/ Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße / Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße Urteil, 09. Dez. 2015 - 3 K 1130/15.NW

Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße Urteil, 09. Dez. 2015 - 3 K 1130/15.NW

ECLI:

ECLI:DE:VGNEUST:2015:1209.3K1130.15.NW.0A

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09.12.2015

Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße Urteil, 09. Dez. 2015 - 3 K 1130/15.NW

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße Urteil, 09. Dez. 2015 - 3 K 1130/15.NW

Rechtsgebiete

Immissionsschutz

Nachbarrecht

Mietminderung wegen Mängeln

Verwaltungsrecht

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

: Die an die Klägerin gerichteten Bescheide vom 31. Mai 2013 und vom 27. Juni 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Februar 2015 werden aufgehoben.

: Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

: Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

: Die Beteiligten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen zwei an sie gerichtete Bescheide des Beklagten.

2: Die Klägerin ist ein in der Windenergiebranche tätiges Unternehmen und betreibt im Bereich „Hinterste Gewanne“ der Gemeinde A-Dorf im inzwischen aus 9 Windenergieanlagen (im Folgenden WEA) bestehenden Windpark A-Dorf seit 2005 mehrere WEA, darunter die WEA ... auf dem Grundstück Flurstück-Nr. .... Die Beigeladene ist die Rechtsnachfolgerin der C GbR, die auf den Grundstücken Flurstück-Nrn. ... und ... ebenfalls im Windpark von A-Dorf eine WEA betreibt (WEA ...). Sämtliche WEA liegen nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, sind aber im Flächennutzungsplan der Verbandsgemeinde B aus dem Jahre 2002 als „Flächen für Versorgungsanlagen Windkraft“ ausgewiesen.

3: Der Beklagte erteilte der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen auf ihren Antrag vom Mai 2002 am 23. September 2002 einen positiven Bauvorbescheid zur Errichtung einer WEA auf den Grundstücken Flurstück-Nrn. ... und ... Bereits zuvor waren in dem Windpark 5 WEA errichtet worden.

4: Im August 2002 reichte die Klägerin beim Beklagten einen Bauantrag zur Genehmigung einer WEA auf dem Grundstück Flurstück-Nr. ... ein. Nachdem die Beigeladene hiervon Kenntnis erhalten hatte, legte sie am 26. August 2002 „gegen den eingereichten Bauantrag“ unter Bezugnahme auf die eigene Bauvoranfrage Widerspruch ein.

5: Mit Bescheid vom 16. Januar 2003 genehmigte der Beklagte der Klägerin die Errichtung einer WEA des Typs Vestas V80-2,0 MW auf dem Grundstück Flurstück-Nr. ..., Koordinaten ... In der Folgezeit ergingen mehrere Tekturgenehmigungen und zwar am 6. September 2004 (Typ Gamesa Eolica), 28. September 2004 (Typ Enercon E 70-E 4, mit einer Gesamthöhe von 134,50 m) und am 28. Oktober 2004 (Typ Enercon E 70 E 4 mit einer Gesamthöhe von 134,50 m, Nabenhöhe 98 m, Rotordurchmesser 70 m).

6: Die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erhielt ihrerseits am 20. Juli 2004 eine Baugenehmigung für die Errichtung einer WEA (Typ Enercon E 66) sowie am 2. August 2004 eine Tekturgenehmigung (Typ Enercon E 66/20.70). Dagegen legte die Klägerin am 22. Juli 2004 Widerspruch ein. Die WEA der Firma C GbR wurde in der Folgezeit nicht errichtet. Die Baugenehmigung wurde am 12. Juni 2008 verlängert.

7: Gegen die Baugenehmigung vom 16. Januar 2003 legte die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen am 1. Mai 2004 Widerspruch ein und führte zur Begründung aus, im Genehmigungsverfahren sei nicht berücksichtigt worden, dass ein Mindestabstand von 3 Rotordurchmessern und damit 240 m Abstand zwischen den WEA der Firma C GbR und der Klägerin eingehalten werden müsse. Der Abstand betrage tatsächlich nur ca. 140 m.

8: Im Januar 2005 zeigte die Klägerin den Baubeginn an. Am 21. April 2005 teilte die Beklagte der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen mit, dass die Baugenehmigung vom 16. Januar 2003 durch mehrere Ergänzungsgenehmigungen abgeändert worden sei und die Abstände der WEA unter mechanischen Gesichtspunkten nicht geprüft worden sei. Am 4. Mai 2005 äußerte die Firma C GbR gegenüber dem Beklagten, sie lasse den Widerspruch bestehen, das Verfahren könne aber ruhen. Mit weiterem Schreiben vom 14. Juli 2006 teilte die Firma C GbR dem Beklagten mit, das Widerspruchsverfahren solle bis auf weiteres ruhen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Kreisrechtsausschuss am 15. November 2006 wurde das Verfahren ausgesetzt und der Klägerin aufgegeben, ein Gutachten betreffend die Standsicherheit der eigenen sowie der WEA der Firma C GbR einzuholen. Auf Basis des Gutachtens des TÜV Nord aus dem Jahre 2007, das unter bestimmten Voraussetzungen Standsicherheitsprobleme aufzeigte, versah der Beklagte die Baugenehmigung der Klägerin vom 16. Januar 2003 mit Bescheid vom 2. Juli 2008 nachträglich mit einer Auflage betreffend die Abschaltung bei Wind aus Nord und Süd.

9: Mit weiterem Bescheid vom 18. Juli 2008 nahm der Beklagte die nachträgliche Auflage vom 2. Juli 2008 wieder zurück und verfügte die neue Auflage, wonach die Klägerin die WEA bei Windgeschwindigkeiten von 6-14 m/s aus bestimmten Windrichtungen abzuschalten habe. Die Auflage trete nur in Kraft, soweit die WEA der Firma C GbR vom Typ Enercon E-66/20.70 tatsächlich errichtet und in Betrieb genommen werde.

10: Mit Antrag vom 29. Februar 2012 beantragte die Fa. C GbR die Verlängerung und Änderung ihrer Baugenehmigung auf den Typ Enercon E 70 E 4 mit 2,3 MW Nennleistung, 85 m Nabenhöhe, 71 m Rotordurchmesser, 120,5m Gesamthöhe mit der Begründung, der Typ Enercon E 66 20.70 werde nicht mehr hergestellt. Daraufhin erteilte der Beklagte ihr mit Bescheid vom 20. April 2012 eine Baugenehmigung. Hinsichtlich der Auflagen und Bedingungen verwies der Beklagte u.a. auf die Auflagen und Bedingungen der Baugenehmigung vom 20. Juli 2004 und 2. August 2004 (Genehmigung der Windenergieanlage Enercon E 66 20.70: 2.0 MW Nennleistung).

11: Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin nach erfolgter Baubeginnsanzeige der Beigeladenen vom 15. November 2012 am 28. November 2012 Widerspruch, da die im Jahre 2004 genehmigte Anlage sich von der jetzt genehmigten und errichteten Anlage unterscheide und damit negative Auswirkungen auf ihre eigene Anlage nicht ausgeschlossen werden könnten.

12: Mit Bescheid vom 31. Mai 2013 wurde die der Firma C GbR erteilte Baugenehmigung vom 20. April 2012 gegenüber ihrer Rechtsnachfolgerin, der Beigeladenen, aufgehoben und die immissionsschutzrechtliche Genehmigung erteilt, statt der ursprünglich genehmigten WEA vom Typ Enercon E 66/20 eine WEA vom Typ Enercon E 70 E 4 zu betreiben. Als Auflage wurden u.a. in Ziffer 3b) Abschaltverpflichtungen auferlegt.

13: Mit weiterem Bescheid vom 31. Mai 2013 versah der Beklagte auch die Baugenehmigung der Klägerin vom 16. Januar 2003 in der Fassung vom 18. Juli 2008 nachträglich mit folgender Anforderung:

14: Auf Grundlage des Gutachtens des TÜV Nord vom 21. Februar 2013 ist die Anlage in folgenden Fällen abzuschalten:

15: Abschaltsektoren 147,1 +/- 32.7° (114,4° - 179.8°). Windgeschwindigkeitsbereich 4 bis 14 m/s.

16: Der Beklagte verfügte ferner, dass die Anordnung bis zum 14. Juni 2013 zu erfüllen sei und die Umsetzung der Anordnung durch eine bis zum 20. Juni 2013 vorzulegenden Bestätigung der Abschaltregelung als Erklärung des Betreibers zu dokumentieren sei. Für den Fall der Nichtbeachtung der Abschaltanordnung bis zum festgesetzten Termin wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 500 € angedroht.

17: Mit an die Klägerin gerichtetem Kostenbescheid vom 27. Juni 2013 erhob der Beklagte Gebühren und Auslagen in Höhe von insgesamt 275,75 € für den Erlass des Änderungsbescheides vom 31. Mai 2013.

18: Gegen die nachträglichen Abschaltanordnungen in dem an sie gerichteten Bescheid vom 31. Mai 2013 erhob die Klägerin am 6. Juni 2013 Widerspruch. Zugleich legte sie gegen den der Beigeladenen erteilten Bescheid vom 31. Mai 2013 Widerspruch ein und führte hierzu aus, dieser richte sich insoweit gegen den Bescheid, als der Beklagte darin der Beigeladenen nicht auferlegt habe, eine Abschaltung ihrer genehmigten WEA dergestalt herbeizuführen, dass eine Abschaltung der von ihr, der Klägerin, errichteten WEA nicht mehr erforderlich sei. Dem Bescheid vom 31. Mai 2013 an die Beigeladene fehle eine zwingend erforderliche Betriebsbeschränkung.

19: Ferner legte die Klägerin am 4. Juli 2013 Widerspruch gegen den Kostenbescheid vom 27. Juni 2013 ein.

20: Nachdem der TÜV Nord am 20. Dezember 2013 eine neue gutachterliche Stellungnahme zur Turbulenzbelastung im Windpark A-Dorf vorgelegt hatte, erteilte der Beklagte der Beigeladenen am 25. Februar 2014 unter Bezugnahme auf § 19 Abs. 1 i.V.m. §§ 67 Abs. 9, 16, 4 und 6 Bundesimmissionsschutzgesetz – BImSchG – die Genehmigung, die genehmigten Anlage unter bestimmten Bedingungen zu betreiben.

21: Während die Beigeladene gegen diesen Bescheid keinen Widerspruch erhob, legte die Klägerin am 11. März 2014 dagegen Widerspruch ein, soweit Bestandteil dieses Bescheids sei, dass ihre Windkraftanlage hiernach gedrosselt betrieben werden müsse.

22: Mit Widerspruchsbescheid vom 19. Februar 2015 wies der Kreisrechtsauschuss des Beklagten den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte der Kreisrechtsauschuss u.a. aus, der Widerspruch gegen die Auflagen im an die Klägerin gerichteten Bescheid vom 31. Mai 2013 sei unbegründet. Die Zulässigkeit zur Stellung nachträglicher Anforderungen an eine begonnene oder bestehende Anlage richte sich vorliegend nach Baurecht. Zwar gälten Baugenehmigungen für Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m, die bis zum 1. Juli 2005 erteilt worden seien, gemäß § 67 Abs. 9 BImSchG als Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz. Materiell sei jedoch weiterhin Baurecht anzuwenden. Maßgeblich sei damit § 85 Landesbauordnung – LBauO –. Voraussetzung sei danach das Vorliegen einer erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Vorliegend ergebe sich aus dem Gutachten des TÜV Nord, dass bei bestimmter Windstärke aus bestimmten Windrichtungen die Standfestigkeit der Windenergieanlage der Beigeladenen durch die Windenergieanlage der Klägerin beeinträchtigt werde. Dies führe zu konkreten Gefahren für Leib und Leben und damit zu einer erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Die materiellen Voraussetzungen für die Stellung einer nachträglichen Anforderung an die Klägerin lägen damit vor.

23: Ferner sei auch der Widerspruch gegen den Kostenfestsetzungsbescheid vom 27. Juni 2013 unbegründet. Eine Gebühr in Höhe von 265,75 € sei unter Berücksichtigung des immissionsschutzrechtlichen Sachverhaltes in Anlehnung an die Landesverordnung über die Gebühren im Geschäftsbereich des Ministeriums für Umwelt (Besonderes Gebührenverzeichnis) vom 20. April 2006 Ziffer 4.1.1.1 und unter Berücksichtigung des Bearbeitungsaufwandes nicht zu beanstanden.

24: Die Klägerin hat am 18. März 2015 unter dem Aktenzeichen 3 K 232/15.NW sowohl gegen die an sie gerichteten Bescheide vom 31. Mai 2013 und vom 27. Juni 2013 als auch gegen die an die Beigeladene ergangenen Bescheide vom 31. Mai 2013 und vom 25. Februar 2014 Klage erhoben. In der mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 2015 ist das Klagebegehren, soweit es die Bescheide vom 31. Mai 2013 und vom 27. Juni 2013 an die Klägerin betrifft, abgetrennt und unter dem neuen Aktenzeichen 3 K 1130/15.NW weitergeführt worden.

25: Zu dem abgetrennten Komplex führt die Klägerin aus, die vom Beklagten ihr gegenüber mit Bescheid vom 31. Mai 2013 verfügte Abschaltregelung sei rechtswidrig. Die Voraussetzungen des hier maßgebenden § 85 LBauO seien nicht gegeben. Zwar ergebe sich eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit aus den Gutachten der Firma TÜV Nord bezüglich der Standfestigkeit der Windenergieanlage. Sowohl sie, die Klägerin, als auch die Beigeladene seien zweifelsfrei Zustandsstörer. Die gesetzte Rechtsfolge sei jedoch nicht vom Ermessen gedeckt. Dieses sei hinsichtlich der Störerauswahl falsch ausgeübt worden. So sei die der Beigeladenen vormals erteilte Baugenehmigung, als diese vom Beklagten in eine bundesimmissionsschutzrechtliche Genehmigung „umgetauft“ worden sei, längst erloschen gewesen. Laut Baubeginnsanzeige sei mit dem Bau am 15. November 2012 begonnen worden. Die Baugenehmigung, adressiert an die Firma C, sei aber spätestens am 20. Juli 2012 gemäß § 74 LBauO erloschen.

26: In einer Konkurrenzsituation wie der vorliegenden sei die Störerauswahl ermessensgerecht, wenn die Behörde vorrangig den Letztverursacher in Anspruch nehme, das Maß der Verursachung und die finanzielle Leistungsfähigkeit oder zwischen den Störern bestehende bürgerlich-rechtliche Verpflichtungen berücksichtige. Zu prüfen sei daher, wer im Rahmen der unmittelbaren Verursachung die letzte Ursache gesetzt habe. Dies sei die Beigeladene gewesen.

27: Aus der Rechtswidrigkeit der Erteilung der Abschaltverpflichtungen für die Klägerin ergebe sich gleichfalls die Rechtswidrigkeit des Kostenfestsetzungsbescheides vom 27. Juni 2013.

28: Die Klägerin beantragt,

29: 1. den an sie gerichteten Bescheid des Beklagten vom 31. Mai 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Februar 2015 aufzuheben;

30: 2. den an sie gerichteten Bescheid des Beklagten vom 27. Juni 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Februar 2015 aufzuheben;

31: sowie

32: die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren

33: für notwendig zu erklären.

34: Der Beklagte beantragt,

35: die Klage abzuweisen.

36: Er ist dem Vorbringen der Klägerin entgegen getreten.

37: Die Beigeladene stellt keinen Antrag, ist aber der Auffassung, dass die von der Klägerin angefochtenen Bescheide rechtmäßig seien.

38: Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Verwaltungsakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Des Weiteren wird auf die Niederschrift vom 9. Dezember 2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe

39: Die Klage ist zulässig und begründet. Die an die Klägerin gerichteten Bescheide des Beklagten vom 31. Mai 2013 und vom 27. Juni 2013 jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Februar 2015 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).

40: Rechtsgrundlage des Bescheids vom 31. Mai 2013, mit dem der Klägerin nachträglich bestimmte Abschaltverpflichtungen für ihre am 16. Januar 2003, 6. September 2004, 28. September 2004 und am 28. Oktober 2004 schließlich für den Typ Enercon E 70 E 4 mit einer Gesamthöhe von 134,50 m, einer Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser von 70 m genehmigte WEA auf dem Grundstück Flurstück-Nr. ... auferlegt worden sind, ist nach Auffassung der Kammer nicht, wie im Bescheid vom 31. Mai 2013 angegeben, die bauordnungsrechtliche Vorschrift des § 85 Abs. 1 Satz 1 LBauO. Danach können u.a. bei rechtmäßig begonnenen oder bestehenden baulichen Anlagen nachträglich Anforderungen nur gestellt werden, wenn dies zur Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit, insbesondere für Leben oder Gesundheit, erforderlich ist. Vielmehr hält das Gericht die immissionsschutzrechtliche Bestimmung des § 17 BImSchG für vorrangig einschlägig. Danach können zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten nach Erteilung der Genehmigung sowie nach einer nach § 15 Abs. 1 BImSchG angezeigten Änderung Anordnungen getroffen werden. Wird nach Erteilung der Genehmigung sowie nach einer nach § 15 Abs. 1 BImSchG angezeigten Änderung festgestellt, dass die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft nicht ausreichend vor schädlichen Umwelteinwirkungen oder sonstigen Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen geschützt ist, soll die zuständige Behörde nachträgliche Anordnungen treffen.

41: Zwar hat der Beklagte der Klägerin für die Errichtung einer WEA mit einer Gesamthöhe von über 50 m – hierfür ist nach heutigem Recht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG i.V.m §§ 1, 2 der 4. Bundesimmissionsschutzverordnung – BImSchV – und Nr. 1.6.2 Spalte 2 des Anhangs zur 4. BImSchV ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren nach §§ 4 ff., 19 BImSchG durchzuführen – vorliegend am 16. Januar 2003 eine Baugenehmigung und in der Folgezeit am 6. September 2004, am 28. September 2004 und am 28. Oktober 2004 „Tekturgenehmigungen“ erteilt. Diese Genehmigungen galten jedoch gemäß § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG ab dem 1. Juli 2005 als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fort. Die WEA der Klägerin war ab diesem Zeitpunkt in jeder Hinsicht wie eine (vereinfacht genehmigte) immissionsschutzrechtliche Anlage zu behandeln und unterlag allen für genehmigungsbedürftige Anlagen maßgeblichen materiell-rechtlichen Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes einschließlich des immissionsschutzrechtlichen Überwachungsinstrumentariums (vgl. (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 8 A 1437/13 –, NWVBl 2014, 470; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4. August 2011 – 3 S 2439/09 –, VBlBW 2012, 145; Jarass, BImSchG, 11. Auflage 2015, § 67 Rn. 43; Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand Mai 2015, § 67 BImSchG Rn. 49). Dies hat zur Folge, dass § 17 Abs. 1 BImSchG im Anwendungsbereich des § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG auch für solche Windkraftanlagen gilt, für die ursprünglich eine Baugenehmigung erteilt wurde (Jarass, a.a.O., § 17 Rn. 9; Hansmann/Ohms, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 17 BImSchG Rn. 70).

42: Aus der vom Beklagten im Widerspruchsbescheid vom 19. Februar 2015 zitierten Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 14. September 2005 – 8 B 96/05 –, NVwZ-RR 2006, 244) folgt nichts Gegenteiliges. Darin hat das OVG Nordrhein-Westfalen zwar ausgeführt, dass auf Baugenehmigungen, die vor dem 1. Juli 2005 für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern erteilt worden sind, unbeschadet der gesetzlichen Fiktion in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG weiterhin § 212a Abs. 1 Baugesetzbuch – BauGB – Anwendung finde, d.h. der Widerspruch eines Dritten gegen die ursprüngliche Baugenehmigung habe keine aufschiebende Wirkung. Das OVG Nordrhein-Westfalen hat aber in dem genannten Beschluss ausdrücklich klargestellt, dass sich seine vorstehenden Ausführungen zur zunächst fortgeltenden Zuständigkeit der Baugenehmigungsbehörde nicht auf Überwachungs- oder Vollstreckungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den vorerwähnten Baugenehmigungen bezögen.

43: Damit kommt materiell-rechtlich das Recht der (immissionsschutzrechtlich) genehmigungsbedürftigen Anlagen zur Anwendung. Für solche Anlagen ist eine Genehmigung gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG zu erteilen, wenn 1. sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden, und 2. andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Zu den „anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften“ im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gehören auch die Normen des Bauordnungsrechts (Dietlein, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 67 BImSchG Rn. 49). Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung schließt unabhängig davon, ob sie im förmlichen oder vereinfachten Verfahren erteilt wird, die in § 13 BImSchG aufgeführten anderen die Anlage betreffenden behördlichen Entscheidungen ein. Dazu gehört nicht zuletzt die Baugenehmigung (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 4 C 9/03 –, NVwZ 2004, 1235). Sind andere behördliche Entscheidungen von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG erfasst, so ist die Prüfung, ob insoweit die materiellen Voraussetzungen erfüllt sind, der Genehmigungsbehörde vorbehalten. Für ein Vorhaben, das der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungspflicht unterliegt, kann mangels Sachkompetenz der Bauordnungsbehörde eine Baugenehmigung nicht erteilt werden (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 4 C 9/03 –, NVwZ 2004, 1235).

44: Nach Erteilung der Genehmigung für eine immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlage sind Einschränkungen des genehmigten Anlagenbetriebs auf der Grundlage des § 17 Abs. 1 BImSchG möglich (vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 10. Februar 2015 – 1 EO 356/14 –, juris). Dabei darf sich die Anordnung nach § 17 Abs. 1 BImSchG allein auf das „Wie“ des Anlagenbetriebs beschränken und hat das „Ob“ des weiteren Betriebs unberührt zu lassen; die nachträgliche Anordnung setzt also voraus, dass die Anlage weiter betrieben werden kann. Dies schließt die Einschränkung der Betriebszeiten und selbst ein kurzfristiges Abschalten nicht aus (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11. September 2015 – 8 B 10875/15 –, juris).

45: Hiernach ist vorliegend § 17 Abs. 1 BImSchG anwendbar. Die WEA der Klägerin gilt gemäß § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG als immissionsschutzrechtlich genehmigt. Der Beklagte hat der Klägerin Einschränkungen des genehmigten Anlagenbetriebs ihrer WEA in Gestalt bestimmter Abschaltverpflichtungen auferlegt. Hintergrund ist die Nähe der im Jahre 2012 hinzugetretenen WEA der Beigeladenen zu der im Jahre 2005 errichteten WEA der Klägerin und die damit im Zusammenhang stehende Veränderung der Windverhältnisse vor Ort sowie die höhere Umgebungsturbulenzintensität, die zu unzumutbaren Beeinträchtigungen der beiden WEA führen kann (s. dazu die Gutachten des TÜV Nord vom 21. Februar 2013 und vom 20. Dezember 2013).

46: Zwar stellt § 17 BImSchG keine Spezialregelung dar, die polizei- oder ordnungsrechtliche Vorschriften formell stets verdrängt (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1977 – IV C 75.75 –, NJW 1978, 1818). Entscheidend für das Verhältnis von § 17 BImSchG zum Polizei- und Ordnungsrecht ist nicht die Legalisierungswirkung der Genehmigung, sondern die Subsidiarität der ordnungsrechtlichen Vorschriften.

47: Das Instrument der nachträglichen Anordnung nach § 17 BImSchG dient der Durchsetzung immissionsschutzrechtlicher Pflichten (vgl. Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 17 BImSchG Rn. 42; Jarass, a.a.O., § 17 Rn. 2). Demgegenüber sind bauordnungsrechtlich nachträgliche Anforderungen an ein bestandskräftig genehmigtes Vorhaben nach der Vorschrift des § 85 Abs. 1 Satz 1 LBauO nur zur Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit möglich, denen typischerweise bauordnungsrechtlich zu begegnen ist (VG Neustadt, Beschluss vom 22. September 1998 – 2 L 2311/98.NW –). Soweit eine Maßnahme – ohne ihren Zweck zu verfehlen – auf § 17 BImSchG gestützt werden kann, bleiben ordnungsrechtliche Vorschriften daher außen vor (vgl. Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 17 BImSchG Rn. 41; Jarass, a.a.O., § 17 Rn. 3). Dies muss auch dann gelten, wenn neben immissionsschutzrechtlichen auch bauordnungsrechtliche Gründe für das nachträgliche Einschreiten gegeben sind, die immissionsschutzrechtlichen Gründe aber im Vordergrund stehen.

48: Nach diesen Grundsätzen konnten die nachträglichen Anordnungen im Bescheid vom 31. Mai 2013 nicht auf die bauordnungsrechtliche Bestimmung des § 85 Abs. 1 Satz 1 LBauO gestützt werden, da es vorliegend nicht um die Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit geht, denen typischerweise bauordnungsrechtlich zu begegnen ist, sondern es primär um die Durchsetzung immissionsschutzrechtlicher Pflichten geht.

49: Zwischen den Beteiligten steht im Streit, ob nach Hinzutreten der WEA der Beigeladenen im Jahr 2012 zu der im Jahre 2005 errichteten WEA der Klägerin die Windverhältnisse sich beim Betrieb beider WEA so wesentlich verändert und zu einer weitaus höheren Turbulenzintensität geführt haben, dass dies (auch) eine unzumutbare Beeinträchtigung der WEA der Klägerin zur Folge habe, der mit einer Abschaltverpflichtung für deren WEA zu begegnen sei. Die WEA der Klägerin hat – ebenso wie die WEA der Beigeladenen – u. a. die in § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG gestellten Anforderungen zu erfüllen, wonach genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben sind, dass schädliche Umwelteinwirkungen, sonstige Gefahren bzw. erhebliche Nachteile für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können. Dabei gehört zu der in § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG geschützten Nachbarschaft auch die WEA der Beigeladenen.

50: Die von den Rotoren der WEA der Klägerin erzeugten Turbulenzen wirken – ebenso wie umgekehrt die Rotoren der WEA der Beigeladenen auf die WEA der Klägerin – unstreitig auf die WEA der Beigeladenen ein und erhöhen die Belastungen, denen diese Anlage im Dauerbetrieb ausgesetzt ist. Der Beklagte hat mit der nachträglichen Anordnung von Abschaltverpflichtungen der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebracht, dass von ihrer WEA schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des § 3 Abs. 1 BImSchG, also Immissionen, die nach Art, Ausmaß und Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen herbeizuführen, ausgehen. Ob dem so ist, ist für die Frage der einschlägigen Rechtsgrundlage irrelevant (vgl. zur Einordnung von „Nachlaufturbulenzen“ als schädliche Umwelteinwirkungen – nur, wenn Auslegungslasten bestehender Anlagen überschritten werden OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. Juli 2003 – 7 B 949/03 –, juris; VG Neustadt, Beschluss vom 17. Februar 2014 – 4 L 89/14.NW –, juris; VG Kassel, Urteil vom 19. März 2008 – 7 E 754/05 –, juris). Entscheidend ist allein der Umstand, dass der Beklagte die der Klägerin im Bescheid vom 31. Mai 2013 auferlegten Abschaltverpflichtungen materiell zur Durchsetzung der immissionsschutzrechtlichen Verpflichtung der Klägerin zur Einhaltung der ihr in § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG auferlegten Anforderungen zum Betreiben einer genehmigungsbedürftige Anlage erlassen hat. Dass damit im Zusammenhang stehend auch die Frage nach Einhaltung der bauordnungsrechtlichen Vorschrift des § 13 Abs. 1 Satz 2 LBauO, wonach die Standsicherheit anderer baulicher Anlagen und die Tragfähigkeit des Nachbargrundstücks nicht gefährdet werden dürfen, im Raum steht, ändert nichts daran, dass die getroffene Anordnung maßgeblich aus Gründen des Immissionsschutzrechts getroffen wurde.

51: Im Ergebnis kommt daher die von dem Beklagten als Rechtsgrundlage herangezogene Vorschrift des § 85 Abs. 1 Satz 1 LBauO vorliegend nicht in Betracht. Stattdessen ist die nachträgliche Anordnung von Abschaltverpflichtungen für eine WEA auf § 17 BImSchG zu stützen.

52: Zwar ist ein „Austausch“ der den Bescheid tragenden Rechtsgrundlage durch das Gericht möglich. Denn welche Rechtsgrundlage heranzuziehen ist, ist unabhängig von den Rechtsansichten der Beteiligten vom Gericht zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO von Amts wegen zu prüfen, ob das materielle Recht die durch einen Verwaltungsakt getroffene Regelung trägt oder nicht. Hierzu gehört – in rechtlicher Hinsicht – die Prüfung, ob ein angegriffener Verwaltungsakt kraft einer anderen als der angegebenen Rechtsgrundlage rechtmäßig ist (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 31. März 2010 – 8 C 12/09 –, NVwZ-RR 2010, 636; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. Mai 2009 – 1 LB 38/08 –, NordÖR 2009, 467). Weiter sind – in tatsächlicher Hinsicht – alle Umstände zu berücksichtigen, die die – gesamte oder teilweise – Aufrechterhaltung des angefochtenen Bescheids zu rechtfertigen vermögen.

53: Die in einem Bescheid verfügte Regelung lässt sich auf einer anderen Rechtsgrundlage als der im Bescheid genannten aufrechterhalten, wenn sie auf das selbe Regelungsziel gerichtet bleibt und infolge des „Austauschs“ der Rechtsgrundlage keine Wesensänderung erfährt oder der Betroffene in seiner Rechtsverteidigung unzumutbar beeinträchtigt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 2014 – 8 B 88/13 –, juris).

54: Nach diesen Grundsätzen wäre ein Austausch der Rechtsgrundlage durch die Kammer zwar möglich, denn der Bescheid vom 31. Mai 2013 würde weder eine Wesensänderung erfahren noch würde die Klägerin in ihrer Rechtsverteidigung unzumutbar beeinträchtigt werden. Allerdings scheidet der Austausch der einschlägigen Rechtsgrundlage vorliegend deshalb aus, weil der Beklagte für den Erlass einer auf § 17 Abs. 1 BImSchG gestützten Verfügung sachlich nicht zuständig ist.

55: Zuständig für die Genehmigung oder wesentliche Änderung einer genehmigungsbedürftigen Anlage (§§ 4, 16 BImSchG) ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 der Landesverordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Immissionsschutzes – ImSchZuVO – i.V.m. der Anlage Ziffer 1.1.1. Nr. 4 zwar die Kreisverwaltung. Jedoch sieht § 1 Abs. 1 Satz 1 ImSchZuVO i.V.m. der Anlage Nr. 1.1.8. ausdrücklich vor, dass für nachträgliche Anordnungen nach § 17 Abs. 1 die Struktur- und Genehmigungsdirektion zuständig ist.

56: Aus § 1 Abs. 2 ImSchZuVO folgt nichts anderes. Danach entscheiden die für die Erteilung von Erlaubnissen, Genehmigungen, Zulassungen und sonstigen Berechtigungen zuständigen Behörden, soweit in der Anlage zu dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, auch über deren Versagung, Rücknahme, Widerruf und Entziehung. Nachträgliche Anordnungen fallen nicht darunter.

57: Fehlt es daher an der sachlichen Zuständigkeit des Beklagten zum Erlass einer immissionsschutzrechtlichen Verfügung nach § 17 Abs. 1 BImSchG, kann der streitgegenständliche Bescheid des Beklagten vom 31. Mai 2013 nicht durch das Gericht durch den Austausch der einschlägigen Rechtsgrundlage aufrecht erhalten werden. Fehler bezüglich der sachlichen Zuständigkeit unterfallen nicht der Unbeachtlichkeit nach § 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz – LVwVfG – i.V.m. 46 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – und führen somit zur unbeschränkten Anfechtbarkeit (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG 8. Auflage 2014, § 46 Rn. 43 m.w.N.).

58: Infolgedessen ist auch der damit zusammenhängende Kostenbescheid vom 27. Juni 2013 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

59: Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO.

60: Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711.

61: Beschluss

62: 1. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 33.837,26 € festgesetzt.

63: 2. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch die Klägerin wird für notwendig erklärt.

64: Gründe

65: Zu 1.: In den Verfahren vor den Verwaltungsgerichten ist der Wert des Streitgegenstandes gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 Gerichtskostengesetz – GKG – i.V.m. § 52 Abs. 1 Satz 1 GKG nach der sich aus dem Antrag der Klägerin für sie ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen des Gerichts zu bestimmen. Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung eines Streitwertes keine genügenden Anhaltspunkte, so ist gemäß § 52 Abs. 2 GKG der Auffangwert von 5.000 € anzusetzen. Das Gericht ist somit, sofern genügende Anhaltpunkte vorliegen, verpflichtet, den Streitwert nach richterlichem Ermessen zu bestimmen. Bei der Ausübung des Ermessens ist im Interesse der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung eine weitgehende Schematisierung für gleichartige Streitigkeiten zulässig und geboten (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. November 2014 – 1 E 10946/14 –). Daher orientiert sich die Kammer bei ihrer Streitwertrechtsprechung an den von dem „Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013“ (LKRZ 2013, 169) vorgeschlagenen Werten.

66: Nach diesen Grundsätzen war vorliegend zu fragen, wie das Interesse der Klägerin daran zu bewerten ist, dass sie ihre WEA aufgrund des Bescheids vom 31. Mai 2013 zeitweise abzuschalten hat. Die Verfügung hat daher eine teilweise Stilllegung bzw. Betriebsuntersagung zum Gegenstand, so dass es angezeigt scheint, sich an der Nr. 19.6.1. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu orientieren, die für die Stilllegung bzw. Betriebsuntersagung einer immissionsschutzrechtlichen Anlage einen Ansatz von 1,25 % der Investitionssumme vorsieht und – soweit dieser nicht feststellbar ist – auf den entgangenen Gewinn abstellt. Die Klägerin hat die aufgrund der verfügten Abschaltzeiten zu erwartenden jährlichen Einnahmeverluste mit 33.561,76 € beziffert. Diesen Betrag hält die Kammer für angemessen, entspricht sie doch in etwa der Summe, die gemäß der Nr. 19.1.1. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Ansatz zu bringen wäre, wenn die Genehmigung einer etwa 3 Mio. € teuren WEA im Streit stünde. Den Ansatz der Klägerin in ihrer Klagebegründung, unter Hinweis auf eine noch zu erwartende Betriebszeit von weiteren 11 Jahren den Streitwert auf 386.500 € zu beziffern, hält das Gericht daher nicht für sachgerecht (vgl. auch OVG Thüringen, Beschluss vom 10. Februar 2015 – 1 EO 356/14 –, juris).

67: In Bezug auf den Bescheid vom 27. Juni 2013 ist der darin geforderte Betrag von 275,50 €) in Ansatz zu bringen, so dass sich ein Gesamtbetrag von 33.837,26 € (33.561,76 € + 275,50 €) ergibt.

68: Zu 2.: Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO hängt die Erstattungsfähigkeit von Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten im Vorverfahren von einer Entscheidung des Gerichts über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ab. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich eine vernünftige Partei mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nur dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 28. April 2010 – 6 B 46/09 m.w.N. –). Vorliegend handelte es sich sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht um eine schwierige Sache, so dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Klägerin nicht willkürlich und überflüssig, sondern zweckdienlich war.

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(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. (2) Die Gebühren und Auslage

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(1) Schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne dieses Gesetzes sind Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen.

(1) Genehmigungsbedürftige Anlagen sind so zu errichten und zu betreiben, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt 1. schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigu

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Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 67 Übergangsvorschrift

(1) Eine Genehmigung, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 oder § 25 Absatz 1 der Gewerbeordnung erteilt worden ist, gilt als Genehmigung nach diesem Gesetz fort.

(2) Eine genehmigungsbedürftige Anlage, die bei Inkrafttreten der Verordnung nach § 4 Absatz 1 Satz 3 errichtet oder wesentlich geändert ist, oder mit deren Errichtung oder wesentlichen Änderung begonnen worden ist, muss innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten nach Inkrafttreten der Verordnung der zuständigen Behörde angezeigt werden, sofern die Anlage nicht nach § 16 Absatz 1 oder § 25 Absatz 1 der Gewerbeordnung genehmigungsbedürftig war oder nach § 16 Absatz 4 der Gewerbeordnung angezeigt worden ist. Der zuständigen Behörde sind innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten nach Erstattung der Anzeige Unterlagen gemäß § 10 Absatz 1 über Art, Lage, Umfang und Betriebsweise der Anlage im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung nach § 4 Absatz 1 Satz 3 vorzulegen.

(3) Die Anzeigepflicht nach Absatz 2 gilt nicht für ortsveränderliche Anlagen, die im vereinfachten Verfahren (§ 19) genehmigt werden können.

(4) Bereits begonnene Verfahren sind nach den Vorschriften dieses Gesetzes und der auf dieses Gesetz gestützten Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu Ende zu führen.

(5) Soweit durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Industrieemissionen vom 8. April 2013 (BGBl. I S. 734) neue Anforderungen festgelegt worden sind, sind diese Anforderungen von Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie erst ab dem 7. Januar 2014 zu erfüllen, wenn vor dem 7. Januar 2013

1.: die Anlage sich im Betrieb befand oder
2.: eine Genehmigung für die Anlage erteilt wurde oder vom Vorhabenträger ein vollständiger Genehmigungsantrag gestellt wurde.

Bestehende Anlagen nach Satz 1, die nicht von Anhang I der Richtlinie 2008/1/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2008 über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung (ABl. L 24 vom 29.1.2008, S. 8), die durch die Richtlinie 2009/31/EG (ABl. L 140 vom 5.6.2009, S. 114) geändert worden ist, erfasst wurden, haben abweichend von Satz 1 die dort genannten Anforderungen ab dem 7. Juli 2015 zu erfüllen.

(6) Eine nach diesem Gesetz erteilte Genehmigung für eine Anlage zum Umgang mit

1.: gentechnisch veränderten Mikroorganismen,
2.: gentechnisch veränderten Zellkulturen, soweit sie nicht dazu bestimmt sind, zu Pflanzen regeneriert zu werden,
3.: Bestandteilen oder Stoffwechselprodukten von Mikroorganismen nach Nummer 1 oder Zellkulturen nach Nummer 2, soweit sie biologisch aktive, rekombinante Nukleinsäure enthalten,

ausgenommen Anlagen, die ausschließlich Forschungszwecken dienen, gilt auch nach dem Inkrafttreten eines Gesetzes zur Regelung von Fragen der Gentechnik fort. Absatz 4 gilt entsprechend.

(7) Eine Planfeststellung oder Genehmigung nach dem Abfallgesetz gilt als Genehmigung nach diesem Gesetz fort. Eine Anlage, die nach dem Abfallgesetz angezeigt wurde, gilt als nach diesem Gesetz angezeigt. Abfallentsorgungsanlagen, die weder nach dem Abfallgesetz planfestgestellt oder genehmigt noch angezeigt worden sind, sind unverzüglich bei der zuständigen Behörde anzuzeigen. Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(8) Für die für das Jahr 1996 abzugebenden Emissionserklärungen ist § 27 in der am 14. Oktober 1996 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(9) Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern, die bis zum 1. Juli 2005 erteilt worden sind, gelten als Genehmigungen nach diesem Gesetz. Nach diesem Gesetz erteilte Genehmigungen für Windfarmen gelten als Genehmigungen für die einzelnen Windkraftanlagen. Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, werden nach den Vorschriften der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen Fassung abgeschlossen; für die in diesem Zusammenhang erteilten Baugenehmigungen gilt Satz 1 entsprechend. Sofern ein Verfahren nach Satz 3 in eine Klage auf Erteilung einer Genehmigung nach diesem Gesetz geändert wird, gilt diese Änderung als sachdienlich.

(10) § 47 Absatz 5a gilt für die Verfahren zur Aufstellung oder Änderung von Luftreinhalteplänen nach § 47, die nach dem 25. Juni 2005 eingeleitet worden sind.

(11) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 17 Nachträgliche Anordnungen

(1) Zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten können nach Erteilung der Genehmigung sowie nach einer nach § 15 Absatz 1 angezeigten Änderung Anordnungen getroffen werden. Wird nach Erteilung der Genehmigung sowie nach einer nach § 15 Absatz 1 angezeigten Änderung festgestellt, dass die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft nicht ausreichend vor schädlichen Umwelteinwirkungen oder sonstigen Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen geschützt ist, soll die zuständige Behörde nachträgliche Anordnungen treffen.

(1a) Bei Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie ist vor dem Erlass einer nachträglichen Anordnung nach Absatz 1 Satz 2, durch welche Emissionsbegrenzungen neu festgelegt werden sollen, der Entwurf der Anordnung öffentlich bekannt zu machen. § 10 Absatz 3 und 4 Nummer 1 und 2 gilt für die Bekanntmachung entsprechend. Einwendungsbefugt sind Personen, deren Belange durch die nachträgliche Anordnung berührt werden, sowie Vereinigungen, welche die Anforderungen von § 3 Absatz 1 oder § 2 Absatz 2 des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes erfüllen. Für die Entscheidung über den Erlass der nachträglichen Anordnung gilt § 10 Absatz 7 bis 8a entsprechend.

(1b) Absatz 1a gilt für den Erlass einer nachträglichen Anordnung entsprechend, bei der von der Behörde auf Grundlage einer Verordnung nach § 7 Absatz 1b oder einer Verwaltungsvorschrift nach § 48 Absatz 1b weniger strenge Emissionsbegrenzungen festgelegt werden sollen.

(2) Die zuständige Behörde darf eine nachträgliche Anordnung nicht treffen, wenn sie unverhältnismäßig ist, vor allem wenn der mit der Erfüllung der Anordnung verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit der Anordnung angestrebten Erfolg steht; dabei sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und technische Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen. Darf eine nachträgliche Anordnung wegen Unverhältnismäßigkeit nicht getroffen werden, soll die zuständige Behörde die Genehmigung unter den Voraussetzungen des § 21 Absatz 1 Nummer 3 bis 5 ganz oder teilweise widerrufen; § 21 Absatz 3 bis 6 sind anzuwenden.

(2a) § 12 Absatz 1a gilt für Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie entsprechend.

(2b) Abweichend von Absatz 2a kann die zuständige Behörde weniger strenge Emissionsbegrenzungen festlegen, wenn

1.: wegen technischer Merkmale der Anlage die Anwendung der in den BVT-Schlussfolgerungen genannten Emissionsbandbreiten unverhältnismäßig wäre und die Behörde dies begründet oder
2.: in Anlagen Zukunftstechniken für einen Gesamtzeitraum von höchstens neun Monaten erprobt oder angewendet werden sollen, sofern nach dem festgelegten Zeitraum die Anwendung der betreffenden Technik beendet wird oder in der Anlage mindestens die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionsbandbreiten erreicht werden.

§ 12 Absatz 1b Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Absatz 1a gilt entsprechend.

(3) Soweit durch Rechtsverordnung die Anforderungen nach § 5 Absatz 1 Nummer 2 abschließend festgelegt sind, dürfen durch nachträgliche Anordnungen weitergehende Anforderungen zur Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen nicht gestellt werden.

(3a) Die zuständige Behörde soll von nachträglichen Anordnungen absehen, soweit in einem vom Betreiber vorgelegten Plan technische Maßnahmen an dessen Anlagen oder an Anlagen Dritter vorgesehen sind, die zu einer weitergehenden Verringerung der Emissionsfrachten führen als die Summe der Minderungen, die durch den Erlass nachträglicher Anordnungen zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz oder den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten bei den beteiligten Anlagen erreichbar wäre und hierdurch der in § 1 genannte Zweck gefördert wird. Dies gilt nicht, soweit der Betreiber bereits zur Emissionsminderung auf Grund einer nachträglichen Anordnung nach Absatz 1 oder einer Auflage nach § 12 Absatz 1 verpflichtet ist oder eine nachträgliche Anordnung nach Absatz 1 Satz 2 getroffen werden soll. Der Ausgleich ist nur zwischen denselben oder in der Wirkung auf die Umwelt vergleichbaren Stoffen zulässig. Die Sätze 1 bis 3 gelten auch für nicht betriebsbereite Anlagen, für die die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb erteilt ist oder für die in einem Vorbescheid oder einer Teilgenehmigung Anforderungen nach § 5 Absatz 1 Nummer 2 festgelegt sind. Die Durchführung der Maßnahmen des Plans ist durch Anordnung sicherzustellen.

(4) Ist es zur Erfüllung der Anordnung erforderlich, die Lage, die Beschaffenheit oder den Betrieb der Anlage wesentlich zu ändern und ist in der Anordnung nicht abschließend bestimmt, in welcher Weise sie zu erfüllen ist, so bedarf die Änderung der Genehmigung nach § 16. Ist zur Erfüllung der Anordnung die störfallrelevante Änderung einer Anlage erforderlich, die Betriebsbereich oder Bestandteil eines Betriebsbereichs ist, und wird durch diese Änderung der angemessene Sicherheitsabstand erstmalig unterschritten, wird der bereits unterschrittene Sicherheitsabstand räumlich noch weiter unterschritten oder wird eine erhebliche Gefahrenerhöhung ausgelöst, so bedarf die Änderung einer Genehmigung nach § 16 oder § 16a, wenn in der Anordnung nicht abschließend bestimmt ist, in welcher Weise sie zu erfüllen ist.

(4a) Zur Erfüllung der Pflichten nach § 5 Absatz 3 soll bei Abfallentsorgungsanlagen im Sinne des § 4 Absatz 1 Satz 1 auch eine Sicherheitsleistung angeordnet werden. Nach der Einstellung des gesamten Betriebs können Anordnungen zur Erfüllung der sich aus § 5 Absatz 3 ergebenden Pflichten nur noch während eines Zeitraums von einem Jahr getroffen werden.

(4b) Anforderungen im Sinne des § 12 Absatz 2c können auch nachträglich angeordnet werden.

(5) Die Absätze 1 bis 4b gelten entsprechend für Anlagen, die nach § 67 Absatz 2 anzuzeigen sind oder vor Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 Absatz 4 der Gewerbeordnung anzuzeigen waren.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 15 Änderung genehmigungsbedürftiger Anlagen

(1) Die Änderung der Lage, der Beschaffenheit oder des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage ist, sofern eine Genehmigung nicht beantragt wird, der zuständigen Behörde mindestens einen Monat, bevor mit der Änderung begonnen werden soll, schriftlich oder elektronisch anzuzeigen, wenn sich die Änderung auf in § 1 genannte Schutzgüter auswirken kann. Der Anzeige sind Unterlagen im Sinne des § 10 Absatz 1 Satz 2 beizufügen, soweit diese für die Prüfung erforderlich sein können, ob das Vorhaben genehmigungsbedürftig ist. Die zuständige Behörde hat dem Träger des Vorhabens den Eingang der Anzeige und der beigefügten Unterlagen unverzüglich schriftlich oder elektronisch zu bestätigen; sie kann bei einer elektronischen Anzeige Mehrausfertigungen sowie die Übermittlung der Unterlagen, die der Anzeige beizufügen sind, auch in schriftlicher Form verlangen. Sie teilt dem Träger des Vorhabens nach Eingang der Anzeige unverzüglich mit, welche zusätzlichen Unterlagen sie zur Beurteilung der Voraussetzungen des § 16 Absatz 1 und des § 16a benötigt. Die Sätze 1 bis 4 gelten entsprechend für eine Anlage, die nach § 67 Absatz 2 oder § 67a Absatz 1 anzuzeigen ist oder vor Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 Absatz 4 der Gewerbeordnung anzuzeigen war.

(2) Die zuständige Behörde hat unverzüglich, spätestens innerhalb eines Monats nach Eingang der Anzeige und der nach Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Unterlagen, zu prüfen, ob die Änderung einer Genehmigung bedarf. Der Träger des Vorhabens darf die Änderung vornehmen, sobald die zuständige Behörde ihm mitteilt, dass die Änderung keiner Genehmigung bedarf, oder sich innerhalb der in Satz 1 bestimmten Frist nicht geäußert hat. Absatz 1 Satz 3 gilt für nachgereichte Unterlagen entsprechend.

(2a) Bei einer störfallrelevanten Änderung einer genehmigungsbedürftigen Anlage, die Betriebsbereich oder Bestandteil eines Betriebsbereichs ist, hat die zuständige Behörde unverzüglich, spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Eingang der Anzeige und der nach Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Unterlagen zu prüfen, ob diese Änderung einer Genehmigung bedarf. Soweit es zur Ermittlung des angemessenen Sicherheitsabstands erforderlich ist, kann die zuständige Behörde ein Gutachten zu den Auswirkungen verlangen, die bei schweren Unfällen durch die Anlage hervorgerufen werden können. Der Träger des Vorhabens darf die störfallrelevante Änderung vornehmen, sobald ihm die zuständige Behörde mitteilt, dass sie keiner Genehmigung bedarf.

(3) Beabsichtigt der Betreiber, den Betrieb einer genehmigungsbedürftigen Anlage einzustellen, so hat er dies unter Angabe des Zeitpunktes der Einstellung der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen. Der Anzeige sind Unterlagen über die vom Betreiber vorgesehenen Maßnahmen zur Erfüllung der sich aus § 5 Absatz 3 und 4 ergebenden Pflichten beizufügen. Die Sätze 1 und 2 gelten für die in Absatz 1 Satz 5 bezeichneten Anlagen entsprechend.

(4) In der Rechtsverordnung nach § 10 Absatz 10 können die näheren Einzelheiten für das Verfahren nach den Absätzen 1 bis 3 geregelt werden.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 4 Genehmigung

(1) Die Errichtung und der Betrieb von Anlagen, die auf Grund ihrer Beschaffenheit oder ihres Betriebs in besonderem Maße geeignet sind, schädliche Umwelteinwirkungen hervorzurufen oder in anderer Weise die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft zu gefährden, erheblich zu benachteiligen oder erheblich zu belästigen, sowie von ortsfesten Abfallentsorgungsanlagen zur Lagerung oder Behandlung von Abfällen bedürfen einer Genehmigung. Mit Ausnahme von Abfallentsorgungsanlagen bedürfen Anlagen, die nicht gewerblichen Zwecken dienen und nicht im Rahmen wirtschaftlicher Unternehmungen Verwendung finden, der Genehmigung nur, wenn sie in besonderem Maße geeignet sind, schädliche Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen oder Geräusche hervorzurufen. Die Bundesregierung bestimmt nach Anhörung der beteiligten Kreise (§ 51) durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen, die einer Genehmigung bedürfen (genehmigungsbedürftige Anlagen); in der Rechtsverordnung kann auch vorgesehen werden, dass eine Genehmigung nicht erforderlich ist, wenn eine Anlage insgesamt oder in ihren in der Rechtsverordnung bezeichneten wesentlichen Teilen der Bauart nach zugelassen ist und in Übereinstimmung mit der Bauartzulassung errichtet und betrieben wird. Anlagen nach Artikel 10 in Verbindung mit Anhang I der Richtlinie 2010/75/EU sind in der Rechtsverordnung nach Satz 3 zu kennzeichnen.

(2) Anlagen des Bergwesens oder Teile dieser Anlagen bedürfen der Genehmigung nach Absatz 1 nur, soweit sie über Tage errichtet und betrieben werden. Keiner Genehmigung nach Absatz 1 bedürfen Tagebaue und die zum Betrieb eines Tagebaus erforderlichen sowie die zur Wetterführung unerlässlichen Anlagen.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 67 Übergangsvorschrift

(1) Eine Genehmigung, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 oder § 25 Absatz 1 der Gewerbeordnung erteilt worden ist, gilt als Genehmigung nach diesem Gesetz fort.

(3) Die Anzeigepflicht nach Absatz 2 gilt nicht für ortsveränderliche Anlagen, die im vereinfachten Verfahren (§ 19) genehmigt werden können.

(4) Bereits begonnene Verfahren sind nach den Vorschriften dieses Gesetzes und der auf dieses Gesetz gestützten Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu Ende zu führen.

1.: die Anlage sich im Betrieb befand oder
2.: eine Genehmigung für die Anlage erteilt wurde oder vom Vorhabenträger ein vollständiger Genehmigungsantrag gestellt wurde.

(6) Eine nach diesem Gesetz erteilte Genehmigung für eine Anlage zum Umgang mit

1.: gentechnisch veränderten Mikroorganismen,
2.: gentechnisch veränderten Zellkulturen, soweit sie nicht dazu bestimmt sind, zu Pflanzen regeneriert zu werden,
3.: Bestandteilen oder Stoffwechselprodukten von Mikroorganismen nach Nummer 1 oder Zellkulturen nach Nummer 2, soweit sie biologisch aktive, rekombinante Nukleinsäure enthalten,

ausgenommen Anlagen, die ausschließlich Forschungszwecken dienen, gilt auch nach dem Inkrafttreten eines Gesetzes zur Regelung von Fragen der Gentechnik fort. Absatz 4 gilt entsprechend.

(8) Für die für das Jahr 1996 abzugebenden Emissionserklärungen ist § 27 in der am 14. Oktober 1996 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(10) § 47 Absatz 5a gilt für die Verfahren zur Aufstellung oder Änderung von Luftreinhalteplänen nach § 47, die nach dem 25. Juni 2005 eingeleitet worden sind.

(11) (weggefallen)

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 22. Juli 2014 - 8 A 1437/13

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 25. April 2013 wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 19.000,00 € festgesetzt.

G r ü n d e:

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Das ist hier nicht der Fall.

I. Die Antragsschrift zeigt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) auf. Ernstliche Zweifel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen dann vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird, wenn also ein Erfolg der Berufung wahrscheinlicher erscheint als ein Misserfolg.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 75 m.w.N.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Messanordnung vom 27. Januar 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO. Sie findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 28 Satz 1 Nr.1 i.V.m. § 26 Abs. 1 BImSchG. Die hiergegen erhobenen Rügen des Klägers greifen nicht durch.

1. Anders als der Kläger meint, findet § 28 Satz 1 BImSchG auch bei Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von über 50 Metern Anwendung, die - wie hier - vor dem 1. Juli 2005 ursprünglich baurechtlich genehmigt wurden und deren Baugenehmigungen nach § 67 Abs. 9 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigungen fortgelten. Dass diese Anlagen im Zeitpunkt ihrer Errichtung nicht immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig waren, steht dem nicht entgegen. Sie bedürfen auch keiner ausdrücklichen Erwähnung in der Vorschrift.

Nach § 28 Satz 1 Nr. 1 BImSchG kann die zuständige Behörde bei genehmigungsbedürftigen Anlagen nach der Inbetriebnahme oder einer Änderung im Sinne des § 15 oder des § 16 Anordnungen nach § 26 auch ohne die dort genannten Voraussetzungen treffen. Schon nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ist allein entscheidend, dass die Anlage im Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung im Katalog der genehmigungsbedürftigen Anlagen genannt ist. Dies ist bei der Anlage des Klägers der Fall; sie ist nach § 4 BImSchG i.V.m. Nr. 1.6 Spalte 2 des Anhangs der 4. BImSchV - in der zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung geltenden Fassung - genehmigungsbedürftig. § 28 Satz 1 BImSchG fordert dagegen nicht, dass die Anlage tatsächlich immissionsschutzrechtlich genehmigt worden ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2001 - 21 A 671/99 -, juris Rn. 20; Hansmann/Pabst, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band III, Stand: August 2013, § 28 BImSchG Rn. 5; Seidler, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Kommentar, Band 1, Teil II, Stand: Februar 2014 , § 28 BImSchG Rn. 6.

Im Übrigen unterliegen auch diese Anlagen aufgrund der Fortgeltung der Baugenehmigung als immissionsschutzrechtliche Genehmigung seit dem 1. Juli 2005 allen für genehmigungsbedürftige Anlagen maßgeblichen materiell-rechtlichen Vorschriften des Bundes-Immissionsschutzgesetzes einschließlich des immissionsschutzrechtlichen Überwachungsinstrumentariums.

Vgl. Czajka, in Feldhaus, a.a.O., § 67 BImSchG Rn. 75; Jarass, BImSchG, Kommentar, 10. Auflage 2013, § 67 Rn. 43; Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, a.a.O. § 67, BImSchG Rn. 49; VG Aachen, Beschluss vom 11. Januar 2010 - 6 L 319/09 -, juris Rn. 31.

2. Die Auffassung des Klägers, § 28 Satz 1 BImSchG verlange nicht zwingend, dass die Ermittlungen von einer nach Landesrecht zugelassenen Stelle durchgeführt werden müssten, trifft nicht zu. § 28 BImSchG verweist ohne jede Einschränkung auf die Rechtsfolgenseite des § 26 BImSchG, wonach der Anlagenbetreiber die Ermittlungen bestimmter Emissionen und/oder Immissionen durch eine von der zuständigen Behörde bekannt gegebene Stelle zu veranlassen hat.

Vgl. Hansmann/Pabst, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 28 BImSchG Rn. 15.

Lediglich die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 26 BImSchG - nämlich die Befürchtung, dass durch die Anlage schädliche Umwelteinwirkungen hervorgerufen werden - müssen nicht vorliegen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2001 - 21 A 671/99 -, juris Rn. 5 m.w.N.

3. Der Einwand des Klägers, der Beklagte habe nicht auf die in der Baugenehmigung festgelegten Immissionsrichtwerte abstellen dürfen, weil diese zu hoch festgesetzt worden seien, greift ebenso wenig durch wie die Rüge, das Gericht habe nicht beachtet, dass er einen Anspruch auf Festsetzung höherer Immissionsrichtwerte habe und ein entsprechender Antrag auf Änderung der Baugenehmigung bereits vorliege. Auf diese Aspekte kommt es schon deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil ‑ wie unten ausgeführt ‑ Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Geräusch der Windenergieanlage ton- oder impulshaltig sein könnte. Zudem ist der Beklagte ‑ wie ebenfalls unten ausgeführt ‑ zutreffend davon ausgegangen, dass nicht feststeht, welche Emissionen und Immissionen tatsächlich von der Anlage hervorgerufen werden und dass erst die angeordnete Messung Aufschluss hierüber geben kann.

4. Dass der Beklagte - wie der Kläger vorträgt - in einem Schreiben vom 4. Mai 2010 noch davon ausgegangen ist, die Windenergieanlage werde genehmigungskonform betrieben und eine Richtwertüberschreitung sei nicht gegeben, ist ohne Belang. Diese Einschätzung des Beklagten ist für das Verwaltungsgericht und seine rechtliche Würdigung nicht bindend.

5. Die Messanordnung weist auch keine Ermessensfehler auf.

Zweck des § 28 Satz 1 BImSchG ist es, der zuständigen Behörde - neben der Überwachungsbefugnis nach § 52 BImSchG - die Möglichkeit zu geben, sich Klarheit über die Emissions- und Immissionssituation einer genehmigungsbedürftigen Anlage zu verschaffen, um auf der Basis dieser Feststellungen den Betreiber erforderlichenfalls zur Einhaltung seiner Betreiberpflichten anhalten zu können.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2001 - 21 A 671/99 -, juris Rn. 24.

Diesem Zweck wird dann nicht genügt, wenn von vorneherein feststeht, dass behördliche Maßnahmen nicht getroffen werden können, weil von der Anlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen ausgehen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2001 - 21 A 671/99 -, juris Rn. 34; Hansmann/Pabst, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 28 BImSchG Rn. 16.

und die Anlage und der Betrieb auch ansonsten den rechtlichen Vorgaben entsprechen.

Gemessen hieran ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die dem Beklagten eröffnete Ermessensentscheidung Rechtsfehler nicht erkennen lässt.

a) Der Einwand des Klägers, die Messanordnung sei ermessensfehlerhaft, weil bereits unzweifelhaft angenommen werden könne, dass von der Anlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen ausgingen, ist unbegründet. Der Beklagte hat zu Recht darauf abgestellt, dass nicht hinreichend sicher feststehe, welche Emissionen und Immissionen die Anlage tatsächlich verursacht und es der Messung zur Überwachung der Vorsorgepflichten bedürfe. Diese Annahme wird dadurch gestützt, dass nach Errichtung der Windenergieanlage - auch seitens des Klägers - keine Messung der Emissionen erfolgt ist und dass die in der Schallimmissionsprognose von Juni 2001 zu Grunde gelegten Werte bislang nicht überprüft worden sind. Von Belang ist hier ferner, dass im Jahre 2002 nach Auskunft des Herstellers der Windenergieanlage Veränderungen an den Rotorblättern vorgenommen wurden. Es ist nicht ausgeschlossen, dass dies Auswirkungen hat, die im Genehmigungsverfahren keine Berücksichtigung gefunden haben. Weiter ist zu berücksichtigen, dass nach Errichtung und Inbetriebnahme der Anlage eine Waldfläche von nicht unbeträchtlicher Größe südlich von deren Standort im Zusammenhang mit dem Sturm „Kyrill“ vernichtet wurde und nicht feststeht, ob die bei Erstellung der Schallimmissionsprognose noch vorhandenen Bäume Berücksichtigung gefunden haben und ob sich deren Fehlen auf die Immissionen auswirken kann. Dasselbe gilt, soweit der tatsächliche Standort der Anlage mehr als 14 Meter vom genehmigten Standort abweicht.

Dass von der Anlage keine schädlichen Umweltauswirkungen hervorgerufen werden und sie auch ansonsten den rechtlichen Vorgaben entspricht, steht auch nicht deshalb fest, weil - wie der Kläger vorträgt - über einen Zeitraum von mehr als neun Jahren sieben verschiedene Messungen durchgeführt worden seien, ohne dass auch nur ein einziges Mal ein kritisches Messergebnis habe konstatiert werden können. Der Kläger lässt hierbei außer Betracht, dass eine Emissionsmessung bislang nicht stattgefunden hat. Im Übrigen haben die Anwohner insbesondere auf störende Hintergrundgeräusche der Windenergieanlage hingewiesen. Nach der Nebenbestimmung Nr. 18 der Baugenehmigung darf das Geräusch der Windenergieanlage aber weder ton- noch impulshaltig sein. Zwar mag in den Messungen, die allesamt nicht durch eine Messstelle im Sinne des § 26 BImSchG durchgeführt worden sind, eine Überschreitung der maßgeblichen Lärmrichtwerte nicht festgestellt worden sein, es traten jedoch bei mehreren Messungen Auffälligkeiten auf. So werden in dem Bericht über die Messung vom 23. Dezember 2002 des Staatlichen Umweltamtes Siegen so genannte „Rumpelgeräusche“ erwähnt. Anlässlich der Messung vom 27. Januar 2003 an der gleichen Stelle wurde vermerkt, dass das Schlaggeräusch der Anlage deutlich zu vernehmen sei, so dass die Anlage als informations- und impulshaltig einzustufen sei; im Nahbereich habe zudem auch eine Tonhaltigkeit festgestellt werden können. Dass im Anschluss an die Wartungsarbeiten des Herstellers im Februar und März 2003 diese Geräusche nicht mehr aufgetreten sind, steht ebenfalls nicht zweifelsfrei fest. Denn seitdem hat es wiederholt entsprechende Beschwerden unterschiedlicher Beschwerdeführer gegeben. Dass bei anschließend durchgeführten Messungen aufgrund bestimmter Gegebenheiten (Vogelgezwitscher usw.) keine auffälligen Werte ermittelt wurden, kann schon aufgrund des Umstandes, dass diese Messungen nicht regelgerecht durchgeführt werden konnten, nicht zu Gunsten des Klägers berücksichtigt werden. Es ist daher nicht auszuschließen, dass aufgrund der Messung eine Impuls- oder Tonhaltigkeit festgestellt wird, die gegen die Nebenbestimmung Nr. 18 der Baugenehmigung verstößt und die Behörde zu einem Einschreiten berechtigen würde.

Die vorliegend angeordnete Messung kann auch der Klärung dieser Frage dienen.

b) Die Rüge des Klägers, das Verwaltungsgericht übersehe, dass von einer Messung durch eine vom Land bekannt gegebene Stelle keine aussagekräftigeren Messdaten zu erwarten seien als von den in der Vergangenheit durchgeführten behördlichen Messungen, ist unbegründet. Die Messung durch eine solche Stelle ist nicht mit den in der Vergangenheit erfolgten Messungen durch Mitarbeiter des Beklagten bzw. des Staatlichen Umweltamtes Siegen gleichzusetzen. Nach der Einschätzung des Gesetzes gewährleisten nämlich gerade die vom Land bekannt gegebenen Stellen ein qualitativ besonders hochwertiges Ermittlungsniveau.

c) Schließlich ist die Messanordnung entgegen der Ansicht des Klägers nicht mit Blick auf die Kosten i.H.v. 16.840,00 € unverhältnismäßig im engeren Sinne. Dass er diese Kosten nicht tragen können wird, hat er schon nicht dargetan. Überdies rechtfertigt das gewichtige öffentliche Interesse daran, Gewissheit über das tatsächliche Maß an Emissionen und Immissionen zu erhalten, die Anordnung auch hinsichtlich der damit verbunden Kosten für den Betreiber.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2001 - 21 A 671/99 -, juris Rn. 43.

II. Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Rechtssache keine besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufwirft.

Für die Zulassung der Berufung kommt es insoweit darauf an, ob die Angriffe des Rechtsmittelführers gegen das erstinstanzliche Urteil Fragen von solcher Schwierigkeit aufwerfen, dass sich diese nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären und entscheiden lassen.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 124 Rn. 108.

Daran fehlt es hier, wie sich den Ausführungen zu I. entnehmen lässt.

III. Die Berufung ist auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, wenn für die Entscheidung der Vorinstanz eine grundsätzliche, bisher in der Rechtsprechung noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung war, die auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren von Bedeutung wäre und deren Klärung im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint. An der allgemeinen Bedeutung fehlt es regelmäßig, wenn lediglich die Anwendung von (in sich nicht zweifelhaften) Vorschriften auf den konkreten Fall in Rede steht oder wenn die Beantwortung der aufgeworfenen Frage ausschlaggebend von einer konkreten Würdigung des Einzelfalls abhängt.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 124 Rn. 127 m.w.N.

Die Darlegung dieses Zulassungsgrundes setzt die Formulierung einer bestimmten, noch nicht geklärten und für die Rechtsmittelentscheidung erheblichen Frage und außerdem die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 ‑ 7 B 261.97 -, NJW 1997, 3328 = juris Rn. 2 (zu § 132 VwGO).

Diese Anforderungen sind nicht erfüllt.

Die Frage,

ob § 28 BImSchG auch auf im Baugenehmigungsverfahren ergangene Genehmigungen Anwendung findet, die erst durch die Überleitungsvorschrift des § 67 Abs. 9 BImSchG in den Anwendungsbereich des BImSchG gelangt sind,

bedarf keiner Klärung in einem Berufungsverfahren. Die Antwort ergibt sich – wie oben dargestellt - unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes.

Die weitere Frage,

ob die Behörde bei der Entscheidung im Rahmen des §§ 26, 28 BImSchG lediglich auf die in der Betriebsgenehmigung festgesetzten Emissions- und Immissionswerte der Anlage abstellen darf, wenn aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten und der aktuellen Rechtslage Anhaltspunkte für höher anzusetzende Werte vorliegen und zudem ein entsprechender Antrag des Anlagenbetreibers vorliegt,

würde sich in einem Berufungsverfahren nicht stellen. Die angeordnete Messung soll jedenfalls auch klären, welche Lärmemissionen und -immissionen von der Anlage ausgehen, ohne dass es insoweit auf die einzuhaltenden oder festgesetzten Richtwerte ankommt.

Für die Beantwortung der Frage,

ob es verhältnismäßig ist, den Anlagenbetreiber mit einer weiteren Nachmessung auf seine Kosten zu belasten, wenn die Behörde bereits in 7 Messungen innerhalb von 9 Jahren keine Richtwertüberschreitung hat belegen können,

fehlt es an einem allgemeinen Interesse. Sie hängt ausschlaggebend von einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls ab. Dasselbe gilt für die weitere Frage,

ob im Rahmen des § 26 BImSchG die Forderung nach einer Messung durch eine nach Landesrecht bekanntgegebene Stelle nicht ebenso gut erfüllt wird, wenn mehrere objektive behördliche Messungen gleichwertige Ergebnisse hervorgebracht haben.

Hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung in Nr. 2 enthaltenen Anordnung zur Erstellung und Vorlage des Berichtes der Messung an den Beklagten, die das Verwaltungsgericht ebenfalls für rechtmäßig befunden hat, hat der Kläger keine Rügen erhoben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 3 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 67 Übergangsvorschrift

(1) Eine Genehmigung, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 oder § 25 Absatz 1 der Gewerbeordnung erteilt worden ist, gilt als Genehmigung nach diesem Gesetz fort.

(3) Die Anzeigepflicht nach Absatz 2 gilt nicht für ortsveränderliche Anlagen, die im vereinfachten Verfahren (§ 19) genehmigt werden können.

(4) Bereits begonnene Verfahren sind nach den Vorschriften dieses Gesetzes und der auf dieses Gesetz gestützten Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu Ende zu führen.

1.: die Anlage sich im Betrieb befand oder
2.: eine Genehmigung für die Anlage erteilt wurde oder vom Vorhabenträger ein vollständiger Genehmigungsantrag gestellt wurde.

(6) Eine nach diesem Gesetz erteilte Genehmigung für eine Anlage zum Umgang mit

1.: gentechnisch veränderten Mikroorganismen,
2.: gentechnisch veränderten Zellkulturen, soweit sie nicht dazu bestimmt sind, zu Pflanzen regeneriert zu werden,
3.: Bestandteilen oder Stoffwechselprodukten von Mikroorganismen nach Nummer 1 oder Zellkulturen nach Nummer 2, soweit sie biologisch aktive, rekombinante Nukleinsäure enthalten,

ausgenommen Anlagen, die ausschließlich Forschungszwecken dienen, gilt auch nach dem Inkrafttreten eines Gesetzes zur Regelung von Fragen der Gentechnik fort. Absatz 4 gilt entsprechend.

(8) Für die für das Jahr 1996 abzugebenden Emissionserklärungen ist § 27 in der am 14. Oktober 1996 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(10) § 47 Absatz 5a gilt für die Verfahren zur Aufstellung oder Änderung von Luftreinhalteplänen nach § 47, die nach dem 25. Juni 2005 eingeleitet worden sind.

(11) (weggefallen)

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 17 Nachträgliche Anordnungen

(2a) § 12 Absatz 1a gilt für Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie entsprechend.

(2b) Abweichend von Absatz 2a kann die zuständige Behörde weniger strenge Emissionsbegrenzungen festlegen, wenn

1.: wegen technischer Merkmale der Anlage die Anwendung der in den BVT-Schlussfolgerungen genannten Emissionsbandbreiten unverhältnismäßig wäre und die Behörde dies begründet oder
2.: in Anlagen Zukunftstechniken für einen Gesamtzeitraum von höchstens neun Monaten erprobt oder angewendet werden sollen, sofern nach dem festgelegten Zeitraum die Anwendung der betreffenden Technik beendet wird oder in der Anlage mindestens die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionsbandbreiten erreicht werden.

§ 12 Absatz 1b Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Absatz 1a gilt entsprechend.

(4b) Anforderungen im Sinne des § 12 Absatz 2c können auch nachträglich angeordnet werden.

(5) Die Absätze 1 bis 4b gelten entsprechend für Anlagen, die nach § 67 Absatz 2 anzuzeigen sind oder vor Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 Absatz 4 der Gewerbeordnung anzuzeigen waren.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 67 Übergangsvorschrift

(1) Eine Genehmigung, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 oder § 25 Absatz 1 der Gewerbeordnung erteilt worden ist, gilt als Genehmigung nach diesem Gesetz fort.

(3) Die Anzeigepflicht nach Absatz 2 gilt nicht für ortsveränderliche Anlagen, die im vereinfachten Verfahren (§ 19) genehmigt werden können.

(4) Bereits begonnene Verfahren sind nach den Vorschriften dieses Gesetzes und der auf dieses Gesetz gestützten Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu Ende zu führen.

1.: die Anlage sich im Betrieb befand oder
2.: eine Genehmigung für die Anlage erteilt wurde oder vom Vorhabenträger ein vollständiger Genehmigungsantrag gestellt wurde.

(6) Eine nach diesem Gesetz erteilte Genehmigung für eine Anlage zum Umgang mit

1.: gentechnisch veränderten Mikroorganismen,
2.: gentechnisch veränderten Zellkulturen, soweit sie nicht dazu bestimmt sind, zu Pflanzen regeneriert zu werden,
3.: Bestandteilen oder Stoffwechselprodukten von Mikroorganismen nach Nummer 1 oder Zellkulturen nach Nummer 2, soweit sie biologisch aktive, rekombinante Nukleinsäure enthalten,

ausgenommen Anlagen, die ausschließlich Forschungszwecken dienen, gilt auch nach dem Inkrafttreten eines Gesetzes zur Regelung von Fragen der Gentechnik fort. Absatz 4 gilt entsprechend.

(8) Für die für das Jahr 1996 abzugebenden Emissionserklärungen ist § 27 in der am 14. Oktober 1996 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(10) § 47 Absatz 5a gilt für die Verfahren zur Aufstellung oder Änderung von Luftreinhalteplänen nach § 47, die nach dem 25. Juni 2005 eingeleitet worden sind.

(11) (weggefallen)

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 17 Nachträgliche Anordnungen

(2a) § 12 Absatz 1a gilt für Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie entsprechend.

(2b) Abweichend von Absatz 2a kann die zuständige Behörde weniger strenge Emissionsbegrenzungen festlegen, wenn

1.: wegen technischer Merkmale der Anlage die Anwendung der in den BVT-Schlussfolgerungen genannten Emissionsbandbreiten unverhältnismäßig wäre und die Behörde dies begründet oder
2.: in Anlagen Zukunftstechniken für einen Gesamtzeitraum von höchstens neun Monaten erprobt oder angewendet werden sollen, sofern nach dem festgelegten Zeitraum die Anwendung der betreffenden Technik beendet wird oder in der Anlage mindestens die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionsbandbreiten erreicht werden.

§ 12 Absatz 1b Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Absatz 1a gilt entsprechend.

(4b) Anforderungen im Sinne des § 12 Absatz 2c können auch nachträglich angeordnet werden.

(5) Die Absätze 1 bis 4b gelten entsprechend für Anlagen, die nach § 67 Absatz 2 anzuzeigen sind oder vor Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 Absatz 4 der Gewerbeordnung anzuzeigen waren.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 67 Übergangsvorschrift

(1) Eine Genehmigung, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 oder § 25 Absatz 1 der Gewerbeordnung erteilt worden ist, gilt als Genehmigung nach diesem Gesetz fort.

(3) Die Anzeigepflicht nach Absatz 2 gilt nicht für ortsveränderliche Anlagen, die im vereinfachten Verfahren (§ 19) genehmigt werden können.

(4) Bereits begonnene Verfahren sind nach den Vorschriften dieses Gesetzes und der auf dieses Gesetz gestützten Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu Ende zu führen.

1.: die Anlage sich im Betrieb befand oder
2.: eine Genehmigung für die Anlage erteilt wurde oder vom Vorhabenträger ein vollständiger Genehmigungsantrag gestellt wurde.

(6) Eine nach diesem Gesetz erteilte Genehmigung für eine Anlage zum Umgang mit

1.: gentechnisch veränderten Mikroorganismen,
2.: gentechnisch veränderten Zellkulturen, soweit sie nicht dazu bestimmt sind, zu Pflanzen regeneriert zu werden,
3.: Bestandteilen oder Stoffwechselprodukten von Mikroorganismen nach Nummer 1 oder Zellkulturen nach Nummer 2, soweit sie biologisch aktive, rekombinante Nukleinsäure enthalten,

ausgenommen Anlagen, die ausschließlich Forschungszwecken dienen, gilt auch nach dem Inkrafttreten eines Gesetzes zur Regelung von Fragen der Gentechnik fort. Absatz 4 gilt entsprechend.

(8) Für die für das Jahr 1996 abzugebenden Emissionserklärungen ist § 27 in der am 14. Oktober 1996 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(10) § 47 Absatz 5a gilt für die Verfahren zur Aufstellung oder Änderung von Luftreinhalteplänen nach § 47, die nach dem 25. Juni 2005 eingeleitet worden sind.

(11) (weggefallen)

Baugesetzbuch - BBauG | § 212a Entfall der aufschiebenden Wirkung

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens haben keine aufschiebende Wirkung.

(2) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Geltendmachung des Kostenerstattungsbetrags nach § 135a Absatz 3 sowie des Ausgleichsbetrags nach § 154 durch die Gemeinde haben keine aufschiebende Wirkung.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 6 Genehmigungsvoraussetzungen

(1) Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn

1.: sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden, und
2.: andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.

(2) Bei Anlagen, die unterschiedlichen Betriebsweisen dienen oder in denen unterschiedliche Stoffe eingesetzt werden (Mehrzweck- oder Vielstoffanlagen), ist die Genehmigung auf Antrag auf die unterschiedlichen Betriebsweisen und Stoffe zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen nach Absatz 1 für alle erfassten Betriebsweisen und Stoffe erfüllt sind.

(3) Eine beantragte Änderungsgenehmigung darf auch dann nicht versagt werden, wenn zwar nach ihrer Durchführung nicht alle Immissionswerte einer Verwaltungsvorschrift nach § 48 oder einer Rechtsverordnung nach § 48a eingehalten werden, wenn aber

1.: der Immissionsbeitrag der Anlage unter Beachtung des § 17 Absatz 3a Satz 3 durch das Vorhaben deutlich und über das durch nachträgliche Anordnungen nach § 17 Absatz 1 durchsetzbare Maß reduziert wird,
2.: weitere Maßnahmen zur Luftreinhaltung, insbesondere Maßnahmen, die über den Stand der Technik bei neu zu errichtenden Anlagen hinausgehen, durchgeführt werden,
3.: der Antragsteller darüber hinaus einen Immissionsmanagementplan zur Verringerung seines Verursacheranteils vorlegt, um eine spätere Einhaltung der Anforderungen nach § 5 Absatz 1 Nummer 1 zu erreichen, und
4.: die konkreten Umstände einen Widerruf der Genehmigung nicht erfordern.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 67 Übergangsvorschrift

(1) Eine Genehmigung, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 oder § 25 Absatz 1 der Gewerbeordnung erteilt worden ist, gilt als Genehmigung nach diesem Gesetz fort.

(3) Die Anzeigepflicht nach Absatz 2 gilt nicht für ortsveränderliche Anlagen, die im vereinfachten Verfahren (§ 19) genehmigt werden können.

(4) Bereits begonnene Verfahren sind nach den Vorschriften dieses Gesetzes und der auf dieses Gesetz gestützten Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu Ende zu führen.

1.: die Anlage sich im Betrieb befand oder
2.: eine Genehmigung für die Anlage erteilt wurde oder vom Vorhabenträger ein vollständiger Genehmigungsantrag gestellt wurde.

(6) Eine nach diesem Gesetz erteilte Genehmigung für eine Anlage zum Umgang mit

1.: gentechnisch veränderten Mikroorganismen,
2.: gentechnisch veränderten Zellkulturen, soweit sie nicht dazu bestimmt sind, zu Pflanzen regeneriert zu werden,
3.: Bestandteilen oder Stoffwechselprodukten von Mikroorganismen nach Nummer 1 oder Zellkulturen nach Nummer 2, soweit sie biologisch aktive, rekombinante Nukleinsäure enthalten,

ausgenommen Anlagen, die ausschließlich Forschungszwecken dienen, gilt auch nach dem Inkrafttreten eines Gesetzes zur Regelung von Fragen der Gentechnik fort. Absatz 4 gilt entsprechend.

(8) Für die für das Jahr 1996 abzugebenden Emissionserklärungen ist § 27 in der am 14. Oktober 1996 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(10) § 47 Absatz 5a gilt für die Verfahren zur Aufstellung oder Änderung von Luftreinhalteplänen nach § 47, die nach dem 25. Juni 2005 eingeleitet worden sind.

(11) (weggefallen)

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 13 Genehmigung und andere behördliche Entscheidungen

Die Genehmigung schließt andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein, insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Zulassungen, Verleihungen, Erlaubnisse und Bewilligungen mit Ausnahme von Planfeststellungen, Zulassungen bergrechtlicher Betriebspläne, behördlichen Entscheidungen auf Grund atomrechtlicher Vorschriften und wasserrechtlichen Erlaubnissen und Bewilligungen nach § 8 in Verbindung mit § 10 des Wasserhaushaltsgesetzes.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 17 Nachträgliche Anordnungen

(2a) § 12 Absatz 1a gilt für Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie entsprechend.

(2b) Abweichend von Absatz 2a kann die zuständige Behörde weniger strenge Emissionsbegrenzungen festlegen, wenn

1.: wegen technischer Merkmale der Anlage die Anwendung der in den BVT-Schlussfolgerungen genannten Emissionsbandbreiten unverhältnismäßig wäre und die Behörde dies begründet oder
2.: in Anlagen Zukunftstechniken für einen Gesamtzeitraum von höchstens neun Monaten erprobt oder angewendet werden sollen, sofern nach dem festgelegten Zeitraum die Anwendung der betreffenden Technik beendet wird oder in der Anlage mindestens die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionsbandbreiten erreicht werden.

§ 12 Absatz 1b Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Absatz 1a gilt entsprechend.

(4b) Anforderungen im Sinne des § 12 Absatz 2c können auch nachträglich angeordnet werden.

(5) Die Absätze 1 bis 4b gelten entsprechend für Anlagen, die nach § 67 Absatz 2 anzuzeigen sind oder vor Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 Absatz 4 der Gewerbeordnung anzuzeigen waren.

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 11. Sept. 2015 - 8 B 10875/15

: Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Trier vom 3. September 2015 wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die nachträgliche Anordnung des Antragsgegners vom 3. Juli 2015 mit der Maßgabe wiederhergestellt, dass die Antragstellerin einstweilen die Abfallbehandlungsanlage nur mit vorgewaschenem Material ohne Nutzung der Folienwaschanlage betreiben darf.

: Im Übrigen, d. h. hinsichtlich des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Ziffer A.I.3. der nachträglichen Anordnung vom 21. Mai 2015, wird die Beschwerde zurückgewiesen.

: Die Beteiligten haben die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge je zur Hälfte zu tragen.

: Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 45.000,00 € festgesetzt.

Gründe

: I.

1: Die Antragstellerin betreibt auf ihrem Betriebsgelände in der Gemarkung P…, Flur .., Flurstück-Nr. ../.., eine immissionsschutzrechtlich genehmigte Anlage zur Verarbeitung von nicht überwachungsbedürftigen Kunststoffabfällen („PE-Folien“). Sie wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Untersagung des weiteren Betriebs der Anlage bis zu deren Nachrüstung mit einer Abluftreinigungsanlage (nachträgliche Anordnung der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord – SGD Nord – vom 3. Juli 2015). Des Weiteren wendet sie sich gegen das Verbot, bis zur Umsetzung der Nachrüstungsmaßnahmen keine Abfälle in der Anlage zu behandeln, „die ihren Ursprung in der Sammlung von Verpackungsabfällen privater Haushalte (Sammlung des „Gelben Sacks“) haben“ oder „vergleichbar zusammengesetzte Abfälle gewerblicher Herkunft“ sind (nachträgliche Anordnung der SGD Nord vom 21. Mai 2015 Ziffer A.I.3.).

2: Nachdem die Rechtsvorgänger der Antragstellerin den Betrieb der Anlage eingestellt hatten, nahm die Antragstellerin ihn im Mai 2005 wieder auf. Zunächst wurden nur Industrierestfolien zu einem Granulat verarbeitet. Im Laufe der Zeit stieg bei den Einsatzstoffen der Anteil an Folien mit Herkunft aus der Sortierung des „Gelben Sacks“, d. h. von Folien, die aus den im Auftrag des Dualen Systems Deutschland (DSD) bei privaten Haushalten gesammelten Verpackungsabfällen aussortiert wurden. Dadurch veränderte sich der Verschmutzungsgrad der Einsatzstoffe. Insbesondere waren die aus dem DSD stammenden Folien stärker mit organischen Stoffen kontaminiert, was zu stärkeren Geruchsimmissionen führte.

3: Seit Juni 2014 kam es deshalb zu massiven Beschwerden aus dem dem Industriegebietsstandort der Antragstellerin benachbarten Stadtteil T…-P…. Nachdem die Behörde festgestellt hatte, dass die Folienwaschanlage weiterhin den Stand von 2005 hatte und die 2009 genehmigte Änderung der Abwasseraufbereitung nicht umgesetzt worden war, erließ sie am 9. September 2014 die nachträgliche Anordnung, das „zum Waschen der Kunststoffabfälle eingesetzte Wasser ('Folienwaschwasser') ganz oder in Teilmengen ordnungsgemäß als Abfall zu entsorgen, sobald und soweit es aufgrund seines Verschmutzungsgrades nicht weiter für den vorgesehenen Zweck verwendet werden kann.“ Die auf Anordnung der Behörde im Januar 2015 durchgeführte Emissionsmessung ergab im Abluftstrom der Anlage eine Geruchsstoffkonzentration von maximal 2.000 GE/m³. Die daraus abgeleitete Ausbreitungsberechnung ergab eine Geruchsstundenhäufigkeit in P… von 8 %.

4: Zunehmende Beschwerden aus der Nachbarschaft mündeten schließlich in die nachträgliche Anordnung der SGD Nord vom 21. Mai 2015. Danach sollten zur Minderung der Emissionen geruchsintensiver und sonstiger luftfremder Stoffe folgende Maßnahmen durchgeführt werden: Erfassen der Abluftströme an der jeweiligen Quelle und Zuführung zur Abgasreinigungseinrichtung (A.II.1a und b), Unterschreiten vorgegebener Grenzwerte für Gesamtstaub, organische und geruchsintensive Stoffe (A.II.1c) sowie Einbau von Partikelfiltern (A.II.2). Für diese Maßnahmen sollte eine Änderungsanzeige nebst den erforderlichen Planungsunterlagen innerhalb von sechs Wochen vorgelegt werden (A.I.2.); die Durchführung der Maßnahmen sollte dann bis zwei Monate nach Zustellung des Akzeptanzbescheids erfolgen (A.I.1.). Bis zur Umsetzung der Maßnahmen war die Verwendung von Material aus der DSD-Sammlung oder vergleichbar zusammengesetzter Abfälle mit der Maßgabe untersagt, dass die Antragstellerin zunächst den Einsatz des Geruchvernichtungssystems „GreenAir“ ausprobieren dürfe (A.I.3.). Nachdem es Anfang Juni 2015 zu weiteren Nachbarbeschwerden gekommen war, widerrief die Antragsgegnerin diesen Vorbehalt zugunsten des „GreenAir“-Systems mit Bescheid vom 10. Juni 2015. Mit Schreiben vom 18. Juni 2015 teilte einer der Beschwerdeführer der Behörde mit, dass es seit dem 11. Juni 2015 in P… nicht mehr stinke.

5: Ende Juni 2015 kam es dann zu erneuten Beschwerden der Nachbarn. Daraufhin erteilte die Behörde am 30. Juni 2015 den Auftrag an ein Sachverständigenbüro zur Dauerbeobachtung der Geruchsimmissionssituation im Ortsteil T…-P…. Bei einem Ortstermin am 30. Juni 2015 stellte der Mitarbeiter der SGD Nord fest, dass die Antragstellerin in ihrer Anlage vergleichbares Material wie aus den DSD-Sammlungen verwendete, woraufhin am 1. Juli 2015 ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 € wegen Verstoßes gegen das Verbot in Ziffer A.I.3. im Bescheid vom 21. Mai 2015 festgesetzt wurde. Bei einem Ortstermin am 2. Juli 2015 im Zuge der Auftragserteilung für die Dauergeruchsimmissionsbeobachtung wurden im Betrieb der Antragstellerin Undichtigkeiten an der Abluftführung sowie Gerüche im Bereich der Plastikkompakttoren und der Waschanlage festgestellt.

6: Daraufhin erließ die SGD Nord am 3. Juli 2015 die nachträgliche Anordnung, wonach der weitere Betrieb der Anlage bis zur Nachrüstung der Abluftreinigungsanlage untersagt werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass diese Maßnahme ihre Rechtsgrundlage in § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG finde und zum Schutz der Nachbarschaft erforderlich sei. Die angeordnete sofortige Vollziehung setzte die Behörde auf Antrag der Antragstellerin mit Bescheid vom 27. Juli 2015 mit der Begründung aus, dass die Antragstellerin in der Zwischenzeit sowohl betriebliche als auch technische Maßnahmen ergriffen habe, welche mit ausreichender Sicherheit eine signifikante Reduzierung der emittierten Gerüche erwarten ließen. So bewirkten die von der Antragstellerin durchgeführten Reinigungs- und Wartungsarbeiten bereits eine Reduzierung der Geruchsbelastung. Die nunmehr in die Abluftanlage integrierten Aktivkohlefilter seien nach den Garantieerklärungen des Herstellers in der Lage, den Geruchsstoffkonzentrationsgrenzwert von 500 GE/m³ zu unterschreiten. Nach neuerlichen Beschwerden Anfang August stellte der Vertreter der SGD Nord bei einem Ortstermin am 6. August 2015 fest, dass drei Hallentore offenstanden, von der Wasseraufbereitungsanlage ein stark säuerlicher Geruch ausging und die 5 m³-großen Flockungsbehälter während des zweistündigen Ortstermins zweimal überliefen, was auf dem Hallenboden übel riechendes Waschwasser zurückließ. Daraufhin hob die Behörde mit Bescheid vom 10. August 2015 die Aussetzung der sofortigen Vollziehung wieder auf: Nach den Feststellungen am 6. August 2015 habe man kein Vertrauen mehr, dass die Antragstellerin ihren Pflichten zur Geruchsreduzierung nachkomme.

7: Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 21. August 2015 lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 3. September 2015 ab.

8: II.

9: Die Beschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

10: Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt nach Auffassung des Senats das Interesse der Antragstellerin an der einstweiligen Aussetzung der Vollziehung der Untersagungsverfügung vom 3. Juli 2015 mit der im Tenor formulierten Einschränkung. Im Übrigen, d. h. hinsichtlich des Verbots der Verwendung von DSD- oder vergleichbarem Material in A.I.3. des Bescheids vom 21. Mai 2015, hat das Verwaltungsgericht auch nach Auffassung des Senats den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zu Recht abgewiesen.

11: 1. Für die Interessenabwägung konnte sich der Senat nicht maßgeblich auf die Prognose der Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin eingelegten Widersprüche stützen. Denn der Erfolg dieser Widersprüche muss als offen bezeichnet werden.

12: a) Dies gilt zunächst für die Untersagungsverfügung vom 3. Juli 2015.

13: Dieser Bescheid erweist sich nicht als offensichtlich rechtmäßig, was eine Aussetzung der Vollziehung von vorneherein verbieten würde.

14: Es ist zweifelhaft, ob der Antragsgegner die Untersagungsverfügung auf § 17 Abs. 1 BImSchG stützen durfte. Nach dieser Vorschrift können zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz und anderen Rechtsquellen ergebenden Pflichten auch nach Erteilung der Genehmigung oder einer Änderungsanzeige Anordnungen getroffen werden. In der – auch von dem Antragsgegner zitierten – Kommentarliteratur ist anerkannt, dass die Anordnung nach § 17 Abs. 1 BImSchG sich allein auf das „Wie“ des Anlagenbetriebs beschränken darf und das „Ob“ des weiteren Betriebs unberührt zu lassen hat; die nachträgliche Anordnung setzt also voraus, dass die Anlage weiter betrieben werden kann. Dies schließt zwar die Einschränkung der Betriebszeiten und selbst ein kurzfristiges Abschalten – etwa als Nebenfolge zur Umsetzung einer Anordnung – nicht aus. Ein dauerhaftes Abschalten muss dagegen auf die Ermächtigungen der §§ 20, 21 BImSchG oder § 48 VwVfG gestützt werden (vgl. zum Vorstehenden insgesamt Hansmann/Ohms, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht III, 76. EL 2015, § 17 Rn. 32; Storost, in: Ule/Laubinger/Repkewitz, BImSchG, 203. EL 2015, § 17 D3; auch: Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, § 17 Rn. 28 und 29). Die im Bescheid vom 3. Juli 2015 angeordnete Untersagung geht über eine bloß kurzfristige Abschaltung der Anlage deutlich hinaus. Zwar ist sie befristet erteilt worden, nämlich bis zum Zeitpunkt der Nachrüstung der Anlage mit einer Abluftreinigung. Mit dem Abschluss dieser Maßnahme ist jedoch selbst bei einer zügigen Vorlage der Anzeigeunterlagen durch die Antragstellerin wegen der anschließend notwendigen Prüfung durch die Behörde und der benötigten Zeit bis zur endgültigen Umsetzung nicht vor Ablauf von mehreren Wochen bis hin zu mehreren Monaten zu rechnen.

15: Ob der Widerspruch der Antragstellerin deshalb keinen Erfolg erwarten lässt, weil der Antragsgegner im Rahmen des Widerspruchsverfahrens die Untersagungsverfügung mit Erfolg auf die alternative Ermächtigungsgrundlage in § 20 Abs. 1 BImSchG stützen könnte, kann nicht mit hinreichender Gewissheit prognostiziert werden.

16: Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die zuständige Behörde den Betrieb ganz oder teilweise untersagen, wenn der Betreiber einer Auflage oder einer vollziehbaren nachträglichen Anordnung nicht nachgekommen ist. Als Anordnung in diesem Sinne könnte hier an das Verbot der Verwendung von DSD- und vergleichbarem Material nach Ziffer A.I.3. im Bescheid vom 21. Mai 2015 gedacht werden. Ferner kommt ein Verstoß gegen die Pflicht zur Vorlage der Änderungsanzeige mit vollständigen Unterlagen binnen sechs Wochen nach Ziffer A.I.2. des Bescheids vom 21. Mai 2015 in Betracht, schließlich ein Verstoß gegen die nachträgliche Anordnung zur regelmäßigen Reinigung von Folienwasser im Bescheid vom 9. September 2014. Ob gegen diese Anordnungen verstoßen wurde und ob dieser Verstoß eine Untersagungsverfügung rechtfertigt, bedarf indes näherer Aufklärung und ist derzeit offen.

17: Dies gilt auch hinsichtlich der Ermessensbindung in § 20 Abs. 1 Satz 2 BImSchG. Danach hat die Behörde den Betrieb zu untersagen, wenn ein Verstoß gegen die Auflage oder Anordnung eine unmittelbare Gefährdung der menschlichen Gesundheit verursacht. Geruchsimmissionen können sich als schädliche Umwelteinwirkungen und bei entsprechender Intensität sogar als Gesundheitsbeeinträchtigung erweisen. Für die Frage, ob eine erhebliche Gesundheitsbeeinträchtigung vorliegt, ziehen die Verwaltungsgerichte als Orientierungshilfe die Geruchsimmissions-Richtlinie – GIRL – (in der Fassung vom 29. Februar 2008 und Ergänzung vom 10. September 2008, abgedruckt in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 4, 186. Aktualisierung 2015) heran (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2010 – 4 B 29.10 –, BauR 2010, 2083 und juris, Rn. 3). Danach ist für die Frage der Erheblichkeit grundsätzlich auf die Geruchshäufigkeit abzustellen. Nach Ziffer 3.1 GIRL sind in einem Wohn- und/oder Mischgebiet Geruchsbelästigungen in einem Umfang von 10 % der Jahresstunden zumutbar. Wie der Antragsgegner zutreffend ausgeführt hat, schließt das grundsätzliche Abstellen auf die Geruchshäufigkeit nicht aus, dass im Einzelfall auch andere Umstände zum Beleg schädlicher Umwelteinwirkungen Berücksichtigung finden. Dies ist nach Ziffer 5 Satz 1 GIRL der Fall, wenn Anhaltspunkte für außergewöhnliche Verhältnisse vorliegen, insbesondere hinsichtlich der Intensität der Geruchswirkung, wie etwa bei Ekel und Übelkeit auslösenden Gerüchen. Bei einer solchen Intensität können die Geruchsbeeinträchtigungen bereits eine Gesundheitsgefahr darstellen (vgl. Ziffer 5 Satz 5 GIRL). Die Einzelfallbeurteilung verlangt nach näherer Ermittlung, welche Geruchsimmissionen auftreten und ob sie als erheblich anzusehen sind (Ziffer 5 Satz 2 GIRL). Dabei ist die Erheblichkeit keine absolut festliegende Größe, vielmehr im Einzelfall durch Abwägung zu ermitteln (Ziffer 5 Satz 4 GIRL).

18: Im vorliegenden Fall gibt es zahlreiche Belege dafür, dass es beim Betrieb der Anlage der Antragstellerin zu Geruchsimmissionen gekommen ist, die von der Wohnbevölkerung in P… als besonders unangenehm bewertet worden sind. Dabei sind Gerüche auch als „eklig“, „bestialisch“ und „Brechreiz auslösend“ beschrieben worden. Zwar handelt es sich hierbei sämtlich um subjektive Eindrücke, die sich deshalb aber nicht von vorneherein als unglaubhaft erweisen. Ob die Geruchsbeeinträchtigung durch die Anlage der Antragstellerin aber auch zum Zeitpunkt des Erlasses der hier angegriffenen Verfügung von ihrer Intensität her als so erheblich oder gar gesundheitsgefährdend bewertet werden muss, erscheint indessen offen. Immerhin hatte sich die Situation nach dem Inkrafttreten des Einsatzverbots für DSD- und vergleichbares Material in Ziffer A.I.3. des Bescheids vom 21. Mai 2015 zunächst entspannt, was von einem der Beschwerdeführer aus Pfalzel selbst eingeräumt wurde (vgl. die E-Mail vom 18. Juni 2015, Bl. 2391 im Heft 10). Zwar hat es Ende Juni 2015 erneut Nachbarbeschwerden gegeben, die mitgeteilten Wahrnehmungen sind allerdings nicht einheitlich (die Mitteilungen reichen von „widerlichem Gestank“ am 29. Juni 2015 um 21:30 Uhr [Bl. 2603 in Heft 10], über die kurze Wahrnehmung eines schwachen Geruchs am 29. Juni 2015, 21:30 Uhr [Bl. 2633 in Heft 11], bis zu kurzzeitigen Gerüchen am Abend des 29. und 30. Juni 2015 ohne die Intensität wie in der Vergangenheit [Bl. 2639 in Heft 11]). Um die Intensität dieser Geruchsbeeinträchtigungen zutreffend abschätzen zu können, hat die Aufsichtsbehörde deshalb nachvollziehbar am 30. Juni 2015 die Einholung zusätzlicher Befunde von dritter Seite beschlossen und einem Sachverständigen den Auftrag für eine Dauerbeobachtung der Geruchssituation in P… erteilt. Dessen Feststellungen ermöglichen eventuell auch eine kurzfristige Ermittlung der Geruchsimmissionsursache (vgl. den Vermerk vom 30. Juni 2015, Bl. 2605 in Heft 10). Der Antragsgegner hat bislang nicht hinreichend dargetan, warum die Durchführung dieser Aufklärungsmaßnahme wenige Tage später beim Erlass der Betriebsuntersagung und nur zwei Tage nach Festsetzung eines Zwangsgeldes wegen des Verstoßes gegen das DSD-Verwendungsverbot bereits hinfällig war.

19: Sollte der Tatbestand nach § 20 Abs. 1 Satz 1 und eventuell Satz 2 BImSchG erfüllt sein, würde sich die weitere Frage stellen, ob die gänzliche Untersagung des Betriebs verhältnismäßig ist. Bei der Frage der Verhältnismäßigkeit einer vollständigen Untersagung des Betriebs der Antragstellerin wird man neben der Intensität der Geruchsbeeinträchtigungen auf der einen Seite auch die wirtschaftlichen Belange der Antragstellerin und die Möglichkeiten einer alternativen Geruchsemissionsbeschränkung zu würdigen haben.

20: b) Was die Erfolgsaussichten des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Ziffer A.I.3. im Bescheid vom 21. Mai 2015 anbelangt, stellen sich diese als eher gering dar.

21: Bei dem Verbot zur Verwendung von DSD- und vergleichbarem Material handelt es sich ohne weiteres um eine nach § 17 Abs. 1 BImSchG zulässige nachträgliche Anordnung zur Beschränkung des Betriebs. Sie darf unter anderem zur Erfüllung der sich aus dem BImSchG ergebenden Pflichten erlassen werden, also insbesondere zur Erfüllung der Pflicht zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) und der Pflicht zur Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG). Nach dem gesamten Geschehensablauf ab Mitte 2014 spricht einiges dafür, dass die stark mit organischen Stoffen kontaminierten Folien aus der DSD-Sammlung oder vergleichbare Folien gewerblicher Herkunft und die hierzu durchgeführten Reinigungsarbeiten in der Waschanlage für die Geruchsimmissionen verantwortlich sind. Von daher war es naheliegend, wenn die SGD Nord als Sofortmaßnahme bis zur endgültigen Überarbeitung der Abluftreinigung (aufgrund stimmiger und nachvollziehbarer Pläne zur Erfassung der Abluft an der jeweiligen Quelle und deren Zuführung zur Abluftreinigungsanlage mit den mittlerweile installierten Ionisations- und Aktivkohlefiltern) die Art der Einsatzstoffe beschränkt hat.

22: Letztlich kann die Frage der Rechtmäßigkeit von Ziffer A.I.3. im Bescheid vom 21. Mai 2015 aber dahingestellt bleiben.

23: 2. Denn die unabhängig von den Erfolgsaussichten der Rechtsbehelfe in der Hauptsache vorzunehmende (reine) Interessenabwägung ergibt nach Auffassung des Senats, dass dem Suspensivinteresse der Antragstellerin nur in dem tenorierten eingeschränkten Umfang Rechnung getragen werden kann.

24: Der Schutz der Nachbarschaft vor erheblichen – oder sogar gesundheitsgefährdenden – Geruchsbeeinträchtigungen ist ein hohes Gut. Sie verlangt einen nachdrücklichen Einsatz der Antragstellerin und das pflichtbewusste Engagement ihrer Bediensteten. Dazu zählt neben der zügigen Umsetzung der im Bescheid vom 21. Mai 2015 auferlegten Maßnahmen, zunächst durch die Vorlage schlüssiger und in sich stimmiger Pläne zur Abluftführung, auch eine effektive Organisation des Betriebsablaufs, um Missstände, wie sie beim Ortstermin am 6. August 2015 festgestellt worden sind (offenstehende Tore, Überlaufenlassen von mit organischen Stoffen kontaminiertem Waschwasser), auszuschließen.

25: Andererseits würde eine vollständige Untersagung des Betriebs der Antragstellerin besonders stark in deren wirtschaftliche Grundlagen eingreifen, bis hin zu einer Existenzbedrohung. Zu den wirtschaftlichen Belangen der Antragstellerin zählt neben dem Umfang der bereits getätigten Investitionen für die Verbesserung der Geruchssituation auch die im Falle der Betriebsuntersagung drohenden Einnahmeverluste bzw. Schadensersatzverpflichtungen. Soweit die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid vom 3. Juli 2015 darauf abgestellt hat, dass der Antragstellerin durch den Handel mit Kunststofffolien und Altpapier ein weiteres wirtschaftliches Standbein zur Verfügung stehe, ist dem die Antragstellerin in der Antragsschrift ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 21. August 2015 (Seite 13) entgegengetreten und hat im Schriftsatz vom 28. August 2015 auf die von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W… attestierte Gefahr einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft bei einem mehrwöchigen Anlagenstillstand hingewiesen (vgl. Schreiben von W… vom 24. August 2015, Bl. 98 der Gerichtsakte).

26: Es ist durchaus nachvollziehbar, wenn die Vertreter der Aufsichtsbehörde angesichts der neuerlichen Rückschläge im Sanierungsprozess nach einem jahrelangen intensiven Einsatz für eine zufriedenstellende Konfliktlösung das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit oder auch Leistungsbereitschaft der Vertreter der Antragstellerin verloren haben. Dennoch sollte nach Auffassung des Senats nicht außer Acht gelassen werden, dass es in der Zeit nach Inkrafttreten des Einsatzverbots für DSD- und vergleichbares Material ab 10. August 2015 eine positive Entwicklung gegeben und die Antragstellerin inzwischen auch erhebliche Investitionen in die Abluftreinigung getätigt hat. Vor diesem Hintergrund sollte die Chance offengehalten werden, durch technische Umrüstung und bessere Organisation der Verfahrensabläufe eine effektive Geruchsemissionsreduzierung im Betrieb der Antragstellerin zu erreichen. Deshalb wird der Antragstellerin einstweilen gestattet, den Betrieb fortzuführen, allerdings nur mit der von ihr selbst in der Antragsschrift angebotenen Maßgabe, ihre Anlage lediglich mit vorgewaschenem Material und damit ohne Nutzung der Folienwaschanlage zu betreiben. Es bleibt dem Antragsgegner unbenommen, zur effizienten Durchsetzung des Verwendungsverbots weitere Maßnahmen anzuordnen, falls praktizierbar eventuell auch die Sicherstellung des auf dem Betriebsgrundstück noch lagernden DSD- und vergleichbaren Materials.

27: Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

28: Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47, 52 GKG.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 17 Nachträgliche Anordnungen

(2a) § 12 Absatz 1a gilt für Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie entsprechend.

(2b) Abweichend von Absatz 2a kann die zuständige Behörde weniger strenge Emissionsbegrenzungen festlegen, wenn

1.: wegen technischer Merkmale der Anlage die Anwendung der in den BVT-Schlussfolgerungen genannten Emissionsbandbreiten unverhältnismäßig wäre und die Behörde dies begründet oder
2.: in Anlagen Zukunftstechniken für einen Gesamtzeitraum von höchstens neun Monaten erprobt oder angewendet werden sollen, sofern nach dem festgelegten Zeitraum die Anwendung der betreffenden Technik beendet wird oder in der Anlage mindestens die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionsbandbreiten erreicht werden.

§ 12 Absatz 1b Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Absatz 1a gilt entsprechend.

(4b) Anforderungen im Sinne des § 12 Absatz 2c können auch nachträglich angeordnet werden.

(5) Die Absätze 1 bis 4b gelten entsprechend für Anlagen, die nach § 67 Absatz 2 anzuzeigen sind oder vor Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 Absatz 4 der Gewerbeordnung anzuzeigen waren.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 67 Übergangsvorschrift

(1) Eine Genehmigung, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 oder § 25 Absatz 1 der Gewerbeordnung erteilt worden ist, gilt als Genehmigung nach diesem Gesetz fort.

(3) Die Anzeigepflicht nach Absatz 2 gilt nicht für ortsveränderliche Anlagen, die im vereinfachten Verfahren (§ 19) genehmigt werden können.

(4) Bereits begonnene Verfahren sind nach den Vorschriften dieses Gesetzes und der auf dieses Gesetz gestützten Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu Ende zu führen.

1.: die Anlage sich im Betrieb befand oder
2.: eine Genehmigung für die Anlage erteilt wurde oder vom Vorhabenträger ein vollständiger Genehmigungsantrag gestellt wurde.

(6) Eine nach diesem Gesetz erteilte Genehmigung für eine Anlage zum Umgang mit

1.: gentechnisch veränderten Mikroorganismen,
2.: gentechnisch veränderten Zellkulturen, soweit sie nicht dazu bestimmt sind, zu Pflanzen regeneriert zu werden,
3.: Bestandteilen oder Stoffwechselprodukten von Mikroorganismen nach Nummer 1 oder Zellkulturen nach Nummer 2, soweit sie biologisch aktive, rekombinante Nukleinsäure enthalten,

ausgenommen Anlagen, die ausschließlich Forschungszwecken dienen, gilt auch nach dem Inkrafttreten eines Gesetzes zur Regelung von Fragen der Gentechnik fort. Absatz 4 gilt entsprechend.

(8) Für die für das Jahr 1996 abzugebenden Emissionserklärungen ist § 27 in der am 14. Oktober 1996 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(10) § 47 Absatz 5a gilt für die Verfahren zur Aufstellung oder Änderung von Luftreinhalteplänen nach § 47, die nach dem 25. Juni 2005 eingeleitet worden sind.

(11) (weggefallen)

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 17 Nachträgliche Anordnungen

(2a) § 12 Absatz 1a gilt für Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie entsprechend.

(2b) Abweichend von Absatz 2a kann die zuständige Behörde weniger strenge Emissionsbegrenzungen festlegen, wenn

1.: wegen technischer Merkmale der Anlage die Anwendung der in den BVT-Schlussfolgerungen genannten Emissionsbandbreiten unverhältnismäßig wäre und die Behörde dies begründet oder
2.: in Anlagen Zukunftstechniken für einen Gesamtzeitraum von höchstens neun Monaten erprobt oder angewendet werden sollen, sofern nach dem festgelegten Zeitraum die Anwendung der betreffenden Technik beendet wird oder in der Anlage mindestens die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionsbandbreiten erreicht werden.

§ 12 Absatz 1b Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Absatz 1a gilt entsprechend.

(4b) Anforderungen im Sinne des § 12 Absatz 2c können auch nachträglich angeordnet werden.

(5) Die Absätze 1 bis 4b gelten entsprechend für Anlagen, die nach § 67 Absatz 2 anzuzeigen sind oder vor Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 Absatz 4 der Gewerbeordnung anzuzeigen waren.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 5 Pflichten der Betreiber genehmigungsbedürftiger Anlagen

(1) Genehmigungsbedürftige Anlagen sind so zu errichten und zu betreiben, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt

1.: schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können;
2.: Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen getroffen wird, insbesondere durch die dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen;
3.: Abfälle vermieden, nicht zu vermeidende Abfälle verwertet und nicht zu verwertende Abfälle ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden; Abfälle sind nicht zu vermeiden, soweit die Vermeidung technisch nicht möglich oder nicht zumutbar ist; die Vermeidung ist unzulässig, soweit sie zu nachteiligeren Umweltauswirkungen führt als die Verwertung; die Verwertung und Beseitigung von Abfällen erfolgt nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes und den sonstigen für die Abfälle geltenden Vorschriften;
4.: Energie sparsam und effizient verwendet wird.

(2) Soweit genehmigungsbedürftige Anlagen dem Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes unterliegen, sind Anforderungen zur Begrenzung von Emissionen von Treibhausgasen nur zulässig, um zur Erfüllung der Pflichten nach Absatz 1 Nummer 1 sicherzustellen, dass im Einwirkungsbereich der Anlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen entstehen; dies gilt nur für Treibhausgase, die für die betreffende Tätigkeit nach Anhang 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes umfasst sind. Bei diesen Anlagen dürfen zur Erfüllung der Pflicht zur effizienten Verwendung von Energie in Bezug auf die Emissionen von Kohlendioxid, die auf Verbrennungs- oder anderen Prozessen der Anlage beruhen, keine Anforderungen gestellt werden, die über die Pflichten hinausgehen, welche das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz begründet.

(3) Genehmigungsbedürftige Anlagen sind so zu errichten, zu betreiben und stillzulegen, dass auch nach einer Betriebseinstellung

1.: von der Anlage oder dem Anlagengrundstück keine schädlichen Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft hervorgerufen werden können,
2.: vorhandene Abfälle ordnungsgemäß und schadlos verwertet oder ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden und
3.: die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes des Anlagengrundstücks gewährleistet ist.

(4) Wurden nach dem 7. Januar 2013 auf Grund des Betriebs einer Anlage nach der Industrieemissions-Richtlinie erhebliche Bodenverschmutzungen oder erhebliche Grundwasserverschmutzungen durch relevante gefährliche Stoffe im Vergleich zu dem im Bericht über den Ausgangszustand angegebenen Zustand verursacht, so ist der Betreiber nach Einstellung des Betriebs der Anlage verpflichtet, soweit dies verhältnismäßig ist, Maßnahmen zur Beseitigung dieser Verschmutzung zu ergreifen, um das Anlagengrundstück in jenen Ausgangszustand zurückzuführen. Die zuständige Behörde hat der Öffentlichkeit relevante Informationen zu diesen vom Betreiber getroffenen Maßnahmen zugänglich zu machen, und zwar auch über das Internet. Soweit Informationen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse enthalten, gilt § 10 Absatz 2 entsprechend.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 3 Begriffsbestimmungen

(2) Immissionen im Sinne dieses Gesetzes sind auf Menschen, Tiere und Pflanzen, den Boden, das Wasser, die Atmosphäre sowie Kultur- und sonstige Sachgüter einwirkende Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnliche Umwelteinwirkungen.

(3) Emissionen im Sinne dieses Gesetzes sind die von einer Anlage ausgehenden Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnlichen Erscheinungen.

(4) Luftverunreinigungen im Sinne dieses Gesetzes sind Veränderungen der natürlichen Zusammensetzung der Luft, insbesondere durch Rauch, Ruß, Staub, Gase, Aerosole, Dämpfe oder Geruchsstoffe.

(5) Anlagen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Betriebsstätten und sonstige ortsfeste Einrichtungen,
2.: Maschinen, Geräte und sonstige ortsveränderliche technische Einrichtungen sowie Fahrzeuge, soweit sie nicht der Vorschrift des § 38 unterliegen, und
3.: Grundstücke, auf denen Stoffe gelagert oder abgelagert oder Arbeiten durchgeführt werden, die Emissionen verursachen können, ausgenommen öffentliche Verkehrswege.

(5a) Ein Betriebsbereich ist der gesamte unter der Aufsicht eines Betreibers stehende Bereich, in dem gefährliche Stoffe im Sinne des Artikels 3 Nummer 10 der Richtlinie 2012/18/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 zur Beherrschung der Gefahren schwerer Unfälle mit gefährlichen Stoffen, zur Änderung und anschließenden Aufhebung der Richtlinie 96/82/EG des Rates (ABl. L 197 vom 24.7.2012, S. 1) in einer oder mehreren Anlagen einschließlich gemeinsamer oder verbundener Infrastrukturen oder Tätigkeiten auch bei Lagerung im Sinne des Artikels 3 Nummer 16 der Richtlinie in den in Artikel 3 Nummer 2 oder Nummer 3 der Richtlinie bezeichneten Mengen tatsächlich vorhanden oder vorgesehen sind oder vorhanden sein werden, soweit vernünftigerweise vorhersehbar ist, dass die genannten gefährlichen Stoffe bei außer Kontrolle geratenen Prozessen anfallen; ausgenommen sind die in Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 2012/18/EU angeführten Einrichtungen, Gefahren und Tätigkeiten, es sei denn, es handelt sich um eine in Artikel 2 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2012/18/EU genannte Einrichtung, Gefahr oder Tätigkeit.

(5b) Eine störfallrelevante Errichtung und ein Betrieb oder eine störfallrelevante Änderung einer Anlage oder eines Betriebsbereichs ist eine Errichtung und ein Betrieb einer Anlage, die Betriebsbereich oder Bestandteil eines Betriebsbereichs ist, oder eine Änderung einer Anlage oder eines Betriebsbereichs einschließlich der Änderung eines Lagers, eines Verfahrens oder der Art oder physikalischen Form oder der Mengen der gefährlichen Stoffe im Sinne des Artikels 3 Nummer 10 der Richtlinie 2012/18/EU, aus der sich erhebliche Auswirkungen auf die Gefahren schwerer Unfälle ergeben können. Eine störfallrelevante Änderung einer Anlage oder eines Betriebsbereichs liegt zudem vor, wenn eine Änderung dazu führen könnte, dass ein Betriebsbereich der unteren Klasse zu einem Betriebsbereich der oberen Klasse wird oder umgekehrt.

(5c) Der angemessene Sicherheitsabstand im Sinne dieses Gesetzes ist der Abstand zwischen einem Betriebsbereich oder einer Anlage, die Betriebsbereich oder Bestandteil eines Betriebsbereichs ist, und einem benachbarten Schutzobjekt, der zur gebotenen Begrenzung der Auswirkungen auf das benachbarte Schutzobjekt, welche durch schwere Unfälle im Sinne des Artikels 3 Nummer 13 der Richtlinie 2012/18/EU hervorgerufen werden können, beiträgt. Der angemessene Sicherheitsabstand ist anhand störfallspezifischer Faktoren zu ermitteln.

(5d) Benachbarte Schutzobjekte im Sinne dieses Gesetzes sind ausschließlich oder überwiegend dem Wohnen dienende Gebiete, öffentlich genutzte Gebäude und Gebiete, Freizeitgebiete, wichtige Verkehrswege und unter dem Gesichtspunkt des Naturschutzes besonders wertvolle oder besonders empfindliche Gebiete.

(6) Stand der Technik im Sinne dieses Gesetzes ist der Entwicklungsstand fortschrittlicher Verfahren, Einrichtungen oder Betriebsweisen, der die praktische Eignung einer Maßnahme zur Begrenzung von Emissionen in Luft, Wasser und Boden, zur Gewährleistung der Anlagensicherheit, zur Gewährleistung einer umweltverträglichen Abfallentsorgung oder sonst zur Vermeidung oder Verminderung von Auswirkungen auf die Umwelt zur Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt gesichert erscheinen lässt. Bei der Bestimmung des Standes der Technik sind insbesondere die in der Anlage aufgeführten Kriterien zu berücksichtigen.

(6a) BVT-Merkblatt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Dokument, das auf Grund des Informationsaustausches nach Artikel 13 der Richtlinie 2010/75/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 über Industrieemissionen (integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung) (Neufassung) (ABl. L 334 vom 17.12.2010, S. 17) für bestimmte Tätigkeiten erstellt wird und insbesondere die angewandten Techniken, die derzeitigen Emissions- und Verbrauchswerte, alle Zukunftstechniken sowie die Techniken beschreibt, die für die Festlegung der besten verfügbaren Techniken sowie der BVT-Schlussfolgerungen berücksichtigt wurden.

(6b) BVT-Schlussfolgerungen im Sinne dieses Gesetzes sind ein nach Artikel 13 Absatz 5 der Richtlinie 2010/75/EU von der Europäischen Kommission erlassenes Dokument, das die Teile eines BVT-Merkblatts mit den Schlussfolgerungen in Bezug auf Folgendes enthält:

1.: die besten verfügbaren Techniken, ihrer Beschreibung und Informationen zur Bewertung ihrer Anwendbarkeit,
2.: die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte,
3.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Überwachungsmaßnahmen,
4.: die zu den Nummern 1 und 2 gehörigen Verbrauchswerte sowie
5.: die gegebenenfalls einschlägigen Standortsanierungsmaßnahmen.

(6c) Emissionsbandbreiten im Sinne dieses Gesetzes sind die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte.

(6d) Die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionswerte im Sinne dieses Gesetzes sind der Bereich von Emissionswerten, die unter normalen Betriebsbedingungen unter Verwendung einer besten verfügbaren Technik oder einer Kombination von besten verfügbaren Techniken entsprechend der Beschreibung in den BVT-Schlussfolgerungen erzielt werden, ausgedrückt als Mittelwert für einen vorgegebenen Zeitraum unter spezifischen Referenzbedingungen.

(6e) Zukunftstechniken im Sinne dieses Gesetzes sind neue Techniken für Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie, die bei gewerblicher Nutzung entweder ein höheres allgemeines Umweltschutzniveau oder zumindest das gleiche Umweltschutzniveau und größere Kostenersparnisse bieten könnten als der bestehende Stand der Technik.

(7) Dem Herstellen im Sinne dieses Gesetzes steht das Verarbeiten, Bearbeiten oder sonstige Behandeln, dem Einführen im Sinne dieses Gesetzes das sonstige Verbringen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes gleich.

(8) Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie im Sinne dieses Gesetzes sind die in der Rechtsverordnung nach § 4 Absatz 1 Satz 4 gekennzeichneten Anlagen.

(9) Gefährliche Stoffe im Sinne dieses Gesetzes sind Stoffe oder Gemische gemäß Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über die Einstufung, Kennzeichnung und Verpackung von Stoffen und Gemischen, zur Änderung und Aufhebung der Richtlinien67/548/EWGund 1999/45/EG und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 (ABl. L 353 vom 31.12.2008, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 286/2011 (ABl. L 83 vom 30.3.2011, S. 1) geändert worden ist.

(10) Relevante gefährliche Stoffe im Sinne dieses Gesetzes sind gefährliche Stoffe, die in erheblichem Umfang in der Anlage verwendet, erzeugt oder freigesetzt werden und die ihrer Art nach eine Verschmutzung des Bodens oder des Grundwassers auf dem Anlagengrundstück verursachen können.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 5 Pflichten der Betreiber genehmigungsbedürftiger Anlagen

(1) Genehmigungsbedürftige Anlagen sind so zu errichten und zu betreiben, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt

1.: schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können;
2.: Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen getroffen wird, insbesondere durch die dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen;
3.: Abfälle vermieden, nicht zu vermeidende Abfälle verwertet und nicht zu verwertende Abfälle ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden; Abfälle sind nicht zu vermeiden, soweit die Vermeidung technisch nicht möglich oder nicht zumutbar ist; die Vermeidung ist unzulässig, soweit sie zu nachteiligeren Umweltauswirkungen führt als die Verwertung; die Verwertung und Beseitigung von Abfällen erfolgt nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes und den sonstigen für die Abfälle geltenden Vorschriften;
4.: Energie sparsam und effizient verwendet wird.

(3) Genehmigungsbedürftige Anlagen sind so zu errichten, zu betreiben und stillzulegen, dass auch nach einer Betriebseinstellung

1.: von der Anlage oder dem Anlagengrundstück keine schädlichen Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft hervorgerufen werden können,
2.: vorhandene Abfälle ordnungsgemäß und schadlos verwertet oder ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden und
3.: die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes des Anlagengrundstücks gewährleistet ist.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 17 Nachträgliche Anordnungen

(2a) § 12 Absatz 1a gilt für Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie entsprechend.

(2b) Abweichend von Absatz 2a kann die zuständige Behörde weniger strenge Emissionsbegrenzungen festlegen, wenn

1.: wegen technischer Merkmale der Anlage die Anwendung der in den BVT-Schlussfolgerungen genannten Emissionsbandbreiten unverhältnismäßig wäre und die Behörde dies begründet oder
2.: in Anlagen Zukunftstechniken für einen Gesamtzeitraum von höchstens neun Monaten erprobt oder angewendet werden sollen, sofern nach dem festgelegten Zeitraum die Anwendung der betreffenden Technik beendet wird oder in der Anlage mindestens die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionsbandbreiten erreicht werden.

§ 12 Absatz 1b Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Absatz 1a gilt entsprechend.

(4b) Anforderungen im Sinne des § 12 Absatz 2c können auch nachträglich angeordnet werden.

(5) Die Absätze 1 bis 4b gelten entsprechend für Anlagen, die nach § 67 Absatz 2 anzuzeigen sind oder vor Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 Absatz 4 der Gewerbeordnung anzuzeigen waren.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 31. März 2010 - 8 C 12/09

Tatbestand

1: Der Beklagte hat der Klägerin aufgegeben, das in ihren Spielhallen verwendete Bonus- und Informationssystem stillzulegen und abzubauen. Dagegen wendet sich die Klägerin.

2: Die Klägerin betreibt in W. zwei Spielhallen, für die sie folgendes Bonus- und Informationssystem eingerichtet hat:

3: Der Kunde erhält bei seinem Eintritt in die Spielhalle eine Chipkarte, auf der sein Name, seine Kundennummer und die Kennnummer der Spielhalle eingetragen werden. Diese Chipkarte kann der Spieler in ein auf dem bespielten Geldautomaten stehendes, technisch davon aber völlig getrenntes Zusatzgerät einführen. Der Kunde zahlt bei dem Geldautomaten 20 Cent Einsatz pro Spiel in bar und erhält den Gewinn in bar ausbezahlt. Das Zusatzgerät registriert den Spielvorgang und notiert auf der Karte für jede 20-Cent-Spieleinheit einen Bonuspunkt. Die Bonuspunkte werden unabhängig von Gewinn oder Verlust gutgeschrieben. Jeder Bonuspunkt hat einen Wert von derzeit 0,9 Cent. Die Bonuspunkte können wahlweise beim Zahlen der Getränke an der Theke oder beim Verlassen der Spielothek mit Abgabe der Chipkarte in bar eingelöst werden.

4: Der Beklagte forderte nach Anhörung der Klägerin diese mit Bescheid vom 28. November 2006 auf, das in ihren Spielhallen verwendete Bonus- und Informationssystem bis spätestens 7. Dezember 2006 stillzulegen und bis spätestens 15. Dezember 2006 abzubauen (Nr. 1 und 2). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Stilllegungsanordnung und die Entfernungsanordnung in Nr. 1 und 2 des Bescheids wurde ein Zwangsgeld von jeweils 1 000 € zur Zahlung angedroht (Nr. 3 und 4). Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäß Art. 7 Abs. 2 LStVG könnten die Sicherheitsbehörden erforderliche Maßnahmen treffen, um bevorstehende Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren oder Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beseitigen. Das verwendete Bonus- und Informationssystem verstoße gegen § 9 Abs. 2 SpielV in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl I S. 280). Danach dürften dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen über gemäß den §§ 33c und 33d GewO zugelassene Spielgeräte keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht gestellt und keine Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen gewährt werden. Die bei Einlösung gesammelter Bonuspunkte gewährte Barzahlung stelle eine solche verbotene Zahlung dar.

5: Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren gab das Verwaltungsgericht der Klage der Klägerin mit Urteil vom 23. Oktober 2007 statt und hob den angefochtenen Bescheid auf. Ihm fehle eine die Maßnahme tragende Rechtsgrundlage. § 9 Abs. 2 SpielV sei nicht als "allumfassende Auffangnorm" des Verbots jedweder Vergünstigung im Zusammenhang mit dem Spielbetrieb zu verstehen, sondern "gewinnorientiert" formuliert. Gesetzliche Zielrichtung sei, all das zu untersagen, was bei dem Spieler den Eindruck erwecke, er könne seine Gewinnchancen steigern bzw. maximieren. Dies sei bei dem Bonus- und Informationssystem nicht der Fall. Die gewährte Vergünstigung sei nicht "spielbezogen". Die Bonierung beziehe sich weder unmittelbar auf den Anreiz zum Weiterspielen noch sei sie gewinnabhängig. Eine Umdeutung in eine Verbotsverfügung nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i.V.m. § 19 Abs. 1 Nr. 8, § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV sei unzulässig.

6: Gegen die Entscheidung hat der Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. § 9 Abs. 2 SpielV sei als Auffangvorschrift anzusehen. Mit § 9 Abs. 2 SpielV sollten sämtliche Zahlungen und Vergünstigungen verboten werden, die neben der Ausgabe von Gewinnen gewährt werden. Auch der Zweck der Norm, die Eindämmung des Spieltriebs, spreche für ein solches Normverständnis.

7: Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 15. Oktober 2008 die Berufung zurückgewiesen. Das von der Klägerin betriebene Bonus- und Informationssystem verstoße weder gegen § 9 Abs. 1 noch gegen § 9 Abs. 2 SpielV. Zwar liege in der Heranziehung des § 9 Abs. 1 SpielV keine unzulässige richterliche Umdeutung der Verbotsverfügung. Der Tatbestand der Norm sei aber nicht erfüllt, weil diese nicht jeden Nachlass auf den Einsatz, sondern nur Einsatzermäßigungen "für weitere Spiele" verbiete. Unzulässig seien danach nur Mengen- und Dauerrabatte, die an eine bestimmte Spielzahl oder Spielzeit gekoppelt seien und zum Weiterspielen animierten. Dagegen habe der Verordnungsgeber einen reinen Preisnachlass, wie ihn das Bonussystem gewähre, mit Rücksicht auf die Wettbewerbsfreiheit der Aufsteller nicht verbieten wollen.

8: Das von der Klägerin betriebene Bonus- und Informationssystem sei auch nicht nach § 9 Abs. 2 SpielV verboten. Diese Vorschrift sei auf Nachlässe für den Einsatz und sonstige Einsatzvergünstigungen nicht anwendbar. § 9 Abs. 1 SpielV sei insoweit eine abschließende Sonderregelung und § 9 Abs. 2 SpielV dürfe nicht als eine jegliche finanzielle Vergünstigung erfassende Auffangvorschrift begriffen werden. Systematische und teleologische Gründe sprächen gegen eine derart weitreichende Interpretation. Dem Gesetzgeber sei es um die Unterbindung von Spielanreizen gegangen, die unabhängig vom einzelnen Spiel im Verhältnis vom Aufsteller zum Spieler geschaffen würden. Da die Einsatzrabatte vom einzelnen Spiel abhängig seien, hätten sie nicht im Focus des Verordnungsgebers gestanden. Interpretiere man § 9 Abs. 2 SpielV als umfassende und auch auf Einsatzvergünstigungen anwendbare Auffangnorm, verbliebe dem Einsatzermäßigungsverbot des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV kein sinnvoller Anwendungsbereich mehr. Der Umstand, dass der Verordnungsgeber gleichzeitig mit der Einführung des § 9 Abs. 2 SpielV den § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV neu gefasst habe, spreche gegen die Annahme, dass er dieser Vorschrift jeden eigenständigen Anwendungsbereich habe nehmen wollen. Die Regelung diene dem Spielerschutz und stelle sicher, dass insbesondere die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 SpielV nicht umgangen würden. Zweck der Regelung sei es, das bereits bestehende Schutzniveau aufrechtzuerhalten und gegen neuartige Spielanreize zu verteidigen. Es sollten Lücken im bestehenden Schutzsystem geschlossen werden. Hingegen sollte das Schutzniveau nicht grundlegend angehoben werden. Bei dem Bonussystem handele es sich nicht um einen neuartigen, vom Einzelspiel losgelösten und gesteigerten Spielanreiz. Es beinhalte in technischer Hinsicht etwas Neues, während es wirtschaftlich betrachtet ein altbekanntes und bereits nach § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV zulässiges Rabattsystem darstelle. Da der Spieler weder in gesteigerter Weise zum Weiterspiel angereizt werde, noch die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 SpielV umgangen würden, widerspreche das Bonussystem nicht dem von § 9 Abs. 2 SpielV beabsichtigten Spielerschutz.

9: Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs hat der Beklagte die im angegriffenen Urteil zugelassene Revision eingelegt. Er beantragt,

: das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Oktober 2008 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 23. Oktober 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

10: Zur Begründung des Antrags trägt er vor, die Novelle des § 9 SpielV 2006 stelle sich als Spielerschutznovelle dar. Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 und 2 SpielV sei als einheitliche Gesamtregelung zu lesen. Der Verordnungsgeber habe mit der Erweiterung des § 9 SpielV um einen Absatz 2 gegenwärtigen und künftigen Fehlentwicklungen entgegenwirken wollen, die unerwünschte Spielanreize durch Vergünstigungen neben der Ausgabe von nach der Bauartzulassung zugelassenen Gewinnen schafften. Bei der Auszahlung oder Verrechnung des durch die Bonuspunkte gesammelten Guthabens handele es sich um eine nach § 9 Abs. 2 SpielV unzulässige Zahlung oder sonstige finanzielle Vergünstigung. Die Auslegung des § 9 SpielV durch den Verwaltungsgerichtshof sei mit dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Norm nicht zu vereinbaren. Die Anwendung des § 9 Abs. 2 SpielV scheitere auch nicht daran, dass es sich bei dem Bonussystem um einen Nachlass auf den Einsatz im Sinne des § 9 Abs. 1 SpielV handele. Wirtschaftlich handele es sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht um einen üblichen Preisrabatt. Eine direkte Verknüpfung mit dem Preis für jedes Spiel, wie dies bei einem Rabatt üblich sei, bestehe nicht. Allenfalls hänge die Höhe des Guthabens mit dem Einsatz zusammen. Damit handele es sich um eine sonstige spielbezogene Zahlung oder finanzielle Vergünstigung im Sinne des § 9 Abs. 2 SpielV.

11: Die Klägerin beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

12: Sie macht geltend, § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV regele abschließend, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Nachlass auf den Einsatz gewährt werden dürfe. Nicht verboten sei ein Nachlass, der unabhängig von der Spieldauer in gleicher Höhe für jedes einzelne Spiel gewährt werde. Die Gewährung eines solchen Nachlasses verstoße auch nicht gegen § 9 Abs. 2 SpielV. Dagegen spreche bereits die Gesetzessystematik. Der Verordnungsgeber habe den früheren § 9 Satz 1 SpielV im neuen § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV im Sinne der bisherigen Rechtsprechung als Verbot der Einsatzermäßigung - nur - für weitere Spiele präzisiert. Der neu eingefügte § 9 Abs. 2 SpielV verbiete dagegen das In-Aussicht-Stellen von sonstigen Gewinnchancen. Er dürfe nicht subsidiär auf Einsatznachlässe angewendet werden, die bereits in § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV speziell geregelt seien. Die dortige differenzierende, Nachlässe nicht ausnahmslos verbietende Regelung sei überflüssig, wenn stets auch § 9 Abs. 2 SpielV eingreife.

Entscheidungsgründe

13: Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Zwar ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Verwaltungsgerichtshof die polizeirechtliche Generalklausel herangezogen (1.) und § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV als mögliche Rechtsgrundlage der angefochtenen Verfügung geprüft hat (2.). Er hat dessen Anwendbarkeit auch im Ergebnis zutreffend verneint (3.). Seine Auffassung, § 9 Abs. 2 SpielV greife als Verbotsnorm wegen der speziellen Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV vorliegend nicht ein, verstößt jedoch gegen Bundesrecht (4.). Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO) (5.).

14: 1. Rechtsgrundlage der Stilllegungs- und Abbauanordnung ist Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG. Danach kann die Sicherheitsbehörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben Anordnungen für den Einzelfall treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu verhüten oder zu unterbinden. An die Anwendung dieser irrevisiblen Vorschrift durch den Verwaltungsgerichtshof ist das Revisionsgericht gebunden. § 1 GewO steht ihr nicht entgegen. § 1 Abs. 1 GewO gestattet jedermann den Betrieb eines Gewerbes, soweit nicht durch die Gewerbeordnung Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind. § 1 GewO gilt aber nur für die Zulassung zum Gewerbebetrieb (Urteil vom 24. Juni 1971 - BVerwG 1 C 39.67 - BVerwGE 38, 209). Ist - wie vorliegend - die Art und Weise der Gewerbeausübung Gegenstand ordnungsbehördlichen Einschreitens, können die landesrechtlichen polizeilichen Generalklauseln herangezogen werden, um mit ihrer Hilfe eine eigenständige Eingriffsgrundlage zu schaffen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 1. September 1989 - 14 S 2193/87 - GewArch 1990, 403; OVG Münster, Beschluss vom 13. Februar 1997 - 4 A 762/96 - DÖV 1997, 1055). Auch die Möglichkeit einer nachträglichen Auflagenerteilung nach § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO schließt eine auf die landesrechtliche polizeiliche Generalklausel gestützte Stilllegungs- und Abbauanordnung nicht aus (Beschluss vom 17. März 1993 - BVerwG 1 B 33.93 - Buchholz 451.20 § 33i GewO Nr. 13).

15: 2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die angefochtene Verfügung sowohl im Hinblick auf § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV als auch auf § 9 Abs. 2 SpielV zu überprüfen ist. Die Überlegung, eine umfassende richterliche Rechtmäßigkeitskontrolle erfordere, den Anwendungsbereich beider Verbotstatbestände im vorliegenden Fall zu überprüfen, steht mit Bundesrecht im Einklang (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

16: Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (Urteil vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 29.87 - BVerwGE 80, 96 <98>). So liegt der Fall hier. Der Regelungsgehalt der angegriffenen Ordnungsverfügung bliebe im Wesentlichen unverändert, wenn die Gefahr für die öffentliche Sicherheit mit einem Verstoß gegen § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV anstelle des von der Behörde herangezogenen § 9 Abs. 2 SpielV begründet würde. Der Austausch beider Normen ließe den Tenor der Grundverfügung, die Verpflichtung zur Stilllegung und zum Abbau des Bonus- und Informationssystems, unberührt. Er erforderte auch keine wesentlich anderen oder zusätzlichen Ermessenserwägungen.

17: 3. Der Verwaltungsgerichtshof ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV das Bonus- und Informationssystem der Klägerin nicht verbietet. Das angegriffene Urteil ordnet den Bonus von 0,9 Cent pro Spiel zwar irrig als "Nachlass auf den Einsatz" im Sinne der Vorschrift ein, erkennt jedoch zutreffend, dass der Bonus jedenfalls nicht "für weitere Spiele" im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV gewährt wird.

18: Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV darf der Aufsteller eines Spielgerätes oder der Veranstalter eines anderen Spieles dem Spieler für weitere Spiele hinsichtlich der Höhe der Einsätze keine Vergünstigungen, insbesondere keine unentgeltlichen Spiele, Nachlässe des Einsatzes oder auf den Einsatz oder darüber hinausgehende sonstige finanzielle Vergünstigungen gewähren. Diese Vorschrift betrifft den Mittelfluss vom Spieler zum Aufsteller oder Veranstalter. Sie verbietet Vergünstigungen, die die Höhe des Einsatzes für weitere Spiele herabsetzen. Dabei erfasst das Tatbestandsmerkmal des Nachlasses auf den Einsatz nur Ermäßigungen des vom Spieler zu zahlenden Einsatzbetrages, nicht jedoch die teilweise Rückgewähr gezahlter Einsätze oder Gutschriften auf den zunächst in voller Höhe zu zahlenden Einsatz. Solche finanziellen Vergünstigungen unterfallen als Rückflüsse vom Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler nicht § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV, sondern sind am Maßstab des § 9 Abs. 2 SpielV zu prüfen.

19: Die gegenteilige Auffassung des angegriffenen Urteils, das eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde legt und den Bonus als Einsatzrabatt versteht, übersieht, dass diese weite, zu § 9 Satz 1 SpielV a.F. entwickelte Tatbestandsauslegung nicht ohne Weiteres auf § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV übertragen werden kann. Die frühere, nicht nach Einsatzermäßigung und Rückfluss von Mitteln differenzierende Regelung des § 9 Satz 1 SpielV a.F. legte eine wirtschaftliche Betrachtungsweise nahe, nach der auch Einsatzrabatte in Form nachträglicher teilweiser Rückgewähr oder Gutschrift des gezahlten Einsatzes vom Tatbestand erfasst waren. Dies entsprach dem Sinn und Zweck der Regelung, zur Eindämmung der Spielsucht jede Vergünstigung für künftige Spiele zu untersagen, und ergänzte die Verpflichtung des Aufstellers aus § 33c Abs. 1 GewO, Geldgewinnspielgeräte entsprechend der dafür erteilten Bauartzulassung aufzustellen und nicht so zu manipulieren, dass mit einem geringeren Einsatz gespielt werden konnte (Urteil vom 23. November 2005 - BVerwG 6 C 8.05 - Buchholz 451.20 § 33c GewO Nr. 6).

20: Die hier anzuwendende Neuregelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 SpielV verfolgt denselben Regelungszweck und ergänzt ebenfalls das Verbot technischer Manipulation. Sie unterscheidet aber systematisch zwischen finanziellen Vergünstigungen hinsichtlich der Höhe des vom Spieler zu erbringenden Einsatzes einerseits und solchen, die der Aufsteller oder Veranstalter des Spiels dem Spieler zuwendet, andererseits. Der Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV beschränkt sich danach auf Ermäßigungen des vom Spieler geschuldeten Einsatzes. Rückflüsse vom Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler, die das Zahlen des vollen Einsatzes voraussetzen und daran eine Rückgewähr, Gutschrift oder sonstige finanzielle Vergünstigung knüpfen, werden von § 9 Abs. 2 SpielV erfasst. Er verbietet dem Aufsteller oder Veranstalter, dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen über die nach §§ 33c, 33d GewO zugelassenen Spielgeräte und Spiele hinaus sonstige finanzielle Vergünstigungen zu gewähren.

21: Der Einwand der Klägerin, damit bleibe für § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV kein eigenständiger Anwendungsbereich, trifft nicht zu. Zum einen bezieht der Tatbestand des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV neben Spielgeräten, für die bereits das aus § 33c Abs. 1 GewO abzuleitende Manipulationsverbot gilt, auch sonstige Spiele ein. Zum anderen ist die Vorschrift nach wie vor für den Betrieb von Spielgeräten relevant, weil sie dem Aufsteller verbietet, den Einsatz für weitere Spiele in anderer Weise als durch Gerätemanipulation zu ermäßigen, etwa, indem Besuchern der Spielhalle ein Zuschuss zum Einsatz für ein künftiges Spiel angeboten wird (vgl. Urteil vom 23. November 2005 - BVerwG 6 C 9.05 - GewArch 2006, 158 zur Zuwendung eines Geldbetrages, der von Bediensteten der Spielhalle in das Gerät einzuwerfen war). Im Übrigen lässt die Formulierung des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV erkennen, dass der Verordnungsgeber nicht davon ausging, jede Vergünstigungsalternative müsse für jede denkbare Spielvariante realisierbar sein. Vielmehr sollte der nur beispielhaft konkretisierte, zahlreiche Alternativen erfassende, generalklauselartige Tatbestand alle denkbaren, auch erst künftig zu entwickelnden Formen der Einsatzermäßigung für künftige Spiele erfassen.

22: Das von der Klägerin verwendete System stellt keine finanzielle Vergünstigung auf den Spieleinsatz dar, weil der Spieler für jedes Spiel den vollen Spieleinsatz bezahlt und eine teilweise Rückgewähr des Spieleinsatzes vom Aufsteller zum Spieler erst im Nachhinein erfolgt. Der Spieler hat die Wahl, die angesammelten Bonuspunkte als Zahlungsmittel für Getränke zu verwenden oder sich auszahlen zu lassen. Damit unterscheidet sich das Bonussystem der Klägerin wesentlich von der Gewährung eines Nachlasses bzw. Rabattes, der in Beziehung zu dem konkreten jeweiligen Spielvorgang zu sehen ist und unmittelbar zu einer Einsatzvergünstigung führt. Hier handelt es sich um eine Leistung des Aufstellers an den Spieler, die mit dem vom Spieler geleisteten Einsatz nur mittelbar insoweit zusammenhängt, als sich die Höhe des Guthabens auf der Chipkarte nach der Anzahl der getätigten Spiele bestimmt.

23: Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, der mit dem Bonussystem gewährte Rabatt beziehe sich nicht auf "weitere Spiele", trifft jedoch im Ergebnis zu.

24: Nicht zu folgen ist allerdings seiner einengenden "finalen" Interpretation des Verbotstatbestandes auf die bisher entschiedenen Fallgruppen des mengen- und des spieldauerabhängigen Rabatts, die sonstige einsatzbezogene Nachlässe für weitere Spiele, etwa die Gewährung nicht in der Software des zugelassenen Geräts angelegter Freispiele, unberücksichtigt lässt. Das Tatbestandsmerkmal "für weitere Spiele" gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV stellt auf den Bezugspunkt der Vergünstigung und auf deren Eignung ab, den Spieler zum Weiterspielen zu motivieren. Ob dies vom Aufsteller beabsichtigt oder aus seiner Sicht nur die Nebenfolge einer auf den Preiswettbewerb zielenden Maßnahme darstellt, ist nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Vorschrift unerheblich. Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, der Verordnungsgeber habe mit Rücksicht auf die Wettbewerbsfreiheit einen Preiswettbewerb nicht verhindern wollen, und die daraus abgeleitete einschränkende Auslegung des Verbots einsatzbezogener Vergünstigungen nach § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV, sind weder entstehungsgeschichtlich belegt noch grundrechtlich herzuleiten. Die Wettbewerbsfreiheit zwingt nicht zur restriktiven Auslegung des Verbots. Den Aufstellern bleibt es auch bei einer weiten, jede einsatzbezogene Vergünstigung erfassenden Interpretation unbenommen, durch nicht spielbezogene Leistungen in Wettbewerb zueinander zu treten.

25: "Für weitere Spiele" wird eine Vergünstigung nur gewährt, wenn sie den Einsatz für ein dem aktuellen Spiel nachfolgendes, noch nicht begonnenes Spiel ermäßigt, oder wenn sie von der Durchführung mindestens eines Folgespiels abhängt oder nur zu diesem Zweck eingelöst werden kann. Nach dem eindeutigen Wortsinn kann als "weiteres" Spiel nur ein Spiel bezeichnet werden, das auf ein bereits abgeschlossenes oder noch laufendes Spiel folgt. Deshalb stellen auch die Entscheidungen zum sog. PEP-System und Bonus-Dollar-System darauf ab, dass die Vergünstigung während einer Spielfrequenz für die bis zum Ablauf der Stunde noch möglichen, den bisherigen Spielen sich anschließenden "Folgespiele" angekündigt wird (vgl. Urteile vom 23. November 2005 - BVerwG 6 C 8.05 - Buchholz 451.20 § 33c GewO Nr. 6 und - BVerwG 6 C 9.05 - GewArch 2006, 158). Es genügt nicht, dass die Vergünstigung - wie im Bonus- und Informationssystem der Klägerin - für das jeweils aktuelle Spiel gewährt wird, ohne den Einsatz für Folgespiele zu ermäßigen, von diesen abhängig oder dafür zweckgebunden zu sein.

26: Anhaltspunkte für eine darüber hinausgehende Auslegung des Merkmals "für weitere Spiele" bieten weder die Entstehungsgeschichte noch der systematische Zusammenhang der Norm. Ihre Neufassung war den PEP- und Bonus-Dollar-Systemen geschuldet, die eine Rückerstattung von der Durchführung von Folgespielen bis zum Ablauf einer Stunde abhängig machten, also von einem Ausschöpfen des Zeitraums, nach dem § 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV eine Spielpause von mindestens fünf Minuten vorschreibt.

27: 4. Das Berufungsgericht hat jedoch § 9 Abs. 2 SpielV zu Unrecht nicht als tragfähiges Verbot für das von der Klägerin an ihren Spielautomaten installierte Bonus- und Informationssystem angesehen. Danach darf der Aufsteller eines Spielgerätes oder der Veranstalter eines anderen Spieles dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen über gemäß den §§ 33c und 33d der Gewerbeordnung zugelassene Spielgeräte oder andere Spiele keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht stellen und keine Zahlungen oder sonstigen finanziellen Vergünstigungen gewähren.

28: Die bei Einlösung gesammelter Bonuspunkte durch die Klägerin gewährte Rückerstattung von 0,9 Cent pro Punkt stellt eine verbotene, über die zulässige Gewinnausschüttung hinausgehende Zahlung dar, soweit sie in bar erfolgt. Soweit der Spieler die gesammelten Bonuspunkte beim Zahlen von Getränken einsetzen kann, handelt es sich um eine sonstige finanzielle Vergünstigung im Sinne der Verordnung.

29: 9 Abs. 2 SpielV bezieht sich auch nicht nur auf Gewinnchancen und gewinnähnliche Vergünstigungen, die spielbezogen sind. Weder dem Wortlaut der Regelung, ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Sinn und Zweck noch ihrem systematischen Verhältnis zu § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV wird eine derart einengende Interpretation gerecht.

30: Schon aus dem Wortlaut folgt, dass das Verbot, dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen "Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen" zu gewähren, als selbstständige Alternative neben dem Verbot steht, dem Spieler sonstige Gewinnchancen in Aussicht zu stellen.

31: Der systematische Vergleich mit § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV bestätigt dies. Anders als § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV, der eine Verknüpfung der dem Spieler gewährten Vergünstigung mit dem Einsatz voraussetzt, stellt § 9 Abs. 2 SpielV gleichrangig neben das Verbot, keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht zu stellen, das Verbot, Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen zu gewähren.

32: Auch die Entstehungsgeschichte stützt die Auslegung des § 9 Abs. 2 SpielV als weit gefasste Verbotsnorm, die neben der Ausgabe von Gewinnen, die über zugelassene Spielgeräte (§ 33c GewO) erfolgen, jeglichen Mittelfluss vom Aufsteller des Spielgerätes oder dem Veranstalter eines anderen Spieles an den Spieler unterbinden will.

33: § 9 Abs. 2 SpielV wurde mit der Fünften Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 17. Dezember 2005 (BGBl I S. 3495) in die Spielverordnung eingefügt. Während der ursprüngliche Änderungsvorschlag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit lediglich eine Neufassung des § 9 SpielV vorsah, der § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV in der nunmehr gültigen Fassung entspricht, wurde § 9 Abs. 2 SpielV aufgrund eines Antrags des Freistaates Bayern im Gesetzgebungsverfahren in die Spielverordnung aufgenommen und im nachfolgenden Beschluss des Bundesrates übernommen (vgl. BRDrucks 655/05 S. 3; 655/1/05 S. 1 f.; 655/2/05 S. 1 f.). Der Bundesrat hielt eine Ergänzung des damaligen § 9 Satz 1 SpielV für nicht ausreichend, um der Umgehung von Gewinn- und Verlustgrenzen Einhalt zu gebieten. Der neu eingefügte § 9 Abs. 2 SpielV wurde bewusst weit gefasst, um vor allem Jackpots zu verbieten, aber nicht nur diese. Neben dem Verbot, dem Spieler sonstige Gewinnchancen in Aussicht zu stellen, wurde noch eine weitere Tatbestandsalternative aufgenommen, die weite Bereiche der Gewährung von Vergünstigungen durch den Aufsteller bzw. Veranstalter an den Spieler abdecken sollte, um so die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 und 4 SpielV umfassend zu sichern. Zu diesem Zweck wurde das Verbot auch nicht auf spielbezogene Vergünstigungen beschränkt, sondern auf alle finanziellen Vergünstigungen im Verhältnis der Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler erstreckt (vgl. BRDrucks 655/1/05 S. 5; 655/2/05 S. 3).

34: Dieses weite Verständnis von § 9 Abs. 2 SpielV entspricht auch seinem Sinn und Zweck. Die Regelung dient dem Spielerschutz. Das Verbot gilt unabhängig vom einzelnen Spiel im Verhältnis Aufsteller/Veranstalter zum Spieler. Es betrifft die sog. Jackpots und andere Sonderzahlungen im Hinblick auf die gesteigerten Spielanreize und das damit verbundene Suchtpotenzial. Gleichzeitig dient es der Einhaltung der Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 SpielV, deren Regelung der Verordnungsgeber besondere Bedeutung beigemessen hat (vgl. BRDrucks 655/1/05 S. 5 f.; Hahn, in: Friauf, Gewerbeordnung, Stand: Januar 2010, § 9 Rn. 3; Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Band 2, Stand: Mai 2009, § 9 Rn. 5).

35: Der systematische Zusammenhang des § 9 Abs. 1 Satz 1 und des § 9 Abs. 2 SpielV rechtfertigt keine abweichende Auslegung, sondern zeigt zwei klar zu trennende Anwendungsbereiche. § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV regelt speziell einsatzbezogene Vergünstigungen, die den Bereich des Mittelflusses vom Spieler zum Aufsteller betreffen. Sie sind - nur - verboten, wenn sie für weitere Spiele gewährt werden. Daneben greift § 9 Abs. 2 SpielV als umfassendes Verbot sonstiger finanzieller Vergünstigungen und Zahlungen neben der Gewinnausgabe bei einem Mittelrückfluss und sonstigen finanziellen Zuwendungen vom Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler.

36: 5. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Sonstige Gründe, aus denen die angegriffene Verordnungsverfügung rechtswidrig sein könnte, sind weder vorgetragen noch erkennbar. Die Anordnung konkretisiert die verordnungsrechtliche Berufsausübungsregelung verhältnismäßig und ermessensfehlerfrei. Die Zwangsgeldandrohungen entsprechen den Anforderungen des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatzes. Dass sie für jede betroffene Spielhalle gesondert verfügt wurden, macht deutlich, dass schon die Missachtung der Grundverfügung in einer von beiden die Zwangsgeldforderung in voller Höhe auslöst.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 17 Nachträgliche Anordnungen

(2a) § 12 Absatz 1a gilt für Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie entsprechend.

(2b) Abweichend von Absatz 2a kann die zuständige Behörde weniger strenge Emissionsbegrenzungen festlegen, wenn

1.: wegen technischer Merkmale der Anlage die Anwendung der in den BVT-Schlussfolgerungen genannten Emissionsbandbreiten unverhältnismäßig wäre und die Behörde dies begründet oder
2.: in Anlagen Zukunftstechniken für einen Gesamtzeitraum von höchstens neun Monaten erprobt oder angewendet werden sollen, sofern nach dem festgelegten Zeitraum die Anwendung der betreffenden Technik beendet wird oder in der Anlage mindestens die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionsbandbreiten erreicht werden.

§ 12 Absatz 1b Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Absatz 1a gilt entsprechend.

(4b) Anforderungen im Sinne des § 12 Absatz 2c können auch nachträglich angeordnet werden.

(5) Die Absätze 1 bis 4b gelten entsprechend für Anlagen, die nach § 67 Absatz 2 anzuzeigen sind oder vor Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 Absatz 4 der Gewerbeordnung anzuzeigen waren.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 4 Genehmigung

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 16 Wesentliche Änderung genehmigungsbedürftiger Anlagen

(1) Die Änderung der Lage, der Beschaffenheit oder des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage bedarf der Genehmigung, wenn durch die Änderung nachteilige Auswirkungen hervorgerufen werden können und diese für die Prüfung nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 erheblich sein können (wesentliche Änderung); eine Genehmigung ist stets erforderlich, wenn die Änderung oder Erweiterung des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage für sich genommen die Leistungsgrenzen oder Anlagengrößen des Anhangs zur Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen erreichen. Eine Genehmigung ist nicht erforderlich, wenn durch die Änderung hervorgerufene nachteilige Auswirkungen offensichtlich gering sind und die Erfüllung der sich aus § 6 Absatz 1 Nummer 1 ergebenden Anforderungen sichergestellt ist.

(2) Die zuständige Behörde soll von der öffentlichen Bekanntmachung des Vorhabens sowie der Auslegung des Antrags und der Unterlagen absehen, wenn der Träger des Vorhabens dies beantragt und erhebliche nachteilige Auswirkungen auf in § 1 genannte Schutzgüter nicht zu besorgen sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn erkennbar ist, dass die Auswirkungen durch die getroffenen oder vom Träger des Vorhabens vorgesehenen Maßnahmen ausgeschlossen werden oder die Nachteile im Verhältnis zu den jeweils vergleichbaren Vorteilen gering sind. Betrifft die wesentliche Änderung eine in einem vereinfachten Verfahren zu genehmigende Anlage, ist auch die wesentliche Änderung im vereinfachten Verfahren zu genehmigen. § 19 Absatz 3 gilt entsprechend.

(3) Über den Genehmigungsantrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten, im Falle des Absatzes 2 in drei Monaten zu entscheiden. Im Übrigen gilt § 10 Absatz 6a Satz 2 und 3 entsprechend.

(4) Für nach § 15 Absatz 1 anzeigebedürftige Änderungen kann der Träger des Vorhabens eine Genehmigung beantragen. Diese ist im vereinfachten Verfahren zu erteilen; Absatz 3 und § 19 Absatz 3 gelten entsprechend.

(5) Einer Genehmigung bedarf es nicht, wenn eine genehmigte Anlage oder Teile einer genehmigten Anlage im Rahmen der erteilten Genehmigung ersetzt oder ausgetauscht werden sollen.

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG | § 17 Nachträgliche Anordnungen

(2a) § 12 Absatz 1a gilt für Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie entsprechend.

(2b) Abweichend von Absatz 2a kann die zuständige Behörde weniger strenge Emissionsbegrenzungen festlegen, wenn

1.: wegen technischer Merkmale der Anlage die Anwendung der in den BVT-Schlussfolgerungen genannten Emissionsbandbreiten unverhältnismäßig wäre und die Behörde dies begründet oder
2.: in Anlagen Zukunftstechniken für einen Gesamtzeitraum von höchstens neun Monaten erprobt oder angewendet werden sollen, sofern nach dem festgelegten Zeitraum die Anwendung der betreffenden Technik beendet wird oder in der Anlage mindestens die mit den besten verfügbaren Techniken assoziierten Emissionsbandbreiten erreicht werden.

§ 12 Absatz 1b Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Absatz 1a gilt entsprechend.

(4b) Anforderungen im Sinne des § 12 Absatz 2c können auch nachträglich angeordnet werden.

(5) Die Absätze 1 bis 4b gelten entsprechend für Anlagen, die nach § 67 Absatz 2 anzuzeigen sind oder vor Inkrafttreten dieses Gesetzes nach § 16 Absatz 4 der Gewerbeordnung anzuzeigen waren.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 28. Apr. 2010 - 6 B 46/09

Gründe

1: Die auf die Grundsatz- (1.) und Verfahrensrüge (2.) gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

2: 1. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

3: Die Grundsatzrüge setzt nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Revisionsentscheidung erheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts voraus, der eine allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Dass die durch die Beschwerde aufgeworfenen Fragen eine derartige Bedeutung haben, kann dem Beschwerdevorbringen nicht entnommen werden.

4: a) Das Verwaltungsgericht hat für die Beurteilung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren im Sinne des § 80 Abs. 2 VwVfG und im Wesentlichen auch für die Erstattungsfähigkeit der Kosten von in Auftrag gegebenen Privatgutachten nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG auf eine vom Standpunkt einer verständigen Partei in ihren persönlichen Verhältnissen aus vorzunehmende Würdigung der im jeweiligen Einzelfall gegebenen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse abgestellt und sich dabei auf die Rechtsprechung des beschließenden Senats berufen. Daran anknüpfend hält der Kläger für grundsätzlich bedeutsam die Frage, "auf welche Merkmale es für die Ausfüllung der 'jeweiligen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse' des Einzelfalls und der 'persönlichen Verhältnisse des Widerspruchsführers' ankommt", und ferner die Frage, "ob ein Widerspruchsführer auch dann in der Lage ist, das Verfahren zur Anfechtung eines Musterungsbescheides ohne sachkundige Hilfe Dritter - eines Anwaltes und/oder eines medizinischen Gutachters - alleine zu führen".

5: Diese Fragestellungen rechtfertigen nicht die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung. Denn die Beurteilungskriterien, die sich für das Merkmal der Notwendigkeit sowohl im Hinblick auf die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Sinne des § 80 Abs. 2 VwVfG als auch hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen im Sinne des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG in verallgemeinerungsfähiger Weise aufstellen lassen, sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt und bedürfen aus Anlass des zur Entscheidung stehenden Falles keiner Ergänzung oder Weiterentwicklung.

6: b) Danach ist gemäß § 80 Abs. 2 VwVfG bzw. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO die Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Bevollmächtigten im Vorverfahren - anders als die von Anwaltskosten im gerichtlichen Verfahren (§ 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO) - nicht automatisch, sondern je nach Lage des Einzelfalls nur unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit anzuerkennen. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nur dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen (Urteil vom 17. Dezember 2001 - BVerwG 6 C 19.01 - Buchholz 448.0 § 20b WPflG Nr. 3 S. 8; Beschlüsse vom 14. Januar 1999 - BVerwG 6 B 118.98 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 42 S. 1, vom 21. August 2003 - BVerwG 6 B 26.03 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 51 S. 23 f., vom 25. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 39.06 - juris Rn. 4, vom 1. Februar 2007 - BVerwG 6 B 85.06 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 52 S. 1 und vom 1. Oktober 2009 - BVerwG 6 B 14.09 - juris Rn. 5). Die Besonderheiten des Musterungsverfahrens gebieten keine andere Betrachtungsweise. Denn bei der in diesem Verfahren zu treffenden Feststellung, ob der Wehrpflichtige in gesundheitlicher Hinsicht den Anforderungen des Grundwehrdienstes zu entsprechen vermag, handelt es sich ungeachtet aller im Detail schwierigen tatsächlichen und rechtlichen Abgrenzungskriterien nicht um eine Fragestellung von schon im Ansatz besonderem Schwierigkeitsgrad (Beschluss vom 14. Januar 1999 a.a.O. S. 2 f.).

7: Das Verwaltungsgericht hat diese Maßstäbe bei seiner Beurteilung, ob im konkreten Fall die Hinzuziehung des Bevollmächtigten des Klägers notwendig war, angewandt. Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, inwieweit ein Revisionsverfahren zu einer weitergehenden Klärung der allgemeinen Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren beitragen könnte. Soweit sich die Beschwerde auf den zu § 109a Abs. 1 OWiG ergangenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 1994 - 2 BvR 1883/93 - (NJW 1994, 1855 <1856>) und im Zusammenhang damit auf die Notwendigkeit einer Berücksichtigung des gesetzlichen Zwecks der jeweiligen Kostennorm beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass die insoweit angesprochenen Kriterien im Rahmen der dargestellten Maßstäbe für eine Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltskosten nach § 80 Abs. 2 VwVfG Berücksichtigung finden können (vgl. Beschluss vom 14. Januar 1999 - BVerwG 6 B 118.98 - juris Rn. 16, insoweit in Buchholz a.a.O. nicht abgedruckt). Die konkrete Anwendung dieser Maßgaben ist eine Frage der Rechtsfindung im Einzelfall und entzieht sich der grundsätzlichen Klärung.

8: c) Wie sich aus der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts weiter ergibt, können zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig im Sinne des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG und deshalb erstattungsfähig auch die Kosten eines in Auftrag gegebenen Privatgutachtens sein, wenn dessen Einholung zur Vorbereitung des Verfahrens oder zur Erlangung der erforderlichen Sachkunde geboten war. Die Frage, ob die Einholung eines ärztlichen Privatgutachtens in diesem Sinne notwendig ist, hängt wiederum von den tatsächlichen Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab und entzieht sich - generell und so auch im Musterungsverfahren - einer rechtsgrundsätzlichen Beantwortung (vgl. Beschlüsse vom 15. März 1994 - BVerwG 8 B 207.93 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 35, vom 3. April 1996 - BVerwG 8 B 158.95 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 37 und vom 14. Januar 1999 a.a.O. S. 3). Ein Revisionsverfahren könnte auch insoweit zu keiner weiteren allgemeinen Klärung führen.

9: 2. Schließlich bleiben auch die mit der Beschwerde geltend gemachten beiden Verfahrensrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ohne Erfolg (a) und b)).

10: a) Die Beschwerde rügt zu Unrecht, das angefochtene Urteil sei nicht in sich nachvollziehbar und widerspruchsfrei begründet.

11: Die Begründungspflicht des § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO verlangt, dass in den Urteilsgründen die tatsächlichen Umstände und rechtlichen Erwägungen wiedergegeben werden, die das Gericht bestimmt haben, die Voraussetzungen für seine Entscheidung als erfüllt anzusehen. Das Urteil muss erkennen lassen, dass das Gericht den ermittelten Tatsachenstoff wertend gesichtet und in welchen konkreten Bezug es ihn zu den angewandten Rechtsnormen gesetzt hat. Dies setzt voraus, dass das Gericht zum einen seinen rechtlichen Prüfungsmaßstab offenlegt und zum anderen in tatsächlicher Hinsicht angibt, von welchem Sachverhalt es ausgeht und - sofern es den Tatsachenbehauptungen eines Beteiligten widerspricht - warum es dessen Vortrag nicht folgt und auf Grund welcher Erkenntnisse es eine ihm ungünstige Tatsachenlage als erwiesen ansieht. Aus den Entscheidungsgründen muss sowohl für die Beteiligten als auch für das Rechtsmittelgericht nachvollziehbar sein, aus welchen Gründen des materiellen Rechts oder des Prozessrechts das Gericht dem Vortrag eines Beteiligten, jedenfalls soweit es sich um einen zentralen Punkt seiner Rechtsverfolgung handelt, nicht folgt. Die Begründungspflicht ist immer dann verletzt, wenn die Entscheidungsgründe rational nicht nachvollziehbar, sachlich inhaltslos oder sonstwie unbrauchbar sind (vgl. Beschlüsse vom 18. Oktober 2006 - BVerwG 9 B 6.06 - Buchholz 310 § 108 Abs. 2 VwGO Nr. 66 S. 8, vom 30. Juni 2009 - BVerwG 9 B 23.09 - juris Rn. 3 und vom 22. Oktober 2009 - BVerwG 5 B 51.09 - juris Rn. 24). Ausgehend hiervon lässt das Beschwerdevorbringen eine Verletzung des § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht erkennen.

12: Der zunächst als wehrdienstfähig gemusterte Kläger wurde wegen einer im Widerspruchsverfahren, in dem er sich von seinem Prozessbevollmächtigten vertreten ließ und mehrere fachärztliche Privatgutachten in Auftrag gab, erstmals vorgetragenen Wespengiftallergie als nicht wehrdienstfähig eingestuft. Das Verwaltungsgericht hat hierzu den Standpunkt eingenommen, dass der Kläger auch ohne rechtlichen Beistand und ohne Einholung von ärztlichen Privatgutachten in der Lage gewesen wäre, gegenüber der Musterungsbehörde vorzubringen, dass sich bei ihm als Kind nach einem Insektenstich ausgeprägte anhaltende Schwellungen entwickelt hätten, wie er es im Rahmen der von ihm privat veranlassten fachärztlichen Untersuchung als Vorgeschichte angegeben habe. Es sei nicht erkennbar, dass dann auf Grund einer behördlichen Nachuntersuchung nicht ebenfalls seine Wehrdienstuntauglichkeit festgestellt worden wäre.

13: Die Beschwerde geht fehl, wenn sie die Begründung des erstinstanzlichen Urteils sowohl für die Konstellation, dass das Verwaltungsgericht angenommen habe, der Kläger habe die bei ihm aufgetretenen Schwellungen nach einem Insektenstich nicht als Ausdruck einer Allergie erkennen können und auch tatsächlich nicht erkannt, als auch für den Fall der gegenteiligen Einschätzung des Gerichts für widersprüchlich hält. Denn das Verwaltungsgericht hat sich weder auf den einen noch auf den anderen Standpunkt gestellt, sondern die Frage, ob der Kläger die ihm bekannten Symptome als Allergie habe deuten können, als unerheblich erachtet. Es hat allein darauf abgestellt, ob der Kläger die Symptome als solche hätte vortragen können.

14: Soweit die Beschwerde weitergehend geltend machen will, das Verwaltungsgericht habe angenommen, der Kläger habe bereits die rechtliche Relevanz seiner gesundheitlichen Probleme infolge von Insektenstichen für den Ausgang des Musterungsverfahrens nicht erkennen können, trifft auch dies nicht zu. Für unerheblich hat das Verwaltungsgericht insoweit lediglich den Umstand gehalten, ob der Kläger die mögliche Relevanz seiner gesundheitlichen Schwierigkeiten erst durch den Rat seines Prozessbevollmächtigten tatsächlich erkannt habe. Es hat sich aber nicht auf den Standpunkt gestellt, dass der Kläger nach seinen persönlichen Verhältnissen diese Relevanz nicht selbst habe erkennen können. Im Gegenteil ist das Gericht bei seiner Einschätzung, es komme nur darauf an, dass der Kläger die ihm bekannte Vorgeschichte aus seiner Kindheit sowohl ohne rechtlichen Beistand als auch ohne Einschaltung eines Privatgutachters habe vortragen können, ersichtlich von der Annahme ausgegangen, dass ein Wehrpflichtiger im Allgemeinen selbst um seine gesundheitlichen Leiden weiß und ihm bewusst sein muss, dass es im Musterungsverfahren um die Feststellung geht, ob er den Anforderungen des Grundwehrdienstes in gesundheitlicher Hinsicht gewachsen ist (vgl. dazu allgemein: Beschluss vom 14. Januar 1999 a.a.O. S. 3; Urteil vom 17. Dezember 2001 a.a.O. S. 11).

15: b) Auch mit seiner Rüge, das Verwaltungsgericht habe seine sich aus § 86 Abs. 1 VwGO ergebende Aufklärungspflicht verletzt, kann der Kläger nicht durchdringen.

16: Der Umfang, in dem das Tatsachengericht den Sachverhalt aufzuklären hat, richtet sich nach seiner eigenen materiellrechtlichen Rechtsauffassung, die auf die Verfahrensrüge hin nicht zu überprüfen ist. Die Rüge einer Verletzung der Sachaufklärungspflicht ist deshalb nur begründet, wenn die Vorinstanz einen Sachverhalt nicht aufgeklärt hat, auf den es von seiner materiellrechtlichen Rechtsauffassung aus entscheidungserheblich ankam (Urteil vom 24. Oktober 1984 - BVerwG 6 C 49.84 - BVerwGE 70, 216 <221 f.> insoweit in Buchholz 448.6 § 14 KDVG Nr. 4 nicht abgedruckt; Beschluss vom 18. Dezember 2008 - BVerwG 6 B 70.08 - juris Rn. 10). Vor diesem Hintergrund liegt entgegen dem Vorbringen der Beschwerde eine Verletzung der Aufklärungspflicht nicht darin, dass das Verwaltungsgericht von einer Beweiserhebung über die Behauptung des Klägers, dass "1. Personen mit allergischer Veranlagung gegebenenfalls die Symptome einer Insektengiftallergie unterhalb der Schwelle zum anaphylaktischen Schock regelmäßig oder mindestens ganz überwiegend nicht als Ausdruck einer Allergie erkennen und nicht erkennen können, und 2. auch der Kläger diese nicht als solche erkannt hat", abgesehen hat. Denn nach der materiellrechtlichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts kam es - wie bereits dargelegt - für die Fragen der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Sinne des § 80 Abs. 2 VwVfG und der Notwendigkeit der Aufwendungen für die Einholung ärztlicher Privatgutachten im Sinne des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG nicht darauf an, ob der Kläger sein Gesundheitsleiden als Allergie erkennen konnte und erkannt hat, sondern darauf, ob er von sich aus dessen Symptome im Musterungsverfahren hätte geltend machen können.