der gänzlichen Aufgabe des Bezugnahmeverbots durch die Neufassung des § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO (RGBl. I 1924, 135) stehen indessen die vorbereitenden Schriftsätze ebenfalls zum Nachweis des Parteivorbringens zur Verfügung. Da mit der Antragstellung und der mündlichen Verhandlung im Zweifel eine Bezugnahme der Parteien auf den Inhalt der zur Vorbereitung vorgelegten Schriftstücke verbunden ist (BGH,
Urt. v. 28. November 2001, IV ZR 309/00, NJW-RR 2002, 381 m.w.N.), ergibt sich der Prozeßstoff auch aus dem Inhalt der Gerichtsakten. Der Bundesgerichtshof hat bereits vor dem Hintergrund dieser Überlegung - wenn auch ohne ausdrückliche Aufgabe der Rechtsprechung zur negativen Beweiskraft - auf entsprechende Revisionsrüge Vorbringen berücksichtigt, das im Tatbestand nicht erwähnt war (BGH, Urt. v. 16. Juni 1992, XI ZR 166/91, NJW 1992, 2148, 2149; Urt. v. 7. Dezember 1995, III ZR 141/93, NJW-RR 1996, 379; vgl. auch Urt. v. 28. November 2001, IV ZR 309/00, aaO). Allein mit dem Hinweis auf die negative Beweiskraft des Urteilstatbestandes kann mithin Parteivorbringen, das sich aus den vorbereitenden Schriftsätzen ergibt, in den Rechtsmittelverfahren nicht unberücksichtigt bleiben. Hingegen bleibt die negative Beweiskraft für solche Angriffs- und Verteidigungsmittel von Bedeutung, die in der mündlichen Verhandlung ohne vorherige Ankündigung in einem vorbereitenden Schriftsatz vorgebracht werden (Ball, in Festschrift für Geiß, 2000, S. 3, 20). Allerdings hat die Rechtsprechung bisher dem Urteilstatbestand auf Grund des § 314 ZPO auch negative Beweiskraft hinsichtlich des mündlichen Parteivorbringens beigelegt. Danach soll der Tatbestand nicht nur Beweis dafür erbringen, daß das, was in ihm als Parteivortrag wiedergegeben wird, tatsächlich vorgetragen worden ist, sondern auch beweisen, daß von den Parteien nichts behauptet worden ist, was nicht aus dem Tatbestand ersichtlich ist (Senat, Urt. v. 25. Mai 1984, V ZR 199/82, NJW 1984, 2463, insoweit in BGHZ 91, 282 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 27. Mai 1981, IVa ZR 55/80, NJW 1981, 1848; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 39/81, NJW 1983, 885, 886 m.w.N.; Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269). Dieser bereits vom Reichsgericht (RGZ 4, 418, 420; RG, JW 1887, 38; 1896, 72; 1897, 52, 53) vertretenen Auffassung ist das Bundesverwaltungsgericht beigetreten (BVerwG, Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89 m.w.N.). Gleichwohl bedarf es
hier weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG). Beide Vorlagen setzen voraus, daß die Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfrage für die Entscheidung des konkreten Falles nach Auffassung des vorlegenden Senats erforderlich wird, das vorlegende Gericht also bei Befolgung der abweichenden Ansicht zu einem anderen Ergebnis gelangen würde (BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG). An diesem Erfordernis fehlt es; denn das angefochtene Urteil ist bereits deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit des zugrunde gelegten Sachverhalts aus den bereits erörterten Fehlern der Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil ergeben.

III.


Nach alledem war die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zunächst die gebotenen Feststellungen zum Inhalt der geführten Vertragsverhandlungen nachholen müssen. Sollte danach von dem Vorliegen der Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs auszugehen sein, wären weitergehende Feststellungen zur Schadenshöhe erforderlich. Da die Klägerin an dem geschlossenen Vertrag festhalten will, wäre als ersatzfähiger Schaden der Betrag anzusetzen, um den die Klägerin die Dachgeschoßwohnung im Vertrauen auf
die Richtigkeit der Angaben der Zeugin Dr. L. zu teuer erworben hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2877 m.w.N.).
Wenzel Krüger Klein Gaier RiBGH Dr. Stresemann ist infolge Urlaubsabwesenheit gehindert, zu unterschreiben. Wenzel
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Das Berufungsgericht hat den erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es dessen Aussagen anders gewürdigt hat als das Landgericht. Diese rechtsfehlerhafte Anwendung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4 f). Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellung des ersten Rechtszugs gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH aaO mwN). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH aaO mwN).
8
2. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Nach ständiger Rechtsprechung muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen insbesondere dann regelmäßig nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5; BKR 2010, 515 Rn. 9; BauR 2010, 1095 Rn. 6 f., jeweils mwN).

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

16
Ihr Beweisantrag stellt sich damit zugleich als Reaktion auf das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme dar. Deren grundsätzliche Zulässigkeit ergibt sich aus §§ 279 Abs. 3, 285 ZPO. Der Sinn dieser Regelungen besteht darin, der Partei eine solche Reaktion zu ermöglichen , was die Möglichkeit zum Stellen neuer Beweisanträge einschließt (Zöller/Greger, aaO § 285 Rn. 1; MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl. § 285 Rn. 3; Musielak/Foerste, 8. Aufl. ZPO § 285 Rn. 3; Prütting/Gehrlein /Laumen, ZPO 3. Aufl. § 285 Rn. 1; Hk-ZPO/Saenger, 3. Aufl. § 285 Rn. 3). Aus § 530 ZPO folgt nichts anderes. Konnte die Partei die Erheblichkeit ihres Angriffs- oder Verteidigungsmittels erst nach Fristablauf (hier: Ende der Berufungsbegründungsfrist) erkennen, so ist sie ausreichend entschuldigt (Prütting/Gehrlein/Oberheim aaO § 531 Rn. 11).

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muss, eine verspätet eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung berücksichtigen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

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Ihr Beweisantrag stellt sich damit zugleich als Reaktion auf das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme dar. Deren grundsätzliche Zulässigkeit ergibt sich aus §§ 279 Abs. 3, 285 ZPO. Der Sinn dieser Regelungen besteht darin, der Partei eine solche Reaktion zu ermöglichen , was die Möglichkeit zum Stellen neuer Beweisanträge einschließt (Zöller/Greger, aaO § 285 Rn. 1; MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl. § 285 Rn. 3; Musielak/Foerste, 8. Aufl. ZPO § 285 Rn. 3; Prütting/Gehrlein /Laumen, ZPO 3. Aufl. § 285 Rn. 1; Hk-ZPO/Saenger, 3. Aufl. § 285 Rn. 3). Aus § 530 ZPO folgt nichts anderes. Konnte die Partei die Erheblichkeit ihres Angriffs- oder Verteidigungsmittels erst nach Fristablauf (hier: Ende der Berufungsbegründungsfrist) erkennen, so ist sie ausreichend entschuldigt (Prütting/Gehrlein/Oberheim aaO § 531 Rn. 11).