Arbeitsgericht Köln Urteil, 27. Okt. 2014 - 17 Ca 6262/14

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 29. April 2009 - 4 Sa 1764/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund einer tarifvertraglichen Altersgrenze mit Ablauf des Monats geendet hat, in dem der Kläger sein 65. Lebensjahr vollendete.

Die Beklagte ist eine rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts und Trägerin der gesetzlichen Unfallversicherung, die aufgrund der Verordnung über die Fusion der Unfallversicherungsträger der öffentlichen Hand in Nordrhein-Westfalen zum 1. Januar 2008 gegründet wurde. Sie ging aus einem Zusammenschluss verschiedener Unfallversicherungsträger in Nordrhein-Westfalen hervor, ua. aus dem Rheinischen Gemeindeunfallversicherungsverband.

Der 1943 geborene Kläger war aufgrund Arbeitsvertrags vom 17. April 1978 beim Rheinischen Gemeindeunfallversicherungsverband beschäftigt. Der Arbeitsvertrag hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

Aufgrund Änderungsvertrags vom 25. Oktober/2. November 1979 erhielt § 2 des Arbeitsvertrags folgende Fassung:

Der BAT sah in § 60 Abs. 1 vor, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats endet, in dem der Angestellte das 65. Lebensjahr vollendet hat, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Nach § 2 TVÜ-VKA wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 1. Oktober 2005 in die Durchgeschriebene Fassung des Tarifvertrags des öffentlichen Dienstes für den Bereich Verwaltung im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-V) übergeleitet. § 33 TVöD-V lautete bis zum 30. Juni 2008 auszugsweise:

Dieser Tarifwortlaut wurde nach Änderung des § 35 SGB VI durch das Rentenversicherungs-Altersgrenzenanpassungsgesetz vom 20. April 2007 (BGBl. I S. 554) durch den Änderungstarifvertrag vom 31. März 2008 mit Wirkung zum 1. Juli 2008 geändert. § 33 TVöD-V lautet seither auszugsweise:

Im Oktober 2007 schrieb der damalige Arbeitgeber des Klägers, der Rheinische Gemeindeunfallversicherungsverband, die Stelle des „Bereichsleiters Datenverarbeitung“ aus. Auf diese Stelle bewarb sich der Kläger erfolglos. Nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zum 1. Januar 2008 teilte diese dem Kläger mit Schreiben vom 25. Februar 2008 mit, dass sein Arbeitsverhältnis am 30. Juni 2008 enden werde. Sie lehnte es ab, ihn über die tarifliche Altersgrenze hinaus zu beschäftigen. Ab dem 1. Juli 2008 konnte der Kläger Regelaltersrente beanspruchen, machte hiervon jedoch keinen Gebrauch.

Mit seiner am 6. Mai 2008 beim Arbeitsgericht erhobenen Klage hat der Kläger die Auffassung vertreten, sein Arbeitsverhältnis habe nicht aufgrund der in § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V geregelten tariflichen Altersgrenze geendet. Diese Altersgrenze finde auf sein Arbeitsverhältnis nach § 1 des Arbeitsvertrags keine Anwendung. Darin sei vereinbart, dass er auf unbestimmte Zeit beschäftigt werde. Durch diese Regelung sei die tarifliche Altersgrenze abbedungen. Jedenfalls sei die arbeitsvertragliche Regelung unklar. Daher komme die tarifliche Altersgrenze nicht zur Anwendung. Hilfsweise meint der Kläger, die tarifliche Altersgrenze verstoße gegen § 14 Abs. 1 TzBfG sowie gegen unionsrechtliche und verfassungsrechtliche Bestimmungen, weil sie ihn aufgrund seines Alters diskriminiere.

Der Kläger hat im Berufungsverfahren zuletzt beantragt

hilfsweise für den Fall des Obsiegens,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, in dem Arbeitsvertrag sei die tarifliche Altersgrenze in § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V durch die Bezugnahme auf den Tarifvertrag wirksam vereinbart worden. Die tarifliche Regelung verstoße nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger unter Beschränkung der Revision den Hauptantrag - nicht dagegen die für den Fall des Obsiegens im zweiten Rechtszug gestellten unechten Hilfsanträge - weiter. Ferner hat er im Revisionsverfahren beantragt,

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nach § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag vom 17. April 1978 in der Fassung des Änderungsvertrags vom 25. Oktober/2. November 1979 am 30. Juni 2008 mit der Vollendung des 65. Lebensjahrs des Klägers geendet. Die Tarifregelung findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung. Die Parteien haben ihre Geltung nicht abbedungen. Die tarifliche Altersgrenze hält einer Kontrolle nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG stand. Sie ist verfassungskonform und verstößt nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Die erstmals in der Revisionsinstanz gestellten Anträge des Klägers sind unzulässig.

A. Der zulässige Feststellungsantrag ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat am 30. Juni 2008 mit Erreichen des 65. Lebensjahrs des Klägers geendet. Die Parteien haben die Geltung der tariflichen Altersgrenze des § 60 Abs. 1 BAT sowie des diesen ersetzenden § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V vertraglich vereinbart. Die tarifliche Altersgrenzenregelung ist wirksam.

I. Der Antrag ist zulässig. Wie seine Auslegung ergibt, verfolgt der Kläger zum einen eine auf den (Fort-)Bestand seines Arbeitsverhältnisses gerichtete Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO, die er damit begründet, eine Befristung des Arbeitsverhältnisses sei gar nicht vereinbart. Dieses Rechtsschutzziel ist nicht mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 TzBfG, sondern mit einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen (vgl. BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 440/03 - zu I 3 der Gründe mwN, BAGE 111, 148). Zum andern verfolgt der Kläger - unter der zulässigen innerprozessualen Bedingung des Scheiterns mit der allgemeinen Feststellungsklage - eine Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG, mit der er die Unwirksamkeit der tariflichen Altersgrenze geltend macht(vgl. zur Kombination von allgemeiner Feststellungsklage und Befristungskontrollklage BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 662/05 - Rn. 13, EzTöD 100 TVöD-AT Erwerbsminderungsrente § 33 Nr. 2).

II. Sowohl der auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtete allgemeine Feststellungsantrag als auch der Befristungskontrollantrag sind unbegründet. Die Vertragsparteien haben die Geltung der tarifvertraglichen Altersgrenzenregelung arbeitsvertraglich vereinbart. Diese ist wirksam.

1. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, findet der TVöD-V auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung.

a) Nach § 2 des Arbeitsvertrags vom 17. April 1978 in der Fassung des Änderungsvertrags vom 25. Oktober/2. November 1979 gelten die Bestimmungen des BAT in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BAT für den Bereich des KAV NW jeweils ergänzenden oder ersetzenden Tarifverträge. Nach § 2 Abs. 1 TVÜ-VKA wurde der BAT zum 1. Oktober 2005 durch den TVöD-V ersetzt. Durch die einschränkungslose Bezugnahme auf die jeweils geltenden tariflichen Bestimmungen waren auch die Regelungen über die Altersgrenzen Teil der arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Parteien.

b) Entgegen der Auffassung des Klägers haben die Parteien mit der Regelung in § 1 des Arbeitsvertrags vom 17. August 1978, der eine Beschäftigung des Klägers „auf unbestimmte Zeit“ vorsieht, nicht die tarifvertragliche Altersgrenzenregelung abbedungen. Dies ergibt die vom Landesarbeitsgericht zutreffend vorgenommene Auslegung des Arbeitsvertrags.

aa) Bei dem als Formularvertrag geschlossenen Arbeitsvertrag vom 17. August 1978 handelt es sich sowohl nach dem äußeren Erscheinungsbild als auch aufgrund der uneingeschränkten Bezugnahme auf die einschlägigen tarifvertraglichen Bestimmungen um arbeitgeberseitig vorgegebene, für eine Vielzahl von Fällen geltende Vertragsbedingungen. Der Rechtsvorgänger der Beklagten wollte damit erkennbar inhaltsgleiche Vereinbarungen mit allen Arbeitnehmern treffen. Die Auslegung einer solchen typischen vertraglichen Regelung durch das Landesarbeitsgericht unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle. Heranzuziehen sind dazu die für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entwickelten Grundsätze (vgl. BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 36 ff., BAGE 115, 372; 18. November 2008 - 3 AZR 277/07 - Rn. 22, AP BetrAVG § 1 Nr. 54 = EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13).

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Möglichkeiten des konkreten, sondern die eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Maßgebend sind die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden, nicht rechtskundigen Vertragspartners. Ausgangspunkt ist dabei in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Von Bedeutung sind zudem der von den Arbeitsvertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die Interessenlage der Beteiligten (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 23 f. mwN, BAGE 126, 198).

(2) Für arbeitgeberseitig vorgegebene Regelungen gilt die Unklarheitenregel (nunmehr § 305c Abs. 2 BGB) unabhängig davon, ob der maßgebliche Vertrag - wie hier - vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zustande kam (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18). Auf diese Regel ist nur zurückzugreifen, wenn trotz der Ausschöpfung anerkannter Auslegungsmethoden nicht behebbare Zweifel verbleiben (BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 - Rn. 37 mwN, BAGE 116, 366). Für die Anwendung der Unklarheitenregel genügt dagegen nicht die entfernte Möglichkeit eines anderen Ergebnisses (vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BAGE 124, 259).

bb) Hiernach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass die Regelung in § 1 des Arbeitsvertrags die Anwendbarkeit der bei Vertragsschluss geltenden Altersgrenze in § 60 BAT sowie des diesen ersetzenden § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V nicht ausschließt. Als verständiger und redlicher Vertragspartner (§ 157 BGB) konnte der Kläger die Vereinbarungen beim Abschluss des Vertrags vom 17. August 1978 nur dahin verstehen, dass sich die Beklagte im üblichen System des Tarifwerks des öffentlichen Dienstes bewegen, sämtliche insoweit einschlägigen Regelungen und damit auch die im öffentlichen Dienst übliche, allgemein bekannte und in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannte Altersgrenzenregelung (vgl. BAG 21. April 1977 - 2 AZR 125/76 - BAGE 29, 133) vereinbaren wollte. Durch die Formulierung in § 1 des Arbeitsvertrags, wonach der Kläger „auf unbestimmte Zeit“ beschäftigt wird, sollte ersichtlich nicht die tarifliche Altersgrenze abbedungen, sondern klargestellt sein, dass kein Fall einer unter die Sonderregelungen für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben mit begrenzter Dauer und für Aushilfsangestellte(SR 2y BAT) fallenden Befristung vorliegt. Würde die Vereinbarung einer Beschäftigung auf unbestimmte Zeit in einem standardisierten Arbeitsvertrag demgegenüber als Ausschluss einer tarifvertraglichen Altersgrenzenregelung verstanden, käme diese in keinem der so vereinbarten Arbeitsverhältnisse mehr zur Anwendung. Von dem Ausschluss der tariflichen Altersgrenzenregelung hätte ein verständiger Arbeitnehmer nur dann ausgehen können, wenn die Abreden von den im öffentlichen Dienst üblichen Musterverträgen abgewichen und eindeutige Absprachen getroffen worden wären (vgl. BAG 21. Januar 2004 - 6 AZR 583/02 - zu II 2 b bb (2) der Gründe mwN, BAGE 109, 207). Daran fehlt es.

2. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ist auch der Befristungskontrollantrag nach § 17 Satz 1 TzBfG unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der tariflichen Altersgrenze nach § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung mit Ablauf des Monats geendet, in dem der Kläger das 65. Lebensjahr vollendet hat. Die in der Altersgrenze liegende Befristung ist sachlich gerechtfertigt im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG. Sie verstößt auch nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1, § 1 AGG.

a) Die tarifliche Altersgrenze des § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V hält der gerichtlichen Befristungskontrolle stand.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats unterliegen tarifliche Regelungen über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen aufgrund von Befristungen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle. Sie erfasst damit tarifliche Altersgrenzen, nach denen das Arbeitsverhältnis bei Erreichen eines bestimmten Lebensalters endet (vgl. etwa BAG 27. November 2002 - 7 AZR 655/01 - zu B II 1 a der Gründe, AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 22 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 2; 18. Juni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 22,
BAGE 127, 74; 17. Juni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 14 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 64 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 12). Auch tarifliche Altersgrenzen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit eines sie rechtfertigenden Sachgrundes iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG. Dem steht die verfassungsrechtlich durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie nicht entgegen(vgl. etwa BAG 21. Juli 2004 - 7 AZR 589/03 - zu II 1 der Gründe, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 5; 17. Juni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 14 mwN, aaO).

(1) Die Tarifautonomie beruht auf der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionsfreiheit. Diese schützt die Koalitionen in ihren Betätigungen zur Förderung ihrer Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Dazu gehört insbesondere das Aushandeln von Tarifverträgen (BVerfG 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - zu B 1 der Gründe jeweils mwN, BVerfGE 103, 293). Die Koalitionen sind bei ihrer Normsetzung nach dem Willen des Grundgesetzes frei. Der Staat enthält sich in deren Betätigungsfeld grundsätzlich einer Einflussnahme und überlässt die erforderlichen Regelungen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zum großen Teil den Koalitionen, die sie autonom durch Vereinbarung treffen. Dazu gehören auch Regelungen zur Befristung von Arbeitsverträgen. Diese bilden seit jeher einen Gegenstand tariflicher Regelung (BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 94, 268).

(2) Die Koalitionsfreiheit ist durch Art. 9 Abs. 3 GG vorbehaltlos gewährleistet. Das bedeutet allerdings nicht, dass damit jedes staatliche Handeln im Schutzbereich dieses Grundrechts unzulässig wäre. Art. 9 Abs. 3 GG gewährt den Tarifvertragsparteien zwar ein Normsetzungsrecht, aber kein Normsetzungsmonopol. Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG bleibt der Gesetzgeber befugt, das Arbeitsrecht zu regeln. Damit verbundene Beeinträchtigungen der Tarifautonomie sind hinzunehmen, wenn der Gesetzgeber mit ihnen den Schutz der Grundrechte Dritter oder anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Belange bezweckt, und wenn sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren (BVerfG 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - zu B 3 der Gründe, BVerfGE 103, 293; BAG 17. Juni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 16, AP TzBfG § 14 Nr. 64 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 12).

(3) Im Bereich des arbeitsvertraglichen Bestandsschutzes ist im Interesse der Gewährleistung der durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsfreiheit der Arbeitnehmer ein staatlicher Mindestschutz unverzichtbar. Das folgt aus der Schutzpflichtfunktion der Grundrechte, die staatliche Grundrechtsadressaten dazu verpflichten, einzelne Grundrechtsträger vor einer unangemessenen Beschränkung ihrer Grundrechte zu bewahren. Bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen schützen seit dem 1. Januar 2001 die Bestimmungen des TzBfG vor einer unangemessenen Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG(BAG 17. Juni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 17, AP TzBfG § 14 Nr. 64 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 12). Von den zwingenden Regelungen in § 14 TzBfG kann nach § 22 Abs. 1 TzBfG nicht zuungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden. Dies gilt auch für Tarifverträge. Daher bedürfen auch tarifliche Normen über Befristungen zu ihrer Wirksamkeit eines sie rechtfertigenden Sachgrundes iSv. § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG(BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 140/01 - zu B I 3 b bb der Gründe mwN, BAGE 102, 65). Allerdings steht den Tarifvertragsparteien bei ihrer Normsetzung eine Einschätzungsprärogative zu, soweit es um die Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten, der betroffenen Interessen und der Regelungsfolgen geht. Ferner verfügen sie über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung (BAG 17. Juni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 17, AP TzBfG § 14 Nr. 64 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 12). Das Erfordernis eines die Befristung rechtfertigenden Sachgrundes im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG entfällt dadurch nicht. Dessen Bestehen haben die Gerichte im Rahmen der Befristungskontrolle zu prüfen. Dabei haben sie jedoch die den Tarifvertragsparteien zustehende Einschätzungsprärogative zu respektieren. Diese ist nur überschritten, wenn für die getroffene Regelung plausible, einleuchtende Gründe nicht erkennbar sind (BAG 17. Juni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 17 mwN, aaO).

bb) Danach ist die Altersgrenze in § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG nicht zu beanstanden.

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats kann eine auf das 65. Lebensjahr abstellende Altersgrenzenregelung in Kollektivnormen die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigen (BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 24 mwN, BAGE 127, 74).

(a) Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass der Arbeitnehmer mit seinem Wunsch auf eine dauerhafte Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses über das 65. Lebensjahr hinaus zwar legitime wirtschaftliche und ideelle Anliegen verfolgt. Das Arbeitsverhältnis sichert seine wirtschaftliche Existenzgrundlage und bietet ihm die Möglichkeit beruflicher Selbstverwirklichung. Allerdings handelt es sich um ein Fortsetzungsverlangen eines mit Erreichen der Regelaltersgrenze wirtschaftlich abgesicherten Arbeitnehmers, der bereits ein langes Berufsleben hinter sich hat, und dessen Interesse an der Fortführung seiner beruflichen Tätigkeit aller Voraussicht nach nur noch für eine begrenzte Zeit besteht. Hinzu kommt, dass der Arbeitnehmer auch typischerweise von der Anwendung der Altersgrenzenregelungen durch seinen Arbeitgeber Vorteile hatte, weil dadurch auch seine Einstellungs- und Aufstiegschancen verbessert worden sind (BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 24, BAGE 127, 74).

(b) Demgegenüber steht das Bedürfnis des Arbeitgebers nach einer sachgerechten und berechenbaren Personal- und Nachwuchsplanung. Dem Interesse des Arbeitgebers, beizeiten geeigneten Nachwuchs einzustellen oder bereits beschäftigte Arbeitnehmer fördern zu können, hat der Senat Vorrang vor dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers gewährt, wenn der Arbeitnehmer durch den Bezug einer gesetzlichen Altersrente wegen Vollendung des 65. Lebensjahres wirtschaftlich abgesichert ist (BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 24 mwN, BAGE 127, 74). Das Erfordernis der wirtschaftlichen Absicherung folgt aus der sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Schutzpflicht, die den Staat bei der privatautonomen Beendigung von Arbeitsverhältnissen trifft(dazu BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 1 der Gründe, BVerfGE 97, 169). Endet das Arbeitsverhältnis durch die vereinbarte Altersgrenze, verliert der Arbeitnehmer den Anspruch auf die Arbeitsvergütung, die ihm bisher zum Bestreiten seines Lebensunterhalts zur Verfügung gestanden hat. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Altersgrenzenregelung ist verfassungsrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn an die Stelle der Arbeitsvergütung der dauerhafte Bezug von Leistungen aus einer Altersversorgung tritt. Die Anbindung an eine rentenrechtliche Versorgung bei Ausscheiden durch eine Altersgrenze ist damit Bestandteil des Sachgrundes (BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 25 mwN, aaO).

(c) Die Wirksamkeit der Befristung ist allerdings nicht von der konkreten wirtschaftlichen Absicherung des Arbeitnehmers bei Erreichen der Altersgrenze abhängig. Ein solcher Prüfungsmaßstab wäre systemwidrig, weil im Befristungsrecht nur maßgeblich ist, ob der Arbeitgeber bei Vertragsschluss einen von der Rechtsordnung anzuerkennenden Grund für einen nicht auf Dauer angelegten Arbeitsvertrag hatte oder nicht. Mit diesem Grundgedanken ist es unvereinbar, die Wirksamkeit der bei Vertragsschluss vereinbarten Befristung nach der konkreten wirtschaftlichen Situation des Arbeitnehmers bei Erreichen der Altersgrenze zu beurteilen. Auch das verfassungsrechtliche Untermaßverbot erfordert für die Wirksamkeit der Altersgrenze keine am individuellen Lebensstandard des Arbeitnehmers und seinen subjektiven Bedürfnissen orientierte Altersversorgung. Der sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Schutzpflicht ist genügt, wenn der befristet beschäftigte Arbeitnehmer nach dem Vertragsinhalt und der Vertragsdauer eine Altersversorgung in der gesetzlichen Rentenversicherung erwerben kann oder bei Vertragsschluss bereits die für den Bezug einer Altersrente erforderliche rentenrechtliche Wartezeit erfüllt hat. Mit den Vorschriften über die gesetzliche Rentenversicherung und ihre Ausgestaltung hat der Gesetzgeber ein geeignetes Altersversorgungssystem für Arbeitnehmer geschaffen, das nach ihrem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben ihren Lebensunterhalt sicherstellt. Durch die von beiden Arbeitsvertragsparteien entrichteten Beiträge erwerben die Arbeitnehmer eine Altersrente, die ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage nach Wegfall des Arbeitseinkommens bilden soll. Die Höhe der sich im Einzelfall aus der gesetzlichen Rentenversicherung ergebenden Ansprüche ist für die Wirksamkeit einer auf die Regelaltersgrenze bezogenen Befristung grundsätzlich ohne Bedeutung (vgl. BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 74).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist die Altersgrenzenregelung in § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V nicht zu beanstanden. Die Regelung knüpft zwar in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung an die Vollendung des 65. Lebensjahres an und stellt nicht ausdrücklich auf die Vollendung des gesetzlich festgelegten Alters für den Erwerb einer Regelaltersrente ab. Jedoch war dies die Voraussetzung für die tarifliche Altersgrenze. Denn nach § 35 Nr. 1 SGB VI idF der Bekanntmachung vom 19. Februar 2002 (BGBl. I S. 754) erreichten alle Beschäftigten mit dem 65. Lebensjahr die Regelaltersrente. Die Veränderung der Tarifregelung zum 1. Juli 2008 durch den Änderungstarifvertrag vom 31. März 2008 erfolgte vor dem Hintergrund des Rentenversicherungs-Altersgrenzenanpassungsgesetzes vom 20. April 2007 (BGBl. I S. 554), das die Regelaltersgrenze für die Geburtsjahrgänge ab 1947 nach § 35 Satz 2, § 235 Abs. 2 SGB VI schrittweise auf die Vollendung des 67. Lebensjahres anhebt.

b) Das Verbot der Altersdiskriminierung nach § 7 Abs. 1, § 1 AGG steht der tariflichen Altersgrenze des § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V ebenfalls nicht entgegen. Mit der Altersgrenze ist zwar eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters verbunden. Diese ist aber durch § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG erlaubt. Weder diese gesetzliche Bestimmung noch die ausgestaltende tarifliche Regelung sind unionsrechtlich zu beanstanden.

aa) Die tarifliche Altersgrenzenregelung enthält eine unmittelbar auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer, die das 65. Lebensjahr vollendet haben.

(1) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Vereinbarungen, die gegen dieses Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Der Begriff der Benachteiligung bestimmt sich nach § 3 AGG. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

(2) Das Erreichen des in einer tariflichen Altersgrenze wie § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V für den Eintritt in den Ruhestand festgesetzten Alters führt automatisch zur Auflösung des Arbeitsvertrags. Arbeitnehmer, die dieses Alter erreicht haben, erfahren somit eine weniger günstige Behandlung als alle anderen Erwerbstätigen. Eine solche Regelung führt daher unmittelbar zu einer auf dem Alter beruhenden Ungleichbehandlung bei den Entlassungsbedingungen (vgl. EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 51, Slg. 2007, I-8531; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 37, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9; 18. November 2010 - C-250/09 ua. - [Georgiev] Rn. 32, NJW 2011, 42; BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 29, BAGE 127, 74).

bb) Diese unmittelbar auf dem Merkmal des Alters beruhende Benachteiligung ist nach § 10 Satz 1, 2 und 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt. Die gesetzliche Ermächtigungsvorschrift steht mit dem Unionsrecht im Einklang. Der deutsche Gesetzgeber verfolgt mit ihr in zulässiger Weise rechtmäßige Ziele. Dies gilt auch für die Tarifvertragsparteien, die mit § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V den ihnen durch das Gesetz eröffneten Spielraum unionsrechtskonform ausgestaltet haben.

(1) § 10 Satz 1 und 2 AGG erlauben die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist, und wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG kann eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch eine Vereinbarung einschließen, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann. Die gesetzliche Regelung steht mit Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Richtlinie 2000/78/EG) in Einklang (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 53, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9).

(a) In Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG werden in der Aufzählung von Ungleichbehandlungen wegen des Alters, die gerechtfertigt sein können, Klauseln über die automatische Beendigung von Arbeitsverhältnissen allerdings nicht genannt. Die Aufzählung hat jedoch nur Hinweischarakter. Daher können die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie auch andere Beispiele von gerechtfertigten Ungleichbehandlungen aufnehmen, sofern diese Ziele im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie legitim und die Ungleichbehandlungen zur Erreichung dieser Ziele angemessen und erforderlich sind(EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 40, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9). Die Mitgliedstaaten sowie gegebenenfalls die Sozialpartner haben auf nationaler Ebene sowohl bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, als auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung einen weiten Ermessensspielraum (vgl. EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 41, 51, Slg. 2009, I-1569; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 41, aaO). Auch muss der nationale Gesetzgeber die wegen eines sozialpolitischen Ziels für geboten erachtete Ungleichbehandlung nicht im Detail selbst regeln, sondern kann den zur Ausgestaltung berufenen Tarifvertrags- und Betriebsparteien Gestaltungs- und Beurteilungsspielräume einräumen (vgl. EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 68, 74, aaO; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 49, aaO). Allerdings darf der den Mitgliedstaaten eröffnete Wertungsspielraum nicht dazu führen, dass der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen des Alters ausgehöhlt wird (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 51, aaO).

(b) Wie der Gerichtshof der Europäischen Union in der Sache Rosenbladt ausdrücklich bestätigt hat, sind die von der deutschen Bundesregierung in dem Vorabentscheidungsverfahren angeführten, mit § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG verfolgten Ziele grundsätzlich als solche anzusehen, die eine Ungleichbehandlung wegen des Alters wie die in § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG vorgesehene im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG als „objektiv und angemessen“ erscheinen lassen und „im Rahmen des nationalen Rechts“ rechtfertigen (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 45, 53, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9). Die deutsche Bundesregierung hatte insbesondere betont, die Zulässigkeit von Klauseln über die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen des Rentenalters des Beschäftigten sei Ausdruck eines in Deutschland seit vielen Jahren bestehenden politischen und sozialen Konsenses. Dieser Konsens beruhe vor allem auf dem Gedanken einer Arbeitsteilung zwischen den Generationen. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dieser Beschäftigten komme unmittelbar den jüngeren Arbeitnehmern zugute, indem sie ihre vor dem Hintergrund anhaltender Arbeitslosigkeit schwierige berufliche Integration begünstige. Die Rechte der älteren Arbeitnehmer genössen zudem angemessenen Schutz. Die meisten von ihnen wollten nach Erreichen des Rentenalters nicht länger arbeiten, da ihnen nach dem Verlust ihres Arbeitsentgelts die Rente einen Einkommensersatz biete. Für die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses spreche zudem, dass Arbeitgeber ihren Beschäftigten nicht unter Führung des Nachweises kündigen müssten, dass diese nicht länger arbeitsfähig seien, was für Menschen fortgeschrittenen Alters demütigend sein könne (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 43, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9).

(c) Der Gerichtshof hat ferner darauf hingewiesen, dass die automatische Beendigung der Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das Alter und die Beitragszahlung betreffenden Voraussetzungen für den Bezug einer Altersrente erfüllen, seit Langem Teil des Arbeitsrechts zahlreicher Mitgliedstaaten und in den Beziehungen des Arbeitslebens weithin üblich ist. Dieser Mechanismus beruhe auf einem Ausgleich zwischen politischen, wirtschaftlichen, sozialen, demografischen und/oder haushaltsbezogenen Erwägungen und hänge von der Entscheidung ab, die Lebensarbeitszeit der Arbeitnehmer zu verlängern oder, im Gegenteil, deren früheren Eintritt in den Ruhestand vorzusehen (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 44, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9; in diesem Sinne auch bereits 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 69, Slg. 2007, I-8531).

(d) Der Gerichtshof hat geprüft, ob eine Regelung wie die in § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG angemessen und erforderlich im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG ist(EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 46 ff., EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9). Er hat ausgeführt, die Zulässigkeit von Klauseln über die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Beschäftigte das Rentenalter erreiche, könne grundsätzlich nicht als eine übermäßige Beeinträchtigung der berechtigten Interessen der betroffenen Arbeitnehmer angesehen werden (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 47, aaO). Eine derartige Regelung stelle nämlich nicht nur auf ein bestimmtes Alter ab, sondern berücksichtige auch den Umstand, dass den Betroffenen am Ende ihrer beruflichen Laufbahn ein finanzieller Ausgleich durch einen Einkommensersatz in Gestalt einer Altersrente zukomme (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 48, aaO). Überdies beruhe der von einer einseitigen Kündigung zu unterscheidende Mechanismus auf einer tarifvertraglichen Grundlage, die nicht nur den Beschäftigten und Arbeitgebern mittels Einzelverträgen, sondern auch den Sozialpartnern über Tarifverträge - und daher mit erheblicher Flexibilität - die Möglichkeit eröffne, von diesem Mechanismus Gebrauch zu machen, so dass nicht nur die Gesamtlage des betreffenden Arbeitsmarkts, sondern auch die speziellen Merkmale des jeweiligen Beschäftigungsverhältnisses berücksichtigt werden könnten (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 49, aaO). Es erscheine danach „nicht unvernünftig“, wenn die Stellen eines Mitgliedstaats annähmen, dass eine Maßnahme wie die in § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG festgelegte Zulässigkeit von Klauseln über die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen des Rentenalters des Beschäftigten angemessen und erforderlich sein könne, um die aufgezeigten legitimen Ziele der nationalen Arbeits- und Beschäftigungspolitik zu erreichen(EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 51, aaO; vgl. in diesem Sinne bereits 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 72, Slg. 2007, I-8531). Dies bedeute allerdings nicht, dass solche in einem Tarifvertrag enthaltenen Klauseln der effektiven gerichtlichen Kontrolle im Hinblick auf die Vorschriften der Richtlinie 2000/78/EG und den Gleichbehandlungsgrundsatz entzogen wären. Diese Kontrolle sei anhand der besonderen Gegebenheiten vorzunehmen, die für die zu prüfende Klausel kennzeichnend sei (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 52, aaO). Es sei nämlich für jede den Mechanismus einer automatischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorsehende Vereinbarung sicherzustellen, dass insbesondere die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG normierten Voraussetzungen eingehalten sind (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 52, aaO).

(2) Die danach vorzunehmende weitere Prüfung der tariflichen Altersgrenzenregelung in § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V hält den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG ebenfalls stand.

(a) Die Prüfung, ob mit einer tariflichen Altersgrenze legitime Ziele im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgt werden und die Mittel hierzu angemessen und erforderlich sind, obliegt dem nationalen Gericht.

(aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs hat das nationale Gericht, um die Vereinbarkeit einer solchen Altersgrenzenregelung mit der Richtlinie zu beurteilen, das mit ihr verfolgte Ziel genau zu untersuchen (EuGH 18. November 2010 - C-250/09 ua. - [Georgiev] Rn. 43, NJW 2011, 42). Sofern das Ziel in der Regelung nicht ausdrücklich genannt wird, ist von Bedeutung, dass andere aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter dieser Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden können (vgl. EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa], Rn. 57, Slg. 2007, I-8531; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 45, Slg. 2009, I-1569; 12. Januar 2010 - C-341/08 - [Petersen] Rn. 40, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 15; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 58, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9; 18. November 2010 - C-250/09 ua. - [Georgiev] Rn. 40, aaO).

(bb) Der Gerichtshof hat besonders den weiten Ermessensspielraum der Sozialpartner auf dem Gebiet der Sozial- und Beschäftigungspolitik hervorgehoben (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 76, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9). Bei der in der Sache Rosenbladt streitbefangenen tariflichen Altersgrenzenregelung in § 19 Nr. 8 des Rahmentarifvertrags für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung(vgl. dazu insbesondere auch schon BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 116/07 - BAGE 127, 74) handele es sich um „die Frucht einer von den Vertretern der Arbeitnehmer und den Vertretern der Arbeitgeber ausgehandelten Vereinbarung…, die damit ihr als ein Grundrecht anerkanntes Recht auf Kollektivverhandlungen ausgeübt haben“ (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 67, aaO; vgl. in diesem Sinne insbesondere unter Hinweis auf die Verankerung des Rechts auf Kollektivverhandlungen durch Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union auch EuGH 15. Juli 2010, Kommission/Deutschland, - C-271/08 - Rn. 37, EzTöD 750 TV EUmw Nr. 5). Es bleibe den Sozialpartnern überlassen, einen Ausgleich zwischen ihren Interessen festzulegen. Dies biete eine nicht unerhebliche Flexibilität, da jede der Parteien gegebenenfalls die Vereinbarung kündigen könne (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 67, 69, aaO; vgl. in diesem Sinne bereits EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 74, Slg. 2007, I-8531).

(cc) Der Gerichtshof hat darauf hingewiesen, aus Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG ergebe sich, dass Ziele, die als rechtmäßig im Sinne dieser Bestimmung angesehen werden können, sozialpolitische Ziele wie solche aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung seien. Diese Ziele unterschieden sich insoweit, als sie im Allgemeininteresse stehen, von rein individuellen Beweggründen, die der Situation des Arbeitgebers eigen sind, wie Kostenreduzierung oder Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit, ohne dass allerdings ausgeschlossen werden könne, dass eine nationale Rechtsvorschrift bei der Verfolgung der genannten rechtmäßigen Ziele den Arbeitgebern einen gewissen Grad an Flexibilität einräume (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569).

(dd) Als legitim hat der Gerichtshof das Ziel angesehen, durch eine kollektive Altersgrenzenregelung die Einstellung jüngerer Arbeitnehmer zu begünstigen sowie eine Nachwuchsplanung und eine in der Altersstruktur ausgewogene Personalverwaltung in den Unternehmen zu ermöglichen (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 61 f., EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9). Klauseln über die automatische Beendigung der Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die eine Altersrente beantragen können, seien grundsätzlich geeignet, eine bessere Beschäftigungsverteilung zwischen den Generationen zu fördern (vgl. EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 53, 65 f., Slg. 2007, I-8531; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 62, aaO; vgl. auch 18. November 2010 - C-250/09 ua. - [Georgiev] Rn. 45, 54, NJW 2011, 42: „Professorenstellen optimal auf die Generationen zu verteilen“). Eine Klausel über die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen einer Altersgrenze eröffne den Arbeitnehmern eine gewisse Stabilität der Beschäftigung und verheiße langfristig einen vorhersehbaren Eintritt in den Ruhestand. Gleichzeitig biete sie den Arbeitgebern eine gewisse Flexibilität in ihrer Personalplanung. Dieser Ausgleich zwischen divergierenden rechtmäßigen Interessen füge sich in einen komplexen Kontext von Beziehungen des Arbeitslebens ein und sei eng mit politischen Entscheidungen im Bereich Ruhestand und Beschäftigung verknüpft (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 68, aaO). Angesichts des weiten Ermessensspielraums, der den Sozialpartnern auf nationaler Ebene nicht nur bei der Entscheidung über die Verfolgung eines bestimmten sozial- und beschäftigungspolitischen Ziels, sondern auch bei der Festlegung der für seine Erreichung geeigneten Maßnahmen zusteht, erscheint dem Gerichtshof die Auffassung der Sozialpartner, dass eine tarifliche Altersgrenzenregelung zur Erreichung der vorgenannten Ziele angemessen sein könne, „nicht unvernünftig“ (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 69, aaO).

(ee) Die Beurteilung des in der Sache Rosenbladt vorlegenden deutschen Arbeitsgerichts, für das Interesse der Arbeitgeber an der Planung ihrer Personalpolitik genüge es, dass sie sich bei ihren Beschäftigten erkundigten, ob diese über die Erreichung des Rentenalters hinaus zu arbeiten beabsichtigten, hat der Gerichtshof ersichtlich nicht geteilt (vgl. EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 72, 76, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9). Bei einer Gesamtbetrachtung der Nachteile, die sie für die Betroffenen bewirken kann, als auch der Vorteile, die sie für die Gesellschaft im Allgemeinen und die diese bildenden Individuen bedeutet, hat der Gerichtshof eine tarifliche Altersgrenzenregelung selbst für eine Branche als nicht unangemessen betrachtet, die durch gering vergütete Beschäftigungsverhältnisse und Teilzeitarbeit gekennzeichnet ist und in der die gesetzlichen Altersrenten nicht für den Lebensunterhalt der Arbeitnehmer ausreichen (vgl. EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 71, 73, 76, aaO). Dabei hat der Gerichtshof berücksichtigt, dass mit der auf den Bezug der Regelaltersrente festgesetzten Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht das Verbot einer anschließenden Beschäftigung verbunden ist und der Arbeitnehmer nach dem AGG eine diskriminierungsfreie Einstellungsentscheidung beanspruchen kann, sei es bei demselben Arbeitgeber oder einem Dritten (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 74 f., aaO). Er stellt darauf ab, dass die Beschäftigten durch eine Altersgrenzenregelung nicht gezwungen sind, endgültig aus dem Arbeitsmarkt auszuscheiden, sondern, wenn sie dies etwa aus finanziellen Gründen wünschen, ihre Berufstätigkeit über das Erreichen des Rentenalters hinaus fortführen könnten. Wenn sie sich nach dem Erreichen des Rentenalters eine neue Beschäftigung suchten, seien sie gegen Ungleichbehandlungen wegen des Alters geschützt (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 75, aaO).

(b) Hiernach verfolgen die Tarifvertragsparteien mit der Altersgrenze in § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG. Das hierzu angewandte Mittel erscheint unter Berücksichtigung des weiten Ermessensspielraums der Tarifvertragsparteien auch erforderlich und angemessen.

(aa) Die Tarifvertragsparteien haben die mit der Altersgrenze in § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD-V verfolgten Ziele nicht ausdrücklich benannt. Diese ergeben sich aber mit noch ausreichender Deutlichkeit aus dem Gesamtkontext. Den Tarifvertragsparteien geht es mit der Altersgrenze erkennbar darum, im Bereich des öffentlichen Dienstes für eine zuverlässige, langfristige Personalplanung zu sorgen, eine ausgewogene Altersstruktur zu erhalten, den Nachwuchs zu fördern, Arbeitsplätze für junge Bewerber frei zu machen, Aufstiegschancen zu eröffnen und damit Leistungs- und Motivationsanreize für die bereits Beschäftigten zu schaffen. Dementsprechend werden tarifliche Altersgrenzen in sämtlichen Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes auch seit langem ohne wesentliche Änderung unabhängig von der jeweiligen Arbeitsmarktlage vereinbart. Die genannten Ziele sind zu einem nicht unerheblichen Teil solche der ohne Weiteres unter Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG fallenden Beschäftigungspolitik. Darüber hinaus entspricht eine gut funktionierende, in ihrer Altersstruktur ausgewogene öffentliche Verwaltung mit motivierten Beschäftigten nicht lediglich einem privaten Arbeitgeberinteresse, sondern dient der gesamten Gesellschaft. Aufgrund des für ältere Arbeitnehmer mit längerer Betriebszugehörigkeit vorgesehenen weitreichenden tariflichen Kündigungsschutzes bestünde ferner ohne eine Altersgrenze die Gefahr, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitsverhältnisse ohne absehbares Ende fortsetzen und damit die Einstellung oder den Aufstieg jüngerer Arbeitnehmer blockieren. Nicht unrealistisch wäre für die rentenberechtigten Arbeitnehmer auch die Versuchung, sich die einvernehmliche Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses „abkaufen“ zu lassen. Auch würden die Möglichkeiten, Absolventen von Ausbildungs- oder Studiengängen im Bereich des öffentlichen Dienstes adäquat einzusetzen, ohne die automatische Beendigung der Arbeitsverhältnisse der rentenbezugsberechtigten Arbeitnehmer deutlich eingeschränkt. Dementsprechend liegt es im Interesse der Personalpolitik im öffentlichen Bereich, Leistungs- und Motivationsanreize für jüngere Arbeitnehmer durch Beförderungsstellen, über deren Verfügbarkeit vorausschauend entschieden werden kann, zu setzen.

(bb) Unter Berücksichtigung des weiten Ermessens der Tarifvertragsparteien erscheint die Altersgrenze als Mittel zur Erreichung der genannten Ziele als erforderlich und angemessen. Es ist jedenfalls nicht unvernünftig, wenn die Tarifpartner davon ausgehen, durch die Altersgrenze für den Bereich des öffentlichen Dienstes wesentlich zur Nachwuchsförderung, langfristiger Personalplanung und ausgewogener Altersstruktur beizutragen. Im Übrigen haben die Tarifvertragsparteien die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis wegen Vollendung des 65. Lebensjahrs geendet hat, nicht ausgeschlossen, sondern in § 33 Abs. 5 TVöD-V ausdrücklich vorgesehen. Auch wenn die tatsächlichen Aussichten, nach Vollendung des 65. Lebensjahrs noch einen vergleichbaren Arbeitsplatz zu finden, derzeit deutlich eingeschränkt sein dürften, verlieren damit Beschäftigte, die das Rentenalter erreicht haben und erwerbstätig bleiben wollen, rechtlich nicht den Schutz gegen Ungleichbehandlungen wegen des Alters, den die Richtlinie 2000/78/EG vorsieht (vgl. EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 75, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9).

B. Die dem Senat aufgrund der Erfolglosigkeit des Hauptantrags zur Entscheidung angefallenen echten Hilfsanträge sind unzulässig. Es handelt sich insoweit um eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageerweiterung.

I. Nach § 559 Abs. 1 ZPO sind Klageänderungen und -erweiterungen in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht möglich. Der Schluss der Berufungsverhandlung bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Urteilsgrundlage für das Revisionsgericht. Antragsänderungen können allenfalls aus prozessökonomischen Gründen dann zugelassen werden, wenn es sich dabei um Fälle des § 264 Nr. 2 ZPO handelt und der neue Sachantrag sich auf den in der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt und auf den unstreitigen Parteivortrag stützt(BAG 27. Januar 2004 - 1 AZR 105/03 - AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 35 = EzA ArbGG 1979 § 64 Nr. 39).

II. Ein solcher Ausnahmefall, der aus Gründen der Prozessökonomie eine Befassung mit den Hilfsanträgen rechtfertigen würde, liegt nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat keine ausreichenden Feststellungen getroffen, welche die Bescheidung der Hilfsanträge ermöglichen würden. Im Übrigen würde hierdurch ein völlig neues Prüfprogramm eröffnet. Auch würden ersichtlich die Verfahrensrechte der Beklagten verkürzt, hatte diese doch weder Veranlassung noch Gelegenheit, sich auf die erstmals zwei Wochen vor der Revisionsverhandlung angekündigten Hilfsanträge einzustellen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 8. Dezember 2011 - 5 Sa 983/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Überstundenzuschlags.

Die Klägerin ist bei der beklagten Stadt als Arbeiterin vollzeitbeschäftigt. Auf ihr Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung. Danach beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Beschäftigten der Mitglieder der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände im Tarifgebiet West 39 Stunden (§ 6 Abs. 1 Buchst. b TVöD). Weiter ist dort bestimmt:

In der Arbeitswoche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 hatte die Klägerin eine dienstplanmäßige Arbeitszeit von 38,5 Stunden. Am Montag, dem 8. Februar 2010, nahm sie an einem von ver.di organisierten Warnstreik teil. An diesem Tag betrug ihre Arbeitszeit nach dem Dienstplan 8,5 Stunden. An den weiteren vier Arbeitstagen von Dienstag bis Freitag arbeitete die Klägerin insgesamt 34 Stunden. Ein Zeitausgleich für die am Montag ausgefallene Arbeitszeit ist in der nachfolgenden Woche nicht erfolgt. Die Beklagte vergütete die in der Woche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 tatsächlich geleisteten 34 Arbeitsstunden.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Zahlung von Überstundenzuschlägen für vier Stunden. Sie hat geltend gemacht, Überstunden iSd. § 7 Abs. 7 TVöD lägen im Falle eines streikbedingten Arbeitsausfalls an einzelnen Wochentagen nicht nur vor, wenn in der Streikwoche insgesamt mehr als im Dienstplan vorgesehen gearbeitet werde, sondern auch dann, wenn an verbleibenden Wochentagen zusätzlich zur dienstplanmäßig festgesetzten Arbeitszeit weitere Arbeitsstunden anfielen. Daher sei die individuelle Wochenarbeitszeit entweder um die Zeit der Streikteilnahme zu reduzieren oder aber die dienstplanmäßige Arbeitszeit am Streiktag fiktiv hinzuzurechnen.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, ein Überstundenzuschlag sei nur dann zu zahlen, wenn in einer Woche tatsächlich mehr als dienstplanmäßig festgesetzt gearbeitet werde. Nur dann würden Überstunden „geleistet“.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des begehrten Zeitzuschlags für Überstunden aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. a TVöD, da sie in der Woche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 keine Überstunden geleistet hat.

1. Die Klage ist bereits unschlüssig. Die Klägerin hat nicht behauptet, die Beklagte habe sie angewiesen, nach dem Streik vom Montag, dem 8. Februar 2010, an den verbleibenden Arbeitstagen dieser Woche über eine dienstplanmäßig festgesetzte Arbeitszeit hinaus zu arbeiten. Sie hat damit nicht dargetan, dass die von ihr erbrachte Mehrarbeit, wie von § 7 Abs. 7 TVöD verlangt, auf Anordnung der Arbeitgeberin erfolgt ist, von dieser geduldet wurde oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig war(zu dieser Anforderung BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 319/04 - zu II 1 a der Gründe). Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob eine solche Anordnung aus arbeitskampfrechtlichen Gründen überhaupt zulässig wäre.

2. Die Klage ist auch unbegründet, weil die Klägerin die dienstplanmäßig festgesetzte Arbeitszeit nicht überschritten hat. Sie hat in der Streikwoche insgesamt 34 Stunden gearbeitet, während nach dem Dienstplan die Arbeitszeit 38,5 Stunden betrug. Die am Streiktag ausgefallene Arbeitszeit von 8,5 Stunden ist den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden nicht fiktiv hinzuzurechnen. Dies ergibt die Auslegung des Tarifvertrags.

a) Tarifliche Inhaltsnormen sind wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck der tariflichen Regelung zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Regelungswerk ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang der Regelung, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern kann. Bleiben im Einzelfall gleichwohl Zweifel, können die Gerichte ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge auf weitere Kriterien zurückgreifen, wie etwa auf die Entstehungsgeschichte und die bisherige Anwendung der Regelung in der Praxis. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, gesetzeskonformen und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 30. Oktober 2012 - 1 AZR 794/11 - Rn. 10).

b) Der Begriff „Arbeit leisten“ wird ebenso wie der Begriff „arbeiten“ ausschließlich für das aktive Tun verwandt. Dies entspricht auch dem allgemeinen Sprachgebrauch. Zeiten, in denen der Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung befreit ist, fallen regelmäßig nicht hierunter (vgl. BAG 27. August 2008 - 5 AZR 647/07 - Rn. 9). Für ein solches Verständnis spricht auch der tarifliche Gesamtzusammenhang. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 TVöD erhält der Beschäftigte neben dem Entgelt nur für die „tatsächliche Arbeitsleistung“ Zeitzuschläge. Damit wird von den Tarifvertragsparteien ersichtlich das Ziel verfolgt, nur eine tatsächlich eingetretene besondere Arbeitsbelastung durch ein zusätzliches Entgelt auszugleichen (vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 358/10 - Rn. 26). Dieses Auslegungsergebnis wird schließlich durch die Tarifgeschichte bestätigt. Nach § 17 Abs. 3 BAT waren abweichend vom allgemeinen Sprachgebrauch bei der Überstundenberechnung für jeden im Berechnungszeitraum liegenden Urlaubstag, Krankheitstag sowie für jeden sonstigen Tag einschließlich eines Wochenfeiertags, an dem der Angestellte von der Arbeit freigestellt war, die Stunden mitzuzählen, die der Angestellte ohne diese Ausfallgründe innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit dienstplanmäßig geleistet hätte. Diese besondere Berücksichtigung von Ausfalltagen ist in den TVöD nicht übernommen worden. Es bleibt damit bei den allgemeinen Grundsätzen.

c) Hiernach hat die Klägerin keinen Anspruch auf Überstundenzuschläge aus § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVöD, da sie in der Arbeitswoche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 keine über ihre dienstplanmäßig festgesetzten Arbeitsstunden von 38,5 Stunden hinausgehende Arbeitsleistung erbracht, sondern tatsächlich nur 34 Stunden gearbeitet hat. Die Zeit der Teilnahme am Warnstreik ist bei der Berechnung des Überstundenzuschlags nicht als zuschlagspflichtige Arbeitszeit zu bewerten, da sie in dieser Zeit keine Arbeitsstunden „geleistet“ hat.

3. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die dienstplanmäßige Arbeitszeit in der Woche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 nicht um die durch den Streik ausgefallene Arbeitszeit von 8,5 Stunden zu reduzieren.

a) Eine solche Reduzierung ist tariflich nicht vorgesehen. Sie kann auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD hergeleitet werden. Nach dieser Bestimmung vermindert sich die regelmäßige Arbeitszeit für jeden gesetzlichen Feiertag sowie für den 24. und 31. Dezember, sofern sie auf einen Werktag fallen, um die dienstplanmäßig ausgefallenen Stunden. Für den Fall des Streiks sieht der TVöD hingegen eine Verringerung der Wochenarbeitszeit nicht vor. Anhaltspunkte für eine planwidrige Regelungslücke sind nicht ersichtlich. Es ist vielmehr im Hinblick auf die Abweichung von der Vorgängerregelung in § 17 Abs. 3 BAT davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien bei Abschluss des TVöD bewusst davon abgesehen haben, bei der Regelung der Überstunden Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung einzubeziehen.

b) Ein anderes Auslegungsergebnis folgt auch nicht aus dem Senatsurteil vom 26. Juli 2005 (- 1 AZR 133/04 - BAGE 115, 247). In jenem Fall hatte sich ein Arbeitnehmer, bevor er an einer Streikkundgebung teilnahm, in zulässiger Weise aus dem betrieblichen Zeiterfassungssystem abgemeldet. Dies führte dazu, dass dem Arbeitszeitkonto für diese Zeitdauer keine Zeitgutschrift zugeführt wurde. Der Arbeitgeber konnte ihm deshalb für die Dauer der Teilnahme an der Streikkundgebung die vertragliche Sollarbeitszeit nicht - nochmals - vermindern. Hierum geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Die Klägerin hatte vielmehr während der dienstplanmäßigen Arbeitszeit gestreikt. Der Entscheidung vom 26. Juli 2005 (- 1 AZR 133/04 - aaO) ist offenkundig nicht zu entnehmen, dass bei der Berechnung von Überstundenzuschlägen abweichend von der jeweiligen tarifvertraglichen Regelung eine Reduzierung der dienstplanmäßigen Arbeitszeit um die Dauer der Streikteilnahme zu erfolgen hat. Dies richtet sich vielmehr allein nach dem einschlägigen Tarifvertrag.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 5. September 2011 - 17 Sa 644/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe des Vergütungsabzugs anlässlich einer Streikteilnahme.

Die Kläger sind bei der Beklagten als Flugzeugführer angestellt. Sie sind Mitglieder der Vereinigung Cockpit e. V. Diese rief die Piloten der Beklagten für den 22. Februar 2010 in der Zeit von 0:00 Uhr bis 23:59 Uhr zu einem Streik auf, an dem sich die Kläger beteiligten.

Auf die Arbeitsverhältnisse der Parteien findet der Manteltarifvertrag Nr. 5a für das Cockpitpersonal der DLH AG idF vom 1. Juli 2006 (MTV) Anwendung. In § 4 MTV ist die Arbeitszeit, Flugdienst-, Flug- und Ruhezeit geregelt. Danach darf die planmäßige Arbeitszeit innerhalb eines Kalendermonats 172 Stunden nicht überschreiten. In § 5 MTV ist bestimmt:

Die Beklagte zog den Klägern für den streikbedingten Arbeitsausfall am 22. Februar 2010 8,6/172 von der Monatsvergütung ab.

Die Kläger haben geltend gemacht, die Beklagte sei nur berechtigt gewesen, für den Streiktag 1/30 der monatlichen Grundvergütung in Abzug zu bringen. Sie könnten daher die Differenz zwischen dem erfolgten Abzug von 8,6/172 (= 1/20) und 1/30 der monatlichen Vergütung verlangen.

Der Kläger zu 1. hat beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt, unter Zugrundelegung einer höchstzulässigen planmäßigen monatlichen Arbeitszeit von 172 Stunden bei 20 Arbeitstagen ergebe sich ein Abzug von 8,6/172 für den Streiktag. § 5 Abs. 2 und Abs. 3 MTV seien auf den arbeitskampfbedingten Arbeitsausfall nicht anwendbar.

Das Arbeitsgericht hat den Klagen mit Ausnahme des Zinsanspruchs für einen Tag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt diese ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Recht zurückgewiesen. Die Kläger haben gegen die Beklagte nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 5 Abs. 1 MTV Anspruch auf Zahlung der noch begehrten Arbeitsvergütung für den Monat Februar 2010. Die Monatsvergütung der Kläger ist infolge der eintägigen Streikteilnahme am 22. Februar 2010 um 1/30 und nicht um 8,6/172 (= 1/20) zu kürzen. Dies ergibt die Auslegung des MTV.

1. Tarifliche Inhaltsnormen sind wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck der tariflichen Regelung zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Regelungswerk ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang der Regelung, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern kann. Bleiben im Einzelfall gleichwohl Zweifel, können die Gerichte ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge auf weitere Kriterien zurückgreifen, wie etwa auf die Entstehungsgeschichte und die bisherige Anwendung der Regelung in der Praxis. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, gesetzeskonformen und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 16. August 2011 - 1 AZR 314/10 - Rn. 15, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 142).

2. Hiernach enthält § 4 MTV keine Regelung zur Berechnung der Arbeitsvergütung, wenn ein Arbeitnehmer nicht den ganzen Monat gearbeitet hat. Maßgeblich ist vielmehr § 5 Abs. 3 MTV, der eine Kürzung von 1/30 je Kalendertag ohne Vergütungsanspruch vorsieht.

a) § 4 MTV ist eine arbeitszeitrechtliche Regelung. Sie bestimmt im Einzelnen, welche Beschäftigungszeiten zur Arbeitszeit gehören und wie diese zu bemessen ist. Entgeltregelungen sind hierin nicht enthalten. Ein anderes Verständnis lässt weder der Wortlaut der Tarifnorm noch der tarifliche Gesamtzusammenhang und der sich hieraus ergebende Zweck der Regelung zu. Diese machen vielmehr deutlich, dass Fragen der Arbeitsvergütung in §§ 5 ff. MTV normiert sind. So ist in § 5 Abs. 1 MTV die Zusammensetzung der Arbeitsvergütung und in den Absätzen 2 und 3 dieser Tarifbestimmung deren Berechnung im Falle einer nicht durchgängigen Beschäftigung geregelt. In den folgenden Tarifnormen sind Verweise auf die Eingruppierung nach der Anlage I (§ 6 MTV), Regelungen der Zulagen (§ 7 MTV) sowie die Mehrflugstundenvergütung (§ 9 MTV) und weitere Leistungen enthalten.

b) § 5 Abs. 3 MTV regelt, in welchem Umfang die Monatsvergütung zu kürzen ist, wenn ein Arbeitnehmer während des Beschäftigungsverhältnisses im Laufe eines Kalendermonats für einzelne Kalendertage keinen Vergütungsanspruch hat. Im ersten Unterabsatz ist unter dem Buchst. a der Fall der Arbeitsunfähigkeit ohne Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung geregelt, im zweiten Unterabsatz unter dem Buchst. b die Rechtsfolge von Fehltagen wegen Arbeitsbefreiung ohne Fortzahlung der Vergütung oder unentschuldigten Fehlens (Kalendertage ohne Vergütungsanspruch). In beiden Fallgestaltungen wird für jeden Kalendertag 1/30 der monatlichen Vergütung in Abzug gebracht.

c) § 5 Abs. 3 Buchst. b MTV ist auf den streikbedingten Arbeitsausfall anwendbar. Hierbei handelt es sich um Kalendertage ohne Vergütungsanspruch während des Beschäftigungsverhältnisses. Dem steht nicht entgegen, dass § 5 Abs. 3 Buchst. b MTV tatbestandlich Fehltage wegen „Arbeitsbefreiung“ ohne Fortzahlung der Vergütung voraussetzt. Entgegen der Auffassung der Revision kann es hierzu nicht nur durch gestaltenden Akt des Arbeitgebers kommen, wie bei der Gewährung von Sonderurlaub, sondern auch durch einseitige Erklärungen des Arbeitnehmers. Dies betrifft etwa die Inanspruchnahme von Elternzeit nach § 16 Abs. 1 BEEG, die einseitig durch das schriftliche Verlangen des Arbeitnehmers zu einer Arbeitsbefreiung ohne Fortzahlung der Vergütung führt. Entsprechendes gilt für die Geltendmachung von Pflegezeit nach § 3 Abs. 1 PflegeZG. Ebenso wie in diesen Fallgestaltungen werden durch die einseitige Erklärung eines Arbeitnehmers, an einem Streik teilzunehmen, die gegenseitigen Hauptleistungspflichten aufgehoben (ErfK/Dieterich 12. Aufl. Art. 9 GG Rn. 172). Für die Zeit der Streikteilnahme verliert der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch (BAG 26. Juli 2005 - 1 AZR 133/04 - zu II 1 der Gründe, BAGE 115, 247). Für die daraus resultierenden Fehltage pauschaliert § 5 Abs. 3 Buchst. b MTV wie in anderen Fällen des Vergütungsausfalls den abzugsfähigen Teil des Monatsentgelts.

d) Entgegen der Auffassung der Revision spricht nichts dafür, dass die Tarifvertragsparteien den Ausfall von Arbeitstagen infolge eines Streiks abweichend oder gar nicht regeln wollten. Derartige Sachverhalte sind vielmehr von § 5 Abs. 3 Buchst. b MTV erfasst. Dass der Tarifvertrag keine ausdrückliche Regelung zur Berechnung der Arbeitsvergütung bei einer nur stundenweisen Streikteilnahme enthält, steht dem nicht entgegen. Auf der Grundlage dieser Bestimmung lässt sich vielmehr auch bei einem derartigen Arbeitsausfall der Umfang der Kürzung berechnen. Schließlich führt die Anwendung der Pauschalierungsregelung des § 5 Abs. 3 Buchst. b MTV auf streikbedingte Arbeitsausfälle auch zu einer praktikablen und gesetzeskonformen Berechnung des Vergütungsausfalls. Sie entspricht dem Prinzip des Monatsgehalts (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 22 ff., EzA BGB 2002 § 615 Nr. 37) und vereinfacht die ansonsten aufwendige Ermittlung der tatsächlich ausgefallenen Arbeitszeit von Flugzeugführern infolge einer Streikteilnahme.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 8. August 2012 - 2 Sa 1733/11 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob das zwischen ihnen befristete Arbeitsverhältnis am 11. Oktober 2011 beendet worden ist. Hilfsweise erstrebt die Klägerin ihre Wiedereinstellung und Weiterbeschäftigung.

Die Beklagte - ein Unternehmen der chemischen Industrie - schloss mit der Klägerin am 5. Oktober 2009 einen schriftlichen, bis zum 11. Oktober 2010 sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag.

Im Frühjahr 2010 wurde die Klägerin in den bei der Beklagten bestehenden Betriebsrat gewählt. Am 24. September 2010 vereinbarten die Parteien eine Verlängerung ihres Arbeitsverhältnisses bis zum 11. Oktober 2011. Mit Schreiben vom 12. Juli 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie nach Ablauf der Befristung des Arbeitsvertrags nicht weiterbeschäftigt werden könne. Die Beklagte hat auch bei vier anderen Arbeitnehmern die befristeten Arbeitsverhältnisse nicht verlängert.

Mit ihrer am 2. August 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 5. August 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst nur die Feststellung begehrt, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung zum 11. Oktober 2011 ende. Sie hat die Ansicht vertreten, die streitbefangene Befristung sei wegen der gebotenen extensiven Auslegung des § 15 KSchG unwirksam. In der Berufungsinstanz hat sie außerdem - hilfsweise - einen Wiedereinstellungsanspruch geltend gemacht. Sie hat hierzu vorgetragen, befristete Arbeitsverhältnisse würden bei der Beklagten regelmäßig verlängert oder „entfristet“. Die übliche Übernahme in ein Arbeitsverhältnis sei ihr nur aufgrund der Tätigkeit im Betriebsrat verweigert worden. Bei der Beklagten bestehe ein Bedarf an der Beschäftigung von Chemielaboranten. Gerade im Zeitraum des Auslaufens ihres befristeten Vertrags habe die Beklagte andere Beschäftigte in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen und tatsächlich weiterbeschäftigt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Klageänderung in der Berufungsinstanz hat sie widersprochen. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Befristung sei nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig; sie habe die Klägerin nicht benachteiligt.

Das Arbeitsgericht hat die - bei ihm allein angefallene - Befristungskontrollklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen; die Klageänderung hat es für sachdienlich, den ihr zugrunde liegenden Anspruch aber für unbegründet gehalten. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Befristungskontrollklage und den auf Wiedereinstellung gerichteten Hilfsantrag zu Recht abgewiesen. Die weiteren Hilfsanträge fallen nicht zur Entscheidung an.

I. Die zulässige, mit dem Hauptantrag verfolgte Befristungskontrollklage ist unbegründet.

1. Wie die gebotene Auslegung des Antrags ergibt, verfolgt die Klägerin damit ausschließlich eine Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG. Dem Antragsbestandteil „… sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 11. Oktober 2011 hinaus fortbesteht“ kommt keine eigenständige Bedeutung als allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. Andere Beendigungstatbestände als die Befristungsabrede sind zwischen den Parteien nicht im Streit.

2. Der Antrag ist unbegründet. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ist die kalendermäßige Befristung wirksam.

a) Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat deren Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig geltend gemacht. Mit ihrer der Beklagten am 5. August 2011 zugestellten Klage hat sie die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG eingehalten. Diese wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 134, 339).

b) Die Befristung ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig.

aa) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrags zulässig. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Klägerin hat einen kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrag mit der Beklagten geschlossen, dessen Gesamtdauer - vom 12. Oktober 2009 bis 11. Oktober 2011 - zwei Jahre nicht überschreitet. Bei der streitbefangenen Befristung handelt es sich um die erste Vertragsverlängerung innerhalb dieser Gesamtdauer.

bb) Das Mandat und die Tätigkeit der Klägerin als Mitglied des Betriebsrats stehen der Anwendung von § 14 Abs. 2 TzBfG nicht entgegen.

(1) Wie der Senat mit Urteil vom 5. Dezember 2012 (- 7 AZR 698/11 - BAGE 144, 85) entschieden und ausführlich begründet hat, enden die nach § 14 Abs. 2 TzBfG sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisse von Betriebsratsmitgliedern ebenso wie diejenigen anderer Arbeitnehmer mit Ablauf der vereinbarten Befristung. Der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 TzBfG ist weder aus Gründen nationalen Rechts noch aus unionsrechtlichen Gründen teleologisch zu reduzieren(BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 36 ff., aaO). An dieser Rechtsprechung, die bislang im Schrifttum überwiegend Zustimmung erfahren hat (vgl. Buchholz ZBVR online 2013 Nr. 6 S. 9; Kaiser Anm. AP TzBfG § 14 Nr. 102; Ulrici/Uhlig jurisPR-ArbR 27/2013 Anm. 2), hält der Senat uneingeschränkt fest. Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt auch aus dem für Arbeitnehmervertreter in § 15 KSchG geregelten Sonderkündigungsschutz keine Unzulässigkeit einer in den Grenzen des § 14 Abs. 2 TzBfG verabredeten Befristung des Arbeitsvertrags mit einem Betriebsratsmitglied. § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG schützt die Amtsträger vor (ordentlichen) Kündigungen, nicht vor der sonstigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses(vgl. zB APS/Linck 4. Aufl. § 15 KSchG Rn. 14; KR-Etzel 10. Aufl. § 15 KSchG Rn. 14). Bei der Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrags mit einem Mandatsträger wegen Zeitablaufs ist § 15 KSchG daher nicht anzuwenden(vgl. BAG 17. Februar 1983 - 2 AZR 481/81 - zu B IV 2 der Gründe, BAGE 41, 391). Während des Sonderkündigungsschutzes gelten Befristungsabreden uneingeschränkt fort (BAG 18. Februar 1993 - 2 AZR 526/92 - zu II 3 b aa (1) der Gründe; ganz hM auch im Schrifttum, vgl. zB ErfK/Kiel 14. Aufl. § 15 KSchG Rn. 2 mwN).

(2) Von der Fallgestaltung, die dem Urteil des Senats vom 5. Dezember 2012 (- 7 AZR 698/11 - BAGE 144, 85) zugrunde lag, unterscheidet sich der vorliegende Fall allerdings insoweit, als hier - anders als dort - die streitbefangene Befristung nicht vor, sondern während der Amtszeit des Betriebsratsmitglieds vereinbart wurde. In einem solchen Fall kann auch die Befristungsabrede als solche unwirksam sein, wenn dem Betriebsratsmitglied nur wegen seiner Betriebsratstätigkeit lediglich ein befristetes statt eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses angeboten wird (vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, aaO). Im vorliegenden Fall gibt es aber keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Beklagte hätte die streitbefangene Befristung nur deshalb anstelle eines unbefristeten Vertrags mit der Klägerin verabredet, weil diese im Zeitpunkt der Befristungsvereinbarung am 24. September 2010 Betriebsratsmitglied war. Dergleichen hat auch die Klägerin nicht behauptet; sie hat immer nur vorgebracht, ihr sei wegen des Betriebsratsmandats im Anschluss an den bis zum 11. Oktober 2011 verlängerten Vertrag kein unbefristeter Anschlussvertrag angeboten worden.

II. Der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte, auf die Verurteilung zur Abgabe eines Vertragsangebots gerichtete echte Hilfsantrag ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass er erst in der Berufungsinstanz angebracht wurde. Das Landesarbeitsgericht hat die Voraussetzungen einer Klageänderung in der Berufungsinstanz nach § 533 ZPO bejaht und über den Antrag sachlich entschieden. Das ist in der Revisionsinstanz nicht mehr zu überprüfen (vgl. BAG 21. April 2009 - 3 AZR 674/07 - Rn. 15 mwN; BGH 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06 - Rn. 9).

b) Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

aa) Ein auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für eine Vertragseinigung notwendigen Mindestinhalt umfassen (essentialia negotii). Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu auf jeden Fall die „versprochenen Dienste“, also Art und Beginn der Arbeitsleistung. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Eine Einigung über weitere Inhalte ist nicht erforderlich, solange klar ist, dass eine bezahlte Tätigkeit vereinbart ist (vgl. hierzu näher BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20 mwN).

bb) Danach ist vorliegend der Inhalt des mit der Angebotserklärung zu unterbreitenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Willenserklärung ist bezeichnet. Die wesentlichen Vertragsbestandteile sind wegen der Bezugnahme auf die bisherigen Arbeitsbedingungen hinlänglich beschrieben.

c) Dem Antrag fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klägerin auch die Möglichkeit gehabt hätte, selbst ein Vertragsangebot abzugeben und auf dessen Annahme durch die Beklagte zu klagen. Ein berechtigtes Interesse an der Abgabe eines Angebots durch die Beklagte, über dessen Annahme die Klägerin sodann entscheiden kann, hat sie bereits deshalb, weil es im Falle des Zustandekommens des Vertrags kein einseitiges, § 12 Satz 1 KSchG entsprechendes Lösungsrecht des Arbeitnehmers gibt(vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 23).

2. Der Antrag ist unbegründet.

a) Dies folgt nicht bereits daraus, dass die Klägerin eine Angebotserklärung zum Abschluss eines Arbeitsvertrags „mit Wirkung zum 12. Oktober 2011“ begehrt. Eine rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung vorbereitet werden soll, ist zulässig (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN).

b) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Abgabe eines Vertragsangebots durch die Beklagte. Ein solcher ergibt sich vorliegend insbesondere nicht aus § 78 Satz 2 BetrVG iVm. § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB. Diese Regelungen sind zwar grundsätzlich geeignet, einen auf Abschluss eines Folgevertrags gerichteten Anspruch eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds zu begründen, wenn ein solcher vom Arbeitgeber gerade wegen der Betriebsratstätigkeit verweigert wird. Dies war vorliegend aber nicht der Fall.

aa) § 78 Satz 2 BetrVG iVm. § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB können einen Anspruch eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds auf Abschluss eines Folgevertrags begründen, wenn der Arbeitgeber einen solchen gerade wegen der Betriebsratstätigkeit ablehnt.

(1) Nach § 78 Satz 1 BetrVG dürfen die Mitglieder des Betriebsrats und anderer - näher bezeichneter - Gremien in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Gemäß § 78 Satz 2 BetrVG dürfen sie wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Eine Benachteiligung iSv. § 78 Satz 2 BetrVG ist jede Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht. Eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Es genügt die objektive Schlechterstellung gegenüber Nichtbetriebsratsmitgliedern (vgl. BAG 20. Januar 2010 - 7 ABR 68/08 - Rn. 11; 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, BAGE 144, 85). Die verbotene Benachteiligung kann sowohl in einer einseitigen Maßnahme des Arbeitgebers als auch in einer vertraglichen Vereinbarung liegen. Eine Maßnahme rechtsgeschäftlicher oder tatsächlicher Art kann auch in einem Unterlassen liegen, etwa indem einem von § 78 Satz 2 BetrVG geschützten Mandatsträger Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern gewährt(BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, aaO; vgl. zu § 612a BGB BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 34 mwN). Die Nichtübernahme eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds in ein unbefristetes oder auch nur in ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis stellt daher eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Benachteiligung dar, wenn sie gerade wegen der Betriebsratstätigkeit oder wegen des Betriebsratsmandats erfolgt(vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, aaO; Thüsing in Richardi BetrVG 14. Aufl. § 78 Rn. 23).

(2) Benachteiligt der Arbeitgeber unter Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG ein befristet beschäftigtes Betriebsratsmitglied, indem er wegen dessen Betriebsratstätigkeit den Abschluss eines Folgevertrags ablehnt, hat das Betriebsratsmitglied sowohl nach § 280 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB als auch nach § 823 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB Anspruch auf Schadensersatz. § 78 Satz 2 BetrVG begründet ein gesetzliches Schuldverhältnis, auf das, wie auf andere gesetzliche Schuldverhältnisse, § 280 Abs. 1 BGB Anwendung findet(vgl. BGH 25. Oktober 2012 - I ZR 162/11 - Rn. 52; Palandt/Grüneberg 73. Aufl. § 280 Rn. 9). § 78 Satz 2 BetrVG ist, jedenfalls soweit er Benachteiligungen verbietet, auch ein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB(vgl. zu der § 78 Satz 2 BetrVG entsprechenden Regelung des § 107 BPersVG BAG 9. Juni 1982 - 4 AZR 766/79 - BAGE 39, 118; zu § 8 BPersVG BAG 31. Oktober 1985 - 6 AZR 129/83 - zu II 3 a der Gründe; vgl. ferner DKKW-Buschmann 14. Aufl. § 78 Rn. 36; Fitting 27. Aufl. § 78 Rn. 21; Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 78 Rn. 23; HWGNRH-Worzalla 9. Aufl. § 78 Rn. 5; Palandt/Sprau 73. Aufl. § 823 Rn. 62a). Nach § 249 Abs. 1 BGB hat, wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Schaden ist durch Naturalrestitution auszugleichen. Wenn daher ohne die gegen § 78 Satz 2 BetrVG verstoßende Benachteiligung ein Folgevertrag mit dem Betriebsratsmitglied abgeschlossen worden wäre, kann dieses als Schadensersatz den Abschluss eben eines solchen Vertrags verlangen.

(3) Mit Urteil vom 21. September 2011 (- 7 AZR 150/10 -) hat der Senat allerdings entschieden, dass in Fällen der Verletzung des in § 612a BGB normierten Maßregelungsverbots die im Abschluss eines Folgevertrags bestehende Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB aufgrund der entsprechenden Anwendung des § 15 Abs. 6 AGG ausgeschlossen sei. Bei einer Verletzung des § 78 Satz 2 BetrVG ist aber die entsprechende Anwendung von § 15 Abs. 6 AGG weder geboten noch gerechtfertigt(vgl. zu den Voraussetzungen einer Analogie zB BAG 27. Juli 2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 30; 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 22, BAGE 137, 113).

(a) Im Unterschied zum Maßregelungsverbot des § 612a BGB fehlt es beim Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG an einer mit dem Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG vergleichbaren Interessenlage. Das AGG verfolgt ebenso wie § 612a BGB im Wesentlichen einen personenbezogenen Schutzzweck. Dagegen schützt § 78 Satz 2 BetrVG ebenso wie § 78 Satz 1 BetrVG neben den Betriebsratsmitgliedern als Personen auch den Betriebsrat als Organ(vgl. zu § 78 Satz 1 BetrVG BAG 12. November 1997 - 7 ABR 14/97 - zu B 1 der Gründe; vgl. ferner DKKW-Buschmann 14. Aufl. § 78 Rn. 15; Fitting 27. Aufl. § 78 Rn. 6; Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 78 Rn. 3; Thüsing in Richardi BetrVG 14. Aufl. § 78 Rn. 8; WPK/Preis BetrVG 4. Aufl. § 78 Rn. 1; vgl. zum BPersVG BVerwG 16. Juni 1989 - 6 P 10.86 - BVerwGE 82, 131; Treber in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 8 BPersVG Rn. 9 mwN). Die Regelungen sichern zugleich sowohl die Tätigkeit der Betriebsverfassungsorgane als auch die ihrer Mitglieder. Dies zeigt auch die Gesetzesbegründung, wonach der Schutzbereich des § 78 BetrVG gegenüber dem der Vorgängerregelung des § 53 BetrVG 1952 - in dieser war der Betriebsrat ausdrücklich genannt - erweitert und nicht beschränkt werden sollte. So heißt es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. VI/1786 S. 47): „Die Schutzbestimmung des § 78 entspricht im wesentlichen § 53 des geltenden Rechts. Sie dehnt jedoch ihren Geltungsbereich auf Mitglieder aller nach dem Betriebsverfassungsgesetz möglichen Institutionen aus, da insoweit eine gleiche Schutzbedürftigkeit besteht.“

(b) Indem § 78 Satz 1 und Satz 2 BetrVG jedenfalls auch den Betriebsrat als Organ schützen, sichern sie ua. auch die sachliche und personelle Kontinuität seiner Arbeit. Sie haben damit insoweit eine vergleichbare Funktion wie andere betriebsverfassungsrechtliche Schutzbestimmungen, die - wie etwa § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG, § 103 BetrVG und § 78a BetrVG - nicht nur die Unabhängigkeit der Mandatsträger, sondern auch die Kontinuität der Betriebsratsarbeit sichern(vgl. BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 343/11 - Rn. 13 mwN; 18. September 1997 - 2 ABR 15/97 - zu C II 2 a der Gründe, BAGE 86, 298; 15. November 2006 - 7 ABR 15/06 - Rn. 24, BAGE 120, 205).

(c) Der somit nicht nur individuell personenbezogene, sondern zugleich kollektiv gremienbezogene Normzweck des § 78 Satz 2 BetrVG unterscheidet dieses Benachteiligungsverbot maßgeblich von den personenbezogenen Benachteiligungsverboten des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG und des § 612a BGB. Die analoge Anwendung des eine Wiedereinstellung ausschließenden § 15 Abs. 6 AGG verbietet sich damit schon wegen des Fehlens einer vergleichbaren Interessenlage. Eine entsprechende Anwendung des § 15 Abs. 6 AGG wäre mit dem mit § 78 BetrVG auch verfolgten Zweck der Sicherung der Ämterkontinuität des Betriebsrats nicht vereinbar.

(4) Besteht zwischen einem Betriebsratsmitglied und dem Arbeitgeber Streit darüber, ob der Arbeitgeber das Betriebsratsmitglied durch die Ablehnung eines Folgevertrags unzulässig wegen seiner Betriebsratstätigkeit benachteiligt hat, gilt im Prozess ein abgestuftes System der Darlegungs-, Einlassungs- und Beweislast.

(a) Grundsätzlich trägt das Betriebsratsmitglied, das den Arbeitgeber auf Abschluss eines Folgevertrags in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Benachteiligung (vgl. zu § 612a BGB BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 37; 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 13, BAGE 130, 347). Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt (vgl. etwa BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 35).

(b) Es gibt keinen Erfahrungssatz, wonach die Entscheidung eines Arbeitgebers, mit einem befristet beschäftigten Betriebsratsmitglied keinen Folgevertrag zu schließen, auf dessen Betriebsratstätigkeit beruht. Daher ist weder Raum für eine entsprechende tatsächliche Vermutung noch für die Grundsätze des Anscheinsbeweises. Auch die Beweislastregel des § 22 AGG(vgl. dazu näher BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 36 ff.) findet weder unmittelbar noch entsprechend Anwendung. Allerdings ist durchaus die darin zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung zu berücksichtigen, wonach es demjenigen, der eine Benachteiligung aus einem von der Rechtsordnung missbilligten Grund geltend macht, nicht durch die prozessuale Verteilung der Beweislast in unzumutbarer Weise erschwert werden darf, die sich daraus ergebenden Ansprüche gerichtlich durchzusetzen. Insbesondere ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich bei der Frage, ob der Abschluss eines Folgevertrags vom Arbeitgeber wegen der Betriebsratstätigkeit abgelehnt wird, um eine in der Sphäre des Arbeitgebers liegende „innere Tatsache“ handelt, die einer unmittelbaren Wahrnehmung durch den Arbeitnehmer oder Dritte nicht zugänglich ist (vgl. dazu, dass den Schwierigkeiten des Arbeitnehmers, wegen fehlender eigener Kenntnis die Missbräuchlichkeit einer sachgrundlosen Befristung darzulegen, durch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen ist, BAG 4. Dezember 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 26; 19. März 2014 - 7 AZR 527/12 - Rn. 26).

(c) Hieraus folgt zum einen, dass der klagende Arbeitnehmer trotz fehlender genauer Kenntnis ohne Verstoß gegen seine zivilprozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) die Behauptung aufstellen darf, ihm sei gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit der Abschluss eines Folgevertrags verweigert worden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa BGH 20. September 2002 - V ZR 170/01 - zu II 2 b der Gründe mwN; 13. Juli 1988 - IVa ZR 67/87 - zu II 1 der Gründe). Der beklagte Arbeitgeber muss sich zu der Behauptung wahrheitsgemäß erklären (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO; vgl. dazu BAG 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b aa der Gründe). Bestreitet er diese nicht ausdrücklich, gilt sie nach Maßgabe des § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist, nachdem dem Arbeitgeber seine eigenen Motive bekannt sind, nicht zulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO).

(d) Der Umstand, dass es sich bei der entscheidungserheblichen Haupttatsache um eine „innere Tatsache“ des Arbeitgebers handelt, bedeutet zum anderen, dass der Arbeitnehmer für das Vorliegen dieser Tatsache - außer einem Antrag nach § 445 Abs. 1 ZPO auf Vernehmung des Arbeitgebers als Partei - keinen unmittelbaren Beweis antreten kann. Vielmehr ist er auf eine Beweisführung durch den Vortrag von Hilfstatsachen (Indizien) verwiesen, die ihrerseits den Schluss auf die zu beweisende Haupttatsache rechtfertigen (vgl. BAG 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 a aa der Gründe; zu § 22 AGG BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 37; vgl. auch BGH 26. April 2010 - II ZR 60/09 - Rn. 9). So kann das Betriebsratsmitglied etwa darlegen, dass der Arbeitgeber allen anderen Arbeitnehmern Folgeverträge angeboten hat, oder es kann Äußerungen des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit des Arbeitnehmers schildern, welche darauf schließen lassen, dass der Arbeitgeber einen Folgevertrag gerade wegen der Betriebsratstätigkeit abgelehnt hat. Auch zu diesen Hilfstatsachen muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen konkret erklären. Er hat die Möglichkeit, die Hilfstatsachen zu bestreiten oder seinerseits Umstände darzutun, die geeignet sind, die Indizwirkung der vom Arbeitnehmer vorgetragenen Hilfstatsachen zu entkräften. Insbesondere kann er die Gründe offenlegen, die für ihn maßgeblich waren, mit dem Arbeitnehmer keinen Folgevertrag zu schließen. Hierzu kann sich sodann wiederum der Arbeitnehmer erklären.

(e) Nach § 286 Abs. 1 ZPO ist es schließlich Sache des Tatsachengerichts, sich unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme eine Überzeugung darüber zu bilden, ob der Arbeitgeber den Abschluss eines Folgevertrags mit dem befristet beschäftigten Betriebsratsmitglied gerade wegen dessen Betriebsratstätigkeit abgelehnt hat(vgl. BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, BAGE 144, 85; 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b bb (4) der Gründe). Dabei darf das Gericht keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine unumstößliche Gewissheit bei der Prüfung verlangen, ob die Behauptung wahr und bewiesen ist. Vielmehr darf und muss sich der Richter in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91 - zu B II 3 a der Gründe mwN). An die Würdigung des Berufungsgerichts ist das Revisionsgericht grundsätzlich gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Es kann lediglich überprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 286 Abs. 1 ZPO gewahrt und eingehalten hat(BAG 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b bb (4) der Gründe).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht vorliegend in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte nicht gegen § 78 Satz 2 BetrVG verstoßen hat und die Klägerin daher nach § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2 BGB keinen auf Abschluss eines Folgevertrags gerichteten Schadensersatzanspruch hat. Das Landesarbeitsgericht ist von den Grundsätzen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast ausgegangen und hat bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts alle wesentlichen Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt. Es hat die Behauptung der Klägerin geprüft, wonach die Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses auf ihrer Mitgliedschaft im Betriebsrat beruhe, und dabei den Vortrag der Klägerin gewürdigt, bei der Beklagten würden befristete Arbeitsverhältnisse regelmäßig verlängert und in unbefristete Arbeitsverhältnisse überführt. Es hat ferner in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die Beklagte sei diesem Vortrag substantiiert entgegengetreten, indem sie - von der Klägerin unwidersprochen - vorgetragen habe, dass die von der Klägerin benannten Mitarbeiter Frau G und Herr B nur befristet beschäftigt seien. Außerdem habe die Beklagte vier Mitarbeiter namentlich benannt, deren befristete Arbeitsverhältnisse nicht verlängert worden seien. Schließlich habe die Beklagte nachvollziehbare, in keinem Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit der Klägerin stehende Gründe dafür vorgetragen, das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht fortzusetzen. Die Klägerin hat diese Feststellungen nicht mit beachtlichen Revisionsrügen angegriffen. Sie hat lediglich versucht, die Würdigung des Landesarbeitsgerichts durch eine eigene, abweichende Würdigung zu ersetzen. Die vom Landesarbeitsgericht gewonnene Überzeugung (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) ist daher für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Umstände, die ausnahmsweise die Berücksichtigung weiteren Tatsachenvorbringens der Klägerin im Revisionsverfahren rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

III. Der „hilfshilfsweise“ gestellte Antrag zu 3. fällt, nachdem der Senat über den ersten Hilfsantrag in der Sache entscheidet, nicht zur Entscheidung an. Er ist nur für den Fall der Unzulässigkeit des ersten Hilfsantrags gestellt.

IV. Auch der zu 4. für den Fall des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag oder mindestens einem der beiden Hilfsanträge gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 20. November 2009 - 14 Sa 1249/09 - aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. Mai 2009 - 17 Ca 3075/09 - abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger mit Wirkung vom 1. August 2009 ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags zu unterbreiten, wonach der Kläger als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer in Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags zu beschäftigen ist und die Tarifverträge der Deutschen Telekom AG in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch.

Der Kläger war seit 1. September 1980 zunächst beim Post- und Fernmeldeamt S, dann bei der Deutschen Bundespost Telekom und seit November 1991 bei der Beklagten als Arbeitnehmer beschäftigt. Er ist im Januar 1964 geboren. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand ua. der Tarifvertrag über Sonderregelungen (TV SR) Anwendung. Nach § 7 Nr. 2 Buchst. b Spiegelstrich 3 TV SR war das Arbeitsverhältnis mit Vollendung des 43. Lebensjahres nur noch außerordentlich kündbar.

Der Kläger wurde infolge von Restrukturierungsmaßnahmen von der Beklagten beurlaubt. Aufgrund Arbeitsvertrags vom 24. September 1999 wurde er seit 1. Oktober 1999 von der D GmbH beschäftigt. In der Folgezeit wurde er zunächst von der B GmbH & Co. KG und später von der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG (K) „übernommen“.

Der Kläger und die Beklagte schlossen am 1. Juni 2004 einen Auflösungsvertrag zum 30. September 2004, der Regelungen über ein vertragliches Rückkehrrecht enthält. In ihm heißt es ua.:

Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften - ua. die K - und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:

Der Kläger und die Beklagte schlossen am 30. April 2005 einen „Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002“. Dem Vertrag war als Anlage 1 die SV beigefügt. In ihm ist ua. geregelt:

Die K kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter dem 9. Dezember 2008 nach Anhörung des Betriebsrats „aus betriebsbedingten Gründen“ außerordentlich zum 31. Juli 2009. Der Betriebsrat hatte der beabsichtigten Kündigung nicht widersprochen. Die Kündigung war Teil einer umfangreichen Restrukturierung im Bereich Technical Operations, in deren Verlauf ein Interessenausgleich und ein Sozialplan geschlossen wurden. Abschn. B § 1 Buchst. a des Sozialplans vom 12. November 2008 nahm von der Beklagten beurlaubte Mitarbeiter von dem Abfindungsanspruch aus, wenn sie nicht wirksam auf ihre Rechte aus der Rechtsbeziehung zur Beklagten, insbesondere ihr Rückkehrrecht nach Widerruf der Beurlaubung, verzichteten. Der Kläger erhob fristgerecht Kündigungsschutzklage. Darüber informierte er die Beklagte mit Schreiben vom 19. Dezember 2008. Zugleich teilte er mit, er mache vorsorglich sein besonderes Rückkehrrecht geltend. Der Kläger nahm die Kündigungsschutzklage gegen die K mit Schriftsatz vom 4. Mai 2009 zurück.

Mit der am 13. Februar 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Wiedereinstellung nach dem Vertrag vom 30. April 2005 iVm. der SV. Die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung der K sei wirksam. Er habe gegenüber der K weder eine Obliegenheit zur Durchführung einer Kündigungsschutzklage, noch sei er gegenüber der Beklagten darlegungs- und beweispflichtig für die Wirksamkeit der von der K ausgesprochenen Kündigung.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Dem Kläger stehe kein Rückkehrrecht zu. Er habe nicht bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der K gebunden gewesen sei. Jedenfalls sei das Erfordernis einer wirksamen Kündigung, die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen worden sei, dh. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfülle, nicht gewahrt. Die durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage gegen die K eingetretene Fiktion der § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG beschränke sich auf die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Die Kündigungsgründe würden demgegenüber nicht fingiert. Für sie sei der Kläger im Wiedereinstellungsrechtsstreit darlegungs- und beweispflichtig.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Die Revision hat Erfolg. Die Vorinstanzen haben die auf Abgabe eines Wiedereinstellungsangebots gerichtete Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 1 des Änderungsvertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde von der K wirksam gekündigt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts musste der Kläger nicht darlegen und beweisen, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt war.

A. Die Revision ist zulässig. Entgegen den von der Beklagten geäußerten Zweifeln genügt die Revisionsbegründung den gesetzlichen Anforderungen.

I. Nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört die Angabe der Revisionsgründe zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO. Die Revisionsbegründung muss die angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind (vgl. für die st. Rspr. BAG 10. November 2010 - 5 AZR 844/09 - Rn. 11). Die Revisionsbegründung hat sich daher mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils auseinanderzusetzen. Das erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll. Der Revisionsführer darf sich nicht darauf beschränken, seine Rechtsausführungen aus den Vorinstanzen zu wiederholen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass er das angefochtene Urteil für das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage durchdenkt. Die Revisionsbegründung soll durch ihre Kritik an dem Berufungsurteil außerdem zur richtigen Rechtsfindung des Revisionsgerichts beitragen (vgl. BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13 mwN, NZA 2010, 1446).

II. Die Revisionsbegründung genügt diesen Anforderungen.

1. Die Revisionsbegründung setzt sich im Einzelnen mit der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auseinander, der Kläger trage im Wiedereinstellungsprozess die Darlegungs- und Beweislast für die Kündigungsgründe der K. Sie führt zudem an, die SV sei entgegen den Erwägungen des Berufungsgerichts kein Tarifvertrag iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB. Deshalb sei eine Inhaltskontrolle durchzuführen. Das in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Erfordernis „unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG wirksam gekündigt“ sei bei objektiver Auslegung unklar oder mehrdeutig und benachteilige den Kläger unangemessen. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts sei eine Verurteilung zu einer rückwirkenden Wiedereinstellung des Arbeitnehmers möglich.

2. Die Revisionsbegründung behandelt damit hinreichend die tragenden Argumentationslinien des Landesarbeitsgerichts. In allen Teilen schlüssig oder sogar richtig braucht die Revisionsbegründung nicht zu sein. Mit der ausreichenden Angabe der Revisionsgründe iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO durch Sachrügen eröffnet die Revision dem Senat die volle materielle Überprüfung des angefochtenen Urteils (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

B. Die Revision ist in der Sache erfolgreich. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung und zur Stattgabe des Hauptantrags. Der Hauptantrag ist zulässig und begründet. Der Hilfsantrag fällt deswegen nicht zur Entscheidung des Senats an.

I. Der Hauptantrag ist zulässig.

1. Der Wortlaut des Antrags ist eindeutig auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe eines Angebots gerichtet. Er ist nicht abweichend von seinem Wortlaut dahin auszulegen, dass der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Annahme des Vertragsangebots verlangt, das er selbst mit Zustellung des Hauptantrags abgegeben haben könnte. Dem Kläger geht es auch nach der Klagebegründung noch nicht um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er nur mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme (§§ 145 bis 147 BGB) - erwirken könnte. Eine solche Auslegung wird zwar häufig dem mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willen des Arbeitnehmers entsprechen (vgl. zB BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80). Zwingend ist das aber nicht. Es kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers annimmt. Dafür spricht ua., dass im Fall einer Wiedereinstellungsklage eine Regelung fehlt, die § 12 Satz 1 KSchG entspricht. Der Arbeitnehmer kann sich nicht durch besondere Erklärung einseitig von dem Arbeitsverhältnis lösen, das mit Rechtskraft des Urteils durch die Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO entsteht(vgl. zu der Fiktion BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 12 f., AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 10; 13. August 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 14, BAGE 127, 239). Ihm bleibt nur sein - idR ordentliches - Kündigungsrecht, wenn er inzwischen ein anderes Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen.

2. Der Hauptantrag ist in dieser Auslegung zulässig.

a) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Inhalt des anzubietenden Arbeitsvertrags ist ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots - der 1. August 2009 - ist genannt. Die wesentlichen Vertragsbestandteile der Arbeitszeit (Vollzeit) und der Vergütung (Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags) sind bezeichnet. Die übrigen Arbeitsbedingungen ergeben sich aus Nr. 4 Satz 2 SV. Danach wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Beklagten weiterbeschäftigt worden.

b) Für die erstrebte Verurteilung zur Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags besteht entgegen der Auffassung der Beklagten ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis ( vgl. zu einer auf Abgabe eines Angebots gerichteten zulässigen Klage BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 488/04 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 308 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 2). Das gilt insbesondere deshalb, weil ein einseitiges, § 12 Satz 1 KSchG entsprechendes Lösungsrecht des Arbeitnehmers vom Vertrag fehlt.

II. Der Hauptantrag hat in der Sache Erfolg. Er ist in nicht zu beanstandender Weise auf die rückwirkende Abgabe einer Angebotserklärung gerichtet. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe des Angebots. Die Regelungen des Rückkehrrechts im Auflösungsvertrag vom 1. Juni 2004, in § 1 des Änderungsvertrags vom 30. April 2005 und in der SV unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Anspruchsvoraussetzung, die nicht nur eine wirksame Kündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG verlangt, ist unwirksam. Sie benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Kläger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. Rückkehrrechts der SV.

1. Die Klage ist entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Angebotserklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll.

a) Die Abgabe der Angebotserklärung als der ersten der beiden nötigen übereinstimmenden Willenserklärungen soll es dem Kläger ermöglichen, darüber zu entscheiden, ob er erneut ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten eingehen will. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Angebotserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe des Antrags wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(vgl. für die st. Rspr. BAG 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 25 f., AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80).

b) Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung vorbereitet werden soll, ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots begründet werden soll (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 17 und 35, AP ATG § 3 Nr. 21 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 2).

2. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Anspruch auf Abgabe der mit dem Hauptantrag verlangten Angebotserklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.

a) § 2 Nr. 1 des ursprünglichen Auflösungsvertrags der Parteien vom 1. Juni 2004 ist ein von der Beklagten vorformulierter Vertrag, den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des Klägers hinaus keine individuellen Besonderheiten. Dieser Vertrag wurde durch § 1 der Vereinbarung vom 30. April 2005 lediglich an die von der SV umgestalteten Rückkehrrechte angepasst, blieb nach § 1 Abs. 2 des Vertrags vom 30. April 2005 aber im Übrigen bestehen. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der Senat selbst nach §§ 133, 157 BGB auslegen(vgl. etwa BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 79 mwN, BAGE 130, 119).

b) Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können Allgemeine Geschäftsbedingungen sein (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 20 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

aa) Die Parteien haben hier in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags vom 30. April 2005 auf die in Anlage 1 enthaltene SV verwiesen. Sie haben den Text der SV vollständig verwendet, so dass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.

bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren (§ 305b BGB). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden (§ 157 BGB). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

cc) Klauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte Klauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der Kollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen. Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen Kollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher Klauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die Kollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 BGB auf die Verständnismöglichkeiten der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird(vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

c) § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des Klägers in die Dienste der Beklagten. Der Kläger hat diesen Wiedereinstellungsanspruch wirksam geltend gemacht.

aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger ist ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. Kabelgesellschaften und war von der Beklagten beurlaubt.

bb) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. a SV gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. KSchG Bezug nimmt, die K wegen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes des Klägers jedoch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung wird zwar nicht an § 1 KSchG gemessen, sondern an § 626 BGB. Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 BGB aber, ob dem Arbeitnehmer im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre(vgl. nur BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen Kündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung handelt es sich deswegen um eine Kündigung „aus dringenden betrieblichen Gründen“ iSv. Nr. 2 Buchst. a SV. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen Gründen“ ausgesprochenen Kündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten Kündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 SV deutlich. Aus der SV geht im Übrigen nicht hervor, dass dieses Regelwerk Arbeitnehmer, die tariflich gegen ordentliche Kündigungen geschützt sind, von ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen will. Wegen des besonderen Schutzes dieser Arbeitnehmergruppe hätte es hierfür eines klaren Anhaltspunkts im Wortlaut der SV bedurft.

cc) Der Kläger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b SV, obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der K nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.

(1) Nach Nr. 1 Buchst. b SV räumte die Beklagte dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate“ ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. a SV für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Januar 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.

(2) Das Landesarbeitsgericht hat richtig erkannt, dass Nr. 1 Buchst. b SV auslegungsbedürftig ist. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner (§ 157 BGB) spricht jedoch dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung entstand und gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde. Mit Ausübung des Rückkehrrechts bis 31. Dezember 2008 erlangte die beklagte Verwenderin Planungssicherheit hinsichtlich der tatsächlichen Rückkehr des einzelnen Arbeitnehmers. Die in Nr. 3 Satz 2 SV enthaltene Ankündigungsfrist von drei Monaten deutet zudem darauf hin, dass das Regelwerk zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr unterscheidet.

(3) Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen Rückkehrrechts. Die K kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“. Der Kläger machte das besondere Rückkehrrecht mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten geltend.

dd) Nr. 2 Buchst. a SV verlangt nicht nur eine wirksame Kündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion der § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die Kündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochen wurde. Auch die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB führt zu keinem anderen Ergebnis.

(1) Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht er nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der Arbeitgeber, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, muss bei Unklarheiten die ihm am wenigsten günstige Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (vgl. BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 14 mwN, EzA-SD 2011, Nr. 9, 8 - 10; Linck FS Bauer S. 645, 648 mwN).

(2) Die Voraussetzung zumindest zweier gleichrangiger Auslegungsergebnisse ist nicht erfüllt. Die Klausel in Nr. 2 Buchst. a SV lässt nach gebotener Auslegung (§§ 133, 157 BGB) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs hinreichend klar erkennen, dass das Rückkehrrecht an eine Kündigung gebunden wird, die wirksam und darüber hinaus unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen wird. Aus dem Erfordernis der Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG geht der Wille der verwendenden Beklagten hervor, das Rückkehrrecht davon abhängig zu machen, dass auch im Fall der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ordentlich Unkündbaren bestimmte Umstände - dringende betriebliche Gründe - tatsächlich gegeben sind. Es genügt daher nicht, dass die außerordentliche oder ordentliche Kündigung durch Unterlassen oder Rücknahme der Kündigungsschutzklage aufgrund der Fiktionen in § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, § 7 Halbs. 1 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam wird.

ee) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung ist unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht übersehen. Das Erfordernis benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen.

(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hindert die Inhaltskontrolle nicht.

(a) Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden §§ 305 ff. BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. Formularmäßig verwendete Klauseln in Arbeitsverträgen, die auf eine solche Kollektivregelung Bezug nehmen oder mit ihr übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben, unterliegen deshalb keiner Inhaltskontrolle (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

(b) Die Unterzeichner der SV haben dem Regelwerk nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB beigelegt.

(aa) Entscheidend ist, ob die Vertragspartner ihren Willen zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben. Dazu müssen sie durch bindende, dh. normative Regelungen die Klärung von Rechtsanwendungsproblemen verbindlich vorwegnehmen (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 903/08 - Rn. 37 und 39, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 46).

(bb) Das trifft auf die SV nicht zu. Nach Nr. 1 SV räumt die Beklagte den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte. Das ist der typische Fall Allgemeiner Geschäftsbedingungen.

(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht aus.

(a) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, dass die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308, 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Eine fehlende ausdrückliche gesetzliche Regelung führt aber nicht dazu, dass ein Klauselwerk nicht nach §§ 307 ff. BGB zu kontrollieren wäre. Auch Vertragstypen, die gesetzlich nicht geregelt sind, können am Maßstab der §§ 307 ff. BGB gemessen werden (vgl. BAG 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Eine Inhaltskontrolle derartiger Klauseln liefe leer, weil an ihre Stelle im Fall ihrer Unwirksamkeit nach § 306 Abs. 2 BGB die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte(vgl. BAG 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(bb) Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB. Das sind Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sog. Leistungsbeschreibung) und des dafür zu zahlenden Entgelts. Der gerichtlichen Kontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen sind solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Demgegenüber sind Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern oder ausgestalten, inhaltlich zu kontrollieren (vgl. BAG 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Regelungen ändern iVm. § 1 des Vertrags vom 30. April 2005 die Bestimmungen in § 2 Nr. 1 und Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. Juni 2004. Dieser Vertrag vom 1. Juni 2004, der nach seinem Erscheinungsbild selbst Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, verknüpfte die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit den Rückkehrrechten. Er änderte damit das Hauptleistungsversprechen.

(3) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

(a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Die beiderseitigen Positionen müssen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben umfassend gewürdigt werden. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts sind zu berücksichtigen (vgl. BAG 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(b) Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 BGB konkretisiert § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sind die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB erfüllt, wird eine unangemessene Benachteiligung vermutet(vgl. BAG 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 31, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(c) Gemessen daran wird hier unwiderlegt vermutet, dass das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer von ihm zu beweisenden nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt.

(aa) Nr. 2 Buchst. a SV verkehrt zum einen die für den Kündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Denn die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ Kündigung zur Anspruchsvoraussetzung des Rückkehrrechts. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. a SV die Fiktion der § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 KSchG. Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte Kündigung wirksam ist. Ob der Kündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (vgl. APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 7 KSchG Rn. 7; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 20a).

(bb) Diese in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

(aaa) Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch streitiges, klageabweisendes und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Wiedereinstellungsanspruch - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines Kündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht - den Wiedereinstellungsanspruch - durchsetzen will. Er kann seine Klage gegen die Kabelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen Klageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des Wiedereinstellungsanspruchs zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der Prozessaussichten abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können (vgl. zu einer auf der Grundlage von § 75 Abs. 1 BetrVG überprüften Klageobliegenheit im Zusammenhang mit einer Sozialplanforderung BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02 - zu III 1 b cc (1) der Gründe, BAGE 107, 100 ). Der Prozesserfolg steht regelmäßig erst nach Jahren fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines Wiedereinstellungsanspruchs, der ua. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken.

(bbb) Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der Kündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die Kündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der Beklagten zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der Kabelgesellschaft beim Ausspruch der Kündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der Beklagten gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die Kündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen. Die Interessen der Beklagten sind ausreichend durch § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags vom 30. April 2005 gewahrt. Der Kläger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der sozialen Rechtfertigung und Wirksamkeit der Kündigung von der K offenlegen zu lassen.

ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV kann ohne das Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung aufrechterhalten bleiben.

(1) § 306 Abs. 1 BGB weicht von der Auslegungsregel des § 139 BGB ab. Er bestimmt, dass der Vertrag bei Teilnichtigkeit grundsätzlich aufrechterhalten bleibt. Die Teilbarkeit der Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln. Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen (sog. blue-pencil-test, vgl. bspw. BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28 mwN, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33; Linck FS Bauer S. 645, 650 f. mwN).

(2) Die Klausel in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. a SV beschränkt sich auf die Voraussetzung einer wirksamen Kündigung, die auch bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG (im Fall einer außerordentlichen Kündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG) erfüllt ist.

gg) Das danach ausreichende Erfordernis einer wirksamen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die K ist gewahrt. Die von der K ausgesprochene Kündigung gilt nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als wirksam. Der Kläger musste entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht weiter darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfüllt sind. Für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der K bei Ausspruch der Kündigung bestehen im Streitfall keinerlei Anhaltspunkte. Dagegen sprechen schon der im Zusammenhang mit der Restrukturierungsmaßnahme geschlossene Interessenausgleich und Sozialplan sowie der Umstand, dass der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung nicht widersprochen hat.

3. Der Rechtsstreit ist abschließend entscheidungsreif iSv. § 563 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte hat die geltend gemachten Vertragsbedingungen - auch hinsichtlich der Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags - auf der Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht in erheblicher Weise bestritten.

a) Der Senat hat aufgrund der tatbestandlichen Bezugnahme des Landesarbeitsgerichts auf die Schriftsätze erster und zweiter Instanz zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat (§ 138 Abs. 4 ZPO), der Kläger habe bis September 1999 Tätigkeiten der Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 versehen. Der Senat hat selbst rechtlich zu würdigen, ob dieses Bestreiten erheblich ist (vgl. zB BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 544/08 - Rn. 46 f., EzA BGB 2002 § 123 Nr. 9).

b) Das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen ist unzulässig.

aa) Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Den Handlungen und Wahrnehmungen der Partei stehen die ihrer gesetzlichen Vertreter gleich. Für Geschehnisse im Bereich der eigenen Wahrnehmungsmöglichkeiten besteht grundsätzlich eine Pflicht der Partei, sich das für die Erklärung erforderliche Wissen zu verschaffen. Daher scheidet ein Bestreiten mit Nichtwissen aus, wenn eine Partei in ihrem eigenen Geschäftsbereich Erkundigungen einziehen kann. Über solche Vorgänge kann sich eine Partei nur dann mit Nichtwissen erklären, wenn sie in ihrem Unternehmen ohne Erfolg Erkundigungen über das Verhalten von Personen angestellt hat, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 30 mwN, AP HRG § 57a Nr. 12 = EzA TzBfG § 15 Nr. 2).

bb) Diesen Anforderungen wird das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen nicht gerecht. Der Kläger war bis September 1999 bei der Beklagten beschäftigt. Seine Eingruppierung war deshalb möglicher Gegenstand der Wahrnehmung der Repräsentanten der Beklagten. Diese kann sich jedenfalls nicht ohne nähere Erläuterung in zulässiger Weise mit Nichtwissen zu der vom Kläger behaupteten Eingruppierung erklären.

C. Die Beklagte hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 19. April 2011 - 1 Sa 670/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten, mit dem Kläger (wieder) ein Arbeitsverhältnis zu begründen.

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 1. August 1983 als technischer Angestellter beschäftigt. Zum 1. Januar 1987 ging sein Arbeitsverhältnis auf die C I GmbH über. Hintergrund war die Ausgliederung und Überführung des Geschäftsfeldes der kompatiblen Großcomputer und Peripheriesysteme von der Beklagten auf die C I GmbH, einem von der Beklagten und der S AG neu gegründeten Joint Venture. Dessen Firmenbezeichnung stand Ende 1986 noch nicht fest; die Beklagte hielt nach ihrer Darstellung zunächst 66,5 % sowie die S AG 33,5 % der Gesellschaftsanteile.

Die Beklagte und der bei ihr bestehende Betriebsrat führten vor der Ausgliederung Verhandlungen über deren Folgen. Am 4. Dezember 1986 schlossen sie eine mit „Rahmenbedingungen für in das Joint-venture B/S übertretende B AG-Mitarbeiter“ (im Folgenden: JVR 1986) überschriebene Vereinbarung, die auszugsweise folgenden Wortlaut hat:

In den Folgejahren erwarb die Beklagte von der S AG sukzessive deren Geschäftsanteile an der C I GmbH. In drei Tranchen - im April 1996, im Juli 1998 sowie mit Wirkung zum 25. Oktober 1999 - veräußerte sie die Anteile an die P D H GmbH, die später in C D H GmbH umfirmierte. Im Mai 2003 informierte die C I GmbH die Beklagte über eine geplante Überführung ihrer Servicefunktionen in die C S GmbH. Nach Konkretisierung dieses Vorhabens wandte sich die Beklagte mit einem Schreiben vom 14. August 2003 an ihre ehemaligen Mitarbeiter und teilte ihnen - so auch dem Kläger - ua. mit:

Das Arbeitsverhältnis des Klägers ging mit Wirkung ab dem 1. September 2003 im Wege des Betriebsübergangs auf die C S GmbH über. Mit Beschluss vom 1. Oktober 2009 wurde über das Vermögen der C S GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter stellte den Kläger von der Arbeitsleistung frei und kündigte das Arbeitsverhältnis am 1. Oktober 2009 zum 31. Januar 2010. Die hiergegen vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage wies das Arbeitsgericht Mannheim ab; die Entscheidung ist rechtskräftig.

Der Kläger schloss mit der A GmbH - nach seinen Angaben „um den 15. Oktober 2009“ - einen Arbeitsvertrag und wurde von diesem Unternehmen - nach Darstellung der Beklagten bereits seit der ersten Oktoberhälfte 2009 - weiterbeschäftigt. Die A GmbH wurde im Oktober 2009 neu gegründet und schloss mit dem - damals noch vorläufigen - Insolvenzverwalter der C S GmbH am 18. September 2009 Verträge zum Erwerb des Wartungs- und Servicegeschäfts. Sie übernahm einschließlich des Führungspersonals mindestens 51 von 81 Mitarbeitern der C S GmbH, darunter den Kläger. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2009 beanspruchte der Kläger von der Beklagten eine Wiedereinstellung, was diese ablehnte.

Mit seiner Klage hat der Kläger sein Wiedereinstellungsbegehren weiterverfolgt. Er hat die Auffassung vertreten, Ziffer 15 der JVR 1986 beinhalte ein zeitlich nicht befristetes Rückkehrrecht allein unter der - wegen der Insolvenzkündigung vom 1. Oktober 2009 eingetretenen - Bedingung, dass eine Weiterbeschäftigung in der „neuen Gesellschaft“ aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich sei. Ein etwaiger Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH ändere nichts an dem Eintritt der Bedingung.

Der Kläger hat - zuletzt - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich zuletzt insbesondere noch auf den Standpunkt gestellt, einem Rückkehrrecht stünde entgegen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die A GmbH übergegangen sei. Dort habe für den Kläger weiterhin eine Beschäftigungsmöglichkeit iSd. Ziffer 15 JVR 1986 bestanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klageanträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Das mit dem Antrag zu 1. verfolgte zulässige (Haupt-)Begehren des Klägers ist unbegründet. Die Hilfsanträge fallen nicht zur Entscheidung an.

A. Der zulässige (Haupt-)Antrag zu 1. hat keinen Erfolg.

I. Der Antrag ist zulässig.

1. Nach seinem Wortlaut ist er unzweifelhaft auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Dem Kläger geht es mit der erstrebten Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme(§§ 145 bis 147 BGB) - erwirken möchte. Die Abgabe eines Angebots ist in dem Schreiben vom 7. Oktober 2009 zu sehen. Die auf Abgabe der Annahmeerklärung gerichtete Klage entspricht dem Regelfall des mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 743/10 - Rn. 16 mwN).

2. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe der Annahmeerklärung - der 1. Februar 2010 - ist genannt. Die wesentlichen Vertragsbestandteile, insbesondere die Art der Tätigkeit („technischer Angestellter“), sind bezeichnet. Die Formulierung „oder auf einer seinen heutigen Tätigkeiten und Fähigkeiten entsprechenden Stelle“ führt nicht zur Unbestimmtheit des Begehrens. Mit dieser Passage ist offensichtlich „nur“ die breite Beschreibung der erstrebten Tätigkeit als „technischer Angestellter“ betont. Im Fall der begehrten Verurteilung wäre damit allenfalls ein weites Direktionsrecht der Beklagten eröffnet und nicht der Inhalt des erstrebten Arbeitsvertrags unklar. Dem Kläger könnten alle Aufgaben zugewiesen werden, die ein „technischer Angestellter“ schuldet. Die im Antrag angeführten „betriebsüblichen Bedingungen bei der Beklagten“ sind nicht unerlässlich für die Bestimmtheit.

II. Der Hauptantrag ist unbegründet.

1. Dies folgt allerdings nicht bereits aus dem Umstand, dass die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. Februar 2010 (rück-)wirken soll.

a) Mit der Abgabe der Annahmeerklärung kommt das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zustande, denn mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Erklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Annahmeerklärung greift, ist seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) zulässig (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN). Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots begründet werden soll (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 17 und 35, BAGE 134, 223).

b) Hiernach steht der Umstand, dass der Kläger die Begründung eines Arbeitsverhältnisses rückwirkend zum 1. Februar 2010 begehrt, der Begründetheit des Anspruchs nicht entgegen. Spätestens in dem Schreiben vom 7. Oktober 2009 liegt ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags. Die Annahme dieses Angebots würde mit einer gerichtlichen Entscheidung nach § 894 Satz 1 ZPO fingiert. Das Arbeitsverhältnis gölte damit nicht zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots als geschlossen.

2. Die Beklagte ist aber nicht verpflichtet, die vom Kläger begehrte Willenserklärung abzugeben. Zwar regelt Ziffer 15 JVR 1986 in zulässiger Weise für die zum 1. Januar 1987 in die „neue Gesellschaft“ - die C I GmbH - wechselnden Arbeitnehmer das Recht einer Rückkehr zur Beklagten, sofern eine Weiterbeschäftigung innerhalb der neuen Gesellschaft aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist. Auch beendete das Ausscheiden der C I GmbH aus dem Konzernverbund der Beklagten das aufschiebend bedingte Rückkehrrecht nicht. Schließlich ist es weder mit dem Betriebsübergang auf die C S GmbH, in die die Servicefunktionen der C I GmbH zum 1. September 2003 ausgegliedert wurden, noch mit dem Übergang des Betriebsteils IT-Service auf die A GmbH erloschen. Die aufschiebende Bedingung, unter der das Rückkehrrecht steht, ist aber vorliegend nicht eingetreten.

a) In Ziffer 15 der JVR 1986 haben die Betriebsparteien für die unter den Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung fallenden Arbeitnehmer das Recht zu einer Rückkehr zu der Beklagten unter der aufschiebenden Bedingung geregelt, dass eine Weiterbeschäftigung innerhalb der „neuen Gesellschaft“ aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist. Diesem kollektiv-rechtlichen Wiedereinstellungsversprechen begegnen keine grundsätzlichen Wirksamkeitsbedenken.

aa) Die JVR 1986 gilt für die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse zum 1. Januar 1987 von der Beklagten auf die „neue Gesellschaft“ übergegangen sind. Der Kläger gehört zu diesem Personenkreis.

bb) Das in Ziffer 15 JVR 1986 „garantierte“ Rückkehrrecht ist wirksam. Die Betriebsparteien sind nicht grundsätzlich gehindert, einen Wiedereinstellungsanspruch für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund eines bevorstehenden Betriebsteilübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen anderen Arbeitgeber übergehen, zu regeln(ausf. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 36 ff. mwN). Ziffer 15 JVR 1986 verstößt auch nicht gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Sie betrifft keinen Sachverhalt, der (mittlerweile) durch Tarifvertrag - konkret durch § 13 Abschn. VI Ziff. 1 Manteltarifvertrag Bergbau, Chemie, Energie vom 24. Juni 1992 in der Fassung vom 16. März 2009 - geregelt ist (ausf. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 45 ff. mwN).

b) Das Ausscheiden der C I GmbH aus dem Konzernverbund der Beklagten beendete das aufschiebend bedingte Rückkehrrecht nicht. Wie die gebotene Auslegung ergibt, ist die „Garantie eines Rückkehrrechts“ nach Ziffer 15 JVR 1986 nicht für die Zeit der Zugehörigkeit der C I GmbH zum Konzernverbund der Beklagten befristet.

aa) Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge und Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 49 mwN).

bb) Hiernach steht die Geltung der Rückkehrzusage nicht unter dem Vorbehalt einer Zugehörigkeit der „neuen Gesellschaft“ zum Konzernverbund der Beklagten.

(1) Der Wortlaut von Ziffer 15 JVR 1986 gibt keine Anhaltspunkte für eine solche Annahme. Das Rückkehrrecht bezieht sich auf die in die „neue Gesellschaft“ überwechselnden Mitarbeiter. Andere Voraussetzungen oder Bedingungen als der Wegfall einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus betrieblichen Gründen in dieser „neuen Gesellschaft“ sind nicht explizit ausgedrückt (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 51).

(2) Gesamtzusammenhang und Regelungssystematik deuten nicht zwingend darauf, das Rückkehrrecht zur Beklagten auf die Zeit der Zugehörigkeit der „neuen Gesellschaft“ zum B-Konzern zu beschränken. Die JVR 1986 enthält zahlreiche Bestimmungen, die - ungeachtet ihrer jeweiligen kollektiv-rechtlichen Wirksamkeit - die Beibehaltung der bisher bei der Beklagten geltenden Arbeitsbedingungen einschließlich deren Verschlechterungen und Vergünstigungen zeitlich nicht begrenzen. Damit unterscheidet sich die JVR 1986 von der gleichfalls ein Rückkehrrecht beinhaltenden Betriebsvereinbarung, die von der Beklagten mit den zuständigen Betriebsräten am 4. Dezember 1990 anlässlich der Ausgliederung ihrer Magnetproduktaktivitäten in ein Tochterunternehmen geschlossen worden ist und die der Entscheidung des Senats vom 19. Oktober 2005 zugrunde lag (- 7 AZR 32/05 - [Magnetic]). Die Betriebspartner haben in dem Wissen darum, dass es sich bei der Gesellschaft, in die das Geschäftsfeld der kompatiblen Großcomputer und Peripheriesysteme zum 1. Januar 1987 ausgegliedert worden ist, um ein Joint Venture mit der S AG handelte, den wechselnden Arbeitnehmern das bei der Beklagten bestehende Niveau der Arbeitsbedingungen sichern wollen. Ein alleiniger Einfluss der Beklagten auf die C I GmbH war bereits bei Abschluss der JVR 1986 ausgeschlossen. Dies kann dafür sprechen, dass die in der JVR 1986 geregelten Leistungen für die wechselnden Arbeitnehmer - ungeachtet ihrer Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit - nach der Vorstellung der Betriebspartner nur so lange gelten sollten, wie die Beklagte überhaupt eine Einflussmöglichkeit auf die C I GmbH als konzernzugehöriges Unternehmen hat (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 52).

(3) Sinn und Zweck des in Ziffer 15 JVR 1986 geregelten Rückkehrrechts sprechen deutlich dafür, dieses nicht unter dem ungeschriebenen Vorbehalt eines Verbleibs der „neuen Gesellschaft“ in der B-Gruppe zu verstehen. Die Betriebspartner haben die Konditionen eines Wechsels von Arbeitnehmern zu einer anderen Vertragsarbeitgeberin festgelegt, vor allem aber den Ausgleich der Nachteile geregelt, die den überwechselnden Arbeitnehmern durch die Ausgliederung des Geschäftsfeldes der kompatiblen Großcomputer und Peripheriesysteme ggf. entstehen können. Die Ausgleichsnotwendigkeit ist durch den Wegfall des Arbeitsplatzes der betroffenen Arbeitnehmer bei der Beklagten veranlasst. Entscheidend ist weniger die Kompensation von Nachteilen wegen eines Wechsels zu einer ganz bestimmten (konzernzugehörigen) Arbeitgeberin, sondern wegen der Nichtfortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten. Hierfür haben die Betriebspartner ein Äquivalent in der Form einer Wiedereinstellungszusicherung geschaffen und deren Bedingung folgerichtig allein an das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus betrieblichen Gründen innerhalb der „neuen Gesellschaft“ geknüpft. Gegen den ungeschriebenen Vorbehalt eines Verbleibs der „neuen Gesellschaft“ in der B-Gruppe spricht auch, dass es anderenfalls die Beklagte als beherrschendes Unternehmen weitgehend in der Hand hätte, allein durch die Veräußerung ihrer Gesellschaftsanteile die Rückkehransprüche der begünstigten Arbeitnehmer kompensationslos zu beseitigen. Deren Rechtspositionen könnten von der Konzernmutter der Beklagten durch einseitige Maßnahmen ersatzlos entwertet werden. Anderes würde nur dann gelten, wenn in einem solchen Fall des Ausscheidens aus der B-Gruppe der Eintritt einer aufschiebenden Bedingung des Rückkehrrechts gelegen und dieses somit - bereits - zu diesem Zeitpunkt entstanden wäre. So kann Ziffer 15 JVR 1986 aber nicht verstanden werden. Auch die Beklagte beruft sich nicht auf eine derartige Deutung. Bei einem ungeschriebenen Vorbehalt des Verbleibs der „neuen Gesellschaft“ in der B-Gruppe bliebe schließlich völlig unklar, ob ein solcher Verbleib bereits mit dem Verlust der Mehrheitsanteile und der Beendigung des Konzernverhältnisses oder erst mit der Aufgabe jeglicher Beteiligung an der „neuen Gesellschaft“ endete. Auch dies spricht gegen einen derartigen ungeschriebenen Vorbehalt (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 53).

c) Das für den Kläger bestehende, aufschiebend bedingte Rückkehrrecht ist nicht mit dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zur C S GmbH, in die die Servicefunktionen der C I GmbH zum 1. September 2003 ausgegliedert wurden, erloschen. Abgesehen davon, dass die Beklagte ihren ehemaligen Mitarbeitern - so auch dem Kläger - mit Schreiben vom 14. August 2003 für einen Wechsel zur C S GmbH die Fortgeltung des Rückkehrrechts entsprechend der Ziffer 15 JVR 1986 zugesagt hat (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 56 ff.), wird dieser Anspruch durch einen Betriebs(teil-)übergang nach § 613a BGB nicht berührt.

aa) Die Auslegung von Ziffer 15 JVR 1986 ergibt, dass das Rückkehrrecht durch den Übergang eines Betriebes bzw. Betriebsteils weder ausgelöst wird noch verloren geht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer der Überleitung seines Arbeitsverhältnisses nicht widerspricht.

(1) Der Wortlaut der Regelung in Ziffer 15 JVR 1986 verhält sich nicht ausdrücklich zur Frage der Rechtsnachfolge. Die Formulierung „neue Gesellschaft“ spricht zwar eher dafür, dass die Betriebsparteien allein die C I GmbH und nicht auch etwaige Rechtsnachfolger oder Betriebsübernehmer gemeint haben. Der Ausdruck ist gewählt worden, weil die Firmenbezeichnung des Joint Venture im Zeitpunkt des Abschlusses der JVR 1986 noch nicht festgestanden hat. Der das Rückkehrrecht auslösende Wegfall der Weiterbeschäftigung aus betrieblichen Gründen „innerhalb der neuen Gesellschaft“ könnte daher allein auf einen solchen bei der C I GmbH - und nicht bei rechtsnachfolgenden Gesellschaften - verstanden werden (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 31, 55).

(2) Entstehungsgeschichte und Regelungszweck der JVR 1986 lassen jedoch deutlich darauf schließen, dass der betroffene Arbeitnehmer eine Rückkehr zur Beklagten nach Maßgabe der Ziffer 15 JVR 1986 auch - aber nur dann - beanspruchen kann, wenn er bei einem Rechtsnachfolger der „neuen Gesellschaft“ nicht mehr weiterbeschäftigt werden kann. Dies gilt in den Fällen des Betriebs(teil-)übergangs jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer von der Möglichkeit, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 6 BGB zu widersprechen, keinen Gebrauch macht, sondern mit seinem Einverständnis bei einer Rechtsnachfolgerin der „neuen Gesellschaft“ weiterbeschäftigt wird. Das Rückkehrrecht soll dem Umstand Rechnung tragen, dass der betroffene Arbeitnehmer mit der Beklagten im Verhältnis zu einem neu gegründeten Unternehmen, das ggf. wirtschaftlich schwächer ist, eine „sichere“ Arbeitgeberin verliert. Der damit von den Betriebsparteien verfolgte Zweck, das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers an einer arbeitsvertraglichen Beschäftigungsmöglichkeit zu sichern, besteht auch, wenn an die Stelle der „neuen Gesellschaft“ nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ein weiterer neuer Arbeitgeber tritt. Dem entspricht es, dass das Rückkehrrecht nur dann ausgelöst wird, wenn bei dem - letzten - Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist. Diese Voraussetzung tritt aber allein durch einen Betriebsteilübergang bzw. Betriebsübergang nicht ein. Geht das Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über, bleibt der Arbeitnehmer vor dem Verlust einer Weiterbeschäftigung aus betrieblichen Gründen durch Ziffer 15 JVR 1986 weiter umfassend geschützt.

bb) Die Servicefunktionen der C I GmbH sind zum 1. September 2003 auf die C S GmbH ausgegliedert worden. Bei dieser Ausgliederung handelte es sich um einen Betriebs(teil-)übergang iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, von dem das Arbeitsverhältnis des Klägers nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts betroffen war. Damit bestand das aufschiebend bedingte Rückkehrrecht von Ziffer 15 JVR 1986 über den 31. August 2003 hinaus fort.

d) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die aufschiebende Bedingung des Rückkehrrechts nicht eingetreten ist, nachdem das Arbeitsverhältnis des Klägers nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von der C S GmbH im Anschluss an die betriebsbedingte Insolvenzkündigung auf die A GmbH übergegangen ist.

aa) Der für den Kläger maßgebliche Betriebsteil „IT-Service“ der C S GmbH, der sich mit Tätigkeiten im Wartungs- und Installationsbereich befasst, ist nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die A GmbH übergegangen. Wie der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts zu vorliegendem Sachverhalt entschieden hat, hat die A GmbH zwar nicht den gesamten Betrieb der C S GmbH, allerdings den Betriebsteil „IT-Service“ durch Rechtsgeschäft nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übernommen(ausf. hierzu BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 30 ff.). Der Senat schließt sich den Erwägungen des Achten Senats uneingeschränkt an und sieht von deren erneuter Darstellung ab.

bb) Die in Ziffer 15 JVR 1986 vorgesehene, das Rückkehrrecht auslösende aufschiebende Bedingung ist nicht eingetreten. Versteht man Ziffer 15 der JVR 1986 einerseits so, dass sich das Rückkehrrecht auch auf Betriebs(teil-)erwerber iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erstreckt, wird es andererseits nicht durch einen Betriebs(teil-)übergang ausgelöst. Vielmehr besteht in diesem Fall beim Betriebs(teil-)erwerber grundsätzlich die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer - wie hier der Kläger - der Überleitung seines Arbeitsverhältnisses nicht widerspricht. Für den Kläger bestand in dem übernommenen Betriebsteil „IT-Service“ trotz der Insolvenzverwalterkündigung vom 1. Oktober 2009 eine unveränderte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der A GmbH. Das von der Rückkehrregelung in Ziffer 15 JVR 1986 erfasste Risiko eines Arbeitsplatzverlustes aus betrieblichen Gründen hat sich nicht realisiert. Der Kläger hat auch bei der A GmbH weitergearbeitet. Eine Unmöglichkeit seiner Weiterbeschäftigung aus betrieblichen Gründen bei der A GmbH ist nicht Gegenstand der Klage.

B. Die Hilfsanträge fallen dem Senat nicht zur Entscheidung an. Wie die Klägervertreterin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat, sind sie nur für den Fall des Obsiegens mit dem Hauptantrag - beim höchst hilfsweisen Begehren noch unter der Bedingung des Unterliegens mit dem Hilfsantrag - gestellt. Dem Hauptantrag ist aber kein Erfolg beschieden.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 23. Oktober 2009 - 3/5 Sa 232/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat auch die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, welcher Tarifvertrag kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit für ihr Arbeitsverhältnis gilt.

Die Beklagte ist Betreiberin eines Großflughafens. Sie ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband Hessen e. V., welcher seinerseits Mitglied in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist. Die sich daraus ergebende Tarifgebundenheit schließt den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) in der Fassung des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst - Besonderer Teil Flughäfen - (BT-F) ein (in der durchgeschriebenen Fassung: TVöD-F). Dieser gilt gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 TVöD-BT-F für Beschäftigte der Verkehrsflughäfen.

Der Kläger, der als Student an einer Universität eingeschrieben und seit dem 1. März 2007 Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (Gewerkschaft ver.di) ist, wird seit dem 16. April 2002 von der Beklagten am Flughafen beschäftigt. Nach dem zunächst befristeten Arbeitsvertrag vom 4. April 2002 wurde er als „Studenten-Aushilfe“ im Bereich der Bodenverkehrsdienste tätig. Er wird in der Gepäckabfertigung eingesetzt. Mit Schreiben der Beklagten vom 8. Februar 2004 erfolgte die „Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis“ ab dem 16. April 2004. In diesem Schreiben teilte die Beklagte dem Kläger ua. mit, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats ende, in dem die Exmatrikulation erfolge, ohne dass es hierzu einer besonderen Kündigung bedürfe, spätestens jedoch nach 25 Fachsemestern.

Für Beschäftigte mit Arbeitsverträgen als studentische Aushilfskraft wie den Kläger ist die Arbeitszeit bei der Beklagten nicht wie bei anderen Beschäftigten von vornherein festgelegt, sondern wird idR bedarfsabhängig im gegenseitigen Einvernehmen vereinbart. Für die Vorlesungszeit ist eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 19,5 Stunden und für die vorlesungsfreie Zeit von 38,5 Stunden vereinbart.

Am 1. Juni 2007 machte der Kläger im Hinblick auf seine Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ver.di gegenüber der Beklagten Vergütungsansprüche gemäß der Entgeltgruppe 3 TVöD geltend.

Am 1. August 2007 schlossen die Beklagte und der Kommunale Arbeitgeberverband Hessen e. V. (KAV) mit der Gewerkschaft ver.di, diese vertreten durch die Landesbezirksleitung Hessen, den Landesbezirkstarifvertrag Nr. 16/2007 „über Sonderregelungen für studentische aushilfsweise Beschäftigte bei der Fraport AG“ mit Wirkung ab dem 1. August 2007 (TV 16/2007). Dieser Tarifvertrag ist für die Gewerkschaft ver.di von deren Verhandlungsführer S und der stellvertretenden Landesbezirksleiterin K unterzeichnet worden. Der Kontroll- und Beschwerdeausschuss der Gewerkschaft ver.di gab mit Schreiben vom 7. April 2008 einer Beschwerde, eingereicht ua. von dem Kläger, gegen den Abschluss des TV 16/2007 statt. Darin heißt es, dass der Abschluss des TV 16/2007 ua. nach § 68 der ver.di-Satzung unzulässig gewesen sei. Gegenüber Beschäftigten mit Arbeitsverträgen als studentische Aushilfskraft wie den Kläger, die kraft Mitgliedschaft tarifgebunden sind, wendet die Beklagte nicht den TVöD-F, sondern den TV 16/2007 an.

Mit seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht, dass auf sein Arbeitsverhältnis nicht der TV 16/2007, sondern der TVöD-F anzuwenden ist. Nachdem erstinstanzlich ein bezifferter Antrag, der auf Zahlung von Entgeltdifferenzen zwischen der nach dem TV 16/2007 gezahlten und der nach dem TVöD-F beanspruchten Vergütung, sowie ein Feststellungsantrag, der auf Vergütung gemäß der Entgeltgruppe 3 Stufe 3 TVöD gerichtet ist, durch Beschluss des Arbeitsgerichts zur eigenständigen Verhandlung und Entscheidung abgetrennt und ruhend gestellt worden sind, hat der Kläger das vorliegende Verfahren als eines von zwei Musterverfahren mit dem darin allein noch anhängigen Feststellungsantrag weitergeführt. Er vertritt die Auffassung, dass auf sein Arbeitsverhältnis bereits deshalb der TVöD-F und nicht der TV 16/2007 anzuwenden sei, weil er nicht unter den persönlichen Geltungsbereich nach § 1 TV 16/2007 falle. Er sei nicht zu Zuverdienstzwecken iS dieser Regelung bei der Beklagten tätig, sondern bestreite seinen gesamten Lebensunterhalt aus diesem Arbeitseinkommen. Im Übrigen arbeite er selbst nicht mit schwankender Arbeitszeit, sondern regelmäßig im Umfang von etwa der Hälfte der betrieblichen Vollzeit-Arbeitszeit von 39 Stunden/Woche in zwei Nächten pro Woche - nämlich in den Nächten von Dienstag auf Mittwoch und von Samstag auf Sonntag - sowie zusätzlich in Vertretungsfällen nach Absprache.

Der Abschluss des TV 16/2007 beinhalte eine willkürliche Umgehung der §§ 3, 4 TVG. Die Geltung des Flächentarifvertrages sei zu Gunsten des tarifpolitischen Gegners und zu Lasten der betroffenen studentischen Gewerkschaftsmitglieder geopfert worden. Der TV 16/2007 sei abgeschlossen worden, nachdem eine größere Anzahl von studentischen Aushilfskräften, darunter er, in die Gewerkschaft ver.di eingetreten seien und angesichts der Unwirksamkeit des arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlusses der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes eine Vergütung nach dem TVöD verlangt hätten. Der TV 16/2007 sei, wie auch die Entscheidung des Kontroll- und Beschwerdeausschusses der Gewerkschaft ver.di vom 7. April 2008 zeige, satzungswidrig ohne Beteiligung der Tarifkommission und tarifbereichzugehöriger Gewerkschaftsmitglieder zustande gekommen. Auf Seiten der Gewerkschaft ver.di sei der TV 16/2007 von S mit unterzeichnet worden, der zugleich in Personalunion stellvertretender Vorsitzender des Aufsichtsrats der Beklagten sei. Gegnerfreiheit sei hier nicht gegeben, sondern eine Interessenverflechtung der am Tarifvertragsabschluss mitwirkenden Personen.

Durch die faktische Herausnahme der studentischen Aushilfskräfte aus dem Anwendungsbereich des TVöD-F durch die Sonderregelungen des TV 16/2007 würden die studentischen Mitarbeiter bei der Entlohnung gegenüber der sogenannten Stammbelegschaft bei identischer Arbeitsleistung schlechter gestellt. Dies verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG; zudem seien die Grundrechte der Berufs- und Koalitionsfreiheit berührt. Weiterhin liege eine mittelbare Altersdiskriminierung gemäß § 1 iVm. § 2 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 4 AGG vor und es werde gegen § 4 Abs. 1 und Abs. 2 TzBfG verstoßen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass auf das Arbeitsverhältnis der TV 16/2007 Anwendung findet. Hintergrund des Abschlusses des TV 16/2007 sei, dass der TVöD-F, der auf kontinuierliche Dauerarbeitsverhältnisse mit grundsätzlich gleich bleibender Arbeitszeit angelegt sei, für Arbeitsverhältnisse mit studentischen Aushilfskräften nicht passe. Mit diesen würden feste oder regelmäßige Arbeitszeiten nicht vereinbart, sie seien vielmehr stundenweise jeweils nach einvernehmlicher Absprache tätig. Dies diene der notwendigen Flexibilität der Arbeitsverhältnisse mit Rücksicht auf die Belange des Studiums. Studentische Aushilfskräfte verpflichteten sich zudem lediglich, während der Vorlesungszeit bis zu 19,5 Stunden und während der vorlesungsfreien Zeit bis zu 38,5 Stunden wöchentlich zu arbeiten. Die Beklagte habe keine Möglichkeit, Arbeitseinsätze kurzerhand abzurufen, sondern nur ein eingeschränktes Direktionsrecht. Der TVöD berücksichtige die Besonderheiten dieser Arbeitsverhältnisse nicht. Insbesondere Berechnungen nach § 7 Abs. 1, §§ 20, 21, 26 TVöD-F würden zu nicht sachgerechten Ergebnissen führen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Feststellungsklage hinsichtlich des Zeitraums vor Inkrafttreten des TV 16/2007 vom 1. März 2007 bis 31. Juli 2007 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Gegen diese Klageabweisung wendet sich der Kläger mit der für ihn zugelassenen Revision. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

I. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

1. Der Feststellungsantrag bedarf der Auslegung. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht das Feststellungsinteresse des Klägers dahingehend aufgefasst, dass der TV 16/2007 aus mehreren Gründen insgesamt unwirksam sei und deshalb insgesamt nicht für das Arbeitsverhältnis des Klägers gelte, weshalb dann der TVöD-F maßgebend sei. Der Antrag kann dagegen nicht, wie das Landesarbeitsgericht ebenfalls zutreffend und ohne Widerspruch durch den Kläger angenommen hat, so verstanden werden, dass es dem Kläger um die Frage der Anwendbarkeit lediglich einzelner Regelungen des TVöD-F oder der Unwirksamkeit einzelner Regelungen des TV 16/2007 geht. Dies wäre kein im Antrag enthaltenes „Weniger“, sondern etwas „Anderes“. Darin läge ein anderer Streitgegenstand, der nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist.

2. Der so verstandene Antrag ist zulässig. Der Antrag ist in der zuletzt gestellten Fassung hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger hat auch das erforderliche besondere Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO. Die - zwischen den Prozessparteien umstrittene - Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis ist zulässiger Gegenstand einer (Elementen-)Feststellungsklage (st. Rspr., BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 13 mwN, DB 2011, 2783; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165).

II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Der TV 16/2007 ist nicht im Ganzen unwirksam und verdrängt in seinem Anwendungsbereich den TVöD-F, dessen Anwendung der Kläger deshalb nicht verlangen kann.

1. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien gelten kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit normativ nach § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes im Bereich der Kommunen, darunter vom Grundsatz her auch der streitgegenständliche TVöD-F. Dieser gilt nach seinem § 1 für Beschäftigte der Verkehrsflughäfen, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied eines Mitgliedverbandes der VKA ist. Letzteres trifft auf die Beklagte zu, deren Beschäftigter iS dieser Geltungsbereichsbestimmung der Kläger ist. Das steht mittlerweile auch nicht mehr im Streit zwischen den Parteien.

2. Ebenfalls normativ kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit gilt nach § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG für das Arbeitsverhältnis der Parteien der TV 16/2007.

a) Der Geltung des TV 16/2007 für das Arbeitsverhältnis der Parteien steht nicht entgegen, dass dieser wegen formaler Mängel unwirksam wäre. Der Tarifvertrag konnte trotz bestehendem TVöD-F geschlossen werden. Die Gewerkschaft ver.di war bei Abschluss dieses Tarifvertrages auch ordnungsgemäß vertreten.

aa) Die Beklagte und der KAV konnten mit der Gewerkschaft ver.di den TV 16/2007 als firmenbezogenen Tarifvertrag, der durch die beiden Vertragspartner auf Arbeitgeberseite gleichzeitig „Firmentarifvertrag“ und „firmenbezogener Verbandstarifvertrag“ ist (zur grundsätzlichen Zulässigkeit firmenbezogener Verbandstarifverträge Däubler/Reim TVG 2. Aufl. § 1 Rn. 65 ff. mwN; Kempen/Zachert/Zachert TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 29 ff.; Wiedemann/Thüsing TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 63 f. mwN; Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 2 Rn. 184 ff. mwN), wirksam abschließen. § 2 Abs. 1 TVG verleiht dem Arbeitgeber die Tariffähigkeit unabhängig von der Zugehörigkeit zu einer Arbeitgebervereinigung. Ein Arbeitgeber kann trotz Verbandszugehörigkeit und trotz eines für ihn gültigen Verbandstarifvertrages einen konkurrierenden oder ergänzenden Firmentarifvertrag abschließen.

bb) Der TV 16/2007 ist auch seitens der Gewerkschaft ver.di wirksam zustande gekommen.

(1) Auf das Zustandekommen eines Tarifvertrages finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Abschluss von Verträgen Anwendung. Eine wirksame Vertretung setzt nach § 164 Abs. 1 BGB voraus, dass der Vertreter - neben der Bevollmächtigung zur Abgabe der Willenserklärung - erkennbar im Namen des Vertretenen gehandelt hat(s. nur BAG 29. Juni 2004 - 1 AZR 143/03 - zu III 2 a der Gründe mwN, AP TVG § 1 Nr. 36 = EzA TVG § 1 Nr. 46). Dies ist vom Revisionsgericht auch ohne besondere Rüge von Amts wegen zu prüfen.

(2) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Klägers zum Zustandekommen des TV 16/2007 davon ausgegangen, dass dieser Tarifvertrag auf Seiten der Gewerkschaft ver.di in bevollmächtigter Vertretung unterzeichnet worden ist. Nach § 42 Nr. 3 der Satzung der Gewerkschaft ver.di hat der Bundesvorstand die Stellung eines Vorstands im Sinne von § 26 BGB und vertritt die Gewerkschaft ver.di gerichtlich und außergerichtlich. Nach § 35 Satz 4 und Satz 5 dieser Satzung wird die Gewerkschaft ver.di in landesbezirklichen Angelegenheiten von dem/der Landesbezirksleiter/in oder eines/r ihrer/seiner Stellvertreter/innen vertreten, wobei er/sie bei rechtsgeschäftlicher Vertretung als Bevollmächtigte/r des Bundesvorstands handelt. Nach § 34 Nr. 4 Buchst. c der Satzung zählt zu den auf den Landesbezirk bezogenen Angelegenheiten, die der Landesbezirksvorstand in Zusammenarbeit mit der Landesbezirksleitung wahrnimmt, die regionale Tarifpolitik. Der TV 16/2007 wurde als Landesbezirkstarifvertrag und damit landesbezirkliche Angelegenheit für die Tarifvertragspartei Gewerkschaft ver.di - Landesbezirk Hessen - ua. von der stellvertretenden Landesbezirksleiterin Frau K entsprechend der satzungsgemäßen Vorgaben als rechtsgeschäftliche Vertreterin unterzeichnet. Bereits diese Unterschrift genügt nach der Satzung den Vorgaben der Bevollmächtigung zur Abgabe der Willenserklärung, die ausweislich des Tarifvertragstextes ausdrücklich im Namen der Gewerkschaft ver.di abgegeben worden ist. Auch ist ein die Wirksamkeit des Tarifabschlusses möglicherweise gefährdender Interessenkonflikt, was die stellvertretende Landesbezirksleiterin angeht, nicht ersichtlich. Etwaige Mängel bei der innerverbandlichen Willensbildung der am Tarifabschluss beteiligten Gewerkschaft führen nicht zur Unwirksamkeit des Vereinbarten. Das betrifft die von Außen nicht kontrollierbare Einhaltung von Verfahrensvorgaben zur internen Willensbildung ebenso wie die Einhaltung von über die Satzung hinausgehenden Vorgaben zur Unterschriftsleistung durch interne „Tarifrichtlinien“, denen vorliegend offenbar durch weitere Unterschriften entsprochen worden ist. Ohne Belang für die formale Wirksamkeit des mit dem kommunalen Arbeitgeberverband und der Beklagten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts Tarifvertrag ist schließlich auch die interne Entscheidung des Kontroll- und Beschwerdeausschusses der Gewerkschaft ver.di.

b) Die Regelungen des TV 16/2007 sind auch nicht insgesamt unwirksam oder unanwendbar. Ein nicht auszuschließender Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebote oder Diskriminierungsverbote und eine sich möglicherweise daraus ergebende Rechtsunwirksamkeit einzelner Regelungen, mit denen deutlich abgesenkte Arbeitsbedingungen für studentische Beschäftigte, wie beispielsweise in § 5 TV 16/2007 ein Stundenentgelt in Höhe von 7,60 Euro, vorgesehen sind, führt nicht zur Unwirksamkeit des Tarifvertrages als Ganzem.

aa) In der Revision rügt der Kläger insbesondere Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, das Verbot der Altersdiskriminierung nach dem AGG sowie gegen das TzBfG. Auch wenn diese gegeben sein sollten, ist die Rechtsfolge nicht die Nichtigkeit des gesamten TV 16/2007 mit der Folge der vom Kläger angestrebten Geltung des TVöD-F für sein Arbeitsverhältnis.

(1) Die Rechtsfolge bei Vorliegen solcher Verstöße ist nicht die Gesamtnichtigkeit und damit gänzliche Unanwendbarkeit des Tarifvertrages, was allein Gegenstand des Antrages des Klägers in diesem Verfahren ist, sondern nur die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Bestimmung oder Bestimmungen. Für das AGG ergibt sich dies bereits aus § 7 Abs. 2 AGG(dazu ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 4; Wiedemann NZA 2007, 950). Auch ansonsten sind nach der Rechtsprechung des Senats bei Unwirksamkeit einzelner Tarifbestimmungen wegen Verstoßes gegen Gesetze oder die Verfassung nur diese Klauseln unwirksam. Die Unwirksamkeit einer Tarifbestimmung führt grundsätzlich entgegen der Auslegungsregel des § 139 BGB nicht zur Unwirksamkeit der übrigen tariflichen Vorschriften. Dabei kommt es darauf an, ob der Tarifvertrag ohne die unwirksame Regelung noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung dargestellt (vgl. ua. BAG 9. Mai 2007 - 4 AZR 275/06 - mwN, AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 23 = EzA GG Art. 9 Nr. 91). Dass bei Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen des Tarifvertrages „die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen dieses Tarifvertrags hiervon unberührt bleibt“, kommt im Übrigen auch in § 12 TV 16/2007 zum Ausdruck. Soweit dort nur auf „eine“ unwirksame Bestimmung abgestellt wird, kann dies nicht so verstanden werden, dass bei Betroffenheit von mehr als einer Bestimmung eine andere Rechtsfolge gewollt ist.

(2) Der TV 16/2007 stellt auch ohne die vom Kläger angegriffenen, möglicherweise unwirksamen Regelungen noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung dar.

(a) So enthält beispielsweise § 2 Abs. 1 TV 16/2007 Vorgaben zum Inhalt des Arbeitsvertrages, die zwar außer einer Klarstellung kaum eigenständigen Wert haben, jedoch ersichtlich nicht unzulässig sind. Ebenfalls nur klarstellenden, weitgehend selbstverständlichen, jedoch ersichtlich nicht unzulässigen Inhalt haben auch § 4 Abs. 1 TV 16/2007, wonach übertragene Arbeiten gewissenhaft und ordnungsgemäß auszuführen sind und Anordnungen des Arbeitgebers Folge zu leisten ist, sowie § 4 Abs. 2 TV 16/2007, wonach Beschäftigte die Arbeit pünktlich zur vereinbarten Zeit aufzunehmen haben. Gleiches gilt für § 4 Abs. 4 TV 16/2007, wonach bei unberechtigtem Fernbleiben kein Anspruch auf Entgelt besteht. Zwar gehören solche Klarstellungen und Wiedergaben selbstverständlicher Verhaltenspflichten, die sich an mehreren Stellen in diesem Tarifvertrag befinden, nicht unbedingt zum typischen Inhalt von Tarifverträgen, jedoch ist kein Grund ersichtlich, sie für unzulässig zu halten.

(b) Zudem enthält der TV 16/2007 auch Regelungen, die weitgehend Regelungen des TVöD-F entsprechen, beispielsweise in § 4 Abs. 5 TV 16/2007 zu Verschwiegenheitspflichten und in § 4 Abs. 6 TV 16/2007 zum Verbot der Annahme von Belohnungen und Geschenken.

(c) Daneben sind auch eigenständige Regelungen enthalten, die weder vom Kläger angegriffen worden noch offensichtlich unzulässig sind, wie beispielsweise zur Auszahlung der zwischen dem 16. des Vormonats und dem 15. des laufenden Monats geleisteten Einsätze am Monatsende in § 5 Abs. 3 TV 16/2007. Dies weicht zwar von § 24 TVöD-F ab, kann sich jedoch möglicherweise wegen unregelmäßiger Arbeitseinsätze und sich daraus ergebender Abrechnungshindernisse als sachgerechte und zulässige Regelung darstellen. Auf eine genauere Prüfung einer diesbezüglichen Rechtfertigung, für die jedoch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts zu § 4 Abs. 1 und Abs. 2 TzBfG und dem Verbot mittelbarer Diskriminierung nicht derselbe Maßstab sachlicher Gründe wie zu Art. 3 Abs. 1 GG heranzuziehen ist, kommt es mangels entsprechenden Sachvortrages hier nicht an. Dasselbe gilt für Regelungen wie § 7 Abs. 1 TV 16/2007, soweit darin als Referenzzeitraum für die einer Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zugrunde zu legende Stundenanzahl die letzten zwölf abgerechneten Kalendermonate bestimmt sind, während nach § 21 TVöD-F für nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile die letzten drei vollen Kalendermonate herangezogen werden. Auch dies mag bei unregelmäßigen Arbeitseinsätzen gerechtfertigt sein, solange es in dem von § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG vorgegebenen Rahmen bleibt; dazu kann dem Vortrag des Klägers - anders als zu einer ebenfalls in § 7 Abs. 1 TV 16/2007 vorgesehenen Beschränkung der pro Kalendertag fortzuzahlenden Arbeitsstunden - nichts entnommen werden, was für eine Unzulässigkeit sprechen würde. Dies trifft auch für § 8 Abs. 3 TV 16/2007 zu, in dem eine nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG tarifvertraglich mögliche Abweichung von § 11 Abs. 1 BUrlG mit zwölf Monaten als Bemessungszeitraum für das Urlaubsentgelt vorgegeben wird.

(d) Bereits mit den unter (a) und (b) aufgezeigten Regelungen enthält der TV 16/2007 neben den vom Kläger angegriffenen Entgeltregelungen, über deren Bewertung jedoch nicht zu dem in diesem Verfahren allein anhängigen Feststellungsantrag zu entscheiden war, Bestimmungen, die noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung darstellen.

bb) Soweit der Kläger eine willkürliche Umgehung der §§ 3, 4 TVG rügt und sich dafür insbesondere auf die zeitliche Abfolge des Abschlusses des TV 16/2007 nach seiner Geltendmachung von Ansprüchen nach dem TVöD-F mit Schreiben vom 1. Juni 2007 beruft, führt dies ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Tarifvertrages. Zwar mag ein zeitlicher und inhaltlicher Zusammenhang mit dem Abschluss des TV 16/2007 am 1. August 2007 bestehen. Dafür spricht zumindest der Inhalt eines Antwortschreibens der Beklagten vom 23. November 2007 auf das Geltendmachungsschreiben, wonach die „studentischen Aushilfstätigkeiten nicht in die Entgeltsystematik des TVöD passen und damit auch bisher schon eine Bezahlung nach TVöD nicht in Frage kam“ und „sich die Tarifparteien daher jetzt auf eine eigene Tarifstruktur für die studentischen Aushilfen geeinigt“ hätten.

Dass tariffähige Parteien eine vom allgemeinen Verbandstarifvertrag abweichende Vereinbarung schließen, ist jedoch grundsätzlich von der Tarifautonomie und dem Tarifvertragsgesetz gedeckt. Ob alle in einem solchen Tarifvertrag getroffenen Regelungen gesetzeskonform sind, ist eine Frage, die auf einzelne Ansprüche bezogen zu beantworten ist, die aber vorliegend nicht Streitgegenstand ist.

c) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten fällt in den Geltungsbereich des nach alledem wirksamen TV 16/2007.

aa) Der Geltungsbereich des TV 16/2007 ist in seinem § 1 Abs. 1 wie folgt geregelt:

bb) Von dieser Bereichsbestimmung ist das Arbeitsverhältnis des Klägers erfasst.

(1) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln (zu den Kriterien vgl. ua. 4. April 2001 - 4 AZR 180/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 97, 271) und ist - wie auch die Auslegung von Gesetzen selbst - in der Revisionsinstanz in vollem Umfang nachzuprüfen (st. Rspr., zB BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 40, BAGE 124, 240).

(2) Der Schwerpunkt der Bereichsbestimmung des TV 16/2007 liegt in der Bezugnahme auf „studentische Beschäftigte“ der Beklagten. Die den Geltungsbereich bestimmenden Tatbestandsmerkmale sind im ersten Satzteil von § 1 Abs. 1 TV 16/2007 enthalten, wonach dieser Tarifvertrag „für studentische Beschäftigte der Fraport AG“ gilt. Die darauf folgenden Satzbestandteile unter den Stichworten „Zuverdienstzwecken“, „aushilfsweise“, „Arbeitszeit“ und „Arbeitseinsätze“ sind erkennbar illustrierende Situationsumschreibungen der Tarifvertragsparteien für das ihnen typisierend vorschwebende Bild einer studentischen Beschäftigung. Ihnen ging es darum - und dafür spricht auch der Vortrag des Klägers -, Sonderregelungen für an den TVöD-F tarifgebundene studentische Beschäftigte zu etablieren. Nichts spricht dafür, dass es sich bei den zur Illustration gewählten Stichworten um auf eine weitere Differenzierung angelegte Tatbestandsmerkmale handelt und dass die Tarifvertragsparteien die Anwendbarkeit des Tarifvertrages beispielsweise von einer individuellen Prüfung der Einkommenssituation und damit der Bedürftigkeit abhängig machen wollten. Dies ergibt sich auch aus dem Gesamtzusammenhang des TV 16/2007, der in seinen Regelungen auf eine derartige Differenzierung nicht eingeht. Dem entspricht auch die Überschrift des TV 16/2007, in der dem Begriff „aushilfsweise“, mit dem auf die Unregelmäßigkeit der Arbeitszeit bei der Beklagten und die Bedarfsabhängigkeit des Arbeitseinsatzes abgestellt wird, keine eigenständig differenzierende Bedeutung zukommt.

(3) Der Kläger ist studentischer Beschäftigter der Beklagten iS von § 1 Abs. 1 TV 16/2007, wobei er in einer für die dort tätigen Studierenden typischen Form, die auf die Studienbedingungen Rücksicht nimmt, beschäftigt wird.

3. Der TV 16/2007 ist daher auf das Arbeitsverhältnis des Klägers ab dessen Inkrafttreten am 1. August 2007 anwendbar und verdrängt seither - jedenfalls in seinem Regelungsbereich - als speziellere Regelung den TVöD-F. Dem steht das Fehlen einer Öffnungsklausel im Verbandstarifvertrag TVöD-F nicht entgegen.

Dem firmenbezogenen Tarifvertrag TV 16/2007 kommt als der spezielleren Regelung Vorrang vor dem nicht-firmenbezogenen, allgemeinen Verbandstarifvertrag zu. Dieser Vorrang gilt ohne Weiteres aufgrund der allgemeinen, das Tarifvertragsrecht beherrschenden Konkurrenzregeln. Für ihn spricht im Übrigen auch § 1 Abs. 2 TV 16/2007, durch den eine Anwendung ua. des TVöD und der diesen ergänzenden Tarifverträge, wozu der TVöD-F gehört, ausgeschlossen werden sollte. Darauf, dass die allgemeinen Verbandstarifverträge keine Öffnungsklausel für einen Firmentarifvertrag enthalten, kommt es nicht an (BAG 4. April 2001 - 4 AZR 237/00 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 97, 263; 24. Januar 2001 - 4 AZR 655/99 - mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 173 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 14).

III. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 14. September 2010 - 13 Sa 462/10 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 16. Februar 2010 - 1 Ca 474/09 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 203,13 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. August 2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Zahlungsklage abgewiesen.

2. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

II. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über eine Entschädigung für die entgangene Privatnutzung eines Dienstwagens.

Die Klägerin war bei der Beklagten, die Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Personal- und Vertriebsdisponentin auf der Grundlage des Anstellungsvertrags vom 19. Dezember 2007 zu einem Bruttomonatsentgelt von 2.300,00 Euro beschäftigt.

In § 2 Nr. 3 des Arbeitsvertrags hieß es:

Gemäß Dienstwagenvertrag vom 1. Februar 2008 stellte die Beklagte der Klägerin einen Pkw der Marke V als Dienstwagen zur Verfügung. Die Klägerin war berechtigt, das Fahrzeug auch für private Zwecke zu nutzen. Diese private Nutzung berücksichtigte die Beklagte in den Entgeltabrechnungen mit 277,00 Euro monatlich. Dieser Betrag entsprach einem Prozent des Listenpreises.

Im Dienstwagenvertrag war ua. geregelt:

Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer ordentlichen Kündigung der Klägerin zum 30. Juni 2009. Nach Ausspruch der Kündigung stellte die Beklagte die Klägerin von der Arbeit frei und forderte die Rückgabe des Dienstwagens. Diese erfolgte am 9. Juni 2009.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Widerrufsvorbehalt benachteilige sie unangemessen. Der Entzug der Privatnutzung des Dienstwagens als ihrem einzigen Fahrzeug begründe einen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung.

Die Klägerin hat, soweit für die Revision von Interesse, beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Widerrufsklausel sei wirksam und sie habe bei der Ausübung des Widerrufs die Interessen der Parteien zutreffend abgewogen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Zurückweisung der Berufung.

Die Revision der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung für die entgangene private Nutzung des Dienstwagens für die Zeit vom 9. Juni bis zum 30. Juni 2009 zuerkannt. Der Anspruch besteht jedoch nur iHv. 203,13 Euro brutto nebst Prozesszinsen. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Betrags ist die Klage unbegründet.

I. Die Klägerin hat gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung für die Zeit vom 9. Juni bis zum 30. Juni 2009. Die Beklagte war nicht berechtigt, der Klägerin während der Dauer ihrer Freistellung die Möglichkeit zu entziehen, das ihr zur Verfügung gestellte Firmenfahrzeug für Privatfahrten zu nutzen. Die Widerrufsklausel hält zwar einer Inhaltskontrolle stand. Der Widerruf entsprach im Streitfall jedoch nicht billigem Ermessen.

1. § 7 des Dienstwagenvertrags, wonach sich die Beklagte vorbehalten hatte, die Überlassung des Dienstwagens zu widerrufen, wenn und solange der Pkw für dienstliche Zwecke seitens des Arbeitnehmers nicht benötigt werde, was insbesondere dann der Fall sei, wenn der Arbeitnehmer nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt werde, ist wirksam.

a) Der Dienstwagenvertrag enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn die Beklagte hat diese vorformulierten Bedingungen mehreren Arbeitnehmern bei Überlassung eines Dienstwagens gestellt.

b) Die Vereinbarung des Widerrufsvorbehalts weicht von Rechtsvorschriften ab, § 307 Abs. 3 BGB. Die Überlassung eines Firmenwagens auch zur privaten Nutzung stellt einen geldwerten Vorteil und Sachbezug dar. Sie ist steuer- und abgabenpflichtiger Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts und damit Teil der Arbeitsvergütung. Die Gebrauchsüberlassung ist regelmäßig zusätzliche Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung (BAG 21. August 2001 - 3 AZR 746/00 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 77 Auslegung Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 78; 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 24, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 24. März 2009 -  9 AZR 733/07  - Rn. 15, BAGE 130, 101 ; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 631/09 - Rn. 14, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 23 = EzA EntgeltfortzG § 3 Nr. 17 ). Sie ist so lange geschuldet, wie der Arbeitgeber Arbeitsentgelt leisten muss (BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 240/99 - zu A II 1 b der Gründe, BAGE 96, 34 ). Diese Rechtslage wird durch das vertraglich vereinbarte Widerrufsrecht geändert, denn ohne den Widerrufsvorbehalt ist der Arbeitgeber nach § 611 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses die vereinbarte Privatnutzung eines Dienstwagens zu ermöglichen. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender das Recht einräumen, die Hauptleistungspflichten einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterliegen einer Inhaltskontrolle (BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - zu I 1 d der Gründe, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 20. April 2010 - 5 AZR 191/10 - Rn. 10, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12).

c) Der Widerrufsvorbehalt ist nicht aus formellen Gründen unwirksam. Ein Widerrufsvorbehalt muss den formellen Anforderungen von § 308 Nr. 4 BGB gerecht werden. Bei den Widerrufsgründen muss zumindest die Richtung angegeben werden, aus der der Widerruf möglich sein soll, zB wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers ( BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 28, 33 f., AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 20. April 2010 - 5 AZR 191/10 - Rn. 10, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12; enger BAG 13. April 2010 -  9 AZR 113/09  - AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11). Dabei ist zu beachten, dass der Verwender vorgibt, was ihn zum Widerruf berechtigen soll. Diesem Transparenzgebot wird die Widerrufsklausel gerecht; denn hiernach ist ausdrücklich klargestellt, dass der Arbeitnehmer im Falle einer Freistellung mit dem Entzug der Privatnutzung rechnen muss.

d) Die Widerrufsklausel ist materiell wirksam. Nach § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Widerrufsrechts zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Der Widerruf der privaten Nutzung eines Dienstwagens im Zusammenhang mit einer (wirksamen) Freistellung des Arbeitnehmers ist zumutbar. Der Arbeitnehmer muss bis zum Kündigungstermin keine Arbeitsleistung erbringen, insbesondere entfallen Dienstfahrten mit dem Pkw. Die Widerrufsklausel verknüpft, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, die dienstliche und private Nutzung sachgerecht ( BAG 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 23, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; vgl. auch BAG 17. September 1998 - 8 AZR 791/96 -).

e) Die Widerrufsklausel ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht unwirksam, weil sie keine Ankündigungs- bzw. Auslauffrist enthält. Für eine solche Frist gibt es keinen Ansatz im Gesetz. Vielmehr ist die Einräumung einer Auslauffrist bei der Ausübungskontrolle in Betracht zu ziehen (BAG 12. Januar 2005 -  5 AZR 364/04  - zu B I 4 c cc der Gründe, BAGE 113, 140 ; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 24, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; ebenso Bayreuther ZIP 2007, 2009 , 2011; Bauer/Chwalisz ZfA 2007, 339 , 345; Lembke BB 2007, 1627, 1628; aA Däubler/Bonin/Deinert/Bonin AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 3. Aufl. § 308 BGB Rn. 46).

f) Der Entzug der Privatnutzung des Dienstwagens bedarf keiner Änderungskündigung, wenn durch den Wegfall der privaten Nutzungsmöglichkeit das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis nicht grundlegend berührt ist. Das ist der Fall, wenn - wie hier - weniger als 25 % des regelmäßigen Verdienstes betroffen sind (BAG 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 24, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 23 , AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; vgl. Hessisches LAG 20. Juli 2004 - 13 Sa 1992/03 - MDR 2005, 459).

g) Ist das Herausgabeverlangen des Arbeitgebers zulässig, ist keine Entschädigung für den Entzug der privaten Nutzung zu zahlen. Die Rechtslage des Widerrufs einer Naturalvergütung entspricht der Rechtslage des Widerrufs anderer Entgeltbestandteile ( BAG 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 24, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; ebenso AnwK-ArbR/Brors 2. Aufl. § 611 BGB Rn. 658; Pauly AuA 1995, 381, 384; Fröhlich ArbRB 2011, 253, 255; aA ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 522, 524; HWK/Thüsing 4. Aufl. § 611 BGB Rn. 89; Küttner/Griese Personalbuch 18. Aufl. „Dienstwagen“ Rn. 10 unter unzutreffender Berufung auf BGH 9. April 1990 -  II ZR 1/89 - DB 1990, 1126 ).

2. Die Beklagte hat das Widerrufsrecht im Streitfall nicht wirksam ausgeübt und damit eine gegenüber der Klägerin bestehende Vertragspflicht verletzt.

a) Neben der Inhaltskontrolle der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Widerrufsklausel steht die Ausübungskontrolle im Einzelfall gemäß § 315 BGB, denn die Erklärung des Widerrufs stellt eine Bestimmung der Leistung durch den Arbeitgeber nach § 315 Abs. 1 BGB dar. Der Widerruf muss im Einzelfall billigem Ermessen entsprechen (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - Rn. 20, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12).

b) Ausgehend von den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen hat die Beklagte ihr Widerrufsrecht im Streitfall unbillig ausgeübt. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht im Rahmen der Gesamtbewertung der beiderseitigen Interessen ein überwiegendes Interesse der Klägerin, das Fahrzeug bis zum Ende des Monats Juni 2009 nutzen zu dürfen, bejaht. Über den Umstand hinaus, dass die Beklagte einen Dienstwagen generell nur ihren Außendienstmitarbeitern vorrangig zum Besuch bei Kundenunternehmen zur Verfügung stellt, hat diese keine Gründe vorgetragen, warum sie unmittelbar nach der Eigenkündigung der Klägerin das Fahrzeug zurückgefordert hat. Dieses war jedoch deren einziger Pkw. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht zutreffend die steuerrechtliche Lage berücksichtigt. Hiernach war die Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG verpflichtet, die private, mit 277,00 Euro bewertete Nutzung für den gesamten Monat Juni 2009 zu versteuern, obwohl sie über diese Nutzung für 22 Tage nicht mehr verfügen konnte. Damit führte der Entzug des Pkw nicht nur zum Nutzungsausfall, sondern darüber hinaus zu einer spürbaren Minderung ihres Nettoeinkommens. Im Ergebnis hatte ihre Eigenkündigung die Kürzung der laufenden Bezüge zur Folge. Das Interesse der Klägerin, den von ihr versteuerten Vorteil auch real nutzen zu können, überwiegt das abstrakte Interesse der Beklagten am sofortigen Entzug des Dienstwagens.

3. Kommt der Arbeitgeber seiner Vertragspflicht, dem Arbeitnehmer die Nutzung des Dienstwagens zu Privatzwecken weiter zu ermöglichen, nicht nach, wird die Leistung wegen Zeitablaufs unmöglich, sodass der Arbeitgeber nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leistungspflicht befreit wird. Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall nach § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB Anspruch auf Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens(BAG 17. September 1998 - 8 AZR 791/96 -; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu I der Gründe, BAGE 91, 379; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 -; 25. Januar 2001 - 8 AZR 412/00 -; 23. Juni 2004 - 7 AZR 514/03 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 139 = EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 2; 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 40, 41 mwN, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 13. April 2010 -  9 AZR 113/09  - Rn. 53 ff., AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11 ).

II. Die Klägerin hat Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung iHv. 203,13 Euro brutto.

1. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger gemäß § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädigen. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung richtet sich auf das positive Interesse. Demgemäß ist die Klägerin so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn die Beklagte den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Berechnung ist eine Nutzungsausfallentschädigung auf der Grundlage der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung anerkannt (BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379; 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 43 mwN, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). Die Klägerin hat damit Anspruch auf eine kalendertägliche Nutzungsausfallentschädigung iHv. 9,23 Euro für 22 Tage, also 203,13 Euro. Die darüber hinausgehende Forderung ist unbegründet.

2. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Klägerin der Schadensersatzanspruch nicht als Nettovergütung zusteht. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist die private Nutzung des Dienstwagens zu versteuern. Der Schadensersatzanspruch wegen der von der Beklagten zu vertretenden Unmöglichkeit dieses Naturallohnanspruchs tritt an dessen Stelle und ist steuerlich in gleicher Weise zu behandeln (BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379).

III. Für ihre Forderung kann die Klägerin nach § 291 BGB Prozesszinsen ab dem 22. August 2009 beanspruchen. Frühere Verzugszinsen stehen ihr nicht zu, weil sie die Beklagte nicht in Verzug gesetzt hat, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine Mahnung war nicht entbehrlich iSv. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

IV. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen, denn die Zuvielforderung der Klägerin war verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten verursacht, § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten der ersten und der zweiten Instanz folgt der Vereinbarung der Parteien im Teil-Vergleich vom 14. September 2010.

I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 14. September 2010 - 13 Sa 462/10 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 16. Februar 2010 - 1 Ca 474/09 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 203,13 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. August 2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Zahlungsklage abgewiesen.

2. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

II. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über eine Entschädigung für die entgangene Privatnutzung eines Dienstwagens.

Die Klägerin war bei der Beklagten, die Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Personal- und Vertriebsdisponentin auf der Grundlage des Anstellungsvertrags vom 19. Dezember 2007 zu einem Bruttomonatsentgelt von 2.300,00 Euro beschäftigt.

In § 2 Nr. 3 des Arbeitsvertrags hieß es:

Gemäß Dienstwagenvertrag vom 1. Februar 2008 stellte die Beklagte der Klägerin einen Pkw der Marke V als Dienstwagen zur Verfügung. Die Klägerin war berechtigt, das Fahrzeug auch für private Zwecke zu nutzen. Diese private Nutzung berücksichtigte die Beklagte in den Entgeltabrechnungen mit 277,00 Euro monatlich. Dieser Betrag entsprach einem Prozent des Listenpreises.

Im Dienstwagenvertrag war ua. geregelt:

Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer ordentlichen Kündigung der Klägerin zum 30. Juni 2009. Nach Ausspruch der Kündigung stellte die Beklagte die Klägerin von der Arbeit frei und forderte die Rückgabe des Dienstwagens. Diese erfolgte am 9. Juni 2009.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Widerrufsvorbehalt benachteilige sie unangemessen. Der Entzug der Privatnutzung des Dienstwagens als ihrem einzigen Fahrzeug begründe einen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung.

Die Klägerin hat, soweit für die Revision von Interesse, beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Widerrufsklausel sei wirksam und sie habe bei der Ausübung des Widerrufs die Interessen der Parteien zutreffend abgewogen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Zurückweisung der Berufung.

Die Revision der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung für die entgangene private Nutzung des Dienstwagens für die Zeit vom 9. Juni bis zum 30. Juni 2009 zuerkannt. Der Anspruch besteht jedoch nur iHv. 203,13 Euro brutto nebst Prozesszinsen. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Betrags ist die Klage unbegründet.

I. Die Klägerin hat gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung für die Zeit vom 9. Juni bis zum 30. Juni 2009. Die Beklagte war nicht berechtigt, der Klägerin während der Dauer ihrer Freistellung die Möglichkeit zu entziehen, das ihr zur Verfügung gestellte Firmenfahrzeug für Privatfahrten zu nutzen. Die Widerrufsklausel hält zwar einer Inhaltskontrolle stand. Der Widerruf entsprach im Streitfall jedoch nicht billigem Ermessen.

1. § 7 des Dienstwagenvertrags, wonach sich die Beklagte vorbehalten hatte, die Überlassung des Dienstwagens zu widerrufen, wenn und solange der Pkw für dienstliche Zwecke seitens des Arbeitnehmers nicht benötigt werde, was insbesondere dann der Fall sei, wenn der Arbeitnehmer nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt werde, ist wirksam.

a) Der Dienstwagenvertrag enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn die Beklagte hat diese vorformulierten Bedingungen mehreren Arbeitnehmern bei Überlassung eines Dienstwagens gestellt.

b) Die Vereinbarung des Widerrufsvorbehalts weicht von Rechtsvorschriften ab, § 307 Abs. 3 BGB. Die Überlassung eines Firmenwagens auch zur privaten Nutzung stellt einen geldwerten Vorteil und Sachbezug dar. Sie ist steuer- und abgabenpflichtiger Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts und damit Teil der Arbeitsvergütung. Die Gebrauchsüberlassung ist regelmäßig zusätzliche Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung (BAG 21. August 2001 - 3 AZR 746/00 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 77 Auslegung Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 78; 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 24, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 24. März 2009 -  9 AZR 733/07  - Rn. 15, BAGE 130, 101 ; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 631/09 - Rn. 14, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 23 = EzA EntgeltfortzG § 3 Nr. 17 ). Sie ist so lange geschuldet, wie der Arbeitgeber Arbeitsentgelt leisten muss (BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 240/99 - zu A II 1 b der Gründe, BAGE 96, 34 ). Diese Rechtslage wird durch das vertraglich vereinbarte Widerrufsrecht geändert, denn ohne den Widerrufsvorbehalt ist der Arbeitgeber nach § 611 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses die vereinbarte Privatnutzung eines Dienstwagens zu ermöglichen. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender das Recht einräumen, die Hauptleistungspflichten einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterliegen einer Inhaltskontrolle (BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - zu I 1 d der Gründe, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 20. April 2010 - 5 AZR 191/10 - Rn. 10, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12).

c) Der Widerrufsvorbehalt ist nicht aus formellen Gründen unwirksam. Ein Widerrufsvorbehalt muss den formellen Anforderungen von § 308 Nr. 4 BGB gerecht werden. Bei den Widerrufsgründen muss zumindest die Richtung angegeben werden, aus der der Widerruf möglich sein soll, zB wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers ( BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 28, 33 f., AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 20. April 2010 - 5 AZR 191/10 - Rn. 10, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12; enger BAG 13. April 2010 -  9 AZR 113/09  - AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11). Dabei ist zu beachten, dass der Verwender vorgibt, was ihn zum Widerruf berechtigen soll. Diesem Transparenzgebot wird die Widerrufsklausel gerecht; denn hiernach ist ausdrücklich klargestellt, dass der Arbeitnehmer im Falle einer Freistellung mit dem Entzug der Privatnutzung rechnen muss.

d) Die Widerrufsklausel ist materiell wirksam. Nach § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Widerrufsrechts zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Der Widerruf der privaten Nutzung eines Dienstwagens im Zusammenhang mit einer (wirksamen) Freistellung des Arbeitnehmers ist zumutbar. Der Arbeitnehmer muss bis zum Kündigungstermin keine Arbeitsleistung erbringen, insbesondere entfallen Dienstfahrten mit dem Pkw. Die Widerrufsklausel verknüpft, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, die dienstliche und private Nutzung sachgerecht ( BAG 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 23, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; vgl. auch BAG 17. September 1998 - 8 AZR 791/96 -).

e) Die Widerrufsklausel ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht unwirksam, weil sie keine Ankündigungs- bzw. Auslauffrist enthält. Für eine solche Frist gibt es keinen Ansatz im Gesetz. Vielmehr ist die Einräumung einer Auslauffrist bei der Ausübungskontrolle in Betracht zu ziehen (BAG 12. Januar 2005 -  5 AZR 364/04  - zu B I 4 c cc der Gründe, BAGE 113, 140 ; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 24, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; ebenso Bayreuther ZIP 2007, 2009 , 2011; Bauer/Chwalisz ZfA 2007, 339 , 345; Lembke BB 2007, 1627, 1628; aA Däubler/Bonin/Deinert/Bonin AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 3. Aufl. § 308 BGB Rn. 46).

f) Der Entzug der Privatnutzung des Dienstwagens bedarf keiner Änderungskündigung, wenn durch den Wegfall der privaten Nutzungsmöglichkeit das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis nicht grundlegend berührt ist. Das ist der Fall, wenn - wie hier - weniger als 25 % des regelmäßigen Verdienstes betroffen sind (BAG 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 24, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 23 , AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; vgl. Hessisches LAG 20. Juli 2004 - 13 Sa 1992/03 - MDR 2005, 459).

g) Ist das Herausgabeverlangen des Arbeitgebers zulässig, ist keine Entschädigung für den Entzug der privaten Nutzung zu zahlen. Die Rechtslage des Widerrufs einer Naturalvergütung entspricht der Rechtslage des Widerrufs anderer Entgeltbestandteile ( BAG 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 24, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; ebenso AnwK-ArbR/Brors 2. Aufl. § 611 BGB Rn. 658; Pauly AuA 1995, 381, 384; Fröhlich ArbRB 2011, 253, 255; aA ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 522, 524; HWK/Thüsing 4. Aufl. § 611 BGB Rn. 89; Küttner/Griese Personalbuch 18. Aufl. „Dienstwagen“ Rn. 10 unter unzutreffender Berufung auf BGH 9. April 1990 -  II ZR 1/89 - DB 1990, 1126 ).

2. Die Beklagte hat das Widerrufsrecht im Streitfall nicht wirksam ausgeübt und damit eine gegenüber der Klägerin bestehende Vertragspflicht verletzt.

a) Neben der Inhaltskontrolle der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Widerrufsklausel steht die Ausübungskontrolle im Einzelfall gemäß § 315 BGB, denn die Erklärung des Widerrufs stellt eine Bestimmung der Leistung durch den Arbeitgeber nach § 315 Abs. 1 BGB dar. Der Widerruf muss im Einzelfall billigem Ermessen entsprechen (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - Rn. 20, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12).

b) Ausgehend von den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen hat die Beklagte ihr Widerrufsrecht im Streitfall unbillig ausgeübt. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht im Rahmen der Gesamtbewertung der beiderseitigen Interessen ein überwiegendes Interesse der Klägerin, das Fahrzeug bis zum Ende des Monats Juni 2009 nutzen zu dürfen, bejaht. Über den Umstand hinaus, dass die Beklagte einen Dienstwagen generell nur ihren Außendienstmitarbeitern vorrangig zum Besuch bei Kundenunternehmen zur Verfügung stellt, hat diese keine Gründe vorgetragen, warum sie unmittelbar nach der Eigenkündigung der Klägerin das Fahrzeug zurückgefordert hat. Dieses war jedoch deren einziger Pkw. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht zutreffend die steuerrechtliche Lage berücksichtigt. Hiernach war die Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG verpflichtet, die private, mit 277,00 Euro bewertete Nutzung für den gesamten Monat Juni 2009 zu versteuern, obwohl sie über diese Nutzung für 22 Tage nicht mehr verfügen konnte. Damit führte der Entzug des Pkw nicht nur zum Nutzungsausfall, sondern darüber hinaus zu einer spürbaren Minderung ihres Nettoeinkommens. Im Ergebnis hatte ihre Eigenkündigung die Kürzung der laufenden Bezüge zur Folge. Das Interesse der Klägerin, den von ihr versteuerten Vorteil auch real nutzen zu können, überwiegt das abstrakte Interesse der Beklagten am sofortigen Entzug des Dienstwagens.

3. Kommt der Arbeitgeber seiner Vertragspflicht, dem Arbeitnehmer die Nutzung des Dienstwagens zu Privatzwecken weiter zu ermöglichen, nicht nach, wird die Leistung wegen Zeitablaufs unmöglich, sodass der Arbeitgeber nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leistungspflicht befreit wird. Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall nach § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB Anspruch auf Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens(BAG 17. September 1998 - 8 AZR 791/96 -; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu I der Gründe, BAGE 91, 379; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 -; 25. Januar 2001 - 8 AZR 412/00 -; 23. Juni 2004 - 7 AZR 514/03 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 139 = EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 2; 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 40, 41 mwN, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 13. April 2010 -  9 AZR 113/09  - Rn. 53 ff., AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11 ).

II. Die Klägerin hat Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung iHv. 203,13 Euro brutto.

1. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger gemäß § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädigen. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung richtet sich auf das positive Interesse. Demgemäß ist die Klägerin so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn die Beklagte den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Berechnung ist eine Nutzungsausfallentschädigung auf der Grundlage der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung anerkannt (BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379; 19. Dezember 2006 -  9 AZR 294/06  - Rn. 43 mwN, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). Die Klägerin hat damit Anspruch auf eine kalendertägliche Nutzungsausfallentschädigung iHv. 9,23 Euro für 22 Tage, also 203,13 Euro. Die darüber hinausgehende Forderung ist unbegründet.

2. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Klägerin der Schadensersatzanspruch nicht als Nettovergütung zusteht. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist die private Nutzung des Dienstwagens zu versteuern. Der Schadensersatzanspruch wegen der von der Beklagten zu vertretenden Unmöglichkeit dieses Naturallohnanspruchs tritt an dessen Stelle und ist steuerlich in gleicher Weise zu behandeln (BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379).

III. Für ihre Forderung kann die Klägerin nach § 291 BGB Prozesszinsen ab dem 22. August 2009 beanspruchen. Frühere Verzugszinsen stehen ihr nicht zu, weil sie die Beklagte nicht in Verzug gesetzt hat, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine Mahnung war nicht entbehrlich iSv. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

IV. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen, denn die Zuvielforderung der Klägerin war verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten verursacht, § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten der ersten und der zweiten Instanz folgt der Vereinbarung der Parteien im Teil-Vergleich vom 14. September 2010.