Bundesgerichtshof Urteil, 17. März 2016 - IX ZR 142/14

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:170316UIXZR142.14.0
bei uns veröffentlicht am17.03.2016

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 142/14
Verkündet am:
17. März 2016
Kluckow
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2016:170316UIXZR142.14.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 4. Juni 2014, berichtigt durch Beschluss vom 26. Juni 2014, im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben , als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 20. November 2013 wird auch insoweit zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger beauftragte den beklagten Rechtsanwalt mit der Durchsetzung eines Versäumnisurteils über 223.107,38 € nebst Zinsen und Kosten, welches er am 22. März 2002 gegen seinen Bruder (fortan: Schuldner) erwirkt hatte. Der Schuldner war neben einem R. Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der eine Eigentumswohnung in S. gehörte.
Am 6. Juni 2002 ließ der Beklagte den Gesellschaftsanteil des Schuldners pfänden. Mit Schreiben vom 6. Juli 2005 kündigte er den Gesellschaftsvertrag. Am 12. Juli 2005 beantragte er die Teilungsversteigerung, die mit Beschluss vom 12. Oktober 2005 angeordnet wurde. Wegen Verhandlungen mit dem Schuldner wurde die Teilungsversteigerung nicht weiter betrieben. Am 20. März 2006 trat der weitere Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil an den Schuldner ab. Am 3. April 2006 wurde eine (Gesamt-)Grundschuld in Höhe von 250.533,02 € zugunsten der Sparkasse S. in das Wohnungsgrundbuch eingetragen. Der Beklagte beantragte die Fortsetzung der Teilungsversteigerung. Nachdem der Kläger ihn jedoch angewiesen hatte, deren einstweilige Einstellung zu beantragen, wurde diese mit Beschluss vom 27. Juli 2007 eingestellt. Weil der Beklagte keinen Fortsetzungsantrag stellte, wurde das Teilungsversteigerungsverfahren mit Beschluss vom 14. Februar 2008 aufgehoben. Bei einer auf Antrag der Sparkasse S. betriebenen Zwangsversteigerung der Wohnung im Jahre 2010 wurde ein Erlös von 40.100 € erzielt. Der Sparkasse wurde ein Betrag von 33.858,02 € zugeteilt. Der Kläger klagte vergeblich gegen die Sparkasse auf Feststellung, dass seine Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss fortbestünden, sowie auf Auskehr des Versteigerungserlöses.
2
Nunmehr wirft er dem Beklagten vor, den an die Sparkasse ausgekehrten Betrag nicht für ihn, den Kläger, gesichert zu haben, und verlangt Schadensersatz in entsprechender Höhe nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten insoweit antragsgemäß verurteilt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision will der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung des Klägers.

I.


4
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe den Kläger unzutreffend beraten. Er hätte rechtzeitig einen Fortsetzungsantrag stellen und den Kläger darauf hinweisen müssen, dass er andernfalls seine Rechtsposition in Bezug auf die Wohnung verlieren würde. Die Übertragung des Gesellschaftsanteils auf den Schuldner sei im Verhältnis zum Kläger unwirksam gewesen , hätte eine Fortsetzung der Teilungsversteigerung also nicht gehindert. Nach der Vermutung des beratungsgemäßen Verhaltens sei davon auszugehen , dass der Kläger bei entsprechender Belehrung zugestimmt hätte. Wenn man zugunsten des Beklagten unterstelle, dass der Kläger trotz ausreichender Beratung keinen Fortsetzungsantrag hätte stellen wollen, wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, ihn ergänzend über weitere Vollstreckungsmöglichkeiten zu beraten. Nachdem der Schuldner alleiniger Eigentümer der Wohnung geworden sei, hätte der Beklagte einen Antrag auf Zwangsversteigerung der Wohnung stellen müssen. Außerdem habe er es unterlassen, die Zwangsversteigerung des Miteigentumsanteils des Schuldners zu betreiben oder diesbezüglich die Eintragung einer Sicherungshypothek zu veranlassen.

II.


5
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
6
1. Ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 BGB wegen des unterlassenen Fortsetzungsantrags ist nicht schlüssig dargelegt.
7
a) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht insoweit nicht entgegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO über einen Klagegrund (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) entschieden, welchen der Kläger nicht geltend gemacht hat. Mit Schriftsatz vom 19. Februar 2014 hat der Kläger dem Beklagten - teils unter Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts vom 3. Februar 2014 - vorgeworfen, eigenmächtig die Stellung eines Fortsetzungsantrags unterlassen zu haben. Es handelt sich insoweit um eine Klageänderung (§ 263 ZPO), welche das Berufungsgericht in seinem Urteil erkennbar zugelassen hat. Ob die Voraussetzungen vorlagen, unter welchen eine Klageänderung im Berufungsverfahren gemäß § 533 ZPO zulässig ist, wird im Revisionsverfahren nicht mehr überprüft, wenn das Berufungsgericht eine Sachentscheidung über den neuen Klagegrund getroffen hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2000 - IX ZR 81/98, WM 2000, 1574, 1575 zu § 530 ZPO aF, vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, WM 2005, 141 f; vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06, MDR 2008, 158 f).
8
b) Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag nicht dadurch schuldhaft verletzt, dass er nicht rechtzeitig vor Ablauf der Sechsmonatsfrist des § 31 Abs. 1 Satz 2 ZVG einen Antrag auf Fortsetzung des Versteigerungsverfahrens gestellt hat. Er hat den Kläger insoweit auch nicht unzutreffend belehrt. Der Beklagte war nicht verpflichtet, den Kläger auf einen nach An- sicht des Berufungsgerichts aus einer analogen Anwendung des § 888 Abs. 2 BGB folgenden Anspruch auf Wiedereintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Eigentümerin der Wohnung hinzuweisen, diesen Anspruch für ihn durchzusetzen und sodann die Teilungsversteigerung fortzuführen.
9
aa) Ein Rechtsanwalt ist im Rahmen des ihm erteilten Mandates verpflichtet , den Auftraggeber umfassend zu belehren, seine Belange nach jeder Richtung wahrzunehmen und seinen Auftrag so zu erledigen, dass Nachteile für den Mandanten möglichst vermieden werden. Droht dem Mandanten ein Rechtsverlust, hat er diesem durch geeignete Maßnahmen entgegenzuwirken (vgl. etwa BGH, Urteil vom 18. März 1993 - IX ZR 120/92, WM 1993, 1376, 1377; Vill in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung , 4. Aufl., § 2 Rn. 51). Der Mandant kann von ihm die Kenntnis der einschlägigen Rechtsnormen erwarten, bei deren Auslegung er sich grundsätzlich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu orientieren hat. Hinweise, Belehrungen und Empfehlungen sind in der Regel an der höchstrichterlichen Rechtsprechung auszurichten (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 6/99, BGHZ 145, 256, 263; vom 6. November 2008 - IX ZR 140/07, BGHZ 178, 258 Rn. 9). Fehlt eine höchstrichterliche Rechtsprechung, kann der Rechtsanwalt sich die erforderlichen Kenntnisse etwa durch Einsichtnahme in eines der üblichen Erläuterungsbücher verschaffen (Vill, aaO § 2 Rn. 84; Fahrendorf in Fahrendorf /Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 527). Ungewöhnliche Fallgestaltungen, die weder Gegenstand einer höchstrichterlichen oder instanzgerichtlichen Entscheidung waren noch in einem der gängigen Kommentare oder Lehrbüchern behandelt wurden, hat er auf der Grundlage eigener, juristisch begründeter Überlegungen zu bearbeiten.
10
bb) Die Pfändung des Gesellschaftsanteils des Schuldners, die Kündigung der Gesellschaft und der Antrag auf Teilungsversteigerung des Grundstücks , welches das Gesellschaftsvermögen ausmachte, waren sachgerecht. Die Pfändung des Gesellschaftsanteils (§ 859 Abs. 1 Satz 1 ZPO) hinderte Verfügungen des Schuldners über diesen mit Wirkung gegen den Kläger (§§ 857, 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO) und eröffnete die Möglichkeit der Kündigung der Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - IX ZR 270/90, BGHZ 116, 222, 228 f). Die Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks bewirkte ein Veräußerungsverbot hinsichtlich des Grundstücks (§ 23 ZVG), dessen es bedurfte , weil die Pfändung des Gesellschaftsanteils Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen nicht ausschloss (vgl. § 859 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
11
cc) Zugriff auf den Gesellschaftsanteil des weiteren Gesellschafters hatte der Kläger nicht. Der Titel gegen den Schuldner bot hierfür keine Grundlage. Dem weiteren Gesellschafter blieb es unbenommen, seinen Anteil abzutreten. Die Abtretung des Anteils an einen Dritten hätte die Rechtsstellung des Klägers unberührt gelassen. Die Abtretung des Anteils an den Schuldner führte nach den allgemeinen Regeln dazu, dass die Gesellschaft durch Vereinigung aller Anteile in der Hand eines Gesellschafters beendet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - II ZR 154/72, BGHZ 65, 79, 82 f). Die mit der Teilungsversteigerung bezweckte Aufhebung der Gemeinschaft zwischen dem Schuldner und dem weiteren Gesellschafter war damit - unter Anwendung der allgemeinen Regeln über die Voraussetzungen der Teilungsversteigerung - nicht mehr möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 92/09, WM 2010, 860 Rn. 9). Sobald der Schuldner als neuer Eigentümer in das Grundbuch eingetragen war, sich das einer Teilungsversteigerung entgegenstehende Hindernis also aus dem Grundbuch ergab, war das Verfahren nach § 28 Abs. 1 ZVG aufzuheben (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2010, aaO Rn. 8).

12
dd) Der Beklagte hat in der gegebenen Situation angenommen, dass eine Teilungsversteigerung nicht mehr in Betracht komme und sich das Pfandrecht am Gesellschaftsanteil an dem Anspruch auf Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens fortgesetzt habe. Er hat deshalb - vergeblich - die Sparkasse auf Auskehr des Versteigerungserlöses in Anspruch genommen. Ob die rechtlichen Überlegungen des Berufungsgerichts dazu zutreffen, dass der Kläger als Pfändungsgläubiger einen Anspruch analog § 888 Abs. 2 BGB auf Wiedereintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehabt hätte, so dass die Teilungsversteigerung im Verhältnis zur Sparkasse rangwahrend hätte fortgesetzt werden können, bedarf keiner Entscheidung. Ebenso ist nicht entscheidungserheblich , ob der gepfändete Gesellschaftsanteil für die Zwecke des Teilungsversteigerungsverfahrens als fortbestehend hätte fingiert werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juli 2004 - IXa ZB 330/03, WM 2004, 1843 f; offengelassen von BGH, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 92/09, WM 2010, 860 Rn. 10; jeweils zum Miteigentumsanteil). Allen genannten Lösungsversuchen ist gemeinsam, dass sie ein Fortbestehen des Pfändungspfandrechts am Gesellschaftsanteil des Schuldners trotz Vereinigung aller Anteile in einer Hand, also trotz Wegfalls des Pfandgegenstandes, voraussetzen. Es würde sich um Rechtsfortbildung handeln, die nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgt und die bisher nicht Gegenstand einer höchstrichterlichen Rechtsprechung war; auch einschlägige instanzgerichtliche Rechtsprechung oder Literatur, die zu den gebräuchlichen Erläuterungsbüchern gehört und deshalb gegebenenfalls einzusehen gewesen wäre, hat der Kläger nicht nachgewiesen. Angesichts dessen gereicht es dem Beklagten nicht zum Verschulden, dass er sich nicht für die vom Berufungsgericht allein für richtig gehaltene Maßnahme - die Durchsetzung des Anspruchs aus § 888 Abs. 2 BGB analog und die Fortsetzung der Teilungsversteigerung - entschieden hat. Der Kostenschaden aus den Klagen gegen die Sparkasse ist nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits, so dass deren Erfolgsaussicht nicht zu prüfen ist.
13
c) Die Revision beanstandet darüber hinaus mit Recht, dass jeglicher Vortrag des Klägers dazu fehlt, welche Weisungen er erteilt hätte, wenn der Beklagte ihn in dem vom Berufungsgericht für richtig gehaltenen Sinne beraten hätte. Das Berufungsgericht hat die Vermutung des beratungsgerechten Verhaltens herangezogen. Daran ist richtig, dass ein Vermutungstatbestand dann, wenn er einschlägig ist, auch fehlenden Sachvortrag ersetzen kann. Die Voraussetzungen der genannten Vermutung sind jedoch nicht erfüllt.
14
aa) Die Vermutung des beratungsgemäßen Verhaltens kommt zur Anwendung , wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend informierten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre. Voraussetzung sind danach tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den rechtlichen Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegt hätten. Die Beweiserleichterung zugunsten des Mandanten gilt also nicht generell. Sie setzt einen Tatbestand voraus, bei dem der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Beraters und einem bestimmten Verhalten seines Mandanten typischerweise gegeben ist, beruht also auf Umständen, die nach der Lebenserfahrung eine bestimmte tatsächliche Vermutung rechtfertigen (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 314 f; vom 10. Mai 2012 - IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193 Rn. 36).
15
bb) Hier gab es - die vom Berufungsgericht geforderte Belehrung als rechtlich vertretbar unterstellt - nicht nur eine mögliche vernünftige Entschei- dung. Es war schon aus Rechtsgründen offen, ob die Teilungsversteigerung dann, wenn ein Fortsetzungsantrag fristgerecht gestellt worden wäre, fortgeführt worden wäre. Bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts ist nirgends die Ansicht vertreten worden, dass die Pfändung eines Gesellschaftsanteils und die Beschlagnahme des Grundstücks, welches das Gesellschaftsvermögen bildet, zur relativen Unwirksamkeit der Abtretung des nicht gepfändeten Anteils an den Pfändungsschuldner führt. Der Beklagte hätte den Kläger darauf hinweisen müssen, dass der Antrag auf Fortsetzung der Teilungsversteigerung nur nach für ihn positiver Klärung einer bis dahin offenen Grundsatzfrage im Rahmen der voraussichtlich klagweisen Durchsetzung des aus einer analogen Anwendung des § 888 Abs. 2 BGB abgeleiteten Anspruchs auf Wiedereintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundstückseigentümerin Aussicht auf Erfolg hatte. Schon das Kostenrisiko hätte den Kläger von einer solchen Klage abhalten können. Hätte er obsiegt, hätte er die Teilungsversteigerung wohl fortsetzen können; seine Forderung gegen den Schuldner, die vorhersehbar durch den zu erwartenden Versteigerungserlös nur zu einem geringen Teil gedeckt war, hätte sich aber durch den Kostenerstattungsanspruch noch erhöht. Es liegt daher kein Fall vor, in dem die Vermutung des beratungsgerechten Verhaltens herangezogen werden kann.
16
2. Die weiteren Pflichtverletzungen, auf welche das Berufungsgericht die Verurteilung hilfsweise gestützt hat, sind bisher nicht Gegenstand des Rechtsstreits gewesen und tragen das Berufungsurteil deshalb nicht. Das Berufungsgericht hat gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen, indem es über prozessuale Ansprüche entschieden hat, welche der Kläger so nicht geltend gemacht hat.
17
a) Gemäß § 308 Abs. 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Die Bindung an den Antrag betrifft nicht nur den Urteilsausspruch, sondern auch den Grund des erhobenen Anspruchs (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger allein legt den Streitgegenstand fest, den prozessualen Anspruch also, über welchen das Gericht zu entscheiden hat. Dieser wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteil vom 3. April 2003 - I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 347 f; vom 29. Juni 2006 - I ZR 235/03, BGHZ 168, 179 Rn. 15). Legt ein Gericht seinem Urteilsausspruch einen anderen Klagegrund zugrunde als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Klageantrag begründet hat, verstößt es gegen § 308 Abs. 1 ZPO. Das Gericht darf sein Urteil nicht auf einen Klagegrund stützen, welchen der Kläger nicht geltend gemacht hat.
18
b) Der Streitgegenstand einer Klage, mit welcher ein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Anwaltspflichtverletzung geltend gemacht wird, wird wesentlich durch den Vorwurf bestimmt, welchen der klagende Mandant erhebt, und den Schaden, welchen die behauptete Pflichtverletzung nach Darstellung des Klägers verursacht hat. Wirft der klagende Mandant dem beklagten Anwalt etwa Fehler beim Ausspruch einer fristlosen Kündigung vor, ist dies ein anderer Streitgegenstand als der Vorwurf einer unsachgemäßen Prozessführung im anschließenden Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung (vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 1992 - IX ZR 221/91, nv). Der Vorwurf einer pflichtwidrigen Prozessführung ist ein anderer Streitgegenstand als derjenige der Falschberatung vor Erhebung einer erkennbar aussichtslosen Klage (BGH, Beschluss vom 29. September 2011 - IX ZB 106/11, WM 2011, 2113 Rn. 9 ff, 13 mit zust. Anm. K. Schmidt, JuS 2012, 653). Umgekehrt erfasst der Vorwurf der Falschberatung vor Erhebung der aussichtslosen Klage nicht auch denjenigen des unterlassenen Hinweises auf eine erfolgversprechende Revision (BGH, Urteil vom 13. März 2008 - IX ZR 136/07, WM 2008, 1560 Rn. 24). Der Kläger hat den Streitgegenstand festzulegen. Alternativen, die im Widerspruch zum Hauptvorbringen stehen, können nur nach den Regeln der eventuellen Klagehäufung hilfsweise geltend gemacht werden.
19
Wirft der Mandant dem Rechtsanwalt im Ergebnis das Unterlassen einer erfolgversprechenden Maßnahme vor, reicht es nicht aus, den Auftrag vorzutragen , welchen er dem Anwalt erteilt hat, und sodann zu beanstanden, dass das erstrebte Ziel nicht erreicht worden sei. Er darf es nicht dem Gericht überlassen , Wege zu suchen, auf denen dieses Ziel hätte erreicht werden können, um sodann dem Anwalt vorzuwerfen, diese Wege nicht beschritten zu haben. Hinreichend bestimmt ist die Klage vielmehr erst dann, wenn der Kläger vorträgt , welche erfolgversprechende Maßnahme der Anwalt unterlassen hat. Kommen mehrere Wege in Betracht, kann er die Klage hierauf stützen, hat jedoch , soweit sie sich ausschließen oder zu unterschiedlichen Schäden geführt haben sollen, ein Haupt- und Hilfsverhältnis zu bilden. An diesen Vortrag ist das Gericht gebunden. Zu einer Ergänzung einer unvollständigen Klage ist es nicht verpflichtet und im Hinblick auf den Beibringungsgrundsatz, welcher den Zivilprozess beherrscht, auch nicht berechtigt, solange es an einer eindeutigen prozessualen Erklärung des Klägers fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZR 47/10, nv, Rn. 2).
20
c) Der Kläger hat dem Beklagten in der Klageschrift vorgeworfen, die Teilungsversteigerung nicht in der gebotenen Eile durchgeführt zu haben. Im Verlauf des Rechtsstreits erster Instanz hat er sein Vorbringen dahingehend präzisiert, dass er der unrichtigen Zusage des Beklagten vertraut habe, durch die Pfändung des Gesellschaftsanteils im Jahre 2002 und den Antrag auf Teilungsversteigerung im Jahre 2005 hinreichend gesichert gewesen zu sein. Der Schaden sollte dadurch eingetreten sein, dass die Zwangsvollstreckung nicht vor der Abtretung des Gesellschaftsanteils am 20. März 2006 abgeschlossen gewesen sei. Im Berufungsverfahren hat der Kläger die Klage nach Ablauf der Berufungsfrist dahingehend umgestellt, dass dem Beklagten der unterlassene Fortsetzungsantrag vorzuwerfen sei. Dieser Vorwurf stand im Widerspruch zum erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers, beruhte nämlich auf der Annahme, dass der Beklagte den Kläger zutreffend beraten und die Zwangsversteigerung nicht etwa nachlässig betrieben, sondern nur die zunächst erlangte gesicherte Position im Jahre 2008 eigenmächtig und ohne Grund aufgegeben habe. Der Schaden war neu zu berechnen, nämlich auf der Grundlage einer Zwangsversteigerung im Jahre 2008 oder später, nicht mehr auf derjenigen einer Zwangsversteigerung vor dem Jahre 2006. Die Vorwürfe, dass der Beklagte nicht die Zwangsversteigerung des "Miteigentumsanteils" des Schuldners, was im Hinblick auf § 719 Abs. 1 BGB, § 859 Abs. 1 Satz 2 ZPO rechtlich gar nicht möglich war, und nach der Abtretung des Gesellschaftsanteils nicht die Zwangsvollstreckung in das Wohnungseigentum betrieben habe, was im Hinblick auf die alsbald eingetragene Grundschuld der Sparkasse wenig Aussicht auf Erfolg versprach, betreffen wieder andere Sachverhalte, die der Kläger in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen hat. Er hat seine Klage nicht, auch nicht hilfsweise, auf diese Sachverhalte gestützt.
21
d) Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO wird nicht dadurch geheilt, dass der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Berufungsgerichts einschließlich der zusätzlichen Klagegründe zu eigen gemacht hat. Insoweit handelt es sich um eine Klageerweiterung, die im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1988 - IX ZR 172/87, BGHZ 105, 34, 36; vom 3. April 2003, aaO S. 351; vom 29. Juni 2006, aaO Rn. 24). Dem Kläger ist auch nicht durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, die Klage auf neue Klagegründe zu stützen, nachdem er in den Tatsacheninstanzen keine entsprechenden Vorwürfe gegen den Beklagten erhoben hat (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003, aaO; vom 29. Juni 2006, aaO Rn. 25).

III.


22
Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben, soweit es zum Nachteil des Beklagten entschieden hat. Es wird im bezeichneten Umfang aufgehoben. Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Kayser Vill Lohmann
Pape Möhring
Vorinstanzen:
LG Stade, Entscheidung vom 20.11.2013 - 2 O 117/13 -
OLG Celle, Entscheidung vom 04.06.2014 - 3 U 257/13 -

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 140/07 Verkündet am: 6. November 2008 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:
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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 181/17 Verkündet am: 14. Februar 2019 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Abs. 1,

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 22/17 Verkündet am: 19. September 2019 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2017 - IX ZR 45/16

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Bundesgerichtshof Urteil, 30. Nov. 2017 - I ZR 143/16

bei uns veröffentlicht am 30.11.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 143/16 Verkündet am: 30. November 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Referenzen

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 81/98 Verkündet am:
20. Juni 2000
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
------------------------------------
Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Sicherungsnehmer bei der Verwertung
von Sicherungsgut (hier: Grundpfandrechte) willkürlich zum Nachteil eines
Drittsicherungsgebers (hier: einer Sicherungsabtretung) handelt.
BGH, Urteil vom 20. Juni 2000 - IX ZR 81/98 - OLG Celle
LG Bückeburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Juni 2000 durch die Richter Dr. Kreft, Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör
und Dr. Ganter

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. Januar 1998 insoweit aufgehoben , als zu ihrem Nachteil erkannt ist. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache an den 4. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Diesem wird auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin gewährte der unter der Firma F. Sch. & Sohn handelnden R. R. - der früheren Ehefrau des Beklagten (nachfolgend: Hauptschuldnerin) - Kredite. Der Beklagte trat zu deren Absicherung unter anderem die Rechte aus eigenen, langjährig laufenden Lebensversicherungsverträgen mit der A. Lebensversicherungs AG und der R. Lebensversicherung a.G. ab. Am 4. Mai 1992 beantragte die Hauptschuldnerin die Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen, die später mangels Masse abgelehnt wurde.

Zur Rückführung ihrer Forderung gegen die Hauptschuldnerin kündigte die Klägerin am 4. September 1992 die Lebensversicherung des Beklagten bei der A. AG und im April 1993 diejenige bei der R.-Lebensversicherung; sie zog die Rückkaufswerte in Höhe von 57.064,50 DM (A.) und von 75.164,77 DM (R.) ein.
Nachdem die Klägerin den Beklagten auf Zahlung weiterer Beträge in Anspruch genommen hatte, hat dieser gegen sie Widerklage erhoben und diese auf mehrere verschiedene, von ihm behauptete Vertragsverletzungen der Klägerin gestützt. Ferner hat er sich wegen der Verwertung der Lebensversicherungen eines Schadensersatzanspruchs berühmt und darauf "ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB" gegenüber der Klage gestützt. Nach Rücknahme der Klage hat der Beklagte im Wege der Widerklage beantragt, die Klägerin zur Zahlung von 294.621,70 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. In der Berufungsbegründung hat der Beklagte die Widerklage hilfsweise auch auf einen Schadensersatzanspruch wegen Kündigung und Verwertung der beiden Lebensversicherungen gestützt. Die Klägerin hat dem unter Hinweis auf § 530 ZPO widersprochen. Durch das angefochtene Urteil hat das Berufungsgericht die Widerklage insoweit dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, als die Klägerin die beiden Lebensversicherungen gekündigt und verwertet hat; im übrigen hat es die Abweisung der Widerklage bestätigt. Die Klägerin hat Revision gegen ihre Verurteilung eingelegt.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

A.

Zulässigkeit der Widerklage
Die Widerklage ist, entgegen der Rüge der Revision, auch insoweit zulässig , als sie hilfsweise auf die Verwertung der beiden Lebensversicherungen durch die Klägerin gestützt ist.
Das Berufungsgericht hat die Widerklage im angefochtenen Urteil erkennbar zugelassen. Denn es hat sich ausdrücklich auf seinen Beweisbeschluß vom 22. Mai 1996 und die sich daran anschließende Beweiserhebung gestützt (BU S. 12). Beide betrafen ausschließlich die Verwertung der beiden Lebensversicherungen durch die Klägerin. In der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 1996 hat das Berufungsgericht zudem besonders darauf hingewiesen , daß sich das ins Auge gefaßte weitere Beweisverfahren allein auf die Art und Weise der Sicherheitenverwertung beziehe (S. 2 der Sitzungsniederschrift = Bl. 338, Bd. IV GA). Das alles wäre offenkundig überflüssig gewesen, wenn das Berufungsgericht nicht die erweiterte Klagebegründung zur Widerklage für sachdienlich i.S.v. § 530 Abs. 1 ZPO gehalten hätte. Auch die Klägerin kann dies nicht anders verstanden haben. Denn sie hat sich im Anschluß an den Beweisbeschluß in zahlreichen Schriftsätzen sachlich auf die geänderte
Widerklage eingelassen und im weiteren Verlauf der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 1996 über diesen Teil des Streitgegenstandes sogar einen Vergleich unter Widerrufsvorbehalt abgeschlossen. Einer weiteren Begründung bedurfte es danach im Hinblick auf § 551 Nr. 7 ZPO nicht. Die Zulassung ist mit der Revision nicht anzufechten (Senatsurt. v. 18. Dezember 1975 - IX ZR 93/72, MDR 1976, 395, 396; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, § 530 ZPO Rdnr. 18).
Entgegen der Ansicht der Revision stellt die Widerklage insoweit, als sie auf die Einziehung der beiden Lebensversicherungen gestützt ist, auch keine unzulässige Teilklage (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) dar. Zwar mag der Beklagte der Ansicht sein, daß ihm aus diesem Anlaß sogar ein weitergehender Schadensersatzanspruch zustehe. Dieser ist aber nicht Streitgegenstand. Vielmehr wurde die Widerklage hinsichtlich dieses Komplexes - hilfsweise - ausschließlich auf diejenigen Beträge gestützt, die tatsächlich an die Klägerin ausgezahlt wurden.

B.

Begründetheit

I.


Das Berufungsgericht hat den Erlaß eines Grundurteils damit gerechtfertigt , daß die Höhe einer dem Beklagten zustehenden Schadensersatzforde-
rung streitig sei (dazu unten IV 1). Die Verurteilung der Klägerin in der Sache hat es wie folgt begründet:
1. Mit der Verwertung der beiden Lebensversicherungen habe die Klägerin unter Verstoß gegen Nr. 17 AGB-Banken ihre Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber einem Drittsicherungsgeber verletzt. Es sei schon kaum verständlich , daß sie die Kreditverpflichtungen der Hauptschuldnerin zeitweilig als ein einheitliches Engagement mit den Verbindlichkeiten der den Beklagten persönlich bezeichnenden Firma W. R. zusammengefaßt habe; dadurch habe sie die Beleihungsgrenze für die Hauptschuldnerin abgesenkt. Nach dem wirtschaftlichen Zusammenbruch der Hauptschuldnerin habe die Klägerin die Sicherheitenverwertung so gesteuert, daß nicht in erster Linie die von der Hauptschuldnerin gestellten werthaltigen Sicherheiten verwertet wurden, sondern ihr als Alterssicherung erhalten blieben. Deshalb sei ein Angebot des Sohnes F. R., allein das Wohngrundstück für 214.000 DM zu kaufen, zurückgewiesen worden ; statt dessen habe die Hauptschuldnerin durch Vertrag vom 9. September 1992 Wohn- und Betriebsgrundstück zusammen unter Begründung unter anderem eines Wohnrechtes für sie an ihren Sohn J. R. veräußert. Die in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommenen dinglichen Belastungen hätten nur mit rund 285.000 DM valutiert; sogar in diesem Betrag sei noch eine - anderweitig abgesicherte - Avalverpflichtung der Klägerin in Höhe von 188.600 DM enthalten gewesen, für welche die Hauptschuldnerin im Ergebnis nicht gehaftet habe. Damit seien letztlich nur 114.527 DM auf Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin gezahlt worden. Hierdurch seien nur die Sicherheiten des Beklagten voll ausgeschöpft worden, obwohl die von ihm gestellten Lebensversicherungen in den nächsten Jahren fällig geworden wären.
Es könne offenbleiben, welcher Erlös bei einer externen Verwertung des Grundstücks zu erreichen gewesen wäre; denn schon der auf den Kaufpreis verrechnete Wert des Wohnrechts habe den Erlös aus den beiden Lebensversicherungen des Beklagten überstiegen. Ohne dieses Wohnrecht wäre die Klägerin voll befriedigt worden, so daß sie auf die beiden Lebensversicherungen des Beklagten nicht hätte zugreifen müssen. Dieser sei mit der Verwertung auch "nicht aus freiem Willen" einverstanden gewesen.
Danach brauche nicht entschieden zu werden, ob die weiten Zweckerklärungen , die den Abtretungen der beiden Lebensversicherungen zugrunde gelegen hätten, den Anfang 1992 bestehenden Umfang der Kreditgewährung noch mit abgedeckt hätten.
2. Die Klägerin habe die gebotene Rücksichtnahme auf die Interessen des Beklagten ferner dadurch verletzt, daß sie sicherungsübereignete Maschinen an J . R. ohne Gegenleistung überlassen habe. Diese Maschinen seien jedenfalls nicht wertlos gewesen. Die Höhe des Verwertungserlöses könne offenbleiben , weil nur ein Grundurteil ergehe.

II.


Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Das Berufungsgericht stützt die Verurteilung der Klägerin im Ergebnis nur auf den Inhalt des Kaufvertrages vom 9. September 1992, den allein die
Hauptschuldnerin mit ihrem Sohn J. R. abgeschlossen hat. Eine rechtliche Verantwortlichkeit gerade der Klägerin für dieses Verhalten anderer Personen ist nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

a) Das Berufungsgericht meint, "nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme" habe das Vorstandsmitglied H. der Klägerin "bestimmt, wer von den Söhnen und zu welchen Konditionen den Grundbesitz erhält". Welcher der vernommenen beiden Söhne R. derartiges ausgesagt haben soll, wird nicht mitgeteilt. Der Umstand allein, daß die Klägerin nur die Kaufpläne des Sohnes J. R. finanzieren wollte, nicht aber diejenigen des anderen Sohnes, genügt nicht; denn im Verhältnis zum Beklagten war die Klägerin zu keiner derartigen Neufinanzierung verpflichtet.
Gegenüber der Annahme des Berufungsgerichts rügt die Revision, die Klägerin habe die Vernehmung ihres Sachbearbeiters R. als Zeugen für ihre Behauptungen angeboten, daß sie an dem Aushandeln der Bedingungen der Kaufverträge nicht beteiligt gewesen sei, daß sie auch insbesondere vom Inhalt des Kaufvertrages vom 9. September 1992 vorher nicht unterrichtet gewesen oder gar ihre Zustimmung eingeholt worden sei, sondern daß sie erst nachträglich davon Kenntnis erhalten habe. Dann habe sie dem letztgenannten Kaufvertrag zugestimmt. Überdies hätte der Zeuge bekunden sollen, daß die Klägerin auf die Bestimmung des Kaufpreises in keiner Weise Einfluß genommen habe, sondern lediglich - im Interesse des Beklagten - dem Käufer bei der Finanzierung des Kaufpreises habe helfen sollen. Auch aus der Aussage des als Zeugen vernommenen Käufers J. R. ergebe sich, daß der Ä nderungsvertrag vom 9. September 1992 nicht auf Veranlassung der Klägerin abgeschlos-
sen worden sei, sondern deshalb, weil es zwischen Vater und Sohn (J. R.) zu Differenzen bezüglich der Lebensversicherungen gekommen sei.
Damit hat sich das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht auseinandergesetzt.

b) Es hat seine Auffassung ausdrücklich nur auf den Entwurf eines Briefs des Mitarbeiters R. der Klägerin vom 2. April 1992 gestützt. Darin werden unter anderem "die Regelung der Altersversorgung der Frau R. R." (Hauptschuldnerin) und ein Wohnrecht zu ihren Gunsten erwähnt.
Demgegenüber rügt die Revision, das Berufungsgericht habe Vorbringen der Klägerin dahin übergangen, daß das Wohnrecht für die geschiedene Ehefrau des Beklagten - oder des Käufers - nicht auf Veranlassung der Klägerin vereinbart worden sei. Vielmehr sei die geschiedene Ehefrau selbst zu einer freihändigen Veräußerung des Grundstücks nur bereit gewesen, wenn ihr ein Wohnrecht bestellt worden sei. Dies habe die Klägerin unter Beweis gestellt durch Zeugenvernehmung ihres Mitarbeiters R..
Diesen unmittelbar erheblichen Beweisantrag hat das Berufungsgericht bei seiner Beweiswürdigung verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt (§ 286 ZPO).
2. Gegenüber der Annahme des Berufungsgerichts, die unentgeltlich weggegebenen Maschinen und Geräte seien nicht wertlos gewesen, rügt die Revision, die Klägerin habe das Gegenteil unter Bezugnahme auf das hohe Alter des Materials unter Angebot eines Sachverständigengutachtens behaup-
tet. Da der Beklagte für eine Vertragsverletzung der Klägerin beweispflichtig war, genügte deren substantiiertes Bestreiten. Der Zeuge J. R., dessen Sachkunde nicht näher festgestellt ist, hat nur eine pauschale Schätzung abgegeben ; daraus allein ist nicht zu beurteilen, ob eine Verwertung der Maschinen mehr als die zusätzlichen Kosten erbracht hätte. Eine Vertragsverletzung der Klägerin steht damit schon dem Grunde nach nicht fest.

III.


Das danach rechtsfehlerhafte Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO).
1. Sicherungsnehmer sind zwar gegenüber dem Sicherungsgeber zur schonenden und bestmöglichen Verwertung des von diesem bestellten Sicherungsguts verpflichtet (BGH, Urt. v. 22. Juni 1966 - VIII ZR 50/66, NJW 1966, 2009; v. 9. Januar 1997 - IX ZR 1/96, WM 1997, 432, 433 m.w.N.; v. 5. Oktober 1999 - XI ZR 280/98, WM 2000, 68, 69). Eine derartig feste Bindung besteht aber, von § 776 BGB abgesehen, ohne besondere Vereinbarungen nicht im Verhältnis zu denjenigen, die für dieselbe gesicherte Schuld noch andere Sicherheiten stellen. Ihnen gegenüber gilt nur der allgemeine Rechtsgrundsatz (§ 242 BGB), daß der Sicherungsnehmer bei der Verwertung weiterer Sicherheiten nicht willkürlich zum Schaden sonstiger Sicherungsgeber handeln darf (BGHZ 78, 137, 143 f; Senatsurt. v. 7. Mai 1987 - IX ZR 198/85, WM 1987, 853, 856). Auch die in Nr. 17 Abs. 1 Satz 2 AGB-Banken festgelegte Pflicht der Bank, bei der Verwertung von Sicherheiten unter anderem auf die berechtigten
Belange eines Drittsicherungsgebers, der für die Verbindlichkeiten des Kunden Sicherheiten bestellt hat, Rücksicht zu nehmen, ist lediglich Ausdruck dieser allgemeinen Rechtspflicht (Baumbach/Hopt, HGB 29. Aufl., AGB-Banken Nr. 17 Rdnr. 2; Bunte, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 22 Rdnr. 5). Es kommt deshalb in diesem Zusammenhang nicht entscheidend darauf an, ob der vom Berufungsgericht angewendete Nr. 17 Abs. 1 Satz 2 AGB-Banken in der geltenden Fassung insgesamt auf das Rechtsverhältnis dieser Parteien Anwendung findet.
Weitergehende Pflichten oblagen der Klägerin gegenüber dem Beklagten ferner nicht unter dem Gesichtspunkt, daß er zur Zeit der ursprünglichen Sicherheitenbestellung noch Anteile der Klägerin gehalten hatte. Sogar wenn dies Anlaß für die zusätzliche bankmäßige Geschäftsverbindung der Parteien gewesen sein sollte, ist das spätere Kreditgeschäft davon unabhängig zu beurteilen.
2. Auf der Grundlage des Vortrags des Beklagten hat die Klägerin aber willkürlich zu seinem Nachteil gehandelt. Er hat behauptet und unter Beweis gestellt (Bl. 161, 162 Bd. III GA), daß das verkaufte Betriebsgrundstück 1 Mio. DM wert war. Im Hinblick auf § 74 a Abs. 1 ZVG spricht dies dafür, daß im Wege einer Zwangsversteigerung jedenfalls die zugunsten der Klägerin eingetragenen dinglichen Belastungen mit einem Nennwert von 574.503,16 DM hätten bedient werden können. Der Beklagte hat weiter geltend gemacht, die Grundschulden hätten die gesamten Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin abgesichert.
Demgegenüber hat die Klägerin aus dem freihändigen Verkauf zur Tilgung ihrer Ansprüche allenfalls 285.000 DM erlöst. Der weitere Grundstückswert verblieb hinsichtlich des Wohnungsrechts (bewertet mit 182.800,80 DM) bei der Hauptschuldnerin und im übrigen bei deren und des Beklagten Sohn als Käufer. Auf der anderen Seite stand nach dem freihändigen Verkauf des Grundstücks noch eine Restforderung in Höhe von allenfalls rund 72.000 DM offen (Bl. 236 Bd. IV GA), zu deren Durchsetzung die Klägerin dann die letzte (R.-)Lebensversicherung des Beklagten verwertete. Im Ergebnis hat die Klägerin damit die gesamte Altersvorsorge des Beklagten mit einem Rückkaufswert von rund 132.200 DM für sich ausgenutzt, obwohl allein die R. Versicherung - nach Darstellung des Beklagten - im Jahre 1999 fällig geworden wäre und dann, unter Berücksichtigung von Gewinnanteilen, eine Auszahlung von rund 235.000 DM ergeben hätte. Dafür hat die Klägerin der Hauptschuldnerin eine Alterssicherung in Form eines Wohnrechts belassen, auf die bis dahin kein Anspruch bestand. Dies würde darauf hindeuten, daß die Klägerin ihre Rechte nur gegen den Beklagten - mit dem Meinungsverschiedenheiten bestanden - mit Nachdruck durchgesetzt, aber die Hauptschuldnerin und ihren Sohn als Käufer mit Nachsicht behandelt hat. Das wäre eine willkürliche Parteinahme zugunsten der Hauptschuldnerin, die auf seiten des verklagten Sicherungsgebers einen unverhältnismäßigen Schaden ausgelöst hätte.
3. Die Klägerin bestreitet jedoch wesentliche Grundlagen dieses Beklagtenvorbringens. Insbesondere behauptet sie, das Betriebsgrundstück sei nur 516.000 DM wert gewesen (Bl. 272 - 274, Bd. IV GA). Dann spräche viel dafür, daß die Klägerin auch bei einer Zwangsversteigerung in einem Umfange ausgefallen wäre, welcher die Inanspruchnahme der Lebensversicherungen
des Beklagten unvermeidlich gemacht hätte. Eine willkürliche Sicherheitenverwertung zu seinen Lasten läge dann fern.
Zum anderen macht die Klägerin geltend, der Beklagte sei jedenfalls mit der Verwertung der A.-Lebensversicherung einverstanden gewesen. Denn er habe dem - später insoweit geänderten - Kaufvertrag der Hauptschuldnerin mit ihrem Sohn J. R. vom 29. Juli 1992 zugestimmt, der nur den Erhalt der R.-Lebensversicherung vorgesehen habe. Die Verhandlungsbevollmächtigte der Hauptschuldnerin, F. Vermögensverwaltung, habe in einem Schreiben vom 27. Juli 1992 an die Klägerin diese Einigung mit dem Beklagten bestätigt. Ferner hat der Beklagte auf S. 2 seines Schreibens vom 29. Oktober 1992 an die Klägerin erwähnt, er habe "durch die Verwertung" seiner "A.lebensversicherungen schon einen großen Beitrag für die Entlastung der Grundstücke geleistet"; er erwarte sodann die Freigabe - nur - der verbliebenen R.-Versicherung. Auf S. 5 seines Schriftsatzes vom 28. Mai 1997 hat der Beklagte selbst erklärt, er habe "im Sommer 1992 einer Verwertung der A.Lebensversicherung nur unter der Bedingung zugestimmt, daß die zweite Lebensversicherung freigegeben wurde". Alle diese Umstände hat das Berufungsgericht bei seiner Feststellung, der Beklagte sei mit der Verwertung nicht einverstanden gewesen, nicht berücksichtigt; es hat diese Würdigung ausschließlich auf ein früheres Schreiben des Beklagten vom 24. Juli 1992 an die Klägerin gestützt. Die Revision rügt dies mit Recht als Verletzung des § 286 ZPO.

IV.


Da die Entscheidung des Rechtsstreits somit von einer Beweisaufnahme abhängt (oben II 2 sowie III 1 und 2), ist er an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Hierbei hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner eigenen Auffassung ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO nicht hätte erlassen dürfen. Denn der Beklagte hat wegen der von der Klägerin verwerteten Lebensversicherungen nur den tatsächlich an die Klägerin zur Auszahlung gelangten Betrag als Schadensersatz geltend gemacht; mögliche Schadensersatzansprüche wegen des Verlustes darüber hinausgehender Vorteile aus den Lebensversicherungen sind ausdrücklich nicht Gegenstand der Widerklage. Dann mußte der Rechtsstreit aus der Sicht des Berufungsgerichts auch der Höhe nach entscheidungsreif sein.
2. Ist von einer Einigung der Parteien im Juli 1992 auszugehen, daß die Klägerin zwar die A.-, nicht aber die R.-Lebensversicherung des Beklagten verwerten durfte (s.o. III 3 b), so könnte die Klägerin dagegen mit der späteren Verwertung der R.-Versicherung verstoßen haben. Nach der Darstellung des Beklagten sollte die R.-Lebensversicherung aufgrund der Vereinbarung nur noch seine eigenen Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin, nicht aber diejenigen der Hauptschuldnerin sichern. An einer solchen Einigung hätte dann
auch nicht ohne weiteres der Umstand etwas ändern können, daß die Hauptschuldnerin und J. R. später - mit Kaufvertrag vom 9. September 1992 und als Dritte - ihre Absprachen insoweit änderten; dies hätte die Klägerin vielmehr selbst bei der Frage berücksichtigen müssen, ob sie dem geänderten Kaufvertrag zustimmte.
3. Der Beklagte macht weiter geltend, die Lebensversicherungen hätten nicht diejenigen Kredite abgesichert, zu deren Rückführung sie später verwertet worden seien; die globale Sicherungszweckerklärung, die den Abtretungen zugrunde gelegt worden sei, verstoße gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Für die 1971 erklärte Abtretung (betreffend die R.-Versicherung) wäre eine Unwirksamkeitsfolge deswegen zweifelhaft, weil das AGB-Gesetz erst zum 1. April 1977 in Kraft getreten ist. Die Voraussetzungen für eine Ungültigkeit der weiten Zwekkerklärungen wird das Berufungsgericht zu prüfen haben. Im übrigen behauptet
die Klägerin, die Abtretungen hätten - jedenfalls auch - den Kontokorrentkredit an die Hauptschuldnerin absichern sollen, der stets höhere Soll-Salden angewiesen habe als den durch die Verwertung erzielten Erlös (Bl. 231 ff, 268 ff Bd. IV GA).
Kreft Kirchhof Fischer
Zugehör Ganter

Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 107/03 Verkündet am:
2. April 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Sind bei einem durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossenen Vertrag mehrere
Personen Vertragspartner des Vertretenen, so müssen sie, sofern sich aus ihrem Innenverhältnis
nichts anderes ergibt, sämtlich an einer Aufforderung nach § 177 Abs. 2 Satz 1
BGB mitwirken.
ZPO (2002) § 531 Abs. 2
Das Berufungsgericht darf auch nach einer Zurückverweisung der Sache neue Angriffsund
Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen. Ist von dem
Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassener Tatsachenvortrag
(Ausgangsvortrag) unschlüssig, muß das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entscheidung
ergänzendes, zur Schlüssigkeit des Ausgangsvortrags führendes Parteivorbringen
auch dann unberücksichtigt lassen, wenn die Partei vor der Zurückverweisung keine Gelegenheit
erhalten hatte, ihren Ausgangsvortrag zu ergänzen.
BGH, Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 107/03 - Brandenburgisches OLG
LG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. April 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 27. Februar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einem notariellen Kaufvertrag vom 25. Juni 1992, mit dem sie von der beklagten LPG i.L. verschiedene Gebäude (Lagerhallen, Garagen und Siloanlagen) erworben und sich wegen des Kaufpreises von 750.000.- DM der sofortigen Zwangsvollstrekkung unterworfen haben.
Liquidatoren der Beklagten waren Rechtsanwalt B. der und Steuerberater E. . Das Genossenschaftsregister wies diese als jeweils alleinvertretungsberechtigt aus. Der Vertrag vom 25. Juni 1992 wurde auf Seiten der Beklagten von H. P. , handelnd als vollmachtloser Vertreter des Liquidators E. , abgeschlossen. Nach Vertragsschluß leisteten die Kläger die ersten beiden Kaufpreisraten in Höhe von 75.000.- DM und 150.000.- DM an E. , welcher sie an die Beklagte weiterleitete. Im August 2001 legte E. sein Amt als Liquidator nieder. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 2. Mai 2002 genehmigte der Liquidator B. den Vertrag für die Beklagte. Wegen des Restkaufpreises von 525.000.- DM hat die Beklagte im Dezember 2000 die Zwangsvollstreckung gegen die Kläger eingeleitet. Diese haben ihre Vollstreckungsgegenklage zunächst darauf gestützt, daß die Kaufpreisforderung der Beklagten durch weitere Zahlungen an E. , für den sie die Gebäude nebst dazugehöriger Grundstücke als Treuhänder erworben hätten , erfüllt worden sei. Sie behaupten ferner, der Verkehrswert der Gebäude liege deutlich unter der Hälfte des Kaufpreises, so daß der Kaufvertrag sittenwidrig sei. Mit einem nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingereichten Schriftsatz vom 17. April 2002 haben die Kläger außerdem geltend gemacht, der Kaufvertrag sei nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam, da E. mit Schreiben des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. In der Revisionserwiderung berufen sich die Kläger zusätzlich auf einen Widerruf des Kaufvertrags nach § 178 BGB, den sie in ihrem Schriftsatz vom 17. April 2002, jedenfalls aber in ihrer Berufungsbegründung sehen, und darauf stützen, daß der Kauf-
vertrag auch der Genehmigung des Liquidators B. bedurft habe, weil die Liquidatoren nur zur Gesamtvertretung berechtigt gewesen seien.
Die Beklagte, die die Existenz des Schreibens vom 8. September 1992 und dessen Zugang bei E. erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bestritten hat, tritt der Vollstreckungsgegenklage entgegen und macht im Wege der Widerklage Zinsansprüche aus der Kaufpreisforderung geltend.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Kläger hin der Klage stattgegeben und die Berufung der Beklagten zur Widerklage zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge auf Klageabweisung und zur Widerklage weiter. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag sei unwirksam , weil er zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung beider, nach § 85 Abs. 1 Satz 2 GenG nur zur Gesamtvertretung befugten Liquidatoren bedurft habe. Zwar erfordere die Gesamtvertretung kein gemeinsames Handeln der Vertreter. Bei zeitlich gestaffeltem Handeln müsse der zuerst tätig gewordene Vertreter zum Zeitpunkt der Genehmigung des zweiten Gesamtvertreters an seiner Willenserklä-
rung jedoch noch festhalten. Daran fehle es hier. B. den habe Vertrag im Mai 2002 zwar genehmigt. Zu diesem Zeitpunkt habe die Zustimmung durch E. aber nach § 177 Abs. 2 BGB als verweigert gegolten, da er von dem Kläger zu 2 mit Schreiben vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. Daß die Kläger hierzu erst nach Schluß der erstinstanzlichen Verhandlung vorgetragen hätten, hindere die Berücksichtigung des Vorbringens in der Berufungsinstanz nicht. Der Vortrag sei nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht es versäumt habe, die Beklagte zu ergänzenden Angaben hinsichtlich ihrer Vertretung und zur Genehmigung anzuhalten. Das auf das Aufforderungsschreiben bezogene Bestreiten der Beklagten sei demgegenüber verspätet und deshalb nicht zu berücksichtigen (§§ 530, 296 Abs. 1 ZPO).

II.


Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revisio n, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Kläger, E. sei mit Schreiben vom 8. September 1992 erfolglos aufgefordert worden, den Kaufvertragabschluß vom 25. Juni 1992 zu genehmigen, unberücksichtigt lassen müssen. Das gilt unabhängig davon, ob das Vorbringen im Hinblick auf die Vollstreckungsgegenklage als neuer Sachvortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO oder, weil es sich um eine weitere Einwendung gegen den titulierten Anspruch handelt, als Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO zu qualifizieren ist (ebenfalls offen gelassen in BGH, Urt. v. 17. April 1986, III ZR 246/84, NJW-RR 1987, 59; für
das Vorliegen einer Klageänderung BGHZ 45, 231; RGZ 55, 101; OLG Celle, MDR 1963, 932; OLG Köln, OLGR 1998, 186; OLG Köln, NJW-RR 1999, 1509; Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 767 Rdn. 20 und 41; Schuschke/Walker, Zwangsvollstreckung, 3. Aufl., § 767 Rdn. 12; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 767 Rdn. 17; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 767 Rdn. 22; Geißler, NJW 1985, 1865, 1868; dagegen Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rdn. 54; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 767 Rdn. 42; ders., JR 1992, 89, 91 f.). In beiden Fällen unterliegt die Zulassung des neuen Vortrags nicht der Überprüfung durch das Revisionsgericht.

a) Ist von ergänzendem Sachvortrag auszugehen, richtet sich seine Zulassung , wie von dem Berufungsgericht angenommen, nach § 531 Abs. 2 ZPO. Die Behauptung, E. sei im September 1992 zur Genehmigung des Kaufvertrags aufgefordert worden, war in der Berufungsinstanz neu, obwohl die Kläger sie bereits in einem an das Landgericht gerichteten Schriftsatz vom 17. April 2002 aufgestellt hatten. Neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist ein Angriffsmittel , wenn es bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht vorgebracht worden und daher im erstinstanzlichen Urteil gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531 Rdn. 22). Das trifft auf das Vorbringen der Kläger zu, da der Schriftsatz vom 17. April 2002 zu Recht keinen Eingang in die erstinstanzliche Entscheidung gefunden hat, nachdem die ihr zugrunde liegende mündliche Verhandlung am 14. März 2002 ohne Schriftsatznachlaß geschlossen worden war.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lagen die für die Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht vor. Das Schreiben des Klägers zu 2 vom
8. September 1992 betraf weder einen von dem erstinstanzlichen Gericht übersehenen Gesichtspunkt (Nr. 1) noch hat das Landgericht in diesem Zusammenhang einen nach § 139 ZPO erforderlichen Hinweis unterlassen (Nr. 2).
Dabei kann dahinstehen, ob das Landgericht - wie das Berufungsgericht meint - gehalten war, die Beklagte zu ergänzenden Angaben über ihre Vertretungsverhältnisse anzuhalten. Denn der neue Sachvortrag der Kläger bezieht sich nicht auf die Vertretungsverhältnisse der Beklagten, sondern darauf, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt, die für und gegen E. als Liquidator - sei er alleinvertretungsberechtigt oder nicht - wirkt.
An Letzterem zu zweifeln hatte das Landgericht keinen Gr und. Es konnte nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger davon ausgehen, daß E. den Vertragsschluß durch P. genehmigt hatte (§ 177 Abs. 1 BGB). Nach § 182 Abs. 2 BGB bedurfte die Genehmigung nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form. Diese Vorschrift gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auch für die Genehmigung eines gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. formbedürftigen Rechtsgeschäfts (Senat, BGHZ 125, 218). Damit war eine Erteilung der Genehmigung durch E. auch durch schlüssiges Verhalten möglich. Sie konnte von dem Landgericht darin gesehen werden, daß E. Zahlungen der Kläger auf den Kaufvertrag, nämlich die ersten beiden Raten von 75.000.DM und 150.000.- DM, zur Weiterleitung an die Beklagte entgegengenommen und damit ihnen gegenüber zu erkennen gegeben hatte, daß der Vertrag durchgeführt werden sollte. Näherer Vortrag der Beklagten zu der Genehmigung der Erklärung P. war damit entbehrlich. Anhaltspunkte dafür, daß E. den Vertrag zu diesem Zeitpunkt möglicherweise nicht mehr genehmigen konnte, weil er von den Klägern zuvor erfolglos aufgefordert worden war,
sich über die Genehmigung zu erklären (§ 177 Abs. 2 BGB), waren für das Landgericht nicht ersichtlich, ein entsprechender Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO damit nicht veranlaßt.
bb) Die fehlerhafte Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO bleibt in der Revisionsinstanz allerdings folgenlos. Die der Rechtsprechung zu der Vorgängerregelung über die Präklusion neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz (§ 528 ZPO a.F.) zugrunde liegenden Überlegungen führen auch für § 531 Abs. 2 ZPO n.F. zu dem Ergebnis, daß die fehlerhafte Berücksichtigung neuen Tatsachenvortrags durch das Berufungsgericht mit der Revision nicht geltend gemacht werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 22. Januar 2004, V ZR 187/03, zur Veröffentlichung vorgesehen). Das Berufungsgericht soll das erstinstanzliche Urteil in erster Line mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung überprüfen und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen berücksichtigen. Dieses Ziel läßt sich nicht mehr erreichen, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen entgegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen hat. Auch in diesem Fall besteht daher kein Grund, den in der Berufung bereits berücksichtigten Sachvortrag nachträglich wieder auszuscheiden und damit eine Entscheidung in Kauf zu nehmen, die dem wahren Sachverhalt nicht in jeder Hinsicht entspricht, es sei denn, das Berufungsgericht hätte, was hier ausscheidet, willkürlich gehandelt (vgl. BVerfGE 3, 359, 365).

b) Sofern das Nachschieben einer Einwendung im Rahmen einer Zwangsvollstreckungsgegenklage als Klageänderung zu qualifizieren ist, scheitert eine revisionsrechtliche Nachprüfung zwar nicht notwendig daran, daß die Zulassung einer Klageänderung der Anfechtung grundsätzlich entzogen ist (§ 268 ZPO). Hat das erkennende Gericht den Gesichtspunkt einer Klageände-
rung nämlich übersehen und der Klage stattgegeben, ohne über die Zulässigkeit ihrer Änderung zumindest stillschweigend zu befinden, so soll die Möglichkeit eröffnet sein, den Verfahrensfehler zu rügen und ihn in der Rechtsmittelinstanz zu korrigieren (so MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 268 Rdn. 13; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 268 Rdn. 1; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 268 Rdn. 2). Ob eine solche Rüge hier als erhoben angesehen werden kann (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO), ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Entscheidung. Begründet wäre sie nur, wenn die unter Verstoß gegen § 533 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO erfolgte Zulassung einer auf neues Vorbringen gestützten Klageänderung revisionsrechtlich nachprüfbar wäre. Das ist jedoch aus den vorstehend unter II. 1. a) bb) aufgeführten Erwägungen, die insoweit entsprechend gelten, nicht der Fall.
2. Erfolg hat die Revision indessen, soweit sie die Anwe ndung materiellen Rechts betrifft. Die - sowohl für den Erfolg der Vollstreckungsgegenklage als auch für die Abweisung der Widerklage maßgebliche - Auffassung des Berufungsgerichts , der Kaufvertrag sei mangels fristgerecht erteilter Genehmigung des LiquidatorsE nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam, wird von seinen Feststellungen nicht getragen.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine fehlende Genehmigung der von P. abgegebenen Erklärungen durch E. im Fall einer wirksamen Aufforderung der Kläger nach § 177 Abs. 2 BGB dazu geführt hätte, daß der Kaufvertrag nicht zustande gekommen wäre. Nach Fristablauf hätte die Genehmigung als endgültig verweigert gegolten (§ 177 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BGB). Die bis dahin schwebende Unwirksamkeit des Kaufvertrags hätte sich in eine endgültige, keiner
nachträglichen Genehmigung mehr zugänglichen Unwirksamkeit umgewandelt. Der hilfsweise vorgetragene Einwand der Revision, der Kaufvertrag sei spätestens durch die von B. erteilte Genehmigung vom 2. Mai 2002 wirksam geworden, könnte dann keinen Erfolg haben, ohne daß es noch darauf ankäme , ob die Liquidatoren ursprünglich zur Einzelvertretung oder lediglich zur Gesamtvertretung befugt waren.

b) Jedoch konnte das Berufungsgericht allein auf der Gru ndlage des Schreibens des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 nicht davon ausgehen, daß E. wirksam zur Erteilung der Genehmigung im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB aufgefordert worden ist.
Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift obliegt die Zuständ igkeit zur Aufforderung dem "anderen Teil", also dem Vertragsgegner des Vertretenen. Besteht er aus mehreren Personen, so müssen diese sämtlich an der Aufforderung mitwirken, wenn sich nicht aus deren Innenverhältnis, beispielsweise aufgrund bestehender Vertretungsmacht, etwas anderes ergibt (so zu dem in § 1829 Abs. 2 BGB geregelten Parallelfall der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung KGJ 36, A 160; Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 3. Aufl., § 1829 Rdn. 19; Erman/Holzhauer, BGB, 10. Aufl., § 1829 Rdn. 7; MünchKomm -BGB/Wagenitz, 4. Aufl., § 1829 Rdn. 27; Soergel/Zimmermann, BGB; 13. Aufl., § 1829 Rdn. 14; Staudinger/Engler, BGB [1999], § 1829 Rdn. 35; Dölle , Familienrecht, S. 800; Huken, DNotZ 1966, 388, 392 f.; vgl. im übrigen zur Zuständigkeit einer Erbengemeinschaft bei der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 326 BGB a.F. Senat, BGHZ 143, 41, 45).
Aus dem Innenverhältnis der Kläger ergeben sich keine Um stände, die eine Mitwirkung der Klägerin zu 1 an der Aufforderung verzichtbar erscheinen lassen. Die Kläger wollten die vertragsgegenständlichen Gebäude zu Miteigentum erwerben. Damit stand ihnen auch der im Kaufvertrag begründete Übereignungsanspruch gem. §§ 432, 741 BGB in Bruchteilsgemeinschaft zu (BGH, Urt. v. 3. November 1983, IX ZR 104/82, NJW 1984, 795, 796; BayObLGZ 1992, 131, 136; MünchKomm-BGB/K. Schmidt, § 741 Rdn. 20; vgl. im übrigen zu "Hausherstellungsverträgen" BGHZ 94, 117, 119). Nach den für die Bruchteilsgemeinschaft maßgeblichen Regeln war die Mitwirkung der Klägerin zu 1 erforderlich, da die Aufforderung nach § 177 Abs. 2 BGB eine Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand darstellt (Huken, aaO; zur Fristsetzung nach § 326 BGB a.F. vgl. Senat BGHZ 143, 41, 45; BGHZ 114, 360, 366), eine solche aber nur durch die Teilhaber gemeinschaftlich erfolgen kann (§ 747 Satz 2 BGB). Nur eine gemeinschaftliche Zuständigkeit steht im übrigen auch im Einklang mit dem Rechtsgedanken des § 356 BGB a.F. (§ 351 BGB n.F.), der im Falle des Rücktrittsrechts die Kompetenz zur Auflösung des Vertrags ebenfalls der Gesamtheit der Mitglieder einer Vertragspartei zuordnet (vgl. KG, aaO). Enthält das Aufforderungsschreiben des Klägers zu 2 somit keine wirksame Aufforderung im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB, kommt es auf das Bestreiten des Zugangs dieses Schreibens durch die Beklagte nicht an.

c) Ergänzend sei allerdings darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht das Bestreiten der Beklagten nicht ohne weiteres als verspätet zurückweisen durfte. Solange die Kläger keinen Beweis dafür angeboten hatten, daß das Schreiben vom 8. September 1992 E. zugegangen war, verursachte es jedenfalls keine Verzögerung des Rechtsstreits im Sinne der §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO. Erforderlichenfalls wäre den Klägern hierzu eine Schriftsatzfrist
einzuräumen gewesen (§ 283 ZPO). Daß die Kläger es unterlassen haben, den nach § 283 ZPO erforderlichen Antrag zu stellen, stand dem nicht entgegen. Denn die von verspätetem Vorbringen überraschte Partei kann das Gericht auf diese Weise nicht zu dessen Zurückweisung zwingen (vgl. BVerfG NJW 1980, 277; BGHZ 94, 195, 214).
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch n icht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Revisionserwiderung, der Kaufvertrag sei nach § 178 BGB aufgelöst worden, weil er der Genehmigung beider Liquidatoren bedurft habe und vor der Genehmigung durch den Liquidator B. von den Klägern widerrufen worden sei. Dabei bedarf es auch in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob die Liquidatoren der Beklagten nur gesamtvertretungsberechtigt waren. Im Fall der Gesamtvertretung reicht es aus, daß ein Vertreter bei Abschluß des Rechtsgeschäfts für den Vertretenen formgerecht mitgewirkt und der andere Gesamtvertreter das Geschäft nachträglich formlos genehmigt hat, sofern der erste Vertreter im Zeitpunkt der Genehmigung noch an seiner Willenserklärung festhält (BGH, Urt. v. 16. November 1987, II ZR 92/87, NJW 1988, 1199, 1200; Urt. v. 14. Juni 1976, III ZR 105/74, WM 1976, 1053, 1054; Urt. v. 10. März 1959, VIII ZR 44/58, LM § 164 Nr. 15).
Nach diesen Grundsätzen scheitert eine Vertragsauflösung g emäß § 178 BGB jedenfalls daran, daß der Kaufvertrag zum Zeitpunkt eines möglichen Widerrufs, den die Kläger entweder im Schriftsatz vom 17. April 2002 oder aber spätestens in der Berufungsbegründung vom 19. Juli 2002 sehen,
durch den zweiten Liquidator B. bereits genehmigt und damit wirksam zustande gekommen war. Eine konkludente Genehmigung durch B. könnte bereits in den von der Beklagten unter seiner Mitwirkung Ende 2000 eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Kläger liegen; spätestens ist sie für die Kläger im Rahmen der von ihnen mit der Klageschrift eingereichten vorprozessualen Korrespondenz (Anlage K 10, K 11) zwischen ihrem Prozeßbevollmächtigten und B. deutlich geworden. Anhaltspunkte dafür, daß E. , der damals noch Liquidator der Beklagten war, im Zeitpunkt der Genehmigung an dem Kaufvertragsabschluß nicht mehr festhielt, sind von dem Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
4. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Revisionsgericht nur möglich, wenn das Berufungsgericht den Sachverhalt erschöpfend aufgeklärt hat und beachtlicher neuer Sachvortrag nicht mehr zu erwarten ist (Senat, BGHZ 46, 281, 284). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

a) Allerdings ist ergänzender Vortrag der Kläger zur Wirksamkeit der Aufforderung vom 8. September 1992 nach der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nicht mehr möglich. Zwar ist die fehlende Mitwirkung der Klägerin zu 1, soweit ersichtlich, in der Berufungsinstanz nicht erörtert worden , so daß die Kläger bislang keine Möglichkeit hatten, zu diesem Gesichtspunkt Stellung zu nehmen. Jedoch darf das Berufungsgericht auch nach einer Zurückverweisung der Sache neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 563 Rdn. 6). Wie vorstehend unter II. 1. a) aa) ausgeführt, hätte bei richtiger Verfahrensweise schon das bisherige Vorbringen
der Kläger zu der Genehmigungsaufforderung unberücksichtigt bleiben müssen. Für ergänzenden Vortrag zu diesem Komplex gilt dies in gleicher Weise; auch an seiner Zulassung ist das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gehindert.
Daß die fehlerhafte Zulassung neuen Vortrags durch das Berufungsgericht in der Revisionsinstanz nicht korrigiert werden kann (vgl. vorstehend II. 1. a) bb), führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach einer Zurückverweisung der Sache bleiben nur die Feststellungen verwertbar, die das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage des neuen Vorbringens - verfahrensfehlerhaft - getroffen hat. Erweist sich dieser Vortrag, wie hier, in der Revisionsinstanz als unschlüssig, so kann er in der erneuten Entscheidung des Berufungsgerichts schon aus Gründen des materiellen Rechts keine Berücksichtigung finden (§ 563 Abs. 2 ZPO). Ließe das Berufungsgericht in diesem Fall nach einer Zurückweisung ergänzenden Sachvortrag zu, so handelte es sich nicht nur um eine Auswirkung des ursprünglichen, in der Revisionsinstanz folgenlos gebliebenen Verfahrensfehlers, sondern um einen erneuten Verstoß des Berufungsgerichts gegen die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO.

b) Der Rechtsstreit ist aber nicht zur Endentscheidung rei f, weil die Kläger weitere Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben haben, zu denen das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - noch nicht die erforderlichen Tatsachenfeststellungen getroffen hat. Feststellungen fehlen insbesondere zu dem für die Anwendung des § 138 BGB maßgeblichen Wert der veräußerten Gebäude zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und zu den von den Klägern behaupteten Zahlungen auf den Restkaufpreis (§ 362 Abs. 1 BGB).
5. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs.1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 27/06 Verkündet am:
25. Oktober 2007
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des Auftragnehmers
damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Mängel, so
kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Mängel verpflichtet
, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich
ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf
einen Mangel stützt.
Hat das Berufungsgericht sachlich über eine erst in der Berufungsinstanz erhobene
Widerklage entschieden, so kann entsprechend § 268 ZPO mit der Revision
weder angegriffen werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen
des § 533 ZPO bejaht und die Widerklage deshalb zugelassen hat, noch,
dass es § 533 ZPO nicht für anwendbar gehalten hat.
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06 - OLG Köln
LG Aachen
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und Halfmeier

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. Dezember 2005 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin hat mit der inzwischen rechtskräftig abgewiesenen Klage restlichen Werklohn für Putz- und Trockenbauarbeiten an vier Mehrfamilienhäusern verlangt. Den Arbeiten lag ein schriftlicher Werkvertrag der Parteien zugrunde, der unter anderem die Regelungen der VOB/B für maßgebend erklärte. Die Beklagte hat behauptet, verschiedene Leistungen seien nicht oder schlecht ausgeführt worden. Das Landgericht hat der auf Zahlung von 108.709,50 DM (= 55.582,28 €) nebst Zinsen gerichteten Klage nur in Höhe von 45.321,45 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Mit der Berufung hat die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiterverfolgt. Sie hat außerdem im Berufungsverfahren Widerklage auf Feststel- lung erhoben, dass die Klägerin verpflichtet sei, im Einzelnen näher bezeichnete Mängel an der Wärmedämmung der Dächer der Häuser nachzubessern.
2
Das Oberlandesgericht hat die Klage über die landgerichtliche Abweisung hinaus in Höhe eines weiteren Betrages von 11.102,58 € endgültig und im Übrigen als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Der Widerklage hat es stattgegeben ; insoweit hat es die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.
3
Der Senat hat die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hinsichtlich der Klageabweisung durch Beschluss vom 14. Juni 2007 zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision ist unbegründet.

I.

5
Das Berufungsgericht hält die Widerklage als Zwischenfeststellungswiderklage für zulässig und begründet. Sie unterliege in der Berufungsinstanz nicht den Beschränkungen des § 533 ZPO. Die Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung der im Feststellungsantrag bezeichneten Mängel sei ein im Laufe des Rechtsstreits streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dem die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhänge (§ 256 Abs. 2 ZPO). Auf die Verpflichtung der Klägerin zur Mangelbeseitigung komme es im Rahmen der Prüfung der Abnahmereife ihrer Arbeiten an, da hiervon die Fälligkeit der Klageforderung abhänge. Zwar bedürfe die Entscheidung über die Vergütungsforderung nicht der Feststellung sämtlicher Mängel, die von der Zwischenfeststellungswiderklage umfasst würden, denn die Abnahmereife werde schon durch das Vorliegen einzelner erheblicher Mängel ausgeschlossen. Im Berufungsurteil könne aber die fehlende Abnahmereife auf einen einzelnen Mangel oder auf die Gesamtheit der vom Sachverständigen festgestellten Mängel gestützt werden. Bei mehreren Begründungsmöglichkeiten sei es für die Frage der Vorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses ausreichend, dass die Hauptentscheidung eine auf das Rechtsverhältnis gestützte Begründung enthalten könne. Ob diese vom Gericht gewählt werde, sei unerheblich.
6
Insbesondere entspreche die Zulassung der Zwischenfeststellungswiderklage auch der Prozessökonomie, da ansonsten zu befürchten sei, dass in einem weiteren Rechtsstreit erneut ein Sachverständigengutachten über den Zustand des Daches einzuholen sein werde. Die Widerklage erstrecke sich gerade nur auf Mängel, zu deren Feststellung es einer weiteren Aufklärung nicht bedürfe. Wegen dieser Mängel fehle es an der Abnahmereife der Leistung der Klägerin.

II.

7
Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
8
1. Ohne Erfolg rügt die Revision eine Verletzung des § 547 Nr. 6 ZPO. Das angefochtene Urteil ist auch hinsichtlich der vom Berufungsgericht angenommenen Begründetheit der Widerklage in ausreichender Weise mit Gründen versehen. Zwar hat das Berufungsgericht im Abschnitt II. 3. der Gründe seines Urteils, der sich mit der Zwischenfeststellungswiderklage befasst, mit Ausnahme der pauschalen Feststellung der Begründetheit im Eingangssatz keine weiteren Ausführungen mehr hierzu gemacht. Diese waren aber entbehrlich. Denn aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils ergibt sich ohne Weiteres, dass und warum das Berufungsgericht die Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung aller im Einzelnen genannten Mängel angenommen hat. Es hat die mit der Klage geltend gemachte Werklohnforderung, soweit sie dem Grunde nach überhaupt bestand, mangels Abnahmereife des Werkes als nicht fällig angesehen. Die fehlende Abnahmereife hat es auf die vom Sachverständigen S. festgestellten Mängel der Wärmedämmung einschließlich der Isolierung der Mauerwerkskronen gestützt. Dies hat es unter II. 2. a. bb. der Gründe seines Urteils ausführlich dargelegt. Außerdem hat es dort unter b. bis e. ausführlich begründet, warum die Klägerin die festgestellten Mängel beseitigen muss. Einer Wiederholung dieser Begründungen bedurfte es nicht.
9
2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungswiderklage sei in der Berufungsinstanz nicht an den Maßstäben des § 533 ZPO zu messen, ist entsprechend § 268 ZPO mit der Revision nicht angreifbar. Nach dem Zweck des Berufungsrechts dient die Berufungsinstanz in erster Linie der Fehlerkontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung. § 533 ZPO verhindert deshalb, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen neuer Streitgegenstände mit neuem Streitstoff befassen und hierzu eine Sachentscheidung treffen muss. Dieser Zweck kann nicht mehr erreicht werden, wenn das Berufungsgericht eine Widerklage zugelassen und hierüber sachlich entschieden hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob es zu einer Sachentscheidung gelangt ist, weil es die Voraussetzungen des § 533 ZPO bejaht oder dessen Anwendbarkeit im Einzelfall verneint hat. In beiden Fällen würde eine revisionsrechtliche Überprüfung der Sachentscheidung des Berufungsgerichts möglicherweise die Grundlage entziehen, ohne dass hierfür noch ein Bedürfnis besteht. Deshalb ist eine solche Zulassung durch das Berufungsgericht unanfechtbar (vgl. Musielak/ Ball, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 533 Rdn. 23; BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382, 2383).
10
3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO angenommen, der auch im Berufungsverfahren gilt (§ 525 ZPO). Dies unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung. Es handelt sich um eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1994 - VIII ZR 165/93, BGHZ 125, 251, 255 m.w.N.).
11
a) Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des Auftragnehmers damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Mängel , so kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Mängel verpflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf einen Mangel stützt. Würde man die Vorgreiflichkeit in einem solchen Fall anders beurteilen, hinge die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungs(wider-)klage von der für die Parteien nicht vorhersehbaren Begründung ab, die das Gericht in seiner Hauptentscheidung zur Frage wählt, wegen welcher Mängel die Abnahmeverweigerung berechtigt ist. Ein Gericht ist nicht verpflichtet, eine bestimmte von mehreren möglichen Begründungsmöglichkeiten zu wählen oder bestimmte Fragen offenzulassen und dafür andere zu entscheiden. Entschließt sich das Gericht in einem solchen Fall für eines der möglichen Begründungselemente , so hängt die getroffene Entscheidung des Rechtsstreits hiervon ab (so ausdrücklich Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rdn. 132 Fn. 321; OLG Köln, MDR 1981, 678 f.; vgl. auch Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 256 Rdn. 41; MünchKommZPO-Lüke, 2. Aufl., § 256 Rdn. 80).
12
b) Es stand dem Berufungsgericht hier frei, es bei der Feststellung einzelner Mängel zu belassen und schon hiermit zu begründen, dass es an einer Abnahmereife fehle. Es konnte aber ebenso gut die Begründung wählen, dass alle Mängel in ihrer Gesamtheit der Abnahmereife entgegenstehen. Daher war das Rechtsverhältnis, das den Gegenstand der Zwischenfeststellungswiderklage bildete, in seinem gesamten Umfang vorgreiflich.
13
4. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht schließlich die Zwischenfeststellungswiderklage auch für begründet erachtet.
14
a) Der Senat hat die von der Revision gegenüber den Feststellungen zu den Mängeln erhobenen Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO).
15
b) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht weiter an, dass die Klägerin nicht durch einen Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B von ihrer Verantwortlichkeit für die bestehenden Mängel frei geworden ist.
16
Zu Recht lässt es einen etwaigen mündlichen Hinweis, der ohnehin nicht ohne weiteres zu einer völligen Freistellung führen müsste (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1975 - VII ZR 183/74, NJW 1975, 1217), nicht genügen, da dieser jedenfalls nicht ausreichend war, weil mit ihm dem Auftraggeber die Tragweite der Bedenken nicht genügend klar gemacht wurde. Es hat aufgrund der Aussage des Zeugen K. nicht feststellen können, dass die Beklagte darauf hingewiesen wurde, dass eine Befestigung des Klemmfilzes nur in einer Weise möglich war, dass ein Herausfallen des Dämmmaterials mit der Folge fehlender Dämmung der gesamten Abseiten zu befürchten war. Rechtsfehlerfrei lässt das Berufungsgericht es hierfür nicht ausreichen, dass die Beklagte nur auf die Probleme beim Anbringen der Isolierung hingewiesen wurde und darauf, dass ein Einbau des Klemmfilzes so, wie es aus fachlicher Sicht nötig sei, nicht möglich sei.
17
Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht den Hinweis zudem für nicht rechtzeitig erachtet hat. Hierfür spielt es weder eine Rolle, dass der bauleitende Architekt während der Arbeiten keine Beanstandungen hatte, noch dass die Umstände, die die Erschwernisse bildeten , auch für die Beklagte erkennbar waren.
18
Entgegen der Auffassung der Revision entfiel eine Mitteilungspflicht schließlich auch nicht deshalb, weil beide Parteien einen etwaigen Misserfolg einer bestimmten Bauausführung in ihre vertraglichen Beziehungen mit eingeschlossen hätten. So hat das Berufungsgericht den Auftragsinhalt der Parteien - in Betracht kommt insoweit ohnehin nur die nachträgliche Beauftragung der Isolierung der Mauerwerkskronen - gerade nicht ausgelegt.

III.

19
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Kuffer Kniffka Bauner Halfmeier
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 26.04.2002 - 43 O 165/00 -
OLG Köln, Entscheidung vom 21.12.2005 - 27 U 17/02 -

(1) Im Falle einer einstweiligen Einstellung darf das Verfahren, soweit sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt, nur auf Antrag des Gläubigers fortgesetzt werden. Wird der Antrag nicht binnen sechs Monaten gestellt, so ist das Verfahren aufzuheben.

(2) Die Frist nach Absatz 1 Satz 2 beginnt

a)
im Falle des § 30 mit der Einstellung des Verfahrens,
b)
im Falle des § 30a mit dem Zeitpunkt, bis zu dem die Einstellung angeordnet war,
c)
im Falle des § 30f Abs. 1 mit dem Ende des Insolvenzverfahrens, im Falle des § 30f Abs. 2 mit der Rücknahme oder der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens,
d)
wenn die Einstellung vom Prozeßgericht angeordnet war, mit der Wiederaufhebung der Anordnung oder mit einer sonstigen Erledigung der Einstellung.

(3) Das Vollstreckungsgericht soll den Gläubiger auf den Fristbeginn unter Bekanntgabe der Rechtsfolgen eines fruchtlosen Fristablaufs hinweisen; die Frist beginnt erst zu laufen, nachdem der Hinweis auf die Rechtsfolgen eines fruchtlosen Fristablaufs dem Gläubiger zugestellt worden ist.

(1) Soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts oder eines Rechts an einem solchen Recht gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, kann dieser von dem Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Anspruch durch ein Veräußerungsverbot gesichert ist.

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a) Wegen der richtungweisenden Bedeutung, die höchstrichterlichen Entscheidungen für die Rechtswirklichkeit zukommt, hat sich der Berater bei der Wahrnehmung seines Mandats grundsätzlich an dieser Rechtsprechung auszurichten (BGHZ 145, 256, 263; BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, WM 1993, 2129, 2130; v. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, WM 2000, 2431, 2435; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 545 f). Maßgeblich ist die jeweils aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung im Zeitpunkt seiner Inanspruchnahme. Hierbei darf der Berater in der Regel auf deren Fortbestand vertrauen, weil von einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen abgewichen zu werden pflegt (BGHZ 85, 64, 66; 87, 150, 155 f; BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, aaO; Zugehör, aaO Rn. 549; Fahrendorf in Rinsche/Fahrendorf /Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 488). Entgegenstehende Judikatur von Instanzgerichten und vereinzelte Stimmen im Schrifttum verpflichten den Rechtsanwalt regelmäßig nicht, bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben die abweichende Meinung zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, aaO; Zugehör, aaO Rn. 552). Eine Änderung der Rechtsprechung hat er allerdings in Betracht zu ziehen, wenn ein oberstes Gericht darauf hinweist oder neue Entwicklungen in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft Auswirkungen auf eine ältere Rechtsprechung haben können und es zu einer bestimmten Frage an neueren höchstrichterlichen Entscheidungen fehlt (BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, aaO S. 2131). Eine Verpflichtung des Beraters, die Rechtsprechung der Instanzgerichte und das Schrifttum einschließlich der Aufsatzliteratur heranzuziehen, kann ausnahmsweise auch dann bestehen, wenn ein Rechtsgebiet aufgrund eindeutiger Umstände in der Entwicklung begriffen und (neue) höchstrichterliche Rechtsprechung zu erwarten ist (BGH, Urt. v. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, aaO S. 2435). Hat ein Rechtsanwalt eine Angelegenheit aus einem solchen Bereich zu bearbeiten, muss er auch Spezialzeitschriften in angemessener Zeit durchsehen , wobei ihm ein "realistischer Toleranzrahmen" zuzubilligen ist (BGH, Urt. v. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, aaO).

(1) Der Anteil eines Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen einer nach § 705 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist der Pfändung unterworfen. Der Anteil eines Gesellschafters an den einzelnen zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen ist der Pfändung nicht unterworfen.

(2) Die gleichen Vorschriften gelten für den Anteil eines Miterben an dem Nachlass und an den einzelnen Nachlassgegenständen.

(1) Für die Zwangsvollstreckung in andere Vermögensrechte, die nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen sind, gelten die vorstehenden Vorschriften entsprechend.

(2) Ist ein Drittschuldner nicht vorhanden, so ist die Pfändung mit dem Zeitpunkt als bewirkt anzusehen, in welchem dem Schuldner das Gebot, sich jeder Verfügung über das Recht zu enthalten, zugestellt ist.

(3) Ein unveräußerliches Recht ist in Ermangelung besonderer Vorschriften der Pfändung insoweit unterworfen, als die Ausübung einem anderen überlassen werden kann.

(4) Das Gericht kann bei der Zwangsvollstreckung in unveräußerliche Rechte, deren Ausübung einem anderen überlassen werden kann, besondere Anordnungen erlassen. Es kann insbesondere bei der Zwangsvollstreckung in Nutzungsrechte eine Verwaltung anordnen; in diesem Fall wird die Pfändung durch Übergabe der zu benutzenden Sache an den Verwalter bewirkt, sofern sie nicht durch Zustellung des Beschlusses bereits vorher bewirkt ist.

(5) Ist die Veräußerung des Rechts selbst zulässig, so kann auch diese Veräußerung von dem Gericht angeordnet werden.

(6) Auf die Zwangsvollstreckung in eine Reallast, eine Grundschuld oder eine Rentenschuld sind die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung in eine Forderung, für die eine Hypothek besteht, entsprechend anzuwenden.

(7) Die Vorschrift des § 845 Abs. 1 Satz 2 ist nicht anzuwenden.

(1) Soll eine Geldforderung gepfändet werden, so hat das Gericht dem Drittschuldner zu verbieten, an den Schuldner zu zahlen. Zugleich hat das Gericht an den Schuldner das Gebot zu erlassen, sich jeder Verfügung über die Forderung, insbesondere ihrer Einziehung, zu enthalten. Die Pfändung mehrerer Geldforderungen gegen verschiedene Drittschuldner soll auf Antrag des Gläubigers durch einheitlichen Beschluss ausgesprochen werden, soweit dies für Zwecke der Vollstreckung geboten erscheint und kein Grund zu der Annahme besteht, dass schutzwürdige Interessen der Drittschuldner entgegenstehen.

(2) Der Gläubiger hat den Beschluss dem Drittschuldner zustellen zu lassen. Der Gerichtsvollzieher hat dem Schuldner den Beschluss mit dem Zustellungsnachweis sofort zuzustellen, sofern nicht eine öffentliche Zustellung erforderlich ist. An Stelle einer an den Schuldner im Ausland zu bewirkenden Zustellung erfolgt die Zustellung durch Aufgabe zur Post, sofern die Zustellung nicht nach unmittelbar anwendbaren Regelungen der Europäischen Union zu bewirken ist.

(3) Mit der Zustellung des Beschlusses an den Drittschuldner ist die Pfändung als bewirkt anzusehen.

(4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Formulare für den Antrag auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses einzuführen. Soweit nach Satz 1 Formulare eingeführt sind, muss sich der Antragsteller ihrer bedienen. Für Verfahren bei Gerichten, die die Verfahren elektronisch bearbeiten, und für Verfahren bei Gerichten, die die Verfahren nicht elektronisch bearbeiten, können unterschiedliche Formulare eingeführt werden.

(1) Die Beschlagnahme hat die Wirkung eines Veräußerungsverbots. Der Schuldner kann jedoch, wenn sich die Beschlagnahme auf bewegliche Sachen erstreckt, über einzelne Stücke innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft auch dem Gläubiger gegenüber wirksam verfügen.

(2) Kommt es bei einer gegen die Beschlagnahme verstoßenden Verfügung nach § 135 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs darauf an, ob derjenige, zu dessen Gunsten verfügt wurde, die Beschlagnahme kannte, so steht die Kenntnis des Versteigerungsantrags einer Kenntnis der Beschlagnahme gleich. Die Beschlagnahme gilt auch in Ansehung der mithaftenden beweglichen Sachen als bekannt, sobald der Versteigerungsvermerk eingetragen ist.

(1) Der Anteil eines Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen einer nach § 705 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist der Pfändung unterworfen. Der Anteil eines Gesellschafters an den einzelnen zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen ist der Pfändung nicht unterworfen.

(2) Die gleichen Vorschriften gelten für den Anteil eines Miterben an dem Nachlass und an den einzelnen Nachlassgegenständen.

(1) Wird dem Vollstreckungsgericht ein aus dem Grundbuch ersichtliches Recht bekannt, welches der Zwangsversteigerung oder der Fortsetzung des Verfahrens entgegensteht, so hat das Gericht das Verfahren entweder sofort aufzuheben oder unter Bestimmung einer Frist, binnen welcher der Gläubiger die Hebung des Hindernisses nachzuweisen hat, einstweilen einzustellen. Im letzteren Fall ist das Verfahren nach dem Ablauf der Frist aufzuheben, wenn nicht inzwischen der Nachweis erbracht ist.

(2) Wird dem Vollstreckungsgericht eine Verfügungsbeschränkung oder ein Vollstreckungsmangel bekannt, ist Absatz 1 entsprechend anzuwenden.

(1) Soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts oder eines Rechts an einem solchen Recht gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, kann dieser von dem Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Anspruch durch ein Veräußerungsverbot gesichert ist.

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a) Die Frage, wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Belehrung durch den rechtlichen Berater verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Mandant nach dem Maßstab des § 287 ZPO zu beweisen hat (BGH, Urteil vom 11. Mai 1995 - IX ZR 140/94, BGHZ 129, 386, 399; vom 13. Januar 2005 - IX ZR 455/00, WM 2005, 1615, 1616). Zu Gunsten des Mandanten ist jedoch zu vermuten, dieser wäre bei pflichtgemäßer Beratung den Hinweisen des Rechtsanwalts gefolgt, sofern im Falle sachgerechter Aufklärung aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen hätte. Eine solche Vermutung kommt hingegen nicht in Betracht, wenn nicht nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit bestanden hätte, sondern nach pflichtgemäßer Beratung verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die unterschiedliche Vorteile und Risiken in sich geborgen hätten (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 314 f, 319; vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927 Rn. 26; vom 23. November 2006 - IX ZR 21/03, WM 2007, 419 Rn. 23). Greift die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ein, so liegt hierin keine Beweislastumkehr, sondern ein Anscheinsbeweis , der durch den Nachweis von Tatsachen entkräftet werden kann, die für ein atypisches Verhalten des Mandanten im Falle pflichtgemäßer Beratung sprechen (BGH, Urteil vom 30. September 1993, aaO S. 315; vom 13. März 2008 - IX ZR 136/07, WM 2008, 1560 Rn. 19).

(1) Soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts oder eines Rechts an einem solchen Recht gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, kann dieser von dem Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Anspruch durch ein Veräußerungsverbot gesichert ist.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 1/01 Verkündet am:
3. April 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Reinigungsarbeiten

a) Ein Gericht entscheidet unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO über etwas
anderes, als beantragt ist, wenn es seinem Urteilsausspruch über einen Unterlassungsantrag
einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen,
mit dem der Kläger seinen Antrag begründet hat.

b) Wird mit einem Antrag die Untersagung einer bestimmten geschäftlichen Tätigkeit
begehrt, stellt das Verbot eines Teils dieser geschäftlichen Tätigkeit
prozessual kein Minus zu dem gestellten Unterlassungsantrag dar, wenn
seine Begründung von tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, die nicht
zum Inhalt des Antrags erhoben worden sind.
BGH, Urt. v. 3. April 2003 - I ZR 1/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. November 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 28. April 1999 wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte zu 1 wurde von der Beklagten zu 2, einem Beteiligungsunternehmen der Stadt D. , und der Beklagten zu 3, die ein bundesweit tätiges Reinigungsunternehmen ist, als Mitgesellschaftern mit gleichen Geschäftsanteilen aufgrund eines Gesellschaftsvertrages vom 14. April 1994 gegründet. Als Gegenstand ihres Unternehmens wurde in § 2 des Gesellschaftsvertrages u.a. folgendes bestimmt:
"Gegenstand des Unternehmens sind hochwertige Dienstleistungen im Bereich der Reinigung, Pflege, Sicherheit und Instandhaltung von Gebäuden, Anlagen und Verkehrsmitteln aller Art sowie sonstige Serviceleistungen im logistischen Umfeld. Das Unternehmen wird im Rahmen der Aufgaben der Stadt D. und ihrer eigenen Beteiligungsgesellschaften tätig. Darüber hinaus kann es in gleicher Art und Weise für andere Gebietskörperschaften und öffentliche Institutionen sowie deren Beteiligungsgesellschaften tätig werden, soweit die jeweilige Gebietskörperschaft oder öffentliche Institution oder eine ihrer Beteiligungsgesellschaften Gesellschafter dieses Unternehmens oder eines eigenen Beteiligungsunternehmens ist." Seit der Gründung der Beklagten zu 1 lassen die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen sämtliche bei ihnen anfallenden Reinigungsarbeiten ohne Ausschreibung von der Beklagten zu 1 durchführen.
Die Klägerin, ein in D. ansässiges Reinigungsunternehmen, hat die Gründung der Beklagten zu 1 als kartellrechtswidrig beanstandet. Sie ist zudem der Ansicht, die gewerbliche Betätigung der Beklagten zu 1 sei mit den Schranken , die § 107 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden setze, nicht vereinbar.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
1. festzustellen, daß der zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 3 geschlossene Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 vom 14. April 1994 unwirksam ist; 2. festzustellen, daß die zwischen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2, der D. Verkehrsgesellschaft AG, der Stadtwerke D. AG und der Stadt D. geschlossenen Verträge über Reinigungsleistungen in Ausführung des Gesellschaftsvertrages unwirksam sind; 3. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, es zu unterlassen, weiterhin aufgrund und im Rahmen ihres Gesellschaftsvertrages tätig zu sein. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr Klagebegehren teilweise weiterverfolgt hat.
Die Klägerin hat vor dem Berufungsgericht zuletzt beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. April 1999 abzuändern und 1. festzustellen, daß der zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 3 geschlossene Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 vom 14. April 1994 unwirksam ist; 2. der Beklagten zu 1 zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Gebietskörperschaften und öffentlichen Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften Dienstleistungen im Bereich der Reinigung, Pflege, Sicherheit und Instandhaltung von Gebäuden, Anlagen und Verkehrsmitteln aller Art sowie sonstige Serviceleistungen im logistischen Umfeld dieser Tätigkeiten anzubieten oder solche Tätigkeiten auszuführen. Die Beklagten haben beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat in der Sache wie folgt entschieden:
Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 28. April 1999 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Der Beklagten zu 1 wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle von bis zu zwei Jahren, untersagt, der Beklagten zu 2 und/oder ihren Tochterunternehmen, nämlich der D. Verkehrsgesellschaft AG und der Stadtwerke D. AG, Dienstleistungen im Bereich der Gebäudereinigung anzubieten und/oder einen Auftrag der genannten Unternehmen zu solchen Diensten anzunehmen oder auszuführen, sofern 1. der Nettoauftragswert des jeweiligen Auftrags 200.000 rsteigt ; 2. die Voraussetzungen für eine Auftragsvergabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Öffentliche Vergabebekanntmachung nach § 3a Nr. 2 VOL/A (Abschn. 2), nämlich:
a) wenn in einem Offenen und einem Nichtoffenen Verfahren keine oder keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden ; der Kommission der Europäischen Gemeinschaften ist auf ihren Wunsch ein Bericht vorzulegen;
b) wenn es sich um die Lieferung von Waren handelt, die nur zum Zwecke von Forschungen, Versuchen, Untersuchungen, Entwicklungen oder Verbesserungen hergestellt werden, wobei unter diese Bestimmung nicht eine Serienfertigung zum Nachweis der Marktfähigkeit des Produktes oder zur Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten fällt;
c) wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes eines Ausschließlichkeitsrechts (z.B. Patent-, Urheberrecht) nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann;
d) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn aus zwingenden Gründen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, die Fristen gemäß § 18a VOL/A nicht eingehalten werden können. Die Umstände, die die zwingende Dringlichkeit begründen, dürfen auf keinen Fall dem Verhalten des Auftraggebers zuzuschreiben sein;
e) bei zusätzlichen Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers, die entweder zur teilweisen Erneuerung von gelieferten Waren oder Einrichtungen zur laufenden Benutzung oder zur Erweiterung von Lieferungen oder be-
stehenden Einrichtungen bestimmt sind, wenn ein Wechsel des Unterneh- mens dazu führen würde, daß der Auftraggeber Waren mit unterschiedlichen technischen Merkmalen kaufen müßte und dies eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten bei Gebrauch , Betrieb oder Wartung mit sich bringen würde. Die Laufzeit dieser Aufträge sowie die der Daueraufträge darf in der Regel drei Jahre nicht überschreiten;
f) für zusätzliche Dienstleistungen, die weder in dem der Vergabe zugrundeliegenden Entwurf noch im zuerst geschlossenen Vertrag vorgesehen sind, die aber wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der darin beschriebenen Dienstleistungen erforderlich sind, sofern der Auftrag an das Unternehmen vergeben wird, das diese Dienstleistung erbringt, wenn sich die zusätzlichen Dienstleistungen in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht ohne wesentlichen Nachteil für den Auftraggeber vom Hauptauftrag trennen lassen oder wenn diese Dienstleistungen zwar von der Ausführung des ursprünglichen Auftrags getrennt werden können, aber für dessen Verbesserung unbedingt erforderlich sind. Der Gesamtwert der Aufträge für die zusätzlichen Dienstleistungen darf jedoch 50 v. H. des Wertes des Hauptauftrags nicht überschreiten;
g) bei neuen Dienstleistungen, die in der Wiederholung gleichartiger Leistungen bestehen, die durch den gleichen Auftraggeber an das Unternehmen vergeben werden, das den ersten Auftrag erhalten hat, sofern sie einem Grundentwurf entsprechen und dieser Entwurf Gegenstand des ersten Auftrags war, der entweder im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren vergeben wurde. Die Möglichkeit der Anwendung des Verhandlungsverfahrens muß bereits in der Ausschreibung des ersten Vorhabens angegeben werden; der für die nachfolgenden Dienstleistungen in Aussicht genommene Gesamtauftragswert wird vom Auftraggeber für die Anwendung des § 1a Nr. 4 VOL/A berücksichtigt. Das Verhandlungsverfahren darf jedoch nur innerhalb von drei Jahren nach Abschluß des ersten Auftrags angewandt werden;
h) wenn im Anschluß an einen Wettbewerb im Sinne des § 31a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A der Auftrag nach den Bedingungen dieses Wettbewerbs an den Gewinner oder an einen der Preisträger vergeben werden muß. Im letzteren Fall müssen alle Preisträger des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden; nicht vorliegen, und 3. der Beauftragung seitens der Beklagten zu 2 und/oder ihrer Tochterunternehmen , nämlich der D. Verkehrsgesellschaft AG sowie der Stadtwerke D. AG, eine Vergabe im Wettbewerb nicht vorausgegangen ist oder nicht vorausgehen soll. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte zu 1, das Berufungsurteil auf- zuheben, soweit sie durch dieses beschwert ist, und die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zu 1 zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ausgeführt, der Berufungsantrag zu 2 der Klägerin (Untersagung des Anbietens und der Ausführens bestimmter Dienstleistungen gegenüber Gebietskörperschaften, öffentlichen Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften ) sei zum Teil nach § 1 UWG begründet.
Ein Verstoß gegen die Vorschriften der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, die der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden Schranken setzten, liege allerdings nicht vor.
Die Beklagte zu 1 handele jedoch wettbewerbswidrig, weil sie einen Rechtsbruch der Beklagten zu 2 und deren Tochterunternehmen, der D. Verkehrsgesellschaft AG und der Stadtwerke D. AG, ausnutze. Es bestehe die ernstliche Gefahr, daß die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen auch künftig Dienstleistungsaufträge unter Mißachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen an die Beklagte zu 1 vergeben würden. Eine entsprechende Gefahr sei dagegen bei der Stadt D. oder anderen Gebietskörperschaften und
öffentlichen Institutionen, die künftig Mitgesellschafter der Beklagten zu 1 werden könnten, nicht anzunehmen.
Die Vergabe öffentlicher Aufträge unter Mißachtung der Vergabevorschriften erfülle den Tatbestand des § 1 UWG. Die Beklagte zu 1 handele unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch wettbewerbswidrig, wenn sie dies zum eigenen Vorteil ausnutze. Die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen hätten seit 1994 alle Reinigungsaufträge an die Beklagte zu 1 ohne Rücksicht darauf vergeben, ob im Einzelfall eine öffentliche Ausschreibung geboten gewesen sei. Die Beklagte zu 1 habe zumindest billigend in Kauf genommen, dabei auch Aufträge zu erhalten, die öffentlich auszuschreiben gewesen wären.
Das Unterlassungsbegehren der Klägerin sei allerdings zu weit gefaßt. Die Klägerin könne sich nach § 1 UWG nur gegen die Vergabe von Reinigungsarbeiten an die Beklagte zu 1 wenden, da nur bezüglich solcher Dienstleistungen ein Wettbewerbsverhältnis mit dieser gegeben sei. Eine Begehungsgefahr bestehe zudem nur bei Aufträgen der Beklagten zu 2 und ihrer Tochtergesellschaften an die Beklagte zu 1. Insoweit sei der Beklagten zu 1 allerdings auch zu untersagen, bereits erhaltene Reinigungsaufträge auszuführen.
II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht der Klägerin etwas zugesprochen hat, was diese nicht beantragt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO).
1. Der Unterlassungsausspruch des Berufungsgerichts betrifft einen anderen Streitgegenstand als der von der Klägerin zur Entscheidung gestellte Unterlassungsantrag.


a) Entscheidend für die Beurteilung dieser Frage ist nicht allein der Wortlaut von Antrag und Urteilsausspruch. Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und dem Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 117, 1, 5; BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte; Urt. v. 18.7.2002 - III ZR 287/01, BGH-Rep 2002, 939, 940; Urt. v. 30.10.2002 - XII ZR 345/00, NJW 2003, 585, 586; Beschl. v. 10.12.2002 - X ARZ 208/02, NJW 2003, 828, 829, für BGHZ vorgesehen ). Wenn ein Gericht seinem Urteilsausspruch einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Unterlassungsantrag begründet hat, entscheidet es deshalb (unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO) über etwas anderes (aliud) als beantragt ist (vgl. Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 267). Dies hat das Berufungsgericht hier getan.

b) Die Klägerin hat mit ihrem Unterlassungsbegehren in beiden Tatsacheninstanzen jeweils einen einheitlichen prozessualen Anspruch geltend gemacht ; der im Berufungsverfahren gestellte Antrag war lediglich dem Umfang nach gegenüber dem Antrag vor dem Landgericht eingeschränkt. Ihren Klageantrag hat sie jeweils in zulässiger Weise (vgl. dazu BGHZ 143, 246, 250; BGH GRUR 2001, 755, 757 - Telefonkarte; MünchKomm.ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 260 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 260 Rdn. 2) auf zwei verschiedene tatsächliche und rechtliche Begründungen gestützt. Zum einen hat sie die Ansicht vertreten, die beanstandete Tätigkeit der Beklagten zu 1 sei kartellrechtswidrig, weil der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 zum Zweck der Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Reinigungsarbeiten vereinbart worden sei (§ 1 GWB). Zum anderen hat sie vor-
gebracht, die Beklagte zu 1 handele wettbewerbsrechtlich unlauter, weil ihre Tätigkeit mit den kommunalrechtlichen Schranken für eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden nicht vereinbar sei.

c) Der vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte Vorwurf, die Beklagte zu 1 handele wettbewerbswidrig, weil sie sich von der Beklagten zu 2 und ihren Tochterunternehmen Aufträge für Reinigungsarbeiten ohne Ausschreibungsverfahren erteilen lasse, betrifft demgegenüber einen von der Antragsbegründung der Klägerin im Kern verschiedenen weiteren Lebenssachverhalt und damit einen anderen Streitgegenstand (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 76/95, GRUR 1997, 141 = WRP 1997, 83 - Kompetenter Fachhändler ; MünchKomm.ZPO/Lüke aaO § 263 Rdn. 14; vgl. auch Musielak/ Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 263 Rdn. 3). Diesen hat die Klägerin nicht zur Entscheidung gestellt.

d) Ein Unterlassungsantrag kann allerdings nicht nur - wie die Klägerin dies hier getan hat - auf verschiedene Begründungen gestützt werden; es ist auch möglich, daß mit ein und demselben Unterlassungsantrag mehrere Streitgegenstände in das Verfahren eingeführt werden (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 320 = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf ; Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 157/98, GRUR 2002, 287, 288 = WRP 2002, 94 - Widerruf der Erledigungserklärung; vgl. weiter Köhler in Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 267). Voraussetzung ist dafür allerdings, daß der Kläger zweifelsfrei deutlich macht, daß er mit seinem Antrag mehrere prozessuale Ansprüche verfolgt (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 2.4.1992 - I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 = WRP 1992, 557 - Stundung ohne Aufpreis; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 46 Rdn. 5). Dies erfordert insbesondere der Schutz des Beklagten, für den erkennbar sein muß, welche pro-
zessualen Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidigung danach ausrichten zu können. Im vorliegenden Fall kann aber ein dem Unterlassungsausspruch des Berufungsgerichts entsprechendes Klagebegehren der Klägerin schon deshalb nicht angenommen werden, weil es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - an einem darauf gerichteten Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen fehlt.
Die Klägerin hat zwar in der Klageschrift u.a. die Ansicht vertreten, die Gründung der Beklagten zu 1 und die ausschließliche Auftragsvergabe an diese verstoße gegen vergaberechtliche Vorschriften. Sie hat aber in den Vorinstanzen aus diesem Vorbringen, das ihren Feststellungsantrag lediglich zusätzlich stützen sollte, kein selbständiges Unterlassungsbegehren hergeleitet. So weitgehende Unterlassungsanträge, wie sie die Klägerin im landgerichtlichen Verfahren und im Berufungsverfahren gestellt hat, hätten mit diesem Vorbringen auch offensichtlich nicht begründet werden können. Nach der Abweisung der Klage durch das Landgericht hat die Klägerin dementsprechend in ihrer Berufungsbegründung keine Ausführungen zu einer behaupteten Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften gemacht. Auch im weiteren Berufungsverfahren bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist die Klägerin in ihren Schriftsätzen nicht mehr auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, die Gründung der Beklagten zu 1 und die freihändige Auftragsvergabe an diese verstoße gegen Vergaberecht, zurückgekommen.
2. Das vom Berufungsgericht gegenüber der Beklagten zu 1 ausgesprochene Verbot ist unter dem Gesichtspunkt des Streitgegenstandes auch kein Minus gegenüber dem von der Klägerin gestellten Unterlassungsantrag. Mit ihrem erstinstanzlichen Klageantrag hat die Klägerin begehrt, der Beklagten zu 1 eine geschäftliche Tätigkeit im Rahmen ihres Gesellschaftszwecks vollständig
zu verbieten. Ihr Antrag im Berufungsverfahren war darauf gerichtet, der Be- klagten zu 1 einen Teil dieser Tätigkeit zu untersagen, nämlich näher bezeichnete Dienstleistungen (insbesondere im Bereich der Gebäudereinigung), wenn diese für Auftraggeber einer bestimmten Art (Gebietskörperschaften, öffentliche Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften) erbracht werden sollen. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot ist demgegenüber abhängig vom Vorliegen bestimmter weiterer Voraussetzungen, und zwar derjenigen gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen ein Auftrag nur nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens erteilt werden kann. Ein solches Verbot bezieht sich zwar ebenfalls auf einen Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten zu 1, kann aber prozessual nicht als Minus zu dem von der Klägerin gestellten Unterlassungsantrag behandelt werden, weil seine Begründung von tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, die nicht zum Inhalt des Antrags erhoben worden sind (vgl. BAGE 76, 364, 377 = NJW 1995, 1044, 1047; BAG DB 1992, 434; BAG AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 93; vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 202/00, WRP 2003, 534, 535 = MarkenR 2003, 105 - Mitsubishi

).


3. Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist auch nicht dadurch geheilt, daß die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Berufungsgerichts zu eigen gemacht hat. Denn insoweit handelt es sich um eine Klageerweiterung, die im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684; Urt. v. 10.12.2001 - II ZR 139/00, ZIP 2002, 396, 397 = WM 2002, 342).
Ebensowenig kommt eine Zurückverweisung in Betracht, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, nunmehr einen Antrag zu stellen, der dem vom Be-
rufungsgericht ausgesprochenen Verbot entspricht (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 11.11.1993 - IX ZR 229/92, NJW 1994, 442). Das schriftsätzliche Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen bot - wie dargelegt - keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin einen solchen prozessualen Anspruch geltend machen wollte.
4. Der von der Klägerin im Berufungsverfahren gestellte Unterlassungsantrag , der darauf gestützt war, daß die Betätigung der Beklagten zu 1 kartellrechtswidrig und mit den Schranken, die der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden gesetzt sind, nicht vereinbar sei, ist vom Berufungsgericht - von der Klägerin nicht mit der Revision angegriffen - abgewiesen worden.
III. Auf die Revision war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil war insgesamt zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Schaffert
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a) Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 154, 342, 347 f. - Reinigungsarbeiten, m.w.N.). Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot gerade der bestimmten - als rechtswidrig angegriffenen - Verhaltensweise (Verletzungsform), die der Kläger in seinem Antrag sowie seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 2.7.1998 - I ZR 77/96, GRUR 1999, 272, 274 = WRP 1999, 183 - Die Luxusklasse zum Nulltarif). Die so umschriebene Verletzungsform bestimmt und begrenzt damit den Inhalt des Klagebegehrens.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Ein Gesellschafter kann nicht über seinen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen und an den einzelnen dazu gehörenden Gegenständen verfügen; er ist nicht berechtigt, Teilung zu verlangen.

(2) Gegen eine Forderung, die zum Gesellschaftsvermögen gehört, kann der Schuldner nicht eine ihm gegen einen einzelnen Gesellschafter zustehende Forderung aufrechnen.

(1) Der Anteil eines Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen einer nach § 705 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist der Pfändung unterworfen. Der Anteil eines Gesellschafters an den einzelnen zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen ist der Pfändung nicht unterworfen.

(2) Die gleichen Vorschriften gelten für den Anteil eines Miterben an dem Nachlass und an den einzelnen Nachlassgegenständen.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.