Gesellschaftsrecht: Zur Behandlung von Verlustausgleichsansprüchen aus einem Gewinnabführungsvertrag

Das OLG München hat in seinem Schlussurteil vom 20.11.2013 (Az.: 7 U 5025/11) folgendes entschieden:

§ 302 I, III AktG findet im Vertragskonzern mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft entsprechend Anwendung. Der auszugleichende Jahresfehlbetrag kann grundsätzlich auch durch Aufrechnung mit einem Gegenanspruch des herrschenden Unternehmens erfolgen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass Geldmittel oder entsprechende Sachleistungen unter ausdrücklich vorher vereinbarter Anrechnung auf eine bestehende oder künftige Verlustausgleichverpflichtung zur Verfügung gestellt werden.

§ 296 I 1 AktG, wonach Unternehmensverträge mit einer abhängigen Aktiengesellschaft nur zum Ende des Geschäftsjahres oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums aufgehoben werden können, findet auf Unternehmensverträge im GmbH-Konzern entsprechende Anwendung.Besonderheiten des GmbH-Rechts stehen dem nicht entgegen. Vielmehr ist aus Gründen der Rechtsicherheit und Rechtsklarheit sowie zur Vermeidung von Manipulationen zulasten anderer Gläubiger eine entsprechende Anwendung geboten.

Den Wertungen in § 288 I und III BGB ist bei negativem Basiszinssatz in der Form Rechnung zu tragen, dass Verzugszinsen mindestens in der Höhe beansprucht werden können, wie sie bereits ab Fälligkeit der Forderung nach §§ 352, 353 HGB geschuldet sind, mithin in jedem Fall in Höhe vom 5 % p. a.

Endurteil

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 06.12.2011, Az. 33 O 6912/10, wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 06.12.2011, Az. 33 O 6912/10, klarstellend aufgehoben und in Ziffern I. und II. dahingehend abgeändert, dass diese wie folgt lauten:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 39.016.198,68 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% p. a. für die Zeit vom 01.01.2006 bis zum 15.01.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, mindestens jedoch in Höhe von 5% p. a., ab dem 16.01.2010 zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 86.925.472,48 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% p. a. für die Zeit vom 01.01.2007 bis zum 28.05.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, mindestens jedoch in Höhe von 5% p. a., ab dem 29.05.2010 zu zahlen. Im Übrigen wird bzw. bleibt die Klage abgewiesen und wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 25% und die Beklagte 75%.

Dieses Urteil und das angegriffene Urteil, soweit es Bestand hat, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.


Gründe:

Der Kläger macht als Partei kraft Amtes Verlustausgleichsansprüche aus einem Gewinnabführungsvertrag für die Jahre 1999 und 2000 gegen die Beklagte geltend.

Der Kläger ist Sekundärinsolvenzverwalter über das in Deutschland belegene Vermögen der MG R. D. GmbH , über deren Vermögen durch Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 07.11.2005 das Sekundärinsolvenzverfahren nach Art. 3 Abs. 2, Art. 27 EuInsoVO eröffnet wurde.

Die Beklagte ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der B. AG mit Sitz in M. Zwischen der Beklagten und der B. AG bestand ein Gewinnabführungsvertrag mit der Beklagten als „abhängigem“ und der B. AG als „herrschendem“ Unternehmen.

Im Jahr 1994 erwarb der B.-Konzern die britische R. -Gruppe und gliederte diese als Teilkonzern in den B.-Konzern ein. Die MGRD war die alleinige deutsche Vertriebsgesellschaft und organisierte den Import der in England produzierten Fahrzeuge der Marken R., Land R., MG und M. sowie den Vertrieb über deutsche Vertragshändler und Niederlassungen an Endkunden. Die MGRD ist eine GmbH nach deutschem Recht mit Sitz in N.

Die Beklagte war Alleingesellschafterin der MGRD bis zur Übertragung ihrer Anteile an der MGRD auf die R. O. Holdings Ltd. mit Sitz in Birmingham am 10.04.2000.

Im Rahmen der Eingliederung des R.-Konzerns in den B.-Konzern schlossen die MGRD und die Beklagte am 02./05.07.1996 einen als Ergebnisabführungsvertrag bezeichneten Gewinnabführungsvertrag im Sinne von § 291 Abs. 1 S. 1 AktG. Nach § 3 Abs. 2 des genannten Vertrags sollte dieser zunächst bis zum Ablauf des Jahres 2000 laufen.

Am 25.04.2000 vereinbarten die MGRD und die Beklagte auf Veranlassung der B. -AG, den Gewinnabführungsvertrag mit sofortiger Wirkung aufzuheben. Dem Abschluss dieses Aufhebungsvertrags stimmte die R. O. Holdings Ltd. als zu diesem Zeitpunkt bereits alleinige Gesellschafterin der MGRD mit notariell beurkundetem Beschluss vom 27.04.2000 zu. Die Aufhebung des Gewinnabführungsvertrags wurde am 06.07.2000 in das Handelsregister des Amtsgerichts Neuss für die MGRD eingetragen.

Zum 31.12.1999 erzielte die MGRD einen Jahresfehlbetrag für das Geschäftsjahr 1999 vor Verlustübernahme in Höhe von 76.309.051,87 DM, d. h. 39.016.198,68 Euro,. Der entsprechende Verlustausgleichsanspruch der MGRD gegen die Beklagte wurde im Jahresabschluss der MGRD als deren Forderung gegen die Beklagte aktiviert; in der Buchhaltung der MGRD geschah dies auf dem Konto mit der Bezeichnung B 2430. Im Geschäftsjahr 2000 erzielte die MGRD einen Jahresfehlbetrag in Höhe von 170.011.446,84 DM, d. h. 86.925.472,48 Euro.

Der Kläger machte mit Schreiben vom 16.12.2009 die streitgegenständlichen Ansprüche gegenüber der Beklagten dem Grunde nach geltend, die Beklagte wies diese mit Schreiben vom 23.12.2009 zurück.

Vor dem OLG Düsseldorf war zwischen dem Kläger und der Land R. Deutschland GmbH sowie der B. AG ein Rechtsstreit anhängig, in dem der Kläger Ansprüche wegen eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften geltend machte, Az: I-9 U 31/09. Das OLG Düsseldorf hat mit Urteil vom 01.08.2013 die Klage abgewiesen , da es Ansprüche aus §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a. F. und Ansprüche aus §§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO verneinte.

Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage Verlustausgleich für die Jahre 1999 und 2000 und begründet seine Forderung damit, dass die Verlustausgleichsansprüche durch die Beklagte nicht erfüllt seien. Für das Jahr 1999 könne sich die Beklagte nicht auf Erfüllung berufen. Insbesondere handele es sich bei den Buchungsvorgängen vom 07.05.2000 lediglich um buchhalterische Maßnahmen ohne realen Vermögenszufluss bei der MGRD. Jede Leistung des herrschenden Unternehmens auf einen Verlustausgleichsanspruch unterliege strengen konzernrechtlichen Restriktionen, die nicht eingehalten worden seien. Eine gegen die MGRD gerichtete Forderung in streitgegenständlicher Höhe sei zu diesem Zeitpunkt nicht werthaltig und insbesondere eigenkapitalersetzend nach den früheren Eigenkapitalersatzregelungen gewesen, so dass eine Aufrechnung deshalb nicht wirksam vorgenommen hätte werden können. Die MGRD sei zu diesem Zeitpunkt zudem kreditunwürdig und überschuldet gewesen. Es fehle für eine wirksame Aufrechnung auch an der Gegenseitigkeit der Ansprüche und an einer Aufrechnungserklärung. Auch eine Verrechnungsabrede läge nicht vor. Eine solche sei von der Beklagten nicht einmal ansatzweise ausreichend dargelegt worden, der Beklagtenvortrag hierzu sei widersprüchlich. In einem börsennotierten Konzern müsse davon ausgegangen werden, dass Verfügungen über mehrstellige Millionenbeträge durch Verrechnung über „Gesellschaftsgrenzen“ ausreichend dokumentiert würden. Der Anspruch auf Ausgleich des Verlusts sei durch Mahnbescheidsantrag vom 23.12.2009 verjährungshemmend geltend gemacht worden.

Hinsichtlich des Verlustausgleichs für das Jahr 2000 vertritt der Kläger die Auffassung, dass der Gewinnabführungsvertrag wirksam zum 27.04.2000 beendet worden sei und die MGRD den zu diesem Stichtag bestehenden Verlust in Höhe von 250.718.474,67 DM, d. h. 128.190.320,56 Euro, von der Beklagten beanspruchen könne. Für den Fall der Unwirksamkeit der unterjährigen Beendigung des Gewinnabführungsvertrags machte der Kläger hilfsweise den sich zum Stichtag 31.12.2000 ergebenden Verlust in Höhe von 86.925.472,48 Euro geltend. Der Kläger trägt vor, dass eine Erfüllung nicht eingetreten sei, weder im Zusammenhang mit dem und durch den Rover-Kaufvertrag vom 09.05.2000, noch durch die von der Beklagten vorgelegte Patronatserklärung oder durch einen sog. Marketingkostenzuschuss. Der Verlustausgleichsanspruch für das Jahr 1999 habe keine Auswirkungen auf das Geschäftsjahr 2000.

Die Geltendmachung der Ansprüche sei auch nicht treuwidrig. Diese gehörten gem. § 35 Abs. 1 InsO zur Insolvenzmasse und seien vom Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter im Interesse der Gläubiger an einer bestmöglichen Masseverwertung einzutreiben.

Die Forderungen seien angesichts der Zehnjahresfrist des § 302 Abs. 4 AktG i. V. m. Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB nicht verjährt. Auch die geltend gemachten Fälligkeitszinsen stünden dem Kläger wie beantragt zu. Verzugszinsen seien ab 01.09.2000 gem. § 288 Abs. 2 BGB geschuldet. Bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang hätte die Feststellung des Jahresabschlusses 1999 der MGRD spätestens am 31.08.2000 erfolgen müssen, für den unterjährigen Verlustausgleich des Jahres 2000 spätestens am 28.12.2000, § 42 a Abs. 2 S. 1 GmbHG.

Der Kläger beantragte in erster Instanz:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 39.016.198,68 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5% p. a. für die Zeit vom 01.01.2000 bis zum 31.08.2000 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2000 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 128.190.320,56 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5% p. a. für die Zeit vom 28.04.2000 bis zum 28.12.2000 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.12.2000 zu zahlen.
Hilfsweise zu Ziffer II. für den Fall, dass das Gericht nicht von einer unterjährigen Beendigung, d. h. von einer Beendigung vor dem 31.12.2000, des zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagen geschlossenen Ergebnisabführungsvertrags vom 02./05.06.2000 ausgehen sollte:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 86.925.472,48 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5% ab dem 01.01.2001 bis zum 31.12.2001 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2001 zu zahlen.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung.

Sie wendet ein, dass ein etwaig noch bestehender Verlustausgleichsanspruch für das Jahr 1999 sowohl in einer Zwischenbilanz zum Stichtag 27.04.2000 als auch in einem Jahresabschluss zum 31.12.2000 als Vermögenswert und in einer Gewinn- und Verlustrechnung als außerordentlicher Ertrag zu berücksichtigen sei. Ein Verlustausgleichsanspruch würde sich entsprechend reduzieren und deshalb sei die Klage, mit der der Kläger beide Ansprüche gleichberechtigt nebeneinander geltend mache, bereits unschlüssig. Die Wertansätze in der Zwischenbilanz des WP Dr. M. zum 30.04.2000 seien zudem unzutreffend. Auch habe das Verfahren vor dem OLG Düsseldorf Auswirkungen auf die Höhe eines etwaigen Verlustausgleichsanspruchs für das Jahr 2000.

Ein Anspruch auf Verlustausgleich für das Jahr 1999 stehe dem Kläger jedoch nicht zu, da dieser durch eine zwischen allen Parteien einvernehmliche Verrechnung mit Darlehensforderungen der B. AG gegen die MGRD erfüllt sei. Unerheblich sei, dass es eine schriftliche Verrechnungsabrede nicht gebe, für den Abschluss einer Aufrechnungsvereinbarung bedürfe es der Schriftform nicht, eine solche könne selbst durch schlüssiges Verhalten bzw. konkludent abgeschlossen werden. Aus den Buchungen ergebe sich hinreichend eine entsprechende Verrechnungsvereinbarung zwischen den jeweiligen Beteiligten als vertretungsberechtigten Personen. Sollte man eine derartige Abrede nicht bejahen, so läge jedenfalls in der Einwilligung der B. AG mit der Verrechnung ihrer Darlehensforderung eine Abtretung der Darlehensforderung an die Beklagte, mit welcher diese die Aufrechnung erklärt habe. Diese Aufrechnung erklärte die Beklagte in erster Instanz noch einmal ausdrücklich. Entgegen der Auffassung des Klägers sei die gegen die MGRD gerichtete Forderung zum Zeitpunkt der Erfüllung des Verlustausgleichsanspruchs werthaltig und nicht eigenkapitalersetzend gewesen. Die MGRD sei zum fraglichen Zeitpunkt weder kreditunwürdig noch überschuldet gewesen.

Zum Verlustausgleichsanspruch für das Geschäftsjahr 2000 führt die Beklagte aus, dass im Zusammenhang mit der Veräußerung der R. Group Einigkeit darüber bestanden habe, dass sämtliche Forderungen, die einem Unternehmen der B. AG gegen ein Unternehmen der veräußerten R. Group zugestanden haben würde, bei Vollzug oder unmittelbar danach auf den R. Konzern übergehen und dort kapitalisiert werden sollten. Der Verpflichtung zur Kapitalisierung der übertragenen Forderungen seien die neuen Gesellschafter der MGRD dadurch nachgekommen, dass die MG R. O. Holdings Ltd. am 28.06.2001 eine harte Patronatserklärung abgegeben hätte und die MG R. Group am 11.10.2002 einen Rangrücktritt hinsichtlich der übernommenen Darlehensforderungen erklärt habe. Die B. AG habe zur Abdeckung von etwaigen Verlusten der MGRD darauf verzichtet, ihr zum damaligen Zeitpunkt noch mit rund 320 Mio. DM valutierendes Darlehen gegenüber der MGRD wirtschaftlich zu verwerten. Die MGRD sei mit diesem Vorgehen und der Erfüllung eines künftigen Verlustausgleichsanspruchs durch Übertragung des Restdarlehens verbunden mit der Verpflichtung zur Kapitalisierung desselben als Leistung an Erfüllungs statt auch einverstanden gewesen. Dies zeige sich darin, dass im Jahresabschluss für das Jahr 2000 kein Ertrag aus „Verlustübernahme“ ausgewiesen sei. Ferner habe die MG R. Group Ltd. der MGRD für das Jahr 2000 einen Marketingkostenzuschuss in Höhe von 95,4 Mio. DM gewährt, hierbei habe es sich offensichtlich um eine Verlustübernahme gehandelt.

Die Beklagte ist zudem der Auffassung, dass die Geltendmachung von Verlustausgleichsansprüchen den Grundsätzen von Treu und Glauben widerspreche. Sie erhebt die Einrede der Verjährung. Schließlich ist sie der Auffassung, dass das Verfahren vor dem OLG Düsseldorf vorgreiflich sei und beantragte die Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO.

Das Landgericht hat der Klage in Teilen stattgegeben. Es hat dem Kläger einen Anspruch auf Verlustausgleich für das Jahr 1999 in Höhe von 39.016.198,68 Euro nach § 302 Abs. 1 AktG analog zuerkannt, weil es eine Erfüllung durch Verrechnung infolge einer dreiseitigen Verrechnung zwischen der MGRD, der Beklagten und der B. AG nicht bejahte. Der Ausgleichsanspruch sei zwar auf Geldleistung gerichtet, dies stehe einer Aufrechnung oder auch Leistung an Erfüllungs statt aber nicht grundsätzlich entgegen. Die zur Aufrechnung gestellte Forderung müsse jedoch vollwertig sein und dürfe keinen eigenkapitalersetzenden Charakter haben. Unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks des § 302 AktG bestünden keine durchgreifenden Bedenken, wenn die Muttergesellschaft ihrer Tochtergesellschaft Geldmittel unter vorher vereinbarter Anrechnung auf eine bestehende Verlustausgleichsverpflichtung zur Verfügung stellte. Im vorliegenden Fall sah das Landgericht diese an eine Aufrechnung oder Verrechnung gestellten Anforderungen als nicht erfüllt an, bzw. beurteilte den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten als nicht hinreichend konkret und substantiiert; dies insbesondere im Hinblick auf die behauptete Verrechnungsabrede. Da es bereits an einem ausreichenden Vortrag dazu fehlte, wer mit wem eine Vereinbarung welchen Inhalts getroffen habe soll, wer an etwaigen Verhandlungen teilgenommen habe soll und welche der genannten Personen über ausreichende Vertretungsmacht verfügt haben sollen, habe auch kein Anlass für eine Beweiserhebung und Einvernahme der von Beklagtenseite benannten Zeugen bestanden. Einer Beweisaufnahme bedurfte es nach Auffassung des Erstgerichts aber auch deshalb nicht, weil der unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten als wahr unterstellt, die Annahme einer wirksamen Verrechnungsabrede nicht begründen könne. Eine wirksame Verrechnungsabrede erfordere nämlich eine klare, im Vorfeld getroffene, ausdrückliche Vereinbarung. Eine solche behaupte die Beklagte selbst nicht. Die mit Schriftsatz vom 19.10.2011 erklärte Aufrechnung würdigte das Landgericht als verspätet. Verjährung verneinte das Erstgericht im Hinblick auf die zehnjährige Verjährung nach § 302 Abs. 4 AktG, Art. 229 § 12 Abs. 2 S. 1 EGBGB.

Hinsichtlich des Verlustausgleichsanspruchs für das Jahr 2000 verurteilte das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 86.925.472,48 Euro entsprechend dem klägerischen Hilfsantrag und verneinte einen darüber hinausgehenden Anspruch, weil es bei entsprechender Anwendung des § 296 Abs. 1 S. 1 AktG im GmbH-Konzern eine unterjährige Beendigung des Ergebnisabführungsvertrags für nicht wirksam erachtete. Der Verlustausgleichsanspruch sei am 31.12.2000 entstanden und fällig geworden. Ein Erlöschen durch Erfüllung sei nicht eingetreten, weder durch die Darlehensübertragung der B. AG auf die R. Group Ltd. mit der damit eingegangenen Verpflichtung zur Kapitalisierung, noch durch eine Rangrücktrittserklärung der MG R. Group oder die angebliche harte Patronatserklärung der MG R. O. Holdings Ltd.. Anhaltspunkte dafür, dass der Marketingkostenzuschuss in Erfüllung des gegen die Beklagte bestehenden Verlustausgleichsanspruchs gewährt worden sei, seien nicht ersichtlich. Auf die Höhe des Verlustausgleichsanspruchs für das Geschäftsjahr 2000 wirkten sich weder der noch bestehende Verlustausgleichsanspruch für das Geschäftsjahr 1999 noch die im Verfahren vor dem OLG Düsseldorf geltend gemachten Forderungen aus. Auch einen Verstoß gegen Treu und Glauben durch die Geltendmachung der Verlustausgleichsansprüche verneinte das Erstgericht. Fälligkeitszinsen gem. §§ 352, 353 HGB bezüglich des Jahres 1999 seien ab 01.01.2006 bis 08.04.2010 in Höhe von 5 Prozent p. a. geschuldet. Da es sich nicht um Entgeltforderungen handle stünden dem Kläger ab Verzug, d. h. ab 09.04.2010 , Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu. Zinsansprüche vor dem 01.01.2006 seien verjährt. Für den Verlustausgleich für das Jahr 2000 könne der Kläger für die Zeit vom 01.01.2007 bis 28.05.2010 Fälligkeitszinsen in Höhe von 5% p. a. beanspruchen und mit Eintritt der Rechtshängigkeit ab dem 29.05.2010 fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Zinsansprüche vor dem 01.01.2007 seien verjährt. Eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf den Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf lehnte das Landgericht ab, da es die dortige Entscheidung für den vorliegenden Rechtsstreit als nicht vorgreiflich erachtete.

Gegen die landgerichtliche Entscheidung wenden sich sowohl der Kläger als auch die Beklagte, die beide ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen.

Der Kläger richtet sich mit seinem Rechtsmittel insbesondere gegen die Annahme des Erstgerichts, dass eine unterjährige Beendigung des Gewinnabführungsvertrags nicht wirksam sei. Eine analoge Anwendung des § 296 Abs. 1 S. 1 AktG sei im GmbH-Konzern nicht geboten. So verbiete sich eine Gesamtanalogie zum AG-Vertragskonzernrecht und erfordere weder der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und -klarheit, noch Gesichtspunkte des Gläubiger- oder Minderheitenschutzes ein Verbot der unterjährigen Beendigung des streitgegenständlichen Gewinnabführungsvertrags. Damit verbleibe es bei dem allgemeinen Grundsatz des Zivilrechts, wonach ein Aufhebungsvertrag Wirkung auch unterjährig entfalten kann. Zudem habe das Landgericht fehlerhaft eine Umdeutung der Erklärung der Beklagten auf Abschluss des Aufhebungsvertrags in eine außerordentlichen Kündigung zu Unrecht verneint. Auch sei mit der Veräußerung der Beteiligung die Geschäftsgrundlage für den Gewinnabführungsvertrag entfallen. Der Kläger hält auch die Zinsentscheidung des Erstgerichts für fehlerhaft. Er vertritt die Auffassung, dass spätestens nach Ablauf des gewöhnlichen Zeitraums zur Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses besondere Gründe vorliegen, die im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Verzugseintritt rechtfertigten. Bei einer großen GmbH wie der MGRD betrage diese Frist höchstens 8 Monate, dies habe er, der Kläger, bei der Antragstellung bezüglich der Verzugszinsen berücksichtigt. Ein Verschulden der Beklagten läge unzweifelhaft vor. Der Kläger meint, die Höhe der Verzugszinsen betrage 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, und wendet sich gegen die Auffassung des Erstgerichts, dass es sich vorliegend nicht um Entgeltforderungen handle. Das Landgericht habe den sehr weit zu fassenden Entgeltbegriff nicht zutreffend beurteilt. Hilfsweise beantragt der Kläger, dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union die Frage vorzulegen, ob ein Verlustausgleichsanspruch nach § 302 Abs. 1 AktG in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.06.2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr fällt, mit der Folge, dass sich die Höhe von Verzugszinsen auf einen Verlustausgleichsanspruch nach Art. 3 Abs. 1 lit. D9 der Richtlinie bemisst. Der Kläger hält auch die vom Landgericht angenommene Verjährung von Zinsansprüchen für fehlerhaft. Die Beklagte habe die Verjährungseinrede bereits nicht rechtzeitig erhoben. Auch habe das Erstgericht verkannt, dass die zehnjährige Verjährungsfrist des § 302 Abs. 4 AktG ebenfalls für die Zinsansprüche, die auf dem Verlustausgleichsanspruch fußen, gelte.

Der Kläger stellt folgenden Berufungsantrag:

1. Teil I des Tenors des dem Kläger am 12.12.2011 zugestellten Urteils des LG München I vom 06.12.2011 zum Aktenzeichen 33 O 6912/10 wird im Zinsausspruch dahin abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, Zinsen aus dem Betrag von 39.016.198,68 Euro in Höhe von 5% p. a. für die Zeit vom 01.01.2000 bis 31.08.2000 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit dem 01.09.2000 an den Kläger zu zahlen.

2. Teil II des Tenors des dem Kläger am 12.12.2011 zugestellten Urteils des LG München I vom 06.12.2011 zum Aktenzeichen 33 O 6912/10 wird im Hauptausspruch dahin abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger weitere 41.264.848,08 Euro zu zahlen, und wird im Zinsausspruch dahin abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, Zinsen aus dem Betrag von 128.190.320,56 Euro in Höhe von 5% p. a. für die Zeit vom 28.04.2000 bis zum 28.12.2000 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit dem 29.12.2000 an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte wendet sich mit ihrem Rechtsmittel gegen die Verurteilung insgesamt und beantragt die Abänderung des landgerichtlichen Urteils und Abweisung der Klage.

Sie wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag und vertritt die Auffassung, dass das Landgericht zu Unrecht eine Erfüllung der Verlustausgleichsansprüche verneint habe und auch einen Widerspruch gegen die Grundsätze von Treu und Glauben durch die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche nicht gesehen hat. Die Beklagte lässt vortragen, dass erstinstanzlich hinsichtlich des Verlustausgleichsanspruchs für das Jahr 1999 ausreichend die Verrechnungsabrede dargelegt worden sei. Das Landgericht habe die Anforderungen an die Substantiierungspflicht verkannt, ihr Vortrag sei ausreichend bestimmt und der Beweiserhebung zugänglich gewesen. Dies gelte im Hinblick auf die handelnden Personen sowie deren Vertretungsmacht. Auch die gleichlautenden Buchungen hätten in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden müssen. In jedem Fall läge eine konkludente Aufrechnungsvereinbarung vor, sei eine Abtretung der Darlehensforderung von der B. AG an die Beklagte erfolgt und habe diese daraufhin die Aufrechnung erklärt. Hilfsweise stützt die Beklagte sich auf Leistung an Erfüllung statt durch Befriedigung von Drittgläubigern. Die Darlehensforderung der B. AG gegen die MGRD sei vollwertig gewesen. Hinsichtlich des Verlustausgleichsanspruchs für das Jahr 2000 sei ebenfalls Erfüllung eingetreten. Die Beklagte stützt sich hierbei auf den „R.-Kaufvertrag“ vom 09.05.2000, es sei Verständnis aller Beteiligten gewesen, dass in das an die MG R. Group Ltd. zu übertragende Darlehen der B. AG zum Verlustausgleich verwendet werden sollte. Dies habe sie in erster Instanz unter Beweisantritt vorgetragen und sei vom Landgericht nicht zutreffend gewürdigt worden. Aus eben diesem Darlehen sei ein „Marketingkostenzuschuss“ in Höhe von 95 Mio. DM an die MGRD zum Verlustausgleich gewährt worden. Die Übertragung des Restdarlehens in Höhe von 320 Mio. DM - verbunden mit einer Kapitalisierungspflicht - sei an Erfüllungs statt erfolgt. Hilfsweise meint die Beklagte es läge zumindest eine Leistung Erfüllungs halber vor. Das Landgericht habe auch verkannt, dass die Geltendmachung des Verlustausgleichsanspruchs für das Jahr 2000 gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoße. Dies deshalb, weil eine Verletzung eigener Pflichten der MGRD zur Last läge. Sollte sich die MGRD aus dem bewusst zur Abdeckung künftiger Verluste übertragenen Darlehen nicht bestimmungsgemäß unter Inanspruchnahme der Kapitalisierungsverpflichtung bedient haben, könne sie nicht mehr als zehn Jahre nach der Übertragung einen Anspruch geltend machen, der mit Übertragung des Darlehens zu befriedigen gewesen wäre.

Schließlich hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, wonach das Verfahren vor dem OLG Düsseldorf für den vorliegenden Rechtsstreit vorgreiflich sei und meint, dass Verlustausgleichsansprüche insgesamt zudem verwirkt seien.

Die Parteien beantragen zudem wechselseitig die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels und wiederholen zu den jeweiligen Berufungsangriffen der Gegenseite insbesondere ihre bereits in erster Instanz vertretene Rechtsauffassung.

Der Senat hat durch Beschluss vom 08.08.2012 Beweis erhoben durch Einholung eines betriebswirtschaftlichen Sachverständigengutachtens zu der Frage der möglichen Auswirkung einer Entscheidung des OLG Düsseldorf auf den festgestellten Jahresfehlbetrag für das Jahr 2000 und auch für das Jahr 1999. Der Sachverständige Prof. Dr. Gunther F. legte hierzu im Juni 2013 ein schriftliches Gutachten vor. Die Parteien erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Feststellungen des Gutachtens.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze erster und zweiter Instanz und die vorgelegten Anlagen, auf die tatbestandlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils und Beschlusses vom 30.01.2012 sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen erster und zweiter Instanz verwiesen.

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg, die Berufung des Klägers erweist sich nur zum Teil, nämlich hinsichtlich des Zinsanspruchs teilweise als erfolgreich.

Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht dem Kläger, der als Sekundärinsolvenzverwalter als Partei kraft Amtes für die Insolvenzschuldnerin MGRD handelt, einen Verlustausgleichsanspruch in Höhe von 39.016.198,68 Euro für das Geschäftsjahr 1999 nach § 302 Abs. 1 AktG analog zugesprochen. Die hiergegen von Seiten der Beklagten in der Berufung vorgebrachten Einwände überzeugen nicht und vermögen ihrem Rechtsmittel nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Unstreitig bestand im Jahr 1999 zwischen der Beklagten und der MGRD ein wirksamer Ergebnisabführungsvertrag, aufgrund dessen sich die Beklagte verpflichtet hatte, sämtliche Jahresfehlbeträge der MGRD entsprechend den Vorschriften des § 302 Abs. 1 und 3 AktG zu übernehmen, soweit diese während der Vertragsdauer entstanden sind und nicht dadurch ausgeglichen werden, dass den anderen Gewinnrücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind. § 302 AktG findet nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung auch im Vertragskonzern mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft analoge Anwendung. Der Anspruch der MGRD auf Ausgleich des Jahresfehlbetrags für das Geschäftsjahr 1999 ist am Stichtag der Jahresbilanz der beherrschten Gesellschaft entstanden und mit seiner Entstehung fällig geworden. Die Höhe des Jahresfehlbetrags für das Jahr beträgt unstreitig 39.016.198,68 Euro.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Anspruch der MGRD auf Ausgleich des Verlustes für das Geschäftsjahr 1999 nicht gem. § 362 BGB durch Erfüllung aufgrund dreiseitiger Verrechnung zwischen MGRD, der Beklagten und der B. AG erloschen. Dies hat das Erstgericht mit umfassender und zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen werden kann, festgestellt.

Es ist im Grundsatz zutreffend, dass der Ausgleichsanspruch nach allgemeiner Meinung auf eine Geldleistung gerichtet ist. Daraus folgt aber nicht die Unzulässigkeit einer Aufrechnung gegen die Ausgleichsforderung. Gemäß § 387 BGB können beiderseitige Geldforderungen gegeneinander aufgerechnet werden. Eine Aufrechnung ist wirksam, sofern der Gegenanspruch des herrschenden Unternehmens vollwertig ist. Auch eine Leistung an Erfüllungs statt ist bei Geldforderungen grundsätzlich nicht ausgeschlossen.

Zutreffend gesehen hat das Erstgericht, dass unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks des § 302 AktG keine durchgreifenden Bedenken dagegen bestehen, dass die Muttergesellschaft ihrer - zum Beispiel in einer Krise befindlichen - Tochtergesellschaft Geldmittel oder entsprechend werthaltige Sachleistungen unter vorher vereinbarter Anrechnung auf eine bestehende Verlustausgleichsverpflichtung zur Verfügung stellt. Im Fall des § 302 AktG muss jedoch klargestellt sein, ob die Leistung auf einen bereits im Vorjahr entstandenen oder auf einen künftigen Verlustausgleichsanspruch erbracht werden soll. Andernfalls könnte die auf Verlustausgleich für ein bestimmtes Geschäftsjahr in Anspruch genommene Muttergesellschaft die von ihr erbrachten Leistungen nachträglich nach Belieben der einen oder anderen Verbindlichkeit zuordnen. Erforderlich ist, dass vorher eine eindeutige Zweckbestimmung oder Vereinbarung getroffen wurde. Dies ist notwendig, um einen Missbrauch der starken Einflussmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens zulasten anderer Gläubiger auszuschließen.

Eine diesen Anforderungen entsprechende Verrechnungsabrede zwischen den Parteien des Ergebnisabführungsvertrags hat die Beklagte nicht hinreichend vorzutragen vermocht bzw. genügt der Vortrag der Beklagten - als wahr unterstellt - den an eine Verrechnungsabrede gestellten Anforderungen nicht.

Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass die Beklagte für ihre Behauptung der Erfüllung die Darlegungs- und Beweislast trägt. Unstreitig gibt es vorliegend keine ausdrückliche schriftliche Verrechnungsvereinbarung.

Die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil, wonach der Vortrag der Beklagten zu einer mündlichen Abrede dahingehend, dass sich alle Beteiligten darüber einig gewesen seien, dass die B. AG den Anspruch der MGRD auf Verlustübernahme für das Jahr 1999 für die nicht operative Beklagte durch Gutschrift eines Betrags von 76.309.051,87 DM auf das von der MGRD bei ihr geführte Tagesgeldkonto erfüllt habe, nur vage und nicht ausreichend konkret sei, begegnet keinen durchgreifenden Einwänden. Wäre die behauptete Verrechnungsvereinbarung nämlich erst im unmittelbaren Zusammenhang mit den Buchungsvorgängen getroffen worden, würde dies dazu führen, dass die auf Verlustausgleich für ein bestimmtes Geschäftsjahr in Anspruch genommene Muttergesellschaft die von ihr erbrachten Leistungen nachträglich nach Belieben zuordnet und damit zulasten anderer Gläubiger handelt. Gerade um diesen Missbrauch der starken Einflussmöglichkeit des herrschenden Unternehmens zu unterbinden, bedarf es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung einer eindeutigen Zweckbestimmung und vorheriger Verrechnungsvereinbarung. Auch in der Berufungsbegründung hat die Beklagte eine konkrete, vorher vereinbarte Verrechnungsabrede nicht ausreichend dargetan. Die von der Beklagten vorgelegte Buchungsanweisung vom März/April 2000 und die vollzogenen Buchungen vom April 2000 sowie der Kontoauszug vom 07.05.2000 sind nicht geeignet eine vorher vereinbarte Verrechnungsabrede darzutun. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die tatsächlichen Buchungen das Vorliegen einer entsprechenden Verrechnungsabrede zwingend indizierten. Auch in der Berufungsbegründung bleibt die Beklagte Vortrag dahingehend schuldig, wann zwischen den Beteiligten welche konkrete Verrechnungsvereinbarung getroffen worden sein soll. Der Vortrag der Beklagten, „der Verlustausgleichsanspruch der MGRD für das Geschäftsjahr 1999 sei durch eine im allseitigen Einverständnis der beteiligten Unternehmen erfolgte Verrechnung mit Darlehensforderungen der B. AG gegen die MGRD erfüllt worden“, ist ersichtlich nicht ausreichend. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob die von der Beklagten genannten handelnden Personen Vertretungsmacht hatten. Angesichts dessen kommt auch eine konkludente Verrechnungsvereinbarung nicht in Betracht. Wenn die Beklagte meint, die Handlungen der Beteiligten begründeten eine konkludente Verrechnungsabrede, kann sich dies allenfalls auf die Zeit unmittelbar im Zusammenhang mit den Buchungsvorgängen beziehen und kommt deshalb als Beleg für eine vorher, d. h. bei Darlehensgewährung bzw. Abschluss des Gewinnabführungsvertrags, getroffenen Vereinbarung nicht in Betracht. Dass im Zusammenhang mit dem der MGRD von Seiten der B. AG durch Darlehen zur Verfügung gestellten Geldmittel zwischen den Beteiligten eine Vereinbarung über deren Aufrechnung/Verrechnung mit künftigen Verlustausgleichsansprüchen zwischen der MGRD und der Beklagten getroffen worden sei, trägt die Beklagte ebenso wenig vor, wie eine derartige Vereinbarung im Zusammenhang mit dem Abschluss des streitgegenständlichen Ergebnisabführungsvertrag. Nach all dem bleibt festzuhalten, dass es an einer vorher getroffenen Verrechnungsvereinbarung fehlt, bzw. die Beklagte hierzu nicht substantiiert vorgetragen hat und eine mögliche im Zusammenhang mit den Buchungsvorgängen im Jahr 2000 erfolgte Abrede den Anforderungen an eine wirksame Verrechnungsvereinbarung zur Erfüllung des Verlustausgleichsanspruchs nicht genügt. Hinzu kommt, dass dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, dass in börsennotierten Konzernen Verfügungen über mehrstellige Millionenbeträge über jeweilige „Gesellschaftsgrenzen“ hinaus in der Regel nicht ohne vorherige Befassung der jeweils in den betroffenen Gesellschaften verantwortlichen Entscheidungsträger/-gremien und Dokumentation der Vereinbarungen erfolgen.

Da es daher bereits nach dem Vortrag der Beklagten an einer vorher vereinbarten Verrechnungsabrede fehlt, waren auch die hierzu benannten Zeugen nicht zu vernehmen, das Landgericht hat - entgegen der Auffassung der Beklagten - zu Recht eine Beweisaufnahme für nicht angezeigt und erforderlich erachtet.

Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Erstgericht auch eine Erfüllung durch die mit Schriftsatz vom 19.10.2011 vorgetragene Abtretung und Aufrechnung verneint. Auf die Ausführungen hierzu im landgerichtlichen Urteil kann verwiesen werden. Ergänzend ist anzumerken, dass der Senat die Auffassung des Landgerichts teilt, wonach es an einer ausdrücklichen und ausreichenden Aufrechnungserklärung gegenüber der MGRD wie auch einer Anzeige der Abtretung des Anspruchs der B. AG an die Beklagte gegenüber der MGRD fehlt. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann aus den Buchungsvorgängen allein auf derartige rechtsgeschäftliche Erklärungen nicht geschlossen werden, bzw. ergibt sich aus der Sicht des Empfängers, der MGRD, nicht unmissverständlich, dass ihr gegen die Beklagte gerichteter Verlustausgleichsanspruch aus den Forderungen der B. AG aus dem Tagesgeldkonto beglichen werden soll und kann aus der Buchung allein eine rechtsgeschäftliche Erklärung, die Leistung als Erfüllung ihres Verlustausgleichsanspruchs anzunehmen, nicht entnommen werden.

Auch der Ansicht der Beklagten unter Verweis auf die Entscheidung des BGH , das Schuldverhältnis sei vorliegend aufgrund Leistung an Erfüllungs statt durch Befriedigung von Drittgläubigern, hier der B. AG, erloschen, § 364 Abs. 1 BGB, vermag der Senat nicht zu folgen. Nach der zitierten Entscheidung ist nämlich auch für eine Befriedigung durch Drittgläubiger eine vorher getroffene Vereinbarung zwischen den Beteiligten erforderlich. Eine solche Vereinbarung über schuldbefreiende Leistung Dritter, hier der B. AG für die Beklagte, trägt die Beklagte nicht hinreichend vor. Auf die Ausführungen oben unter 1 b) ist zu verweisen. Die Beklagte hat auch nichts dazu vorgetragen, dass und inwiefern das Verhalten der MGRD als Gläubigerin des Verlustausgleichsanspruchs unzweideutig den rechtsgeschäftlichen Willen hat erkennen lassen, die Ersatzleistung als Erfüllung anzunehmen.

Da es nach all dem bereits an einer wirksamen Verrechnungsvereinbarung, Abtretung und Aufrechnung bzw. Leistung an Erfüllungs statt fehlt, ist auf die Frage, ob die Forderung der B. AG gegen die MGRD im Zeitpunkt der Buchungen tatsächlich werthaltig gewesen ist und ob sie eigenkapitalersetzenden Charakter hatte, nicht mehr einzugehen.

Zutreffend gesehen, und mit der Berufung auch nicht mehr dezidiert angegriffen, hat das Landgericht, dass Ansprüche des Klägers auf Ausgleich des Verlusts für das Geschäftsjahr 1999 nicht verjährt sind und der Jahresabschluss der MGRD für das Geschäftsjahr 2000 im Hinblick auf die Ausgleichsforderung für das Jahr 1999 ohne Belang ist. Mit den Ausführungen im landgerichtlichen Urteil hat es sein Bewenden.

Sowohl die Berufung des Klägers als auch der Beklagten gegen die Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich des Verlustausgleichsanspruchs für das Geschäftsjahr 2000 erweisen sich als nicht erfolgreich. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers in Höhe von 86.925.472,48 Euro gem. § 302 Abs. 1 AktG analog zuerkannt und darüber hinausgehende Ansprüche des Klägers verneint. Die hiergegen von Seiten beider Parteien vorgebrachten Einwände überzeugen nicht und vermögen den jeweiligen Rechtsmitteln nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Unstreitig erstreckte sich der zwischen der MGRD und der Beklagten geschlossene Ergebnisabführungsvertrag vom 02./05.07.1996 auch auf das Geschäftsjahr 2000. Dieser Vertrag ist wirksam zum 31.12.2000 beendet worden. Die MGRD und die Beklagte konnten den streitgegenständlichen Gewinnabführungsvertrag - entgegen der Auffassung des Klägers - nämlich nicht rechtswirksam durch Aufhebungsvertrag mit Wirkung zum 27.04.2000 aufheben , § 296 Abs. 1 S. 1 AktG analog.

Das Aktiengesetz sieht in § 296 Abs. 1 S. 1 AktG ausdrücklich vor, dass ein Unternehmensvertrag mit einer abhängigen Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien nur zum Ende des Geschäftsjahres oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums aufgehoben werden kann. Eine entsprechende Regelung gibt es für den GmbH-Konzern nicht. Soweit der Kläger meint, für eine entsprechende Anwendung der aktienrechtlichen Norm für den hier vorliegenden GmbH-Konzern sei nicht geboten, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Zwar wird mitunter auch die Auffassung vertreten, dass Unternehmensverträge im GmbH-Konzern abweichend von § 296 AktG zu jedem beliebigen Zeitpunkt aufgehoben werden können, weil die einschlägigen aktienrechtlichen Vorschriften lediglich der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit dienten und eine Analogie nicht zwingend sei. Dieser Auffassung vermag sich der Senat jedoch nicht anzuschließen. Auf den Gewinnabführungsvertrag mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und deren Beendigung sind die Vorschriften der §§ 291 ff. AktG grundsätzlich entsprechend anzuwenden. Wenn und soweit die Organgesellschaften AG und GmbH aus konzernrechtlicher Sicht austauschbar sind, insbesondere keine strukturellen oder anderweitigen Unterschiede zwischen diesen Konzerntöchtern bestehen, finden die aktienrechtlichen Grundsätze in ihrer seit dem AktG 1965 gesetzlich geregelten Ausprägung auch auf den GmbH-Konzern Anwendung. Ausnahmen gelten dann, wenn sich aus der analogen Anwendung des Aktienrechts für die GmbH nicht typische Rechtszustände ergeben würden. Eigenarten des GmbH-Rechts, die der Anwendung der Regelungen in § 296 Abs. 1 S. 1 AktG entgegen stehen würden, nennt der Kläger nicht und sieht der Senat auch nicht. Der Umstand, dass eine unterjährige Vertragsbeendigung bewältigt werden kann und muss, dass Zwischenabschlüsse - wie der Kläger vorträgt - erstellt werden können, gilt gleichermaßen für die AG und ändert nichts daran, dass der Gesetzgeber an der Regelung des § 296 Abs. 1 S. 1 AktG festgehalten hat und eine Vertragsbeendigung während eines laufenden Geschäftsjahres nicht zulässt. Hintergrund und Motiv der gesetzlichen Regelung in § 296 Abs. 1 S. 1 AktG, die die Vertragsbeendigung während eines laufenden Geschäftsjahres nicht in das Belieben der Vertragsparteien stellen will, sind unzweifelhaft Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit, sowie der Gefahr von Manipulationen zulasten von anderen Gläubigern und außenstehenden Gesellschaftern und eine unnötige Erschwerung von Abrechnungsvorgängen. Gerade unter diesen Aspekten besteht für eine abweichende Behandlung des Unternehmensvertrags im GmbH-Konzern im Vergleich zum AG-Konzern kein Anlass. Ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung der abhängigen GmbH gegenüber einer abhängigen AG im Hinblick auf die Voraussetzungen der Beendigung eines Unternehmensvertrags ist nicht ersichtlich.

Damit konnte der streitgegenständliche Gewinnabführungsvertrag nicht einvernehmlich zum 27.04.2000 beendet werden, sondern endete erst am 31.12.2000.

Auch eine Umdeutung in eine wirksame außerordentliche Kündigung kommt vorliegend nicht in Betracht, da es an einem wichtigen Grund hierfür fehlt, insbesondere kann ein solcher nicht in der Veräußerung der Beteiligung der Beklagten an die R. O. Holdings Ltd. vom 10.04.2000 gesehen werden. Grundsätzlich entspricht die analoge Anwendung des § 297 AktG im GmbH-Recht heute der allgemeinen Meinung. Danach kann aus wichtigem Grunde ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist ein Unternehmensvertrag namentlich dann gekündigt werden, wenn der andere Vertragsteil voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, seine aufgrund des Vertrags bestehenden Verpflichtungen zu erfüllen. Dass eine Vertragsbeendigung zum vertraglich vereinbarten Zeitpunkt bzw. zu dem nach § 296 Abs. 1 S. 1 AktG bestimmten Ablauf des Geschäftsjahres 2000 für die Beklagte mit unzumutbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten verbunden gewesen wäre, trägt die Beklagte nicht vor und ist auch nicht ersichtlich. Auch die Veräußerung der Beteiligung gibt der Beklagten - entgegen ihrer Auffassung - keinen Grund für eine außerordentliche, unterjährige Kündigung des streitgegenständlichen Vertrags. Der andere Vertragsteil ist aufgrund der Veräußerung seiner Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft nach überwiegender Ansicht nicht berechtigt, einen Unternehmensvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Anteilsveräußerung und die damit verbundenen Folgen sind seiner Sphäre zuzuordnen. Andernfalls hätte es das herrschende Unternehmen selbst in der Hand, sich von einem mittlerweile unerwünschten Unternehmensvertrag zu lösen. Weitere Gründe für eine außerordentliche Kündigung haben die Vertragsparteien auch unstreitig nicht im Unternehmensvertrag vereinbart.

Auch unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage erfolgte eine Beendigung des Ergebnisabführungsvertrags nicht zum 28.04.2000. Hinreichend konkreter Sachvortrag dazu, dass und aufgrund welcher Umstände nach den übereinstimmenden Vorstellungen Parteien der Ergebnisabführungsvertrag nur dann Bestand haben sollte, wenn die Beklagte ihre beherrschende Gesellschafterstellung innehält, liegt nicht vor.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ausgleich des Jahresfehlbetrags zum Stichtag 31.12.2000 für das Geschäftsjahr 2000 zu. Unstreitig beläuft sich der Jahresfehlbetrag am Jahresende auf 86.925.472,48 Euro. Dieser Anspruch ist mit seiner Entstehung am 31.12.2000 fällig geworden , er ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - auch nicht infolge Erfüllung erloschen, § 362 BGB, wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat. Insoweit erweist sich auch die Berufung der Beklagten als nicht erfolgreich.

Eine Erfüllung ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht dadurch erfolgt, dass die MGRD durch den „R. Kaufvertrag“ die Möglichkeit erhielt, sich aus dem Darlehen der B. AG zu befriedigen. Die Beklagte meint, aufgrund der Regelungen in Ziffer 4.1.5. des „R. Kaufvertrags“ vom 09.05.2000, habe Einigkeit bestanden, dass die B. AG zur Abdeckung von etwaigen Verlusten der MGRD darauf verzichtete, ihr zum damaligen Zeitpunkt noch mit rund 320 Mio. DM valutiertes Darlehen gegenüber der MGRD wirtschaftlich zu verwerten. Um eine möglichst günstige Einbindung des Darlehens in die Gesamttransaktion zu gewährleisten, sei das Darlehen an die MG R. Group Ltd. abgetreten worden, die dieses zu kapitalisieren gehabt habe. Damit sei die Übertragung des Restdarlehens „gezielt zur Abdeckung künftiger Verluste und damit in Erfüllung eines etwaigen Verlustausgleichsanspruchs erfolgt“. Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Eine derartige Vereinbarung lässt sich der Vertragsurkunde nicht entnehmen. Festzuhalten ist zunächst, dass an der Vereinbarung, wie sie die Beklagte darstellt, weder sie selbst, als Schuldnerin des Verlustausgleichsanspruchs, noch die MGRD als deren Gläubigerin beteiligt war. Auch erschließt sich dem Senat nicht, inwiefern die Übertragung einer gegen die Gläubigerin des Verlustausgleichsanspruchs gerichteten Darlehensforderung auf einen Drittgläubiger die Erfüllung des Verlustausgleichsanspruchs, der gegen eine weitere Gesellschaft, hier die Beklagte, gerichtet ist, darstellen soll. Auch stellt die „Kapitalisierungsverpflichtung“ keine Tilgungsbestimmung hinsichtlich des streitgegenständlichen Anspruchs dar.

Eine eigene Berechtigung der MGRD aus dem „R. Kaufvertrag“ sieht der Senat ebenfalls nicht. Insbesondere ist der Vertrag kein Vertrag zugunsten Dritter, hier der MGRD. Die Beklagte verkennt nämlich, dass nach ihrem eigenen Vortrag die behauptete Vereinbarung nicht allein eine „Befreiung“ von einer Verbindlichkeit der MGRD aus dem Darlehensverhältnis beinhaltete, sondern eine Verrechnung dergestalt erfolgen sollte, dass die MGRD zugleich ihren Anspruch gegen die Beklagte auf Verlustausgleich verloren hat. Begünstigte kann daher allenfalls die Beklagte, nicht jedoch die MGRD sein. Wenn die Beklagte vortragen lässt, dem Kaufvertrag sei zu entnehmen, das die „MGRD die Kapitalisierung des Darlehens zum Verlustausgleich von der neuen Darlehensgläubigerin aus eigenem Recht verlangen“ könnte und deshalb Verlustausgleichsansprüche gegen die Beklagte erfüllt seien bzw. nicht bestehen, fehlt es für deren Wirksamkeit an einer entsprechenden rechtsgeschäftlichen Erklärung/Genehmigung der MGRD, § 415 Abs. 1 BGB.

Anhaltspunkte dafür, dass „es dem Verständnis aller Beteiligten“ entsprochen habe, dass das an die MG R. Group Ltd. zu übertragene Darlehen der B. AG zum Verlustausgleich verwendet werden sollte, ergeben sich aus der Vertragsurkunde nicht. Vortrag dazu, in welcher Weise diesbezüglich die MGRD und die Beklagten in eine derartige Vereinbarung zwischen der B. AG und der MG R. Group Ltd. einbezogen worden sein sollen, bleibt die Beklagte schuldig.
Zu Recht hat das Landgericht auch erkannt, dass es nicht offensichtlich ist, dass der von der MG R. Group Ltd. der MGRD gewährte Marketingkostenzuschuss in Erfüllung des gegen die Beklagte gerichteten Verlustausgleichsanspruchs der MGRD geleistet worden sein soll. Auch diesbezüglich fehlt es an rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beteiligten und insbesondere einer entsprechenden Tilgungsbestimmung.

Auch eine Leistung an Erfüllung statt sieht der Senat nicht. Es fehlt auch diesbezüglich an einer entsprechenden rechtsgeschäftlichen Erklärung der MGRD, die „Möglichkeit“, dass sich die MGRD durch Verrechnung des Verlustausgleichsanspruchs mit dem abgetretenen Darlehen von eigenen Verbindlichkeiten befreien konnte, als Erfüllung ihres Anspruchs gegen die Beklagte zu akzeptieren, § 364 Abs. 1 BGB.

Aus den gleichen Gründen kommt auch eine Leistung erfüllungshalber nicht in Betracht. Auch hier fehlt es an einer entsprechenden rechtsgeschäftlichen Erklärung der MGRD und hinreichendem Vortrag der Beklagten zu einer wirksamen Vereinbarung zwischen den Beteiligten. Eine Pflicht zur Annahme einer erfüllungshalber hingegebenen Leistung besteht grundsätzlich nicht. Mit der Leistung erfüllungshalber ist nach herrschender Meinung in der Regel eine Stundung der ursprünglichen Forderung verbunden, die entweder mit der Erfüllung oder dadurch endet, dass der Versuch der anderweitigen Befriedigung misslingt. Hierzu vermag die Beklagte nichts vorzutragen, insbesondere ergeben sich auch nach dem Vorbringen der Beklagten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass und welche Leistung die MGRD erfüllungshalber annehmen wollte und angenommen hat, mit der Folge, dass ihre Ansprüche gegen die Beklagte erloschen sind.

Die Geltendmachung des Verlustausgleichsanspruchs für das Jahr 2000 verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Auch insofern erweisen sich die Berufungsangriffe der Beklagten als nicht erfolgreich. Eine unzulässige Rechtsausübung wegen Verletzung eigener Pflichten kann der MGRD bzw. dem Kläger nicht zur Last gelegt werden. Insbesondere kann die Beklagte eine derartige Pflichtverletzung nicht daraus ableiten, dass im Zusammenhang mit der Veräußerung an MG R. Group Ltd. das von der B. AG der MGRD gewährte Darlehen abgetreten worden sei und die MGRD von der Möglichkeit der Verrechnung ihres Verlustausgleichsanspruchs gegen die Beklagte keinen Gebrauch gemacht hat. Wie oben ausgeführt ist, war die MGRD an derartigen Vereinbarungen nicht beteiligt, hat sie die „Schuldübernahme“ nicht genehmigt und war insbesondere auch nicht verpflichtet, dem Schuldnerwechsel zuzustimmen. Damit kann in der unterlassenen „Verrechnungsmöglichkeit“ kein Fehlverhalten gesehen werden.

Auch die weiteren Erwägungen der Beklagten, die in der Geltendmachung des Verlustausgleichsanspruchs eine unzulässige Rechtsausübung bzw. einen Verstoß gegen Treu und Glauben zu begründen meinen, überzeugen nicht. Angesichts der oben dargestellten Ausführungen ) sieht der Senat im Zusammenhang mit dem „R. Kaufvertrag“ keine irgendwie geartete Pflichtverletzung der MGRD, die - wie oben ausgeführt - in den Vertrag nicht eingebunden war und deren Rechtsposition im Hinblick auf die streitgegenständliche Forderung durch den Vertrag nicht betroffen war. Auch die Rangrücktrittsvereinbarung und die Patronatserklärung geben zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung Anlass.

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf im Verfahren Az: I- 9 U 31/09 wegen des dort geltend gemachten Anspruchs aus §§ 30, 31 GmbHG hat keine Auswirkungen auf den vorliegenden Rechtsstreit. Zum einen ist festzuhalten, dass das OLG Düsseldorf nach Mitteilung des Beklagtenvertreters am 01.08.2013 entschieden hat, dass dem Kläger die dort geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen. Damit kommt dem Verfahren bzw. der Entscheidung vor dem OLG Düsseldorf eine Auswirkung auf das hier vorliegende Verfahren nicht zu. Unabhängig hiervon hätte auch eine einen Anspruch zuerkennende Entscheidung des OLG Düsseldorf keine Auswirkungen auf den Anspruch auf Verlustausgleich für das Geschäftsjahr 2000 im vorliegenden Verfahren. Der Senat folgt der Auffassung der Beklagten, wonach bei festgestellten Ansprüchen des Klägers aus §§ 30, 31 GmbHG die zuerkannten Beträge als außerordentlicher Ertrag im Geschäftsjahr 2000 zu erfassen seien und damit den Verlustausgleichsanspruch für das Jahr 2000 zum Entfallen gebracht bzw. reduziert hätten, nicht. Der Senat stützt sich hierbei auf die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Gunther F., der in seinem Gutachten vom Juni 2013 zu dieser Frage Stellung genommen hat und zu dem Ergebnis gelangte, dass unter der Annahme der Zuerkennung der vor dem OLG Düsseldorf geltend gemachten Ansprüche eine Aktivierung und erfolgswirksame Erfassung als außerordentlicher Ertrag im Geschäftsjahr 2000 geboten sei und diesem jedoch die Erfassung des Vermögensabgangs in gleicher Höhe entgegenstehe, mit der Folge, dass der Verlustausgleichsanspruch unverändert für das Jahr 2000 bestehen bleibe. Der Sachverständige stellte voran, dass die Voraussetzungen dafür, dass die geltend gemachten Ansprüche der MGRD erfolgswirksam über die Gewinn- und Verlustrechnung zu verbuchen wären, vorliegen, dass allerdings wegen einer weiteren notwendigen erfolgswirksamen Buchung keine Auswirkung auf den bisher festgestellten Jahresfehlbetrag für das Geschäftsjahr vorliegt. Aus bilanzieller Sicht hält der Sachverständige die Aktivierung und erfolgswirksame Erfassung der geltend gemachten Ansprüche vor dem OLG Düsseldorf im Geschäftsjahr 2000 als außerordentlicher Ertrag in der Bilanz der MGRD für geboten. Dem steht dann jedoch die dadurch notwendige erfolgswirksame Erfassung des Vermögensabgangs in gleicher Höhe entgegen. Damit bleibt der Verlustausgleichsanspruch in unveränderter Höhe für das Jahr 2000 bestehen. Der Senat folgt den überzeugenden, schlüssigen und widerspruchsfreien Ausführungen im Sachverständigengutachten. Durchgreifende Einwände hiergegen hat die Beklagte nicht vorzutragen vermocht.

Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass auch bei Zuerkennung der vor dem OLG Düsseldorf geltend gemachten Ansprüche eine Auswirkung auf den Jahresfehlbetrag für das Jahr 1999 nicht in Betracht kommt. Auch diesbezüglich kann auf die Ausführungen im Gutachten des Sachverständigen verwiesen werden. Die Ansprüche auf Verlustausgleich für das Jahr 2000 sind nicht verjährt. Auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil, die von der Beklagten nicht dezidiert angegriffen werden, kann verwiesen werden.

Die dem Kläger als Insolvenzverwalter über das in Deutschland belegene Vermögen der MGRD zustehenden Verlustausgleichsansprüche für die Jahre 1999 und 2000 sind auch nicht verwirkt, § 242 BGB. Ein Recht ist nach st. Rspr. verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde. Selbst wenn man das „Zeitmoment“, nämlich die Nichtgeltendmachung des Rechts über einen langen Zeitraum , bejahen würde, hat die Beklagte keine konkreten Umstände vorzutragen vermocht, die das sog. Umstandsmoment“, den Vertrauenstatbestand begründen könnten und sie, die Beklagte, im Hinblick darauf im Vertrauen auf die Nichtgeltendmachung wirtschaftliche Dispositionen getroffen hat, mit der Folge, dass ihr durch die verspätete Geltendmachung des Rechts unzumutbare Nachteile entstünden.

Dem Kläger stehen Fälligkeits- und Verzugszinsen im Hinblick auf die zuerkannten Verlustausgleichsansprüche in tenorierter Höhe zu, insoweit erweist sich sein Rechtsmittel als zum Teil erfolgreich.

Hinsichtlich des Verlustausgleichsanspruchs für das Geschäftsjahr 1999 ist der Zinsanspruch insoweit begründet, als für die Zeit vom 01.01.2006 bis zum 15.01.2010 dem Kläger Fälligkeitszinsen in Höhe von 5% p. a. und ab dem 16.01.2010 Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens jedoch in Höhe von 5% p. a., aus dem unstreitigen Jahresfehlbetrag vom 39.106.198,68 Euro begehrt werden.

Zinsen in Höhe von 5% p. a. stehen dem Kläger ab Fälligkeit der Forderung aus §§ 352, 353 HGB zu. Der sich aus einem Ergebnisabführungsvertrag ergebende Anspruch auf Ausgleich eines Jahresfehlbetrags gem. § 302 AktG entsteht am Bilanzstichtag der beherrschten Gesellschaft und wird mit seiner Entstehung fällig, er ist nach §§ 352, 352 HGB vom Tage der Fälligkeit an mit 5% p. a. zu verzinsen.

Zinsbeginn wäre mithin für den Verlustausgleichsanspruch des Jahres 1999 nach dem Tag der Fälligkeit, d. h. ab dem 01.01.2000 eingetreten. Dem Kläger stehen Fälligkeitszinsen jedoch erst am dem 01.06.2006 zu, da Zinsansprüche betreffend die Jahre 2000 bis 2005 bei Einreichen des Mahnbescheidsantrags am 28.12.2009 bereits verjährt waren. Dies hat das Landgericht in seiner Entscheidung zutreffend festgestellt. Die hiergegen von Seiten des Klägers in der Berufungsbegründung vorgebrachten Einwände überzeugen nicht.

Wie auch das Landgericht geht der Senat davon aus, dass die Beklagte die Einrede der Verjährung wirksam erhoben hat, insbesondere, dass sich die Einrede, die die Beklagte in der Klageerwiderung vom 06.08.2010 vorgebracht hat, nicht nur auf die Hauptforderung, sondern auf die geltend gemachten Ansprüche insgesamt, mithin auch auf die Zinsansprüche erstreckt. Auf die Frage, ob die Berufung selbst auf ein von dem Erstgericht - unterstellt - zu Unrecht zugelassenes verspätetes Vorbringen gestützt werden kann oder nicht, ist vorliegend nicht näher einzugehen, da das Erstgericht die Verjährungseinrede bereits in der Klageerwiderung für ausreichend erachtete und die erst mit Schriftsatz vom 07.11.2011 dezidiert für Zinsansprüche vorgebrachte Verjährung nicht mehr als tragend berücksichtigte. Damit kann der Kläger mit seinem Vortrag, das Landgericht habe fehlerhaft verspäteten Vortrag der Beklagten berücksichtigt, nicht durchdringen. Im vorliegenden Fall hätte zudem die Beklagte auch erstmals in der Berufung die Verjährungseinrede erheben können, da die den Verjährungseintritt begründenden Tatsachen unstreitig sind. Hätte die Beklagte die Verjährungseinrede mithin ohne Verstoß gegen § 531 ZPO erst zweitinstanzlich erheben können, kann der Kläger nicht mit Erfolg eine verspätete Verjährungseinrede in erster Instanz rügen.

Zinsansprüche der Jahre 2000 bis einschließlich 2005 waren bei Einreichen des Mahnbescheidsantrags am 28.12.2009 verjährt.

Im vorliegenden Fall handelt es sich um im HGB gesondert geregelte Zinsen, die unter den Voraussetzungen des § 353 HGB bereits ab Fälligkeit zu leisten sind. Für Ansprüche nach dem HGB gelten grundsätzlich die regelmäßigen Verjährungsfristen der §§ 194 ff. BGB. Entgegen der Auffassung des Klägers gilt die zehnjährige Verjährungsfrist des § 302 Abs. 4 AktG nicht für die Zinsansprüche. Ein Grundsatz dahingehend, dass die Verjährung für eine Zinsforderung zwingend gekoppelt ist an die Verjährung der Hauptforderung, wenn diese einer längeren Verjährungsfrist unterliegt, gibt es nicht. Zinsansprüche verjähren seit jeher spätestens mit der Hauptforderung , sofern sie nicht nach der für sie vorrangig geltenden Verjährungsregelung schon verjährt sind. Die Abhängigkeit des Nebenanspruchs vom Hauptanspruch wirkt sich nämlich nur dahin aus, dass der Nebenanspruch nicht später verjähren kann als der Hauptanspruch, mag auch der Nebenanspruch erst nach Ablauf der Verjährungsfrist bezifferbar sein. Ansonsten sind Haupt- und Nebenanspruch verjährungsrechtlich vollkommen selbstständig zu behandeln. Insbesondere kann die Verjährung des Nebenanspruchs früher vollendet sein oder aber später beginnen als diejenige des Hauptanspruchs, so z. B. die Verjährung des Verzugsschadensersatzanspruchs.

Für die Verjährung von Zinsansprüchen galt bis zum 31.12.2001 die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a. F.. Gemäß § 201 BGB a. F. begann die Verjährung dabei am Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Der Anspruch auf Verlustausgleich für das Geschäftsjahr 1999 entstand mit Ablauf des 31.12.1999, Fälligkeitszinsen sind damit ab 01.01.2000 geschuldet. Demzufolge trat Verjährung für Zinsansprüche mit dem Ablauf des 31.12.2004 ein. Hieran ändert Art. 229 § 6 EGBGB nichts. Zwar ist die Verjährungsfrist nach dem seit dem 01.01.2002 geltenden BGB für Zinsansprüche kürzer als bei § 197 BGB a. F., so dass die kürzere Frist grundsätzlich von dem 01.01.2002 an zu berechnen ist. Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 2 EGBGB trat die Verjährung jedoch spätestens mit Ablauf der Verjährung des § 197 BGB a. F. ein, mithin am 31.12.2004 für Zinsansprüche des Jahres 2000 und am 31.12.2005 für Zinsansprüche des Jahres 2001.

Für Zinsansprüche der Jahre ab 01.01.2002 gilt die Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB n. F. Zutreffend gesehen hat das Erstgericht, dass Zinsansprüche der Jahre 2002 bis 2005 verjährt sind. Spätestens mit Fertigstellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 1999 am 29.02.2000 bei der Insolvenzschuldnerin Kenntnis von den den Verlustausgleichsanspruch begründenden Umständen bestand. Auf die zutreffenden Ausführungen hierzu im landgerichtlichen Urteil kann ergänzend verwiesen werden.

Dem Kläger stehen Fälligkeitszinsen für den Zeitraum 01.01.2006 bis 15.01.2010 in Höhe von 5% p. a. nach §§ 352, 353 HGB zu.

Der Senat geht in Abweichung von der Entscheidung des Landgerichts davon aus, dass der Kläger bereits ab dem 16.01.2010 Verzugszinsen beanspruchen kann, §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 S. 2 BGB, und nicht erst ab Eingang der Akten bei dem Prozessgericht am 08.04.2010, wie das Erstgericht annahm. Entgegen der Auffassung des Klägers, dass im vorliegenden Fall Verzug ohne Mahnung ab dem Zeitpunkt, an dem der Jahresabschluss im ordnungsgemäßen Geschäftsgang hätte festgestellt werden müssen, nämlich spätestens 8 Monate nach Ablauf des maßgeblichen Geschäftsjahres, automatisch eingetreten sei, sieht der Senat keine besonderen Gründe, die eine Mahnung entbehrlich machen und nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB den „sofortigen“ Eintritt des Verzugs rechtfertigen könnten. Insbesondere ergibt die gebotene Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht, dass Verzug hinsichtlich des Verlustausgleichsanspruchs bereits 8 Monate nach dessen Entstehen eintrat und dies zudem ohne vorherige Geltendmachung des Anspruchs durch die Gläubigerin. Unstreitig hat die MGRD Verlustausgleichsansprüche erstmals dem Grunde nach mit Schreiben vom 16.12.2009 beansprucht.
Dem Kläger stehen Verzugszinsen gem. § 286 Abs. 1 S. 2 BGB seit 16.01.2010, d. h. ab Zustellung des Mahnbescheids, zu.

Unstreitig erfolgte die Zustellung des Mahnbescheids über den Jahresfehlbetrag für das Jahr 1999 an die Beklagte am 15.01.2010. Da die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren den Verzug nach § 286 Abs. 1. S. 2, 2. Alt. BGB begründet, schuldet die Beklagte ab diesem Zeitpunkt Verzugszinsen, § 288 Abs. 1 BGB.

Entgegen der Auffassung des Klägers stehen Verzugszinsen lediglich in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu, da es sich bei der streitgegenständlichen Verlustausgleichsforderung um keine Entgeltforderung handelt und damit eine Verzinsung in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 288 Abs. 2 BGB nicht in Betracht kommt. Entgeltforderungen sind Forderungen, die auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet sind.

Nach §288 Abs. 2 BGB beträgt bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, der Zinssatz für Entgeltforderungen acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Bei der Auslegung des Begriffs Entgeltforderung ist ausgehend vom Wortlaut auch der Zweck des § 288 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen.

§ 288 Abs. 2 BGB ist durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 zur Umsetzung der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr eingeführt worden.

Ziel der Richtlinie 2000/35/EG ist die Bekämpfung des Zahlungsverzugs im Geschäftsverkehr, der als einer der Hauptgründe für die Insolvenzen von Unternehmen angesehen wird. Die Richtlinie ist demgemäß auf die als Entgelt für Handelsgeschäfte geleisteten Zahlungen beschränkt und umfasst weder Geschäfte mit Verbrauchern noch die Zahlung von Zinsen im Zusammenhang mit anderen Zahlungen, z. B. unter das Scheck- und Wechselrecht fallenden Zahlungen oder Schadensersatzzahlungen einschließlich Zahlungen von Versicherungsgesellschaften.

Nach Art. 1 der Richtlinie 2000/35/EG ist sie auf alle Zahlungen, die als Entgelt im Geschäftsverkehr zu leisten sind, anzuwenden. Dabei bezeichnet der Ausdruck Geschäftsverkehr gemäß Art. 2 der Richtlinie 2000/35/EG Geschäftsvorgänge zwischen Unternehmen oder zwischen Unternehmen und öffentlichen Stellen, die zu einer Lieferung von Gütern oder Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt führen. Der Begriff „Dienstleistung“ bestimmt sich allerdings nicht nach § 611 BGB. Er ist weiter gefasst. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stellt z. B. auch die Gewährung eines Kredits eine Dienstleistung dar.

Hier folgt freilich aus der Beschränkung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2000/35/EG auf Zahlungen, die als Entgelt im Geschäftsverkehr zu leisten sind, und aus dem ausdrücklichen Ausschluss der Anwendung auf andere Zahlungen , dass die Richtlinie 2000/35/EG nicht für alle Geldforderungen gilt, sondern nur für solche, die Gegenleistungen aus zwischen Unternehmen geschlossenen Verträgen darstellen.
Der Gesetzgeber hat unter Berücksichtigung dieser Vorgaben in § 288 Abs. 2 BGB den nach Art. 3 Abs. 1 d der Richtlinie 2000/35/EG vorgeschriebenen höheren Zinssatz für alle Entgeltforderungen aus Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, angeordnet. Voraussetzung für das Vorliegen einer Entgeltforderung ist somit, dass die Geldforderung die Gegenleistung für eine von dem Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung ist.

Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Anspruch des Klägers bzw. der MGRD auf Ausgleich des Jahresfehlbetrags aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Ergebnisabführungsvertrags nicht um eine Entgeltforderung, da es sich um keine Geldforderung als Gegenleistung für eine von dem Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung handelt. Die Verpflichtung zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags einer abhängigen Gesellschaft ist vergleichbar einer Garantie, die ohne eine Gegenleistung gewährt wird. Damit hat das Landgericht zu Recht dem Kläger Verzugszinsen nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 288 Abs. 1 BGB zuerkannt und ist die Berufung des Klägers insweit zurückzuweisen.

Eine Vorlage der Frage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ob ein Verlustausgleichsanspruch nach § 302 Abs. 1 AktG in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr fällt mit der Folge, dass sich die Höhe der Verzugszinsen auf einen Verlustausgleichsanspruch nach Art. 3 Abs. 1 lit. d) der Richtlinie bemisst - wie der Kläger hilfsweise beantragt - kommt nicht in Betracht. Aus den oben dargelegten Gründen entspricht es den Intentionen des europäischen Richtliniengebers, die hier inmitten stehenden Ansprüche nicht als Entgeltforderungen zu qualifizieren, für die die o.g. Richtlinie Anwendung findet.

Grundsätzlich kann der Kläger im Hinblick auf den Verlustausgleichsanspruch für das Jahr 1999 Verzugszinsen ab 16.01.2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen. Aufgrund der den Regelungen in § 288 Abs. 1 und 3 BGB zugrunde liegenden Wertungen, ist nach Auffassung des Senats dem seit 01.07.2013 negativen Basiszinssatz für die hier geltend gemachten Ansprüche in der Form Rechnung zu tragen, dass der Kläger Verzugszinsen mindestens in der Höhe beanspruchen kann, wie sie bereits ab Fälligkeit der Forderung nach §§ 352, 353 HGB geschuldet sind, mithin in jedem Fall Zinsen in Höhe von mindestens 5% p. a.. Seit Bestehen eines negativen Basiszinssatzes nach § 247 BGB kann nämlich nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Norm des § 288 Abs. 3 BGB leerläuft, weil in anderen Vorschriften Zinssätze bestimmt sind, die mit denen in § 288 Abs. 1 S. 2 BGB übereinstimmen oder niedriger sind.

Bezüglich des Verlustausgleichsanspruchs für das Jahr 2000 ist der Zinsanspruch insoweit begründet, als der Kläger Fälligkeitszinsen in Höhe von 5% p. a. für die Zeit vom 01.01.2007 bis 28.05.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, mindestens in Höhe von 5% p. a. ab dem 29.05.2010 beansprucht. Darüber hinausgehende Zinsen stehen dem Kläger nicht zu, insofern erweist sich sein Rechtsmittel als nicht erfolgreich.

Wie bereits oben unter Ziffer 4. a) aa) ausgeführt, stehen dem Kläger nach §§ 352, 352 HGB Fälligkeitszinsen in Höhe von 5% p. a. zu, die grundsätzlich nach dem Bilanzstichtag der MGRD für das Jahr 2000 ab dem 01.01.2001 zu zahlen sind. Zinsen sind dem Kläger allerdings erst ab dem 01.07.2007 zuzusprechen, da die Zinsansprüche betreffend die Jahre 2001 bis einschließlich 2006 bei Einreichung der Klageerweiterung am 23.04.2010 verjährt waren. Auf die Ausführungen unter Ziffer 4. a) aa) zu den Verjährungsfristen und deren Beginn/Ende wird verwiesen, diese sind entsprechend für den hier maßgeblichen Zeitraum heranzuziehen. Der Senat geht davon aus, dass Kenntnis von den den Verlustausgleichsanspruch begründenden Umständen bei der MGRD spätestens seit Fertigstellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2000 am 31.10.2001 vorlag.

Damit kann der Kläger Fälligkeitszinsen für den Zeitraum 01.01.2007 bis 28.05.2010 in Höhe von 5% p. a. nach §§ 352, 352 HGB für den Verlustausgleich des Jahres 2000 beanspruchen.

Mit Eintritt der Rechtshängigkeit, d. h. ab 29.05.2010, stehen dem Kläger Verzugs-/Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, jedoch mindestens 5% p. a., zu, §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Auch diesbezüglich kann auf die Ausführungen unter Ziffer 4. a) bb) verwiesen werden, aus den dort näher ausgeführten Gründen, war eine Mahnung nicht entbehrlich und lag Verzug nicht bereits - wie der Kläger meint und beantragt - automatisch 8 Monate nach Entstehen des Verlustausgleichsanspruchs, d. h. ab 29.12.2000 vor. Gleiches gilt im Hinblick auf die oben dargestellte Auffassung des Senats, dass eine unterjährige Beendigung des Gewinnabführungsvertrags nicht wirksam war und der Vertrag erst zum 31.12.2000 endete. Auch für diesen vom Senat bejahten Verlustausgleichsanspruch bezogen auf das Geschäftsjahr 2000 lag Verzug nicht automatisch 8 Monate nach dessen Fälligkeit vor.

Nach § 288 Abs. 1 S. 2 BGB beträgt der Verzugszinssatz 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz und nicht 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz nach § 288 Abs. 2 BGB. Auf die Ausführungen unter 4. a) bb) dazu, dass es sich bei Verlustausgleichsansprüchen nicht um Entgeltforderungen i. S. d. § 288 Abs. 2 BGB handelt und sie auch nicht der Richtlinie 2000/35/EG unterfallen, wird ebenfalls verwiesen. Aufgrund der ebenfalls oben dargestellten Erwägungen wegen des derzeit negativen Basiszinssatzes stehen dem Kläger Zinsen mindestens in Höhe von 5% p. a. zu.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche maßgeblich die konkreten tatsächlichen Umstände des vorliegenden Einzelfalls und die rechtliche Würdigung der streitgegenständlichen Vertragsverhältnisse vorgenommen.