Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 23. Sept. 2014 - 3 S 784/14
Tenor
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. März 2014 - 3 K 2575/12 - wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 15.000 EUR festgesetzt.
Gründe
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(1) Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen. Das Oberverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Zu einer Nichtzulassung der Berufung ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.
(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.
(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.
(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.
(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.
(1) Wenn für das frühere Vorhaben zum Zeitpunkt der Antragstellung für das hinzutretende kumulierende Vorhaben noch keine Zulassungsentscheidung getroffen worden ist, so besteht für den Fall, dass für das frühere Vorhaben allein die UVP-Pflicht besteht, für das hinzutretende kumulierende Vorhaben die UVP-Pflicht, wenn
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das hinzutretende Vorhaben allein die Größen- und Leistungswerte für die UVP-Pflicht gemäß § 6 erreicht oder überschreitet oder - 2.
die allgemeine Vorprüfung ergibt, dass durch das hinzutretende Vorhaben zusätzliche erhebliche nachteilige oder andere erhebliche Umweltauswirkungen hervorgerufen werden können.
(2) Wenn für das frühere Vorhaben zum Zeitpunkt der Antragstellung für das hinzutretende kumulierende Vorhaben noch keine Zulassungsentscheidung getroffen worden ist, so ist für den Fall, dass für das frühere Vorhaben allein keine UVP-Pflicht besteht und die Antragsunterlagen für dieses Zulassungsverfahren bereits vollständig eingereicht sind, für das hinzutretende kumulierende Vorhaben
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die Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, wenn die kumulierenden Vorhaben zusammen die maßgeblichen Größen- oder Leistungswerte nach § 6 erreichen oder überschreiten, - 2.
die allgemeine Vorprüfung durchzuführen, wenn die kumulierenden Vorhaben zusammen die Prüfwerte für die allgemeine Vorprüfung erstmals oder erneut erreichen oder überschreiten, oder - 3.
die standortbezogene Vorprüfung durchzuführen, wenn die kumulierenden Vorhaben zusammen die Prüfwerte für die standortbezogene Vorprüfung erstmals oder erneut erreichen oder überschreiten.
(3) Wenn für das frühere Vorhaben zum Zeitpunkt der Antragstellung für das hinzutretende kumulierende Vorhaben noch keine Zulassungsentscheidung getroffen worden ist, so ist für den Fall, dass für das frühere Vorhaben allein keine UVP-Pflicht besteht und die Antragsunterlagen für dieses Zulassungsverfahren noch nicht vollständig eingereicht sind, für die kumulierenden Vorhaben jeweils
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eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, wenn die kumulierenden Vorhaben zusammen die maßgeblichen Größen- oder Leistungswerte nach § 6 erreichen oder überschreiten, - 2.
eine allgemeine Vorprüfung durchzuführen, wenn die kumulierenden Vorhaben zusammen die Prüfwerte für eine allgemeine Vorprüfung erstmals oder erneut erreichen oder überschreiten, oder - 3.
eine standortbezogene Vorprüfung durchzuführen, wenn die kumulierenden Vorhaben zusammen die Prüfwerte für eine standortbezogene Vorprüfung erstmals oder erneut erreichen oder überschreiten.
(4) Erreichen oder überschreiten in den Fällen des Absatzes 2 oder Absatzes 3 die kumulierenden Vorhaben zwar zusammen die maßgeblichen Größen- oder Leistungswerte nach § 6, werden jedoch für das hinzutretende kumulierende Vorhaben weder der Prüfwert für die standortbezogene Vorprüfung noch der Prüfwert für die allgemeine Vorprüfung erreicht oder überschritten, so besteht für das hinzutretende kumulierende Vorhaben die UVP-Pflicht nur, wenn die allgemeine Vorprüfung ergibt, dass durch sein Hinzutreten zusätzliche erhebliche nachteilige oder andere erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen hervorgerufen werden können. Für die allgemeine Vorprüfung gilt § 7 Absatz 1 und 3 bis 7 entsprechend. Im Fall des Absatzes 3 sind die Sätze 1 und 2 für das frühere Vorhaben entsprechend anzuwenden.
(5) Das frühere Vorhaben und das hinzutretende kumulierende Vorhaben sind in der Vorprüfung für das jeweils andere Vorhaben als Vorbelastung zu berücksichtigen.
(6) Der in den jeweiligen Anwendungsbereich der Richtlinien 85/337/EWG und 97/11/EG fallende, aber vor Ablauf der jeweiligen Umsetzungsfristen erreichte Bestand bleibt hinsichtlich des Erreichens oder Überschreitens der Größen- oder Leistungswerte und der Prüfwerte unberücksichtigt.
Gründe
I.
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Mit Bescheid vom 06.02.2012 erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen unter Anordnung der sofortigen Vollziehung eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von neun Windenergieanlagen des Typs Enercon E-82 mit einer Nennleistung von jeweils 2,0 MW, einer Nabenhöhe von 138,38 m und einem Rotordurchmesser von 82 m in den Gemarkungen R. und G.. Dem Bescheid waren naturschutzrechtliche Nebenbestimmungen u.a. zum Schutz des Schwarzstorchs, des Rotmilans und von Fledermäusen beigefügt. Die Standorte der Anlagen befinden sich innerhalb eines im Regionalen Entwicklungsplan für die Planungsregion C-Stadt festgesetzten Eignungsgebiets für die Nutzung der Windenergie. Mit Bescheid vom 12.03.2012 stellte der Antragsgegner fest, dass ein von der Beigeladenen angezeigter Einsatz eines geänderten Anlagentyps keiner Genehmigung nach dem BImSchG bedürfe. Über die vom Antragsteller gegen die Genehmigung am 25.03.2012 erhobene Klage ist noch nicht entschieden.
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Auf den Antrag des Antragstellers vom 09.08.2012 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt und zur Begründung u.a. ausgeführt:
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Der Antragsteller sei mit der Rüge, die Genehmigung sei wegen unzulänglicher FFH-Vorprüfung bzw. fehlender FFH-Verträglichkeitsprüfung unter Verstoß gegen § 34 BNatSchG erteilt worden, im gerichtlichen Verfahren nicht ausgeschlossen. Zwar habe er seine Einwendungen im Schreiben vom 06.09.2010 nicht ausdrücklich so bezeichnet; er habe aber insgesamt hinreichend detailliert dargelegt, in Bezug auf welche Brut- und Rastvogelarten (Rotmilan, Rohrweihe, Schwarzstorch, Weißstorch) sowie Fledermäuse ein erhebliches Konfliktpotenzial im Falle der Errichtung der neun Windkraftanlagen bestehe und weshalb die Ausgleichs- und Ersatzmaßnahme M7 (Luzerneanbau) unzureichend sei. Unschädlich sei insoweit, dass der Antragsteller die im Zusammenhang mit der Umweltverträglichkeitsstudie ebenfalls im Auftrag der Beigeladenen erstellte Heftung „FFH-Vorprüfung" (FFH-V) nicht namentlich erwähnt habe; denn sie betreffe denselben Untersuchungsraum. Zudem habe der Antragsteller den in der Umweltverträglichkeitsstudie unterbliebenen Nachweis besetzter Schwarzstorchhorste ausdrücklich gerügt.
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Das im angefochtenen Bescheid angegebene besondere öffentliche Vollziehungsinteresse sei nicht geeignet, die Sofortvollzugsanordnung zu tragen. Es möge zwar ein öffentliches Interesse an der Steigerung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen bestehen; aus welchen Gründen hierzu gerade die von der Beigeladenen geplanten neun Windkraftanlagen ohne Rücksicht auf den Suspensiveffekt der Klage errichtet werden müssen, sei der Bescheidbegründung aber nicht zu entnehmen.
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Soweit die Sofortvollzugsanordnung auf Antrag und im Interesse der Beigeladenen ergangen sei, sei der Antrag begründet. Im Ergebnis einer Interessenabwägung sei die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen, weil die Klage nach derzeitiger Aktenlage weder offensichtlich erfolglos noch erfolgreich sei.
- 6
Derzeit sei nicht offensichtlich, dass die von der Beigeladenen zusammen mit der Umweltverträglichkeitsstudie mit Stand vom Mai 2010 vorgelegte FFH-Vorprüfung den Anforderungen des § 34 BNatSchG genüge. Eine solche Prüfung sei hier geboten, weil in einer Entfernung von etwa 2.000 Metern von den Windenergieanlagen Nr. 1, 2 und 3 die südöstliche Grenze des FFH-Schutzgebiets „Bürgerholz bei Burg" liege. In diesem Gebiet befänden sich vier in den letzten Jahren wechselnd besetzte Horste des Schwarzstorches mit 1 bis 5 Brutpaaren sowie 1 bis 5 Brutpaare des Rotmilans. Außerdem habe eine nachträgliche Horsterfassung ergeben, dass dieses Gebiet ganzjährig Seeadlerpaaren als Revier diene und eine Brutansiedlung des Schreiadlers im Hinblick auf Einzelbeobachtungen dieser Art möglich sei. Gleichwohl sei der Untersuchungsraum in Übereinstimmung mit der Umweltverträglichkeitsstudie (UVS) festgelegt worden, ohne seine räumliche Ausdehnung näher zu bezeichnen. Auch den Darstellungen der von der Beigeladenen vorgelegten Umweltverträglichkeitsstudie sei keine konkrete Größenangabe oder geographische Definition des Untersuchungsraums zu entnehmen. Lediglich den Karten in der Anlage zur UVS sei zu entnehmen, dass die Grenze des Untersuchungsraums der UVS jeweils 2.000 Meter von den äußeren Windenergieanlagen nahezu kreisförmig verlaufe. Mit der Übernahme dieser Grenze des Untersuchungsraums bei der FFH-Vorprüfung sei indes das FFH-Gebiet „Bürgerholz“ nahezu vollständig von dem Untersuchungsraum ausgeschlossen, wenngleich es in der Gebietsbeschreibung als „möglicherweise betroffen" bezeichnet werde. Wenn – wie hier – bereits die Vorprüfung auf einer zu unbestimmten oder fehlerhaften Tatsachengrundlage erfolge, könne auch deren Ergebnis nicht dazu dienen, etwaige Beeinträchtigungen als offensichtlich ausgeschlossen zu bewerten und die Notwendigkeit einer FFH-Verträglichkeitsuntersuchung zu verneinen. Der Antragsteller habe hierzu vorgetragen, dass selbst innerhalb des Untersuchungsraumes im Umkreis der geplanten Windenergieanlagen nicht alle Rotmilanhorste im Gesamtzeitraum der UVS und der FFH-Vorprüfung festgestellt und dokumentiert worden seien. Zudem sei die FFH-Vorprüfung zunächst davon ausgegangen, dass sich weitere FFH-Gebiete in der Umgebung des Vorhabens befänden. In der weiteren Untersuchung fänden diese aber keine Erwähnung mehr.
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Zudem bestünden Zweifel an der richtigen Anwendung des Prüfprogramms des § 34 BNatSchG durch den Antragsgegner, weil die FFH-Vorprüfung nicht erkennen lasse, ob die der Untersuchung zugrunde gelegten Erhaltungsziele tatsächlich dem Schutzzweck bzw. den Erhaltungszielen des FFH-Gebiets „Bürgerholz" entsprechen. Maßgeblich könnte bereits der sich aus der Verordnung des Regierungspräsidiums Magdeburg über das Naturschutzgebiet Bürgerholz bei Burg vom 03.06.1997 ergebende Schutzzweck sein. Nur wenn für das Gebiet im Verordnungswege kein Schutzzweck festgelegt sei, seien die Erhaltungsziele bis auf Weiteres der EU-Gebietsmeldung zu entnehmen. Ob vorliegend dennoch die Gebietsmeldung und der sog. Standarddatenbogen der anschließenden Untersuchung zugrunde zu legen sei, wenn der Inhalt der FFH-Gebietsmeldung konkreter oder umfassender sei oder die äußeren Grenzen des durch Verordnung bestimmten Naturschutzgebietes hinter denjenigen des FFH-Gebietes desselben Namens zurückblieben, könne vorerst dahinstehen. Denn der FFH-Vorprüfung sei nicht zu entnehmen, auf welchen Daten die Beschreibung des Gebiets beruhe. Bei dieser Sachlage sei nicht auszuschließen, dass die insoweit bestehenden Ermittlungsdefizite sich auf das Ergebnis der Vorprüfung ausgewirkt hätten. Dasselbe gelte für die vom Antragsgegner getroffenen naturschutzfachliche Bewertung, auch wenn der Genehmigungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zustehe; denn eine solche Rücknahme der Kontrolldichte setze voraus, dass – anders als hier – von der Behörde eine den wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung vorgenommen worden sei.
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Den Unterlagen der Vorprüfungen könne zudem nicht entnommen werden, ob der Antragsgegner bei der Bewertung der Betroffenheit der zu schützenden Brut- und Rastvögel die mittlerweile in der Rechtsprechung anerkannten Abstandsempfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten vom Mai 2008 berücksichtigt habe. Das gelte namentlich für die Brutplätze des Schwarzstorches im FFH-Gebiet „Bürgerholz". Der Abstand von Windenergieanlagen zu Brutstätten des Schwarzstorches sollten danach mindestens 3.000 m (Ausschlussbereich) betragen. Daneben werde ein so genannter Prüfbereich von 10.000 m um jede Windenergieanlage angegeben, innerhalb dessen zu prüfen sei, ob Nahrungshabitate der betreffenden Art vorhanden sind. Letzterer käme als Prüfbereich im Übrigen auch für die Brutstätte des Schwarzstorches südlich von G. in Betracht, denn diese Entfernung liege auch innerhalb des Prüfbereichs etwaiger Nahrungshabitate. Den Aussagen der FFH-Vorprüfung und der Begründung des Genehmigungsbescheides sei nicht ansatzweise zu entnehmen, dass diese Abstandsempfehlungen zugrunde gelegt oder sonst berücksichtigt worden seien. Hiergegen spreche bereits die Aussage, dass die möglichen negativen Auswirkungen aufgrund der Entfernung von 2 km als gering zu betrachten seien. Schließlich sei selbst der Verfasser einer avifaunistischen Nachuntersuchung zu dem Schluss gekommen, dass das etwa 1.000 m vom geplanten Windpark gelegene Tal der Ihle als Nahrungsgebiet für den Schwarzstorch in Betracht komme, und zwar auch für Störche aus anderen Gebieten. Die gleichwohl getroffene Einschätzung, dass das Kollisionsrisikos gering sei, weil der Windpark westlich umflogen werden könne, sei angesichts der Defizite der Bewertungsgrundlagen derzeit nicht offensichtlich rechtmäßig. Eher bestätigt als ausgeräumt würden diese Zweifel durch den Bericht aus dem Jahr 2011 über das Vorkommen des Schwarzstorches in den Brutrevieren „Burger Holz“ und „Madel“ des Büros für Ökologie & Naturschutz „Elbe-Havel-Natur“.
- 9
Entsprechendes gelte für den für Rotmilane zugrunde zu legenden, aber bislang nicht berücksichtigten Prüfbereich von 6.000 m. Der Antragsteller habe nunmehr unter Berufung auf die Feststellung des Diplom-Biologen M. dargelegt, dass innerhalb dieses Prüfbereichs in einer Entfernung von 3.270 m zu einer der geplanten Windenergieanlage am 02.09.2012 an einer bereits vorhandenen einzeln stehenden Windenergieanlage ein toter Rotmilan als Schlagopfer gefunden worden sei. Für eine Eignung des Vorhabengebiets als Nahrungshabitat für Rotmilane außerhalb des Tabubereichs von 1.000 m spreche auch die wiederholte Beobachtung von Nahrungsflügen des Rotmilans im Vorhabengebiet – teilweise direkt an den Standorten der geplanten Windenergieanlagen. Dabei könne dahinstehen und bedürfe ggf. einer Klärung im Klageverfahren, ob die Anzahl der Beobachtungstage hinreichend gewesen sei, um eine wissenschaftlich fundierte Prognose zu ermöglichen.
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Nicht hinreichend geklärt sei derzeit ferner, ob das Vorhaben für jede der genannten Tierarten sowie in Bezug auf die nach Darstellung des Antragstellers darüber hinaus vorhandene Brutstätte der Rohrweihe inmitten des Vorhabengebiets nicht gegen die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG verstoße. Der so genannte Tabubereich der Rohrweihe würde danach durch alle neun Windenergieanlagen erheblich unterschritten. Ob es sich tatsächlich bei dem am 31.07.2012 fotografierten „Bodenhorststandort" um einen potenziellen Brutplatz der Rohrweihe handele, bedürfe ggf. einer Klärung im Klageverfahren. In Bezug auf den potenziellen Schwarzstorchhorst am Südrand des Bürgerholzes wäre der Tabubereich vom Standort der Windenergieanlagen Nr. 1 bis 5 unterschritten. Die Windenergieanlage Nr. 9 liege mit 980 m innerhalb des Tabubereichs eines oder mehrerer Rotmilanhorste im Süden. Ob noch weitere Brutplätze des Rotmilans vorhanden, aber bislang vom Antragsgegner nur nicht dokumentiert worden seien, könne bei dieser Sachlage dahinstehen. Eine Beseitigung oder deutliche Verringerung des Kollisionsrisikos durch bestimmte Maßnahmen sei derzeit nicht glaubhaft. Ungeachtet dessen bestünden durchgreifende Zweifel an der Möglichkeit und Wirksamkeit derartiger Kompensationsmaßnahmen jedenfalls dann, wenn die regelmäßig zu mähende Fläche zu gering bemessen sei. Zudem sei hier nicht ersichtlich, dass die zur Ablenkung dienenden Luzerneflächen durch alle vom Kollisionsrisiko betroffenen Arten gleichzeitig genutzt werde.
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Damit könne offenbleiben, ob der Genehmigung derzeit das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Bezug auf die festgestellten insgesamt 12 Fledermausarten entgegenstehe. Die von dem Antragsgegner angenommene mangelhafte wissenschaftliche Erkenntnislage hinsichtlich der Barrierewirkung von Windkraftanlagen für Fledermäuse bewirke unter dem Einfluss des Europarechts, dass sich das Verständnis vom Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG in Richtung Tierschutz verschiebe und damit die Nichtaufklärbarkeit möglicher nicht nur hypothetischer Schädigungen der Tierwelt zu Lasten des Anlagenbetreibers gehe. Das bedeute hier im Ergebnis, dass die in den Nebenbestimmungen Nr. 9.3.1. und Nr. 9.3.2. angeordneten Fledermausbeobachtungsmaßnahmen im laufenden Betrieb der Windkraftanlagen 2, 5 und 8 zwar zur Verbesserung der derzeitigen Erkenntnislage, aber nicht zur Verringerung des Tötungsrisikos geeignet seien. Letzterem könnte durch die Festlegung von befristeten Aussetzungen des Betriebes abhängig von Jahreszeit, Tageszeit und Windgeschwindigkeit (Abschaltzeiten) begegnet werden. Ein als Nebenbestimmung vom Antragsgegner angeordnetes so genanntes Gondelmonitoring könne zwar geeignet sein, bei wissenschaftlicher Unsicherheit über die Wirksamkeit von Schutzmaßnahmen weitere Erkenntnisse zu gewinnen; es beseitige oder mindere jedoch ein anzunehmendes erhöhtes Tötungsrisiko nicht.
II.
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A. Die zulässige Beschwerde der Beigeladenen ist in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht in vollem Umfang die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung wiederhergestellt. Die nach §§ 80a Abs. 3 Satz 1, 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Interesse der Beigeladenen an der Verwirklichung ihres Vorhabens nur zu einem geringen Teil überwiegt.
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Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nimmt das Gericht eine eigene Abwägung der widerstreitenden Vollzugs- und Aufschubinteressen der Beteiligten vor. Dem Charakter des Eilverfahrens nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO entsprechend kann das Gericht seine vorläufige Entscheidung im Regelfall nur auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als wesentliches Element der Interessensabwägung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angeordneten Sofortvollzugs treffen. Kann – wegen der besonderen Dringlichkeit oder der Komplexität der Rechtsfragen – keine Abschätzung über die Erfolgsaussichten im Sinne einer Evidenzkontrolle getroffen werden, sind allein die einander gegenüber stehenden Interessen zu gewichten (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschl. v. 22.03.2010 – 7 VR 1.10 [7 C 21.7 C 21.09] –, Juris, RdNr. 13). Wird – wie hier – von einem Dritten die einem anderen erteilte und diesen begünstigende Genehmigung angegriffen, bestimmt sich die Frage, wer bis zur Hauptsacheentscheidung das Risiko der Herbeiführung vollendeter Tatsachen tragen muss, nach dem materiellen Recht, also der Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs; Art 19 Abs. 4 GG lässt sich nicht entnehmen, dass eine der beiden Rechtspositionen bevorzugt wäre oder dass für ihre sofortige Ausnutzung zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse vorliegen müsse (BVerfG, Beschl. v. 01.10.2008 – 1 BvR 2466 – NVwZ 2009, 240 [242], RdNr. 21 in Juris).
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Danach führt die gemäß §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung des Suspensivinteresses des Antragstellers gegen das öffentliche Interesse und das private Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheides unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens der Beigeladenen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) zu dem Ergebnis, dass das Vollzugsinteresse überwiegt, soweit es um die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlagen Nr. 1 bis 8 geht. Die Klage wird nach summarischer Prüfung voraussichtlich nur hinsichtlich der Windenergieanlage Nr. 9 Erfolg haben. Ein besonderes, vom Antragsteller wahrzunehmendes Interesse daran, dass die Genehmigung bis zur Hauptsacheentscheidung gleichwohl insgesamt nicht ausgenutzt werden darf, ist nicht ersichtlich.
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1. Der Antragsteller wird die Genehmigung voraussichtlich nicht mit der Begründung anfechten können, es sei keine ordnungsgemäße FFH-Vorprüfung durchgeführt worden.
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1.1. Mit diesem Vorbringen dürfte er – wie die Beigeladene zu Recht rügt – voraussichtlich gemäß § 2 Abs. 3 des Gesetzes über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG vom 07.12.2006 (BGBI I 2816) – Umwelt-Rechtsbehelfegesetz (UmwRG) – ausgeschlossen sein. Nach dieser Vorschrift ist eine Vereinigung im Sinne von § 3 UmwRG (wie der Antragsteller), die nach § 2 Abs. 1 UmwRG ohne eigene Rechtsverletzung Rechtsbehelfe nach der VwGO geltend machen kann, im Verfahren über den Rechtsbehelf mit allen Einwendungen ausgeschlossen, die sie im Verfahren nach § 1 Absatz 1 Satz 1 UmwRG nicht oder nach den geltenden Rechtsvorschriften nicht rechtzeitig geltend gemacht hat, aber hätte geltend machen können, wenn sie im Verfahren nach § 1 Absatz 1 Satz 1 UmwRG Gelegenheit zur Äußerung gehabt hat.
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Mit der Präklusionsregelung sollen die Vereinigungen angehalten werden, bereits im Verwaltungsverfahren ihre Sachkunde einzubringen und mit dem Ziel nutzbar zu machen, dass für Konflikte zwischen Infrastrukturplanung bzw. industriellen Großvorhaben einerseits und Natur- und Umweltschutz andererseits eine Problembewältigung erzielt wird, bei der die Belange des Natur- und Umweltschutzes nicht vernachlässigt werden. Der damit angestrebte Abbau von Vollzugsdefiziten setzt voraus, dass die Vereinigungen ihren Sachverstand so in das Verfahren einbringen, dass dadurch die der Planfeststellungs- bzw. Genehmigungsbehörde aufgetragene Problembewältigung gefördert wird. Den Natur- und Umweltschutzverbänden obliegt insoweit eine Mitwirkungslast. Durch diese Mitwirkung sollen zugleich von der Verwaltungsentscheidung Begünstigte vor einem überraschenden Prozessvortrag der Verbände geschützt werden. Ausgehend von diesen Funktionen der für Natur- und Umweltschutzvereinigungen maßgeblichen Beteiligungs- und Präklusionsregelungen muss eine solche Vereinigung in ihren Einwendungen zumindest Angaben dazu machen, welches Schutzgut durch ein Vorhaben betroffen wird und welche Beeinträchtigungen ihm drohen. Auch die räumliche Zuordnung eines Vorkommens oder einer Beeinträchtigung ist zu spezifizieren, wenn sie sich nicht ohne Weiteres von selbst versteht. Je umfangreicher und intensiver die vom Vorhabenträger bereits geleistete Begutachtung und fachliche Bewertung in den Planunterlagen ausgearbeitet ist, desto intensiver muss – jedenfalls grundsätzlich – auch die Auseinandersetzung mit dem vorhandenen Material ausfallen (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urt. v. 29.09.2011 – 7 C 21.09 –, NuR 2012, 119, RdNrn. 34 f.).
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Gemessen daran dürften die Darlegungen des Antragstellers in seinem Einwendungsschreiben vom 06.09.2010 entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht ausreichen, um die Rüge einer unzulänglichen FFH-Vorprüfung als rechtzeitig erhoben zu betrachten. Die Frage einer erforderlichen FFH-Vorprüfung wird darin nicht erwähnt. Im anwaltlichen Schriftsatz heißt es vielmehr unter Nr. 1, der Antragsteller wende sich aus artenschutzrechtlichen Gründen gegen die beantragte Genehmigung. Es folgen Ausführungen zur UVP-Pflicht des Vorhabens (Nr. 2 bis 8) sowie zum Kollisionsrisiko insbesondere des Rotmilans (Nr. 9). In der dem Schriftsatz beigefügten Stellungnahme des Antragstellers selbst wird zunächst darauf verwiesen, dass hinsichtlich der Lage und Habitatsstruktur „des Vorhabensgebiets“ ein erhebliches Konfliktpotenzial aus der Sicht der Avifauna und der Fledermäuse gesehen werde. Im Folgenden legt der Antragsteller dar, dass und aus welchen Gründen Greifvögel, insbesondere der Rotmilan, nachgewiesenermaßen ein erhöhtes Risiko hätten, an Windenergieanlagen zu verunglücken, und dass sich in Abständen von weniger als 1.000 m zu den Windenergieanlagen Nr. 2 und 9 und damit im Tabubereich zwei Rotmilanhorste befänden. Weiter führt er aus, dass in einer Riedfläche zwischen den Windenergieanlagen Nr. 3, 5 und 7 ein „Brutverdacht“ bezüglich der Rohrweihe bestehe und in der Umweltverträglichkeitsstudie der Baumfalke als Brutvogel fehle, obwohl es Brutzeitbeobachtungen aus dem Bereich des geplanten Windparks gebe. Daran anschließend weist der Antragsteller zwar darauf hin, dass sich nicht nur südlich der Planfläche in einiger Entfernung ein Brutplatz des Seeadlers befinde, sondern „auch für das Burger Holz“ seit einigen Jahren Brutverdacht bestehe. Schließlich wird auf Vorkommen des Weiß- und Schwarzstorches sowie von Fledermäusen hingewiesen. Es findet sich indes kein Hinweis darauf, dass durch die geplanten Windenergieanlagen ein FFH-Gebiet beeinträchtigt werden könnte. In dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall (Urt. v. 29.09.2011, a.a.O), auf den die Vorinstanz Bezug genommen hat, enthielt das Einwendungsschreiben des dortigen Klägers Ausführungen des Inhalts, dass „die Problematik von Schäden an Flora und Fauna der Gebiete „Schwanheimer Düne" und „Schwanheimer Wald" durch Schadstoffemissionen der beantragten Verbrennungsanlage sowie die Folgen der zu erwartenden Schadstoffanreicherungen (Summationsschäden) für Flora und Fauna im Rahmen des Antrags nicht untersucht bzw. abgearbeitet worden seien. Zudem wurde beanstandet, dass die konkreten Auswirkungen des Vorhabens auf Flora und Fauna sowie die im Umfeld liegenden FFH-Gebiete in der Umweltverträglichkeitsuntersuchung nicht betrachtet worden seien. Damit wurde (noch) hinreichend deutlich gemacht, dass auch die Erhaltungsziele der angrenzenden FFH-Gebiete durch das Vorhaben erheblich beeinträchtigt werden können. Im Gegensatz dazu beschränkten sich die Einwendungen des Antragstellers im Schriftsatz vom 06.09.2010 und der beigefügten Anlage auf artenschutzrechtliche Fragen. Artenschutz einerseits und Habitatsschutz andererseits verfolgen indes unterschiedliche Schutzgüter. Während der Artenschutz individuenbezogen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, BVerwGE 131, 274 [301], RdNr. 91; Urt. v. 09.07.2009 – 4 C 12.07 –, Juris, RdNr. 44), ist der Habitatsschutz gebietsbezogen (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.06.2010 – 9 A 20.09 –, NuR 2010, 870 [873], RdNr. 60; Beschl. v. 14.03.2008 – 9 VR 9.07 –, Buchholz 451.91 Europ UmweltR Nr. 33, S. 206, RdNr. 45). Gegenstand der FFH-Verträglichkeitsprüfung ist die Verträglichkeit eines Projekts mit den Erhaltungszielen des betreffenden Gebiets (BVerwG, Beschl. v. 14.04.2011 – 4 B 77.09 –, Juris. RdNr. 36, m.w.N.).
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1.2. Unabhängig davon ist die vom Antragsgegner vorgenommene FFH-Vorprüfung voraussichtlich nicht zu beanstanden.
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Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG sind Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen. Ergibt die Prüfung der Verträglichkeit, dass das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann, ist es unzulässig (§ 34 Abs. 2 BNatSchG).
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 29.09.2011, a.a.O., RdNr. 40 ) ist eine FFH-Verträglichkeitsprüfung erforderlich, wenn und soweit derartige Beeinträchtigungen nicht offensichtlich ausgeschlossen werden können, also zumindest vernünftige Zweifel am Ausbleiben von erheblichen Beeinträchtigungen bestehen. Der eigentlichen Verträglichkeitsprüfung ist eine Vorprüfung bzw. Erheblichkeitseinschätzung vorgeschaltet. Die bei der Vorprüfung (sog. Screening) anzulegenden Maßstäbe sind nicht identisch mit den Maßstäben für die Verträglichkeitsprüfung selbst. Bei der Vorprüfung ist nur zu untersuchen, ob erhebliche Beeinträchtigungen des Schutzgebiets ernstlich zu besorgen sind. Erst wenn das zu bejahen ist, schließt sich die Verträglichkeitsprüfung mit ihren Anforderungen an den diese Besorgnis ausräumenden naturschutzfachlichen Gegenbeweis an. Die Vorprüfung braucht nicht formalisiert durchgeführt zu werden (BVerwG, Urt. v. 14.07.2011 – 9 A 12.10 –, Juris, RdNr. 89). Fehlen die Voraussetzungen, unter denen eine Verträglichkeitsprüfung geboten ist, bei Erlass des Genehmigungsbescheides, weil eine Beeinträchtigung der Erhaltungsziele des Gebiets ohne vertiefte Prüfung ausgeschlossen werden kann, so stellt der Verzicht auf eine Verträglichkeitsprüfung unabhängig davon, auf welche Weise die Behörde sich diese Gewissheit verschafft hat, keinen Rechtsfehler dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.07.2011, a.a.O.).
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Auf der Grundlage der von der Beigeladenen vorgelegten Umweltverträglichkeitsstudie der Stadt und Land Planungsgesellschaft mbH vom Mai 2010 durfte der Antragsgegner voraussichtlich davon ausgehen, dass erhebliche Beeinträchtigungen des Schutzgebiets nicht ernstlich zu besorgen sind.
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Maßstab für die Prüfung, ob die streitigen Windenergieanlagen die Erhaltungsziele des hier in Rede stehenden FFH-Gebiets Nr. 40 – DE 3637-302 „Bürgerholz bei Burg“ beeinträchtigen können, ist zunächst § 3 der Verordnung des Regierungspräsidiums Magdeburg über das Naturschutzgebiet „Bürgerholz bei Burg“ in der Stadt Burg und in der Gemeinde R. im Landkreis Jerichower Land vom 03.06.1997 (Amtsblatt für den Regierungsbezirk Magdeburg 1997, 184 f.) – nachfolgend: NatSchV Bürgerholz. Soweit ein Natura 2000-Gebiet ein geschützter Teil von Natur und Landschaft im Sinne des § 20 Abs. 2 BNatSchG ist, ergeben sich die Maßstäbe für die Verträglichkeit aus dem Schutzzweck und den dazu erlassenen Vorschriften, wenn hierbei die jeweiligen Erhaltungsziele bereits berücksichtigt wurden (§ 34 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG). Nur wenn für das betreffende Gebiet ein im Verordnungswege festgelegter Schutzzweck fehlt, sind die Erhaltungsziele bis auf weiteres grundsätzlich der Gebietsmeldung zu entnehmen, die der Aufnahme eines Gebiets in die Liste nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 3 FFH-RL und dem dadurch begründeten Schutz des § 34 BNatSchG zugrunde liegt (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.01.2007 – 9 A 20.05 –, BVerwGE 128, 1 [35], RdNr. 75). Eine andere Beurteilung ist dann in Betracht zu ziehen, wenn der jeweilige Akt der Unterschutzstellung den unionsrechtlichen Anforderungen nicht gerecht wird, was namentlich bei FFH-Gebieten zu besorgen ist, die als bereits bestehende Schutzgebiete gemeldet wurden (Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 11 BNatSchG, § 34 RdNr. 17). Nach § 3 Abs. 2 NatSchV Bürgerholz besteht der Schutzzweck der Verordnung darin, das Gebiet zu erhalten und zu entwickeln als Standort naturnaher Laubwaldgesellschaften mit Resten der ehemaligen Hartholzaue in einer hohen Struktur- und Artenvielfalt (Nr. 1), als Standort extensiv bewirtschafteter Wiesengesellschaften des Feuchtgrünlandes (Nr. 2), als Standort von Kohldistelwiesen (Angelico-Cirsietum), Röhrichten und Großseggenrieden (z.B. Phragmitetum) und verschieden Seggengesellschaften (Cariceten) (Nr. 3), als Lebensraum seltener, vom Aussterben bedrohter Großvogelarten unter dem Aspekt der Erhaltung von geeigneten Reproduktionsgebieten (Nr. 4), als Lebensraum besonders geschützter, bestandsbedrohter und vom Aussterben bedrohter Tiere (Nr. 5) sowie als Lebensraum besonders geschützter, bestandsbedrohter und vom Aussterben bedrohter Pflanzen. Gemäß § 3 Abs. 3 NatSchV Bürgerholz sind grundlegende Voraussetzungen für die langfristige Sicherung und Verbesserung der Lebensbedingungen der Pflanzen- und Tierwelt des Gebietes die Erhaltung bzw. Wiederherstellung eines solchen Wasserregimes, wie es zur Gewährleistung der Existenz der für das Gebiet typischen Pflanzen- und Tierarten notwendig ist (Nr. 1), die Erhaltung und Entwicklung bzw. Wiederherstellung von naturnahen Waldbeständen und die eigendynamische Entwicklung einer Kernzone (Totalreservat) (Nr. 2), die Erhaltung und Entwicklung der vorhandenen naturnahen Wiesengesellschaften (Nr. 3), die Extensivierung der landwirtschaftlichen Nutzung (Nr. 4), die Bewahrung des Gebietes vor anthropogenen Schad- und Störeinflüssen (insbesondere Vermeidung von Störungen durch die Jagdausübung und die Erholungsnutzung) (Nr. 5) sowie die Erhaltung der für das Gebiet typischen Bodenformen (Nr. 6). Die Gebietsmeldung begründet die Schutzwürdigkeit des Gebiets damit, dass das geschlossene Waldgebiet als elbferner Auwaldrest strukturreiche Bruch- und Auwälder umfasse, von einem Gürtel extensiv genutzter Feuchtgrünländereien umgeben sei und Bedeutung als Lebensraum für Kranich, Bekassine und Schwarzstorch habe. Als weitere vorkommende Vogelarten nach den Anhängen der FFH-/Vogelschutzrichtlinie werden der Eisvogel, die Rohrweihe, der Mittelspecht, der Schwarzspecht, der Wendehals, der Neuntöter, der Schwarzmilan, der Rotmilan, der Wespenbussard sowie die Waldschnepfe genannt.
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Ausgehend von dem Schutzzweck der NatSchV Bürgerholz und den Erhaltungszielen der Gebietsmeldung bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die streitigen Windenergieanlagen, die in etwa 2 km Entfernung von diesem Gebiet errichtet werden sollen, das Gebiet erheblich beeinträchtigen können. Auch dies rügt die Beigeladene zu Recht.
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Die Möglichkeit einer erheblichen Beeinträchtigung der Erhaltungsziele von FFH-Gebieten durch Windenergieanlagen besteht ohne weiteres dann, wenn die Standorte innerhalb eines solchen Gebiets liegen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.02.2008 – 7 B 67.07 –, BauR 2008, 1128). In Bezug auf eine vom Erhaltungsziel eines europäischen Vogelschutzgebietes erfasste Tierart soll langfristig gesehen eine Qualitätseinbuße vermieden werden. Stressfaktoren, wie sie mit der Errichtung, aber insbesondere mit dem Betrieb einer Windenergieanlage der vorgesehenen Art einhergehen, dürfen somit die artspezifische Populationsdynamik nicht in einem Ausmaß stören, dass die Tierart kein lebensfähiges Element des natürlichen Lebensraums mehr bilden kann. Die so beschriebene Belastungsschwelle, die bei einem Betrieb einer Windenergieanlage stets in Betracht zu nehmen ist, kann dabei unter Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls gewisse Einwirkungen zulassen, solange diese das Erhaltungsziel nicht nachteilig berühren (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschl. v. 26.02.2008, a.a.O.). Für FFH-Gebiete dürften keine strengeren Maßstäbe gelten.
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Gemessen an diesem Zweck können zwar auch Windenergieanlagen außerhalb solcher Gebiete erhebliche Beeinträchtigungen für dort lebende geschützte Vogelarten mit sich bringen, wenn sie in unmittelbarer Nähe zu einem solchen Gebiet liegen (vgl. NdsOVG, Urt. v. 14.09.2000 – 1 L 2153/99 –, ZfBR 2001, 208 [210], dort: ca. 500 m „Mindestfluchtdistanz“). Bei der hier in Rede stehenden Entfernung von ca. 2.000 m dürfte dies aber regelmäßig auszuschließen sein. So empfehlen die vom niedersächsischen Landkreistag erarbeiteten Hinweise zur Berücksichtigung des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie zur Durchführung der Umweltprüfung und Umweltverträglichkeitsprüfung bei Standortplanung und Zulassung von Windenergieanlagen mit Stand vom Januar 2011 (NLT-Papier) im Abschnitt 4.1 (allgemeine Hinweise), Abstände des 10-fachen den Anlagenhöhe, mindestens jedoch 1.200 m, u.a. zu Gebieten des Europäischen ökologischen Netzes Natura 2000, soweit sie zum Schutz von Vogel- oder Fledermausarten erforderlich sind. Soweit in Abschnitt 5.1 (Brut- und Gastvögel, Vogelzug) ein „Untersuchungsraum“ von mindestens des 10-fachen der Anlagenhöhe, bei Windfarmen ab 6 Windenergieanlagen mindestens 2.000 m im Umkreis von den äußeren Anlagenstandorten empfohlen wird, dürfte dies die spezifischen Abstände zu den Brut- und Rastplätzen der einzelnen geschützten Vogelarten betreffen. Mit der Gefahr, dass bestimmte Vogelarten, die sich aus dem Schutzgebiet – etwa zur Nahrungssuche – wegbewegen, in einem weiteren Umkreis dem Risiko einer Kollision mit den Windenergieanlagen ausgesetzt sind, wird sich eine erhebliche Beeinträchtigung des geschützten Gebiets selbst nicht begründen lassen. Zwar sind auch die Tierarten, die vom Schutzzweck oder den Erhaltungszielen des Gebiets erfasst werden, „Bestandteile“ des Gebiets im Sinne von § 34 Abs. 2 BNatSchG. Sie transportieren aber nicht gleichsam den Gebietsschutz mit sich in die Umgebung hinaus (vgl. Fischer-Hütte, Zur Beeinträchtigung von FFH- und Vogelschutzgebieten durch Einwirkungen von außerhalb, NuR 2004, 157). Es bedarf keiner Vertiefung, ob dem VGH BW (vgl. Urt. v. 29.11.2002 – 5 S 2312 – Nur 2003, 228) darin zu folgen ist, dass das Schutzregime des § 34 BNatSchG nur dann anwendbar ist, wenn das Projekt auf den geschützten Raum einwirkt, und die Kollisionsgefahr mit technischen Anlagen außerhalb des Schutzgebiets insoweit ohne Bedeutung ist. Eine erhebliche Beeinträchtigung eines Vogelschutzgebiets und ggf. eines FFH-Gebiets mag auch dann vorliegen, wenn die technischen Anlagen innerhalb eines Flugkorridors zwischen zwei solchen Gebieten mit ständigen Austauschbewegungen liegen, weil Gegenstand einer Beeinträchtigung auch die Funktion eines Gebiets als Teil des Netzes Natura 2000 sein kann (vgl. Fischer-Hütte, a.a.O, Gassner, Anmerkung zum Urteil des VGH BW, NuR 2003, 233). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Zwar befinden sich auch in dem südlich des Vorhabensgebiets gelegenen „Madeler Forst“ Horste insbesondere des Schwarzstorches. Dieses Gebiet ist aber kein FFH- oder Vogelschutzgebiet und damit auch nicht Teil des Netzes Natura 2000.
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2. Die vom Antragsteller erhobene Klage hat voraussichtlich nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Genehmigung der Windenergieanlage Nr. 9 richtet. Nur in diesem Umfang dürfte die angefochtene Genehmigung gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen.
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Nach dieser Vorschrift ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Der Rotmilan (Milvus milvus) gehört zu der danach geschützten Gruppe (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 13 a) und 14 a) BNatSchG i. V. m. dem Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 09.12.1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels (ABl. L 61 vom 03.03.1997, S. 1, ABl. L 100 vom 17.04.1997, S. 72, ABl. L 298 vom 01.11.1997, S. 70, ABl. L 113 vom 27.04.2006, S. 26), zuletzt geändert durch Verordnung (EU) Nr. 709/2010 der Kommission vom 22.07.2010 (ABl L 212 vom 12.08.2010).
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Der Tötungstatbestand ist nach der Rechtsprechung des EuGH auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist (EuGH, Urt. v. 20.10.2005 – Rs. C-6/04 –, Slg. 2005, I-9017). Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, BVerwGE 131, 274 [301 f.], RdNr. 91) ist daher der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand dann nicht erfüllt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit dem Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden. Der Verbotstatbestand ist zwar individuenbezogen; dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, reicht aber nicht aus. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, ist vielmehr zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht, wobei Maßnahmen, mittels derer solche Kollisionen vermieden oder dieses Risiko zumindest minimiert werden soll, einzubeziehen sind. Gemeint ist eine „deutliche" Steigerung des Tötungsrisikos. Dafür genügt es nicht, dass im Eingriffsbereich überhaupt Tiere der (besonders) geschützten Art angetroffen worden sind; erforderlich sind vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass sich das Risiko eines Vogelschlages durch das Vorhaben deutlich und damit signifikant erhöht (BVerwG, Urt. v. 09.07.2009 – 4 C 12.07 –, NuR 2009, 789 [797], RdNr. 42).
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Da zur fachgerechten Beurteilung dieser Frage ornithologische Kriterien maßgeblich sind, die zu treffende Entscheidung prognostische Elemente enthält und überdies naturschutzfachlich allgemein anerkannte standardisierte Maßstäbe und rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen, muss der zuständigen Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuerkannt werden (vgl. zum Planfeststellungsverfahren BVerwG, Urt. v. 14.04.2010 – 9 A 5.08 –, BVerwGE 136, 291 [318], RdNr. 113). Die gerichtliche Prüfung ist insoweit grundsätzlich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.03.2008 – 9 A 3.06 –, NuR 2008, 633).
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Hierauf aufbauend und ausgehend von der in Fachkreisen gewonnenen Erkenntnis, dass der Rotmilan artspezifisch zu den Arten gehört, die häufiger als Schlagopfer von Windenergieanlagen auftreten, und dass die bisher gefundenen Zahlen der von Windkraftanlagen getöteten Rotmilane relativ höher ist als die Opferzahlen anderer Greifvögel, hat der Senat entschieden (vgl. (Urte. v. 19.01.2012 – 2 L 124/09 –, BImSchG-Rspr § 6 Nr. 59; RdNr. 94 in Juris, u. v. 26.10.2011 – 2 L 6/09 –, NuR 2012, 196, RdNr. 77), es sei naturschutzfachlich vertretbar, von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Rotmilan durch den Betrieb von Windkraftanlagen grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Abstand der Windenergieanlage zu einem festgestellten Horst weniger als 1.000 m beträgt, es sei denn es liegen zuverlässige Erkenntnisse darüber vor, dass sich in einer größeren Entfernung als 1.000 m ein oder mehrere für den Rotmilan attraktive, nicht nur kurzzeitig bzw. zeitweise zur Verfügung stehende Nahrungshabitate befinden und die Windenergieanlagen dort oder innerhalb eines Flugkorridors dorthin liegen.
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2.1. Wendet man diese Maßstäbe auf den vorliegenden Fall an, dürfte Betrieb der Windenergieanlage Nr. 9 gegen das Tötungsverbot des § 44 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen; denn diese Anlage befindet sich nach der von der Beigeladenen vorgelegten Umweltverträglichkeitsstudie in nur ca. 980 m Entfernung zu einem Rotmilanhorst südlich des Vorhabengebiets. Dies kann die Beigeladene nicht mit dem Einwand entkräften, eine amtliche Vermessung durch einen öffentlich bestellten Vermessungsingenieur habe ein Maß von lediglich 1.001 m ergeben. Zutreffend hat der Antragsteller darauf hingewiesen, dass es aus naturschutzfachlicher Sicht keinen wesentlichen Unterschied macht, ob der Standort einer Windkraftanlage zu einem Rotmilanhorst nur wenige Meter größer ist als 1.000 m. Es liegt auf der Hand, dass die Tiere sich bei ihren Flügen nicht an „starre“ Grenzen halten.
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2.2. Dagegen dürfte die Genehmigung der übrigen acht Windenergieanlagen nicht zu beanstanden sein.
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2.2.1. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Rotmilan durch diese Anlagen einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ausgesetzt ist. Sie befinden sich – wie die Beigeladenen zutreffend einwendet – sämtlich außerhalb des Tabubereichs von 1.000 zu von diesem Greifvogel genutzten Horsten, insbesondere auch zu dem festgestellten Horst südlich des Vorhabengebiets. Für die Annahme des Antragstellers in seinem Einwendungsschreiben vom 06.09.2010, ein weiterer im Jahr 2010 besetzter Milanhorst befinde sich ca. 800 m nordöstlich der Windenergieanlagen 2 im Wald neben einer aktiven Sandgrube, gibt es keine genügenden Anhaltspunkte. Insbesondere konnte Entsprechendes bei der Horsterfassung durch das Büro für Ökologie & Naturschutz „Elbe-Have-Natur“ im Mai 2011 nicht festgestellt werden. Eine andere Beurteilung folgt auch nicht aus der im Beschwerdeverfahren vom Antragsteller vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 22.10.2012, nach der südlich des Vorhabengebiets weitere Rotmilanhorste beobachtet wurden. Die Standorte der Horste in der als Anlage beigefügten Karte befinden sich in einer größeren Entfernung als 1.000 zu den Windenergieanlagen Nr. 1 bis 8. Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch den Betrieb dieser Anlagen lässt sich für den Rotmilan auch nicht damit begründen, dass deren Standorte innerhalb des im NLT-Papier für den Rotmilan vorgeschlagenen Prüfbereichs von 6.000 m liegen. In den bereits zitierten Urteilen vom 26.10.2011 und 19.01.2012 hat der Senat betont, dass es wegen der potentiellen Weite des Prüfbereichs jedenfalls greifbarer Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer besonderen Prüfung bedürfe (so auch ThürOVG, Urt. v. 14.10.2009 – 1 KO 372/06 –, NuR 2010, 368, RdNr. 42). Es genüge nicht die Feststellung, dass sämtliche Offenlandbereiche prinzipiell als Nahrungshabitate des Rotmilans im näheren oder weiteren Umfeld des Vorhabensstandortes in Betracht kommen. Andernfalls ließe sich, da die Nahrungssituation für den Rotmilan sich innerhalb der Jahreszeiten und von Jahr zu Jahr – je nach der Bewirtschaftung der Flächen – sehr unterschiedlich darstellen kann, die Gefährdung dieser Vogelart kaum zuverlässig eingrenzen. Soweit man generell größere Abstände fordern würde, wäre zudem fraglich, ob der im Außenbereich privilegierten Nutzung der Windenergie überhaupt noch substanziell Raum verschafft werden könnte. In dem dem Urteil vom 26.10.2011 (a.a.O.) zugrunde liegenden Fall hatten Greifvogel-Planbeobachtungen gezeigt, dass Rotmilane das Gebiet intensiv durchfliegen bzw. als Nahrungshabitat nutzen; dort waren jede Stunde im Mittel zwischen 1,5 und 5 Flüge von Rotmilanen durch das Eingriffsgebiet beobachtet worden. Hinreichende Anhaltspunkte für eine solche intensive Nutzung des Vorhabengebiets bestehen hier nicht, auch wenn dort nach der Umweltverträglichkeitsstudie Nahrungsflüge beobachtet wurden.
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2.2.2. Im Rahmen der summarischen Prüfung ist es ferner als naturschutzfachlich vertretbar zu bewerten, dass der Antragsgegner ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die in der Umgebung der streitigen Anlagen vorhandenen Schwarzstörche (Ciconia nigra) verneint hat, die gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 a) und 14 a) BNatSchG i. V. m. dem Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 ebenfalls einer besonders geschützten bzw. streng geschützten Art angehören (so auch ThürOVG, Urt. v. 14.10.2009, a.a.O., RdNr. 41). Das NLT-Papier empfiehlt zwar für diese Vogelart einen Tabubereich von 3.000 m, der nach den Feststellungen der Umweltverträglichkeitsstudie vom Mai 2010 hinsichtlich eines Horststandortes nicht eingehalten wird; die Abstände zu den Windenergieanlagen Nr. 1 und 2 betragen danach lediglich ca. 2.500 m. Unabhängig davon, ob dieser Horst – was die Beigeladene in Abrede stellt – noch vorhanden ist, ist aber zu berücksichtigen, dass der Schwarzstorch – anders als etwa der Rotmilan – nach den derzeitigen Erkenntnissen nicht zu den Vogelarten zählt, die artspezifisch häufig Schlagopfer von Windenergieanlagen sind. Dafür sprechen insbesondere die Daten aus der Zentralen Fundkartei der Staatlichen Vogelschutzwarte im Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Brandenburg, zusammengestellt von Tobias Dürr, mit Stand vom 19.01.2011 – Vogelverluste an Windenergieanlagen in Deutschland (sog. Dürr-Liste). Danach wurde für den Schwarzstorch bundesweit lediglich ein Schlagopfer nachgewiesen (vgl. auch VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 – 12 A 2305/11 –, NuR 2013, 69 [73], RdNr. 57). Im Gegensatz dazu wurden etwa beim Rotmilan bundesweit 146 Schlagopfer erfasst. Der im NLT-Papier und auch in der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten empfohlene große Ausschlussradius von 3.000 m folgt dem Vorsorgeprinzip aufgrund des unzureichenden Wissensstandes zur Empfindlichkeit des Schwarzstorches gegenüber Windenergieanlagen (vgl. das Fachgutachten der Diplombiologen Dr. M. Steverding und A. Lenk zur Raumnutzung des Schwarzstorches im Bereich Schweinschieder Wald in der Verbandsgemeinde Meisenheim vom August 2011, S. 3, veröffentlicht im Internet unter http://www.vg-msh.de/Flächennutzungsplan/). Nach der Rechtsprechung des Senats kommt aber gerade dem artspezifischen Verhalten der Vogelart maßgebliche Bedeutung bei der Beurteilung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos zu.
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2.2.3. Gleiches gilt für die – ebenfalls besonders und streng geschützte – Rohrweihe (Circus aeruginosus), auch wenn sich in der Nähe oder gar innerhalb des Vorhabengebiets Brutplätze dieser Vogelart befinden sollten, wie der Antragsteller geltend macht. Für sie weist die „Dürr-Liste“ mit Stand vom Januar 2011 bundesweit lediglich 9 Schlagopfer auf. Es wird angenommen, dass wegen der geringen Flughöhe bei der Jagd unterhalb der Gefahrenzone von Windkraftanlagen kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko besteht (vgl. VG Lüneburg, Urt. v. 29.11.2007 – 2 A 695/06 –, Juris, RdNrn. 48, 75 ff., unter Bezugnahme auf ein Fachgutachten).
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2.2.4. Für naturschutzfachlich vertretbar hält es der Senat auch, dass der Antragsgegner für den besonders und streng geschützten Seeadler (Haliaeetus albicilla) ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch den Betrieb der streitigen Windenergieanlagen verneint hat. Dieser Greifvogel ist zwar vergleichsweise häufig Schlagopfer von Windenergieanlagen. Die „Dürr-Liste“ mit Stand von Januar 2011 weist bundesweit eine Zahl von 57 aus, was angesichts des vergleichsweise geringen Verbreitungsgrades dieses Greifvogels in Deutschland darauf hindeutet, dass er zu den durch Windenergieanlagen am stärksten betroffenen Vogelarten gehört (vgl. NdsOVG, Urt. v. 12.11.2008 – 12 LC 72/07 –, Juris, RdNr. 84). Das NLT-Papier empfiehlt einen Mindestabstand von 3.000 m zu Brutplätzen. Es bestehen indes keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass sich Brutplätze des Seeadlers in einem Abstand von weniger als 3.000 zu den Standorten der geplanten Windenergieanlagen befinden. Nach dem Bericht zur Erfassung von See- und Schreiadler sowie Rotmilan des Büros für Ökologie & Naturschutz Elbe-Havel-Natur vom 10.05.2011 wurde festgestellt, dass im Gebiet des Bürgerholzes, und zwar in einem der ruhigen Teile (Totalreservat) ein Horst zwar begonnen worden sei, ein Adlerpaar die Seeadler jedoch verdrängt hätten und darüber hinaus nicht ausgeschlossen werden könne, dass sich Waldarbeiten zusätzlich negativ auf die Brutansiedlung ausgewirkt hätten. Allein der Umstand, dass ein Seeadler südöstlich des Vorhabengebiets in einem Abstand zur Windenergieanlage Nr. 9 von etwas mehr 1.000 m beobachtet wurde, wie es in einer eidesstattlichen Versicherung erklärt wurde, dürfte nicht für die Feststellung ausreichen, dass der im NLT-Papier empfohlene Mindestabstand zu einem Brutplatz des Seeadlers von 3.000 m unterschritten wird.
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2.2.5. Naturschutzfachlich vertretbar dürfte schließlich die Annahme sein, dass besonders bzw. streng geschützte Fledermausarten durch die streitigen Anlagen keinem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ausgesetzt sein werden.
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Wie bereits oben dargelegt, genügt es für die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos nicht, dass im Eingriffsbereich überhaupt Tiere der besonders geschützten Art angetroffen worden sind; erforderlich sind vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass sich das Risiko einer Kollision durch das Vorhaben deutlich und damit signifikant erhöht (BVerwG, Urt. v. 09.07.2009 – 4 C 12.07 –, NuR 2009, 789 [797], RdNr. 42). Es genügt daher nicht, wenn verschiedene Fledermausarten in dem betroffenen Naturraum anzutreffen sind und deshalb nicht auszuschließen ist, dass einzelne Exemplare durch das Vorhaben zu Schaden kommen. Ergeben durchgeführte Erhebungen für den betroffenen Bereich nur eine geringe Aktivitätsdichte, erscheint es fraglich, ob von einer deutlichen Steigerung des Kollisionsrisikos ausgegangen werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.03.2008 – 9 A 3.06 –, BVerwGE 130, 299 [366], RdNr. 219). Von einer solchen geringen Aktivitätsdichte durfte der Antragsgegner hier voraussichtlich ausgehen. Nach den Fledermausuntersuchungen (Ganzjahresstudie) zu dem geplanten Windpark der Diplom-Biologin Dr. R. vom November 2007 und Mai 2010 (S. 23) habe sich bei der Auswertung gezeigt, dass die Aktivitäten an den Standorten auf den Freiflächen fast ausnahmslos gering waren, so dass keine Konflikte mit den Windenergieanlagen zu erwarten seien. An den Standorten für die Anlage Nr. 2 und die (nicht mehr in Rede stehende) Anlage Nr. 11 werde das Konfliktpotenzial zwar etwas höher, aber insgesamt noch immer gering eingestuft.
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Um bei dem Betrieb der Anlagen möglicherweise doch auftretenden Konflikten mit Fledermäusen Rechnung tragen zu können, hat der Antragsgegner der angefochtenen Genehmigung die Nebenbestimmungen Nr. 9.3.1 und 9.3.2 beigefügt. Diese sehen vor, dass bei den Anlagen Nr. 2, 5 und 8, die einem Gehölzstreifen und dem Waldrand am nächsten liegen, (zunächst) ein sog. Gondelmonitoring durchzuführen ist und die Ergebnisse des Monitorings der oberen Naturschutzbehörde zu übermitteln sind. Ein solches Monitoring kann dazu dienen, aufgrund einer fachgerecht vorgenommenen Risikobewertung Unsicherheiten Rechnung zu tragen, die sich aus nicht behebbaren naturschutzfachlichen Erkenntnislücken ergeben, sofern ggf. wirksame Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (BVerwG, Urt. v. 14.07.2011, a.a.O, RdNr. 105). Ein in der Genehmigung angeordnetes Monitoring ist bei nur geringer Aktivitätsdichte von Fledermäusen ein geeignetes und zulässiges Mittel, um die Tragfähigkeit der Prognose, dass kein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko besteht, zu überprüfen (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 18.04.2011 – 12 ME 274/10 –, NuR 2011, 431 [433], RdNr. 10 in Juris). Ein Monitoring stellt allerdings – gerade bei stark frequentierten Flugrouten – kein zulässiges Mittel dar, um behördliche Ermittlungsdefizite und Bewertungsmängel zu kompensieren; dies umso weniger, wenn offen bleibt, mit welchen Mitteln nachträglich zu Tage tretenden Eignungsmängeln eines Schutzkonzepts wirkungsvoll begegnet werden soll (BVerwG, Urt. v. 14.07.2011, a.a.O.).
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Im konkreten Fall wurden indes in der genannten Ganzjahresstudie die konkreten Fledermausaktivitäten ermittelt. Es dürfte zwar zutreffen, dass – wie der Antragsteller erstinstanzlich unter Bezugnahme auf die Stellungnahmen der Landesreferenzstelle für Fledermausschutz Sachsen-Anhalt vom 18.06.2009 und 25.09.2010 vorgetragen hat – die im Wesentlichen auf Geländehöhe aufgestellten Horchboxen die Flugaktivitäten sämtlicher Fledermausarten im Bereich der Rotoren nicht zuverlässig erfassen können. Dies räumte auch die Gutachterin in ihrer Stellungnahme vom 14.01.2010 (Bl. 455 Beiakte B) ein, verwies aber zugleich darauf, dass die von ihr durchgeführte Untersuchung den Standardmethoden zur Untersuchung der Fledermausfauna im Zuge der Errichtung von Windenergieanlagen entspreche. Weiter gab sie an, dass es zwar sinnvoll gewesen wäre, im Zuge der Untersuchungen im Jahre 2007 an einem mobilen Messturm bereits Messungen in der Höhe vorzunehmen, an anderen Standorten in Deutschland bei vergleichenden Untersuchungen in der Höhe und am Boden aber bereits mehrfach belegt worden sei, dass die Aktivität am Boden in der Regel deutlich über der Aktivität in der Höhe liege; Ausnahmen bildeten Windenergieanlagenstandorte direkt im Wald. Auch die Landesreferenzstelle für Fledermausschutz kam in ihrer Stellungnahme vom 25.09.2010 (Bl. 465 der Beiakte B) ungeachtet des Umstandes, dass auch aus ihrer Sicht die – übliche – Methode, Horchboxen terrestrisch aufzustellen, die tatsächlichen Aktivitäten der Fledermäuse auf dem Nabenhöhen-Niveau nicht widerspiegle, zu dem Ergebnis, dass die Unterschreitung des Abstandes zwischen Windenergieanlagen und Wald von 200 m zulässig sei, da nur geringe Aktivitäten von Fledermäusen vom Boden registriert worden seien. Entsprechend der in dieser Stellungnahme ausgesprochenen Empfehlung erteilte der Antragsgegner die angefochtene Genehmigung gemäß § 12 Abs. 2a Satz 1 BImSchG unter dem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme von Abschaltzeiten für die Windenergieanlagen Nr. 2, 5 und 8 in Auswertung des Gondelmonitorings, um bei dennoch festgestellter erhöhter Aktivität von Feldermäusen im Bereich der Rotoren wirksam reagieren zu können. Vor diesem Hintergrund erscheint es naturschutzfachlich vertretbar, die verbleibende Unsicherheit, ob nicht doch ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bei einzelnen Fledermausarten gegeben ist, für einen begrenzten Zeitraum hinzunehmen.
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2.2.6. Die streitige immissionsschutzrechtliche Genehmigung dürfte auch nicht – wie der Antragsteller erstinstanzlich vorgetragen hat – wegen einer unzureichenden UVP-Vorprüfung fehlerhaft sein.
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Gemäß § 3c Satz 1 UVPG, ist, sofern in der Anlage 1 für ein Vorhaben eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls vorgesehen ist, eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, wenn das Vorhaben nach Einschätzung der zuständigen Behörde aufgrund überschlägiger Prüfung unter Berücksichtigung der in der Anlage 2 aufgeführten Kriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann, die nach § 12 UVPG zu berücksichtigen wären. Nach Nr. 1.6.2 der Anlage 1 ist bei einer Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windfarm mit Anlagen in einer Gesamthöhe von mehr als 50 m mit 6 bis weniger als 20 Windkraftanlagen und damit auch für Vorhaben der hier streitigen Art eine allgemeine Vorprüfung erforderlich. Eine solche Vorprüfung hat der Antragsgegner hier durchgeführt. Sie ist im Schreiben an das Referat 402.2.6 vom 24.09.2010 (Bl. 526 der Beiakte B) dokumentiert. Die Entscheidung, keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, wurde im Amtsblatt des Antragsgegners vom 15.03.2011 gemäß § 3a Satz 2 UVPG bekannt gemacht. Beachtliche Fehler bei der Vorprüfung dürften nicht vorliegen.
- 44
Bei der UVP-Vorprüfung muss die Behörde aufgrund summarischer Ermittlungen und Bewertungen eine Prognose anstellen. Angesichts des Gesetzeswortlauts („Einschätzung" der Behörde) und wegen des Prognosecharakters der Vorprüfung besitzt die Behörde auch insoweit einen gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraum (Einschätzungsprärogative). Dem trägt die Vorschrift des § 3a Satz 4 UVPG Rechnung, nach der die auf einer Vorprüfung des Einzelfalls beruhende Einschätzung der zuständigen Behörde, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung unterbleiben soll, in einem gerichtlichen Verfahren betreffend die Zulässigkeit des Vorhabens nur darauf zu überprüfen ist, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben von § 3c UVPG durchgeführt worden und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist. Die Einschätzungsprärogative der Behörde erstreckt sich auch auf die Frage, ob die vom Vorhabenträger vorgelegten Unterlagen (und die eigenen Informationen der Behörde) eine geeignete Grundlage bilden, um unverzüglich aufgrund überschlägiger Prüfung über die UVP-Pflichtigkeit des Vorhabens zu entscheiden. Inhaltlich umfasst die richterliche Kontrolle der negativen Feststellung (§ 3a Satz 1 UVPG) nach einer Vorprüfung die Frage, ob die Behörde bei ihrer Einschätzung die in der Anlage 2 zum Gesetz aufgeführten Kriterien berücksichtigt hat (vgl. § 3c Abs. 1 Satz 1) und (aufgrund der ihr obliegenden überschlägigen Prüfung) insgesamt zu einem den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden, naturschutzfachlich nachvollziehbaren und in diesem Sinne vertretbaren Ergebnis gelangt ist (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urt. v. 07.12.2006 – 4 C 16.04 –, BVerwGE 127, 208 [228 f.], RdNr. 48 ff.). Nachvollziehbar im Sinne des § 3a Satz 4 UVPG bedeutet, dass das Ergebnis der behördlichen Prognose nach § 12 UVPG durch ein Gericht nicht auf materielle Richtigkeit, sondern lediglich auf Plausibilität zu überprüfen ist; im gerichtlichen Verfahren zu beanstandende Rechtsfehler, welche die Nachvollziehbarkeit ausschließen, liegen lediglich dann vor, wenn die Vorprüfung entweder Ermittlungsfehler aufweist, die so schwer wiegen, dass sie ersichtlich auf das Ergebnis durchschlagen konnten, oder wenn das Ergebnis außerhalb des Rahmens zulässiger Einschätzung liegt (VGH BW, Beschl. v. 25.09.2012 – 10 S 731/12 –, DVBl 2012, 1506, RdNr. 28 in Juris, m.w.N.). Gefordert ist eine Plausibilitätskontrolle, bei der die von der Behörde für ihr Prüfergebnis gegebene Begründung zugrunde zu legen ist; dies bedeutet zugleich, dass nachträglich gewonnene Erkenntnisse, die die Auswirkungen in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten, für die Frage der Tragfähigkeit des Prüfergebnisses und damit der verfahrenslenkenden Entscheidung über die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht maßgeblich sein können (BVerwG, Urt. v. 20.12.2011 – 9 A 31.10 –, BVerwGE 141, 282 [288], RdNr. 29).
- 45
Nach der Anlage 2 sind, soweit in § 3c Satz 1 und 2 UVPG, auch in Verbindung mit den §§ 3e und 3f UVPG auf diese Anlage Bezug genommen wird, nachstehende Kriterien anzuwenden:
- 46
1. Merkmale der Vorhaben
- 47
Die Merkmale eines Vorhabens sind insbesondere hinsichtlich folgender Kriterien zu beurteilen:
- 48
1.1 Größe des Vorhabens,
- 49
1.2 Nutzung und Gestaltung von Wasser, Boden, Natur und Landschaft,
- 50
1.3 Abfallerzeugung,
- 51
1.4 Umweltverschmutzung und Belästigungen,
- 52
1.5 Unfallrisiko, insbesondere mit Blick auf verwendete Stoffe und Technologien.
- 53
2. Standort der Vorhaben
- 54
Die ökologische Empfindlichkeit eines Gebiets, das durch ein Vorhaben möglicherweise beeinträchtigt wird, ist insbesondere hinsichtlich folgender Nutzungs- und Schutzkriterien unter Berücksichtigung der Kumulierung mit anderen Vorhaben in ihrem gemeinsamen Einwirkungsbereich zu beurteilen:
- 55
2.1 bestehende Nutzung des Gebietes, insbesondere als Fläche für Siedlung und Erholung, für land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Nutzungen, für sonstige wirtschaftliche und öffentliche Nutzungen, Verkehr, Ver- und Entsorgung (Nutzungskriterien),
- 56
2.2 Reichtum, Qualität und Regenerationsfähigkeit von Wasser, Boden, Natur und Landschaft des Gebietes (Qualitätskriterien),
- 57
2.3 Belastbarkeit der Schutzgüter unter besonderer Berücksichtigung folgender Gebiete und von Art und Umfang des ihnen jeweils zugewiesenen Schutzes (Schutzkriterien):
- 58
2.3.1 Natura 2 000-Gebiete nach § 7 Absatz 1 Nummer 8 des Bundesnaturschutzgesetzes,
- 59
2.3.2 Naturschutzgebiete nach § 23 des Bundesnaturschutzgesetzes, soweit nicht bereits von Nummer 2.3.1 erfasst,
- 60
2.3.3 Nationalparke und Nationale Naturmonumente nach § 24 des Bundesnaturschutzgesetzes, soweit nicht bereits von Nummer 2.3.1 erfasst,
- 61
2.3.4 Biosphärenreservate und Landschaftsschutzgebiete gemäß den §§ 25 und 26 des Bundesnaturschutzgesetzes,
- 62
2.3.5 Naturdenkmäler nach § 28 des Bundesnaturschutzgesetzes,
- 63
2.3.6 geschützte Landschaftsbestandteile, einschließlich Alleen, nach § 29 des Bundesnaturschutzgesetzes,
- 64
2.3.7 gesetzlich geschützte Biotope nach § 30 des Bundesnaturschutzgesetzes,
- 65
2.3.8 Wasserschutzgebiete nach § 51 des Wasserhaushaltsgesetzes, Heilquellenschutzgebiete nach § 53 Absatz 4 des Wasserhaushaltsgesetzes, Risikogebiete nach § 73 Absatz 1 des Wasserhaushaltsgesetzes sowie Überschwemmungsgebiete nach § 76 des Wasserhaushaltsgesetzes,
- 66
2.3.9 Gebiete, in denen die in den Gemeinschaftsvorschriften festgelegten Umweltqualitätsnormen bereits überschritten sind,
- 67
2.3.10 Gebiete mit hoher Bevölkerungsdichte, insbesondere Zentrale Orte im Sinne des § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Raumordnungsgesetzes,
- 68
2.3.11 in amtlichen Listen oder Karten verzeichnete Denkmäler, Denkmalensembles, Bodendenkmäler oder Gebiete, die von der durch die Länder bestimmten Denkmalschutzbehörde als archäologisch bedeutende Landschaften eingestuft worden sind.
- 69
3. Merkmale der möglichen Auswirkungen
- 70
Die möglichen erheblichen Auswirkungen eines Vorhabens sind anhand der unter den Nummern 1 und 2 aufgeführten Kriterien zu beurteilen; insbesondere ist Folgendem Rechnung zu tragen:
- 71
3.1 dem Ausmaß der Auswirkungen (geographisches Gebiet und betroffene Bevölkerung),
- 72
3.2 dem etwaigen grenzüberschreitenden Charakter der Auswirkungen,
- 73
3.3 der Schwere und der Komplexität der Auswirkungen,
- 74
3.4 der Wahrscheinlichkeit von Auswirkungen,
- 75
3.5 der Dauer, Häufigkeit und Reversibilität der Auswirkungen.
- 76
Mit diesen Kriterien wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass die wesentlichen Gesichtspunkte, unter denen sich nachteilige Umweltauswirkungen eines Vorhabens als „erheblich“ darstellen können, in die Vorprüfung einbezogen werden (Sagenstedt, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, UVPG § 3c RdNr. 23).
- 77
Gemessen daran dürfte die Vorprüfung des Antragsgegners nach summarischer Prüfung nicht zu beanstanden sein. Dem Schreiben an das Referat 402.2.6 vom 24.09.2010 (Bl. 526 der Beiakte B) lässt sich entnehmen, dass sich der Antragsgegner an den in der Anlage 2 zu § 3c Satz 1 und 2 UVPG aufgeführten Kriterien orientiert hat. Er hat dabei insbesondere auch gemäß Nr. 2.3.1 der Anlage 2 die Lage der Standorte der einzelnen Windenergieanlagen zu Natura 2000-Gebieten, insbesondere zum FFH-Gebiet „Bürgerholz“ berücksichtigt. Aufgrund der vorliegenden naturschutzfachlichen Gutachten und Stellungnahmen durfte der Antragsgegner voraussichtlich davon ausgehen, dass das Vorhaben des Beigeladenen keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen insbesondere auf das FFH-Gebiet „Bürgerholz“ haben wird. Er hat die dort lebende Schwarzstorchpopulation in den Blick genommen und entsprechende Schutzmaßnahmen festgelegt. Die Einschätzung des Antragsgegners, dass das FFH-Gebiet wegen des Abstandes von ca. 2.000 m durch das Vorhaben der Beigeladenen nicht „erheblich“ beeinträchtigt wird, dürfte aus den oben bereits dargelegten Gründen naturschutzfachlich vertretbar sein.
- 78
3. Kann aber die Klage nach summarischer Prüfung nur hinsichtlich der Windenergieanlage Nr. 9 Erfolg haben, ist die aufschiebende Wirkung auch nur in diesem Umfang wiederherzustellen.
- 79
Eine nur teilweise Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs kommt in Betracht, wenn die Genehmigung teilbar ist (vgl. Beschl. d. Senats v. 12.11.2010 – 2 M 142/10 –, BauR 2011, 667, RdNr. 5 in Juris). Dies ist dann der Fall, wenn das genehmigte Vorhaben teilbar ist und sich ein abtrennbarer rechtmäßiger Teil feststellen lässt; es muss ohne den abzutrennenden Teil ein sinnvolles und dem Willen des Bauherrn entsprechendes Vorhaben übrig bleiben (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 06.11.1992 – 1 M 4717/92 –, Juris, RdNr. 12). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn – wie hier – anstelle von 9 Windenergieanlagen lediglich 8 errichtet und betrieben werden.
- 80
B. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO.
- 81
C. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat schließt sich der Bemessung des Streitwerts der Vorinstanz in Anlehnung an Nr. 19.2 und 2.2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit an.
- 82
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
Tenor
Die Anträge werden abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 15.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
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(1) Gewässerausbauten einschließlich notwendiger Folgemaßnahmen, die wegen ihres räumlichen oder zeitlichen Umfangs in selbständigen Abschnitten oder Stufen durchgeführt werden, können in entsprechenden Teilen zugelassen werden, wenn dadurch die erforderliche Einbeziehung der erheblichen Auswirkungen des gesamten Vorhabens auf die Umwelt nicht ganz oder teilweise unmöglich wird.
(2) § 17 gilt entsprechend für die Zulassung des vorzeitigen Beginns in einem Planfeststellungsverfahren und einem Plangenehmigungsverfahren nach § 68.
(1) Bundesfernstraßen dürfen nur gebaut oder geändert werden, wenn der Plan vorher festgestellt ist. Eine Änderung liegt vor, wenn eine Bundesfernstraße
- 1.
um einen oder mehrere durchgehende Fahrstreifen für den Kraftfahrzeugverkehr baulich erweitert wird oder - 2.
in sonstiger Weise erheblich baulich umgestaltet wird.
(2) Ist das Planfeststellungsverfahren eingeleitet, kann die Planfeststellungsbehörde nach Anhörung der betroffenen Gemeinde eine vorläufige Anordnung erlassen, in der vorbereitende Maßnahmen oder Teilmaßnahmen zum Bau oder zur Änderung festgesetzt werden,
- 1.
soweit es sich um reversible Maßnahmen handelt, - 2.
wenn an dem vorzeitigen Beginn ein öffentliches Interesse besteht, - 3.
wenn mit einer Entscheidung zugunsten des Trägers des Vorhabens gerechnet werden kann und - 4.
wenn die nach § 74 Absatz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu berücksichtigenden Interessen gewahrt werden.
(1) Gewässerausbauten einschließlich notwendiger Folgemaßnahmen, die wegen ihres räumlichen oder zeitlichen Umfangs in selbständigen Abschnitten oder Stufen durchgeführt werden, können in entsprechenden Teilen zugelassen werden, wenn dadurch die erforderliche Einbeziehung der erheblichen Auswirkungen des gesamten Vorhabens auf die Umwelt nicht ganz oder teilweise unmöglich wird.
(2) § 17 gilt entsprechend für die Zulassung des vorzeitigen Beginns in einem Planfeststellungsverfahren und einem Plangenehmigungsverfahren nach § 68.
(1) Überschwemmungsgebiete sind Gebiete zwischen oberirdischen Gewässern und Deichen oder Hochufern und sonstige Gebiete, die bei Hochwasser eines oberirdischen Gewässers überschwemmt oder durchflossen oder die für Hochwasserentlastung oder Rückhaltung beansprucht werden. Dies gilt nicht für Gebiete, die überwiegend von den Gezeiten beeinflusst sind, soweit durch Landesrecht nichts anderes bestimmt ist.
(2) Die Landesregierung setzt durch Rechtsverordnung
- 1.
innerhalb der Risikogebiete oder der nach § 73 Absatz 5 Satz 2 Nummer 1 zugeordneten Gebiete mindestens die Gebiete, in denen ein Hochwasserereignis statistisch einmal in 100 Jahren zu erwarten ist, und - 2.
die zur Hochwasserentlastung und Rückhaltung beanspruchten Gebiete
(3) Noch nicht nach Absatz 2 festgesetzte Überschwemmungsgebiete sind zu ermitteln, in Kartenform darzustellen und vorläufig zu sichern.
(4) Die Öffentlichkeit ist über die vorgesehene Festsetzung von Überschwemmungsgebieten zu informieren; ihr ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Sie ist über die festgesetzten und vorläufig gesicherten Gebiete einschließlich der in ihnen geltenden Schutzbestimmungen sowie über die Maßnahmen zur Vermeidung von nachteiligen Hochwasserfolgen zu informieren.
(1) Überschwemmungsgebiete im Sinne des § 76 sind in ihrer Funktion als Rückhalteflächen zu erhalten. Soweit überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit dem entgegenstehen, sind rechtzeitig die notwendigen Ausgleichsmaßnahmen zu treffen. Ausgleichsmaßnahmen nach Satz 2 können auch Maßnahmen mit dem Ziel des Küstenschutzes oder des Schutzes vor Hochwasser sein, die
- 1.
zum Zweck des Ausgleichs künftiger Verluste an Rückhalteflächen getroffen werden oder - 2.
zugleich als Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahme nach § 15 Absatz 2 des Bundesnaturschutzgesetzes dienen oder nach § 16 Absatz 1 des Bundesnaturschutzgesetzes anzuerkennen sind.
(2) Frühere Überschwemmungsgebiete, die als Rückhalteflächen geeignet sind, sollen so weit wie möglich wiederhergestellt werden, wenn überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit dem nicht entgegenstehen.
(1) Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat.
(2) Auf den Gebieten des Artikels 74 Abs. 1 Nr. 4, 7, 11, 13, 15, 19a, 20, 22, 25 und 26 hat der Bund das Gesetzgebungsrecht, wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht.
(3) Hat der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit Gebrauch gemacht, können die Länder durch Gesetz hiervon abweichende Regelungen treffen über:
- 1.
das Jagdwesen (ohne das Recht der Jagdscheine); - 2.
den Naturschutz und die Landschaftspflege (ohne die allgemeinen Grundsätze des Naturschutzes, das Recht des Artenschutzes oder des Meeresnaturschutzes); - 3.
die Bodenverteilung; - 4.
die Raumordnung; - 5.
den Wasserhaushalt (ohne stoff- oder anlagenbezogene Regelungen); - 6.
die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse; - 7.
die Grundsteuer.
(4) Durch Bundesgesetz kann bestimmt werden, daß eine bundesgesetzliche Regelung, für die eine Erforderlichkeit im Sinne des Absatzes 2 nicht mehr besteht, durch Landesrecht ersetzt werden kann.
(1) Überschwemmungsgebiete im Sinne des § 76 sind in ihrer Funktion als Rückhalteflächen zu erhalten. Soweit überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit dem entgegenstehen, sind rechtzeitig die notwendigen Ausgleichsmaßnahmen zu treffen. Ausgleichsmaßnahmen nach Satz 2 können auch Maßnahmen mit dem Ziel des Küstenschutzes oder des Schutzes vor Hochwasser sein, die
- 1.
zum Zweck des Ausgleichs künftiger Verluste an Rückhalteflächen getroffen werden oder - 2.
zugleich als Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahme nach § 15 Absatz 2 des Bundesnaturschutzgesetzes dienen oder nach § 16 Absatz 1 des Bundesnaturschutzgesetzes anzuerkennen sind.
(2) Frühere Überschwemmungsgebiete, die als Rückhalteflächen geeignet sind, sollen so weit wie möglich wiederhergestellt werden, wenn überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit dem nicht entgegenstehen.
(1) Überschwemmungsgebiete sind Gebiete zwischen oberirdischen Gewässern und Deichen oder Hochufern und sonstige Gebiete, die bei Hochwasser eines oberirdischen Gewässers überschwemmt oder durchflossen oder die für Hochwasserentlastung oder Rückhaltung beansprucht werden. Dies gilt nicht für Gebiete, die überwiegend von den Gezeiten beeinflusst sind, soweit durch Landesrecht nichts anderes bestimmt ist.
(2) Die Landesregierung setzt durch Rechtsverordnung
- 1.
innerhalb der Risikogebiete oder der nach § 73 Absatz 5 Satz 2 Nummer 1 zugeordneten Gebiete mindestens die Gebiete, in denen ein Hochwasserereignis statistisch einmal in 100 Jahren zu erwarten ist, und - 2.
die zur Hochwasserentlastung und Rückhaltung beanspruchten Gebiete
(3) Noch nicht nach Absatz 2 festgesetzte Überschwemmungsgebiete sind zu ermitteln, in Kartenform darzustellen und vorläufig zu sichern.
(4) Die Öffentlichkeit ist über die vorgesehene Festsetzung von Überschwemmungsgebieten zu informieren; ihr ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Sie ist über die festgesetzten und vorläufig gesicherten Gebiete einschließlich der in ihnen geltenden Schutzbestimmungen sowie über die Maßnahmen zur Vermeidung von nachteiligen Hochwasserfolgen zu informieren.
(1) Die zuständigen Behörden bewerten das Hochwasserrisiko und bestimmen danach die Gebiete mit signifikantem Hochwasserrisiko (Risikogebiete). Hochwasserrisiko ist die Kombination der Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Hochwasserereignisses mit den möglichen nachteiligen Hochwasserfolgen für die menschliche Gesundheit, die Umwelt, das Kulturerbe, wirtschaftliche Tätigkeiten und erhebliche Sachwerte.
(2) Die Risikobewertung muss den Anforderungen nach Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 2007/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über die Bewertung und das Management von Hochwasserrisiken (ABl. L 288 vom 6.11.2007, S. 27) entsprechen.
(3) Die Bewertung der Hochwasserrisiken und die Bestimmung der Risikogebiete erfolgen für jede Flussgebietseinheit. Die Länder können bestimmte Küstengebiete, einzelne Einzugsgebiete oder Teileinzugsgebiete zur Bewertung der Risiken und zur Bestimmung der Risikogebiete statt der Flussgebietseinheit einer anderen Bewirtschaftungseinheit zuordnen.
(4) Die zuständigen Behörden tauschen für die Risikobewertung bedeutsame Informationen mit den zuständigen Behörden anderer Länder und Mitgliedstaaten der Europäischen Union aus, in deren Hoheitsgebiet die nach Absatz 3 maßgebenden Bewirtschaftungseinheiten auch liegen. Für die Bestimmung der Risikogebiete gilt § 7 Absatz 2 und 3 entsprechend.
(5) Die Hochwasserrisiken sind bis zum 22. Dezember 2011 zu bewerten. Die Bewertung ist nicht erforderlich, wenn die zuständigen Behörden vor dem 22. Dezember 2010
- 1.
nach Durchführung einer Bewertung des Hochwasserrisikos festgestellt haben, dass ein mögliches signifikantes Risiko für ein Gebiet besteht oder als wahrscheinlich gelten kann und eine entsprechende Zuordnung des Gebietes erfolgt ist oder - 2.
Gefahrenkarten und Risikokarten gemäß § 74 sowie Risikomanagementpläne gemäß § 75 erstellt oder ihre Erstellung beschlossen haben.
(6) Die Risikobewertung und die Bestimmung der Risikogebiete nach Absatz 1 sowie die Entscheidungen und Maßnahmen nach Absatz 5 Satz 2 sind bis zum 22. Dezember 2018 und danach alle sechs Jahre zu überprüfen und erforderlichenfalls zu aktualisieren. Dabei ist den voraussichtlichen Auswirkungen des Klimawandels auf das Hochwasserrisiko Rechnung zu tragen.
(1) Überschwemmungsgebiete sind Gebiete zwischen oberirdischen Gewässern und Deichen oder Hochufern und sonstige Gebiete, die bei Hochwasser eines oberirdischen Gewässers überschwemmt oder durchflossen oder die für Hochwasserentlastung oder Rückhaltung beansprucht werden. Dies gilt nicht für Gebiete, die überwiegend von den Gezeiten beeinflusst sind, soweit durch Landesrecht nichts anderes bestimmt ist.
(2) Die Landesregierung setzt durch Rechtsverordnung
- 1.
innerhalb der Risikogebiete oder der nach § 73 Absatz 5 Satz 2 Nummer 1 zugeordneten Gebiete mindestens die Gebiete, in denen ein Hochwasserereignis statistisch einmal in 100 Jahren zu erwarten ist, und - 2.
die zur Hochwasserentlastung und Rückhaltung beanspruchten Gebiete
(3) Noch nicht nach Absatz 2 festgesetzte Überschwemmungsgebiete sind zu ermitteln, in Kartenform darzustellen und vorläufig zu sichern.
(4) Die Öffentlichkeit ist über die vorgesehene Festsetzung von Überschwemmungsgebieten zu informieren; ihr ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Sie ist über die festgesetzten und vorläufig gesicherten Gebiete einschließlich der in ihnen geltenden Schutzbestimmungen sowie über die Maßnahmen zur Vermeidung von nachteiligen Hochwasserfolgen zu informieren.
(1) Überschwemmungsgebiete im Sinne des § 76 sind in ihrer Funktion als Rückhalteflächen zu erhalten. Soweit überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit dem entgegenstehen, sind rechtzeitig die notwendigen Ausgleichsmaßnahmen zu treffen. Ausgleichsmaßnahmen nach Satz 2 können auch Maßnahmen mit dem Ziel des Küstenschutzes oder des Schutzes vor Hochwasser sein, die
- 1.
zum Zweck des Ausgleichs künftiger Verluste an Rückhalteflächen getroffen werden oder - 2.
zugleich als Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahme nach § 15 Absatz 2 des Bundesnaturschutzgesetzes dienen oder nach § 16 Absatz 1 des Bundesnaturschutzgesetzes anzuerkennen sind.
(2) Frühere Überschwemmungsgebiete, die als Rückhalteflächen geeignet sind, sollen so weit wie möglich wiederhergestellt werden, wenn überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit dem nicht entgegenstehen.
(1) Feste Stoffe dürfen in ein oberirdisches Gewässer nicht eingebracht werden, um sich ihrer zu entledigen. Satz 1 gilt nicht, wenn Sediment, das einem Gewässer entnommen wurde, in ein oberirdisches Gewässer eingebracht wird.
(2) Stoffe dürfen an einem oberirdischen Gewässer nur so gelagert oder abgelagert werden, dass eine nachteilige Veränderung der Wasserbeschaffenheit oder des Wasserabflusses nicht zu besorgen ist. Das Gleiche gilt für das Befördern von Flüssigkeiten und Gasen durch Rohrleitungen.
Hochwasser ist eine zeitlich beschränkte Überschwemmung von normalerweise nicht mit Wasser bedecktem Land, insbesondere durch oberirdische Gewässer oder durch in Küstengebiete eindringendes Meerwasser. Davon ausgenommen sind Überschwemmungen aus Abwasseranlagen.
Tenor
Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 13. September 2013 - 4 K 2091/13 - wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen als Gesamtschuldner.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,-- EUR festgesetzt.
Gründe
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Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 15. Juli 2008 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht zuvor der die Vollstreckung zuvor betreibende Beteiligte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Der Kläger wendet sich gegen eine wasserrechtliche Ausnahmegenehmigung des Beklagten vom 20. Januar 2006, die der Beigeladenen zur Errichtung eines Wohnhauses auf dem Grundstück Parzellen Nrn. …/. und …/. in Flur .. der Gemarkung K...-M... erteilt worden ist. Das Wohnhaus ist zwischenzeitlich errichtet worden.
- 2
Der Kläger ist Eigentümer des unmittelbar nordöstlich an das vorgenannte Grundstück angrenzenden Grundstücks Parzellen Nrn. …/. und …/. in Flur . der Gemarkung M..., das ebenfalls mit einem Wohnhaus gebaut ist. Die Grundstücke der Beteiligten liegen in dem durch die am 21. Dezember 1999 in Kraft getretene Verordnung der damaligen Bezirksregierung Koblenz vom 10. Dezember 1999 (Staatsanzeiger 1999, S. 2055 ff.) festgestellten Überschwemmungsgebiet an der Mosel. Zwischen den Beteiligten besteht Streit vor allem darüber, ob das Vorhaben der Beigeladenen - teilweise - in den Abflussbereiches des Überschwemmungsgebietes hineinragt und dadurch eine das Grundstück des Klägers schädigende Neerströmung im Falle eines Hochwassers bewirken wird.
- 3
Am 4. August 2005 beantragte die Beigeladene bei der Stadt Koblenz die Erteilung einer Baugenehmigung für den Neubau eines Einfamilienhauses auf ihrem Grundstück. Außerdem begehrte sie von dem Beklagten eine wasserrechtliche Ausnahmegenehmigung von dem Verbot, innerhalb des Überschwemmungsgebietes der Mosel zu bauen. In dem wasserrechtlichen Genehmigungsverfahren legte die Beigeladene eine Berechnung ihres Architekten vor, wonach der Saldo des Retentionsraumverlustes durch den Baukörper im Überschwemmungsgebiet einerseits und eines Retentionsraumgewinnes durch Abgrabungen andererseits einen Retentionsraumgewinn von 9,10 m³ ergeben sollte.
- 4
Mit Bescheid vom 20. Januar 2006 erteilte der Beklagte der Beigeladenen die beantragte wasserrechtliche Genehmigung und mit Bescheid vom 22. Dezember 2006 die Stadt Koblenz ihrerseits die beantragte Baugenehmigung. Am 11. März 2007 legte der Kläger gegen die wasserrechtliche Ausnahmegenehmigung Widerspruch ein. Bereits zuvor hatte er am 8. Januar 2007 gegen die Baugenehmigung Widerspruch eingelegt und am 7. Februar 2007 beantragt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Baugenehmigung anzuordnen. Den letztgenannten Antrag hatte er u.a. damit begründet, das Vorhaben liege zumindest teilweise im Abflussbereich und die Retentionsraumberechnung des Architekten der Beigeladenen sei fehlerhaft, weil diese u.a. als Ausgangsgeländeoberfläche für die Berechnung des Retentionsraumverlustes bzw. des Retentionsraumgewinnes durch Abgrabungen im Zuge der Verwirklichung des streitigen Vorhabens nicht die früher vorhandene natürlichen Geländeoberfläche, sondern eine durch ungenehmigte Anschüttungen der Beigeladenen zwischenzeitlich veränderte Geländeoberfläche zugrunde lege. Aufgrund des Umstandes, dass das von der Beigeladenen geplante Vorhaben in den Abflussbereich hinein rage, seien nachteilige Auswirkungen für sein Grundstück zu erwarten. Das Vorhaben werde nämlich eine Neerströmung hervorrufen. Die somit zu erwartende Strudelbildung werde zu Beeinträchtigungen seines Grundstückes führen.
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Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag durch Beschluss vom 14. März 2007 (1 L 166/07.KO) ab. Die Beschwerde hiergegen wurde durch Beschluss des Senates vom 19. Juli 2007 (1 B 10321/07.OVG) zurückgewiesen. Zur Begründung führte der Senat aus, gemäß § 89 Abs. 1 Satz 2 LWG könne von dem in Abs. 1 S. 1 der Norm geregelten Verbot der Errichtung baulicher Anlagen in dem Überschwemmungsgebiet dann eine Ausnahme genehmigt werden, wenn die in § 89 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 2 bis 4 LWG im Einzelnen genannten Voraussetzungen erfüllt seien. Zwar sei bezüglich der früher geltenden Fassung des § 89 LWG und der darin geregelten Verbot- und Genehmigungsvorbehalte der Rechtsauffassung vertreten worden, diese dienten ausschließlich der Wahrung öffentlicher Interessen und entfalteten keine drittschützende Wirkung. Indessen habe der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 89 Abs. 2 LWG nunmehr deutlich zum Ausdruck gebracht, dass durch die gesetzlichen Verbote des § 89 LWG und die normierten Voraussetzungen, die erfüllt sein müssten, damit von dem Bauverbot eine Befreiung erteilt werden könne, nicht nur die Wahrung des öffentlichen Belanges des Hochwasserschutzes, sondern auch der Schutz der Nachbarn vor nachteiligen Auswirkungen durch bauliche Veränderungen in dem Überschwemmungsgebiet verfolgt werde. Der Gesetzgeber habe nämlich als Voraussetzung für die Genehmigung einer Ausnahme geregelt, dass von der Zulassung des Vorhabens keine nachteiligen Auswirkungen auf die Oberlieger oder die Unterlieger zu erwarten sein dürften. Damit spreche der Gesetzgeber einen individualisierbaren Kreis von potentiell Betroffenen an, dessen Schutz vor nachteiligen Auswirkungen des geplanten Vorhabens die zuständige Behörde bei der Entscheidung über die Ausnahme von dem Bauverbot des § 89 Abs. 1 Satz 1 LWG zu berücksichtigen habe. Indessen rechtfertige nicht schon jeder objektive Verstoß gegen § 89 LWG die Annahme, darin liege bereits für sich genommen eine Verletzung der Rechte des betroffenen Nachbarn, ohne dass zu prüfen sei, ob der Verstoß tatsächlich zu einer Beeinträchtigung des Nachbaranwesens führe. Der Gesetzgeber habe nämlich ausdrücklich darauf abgestellt, dass eine Ausnahme von dem Bauverbot nur dann genehmigt werden könne, wenn keine nachteiligen Auswirkungen zu erwarten seien. Das in der genannten Vorschrift verankerte Gebot, die Belange der Eigentümer der von der Errichtung eines Bauvorhabens in einem Überschwemmungsgebiet potentiell betroffenen Grundstücke zu berücksichtigen, sei mit dem in §§ 34, 35 BauGB und § 15 Abs. 1 BauNVO verankerten bauplanungsrechtlichen Rücksichtnahmegebot vergleichbar, das allein dann zu Lasten des jeweiligen Nachbarn verletzt sei, wenn aufgrund der Umstände des jeweiligen Einzelfalles gerade sein Anwesen durch die Zulassung des Vorhabens beeinträchtigt werde. Insofern könne § 89 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LWG als die Regelung eines wasserrechtlichen Rücksichtnahmegebotes verstanden werden. Dieses sei nur dann verletzt, wenn tatsächlich feststellbare Beeinträchtigungen des Ober- bzw. Unterliegergrundstücks im Zusammenhang mit der Errichtung eines Bauvorhabens in einem Überschwemmungsgebiet zu erwarten stünden. So liege der Fall indessen hier nicht. Zwar seien die Einwendungen des Klägers gegen die Retentionsraumberechnung des Architekten der Beigeladenen nachvollziehbar und plausibel. Indessen sei angesichts der Ausdehnung des Überschwemmungsgebietes in dem fraglichen Bereich auszuschließen, dass sich aus dem von dem Kläger ermittelten Verlusts an Retentionsraum nachteilige Auswirkungen auf das Anwesen ergeben könnten. Gefährdungen seines Anwesens durch die von ihm behauptete Neerströmung seien nicht zu erwarten.
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Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat der Kläger am 27. November 2007 Klage erhoben, zu deren Begründung er unter Bezugnahme auf die Ausführungen seines Beistandes, des Dipl.-Ing. E…, seine Ausführungen vertieft und darauf hingewiesen hat, dass die Fehler bei der Berechnung der Veränderungen des Retentionsraumes durch das zugelassene Bauvorhaben und auch die Auftriebsgefahr des nicht flutbaren Kellers des Vorhabens der Beigeladenen fehlerhaft bewertet worden seien. Durch letzteres sieht er Versorgungsleitungen seines Anwesens als gefährdet an. Durch die Lage des Wohnhauses der Beigeladenen im Abflussbereich der Mosel und die hierdurch zu erwartenden Neer- und Wirbelströmungen könnten Erosionsschäden auf seinem Grundstück selbst und Beschädigungen durch eingetriebene Schwimmstoffe entstehen. Auch könnte von dem Hochwasser mitgeführtes Material durch die Neerströmung auf sein Grundstück getrieben werden und nach Abfluss des Hochwassers darauf verbleiben.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 15. Juli 2008 abgewiesen und zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die angefochtene Genehmigung verstoße nicht zu Lasten des Klägers gegen § 89 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LWG. Diese Vorschrift habe zwar nachbarschützende Wirkung. Sie sei aber deshalb nicht verletzt, weil mit hinreichender Gewissheit davon auszugehen sei, dass das Vorhaben nicht zu nachteiligen Auswirkungen auf das benachbarte Anwesen des Klägers führen werde. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zur Begründung auf die Ausführungen des Senates in dem Beschluss vom 19. Juni 2007 Bezug genommen. Es hat des Weiteren ausgeführt, dass selbst dann, wenn man den von dem Kläger errechneten Retentionsraumverlust durch die Errichtung des Wohnhauses der Beigeladenen unterstelle, der behauptete Retentionsraumverlust wegen der Breite der Mosel im Stadtgebiet Koblenz und des dortigen Überschwemmungsgebietes für den Ausgang des Rechtsstreites ohne Bedeutung sei. Der Kläger habe auch nicht substantiiert dargelegt, dass eine Auftriebsgefahr des Vorhabens der Beigeladenen im Falle einer Überschwemmung bestehe, die sein Eigentum gefährden könne. Angesichts des Eigengewichtes des geplanten Gebäudes und der zu berücksichtigenden Nutzlast könne der errechnete Auftrieb die behauptete Auftriebsgefahr nicht begründen. Nach einer Stellungnahme des Statikers für das Wohnhaus bestehe bezüglich der Auftriebsgefahr eine 4-fache Sicherheit. Angesichts dieser Umstände sei seiner auf die Klärung dieser Behauptung gerichteten Beweisanregung nicht nachzugehen.
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Bezüglich der behaupteten Neerströmung habe der Beklagte plausibel dargelegt, dass das Wohnhaus des Klägers angesichts der Lage des Wohnhauses der Beigeladenen im Fließschatten der Mosel liege. Neerströmungen könnten in den großen Buhnenfeldern größerer Flüsse auftreten, seien hier aber nicht zu erwarten. Zwar habe der Dipl.-Ing. E… für den Kläger in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, Neerströmungen könnten auch in kleinräumigeren Bereichen auftreten. Auf Fragen des Gerichtes habe er aber nur auf einen ihm bekannten Fall verwiesen, in dem der Abstand zwischen zwei Gebäuden am Rheinufer ca. 20 bis 30 m betragen habe und es zu Schäden an einem Haus gekommen sei. Diese Verhältnisse seien mit der Situation bezüglich der Grundstücke des Klägers und der Beigeladenen schon deshalb nicht vergleichbar, weil das Vorhaben der Beigeladenen einen Abstand von weniger als 10 m zum Wohnhaus des Klägers aufweise. Vor diesem Hintergrund habe auch insoweit der entsprechenden Beweisanregung des Klägers nicht nachgegangen werden müssen.
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Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt der Kläger sein Vorbringen zu dem von ihm ermittelten Retentionsraumverlust und bezüglich der von ihm befürchteten Auftriebsgefahr für das Vorhaben der Beigeladenen und vertieft seine Ausführungen zu der seiner Auffassung nach durch das streitige Vorhaben hervorgerufenen, sein Anwesen schädigende Neerströmung im Falle eines Hochwassers. Im vorliegenden Fall sei zu beachten, dass die sogenannte Streichlinie, die für die Abgrenzung des Abflussbereiches maßgeblich sei, fehlerhaft ermittelt worden sei. Die zu erwartenden Neerströmungen bei einem Hochwasser führten zu Schäden an seinem Anwesen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, wie sie in dem Urteil deutlich werde, könnten Neerströmungen, die grundsätzlich maßstabsunabhängig seien, auch in kleinräumigeren Bereichen entstehen. Solche Neerströmungen entstünden keineswegs nur bei größeren Buhnenanlagen, sondern auch bei Entfernungen, wie sie hier zwischen dem Vorhaben der Beigeladenen und seinem Anwesen bestünden. Es gehe ihm darum, Verschärfungen der Hochwassersituation abzuwehren, die zu erheblichen Schäden an seinem Wohnhaus führen könnten. Der Beklagte berücksichtigte bei seiner Argumentation nicht den jeweiligen Flussverlauf, der für die Beurteilung der zu erwartenden Auswirkungen eines Gebäudes im Überschwemmungsgebiet auf benachbarte Anwesen jedoch maßgeblich sei. Bei der Aufzählung ähnlich erscheinender Fälle durch den Beklagten werde nämlich kein Unterschied gemacht, ob ein Gebäude in einer strömungstechnisch ungefährlichen Flussinnenkurve oder in einer Flussaußenkurve mit erheblich höherer Fließgeschwindigkeit sowie stark erodierendem Wasserdruck liege. Das Haus der Beigeladenen liege im unteren Drittel einer Außenkurve. Nicht umsonst sei hier im Gegensatz zum gegenüberliegenden Moselweißer Ufer das M...er Ufer mit einer schweren Steinschüttung gepanzert. In der Außenkurve sei das tiefere Wasser, hier erfolge die Hochwasserabfuhr. Daher seien die von dem Beklagten angeführten Vergleichsfälle völlig unzutreffend. Das Anwesen der Beigeladenen rage am Weitesten in das Hochwasserabflussbett aller von dem Beklagten aufgeführten Grundstücke hinein und das auch noch an einer für Hochwasserabfuhr äußerst ungünstigen Stelle. Wegen der quer zum Strom stehenden Wandscheiben erfolge keine Durchströmung des bei Hochwasser in Fließrichtung sehr schnell abströmenden Abflusses. Dies werde Schäden aus Rammstößen eintreibender Schwimmstoffe, erhebliche Verschmutzungen durch Treibgut sowie Erosionsschäden im Gartenbereich verursachen.
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Diese Einschätzung werde auch nicht durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt. Das eingeholte Sachverständigengutachten berücksichtige nämlich wesentliche Umstände nicht oder nicht in zureichendem Maße und gehe von teilweise fehlerhaften Annahmen aus. Außerdem habe der Sachverständige die tatsächlichen Geländehöhen im Umfeld der Anwesen nicht zutreffend zu Grunde gelegt und kleinräumige Strukturen, die Einfluss auf die Strömungsverhältnisse haben könnten, nicht hinreichend berücksichtigt. Des Weiteren sei zweifelhaft, ob der Sachverständige hinreichend beachtet habe, dass die Grundstücke der Beteiligten in einer Außenkurve der Mosel lägen, weshalb dort höhere Fließgeschwindigkeiten auftreten könnten. Darüber hinaus sei der Sachverständige deshalb zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt, weil er bezüglich der auch von ihm angenommenen Neerströmung eine Rückströmung von der W. Straße zur Mosel hin zwischen den Anwesen der Beteiligten annehme, die aufgrund der Geländeverhältnisse und der hier eine Rückströmung verhindernden kleinräumigen Strukturen gar nicht auftreten könne. Daher sei von einer höheren Fließgeschwindigkeit der Neerströmung auszugehen, als sie der Sachverständige ermittelt habe.
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Es sei ihm auch nicht verwehrt, sich wegen der von ihm befürchteten Schäden an seinem Grundstück im Hochwasserfall gegen die wasserrechtliche Ausnahmegenehmigung zu wenden. Es fehle ihm nämlich nicht das Rechtsschutzinteresse an der vollen Aufhebung der wasserrechtlichen Ausnahmegenehmigung. Im Gegensatz zum Fachplanungsrecht könnten hier nämlich nicht im Wege der Verpflichtungsklage anderweitige Schutzmaßnahmen eingeklagt werden. Es sei Sache der zuständigen Behörde, nach Aufhebung der wasserrechtlichen Ausnahmegenehmigung darüber zu befinden, ob gegebenenfalls unter Auflagen und Bedingungen eine erneute wasserrechtliche Ausnahmegenehmigung erteilt werden könne. Gleiches gelte bezüglich seines Widerspruchs gegen die erteilte Baugenehmigung. Dass die Beigeladene im Wege des Sofortvollzuges ihr Wohnhaus bereits errichtet habe, stehe dem nicht entgegen, da sie insoweit auf eigenes Risiko gebaut habe. Schließlich könne er sich auch auf den wasserrechtlichen Nachbarschutz berufen. Die gegenteilige Auffassung der Beigeladenen überzeuge nicht, weil sie im Ansatz bereits die in § 89 Abs. 1 und 2 LWG geregelten, jeweils unterschiedlichen Fallgestaltungen in unzulässiger Weise vermische. Folge man der Auffassung der Beigeladenen, gebe es im ungeplanten Innenbereich nach § 34 BauGB grundsätzlich keinen Drittschutz.
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 17. Juli 2008 die wasserrechtliche Ausnahmegenehmigung des Beklagten vom 20. Januar 2006 in der Gestalt des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 29. Oktober 2007 aufzuheben.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er trägt vor, zwar sei wohl der Auffassung zu folgen, dass § 89 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LWG nachbarschützend sei. Allerdings verstoße die angefochtene Ausnahmegenehmigung nicht gegen diese Vorschrift, weil tatsächlich keine nachteiligen Auswirkungen des hierdurch zugelassenen Vorhabens der Beigeladenen auf das Anwesen des Klägers zu befürchten seien. Das gelte auch für die von ihm angesprochene Gefahr durch das Auftreten einer durch das Anwesen der Beigeladenen hervorgerufenen Neerströmung Hierzu legt der Beklagte eine Liste vergleichbarer Fallgestaltungen an der Mosel vor und führt aus, dass das Vorhaben der Beigeladenen im Verhältnis zu dem Anwesen des Klägers dazu keinen Sonderfall darstelle. Dass in vergleichbaren Fällen Schäden durch Neerströmungen entstanden wären, sei ihr nicht bekannt. Dass auch im vorliegenden Fall eine derartige Gefahr nicht bestehe, habe die Beweisaufnahme bestätigt. Auch die vom Kläger behauptete Auftriebsgefahr bestehe nicht. Eine solche sei nach der im Baugenehmigungsverfahren geprüften Statik ausgeschlossen.
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Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie trägt vor, dem Kläger fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis für seine Klage, weil das streitige Bauwerk, von dem er nachteilige Auswirkungen auf sein Grundstück im Falle eines Hochwassers befürchte, bereits genehmigt und errichtet worden sei. Eine Aufhebung der Baugenehmigung und die Forderung der Beseitigung des bereits errichteten Bauvorhabens könnten nicht in Betracht kommen, weil dies unverhältnismäßig sei. Allenfalls seien Schutzvorkehrungen denkbar. Darüber hinaus sei § 89 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LWG aber auch nicht nachbarschützend. Die Vorschrift richte sich lediglich an einen Plangeber in einem Bauleitplanungsverfahren. Hieraus werde deutlich, dass sie nicht drittschützend sein könne. Auch die Bezugnahme in § 89 Abs. 1 S. 2 LWG auf die genannte Vorschrift ändere daran nichts, weil die Problematik in einem Plangebiet gemäß § 30 BauGB im jeweiligen Planaufstellungsverfahren bereits schon abgearbeitet sei. Gleiches gelte für den Fall, dass ein Vorhaben im ungeplanten Innenbereich errichtet werde, weil § 34 BauGB insoweit planersetzende Funktion habe. Darüber hinaus stünden aber auch keine nachteiligen Auswirkungen auf das Anwesen des Klägers durch das Bauvorhaben zu erwarten. Der von dem Kläger behauptete Retentionsraumverlust habe wegen der konkreten Umstände des vorliegenden Falls ersichtlich keine nachteiligen Auswirkungen. Die Behauptungen des Klägers bezüglich der Auftriebsgefahr seien unsubstantiiert. Das massiv gebaute Haus könne nicht auftreiben.
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Schließlich seien auch keine nachteiligen Auswirkungen durch Neerströmungen zu befürchten. Mit dem Hinweis auf eine geringfügig zu verändernde Streichlinie könne eine Gefährdung des Anwesens des Klägers nicht begründet werden. Die durchgeführte Beweisaufnahme bestätige ihre Auffassung, dass Schäden an dem Anwesen des Klägers durch ihr Vorhaben im Falle eines Hochwassers nicht zu erwarten stünden. Bei der von ihm behaupteten Gefahr, dass durch Neerströmungen Unrat auf sein Grundstück getragen und dort abgelagert werden könne, handele es sich um unbedeutende Nachteile.
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Der Senat hat gemäß Beschluss vom 9. Juli 2009 Beweis erhoben zu den Auswirkungen von durch das Bauvorhaben der Beigeladenen hervorgerufenen Neerströmungen auf das Grundstück des Klägers durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Prof. Dr. J... vom 19. Januar 2010, dessen ergänzende Stellungnahme vom 1. März 2010 sowie auf die Niederschrift über die Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 2. März 2010.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die Verwaltungs- und Widerspruchsakten des Beklagten (2 Hefte), die Bauakte zu dem Vorhaben der Beigeladenen (1 Heft) sowie die Gerichtsakte 1 L 166/07.KO. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
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Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist die Klage allerdings zulässig. Dem Kläger fehlt es nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse, weil ihr Bauvorhaben schon errichtet worden ist und eine vollständige Beseitigung ihres Anwesens nach ihrer Meinung auch dann nicht verlangt werden könnte, sondern allenfalls dessen Abänderung, wenn es so, wie es errichtet worden ist, tatsächlich zu einer das Anwesen des Klägers schädigenden Neerströmung im Hochwasserfall führen würde. Bei dieser Argumentation übersieht die Beigeladene nämlich, dass die von ihr in Anspruch genommene Baugenehmigung nicht bestandskräftig geworden ist, sie also auf eigenes Risiko gebaut hat. Das bloße Vorhandensein des Baukörpers, gegen dessen Genehmigung sich der Kläger nach wie vor mit Rechtsmitteln wendet, steht der Geltendmachung der Verletzung eigener Rechte durch die angefochtene wasserrechtliche Ausnahmegenehmigung deshalb nicht entgegen. Des Weiteren ist es nicht Aufgabe des Klägers in einem solchen Fall, wie hier, durch eine auf ganz bestimmte Abänderungen eines Bauvorhabens abzielende Verpflichtungsklage rechtmäßige – seine Nachbarrechte nicht verletzende – Zustände herbeizuführen. Er kann sich zulässigerweise darauf beschränken, eine seine eigenen Rechte verletzende Genehmigung anzugreifen, wobei es nach deren gegebenenfalls erfolgter Aufhebung dann dem Bauherrn überlassen bleibt, neue, diese Rechte beachtende Unterlagen zur Genehmigung vorzulegen, und der zuständigen Behörde, in einem neuen Genehmigungsverfahren die zur Herstellung rechtmäßiger Zustände erforderlichen Regelungen zu treffen. Dass es hierzu, wenn die Behauptungen des Klägers zuträfen, was allerdings im Rahmen der Begründetheit seiner Klage zu prüfen ist, keines – aus der Sicht der Beigeladenen unverhältnismäßigen – Totalabrisses ihres Anwesens bedürfte, wird schon aus der Abbildung 3 des Gutachtens des Sachverständigen vom 19. Januar 2010 ohne weiteres erkennbar, die die Gestaltung ihres Anwesens in dem vorliegend streitigen Bereich zeigt. Während nämlich das Erdgeschoss zur Stützung des Obergeschosses dort einen Pfeiler aufweist, der eine Durchströmung ermöglicht, wird das Erdgeschoss seinerseits dort durch die geschlossene Wandscheibe des zur Mosel hin offenen Kellergeschosses getragen, die solches verhindert, wogegen sich der Kläger im Kern wendet. Von daher ist nichts dafür ersichtlich, dass vorliegend eine aus rechtlichen Gründen unabänderliche Situation bestünde, in der eine für ihn positive Entscheidung in dem vorliegenden Verfahren ihm keinen Nutzen bringen könnte, weshalb das erforderliche Rechtsschutzinteresse zu verneinen wäre.
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Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
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Die angefochtene wasserrechtliche Ausnahmegenehmigung des Beklagten vom 20. Januar 2006, durch die der Beigeladenen die Errichtung eines Wohnhauses im Überschwemmungsgebiet der Mosel gestattet worden ist, verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten. Das gilt ungeachtet des zwischen den Beteiligten bestehenden Streites über den mit der Baumaßnahme verbundenen Verlust an Retentionsraum auch dann, wenn die Annahmen des Klägers über den mit der Errichtung des Wohnhauses der Beigeladenen verbundenen Retentionsraumverlustes zutreffen sollten, wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 19. Juni 2008 (1 B 10321/07.OVG) ausgeführt hat. Daran hält der Senat nach wie vor fest und nimmt deshalb zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Aufführungen in dem genannten Beschluss Bezug, zumal der Kläger im Berufungsverfahren keine Anhaltspunkte substantiiert dafür vorgetragen hat, dass hier mit einer spürbaren Veränderung der Hochwasserhöhe durch den von ihm errechneten Retentionsraumverlust zu rechnen wäre. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass sein Anwesen bzw. dessen Versorgungsleitungen durch einen Auftrieb des Anwesens der Beigeladenen im Fall eines Hochwassers geschädigt werden könnten, wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil ausgeführt hat, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen ebenfalls Bezug genommen wird. Auch dem ist der Kläger nämlich nicht substantiieret entgegengetreten.
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Die angefochtene Genehmigung verletzt den Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber auch insoweit nicht in seinen Rechten, soweit das Bauvorhaben der Beigeladenen die Strömungsverhältnisse bei einem Hochwasser verändert, also auch nicht hinsichtlich der von dem Kläger in seiner Argumentation in den Vordergrund gerückten Neerströmung, die zwar tatsächlich zu erwarten steht, wegen der sich hier entwickelnden geringen Fließgeschwindigkeit aber nicht zu Schäden an dem Anwesen des Klägers führen wird.
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Das Vorbringen des Klägers im Hauptsacheverfahren gibt Anlass, wie bereits in dem genannten Eilbeschluss vom 18. Juni 2007, noch einmal darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Nachbarstreit lediglich zu prüfen ist, ob durch die angefochtene Ausnahmegenehmigung eigene Rechte des Klägers verletzt werden. Demgegenüber ist es für die Entscheidung unerheblich, ob das Vorhaben der Beigeladenen objektiv rechtmäßig im Überschwemmungsgebiet zugelassen worden ist. Die eigene Rechtsverletzung des Klägers folgt auch nicht daraus, dass eine Vorschrift, die, wie hier § 89 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 LWG, nicht allein im Schutz öffentlicher Interessen sondern auch dem Schutz potentiell betroffener Dritter dient, nicht beachtet worden ist, sondern ausschließlich daraus, dass dieser Verstoß zu von dem Dritten, hier von dem Kläger, nicht hinnehmbaren Beeinträchtigungen führt. Denn dieser Drittschutz kann alleine in dem aus der maßgeblichen wasserrechtlichen Norm ableitbaren Rücksichtnahmegebot begründet sein. Dieses ist aber nur dann verletzt, wenn die angegriffene behördliche Maßnahme zu einer von den Betroffenen nicht hinnehmbaren Beeinträchtigung führt. Deshalb ist im vorliegenden Verfahren entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu prüfen, ob das Vorhaben der Beigeladenen in dem Überschwemmungsgebiet der Mosel überhaupt hätte zugelassen werden dürfen. Entscheidungserheblich ist ausschließlich, ob die Zulassung des Vorhabens durch die angefochtene wasserrechtliche Ausnahmegenehmigung unter der Voraussetzung, dass die einschlägigen Norm drittschützend ist, tatsächlich zu für den Kläger nicht hinnehmbaren Beeinträchtigungen seines Anwesens führen wird, wie er behauptet. Zwischen den Beteiligten ist allerdings nicht nur streitig, ob solche unzumutbaren Beeinträchtigungen tatsächlich zu erwarten stehen. Vielmehr streiten die Beteiligten auch darüber, ob die einschlägige, das Bauen in Überschwemmungsgebieten regelnde Norm überhaupt drittschützenden Charakter hat. Von einem drittschützenden Charakter in der im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblichen Vorschrift des Landesrechtes, nämlich dem § 89 LWG, ist der Senat in seinem Beschluss vom 19. Juni 2007 ausgegangen. Auf die den Beteiligten bekannten Ausführungen hierzu, an denen der Senat festhält, wird Bezug genommen.
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Hiergegen hat die Beigeladene im Berufungsverfahren eingewandt, § 89 Abs. 2 LWG, dessen Satz 2 Nr. 3 die Vermeidung von nachteiligen Auswirkungen auf Ober- und Unterlieger in einem Überschwemmungsgebiet fordert, richte sich allein an die Träger der Bauleitplanung für den Fall einer Bauleitplanung in einem Überschwemmungsgebiet und nicht an Bauinteressenten und Vorhabenträger für konkrete Projekte, weshalb im vorliegenden Fall hieraus ein Drittschutz zugunsten des Klägers nicht abgeleitet werden könne. Aus dem Umstand, dass sich die maßgebliche wasserrechtliche Bestimmung an die Träger der Bauleitplanung richte, folge, dass der Gesetzgeber damit ausschließlich den Schutz öffentlicher Interessen verfolge, Leitlinien für die kommunale Planung gebe und gerade nicht einen Nachbarschutz bezwecke. Die nachbarschützenden Aspekte des Hochwasserschutzes seien demnach durch die jeweilige Bauleitplanung abgearbeitet, wenn darin die Bebaubarkeit einer Fläche in dem Überschwemmungsgebiet grundsätzlich festgestellt worden sei bzw. sich aus der planersetzenden Bestimmung des § 34 BauGB ergebe. Diese Argumentation überzeugt indes nicht.
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Sie überzeugt nicht einmal ohne weiteres für Plangebiete im Sinne von § 30 BauGB. Insoweit ist bezüglich der dort bauplanungsrechtlich zulässigen Vorhaben auf § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO zu verweisen, der eine Nachsteuerung im Einzelfall zur Gewährleistung des Nachbarschutzes regelt. Weshalb bezüglich der wasserrechtlichen Bestimmungen über die Zulassung von Bauvorhaben in Überschwemmungsgebieten nach § 89 Abs. 1 Satz 2 LWG dies nicht gleichermaßen gelten sollte, erläutert die Beigeladene nicht. Indessen handelt es sich im vorliegenden Fall nicht einmal um ein Plangebiet gemäß § 30 BauGB. Allenfalls kann § 34 BauGB einschlägig sein, wobei allerdings durchaus Zweifel daran bestehen. Es könnte nämlich einiges dafür sprechen, dass das Vorhaben der Beigeladenen im Außenbereich errichtet worden ist, wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 19. Juli 2007 ausgeführt hat. Worin allerdings – wenn tatsächlich von einer Innenbereichslage bezüglich des Grundstücks der Beigeladenen auszugehen wäre - die den Drittschutz abarbeitenden Umstände bezüglich noch zu bebauender Baulücken in gewachsenen ungeplanten Gebieten in den Überschwemmungsgebieten - insbesondere am Rhein und an der Mosel - liegen sollten, legt die Beigeladene nicht dar. Die planersetzende Funktion des § 34 BauGB ergibt sich nämlich lediglich daraus, dass die gewachsene vorhandene Bebauung in der näheren Umgebung den Rahmen in Bezug auf das Maß und die Art der zulässigen baulichen Nutzung für weiter hinzutretende Bauten vorgibt. Daraus folgt indessen nicht, dass der gewachsenen baulichen Struktur eines Gebietes eine Abarbeitung des Drittschutzes für den Hochwasserfall immanent wäre.
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Und schließlich blendet die Beigeladene bei ihrer Argumentation, die im Kern lediglich auf § 89 Abs. 2 LWG abstellt, die Regelung in § 89 Abs. 1 Satz 2 LWG aus, die die Genehmigung von Ausnahmen zur der Errichtung von Vorhaben in Überschwemmungsgebieten regelt. Nach dieser Vorschrift kann eine Ausnahmegenehmigung, wie sie vorliegend von dem Kläger angefochten worden ist, nur dann erteilt werden, wenn die Voraussetzungen des § 89 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 2 bis 4 vorliegen. Dazu zählt auch die in § 89 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LWG genannte Forderung, dass keine nachteiligen Auswirkungen auf Ober- und Unterlieger zu erwarten sind. Soweit hierzu im Schrifttum (Jeromin und Praml, Hochwasserschutz und wasserrechtliches Rücksichtnahmegebot in NVwZ 2009, 1079 ff.) die Auffassung vertreten wird, „der Gesetzgeber habe lediglich aus Vereinfachungsgründen“ - und damit wohl versehentlich - die vorgenannte Nr. 3 in den Voraussetzungskatalog für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung aufgenommen, erscheint das schon vor dem Hintergrund nicht plausibel, dass der Landesgesetzgeber bei der Formulierung von § 89 Abs. 1 Satz 2 LWG durchaus differenziert hat, welche Voraussetzungen des § 89 Abs. 2 Satz 2 LWG für die Zulassung von Einzelvorhaben gelten sollten. So ist nämlich auf § 89 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LWG, der sich ersichtlich allein an einen Plangeber richtet, in § 89 Abs. 1 Satz 2 LWG bezüglich der Zulassung von Einzelvorhaben nicht Bezug genommen. Der Gesetzgeber hat also zweifellos gesehen, dass hier zu unterscheiden ist. Letztlich war der Landesgesetzgeber, selbst wenn der Auffassung der Beigeladenen zu folgen wäre, dass die rahmenrechtliche Regelung des § 31b WHG a.F. bezüglich der Zulassung von Einzelvorhaben in Überschwemmungsgebieten keine drittschützende Wirkung hat, auch nicht gehindert, in Ausfüllung des Rahmenrechtes landesrechtlich einen Drittschutz zu regeln. Dies hat er getan, wie der Senat in seinem Beschluss vom 19. Juni 2007 bereits ausgeführt hat.
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Die Annahme einer drittschützenden Wirkung der genannten Vorschrift ist aber entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht deshalb auszuschließen, weil praktische Gründe gegen die Zuerkennung eines wasserrechtlichen Gebotes zur Rücksichtnahme sprächen. Zu der vergleichbaren Problematik im Zusammenhang mit § 4 Abs. 1 Satz 2 WHG a.F., der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht drittschützende Wirkung hatte, hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 15. Juli 1987 (BVerwG 78, 40 ff.) folgendes ausgeführt:
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Ein durch die wasserrechtlichen Gestattungstatbestände geschützter Personenkreis ist zwar in den genannten Vorschriften nicht eindeutig räumlich abgegrenzt. Darauf kommt es aber nach der neueren Rechtsprechung des Senats zum öffentlich-rechtlichen Nachbarschutz nicht entscheidend an. Maßgeblich ist vielmehr, dass sich aus individualisierenden Merkmalen des Genehmigungstatbestandes ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet (BVerwG, Urteil vom 19. September 1986 - 4 C 8.84 -, Buchholz 446.19 Nr. 71). Das trifft für die wasserrechtlichen Gestaltungstatbestände zu. Ihr Schutzumfang lässt sich ablesen. Danach sind die Gewässer so zu bewirtschaften, dass sie dem Wohl der Allgemeinheit und im Einklang damit auch dem Nutzen einzelner dienen und dass jede vermeidbare Beeinträchtigung unterbleibt.
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Geschützt sind (nach den für die Wasserbehörde verbindlichen allgemeinen Grundsätzen des § 1 Abs. 1 WHG) in erster Linie die Träger wasserwirtschaftlicher Belange des Allgemeinwohls, insbesondere der öffentlichen Trinkwasserversorgung. Darüber hinaus gehören zu dem Kreis der nach dieser Vorschrift geschützten Personen alle rechtmäßigen Wasserbenutzer und schließlich diejenigen Personen, deren private Belange nach Lage der Dinge von der Benutzung betroffen werden und deren Beeinträchtigung nach dem Gesetz tunlichst zu vermeiden ist.
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Das in § 4 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 18 und § 1a Abs. 1 WHG für Erlaubnis und Bewilligung gleichermaßen verankerte Gebot, auf Belange anderer Rücksicht zu nehmen, vermittelt freilich ungeachtet seines objektiv-rechtlichen Geltungsanspruches Drittschutz nur insoweit, als die Belange eines anderen in einer qualifizierten und individualisierten Weise betroffen sind (vgl. z.B. BVerwGE 52, 122, 129 ff.; zuletzt BVerwG, Urteil vom 19. September 1986 a.a.O). Wann das der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu entscheiden.
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Das gilt für die im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebliche Vorschrift des Landesrechtes - § 89 LWG - bezüglich des Bauens in Überschwemmungsgebieten gleichermaßen. Aus dem Umstand, dass es im Einzelfall schwierig sein mag, das Bestehen oder Nichtbestehen einer Beeinträchtigung zu klären, kann nicht abgeleitet werden, dass grundsätzlich ein Nachbarschutz nicht in Frage komme. Vielmehr ist zu prüfen, ob eine grundsätzlich nachbarschützende Vorschrift aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalles tatsächlich verletzt worden ist. Insoweit stellt sich die Situation nicht anders dar, als etwa bei dem bauplanungsrechtlichen Gebot der Rücksichtnahme. Zu klären, ob dieses z.B. wegen der erdrückenden Wirkung eines Bauvorhabens verletzt ist, ist Aufgabe der tatrichterlichen Wertung auf der Grundlage der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Vergleichbar liegt der Fall hier, in dem zu prüfen ist, ob das Anwesen des Klägers wegen seiner räumlichen Nähe zu den potentiell durch das Vorhaben der Beigeladenen betroffenen Grundstücken im Hochwasserfall zählt und ob das Bauvorhaben der Beigeladenen tatsächlich zu Beeinträchtigungen führt. Im vorliegenden Fall hat die Beweisaufnahme ergeben, dass das Bauvorhaben der Beigeladenen tatsächlich zu einer Veränderung der Strömungsverhältnisse in diesem engeren räumlichen Bereich führt. Darüber wird zwischen den Beteiligten wohl auch nicht mehr gestritten. Damit ist ein Merkmal gegeben, das eine Individualisierbarkeit ermöglicht. Streit besteht vielmehr hinsichtlich der Frage, ob diese geänderten Strömungsverhältnisse zu unzumutbaren Beeinträchtigungen für das klägerische Anwesen führen. Das bezüglich des individualisierbaren Kreises des Betroffenen zu beurteilen, ist Aufgabe des Tatsachengerichts. Das scheitert entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht aus Rechtsgründen schon daran, dass es dafür keinen einfach anzulegenden Maßstab gibt.
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Ist somit bezüglich der im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung geltenden – und allein maßgeblichen - Vorschrift des § 89 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LWG von einer auch dem Nachbarschutz dienenden gesetzlichen Regelung auszugehen, deren Verletzung durch die Zulassung des Bauvorhabens der Beigeladenen auf die Nachbarklage des Klägers hin zu überprüfen ist, so könnte sich indes zwischenzeitlich eine andere Situation deshalb ergeben haben, weil am Tage vor der mündlichen Verhandlung - am 1. März 2010 - das Wasserhaushaltsgesetz vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2585) in Kraft getreten ist. Hierdurch ist nämlich eine Rechtsänderung eingetreten. Diese beruht darauf, dass infolge der „Föderalismusreform“ durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I S. 2034) die dem Bund bis dahin zustehende Befugnis zur Rahmengesetzgebung bezüglich des Wasserhaushalts entfallen ist, die der Landesgesetzgeber seinerseits durch das Landeswassergesetz ausfüllen konnte. Gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 GG erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebung nunmehr auch auf den Wasserhaushalt, was zur Folge hat, dass das vorgenannte Wasserhaushaltsgesetz vom 31. Juli 2009 nunmehr unmittelbar geltendes Recht ist, da der Landesgesetzgeber von dem ihm eingeräumten Befugnis vom Bundesrecht abzuweichen bislang keinen Gebrauch gemacht hat. Zwar ist bei einer Anfechtungsklage, wie sie der Kläger erhoben hat, grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen. Das war vorliegend der Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides der SGD-Nord vom 29. Oktober 2007, als § 89 LWG noch anzuwenden war. Abweichend von diesem allgemeinen Grundsatz berücksichtigt die Rechtsprechung bei Nachbaranfechtungsklagen jedoch der letzten Verwaltungsentscheidung nachfolgende Rechtsänderungen dann, wenn eine angegriffene, ursprünglich möglicherweise fehlerhafte Genehmigung unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage rechtmäßig ist, weil es keinen Sinn machen würde, eine Genehmigung aufzuheben, die unter Geltung der neuen Rechtslage sofort wieder neu erteilt werden müsste. Der Frage, ob die angefochtene Genehmigung eigene Rechte des Klägers verletzt, wäre vor diesem Hintergrund dann nicht mehr nachzugehen, wenn davon auszugehen wäre, dass das Wasserhaushaltsgesetz in seiner derzeit geltenden Fassung in den hier maßgeblichen Bestimmungen des § 78 WHG n.F. einen Drittschutz nicht - mehr – regelt, die angefochtenen Genehmigung deshalb eigenen Rechte des Kläger nicht verletzen und er sie nach der derzeitigen Rechtslage daher auch nicht erfolgreich anfechten könnte. Indessen spricht einiges dafür, dass die Neufassung des Wasserhaushaltsgesetzes den nach dem Verständnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung im bisherigen Wasserhaushaltsgesetz verankerten Drittschutz und damit das wasserrechtliche Rücksichtnahmegebot nicht aufgegeben hat.
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Dabei ist zunächst zu beachten, dass der Blick nicht auf die speziellen Vorschriften bezüglich der Überschwemmungsgebiete - früher § 31b WHG a.F. und heute § 78 WHG n.F. - zu verengen ist und dass das Bundesverwaltungsgericht das wasserrechtliche Rücksichtnahmegebot in seiner Rechtsprechung (vgl. Urteile vom 3. Juli 1987, ZfW 1988, 337 ff., vom 15. Juli 1987 a.a.O. und vom 19. Februar 1988 in juris) aus § 4 Abs. 1 Satz 2 WHG abgeleitet hat. Hierzu hat es in seinem Urteil vom 15. Juli 1987 (a.a.O.) dargelegt, dass das materielle Entscheidungsprogramm für alle Arten der Gestattung von Gewässerbenutzungen von der jeweiligen Form der Gestattung weitgehend unabhängig ist und weiter ausgeführt:
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„... Allen Gestattungstatbeständen gemeinsam sind vor allem die Gebote, das - erstens - das öffentliche Wohl vorrangig zu beachten ist, und - zweitens - darüber hinaus nachteilige Wirkungen für andere zu vermeiden sind. Das zuletzt genannte Gebot gelangt in grundsätzlicher Weise bereits in § 1a Abs. 1 WHG zum Ausdruck, wonach vermeidbare Beeinträchtigungen unterbleiben sollen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 WHG sind Auflagen zulässig, „um nachteilige Wirkungen für andere zu verhüten oder auszugleichen.“ Gerade dieser Vorschrift ist zu entnehmen, dass gleichermaßen bei der Erteilung einer Erlaubnis nach § 7 oder einer Bewilligung nach § 8 WHG zumindest auch die individuellen Interessen Dritter zu berücksichtigen sind. ...“
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Dementsprechend wird auch in der Kommentierung des Wasserhaushaltsgesetzes (Czychowski/Reinhardt, WHG 9. Aufl. § 4 Rn. 29 m.w.N.) der genannten Vorschrift eine drittschützende Funktion zugesprochen. Unabhängig davon, dass es sich wohl nach der vorstehend erläuternden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um einen in dem damaligen § 4 Abs. 1 Satz 2 WHG verankerten allgemeinen Grundsatz handelt, sind auch die speziellen, den Hochwasserschutz regelnden Vorschriften des § 31b WHG a.F. bzw. des § 32 WHG in der davor geltenden Fassung in der Kommentarliteratur ebenfalls als Nachbarschutz vermittelnd angesehen worden (vgl. Czychowski, WHG 7. Auflage § 32 Rn. 28 und Czychowski/Reinhard, WHG 9. Auflage § 31b Rn. 83).
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Die dem zuvor geltenden § 4 Abs. 1 Satz 2 WHG entsprechende Vorschriften findet sich nunmehr in § 13 WHG, dessen Abs. 1 regelt, dass Inhalts- und Nebenbestimmungen der Erlaubnis und der Bewilligung auch nachträglich sowie zu dem Zweck zulässig sind, nachteilige Wirkungen für andere zu vermeiden oder auszugleichen. Von daher spricht jedenfalls die Formulierung des neu gefassten Wasserhaushaltsgesetzes nicht dafür, dass der Gesetzgeber ein wasserrechtliches Rücksichtnahmegebot bei der Neufassung des WHG nunmehr ausschließen wollte. Auch die Vorschrift des § 13 WHG n.F. ist wie schon § 4 WHG a.F. systematisch den gemeinsamen Bestimmungen zugeordnet.
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Soweit das Vorbringen der Beigeladenen dahingehend als zu verstehen sein sollte, dass der genannten – gemeinsamen - Bestimmung die Regelungen des Wasserhaushaltsgesetzes für die Überschwemmungsgebiete – hier § 78 WHG n.F. – als spezielle Regelungen vorgehen, folgt daraus nicht zweifelsfrei, dass die Regelung in § 78 Abs. 3 WHG n.F., die nunmehr bezüglich der Genehmigung baulicher Anlagen in einem Überschwemmungsgebiet unmittelbar geltendes Recht ist, ohne weitere Sachaufklärung die Abweisung der Nachbarklage gebieten würde, weil sie keinerlei drittschützende Wirkung entfaltete. Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass die bisherige gesetzliche Formulierung des § 31b WHG a.F. durch die Neufassung des Gesetzes in dem nunmehrigen § 78 Abs. 3 WHG n.F. insoweit keine Veränderung erfahren hat, weshalb die Interpretation der bisherigen gesetzlichen Regelungen durch die Kommentarliteratur (a.a.O.) auf das nunmehr geltende Recht übertragbar ist. Zum anderen ist zu sehen, dass § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG n.F. – wie auch das bisherige Recht – eine Formulierung enthält, die in ständiger Rechtsprechung des Bayerischen VGH bezüglich des Bayerischen Landesrechts – des § 61 Abs. 2 Satz 2 WasG BY – als drittschützend verstanden worden ist (vgl. Urteil vom 8. November 1990, BRS 52, 181; Beschluss vom 30. April 1997, BRS 59, 180; Urteil vom 14. Februar 2005, BRS 69 Nr. 171; Beschluss vom 3. August 2006 in juris). Diese Rechtsprechung knüpft an die Formulierung in dem seinerzeitigen Artikel 61 Abs. 2 Satz 2 WasG BY an, wonach bezüglich der Errichtung baulicher Anlagen in Überschwemmungsgebieten Ausnahmen genehmigt werden konnten, „wenn und soweit dadurch der Wasserabfluss, die Höhe des Wasserstandes ... nicht nachteilig beeinflusst werden können“. Eine vergleichbare Formulierung findet sich nunmehr in § 78 Abs. 3 Nr. 2 WHG n.F. Vor diesem Hintergrund spricht daher Einiges dafür, dass sich die in Bezug auf das wasserrechtliche Rücksichtnahmegebot, das in der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang anerkannt worden ist und dessen Verletzung von dem Kläger im vorliegenden Fall geltend gemacht wird, durch die eingetretene Rechtsänderung nichts Grundlegendes geändert hat. Indessen bedarf die Frage im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Klärung, weil auch dann, wenn unter der geänderten Rechtslage von einer Fortgeltung dieses drittschützenden wasserrechtlichen Rücksichtnahmegebots auszugehen wäre, die Berufung des Klägers gleichwohl erfolglos bleiben muss, weil die Zulassung des Vorhabens der Beigeladenen durch den Beklagten ihm gegenüber nicht rücksichtslos ist, wie die Beweisaufnahme ergeben hat.
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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme besteht für den Senat kein begründeter Zweifel daran, dass die Zulassung des Vorhabens der Beigeladenen keine unzumutbaren Beeinträchtigungen des Anwesens des Klägers im Falle eines Hochwassers bewirken wird. In seinem Gutachten vom 19. Januar 2010 gelangt der Sachverständige Prof. Dr. Ing. J... zu dem Ergebnis, dass sich zwischen dem Anwesen des Klägers und dem von dort aus gesehenen stromaufwärts genehmigten und inzwischen errichteten Vorhaben der Beigeladenen zwar eine Drehströmung einstellen wird (dargestellt im „Bereich 1“ in den Abbildungen 13 und 14 des Gutachtens vom 19. Januar 2010), dadurch aber keine signifikante Neerströmung entstehen wird und dass sich eher günstige Strömungsverhältnisse durch den Wohnhausneubau der Beigeladenen für das Anwesen des Klägers ergeben werden (S. 17 ff. des vorgenannten Gutachtens). An diesem Ergebnis hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 1. März 2010 unter Würdigung der hiergegen von dem Beistand des Klägers, dem Herrn Dipl.-Ing. E..., vorgetragenen Bedenken ausdrücklich festgehalten. Auch nach der eingehenden Erörterung der klägerseits vorgetragenen Einwendungen gegen das Gutachten in der mündlichen Verhandlung ist der Sachverständige ausdrücklich bei seinem Ergebnis geblieben. Der Senat sieht ebenfalls keinen Anlass, dieses Ergebnis mit Blick auf die Einwendungen des Klägers in Zweifel zu ziehen.
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Dabei gibt das Vorbringen des Klägers in dem Schriftsatz vom 22. Februar 2010 zunächst Anlass darauf hinzuweisen, dass nur diejenigen von ihm vorgetragenen Beanstandungen des Gutachtens des Sachverständigen vom 19. Januar 2010 zu berücksichtigen sind, die Aussagen oder Annahmen des Gutachters betreffen, die für die Beantwortung der gestellten Beweisfrage relevant sind. Daher ist z.B. der wohl eher akademischen Frage, ob eine bestimmte, von dem Sachverständigen angesprochene Fließgeschwindigkeit als „moderat“ oder als „hoch“ einzustufen ist, ebenso wenig nachzugehen, wie zu prüfen ist, ob der Begriff des hundertjährigen Hochwassers verständlich genug erläutert worden ist. Maßgeblich ist allein, ob der Sachverständige methodisch richtig vorgegangen und ob er bei dem von ihm der Abschätzung der Folgen des Bauvorhabens der Beigeladenen für das Anwesen des Klägers zugrunde gelegten Rechenmodell von zutreffenden Annahmen ausgegangen ist.
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Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die methodische Vorgehensweise des Sachverständigen auch von dem Beistand des Klägers als dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik entsprechend bestätigt worden ist. Die von der Klägerseite gegen das Ergebnis des Sachverständigen vorgetragenen Bedenken beziehen sich, wie auch die Erörterung in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, im Wesentlichen auf die Fragen, ob die Geländesituation zutreffend berücksichtigt worden ist, ob die Fließgeschwindigkeit im Bereich der Anwesen der Beteiligten zutreffend angenommen worden ist und ob von dem Sachverständigen zu Unrecht eine die im Hochwasserfall anzunehmende Drehströmung zwischen den Anwesender Beteiligten störende Rückströmung von der W. Straße zur Mosel hin mit der Folge angenommen worden ist, dass von ihm die Fließgeschwindigkeit innerhalb der Drehströmung (im Bereich 1 in den Abb. 13 und 14 des Gutachtens vom 19. Januar 2010) zu gering eingeschätzt worden ist. Die insoweit von dem Kläger vorgetragenen Bedenken hat der Sachverständige zur Überzeugung des Senates in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 1. März 2010 sowie in seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung jedoch ausräumen können.
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Soweit der Kläger in dem Schriftsatz vom 22. Februar 2010 bezüglich einzelner in dem Gutachten erwähnter Geländedaten eingewandt hat, der Sachverständige sei hier von unzutreffenden Daten ausgegangen, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Sachverständige bereits in seinem Gutachten vom 19. Januar 2010 (dort Ziffer 4.3.2) darauf hingewiesen hat, ein digitales Geländemodell zugrunde gelegt zu haben, wie er dies auch in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 1. März 2010 (dort S. 2) noch einmal erläutert hat. Damit beruht die seinem Rechenmodell zugrunde gelegte jeweilige Geländehöhe nicht etwa auf fehlerhaft vor Ort ermittelten Daten, sondern auf dem dem Sachverständigen von dem Landesamt für Vermessung- und Geobasisinformationen Rheinland-Pfalz übermittelten digitalen Geländemodell. Dass diese Vorgehensweise bei der Begutachtung fehlerhaft wäre, trägt der Kläger nicht substantiiert vor. Darüber hinaus ist der Einwand des Klägers aber auch deshalb unerheblich, weil der Sachverständige seine Überlegungen auf eine vergleichende Betrachtungsweise unter Zugrundelegung des gleichen digitalen Geländemodells gestützt hat. Er hat nämlich die Strömungszustände im Falle eines Hochwassers am Haus des Klägers mit dem Wohnhausneubau der Beigeladenen, mit den Strömungsverhältnisse in dem angenommenen Fall verglichen hat, dass das Haus der Beigeladenen nicht vorhanden wäre. Von daher kann es letztlich dahinstehen, ob das digitale Geländemodell, das der Sachverständige bei beiden Betrachtungen verwandt hat, zu jeder Stelle der Anwesen der Beteiligten tatsächlich die exakt zutreffende Geländehöhe annimmt.
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Die Einwendungen des Klägers bezüglich der Strömungsgeschwindigkeit sind ebenfalls nicht geeignet, den Feststellungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen. Soweit der Kläger unter Hinweis auf höhere Strömungsgeschwindigkeiten im eigentlichen Abflussbereich der Mosel die Annahmen des Sachverständigen auf S. 16 seines Gutachtens in Frage stellt, ist dem nämlich entgegen zu halten, dass der Sachverständige nicht etwa von einer von ihm angenommenen Fließgeschwindigkeit im Abflussbereich ausgehend durch Rückrechnung die Strömungsgeschwindigkeit im Vorland der Mosel im Bereich der Anwesen der Beteiligten ermittelt hat. Vielmehr beruhen seine diesbezüglichen Feststellungen auf dem Rechenmodell, das auf der Grundlage des digitalen Geländemodelles für den maßgeblichen Bereich zwischen den Anwesen der Beteiligten die von ihm in dem Gutachten niedergelegten Werte ergeben hat. Dafür spielen aber – wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat – als Eingabewerte die im Hochwasserfall abfließenden Wassermengen und die im digitalen Geländemodell zugrunde gelegte Geländestruktur eine Rolle, wie auch die Rauheit des jeweiligen Untergrundes, nicht aber die Fließgeschwindigkeit im eigentlichen Abflussbereich der Mosel. Die von dem Sachverständigen ermittelten Daten für den Bereich zwischen den Anwesen der Beteiligten sind also unabhängig von den jeweilig sich ergebenden Daten für den Abflussbereich ermittelt worden.
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Auch der Hinweis des Klägers, sein Anwesen wie das Grundstück der Beigeladenen lägen am sogenannten Prallhang einer Moselkurve, was der Sachverständige nicht als die Strömungsgeschwindigkeit erhöhend berücksichtigt habe, gibt dem Senat keinen Anlass, die Aussagen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen. Zum einen ist schon darauf hinzuweisen, dass ausweislich des dem Senat vorliegenden Kartenmaterials (Quelle: topografische Karte 1:25.000 des Landesamtes für Vermessung- und Geobasis Information in Rheinland-Pfalz) die Anwesen der Beteiligten allenfalls am Ausgang der eher stromaufwärts am nördlichen Ende des Ortsteils Güls der Stadt Koblenz vorhandenen Moselkurve liegen. Unabhängig davon hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung erläutert, was sich im Übrigen aber schon aus Abb. 10 des Gutachtens vom 19. Januar 2010 ergibt, dass das zugrunde gelegte digitale Geländemodell insoweit eine großräumige Betrachtung ermöglichte, weshalb ausgeschlossen werden kann, dass wegen einer bei der Begutachtung nur kleinräumig erfolgten Betrachtung der Strömungsverhältnisse die von dem Kläger angesprochen erhöhte Fließgeschwindigkeit am Prallhang unberücksichtigt geblieben wäre.
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Bedenken gegen das Ergebnis der Begutachtung ergeben sich entgegen der Auffassung des Klägers aber nicht im Hinblick auf die von dem Kläger angesprochenen möglichen Rückströmungen von der W. Straße zur Mosel hin im Falle eines Hochwassers bzw. deren Verhinderung durch kleinräumige Strukturen zwischen den Anwesen der Beteiligten. Diese Bedenken des Klägers, wie sie von ihm bzw. von seinem Beistand Dipl.-Ing. E... in der mündlichen Verhandlung erläutert und anhand einer zu den Akten gereichten Einzeichnung des hundertjährigen Hochwassers (HQ 100) in einem Lageplan dargestellt worden sind, greifen die gutachterlichen Feststellungen im Wesentlichen mit dem Argument an, dass in dem Bereich zwischen den Wohnhäusern des Klägers und der Beigeladenen eine Rückströmung von Hochwasser von der W. Straße in Richtung Mosel gar nicht auftreten werde, weshalb die von dem Sachverständigen für den „Bereich 1“ angenommene Drehströmung hierdurch auch nicht in ihrer Ausbildung gehindert werden könne. Diese Ausführungen stützen sich zum einen darauf, dass der Sachverständige ausweislich der Abbildungen 11 bis 14 seines Gutachtens vom 19. Januar 2010 einen größeren Überflutungsbereich angenommen habe, als er tatsächlich eintreten werde. Zum anderen verweist der Kläger darauf, dass eine Anpflanzung zwischen seinem Anwesen und der Zaunanlage an der Grundstücksgrenze - eine Thuja-Hecke - und vorhandenes Strauchwerk auf dem Grundstück der Beigeladenen zwischen der gemeinsamen Grundstücksgrenze und dem Wohngebäude der Beigeladenen eine Rückströmung von der W. Straße zur Mosel hin verhindere.
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Bezüglich der Größe der zeichnerisch dargestellten Überflutungen im Bereich der W. Straße hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar erläutert, dass in der zeichnerischen Darstellung der gefundenen Ergebnisse in den Abb. 11 bis 14 seines Gutachtens der Genauigkeitsschwerpunkt nicht an den Rändern des darin dargestellten Bereiches lag, der deutlich über das nähere Umfeld der Anwesen des Klägers und der Beigeladenen hinaus geht, sondern maßgeblich die Genauigkeit in dem Bereich zwischen den genannten Wohnhäusern war, also in dem „Bereich 1“ in den vorgenannten Abbildungen. Deshalb ist es letztlich unerheblich, ob Teilbereiche der genannten Abbildungen in dem Gutachten, auf die es für die Beantwortung der Beweisfragen nicht ankommt, die Abgrenzung des hundertjährigen Hochwassers (HQ 100) zutreffend wiedergeben. Maßgeblich ist allein die Genauigkeit in dem Bereich zwischen den Anwesen der Beteiligten. Dass diese in dem dann überfluteten Bereich liegen, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig.
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Unabhängig hiervon geht der Senat aber auch davon aus, dass derartige Hecken und Strauchwerk, wie sie von der Klägerseite angesprochen werden, nicht vollständig wasserdicht sein werden, also eine Durchströmung zulassen. Im Übrigen ist in der von der Klägerseite in der mündlichen Verhandlung vorgelegten zeichnerischen Darstellung die von ihm angesprochene Tujahecke auf seinem Grundstück nicht als den gesamten Zwischenraum zwischen seinem Haus und der Nachbargrenze zum Grundstück Beigeladenen verschließend dargestellt. Darüber hinaus hat der Sachverständige auf S. 17 seines Gutachtens bereits erläutert, dass es sich bei dem von ihm verwandten Rechenmodell um ein vereinfachtes Abbild der Natur handelt, in dem untergeordnete kleinräumige Strukturen - wie solche Hecken und solches Strauchwerk - nicht enthalten sind, dass die Effekte dieser Strukturen jedoch lediglich eine untergeordnete Bedeutung hätten. Im Rahmen der Erörterung in der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige erläutert, dass ein völliger Wegfall einer Rückströmung zwischen den Anwesen des Klägers und der Beigeladenen dazu führe, dass die Drehströmung, die auch er im Hochwasserfall ausweislich der Darstellung in seinem Gutachten angenommen habe, sich dann ungestört ausbilde. Dabei handele es sich jedoch nicht um einen bis auf die Sohle reichenden Wirbel, sondern um eine walzenartige Strömung, die auch dann, wenn eine etwas höhere Strömungsgeschwindigkeit angesetzt werde, als er sie angenommen habe, nicht zu Schädigungen an dem Anwesen des Klägers führen werde. Wie der Sachverständige erläutert hat, hat er bei seiner Untersuchung die ungünstigsten Hochwasserverhältnisse zugrunde gelegt. Bei niedrigeren Hochwasserständen - bei denen nach dem Vorbringen des Klägers keine Rückströmungen auftreten - sei mit einer geringeren Strömungsgeschwindigkeit in der Drehströmung im Bereich zwischen den Häusern des Klägers und der Beigeladenen zu rechnen, weshalb auch dann eine Beeinträchtigung des Anwesens des Klägers auszuschließen sei.
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Vor diesem Hintergrund besteht keinen Anlass für den Senat, dem hilfsweise gestellten Beweisantrag des Klägers nachzugehen, weil der Sachverhalt bereits hinreichend geklärt ist. Die von dem Kläger begehrte weitere Beweisaufnahme durch Einholung eines Obergutachtens soll nach diesem Antrag dazu dienen, zu klären, wie sich die Verhältnisse in dem Bereich zwischen den Anwesen des Klägers und der Beigeladenen bei einer höheren Strömungsgeschwindigkeit darstellen, und des Weiteren, wie sie sich darstellen würden, wenn zwischen den Häusern eine Rückströmung von der W. Straße in Richtung Mosel nicht stattfinde.
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Wie der Sachverständige bereits in seiner ergänzenden Stellungnahme zum 1. März 2010 (dort auf S. 3) ausgeführt hat, treten im Vorlandbereich, in dem die Anwesen der Beteiligten liegen, sehr unregelmäßige Strömungen auf, weshalb der Ansatz des Klägers, ausgehend von der von ihm angenommenen Fließgeschwindigkeit im eigentlichen Moselbett Rückschlüsse auf die Strömungsgeschwindigkeit des Vorlandbereich zu ziehen, und damit die Annahmen des Sachverständigen bezüglich der Strömungsgeschwindigkeit in dem speziellen Bereich zwischen den Anwesen der Beteiligten, dem „Bereich 1“ in den Abbildungen des Gutachtens vom 19. Januar 2010, in Frage zu stellen, nach der Auffassung des Senates schon deshalb nicht geeignet ist, Zweifel an den Aussagen des Sachverständigen zu begründen. Darüber hinaus beruhen die Annahmen des Sachverständigen über die Strömungsgeschwindigkeit in der Drehströmung zwischen den Anwesen der Beteiligten auf einem Rechenmodell, das gar nicht von der Fließgeschwindigkeit im eigentlichen Moselbett ausgeht. Die von ihm genannten Werte sind unabhängig von der Fließgeschwindigkeit im Moselbett anhand des digitalen Geländemodells sowie der anderen hierzu benötigten Angaben für diesen konkreten Bereich errechnet worden. Angesichts dessen sieht der Senat die Frage als hinreichend geklärt. Sie bedarf deshalb keiner weiteren Sachaufklärung durch eine ergänzende Beweisaufnahme.
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Das gleiche gilt bezüglich des weiteren Punktes, den der Kläger durch eine ergänzende Beweisaufnahme klären möchte, nämlich das Vorhandensein einer Rückströmung zwischen der W. Straße und der Mosel in dem Bereich zwischen den Anwesen der Beteiligten. Auch diesen Punkt erachtet der Senat als hinreichend geklärt, weil der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar erläutert hat, hier keine die Ausbildung der walzartigen Drehströmung wesentlich behindernde Rückströmung angenommen zu haben und des Weiteren dargelegt hat, dass auch eine eventuell höhere Strömungsgeschwindigkeit in der von ihm angenommenen Drehströmung in dem vorgenannten „Bereich 1“ nicht zu Schäden an dem Anwesen des Klägers führen werde.
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Soweit der Kläger schließlich vorgetragen hat, eine unzumutbare Beeinträchtigung durch die Zulassung des Anwesens der Beigeladenen bestehe für ihn darin, dass durch die vorgenannte Drehströmung Schwimmstoffe auf sein Grundstück getrieben und dort abgelagert würden, mag das zwar so sein. Der Senat erachtet das allerdings für ein allgemeines Risiko desjenigen, der wie der Kläger und die Beigeladene im Überschwemmungsgebiet der Mosel baut, aus dem Abwehransprüche indessen nicht abgeleitet werden können.
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Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Entscheidung bezüglich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen folgt aus § 162 Abs. 3 VwGO. Danach entsprach es vorliegend der Billigkeit, diese Kosten dem Kläger aufzuerlegen, da die Beigeladene durch die Stellung eines eigenen Antrages ein Kostenrisiko übernommen hat.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten folgt aus § 167 i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision wird nicht zugelassen, weil Gründe in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art nicht vorliegen.
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Beschluss
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Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG).
(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.
(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,
- 1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, - 2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, - 3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(1) Überschwemmungsgebiete sind Gebiete zwischen oberirdischen Gewässern und Deichen oder Hochufern und sonstige Gebiete, die bei Hochwasser eines oberirdischen Gewässers überschwemmt oder durchflossen oder die für Hochwasserentlastung oder Rückhaltung beansprucht werden. Dies gilt nicht für Gebiete, die überwiegend von den Gezeiten beeinflusst sind, soweit durch Landesrecht nichts anderes bestimmt ist.
(2) Die Landesregierung setzt durch Rechtsverordnung
- 1.
innerhalb der Risikogebiete oder der nach § 73 Absatz 5 Satz 2 Nummer 1 zugeordneten Gebiete mindestens die Gebiete, in denen ein Hochwasserereignis statistisch einmal in 100 Jahren zu erwarten ist, und - 2.
die zur Hochwasserentlastung und Rückhaltung beanspruchten Gebiete
(3) Noch nicht nach Absatz 2 festgesetzte Überschwemmungsgebiete sind zu ermitteln, in Kartenform darzustellen und vorläufig zu sichern.
(4) Die Öffentlichkeit ist über die vorgesehene Festsetzung von Überschwemmungsgebieten zu informieren; ihr ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Sie ist über die festgesetzten und vorläufig gesicherten Gebiete einschließlich der in ihnen geltenden Schutzbestimmungen sowie über die Maßnahmen zur Vermeidung von nachteiligen Hochwasserfolgen zu informieren.
Tenor
I.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.
III.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren wird abgelehnt.
Gründe
(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.
(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.
(3) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.
(4) Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Schriftsätze einreichen. Hierzu kann sie der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern. Die Schriftsätze sind den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln.
(5) Den Schriftsätzen sind die Urkunden oder elektronischen Dokumente, auf die Bezug genommen wird, in Abschrift ganz oder im Auszug beizufügen. Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren.
(1) Das Protokoll enthält
- 1.
den Ort und den Tag der Verhandlung; - 2.
die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers; - 3.
die Bezeichnung des Rechtsstreits; - 4.
die Namen der erschienenen Parteien, Nebenintervenienten, Vertreter, Bevollmächtigten, Beistände, Zeugen und Sachverständigen und im Falle des § 128a den Ort, von dem aus sie an der Verhandlung teilnehmen; - 5.
die Angabe, dass öffentlich verhandelt oder die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.
(2) Die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung sind aufzunehmen.
(3) Im Protokoll sind festzustellen
- 1.
Anerkenntnis, Anspruchsverzicht und Vergleich; - 2.
die Anträge; - 3.
Geständnis und Erklärung über einen Antrag auf Parteivernehmung sowie sonstige Erklärungen, wenn ihre Feststellung vorgeschrieben ist; - 4.
die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien; bei einer wiederholten Vernehmung braucht die Aussage nur insoweit in das Protokoll aufgenommen zu werden, als sie von der früheren abweicht; - 5.
das Ergebnis eines Augenscheins; - 6.
die Entscheidungen (Urteile, Beschlüsse und Verfügungen) des Gerichts; - 7.
die Verkündung der Entscheidungen; - 8.
die Zurücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels; - 9.
der Verzicht auf Rechtsmittel; - 10.
das Ergebnis der Güteverhandlung.
(4) Die Beteiligten können beantragen, dass bestimmte Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll aufgenommen werden. Das Gericht kann von der Aufnahme absehen, wenn es auf die Feststellung des Vorgangs oder der Äußerung nicht ankommt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar; er ist in das Protokoll aufzunehmen.
(5) Der Aufnahme in das Protokoll steht die Aufnahme in eine Schrift gleich, die dem Protokoll als Anlage beigefügt und in ihm als solche bezeichnet ist.
Für das Protokoll gelten die §§ 159 bis 165 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.
(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.
(3) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.
(4) Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Schriftsätze einreichen. Hierzu kann sie der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern. Die Schriftsätze sind den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln.
(5) Den Schriftsätzen sind die Urkunden oder elektronischen Dokumente, auf die Bezug genommen wird, in Abschrift ganz oder im Auszug beizufügen. Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren.
Soweit dieses Gesetz nicht abweichende Vorschriften enthält, sind auf die Beweisaufnahme §§ 358 bis 444 und 450 bis 494 der Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.
(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.
(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.
(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.
(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.