Verwaltungsgericht München Urteil, 03. März 2015 - M 24 K 14.2142

Die Kläger, ein aus dem Kosovo stammendes Ehepaar und dessen Sohn, begehren die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen.

Die Klägerin zu 1 (künftig: Klägerin) und ihr Ehemann, der Kläger zu 2, sind albanische Volkszugehörige aus dem Kosovo. Sie reisten im Sommer 1992 mit ihren drei 1987, 1990 und 1992 geborenen Töchtern nach Deutschland ein und beantragten Asyl. Ihr Sohn, der Kläger zu 3, wurde am 12. November 1993 in Deutschland geboren. Die Asylanträge der Klägerin, des Klägers zu 2 und ihrer Töchter blieben ebenso wie die anschließend gestellten Asylfolgeanträge erfolglos; das Vorliegen von Abschiebungshindernissen wurde verneint. Im Mai 2002 wurde der Kläger zu 2 mit den drei Töchtern nach Pristina (Kosovo) abgeschoben. Die gleichzeitig vorgesehene Abschiebung der Klägerin und des damals achtjährigen Klägers zu 3 wurde wegen des für ihn am gleichen Tag gestellten ersten Asylantrags nicht durchgeführt. Das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (jetzt: Bundesamt für Migration und Flüchtlinge - Bundesamt) lehnte diesen Asylantrag im Juli 2002 ab; die dagegen erhobene Klage wurde zurückgenommen. Ein erneuter Versuch, die Klägerin und den Kläger zu 3 im August 2002 abzuschieben, scheiterte, weil diese nicht in ihrer Wohnung angetroffen wurden.

Im September 2002 beantragte die Klägerin beim Bundesamt ein Wiederaufgreifen des Verfahrens betreffend das Vorliegen von Abschiebungshindernissen nach § 53 AuslG 1990. Sie machte geltend, sie leide an einer durch die Abschiebung der Familienangehörigen reaktivierten posttraumatischen Belastungsstörung, die eine regelmäßige psychotherapeutische Behandlung erfordere. Das Bundesamt stellte im Februar 2003 das Vorliegen der Voraussetzungen eines Abschiebungshindernisses nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG 1990 wegen fehlender Behandelbarkeit der Erkrankung der Klägerin im Herkunftsland fest. Daraufhin reiste der Kläger zu 2 erneut - laut Berufungsurteil spätestens im September 2003 - in die Bundesrepublik ein. In einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes verpflichtete das Verwaltungsgericht im August 2003 den Beklagten, den Kläger zu 2 vorläufig nicht abzuschieben und ihm eine Duldung zu erteilen.

Im Februar 2005 widerrief das Bundesamt die Feststellung eines Abschiebungshindernisses zugunsten der Klägerin, weil inzwischen eine medikamentöse Behandlung ihrer Erkrankung im Kosovo möglich sei. Während des dagegen gerichteten Klageverfahrens erteilte der Beklagte der Klägerin und dem Kläger zu 3 im April 2005 anstelle der bisherigen Duldungen befristete Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 Abs. 3 bzw. § 25 Abs. 5 AufenthG, die letztmals im April 2006 bis Oktober 2006 verlängert wurden. Der Kläger zu 2 erhielt im April 2006 mit Rücksicht auf die noch offene Klage der Klägerin gegen den Widerrufsbescheid des Bundesamts ebenfalls eine bis Oktober 2006 befristete Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG.

Im Oktober 2006 beantragten alle drei Kläger die Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnisse und erhielten vom Beklagten daraufhin entsprechende Fiktionsbescheinigungen.

Mit Urteil vom 21. Februar 2007 wies das Verwaltungsgericht die Klage der Klägerin gegen den Widerrufsbescheid des Bundesamts ab. Dagegen wurde kein Rechtsmittel eingelegt.

Im März 2007 wurde der Kläger zu 2 wegen eines im Jahre 2002 begangenen Betruges mit Strafbefehl zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt.

Im April 2007 beantragten die Kläger zusätzlich die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach § 23 AufenthG in Verbindung mit dem saarländischen Bleiberechtserlass. Nach Inkrafttreten der gesetzlichen Altfallregelung (§ 104a AufenthG) beantragten sie schließlich im September 2007 auch die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach dieser Regelung.

Im Dezember 2007 haben die Kläger Untätigkeitsklage erhoben. Der Beklagte hat daraufhin mit Bescheid vom 31. Januar 2008 sämtliche Anträge der Kläger auf Verlängerung und Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen abgelehnt, die Kläger zur Ausreise aufgefordert und ihnen die Abschiebung (nach Serbien) angedroht. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, eine Verlängerung der bisher innegehabten Aufenthaltserlaubnisse komme gemäß § 26 Abs. 2 AufenthG nicht mehr in Betracht, nachdem das Abschiebungshindernis für die Klägerin aufgrund des rechtskräftig bestätigten Widerrufsbescheides des Bundesamts weggefallen sei. Die Kläger könnten auch weder aufgrund des landesrechtlichen Bleiberechtserlasses noch nach der gesetzlichen Altfallregelung Aufenthaltserlaubnisse erhalten, weil der Kläger zu 2 wegen seiner Verurteilung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen einen Ausschlussgrund verwirklicht habe. Damit scheide auch die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen für die übrigen in häuslicher Gemeinschaft lebenden Familienmitglieder, also die Klägerin und den Kläger zu 3, aus. Die Voraussetzungen besonderer Härteregelungen seien auch mit Blick auf Art. 8 EMRK nicht gegeben. Denn trotz des langen Aufenthalts seien die Kläger nicht wirtschaftlich integriert, sondern bezögen staatliche Leistungen. Für den Kläger zu 3 komme auch ein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach § 104b AufenthG nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass er am 1. Juli 2007 noch nicht das 14. Lebensjahr vollendet habe, seien seine Eltern ausweislich ihrer Erklärungen nicht - wie erforderlich - bereit, das Bundesgebiet freiwillig zu verlassen.

Die Kläger haben den Bescheid in ihr Klagebegehren einbezogen und geltend gemacht, die Tat, die der gegen den Kläger zu 2 verhängten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zugrunde liege, sei bereits 2002 begangen worden. Warum der Strafbefehl erst fünf Jahre später erlassen worden sei, sei nicht nachvollziehbar. Es müsse deshalb berücksichtigt werden, dass eine solche Strafe nach fünf Jahren zu tilgen sei. Bei der Klägerin liege zudem wegen ihrer Erkrankung ein Härtefall im Sinne des § 104a Abs. 3 Satz 2 AufenthG vor, da ihr eine Rückkehr in den Kosovo nicht zumutbar sei. Zu Unrecht habe die Beklagte insbesondere hinsichtlich des in Deutschland geborenen Klägers zu 3 eine ausreichende Integration verneint. Im Übrigen arbeite der Kläger zu 2 inzwischen in Teilzeit bei einer Landschaftsgärtnerei und habe Aussicht auf eine Vollzeitbeschäftigung. Schließlich hätte die Beklagte bei der Entscheidung über die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnisse aus humanitären Gründen auch eine Ermessensentscheidung treffen müssen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klagen mit Urteil vom 26. Februar 2009 abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes hat mit dem aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15. Oktober 2009 ergangenen Urteil die Berufungen der Kläger zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kläger hätten keine Ansprüche auf Verlängerung oder Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen. § 25 Abs. 3 AufenthG scheide nach der rechtskräftigen Abweisung der Klage der Klägerin gegen den Widerrufsbescheid des Bundesamts als Rechtsgrundlage aus. Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG lägen ebenfalls nicht vor, da die Ausreise den Klägern nicht unmöglich im Sinne dieser Vorschrift sei. Dies habe das Verwaltungsgericht im Einzelnen zutreffend dargelegt. Selbst für einen im Kindesalter eingereisten und in Deutschland aufgewachsenen Ausländer komme ein konventionswidriger Eingriff in das Privatleben im Sinne von Art. 8 EMRK und eine dadurch bedingte Unzumutbarkeit der Ausreise allenfalls in Betracht, wenn von seiner abgeschlossenen gelungenen Integration in die Lebensverhältnisse in Deutschland ausgegangen werden könne. Eine solche Integration liege im Falle der Kläger, die während ihres über 16 Jahre währenden Aufenthalts durchgehend öffentliche Hilfen zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts in Anspruch genommen hätten, nicht vor. Eine isolierte Betrachtung des minderjährigen in Deutschland geborenen und aufgewachsenen Klägers zu 3 komme in diesem Zusammenhang nicht in Betracht. Ein Anspruch ergebe sich für die Kläger auch nicht aus der auf der Grundlage von § 23 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erlassenen Saarländischen Bleiberechtsregelung. Es fehle u.a. schon an der nach dieser Regelung vorausgesetzten wirtschaftlichen Integration der Kläger an dem maßgeblichen Stichtag. Darüber hinaus seien wegen der strafrechtlichen Verurteilung des Klägers zu 2 auch die dort genannten Ausschlussgründe für alle drei Kläger gegeben.

Aus der gesetzlichen Altfallregelung in §§ 104a, 104b AufenthG könnten die Kläger ebenfalls keine Ansprüche herleiten. Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 AufenthG scheide offensichtlich aus, da es den Klägern auch derzeit nicht gelungen sei, den Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit zu sichern, sondern die Familie weiterhin öffentliche Hilfen zum Lebensunterhalt beziehe. Aber auch eine Aufenthaltserlaubnis "auf Probe" nach § 104a Abs. 1 Satz 1, 3 bis 5, Abs. 5 AufenthG für Personen, die ihren Lebensunterhalt noch nicht eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichern könnten, stehe den Klägern nicht zu. Denn der Kläger zu 2 habe den Ausschlussgrund nach § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG erfüllt. Die ihm durch Strafbefehl im März 2007 auferlegte Geldstrafe von 60 Tagessätzen sei unabhängig von dem bereits länger zurückliegenden Tatzeitpunkt im Jahr 2002 nach den Bestimmungen des Bundeszentralregistergesetzes verwertbar. Ein Antrag des Klägers zu 2 beim Bundesamt für Justiz auf vorzeitige Tilgung sei erfolglos geblieben. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei in diesem Zusammenhang durch die Regelung über die Tilgungsfristen und Verwertungsverbote (§ 46 Abs. 1, § 51 Abs. 1 BZRG) Rechnung getragen. Die Verurteilung zu einer Geldstrafe von mehr als 50 Tagessätzen stelle einen strikten Versagungsgrund dar, der nach § 104a Abs. 3 Satz 1 AufenthG auch zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis gegenüber der mit dem Kläger zu 2 in häuslicher Gemeinschaft lebenden Klägerin und dem minderjährigen Kläger zu 3 führe.

Diese Bestimmung sei, soweit sie die Zurechnung strafbaren Verhaltens unter Ehegatten betreffe, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der gegenteiligen Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs (VGH) Mannheim in seiner Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG (Beschluss vom 24. Juni 2009 - 13 S 519/09 - InfAuslR 2009, 350) könne nicht gefolgt werden. Die dort vertretene Auffassung, dass gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften von der Zurechnung nach dieser Vorschrift ausgenommen seien und darin eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung von Eheleuten liege, überzeuge nicht. Es könne schon nicht davon ausgegangen werden, dass gleichgeschlechtliche Lebenspartner als "Familienmitglieder" von der Altfallregelung nicht erfasst würden. Es verstoße ferner nicht gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG oder gegen das aus Art. 6 GG hergeleitete Verbot der Diskriminierung der Ehe, dass der Gesetzgeber nicht auch alle anderen nicht formellen Lebensgemeinschaften in die Regelung einbezogen habe, sondern sich an den für einen sinnvollen Gesetzesvollzug als Anknüpfungspunkt in Betracht kommenden formellen Partnerschaften der Ehe oder der eingetragenen Lebenspartnerschaft orientiert habe. § 104a Abs. 3 Satz 1 AufenthG spiegele die in den Regelungen über den Familiennachzug an das Bestehen einer Ehe geknüpften Vergünstigungen wider und solle verhindern, dass der strafrechtlich in Erscheinung getretene Ehegatte sich über seinen Partner auf der Grundlage von Art. 6 GG dann doch ein Bleiberecht auf Probe sichere. Abgesehen davon würde auch bei Annahme einer Verfassungswidrigkeit des § 104a Abs. 3 Satz 1 AufenthG diese nicht zu einem Anspruch der selbst nicht straffällig gewordenen Familienmitglieder führen. Denn der Gesetzgeber sei nicht gehindert, die Altfallregelung ggf. insgesamt zu streichen. Deshalb könne kein Fall der Teilnichtigkeit nur des § 104a Abs. 3 Satz 1 AufenthG angenommen werden.

Im Falle der Klägerin liege ferner keine besondere Härte im Sinne von Satz 2 der Vorschrift vor. Dies gelte auch mit Blick auf ihre psychische Erkrankung, die nach den Feststellungen in dem rechtskräftig gewordenen Urteil des Verwaltungsgerichts betreffend den Widerrufsbescheid des Bundesamts inzwischen auch im Herkunftsland ausreichend behandelt werden könne. Die mit der Erkrankung zusammenhängende behauptete Selbstmordgefahr rechtfertige auch im Rahmen von § 104a Abs. 3 Satz 2 AufenthG keine andere Beurteilung. Was den minderjährigen Kläger zu 3 angehe, so entspreche die Zurechnung der Straffälligkeit eines Elternteils dem allgemeinen aufenthaltsrechtlichen Grundsatz, dass diese Kinder das aufenthaltsrechtliche Schicksal der Eltern teilten. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Sondervorschrift des § 104b AufenthG lägen bei ihm bereits wegen der dort genannten Altersgrenze nicht vor.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihren wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revisionen. Sie halten die Regelung des § 104a Abs. 3 Satz 1 AufenthG für verfassungswidrig. Dies führe nicht zu einer Nichtigkeit der gesamten Altfallregelung, sondern nur zu einer Nichtigkeit der Teilregelung im § 104a Abs. 3 AufenthG. Außerdem bemängeln die Kläger, dass das Berufungsgericht im Rahmen von § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG keine Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall vorgenommen und die extrem verspätete Ahndung der Straftat, die faktisch zu einer zehn Jahre dauernden Wirkung der Eintragung führe, nicht berücksichtigt habe. Schließlich verstoße das Berufungsurteil auch gegen § 104a Abs. 3 Satz 2 AufenthG, weil auch im Rahmen der Prüfung eines Härtefalles nach dieser Vorschrift der zeitliche Abstand zwischen der Tatbegehung und der Bestrafung hätte berücksichtigt und insoweit eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenommen werden müssen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Revisionen der Kläger haben keinen Erfolg. Sie sind zum Teil mangels Begründung bereits unzulässig (A). Soweit sie zulässig sind, sind sie unbegründet. Denn das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kläger auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG zu Recht verneint (B).

A. Die unbeschränkt eingelegten Revisionen sind nur insoweit zulässig, als sie sich auf das Verpflichtungsbegehren auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen "auf Probe" nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG sowie auf die Anfechtung der Abschiebungsandrohungen beziehen. Denn die Kläger haben ihre Revisionen allein damit begründet, dass das Berufungsgericht das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG verneint hat, weil es im Falle des Klägers zu 2 rechtsfehlerhaft einen Versagungsgrund nach § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG bejaht und diesen nach § 104a Abs. 3 AufenthG auch der Klägerin zu 1 (künftig: Klägerin) und dem Kläger zu 3 zugerechnet habe. Dieses Vorbringen würde - seine Richtigkeit unterstellt - auch zur Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohungen führen, so dass auch bezüglich dieses Streitgegenstandes die Begründungsanforderungen des § 139 Abs. 3 VwGO erfüllt sind. Die unter Nummern 4 und 6 des Bescheides getroffenen weiteren Feststellungen zur Ausreisepflicht und zu den Abschiebungskosten haben keinen selbstständigen Regelungsinhalt und bleiben deshalb außer Betracht.

Dagegen haben die Kläger mit den Revisionen keinerlei Gründe dagegen vorgebracht, dass das Berufungsgericht die anderen geltend gemachten Ansprüche auf Verlängerung oder Neuerteilung ihrer Aufenthaltserlaubnisse nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes, insbesondere nach § 25 und § 23 Abs. 1 AufenthG, verneint hat. Gegenüber diesen Ansprüchen stellt das Begehren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf Probe nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG jedenfalls einen abtrennbaren eigenständigen Streitgegenstand dar. Zwar richten sich alle von den Klägern ursprünglich geltend gemachten Ansprüche auf Verlängerung und Neuerteilung von Aufenthaltserlaubnissen, einschließlich der Aufenthaltserlaubnis auf Probe (vgl. § 104a Abs. 1 Satz 3 AufenthG), auf den in Kapitel 2 Abschnitt 5 des Gesetzes umschriebenen Aufenthaltszweck der völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründe. Das bedeutet aber nicht, dass die einzelnen, im Rahmen dieses Abschnitts geregelten Aufenthaltserlaubnisse zwangsläufig immer einen einheitlichen, unteilbaren Streitgegenstand bilden. Insbesondere dann, wenn die Aufenthaltserlaubnis nach einer Anspruchsgrundlage weniger Rechte vermittelt als nach den übrigen Anspruchsgrundlagen, kann sie einen abtrennbaren eigenständigen Streitgegenstand darstellen.

Dies ist jedenfalls im Verhältnis der Aufenthaltserlaubnis auf Probe nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG zu den übrigen Aufenthaltserlaubnissen nach Kapitel 2 Abschnitt 5 (Aufenthalt aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen) anzunehmen, weil die Aufenthaltserlaubnis auf Probe nur für einen begrenzten Zeitraum (Stichtag: 31. Dezember 2009) erteilt wird und nicht zu einer Aufenthaltsverfestigung in Gestalt einer Niederlassungserlaubnis führen kann (§ 104a Abs. 1 Satz 3 AufenthG). Bei dem Begehren der Kläger auf Erteilung solcher Aufenthaltserlaubnisse handelt es sich deshalb nicht lediglich um einen weiteren Rechtsgrund für ein einheitliches prozessuales Begehren, sondern um einen selbstständigen prozessualen Anspruch. Eine solche Beurteilung ist schon aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes erforderlich. Denn andernfalls könnte der Ausländer im Falle der Zuerkennung eines Anspruchs auf eine Aufenthaltserlaubnis auf Probe einen Anspruch auf Erteilung einer für ihn günstigeren Aufenthaltserlaubnis etwa nach § 25 oder § 23 Abs. 1 AufenthG nicht weiter verfolgen, obwohl er hieran ein rechtliches Interesse haben kann. Daraus folgt umgekehrt aber auch, dass ein nur gegen die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis auf Probe eingelegtes Rechtsmittel auf diesen Streitgegenstand beschränkt ist und sich nicht automatisch auf sämtliche vom ursprünglichen Begehren umfassten und von der Vorinstanz geprüften anderweitigen Ansprüche erstreckt.

Sofern das Begehren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf Probe mit dem Begehren auf Erteilung einer anderweitigen Aufenthaltserlaubnis nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes verbunden wird, wird es in aller Regel nur hilfsweise, für den Fall, dass solche anderweitigen Ansprüche nicht bestehen, geltend gemacht. Dem entspricht im Übrigen auch die materiellrechtliche Ausgestaltung des Anspruchs nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG, der voraussetzt, dass der Ausländer "nur" geduldet ist und eben keinen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen (mehr) hat.

Da die Revision hier nur hinsichtlich des Begehrens auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf Probe nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG ordnungsgemäß begründet worden ist, ist der darüber hinausgehende Revisionsantrag der Kläger, der sich nach ausdrücklicher Klarstellung ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung auf sämtliche vom Berufungsgericht geprüften Ansprüche erstrecken soll, mangels Begründung unzulässig (§ 139 Abs. 3, § 143 VwGO).

Ob darüber hinaus innerhalb des Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes die Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 AufenthG einerseits und nach § 23 Abs. 1 AufenthG andererseits als abtrennbare Streitgegenstände angesehen werden können (vgl. etwa VGH Mannheim, Beschluss vom 28. April 2008 - 11 S 683/08 - VBlBW 2008, 490; OVG Hamburg, Urteil vom 18. August 2010 - 5 Bf 62/08 - juris), bedarf hier keiner Klärung. Um Missverständnisse zu vermeiden, weist der Senat allerdings darauf hin, dass die Annahme verschiedener Streitgegenstände den Ausländer nicht daran hindert, mit seinem Antrag bei der Ausländerbehörde bzw. seiner Klage beim Verwaltungsgericht mehrere selbstständige Begehren zusammen geltend zu machen. Sein Antrag ist dabei - sofern er nicht ausdrücklich auf ein Begehren beschränkt ist - bei sachdienlicher Auslegung in der Regel als umfassend zu verstehen und bezieht sich regelmäßig auf die Erteilung sämtlicher nach Lage der Dinge in Betracht kommenden Aufenthaltserlaubnisse. Die Annahme verschiedener Streitgegenstände wirkt sich insofern in erster Linie bei der Einlegung von Rechtsmitteln aus und kann ggf. zu einer Abschichtung der Streitgegenstände führen, über die das Ausgangsgericht entschieden hat, die aber nicht in zulässiger Weise mit Rechtsmitteln angegriffen worden sind.

B. Soweit die Revisionen zulässig sind, sind sie jedoch unbegründet. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, dass die Kläger keinen Anspruch auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG haben, verstößt nicht gegen Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

1. Das Begehren auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG hat sich zunächst nicht etwa dadurch erledigt, dass während des Revisionsverfahrens die im Gesetz vorgesehene Gültigkeitsdauer für derartige Aufenthaltserlaubnisse mit Ablauf des 31. Dezember 2009 geendet hat (§ 104a Abs. 5 Satz 1 AufenthG). Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 26. Oktober 2010 - BVerwG 1 C 19.09 - juris Rn. 12 ff.), können die betroffenen Ausländer auch nach Ablauf dieser Frist verlangen, dass ihnen rückwirkend für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2009 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Denn die Erteilung derartiger Aufenthaltserlaubnisse ist Voraussetzung für eine mögliche Verlängerung nach § 104a Abs. 5 Satz 2 AufenthG oder nach der inzwischen von der Innenministerkonferenz vom 3./4. Dezember 2009 auf der Grundlage von § 23 Abs. 1 Satz 1 AufenthG getroffenen Anschlussregelung.

2. Den Klägern steht aber ein Anspruch auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG nicht zu. Nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG soll einem geduldeten Ausländer abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich am 1. Juli 2007 seit acht Jahren oder, falls er zusammen mit einem oder mehreren minderjährigen Kindern in häuslicher Gemeinschaft lebt, seit mindestens sechs Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufgehalten hat und er weitere in Nr. 1 bis 6 bezeichnete Voraussetzungen erfüllt. Nach § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG darf er nicht wegen einer im Bundesgebiet begangenen vorsätzlichen Straftat verurteilt worden sein, wobei Geldstrafen von insgesamt bis zu 50 Tagessätzen oder bis zu 90 Tagessätzen wegen Straftaten, die nach dem Aufenthaltsgesetz oder dem Asylverfahrensgesetz nur von Ausländern begangen werden können, grundsätzlich außer Betracht bleiben.

Dass es sich bei den Klägern um geduldete Ausländer im Sinne dieser Bestimmung handelt, steht außer Frage. Denn sie waren nach Ablauf der Fiktionswirkung ihrer Anträge auf Verlängerung der humanitären Aufenthaltserlaubnisse ausweislich der Verwaltungsvorgänge seit Juni 2008 - und damit auch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 15. Oktober 2009 - im Besitz von Duldungen und hatten, wie nunmehr unanfechtbar feststeht, auch keinen Anspruch auf Verlängerung ihrer im Oktober 2006 abgelaufenen Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 AufenthG. Selbst wenn man hinsichtlich des Vorliegens einer Duldung oder eines insoweit auch ausreichenden Anspruchs auf Erteilung einer Duldung auf den früheren Zeitpunkt der Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG abstellen würde (so AVwV-AufenthG vom 26. Oktober 2009 zu 104a.1.1, GMBl 2009, S. 1260 f.), könnte für die Kläger nichts anderes gelten. Denn der Umstand, dass sie zu diesem Zeitpunkt aufgrund der noch nicht beschiedenen Anträge auf Verlängerung ihrer humanitären Aufenthaltserlaubnisse im Besitz von Fiktionsbescheinigungen nach § 81 Abs. 5 AufenthG waren, kann ihnen angesichts des Sinns und Zwecks der Altfallregelung nicht zum Nachteil gereichen.

a) Was den Anspruch des Klägers zu 2 angeht, so steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG nicht schon die - bisher offenbar noch nicht befristete - Sperrwirkung seiner Abschiebung im Mai 2002 nach § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG entgegen. Da dem Kläger zu 2 im April 2006 zwischenzeitlich eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt wurde, ist damit nach der Rechtsprechung des Senats die Sperrwirkung nach § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG auch für andere Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes - einschließlich solcher nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG - aufgehoben (vgl. zur Sperrwirkung einer Ausweisung Urteile vom 4. September 2007 - BVerwG 1 C 43.06 - BVerwGE 129, 226 Leitsatz 5 sowie Rn. 34, 42 und vom 13. April 2010 - BVerwG 1 C 5.09 - Buchholz 402.242 § 11 AufenthG Nr. 6 Leitsatz 1).

Hinsichtlich des Klägers zu 2 ist das Berufungsgericht aber zu Recht davon ausgegangen, dass er den Versagungsgrund nach § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG erfüllt, weil er wegen Betruges zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt worden ist. Die Verurteilung überschreitet die vom Gesetzgeber für derartige Straftaten vorgeschriebene Grenze von 50 Tagessätzen. Eine Ausnahme- oder Härteregelung hat der Gesetzgeber für diese Fälle nicht vorgesehen. Dies ist im Rahmen des dem Gesetzgeber bei der Altfallregelung zustehenden weiten Gestaltungsspielraums nicht zu beanstanden. Der Versagungsgrund dient dem gesetzgeberischen Ziel, nur diejenigen Ausländer durch die Altfallregelung zu begünstigen, die faktisch und wirtschaftlich integriert sind und sich rechtstreu verhalten haben (BTDrucks 16/5065 S. 202 zu § 104a). Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er eine unterhalb der genannten Grenze liegende Verurteilung grundsätzlich für unbeachtlich erklärt hat. Oberhalb dieser Grenze brauchte er eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der Ausländerbehörde im Einzelfall nicht vorzusehen, sondern durfte insoweit die strafrichterliche Bewertung zugrunde legen. Entsprechendes gilt für den Umstand, dass die Straftat selbst schon 2002 verübt wurde, der Strafbefehl aber erst 2007 erging. Insoweit gelten hinsichtlich der Verwertbarkeit die gesetzlichen Tilgungsfristen des Bundeszentralregistergesetzes (BZRG), die ihrerseits an den Zeitpunkt der Verurteilung anknüpfen. Solange die Strafe danach nicht zu tilgen ist und - wie hier - ein Antrag auf vorzeitige Tilgung erfolglos war, ist die Verurteilung auch im Rahmen von § 104a AufenthG verwertbar.

Es bedarf daher keiner weiteren Klärung, ob der Anspruch des Klägers zu 2 auch daran scheitert, dass er sich zum Stichtag 1. Juli 2007 nicht - wie nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG in seinem Fall erforderlich - seit mindestens sechs Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufgehalten hat. Der Kläger zu 2 müsste sich danach seit Juli 2001 in dieser Weise im Bundesgebiet aufgehalten haben. Dem dürfte entgegenstehen, dass er im Mai 2002 in den Kosovo abgeschoben worden ist und damit sein Aufenthalt in Deutschland unterbrochen worden ist. Unabhängig davon, ob er bereits im Jahre 2002 oder erst später wieder in das Bundesgebiet eingereist ist, dürfte die Unterbrechung infolge der Abschiebung beachtlich sein und einer Berücksichtigung der zuvor verbrachten Aufenthaltszeiten entgegenstehen.

b) Hinsichtlich der Klägerin hat das Berufungsgericht ebenfalls ohne Verstoß gegen Bundesrecht angenommen, dass ihr ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG nicht zusteht. Zwar erfüllt die Klägerin die zeitlichen Voraussetzungen eines Anspruchs nach dieser Vorschrift, weil sie sich zum Stichtag 1. Juli 2007 seit sechs Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Bundesgebiet aufgehalten hat. Dem Anspruch steht aber die Zurechnungsregelung des § 104a Abs. 3 AufenthG entgegen. Danach führt es zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis an alle Familienmitglieder, wenn ein in häuslicher Gemeinschaft lebendes Familienmitglied Straftaten im Sinne des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG begangen hat. Dies gilt nicht für den Ehegatten eines straffälligen Ausländers, wenn er die Voraussetzungen des Absatzes 1 im Übrigen erfüllt und es zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist, ihm den weiteren Aufenthalt zu ermöglichen. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass sich die Klägerin die Straftat ihres Ehemannes, des Klägers zu 2, nach dieser Vorschrift zurechnen lassen muss (aa) und es auch nicht im Sinne von Satz 2 der Vorschrift zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist, ihr den weiteren Aufenthalt zu ermöglichen (bb), ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Zurechnungsregelung ist, soweit sie sich auf die Zurechnung von Straftaten eines Ehegatten zulasten des anderen Ehegatten bezieht, auch nicht verfassungswidrig (cc).

aa) Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 104a Abs. 3 Satz 1 AufenthG sind ohne Weiteres erfüllt. Auch wenn das Gesetz im Plural von "Straftaten im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 6" spricht, ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang mit dem Versagungsgrund in § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG, der die Begehung einer solchen Straftat ausreichen lässt, dass mit dem Begriff "Straftaten" in Absatz 3 eine oder mehrere Straftaten gemeint sind.

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, dass auch die Härteregelung in § 104a Abs. 3 Satz 2 AufenthG nicht zugunsten der Klägerin eingreift, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Revision beruft sich in diesem Zusammenhang nur darauf, dass die Besonderheit des zeitlichen Abstands zwischen der Tatbegehung und der Bestrafung des Klägers zu 2 auch an dieser Stelle hätte berücksichtigt werden müssen und eine darauf bezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung zu Unrecht unterblieben sei. Dieser Einwand greift nicht durch, da die gesetzliche Wertung der Straftat in § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG maßgeblich bleibt und nicht durch die Härteregelung, die vor allem die Zumutbarkeit der Aufenthaltsbeendigung für die Person des nicht straffällig gewordenen Ehegatten im Blick hat, wieder in Frage gestellt werden kann. Auch die übrigen vom Berufungsgericht angeführten Erwägungen zur psychischen Erkrankung und Selbstmordgefährdung der Klägerin halten einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.

cc) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die in § 104a Abs. 3 AufenthG vorgesehene Zurechnung von Straftaten der in häuslicher Gemeinschaft lebenden Ehegatten untereinander im Rahmen der gesetzlichen Altfallregelung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Sie verstößt weder gegen Art. 6 noch gegen Art. 3 GG.

Die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 104a Abs. 3 AufenthG beschränkt sich vorliegend auf die darin enthaltene, inhaltlich von den sonstigen Zurechnungsfällen abgrenzbare Regelung über die Zurechnung der Verurteilung eines Ehegatten zulasten des anderen Ehegatten, die für sich allein einen sinnvollen und mit der gesetzgeberischen Intention zu vereinbarenden Anwendungsbereich hat. Die Frage der Zurechnung der Verurteilung eines volljährigen Kindes zulasten der Eltern oder Geschwister braucht ebenso wenig geprüft zu werden wie die der Zurechnung der Verurteilung eines Elternteils zulasten volljähriger Kinder, da sie sich im Fall der Kläger nicht stellen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - 2 BvL 16/09 - juris Rn. 29 f.).

Die Verfassungsmäßigkeit der gegenseitigen Zurechnung von Straftaten bei Ehegatten nach § 104a Abs. 3 AufenthG ist umstritten. In der Rechtsprechung wird sie allerdings überwiegend bejaht (neben dem Berufungsgericht auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. November 2008 - 10 LA 260/08 - InfAuslR 2009, 186; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Januar 2008 - OVG 12 S 6.08 -; a.A. VGH Mannheim, Vorlagebeschluss vom 24. Juni 2009 - 13 S 519/09 - InfAuslR 2009, 350; hierzu BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2010 a.a.O., in dem die Vorlage des VGH Mannheim für unzulässig erklärt wurde). Ausgangspunkt für die Prüfung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 oder Art. 3 Abs. 1 GG ist der Charakter der Altfallregelung als einer verfassungsrechtlich und völkervertragsrechtlich nicht gebotenen Vergünstigung für eine bestimmte Gruppe von bereits langjährig in Deutschland lebenden, an sich ausreisepflichtigen Ausländern, die das Aufenthaltsgesetz ansonsten nicht vorsieht. Dabei steht dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der seine Grenze allerdings im Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG und in sonstigen Verfassungsgeboten findet, wie etwa dem des Schutzes der Ehe und Familie in Art. 6 GG.

Soweit der VGH Mannheim in dieser Zurechnungsregelung einen Verstoß gegen Art. 6 GG sieht, weil die Regelung Lebenspartner sowie bestimmte Konstellationen nicht-ehelicher Lebensgemeinschaften nicht erfasse und darin eine mit Art. 6 Abs. 1 GG unvereinbare Diskriminierung der Ehe liege (a.a.O. Rn. 46 ff.), ist diese Argumentation, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht überzeugend. Hinsichtlich der eingetragenen Lebenspartnerschaft kann ihr schon im Ausgangspunkt, dass diese Partner von der Zurechnungsregelung nicht erfasst seien, nicht gefolgt werden. Der VGH Mannheim begründet dies mit § 27 Abs. 2 AufenthG (a.a.O. Rn. 38 f.). Danach finden für die Herstellung und Wahrung der lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft im Bundesgebiet die Absätze 1a und 3, § 9 Abs. 3, § 9c Satz 2, die §§ 28 bis 31 sowie § 51 Abs. 2 AufenthG entsprechende Anwendung. Dem entnimmt der VGH Mannheim eine anderweitige Regelung im Sinne des § 11 Abs. 1 LPartG, die die dortige Regelung, wonach ein Lebenspartner als Familienangehöriger des anderen Lebenspartners gilt, im Anwendungsbereich des Aufenthaltsgesetzes verdrängt. Gegen ein solches Verständnis von § 27 Abs. 2 AufenthG spricht, dass die Vorschrift nicht die Eigenschaft von eingetragenen Lebenspartnern als Familienangehörige betrifft, sondern "für die Herstellung und Wahrung einer lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft im Bundesgebiet" bestimmte, für Ehegatten geltende Vorschriften für entsprechend anwendbar erklärt und insoweit eine über die Familienangehörigeneigenschaft nach § 11 Abs. 1 LPartG hinausgehende Regelung enthält. Schon aus diesem Grunde kann nicht angenommen werden, dass § 27 Abs. 2 AufenthG eine anderweitige Regelung im Sinne des § 11 Abs. 1 LPartG mit abschließender Wirkung für das gesamte Aufenthaltsgesetz darstellt und deshalb eingetragene Lebenspartner außerhalb der in § 27 Abs. 2 AufenthG genannten Bestimmungen - und damit auch in § 104a Abs. 3 AufenthG - nicht als Familienangehörige anzusehen sind. Auch den Ausführungen in der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 104a Abs. 3 AufenthG (BTDrucks 16/5065 S. 202) lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber jedenfalls im Ergebnis regelmäßig eine Zurechnung der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 6 genannten Straftaten zwischen den Partnern einer lebenspartnerschaftlichen Gemeinschaft für geboten hielt und damit in der Sache nicht von einem abschließenden Charakter des § 27 Abs. 2 AufenthG ausging (vgl. zum Vorstehenden insgesamt BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 35 ff.). Damit entfällt von vornherein eine etwaige gegen Art. 6 Abs. 1 GG verstoßende Schlechterstellung von Ehegatten gegenüber den Partnern einer Lebenspartnerschaft.

Hinsichtlich der Partner einer nicht-ehelichen Lebensgemeinschaft dürfte dagegen eine Anwendung der Zurechnungsregelung ausscheiden, weil es sich dabei gerade nicht um Familienangehörige handelt. Insofern werden Ehegatten nach § 104a Abs. 3 AufenthG schlechter behandelt als in einer nicht-ehelichen Lebensgemeinschaft lebende Paare. Diese Ungleichbehandlung ist allerdings auch mit Blick auf das in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltene Verbot der Diskriminierung der Ehe gerechtfertigt. Das Verbot, Ehegatten im Vergleich zu Ledigen allein deshalb schlechter zu stellen, weil sie verheiratet sind, bedeutet nicht, dass jede Regelung, die Verheiratete anders als Ledige behandelt, unzulässig ist. Vielmehr ist eine solche Regelung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit Art. 6 Abs. 1 GG vereinbar, soweit "sie ihren Grund in der durch die eheliche Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft gekennzeichneten besonderen Situation von Ehegatten hat und deren Berücksichtigung gerade in dem konkreten Sachverhalt den Gerechtigkeitsvorstellungen der Allgemeinheit entspricht". Eine "Schlechterstellung von Ehegatten ist insbesondere hinzunehmen, wenn die allgemeine Tendenz des Gesetzes auf Gleichbehandlung ausgeht und die Ehegatten teilweise begünstigt, teilweise benachteiligt werden, die gesetzliche Regelung im Ganzen sich aber vorteilhaft oder 'ehe-neutral' auswirkt" (so BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 43 unter Hinweis auf BVerfGE 75, 361 <366 f.> und 32, 260 <269>). Nach diesen Grundsätzen ist die wechselseitige Zurechnung von Straftaten unter Ehegatten im Rahmen der gesetzlichen Altfallregelung mit Art. 6 Abs. 1 GG vereinbar.

Ein hinreichender sachlicher Grund für eine solche Zurechnung ist darin zu sehen, dass andernfalls über ein Bleiberecht des nicht straffällig gewordenen Ehegatten mit Blick auf den besonderen Schutz der ehelichen Lebensgemeinschaft durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des an sich nach § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG ausgeschlossenen Ausländers entstehen könnte, so dass dieser Versagungsgrund in derartigen Fällen praktisch häufig leerliefe. Wenn der VGH Mannheim dem entgegenhält, dass es bei richtiger Anwendung der Ermessens- und Ausnahmeregelungen im Aufenthaltsgesetz einen Zwang zur Legalisierung des Aufenthalts des straffällig gewordenen ausländischen Ehegatten nicht gebe - etwa weil ein rechtliches Abschiebungsverbot aus Art. 6 GG bzw. Art 8 EMRK voraussetzungsgemäß nicht vorliegen könne und daher auch nicht über § 25 Abs. 5 AufenthG zu einem Aufenthaltstitel führen könne, da die Ehe ohne Weiteres im gemeinsamen Herkunftsland geführt werden könne, oder weil etwa im Rahmen der Sollregelung des § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG eine negative Ermessensausübung möglich sei -, mag dies zwar theoretisch zutreffen. Es hindert den Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Altfallregelung aber nicht, die längerfristige Trennung von Ehegatten im Hinblick auf Art. 6 GG und Art. 8 EMRK als wenig realistisch und praktisch durchsetzbar anzusehen und deshalb dem Leerlaufen des Versagungsgrundes in § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG durch eine Zurechnungsregelung zu begegnen, die darüber hinaus durch eine Härtefallregelung abgemildert wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 45 f.). Bei nicht-ehelichen Partnern besteht dagegen weder eine entsprechend günstige Familiennachzugsregelung wie bei Ehegatten noch vermitteln Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK aufenthaltsrechtliche Schutzwirkungen, so dass der Ausschlussgrund des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG nicht durch abgeleitete Aufenthaltsansprüche leerzulaufen droht.

Der sachliche Grund für die Ungleichbehandlung von Ehegatten und nicht-ehelichen Lebensgemeinschaften beruht, wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, auch auf der durch die eheliche Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft gekennzeichneten besonderen Situation der Ehegatten. Denn er ergibt sich aus der günstigeren aufenthaltsrechtlichen Stellung, die das Gesetz Ehegatten - ebenso wie Partnern einer eingetragener Lebenspartnerschaft - insbesondere beim Familiennachzug, aber auch bei der Aufenthaltsbeendigung (etwa § 55 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG) einräumt. Der Gesetzgeber durfte deshalb bei der Altfallregelung an die rechtlich gesicherte Verbundenheit der Partner in einer formalisierten Partnerschaft - wie der Ehe oder der eingetragenen Lebenspartnerschaft - auch zum Nachteil der Partner anknüpfen, da diese umgekehrt auch durch zahlreiche Regelungen des Aufenthaltsrechts einschließlich der aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen des Art. 6 GG sowie Art. 8 EMRK begünstigt werden. Dabei ist es unerheblich, dass im Falle einer Aufenthaltserlaubnis auf Probe nach § 104a Abs. 1 AufenthG ein Familiennachzug nach § 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ausgeschlossen ist. Denn der Gesetzgeber konnte auch die mit der Altfallregelung bezweckte längerfristige aufenthaltsrechtliche Perspektive in den Blick nehmen. Da das in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltene Diskriminierungsverbot durch die Zurechnungsvorschrift nicht verletzt wird, ist die Ungleichbehandlung von Ehepartnern auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG gerechtfertigt.

Auf das weitere Argument des Berufungsgerichts, dass selbst eine Verfassungswidrigkeit der Zurechnungsvorschrift nicht zu einem Anspruch der Klägerin führen würde, da es angesichts der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers diesem überlassen bleiben müsse, ob und welche Neuregelung er treffen wolle, kommt es mangels Verfassungswidrigkeit der Regelung nicht an. Der Senat bemerkt allerdings, dass diesem Argument wohl nicht gefolgt werden könnte. Denn die Frage der Auswirkungen einer etwaigen Verfassungswidrigkeit dieses Teils der Altfallregelung dürfte nicht von den Fachgerichten, sondern allein vom Bundesverfassungsgericht zu beurteilen sein.

dd) Scheitert der Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG danach an der Zurechnungsregelung des § 104a Abs. 3 AufenthG, kann dahinstehen, ob dem Anspruch auch der Versagungsgrund des § 104 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG entgegensteht. Nach der 2. Alternative dieser Vorschrift darf der Ausländer behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht vorsätzlich hinausgezögert oder behindert haben. Das Berufungsgericht hat hierzu lediglich ausgeführt, dass der Beklagte der Klägerin nichts Derartiges entgegengehalten habe (UA S. 18). Dies dürfte allerdings nicht ausreichen, um das Vorliegen dieses Versagungsgrundes zu verneinen, zumal es in dem Bescheid der Beklagten heißt, dass es wegen des Ausschlussgrundes der strafrechtlichen Verurteilung ihres Ehemannes der Prüfung eventueller weiterer Ausschlussgründe nicht bedürfe. Da die im August 2002 geplante erneute Abschiebung der Klägerin und des Klägers zu 3 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts scheiterte, weil diese nicht in der Wohnung angetroffen wurden, hätte es insoweit noch näherer Aufklärung über die Umstände dieses Abschiebungsversuchs und die Gründe für sein Fehlschlagen bedurft.

c) Auch hinsichtlich des Klägers zu 3, der zum maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsverhandlung minderjährig war, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG verneint.

Ein Anspruch des Klägers zu 3 nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG scheitert bereits daran, dass seinen Eltern - wie oben ausgeführt - keine Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift zusteht. Der Anspruch eines minderjährigen Kindes, das mit seinen Eltern oder einem Elternteil in häuslicher Gemeinschaft lebt, auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der gesetzlichen Altfallregelung in § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist dort nicht ausdrücklich geregelt, er ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung und dem vom Gesetzgeber damit verfolgten Zweck (vgl. auch BTDrucks 16/5065 S. 202 zu § 104a; Urteil vom 25. August 2009 - BVerwG 1 C 20.08 - Buchholz 402.242 § 104a AufenthG Nr. 3 = InfAuslR 2010, 113 Rn. 16 f. m.w.N.). Allerdings handelt es sich dabei um ein von der Aufenthaltserlaubnis der Eltern bzw. eines Elternteils abhängiges Aufenthaltsrecht. Da die Eltern des Klägers keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift haben, entfällt damit auch die Grundlage für den akzessorischen Anspruch des Klägers zu 3. Damit kommt es auf die Zurechnung der Straftat des Klägers zu 2 gegenüber seinem in häuslicher Gemeinschaft lebenden minderjährigen Sohn nach § 104a Abs. 3 AufenthG nicht an.

Im Übrigen dürften aber auch gegen die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, dass die Zurechnung von Straftaten eines Elternteils gegenüber seinen minderjährigen Kindern nach § 104a Abs. 3 AufenthG im Rahmen der Altfallregelung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Aufgrund seines weiten Gestaltungsspielraums durfte der Gesetzgeber sich insoweit an dem Grundsatz orientieren, dass minderjährige Kinder das aufenthaltsrechtliche Schicksal ihrer Eltern teilen (vgl. insoweit auch VGH Mannheim a.a.O. Rn. 43). Sofern sich eine eigene, von den Eltern unabhängige schutzwürdige Rechtsposition älterer, aber noch minderjähriger Kinder aus dem Recht auf Privatleben nach Art. 8 EMRK ergeben sollte, kann dem ggf. durch Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG oder sonstigen speziellen Vorschriften wie § 104b AufenthG Rechnung getragen werden. Im Falle des Klägers zu 3 kommt allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, schon mangels Vollendung des 14. Lebensjahres zum Stichtag 1. Juli 2007 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104b AufenthG nicht in Betracht. Ansprüche nach § 25 AufenthG sind hier nicht Gegenstand der revisionsgerichtlichen Prüfung.

Auch die Abschiebungsandrohungen in dem angefochtenen Bescheid sind demzufolge rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Klägerin, eine vietnamesische Staatsangehörige, begehrt die Erteilung eines Visums.

Die Klägerin reiste im Februar 2000 in das Bundesgebiet ein; ihr Aufenthalt wurde im Anschluss an ein erfolgloses Asylverfahren geduldet. Im Juli 2000 heiratete sie einen vietnamesischen Staatsangehörigen, der kurz darauf die deutsche Staatsangehörigkeit erwarb. Daraufhin erteilte ihr die Ausländerbehörde im Juni 2001 eine befristete Aufenthaltserlaubnis, die zuletzt bis zum 6. März 2006 verlängert wurde. In den Verlängerungsbescheiden findet sich der Hinweis, die Klägerin möge an eine rechtzeitige Terminvereinbarung zur Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung denken.

Im Juli 2004 erklärte der Ehemann gegenüber der Ausländerbehörde, er lebe von der Klägerin seit April 2003 getrennt. Demgegenüber machte die Klägerin geltend, erst Mitte September 2004 von der Trennungsabsicht ihres Ehemannes erfahren zu haben. Die Ehe wurde auf Antrag des Ehemannes vom 29. Mai 2006 am 15. Oktober 2008 geschieden. Dem Urteil des Amtsgerichts ist zu entnehmen, dass der Ehemann gegenüber dem Familiengericht angegeben hat, jedenfalls seit September 2004 endgültig getrennt von der Klägerin zu leben.

Die Klägerin, die im Januar 2006 nach Vietnam gereist war, beantragte am 9. März 2006 beim Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in Ho-Chi-Minh-Stadt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, legte die Eheschließungsurkunde vor und gab als Zweck "verheiratet" an. Mit Schreiben vom 22. August 2006 lehnte das Generalkonsulat den Antrag u.a. mit der Begründung ab, dass die der Klägerin erteilte Aufenthaltserlaubnis während des Auslandsaufenthaltes abgelaufen sei. Darüber hinaus sei ihr Lebensunterhalt im Bundesgebiet nicht gesichert.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. August 2008 abgewiesen und ausgeführt, die Voraussetzungen einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug seien angesichts der Trennung der Eheleute und des anhängigen Scheidungsverfahrens nicht erfüllt. Eine Verlängerung der bis zum 6. März 2006 erteilten Aufenthaltserlaubnis als eigenständiges Aufenthaltsrecht komme nicht in Betracht, weil der Aufenthaltstitel drei Tage vor Stellung des Verlängerungsantrags erloschen sei.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 21. Januar 2010 zurückgewiesen. Zwar sei das Generalkonsulat der Beklagten für die Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels gemäß § 71 Abs. 2 AufenthG zuständig. Der Klägerin stehe aber kein Anspruch auf Verlängerung der ihr zuletzt bis zum 6. März 2006 erteilten Aufenthaltserlaubnis zu. Nachdem ihre Ehe rechtskräftig geschieden sei, komme als Rechtsgrundlage für das Begehren allein § 31 AufenthG in Betracht. Die danach mögliche Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten scheide jedoch aus Rechtsgründen aus, wenn sie erst nach deren Erlöschen beantragt werde. Mangels Existenz eines Aufenthaltstitels im Zeitpunkt der Antragstellung könne schon begrifflich nicht von einer "Verlängerung" gesprochen werden. Der verspätete Antrag habe auch keine Fiktionswirkung gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst. Die Gegenauffassung, die bei Bestehen eines inneren Zusammenhangs zwischen dem Ablauf der Geltungsdauer und dem Zeitpunkt der Antragstellung von einer Fiktionswirkung auch eines verspäteten Antrags ausgehe, führe zu Rechtsunsicherheit. Der Gesetzgeber habe jedenfalls mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19. August 2007 klargestellt, dass nach § 81 Abs. 4 AufenthG die Verlängerung eines Aufenthaltstitels nach Ablauf seiner Geltungsdauer nicht möglich sei. Die Obliegenheit zur rechtzeitigen Stellung eines Verlängerungsantrags sei nicht unzumutbar. Zudem sei die Klägerin in den Verlängerungsbescheiden ausdrücklich darauf hingewiesen worden, vor Ablauf der Geltungsdauer an eine rechtzeitige Terminvereinbarung zu denken. Ob in Fällen einer unverschuldeten Verhinderung etwas anderes gelte, bedürfe keiner Entscheidung, da die Klägerin keinerlei Gesichtspunkte geltend gemacht habe, die sie entlasten könnten.

Die Klägerin macht zur Begründung der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision geltend, das Berufungsgericht habe § 31 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz AufenthG nicht geprüft, wonach von dem Besitz einer Aufenthaltserlaubnis abgesehen werden könne, wenn der Ausländer die Verlängerung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht rechtzeitig habe beantragen können. Die Klägerin habe den Ablauf der Geltungsdauer der Aufenthaltserlaubnis während ihres Auslandsaufenthaltes übersehen und sich drei Tage verspätet bei der Auslandsvertretung gemeldet. Auch unter Rückgriff auf § 81 Abs. 4 AufenthG sei die kurzfristige Verspätung unbeachtlich, denn andernfalls könnten die Folgen einer Verspätung im Einzelfall unverhältnismäßig sein. Im Übrigen habe das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer humanitären Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG mit Blick auf eine Verwurzelung der Klägerin im Bundesgebiet nicht geprüft.

Die Beklagte verteidigt das Berufungsurteil.

Die Revision der Klägerin, über die der Senat im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 i.V.m. § 141 Satz 1 und § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO), ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Erteilung eines Visums auf der Grundlage eines eigenständigen Aufenthaltsrechts als Ehegatte in Übereinstimmung mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) abgelehnt; weitere Ansprüche sind nicht Gegenstand des Verfahrens. Die Beklagte ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO passivlegitimiert, denn die Auslandsvertretung war für die begehrte Entscheidung sachlich zuständig (1.). Die bereits erloschene Aufenthaltserlaubnis konnte jedoch nicht gemäß § 31 AufenthG verlängert werden (2.).

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Begehren der Klägerin auf Erteilung eines Visums zur Verlängerung ihrer ehegattenbezogenen Aufenthaltserlaubnis als ehegattenunabhängiges Aufenthaltsrecht gemäß § 6 Abs. 4, § 8 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 3 und § 31 AufenthG. Einen Anspruch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG hat die Klägerin im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht; nach der Scheidung von ihrem Ehemann fehlt dafür in der Sache auch jeglicher Anknüpfungspunkt. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG, die von der Klägerin erstmals im Revisionsverfahren angesprochen worden ist, war von ihrem ursprünglich verfolgten Klagebegehren, das einen anderen Streitgegenstand betrifft (Urteil vom 4. September 2007 - BVerwG 1 C 43.06 - BVerwGE 129, 226 Rn. 12 = Buchholz 402.242 § 31 AufenthG Nr. 2), nicht umfasst. Im Übrigen sieht § 25 Abs. 5 AufenthG die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an einen Ausländer, der sich nicht mehr im Bundesgebiet aufhält, nicht vor.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte der richtige Anspruchsgegner für das Begehren der Klägerin ist (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Im Ausland sind die vom Auswärtigen Amt ermächtigten Auslandsvertretungen gemäß § 71 Abs. 2 AufenthG für Pass- und Visaangelegenheiten zuständig. Diese sachliche Zuständigkeit erfasst auch das von der Klägerin beantragte Visum, mit dem sie nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft die Verlängerung ihrer ehegattenbezogenen Aufenthaltserlaubnis als ehegattenunabhängiges Aufenthaltsrecht erstrebt. Die Erteilung des Visums für einen längerfristigen Aufenthalt richtet sich gemäß § 6 Abs. 4 Satz 2 AufenthG u.a. nach den für die Aufenthaltserlaubnis geltenden Vorschriften; auf die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis finden dieselben Vorschriften Anwendung wie auf die Erteilung (§ 8 Abs. 1 AufenthG). Die Zuständigkeit der Auslandsvertretung entfällt nicht deshalb, weil als materiellrechtliche Grundlage für die Erteilung des Visums ein Anspruch auf Verlängerung einer im Inland erteilten Aufenthaltserlaubnis geltend gemacht wird.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 28 Abs. 3 i.V.m. § 31 AufenthG auf Verlängerung ihrer ehegattenbezogenen Aufenthaltserlaubnis als ehegattenunabhängiges Aufenthaltsrecht.

Gemäß § 31 Abs. 1 AufenthG (i.d.F. der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008, BGBl I S. 162) wird die Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten im Fall der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft als eigenständiges, vom Zweck des Familiennachzugs unabhängiges Aufenthaltsrecht für ein Jahr verlängert, wenn u.a. die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens zwei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat. Danach kann die Aufenthaltserlaubnis verlängert werden, solange die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG nicht vorliegen (§ 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG). Im vorliegenden Fall kann die Klägerin für den von ihr begehrten künftigen Aufenthalt im Bundesgebiet allenfalls ein subjektiv-öffentliches Recht auf fehlerfreie Ausübung des Verlängerungsermessens gemäß § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG geltend machen. Denn der Anspruch nach Absatz 1 der Vorschrift bezieht sich auf den Aufenthalt nur in dem Jahr unmittelbar nach Ablauf der Gültigkeit der ehegattenbezogenen Aufenthaltserlaubnis (Urteile vom 29. Juli 1993 - BVerwG 1 C 25.93 - BVerwGE 94, 35 <42> = Buchholz 402.240 § 7 AuslG 1990 Nr. 1 und vom 16. Juni 2004 - BVerwG 1 C 20.03 - BVerwGE 121, 86 <89 f.> zu § 19 AuslG 1990 = Buchholz 402.240 § 19 AuslG 1990 Nr. 10; vgl. auch Urteil vom 9. Juni 2009 - BVerwG 1 C 11.08 - BVerwGE 134, 124 Rn. 19 zu § 31 AufenthG = Buchholz 402.242 § 7 AufenthG Nr. 3). Dieser Anspruch ist aber Voraussetzung für eine darauf aufbauende Verlängerung im Ermessenswege nach § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG. Die der Sache nach begehrte Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG käme demzufolge nur in Betracht, wenn der Klägerin vom 7. März 2006 bis zum 6. März 2007 ein Verlängerungsanspruch nach Absatz 1 der Vorschrift zugestanden hätte. Das ist jedoch nicht der Fall. Die mit Ablauf ihrer Geltungsdauer am 6. März 2006 erloschene Aufenthaltserlaubnis konnte auf den verspätet gestellten Antrag hin nicht als eigenständiges Aufenthaltsrecht verlängert werden; eine Neuerteilung sieht § 31 Abs. 1 AufenthG nicht vor.

Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass ein erloschener Aufenthaltstitel nicht verlängert werden kann. Denn eine Verlängerung im Sinne des § 8 Abs. 1 AufenthG ist auf die weitere lückenlose Legalisierung des Aufenthalts ohne Wechsel des Aufenthaltszwecks gerichtet (vgl. Dienelt/Röseler, in: Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl. 2011, § 8 AufenthG Rn. 3). Der Gesetzgeber unterscheidet im Aufenthaltsgesetz - wie bereits zuvor im Ausländergesetz - deutlich zwischen der Erteilung und der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis; in einigen Fällen unterliegt - abweichend von dem Grundsatz des § 8 Abs. 1 AufenthG - die Verlängerung günstigeren Voraussetzungen als die (Neu-)Erteilung (z.B. § 30 Abs. 3, § 34 Abs. 1 und § 37 Abs. 4 AufenthG). Vor dem Hintergrund der in § 51 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG angeordneten Rechtsfolge, wonach eine Aufenthaltserlaubnis mit Ablauf ihrer Geltungsdauer erlischt, setzt die Verlängerung aber noch einen wirksamen Aufenthaltstitel und demzufolge einen grundsätzlich vor Ablauf der Aufenthaltserlaubnis gestellten Antrag voraus (Albrecht, in: Storr u.a., Zuwanderungsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 81 AufenthG Rn. 21 m.w.N.). Der Systematik des Aufenthaltsgesetzes widerspräche es, eine bereits abgelaufene Aufenthaltserlaubnis mit Rückwirkung vor den Zeitpunkt der Antragstellung zu verlängern (Urteil vom 1. März 1983 - BVerwG 1 C 14.81 - BVerwGE 67, 47 <51> zu § 7 Abs. 2 Satz 2 AuslG 1965 = Buchholz 402.24 § 10 AuslG 1990 Nr. 93; Beschluss vom 19. August 1993 - BVerwG 1 B 49.93 - Buchholz 402.240 § 48 AuslG 1990 Nr. 2 zu § 13 AuslG 1990). Das verkennt die Revision, wenn sie sich darauf beruft, dass bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses die Erteilung eines Aufenthaltstitels auch für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum beansprucht werden kann. Eine Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis für die Vergangenheit kommt nur für Zeiten nach der Antragstellung bei der Ausländerbehörde in Betracht (Urteil vom 9. Juni 2009 - BVerwG 1 C 7.08 - Buchholz 402.242 § 9a AufenthG Nr. 1 Rn. 13).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 81 Abs. 4 AufenthG. Danach gilt, wenn der Ausländer die Verlängerung seines Aufenthaltstitels oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt, der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend. Der Auffassung, dass die sog. Fiktionswirkung in allen Fällen einer verspäteten Antragstellung (Hofmann, in: Hofmann/Hoffmann, Ausländerrecht - Handkommentar, 1. Aufl. 2008, AufenthG § 81 Rn. 29 ff.) oder zumindest dann greift, wenn noch ein innerer Zusammenhang zwischen dem Ablauf der Geltungsdauer des Titels und dem Antrag besteht (OVG Münster, Beschluss vom 23. März 2006 - 18 B 120/06 - InfAuslR 2006, 448; OVG Bautzen, Beschluss vom 30. November 2009 - 3 B 174/08 - juris Rn. 3; VGH München, Beschluss vom 28. September 2009 - 19 CS 09.1610 - juris Rn. 4; Dienelt, InfAuslR 2005, 136; Benassi, InfAuslR 2006, 178 <182 ff.>; Hailbronner, Ausländerrecht, A 1 § 81 AufenthG - Stand: Februar 2010 - Rn. 40: "leichte Verspätung"), folgt der Senat nicht.

Die Materialien zur Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift, die während des Gesetzgebungsverfahrens verändert worden ist (Gesetzentwurf der Bundesregierung BTDrucks 15/420 S. 30 und 96, Beschlussempfehlung und Bericht des Bundestagsinnenausschusses BTDrucks 15/955 S. 30, Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrates BRDrucks 22/1/03 S. 71, Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses BTDrucks 15/3479 S. 11), liefern dafür keinen eindeutigen Befund (so zutreffend Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, II-§ 81 - Stand: Oktober 2010 - Rn. 41 ff.). Vielmehr lässt die amtliche Begründung des Richtlinienumsetzungsgesetzes vom 19. August 2007 (BTDrucks 16/5065 S. 184 zu § 58 AufenthG) erkennen, dass auch der Gesetzgeber davon ausgeht, verspätet gestellte Verlängerungsanträge lösten keine Fiktionswirkung aus. Abgesehen davon, dass die Gegenauffassung die klare datumsmäßige Fixierung der Geltungsdauer von Aufenthaltstiteln durch wertende Kriterien wie "zeitlicher Zusammenhang" oder "leichte Verspätung" aufweicht und auf diese Weise zu einem erheblichen Verlust an Rechtssicherheit führen würde, sprechen Sinn und Zweck des § 81 Abs. 4 AufenthG gegen sie. Die Fiktionswirkung schützt den Ausländer davor, dass sich die bloße Dauer des Verwaltungsverfahrens materiell zu seinen Lasten auswirkt. Deshalb soll er durch eine verspätete Entscheidung über seinen Antrag nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn die Behörde sofort entschieden hätte. Die Fiktion nach § 81 Abs. 4 AufenthG hat besitzstandswahrende, nicht aber rechtsbegründende Wirkung (Urteil vom 30. März 2010 - BVerwG 1 C 6.09 - BVerwGE 136, 211 Rn. 21 = Buchholz 402.242 § 26 AufenthG Nr. 5); Zeiträume vor der Antragstellung bei der Ausländerbehörde erfasst sie demzufolge nicht.

Der allgemeine aufenthaltsrechtliche Grundsatz, dass die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis einen (noch) wirksamen Aufenthaltstitel und demzufolge einen vor Ablauf der Aufenthaltserlaubnis gestellten Antrag voraussetzt, gilt auch für § 31 AufenthG. Die Vorschrift eröffnet einem ausländischen Ehepartner den Übergang von einem ehegattenbezogenen akzessorischen zu einem verselbstständigten Aufenthaltsrecht. Sie bietet ihm die Möglichkeit, das zum Zweck des Ehegattennachzugs begründete Aufenthaltsrecht befristet zu verlängern, um den Aufbau einer eigenständigen Lebensführung in Deutschland zu ermöglichen, nachdem seine geschützten Erwartungen in den Bestand der Ehe enttäuscht wurden. Mit Blick auf diesen Normzweck kann eine verlängerungsfähige "Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten" im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nur eine zum Zweck des Ehegattennachzugs erteilte Aufenthaltserlaubnis sein (Urteil vom 4. September 2007 - BVerwG 1 C 43.06 - BVerwGE 129, 226 Rn. 17 ff. = Buchholz 402.242 § 31 AufenthG Nr. 2). In der gesetzlichen Ausgestaltung der Gesamtregelung des § 31 AufenthG knüpft der Anspruchstatbestand in Absatz 1 an den Bestand der ehelichen Lebensgemeinschaft in der Vergangenheit an und leitet daraus das einjährige Aufenthaltsrecht ab. Die Vorschrift ermöglicht - wie oben bereits ausgeführt - den Aufenthalt nur in dem Jahr unmittelbar nach Ablauf der Gültigkeit der ehegattenbezogenen Aufenthaltserlaubnis. Damit geht der Gesetzgeber von einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen ehebezogener Aufenthaltserlaubnis und deren Verlängerung zum eigenständigen Aufenthaltsrecht aus. Dem entspricht es, dass er in § 31 AufenthG nur die Rechtsfolge der Verlängerung, nicht aber einer (Neu-)Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorgesehen hat. Folglich gilt auch bei § 31 AufenthG, dass der Ehegatte bei Stellung des Verlängerungsantrags noch im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis sein muss; ein Verlängerungsanspruch ist nach Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich ausgeschlossen.

Wenn die Revision demgegenüber auf § 31 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 AufenthG verweist, verhilft ihr das nicht zum Erfolg. Nach dieser Vorschrift setzt die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten u.a. voraus, dass der Ausländer während des mindestens zweijährigen Bestands der ehelichen Lebensgemeinschaft oder bis zu deren Beendigung durch seinen Tod im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG war, es sei denn, er konnte die Verlängerung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht rechtzeitig beantragen. Diese Regelung begünstigt nicht die Klägerin, da mit "Ausländer" der Stammberechtigte und nicht der Ehegatte gemeint ist, der die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis begehrt.

Der Ausschluss des Anspruchs auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis als Folge der verspäteten Antragstellung erweist sich nicht als unverhältnismäßig. Die Befristung der Aufenthaltserlaubnis (§ 7 Abs. 2 Satz 1 AufenthG) dient dem Zweck effektiver und zeitnaher Überwachung (vgl. BTDrucks 15/420 S. 71). Den Ausländer trifft die Obliegenheit, rechtzeitig tätig zu werden und der Ausländerbehörde sein Interesse an einem weiteren Aufenthalt kundzutun. § 31 Abs. 1 AufenthG sanktioniert die verfahrensrechtliche Säumnis durch einen materiellen Rechtsverlust, denn die Regelung schließt im Falle verspäteter Antragstellung eine - bei anderen aufenthaltsrechtlichen Anspruchsgrundlagen zumeist mögliche - Neuerteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus. Diese Folge ist jedenfalls dann nicht unverhältnismäßig und unzumutbar, wenn der Betreffende die verspätete Antragstellung zu vertreten hat. Ob in Fällen einer unverschuldeten Verspätung etwas anderes gilt, braucht hier nicht entschieden zu werden. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klägerin habe "keinerlei Gesichtspunkte" in dieser Richtung geltend gemacht (UA S. 12 f.).

Der Kläger, ein irakischer Staatsangehöriger, begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

Der Kläger reiste im Juli 1997 in das Bundesgebiet ein und wurde vom Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (jetzt: Bundesamt für Migration und Flüchtlinge) im Oktober 1997 als Flüchtling anerkannt (§ 51 Abs. 1 AuslG 1990). Diese Entscheidung wurde im August 2004 nach Änderung der Verhältnisse im Irak bestandskräftig widerrufen.

Als Flüchtling erhielt der Kläger von der Beklagten eine Aufenthaltsbefugnis, die mehrfach, zuletzt bis zum 5. Oktober 2005 verlängert wurde. Nachdem bekannt geworden war, dass der Kläger Kontakte zu Mitgliedern der Organisation "Ansar al-Islam" unterhielt, lehnte die Beklagte im Dezember 2005 sowohl eine weitere Verlängerung als auch die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels ab und drohte dem Kläger die Abschiebung in den Irak an. Die hiergegen erhobene Klage nahm der Kläger im Juli 2007 zurück. Im Gegenzug sicherte die Beklagte zu, über einen neuen Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den Bleiberechtsregelungen zu entscheiden. Dabei gingen die Beteiligten davon aus, dass der Kläger auf der Basis der bekannten Erkenntnisse keinen Ausweisungstatbestand erfüllt. Seitdem wird der Kläger geduldet.

Mit Bescheid vom 24. September 2007 lehnte die Beklagte auch diesen neuen Antrag ab. Der Kläger erfülle weder die Voraussetzungen des § 104a AufenthG noch könne ihm nach § 23 AufenthG i.V.m. dem Bleiberechtsbeschluss der Innenministerkonferenz vom November 2006 - IMK-Bleiberechtsbeschluss - eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Nach Auswertung neuer Erkenntnisse lägen bei ihm insbesondere Bezüge zu einer extremistischen und terroristischen Organisation vor.

Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 8. Juli 2008 verpflichtet, über den Antrag des Klägers erneut zu entscheiden, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Der Kläger habe zwar keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Satz 1 AufenthG i.V.m. dem IMK-Bleiberechtsbeschluss vom November 2006, er erfülle jedoch die Voraussetzungen des § 104a Abs. 1 AufenthG. Da er keinen Pass besitze, müsse die Beklagte aber noch entscheiden, ob von der Erfüllung der Passpflicht im Ermessenswege abgesehen werde. Kontakte zu Mitgliedern der "Ansar al-Islam" stünden der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen. Dabei könne offenbleiben, ob der Kläger Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen habe und ob die von der Beklagten inzwischen eingeholten Informationen überhaupt noch für eine Versagung nutzbar gemacht werden könnten. Denn nach § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG bedürfe es kumulativ auch einer Unterstützung. Hieran fehle es vorliegend.

Die Berufung der Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 29. Juli 2009 zurückgewiesen. Der Kläger habe einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Altfallregelung des § 104a AufenthG, weil er bis auf die Passpflicht alle Erteilungsvoraussetzungen erfülle. Der zwischen den Beteiligten im Berufungsverfahren nur noch streitige Versagungsgrund des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG stehe der Erteilung nicht entgegen. Diese Vorschrift enthalte zwei in engem Kontext stehende Tatbestandsmerkmale. Nach der reinen Wortbedeutung seien unter "Bezüge" grundsätzlich alle Beziehungen, Zusammenhänge, Verbindungen oder Verknüpfungen zu verstehen. Der Verweis auf extremistische oder terroristische Organisationen mache aber deutlich, dass nicht jede Verbindung zu Personen und Sachverhalten ausreiche, die einen extremistischen oder terroristischen Hintergrund aufwiesen. Andererseits könnten Bezüge auch über Mitglieder und ggf. Unterstützer solcher Organisationen vermittelt werden. Die Schwelle sei erheblich niedriger als beim Ausweisungstatbestand des § 54 Nr. 5 AufenthG. Gleichwohl genügten reine Mutmaßungen nicht, sondern es müssten zumindest nachvollziehbare Anhaltspunkte vorliegen. Das Tatbestandsmerkmal der Unterstützung derartiger Organisationen sei für sich genommen in der Rechtsprechung inhaltlich hinreichend geklärt. Danach genüge in Anlehnung an den strafrechtlichen Unterstützungsbegriff jede Tätigkeit, die sich für den Ausländer erkennbar in irgendeiner Weise positiv auf die Aktionsmöglichkeiten der Organisationen auswirke. Da sowohl bei einem alternativen als auch bei einem kumulativen Verständnis jeweils eines der beiden Merkmale leerlaufen würde, könne § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG nicht in zwei streng isoliert zu betrachtende Tatbestandsmerkmale unterteilt werden. Der Ausschlussgrund greife immer dann ein, wenn der Ausländer bei einer wertenden Gesamtschau durch sein Verhalten oder Handeln eine innere Nähe und Verbundenheit zu einer extremistischen oder terroristischen Organisation selbst erkennbar zum Ausdruck bringe. Anders als bei § 54 Nr. 5 AufenthG sei eine auf einer entsprechenden Tatsachengrundlage beruhende Gefährlichkeitsprognose nicht erforderlich. In der Vergangenheit liegende Sachverhalte müssten aber in die Gegenwart hineinwirken. Bei Anhaltspunkten für zurückliegende Bezüge bzw. Unterstützungshandlungen müsse der Ausländer daher darlegen, dass er sich glaubhaft distanziert und endgültig von der Organisation abgewandt habe. Beim Kläger lägen keine derartigen Bezüge zur terroristischen Organisation "Ansar al-Islam" vor, auch nicht in Form entsprechender Unterstützungshandlungen. Ein Ermittlungsverfahren wegen Verbrechensverabredung sei eingestellt worden. Soweit das Landeskriminalamt in seinem Bericht vom November 2005 davon ausgehe, dass der Kläger enge persönliche Kontakte zur früheren Führungsebene der "Ansar al-Islam" in Süddeutschland gepflegt habe und er aufgrund seiner Kontakte als Vertreter der Organisation in München gelten könnte, seien die Beteiligten im Juli 2007 übereinstimmend davon ausgegangen, dass auf dieser Grundlage kein Ausweisungstatbestand vorliege und ein Aufenthaltstitel nicht versagt werden könne. Diese Einschätzung sei auch mit Blick auf die Altfallregelung noch zutreffend. Der Kläger habe die in dem Bericht angesprochenen Kontakte nie bestritten, sondern nachvollziehbar und letztlich auch glaubhaft dargelegt, dass diese rein privater bzw. sozialer Natur und zum Teil auch über seine Ehefrau vermittelt gewesen seien. Weder aus dem Bericht des Landeskriminalamts noch aus den vorgelegten Telefonüberwachungsprotokollen ergäben sich Bezüge des Klägers zur "Ansar al-Islam". Es sei zwar unklar geblieben, was er im Telefongespräch vom 25. Dezember 2003 wirklich mit der Bezeichnung "das Ding" gemeint habe. Allerdings habe sich auch nicht aufklären lassen, ob in den Gesprächen, an denen der Kläger nicht selbst beteiligt gewesen sei, tatsächlich von ihm die Rede gewesen sei. Auch wenn der Kläger nicht alle Ungereimtheiten habe ausräumen können, ergebe sich bei einer wertenden Gesamtschau der Protokolle und der Erläuterungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung zur Überzeugung des Senats nicht, dass der Kläger in der Vergangenheit durch sein Verhalten oder Handeln die erforderliche innere Nähe oder Verbundenheit zur "Ansar al-Islam" hinreichend erkennbar zum Ausdruck gebracht habe. Im Übrigen habe die Vertreterin des Landeskriminalamts in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass der Kläger jedenfalls seit Herbst 2005 keine Bezüge oder Verbindungen mehr zu der Organisation gehabt habe.

Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 2 mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts habe bei § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG der Begriff "Bezüge" eine eigenständige Bedeutung und könne weder einem Unterstützen gleichgestellt noch hierdurch näher definiert werden. Dies ergebe sich bei einer grammatikalischen, an den Prinzipien der Aussagenlogik orientierten Auslegung der Regelung. Es sei nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber den Schutz der Bevölkerung vor terroristischen Aktivitäten gegenüber dem IMK-Bleiberechtsbeschluss vom November 2006 habe reduzieren wollen. Die Gesetzessystematik spreche ebenfalls für zwei Alternativen. Ansonsten hätte der Ausschlussgrund neben dem zwingenden Versagungsgrund des § 5 Abs. 4 AufenthG und dem Regelversagungsgrund des § 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG praktisch keinen eigenständigen Anwendungsbereich. Im Übrigen widerspräche es Sinn und Zweck der Altfallregelung, Ausländern mit Verbindungen zu extremistischen oder terroristischen Organisationen ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht zu verschaffen, wenn diese Beziehungen über bloß zufällige, vereinzelte Kontakte hinausgingen und der Ausländer von der Ausrichtung der mit ihm in Kontakt getretenen Person wisse oder zumindest hätte wissen müssen. In diesem Fall könne nicht von einer gelungenen Integration ausgegangen werden.

Der Kläger tritt der Revision entgegen. Mit Blick auf die Befristungsregelung in § 104a Abs. 5 Satz 1 AufenthG stellt er klar, dass sein Begehren im vorliegenden Verfahren auf die Erteilung einer auf den 31. Dezember 2009 befristeten Aufenthaltserlaubnis gerichtet ist.

Der Vertreter des Bundesinteresses hat sich am Verfahren beteiligt und unterstützt die Revision.

Die Revision der Beteiligten zu 2 ist zulässig. Insbesondere genügt sie den Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO. Sie ist auch begründet. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der gesetzlichen Altfallregelung stehe der Ausschlussgrund des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG nicht entgegen, beruht auf einer Begründung, die mit Bundesrecht nicht vereinbar ist (§ 137 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen kann der Senat nicht selbst abschließend entscheiden, ob der Ausschlussgrund im Fall des Klägers vorliegt. Die Sache ist deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur (noch) die Frage, ob der Kläger einen Anspruch darauf hat, dass die Beklagte erneut über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entscheidet, da das Verwaltungsgericht der Klage nur insoweit stattgegeben hat und nur hiergegen ein Rechtsmittel eingelegt worden ist. Dabei sind sich die Beteiligten einig, dass als Anspruchsgrundlage allein die mit dem Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007 (BGBl I 2007, 1970) - Richtlinienumsetzungsgesetz - im August 2007 in § 104a AufenthG aufgenommene Altfallregelung in Betracht kommt.

2. Der Rechtsstreit hat sich mit Blick auf § 104a Abs. 5 Satz 1 AufenthG nicht erledigt. Danach darf eine Aufenthaltserlaubnis nach der gesetzlichen Altfallregelung nur mit einer Gültigkeit bis zum 31. Dezember 2009 erteilt werden. Dies schließt kraft Gesetzes die (erstmalige) Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des § 104a AufenthG für einen nach dem 31. Dezember 2009 liegenden Zeitraum aus. Diesem durch Zeitablauf während des Revisionsverfahrens relevant gewordenen Umstand ist der Kläger zulässigerweise begegnet, indem er klargestellt hat, dass sich sein Begehren auf die Erteilung einer auf den 31. Dezember 2009 befristeten Aufenthaltserlaubnis bezieht. Dies ist nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 3 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen und verstößt nicht gegen § 142 VwGO.

3. Der Kläger hat auch ein Rechtsschutzbedürfnis für sein auf die Vergangenheit bezogenes Neubescheidungsbegehren. Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Ausländer die Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich auch für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum nach der Antragstellung beanspruchen, wenn er hieran ein schutzwürdiges Interesse hat. Das ist insbesondere der Fall, wenn die rückwirkende Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die weitere aufenthaltsrechtliche Stellung des Ausländers erheblich sein kann, und gilt unabhängig davon, ob der Aufenthaltstitel für einen späteren Zeitpunkt bereits erteilt worden ist oder nicht (vgl. Urteil vom 9. Juni 2009 - BVerwG 1 C 7.08 - Buchholz 402.242 § 9a AufenthG Nr. 1 m.w.N.).

In diesem Sinne hat der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der rückwirkenden Erteilung einer auf den 31. Dezember 2009 befristeten Aufenthaltserlaubnis nach der gesetzlichen Altfallregelung. Denn diese Aufenthaltserlaubnis ist Voraussetzung für eine Verlängerung nach § 104a Abs. 5 Satz 2 AufenthG. Außerdem haben sich die Innenminister und -senatoren der Länder auf der Innenministerkonferenz vom 3./4. Dezember 2009 inzwischen auf der Grundlage von § 23 Abs. 1 Satz 1 AufenthG auf eine weitergehende Anschlussregelung für die inzwischen ausgelaufenen Aufenthaltserlaubnisse auf Probe nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG geeinigt.

4. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der gesetzlichen Altfallregelung nicht entgegenstehe. Dabei hat es die beiden negativen Tatbestandsalternativen dieser Vorschrift aber zu Unrecht miteinander verknüpft und mit seiner Forderung, der Ausschlussgrund des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG greife nur ein, wenn der Ausländer bei einer wertenden Gesamtschau durch sein Verhalten oder Handeln eine innere Nähe und Verbundenheit zu einer extremistischen oder terroristischen Organisation erkennbar zum Ausdruck bringe, im Ergebnis zu hohe Anforderungen an das Vorliegen der ersten Tatbestandsalternative gestellt.

Nach § 104a AufenthG soll einem geduldeten Ausländer, der außer den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen auch die in § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG aufgezählten besonderen Voraussetzungen erfüllt, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Mit dieser gesetzlichen Altfallregelung wird dem Bedürfnis der seit Jahren im Bundesgebiet geduldeten und hier integrierten Ausländer nach einer dauerhaften Perspektive in Deutschland Rechnung getragen (vgl. BTDrucks 16/5065 S. 201). Nach § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Altfallregelung aber voraus, dass der Ausländer keine Bezüge zu extremistischen oder terroristischen Organisationen hat und diese auch nicht unterstützt.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt den beiden negativen Tatbestandsalternativen in § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG jeweils eigenständige Bedeutung zu. Ausgehend vom Wortlaut der Vorschrift setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bei einer an den Gesetzen der Logik orientierten grammatikalischen Auslegung voraus, dass der Ausländer weder Bezüge zu einer extremistischen oder terroristischen Organisation hat noch eine solche Organisation unterstützt. Damit genügt für einen Ausschluss, dass der Ausländer eines der beiden Tatbestandsmerkmale (Bezüge oder Unterstützen) erfüllt (vgl. auch Nr. 104a.1.6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009 - AVwV AufenthG - GMBl S. 877). Auch wenn sich die beiden Tatbestandsmerkmale inhaltlich nur bedingt gegeneinander abgrenzen lassen - so dürften insbesondere beim Unterstützen einer extremistischen oder terroristischen Organisation häufig auch Bezüge zu dieser Organisation vorhanden sein -, handelt es sich nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen - um einen einheitlichen Ausschlussgrund, der der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nur entgegensteht, wenn der Ausländer durch sein Verhalten oder Handeln erkennbar eine innere Nähe und Verbundenheit zu einer extremistischen oder terroristischen Organisation zum Ausdruck bringt. Eine derartige Einschränkung ergibt sich weder aus der Entstehungsgeschichte der Norm noch findet sie eine Stütze in der Gesetzessystematik und dem Sinn und Zweck der Ausschlussregelung.

Nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung sind die Ausschlussgründe für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG zum großen Teil eng an die des Bleiberechtsbeschlusses der Innenministerkonferenz - IMK-Bleiberechtsbeschluss - vom 17. November 2006 angelehnt (BTDrucks 16/5065 S. 202). Nach dessen Nr. 6.5 sind von der Bleiberechtsregelung u.a. Personen ausgeschlossen, die Bezüge zu Extremismus oder Terrorismus haben. Aus welchen Gründen bei § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG eine hiervon abweichende Formulierung gewählt worden ist, ist den Materialien nicht zu entnehmen. Der in § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG enthaltene Begriff des Unterstützens findet sich im Aufenthaltsgesetz in Bezug auf terroristische Organisationen allerdings auch an anderer Stelle. So wird ein Ausländer nach § 54 Nr. 5 AufenthG in der Regel ausgewiesen, wenn Tatsachen die Schlussfolgerung rechtfertigen, dass er einer Vereinigung angehört oder angehört hat, die den Terrorismus unterstützt, oder er eine derartige Vereinigung unterstützt oder unterstützt hat. In diesem Fall ist zugleich nach § 5 Abs. 4 Satz 1 AufenthG die Erteilung eines Aufenthaltstitels zu versagen. Hiervon können nur in begründeten Einzelfällen Ausnahmen zugelassen werden (vgl. § 5 Abs. 4 Satz 2 und 3 AufenthG). Die Formulierung "Bezüge zu terroristischen oder extremistischen Organisationen" knüpft dagegen an die Formulierung im IMK-Bleiberechtsbeschluss vom November 2006 an. Auch dies spricht dafür, dass die Ausschlussregelung zwei im Kern eigenständige Tatbestandsalternativen enthält und damit weiter gefasst ist als die entsprechenden Ausweisungsgründe und die hieran anknüpfenden allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen. Ansonsten wäre die Regelung bei Kontakten zu terroristischen Organisationen auch weitgehend überflüssig, da hier - von engen Ausnahmefällen abgesehen - jedes Unterstützen einen allgemeinen Versagungsgrund darstellt.

Für eine derartige Auslegung des Ausschlussgrundes spricht schließlich auch der Sinn und Zweck der Altfallregelung. § 104a AufenthG ermöglicht im Wege einer Stichtagsregelung bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen ein Überwinden der gesetzlichen Ausreisepflicht bei Ausländern, die über keinen gültigen Aufenthaltstitel verfügen. Wenngleich der Gesetzgeber mit dieser Altfallregelung im Grundsatz einen möglichst großen Personenkreis der in Deutschland ohne Aussicht auf ein Aufenthaltsrecht lebenden geduldeten Ausländer erfassen und ihnen eine Legalisierung ihres Aufenthalts ermöglichen wollte, knüpft die Vergünstigung an die tatsächliche Integration des Ausländers an. Dies erklärt, warum der Gesetzgeber bei der konkreten Ausgestaltung im Vergleich zu anderen Aufenthaltstiteln teilweise höhere Hürden aufgestellt hat. So soll die Privilegierung ersichtlich nur solchen ausreisepflichtigen Ausländern zukommen, bei denen keine Anhaltspunkte für eine Verbindung zu einer extremistischen oder terroristischen Organisation bestehen. Hat der Ausländer Bezüge zu einer solchen Organisation oder unterstützt er sie gar, fehlt es nach den Vorstellungen des Gesetzgebers an einer hinreichenden tatsächlichen Integration, die ein Überwinden der gesetzlichen Ausreisepflicht rechtfertigt. Angesichts der von extremistischen und terroristischen Organisationen ausgehenden Gefahren, ihrer verdeckten und konspirativen Arbeitsweise und der oft über persönliche Kontakte verschleierten und schleichenden Anwerbung sollen Ausländer aus dem Umfeld derartiger Organisationen von der Privilegierung ausgeschlossen sein. Entsprechend niedrig hat der Gesetzgeber daher die Schwelle für das Eingreifen des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG gelegt, indem hier schon bloße Bezüge zu einer extremistischen oder terroristischen Organisation zu einem Ausschluss führen, ohne dass es darauf ankommt, ob von dem Ausländer tatsächlich eine Gefahr ausgeht.

Diese Ausgestaltung des Ausschlussgrundes durch den Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Altfallregelung handelt es sich nicht um einen Eingriff in eine bestehende Rechtsposition, sondern um die Gewährung einer Begünstigung. Hier steht dem Gesetzgeber grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dieser Rahmen wird nicht dadurch überschritten, dass der Gesetzgeber bei der Festlegung der Voraussetzungen, unter denen die bestehende Ausreisepflicht ausnahmsweise überwunden und ein rechtswidriger Aufenthalt legalisiert werden kann, sicherheitspolitischen Erwägungen ein hohes Gewicht einräumt. Die Regelung verstößt auch nicht gegen das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot, da die darin enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe der Prüfung und konkretisierenden Auslegung durch die Fachgerichte unterliegen.

b) Enthält § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG zwei eigenständige Tatbestandsalternativen, kann dahinstehen, ob bei der Auslegung des Unterstützungsbegriffs auf die Rechtsprechung des Senats zu § 8 Abs. 1 Nr. 5 letzte Alt. AuslG 1990 (jetzt: § 5 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 54 Nr. 5 AufenthG) zum Unterstützen einer Vereinigung, die ihrerseits den Terrorismus unterstützt, zurückgegriffen werden kann (vgl. den entsprechenden Hinweis in Nr. 104a.1.6 auf Nr. 54.2.1.2.1 der AVwV AufenthG). Danach wurde vom Senat - in Anlehnung an die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Kriterien zum Unterstützungsbegriff in §§ 129, 129a StGB - als Unterstützungshandlung jede Tätigkeit angesehen, die sich - für den Ausländer erkennbar - in irgendeiner Weise positiv auf die Aktionsmöglichkeiten der Vereinigung auswirkt (Urteil vom 15. März 2005 - BVerwG 1 C 26.03 - BVerwGE 123, 114 <124>). Ob an dieser Rechtsprechung mit Blick auf die zwischenzeitliche Einschränkung des strafrechtlichen Unterstützungsbegriffs und die dies berücksichtigende Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007 - AK 6/07, StB 3/07 - BGHSt 51, 345) weiterhin festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn vorliegend fehlen auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts Anhaltspunkte für ein aktives Unterstützen der "Ansar al-Islam" durch den Kläger.

c) Für einen Ausschluss von der gesetzlichen Altfallregelung genügt nach dem Vorstehenden, dass der Ausländer Bezüge zu einer extremistischen oder terroristischen Organisation hat. Diese Tatbestandsalternative knüpft ersichtlich an die Regelung in Nr. 6.5 des IMK-Bleiberechtsbeschluss vom November 2006 an. Dabei hat der Gesetzgeber allerdings die von den Innenministern der Länder sehr allgemein gefasste Formel, wonach der Ausländer keine Bezüge zu Extremismus und Terrorismus haben darf, durch die Bindung der Bezüge an extremistische oder terroristische Organisationen weiter konkretisiert.

Während das Unterstützen an ein Tätigwerden anknüpft, werden über die Bezüge alle - auch strafrechtlich nicht relevante - Verbindungen des Ausländers zu extremistischen oder terroristischen Organisationen erfasst. Derartige Verbindungen können sich auch aus Kontakten zu führenden Mitgliedern einer solchen Organisation ergeben. Hierfür müssen die Kontakte aber eine gewisse Intensität aufweisen. Sie müssen über bloß zufällige oder unvermeidbare Begegnungen hinausgehen und dürfen nicht nur loser Natur sein, d.h. sich grundsätzlich nicht auf einmalige oder gelegentliche bzw. vereinzelte Kontakte beschränken. Außerdem ist erforderlich, dass der Ausländer um die Einbindung der von ihm kontaktierten Personen in eine extremistische oder terroristische Organisation weiß bzw. zumindest wissen müsste und dennoch eine Verbindung herstellt oder aufrechterhält. Liegen diese Voraussetzungen vor, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass über diese Kontakte auch eine Verbindung des Ausländers zu der Organisation besteht, ohne dass er seine innere Nähe oder Verbundenheit mit dieser Organisation erkennbar zum Ausdruck bringen muss. Diese Vermutung kann jedoch widerlegt werden. Hierfür ist erforderlich, dass eine Verbindung zu der Organisation zweifelsfrei ausgeschlossen werden kann. Etwaige nicht ausräumbare Ungewissheiten gehen dabei zu Lasten des Ausländers.

d) Da § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG erfordert, dass der Ausländer keine Bezüge zu den fraglichen Organisationen "hat" und diese auch nicht "unterstützt", können in der Vergangenheit liegende Sachverhalte eine Versagung nur rechtfertigen, wenn sie in die Gegenwart hineinwirken. Dies setzt allerdings nicht den Nachweis fortbestehender aktueller Bezüge oder Unterstützungshandlungen voraus. Hatte der Ausländer in der Vergangenheit Bezüge zu einer extremistischen oder terroristischen Organisation oder hat er eine solche Organisation unterstützt, steht dies der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Altfallregelung entgegen, solange es an einer glaubhaften Distanzierung des Ausländers von der Organisation und ihren Zielen fehlt.

5. Auch wenn das Berufungsurteil demnach in Bezug auf die Auslegung und Anwendung der ersten Tatbestandsalternative des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG auf der Verletzung von Bundesrecht beruht, kann der Senat mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht selbst abschließend entscheiden, ob der Kläger hinsichtlich der Erteilung einer auf den 31. Dezember 2009 befristeten Aufenthaltserlaubnis einen Anspruch auf Neubescheidung hat.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der "Ansar al-Islam" um eine terroristische Organisation (UA S. 13). Die vom Kläger nie bestrittenen engen persönlichen Kontakte, die er in der Vergangenheit zu führenden Mitgliedern dieser Organisation in Süddeutschland unterhielt (UA S. 14), weisen sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht die für das Eingreifen der Vermutung notwendige Intensität auf. Ob dem Kläger allerdings schon damals die Einbindung dieser Personen in eine terroristische Organisation bekannt war oder zumindest hätte bekannt sein müssen, ist dem Berufungsurteil indes nicht zu entnehmen. Damit kann nicht abschließend entschieden werden, ob die Vermutung vorliegend eingreift.

Auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei einem unterstellten Eingreifen der Vermutung diese zumindest widerlegt hat. Denn der Kläger konnte hinsichtlich der abgehörten Telefongespräche nicht alle Ungereimtheiten ausräumen, so ist etwa unklar geblieben, was er im Telefongespräch vom 25. Dezember 2003 wirklich mit der Bezeichnung "das Ding" meinte (UA S. 15), um dessen Übergabe an einen mit Vornamen benannten Dritten es offenbar ging. Derartige nicht ausräumbare Unwägbarkeiten gehen im Rahmen des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Alt. 1 AufenthG zu Lasten des Ausländers.

Selbst wenn der Kläger in der Vergangenheit Verbindungen zu einer terroristischen Organisation hatte, erfordert der Ausschlussgrund, dass dieser Sachverhalt in die Gegenwart hineinwirkt. Insoweit fehlen ebenfalls hinreichende tatsächliche Feststellungen für eine abschließende Prüfung und Entscheidung durch den Senat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Vertreterin des Landeskriminalamts in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zwar davon ausgegangen, dass der Kläger jedenfalls seit Herbst 2005 keine Bezüge oder Verbindungen mehr zu der Organisation hat (UA S. 15). Diese Einschätzung beruht ausweislich der Sitzungsniederschrift aber darauf, dass eine der Kontaktpersonen im Herbst 2005 festgenommen wurde und die meisten Personen der Organisation inzwischen langjährige Haftstrafen verbüßen, ausgewiesen, untergetaucht oder mit Maßnahmen nach § 54a AufenthG belegt worden sind. Unterstellt man, dass der Kläger in der Vergangenheit Bezüge zur Organisation "Ansar al-Islam" hatte - sei es auch nur über eine nicht widerlegte Vermutung -, entfiele der Ausschlussgrund erst nach einer glaubhaften Distanzierung von der Organisation und ihren terroristischen Zielen. Hierfür genügt nicht, dass der Kläger jeden Bezug verbal bestreitet und - möglicherweise nur mangels Gelegenheit oder unter dem Druck des anhängigen Verfahrens - keinen Kontakt mehr zu früheren Verbindungspersonen hat.

6. Das Berufungsgericht wird deshalb in einem erneuten Berufungsverfahren nochmals prüfen müssen, ob der Erteilung einer auf den 31. Dezember 2009 befristeten Aufenthaltserlaubnis nach der gesetzlichen Altfallregelung der Ausschlussgrund des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG entgegensteht, weil der Kläger in der Vergangenheit enge Kontakte zur süddeutschen Führungsebene der terroristischen Organisation "Ansar al-Islam" hatte.

In diesem Zusammenhang weist der Senat darauf hin, dass der Anwendung des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG nicht entgegensteht, dass sich die Beteiligten im Juli 2007 einig waren, dass auf der Grundlage des Berichts des Landeskriminalamts vom November 2005 das Vorliegen eines Ausweisungstatbestands nach § 54 Nr. 5, 5a und Nr. 6 AufenthG nicht belegt und allein aufgrund dieses Tatsachenmaterials ein Aufenthaltstitel daher nicht versagt werden könne. Daraus ergibt sich lediglich, dass die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt davon ausgegangen ist, dass der Erteilung eines Aufenthaltstitels weder ein Regelausweisungsgrund noch ein allgemeiner Versagungsgrund entgegensteht. Ein Bindungswille hinsichtlich der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der gesetzlichen Altfallregelung mit ihren speziellen Ausschlussgründen kann dem nicht entnommen werden, zumal § 104a AufenthG erst zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz am 28. August 2007, in Kraft getreten ist.

Das Berufungsgericht wird daher aufzuklären haben, ob dem Kläger die Einbindung seiner Kontaktpersonen in eine terroristische Organisation positiv bekannt war oder zumindest hätten bekannt sein müssen und er dennoch mit ihnen in Kontakt getreten ist oder er diesen fortgeführt hat. Sollte dies der Fall sein, spräche eine Vermutung dafür, dass er damit auch eigene Bezüge zu der Organisation hatte. Es wäre dann zu ermitteln, ob dieser Umstand der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Altfallregelung auch weiterhin entgegensteht. Dabei ist für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage hier nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz (vgl. Urteil vom 1. November 2005 - BVerwG 1 C 21.04 - BVerwGE 124, 276 <279 f.>), sondern mit Blick auf die Befristungsregelung des § 104a Abs. 5 Satz 1 AufenthG ausnahmsweise auf den 31. Dezember 2009 abzustellen. Das hindert allerdings nicht, aus späteren Umständen Rückschlüsse auf das damalige Vorliegen der Voraussetzungen des Ausschlussgrundes zu ziehen. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt keine Verbindung mehr mit der terroristischen Organisation hatte, wird es zu würdigen haben, worauf dies zurückzuführen ist. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass nach Aktenlage bislang keine Anhaltspunkte für eine glaubhafte Distanzierung vorliegen.

Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass einem Anspruch auf erneute Bescheidung nicht schon der Ausschlussgrund des § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG entgegensteht, hat es auch zu entscheiden, ob der Lebensunterhalt des Klägers - ebenfalls bezogen auf den 31. Dezember 2009 - aus eigener Erwerbstätigkeit gesichert war. Denn in diesem Fall würde sich die Verpflichtung zur Neubescheidung nach § 104a Abs. 1 Satz 2 AufenthG auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Satz 1 AufenthG beziehen. Andernfalls käme nur die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 Satz 1 AufenthG in Betracht (sog. Aufenthaltserlaubnis auf Probe; § 104a Abs. 1 Satz 3 AufenthG). Da an diese beiden Aufenthaltstitel unterschiedliche Rechtsfolgen anknüpfen - so finden etwa bei der Aufenthaltserlaubnis auf Probe die §§ 9 und 26 Abs. 4 AufenthG keine Anwendung (§ 104a Abs. 1 Satz 3 Halbs. 3 AufenthG) - hat das Berufungsgericht auch insoweit Spruchreife herbeizuführen.

Der Kläger begehrt Einsicht in Akten des Bundesministeriums der Justiz, die im Zusammenhang mit einem Prüfauftrag des Bundesverfassungsgerichts entstanden sind.

Mit Urteil vom 29. Januar 2003 - 1 BvL 20/99, 1 BvR 933/01 - (BVerfGE 107, 150) entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB über die nur unter bestimmten Voraussetzungen mögliche Ausübung der gemeinsamen Sorge für nichteheliche Kinder mit dem Elternrecht des Vaters vereinbar sei. Der Gesetzgeber sei jedoch verpflichtet, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob die der gesetzgeberischen Entscheidung zugrunde liegende prognostische Annahme auch vor der Wirklichkeit Bestand habe.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2008 bat der Kläger um Auskunft zu Stand und Ergebnis der hierzu vom Bundesministerium der Justiz bei Jugendämtern und Rechtsanwälten durchgeführten Befragung und beantragte zugleich Einsicht in die diesbezüglichen Akten des Ministeriums. Mit Bescheid vom 5. Juni 2008 teilte das Bundesministerium der Justiz dem Kläger mit, dass nach der Auswertung der Befragung - deren Zusammenfassung war beigefügt - eine wissenschaftliche Untersuchung erforderlich sei. Den Antrag auf Akteneinsicht lehnte das Ministerium ab.

Im Laufe des Klageverfahrens gewährte das Bundesministerium der Justiz dem Kläger Einsicht in die Aktenbestandteile, die Grundlage der bereits erteilten Auskunft waren. Bezüglich der übrigen Akten gab das Verwaltungsgericht der Klage statt und verurteilte die Beklagte zur Gewährung von Akteneinsicht. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte dem Kläger erneut bzw. erstmalig Akteneinsicht in sämtliche zum Prüfungsauftrag des Bundesverfassungsgerichts beim Bundesministerium der Justiz vorhandenen Originalakten zugesagt mit Ausnahme personenbezogener Daten sowie von zwei in den Akten enthaltenen hausinternen Vorlagen für die Ministerin. Hinsichtlich der freigegebenen Akten haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Im Übrigen hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Als Teil der Exekutive sei das Bundesministerium der Justiz grundsätzlich informationspflichtige Behörde im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG. Eine Differenzierung zwischen Regierungshandeln und Behördentätigkeit finde in dieser Bestimmung keine Stütze. Weder der Wortlaut und der systematische Zusammenhang noch ein Vergleich mit anderen gesetzlichen Regelungen rechtfertigten eine restriktive Auslegung des Behördenbegriffs. Diese sei des Weiteren nicht mit Sinn und Zweck des Informationsfreiheitsgesetzes vereinbar, das nach dem Willen des Gesetzgebers in weitem Umfang Partizipation und Kontrolle ermöglichen solle. Ablehnungsgründe stünden dem Informationsanspruch nicht entgegen. Eine nach § 3 Nr. 3 Buchst. b IFG erforderliche konkrete Gefährdung des innerbehördlichen Beratungsvorgangs sei vor dem Hintergrund der weiteren Entwicklung im Bereich des Sorgerechts für nichteheliche Kinder weder substantiiert dargetan noch ersichtlich. Aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 3. Dezember 2009 - Nr. 22028/04, Zaunegger (NJW 2010, 501) und der daran anschließenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 420/09 - (BVerfGE 127, 132) seien die ursprünglich im Anschluss an den Prüfauftrag des Bundesverfassungsgerichts im Bundesministerium der Justiz angestellten Erwägungen und Untersuchungen zur Notwendigkeit eines gesetzgeberischen Handelns überholt. Der pauschale Hinweis, dass der politisch verantwortlichen Ministerin ein von Einsichtsansprüchen unbelasteter "Schutzraum" zugebilligt werden müsse, könne die gebotene einzelfallbezogene Darlegung einer konkreten Gefährdung nicht ersetzen. Der Ablehnungsgrund des § 4 Abs. 1 Satz 1 IFG greife hiernach ebenso wenig ein. Schließlich sei jedenfalls substantiiert auch nichts dafür dargetan, dass der Schutz des Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung bei dem hier abgeschlossenen Vorgang der Herausgabe der Informationen entgegenstehe. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens des erledigten Teils des Rechtsstreits hat das Oberverwaltungsgericht die Billigkeitsentscheidung zu Lasten der Beklagten auf die Erwägung gestützt, dass diese den Kläger ohne erkennbare Änderung der Sach- und Rechtslage klaglos gestellt habe.

Zur Begründung der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision trägt die Beklagte im Wesentlichen vor:

Die Unterlagen des Bundesministeriums der Justiz zur Reform des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB unterfielen als Regierungshandeln nicht dem Anwendungsbereich des Informationsfreiheitsgesetzes. Der von § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG rezipierte funktionelle Behördenbegriff des § 1 Abs. 4 VwVfG umfasse den Bereich des Regierungshandelns von vornherein nicht. Die ausführende Verwaltung sei von den Maßnahmen der Regierung, die mit ihrem staatsleitenden Charakter unmittelbar auf verfassungsrechtlichen Befugnissen fußten, zu unterscheiden. Die Doppelrolle der Ministerien als Verfassungsorgan und Behörde dürfe nicht überspielt werden; vielmehr komme es für die Anwendung des Informationsfreiheitsgesetzes auf den jeweiligen Funktionsbereich an. Soweit in der Gesetzesbegründung die Gesetzesvorbereitung als Verwaltungshandeln angesehen worden sei, handele es sich nur um die Mitteilung einer - unzutreffenden - Rechtsansicht; nicht aber um den Ausdruck eines Regelungswillens. Eine enge Auslegung des Behördenbegriffs sei auch von Verfassung wegen geboten. Das Grundgesetz differenziere bei der vollziehenden Gewalt zwischen Verwaltung und Regierung. Davon ausgehend habe es eine Wertentscheidung zu Gunsten einer repräsentativen Demokratie mit einzelnen plebiszitären Elementen getroffen. Dabei werde die vollziehende Gewalt durch den Bundestag als das unmittelbar demokratisch legitimierte Organ kontrolliert, nicht aber direkt durch das Volk. Eine zusätzliche Kontrolle der Regierung durch den Einzelnen würde das System der Zuordnung von Kompetenzen und Verantwortungsbereichen im Verhältnis zwischen Regierung und Bundestag verändern. Bei der Gesetzesvorbereitung handele die Regierung als Verfassungsorgan, das auf den dauerhaften Schutz seiner Funktionsfähigkeit und Eigenverantwortung vertrauen dürfe. Die Frage, ob und wie Gesetzesvorhaben verfolgt würden, sei eine typische Leitungsaufgabe. Hierzu zähle bereits die Vorbereitung und Ausarbeitung im Hinblick auf ein eventuelles Gesetzesvorhaben; auch die Sammlung von Tatsachen und die Aufbereitung und Bewertung zur Vorbereitung einer ministeriellen Entscheidung gehörten hierzu. Insbesondere die Anfangsphase sei von besonderer Bedeutung und Sensibilität, sodass insofern eine Sphäre der Vertraulichkeit zu gewährleisten sei.

Im Übrigen habe das Oberverwaltungsgericht jedenfalls die Versagungsgründe nach § 3 Nr. 4 IFG und § 4 Abs. 1 Satz 1 IFG verkannt. Des Weiteren stehe der Schutz der exekutiven Eigenverantwortung als ungeschriebener Versagungstatbestand dem geltend gemachten Anspruch entgegen. Abschließend rügt die Beklagte, dass das Ermessen im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO hinsichtlich des erledigten Teils der Klage nicht sachgerecht ausgeübt worden sei.

Der Kläger tritt der Revision entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Revision bleibt ohne Erfolg. Sie ist zulässig, aber nicht begründet und demnach zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO), soweit das Oberverwaltungsgericht den Informationszugangsanspruch bejaht und die Berufung zurückgewiesen hat (1.). Soweit die Beklagte ausdrücklich eine Korrektur der Kostenentscheidung bezüglich des in der Berufungsinstanz für erledigt erklärten Teils des Verfahrens begehrt, ist die Revision bereits unzulässig und gemäß § 144 Abs. 1 VwGO zu verwerfen (2.).

1. Das Oberverwaltungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf Zugang zu den noch im Streit stehenden Unterlagen des Bundesministeriums der Justiz ohne Verstoß gegen Bundesrecht bejaht. Der Anwendungsbereich des Informationsfreiheitsgesetzes ist eröffnet (a). Versagungsgründe stehen dem Anspruch nicht entgegen (b).

a) Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG hat jeder nach Maßgabe dieses Gesetzes gegenüber Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen. Darüber hinaus richtet sich der Anspruch nach § 1 Abs. 1 Satz 2 IFG gegen sonstige Bundesorgane und Bundeseinrichtungen, soweit sie öffentlich-rechtliche Verwaltungsaufgaben wahrnehmen. Das Bundesministerium der Justiz zählt zu den nach § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG grundsätzlich zur Auskunft verpflichteten Behörden; die gesetzesvorbereitende Tätigkeit als Teil des Regierungshandelns ist hiervon nicht ausgenommen.

aa) Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Definition des Begriffs der Behörde, der in einem organisatorisch-institutionellen oder in einem funktionellen Sinn verwendet werden kann. Die Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 IFG legt indessen ein funktionelles Verständnis nahe, indem sie bei sonstigen Bundesorganen und -einrichtungen die Anwendbarkeit des Informationsfreiheitsgesetzes von der jeweils wahrgenommenen Aufgabe abhängig macht. Dieses auf die Aufgabe bezogene Merkmal kennzeichnet dann sowohl die in § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG als auch die im folgenden Satz genannten Anspruchsverpflichteten. Die Begründung des Gesetzentwurfs bestätigt dies durch den Verweis auf § 1 Abs. 4 VwVfG (BTDrucks 15/4493 S. 7). Danach sind Behörden alle Stellen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen.

aaa) Der Begriff der Stelle hat einen organisationsrechtlichen Bezug. Er bezeichnet eine gewisse organisatorische Eigenständigkeit und meint jede Person des öffentlichen Rechts und ihre Organe, d.h. jede Organisationseinheit, die durch Organisationsrecht gebildet, vom Wechsel des Amtsinhabers unabhängig und nach den einschlägigen Zuständigkeitsregelungen berufen ist, unter eigenem Namen eigenständige Aufgaben wahrzunehmen (Urteil vom 20. Juli 1984 - BVerwG 7 C 28.83 - BVerwGE 70, 5 <13> = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 198; vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 1 Rn. 241, 248 f.). Beim Bundesministerium der Justiz als einer Behörde im organisationsrechtlichen Sinne sind diese Voraussetzungen ohne Weiteres gegeben.

bbb) Nach materiellen Kriterien entscheidet sich, ob die Aufgaben der Stelle dem Bereich der öffentlichen Verwaltung zuzurechnen sind. Der Versuch einer positiven Umschreibung der Verwaltung führt allerdings nicht weiter. Denn damit werden nur einzelne typische Merkmale der Verwaltung hervorgehoben, ohne allerdings ihre Vielfalt abschließend zu erfassen. Das kann nur eine negative Begriffsbestimmung leisten, die den Bereich der Verwaltung im Wege der Subtraktionsmethode allein in Abgrenzung von den anderen Staatsfunktionen ermittelt (vgl. nur Ehlers, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2008, § 1 Rn. 5 ff. m.w.N.). Dieser Ansatz führt zu einem weiten Verständnis der Verwaltung, wenn in Anlehnung an den in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Gewaltenteilung bzw. der Funktionentrennung die Verwaltung mit der vollziehenden Gewalt gleichgesetzt und lediglich der Gesetzgebung und der Rechtsprechung gegenübergestellt wird. Der Bereich der Verwaltung fällt demgegenüber enger aus, wenn - wie nach Ansicht der Beklagten geboten - innerhalb der Exekutive die typischerweise gesetzesgebundene Verwaltung von der Aufgabe der Regierung unterschieden wird, die Anteil an der Staatsleitung hat und in den allein von der Verfassung gesetzten rechtlichen Grenzen Ziele und Zwecke des staatlichen Handelns vorgibt (vgl. etwa Schröder, HStR, Bd. V, 3. Aufl. 2007, § 106 Rn. 4, 10 f., 29 f.).

Wenn auch im Staatsrecht die Eigenständigkeit der Regierungsfunktion betont wird, so weist der Rechtsbegriff der Verwaltung gleichwohl einen gesetzesübergreifend allgemein gültigen Inhalt nicht auf; er ist vielmehr je eigenständig zu bestimmen (vgl. Ehlers a.a.O. Rn. 12). Der Normtext kann insoweit aus sich heraus aussagekräftig sein. So spricht etwa § 2 Abs. 1 Nr. 1 UIG von der "Regierung und anderen Stellen der Verwaltung" und gibt damit für einen unionsrechtlich determinierten Ausschnitt des Informationsfreiheitsrechts (siehe Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie 2003/4/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Umweltinformationen) zu erkennen, dass die Verwaltung umfassend verstanden wird (siehe hierzu auch Urteil vom 18. Oktober 2005 - BVerwG 7 C 5.04 - Buchholz 406.252 § 2 UIG Nr. 1 Rn. 21). Fehlt es wie hier im Gesetzestext an ausdrücklichen Hinweisen auf das maßgebliche Normverständnis, ist auf den jeweiligen Regelungszusammenhang und das Regelungsziel des Gesetzes abzustellen. Das führt hier zu einem weiten Verständnis der Verwaltung und hieran anknüpfend zu einem umfassenden Begriff der Behörde.

(1) Für den Bereich des Informationsfreiheitsgesetzes wird die Auslegung des Begriffs der öffentlichen Verwaltung entgegen der Auffassung der Beklagten nicht von den Vorgaben des Verwaltungsverfahrensrechts geprägt.

Zum einen verweist das Informationsfreiheitsgesetz insoweit nicht auf das Verwaltungsverfahrensgesetz. Vielmehr übernimmt das Informationsfreiheitsgesetz nur den dort normierten Behördenbegriff (vgl. Schoch, IFG, 2009, § 1 Rn. 79). Die zum Verwaltungsverfahrensgesetz ergangene Rechtsprechung, die u.a. mit dem Begriff des Regierungsakts einen gesonderten Bereich der Regierungstätigkeit anerkennt, bezieht sich demgegenüber auf den Begriff der Verwaltungstätigkeit nach § 1 Abs. 1 VwVfG, die den Anwendungsbereich des Gesetzes umschreibt und somit dem Individualrechtsschutz beim Verwaltungshandeln verpflichtet ist (siehe Schmitz a.a.O. § 1 Rn. 83, 165 ff., 186 ff.; vgl. auch Pieper, Informationsfreiheit und Informationsrecht, Jahrbuch 2008, S. 59 <75 f.>). Darum geht es beim Informationsfreiheitsgesetz aber nicht. Zwar wird mit dem Antrag auf Informationszugang ein eigenes Verwaltungsverfahren eröffnet. Dessen Anknüpfungspunkt, die begehrte amtliche Information, muss aber nicht aus einem behördlichen Handeln stammen, das als solches dem Verwaltungsverfahrensgesetz unterliegt.

Zum anderen kann ein enger Bezug zum Verwaltungsverfahrensgesetz auch nicht mit der Erwägung bejaht werden, dass das Informationsfreiheitsgesetz der Sache nach verwaltungsverfahrensrechtliche Regelungen enthalte. Denn das Informationsfreiheitsgesetz gewährt einen eigenständigen materiellrechtlichen Anspruch auf Informationszugang, der sich vom Akteneinsichtsrecht im Verwaltungsverfahren grundlegend unterscheidet (Beschluss vom 15. Oktober 2007 - BVerwG 7 B 9.07 - Buchholz 451.09 IHKG Nr. 20; vgl. etwa Gusy, GVwR, Bd. II, § 23 Rn. 81 ff. m.w.N.).

(2) Gibt demnach der gesetzesübergreifende Regelungszusammenhang für ein enges Verständnis von Verwaltung nichts her, ergeben sich aus einer Zusammenschau der Regelungen in § 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 IFG demgegenüber Anhaltspunkte für ein umfassendes Verständnis. Ausgehend von einem funktionellen Behördenbegriff hat die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 IFG für die sonstigen Bundesorgane und -einrichtungen keine konstitutive Bedeutung (Schoch a.a.O. § 1 Rn. 90). Vielmehr soll lediglich klargestellt werden, dass auch Bundestag, Bundesrat, Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichte sowie Bundesbank vom Geltungsbereich des Gesetzes erfasst sind, soweit sie öffentlich-rechtliche Verwaltungsaufgaben wahrnehmen (BTDrucks 15/4493 S. 7 f.). Ein entsprechender und bei Zugrundelegung der Rechtsansicht der Beklagten gleichfalls klarstellender Hinweis, dass bei einem wichtigen Teil der von § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG erfassten Behörden im organisationsrechtlichen Sinne, nämlich den obersten Bundesbehörden, ein ganz bedeutender Ausschnitt ihrer Tätigkeit ausgenommen sein soll, fehlt indessen. Das legt den Schluss nahe, dass § 1 Abs. 1 Satz 2 IFG im Wesentlichen den Bereich der Staatstätigkeit bezeichnen soll, auf die sich die Informationspflicht nicht erstreckt. Davon geht auch die Begründung des Gesetzentwurfs aus, nach der "nach § 1 Abs. 1 (...) nur der spezifische Bereich der Wahrnehmung parlamentarischer Angelegenheiten, (...) der Rechtsprechung und sonstiger unabhängiger Tätigkeiten vom Informationszugang ausgenommen bleiben" soll (BTDrucks 15/4493 S. 8).

(3) Entscheidend für die Auslegung des Begriffs der öffentlichen Verwaltung ist letztlich das Regelungsziel des Gesetzes. Sinn und Zweck des Gesetzes erschließen sich insbesondere auch unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien. Hiernach spricht, wie bereits das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, alles für ein weites Verständnis (so auch Schoch a.a.O. § 1 Rn. 84, 88; Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, 2009, S. 111 ff.; Gurlit, Verw 2011, S. 75 <84 ff.>; Schaar, Informationsfreiheit und Informationsrecht, Jahrbuch 2010, S. 1 <4 ff.>; Sokol, in: FS Jaeger, 2011, S. 573 <587>; a.A. etwa Pieper a.a.O. <68 ff.>).

Das Informationsfreiheitsgesetz will die demokratischen Beteiligungsrechte der Bürger durch die Verbesserung der Informationszugangsrechte stärken und vor allem auf der Grundlage der so vermittelten Erkenntnisse der Meinungs- und Willensbildung in der Demokratie dienen (BTDrucks 15/4493 S. 6). Dieser Zweck würde nur unvollkommen gefördert, wenn gerade der Bereich der Vorbereitung und Durchführung grundlegender Weichenstellungen für das Gemeinwesen vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen wäre. In Einklang mit der allgemeinen Zielsetzung des Gesetzes ist der Gesetzgeber ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs ohne Weiteres davon ausgegangen, dass nicht nur die alltägliche insbesondere der Anwendung der Gesetze dienende Verwaltungstätigkeit, sondern gerade auch der Bereich des Regierungshandelns grundsätzlich dem Anwendungsbereich des Gesetzes unterfallen sollte und sich Ausnahmen - jedenfalls grundsätzlich - nach Maßgabe der gesetzlich vorgesehenen Informationsversagungsgründe rechtfertigen lassen müssen. Nur so lässt sich erklären, dass die Begründung des Gesetzentwurfs, der im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens nicht widersprochen worden ist, ausdrücklich einen von der Verfassung gebotenen Verweigerungsgrund für einen Teilausschnitt des Regierungshandelns - nämlich den Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung - anführt (BTDrucks 15/4493 S. 12). Dies wäre entbehrlich, wenn die obersten Bundesbehörden in ihrer Rolle als Träger der Regierungstätigkeit schon nicht zum Kreis der Anspruchsverpflichteten gehörten. Entsprechendes hat insbesondere für den Versagungsgrund des § 3 Nr. 3 Buchst. a IFG zu gelten. Auch die ausdrückliche Einordnung der Vorbereitung von Gesetzen in den Bundesministerien als wesentlicher Teil der Verwaltungstätigkeit (BTDrucks 15/4493 S. 7) kann nicht als rechtsirrig und deshalb unbeachtlich abgetan werden.

bb) Dieser Auslegung des Begriffs der Verwaltung, der sich grundsätzlich auch auf das Regierungshandeln erstreckt, stehen verfassungsrechtliche Vorgaben nicht entgegen. Die Einwände der Beklagten greifen nicht durch.

aaa) Die im Grundgesetz verwirklichte Staatsform der repräsentativen Demokratie mit der parlamentarischen Verantwortlichkeit der Regierung entfaltet keine Sperrwirkung gegenüber der Ermöglichung einer informellen öffentlichen Kontrolle auch des Regierungshandelns durch einen grundsätzlich umfassenden Informationszugang.

In der parlamentarischen Demokratie wird die Herrschaft des Volkes durch die Wahl der Volksvertretung mediatisiert, also nicht dauernd unmittelbar ausgeübt. Die Wahl ist dabei das wesentliche Element des Prozesses der Willensbildung vom Volk zu den Staatsorganen (BVerfG, Urteil vom 3. März 2009 - 2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07 - BVerfGE 123, 39 ). Im Wahlakt erschöpft sich dieser Prozess allerdings nicht. Denn das Recht des Bürgers auf Teilhabe an der politischen Willensbildung äußert sich nicht nur darin, sondern auch in der Einflussnahme auf den ständigen Prozess der politischen Meinungsbildung, der Bildung der "öffentlichen Meinung" (BVerfG, Urteil vom 19. Juli 1966 - 2 BvF 1/65 - BVerfGE 20, 56 <98>). Die demokratische Ordnung ist deswegen durch einen parlamentsübergreifenden Prozesscharakter gekennzeichnet (vgl. Dreier, in ders. , GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2008, Art. 20 Rn. 83). Die parlamentarische Kontrolle der Regierung, die den demokratischen Verantwortlichkeitszusammenhang gegenüber dem Repräsentationsorgan herstellt, schließt deswegen eine Kontrolle durch die öffentliche Meinung, die auf fundierte Informationen angewiesen ist, nicht aus. Vielmehr können sich diese verschiedenen Kontrollen auch ergänzen (vgl. Böckenförde, HStR, Bd. III, 3. Aufl. 2005, § 34 Rn. 19; sowie Scherzberg, GVwR, Bd. III, § 49 Rn. 126; Kahl, GVwR, Bd. III, § 47 Rn. 210). Dieser staatsrechtlichen Verortung des vom Informationsfreiheitsgesetz ermöglichten Informationszugangs steht nicht entgegen, dass er als Jedermannsrecht nicht dem Staatsbürger als dem Zurechnungsendsubjekt der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt vorbehalten ist. Denn der auf die demokratische Willensbildung bezogene Wirkungszusammenhang wird durch eine in personeller Hinsicht überschießende Regelung nicht beeinträchtigt.

bbb) Soweit die Beklagte auf die besondere Schutzbedürftigkeit sensibler und vertraulicher Informationen aus dem Bereich der Regierung verweist, so ist dem zunächst unter Beachtung der jeweils konkreten Umstände nach Maßgabe der gesetzlich vorgesehenen Verweigerungsgründe Rechnung zu tragen. Dabei sind verfassungsrechtlich begründete Rechtspositionen zu berücksichtigen. Falls erforderlich sind ergänzend verfassungsunmittelbare Weigerungsgründe heranzuziehen (siehe unten, 1. b) cc)).

b) Versagungsgründe stehen dem Anspruch auf Zugang zu den streitigen Unterlagen nicht entgegen. Für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der von der Beklagten für die hausinternen Vorlagen für die Ministerin in Anspruch genommenen Weigerungsgründe ist nichts dargetan.

aa) Die Berufung auf § 3 Nr. 4 IFG geht fehl. Danach besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht, wenn die Information einer durch Rechtsvorschrift oder durch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum materiellen und organisatorischen Schutz von Verschlusssachen geregelten Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitspflicht oder einem Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnis unterliegt. Die Unterlagen der Ministerin werden vom damit gewährleisteten besonderen Geheimnisschutz nicht erfasst. Denn die allgemeine Pflicht zur Amtsverschwiegenheit nach § 6 BMinG zählt ebenso wenig wie die im Beamtenrecht geregelten Verschwiegenheitspflichten (§ 67 Abs. 1 Satz 1 BBG, § 37 BeamtStG) zu den besonderen Amtsgeheimnissen (vgl. hierzu Urteil vom 24. Mai 2011 - BVerwG 7 C 6.10 - NVwZ 2011, 1012 Rn. 15).

bb) § 4 Abs. 1 Satz 1 IFG steht dem Informationsanspruch ebenso wenig entgegen. Nach dieser Bestimmung soll der Antrag auf Informationszugang abgelehnt werden für Entwürfe zu Entscheidungen sowie Arbeiten und Beschlüsse zu ihrer unmittelbaren Vorbereitung, soweit und solange durch die vorzeitige Bekanntgabe der Informationen der Erfolg der Entscheidung oder bevorstehender behördlicher Maßnahmen vereitelt wird. Ob die hausinternen Vorlagen für die Ministerien in diesem Sinne zu den Arbeiten zur unmittelbaren Vorbereitung einer Entscheidung zählen, kann dahinstehen. Denn der Versagungsgrund greift jedenfalls wegen der zeitlichen Abläufe nicht ein.

Der mit § 4 Abs. 1 Satz 1 IFG bezweckte Schutz des behördlichen Entscheidungsprozesses ist zeitlich begrenzt und endet spätestens mit dem Abschluss des Verfahrens (Beschluss vom 18. Juli 2011 - BVerwG 7 B 14.11 - NVwZ 2011, 1072 Rn. 5). Dabei kann ein Verfahren nicht nur durch eine Sachentscheidung beendet werden; es kann sich auch auf andere Weise erledigen, etwa wenn das beabsichtigte Vorhaben nicht mehr weiterverfolgt werden soll oder wenn veränderte Umstände eine Entscheidung entbehrlich machen. Nach den von der Beklagten nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts sind die im Anschluss an den Prüfauftrag des Bundesverfassungsgerichts im Bundesministerium der Justiz angestellten Erwägungen und Untersuchungen zur Notwendigkeit eines gesetzgeberischen Handelns durch den zwischenzeitlich ergangenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 420/09 - (BVerfGE 127, 132) überholt. Das Verfahren hat sich insoweit erledigt und ein Schutz durch § 4 Abs. 1 Satz 1 IFG ist entfallen. Aber selbst wenn man im Anschluss an die Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung annehmen wollte, dass auch diese Unterlagen im Hinblick auf die weiterhin anstehende - nun durch das Bundesverfassungsgericht zwingend vorgegebene - gesetzliche Neuregelung von Bedeutung sein können und sich folglich auf einen noch nicht abgeschlossenen Entscheidungsprozess beziehen, ist nichts dafür ersichtlich, dass der Sache nach die Verweigerung des Informationszugangs gerechtfertigt wäre. Inwieweit durch eine Veröffentlichung dieser Unterlagen der Erfolg der Entscheidung - hier gegebenenfalls die Formulierung und Einbringung eines Gesetzentwurfs - vereitelt werden könnte, erschließt sich nämlich nicht.

cc) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte schließlich darauf, dass dem begehrten Informationszugang der Schutz des Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung entgegenstehe.

Diese ausgehend vom Gewaltenteilungsprinzip insbesondere im Parlamentsrecht entwickelte Rechtsfigur schließt zur Wahrung der Funktionsfähigkeit und Eigenverantwortung der Regierung einen auch von parlamentarischen Untersuchungsausschüssen grundsätzlich nicht ausforschbaren Initiativ-, Beratungs- und Handlungsbereich ein (siehe zuletzt BVerfG, Beschluss vom 17. Juni 2009 - 2 BvE 3/07 - BVerfGE 124, 78 ). Zu diesem Bereich gehört die Willensbildung der Regierung selbst, sowohl hinsichtlich der Erörterungen im Kabinett als auch bei der Vorbereitung von Kabinetts- und Ressortentscheidungen, die sich vornehmlich in ressortübergreifenden und -internen Abstimmungsprozessen vollzieht. Um ein Mitregieren Dritter bei noch ausstehenden Entscheidungen der Regierung zu verhindern, erstreckt sich die Kontrollkompetenz des Parlaments daher grundsätzlich nur auf bereits abgeschlossene Vorgänge. Laufende Verhandlungen und Entscheidungsvorbereitungen sind zur Wahrung eigenverantwortlicher Kompetenzausübung der Regierung geschützt. Aber auch bei abgeschlossenen Vorgängen sind Fälle möglich, die dem Einblick Außenstehender weiterhin verschlossen bleiben müssen. Denn ein Informationsanspruch könnte durch seine einengenden Vorwirkungen die Regierung in der ihr zugewiesenen selbstständigen Funktion beeinträchtigen. Schließlich gilt, dass Informationen aus dem Bereich der Vorbereitung von Regierungsentscheidungen umso schutzwürdiger sind, je näher sie der gubernativen Entscheidung stehen. So kommt den Erörterungen im Kabinett besonders hohe Schutzwürdigkeit zu. Die vorgelagerten Beratungs- und Entscheidungsabläufe sind demgegenüber der parlamentarischen Kontrolle in einem geringeren Maße entzogen.

Der nach diesen Maßstäben gewährleistete Schutz der Regierungstätigkeit muss sich auch gegenüber einfachgesetzlichen Auskunftsansprüchen Dritter durchsetzen, damit er im Verhältnis der Verfassungsorgane untereinander nicht unterlaufen wird und ins Leere geht. Um dies zu erreichen, wird der Kernbereichsschutz in der Begründung des Gesetzentwurfs als ungeschriebener Versagungsgrund angeführt (BTDrucks 15/4493 S. 12). Dessen Anliegen überschneidet sich indessen jedenfalls teilweise mit geschriebenen Versagungsgründen, insbesondere dem nach § 3 Nr. 3 Buchst. b IFG. Danach besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht, wenn und solange die Beratungen von Behörden beeinträchtigt werden. Der Schutz der Vertraulichkeit behördlicher Beratungen und das daraus folgende Verbot der Offenlegung von Beratungsinterna kann dabei über den Abschluss des laufenden Verfahrens hinausreichen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juli 2011 - BVerwG 7 B 14.11 - NVwZ 2011, 1072 Rn. 5). Diese tatbestandlichen Voraussetzungen sind auch offen für die Berücksichtigung des präventiven Schutzes der Funktionsfähigkeit der Regierung. Hiernach spricht viel dafür, dass den verfassungsrechtlichen Vorgaben bereits im Rahmen der vorrangig zu prüfenden gesetzlich normierten Versagungsgründe Rechnung getragen werden kann. Falls sich gleichwohl Schutzlücken auftun sollten, ist auf verfassungsunmittelbare Grenzen des Informationsanspruchs zurückzugreifen. Ob eine solche Sondersituation hier gegeben ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn es ist nichts dafür dargetan, dass die streitigen Ministervorlagen am Schutz des Kernbereichs teilhaben. Die Beklagte trägt hierzu lediglich vor, die Willensbildung innerhalb der Regierung nehme Schaden, weil eine nachträgliche Publizität von Unterlagen, die der Vorbereitung eines Gesetzes dienten, auch künftig eine sachlich förderliche Kommunikation zwischen den Beteiligten hemmen könne. Es bestehe die Gefahr, dass die Offenheit des der Regierungsentscheidung vorgelagerten Abstimmungsprozesses leide und es zu einer Versteinerung dieses Prozesses komme, weil ein Abweichen von Bewertungen dann schwierig sei. Mit diesem Vorbringen, das im Übrigen das Bild einer Ministerialverwaltung mit einem eher geringen Selbstbewusstsein zeichnet, wird die Beklagte dem Erfordernis nicht gerecht, die befürchteten negativen Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit der Regierung anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalles nachvollziehbar zu belegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. März 2004 - 2 BvK 1/01 - BVerfGE 110, 199 ). Die Beklagte macht letztlich geltend, dass die Beratungen im Rahmen der Gesetzesvorbereitung in jeglicher Hinsicht vertraulich bleiben müssten und deshalb auch nach Abschluss des Verfahrens der Öffentlichkeit nicht zugänglich gemacht werden dürften. Diese Argumentation läuft darauf hinaus, die gesetzesvorbereitende Tätigkeit des Ministeriums entgegen den abweichenden und in Kenntnis der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Kernbereichsschutz getätigten Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren ganz generell den Ansprüchen nach dem Informationsfreiheitsgesetz zu entziehen. Das überzeugt nicht.

2. Soweit die Beklagte sich auch gegen die Kostenentscheidung bezüglich des für erledigt erklärten Teils des Berufungsverfahrens wendet und meint, dass die Billigkeitsentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO von Rechts wegen zu beanstanden sei, ist die Revision unzulässig und deshalb zu verwerfen. Die Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO ist gemäß § 158 Abs. 2 VwGO unanfechtbar. Das gilt grundsätzlich auch im Falle einer Teilerledigungserklärung, bei der die einheitliche Kostenentscheidung auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruht (Beschluss vom 7. August 1998 - BVerwG 4 B 75.98 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 115; Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 158 Rn. 33 ff.). Ob Abweichendes ausnahmsweise dann anzunehmen ist, wenn die maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen für die Kostenentscheidung bezüglich des streitigen Teils mit den nach § 161 Abs. 2 VwGO identisch sind (so Urteil vom 8. September 2005 - BVerwG 3 C 50.04 - Buchholz 316 § 49a VwVfG Nr. 5), kann dahinstehen. Ein solcher Fall liegt hier nämlich nicht vor. Denn bezüglich der Kosten des erledigten Teils des Rechtsstreits hat das Oberverwaltungsgericht nicht etwa auf die Erfolgsaussichten der Klage abgestellt und insoweit auf die Ausführungen zum nicht erledigten Teil Bezug genommen; es hat die Kostenentscheidung vielmehr auf die Erwägung gestützt, dass die Beklagte den Kläger ohne erkennbare Änderung der Sach- und Rechtslage klaglos gestellt habe. Da die Revision sich nur teilweise als unzulässig erweist, kann sie abweichend von § 144 Abs. 1 VwGO insoweit durch Urteil verworfen werden (Urteile vom 10. September 1992 - BVerwG 5 C 80.88 - Buchholz 436.61 § 18 SchwbG Nr. 6 Rn. 14 sowie vom 25. August 1992 - BVerwG 1 C 38.90 - BVerwGE 90, 337 <340> = Buchholz 11 Art. 140 GG Nr. 50; Neumann a.a.O. § 144 Rn. 12 f.).