Insolvenzrecht: BGH: Eine in der Insolvenz stehengelassene Gesellschafterleistung ist anfechtbar

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Mai 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH & Co. KG (im Folgenden: KG). Er begehrt in dem am 3. Juli 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (künftig: GmbH) die Feststellung der von ihm zur In- solvenztabelle angemeldeten Forderungen für Dienstleistung, Vermietung, Darlehen und Zinsen. Den von ihm angemeldeten Forderungen haben der Insolvenzverwalter der GmbH sowie eine Sparkasse und die Beklagte widersprochen , die ebenfalls Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet haben, die Beklagte in Höhe von 700 €.

2

Komplementärin der H. ist KG die V. GmbH (künftig: V-GmbH). Beherrschender Gesellschafter der S. Baugruppe ist H. S. Er ist alleiniger Gesellschafter und einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der V-GmbH und alleiniger Kommanditist der KG mit einer Kommanditeinlage von 1.534.000 €. Am Stammkapital der GmbH ist er mit 99,0244 % beteiligt. Er ist alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH. Die Beklagte, die S. Baugruppe Immobilien GmbH, gehört ebenfalls zur S. Baugruppe.

3

In erster Instanz begehrte der Kläger nach einer Teilrücknahme der Klage in Höhe von 42.361,64 € wegen verjährter Mietzinsansprüche noch die Feststellung von Forderungen zur Tabelle in einer Gesamthöhe von 3.636.556,80 €. Dabei handelte es sich im Einzelnen um Vergütungsansprüche aus Dienstvertrag und Mietzins in Höhe von insgesamt 154.108,32 €, auf Rückzahlung von Darlehen in Höhe von 3.447.399,91 € sowie um Zinsen von 35.048,57 €.

4

Die Beklagte erhob im Rechtsstreit wegen dieser Forderungen den Einwand des Eigenkapitalersatzes. Daraufhin berief sich der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 19. Mai 2005 auf die Anfechtbarkeit des Stehenlassens der Forderungen der KG gegen die GmbH.

5

Das Landgericht hat eine Forderung der KG aus Dienstleistungen in Höhe von 112.983,61 € und aus Mietvertrag in Höhe von 22.643,81 € für berechtigt gehalten und deshalb zusammen 136.627,42 € zur Tabelle festgestellt (rechnerisch richtig wären: 135.627,42 €). Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.

6

Mit der hiergegen gerichteten Berufung hat der Kläger die Feststellung einer Teilforderung der geltend gemachten Darlehensrückzahlung in Höhe von 3.303.459,20 € weiterverfolgt. Seine Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen.

7

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Berufungsanträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und hinsichtlich seiner eigenen Berufung zur Zurückverweisung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem veröffentlicht ist in WM 2007, 1467, hat festgestellt, dass die vom Kläger in der Berufung noch ver- folgten Forderungen dem Grunde und der Höhe nach berechtigt seien. Für Dienstleistungen bestehe ein Anspruch in Höhe von 114.793,61 €, aus Mietvertrag ein Anspruch in Höhe von 22.643,81 €, zusammen 137.437,42 €. Daneben bestehe der in der Berufung lediglich noch geltend gemachte Teilanspruch auf Darlehensrückzahlung in Höhe von 3.303.459,20 €.

10

Das Berufungsgericht hat jedoch gemeint, der Geltendmachung dieser Forderungen im Insolvenzverfahren der GmbH stünden die Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes gemäß § 32a Abs. 1 und 3 GmbHG entgegen, weshalb der Kläger sie nur als nachrangige Insolvenzforderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nach Maßgabe des § 174 Abs. 3 InsO anmelden könne, dessen Voraussetzungen hier nicht vorlägen. Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt , dass die GmbH sich spätestens ab Ende 2002 in einer Krise im Sinne des Eigenkapitalersatzrechtes befunden habe. Der persönliche Geltungsbereich des § 32a Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 GmbHG sei gegenüber der KG infolge der beherrschenden Stellung des Gesellschafters H. S. eröffnet. Die Eigenkapitalersatzleistung liege darin, dass die KG, der über ihren Gesellschafter H. S. die Krise der GmbH bekannt gewesen sei, die nunmehr vom Kläger noch verfolgten Forderungen habe stehen lassen, anstatt nach Bekanntwerden der Krise Ende 2002 wie ein Dritter auf ihrer Erfüllung zu bestehen.

11

Diese Ausführungen des Berufungsurteils werden von der Revision hingenommen und auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Sie sind der weiteren Prüfung zugrunde zu legen.

II.

12

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob das Stehenlassen von Gesellschafterleistungen , das zur Umqualifizierung dieser Leistungen in Eigenkapitalersatz führt, der Insolvenzanfechtung unterliegt. Der Kläger habe nämlich die zweijährige Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO a.F. versäumt, da er innerhalb der Verjährungsfrist gegenüber der Anfechtungsgegnerin keinen Sachvortrag gehalten habe, der Veranlassung gegeben habe, die gesetzlichen Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung zu prüfen, bzw. habe erkennen lassen, welches Rechtsgeschäft oder welche Rechtshandlung angefochten werden solle.

13

Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision zu Recht. Sie halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

14

1. Das Stehenlassen der Gesellschafterleistungen, das zur Umqualifizierung der Leistungen in Eigenkapitalersatz geführt hat, ist gemäß § 134 InsO anfechtbar.

15

a) Unterlässt der Schuldner lediglich einen möglichen Erwerb, so ist dieses Unterlassen nicht anfechtbar, weil es nicht zu einer Minderung des Schuldnervermögens führt, sondern lediglich dessen Mehrung verhindert (HmbKommInsO /Rogge, 2. Aufl. § 129 Rn. 16; Jaeger/Henckel, InsO § 129 Rn. 24; Nerlich in Nerlich/Römermann, InsO § 129 Rn. 103; MünchKomm-InsO/Kirchhof, InsO 2. Aufl. § 129 Rn. 26; FK-InsO/Dauernheim, 5. Aufl. § 129 Rn. 26). Ein solcher Fall liegt hier allerdings nicht vor. Es geht vielmehr darum, dass der Gesellschafter als Gläubiger die Durchsetzbarkeit seiner bestehenden Forderungen und damit ihren wirtschaftlichen Wert verliert. Er unterlässt nicht lediglich einen Erwerb oder eine Vermehrung seines Vermögens, sein Vermögen wird vielmehr gemindert, ebenso, wie wenn er eine neue Leistung, etwa ein Darlehen, an die Gesellschaft erbringen würde, das sofort eigenkapitalersetzend würde.

16

b) Bei einer Leistung, die der Gesellschafter an die Gesellschaft erbringt und die sofort nach Eingang bei der Gesellschaft eigenkapitalersetzend wird, kann die Anfechtbarkeit nach § 134 InsO nicht zweifelhaft sein. Eine Leistung des Gesellschafters liegt hier zweifelsfrei vor. Sie ist auch unentgeltlich. Unentgeltlichkeit im Sinne des § 134 InsO ist gegeben, wenn der Anfechtungsgegner als Empfänger der Leistung für sie vereinbarungsgemäß keine ausgleichende Gegenleistung - sei es an den Schuldner, sei es an einen Dritten - zu erbringen hat. Hierüber entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausgetauschten Werte (BGH, Urt. v. 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, ZIP 2008, 1291, 1292 Rn. 11 mit zahlreichen Nachweisen; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 134 Rn. 7). Der durch die Überlassung eigenkapitalersetzender Mittel bewirkte Rangrücktritt des Anspruchs auf Rückzahlung, der in der Insolvenz in aller Regel dessen wirtschaftliche Wertlosigkeit zur Folge hat, wird ohne ausgleichende Gegenleistung der Gesellschaft gewährt. Hierdurch werden die Gläubiger des Gesellschafters objektiv zumindest mittelbar benachteiligt.

17

c) Ob das Stehenlassen der Gesellschafterleistung, das zur Umqualifizierung der Leistung in Eigenkapital führt, anfechtbar ist, ist streitig. Während die überwiegende Meinung die Anfechtbarkeit bejaht (Bork in Festschrift Uhlenbruck , 2000, S. 279, 283 ff; HK-InsO/Kreft aaO § 129 Rn. 24; FKInsO /Dauernheim aaO § 129 Rn. 26; MünchKomm-InsO/Kirchhof aaO § 129 Rn. 25; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO Stand November 2008 § 129 Rn. 54; Johlke/Schröder in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 2. Aufl. Rn. 5.109; OLG Hamburg ZIP 1984, 584, 586; ZIP 1987, 977), verneint sie eine Mindermeinung (Haas/Dittrich in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts, aaO Rn. 8.125; Böcker ZInsO 2005, 347).

18

Die herrschende Meinung ist zutreffend.

19

aa) Soweit Leistungen des Gesellschafters an die Gesellschaft zunächst nicht eigenkapitalersetzend sind, können sie durch Stehenlassen oder Nichtbeitreibung eigenkapitalersetzend werden. Das hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt.

20

Das darin liegende Unterlassen steht gemäß § 129 Abs. 2 InsO einer Rechtshandlung im anfechtungsrechtlichen Sinne gleich, vorausgesetzt, es geschieht wissentlich und willentlich (BGHZ 162, 143, 154; FK-InsO/Dauernheim, aaO § 129 Rn. 26; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 24; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO § 129 Rn. 24; Hess, InsO § 129 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Rogge, aaO § 129 Rn. 15; Jaeger/Henckel, aaO § 129 Rn. 12).

21

Das Unterlassen muss außerdem dazu geführt haben, dass der Empfänger die durch die Rechtshandlung des Schuldners begründete Vermögensmehrung , die die Masse benachteiligt, behalten konnte (BGHZ aaO S. 155; HKInsO /Kreft aaO). Die Vornahme der dem Gesellschafter (hier der KG) möglichen und von ihm bewusst vermiedenen Rechtshandlung (hier das Beitreiben der Forderung gegen die GmbH) muss also dazu geführt haben, dass die Gesellschaft die Leistung behalten darf.

22

Nach bb) dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere der beherrschenden Stellung des Gesellschafters H. S. , unterliegt es keinem Zweifel, dass die KG von den Tatsachen Kenntnis hatte, aus denen sich ergab, dass die GmbH sich spätestens ab Ende 2002 in einer Krise im Sinne des Eigenkapitalrechts befand und dass der persönliche Geltungsbereich des Eigenkapitalersatzrechtes im Verhältnis der KG zur GmbH eröffnet war. Wenn die KG gleichwohl die Forderungen stehen ließ, geschah dies willentlich und wissentlich. Dieses Unterlassen hat dazu geführt, dass die GmbH nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes die zuvor von der KG forderbaren Leistungen behalten durfte.

23

cc) Dieses Unterlassen ist der aktiven Zuführung eigenkapitalersetzender Mittel zu einem Zeitpunkt, in dem sich die Gesellschaft in einer Krise im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts befindet, gleichzusetzen.

24

Allerdings widerspräche es im Allgemeinen der Wertung des Gesetzes, wenn der Gesellschafter die ihm zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft in Form einer Durchsetzungssperre auferlegte Verantwortung für die von seinen Maßnahmen ausgelösten negativen Finanzierungsfolgen abschütteln könnte. Das hieraus abgeleitete Argument, dies könne auch in der Insolvenz des Gesellschafters nicht anders sein (Haas/Dittrich, aaO Rn. 8.126), trifft indessen nicht zu. Bei der Doppelinsolvenz der Gesellschaft und des Gesellschafters sind die Belange der Gläubiger sowohl der Gesellschaft als auch des Gesellschafters zu berücksichtigen. Würde man der Durchsetzungssperre des Eigenkapitalersatzrechtes auch hier den Vorrang einräumen, würde dies die uneingeschränkte Bevorzugung der Gläubiger der Gesellschaft vor den Gläubigern des Gesellschafters bedeuten. Diese hätten hinzunehmen, dass der Gesellschafter an die Gesellschaft in deren Krise und damit zugunsten ihrer Gläubiger unentgeltliche Leistungen erbringt und die eigene Vermögensmasse zu ihrem Nachteil schmälert. Hierfür gibt es keine Rechtfertigung. Die Masse der Gesellschaft würde zum Nachteil der Masse des Gesellschafters unzulässig begünstigt. Da die Gesellschaft das Risiko tragen muss, dass der Gesellschafter insolvent wird und kein (weiteres) Eigenkapital für die Gesellschaft mehr aufbringen kann, ist es nur folgerichtig, dass das Stehenlassen einer Gesellschafterleistung, wodurch diese eigenkapitalersetzend wird, als anfechtbare Leistung zurückgewährt wird (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008 - IX ZR 138/06, ZIP 2008, 2224, 2226 Rn. 17).

25

der Auch Grundsatz der Kapitalerhaltung steht dem Rückgewähranspruch aufgrund der Anfechtungsvorschriften nicht entgegen (vgl. BGHZ 128, 184, 193 ff zum Anfechtungsgesetz). Für die Durchsetzungssperre aufgrund der Vorschriften des Kapitalersatzrechts kann nichts anderes gelten.

26

dd) Die übrigen Voraussetzungen des § 134 InsO sind jedenfalls insoweit gegeben, als kein wirksamer Rangrücktritt erklärt ist. Die objektive Gläubigerbenachteiligung ergibt sich insoweit schon daraus, dass der Eigenkapitalersatzeinwand den Kläger daran hindert, die unstreitig zu erwartende Quote von 14 % zur Masse zu ziehen. Die hierin jedenfalls liegende mittelbare objektive Gläubigerbenachteiligung ist für § 134 InsO ausreichend (HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 42, 48). Wegen des Teilbetrages der Darlehensforderung von 1,5 Mio. DM, für den die Forderung gemäß Vereinbarung vom 27. April 2000 im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH erlassen sein sollte, läge allerdings keine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, wenn diese Vereinbarung wirksam und nicht erfolgreich angefochten wäre.

27

Eine Leistung des Schuldners liegt vor. Das hier anfechtbare Stehenlassen ist nicht früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH geschehen.

28

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger die zweijährige Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO a.F. nicht versäumt. Der Geltendmachung der Anfechtung steht die Verjährungseinrede nicht entgegen.

29

Da das Insolvenzverfahren über das Vermögen der KG am 1. Mai 2003 eröffnet wurde, ist nach dem danach noch anwendbaren § 146 InsO a.F. (vgl. Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB) die gegenüber dem neuen Recht kürzere Verjährungsfrist von zwei Jahren für die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen maßgebend (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - IX ZR 148/07, ZIP 2008, 1593, 1594 Rn. 18). Danach trat die Regelverjährung am 2. Mai 2005 ein, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alternative 1 BGB (BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR 33/04, ZIP 2005, 310), § 193 BGB. Diese Frist hat der Kläger gewahrt.

30

a) Der Kläger hat zur Tabelle die Ansprüche aus Dienstvertrag, Miete und Darlehensvertrag sowie daraus erwachsene Zinsen angemeldet. Diese Ansprüche sind in dem vom Berufungsgericht festgestellten Umfang in der Revision nicht mehr im Streit. Durch die Anmeldung zur Tabelle ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB n.F. in unverjährter Zeit gehemmt worden. Ob und wann diese Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. geendet hat, ist umstritten. Eine Auffassung stellt auf die Beendigung des Insolvenzverfahrens ab (vgl. z.B. Wenner/Schuster BB 2006, 2649, 2653; Palandt/Heinrichs, BGB 68. Aufl. § 204 Rn. 42), eine andere auf die Beendigung des Verfahrensabschnitts der Forderungsanmeldung (vgl. Vogel BauR 2004, 1365, 1367). Dies kann dahinstehen. Der Lauf der Frist ist jedenfalls in unverjährter Zeit erneut gehemmt worden durch die Erhebung der vorliegenden Tabellenfeststellungsklage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. Auf die Hemmung der Verjährung sind nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform die ab diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften anwendbar (vgl. BGH, Urt. v. 1. Februar 2007 - IX ZR 180/04, NJW-RR 2007, 1358, 1359 Rn. 19 ff).

31

b) Einen Anfechtungsanspruch hatte der Kläger damit allerdings nicht geltend gemacht. Der von ihm verfolgte Zahlungsanspruch gegen die GmbH resultierte nicht aus einer Insolvenzanfechtung.

32

Wendet der Anspruchsgegner ein, der Durchsetzung der geltend gemachten vertraglichen Ansprüche stehe der Eigenkapitalersatzeinwand entgegen , muss der Insolvenzverwalter diesem Einwand nicht dadurch begegnen, dass er die Anfechtbarkeit des Stehenlassens bereits in unverjährter Zeit gerichtlich geltend macht. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Insolvenzverwalter nicht von vorneherein wissen kann und muss, ob ein solcher Einwand überhaupt erhoben wird. Wäre er gezwungen, schon innerhalb der Insolvenzanfechtungsfrist die Anfechtung zu erklären, müsste er zunächst selbst den - möglichen - Einwand des Beklagten ermitteln und vortragen, um diesen sodann in unverjährter Zeit wieder ausräumen zu können. Dies würde schon in Widerspruch stehen zur Darlegungs- und Beibringungslast im Zivilprozess.

33

Erst wenn der Beklagte solche Rechte geltend macht, ist vielmehr der Insolvenzverwalter gehalten, diese substantiiert zu bestreiten und gegebenenfalls die Anfechtung geltend zu machen. § 146 Abs. 1 InsO ist auf diese Anfechtung nicht anwendbar, weil diese Vorschrift nur die Verjährung von hier nicht geltend gemachten Ansprüchen aus einer Anfechtung betrifft (vgl. BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO S. 1594 Rn. 24).

34

In dieser Fallkonstellation ist vielmehr § 146 Abs. 2 InsO anwendbar. Der Kläger verfolgt hinsichtlich der Anfechtung des Eigenkapitalersatzeinwandes keinen eigenständigen Anspruch. Er macht die Anfechtung geltend, um den Einwand der Beklagten auszuräumen, der Geltendmachung der angemeldeten Ansprüche stehe der Eigenkapitalersatzeinwand entgegen.

35

§ 146 Abs. 2 InsO ist, wie schon § 41 Abs. 2 KO, nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ausdehnend auszulegen. Maßgeblich ist, ob der Insolvenzverwalter verteidigungsweise die Rechtsstellung der Insolvenzmasse wahrt. Dabei ist die Parteirolle im konkreten Prozess nicht entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr, ob er einen nicht mehr in der Masse befindlichen Gegenstand wieder in diese zurückführen will, oder ob er einen zur Masse gehörenden Gegenstand für diese erhalten will (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO S. 1595 Rn. 28 m.w.N.).

36

Die Beklagte macht hier das Bestehen des Eigenkapitalersatzeinwandes geltend. Einer Klage der GmbH auf Erbringung von vertraglich vereinbarten unentgeltlichen Zahlungen auf das Eigenkapital könnte der Verwalter auch nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO den Einwand des § 146 Abs. 2 InsO, dass die entsprechende vertragliche Leistung und die ihr zugrunde liegende Vereinbarung anfechtbar seien, entgegenhalten. Dann kann die prozessuale Zufälligkeit, dass sich hier der Verwalter wegen der Geltendmachung eines anderen Rechts in der Rolle des Klägers befindet, sein Verweigerungsrecht nicht in Wegfall bringen. Er hat gegen den vom Prozessgegner geltend gemachten Einwand des Eigenkapitalersatzes den Gegeneinwand der Anfechtbarkeit (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO Rn. 29 m.w.N.).

37

c) Den Einwand der Anfechtbarkeit hat der Kläger allerdings nicht schon im Anmeldeverfahren, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 19. Mai 2005 im Rahmen der Tabellenfeststellungsklage erhoben, die sich allein gegen die Be- klagte als bestreitende Gläubigerin wendet. Obwohl Anfechtungsgegner materiell die GmbH bzw. nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen deren Insolvenzverwalter ist, ist der Einwand im Prozess gegen die Beklagte wirksam erhoben worden.

38

Die Beklagte hatte der Anmeldung der Forderung zur Tabelle gemäß § 178 Abs. 1 InsO widersprochen. Deshalb musste der Kläger die Forderung gemäß § 179 Abs. 1 InsO im Wege der Tabellenfeststellungsklage gegen die Beklagte weiterverfolgen. In einem solchen Fall kann der Einwand des Eigenkapitalersatzes von der beklagten Gläubigerin im Rahmen der Tabellenfeststellungsklage geltend gemacht werden. Dann muss aber im Verhältnis zu diesem Gläubiger auch möglich sein, die Anfechtbarkeit dieses Einwandes geltend zu machen, weil der Kläger andernfalls seiner Rechtsschutzmöglichkeit beraubt wäre.

39

Der Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung der Forderung zur Tabelle nicht entgegen, § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO. Im Rahmen des Tabellenfeststellungsverfahrens treten an seine Stelle der Insolvenzverwalter und die Insolvenzgläubiger, die darüber entscheiden, ob eine Feststellung zur Tabelle erfolgt. Insoweit können sie alle Einwendungen geltend machen, die dem Schuldner außerhalb des Insolvenzverfahrens zustehen würden. Funktional werden sie insoweit im Rahmen der Zwecke des Insolvenzverfahrens für den Schuldner tätig. Demgemäß kann der Gläubiger, der die Tabellenfeststellungsklage betreiben muss, auch alle Gegeneinwendungen geltend machen, die ihm gegenüber dem Schuldner zustünden. Eine gesonderte Anfechtung gegenüber dem Insolvenzverwalter ist nicht erforderlich, weil sich der Kläger hier funktional nur einer Gegeneinrede nach § 146 Abs. 2 InsO bedient.

40

Dass im vorliegenden Fall auch der Insolvenzverwalter und ein weiterer Gläubiger Widerspruch gegen die angemeldete Forderung des Klägers erhoben haben, ist unerheblich. Diese Widersprüche wären gegebenenfalls ebenfalls im Wege der Tabellenfeststellungsklage zu beseitigen gewesen. Hierauf konnte der Kläger jedoch verzichten, weil sich die Beteiligten darauf geeinigt haben, den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits gegen sich gelten zu lassen. Hätte der Kläger entsprechend den getroffenen Vereinbarungen den Rechtsstreit gegen den Insolvenzverwalter der GmbH zu führen gehabt, unterläge die Zulässigkeit der Gegeneinrede der Anfechtbarkeit gegen einen geltend gemachten Eigenkapitalersatzeinwand ohnehin keinen Bedenken. Durch die hier gewählte Vorgehensweise kann die prozessuale Situation der Klägers hinsichtlich der Geltendmachung des Anfechtungsrechts nicht verschlechtert werden.

41

3. Die Revisionsbeklagte macht geltend, die fristgerechte Anfechtung sei nicht entscheidungserheblich, weil die Anfechtung auch dann, wenn sie durchgreifen würde, nicht zu einer Insolvenzforderung des Klägers gemäß § 38 InsO führen würde, die allein mit einer Tabellenfeststellungsklage verfolgt werden könnte. Der Kläger habe im Falle erfolgreicher Anfechtung ein Aussonderungsrecht.

42

Auch dieser Einwand greift nicht durch. Allerdings ist es zutreffend, dass der Anfechtungsanspruch in der Insolvenz des Anfechtungsgegners ein Aussonderungsrecht gewährt (BGHZ 156, 350, 358 ff; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008 aaO S. 2226 Rn. 15).

43

Dies hat der Senat mit der durch das Insolvenzanfechtungsrecht bewirkten Änderung der Vermögenszuordnung begründet. Gegenstände, die aufgrund einer in den §§ 129 ff InsO genannten Rechtshandlung aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden sind, müssen auf die Anfechtung des Verwalters hin der den Gläubigern haftenden Masse wieder zugeführt werden. Sie werden damit als ein dem Zugriff der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehendes Objekt der Vermögensmasse des insolventen Schuldners behandelt (BGH je aaO).

44

Voraussetzung eines Aussonderungsrechts ist jedoch, wie in dem entschiedenen Fall BGHZ 156, 350 ff, ein aussonderungsfähiger Gegenstand. Dieser muss unterscheidbar in der Masse vorhanden oder - wie in jenem Fall - hinterlegt sein. Vorliegend ist der Gegenstand der Anfechtung nicht unterscheidbar in der Masse vorhanden. Der Gegeneinwand der Anfechtbarkeit führt noch nicht einmal zu einem schuldrechtlichen Rückgewähranspruch (vgl. dazu BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176 f); vielmehr wird damit lediglich der Eigenkapitalersatzeinwand ausgeräumt. Ist dies geschehen, bleibt der geltend gemachte schuldrechtliche Anspruch bestehen, der in der Insolvenz des Schuldners zur Insolvenzforderung wird. Eine solche macht der Kläger zutreffend geltend.

III.

45

Der Rechtsstreit ist nur hinsichtlich der Forderungen des Klägers aus Dienstvertrag und Miete zur Endentscheidung reif. Im Übrigen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1, 3 ZPO.

46

1. Hinsichtlich der Darlehensforderung haben die KG und die GmbH am 27. April 2000 über einen Teilbetrag von 1,5 Mio. DM eine Vereinbarung geschlossen, wonach die KG gegenüber der GmbH einen Rangrücktritt mit bedingtem Verzicht erklärt hat, den die GmbH angenommen hat. Die Forderung der KG gegen die GmbH sollte im Rang zugunsten aller gegenwärtiger und künftiger Gläubiger der GmbH zurücktreten. Tilgungen, Zinsen und Kosten auf die Forderung sollten lediglich aus einem künftigen Bilanzgewinn oder Liquidationsüberschuss geleistet werden. Die Forderung sollte erlassen sein für den Fall, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet wird.

47

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob sich daraus ein Rangrücktritt oder Erlass hinsichtlich der vom Kläger zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen ergibt, und hat die von den Parteien problematisierte Wirksamkeit und Anfechtbarkeit der Vereinbarung dahingestellt sein lassen. Diese Beurteilung wird nunmehr nachzuholen sein.

48

a) Ist die Vereinbarung wirksam und nicht erfolgreich angefochten, ist die Klage im Umfang von 1,5 Mio. DM (766.937,82 €) nach den bisherigen Feststellungen unbegründet. Im Falle eines vereinbarten Nachranges ergibt sich dies aus § 39 Abs. 2, § 174 Abs. 3 InsO. Im Falle des wirksamen Erlasses ist die Forderung insoweit gemäß § 397 Abs. 1, § 158 Abs. 1 BGB erloschen.

49

Gleichzeitig fehlte es hinsichtlich der Anfechtung des Stehenlassens, das den Eigenkapitalersatzeinwand begründet, an der objektiven Gläubigerbenachteiligung , weil die Darlehensforderung in der Höhe des Rangrücktritts oder des Erlasses ohnehin in der Insolvenz der GmbH nicht mehr als Insolvenzforderung hätte geltend gemacht werden können.

50

Allerdings ist die Auswirkung des Rangrücktritts oder des Verzichts auf die Darlehensforderung insoweit ungeklärt, als der Kläger in der Berufung aus einer zuvor geltend gemachten Gesamtsumme von 3.447.399,91 € nur noch einen Teilbetrag von 3.303.459,20 € weiterverfolgt hat (vgl. BU 6). Weder aus dem Berufungsurteil noch aus der Berufungsbegründung des Klägers ist zu entnehmen, um welchen Teilbetrag es sich hierbei handelt. Um Unklarheiten im Hinblick auf die Rechtskraft zu vermeiden, wird der Kläger klarzustellen haben, auf welchen Teil der Forderung sich der Teilbetrag bezieht (vgl. Zöller/ Vollkommer, ZPO 27. Aufl. vor § 322 Rn. 46 ff). Sodann ist zu klären, ob sich der vereinbarte Rangrücktritt und Verzicht womöglich auf den in der Berufung nicht mehr weiterverfolgten Teil der Darlehensforderung bezogen hat und sich deshalb nur mehr in Höhe des Differenzbetrages auf den noch weiterverfolgten Teil der Darlehensforderung auswirkt.

51

b) Sind der Rangrücktritt und der Verzicht nicht wirksam vereinbart oder sind sie erfolgreich angefochten, greift die Anfechtung des Stehenlassens nach den bisherigen Feststellungen in vollem Umfang auch hinsichtlich des Darlehensanspruchs in dem noch geltend gemachten Umfang durch.

52

Auch für diesen Fall wird der Kläger jedoch klarzustellen haben, welcher Teil der ursprünglichen Darlehensforderung mit der Berufung weiterverfolgt worden ist, damit Unklarheiten im Hinblick auf den Umfang der Rechtskraft vermieden werden.

53

2. Die Revision hat allerdings geltend gemacht, die Darlehensforderung sei unabhängig von der Anfechtbarkeit des Eigenkapitalersatzeinwandes schon nach den Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30, 31 GmbHG begründet. Dem Aus- zahlungsverbot des § 30 GmbHG gebühre der Vorrang vor der Durchsetzungssperre des § 32a GmbHG. Demgegenüber hat das Berufungsgericht den Regeln des Kapitalersatzrechts den Vorrang eingeräumt. Welche Ansicht zutrifft, kann im derzeitigen Verfahrensstadium offen bleiben. Denn die tatsächlichen Voraussetzungen eines Auszahlungsverbotes gemäß § 30 GmbHG sind vom Kläger nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Das kann das Revisionsgericht in eigener Zuständigkeit entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Januar 2007 - II ZR 304/04, ZIP 2007, 322, 324 f).

54

Das Berufungsgericht hat die Frage offen gelassen, ob der bestrittene Vortrag des Klägers zu den Anspruchsvoraussetzungen der §§ 30, 31 GmbHG, insbesondere zum Vorliegen einer Unterbilanz bei der KG im Zeitpunkt der jeweiligen Darlehensgewährung ausreichend substantiiert ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht auf eine Unterbilanz, sondern angesichts der hier fehlenden Kapitalbeteiligung der V-GmbH an der KG allein auf eine Überschuldung an, weil der Entzug betriebsnotwendigen Eigenkapitals in der nicht überschuldeten Kommanditgesellschaft das Stammkapital der GmbH allein noch nicht beeinträchtigt (BGHZ 76, 326, 336 f; BGH, Urt. v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1596). Hierzu ist der Vortrag des Klägers unzureichend. Obwohl er als Insolvenzverwalter Einblick in die geschäftlichen Verhältnisse der KG hat, beschränkt er sich darauf, aus dem bilanziellen Kapitalfehlbetrag auf eine Überschuldung zu schließen.

55

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Überschuldung bei der Gesellschaft bzw. dem für sie tätig werdenden Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter hat die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungsstatus darzulegen. Darin sind die stillen Reserven aufzudecken und die Vermö- gensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen. Nicht ausreichend ist dagegen, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil diese nach anderen Kriterien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist. So sagt sie etwa nichts über stille Reserven aus. Die Handelsbilanz kann deshalb nur indizielle Bedeutung für die insolvenzrechtliche Überschuldung haben. Mindestens muss der Insolvenzverwalter die Ansätze der Handelsbilanz daraufhin überprüfen und erläutern , ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind. Dabei braucht er nicht jede denkbare Möglichkeit auszuschließen, sondern nur nahe liegende Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen - und die von dem Gesellschafter insoweit aufgestellten Behauptungen zu widerlegen (BGHZ 125, 141, 146; BGH, Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807).

56

Auch unter Berücksichtigung der Vorlage des gegen den Gesellschafter H. S. ergangenen Strafbefehls fehlt es an dem somit erforderlichen konkreten Sachvortrag zur Überschuldung der KG.

57

Sollte der erforderliche Sachvortrag nach der Zurückverweisung in der Berufungsinstanz in zulässiger Weise nachgeholt werden, könnte das Auszah- lungsverbot Bedeutung erlangen, wenn es der Wirksamkeit der Vereinbarung vom 27. April 2000 über den Rangrücktritt und Verzicht entgegensteht. Dies wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben.

Tatbestand:

1

Das Landgericht H. stellte am 19. September 2002 ein Strafverfahren wegen Verdachts der Begünstigung des Mitangeklagten M. in 38 Fällen des Anlagebetruges mit Zustimmung des Angeklagten K. und der Staatsanwaltschaft nach § 153a Abs. 2 StPO vorläufig ein. Als Voraussetzung der endgültigen Einstellung wurde K. die ratenweise Zahlung von 2.400 € an die Staatskasse auferlegt. K. überwies die beiden ersten Raten von je 400 € am 1. Oktober und 15. November 2002. Am 3. Dezember 2002 ging sein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Amtsgericht W. ein. In der Zeit vom 5. Februar bis zum 11. März 2003 entrichtete K. die weiteren Raten der Geld- auflage an die Staatskasse und erlangte daraufhin am 20. März 2003 die endgültige Einstellung des Strafverfahrens.

2

Das Insolvenzverfahren über das Vermögen des K. wurde auf den gestellten Eigenantrag hin am 8. Oktober 2003 eröffnet und der Kläger zum Verwalter bestellt. Im Mai 2004 focht dieser gegenüber dem beklagten Freistaat die der Einstellungsauflage gemäß erbrachten Zahlungen an. Er verlangt mit der Klage den Zahlbetrag zur Insolvenzmasse zurück.

3

Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen bisherigen Sachantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet.

I.

5

Das Landgericht hat in seinem Berufungsurteil ausgeführt: Die Klage fordere keine unentgeltliche Leistung des Schuldners zurück. Denn das Strafverfahren gegen den Schuldner sei in Abhängi gkeit von der Auflagenerfüllung endgültig eingestellt worden. Die Leistung des Schuldners beruhe nicht auf Freigiebigkeit , sondern auf dem Druck der drohenden Fortsetzung des Strafverfahrens. Auch ein mittelbarer geldwerter Vorteil der Masse könne sich durch die Einstellung ergeben, falls sonst eine höhere Geldstrafe verhängt worden wäre.

II.

6

Demgegenüber rügt die Revision fehlerhafte Rechtsanwendung, die auch darin bestehe, dass sich das Berufungsgericht mit der Vorsatzanfechtung nicht befasst habe. Der Schuldner sei nach seinem lediglich mit Nichtwissen bestrittenen Vortrag in den Tatsacheninstanzen bei Entrichtung der Geldauflage infolge von Verbindlichkeiten in Millionenhöhe - namentlich gegenüber der Stadtsparkasse B. und geschädigten Kapitalanlegern - zahlungsunfähig gewesen. Bereits im Jahre 2000 habe er deswegen die eidesstattliche Versicherung abgegeben. Aus dem Ermittlungsverfahren gegen den Schuldner und der Hauptverhandlung sei der Staatsanwaltschaft des beklagten Freistaates dies bekannt gewesen. Die Ratenzahlung der Geldauflage habe dem Schuldner gerade deswegen bewilligt werden müssen, weil er zur Einmalzahlung nicht imstande gewesen sei.

III.

7

Die vorgenannte Rüge der Revision greift durch.

8

1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die Anfechtungsgründe der §§ 130, 132 und 134 InsO verneint.

9

Es a) kann dahinstehen, ob die Verfahrenseinstellung gemäß § 153a Abs. 2 StPO als Rechtsgeschäft des Schuldners nach § 132 Abs. 1 InsO aufgefasst werden kann, weil sie von seiner Zustimmung abhängt. Jedenfalls sind hierdurch die Insolvenzgläubiger des angeklagten Schuldners noch nicht unmittelbar benachteiligt worden, weil dessen Vermögen erst durch die ihm auferlegten Zahlungen an die Staatskasse beeinträchtigt wurde. Vorher stand es dem Schuldner trotz seiner Zustimmung zu der vorläufigen Verfahrenseinstellung frei, ob er die auferlegten Zahlungen erbrachte. Eine neue Verbindlichkeit zu Lasten seines Vermögens war dadurch nicht begründet worden (vgl. BGHSt 28, 174, 177). Mit Recht hat das Berufungsgericht daher auch eine Anfechtung wegen kongruenter Deckung gemäß § 130 InsO ohne weitere Begründung verneint.

10

Die auferlegten Zahlungen selbst waren kein einseitiges Rechtsgeschäft des Schuldners, sondern nur eine geschäftsähnliche Handlung. Diese stellten auch keine nach § 132 Abs. 2 InsO anfechtbaren Rechtshandlungen dar, weil sie keine der dort bezeichneten Folgen hatten.

11

b) Den Begriff der unentgeltlichen Leistung verwendet § 134 InsO gleichbedeutend mit § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO. In ständiger Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof danach eine Leistung als unentgeltlich im Sinne der §§ 32 KO, 134 InsO angesehen, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung des Empfängers gegenübersteht, die dem aufgegebenen Vermögenswert entspricht (BGHZ 113, 98, 101; 141, 96, 99 f; 162, 276, 279; BGH, Urt. v. 30. März 2006 - IX ZR 84/05, WM 2006, 1156, 1157; v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, WM 2006, 1731 f; v. 9. November 2006 - IX ZR 285/03, WM 2007, 708, 709 Rn. 15; v. 19. April 2007 - IX ZR 79/05, ZIP 2007, 1118, 1120 Rn. 16; v. 16. November 2007 - IX ZR 194/04, WM 2008, 173, 174 Rn. 8, z.V.b. in BGHZ; v. 13. März 2008 - IX ZR 117/07, ZIP 2008, 975, 976 Rn. 7). Hierüber entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausgetauschten Werte (BGHZ 113, 98, 102 f; 113, 393, 395 f; 162, 276, 280 f; BGH, Urt. v. 30. März 2006, aaO; v. 9. November 2006, aaO). Die bisherige Formel ist jedoch nur auf Austauschverträge zugeschnitten. Wie im Falle des gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichs (siehe dazu BGH, Urt. v. 9. November 2006, aaO) verlangt auch die Prüfung einer Verfahrenseinstellung im Strafverfahren gegen Erfüllung einer Auflage gemäß § 153a Abs. 2 StPO eine sinngemäße Fortbildung dieses Grundsatzes.

12

Im Schrifttum wird die rechtsähnliche Bewährungsauflage gemäß § 56b Abs. 2 Nr. 4 StGB teils als unentgeltliche Leistung beurteilt (Brömmekamp ZIP 2001, 951, 953), teils wird § 134 InsO als nicht anwendbar betrachtet (Ahrens NZI 2001, 456, 459).

13

Die zuletzt genannte Auffassung ist im Ergebnis zutreffend. Der Angeschuldigte erreicht durch die Erfüllung der Auflage gemäß § 153a Abs. 2 Satz 2 und Abs. 1 Satz 5 StPO, dass seine angeklagte Straftat nicht mehr als Vergehen verfolgt werden kann. Der Staat verzichtet damit auf die Durchsetzung seines Strafanspruchs. Hierbei handelt es sich zwar nicht um einen rechtsgeschäftlich vereinbarten Leistungsaustausch, sondern um eine Rechtsfolge des gerichtlichen Einstellungsbeschlusses. Leistung und Gegenleistung müssen aber, um die Anwendung von § 134 InsO auszuschalten, nicht durch ein vertragliches Synallagma verknüpft sein (MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 134 Rn. 17a; zur Einschaltung dritter Personen vgl. auch BGH, Urt. v. 16. November 2007, aaO). Es genügt für die Entgeltlichkeit auch eine freiwillige Leistung, die aufschiebende Rechtsbedingung einer Gegenleistung, hier der endgültigen Einstellung des Strafverfahrens, ist. Denn nur der Empfänger einer freigiebigen Zuwendung ist nach § 134 InsO weniger schutzwürdig als derjenige , der für die erhaltene Leistung oder durch diese eine eigene Rechtsposition aufgibt (vgl. BGHZ 41, 298, 301; 58, 240, 243; BGH, Urt. v. 25. Juni 1992 - IX ZR 4/91, ZIP 1992, 1089, 1092; Prütting KTS 2005, 253, 255; HKInsO /Kreft 4. Aufl., § 134 Rn. 2).

14

Zwei-Personen-Verhältnis Im hängt die Entgeltlichkeit einer Leistung auch nicht davon ab, ob ihre Gegenleistung - wie bei den meisten Austauschverträgen - dem Vermögen des Leistenden zufließt, wenn sie ihm in anderer Weise zugute kommt. Das geschieht insbesondere, wenn der leistende Schuldner Geld aufwendet, um sich eigene Rechtsgüter zu erhalten, so etwa in der Absicht, Gefahren für seine Gesundheit, seine Freiheit oder sein Eigentum durch Dienstleistungen eines Arztes oder Rechtsanwaltes abzuwenden. Im Streitfall drohte dem angeklagten Schuldner die Verurteilung in eine Freiheitsoder Geldstrafe nebst den Kosten des Strafverfahrens.

15

der Bei gerichtlichen Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 153a Abs. 2 StPO kann auch vorausgesetzt werden, dass das Verurteilungsrisiko des Angeschuldigten und das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs auf der einen Seite mit den erteilten Einstellungsauflagen auf der anderen Seite in einem ausgewogenen Verhältnis stehen. Die Sachund Rechtslage ist in diesem Fall nicht anders zu beurteilen, als wenn die Verfahrenseinstellung Gegenstand eines (im Strafprozess nicht zulässigen) Vergleichsvertrages gewesen wäre, durch den die bei verständiger Würdigung des Sachverhaltes oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit über Grund und Höhe des staatlichen Strafanspruchs sowie das Interesse an seiner Durchsetzung durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt werden sollte.

16

2. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen von § 133 InsO nicht geprüft habe, die nach dem Vortrag des Klägers erfüllt seien.

17

a) Der Kläger hat sich auf den Tatbestand der Vorsatzanfechtung nicht ausdrücklich berufen. Das schadet ihm prozessual nicht. Die Anfechtung einer Rechtshandlung muss vom Insolvenzverwalter nicht ausdrücklich als solche erklärt werden, sondern er übt das Anfechtungsrecht schon dadurch aus, dass er erkennen lässt, eine Gläubigerbenachteiligung in der Insolvenz auf Kosten des Anfechtungsgegners wieder ausgleichen zu wollen (BGHZ 135, 140, 149 ff; BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, WM 2004, 540; v. 21. Februar 2008 - IX ZR 209/06, ZIP 2008, 888, 889 Rn. 11). Die gesetzliche Vorschrift, auf welche sich die Anfechtungsklage stützt, braucht der Insolvenzverwalter in seinem Prozessvortrag nicht zu bezeichnen. Es gelten die allgemeinen Grundsätze der Schlüssigkeitsprüfung, welche die richterliche Rechtsfindung auch dann nicht begrenzen, wenn der Kläger zwar einzelne Anfechtungsvorschriften ausdrücklich nennt, zu einem anderen Anfechtungstatbestand aber nur den Sachverhalt vorträgt (vgl. BGH, Urt. v. 3. Dezember 1998 - IX ZR 313/97, NJW 1999, 645; v. 16. September 1999 - IX ZR 204/98, NJW 1999, 3636, 3637 unter III. 2.).

18

Der b) Kläger hat vorgetragen, dass der Schuldner bei Erfüllung der Geldauflage zugunsten des Beklagten zahlungsunfähig gewesen sei. Diese Behauptung stützte sich auf die Angaben des Schuldners im Ermittlungs- und Strafverfahren sowie auf weitere Umstände. Sie lassen nur den Schluss zu, dass der Schuldner selbst von seiner Zahlungsunfähigkeit ausging. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, so hat er sich typischerweise bei Bewir- kung einer Leistung auch die Benachteiligung seiner Gläubiger zumindest als möglich vorgestellt und in Kauf genommen, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen (vgl. BGHZ 155, 75, 83 f; 162, 143, 153; 167, 190, 194 f Rn.14). Jedenfalls nach Einreichung des eigenen Insolvenzantrages ist für die Annahme, der Schuldner könne bei Zahlung der weiteren Raten an die Staatskasse die gläubigerbenachteiligenden Folgen seines Handelns verdrängt und insoweit nur grob fahrlässig gehandelt haben, praktisch kein Raum mehr.

19

Der Benachteiligungswille wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass es dem Schuldner allein darauf angekommen sein mag, mit Erfüllung der Einstellungsauflage einer Bestrafung zu entgehen (vgl. auch Jaeger/Henckel, InsO § 133 Rn. 23). Der Strafdruck als Motiv gläubigerbenachteiligender Rechtshandlungen ist bei der anfechtbaren Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen an die Einzugsstellen der Sozialversicherung geradezu die Regel (vgl. § 266a StGB), ohne dass dies dem bedingten Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung entgegensteht. In der eröffneten Hauptverhandlung ergibt sich für den Schuldner bei der Erfüllung einer Einstellungsauflage insoweit nichts anderes.

20

Vorsatz Der zur Gläubigerbenachteiligung gemäß § 133 Abs. 1 InsO setzt auch kein unlauteres Zusammenwirken von Schuldner und Gläubiger voraus (BGH, Urt. v. 17. Juli 2003 - IX ZR 272/02, NZI 2003, 597, 598; siehe auch Kirchhof, Festschrift für Gero Fischer S. 285, 291 f, 294 f) oder irgendeine Art von Treu- oder Sittenwidrigkeit (Jaeger/Henckel, aaO Rn. 25 m.w.N.). Dem Angeschuldigten werden zwar, worauf das Amtsgericht abgestellt hat, nach § 153a Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 Satz 6 StPO Teilleistungen an die Staatskasse nicht erstattet , wenn er die ihm auferlegten Geldzahlungen nicht vollständig erbracht hat. Daraus lässt sich aber für die Staatskasse nicht herleiten, dass sie auch im Falle einer Insolvenz des Angeschuldigten vor einer anfechtungsrechtlichen Rückgewähr der Auflagezahlungen an die Insolvenzmasse geschützt ist. Haben Gericht und Staatsanwaltschaft Kenntnis davon, dass eine Geldauflage zugunsten der Staatskasse die Gläubiger des Angeschuldigten benachteiligt, wenn sie erbracht wird, so darf eine solche Einstellungsauflage von vornherein nicht angeordnet werden.

21

Für die Einstellungsauflage und ihre anfechtungsrechtliche Rückgewähr gilt die gleiche Wertung, die auch § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO (vorher § 63 Nr. 3 KO) zugrunde liegt: Die Folgen strafbarer Handlungen des Schuldners sollen nicht den Insolvenzgläubigern aufgebürdet werden. Wenn deshalb Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und ähnliche Sanktionen in der Insolvenz des Schuldners nur nachrangige Insolvenzverbindlichkeiten sind, so wäre es widersprüchlich , zur Einstellung eines Strafverfahrens gezahlte Geldauflagen zum Nachteil der Masse vor einer anfechtungsrechtlichen Rückforderung besonders zu schützen.

22

c) Der Beklagte wusste durch seine zuständige Behörde, die Staatsanwaltschaft , von den hohen Verbindlichkeiten, denen der Schuldner ausgesetzt war. Er hat gleichwohl die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bei Entrichtung der Ratenzahlungen mit Nichtwissen bestritten. Das ist nach § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, soweit es sich auf die gemachten Angaben des Schuldners, den in der Klageschrift vorgetragenen Hergang zur Vernehmung der Zeugin S. in der Hauptverhandlung, den Inhalt der Ermittlungsakten und die in diesem Rechtsstreit vorgelegten Zahlungstitel gegen den Schuldner bezieht. Zulässig kann der Beklagte mit Nichtwissen lediglich bestreiten, dass er über die genannten Tatsachen hinaus keine Kenntnis davon hatte, ob die Angaben des Schuldners zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen zutrafen.

23

3. Ausreichende Feststellungen dazu, ob der Beklagte durch die zuständige Staatsanwaltschaft die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu den maßgeblichen Zeitpunkten kannte, ohne zugleich greifbare Anhaltspunkte dafür zu besitzen, dass der Schuldner sich über die in dieser Lage mit einzelnen Zahlungen typischerweise einhergehende Gläubigerbenachteiligung hinweggetäuscht haben könnte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Die Sache ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen, damit im wieder eröffneten Berufungsverfahren die zur Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO noch notwendige Sachaufklärung erfolgen kann. Sollte der Beklagte seine Kenntnis vom Vorsatz des Schuldners in weitergehendem Umfang als bisher bestreiten, wird der Kläger dazu möglicherweise noch dartun müssen, welche Teile der von ihm in Bezug genommenen Strafak- ten des Landgerichts H. im Einzelnen der Staatsanwaltschaft die nach § 133 Abs. 1 InsO erhebliche Kenntnis vermittelt haben soll.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 11. Februar 2004 am 25. August 2004 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des G. B. (fortan: Schuldner). Der Schuldner ist Komplementär der Kunststofftechnik B. KG (fortan: KG), über deren Vermögen auf den am 23. Oktober 2003 gestellten Insolvenzantrag am 6. Januar 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

2

Die Beklagte betrieb gegen die KG und den Schuldner aus einem rechtskräftigen Versäumnisurteil über 183.456,90 € nebst Zinsen die Zwangsvollstreckung. Sie erwirkte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss betreffend eine Darlehensforderung des Schuldners gegen die I. Bank B. (fortan: Drittschuldnerin), welcher dieser am 10. Oktober 2003 zugestellt wurde. Die Drittschuldnerin zahlte aufgrund der Pfändung am 3. November 2003 einen Teilbetrag von 3.318,93 € an die Beklagte aus. Im Juli 2004 kündigte die Drittschuldnerin das Darlehen und zahlte einen weiteren Betrag von 97.668,48 € an die Beklagte.

3

Der Kläger hat sich auf die Anfechtbarkeit des Pfändungspfandrechts der Beklagten berufen und von dieser Zahlung des von der Drittschuldnerin geleisteten Gesamtbetrages von 100.987,41 € nebst Zinsen begehrt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers hat bis auf einen Teil des verfolgten Zinsanspruchs Erfolg und führt insoweit zur Verurteilung der Beklagten.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: In der Insolvenz der Gesellschaft stelle § 93 InsO Leistungen aus dem Gesellschaftervermögen denjenigen aus dem Gesellschaftsvermögen dadurch gleich, dass die Leistungen an den Gläubiger einheitlich nur über den Insolvenzverwalter der Gesellschaft abzuwickeln seien. Daher müssten zum Schutz der Insolvenzmasse die Anfechtungsregeln auch für Leistungen aus dem Gesellschaftervermögen zur Anwendung gelangen. Anwendbar sei hier die Vorschrift des § 131 InsO, weil die Beklagte die Leistungen auf der Grundlage von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erlangt habe. Für die Berechnung des Anfechtungszeitraumes nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO komme es auf den Insolvenzantrag der Gesellschaft an, so dass die Pfändung in der kritischen Zeit erfolgt sei. Der Kläger könne gleichwohl nicht anfechten , weil die Geltendmachung der persönlichen Haftung des Schuldners gemäß § 93 InsO dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft zugewiesen sei. Nur diesem stehe das Anfechtungsrecht zu. Eine Regelung für einen Übergang des Rechts aus § 93 InsO und des hieraus abgeleiteten Anfechtungsrechts auf den Insolvenzverwalter des Gesellschafters nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen fehle.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in dem entscheidenden Punkt nicht stand.

7

Dem klagenden Insolvenzverwalter kann die Berechtigung zur Anfechtung nicht abgesprochen werden. Hierbei ist zwischen der am 3. November 2003 erfolgten Zahlung (dazu unter 1.) und derjenigen im Jahr 2004 (dazu unter 2.) zu unterscheiden. Die erste Zahlung erbrachte die Drittschuldnerin noch vor der Eröffnung der Insolvenzverfahren über die Vermögen der KG und des Schuldners. Der genaue Zeitpunkt der zweiten Zahlung ist zwar nicht festgestellt ; diese erfolgte jedoch nach der Kündigung des Darlehens durch die Drittschuldnerin im Juli 2004 und damit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KG im Januar 2004.

8

1. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft durch den Gesellschafter erbrachte Leistung könne in entsprechender Anwendung der §§ 93, 129 ff InsO angefochten werden. Die Auffassung des Berufungsgerichts , das Anfechtungsrecht stehe wegen der Doppelinsolvenz allein dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft zu, ist indes abzulehnen.

9

a) Nach § 93 InsO kann im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit die persönliche Haftung eines Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, insbesondere diejenige des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft, während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur von dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft geltend gemacht werden.

10

aa) Von dieser Regelung gehen zwei Wirkungen aus, die Sperrwirkung und die Ermächtigungswirkung (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, 2. Aufl. § 93 Rn. 13; Jaeger/Müller, InsO § 93 Rn. 2; HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. § 93 Rn. 1). Die Sperrwirkung besteht darin, dass die Gläubiger nicht mehr gegen den persönlich haftenden Gesellschafter vorgehen können und dieser nicht mehr befreiend an die Gläubiger der Gesellschaft leisten kann. Sie schließt den Direktzugriff gegen den Gesellschafter zugunsten der Gleichbehandlung der Gläubiger aus, die ihre Forderungen im Verfahren über das Vermögen der Gesellschaft anmelden müssen. Der Gläubiger kann also während der Dauer des Verfahrens seinen Haftungsanspruch gegen den persönlich haftenden Gesellschafter weder durch Klage noch durch Zwangsvollstreckung durchsetzen (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 13).

11

Ermächtigungswirkung Die verleiht dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft die treuhänderische Befugnis, die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschaft gebündelt einzuziehen (BGHZ 27, 51, 56; 42, 192, 193 f, je zu § 171 Abs. 2 HGB; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2006 - II ZR 193/05, ZIP 2007, 79, 80 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 14; Prütting ZIP 1997, 1725, 1732). Hierbei handelt es sich wie bei § 171 Abs. 2 HGB nicht um einen gesetzlichen Forderungsübergang. Der in Anspruch genommene Gesellschafter tilgt durch die Zahlung an den Insolvenzverwalter der Gesellschaft konkrete Gläubigerforderungen, deren Selbständigkeit durch die Verfahrenseröffnung unangetastet geblieben ist (BGH, Urt. v. 9. Oktober 2006 aaO S. 80 Rn. 9). Zweck der Regelung des § 93 InsO ist es, einen Wettlauf der Gläubiger bei der Inanspruchnahme der persönlich haftenden Gesellschafter zu verhindern, den Haftungsanspruch der Gläubiger der Masse zuzuführen und auf diese Weise den Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger auf die Gesellschafterhaftung auszudehnen (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 1). Zugleich wird ein Beitrag zur Überwindung der Massearmut geleistet. Es wird verhindert, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mangels Masse abgewiesen werden muss, obwohl ein persönlich haftender Gesellschafter über ausreichendes Vermögen verfügt (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 140).

12

bb) Diese Zwecke ließen sich nur eingeschränkt erreichen, wenn die in der Krise (materielle Insolvenz) der Gesellschaft, jedoch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen durch den persönlich haftenden Gesellschafter erbrachten Leistungen nicht in den Anwendungsbereich des § 93 InsO einbezogen wären. Deshalb wird im Schrifttum allgemein gefordert , die Ermächtigungswirkung auf das Anfechtungsrecht zu erstrecken (MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 30; Jaeger/Müller, aaO § 93 Rn. 50; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 93 Rn. 4; HmbKomm-InsO/Pohlmann, 2. Aufl. § 93 Rn. 53; Braun/Kroth, InsO 3. Aufl. § 93 Rn. 37; Bork in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. S. 1333, 1344 Rn. 27; zur vergleichbaren Regelung des § 171 Abs. 2 HGB vgl. auch MünchKomm-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn. 107; Häsemeyer ZHR 149 (1985), 42, 57). Dieser entsprechenden Anwendung des § 93 InsO ist zuzustimmen. Die Verwirklichung der Gläubigergleichbehandlung in der Insolvenz der Gesellschaft hängt nicht davon ab, ob ein Gläubiger die Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen oder dem haftungsrechtlich gleichgestellten Vermögen des Gesellschafters erhält. Da die Rege- lung des § 93 InsO allgemein darauf abzielt, dass sich keiner der Gläubiger durch einen schnellen Zugriff auf das Vermögen des persönlich haftenden Gesellschafters Sondervorteile verschafft (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 140), kann nicht auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung abgestellt und ein solcher Gläubiger begünstigt werden, dem es noch gelungen ist, den vom Gesetz missbilligten Vorteil in der Krise der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter durchzusetzen.

13

cc) Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die entsprechende Anwendung des § 93 InsO auch auf den hier gegebenen Fall der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und haftendem Gesellschafter zu erstrecken. Dagegen bestehen durchgreifende Bedenken. In der Insolvenz des persönlich haftenden Gesellschafters steht die Ausübung der Anfechtungsbefugnisse allein dem Insolvenzverwalter über das Gesellschaftervermögen zu (wie hier Braun/Kroth, aaO § 93 Rn. 37; HmbKomm-InsO/Pohlmann, aaO § 93 Rn. 53; MünchKommInsO /Brandes, aaO § 93 Rn. 30; s. ferner Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 31.19; Brinkmann, Die Bedeutung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenz- und Sanierungsmasse (2001) S. 136 f; Runkel/J. M. Schmidt ZInsO 2007, 505, 509; im Ergebnis auch OLG Rostock, ZInsO 2004, 555).

14

(1) Im Falle der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und persönlich haftendem Gesellschafter tritt der Gesichtspunkt der Ausschaltung des "schnelleren Zugriffs" zurück. In der amtlichen Begründung wird zu der gesetzlich unmittelbar geregelten Konstellation des § 93 InsO (Einforderung nach Verfahrenseröffnung durch den Insolvenzverwalter der Gesellschaft) hervorgehoben, dass gegebenenfalls ein besonderes Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gesellschafters zu eröffnen sei, an dem dessen persönliche Gläubiger gleichberech- tigt mit dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft teilnähmen (BT-Drucks. 12/2443 S. 140). Sieht der Gesetzgeber die Gesellschaftsinsolvenz und die Gesellschafterinsolvenz danach als voneinander unabhängig an, kann nicht der Insolvenzverwalter der Gesellschaft Anfechtungsrechte in der Person des Gesellschafters wahrnehmen.

15

(2) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist unabhängig davon, ob der Anfechtungsanspruch als obligatorischer Rückgewähranspruch zu verstehen ist (so BGHZ 71, 296, 302; 101, 286, 288), grundsätzlich ein Aussonderungsrecht des Insolvenzverwalters in der Insolvenz des Anfechtungsgegners anzunehmen (BGHZ 156, 350, 359). Dies hat der Senat mit der durch das Insolvenzanfechtungsrecht bewirkten Änderung der Vermögenszuordnung begründet. Gegenstände, die aufgrund einer in den §§ 129 ff InsO genannten Rechtshandlung aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden sind, müssen auf die Anfechtung des Verwalters hin der den Gläubigern haftenden Masse wieder zugeführt werden. Sie werden damit als ein dem Zugriff der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehendes Objekt der Vermögensmasse des insolventen Schuldners behandelt (BGHZ aaO S. 360). Dieses Ergebnis bei anfechtbaren Deckungen von Haftungsansprüchen wiederherzustellen, gehört zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters über das Vermögen des Gesellschafters (§ 80 Abs. 1 InsO), dessen Vermögen zu Lasten der Gläubigergesamtheit durch die Rechtshandlungen zu Gunsten einzelner Gesellschaftsgläubiger gemindert worden ist (§ 129 Abs. 1 InsO). Für eine aus der treuhänderischen Einziehungsbefugnis abgeleitete Anfechtungsbefugnis des Insolvenzverwalters über das Vermögen der Gesellschaft ist nur dort ausnahmsweise Raum, wo die Anfechtung andernfalls gänzlich ausgeschlossen wäre, weil über das durch die benachteiligende Rechtshandlung geminderte Vermögen des Gesellschafters (noch) kein Insolvenzverfahren eröffnet ist.

16

(3) Ist über das Vermögen des dem Haftungsanspruch ausgesetzten Gesellschafters ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet worden, besteht auch sonst kein sachlicher Grund, dem Insolvenzverwalter der Gesellschafterinsolvenz die Ausübung des Anfechtungsanspruchs abzuschneiden. Der begünstigte Gläubiger hat das Erhaltene zur Masse der Gesellschafterinsolvenz zurückzugewähren und kann seine Forderung (ausschließlich) im Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen anmelden. Der Verwalter über das Gesellschaftsvermögen wird sodann den entsprechenden Haftungsanspruch gegen den Gesellschafter geltend machen und darauf eine - durch die erfolgreiche Anfechtung erhöhte - Quote erhalten (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 23). Im Ergebnis ist damit der Zustand wiederhergestellt, der ohne die angefochtene Rechtshandlung bestanden hätte, wenn also der Gläubiger von vornherein nur eine Forderung im Insolvenzverfahren der Gesellschaft hätte anmelden können, deren Verwalter gemäß § 93 InsO den Gesellschafter hätte in Anspruch nehmen und sich aus dessen (nicht durch die angefochtene Rechtshandlung geminderten) Vermögen hätte befriedigen können. Es bedarf daher, um die Ziele der §§ 93, 129 ff InsO zu erreichen, keiner Übertragung des Anfechtungsrechts auf den Verwalter des Gesellschaftsvermögens.

17

(4) Würde dem Verwalter über das Gesellschaftsvermögen in der Insolvenz des Gesellschafters gestattet, von diesem an Gesellschaftsgläubiger erbrachte Leistungen der Anfechtung zu unterwerfen, würde die Masse der Gesellschaft zum Nachteil der Masse des Gesellschafters unzulässig begünstigt. Die Gesellschaft kann sich dem Risiko, dass der Gesellschafter in Insolvenz fällt und Haftungsansprüche nicht mehr voll befriedigt werden, nicht entziehen, indem ihr die Anfechtungsansprüche gegen die Gläubiger des Gesellschafters zugewiesen werden.

18

Das b) Berufungsurteil stellt sich hinsichtlich der Zahlung vom 3. November 2003 auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere scheitert die Insolvenzanfechtung des Klägers nicht daran, dass der Anfechtungszeitraum des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO die anfechtbare Leistung nicht erfasst. Maßgeblich ist der Insolvenzantrag vom 23. Oktober 2003 über das Vermögen der KG, nicht derjenige vom 11. Februar 2004 über das Vermögen des Schuldners.

19

aa) Die Vorschriften der § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 139 Abs. 1 und 2 Satz 1 InsO gehen allerdings davon aus, dass sich die Monatsfrist grundsätzlich nach dem Insolvenzantrag berechnet, der zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners geführt hat. Dies ist im Streitfall der Eigenantrag des Schuldners vom 11. Februar 2004. Wäre dieser Antrag entscheidend , läge der Zeitpunkt gemäß § 140 Abs. 1 InsO (Zustellung des Pfändungsund Überweisungsbeschlusses an die Drittschuldnerin gemäß § 829 Abs. 3 ZPO; vgl. BGHZ 162, 143, 146) außerhalb des durch §§ 130, 131 InsO geschützten Zeitraums. Für die Maßgeblichkeit des Eigenantrags lässt sich anführen , dass Gesellschafter- und Gesellschaftsinsolvenzverfahren rechtlich selbständige Verfahren sind (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 29; Jaeger/Müller, aaO § 93 Rn. 65), was auch dadurch unterstrichen wird, dass in der Insolvenz des Gesellschafters die Ansprüche der Privatgläubiger mit den Haftungsansprüchen der Gesellschaftsgläubiger konkurrieren. Im Allgemeinen gilt deshalb auch in der Gesellschafterinsolvenz, dass bei mehreren Insolvenz- anträgen gegen verschiedene Personen, die zu unterschiedlichen Zeiten beim Gericht eingegangen sind, die für die Anfechtbarkeit maßgeblichen Fristen getrennt zu berechnen sind, selbst wenn die Personen gesellschaftsrechtlich oder durch Mithaftung miteinander verbunden sind (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 139 Rn. 5; Jaeger/Henckel, aaO § 139 Rn. 4).

20

bb) Dieser Grundsatz erfährt jedoch bei der Anfechtung von Zahlungen des Gesellschafters an Gesellschaftsgläubiger zur Erfüllung von Haftungsansprüchen , die nach Verfahrenseröffnung der Vorschrift des § 93 InsO unterfielen , eine Einschränkung. Im Regelfall wird der Insolvenzantrag für die Gesellschaft zu einem früheren Zeitpunkt gestellt werden als derjenige für den Gesellschafter , weil dieser gerade als Folge der sich anschließenden persönlichen Inanspruchnahme insolvent werden wird (vgl. Uhlenbruck/Hirte, aaO § 93 Rn. 1 a.E.; OLG Rostock ZInsO 2004, 555). Selbst wenn ein aus § 93 InsO in Verbindung mit §§ 130, 131 InsO analog hergeleiteter Anspruch des Insolvenzverwalters der Gesellschaft im Zeitpunkt der Eröffnung der Gesellschaftsinsolvenz ohne weiteres begründet wäre, könnte dem Rückgewähranspruch durch das über das Vermögen des Gesellschafters eröffnete Insolvenzverfahren nachträglich der Boden entzogen werden, falls der Antrag nach Ablauf der Fristen der §§ 130, 131 InsO gestellt werden würde. Im Extremfall könnte sogar ein Gläubiger , der sich kurz vor der Antragsstellung über das Vermögen der Gesellschaft durch Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftervermögen eine Teilbefriedigung verschafft hat und von dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft wegen dieser Leistung mit Aussicht auf Erfolg im Wege der Insolvenzanfechtung in Anspruch genommen werden könnte, sich diesem Anspruch dadurch entziehen , dass er nach Ablauf der Drei-Monats-Frist wegen seiner unbefriedigt gebliebenen Restforderung Insolvenzantrag gegen den Gesellschafter stellt.

21

Aus der Bündelungsfunktion des § 93 InsO folgt deshalb, dass sich in der Gesellschafterinsolvenz in Bezug auf die Haftungsansprüche die "kritische" Zeit nach dem gemäß § 139 InsO maßgeblichen Insolvenzantrag der Gesellschaft berechnet, falls ein solcher Antrag demjenigen über das Vermögen des Gesellschafters vorausgegangen ist.

22

cc) Die weiteren Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung sind gegeben. Insbesondere liegt eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) vor. Eine Befriedigung aufgrund eines anfechtungsfesten Absonderungsrechts (§ 50 Abs. 1 InsO) benachteiligt die Insolvenzgläubiger zwar nicht (BGHZ 157, 350, 353; BGH, Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 30/07, ZIP 2008, 183, 184 Rn. 13, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ 174, 297). Im Streitfall ist das Pfändungspfandrecht der Beklagten jedoch anfechtbar; insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter 2. verwiesen.

23

2. Die Zahlung der Drittschuldnerin von 97.668,48 € ist zwar nach Eröffnung des Verfahrens über das Vermögen der KG erfolgt, jedoch auf der Grundlage eines von der Beklagten vor Verfahrenseröffnung mit der Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an die Drittschuldnerin am 10. Oktober 2003 erworbenen Pfändungspfandrechts. Der Kläger hat dieses Pfändungspfandrecht mit der Begründung angefochten, dass es sich um eine inkongruente Sicherungsmaßnahme im letzten Monat vor der Antragsstellung (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO) handele.

24

Auch insoweit greift die Anfechtung durch. Nach § 131 Abs. 1 InsO sind auch Rechtshandlungen anfechtbar, die dem Insolvenzgläubiger eine Siche- rung gewähren oder ermöglichen. Hierzu gehört die von der Beklagten ausgebrachte Pfändung.

25

a) Nach der Rechtsprechung des Senats steht der isolierten Anfechtung der Sicherung nicht entgegen, dass die Erfüllungshandlung ihrerseits anfechtbar ist (vgl. BGHZ 150, 122, 125 f; BGH, Urt. v. 21. März 2000 - IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898). Dies folgt aus dem anerkannten insolvenzrechtlichen Grundsatz , dass jede Rechtshandlung selbständig auf ihre Ursächlichkeit für gläubigerbenachteiligende Folgen zu überprüfen und gegebenenfalls in deren Anfechtung einzubeziehen ist, mögen sich die Rechtshandlungen auch wirtschaftlich ergänzen (BGH, Urt. v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, WM 2006, 1731, 1733 Rn. 14; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 55).

26

b) Dies gilt auch für Sicherungshandlungen zu Lasten des Vermögens eines persönlich haftenden Gesellschafters, der von dem Gesellschaftsgläubiger in dieser Eigenschaft in Anspruch genommen wird. Auch diese unterliegen der Insolvenzanfechtung (vgl. Braun/Kroth, aaO § 93 Rn. 37; BK-InsO/Blersch/ v. Olshausen, § 93 Rn. 4; Oepen, Massefremde Masse, S. 66 f Rn. 132, 134, jeweils für eine Anfechtbarkeit der Sicherung nach § 16 Abs. 2 AnfG in Verbindung mit § 130 InsO). Die direkte Anwendung des § 93 InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft reicht allein nicht aus, um in dieser Konstellation die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft zu gewährleisten. Wenn die Begründung des Pfändungspfandrechts in der Krise der Gesellschaft nicht für anfechtbar gehalten wird, kann der nach Verfahrenseröffnung befriedigte Gläubiger dem sich auf § 93 InsO berufenden Insolvenzverwalter entgegenhalten, die vom Drittschuldner erhaltene Leistung sei durch das - dann unanfechtbar erlangte - Pfändungspfandrecht gedeckt. Gegenüber einem unanfechtbaren Pfändungspfandrecht könnte sich die Sperr- und Ermächtigungsfunktion des § 93 InsO nicht durchsetzen (vgl. Oepen, aaO S. 99 Rn. 190). Die Rechtslage ist vergleichbar mit der bei durch dingliche Sicherheiten unanfechtbar begründeten Absonderungsrechten, die der Insolvenzverwalter nicht an sich ziehen kann, sondern dem Gläubiger zu belassen hat (MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 21; Häsemeyer, aaO Rn. 31.20 a; Oepen ZInsO 2002, 162, 168 f), oder bei einer Parallelsicherheit durch Bürgschaft des persönlich haftenden Gesellschafters, welche nicht von § 93 InsO erfasst wird (BGHZ 151, 245, 249 f; MünchKomm-InsO/Brandes, aaO). Bei Unanfechtbarkeit der Sicherung stünde der Gläubiger somit besser als in dem Fall, dass er vor der Insolvenzeröffnung nicht nur eine Sicherung, sondern eine (teilweise) Befriedigung erhalten hat. Dies widerspricht der gesetzlichen Wertung der Insolvenzordnung, nach der eine Sicherung gegenüber einer Befriedigung nicht bevorzugt wird.

III.

27

1. Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

28

2. Der Zinsanspruch ist nur teilweise, nämlich in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens be- rechtigt (§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291 ZPO; BGHZ 171, 38, 43 Rn. 13 ff). Die Vorschrift des § 288 Abs. 2 BGB findet hingegen keine Anwendung, weil keine Entgeltforderung im Sinne dieser Vorschrift erhoben wird (vgl. MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl. § 288 Rn. 19 in Verbindung mit § 286 Rn. 75; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 288 Rn. 8 in Verbindung mit § 286 Rn. 27). Da die Zinsen erst ab Zeitpunkten nach der Eröffnung begehrt werden, sind für den Zinsbeginn jene maßgeblich (§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 19. Juni 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens war vor dem 19. März 2003 gestellt worden. Der Kläger verlangt von der beklagten S. die Auszahlung der in der Zeit vom 7. Februar 2003 bis 19. März 2003 auf dem Konto der Schuldnerin eingegangenen Zahlungen von 44.134,04 €, die die Beklagte mit dem Sollstand verrechnete. Die Beklagte hatte unter Einbeziehung ihrer AGB der Schuldnerin auf diesem Konto einen Kontokorrentkredit in Höhe von insgesamt 829.059,71 € (1.621.500 DM) zur Verfügung gestellt. Die Kredit- linie war in der fraglichen Zeit trotz der streitgegenständlichen Kontogutschriften ständig überschritten.

2

Der Kläger hat die Unzulässigkeit der Verrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Erstmals im Berufungsrechtszug hat sich die Beklagte am 9. Mai 2007 darauf berufen , dass eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Hinblick auf ihr Pfandrecht nach Nr. 21 AGB-Sparkassen nicht vorliege. Zu diesem Pfandrecht hat der Kläger im Schriftsatz vom 2. Juli 2007 erstmals gegenüber dem Gericht Stellung genommen.

3

Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Rückzahlungsanspruch in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Das Rechtsmittel ist begründet. Es führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht meint, ein auf die Unwirksamkeit der Verrechnungen im Kontokorrent gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO gestützter Anspruch auf Herausgabe der Zahlungseingänge im streitigen Zeitraum bestehe nicht. Die Verrechnungslage sei nicht in anfechtbarer Weise geschaffen worden, weil es an der erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung fehle. Die AGB der Beklagten seien wirksam in den Kreditvertrag einbezogen worden. Das dort in Ziffer 21 vereinbarte Pfandrecht habe alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Beklagten gegen die Schuldnerin aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung gesichert. Die Beklagte habe in der fraglichen Zeit einen fälligen Anspruch auf Rückführung des über die Kreditlinie hinaus überzogenen Kontos gehabt, weil eine Erweiterung der Kreditlinie nicht vereinbart gewesen sei. Deshalb sei die Beklagte befugt gewesen, ihr Pfandrecht dadurch zu verwerten , dass sie die gegen sie selbst gerichteten Forderungen auf Gutschrift, an denen das Pfandrecht bestand, einseitig in den Saldo eingestellt habe.

6

Ob die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 2. Juli 2007 für die Anfechtung des AGB-Pfandrechts ausreichend seien, könne dahinstehen. Die Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO a.F. von zwei Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei in diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen, ein insoweit gegebener Anfechtungsanspruch verjährt gewesen. Die Klage habe den Ablauf der Verjährungsfrist nicht gehemmt, weil diese Wirkung auf den Streitgegenstand beschränkt sei. Bei der Verrechnung von Forderungen und der Bestellung eines Pfandrechts handele es sich um anfechtungsrechtlich selbständige Rechtshandlungen. Der Umstand, dass die eine von ihnen die gläubigerbenachteiligende Wirkung der anderen ausschließe, hebe die anfechtungsrechtliche Selbständigkeit nicht auf. Deshalb greife insoweit die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durch.

II.

7

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Zahlungsanspruch des Klägers nicht verneint werden. Der Kläger kann die Anfechtbarkeit des AGB-Pfandrechts einwenden.

8

1. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 667 BGB Auskehrung der gutgeschriebenen Beträge verlangen, wenn die Verrechnung der Beklagten gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam war. Eine Anfechtung der Verrechnung findet neben der Anwendung dieser Bestimmung nicht statt. Der Verwalter kann sich unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Verrechnung berufen (BGHZ 159, 388, 393; BGH, Urt. v. 11. November 2004 - IX ZR 237/03, ZIP 2005, 181, 182; v. 28. Februar 2008 - IX ZR 177/05, ZIP 2008, 650 Rn. 10; v. 26. Juni 2008 - IX ZR 144/05, z.V.b.).

9

§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO spricht zwar nur von Aufrechnungen. Die Vorschrift findet aber auch auf Verrechnungen Anwendung (BGHZ 169, 158, 161 Rn. 10; BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 120/04, ZIP 2007, 1467, 1468 Rn. 8; v. 28. Februar 2008 aaO; v. 26. Juni 2008 aaO).

10

Der maßgebliche Zeitpunkt bemisst sich nach § 140 Abs. 1 InsO. Danach ist entscheidend, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet worden ist (BGHZ 159, 388, 395; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507, 1508 f Rn. 13; v. 28. Februar 2008 aaO; v. 26. Juni 2008 aaO).

11

Verrechnungslagen Die sind hier zwischen dem 7. Februar 2003 und dem 19. März 2003 entstanden, also innerhalb der letzten drei Monate vor An- tragstellung oder danach. In dieser Zeit gingen die Zahlungen auf dem Kontokorrentkonto der Schuldnerin ein und begründeten Ansprüche der Schuldnerin auf Gutschrift. Der Anspruch der Beklagten aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Rückzahlung des Darlehens war bereits zuvor fällig, weil die Schuldnerin nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Kreditlinie immer um mehr als die jeweils gutgeschriebenen Beträge überzogen hatte und der Beklagten schon deshalb ein sofort fälliger Zahlungsanspruch zustand.

12

Die Beklagte hat deshalb durch die Verrechnung eine kongruente Deckung erhalten, deren Anfechtbarkeit nach § 130 Abs. 1 Satz 1 InsO zu beurteilen ist. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - die weiteren Voraussetzungen, insbesondere die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und die Kenntnis der Beklagten hiervon, in den maßgeblichen Zeitpunkten bislang nicht festgestellt, weil es die objektive Gläubigerbenachteiligung verneint hat.

13

2. Die objektive Gläubigerbenachteiligung kann nicht im Hinblick auf das AGB-Pfandrecht der Beklagten verneint werden.

14

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass es an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehlen würde, wenn die Beklagte ein anfechtungsfestes Pfandrecht an den Forderungen der Schuldnerin auf Gutschrift der eingegangenen Zahlungen erworben hätte. Denn dann hätte die Beklagte durch die Verrechnung nur das erhalten, was ihr aufgrund des Pfandrechts zustand. Insoweit hätten andere Gläubiger auf das Vermögen der Schuldnerin nicht zugreifen können (BGHZ 150, 122, 126; BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061, 1063; v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183).

15

b) Das Pfandrecht an den Ansprüchen auf Erteilung der Gutschrift war jedoch, da die streitigen Eingänge alle in den letzten drei Monaten vor Antragstellung oder danach erfolgten, unter den Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 InsO anfechtbar. Selbst wenn man Nr. 21 AGB-Sparkassen dahin auslegt, dass die Bank und der Kunde sich nicht nur über die Pfandrechtsbestellung dinglich einig sind, sondern zugleich einen schuldrechtlichen Anspruch darauf begründen , wurde dieser erst in demjenigen Zeitpunkt auf einen bestimmten Pfandgegenstand konkretisiert, in dem die verpfändeten Forderungen entstanden (BGHZ 150, 122, 126; BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1652; v. 8. März 2007 - IX ZR 127/05, ZIP 2007, 924, 925 Rn. 16).

16

Deshalb handelte es sich bei allen in der kritischen Zeit entstandenen Pfandrechten um inkongruente Deckungen, weil nur solche vertraglichen Vereinbarungen die insolvenzrechtliche Kongruenz herstellen können, welche auf bestimmte, sogleich (also im Zeitpunkt der Vereinbarung, hier also der Vereinbarung der AGB-Sparkassen) identifizierbare Gegenstände gerichtet ist. Solange es dagegen dem Ermessen der Beteiligten oder dem Zufall überlassen bleibt, welche konkrete Sicherheit erfasst werden wird, sind sie nicht geeignet, die Besserstellung einzelner Gläubiger in der Insolvenz unter Durchbrechung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu rechtfertigen (BGHZ 150, 122, 126; BGH, Urt. v. 8. März 2007 aaO Rn. 18). Daran hat der Senat auch in der diese Grundsätze modifizierenden Rechtsprechung zur Globalzession für das Pfandrecht nach Nr. 14 AGB-Banken, das sich von dem nach Nr. 21 AGBSparkassen nicht wesentlich unterscheidet, ausdrücklich festgehalten (BGH, Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 30/07, ZIP 2008, 183, 184 f Rn. 17, z.V.b. in BGHZ 174, 297).

17

c) Dem steht die Verjährung eines Anfechtungsanspruches hinsichtlich des AGB-Pfandrechts nicht entgegen. Der abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden.

18

aa) § 146 Abs. 1 InsO ist hier in der bis zum 14. Dezember 2004 geltenden Fassung anzuwenden, weil nach dieser Vorschrift die Verjährungsfrist kürzer war als nach den Vorschriften des BGB (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 EGBGB). Nach § 146 Abs. 1 InsO a.F. verjährte der Anfechtungsanspruch in zwei Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Nach der am 15. Dezember 2004 geltenden Fassung des § 146 Abs. 1 InsO richtet sich die Verjährung des Anfechtungsanspruches nach den Regeln über die regelmäßige Verjährung des BGB, beträgt also gemäß § 195 BGB drei Jahre und beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB erst am Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

19

bb) Die Unzulässigkeit der Aufrechnung bzw. Verrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO kann vom Insolvenzverwalter nicht mehr durchgesetzt werden , wenn er die Frist des § 146 Abs. 1 InsO zur gerichtlichen Geltendmachung des anfechtbar aufgerechneten Anspruchs versäumt hat (BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 120/04, ZIP 2007, 1467, 1468 Rn. 9 ff). Da § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO eine anfechtbar herbeigeführte Aufrechnung oder Verrechnung insolvenzrechtlich für unwirksam erklärt, besteht die Forderung, die durch die Verrechnung erloschen ist, für die Zwecke des Insolvenzverfahrens fort. Nur sie ist der anfechtungsrechtlichen Frist des § 146 Abs. 1 InsO unterstellt (BGHZ 169, 158, 165 Rn. 23; BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 aaO Rn. 12). Dies hat zur Folge, dass der Insolvenzverwalter die insolvenzrechtliche Wirkung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO nur innerhalb der Frist des § 146 Abs. 1 InsO durchsetzen kann. Er muss deshalb den Anspruch aus der Hauptforderung vor Ablauf der Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO durch Erhebung der Klage gerichtlich geltend machen (BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 aaO Rn. 12). Diese Frist hat der Kläger eingehalten.

20

cc) Wendet der Anfechtungsgegner ein, die im Sinne von § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für anfechtbar gehaltene Rechtshandlung sei nicht gläubigerbenachteiligend , weil dadurch lediglich eine Rechtsposition verfestigt worden sei, die er aufgrund einer früheren Rechtshandlung bereits innegehabt habe, braucht der Insolvenzverwalter - um diesen Einwand auszuräumen - die frühere Rechtshandlung nicht gesondert anzufechten. § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO stellt darauf ab, ob die Rechtsposition des Insolvenzgläubigers anfechtbar erworben wurde. Eine aktive Anfechtung seitens des Insolvenzverwalters wird nicht verlangt. Entsprechend dieser gesetzlichen Systematik genügt auch die Anfechtbarkeit in Bezug auf weitere, insbesondere frühere Rechtshandlungen, welche der nunmehr in den Blick genommenen Rechtshandlung den Boden bereitet haben, so dass diese nunmehr - für sich genommen - möglicherweise nicht als gläubigerbenachteiligend erscheint. Soweit es um deren Anfechtbarkeit geht, ist die Anfechtbarkeit der weiteren Rechtshandlung lediglich als Vorfrage zu prüfen.

21

dd) Zur Hemmung der Verjährung reicht es demzufolge gemäß § 146 Abs. 1 InsO, §§ 203 ff BGB aus, dass der Anspruch auf die Hauptforderung und die Anfechtbarkeit der durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangten Aufrechnungslage dargelegt wurde. Die Frage, ob die Verrechnungslage anfechtbar erworben wurde, ist damit insgesamt zur Überprüfung durch das Gericht gestellt.

22

Darlegung Der der Anfechtbarkeit sämtlicher weiterer, der objektiven Gläubigerbenachteiligung möglicherweise entgegenstehenden Rechte des Insolvenzgläubigers bedurfte es mit der Klage noch nicht.

23

Der Kläger ist zwar darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die für anfechtbar gehaltene Rechtshandlung objektiv gläubigerbenachteiligend war. Hinsichtlich der Gegenrechte, die vom beklagten Insolvenzgläubiger insoweit geltend gemacht werden können, trifft diesen jedoch eine sekundäre Darlegungslast (BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, ZIP 1999, 196, 198; v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 276/02, ZIP 2006, 387, 388 Rn. 11; MünchKomm -InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 129 Rn. 228; Jaeger/Henckel, InsO § 129 Rn. 231 f; Graf-Schlicker/Huber, InsO § 129 Rn. 22; HmbK-InsO/Rogge, 2. Aufl. § 129 Rn. 119).

24

Erst wenn der Beklagte solche Rechte geltend macht, muss der Insolvenzverwalter darlegen und beweisen, dass diese Rechte entweder nicht bestehen oder anfechtbar sind. Dies muss nicht innerhalb der Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO geschehen, denn diese Vorschrift regelt nur die Verjährung von hier nicht geltend gemachten Anfechtungsansprüchen.

25

ee) Dieses Ergebnis wird durch § 146 Abs. 2 InsO bestätigt.

26

Senat Der hat bislang allerdings die Frage offen gelassen, ob § 146 Abs. 2 InsO auf diese Fallkonstellation anwendbar ist (BGH, Urt. v. 21. Februar 2008 - IX ZR 209/06, ZIP 2008, 888, 889 Rn. 10). Die Frage ist zu bejahen.

27

Kläger Der verfolgt hinsichtlich des Pfandrechts nach Nr. 21 AGBSparkassen keinen eigenen Anspruch auf Pfandfreigabe (§ 143 Abs. 1 Satz 1 InsO). Er macht die Anfechtbarkeit des Pfandrechts nur geltend, um den Einwand der Beklagten auszuräumen, die Verrechnung des Anspruchs auf Auszahlung des Guthabens mit der Gegenforderung der Beklagten sei schon deshalb nicht anfechtbar, weil wegen des zuvor entstandenen AGB-Pfandrechts die Gläubiger nicht objektiv benachteiligt worden seien.

28

Die Vorgängervorschrift des § 41 Abs. 2 KO ist ausdehnend ausgelegt worden (RGZ 95, 294, 296; BGHZ 30, 238, 239; 83, 158, 160). Dies ist auch für § 146 Abs. 2 InsO erforderlich. Maßgebend ist, ob der Insolvenzverwalter verteidigungsweise die Rechtsstellung der Insolvenzmasse wahrt. Dabei ist die Parteirolle im konkreten Prozess nicht entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr, ob er einen nicht mehr in der Masse befindlichen Gegenstand wieder in die Masse zurückführen will (so hier die Hauptforderung der Verrechnung), oder ob er einen zur Masse gehörenden Gegenstand der Masse erhalten will (BGHZ 83, 158, 160; HK-InsO/Kreft, aaO § 146 Rn. 13; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 146 Rn. 52; HmbK-InsO/Rogge, aaO § 146 Rn. 16).

29

Die Beklagte macht hier das Bestehen des AGB-Pfandrechts geltend, das die objektive Gläubigerbenachteiligung bei der nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu beurteilenden Verrechnung entfallen ließe. Seinem Kern nach ist das Pfandrecht ein Absonderungsrecht, das sich gegen die Masse richtet. Einer Feststellungsklage auf Bestehen des Absonderungsrechtes oder der Herausgabeklage nach § 170 Abs. 1 Satz 2 InsO könnte der Verwalter auch nach Ablauf der Verjährungsfrist den Einwand des § 146 Abs. 2 InsO entgegenhalten (vgl. BGHZ 83, 158, 161). Dann kann die prozessuale Zufälligkeit, dass sich hier der Verwalter wegen der Geltendmachung eines anderen Rechtes in der Rolle des Klägers befindet, das Verweigerungsrecht des § 146 Abs. 2 InsO nicht in Wegfall bringen. Er hat die Gegeneinrede der Anfechtbarkeit (HK-InsO/Kreft, aaO § 146 Rn. 15; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 146 Rn. 56; Jaeger/Henckel, aaO § 146 Rn. 63).

30

Macht der Insolvenzgläubiger substantiiert ein Absonderungsrecht, hier in Form eines Pfandrechts, geltend, verlangt er die Erfüllung einer Leistungspflicht im Sinne des § 146 Abs. 2 InsO. Die Leistungspflicht in diesem Sinne ist umfassend zu verstehen. Es kommen Leistungspflichten jeder Art in Betracht, nicht etwa nur solche schuldrechtlicher Art. Insbesondere kann auch die Erfüllung sachenrechtlicher Leistungspflichten verweigert werden, also z.B. alle Ausund Absonderungsbegehren anfechtbar gesicherter Gläubiger (BT-Drucks. 12/2443, RegE zur InsO S. 169 zu § 165 Abs. 3; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 146 Rn. 46a; HK-InsO/Kreft, aaO § 146 Rn. 12; Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 146 Rn. 9; HmbK-InsO/Rogge, aaO § 146 Rn. 13; Jaeger/Henckel, aaO § 146 Rn. 69).

31

g) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 2. Juli 2007 für die Anfechtung des AGBPfandrechts ausreichend wären. Für die Ausübung des Anfechtungsrechts und erst recht für die hier erforderliche Geltendmachung der Anfechtbarkeit genügt aber jede erkennbare - auch konkludente - Willensäußerung, dass der Insolvenzverwalter eine Gläubigerbenachteiligung in der Insolvenz nicht hinnehmen will, sondern zur Masseanreicherung wenigstens wertmäßig auf Kosten des Insolvenzgläubigers wieder auszugleichen sucht (BGH, Urt. v. 21. Februar 2008 - IX ZR 209/06, ZIP 2008, 888, 889 Rn. 9). Ein solcher Wille des Klägers war dem Schriftsatz vom 2. Juli 2007 zu entnehmen.

III.

32

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die weiteren Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Satz 1 InsO sowie die weiteren Einwendungen der Beklagten zu prüfen haben, insbesondere das Vorliegen eines Bargeschäftes und die Auswirkungen der Globalzession (vgl. zu letzterem nunmehr BGH, Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 30/07 aaO; IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372).

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgeleitetem Recht auf Zahlung von 35.000 € Restwerklohn in Anspruch.

2

Die Beklagte beauftragte im Jahr 2001 die Metallverarbeitung S. (im Folgenden: S) mit der Errichtung einer Produktionshalle. Die S schaltete als Subunternehmerin für die Durchführung der Dacharbeiten die Dach- und Fassadenbau S. GmbH (im Folgenden: AS) ein. Diese wiederum war geschäftlich mit der Klägerin verbunden. Über das Vermögen der S wurde auf Eigenantrag vom 1. August 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.

3

Am 4. September 2001 erteilte die AS der S die unwiderrufliche Anweisung, Zahlungen aus dem Bauvorhaben ausschließlich an die Klägerin zu leisten, was von der S bestätigt wurde. Die Beklagte behielt wegen Baumängeln , unter anderem am Dach, 46.000 € ein. In einer Aktennotiz vom 19. Juni 2002 hielten die Beklagte und die S fest, dass die AS nach erfolgter Mängelbeseitigung direkt von der Beklagten eine gemeinsam festzulegende Vergütung erhalten solle. Am 27. Juni 2002 fand ein Ortstermin statt, an welchem außer der Klägerin alle Beteiligten teilnahmen. Laut Protokoll wurde unter anderem Folgendes vereinbart: "Teilabtretung der Forderung S an AS/Dachdeckereinkauf (Klägerin) in Höhe von 35.000 € (ca. 50 % des Einbehalts). Die Zahlung erfolgt dann vom Bauherrn direkt entsprechend der Abtretungsvereinbarung."

4

Am 5./8. Juli 2002 trat die S unter Bezugnahme auf die Vereinbarung beim Ortstermin ihre Ansprüche gegen die Beklagte in Höhe von 35.000 € an die Klägerin ab, die diese Abtretung annahm. Der Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der S erklärte mit Schreiben vom 18. März 2004, er fechte diese Abtretungsvereinbarung nach den Vorschriften der Insolvenzordnung an.

5

Das Landgericht hat die Zahlungsklage wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die zulässige Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.

I.

7

Das Berufungsgericht meint im Anschluss an das Landgericht, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien hätten keine vertraglichen Beziehungen bestanden. Die Klägerin habe weder durch Schuldbeitritt oder Schuldübernahme noch durch Abtretung Rechte gegen die Beklagte erworben. Aus der Aktennotiz vom 19. Juni 2002, in der die Klägerin nicht angesprochen sei, habe sie keine Rechte erwerben können. An der Besprechung vom 27. Juni 2002 sei die Klägerin nicht beteiligt gewesen. Das Protokoll könne nicht als Abtretung zu ihren Gunsten angesehen werden. Jedenfalls sei eine Abtretung zugunsten eines am Vertrag nicht beteiligten Dritten nicht möglich.

8

Mit der Vereinbarung vom 5./8. Juli 2002 habe die S zwar ihre Forderung gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten und diese habe die Abtretung angenommen. Der Insolvenzverwalter habe die Abtretung jedoch wirksam gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1, §§ 139, 140 InsO angefochten, weshalb die Abtretung gemäß § 134 BGB unwirksam sei.

II.

9

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin aufgrund der Abtretung vom 5./8. Juli 2002 aktivlegitimiert.

10

Die Anfechtung nach §§ 129 ff InsO führt gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht zur Nichtigkeit des angefochtenen Rechtsgeschäfts; vielmehr entsteht ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch. Solange die Forderung nicht zurückübertragen ist, bleibt der Anfechtungsgegner Inhaber der Forderung und ist aktivlegitimiert, sie im streitigen Verfahren durchzusetzen.

11

1. Die Abtretung vom 5./8. Juli 2002, die in Vollzug der Vereinbarung vom 27. Juni 2002 durch Vertrag zwischen der Klägerin und der S vorgenommen wurde, ist wirksam, § 398 BGB.

12

Die 2. von den Vorgerichten angenommene Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO führt nicht gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit der Abtretung. Deshalb kann dahinstehen, ob die Anfechtung durchgreift.

13

a) § 134 BGB kommt grundsätzlich nicht neben §§ 129 ff InsO zur Anwendung , es sei denn, es liegen über die Gläubigerbenachteiligung hinausgehende Umstände vor (BGH, Urt. v. 4. März 1993 - IX ZR 151/91, WM 1993, 1106, 1107 zum Anfechtungsgesetz; v. 7. April 2005 - IX ZR 258/01, WM 2005, 1037, 1038; MünchKomm-InsO/Kirchhof, vor §§ 129 ff Rn. 45). Derartiges ist hier weder behauptet noch festgestellt.

14

b) Die Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung ergeben sich aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO. Danach muss zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert , weggegeben oder aufgegeben worden ist. Dieser Rückgewähranspruch ist ein schuldrechtlicher Verschaffungsanspruch.

15

Nach dem Wortlaut von § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO ist der Anfechtungsanspruch wie zuvor der Anspruch nach § 37 KO als obligatorischer Rückgewähranspruch ausgestaltet. Wie der Vergleich mit den Vorschriften des § 81 Abs. 1 Satz 1, des § 88 und des § 91 Abs. 1 InsO zeigt, bringt der Wortlaut des § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass die angefochtene Handlung weder absolut noch relativ unwirksam ist. Auf Formulierungen, aus denen nach der Konkursordnung dingliche Wirkungen der Anfechtung abgeleitet werden konnten, hat der Gesetzgeber bewusst verzichtet. So ist aus diesem Grund die Formulierung des § 29 KO nicht übernommen worden, wonach anfechtbare Rechtshandlungen als "den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam" angefochten werden konnten (Amtliche Begründung zu § 144 RegE, BTDrucks. 12/2443 S. 157). Nach der amtlichen Begründung zu § 88 InsO liegt ein Gegensatz zu den Rechtswirkungen der Rückschlagsperre bei der Insolvenzanfechtung gerade darin, dass für letztere eine "Unwirksamkeit ipso iure … nicht vorgesehen ist" (Amtliche Begründung zu § 99 RegE, BT-Drucks. 12/2443 S. 137).

16

Die schuldrechtliche Ausgestaltung der Wirkungen der Anfechtung nach der Konkursordnung ist durch die Insolvenzordnung noch verstärkt worden. § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO bezeichnet, wie § 37 Abs. 1 Satz 1 KO, eine Rückgewährpflicht als Rechtsfolge der erfolgreichen Anfechtung. Der Anfechtungs-"Anspruch" verjährt nach Maßgabe des § 146 InsO (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO Rn. 35). Auf den Anspruch finden gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO die Vorschriften über die Rechtsfolgen der ungerechtfertigten Bereicherung Anwendung , bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist. Ein sich gemäß § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB ergebender Wertersatzanspruch ist eine gewöhnliche Geldforderung (BGHZ 155, 199, 202 f).

17

Auch wenn der Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung in § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO in Bezug auf die Aufrechnung nunmehr unmittelbare rechtsgestaltende Wirkung zukommt, bleibt es im Übrigen bei dem schuldrechtlichen Charakter des Rückgewähranspruchs nach § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO (MünchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO Rn. 38).

18

c) Solange die Forderung nicht zurückübertragen worden ist, bleibt damit der Anfechtungsgegner Inhaber der Forderung (zum Anfechtungsgesetz und zur Konkursordnung vgl. BGHZ 100, 36, 42; 106, 127, 129; zur InsO: HK-InsO/ Kreft, aaO § 143 Rn. 15; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 143 Rn. 36; Uhlenbruck /Hirte, 12. Aufl. § 143 Rn. 10; Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 143 Rn. 14; FK-InsO/Dauernheim, 4. Aufl. § 143 Rn. 6; Nerlich/Römermann, InsO § 143 Rn. 36; a.A. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl. § 37 Rn. 24, 41).

19

Da die Klägerin weder die Forderung freiwillig zurückabgetreten hat noch vom Insolvenzverwalter auf Rückabwicklung verklagt worden ist und folglich ein entsprechendes Urteil mit den Wirkungen des § 894 ZPO nicht vorliegt, ist die Klägerin aktivlegitimiert. Darüber herrscht zwischen den Parteien im Revisionsverfahren im Übrigen kein Streit mehr.

20

d) Sofern die Klägerin infolge der Anfechtung verpflichtet ist, die Forderung an den Insolvenzverwalter zurückabzutreten, wird sie allerdings nach wirksamer Erfüllung durch die Beklagte auch verpflichtet sein, dem Verwalter gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB Wertersatz zu leisten (HK-InsO/Kreft, aaO § 143 Rn. 20; MünchKommInsO /Kirchhof, § 143 Rn. 36, 73, 90). Hieraus ergibt sich aber - auch nach Treu und Glauben - nichts, was die Klägerin als Forderungsinhaberin hindern könnte, die Forderung gegen die Beklagte durchzusetzen. Was die Klägerin an den Insolvenzverwalter herauszugeben hat, ist allein im Verhältnis zu diesem zu klären.

21

Das die Abweisung der Klage durch das Landgericht bestätigende Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden.

III.

22

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit geprüft werden kann, ob die Forderung der Klägerin berechtigt ist. Die Beklagte hat nicht nur die Aktivlegitimation bestritten, sondern der Forderung auch Mängel der Werkleistung der Insolvenzschuldnerin entgegengehalten.

Gründe:

1

Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß §§ 544 Abs. 7, 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

2

Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Es hat den Sachvortrag der Beklagten hinsichtlich ihres Vorwurfs, der Kläger habe anläßlich der Bewilligung und Ausreichung zweier Großkredite i.S. von § 13 KWG an die Bauträgergesellschaft L. GmbH sowohl in seinem Zuständig- keitsbereich "Markt" als auch durch tatsächliches Tätigwerden in dem nicht seiner Leitung unterstehenden Bereich "Marktfolge" die anzuwendenden Sorgfaltspflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Genossenschaftsbank i.S. von § 34 Abs. 1, 2 GenG verletzt, in wesentlichen Punkten nicht erfasst und seiner Entscheidung nicht insgesamt in der gebotenen Weise zugrunde gelegt.

3

I. Kreditengagement "I. W. "

4

1. Hinsichtlich des Kreditengagements "I. W. " mit einem Kreditvolumen von 11,115 Mio. DM hat die Beklagte im Berufungsrechtszug dem Kläger folgendes als von ihm im Rahmen seines eigenen Zuständigkeitsbereichs der "Marktbearbeitung" zu verantwortendes Fehlverhalten vorgeworfen: Er habe dem Kreditausschuss des Aufsichtsrates der Beklagten in dessen Sitzung vom 4. Mai 1994 im Zusammenhang mit der Herbeiführung der Grundentscheidung über die Bewilligung des Großkredits zugunsten der L. GmbH für dieses Objekt wahrheitswidrig vorgespiegelt, eine Kreditvergabe sei risikolos, insbesondere laufe der Vertrieb für die auf dem Grundstück geplanten 94 Wohneinheiten ordnungsgemäß, es seien bereits 40 Wohneinheiten - wie vorgesehen - "verkauft" (bzw. "veräußert") worden, obwohl dem Kläger bekannt und bewusst gewesen sei, dass es sich nicht um notariell beurkundete Kaufverträge , sondern lediglich um rechtlich unverbindliche Reservierungen gehandelt habe. Zudem habe der Kläger dem Ausschuss gegenüber wahrheitswidrig erklärt , die beiden abwesenden Vorstandskollegen hätten der von ihm vorgeschlagenen Kreditbewilligung bereits zugestimmt.

5

a) Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht bereits insofern verfahrensfehlerhaft übergangen, als es angenommen hat, die Beklagte habe entsprechende Behauptungen erstmals unter Beweisantritt im Schriftsatz vom 8. Oktober 2004 aufgestellt; rechtsfehlerhaft ist deswegen auch die darauf aufbauende Entscheidung, wegen des Umfangs der sonst erforderlichen Beweisaufnahme (insgesamt 10 Zeugen) sei der Vortrag als verspätet zurückzuweisen. Tatsächlich lag - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt - insoweit überhaupt kein neues Vorbringen zu der behaupteten pflichtwidrigen Herbeiführung der Kreditbewilligung durch den Kläger vor, weil die Beklagte hierzu - im Übrigen unter Beweisantritt - bereits u.a. in der Berufungserwiderung vom 25. Oktober 2001 konkret vorgetragen hatte; insoweit war es unter dem Blickwinkel der Verspätung unschädlich, dass in dem letzten Schriftsatz zu einzelnen Punkten zusätzliche Zeugen benannt wurden und dass hinsichtlich des Hauptvorwurfs der frühere Aufsichtsratsvorsitzende B. nunmehr - nach seinem Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat - nicht mehr als Partei, sondern als Zeuge zur Verfügung stand.

6

Das somit rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführte Vorbringen durfte das Berufungsgericht nicht etwa deshalb unberücksichtigt lassen, weil es in dem "späten" Schriftsatz vom 8. Oktober 2004 wiederholt und vertieft wurde; eine derartige Verfahrensweise findet im Verfahrensrecht keine Stütze und verletzt deshalb das Verfahrensgrundrecht der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. dazu nur: BVerfG, NJW-RR 2001, 1006 f.).

7

b) Soweit das Berufungsgericht an anderer Stelle seines Urteils (zusätzlich ) gemeint hat, eine Täuschung des Kreditausschusses hinsichtlich der vom Kläger behaupteten "Veräußerung" von 40 Wohneinheiten liege ohnehin deshalb nicht vor, weil im Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen der Begriff der "Veräußerung" richtigerweise lediglich als "Reservierung" zu interpretieren sei, vermag dies den in der Übergehung der beantragten Zeugenvernehmung liegenden Verfahrensfehler nicht zu beseitigen. Denn insoweit liegt in der Nichtvernehmung der hierzu von der Beklagten benannten Zeugen objek- tiv eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung (vgl. dazu nur: Sen.Urt. v. 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, ZIP 2005, 1738, 1740 m.w.Nachw.), weil sich die Behauptung der Beklagten, die Aufsichtsratsmitglieder hätten die wahrheitswidrige Darstellung des Klägers tatsächlich im Wortsinn, nämlich als rechtlich verbindliche rechtsgeschäftliche "Veräußerung" bzw. "Verkauf" verstanden, nicht durch die nicht fallbezogenen, sondern allgemeinen Ausführungen des Sachverständigen zum üblichen Ablauf einer Kreditausschusssitzung und zur indiziellen Bedeutung der Ausgestaltung des Sicherheitenblatts widerlegen lässt; den von ihm gezogenen Schluss durfte das Berufungsgericht danach allenfalls nach der Beweiserhebung durch Vernehmung der von der Beklagten rechtzeitig benannten Zeugen ziehen.

8

c) Die Erforderlichkeit der - vom Berufungsgericht außer Betracht gelassenen - Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung kann auch nicht mit der Hilfserwägung des Berufungsgerichts verneint werden, der Kläger habe davon ausgehen können, dass seine Angaben über den Verkauf von 40 Wohneinheiten von dem Kreditausschuss des Aufsichtsrats als bloße Reservierung der Einheiten hätten verstanden werden können, weil im Kreditprotokoll keine Risikominderung als Folge einer etwa bereits erfolgten Veräußerung festgehalten worden sei. Denn dabei hat das Berufungsgericht erneut verkannt, dass der gegen den Kläger erhobene Vorwurf gerade auch auf eine gezielte Fehlinformation des Ausschusses zur Rechtfertigung der angeblichen "Risikofreiheit" der Kreditvergabe lautete und dass zudem die Ausführungen des Sachverständigen zur allgemeinen Bedeutung des Kreditprotokolls nichts darüber besagen, wie die objektiv falsche Darstellung des Klägers im vorliegenden Fall tatsächlich von den Ausschussmitgliedern verstanden worden ist und ob dabei überhaupt das Kreditprotokoll eine erhebliche Rolle gespielt hat. Bei seiner Hilfserwägung hat das Berufungsgericht im Übrigen völlig außer Betracht gelassen, dass aus der Wortwahl des Klägers über den Verkauf bzw. die Veräußerung von 40 Einheiten - auch nach der Beurteilung des Sachverständigen - zu schließen ist, dass entsprechende bindende Verträge mit den Erwerbern abgeschlossen worden sind und dass es selbstverständlich für den Kreditausschuss einen wesentlichen Unterschied darstellt, ob verbindliche, nämlich notariell beurkundete Erwerbsverträge vorliegen oder ob es sich insoweit nur um unverbindliche Reservierungen handelt; denn bei Vorliegen bindender Verträge verringert sich das Absatzrisiko erheblich, so dass es einem Kreditausschuss naturgemäß leichter fällt, einer Kreditvergabe zuzustimmen.

9

d) Unberücksichtigt gelassen hat das Berufungsgericht aber auch den in diesem Zusammenhang bedeutsamen Umstand, dass auf dem Sicherheitenblatt - offenbar wahrheitswidrig - vermerkt ist, Eigentümer des mit einer Grundschuld als Sicherheit zu belastenden Grundstücks sei (schon) die L. GmbH gewesen. Gerade in einem solchen Fall wäre die Behauptung des Klägers über einen bereits erfolgten Teilverkauf von 40 Wohneinheiten vom Empfängerhorizont her gesehen zweifellos im wörtlichen Sinn zu verstehen, weil ein bereits erfolgter Eigentumserwerb des zu bebauenden Grundstücks durch den Bauträger einen Verkauf entsprechender Einheiten als realistisch erscheinen ließe.

10

e) In den Gesamtzusammenhang seiner Überlegungen nicht einbezogen - und insoweit den entsprechenden Beklagtenvortrag übergangen - hat das Berufungsgericht auch den weiteren Umstand, dass der Kläger entsprechend der Darstellung auf dem Sicherheitenblatt dem Kreditausschuss vorgetragen hat, es sei wegen der (übrigen) Wohneinheiten bereits mit der P. GmbH ein Vertriebsvertrag mit Abnahmeverpflichtung geschlossen und es sei ein Verkaufserlös von 13,4 Mio. DM zu erzielen. Beide Angaben waren jedoch grob unrichtig, weil zum einen eine entsprechende Abnahmeverpflichtung der P. GmbH nicht existierte und weil zum anderen - wie bereits das Landge- richt insoweit als unstreitig festgestellt hat - die richtige Berechnung des Verkaufserlöses lediglich 11.217.903,00 DM ergeben hätte; ausgehend von damals kalkulierten Gesamtgestehungskosten von 11,115 Mio. DM wäre schon im Zeitpunkt der Kreditvergabe allenfalls ein marginaler Gewinn von ca. 100.000,00 DM zu erwarten gewesen.

11

f) Hinzu kommt, dass das Berufungsgericht die Tragweite des weiteren Vorwurfs der Beklagten, der Kläger habe dem Kreditausschuss bewusst wahrheitswidrig das Vorliegen einer einstimmigen, die Kreditvergabe befürwortenden Entschließung des Vorstandes vorgespiegelt, verkannt hat. Dieser Vorgang war nicht etwa - wie das Berufungsgericht gemeint hat - für die Frage einer Pflichtwidrigkeit des Klägers unerheblich, weil die Außenwirksamkeit des Kreditvertrags nicht von der Fehlerhaftigkeit der genossenschaftsinternen Willensbildung abhing. Entscheidend ist vielmehr, dass nach den - vom Sachverständigen bestätigten - banküblichen Gepflogenheiten im Interesse einer Minimierung des Risikos bei der Ausreichung von Großkrediten - wie hier - kumulativ ein einstimmiger Vorstandsbeschluss und ein dem zustimmender Beschluss des Kreditausschusses hätten vorliegen müssen. Dabei bringt üblicherweise - wie der Sachverständige anlässlich seiner Anhörung vor dem Oberlandesgericht am 1. Juli 2004 bekundet hat - der Vorstand ein Kreditanliegen nur dann in den Kreditausschuss, wenn er sich bereits eine positive Meinung über die Kreditvergabe , manifestiert durch einen entsprechenden befürwortenden Vorstandsbeschluss , gebildet hat; zwar ist es ausnahmsweise denkbar, dass der Vorstand die Kreditvergabe noch von weiteren Informationen abhängig machen möchte; dies legt er dann jedoch dar und klärt den Kreditausschuss hierüber auf. Von solchen banküblichen Gepflogenheiten ist der Kläger indes in doppelter Hinsicht abgewichen: Zum einen hatte er einen entsprechenden einstimmigen Vorstandsbeschluss seinerzeit noch gar nicht herbeigeführt, sondern - dem Beklagtenvortrag zufolge - dies in Abwesenheit der beiden anderen Vorstands- mitglieder dem Ausschuss gegenüber nur wahrheitswidrig behauptet; zum anderen hatte sogar die Sachbearbeiterin G. ausweislich ihres - dem Ausschuss freilich nicht zugänglich gemachten - Vermerks vom 4. Mai 1994 weitere Nachweise für erforderlich gehalten, die deutlich machten, dass im Grunde genommen außer pauschalen Recherchen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte vorlagen, um bereits in diesem Stadium eine positive und dann im Regelfall die Abteilung "Marktfolge" bindende Kreditgrundentscheidung zu treffen. Nachdem auf falscher Tatsachengrundlage die positive Kreditgrundentscheidung des Ausschusses zustande gekommen war, hat der Kläger - nach der Behauptung der Beklagten - sodann dem Vorstandsmitglied N. wiederum wahrheitswidrig vorgespiegelt, die Beklagte gehe bei der Kreditvergabe an die L. GmbH "kein Risiko" ein, und auf diese Weise auch dessen Zustimmung zu der Kreditvergabe erreicht.

12

Bei einer derartigen Situation kann ein schadensursächliches pflichtwidriges Verhalten des Klägers - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nicht mit dem Hinweis darauf verneint werden, dass die Abteilung Marktfolge im Rahmen der ihr obliegenden konkreten Kreditsachbearbeitung zur eigenständigen Überprüfung des Kreditengagements im Hinblick auf etwaige (bislang unbekannte ) Risiken verpflichtet war. Denn es liegt auf der Hand, dass dann, wenn infolge falscher Darstellungen des Klägers eine frühzeitige positive Kreditgrundentscheidung des Kreditausschusses für einen derart hohen Kredit vorbehaltlos getroffen und auch eine einstimmige Vorstandsentscheidung hierzu "nach außen" verlautbart worden ist, die mit den Folgeentscheidungen befasste "Marktfolgeabteilung" davon ausgehen konnte, dass es sich um ein von der Abteilung Markt und dem Kreditausschuss bereits sorgfältig geprüftes, als "problemlos" eingestuftes Kreditengagement handelte, das nicht einer erneuten, besonders akribischen "Grundlagenprüfung" zu unterziehen war.

13

g) Der solchermaßen übergangene Sachvortrag der Beklagten ist zweifellos geeignet, eine Pflichtwidrigkeit des Klägers "überhaupt in Betracht kommen" zu lassen (vgl. zur eingeschränkten Darlegungs- und Beweislast der Gesellschaft hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit des Geschäftsleiters: BGHZ 152, 280, 284). Denn es ist nicht nur möglich, sondern sogar nahe liegend, dass der Kreditausschuss bei wahrheitsgemäßer Unterrichtung über die Gesamtumstände, insbesondere auch bei der - hier unterlassenen - Vorlage des Vermerks der Zeugin G. vom 4. Mai 1994, eine positive Kreditgrundentscheidung nicht - zumindest nicht ohne Vorbehalt mit entsprechend eingehenden Prüfauflagen (wie sie teilweise auch im Vermerk der Zeugin G. vorgeschlagen wurden) - erlassen hätte; denn wenn die Behauptungen der Beklagten über die teils wahrheitswidrige, teils unvollständige Unterrichtung des Ausschusses zutreffen, hätte seinerzeit jegliche Grundlage gefehlt, um nach den schon von Anfang an zu beachtenden Richtlinien über Kredite an Bauträger eine hinreichend fundierte positive Grundentscheidung bei einem Kredit dieses Umfangs - zumal angesichts der schon damals kritischen finanziellen Situation der Beklagten - zu treffen.

14

2. Auch hinsichtlich des Vorwurfs der Beklagten, der Kläger habe sich im Zusammenhang mit dem Kreditengagement "W. " pflichtwidrig in den Zuständigkeitsbereich der Marktfolge hineingedrängt und in diesem Rahmen grundlegende Entscheidungen an sich gezogen und getroffen, hat das Berufungsgericht - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt - den Tatsachenvortrag in seinem Kern verkannt und damit i.S. des Art. 103 GG übergangen.

15

a) Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang bereits in ihrer Klageerwiderung und der Widerklageschrift vom 9. September 1997 sowie im Schriftsatz vom 25. November 1997 behauptet, dass der Kläger bei dem Kreditengage- ment "I. W. " sämtliche Entscheidungen, die eigentlich in die generelle Kompetenz der "Marktfolge" fielen, an sich gezogen habe; daraus sei auch zu erklären, warum das Schreiben des Rechtsanwalts S. , mit dem dieser der Beklagten noch vor Valutierung des Darlehens mitgeteilt habe, dass keine einzige Wohnung notariell verkauft worden sei, nur vom Kläger und zusätzlich von der - ihm im Bereich "Markt" unterstellten - Zeugin G. abgezeichnet und nicht in den Bereich "Marktfolge" weitergeleitet worden sei. Konkret hat die Beklagte ferner vorgetragen, dass die Valutierung des Darlehens und insbesondere die "unglaublichen Barauszahlungen", für die es nach den Kreditrichtlinien schlechterdings keine Rechtfertigung gegeben habe, in Höhe von insgesamt 1.018.839,52 DM von der Zeugin G. nach jeweiliger Rücksprache mit dem Kläger und auf dessen Weisung veranlasst und bewilligt worden seien.

16

Dieses Vorbringen hat die Beklagte in der Berufungsinstanz - insbesondere in der Berufungserwiderung und später nochmals zusammenfassend im Schriftsatz vom 8. Oktober 2004 - wiederholt und konkretisiert. Danach seien übliche Post und Telefonate zu diesem Kreditfall beim Kläger und der Zeugin G. eingegangen, der Kläger habe über die jeweils erforderliche Reaktion entschieden, welche von der Zeugin G. entweder persönlich oder über die Zeugin Gr. (die eigentlich dem Mitvorstand N. unterstand) umgesetzt worden sei; über die Barauszahlungen hinaus habe er auch Scheckziehungen bewilligt und die Zeugin Gr. beauftragt, der Kreditnehmerin entsprechende Gegenwerte zur Verfügung zu stellen.

17

b) Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen zu Unrecht als unsubstantiiert abqualifiziert und die dazu beantragte Beweisaufnahme als unzulässige Ausforschung abgelehnt. Diese Verfahrensweise ist derart offensichtlich fehlerhaft, dass sie einer "Nichtzurkenntnisnahme" des Beklagtenvortrags gleichsteht.

18

Denn das Berufungsgericht hat sich der Erkenntnis verschlossen, dass nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Partei ihrer Darlegungslast genügt, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden; es ist vielmehr Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach allen Einzelheiten zu fragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (vgl. nur: Sen.Urt. v. 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, ZIP 2005, 1738, 1740 m.w.Nachw.). Diesen Anforderungen an die Substantiierungslast genügt das Vorbringen der Beklagten zweifelsfrei, so dass das Berufungsgericht in die beantragte Beweisaufnahme hätte eintreten müssen.

19

c) Ersichtlich hat das Berufungsgericht aber darüber hinaus das Vorbringen der Beklagten auch in seinem Kern nicht erfasst, weil es meint, das behauptete Verhalten des Klägers im fremden Zuständigkeitsbereich sei nur unter dem Blickwinkel der "Rechtsfrage" einer wirksamen Abänderung der Zuständigkeiten im Geschäftsverteilungsplan der Beklagten beachtlich gewesen. Tatsächlich ging es der Beklagten mit ihrem Vortrag gar nicht darum, sondern um das behauptete tatsächliche pflichtwidrige Eindringen bzw. den Eingriff des Klägers in den ihm an sich nicht zugeordneten Bereich der "Marktfolge" und seine daraus resultierende Verantwortlichkeit für die weitere, nicht sachgerechte Behandlung des Kreditfalls, insbesondere die Nichtverhinderung der Auszahlungen der Valuta an den Kreditnehmer. Eine solche tatsächliche Verhaltensweise des Klägers würde - ihre Richtigkeit unterstellt - nicht nur eine mögliche, sondern eine offensichtliche Pflichtwidrigkeit i.S. des § 34 GenG jedenfalls unter dem Gesichtspunkt einer Verantwortlichkeit aus vorangegangenem Tun darstellen.

20

d) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten auch nicht in sich widersprüchlich. Gerade das faktische Hineindrängen des Klägers mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen (u.a. Anweisungen zu Barauszahlungen und Scheckziehungen) begründet den Vorwurf der Pflichtwidrigkeit unabhängig von der Frage, ob diese Verhaltensweise eine "nach außen hin rechtswirksame" Verlagerung der Ressortzuständigkeit i.S. der Satzung darstellen würde. Auch im Übrigen ist das Vorbringen der Beklagten folgerichtig, soweit sie behauptet, der Zeuge N. und der Kläger hätten für diesen Kreditfall die "Zuständigkeit" des Klägers vereinbart , d.h. faktisch habe N. insoweit das Tätigwerden des Klägers und der diesem unterstellten Zeugin G. im Bereich "Marktfolge" toleriert.

21

e) Die Relevanz eines solchen - an sich zuständigkeitswidrigen - Pflichtenverstoßes des Klägers im Bereich "Marktfolge" ist schon deshalb gegeben, weil die Beklagte bereits in der Berufungserwiderung unter Beweisantritt dargelegt hat, dass der Kläger die Valutierung des Kredits noch bis Oktober 1994 zumindest insoweit hätte verhindern können und müssen, als der Beklagten der ganz überwiegende Teil des - hier entstandenen - Schadens erspart geblieben wäre.

22

II. Kreditengagement "K. "

23

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich dieses zweiten Kreditkomplexes unterliegt schon deshalb der "Mitaufhebung" und Zurückverweisung nach § 544 Abs. 7 ZPO, weil nicht auszuschließen ist, dass dann, wenn der Vortrag der Beklagten zu dem ersten Sachverhaltskomplex "I. W. " sich als zutreffend erweisen sollte, jene Kreditgrundentscheidung gänzlich unterblieben und deshalb auch der Folgekredit für das Objekt "K. " nicht gewährt worden wäre.

24

Eine - vom Berufungsgericht nicht bedachte - Pflichtwidrigkeit des Klägers als Leiter "Markt" bei der von ihm veranlassten Grundentscheidung über die Vergabe des zweiten Kredits kann auch darin liegen, dass jener Folgekredit noch zu einem Zeitpunkt gewährt worden ist, an dem bereits offen zu Tage getreten war, dass die Prognosen über den Vertrieb der Wohnungen des Objekts "W. " überhaupt nicht realisiert worden sind. Bezüglich des insoweit geltend gemachten Schadens verbleibt - unabhängig davon, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zu einer angeblichen teilweisen Schadenskompensation aufgrund der späteren Bebauung und Realisierung des Versteigerungserlöses zutreffen - jedenfalls noch die Differenz bis zu dem Gesamtschaden von 3.047.168,93 DM, d.h. in Höhe von noch 559.253,64 DM.

25

III. Von der Entscheidung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO wird auch derjenige Teil der ursprünglichen Widerklageforderung erfasst, hinsichtlich dessen die Beklagte in Höhe des nachträglich aus dem Zwangsversteigerungsverfahren empfangenen Erlöses in Höhe von 1,85 Mio. DM den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt und das Berufungsgericht die Erledigungsfeststellungsklage abgewiesen hat.

26

IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:

27

1. Soweit das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil mit wiederholten - zumindest missverständlichen - Formulierungen gemeint haben sollte, die Beklagte sei als Gläubigerin des geltend gemachten Ersatzanspruchs darlegungsund beweisbelastet dafür, dass der Kläger in seinem Pflichtenkreis bei der Darlehensvergabe pflichtwidrig gehandelt hat, stünde dies nicht im Einklang mit der Senatsrechtsprechung.

28

Nach der - vom Berufungsgericht im Ansatz zunächst richtig wiedergegebenen - Rechtsprechung des Senats (BGHZ 152, 280, 284) trifft eine Genossenschaft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren Vorstand gemäß § 34 Abs. 2 Satz 2 GenG die Darlegungs- und Beweislast nur dafür, dass und inwieweit ihr durch ein - sich als "möglicherweise" pflichtwidrig darstellendes - Verhalten des Vorstands in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen können; demgegenüber hat der Geschäftsleiter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten gemäß § 34 Abs. 1 GenG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre.

29

2. In dem wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht auch dem weiteren Vortrag der Beklagten nachzugehen haben, den diese ergänzend zur Begründung ihres Vorwurfs gebracht hat, der Kläger habe bei der Vorbereitung der Kreditgrundentscheidung pflichtwidrig gehandelt. Das betrifft die Zusage einer 100 %-Finanzierung, die Frage der Werthaltigkeit der Bürgschaften der Gesellschafter der Kreditnehmerin, die Bonität eines der Gesellschafter der Vertriebspartnerin sowie vor allem den Umstand, dass das hier geplante Appartementwohnungsprojekt in einem als Puffer zu einem Industriegebiet (mit einem nahe gelegenen Zementwerk) dienenden Gewerbe (Misch-)gebiet gelegen war, hinsichtlich dessen der bei der Kreditvergabe angesetzte Grundstückswert mit 1.082,00 DM/m² mehr als das Doppelte des entsprechenden , vom Gutachterausschuss ermittelten Wertes betrug.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe: