Verwaltungsgericht München Urteil, 17. Dez. 2014 - M 21 K 12.4365

bei uns veröffentlicht am17.12.2014

Tenor

I. Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom .... Juli 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom .... August 2012 rechtswidrig ist.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Berufung wird zugelassen.    

Tatbestand

Der am … geborene Kläger arbeitete nach abgeschlossener Lehre seit 1986 als Lokführer zunächst bei der Deutschen Reichsbahn der DDR und sodann bei der Deutschen Bundesbahn (nach bestandener Prüfung für die Laufbahn der Lokomotivführer seit … 1992 im Beamtenverhältnis und seit … 1994 im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, Bl. …, … der Personalakte) bzw. bei der DB AG (nach der Bahnprivatisierung), ab … 1998 als Disponent in der Lokleitung des … (… 1998 bis … 1999) sowie seit 1999 u. a. als Sachbearbeiter mit verschiedenen Aufgaben im …, Bereich … (später DB …) sowie bei der DB … Der Kläger wurde als Beamter des Bundeseisenbahnvermögens (BEV) gemäß § 12 Abs. 2 des Gesetzes über die Gründung der Deutschen Bahn Aktiengesellschaft (Deutsche Bahn Gründungsgesetz - DBGrG) der Beigeladenen zugewiesen (vgl. Bl. … der Personalakten) und ist seit dem … Mai 2002 bis auf Weiteres gemäß § 13 Abs. 1 SUrlV unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit bei einem DB Konzernunternehmen - derzeit bei der DB Netz AG - beurlaubt (vgl. Bl. … der Personalakten; Klägervortrag Bl. … der Gerichtsakten). Mit Verfügung des Beklagten vom … März 2004 wurde der Kläger mit Wirkung vom … März 2004 mit der neuen Amtsbezeichnung „Technischer Bundesbahn…“ in die Laufbahn der Technischen Bundesbahn… übernommen (Bl. … der Personalakten).

Seit Dezember 2004 hat sich der Kläger - der im März 2004 ein Fernstudium im Bereich Wirtschaftsingenieurwesen an der … Hochschule mit den Studienschwerpunkten Unternehmensführung und Verkehrssystematik sowie im Jahr 2007 ein berufsbegleitendes internationales Fernstudium zum Master of Business Administration (MBA) an der University … mit den Schwerpunkten International Management und Entrepreneurship erfolgreich abgeschlossen hat - wiederholt vergeblich um einen Wechsel von der Laufbahngruppe des mittleren Dienstes in die nächsthöhere Laufbahn des gehobenen technischen Dienstes nach Maßgabe des § 20 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten beim Bundeseisenbahnvermögen (Eisenbahn-Laufbahnverordnung - ELV) vom 28. Oktober 2004 beworben (vgl. Bl. … ff., … ff. der Personalakte).

In den Geschäftlichen Mitteilungen der DB AG Nr. 26 vom … Juni 2011 wurde eine Ausschreibung bekannt gegeben, wonach sich einer Gesellschaft des DB-Konzerns zugewiesene oder dorthin beurlaubte Beamte im Rahmen der zur Verfügung stehenden personalwirtschaftlichen Möglichkeiten nach § 20 ELV um Übernahme in die nächst höhere Laufbahn bewerben können, wenn sie u. a. aufgrund eines anerkannten Bildungsnachweises oder ihrer Lebens- und Berufserfahrung befähigt sind, die Aufgaben der nächst höheren Laufbahn wahrzunehmen (Bl. … ff. der Gerichtsakten). Bewerbungen waren in schriftlicher Form bis zum … Juli 2011 an das jeweils zuständige Personalmanagement im DB-Konzern zu richten. Es wurde darauf hingewiesen, dass sich die Voraussetzungen für eine Bewerbung um Übernahme in die höhere Laufbahn und die konkreten Anforderungen an Bildungsnachweise bzw. Lebens- und Berufserfahrung aus den Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vom 10.11.2004 ergeben, die ebenfalls in der Ausschreibung mit abgedruckt waren (Bl. … ff. der Gerichtsakten).

Diese „Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV“ sehen nach Eingang der Bewerbungen und Weiterleitung der Bewerbungen an die Gesellschaft (§ 2 Abs. 3) hinsichtlich des Verfahrensgangs folgende Verfahrensschritte vor:

(1) Auswahl der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geeigneten Bewerber und Erstellung eines Rankings jeweils durch die Gesellschaft (i. S. von § 1 ELV) - hier also durch die Beigeladene. Hierzu regelt § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV: „Die Gesellschaft wählt im Rahmen der Zulassungsmöglichkeiten in eigener Zuständigkeit diejenigen Bewerberinnen und Bewerber aus, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geeignet erscheinen. Sie bewertet die Ergebnisse und legt unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes (§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG, § 1 BLV) eine Rangfolge der Bewerberinnen und Bewerber fest, die dem Ausschuss (vgl. §§ 6, 11 und 12) vorgestellt werden sollen. Die Vorschläge mit ausführlicher Begründung und die vollständigen Bewerbungsunterlagen aller Bewerberinnen und Bewerber sind dem Präsidenten des BEV (für den höheren Dienst) bzw. der Leiterin oder dem Leiter der BEV-Dienststelle (für den mittleren und gehobenen Dienst) zur Entscheidung vorzulegen.“

Nähere Vorgaben über das Verfahren bezüglich der Auswahl der geeigneten Bewerber durch die Gesellschaft finden sich in den Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV nicht.

(2) Entscheidung der Präsidentin des Beklagten bzw. des Dienststellenleiters über die Zulassung zur Vorstellung vor dem (letztentscheidenden) Ausschuss u. a. unter Berücksichtigung der Vorschläge der Gesellschaft, § 3 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV.

(3) Feststellung der Befähigung der Bewerber (die nach Durchlaufen der vorhergehenden Auswahlstufen bis „hierhin“ gekommen sind) für die nächst höhere Laufbahn durch einen unabhängigen Ausschuss, §§ 6 ff. der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV.

Auf die Ausschreibung vom … Juni 2011 bewarb sich - neben rd. 1.900 weiteren Konkurrenten, von denen nach Auskunft des Beklagten rd. 1.400 die laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllten - auch der Kläger mit Schreiben an die DB … … AG vom … Juli 2011 (Bl. … des Verwaltungsvorgangs) für die Übernahme in die Laufbahn des gehobenen technischen Dienstes nach § 20 ELV. Unter dem … August 2011 bestätigte die DB … … AG - … (…) - als im Konzern der Beigeladenen personalverantwortliche Organisationseinheit mit Blick auf § 14 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV, dass der Kläger mindestens zwei Jahre Tätigkeiten in Funktionen ausgeführt hat, die nach ihrer Wertigkeit der angestrebten Laufbahn zuzuordnen sind, und dass der Kläger einen Fachholschulabschluss für eine Funktion nachgewiesen hat, für die bei der Gesellschaft im Bereich des gehobenen (technischen) Dienstes ein Bedarf besteht (Bl. … des Verwaltungsvorgangs).

Auf Ebene der Bewerberauswahl gem. § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV wurde wie folgt zweistufig vorgegangen: Anhand vorher festgelegter Auswahlkriterien und einer eigenständigen Punkteskala (Bl. …, … der Gerichtsakten) fand auf erster Stufe zunächst ein Vorauswahlverfahren mit den verschiedensten Auswahlkriterien - auch unter Berücksichtigung von Leistungsbewertungen auf Basis jährlicher Mitarbeitergespräche - statt. Die hiernach 301 punktbesten Bewerberinnen und Bewerber, die mindestens 70 Punkte und mehr erreicht hatten, wurden zu einem anschließenden Assessment-Center - als zweiter Stufe des Auswahlverfahrens - eingeladen. Hierunter war auch der Kläger, der … Gesamtpunkte erreicht hatte. Insgesamt wurden mit den 301 Bewerbern 30 einzelne Assessment-Center-Veranstaltungen durchgeführt.

Inhalt und Ablauf des Assessment-Centers wurden von der Konzernleitung der Beigeladenen gemeinsam mit dem Bereich „DB …“ - einer Organisationseinheit der DB … … AG, die innerhalb des Konzerns der Beigeladenen für Fortbildung, Weiterbildung und Personalentwicklung zuständig ist - konzipiert und konzernweit einheitlich in jeweils „Ein-Tages-Veranstaltungen“ durchgeführt. Das durchgeführte Assessment-Center setzte sich zusammen aus einer Einzelpräsentation (Vorstellung), einer Gruppendiskussion, einem Rollenspiel und einer schriftlich zu lösenden Organisationsaufgabe. Die einzelnen Module wurden - bewusst losgelöst von Fragen der fachlichen Kompetenz der Teilnehmer (vgl. die Auskunft des Beklagten gemäß Seite … im Schriftsatz vom … Oktober 2012, Bl. … der Gerichtsakten) - anhand der folgenden, im Bereich der Beigeladenen konzerneinheitlich festgelegten Managementkompetenzen bewertet:

– Kunden-, Ziel- und Ergebnisorientierung,

– Verantwortungs- und Risikobereitschaft,

– Unternehmerischer Optimismus und Unternehmerkompetenz,

– Mitarbeiterführung,

– Delegations- und Durchsetzungsfähigkeit,

– Fähigkeit zur Komplexitätsreduktion,

– Kommunikations-, Integrations- und Konfliktfähigkeit.

Nachdem beim ersten bundesweit am … November 2011 in Berlin durchgeführten Assessment-Center ein Beamter zwei Übungen außergewöhnlich nah an der Musterlösung absolviert und auf Befragen zugegeben hatte, die Lösungsskizzen in Ausnutzung einer kurzfristig übernommenen Funktion bei „DB …“ vorher eingesehen zu haben, und nachdem festgestellt wurde, dass Daten der Lösungsskizze kurzfristig auf einem Gruppenlaufwerk in einem versteckten Datenordner im Konzernbereich der Beigeladenen abgelegt waren, entschied die Präsidentin des Beklagten (vgl. Bl. … f. der Gerichtsakten), diesen Verfahrensschritt durch Durchführung eines in Anforderungen und Art vergleichbaren Assessment-Centers für alle Teilnehmerinnen und Teilnehmer zu wiederholen. Die teilnehmenden Bewerber wurden hierüber informiert, der Kläger mit Schreiben vom … Dezember 2011 (Bl. … der Gerichtsakten).

Im Anschluss fanden im ersten Quartal 2012 mit allen Bewerbern nochmals bundesweit - jeweils in Ein-Tages-Veranstaltungen - entsprechende Assessment-Center statt. Durchgeführt wurde das Assessment-Center unter Stellung entsprechend geschulten Personals (als Moderatoren und Beobachter) von der DB … AG (DB …) nach Maßgabe einer rahmengebenden Leistungsvereinbarung mit „HBB …“ als Auftraggeber (Bl. … ff. der Gerichtsakten). Die Moderatoren und Beobachter hatten vorab eine „Durchführungsanleitung“ für die Assessment-Center von DB … AG erhalten (Bl. … ff. der Gerichtsakten). Als Ergebnis wurde von der Beobachterkonferenz für jeden teilnehmenden Bewerber ein bestimmter Punktwert festgesetzt und aus den erzielten Ergebnissen aller Bewerber ein Ranking mit allen Teilnehmern erstellt. Nachdem das Zulassungskontingent in Abstimmung zwischen der DB AG und dem BEV von ursprünglich 90 Aufstiegsplätzen um einige weitere Stellen aufgestockt wurde, wurden die 100 Punktbesten - das waren die Teilnehmer mit einem Gesamtergebnis von mindestens 2,688 Punkten - seitens der Beigeladenen dem Beklagten für die Übernahme in die nächst höhere Laufbahn vorgeschlagen.

Mit Schreiben vom … Juli 2012 teilte die Beklagte dem Kläger, der bei diesem (zweiten) Assessment-Center ein Gesamtergebnis von … Punkten erzielt hatte (Bl. … ff. der Gerichtsakten, Bl. … f. des Verwaltungsvorgangs), mit, dass seine Bewerbung in die nächsthöhere Laufbahn nach § 20 ELV im Rahmen der Bestenauslese nicht habe berücksichtigt werden können (Bl. … des Verwaltungsvorgangs).

Hiergegen erhob der Kläger unter dem … August 2012 Widerspruch bei der Dienststelle … des Beklagten (Eingang dort am … August 2012, Bl. … des Verwaltungsvorgangs). Hierbei trug er vor, es habe keine objektive und nachvollziehbare Bestenauswahl für die Übernahme in die nächsthöhere Laufbahn stattgefunden. Nach erfolgter Vorauswahl mit nachvollziehbaren Auswahlkriterien (Auswahlliste) sei das Verfahren des Assessment-Centers als alleiniges, nicht nachvollziehbares und nach wie vor wissenschaftlich umstrittenes und in seiner Validität zweifelhaftes Auswahlverfahren eingesetzt worden. Ab dieser Auswahlstufe habe keine Berücksichtigung der bei der Vorauswahl aufgestellten Reihung mit verschiedenen nachvollziehbaren Kriterien - wie u. a. der Bildungsabschlüsse, der Bewertung der derzeitigen Tätigkeit, der allgemeinen Dienstzeit und der aktuellen Beurteilung - stattgefunden. Bei der endgültigen Auswahl seien nur noch die nicht veröffentlichten Ergebnisse des Assessment-Centers verwendet worden. Bedenklich sei hinsichtlich des Auswahlverfahrens, dass das Assessment-Center ein zweites Mal durchgeführt worden sei und dass die Ergebnisse des ersten Assessment-Center verworfen worden seien. Ohne die Wiederholung des Assessment-Centers hätte die Auswahl ein anderes Ergebnis gebracht. Außer einem nichtssagenden „Feedbackgespräch“ seien bei beiden Assessment-Centern keine Resultate kommuniziert worden.

Mit am … August 2012 dem Kläger zugestellten Widerspruchsbescheid vom … August 2012 wies die Dienststelle … des Beklagten den Widerspruch als unbegründet zurück. Der Kläger habe im Vorauswahlverfahren eine Gesamtpunktzahl von … Punkten erreicht. Bei dem im Herbst 2011 durchgeführten konzernweiten Assessment-Center sei es zu einer schwerwiegenden Unregelmäßigkeit gekommen, weswegen auf der Grundlage dieser Ergebnisse keine Entscheidung bezüglich des weiteren Auswahlverfahrens habe getroffen werden können. Die betroffenen Bewerber seien entsprechend unterrichtet worden. Nach den Ergebnissen des wiederholten Assessment-Centers sei unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes von der Beigeladenen eine Rangfolge der Bewerberinnen und Bewerber festgelegt worden. Entsprechend dem Zulassungskontingent seien von den zum Assessment-Center zugelassenen 300 Bewerberinnen und Bewerbern die besten 100 dem Beklagten zur Zulassung für das Feststellungsgespräch für die Übernahme in die nächst höhere Laufbahn vorgeschlagen worden. Der Kläger sei aufgrund des Ergebnisses des Assessment-Centers nicht in der ersten Hälfte der Bewerber gereiht gewesen.

Mit seiner am … September 2012 beim Bayerischen Verwaltungsgericht München erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Rechtsschutzbegehren weiter. Er hat zunächst beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom … Juli 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom … August 2012 zu verpflichten, seine Bewerbung um Übernahme in die nächsthöhere Laufbahn nach § 20 ELV zu berücksichtigen.

Zur Begründung wird vorgetragen, dass nicht erkennbar sei, welche Kriterien bei der Auswahl der Teilnehmer im Rahmen des Assessment-Centers zugrunde gelegt worden seien. Es sei auch nicht zunächst eröffnet worden, warum das erste Assessment-Center aufgehoben und dessen Ergebnis nicht berücksichtigt worden sei. Insgesamt sei die von dem Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht mit dem Grundsatz der Bestenauslese vereinbar. Auswahlentscheidungen seien wegen Art. 33 Abs. 2 GG in erster Linie anhand der vorliegenden dienstlichen Beurteilungen der beteiligten Beamten zu treffen. Dem werde schon die Stufe der Vorauswahl nicht gerecht; insbesondere gelte dies hinsichtlich der - zumal von Fragen nach der fachlichen Kompetenz losgelösten - Durchführung der Assessment-Center. Im vorliegenden Fall könne nicht davon ausgegangen werden, dass 1.400 Bewerber, die die grundlegenden Anforderungen an einen Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn erfüllt hätten, eine gleich gute dienstliche Beurteilung aufgewiesen hätten. Eine rechtmäßige Auswahl unter den Bewerbern hätte vorausgesetzt, dass die dienstlichen Beurteilungen miteinander verglichen worden wären. Auf der Grundlage dieses Vergleichs hätten die 100 besten Bewerber ausgewählt werden müssen. Dies sei offensichtlich nicht geschehen. Ausschlaggebend seien vielmehr die zunächst durchgeführte Vorauswahl und sodann alleinig das Assessment-Center gewesen. Dabei hätten dienstliche Beurteilungen keine Rolle gespielt. Die Auswahlentscheidung sei daher auf der Grundlage unzulässiger Kriterien erfolgt. Im Übrigen erledige der Kläger schon seit Jahren de facto höherwertige Tätigkeiten.

Der Beklagte hat in Beantwortung einer Anfrage des Gerichts (Bl. … ff. der Gerichtsakten) schriftsätzlich unter dem … Juli 2014 ausgeführt, dass sich das Klagebegehren zwischenzeitlich erledigt habe. Eine Berücksichtigung des Klägers sei in dem streitgegenständlichen Aufstiegsverfahren vom … Juni 2011 für einen der davon erfassten 100 Aufstiegsposten nicht mehr möglich, da diese zwischenzeitlich alle vergeben seien. Der letzte Aufstiegsposten sei am … November 2013 besetzt worden. Für Ende 2014 sei ein weiteres Aufstiegsverfahren geplant. In diesem Verfahren werde nicht im Wesentlichen nach denselben Verfahrensweisen entschieden. Auch wenn sich Einzelheiten noch in Abstimmung befänden, stehe bereits jetzt fest, dass mehr Bewerber die Möglichkeit erhielten, am Assessment-Center teilzunehmen und dass das Punkteschema anders gewichtet werde. Zudem werde das neue Assessment-Center naturgemäß eine andere Aufgabenstellung erhalten. Hinzu komme, dass sich die Verhältnisse schon alleine deshalb ändern würden, weil die Konkurrenzsituation eine andere sein werde als im streitgegenständlichen Verfahren, zumal sich der Kläger auch selbst weiterentwickle und seine Ergebnisse verbessern könne. Darüber hinaus würden bei der (Vor-) Auswahl auch dienstliche Beurteilungen gemäß § 21 ELV nach Maßgabe eines geänderten Beurteilungsverfahrens berücksichtigt.

Hierauf hat der Kläger mit Schriftsatz seiner Klagebevollmächtigten vom … August 2014 seinen Klageantrag geändert und - wie zuletzt auch in der mündlichen Verhandlung am … Dezember 2014 - beantragt,

festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom … Juli 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom … August 2012 rechtswidrig war.

Nach Vergabe sämtlicher offener Stellen sei eine Berücksichtigung der Bewerbung des Klägers nicht mehr möglich. Der Kläger habe aber ein rechtlich geschütztes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit der ihm gegenüber ergangenen Bescheide feststellen zu lassen. Der Kläger hätte einen Anspruch auf Berücksichtigung seiner Bewerbung gehabt. Mit größter Wahrscheinlichkeit hätte der Kläger einen der Aufstiegsposten erhalten. Dies hätte letztlich zur Beförderung des Klägers geführt. Dem Kläger sei also durch die ihm gegenüber ergangenen rechtswidrigen Entscheidungen ein materieller Nachteil entstanden, den er beabsichtige, geltend zu machen. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren solle also dazu dienen, einen Amtshaftungsprozess vorzubereiten. Dies sei als Fortsetzungsfeststellungsinteresse anerkannt. Im Übrigen liege hier aufgrund der Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) eine tiefgreifende Grundrechtsverletzung vor.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte führte mit Schriftsatz vom … Juli 2914 aus, dass § 20 ELV - als spezielle laufbahnrechtliche Regelung für seine Beamten - sowohl den unternehmerischen Belangen des DB-Konzerns als auch den Interessen der Beamtinnen und Beamten Rechnung trage. Insofern habe sich die Auswahl nach dem Leistungsgrundsatz auch an den im DB-Konzern gestellten Anforderungen zu orientieren. In § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV sei geregelt, dass die Gesellschaft - also die Beigeladene - in eigener Zuständigkeit diejenigen Bewerberinnen und Bewerber auswähle, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Übernahme in die nächst höhere Laufbahn geeignet erschienen. Diese bewerte die Ergebnisse und lege unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes eine Rangfolge fest. Dem Beklagten seien dann die Vorschläge der Gesellschaft mit ausführlicher Begründung und den vollständigen Bewerbungsunterlagen zur Entscheidung vorgelegt worden. Hinsichtlich des erheblichen Verfahrensmangels beim ersten Assessment-Center sei völlig korrekt entschieden worden. Das Verfahren sei zunächst abgeschlossen worden, um die Teilnehmer nicht zu verunsichern und um allen Teilnehmern die gleichen Chancen im Sinne einer „Übungseinheit“ einzuräumen. Wären die Unterlagen aus dem ersten Assessment-Center bei der Auswahl herangezogen worden, hätte dies einer gerichtlichen Prüfung nicht standgehalten, zumal bis heute nicht mit Sicherheit gesagt werden könne, wie viele Teilnehmer aufgrund des Betrugs nähere Informationen zu den Lösungen gehabt hätten. Im Rahmen des neu durchgeführten Assessment-Centers seien die Leistungen an Hand von Managementkompetenzen, die konzerneinheitlich von der Beigeladenen festgelegt worden seien, beobachtet worden. Die Kompetenzen seien vorher mit verbindlich definierten Standards hinterlegt worden, anhand derer die Beobachter ihre Bewertung hätten orientieren und ausrichten sowie ein Ranking hätten erstellen können. Der Kläger habe von der Beigeladenen nicht für die Übernahme in die nächst höhere Laufbahn im Rahme der Bestenauslese vorgeschlagen werden können, da er im Gesamtergebnis weniger als 2,688 Punkte erreicht und damit nicht zu dem Kreis der 100 besten Bewerber gehört habe. In die Auswahlentscheidung seien keine sachfremden Erwägungen geflossen, zumal zwischenzeitlich diverse Verwaltungsgerichte die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens bestätigt hätten.

Die Beigeladene hat im vorliegenden Gerichtsverfahren keinen Antrag gestellt, aber auf Nachfrage des Gerichts mit Schriftsatz vom … Juni 2014 nähere Informationen mit Bezug zum Streitgegenstand gegeben und u. a. die näheren Hintergründe zum Unterschleifversuch beim ersten Assessment-Center dargelegt. Die Vorauswahl im ersten Teil des Auswahlverfahrens sei anhand konzernweiter einheitlicher, mit dem Beklagten und dem Besonderen Hauptpersonalrat abgestimmter Vorauswahlkriterien erfolgt. Im Rahmen dieser Vorauswahl und den dort zu erzielenden Punkten seien auch die Ergebnisse von Führungs- und Mitarbeitergesprächen, die gem. § 21 ELV dienstliche Beurteilungen seien, berücksichtigt worden. Sinn und Zweck der ersten Vorauswahl sei es gewesen, die Anzahl der Teilnehmer am Assessment-Center auf die notwendige Anzahl zu begrenzen und hierbei die bisher erbrachten beruflichen Leistungen der Bewerber angemessen zu berücksichtigen. Nach dem Erstellen einer konzernweiten Vorauswahlliste sei nach der Vorgabe im Rahmen des von der Personalwirtschaft vorgegebenen Kontingents die dreifache Anzahl der zur Verfügung stehenden Vorschlagsmöglichkeiten in die engere Auswahlentscheidung durch ein Assessment-Center einzubeziehen gewesen. Aus dem anfangs vom Beklagten zur Verfügung gestellten Kontingent von (zunächst) 90 Beamten für den Laufbahnwechsel habe sich nach dem Schlüssel 3 : 1 (Bewerber: Zulassungen) eine Teilnehmerzahl für das Assessment-Center von 270 Beamten errechnet. Da nach der konzernweiten Vorauswahlliste mehr als 270 Kandidaten - nämlich 301 - die Punktzahl 70 erreicht hätten, seien diese 301 Beamten zum Assessment-Center eingeladen worden. Im Assessment-Center selbst - das im Schriftsatz vom … Juni 2014 von der Beigeladenenseite nochmals näher erläutert wurde - seien nur die dort erbrachten Leistungen bewertet worden, da die Teilnehmer über unterschiedliche fachliche Kompetenzen und berufliche Erfahrungen verfügt hätten und ansonsten eine objektive Vergleichbarkeit der im Assessment-Center erbrachten Leistungen nicht möglich gewesen wäre.

Mit Schreiben vom … November 2014 hat das Gericht den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Fragen gegeben, (1) ob von einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr auszugehen ist, (2) ob die Präsidentin des BEV ihre Regelungsobliegenheiten für das konkret angewandte Auswahlverfahren am Maßstab von § 20 Satz 3 ELV sowie Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG hinreichend erfüllt hat und (3) ob die Einschaltung der Beigeladenen und ihrer Tochtergesellschaften im Rahmen der Bewerberauswahl nach Maßgabe von § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV und in der konkreten Umsetzung durch ein Assessment-Center in eigener Verfahrensherrschaft dem sog. institutionellen Gesetzesvorbehalt unterfällt und inwiefern die Regelung des § 20 ELV dem genügt.

Hierauf hat der Beklagte mit Schriftsatz vom … Dezember 2014 mitgeteilt, er habe sich im Verfahren nicht nur darauf begrenzt, ausschließlich die Details für das Verfahren auf letzter Stufe für den entscheidenden Ausschuss zu reglementieren, er habe vielmehr während des gesamten Verfahrens immer wieder maßgeblich Einfluss genommen und sei seiner Behördenverantwortung gerecht geworden. Die Beigeladene habe hierbei im Wesentlichen als verlängerter Arm des Beklagten fungiert. Nachdem die Beigeladene einen Bedarf für Aufstiegsmöglichkeiten dargelegt habe, habe der Beklagte entschieden, ein Aufstiegsverfahren durchzuführen und der Beigeladenen eine bestimmte Anzahl an Planstellen zur Verfügung zu stellen. Die Vorauswahlkriterien für die Zulassung zum Assessment-Center und deren Bepunktung seien gemeinsam von dem Beklagten und der Beigeladenen festgelegt worden; dem habe der Hauptpersonalrat der Beigeladenen zugestimmt. Hinsichtlich des auszufüllenden Bewerbungsbogens sei aufgrund vorgegebener Kriterien der Handlungsspielraum der Beigeladenen nur sehr gering gewesen. Die zuständigen Dienststellen der Beklagten hätten die laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen der Bewerber hinsichtlich § 20 ELV geprüft und hätten bei Rücksendung an die Beigeladene die nicht berücksichtigten Bewerber nachrichtlich aufgeführt. Zwischen der Beklagten und der Beigeladenen sei festgelegt worden, dass die rund 300 Beamten mit der höchsten Punktzahl zum Assessment-Center eingeladen werden (dreifache Menge der zur Verfügung stehenden Posten). Von den 1.900 Bewerbern hätten rund 1.400 die laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllt. Es könne dem Beklagten allerdings nicht zum Nachteil gereichen, dass mit der Durchführung des Assessment-Centers eine Konzerngesellschaft der Beigeladenen beauftragt worden sei. Die DB … befasse sich im Kerngeschäft und deshalb auch sehr neutral mit solchen Themen. Das Assessment-Center hätte rechtmäßig sogar von einem dritten Unternehmen durchgeführt werden können. Die von dem Beklagten gewählte Vorgehensweise habe den Vorteil, dass die durchführende Gesellschaft sich im Eigentum des Bundes befinde und dem Beklagten somit näher stehe als ein drittes Unternehmen. Die von neutralen und geschulten Beobachtern ausgewählten Bewerber seien von der Beigeladenen in einer Liste zusammengefasst und dem Beklagten zum Laufbahnwechsel vorgeschlagen worden. Der Beklagte habe dann gemäß § 3 der Regelung des Präsidenten des BEV zu § 20 über die Zulassung zur Vorstellung der Bewerber vor dem Ausschuss entschieden und habe anschließend die Befähigung für die nächsthöhere Laufbahn festgelegt. Aufgrund der Einflussnahme des Beklagten - in folgender Weise: (1) Erteilung des Einvernehmens zum Beurteilungsverfahren, (2) Festlegung der Anzahl der zum Assessment-Center zuzulassenden Bewerber, (3) Ausarbeitung der Vorauswahlkriterien, (4) Festlegung der Bepunktung, (5) Prüfung der laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen der Bewerber, (6) Entscheidung über die Zulassung zum Laufbahnaufstieg, (7) Durchführung der Feststellungsgespräche vor dem Ausschuss sowie (8) Feststellung der Befähigung für die nächsthöhere Laufbahn - sei dem Beklagten im Verfahren die Schlüsselstellung verblieben. Das zeige sich auch daran, dass die Präsidentin des Beklagten die Entscheidung getroffen habe, das erste Verfahren wegen eines Betrugsfalls komplett zu wiederholen. Der Beklagte sei seiner Behördenverantwortung aber auch innerhalb der letztendlich zur Bewertung führenden Kriterien nachgekommen, indem er die Beurteilungspraxis der Beigeladenen, die im Rahmen des Führungs- bzw. Mitarbeitergesprächs Eingang in die Bewertung finde, auf die Einhaltung der beamtenrechtlichen Bestimmungen geprüft und (nach Feststellung der Erfüllung der Voraussetzungen) sein Einvernehmen erteilt habe. Dies korrespondiere auch mit § 3 ELV sowie § 12 Abs. 6 DBGrG. Soweit die Beigeladene gem. § 12 Abs. 6 DBGrG den ihr zugewiesenen Beamten im Einvernehmen mit dem Beklagten eine höher bewertete Tätigkeit übertragen könne, beinhalte dies implizit die Kompetenz zur Auswahl nach den Kriterien der Bestenauslese. Da die Beklagte zu den Kriterien der dienstlichen Beurteilung ebenfalls ihr Einvernehmen erteilt habe, bestünden auch in diesem Punkt keine Bedenken gegen die Schlüsselstellung der Beklagten. Durch die Möglichkeit der Verweigerung des Einvernehmens behalte sich die Beklagte jeweils ein Letztentscheidungsrecht vor. Die Durchführung des Assessment-Centers unterfalle auch nicht dem sog. institutionellen Gesetzesvorbehalt. Gemäß § 1 DBAGZuStV seien die jeweiligen Kompetenzen nicht an die Beigeladene abgegeben, sondern nur „zur Ausübung übertragen“. Zum anderen behalte - worauf das Bundesverwaltungsgericht mit seiner Entscheidung vom 11. Februar 1999 (Az. 2 C 28/98) hingewiesen habe - der Beklagte als Dienstherr die Gesamtverantwortung für die Rechtsstellung der Beamten. Diese besondere Rechtskonstruktion ließe sich zwar untechnisch als „Beleihung“ bezeichnen, unterscheide sich aber erheblich von einer „echten“ Beleihung, welche durch eine unmittelbare Abgabe von Hoheitsrechten an den Privaten gekennzeichnet sei. Diese Rechtslage für die dienstliche Beurteilung lasse sich auf die parallele Thematik des § 20 ELV übertragen, zumal diese Vorschrift durchaus die notwendigen Grundzüge der daraufhin erlassenen Regelungen aufzeige. Zudem sei der Beklagte sowohl nach der Regelungslage als auch im gesamten tatsächlichen Verfahrensablauf in erheblichem Umfang involviert gewesen und habe insgesamt die Kontrolle über das Geschehen behalten. Von einer Abgabe von Kompetenzen wie bei einer „echten“ Beleihung könne keine Rede sein. Weder verstoße § 20 ELV gegen höherrangiges Recht noch habe diese Vorschrift in einer Weise praktische Anwendung gefunden, die als Vernachlässigung der „Gesamtverantwortung“ durch den Dienstherrn zu charakterisieren sei.

Mit Schriftsatz ebenfalls vom … Dezember 2014 haben die Bevollmächtigten des Klägers geltend gemacht, dass sich der Kläger an dem derzeit laufenden neuen Ausschreibungsverfahren zum Laufbahnaufstieg wiederum beteiligt habe. Da sich die Voraussetzungen seit der letzten Ausschreibung nicht geändert hätten, müsse der Kläger erneut mit einer rechtswidrigen Entscheidung rechnen. Wiederholungsgefahr sei daher gegeben. Im Übrigen plane der Kläger tatsächlich, Schadensersatzansprüche gegen den Dienstherrn geltend zu machen. Die Einbeziehung des Klägers in das Auswahlverfahren belege, dass dieser die Qualifikation gehabt habe, um den angestrebten Beförderungsdienstposten zu erhalten. Dass er diesen nicht bekommen habe, liege im Wesentlichen an der rechtswidrigen Ausgestaltung des Auswahlverfahrens. Insoweit reiche es für ein Feststellungsinteresse aus, dass für eine Schadensersatzklage des Klägers gute Erfolgsaussichten bestünden. In der Sache sei bei einem Assessment-Center nicht gewährleistet, dass tatsächlich der beste Bewerber zum Zuge komme. Dem Prinzip der Bestenauslese entspreche ausschließlich eine Bewerberauswahl, die in erster Linie anhand der dienstlichen Beurteilungen erfolge. Vorstellungsgespräche oder Assessment-Center seien - als bloße Momentaufnahme - allenfalls als ergänzende Hilfskriterien bei gleicher Beurteilungslage zulässig. Insofern sei zu klären, ob es im Auswahlverfahren erfolgreiche Bewerber gegeben habe, die möglicherweise schlechter dienstlich beurteilt gewesen seien als der Kläger. Soweit dies der Fall wäre, sei das Auswahlverfahren schon aus diesem Grunde rechtswidrig.

In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagtenseite zur Frage der Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage die Voraussetzungen einer sog. Wiederholungsgefahr bestritten. Für das aktuell laufende Bewerbungsverfahren für den Laufbahnaufstieg nach § 20 ELV seien die Vorauswahlkriterien geändert worden, auch wenn es bei einem Assessment-Center verbleibe (hinsichtlich des hierzu vorgelegten Formulars mit den neugefassten Vorauswahlkriterien wird auf Bl. … f. der Gerichtsakten Bezug genommen). Zur Sache haben die Vertreter des Beklagten auf die in den Gerichtsakten (Bl. … ff.) befindliche Leistungsvereinbarung „Organisation und Durchführung der AC nach § 20 ELV“ verwiesen, worin konkrete Vorgaben für das Assessment-Center enthalten seien. Der Vertreter der Beigeladenen hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass alle wesentlichen Inhalte des Assessment-Centers zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen abgestimmt worden seien. Die Vertreter des Beklagten und der Vertreter der Beigeladenen trugen übereinstimmend vor, dass das Verfahren für die Auswahl für den Laufbahnaufstieg nach § 20 ELV seit Jahren praktiziert werde, wobei dieses informell untereinander abgestimmt werde, wenngleich eine formelle Verfahrensregelung der Beklagten insoweit nicht existiere. Hinsichtlich eines möglichen Verstoßes gegen den institutionellen Gesetzesvorbehalt hat die Beklagtenseite auf die Regelungen in § 3 ELV und § 1 Nr. 18 der Verordnung über die Zuständigkeit der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft für Entscheidungen in Angelegenheiten der zugewiesenen Beamten des Bundeseisenbahnvermögens (DBAGZustV) verwiesen und auf Nachfrage des Gerichts ausgeführt, dass in der Regel alle von der Beigeladenen vorgeschlagenen Bewerber in die höhere Laufbahn übernommen würden, nur in Einzelfällen, beispielsweise wenn beamtenrechtliche Voraussetzungen nicht erfüllt seien, komme es vor, dass ein Bewerber entgegen dem Vorschlag der Beigeladenen nicht genommen werde. Es sei aber noch nie vorgenommen, dass ein von der Beigeladenen nicht vorgeschlagener Bewerber übernommen worden sei. Dennoch sei die Beigeladene im Auswahlverfahren nur mit Durchführungsaufgaben seitens des Beklagten beauftragt, weil die eigentliche Entscheidung beim Beklagten als Hoheitsträger verbleibe. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass die Vorauswahlkriterien auch in das Ergebnis des Assessment-Centers miteinflössen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten sowie auf die erst nach Abschluss der mündlichen Verhandlung nachträglich von der Beklagtenseite vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig und begründet.

1. Die Klage ist nach Erledigung infolge der Vergabe aller Aufstiegsstellen der Ausschreibung vom Juni 2011 als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft.

Eine Klageänderung in eine sog. Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) ist bei eingetretener Erledigung einer ursprünglichen Verpflichtungs- bzw. Neubescheidungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 grundsätzlich statthaft (BVerwG v. 22.04.1977, Az. VII C 17.74, Rn. 22 bei juris; BVerwG v. 16.10.2008, Az. 2 A 9.07, Rn. 46 bei juris; VG München v. 21.09.1999, Az. M 5 K 97.2155; VG Ansbach v. 14.04.2010, Az. AN 11 K 09.02316; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 97 ff.).

Hinsichtlich des für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungklage erforderlichen berechtigten Interesses an der Feststellung der Rechtswidrigkeit kann es vorliegend dahingestellt bleiben, ob sich der Kläger auf ein Feststellungsinteresse wegen beabsichtigter Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs (eher restriktiv z. B.: BVerwG v. 16.10.2008, Az. 2 A 9.07, Rn. 47 bei juris; BayVGH v. 30.09.2014, Az. 20 ZB 11.1890) berufen kann. Es ist jedenfalls von einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr auszugehen, weil sich der Kläger an einem neuen, aktuell laufenden Ausschreibungsverfahren zum Laufbahnaufstieg gem. § 20 ELV erneut beworben hat (vgl. auch: OVG Münster v. 14.04.2011, Az. 6 A 2415/08, Rn. 35; vgl. auch VG Hannover v. 05.11.2009, Az. 2 A 3613/07, Rn. 19 bei juris; s. auch VG München v. 22.11.2013, Az. M 21 K 12.4103; VG München v. 22.11.2013, Az. M 21 K 12.1830; tendenziell a.A., allerdings bei anderer Grundkonstellation, d. h. bei noch nicht gegebener Teilnahme an einem erneuten Bewerbungsverfahren: VG Ansbach v. 14.04.2010, Az. AN 11 K 09.02316, Rn. 28, 29 bei juris). Dem steht nicht entgegen, dass sich das neue Auswahlverfahren nach dem Vortrag der Beklagtenseite nicht zur Gänze mit dem erledigten streitgegenständlichen Verfahren deckt. Eine Wiederholungsgefahr setzt die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleichartige Verwaltungsentscheidung ergehen wird (für eine vergleichbare Situation: OVG Münster v. 14.04.2011, Az. 6 A 2415/08, Rn. 35 bei juris, m. w. N.). Nach Mitteilung des Beklagten sind für das laufende Auswahlverfahren zwar gewisse Modalitäten - etwa in Bezug auf die Vorauswahl der Bewerber, die für das Assessment-Center zugelassen werden sollen - geändert worden, es bleibt aber im Übrigen bei der Grundkonstellation, dass das Auswahlverfahren nach § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV in der Praxis über Assessment-Center bei der Beigeladenen stattfindet, an dem nach einer Vorauswahl nur noch ein Teil des ursprünglichen Bewerberkreises teilnimmt. Der Kläger moniert im vorliegenden Fall nicht die auf den individuellen Fall bezogene schlichte Falschbewertung einzelner Leistungen im Rahmen des vergangenen Assessment-Centers, sondern vielmehr die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens als solchem (Rechtswidrigkeit einer Auswahlentscheidung aufgrund eines in der Verfahrenshoheit der Beigeladenen bzw. eines ihrer Tochterunternehmen liegenden Assessment-Centers). Die gerügten generellen Fehler /Mängel könnten sich trotz gewisser Verfahrensänderungen im Vergleich zur Ausschreibung vom Juni 2011 in dem neuen Auswahlverfahren unter Beteiligung des Klägers wiederholen.

2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet. Der Bescheid vom … Juli 2012, mit dem der Beklagte dem Kläger mitteilte, dass seine Bewerbung in die nächsthöhere Laufbahn nach § 20 ELV im Rahmen der Bestenauslese nicht habe berücksichtigt werden können, und der Widerspruchsbescheid vom … August 2012 waren rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten.

Nach Maßgabe des hier einschlägigen § 20 ELV (d. h. außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 18, 19 ELV für einen sog. Praxisaufstieg) gestaltet sich das Aufstiegsverfahren für Beamte aus dem Bereich des Beklagten in die nächsthöhere Laufbahngruppe mehrstufig. Die für die angestrebte Ernennung und Übertragung eines Amtes in der höheren Laufbahngruppe erforderliche (ergänzende) Feststellung, dass einem Bewerber die Befähigung zukommt, die Aufgaben der nächsthöheren Laufbahngruppe zu erfüllen, trifft ein von der obersten Dienstbehörde (also der Präsidentin der Beklagten) im Einvernehmen mit der Gesellschaft (also der Beigeladenen) bestellter unabhängiger Ausschuss, § 20 Satz 2 ELV. Dieser Befähigungsfeststellung geht in der seit einigen Jahren geübten Praxis im Rahmen von §§ 2, 3 der Regelung des Präsidenten des Beklagten zu § 20 Eisenbahn-Laufbahnverordnung vom 10.11.2004 ein seinerseits mehrstufiges (Vor-) Auswahlverfahren im Bereich der Gesellschaft (also des Beigeladenen) und des Beklagten voraus.

a) Die Auswahl zwischen den Bewerbern um einen freien Dienstposten - auch in Bezug auf die Zulassung zum Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn bei kontingentierten Aufstiegsstellen - hat sich an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren. Hiernach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt, vgl. auch §§ 22, 9 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) sowie § 3 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) vom 12. Februar 2009. Die im Rahmen einer Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der zwar von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt überprüfbar ist, der aber - insofern gerichtlich nachprüfbar - rechtliche resp. verfassungsrechtliche Vorgaben zu beachten hat, maßgeblich aus Art. 33 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 5 GG. Der Dienstherr kann sein Ermessen insoweit auch durch Verwaltungsvorschriften binden, um sicherzustellen, dass die Bewerber sachgemäß ausgewählt und dabei einheitlich und gleichmäßig behandelt werden. Jeder Bewerber hat bei begrenztem Kontingent lediglich einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (zum sog. Bewerbungsverfahrensanspruch vgl. BVerwG v. 04.11.2010, Az. 2 C 16.09 = BVerwGE 138, 102 ff.).

Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht beurteilungsfehlerhaft, sondern umgekehrt zur Vermeidung eines Beurteilungsfehlers geradezu geboten, dass der Beklagte in Abstimmung mit dem Beigeladenen entschieden hat, die Ergebnisse des ersten Assessment-Centers wegen des aufgedeckten Unterschleifversuchs nicht für die Beurteilung heranzuziehen, weil andernfalls der Auswahlprozess mit Blick auf die maßgeblichen Parameter Eignung, Befähigung und fachliche Leistung im Ergebnis dem nicht auszuräumenden Vorwurf der Verfälschung ausgesetzt gewesen wäre.

b) Es ist unter den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen und dem Beurteilungsspielraum des Dienstherrn überlassen, welchen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nicht das Prinzip selbst in Frage gestellt ist. Dies betrifft regelmäßig auch die Wahl eines Testverfahrens (zum Ganzen: VG München v. 21.12.2011, Az. M 21 K 10.4901, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; vgl. auch OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11, Rn. 61 ff. bei juris; speziell für die Auswahlentscheidung im Aufstiegsverfahren: OVG Magdeburg v. 09.04.2008, Az. 1 M 25/08; HessVGH v. 31.07.2008, Az. 1 A 247/08.Z; VG Frankfurt a.M. v. 10.12.2007, Az. 9 E 735/07(V); VG Hannover v. 05.11.2009, Az. 2 A 3613/07; VG Hamburg v. 20.01.2012, Az. 21 K 717/10; VG Karlsruhe v. 28.02.2012, Az. 4 K 1549/10).

Anders als bei reinen Beförderungsentscheidungen innerhalb derselben Laufbahn - bei dem die Rechtsprechung stets den grundsätzlichen Vorrang dienstlicher Beurteilungen, insbesondere den der jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilung, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber betont (BVerfG v. 10.08.2010, Az. 2 BvR 764/11; BVerwG v. 27.02.2003, Az. 2 C 16.02 = NVwZ 2003, 1397; BVerwG v. 18.10.2007, Az. 1 WB 6/07; BVerwG v. 20.06.2013, Az. 2 VR 1/13, Rn. 18 ff. = NVwZ 2014, 75 ff.; BVerwG v. 20.06.2013, Az. 2 B 99/11, Rn. 12 bei juris; BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2469, Rn. 30 bei juris; BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2470, Rn. 30 ff. OVG Münster v. 05.10.2012, Az. 1 B 681/12, Rn. 10 bei juris; Thür. OVG v. 16.08.2012, Az. 2 EO 868/11, Rn. 35 bei juris; vgl. auch § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) und eine Berücksichtigung der Ergebnisse von Vorstellungs- bzw. Auswahlgesprächen oder Assessment-Centern daneben nur ergänzend - etwa bei „Pattsituationen“ - gestattet, wenn z. B. bei einem Beurteilungsgleichstand sonst eine „Pattsituation“ bestehen würde (vgl. insofern auch den Charakter von Assessment-Centern, Auswahlgesprächen o.ä. als bloße „Momentaufnahmen“: BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2469, Rn. 38 ff. bei juris; BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2470, Rn. 40 ff.; OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11, Rn. 87 ff. bei juris; Thür. OVG v. 31.03.2003, Az. 2 EO 545/02 - jeweils m. w. N.; VG Arnsberg v. 27.03.2014, Az. 2 L 240/14, Rn. 36 bei juris; vgl. auch VG Augsburg v. 19.12.2013, Az. Au 2 E 13.491, Rn. 37 bei juris) - sieht die Kammer kein grundsätzliches Problem, wenn die Behörde im Auswahlverfahren für einen Laufbahnaufstieg auch mit nicht unerheblichem Gewicht auf die Ergebnisse eines Assessment-Centers abstellt, soweit den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG im Übrigen genügt wird (ebenso: OVG Magdeburg v. 09.04.2008, Az. 1 M 25/08; VG Hamburg v. 20.01.2012, Az. 21 K 717/10; VG Berlin v. 27.07.2007, Az. 5 A 137.07; a.A. OVG Münster v. 05.11.2007, Az. 6 A 1249/06).

Der Aufstieg eines Beamten stellt im Hinblick auf das Laufbahnprinzip sowie auf die zu stellenden Anforderungen an Eignung und Leistung, die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn hinausgehen, die Ausnahme dar (OVG Magdeburg v. 09.04.2008 a. a. O., Rn. 5 bei juris). Während die mit dienstlichen Beurteilungen gemessenen Leistungen besonders aussagekräftig sind, wenn und weil ein Beamter nach seiner Beförderung in derselben Laufbahn bleibt, in der er die geforderten Fertigkeiten bereits unter Beweis gestellt hat, bringt der Aufstieg in eine andere Laufbahn einer höheren Laufbahngruppe grundsätzlich neue Anforderungen mit sich, über die sich die dienstlichen Beurteilungen kaum verhalten (VG Berlin v. 27.07.2007 a. a. O., Rn. 6 bei juris). § 36 BLV, der vorliegend aufgrund der vorrangigen Sonderregelung des § 20 ELV nicht einschlägig ist, macht deutlich, dass dem Recht für die Bundesbeamten ein eigenständiges Auswahlverfahren, das nicht primär auf dienstlichen Beurteilungen (§§ 48 ff. BLV) fußt, nicht fremd ist. Auch die Ausgestaltung des Verfahrens in eine Vorauswahlstufe und ein anschließendes Assessment-Center mit bereits begrenztem Teilnehmerfeld erscheint nicht sachwidrig und hält sich mithin grundsätzlich im Rahmen des behördlichen Beurteilungsspielraums, zumal am streitgegenständlichen Auswahlverfahren viele hundert Bewerber teilgenommen haben, die zudem aus den unterschiedlichsten Bereichen mit den unterschiedlichsten Voraussetzungen stammen (vgl. VG Hamburg v. 20.01.2012 a. a. O.). Vor diesem Hintergrund ist für eine Auswahlentscheidung ein Eignungsfeststellungsverfahren unter Einbezug eines Assessment-Centers nicht am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG rechtswidrig, soweit hierüber aussagekräftige Erkenntnisse über die Eignung der Bewerber ermöglicht werden, die Chancengleichheit der Bewerber gewährleistet ist und der Ablauf und die Ergebnisse in einer Weise dokumentiert werden, dass ein wirksamer Rechtsschutz möglich ist (vgl. OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11). Die sich hier insofern stellenden Detailfragen,

– ob mit dem vorliegenden Auswahlverfahren diesen Anforderungen im Einzelnen Genüge getan wurde - gewisse Zweifel bestehen, weil die einzelnen Inhalte des Assessment-Centers mit den erbrachten Leistungen der Kandidaten eher oberflächlich protokolliert und dokumentiert worden sind (vgl. für den Kläger Bl. … ff. der Gerichtsakten) und somit fraglich ist, ob die Ergebnisse einer rechtlichen Überprüfung zugänglich wären (OVG Münster v. 21.06.2012 a. a. O., insbes. Rn. 89, 116 bei juris) -, sowie

– ob dem Ergebnis des Assessment-Centers womöglich eine überproportionale Bedeutung gegenüber den dienstlichen Beurteilungen i. S. von § 21 ELV gegeben wurde (vgl. die Erwägungen bei OVG Magdeburg v. 09.04.2008 a. a. O., Rn. 13, 20 bei juris; BayVGH v. 05.08.2014, Az. 3 CE 14.771, Rn. 45, 45 bei juris), bedürfen vorliegend keiner Beantwortung, weil das Auswahlverfahren jedenfalls aufgrund der Erwägungen unten zu d) mit den Grundsätzen des institutionellen Gesetzesvorbehalts nicht vereinbar ist und aufgrund dessen an erheblichen rechtlichen Mängeln leidet.

c) Die Kammer hat erhebliche Bedenken, ob das von der Beklagten und der Beigeladenen praktizierte Auswahlverfahren mit § 20 Satz 3 ELV vereinbar ist. Auch diese Frage bedarf allerdings im vorliegenden Rechtsstreit keiner abschließenden Entscheidung.

Gemäß § 20 Satz 3 ELV regelt die oberste Dienstbehörde (also die Präsidentin des Beklagten) das Verfahren zur Feststellung der Befähigung und die Prüfungsanforderungen nach Anhörung der Gesellschaft (hier: der Beigeladenen) im Einvernehmen mit dem zuständigen Bundesministerium. Über die Schaffung von Verfahrensregelungen nach § 20 Satz 3 ELV soll gewährleistet werden, dass auch bei Einschaltung von Verfahrenshelfern außerhalb des Hoheitsbereichs des Beklagten (z. B. hier in Bezug auf Eignungsfeststellungsverfahren) sowie in Bezug auf die Entscheidungsaufgabe des Ausschusses gem. § 20 Satz 2 ELV dem Beklagten eine maßgebliche Schlüsselstellung im Verfahren über die Entscheidung zum Aufstieg verbleibt. Diese verfahrensbezogene Schlüsselstellung ist verfassungsrechtlich geboten. Allgemein folgt aus Art. 20 Abs. 2 GG im Lichte der Entscheidung des Grundgesetzes für eine parlamentarische Demokratie, dass bei einer Übertragung hoheitlicher Aufgaben - hier in Bezug auf die Auswahl von Beamtenbewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) - auf außerhalb der Behördenhierarchie stehende Entscheidungsträger (z. B. auf beliehene Private oder auf weisungsfreie Gremien) ein hinreichendes Maß an sachlich-inhaltlicher demokratischer Legitimation (mediatisiert über eine Behördenverantwortlichkeit bzw. „Ministerverantwortlichkeit“) verbleiben muss (BVerfG v. 24.05.1995, Az. 2 BvF 1/92 = BVerfGE 93, 37 [insbes. 66 ff.]; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, 2000, S. 40 - 55, m. w. N.). Diese allgemeinen Grundsätze haben für die Dienstherrnverantwortung im Anwendungsbereich des Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG eine spezielle verfassungsrechtliche Ausprägung erfahren. Nach dieser Verfassungsbestimmung können Beamte der Bundeseisenbahnen durch Gesetz unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn einer privat-rechtlich organisierten Eisenbahn des Bundes zur Dienstleistung zugewiesen werden (hierzu insbesondere BVerwG v. 11.02.1999, Az. 2 C 28.98, Rn. 19 bei juris).

Zu den Einzelheiten des in § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vom 10.11.2004 angesprochenen Auswahlverfahrens im Bereich der Beigeladenen und insbesondere zu den Details des in der Praxis durchgeführten Assessment-Centers - vom Ablauf („Ein-Tages-Veranstaltungen“), dem Verfahren (verschiedene Einheiten mit Moderator und Beobachtern) und den Inhalten der Prüfungsaufgaben (Einzelpräsentation/Vorstellung, Gruppendiskussion, Rollenspiel und schriftlich zu lösenden Organisationsaufgabe) bis hin zu den konkreten Bewertungsmaßstäben und der abschließenden Bewertung mit einem Punktwertsystem - finden sich in den Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vom 10.11.2004 keinerlei Vorgaben. In den Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vom 10.11.2004 ist von einem Assessment-Center als maßgeblichem Parameter des Auswahlprozesses und der Art und Weise seiner Durchführung noch nicht einmal die Rede.

Es erscheint eher fraglich, ob eine von den Vertretern des Beklagten und der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2014 vorgetragene informelle Abstimmung, die rein vertragliche Leistungsvereinbarung zwischen „HBB …“ und der DB … … AG vom März 2012 (Bl. … ff. der Gerichtsakte) sowie die für die Moderatoren und Beobachter verfassten, nach Mitteilung der Beigeladenen mit der Beklagten abgestimmte Durchführungsanleitung (Bl. … ff. der Gerichtsakten) den normativen Anforderungen einer - im Einvernehmen mit dem zuständigen Bundesministerium zu ergehenden - Verfahrensregelung der obersten Dienstbehörde i. S. von § 20 Satz 3 ELV entspricht. Diese Frage bedarf vorliegend keiner abschließenden Beantwortung durch die Kammer, weil es in Bezug auf die nach Maßgabe von § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV erfolgten Übertragung der Auswahl der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sowie der Festlegung einer Rangfolge und der praktizierten Umsetzung durch ein Assessment-Center (nach Vorauswahl) an einer erforderlichen normativen Grundlage fehlt (hierzu im Folgenden).

d) Die Ablehnung der Bewerbung des Klägers für den Laufbahnaufstieg gem. § 20 ELV war jedenfalls rechtswidrig, weil für die in § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vorgesehene Übertragung der Bewerberauswahl im Rahmen der Zulassungsmöglichkeiten in eigener Zuständigkeit auf die Beigeladene und die konkrete Ausgestaltung des Bewerbungs- und Auswahlverfahrens auf Basis eines Assessment-Centers (nach Vorauswahl) in der Verfahrens- und Entscheidungshoheit der Beigeladenen (bzw. einer Tochtergesellschaft) eine normative Grundlage erforderlich ist, die - auch unter Berücksichtigung von § 20 ELV - nicht vorliegt bzw. vorlag.

Keiner Entscheidung bedarf die Frage, inwiefern unter dem Aspekt der Grundrechtsrelevanz das Auswahlverfahren unter Implementierung eines Assessment-Centers einer hinreichenden Regelung durch oder aufgrund Gesetzes bedarf (zur Problematik im Falle eines Verfahrens zur Einstellung eines Beamten resp. Anwärters: VG München v. 22.11.2013, Az. M 21 K 12.4103; VG München v. 22.11.2013, Az. M 21 K 12.1830 - jeweils m. w. N.). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist umstritten, ob der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes aufgrund der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) auch für den Fall der Zulassung zum Aufstieg - also für den Zugang eines bereits ernannten Beamten in eine andere, höhere Laufbahn - eine gesetzliche oder verordnungsmäßige Regelung erfordert (bejahend: OVG Münster v. 16.08.1999, Az. 6 A 3061/97, Rn. 51 ff. bei juris; OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11, Rn. 70 bei juris; mangels eigenständiger Betroffenheit des Art. 12 GG im Verhältnis zu Art. 33 Abs. 2 GG verneinend: VG Frankfurt v. 19.08.2013, Az. 9 K 2631/13.F, Rn. 44 ff. bei juris; ebenso, jedenfalls solange die Auswahlentscheidung nicht ausschließlich auf den Ergebnissen eines Assessment-Centers getroffen wird: OVG Magdeburg v. 09.04.2008, Az. 1 M 25/08, Rn. 13 bei juris). Auch diese Frage kann vorliegend dahin gestellt bleiben, weil die Regelung des § 20 ELV aufgrund der folgenden Erwägungen aus einem anderen Rechtsgrund keine ausreichende Rechtsgrundlage darstellt.

Es liegt hier ein Verstoß gegen den sog. institutionellen Gesetzesvorbehalt wegen Übertragung hoheitlicher Funktionen auf Privatrechtssubjekte ohne ausreichende normative Grundlage vor (rechtswidrige „faktische Beleihung“, vgl.: VG Schleswig v. 03.12.2007, Az. 1 A 85/03, Rn. 27 bei juris; Hoppe/Bleicher, NVwZ 1996, 421 [423]; Steiner, DAR 1996, 272 [274]; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, 2000, S. 32, 50, 89, 241 ff.).

Die Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private zur eigenständigen Erfüllung von Hoheitsaufgaben lockert die regelmäßig über das Hierarchieprinzip gewährleistete (sachlich-inhaltliche) demokratische Legitimation des Handelnden und seiner Entscheidung sowie den in Art. 33 Abs. 4 GG grundsätzlich gewährleisteten Funktionsvorbehalt in Bezug auf das Berufsbeamtentum. Hierdurch werden die Grundordnung des Gemeinwesens und damit auch „wesentliche“ Aspekte der Verfassung im materiellen Sinne betroffen. Aus diesem Grund bedarf es dann eines Handelns des Gesetzgebers: Eine Übertragung von hoheitlichen Aufgaben auf Privatrechtssubjekte (Beleihung) ist nur durch oder aufgrund eines Gesetzes zulässig (z. B.: BVerwG v. 22.11.1994, Az. 1 C 22/92 = BVerwGE 97, 117 ff.; BVerwG v. 26.08.2010, Az. 3 C 35.09 = NVwZ 2011, 368 [370 f.]; BremStGH v. 15.01.2002, Az. St 1/01 = NVwZ 2003, 81 [82]; BayVGH v. 17.12.1991, Az. 11 B 91.2603 = BayVBl. 1992, 374 f.; OVG Münster v. 27.09.1979, Az. XVI A 2693/78 = DÖV 1980, 528 [529]; HessVGH v. 17.03.2010, Az. 5 A 3242/09.Z = NVwZ 2010, 1254 f.; OVG Münster v. 06.03.1997, Az. 5 B 3201/96 = NVwZ 1997, 806 f.; VG Schleswig v. 03.12.2007, Az. 1 A 85/03, Rn. 27 bei juris; zur Frage der Rechtmäßigkeit der Übertragung der Auswahlentscheidung für ein Volksfest auf ein auch mit Privatrechtssubjekten besetztes Gremium: BayVGH v. 17.02.1999, Az. 4 B 96.1710 = NVwZ 1999, 1122 ff.; BayVGH v. 31.03.2003, Az. 4 B 00.2823 = BayVBl. 2003, 501; BayVGH v. 15.03.2004, Az. 22 B 03.1362 = BayVBl. 2004, 494).

Grundsätzlich ist es dem Dienstherrn daher ohne abweichende normative Regelung verwehrt, auch bei der Auswahl von Beamten für einen Laufbahnaufstieg die allein ihm obliegende Eignungs- und Leistungsbeurteilung sowie die allein ihm dabei zukommende Beurteilungsprärogative auf Dritte zu übertragen. Der Dienstherr darf Beiträge Dritter daher nur unterstützend im Rahmen seiner eigenen Beurteilung heranziehen und keinesfalls unreflektiert bzw. „blindlings“ übernehmen. Das bedeutet: Soweit der Dienstherr Tests oder Prüfungen durch Dritte durchführen lässt, darf er das Ergebnis nicht unreflektiert übernehmen, sondern er darf es sich wie bei jeder sachverständigen Zuarbeit gem. § 26 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG erst nach eigener inhaltlicher Überprüfung zu Eigen machen (BVerwG v. 22.09.1988, Az. 2 C 35.86, Rn. 23 bei juris = BVerwGE 80, 224 ff.; OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11, Rn. 108, 117 ff. bei juris; OVG Magdeburg v. 09.04.2008, Az. 1 M 25/08, Rn. 13 bei juris). Das gilt - jedenfalls soweit keine abweichenden normativen Regelungen etwas anderes ausdrücklich gestatten - insbesondere, soweit der für die Auswahlentscheidung zuständige Dienstherr entsprechende Prüfverfahren durch private Rechtsubjekte außerhalb des behördlichen Organisationsbereichs durchführen lässt, die im beamtenrechtlichen Auswahlverfahren als Entscheidungsbasis mit herangezogen werden. Denn ansonsten würde nicht der Dienstherr selbst, sondern der beurteilende Dritte in Wahrnehmung originärer Staatsaufgaben einen eigenständigen Bereich des Auswahlverfahrens wahrnehmen.

Das Argument der Beklagten, dass von einer Übertragung von Hoheitsbefugnissen keine Rede sein könne, weil die Letztentscheidung über den Laufbahnaufstieg bei der Beklagten verbleibe und das Ergebnis des Auswahlverfahrens der Beigeladenen nur als Vorschlag anzusehen sei, überzeugt nicht. Es liegt hier keine bloße unselbstständige sog. Verfahrenshilfe vor, die als untergeordnete, lediglich technisch unterstützende Zuarbeit („Werkzeug der Behörde“) auch ohne normative Regelung zulässig wäre (Bauer, VVDStRL 54 [1995], 243 [267]; Peine, DÖV 1997, 353 [357] - jeweils m. w. N.). Mit der Überlassung der Auswahl der Bewerber „in eigener Zuständigkeit“ nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung und der Erstellung einer hierauf beruhenden Rangfolge nach Vorgabe des § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV ist der Beigeladenen als nicht originär mit Hoheitsrechten ausgestattetem Privatrechtsubjekt mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG eine ganz maßgebliche weichenstellende Kernkompetenz innerhalb des Verfahrens über die Zulassung zum Laufbahnaufstieg gem. § 20 ELV und damit eine hoheitliche Aufgabe zugewiesen worden. Auch wenn gemäß § 2 Abs. 4 Satz 3 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV die Gesellschaft ihre Vorschläge mit ausführlicher Begründung dem Beklagten vorzulegen hat und dieser über seine Präsidentin bzw. einen Dienststellenleiter gem. § 3 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV im Einvernehmen mit der Gesellschaft, im Rahmen der Bestenauslese und unter Berücksichtigung der Vorschläge der Gesellschaft über die Zulassung zur Vorstellung vor dem Ausschuss formal entscheidet, handelt es sich doch um eine systematische Auslagerung einer Eignungsbewertung mit Rankingerstellung (vgl. insofern in anderem Zusammenhang auch: Di Fabio, Die Übertragung immissionsschutzrechtlicher Überwachungsverantwortung auf Private, DB 1996, Beilage Nr. 16/96 vom 15.11.1996, S. 1 [9 f.]; Seidel a. a. O., S. 117 ff.; zur - ohne gesetzliche Grundlage: rechtswidrigen - systematischen Übertragung von hoheitlichen Überwachungsaufgaben bzgl. des fließenden und ruhenden Verkehrs auf private Unternehmen, vgl. BayObLG v. 05.03.1997, Az. 1 ObOWi 785/96 = DÖV 1997, 601 f.; Steiner, DAR 1996, 272 [274]), die auf eine - so auch gewollte - faktische Bindungswirkung hinausläuft. Dass das gesamte Verfahren auf eine regelmäßige Übernahme der Vorschläge und insbesondere des im Assessment-Center (nach Vorauswahl) erstellten Rankings der Bewerber ausgerichtet ist (und nicht darauf, dass die konkreten Einzelleistungen der Bewerber im Assessment-Center auf Seiten der Beklagten im Detail nachvollzogen werden, um sie sich erst nach eigener inhaltlicher Überprüfung inhaltlich zu Eigen machen), zeigt sich bereits am Wortlaut und dem hieraus erkennbaren Ziel des § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV mit Blick auf den dortigen Passus „in eigener Zuständigkeit“. Damit kann nur gemeint sein, dass die Erstellung einer Bewerberrangliste als Ergebnis eines in der Verfahrensverantwortung des Konzerns der Beigeladenenseite liegenden Assessment-Centers einen Verfahrensabschnitt bilden soll, der von den Akteuren auf Beklagtenseite für die anstehende Entscheidung über die Übernahme in die nächsthöhere Laufbahn gem. § 20 ELV als vorprägend angesehen werden können soll, so dass die Übernahmeentscheidung durch die Beklagte im Anschluss an das in § 20 Satz 2 ELV vorgesehene Ausschussverfahren jedenfalls für den ganz typischen Regelfall unter Übernahme der Vorschlagsliste bis zur Kontingenterschöpfung mit Blick auf das von der Beklagtenseite erstellte Ranking als bloßer Formalakt im Sinne einer „Notarfunktion“ (Di Fabio, DB 1996, Beilage Nr. 16/96 vom 15.11.1996, S. 1 [9 f.]) erscheint. Hinzu kommt, dass allein anhand der eher schematischen Unterlagen über die im Assessment-Center erzielten Ergebnisse mit Stichwörtern der Beobachter (für den Kläger vgl. Bl. …, … der Gerichtsakten) realistischerweise eine Überprüfung der einzelnen Testergebnisse des Assessment-Centers auf inhaltliche Richtigkeit durch die Entscheidungsträger der Beklagten nach Aktenlage nicht wirklich möglich erscheint. Darüber hinaus haben die Vertreter der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2014 eingeräumt, dass es noch nie vorgekommen sei, dass ein von der Beigeladenen nicht vorgeschlagener Bewerber dennoch übernommen wurde, und dass in der Regel - abgesehen von Ausnahmefällen, bei denen beamtenrechtliche Voraussetzungen für den Laufbahnaufstieg nicht erfüllt gewesen seien - alle von der Beigeladenen vorgeschlagenen Bewerber in die höhere Laufbahn übernommen würden. Auch dies zeigt, dass bei der Beklagten die im Bereich der Beigeladenen erstellten Leistungsbewertungen und die so zustande gekommene Rangliste - also die Ergebnisse des Assessment-Center als solche - nicht einer kritischen inhaltlichen Eigenprüfung unterzogen werden. Zudem würde im vorliegenden Massenverfahren die systematische Übertragung der Auswahl der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geeigneten Bewerber sowie der Erstellung eines Rankings auf die Gesellschaft unter den Gesichtspunkten der Behördenentlastung und der Beurteilung durch den sachnäheren „Arbeitgeber“ keinen wirklichen Sinn machen, wenn bei der Beklagten noch eine konkrete Einzelüberprüfung des Ablaufs, des Inhalts und der Bewertung jedes einzelnen Bewerbers im Assessment-Center stattfinden würde.

Eine Einschaltung der Beigeladenen bzw. anderer Tochtergesellschaften des DB-Konzerns bei der Vorauswahl bzw. Auswahl der Bewerber insbesondere durch eigenständige Ermittlung eines „Leistungs-, Eignungs- und Befähigungswerts“ und ein sich hieraus ergebendes Ranking - insbesondere auch über ein Assessment-Center - wäre mithin nur auf Basis einer gesetzlichen Regelung rechtlich zulässig. An einer solchen normativen Grundlage (vgl. z. B. § 36 Abs. 3 Satz 2 BLV) fehlt es vorliegend:

§ 12 Abs. 6 Satz 2, § 23 DBGrG i.V. mit § 1 und § 2 DBAGZustV sehen für zugewiesene Beamte vor, dass einzelne beamtenrechtliche Befugnisse des Dienstherrn zur Ausübung auf die DB AG oder die ausgegliederte Tochtergesellschaft übertragen sind. Unabhängig von der Frage, ob es sich bei dieser Übertragung von Dienstherrnbefugnissen im Lichte des Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG (aufgrund dessen die Dienstherreneigenschaft selbst beim Bund bzw. bei der Beklagten verbleibt bzw. zu verbleiben hat) um eine echte Beleihung handelt (zum Streitstand: BayVGH v. 11.05.2006 a. a. O., Rn. 13; BayVGH v. 16.03.2006 a. a. O., Rn. 20 bei juris - Beleihung jeweils bejahend; a.A. OVG Münster v. 22.06.2006 a. a. O., Rn. 44 ff. bei juris - Rechtfigur sui generis), zeigt allein die Existenz der Regelung, dass der Gesetzgeber für Aufgabenübertragungen dieser Art eine normative Regelung als erforderlich erachtet hat und davon ausgeht, dass in anderen - normativ nicht geregelten Fällen - eine entsprechende Hoheitsübertragung „zur Ausübung“ ausgeschlossen sein soll. In dem Regelungskatalog des § 1 DBAGZuStV findet sich aber keine Bestimmung für den hier vorliegenden Fall der Übertragung der eigenverantwortlichen Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sowie die Erstellung eines entsprechenden Rankings von Bewerbern für das Aufstiegsverfahren nach § 20 ELV. Insbesondere ist - entgegen dem Hinweis der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung - nicht ersichtlich, dass sich eine solche Aufgabenübertragung aus § 1 Nr. 18 DBAGZustV ergeben könnte. Diese Regelung begrenzt sich (im Zusammenlesen mit § 21 ELV) auf die Aussage, dass der Beigeladenen die Befugnis zum Erlass von Beurteilungsrichtlinien übertragen ist. Die Berufung des Beklagten auf § 1 DBAGZuStV für die vorliegend streitrelevante Aufgabenübertragung geht daher ins Leere.

Im Gegensatz zu § 21 ELV für den Bereich der dienstlichen Beurteilung findet sich auch in der ELV - und insbesondere in § 20 ELV - keine Regelung, wonach der Gesellschaft (hier: dem Bereich der Beigeladenen) anlassbezogen für einen Aufstieg gem. § 20 ELV die Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und die Erstellung eines entsprechenden Rankings von Bewerbern eigenverantwortlich übertragen werden. Der vom Beklagten angeführte § 3 ELV begrenzt sich auf die Aussagen, dass der Leistungsgrundsatz der BLV modifiziert mit der Maßgabe gilt, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an den Anforderungen der Gesellschaft gemessen werden (Absatz 1) und dass Personalführungs- und Personalentwicklungsmaßnahmen zur Förderung der Leistungsfähigkeit und die Ausgestaltung von Personalentwicklungskompetenzen der Gesellschaft (= DB AG oder einer ausgegliederten Tochtergesellschaft) obliegen (Absatz 2). Eine Übertragung von Hoheitsbefugnissen im Rahmen der Auswahl der Bewerber auf kontingentierte Stellen zum Laufbahnaufstieg ist damit nicht verbunden. Dem institutionellen Gesetzesvorbehalt genügt insbesondere § 20 ELV nicht. § 20 ELV begrenzt sich in Satz 2 und Satz 3 auf die Aussagen, dass die ergänzenden Feststellungen insbesondere zur Befähigung ein von der obersten Dienstbehörde im Einvernehmen mit der Gesellschaft (hier: der Beigeladenen) zu bestimmender unabhängiger Ausschuss trifft und dass das Verfahren zur Feststellung der Befähigung und die Prüfungsanforderungen die oberste Dienstbehörde des Beklagten (also dessen Präsident bzw. Präsidentin) nach Anhörung der Gesellschaft (hier: der Beigeladenen) und in Abstimmung mit dem zuständigen Bundesministerium trifft. Von einer partiellen Übertragung des hoheitlichen Auswahlverfahrens auf ein - wenngleich nach der Bahnprivatisierung womöglich sachnahes - Privatsubjekt ist aber anders als bei § 21 ELV (dort zur dienstlichen Regelbeurteilung) hier nicht die Rede.

Welche inhaltlichen Anforderungen eine solche gesetzliche Regelung im Detail haben müsste, um auch den Anforderungen des Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG und der hier besonders hervorgehobenen Dienstherrnverantwortung zu genügen (vgl. BVerwG v. 11.02.1999, Az. 2 C 28.98, Rn. 19 bei juris), bedarf vorliegend keiner Entscheidung bzw. Bewertung des Gerichts.

3. Nach alldem war der Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Die Berufung ist nach §§ 124a Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die dem vorliegenden Rechtsstreit zugrundeliegenden Rechtsfragen zur Reichweite des Gesetzesvorbehalts bei Einschaltung der Beigeladenen oder eines ihrer Tochterunternehmen in den Auswahlprozess für zugewiesene Beamte hinsichtlich eines Aufstiegs gem. § 20 ELV sowie zu verfassungsrechtlichen Vorgaben hierzu haben - bundes- und landesweit - Bedeutung über den einzelnen Fall hinaus. Insbesondere besteht aus Gründen der einheitlichen Rechtsanwendung ein Bedürfnis, dass die entsprechenden Anforderungen an ein entsprechendes Auswahlverfahren obergerichtlich geklärt werden.

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(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag au

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(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat. (2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der

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Bis zu zwei Jahre Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung sind zu gewähren, wenn eine Beamtin oder ein Beamter1.ein freiwilliges soziales Jahr nach § 3 oder § 6 des Jugendfreiwilligendienstegesetzes,2.ein freiwilliges ökologisches Jahr nach § 4 oder

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Verwaltungsgericht München Beschluss, 04. Aug. 2015 - M 21 E 15.2666

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Tenor I. Der Antrag wird abgelehnt. II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Der Streitwert wird auf 5.000,- € festgesetzt. Gründe I. In einer Stellen

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Bis zu zwei Jahre Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung sind zu gewähren, wenn eine Beamtin oder ein Beamter

1.
ein freiwilliges soziales Jahr nach § 3 oder § 6 des Jugendfreiwilligendienstegesetzes,
2.
ein freiwilliges ökologisches Jahr nach § 4 oder § 6 des Jugendfreiwilligendienstegesetzes oder
3.
einen Bundesfreiwilligendienst nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz
ableistet.

Beamtinnen und Beamte können in die nächsthöhere Laufbahn auch übernommen werden, wenn sie auf Grund eines von der obersten Dienstbehörde im Einvernehmen mit der Gesellschaft anerkannten Bildungsnachweises oder auf Grund ihrer Lebens- und Berufserfahrung befähigt sind, die Aufgaben dieser Laufbahn wahrzunehmen. Die dazu erforderlichen ergänzenden Feststellungen trifft ein von der obersten Dienstbehörde im Einvernehmen mit der Gesellschaft zu bestimmender unabhängiger Ausschuss. Das Verfahren zur Feststellung der Befähigung und die Prüfungsanforderungen regelt die oberste Dienstbehörde nach Anhörung der Gesellschaft im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur. Die Regelung orientiert sich an der Verfahrensordnung des Bundespersonalausschusses zu § 19 des Bundesbeamtengesetzes. § 4 Abs. 2 bis 4 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 2002 (BGBl. I S. 2459, 2671), die zuletzt durch Artikel 15 Absatz 28 des Gesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160) geändert worden ist, bleibt unberührt.

(1) Extraktionslösungsmittel im Sinne dieser Verordnung sind Stoffe, die bei der Herstellung von Lebensmitteln zur Extraktion verwendet und aus dem Enderzeugnis wieder entfernt werden, die jedoch unbeabsichtigte, aber technisch unvermeidbare Rückstände oder Umwandlungsprodukte in den Lebensmitteln hinterlassen können.

(2) Diese Verordnung gilt nicht für die Herstellung von Lebensmittelzusatzstoffen, Vitaminen und sonstigen Stoffen, die Lebensmitteln zu ernährungsphysiologischen Zwecken zugesetzt werden.

(1) Zu besetzende Stellen sind auszuschreiben. Bei der Einstellung von Bewerberinnen und Bewerbern muss die Ausschreibung öffentlich sein. Ausnahmen von den Sätzen 1 und 2 kann die Bundesregierung durch Rechtsverordnung regeln.

(2) Die Art der Ausschreibung regelt die oberste Dienstbehörde nach Maßgabe des § 6 des Bundesgleichstellungsgesetzes. Sie kann diese Befugnis auf unmittelbar nachgeordnete Behörden übertragen.

Diese Verordnung gilt für die Beamtinnen und Beamten des Bundes, soweit nicht gesetzlich etwas anderes bestimmt ist.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über alle Angelegenheiten, die sich aus der Umwandlung der in bundeseigener Verwaltung geführten Bundeseisenbahnen in Wirtschaftsunternehmen ergeben. Artikel 87e Abs. 5 findet entsprechende Anwendung. Beamte der Bundeseisenbahnen können durch Gesetz unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn einer privat-rechtlich organisierten Eisenbahn des Bundes zur Dienstleistung zugewiesen werden.

(2) Gesetze nach Absatz 1 führt der Bund aus.

(3) Die Erfüllung der Aufgaben im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs der bisherigen Bundeseisenbahnen ist bis zum 31. Dezember 1995 Sache des Bundes. Dies gilt auch für die entsprechenden Aufgaben der Eisenbahnverkehrsverwaltung. Das Nähere wird durch Bundesgesetz geregelt, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf.

Die in den Anlagen 2 und 3 aufgeführten Stoffe dürfen als Extraktionslösungsmittel bei dem gewerbsmäßigen Herstellen von Lebensmitteln, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, nur so verwendet werden, dass ihre Restgehalte in den Lebensmitteln die dort festgesetzten Höchstmengen nicht überschreiten.

(1) Beurlaubungen von Beamten des Bundeseisenbahnvermögens zur Wahrnehmung einer Tätigkeit bei der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft dienen dienstlichen Interessen.

(2) Beamte des Bundeseisenbahnvermögens, die nicht aus dem Beamtenverhältnis ausscheiden oder nicht beurlaubt werden, sind ab dem Zeitpunkt der Eintragung der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft in das Handelsregister dieser Gesellschaft zugewiesen, soweit sie nicht auf Grund einer Entscheidung im Einzelfall beim Bundeseisenbahnvermögen oder anderweitig verwendet werden. Ein Beamter des Bundeseisenbahnvermögens kann der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft auf Dauer zugewiesen werden, wenn er es beantragt und ein dienstliches Bedürfnis besteht.

(3) Beamte der bisherigen Bundeseisenbahnen, die im Zeitpunkt der Eintragung der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft beurlaubt sind, sind mit Ablauf der Beurlaubung ebenfalls der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft zugewiesen, sofern nicht vor Ablauf der Beurlaubung vom Bundeseisenbahnvermögen eine andere Entscheidung über die weitere Verwendung getroffen wird.

(4) Die Rechtsstellung der nach den Absätzen 2 und 3 zugewiesenen Beamten sowie die Gesamtverantwortung des Dienstherrn bleiben gewahrt. Die Deutsche Bahn Aktiengesellschaft ist zur Ausübung des Weisungsrechts befugt, soweit die Dienstausübung im Betrieb der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft es erfordert.

(5) Die Deutsche Bahn Aktiengesellschaft ist verpflichtet, dem Bundeseisenbahnvermögen die zur Wahrnehmung der Dienstherrnaufgaben erforderliche Unterstützung zu leisten und alle hierzu notwendigen Auskünfte zu erteilen.

(6) Die Deutsche Bahn Aktiengesellschaft kann den ihr gemäß den Absätzen 2 und 3 zugewiesenen Beamten im Einvernehmen mit dem Bundeseisenbahnvermögen eine höher zu bewertende Tätigkeit übertragen. Im übrigen wird das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur ermächtigt, durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat in bezug auf die gemäß den Absätzen 2 und 3 zugewiesenen Beamten zu bestimmen, welche weiteren beamtenrechtlichen Entscheidungen sowie sonstigen Entscheidungen und Maßnahmen, die mit der Dienstausübung des Beamten im Betrieb der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft in unmittelbarem Zusammenhang stehen, der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft zur Ausübung übertragen werden.

(7) Erhält ein Beamter aus einer Zuweisung gemäß den Absätzen 2 und 3 anderweitige Bezüge, werden diese auf die Besoldung angerechnet. In besonderen Fällen kann die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat von der Anrechnung ganz oder teilweise absehen.

(8) § 8 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes gilt für die nach den Absätzen 2 und 3 zugewiesenen Beamten und die Ruhestandsbeamten des früheren Sondervermögens Deutsche Bundesbahn entsprechend.

(9) Das Bundeseisenbahnvermögen kann die Zuweisung im Einzelfall im Einvernehmen mit der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft aufheben oder eine anderweitige Verwendung vorsehen. Voraussetzung für die Aufhebung einer Zuweisung ist, daß beim Bundeseisenbahnvermögen eine Planstelle zur Verfügung steht.

Der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft werden die folgenden aufgeführten beamtenrechtlichen Entscheidungen sowie sonstige Entscheidungen und Maßnahmen zur Ausübung übertragen für diejenigen Beamten des Bundeseisenbahnvermögens, die ihr auf Grund des § 12 Abs. 2 und 3 des Deutsche Bahn Gründungsgesetzes zugewiesen sind:

1.
Umsetzung innerhalb eines Betriebes der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft, wenn sie mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden ist,
2.
Zuweisung einer Tätigkeit auf Dauer in einem anderen Betrieb der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft, Versetzung,
3.
vorübergehende Zuweisung einer Tätigkeit bei einem anderen Betrieb der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft, Abordnung,
4.
Anordnungen, welche die Freiheit in der Wahl der Wohnung beschränken,
5.
Regelung der Ordnung im Betrieb und des Verhaltens der Beschäftigten,
6.
Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen bei der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage,
7.
Anordnung von Mehrarbeit,
8.
Aufstellung des Urlaubsplanes, Festsetzung der zeitlichen Lage des Erholungsurlaubs für einzelne Beschäftigte, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Beschäftigten kein Einverständnis erzielt wird,
9.
Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Beschäftigten zu überwachen,
10.
Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen sowie von arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren,
11.
soweit es sich um anderweitige Bezüge für zugewiesene Beamte handelt, Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren,
12.
Grundsätze über die Bewertung von anerkannten Vorschlägen im Rahmen des betrieblichen Vorschlagwesens,
13.
Gestaltung der Arbeitsplätze,
14.
grundlegende Änderungen von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen,
15.
Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung und Erleichterung des Arbeitsablaufs,
16.
Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen,
17.
Erstellen von Personalfragebogen, soweit der Fragebogen Fragen zur Tätigkeit bei der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft zum Inhalt hat,
18.
Beurteilungsrichtlinien für eine Tätigkeit bei der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft,
19.
Erlaß von Richtlinien über die personelle Auswahl bei Versetzungen,
20.
Auswahl der Teilnehmer an Fortbildungsveranstaltungen,
21.
allgemeine Fragen der Fortbildung der Beschäftigten,
22.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden,
23.
Entscheidung über Anträge auf Genehmigung einer Nebentätigkeit; Widerruf einer Nebentätigkeitsgenehmigung; Entscheidung über die Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen,
24.
Entscheidung über Anträge nach den § 91, 92 oder nach § 92a des Bundesbeamtengesetzes auf Teilzeitbeschäftigung, auf Ermäßigung der regelmäßigen Arbeitszeit,
25.
Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach Maßgabe des § 75 des Bundesbeamtengesetzes und Geltendmachung von Herausgabeansprüchen nach § 71 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes,
26.
Stellenausschreibung nach § 22 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Satz 1 und § 9 des Bundesbeamtengesetzes und § 4 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 2002 (BGBl. I S. 2459, 2671), die zuletzt durch Artikel 15 Absatz 28 des Gesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160) geändert worden ist, zur Übertragung von höher bewerteten Tätigkeiten bei der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft,
27.
Gewährung von Urlaub nach der Erholungsurlaubsverordnung, der Sonderurlaubsverordnung und der Elternzeitverordnung, soweit eine Entscheidung nicht der obersten Dienstbehörde vorbehalten ist; Dienstbefreiung,
28.
Gewähren von Freizeitausgleich oder Vergütung für Mehrarbeit,
29.
Anordnung und Genehmigung von Dienstreisen und Dienstgängen,
30.
vorübergehende Untersagung der Dienstausübung,
31.
Genehmigung nach § 67 Abs. 3 sowie die §§ 68 und 69 des Bundesbeamtengesetzes in Angelegenheiten der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft,
32.
Auskünfte an die Presse in Angelegenheiten der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft (§ 70 des Bundesbeamtengesetzes),
33.
Entgegennahme von Anzeigen zum Nachweis der Dienstunfähigkeit bei Erkrankung,
34.
Verlangen des Nachweises der vorübergehenden Dienstunfähigkeit bei Erkrankung,
35.
Anordnung zu ärztlichen Untersuchungen,
36.
Veranlassen von Gesundheitsmaßnahmen zur Wiederherstellung oder Erhaltung der Dienstfähigkeit,
37.
Begründung der Notwendigkeit einer Unabkömmlichstellung bei Grundwehrdienst und Wehrübung,
38.
Erstattung von Auslagen auf Grund des Bundesreisekostengesetzes, des Bundesumzugskostengesetzes sowie ergänzender Bestimmungen des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur nach § 7 Abs. 5 des Gesetzes zur Zusammenführung und Neugliederung der Bundeseisenbahnen,
39.
Zusage der Umzugskostenvergütung,
40.
Führen von Teilakten nach § 106 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes, wenn und soweit es sich um Entscheidungen und Maßnahmen handelt, die der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft zur Ausübung übertragen sind,
41.
Einschätzungen der Leistungen nach § 27 Abs. 4, 5 und 7 des Bundesbesoldungsgesetzes.

Die in den Anlagen 2 und 3 aufgeführten Stoffe dürfen als Extraktionslösungsmittel bei dem gewerbsmäßigen Herstellen von Lebensmitteln, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, nur so verwendet werden, dass ihre Restgehalte in den Lebensmitteln die dort festgesetzten Höchstmengen nicht überschreiten.

Der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft werden die folgenden aufgeführten beamtenrechtlichen Entscheidungen sowie sonstige Entscheidungen und Maßnahmen zur Ausübung übertragen für diejenigen Beamten des Bundeseisenbahnvermögens, die ihr auf Grund des § 12 Abs. 2 und 3 des Deutsche Bahn Gründungsgesetzes zugewiesen sind:

1.
Umsetzung innerhalb eines Betriebes der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft, wenn sie mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden ist,
2.
Zuweisung einer Tätigkeit auf Dauer in einem anderen Betrieb der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft, Versetzung,
3.
vorübergehende Zuweisung einer Tätigkeit bei einem anderen Betrieb der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft, Abordnung,
4.
Anordnungen, welche die Freiheit in der Wahl der Wohnung beschränken,
5.
Regelung der Ordnung im Betrieb und des Verhaltens der Beschäftigten,
6.
Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen bei der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage,
7.
Anordnung von Mehrarbeit,
8.
Aufstellung des Urlaubsplanes, Festsetzung der zeitlichen Lage des Erholungsurlaubs für einzelne Beschäftigte, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Beschäftigten kein Einverständnis erzielt wird,
9.
Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Beschäftigten zu überwachen,
10.
Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen sowie von arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren,
11.
soweit es sich um anderweitige Bezüge für zugewiesene Beamte handelt, Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren,
12.
Grundsätze über die Bewertung von anerkannten Vorschlägen im Rahmen des betrieblichen Vorschlagwesens,
13.
Gestaltung der Arbeitsplätze,
14.
grundlegende Änderungen von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen,
15.
Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung und Erleichterung des Arbeitsablaufs,
16.
Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen,
17.
Erstellen von Personalfragebogen, soweit der Fragebogen Fragen zur Tätigkeit bei der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft zum Inhalt hat,
18.
Beurteilungsrichtlinien für eine Tätigkeit bei der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft,
19.
Erlaß von Richtlinien über die personelle Auswahl bei Versetzungen,
20.
Auswahl der Teilnehmer an Fortbildungsveranstaltungen,
21.
allgemeine Fragen der Fortbildung der Beschäftigten,
22.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden,
23.
Entscheidung über Anträge auf Genehmigung einer Nebentätigkeit; Widerruf einer Nebentätigkeitsgenehmigung; Entscheidung über die Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen,
24.
Entscheidung über Anträge nach den § 91, 92 oder nach § 92a des Bundesbeamtengesetzes auf Teilzeitbeschäftigung, auf Ermäßigung der regelmäßigen Arbeitszeit,
25.
Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach Maßgabe des § 75 des Bundesbeamtengesetzes und Geltendmachung von Herausgabeansprüchen nach § 71 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes,
26.
Stellenausschreibung nach § 22 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Satz 1 und § 9 des Bundesbeamtengesetzes und § 4 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 2002 (BGBl. I S. 2459, 2671), die zuletzt durch Artikel 15 Absatz 28 des Gesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160) geändert worden ist, zur Übertragung von höher bewerteten Tätigkeiten bei der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft,
27.
Gewährung von Urlaub nach der Erholungsurlaubsverordnung, der Sonderurlaubsverordnung und der Elternzeitverordnung, soweit eine Entscheidung nicht der obersten Dienstbehörde vorbehalten ist; Dienstbefreiung,
28.
Gewähren von Freizeitausgleich oder Vergütung für Mehrarbeit,
29.
Anordnung und Genehmigung von Dienstreisen und Dienstgängen,
30.
vorübergehende Untersagung der Dienstausübung,
31.
Genehmigung nach § 67 Abs. 3 sowie die §§ 68 und 69 des Bundesbeamtengesetzes in Angelegenheiten der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft,
32.
Auskünfte an die Presse in Angelegenheiten der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft (§ 70 des Bundesbeamtengesetzes),
33.
Entgegennahme von Anzeigen zum Nachweis der Dienstunfähigkeit bei Erkrankung,
34.
Verlangen des Nachweises der vorübergehenden Dienstunfähigkeit bei Erkrankung,
35.
Anordnung zu ärztlichen Untersuchungen,
36.
Veranlassen von Gesundheitsmaßnahmen zur Wiederherstellung oder Erhaltung der Dienstfähigkeit,
37.
Begründung der Notwendigkeit einer Unabkömmlichstellung bei Grundwehrdienst und Wehrübung,
38.
Erstattung von Auslagen auf Grund des Bundesreisekostengesetzes, des Bundesumzugskostengesetzes sowie ergänzender Bestimmungen des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur nach § 7 Abs. 5 des Gesetzes zur Zusammenführung und Neugliederung der Bundeseisenbahnen,
39.
Zusage der Umzugskostenvergütung,
40.
Führen von Teilakten nach § 106 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes, wenn und soweit es sich um Entscheidungen und Maßnahmen handelt, die der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft zur Ausübung übertragen sind,
41.
Einschätzungen der Leistungen nach § 27 Abs. 4, 5 und 7 des Bundesbesoldungsgesetzes.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Tenor

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 200.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten im Rahmen von Fortsetzungsfeststellungsklagen um die Befristung einer lebensmittelrechtlichen Zulassung, um die Frage, ob der Widerruf dieser Zulassung rechtmäßig war und ob die Klägerin einen Anspruch auf eine unbedingte und unbefristete Zulassung hatte.

Die Klägerin betrieb ein Gefrierhaus. Sie erhielt mit Wirkung zum 23. April 2007 durch Bescheid der Regierung von Schwaben vom 11. April 2007 vorläufig befristet die Zulassung für folgende Tätigkeiten: Kühllagerung von Lebensmitteln aller Art (Ziffer 1.1 des Bescheides). Frosten, Sortieren, Palettieren, Verpacken und Umverpacken von Fleisch, Innereien und Nebenprodukten der Schlachtung (lebensmitteltaugliche Frischware), soweit dies nicht Dienstleistungen für Firmen sind, an denen Herr …, Herr … oder Herr … beteiligt sind. Diese Tätigkeiten seien hinsichtlich Plasma und Blut uneingeschränkt zulässig (Ziffer 1.2 des Bescheides). Die Kühlräume K10, K11 und K12 seien von der oben genannten Zulassung ausgenommen (Ziffer 2 des Bescheides). Die Zulassung wurde bis 23. Juli 2007 befristet (Ziffer 3 des Bescheides) und erfolgte unter dem Vorbehalt eines jederzeitigen Widerrufs (Ziffer 7 des Bescheids) sowie unter zahlreichen Nebenbestimmungen.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2007 ließ die Klägerin durch ihren damaligen Bevollmächtigten Widerspruch gegen den Bescheid vom 11. April 2007 erheben. Dieser beziehe sich auf die Punkte 1.2, 3, 4, 6.1.2, 6.2 und 6.5.

Mit Bescheid der Regierung von Schwaben vom 31. Mai 2007 widerrief der Beklagte die Nummer 1.2 des Bescheids vom 11. April 2007 ab sofort mit Wirkung für die Zukunft insoweit, als dies das Frosten, Sortieren, Palettieren, Verpacken und Umverpacken von Fleisch, Innereien und Nebenprodukten der Schlachtung betrifft (Ziffer 1 des Bescheides).

Mit Schreiben vom 19. Juni 2007 hat die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid des Beklagten vom 31. Mai 2007 erhoben.

Mit weiterem Bescheid vom 10. Juli 2007 wurde der mit Schreiben vom 11. Mai 2007 eingelegte Widerspruch zurückgewiesen (Ziffer 1). Die mit Bescheid vom 11. April 2007 erteilte bedingte Zulassung wurde mit Wirkung vom 23. Juli 2007 widerrufen, soweit diese nicht bereits mit Bescheid vom 31. Mai 2007 widerrufen wurde (Ziffer 2). Die bedingte Zulassung wurde nicht verlängert (Ziffer 3 des Bescheids).

Mit Schriftsatz vom 13. Juli 2007 hat die Klägerin Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg erhoben und beantragt, den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 10. Juli 2007 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung der Nummern 2 und 3 des Bescheides der Regierung von Schwaben vom 10. Juli 2007 zu verpflichten, eine unbedingte Zulassung unter der Veterinärkontrollnummer DE-BY-70003-EG zu erteilen, hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, die Befristung um drei Monate zu verlängern.

Mit Schriftsatz vom 26. Juli 2007 hat die Klägerin Klage erhoben und beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 31. Mai 2007 aufzuheben und die Klage mit dem anhängigen Verfahren Au 7 K 07.776 zu verbinden.

Bei einem Großbrand am 17. August 2007 sind die Betriebshallen der Klägerin weitgehend zerstört worden.

Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2007 beantragte die Klägerin, nunmehr gemäß § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 31. Mai 2007 rechtswidrig gewesen sei und in der mündlichen Verhandlung festzustellen, dass die Klägerin am 11. April 2007 einen Anspruch auf Erteilung einer unbefristeten Zulassung, hilfsweise einen Anspruch auf Verlängerung der Zulassung um drei Monate ab dem 23. Juli 2007 hatte. Die Klage sei zulässig, weil die Klägerin durch die Behauptung der Zulassungsbehörde, dass die Wareneingangskontrolle der Klägerin versagt habe, in der Öffentlichkeit verurteilt und angeprangert worden sei. Selbst ein parlamentarischer Untersuchungsausschuss befasse sich mit dieser Angelegenheit.

Mit Urteil vom 4. Juli 2011 wies das Verwaltungsgericht Augsburg die Klage ab. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei zulässig, weil die Klägerin ein Rehabilitationsinteresse habe. Sie sei aber nicht begründet.

Mit Schreiben des Berichterstatters des Senats vom 9. Mai 2014 und 18. Juli 2014 wurden die Beteiligten angehört und u. a. um Mitteilung gebeten, warum sie von einer Erledigung der Klagebegehren ausgegangen seien und, ob die ursprünglich genehmigte Tätigkeit der Klägerin vor Ort weiter geführt werden soll.

Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 24. Juli 2014 mitgeteilt hat, dass die ursprünglich genehmigte Tätigkeit vor Ort weiter geführt werden solle, hörte der Senat die Beteiligten mit Schreiben des Berichterstatters vom 18. August 2014 erneut an und wies darauf hin, dass es fraglich sei, ob sich der Rechtsstreit tatsächlich erledigt habe und welches besondere Interesse die Klägerin an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bescheide des Beklagte habe. Der Senat wies auch ausdrücklich darauf hin, dass, sollte sich die Klage als unzulässig erweisen, der Antrag auf Zulassung der Berufung aus diesem Grund abgelehnt werden müsste.

Hierauf teilte der Bevollmächtigte der Klägerin mit Schreiben vom 15. September 2014 unter Verweis auf sein bisheriges Vorbringen mit, der ehemalige Bevollmächtigte der Klägerin sei von einer Erledigung des Rechtsstreits ausgegangen. Das besondere Feststellungsinteresse liege zum einen im Rehabilitationsinteresse und in dem Interesse begründet, Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten geltend zu machen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beigezogenen Behördenakten und die Gerichtsakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die begehrte Zulassung der Berufung kann nicht nach den geltend gemachten Zulassungsgründen nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 VwGO erfolgen, da das angefochtene Urteil (jedenfalls) aus anderen als den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen, zu denen die Klägerin vor der Entscheidung des Senats mit Verfügung vom 18. August 2014 angehört worden ist, im Ergebnis richtig ist. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die geltend gemachten Zulassungsgründe der Klägerin den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung genügen und durchgreifen.

Der der Vorschrift des § 144 Abs. 4 VwGO zugrunde liegende allgemeine Rechtsgedanke, dass allein die fehlerhafte Begründung einer Entscheidung, welche sich im Ergebnis als richtig erweist, dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhilft, ist auch in einem - hier vorliegenden - Verfahren auf Zulassung der Berufung zu berücksichtigen. Auch ein solches Antragsverfahren soll unabhängig davon, dass insoweit eine dem § 144 Abs. 4 VwGO vergleichbare Vorschrift fehlt, aus prozessökonomischen Gründen nicht um eines Fehlers willen fortgeführt werden, der mit Sicherheit für das endgültige Ergebnis des Rechtsstreits bedeutungslos bleiben wird (vgl. BVerwG, B. v. 10.3.2004 - 7 AV 4.03 - juris, U. v. 26.2.2003 - 8 C 1.02 - NVwZ 2003, 1129; BayVGH, B. v. 24.1.2011 - 20 ZB 10.30418 - juris).

So liegt der Fall hier. Das Verpflichtungsbegehren der Klägerin auf Erteilung einer unbedingten und unbefristeten, hilfsweise einer befristeten Zulassung nach Art. 31 Abs. 2 c der Verordnung 882/2004/EG hat sich durch den Brand in den Betriebsgebäuden der Klägerin am 17. August 2007 nicht erledigt, weil die Klägerin nach wie vor erklärt, dort die ursprünglich genehmigte Tätigkeit fortführen zu wollen.

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht für den Fall, dass sich der angegriffene Verwaltungsakt erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn die Klägerin ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die auf Anfechtungsklagen zugeschnittene Bestimmung ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf Verpflichtungsklagen entsprechend anwendbar (vgl. Urteile v. 24.1.1992 - 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354 <355>, v. 29.4.1992 - 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 19.9.2002 - 4 C 13.01 - BVerwGE 117, 50 <51>). Da die Fortsetzungsfeststellungsklage u. a. dem Zweck dient zu verhindern, dass ein Kläger um die „Früchte“ seiner bisherigen Prozessführung gebracht wird (vgl. BVerwG, U. v. 29.4.1992 a. a. O.), ist das Verpflichtungsbegehren erledigt, wenn es nach Klageerhebung aus dem Kläger nicht zurechenbaren Gründen unzulässig oder unbegründet wurde, wenn also das Rechtsschutzziel aus Gründen, die nicht in der Einflusssphäre des Klägers liegen, nicht mehr zu erlangen ist, weil es entweder außerhalb des Prozesses erreicht wurde oder überhaupt nicht mehr erreicht werden kann (BVerwG, B. v. 15.8.1988 - 4 B 89.88 - NVwZ 1989, 48). Letzteres ist der Fall, wenn eine nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage zum Erlöschen eines Anspruchs führt (U. v. 24.7.1980 - 3 C 120.79 - BVerwGE 60, 328 <332 f.> und vom 24.10.1980 - BVerwG 4 C 3.78 - 61, 128 <134>; B. v. 15.8.1988 a. a. O.; Schmidt: in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2010, § 113 Rn. 77). So liegt es hier nicht. Wiederholt hat die Klägerin erklärt, trotz des Brandes ihrer Betriebsstätte, die ursprünglich ausgeführte und zunächst befristet genehmigte Tätigkeit vor Ort fortführen zu wollen. Dass ihr dies tatsächlich nicht möglich ist, wie z.B. durch eine Instandsetzung der früher vorhandenen Gebäude, ist nicht ersichtlich und wurde von den Beteiligten auch nicht schlüssig vorgetragen. Zwar führt der Beklagte an, dass der ursprünglich gestellte Antrag der Klägerin wohl nicht genehmigungsfähig sei. Dies ist jedoch für die Frage der Erledigung des ursprünglich erhobenen Verpflichtungsbegehrens ohne Belang, weil sich dessen Streitgegenstand aus der Sicht der Klägerin gestaltet und sich dagegen nicht aus der Beurteilung der Genehmigungsbehörde herleiten lässt. Aufgrund des Willens der Klägerin die ursprünglich ausgeübte Tätigkeit vor Ort fortsetzen zu wollen, kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass sie beabsichtigt einen anderen Betrieb (vgl. hierzu BVerwG, U. v. 15.11.1990 - 3 C 49.87 - BayVBl. 1991, 313) zu führen. Darüber hinaus fehlt es ebenso an einer Erledigung, wenn die Klägerin lediglich das Interesse an ihrem ursprünglichen Begehren verloren hätte (BVerwG, U. v. 15.11.1990 - 3 C 49.87 - BayVBl. 1991, 313). Damit stellt sich der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungklage hinsichtlich der Verpflichtungsklage auf Erteilung einer lebensmittelrechtlichen Erlaubnis bereits aus diesem Grunde als unzulässig heraus. Dies gilt auch für den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer befristeten Genehmigung, denn bei der Auslegung dieses Klagebegehrens der Klägerin ist davon auszugehen, dass sie auch nach Ablauf des angegebenen Zeitraumes ihr Hilfsbegehren weiter verfolgen wollte.

Weil die Klägerin ihr hauptsächliches Klagebegehren, die Erteilung einer unbedingten und unbefristeten Genehmigung, hilfsweise einer befristeten Erlaubnis, weiter hätte verfolgen können, ist zudem nicht ersichtlich, welches darüber hinausgehende Feststellungsinteresse die Klägerin hinsichtlich des Widerrufs der befristeten Erlaubnis besitzen könnte. Im Falle des Obsiegens der Klägerin mit ihrem Verpflichtungsbegehren kann im hier zu entscheidenden Fall ein darüber hinaus gehendes Interesse an der Klärung der Rechtmäßigkeit des Widerrufes der ursprünglich erteilten befristeten Genehmigung nicht erkannt werden, denn es ist nicht ersichtlich, wie die rechtliche Position der Klägerin darüber hinaus verbessert werden könnte (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 39.12 - NVwZ-RR 2014, 94). Hierzu hätte es einer konkreten Darlegung durch die Klägerin bedurft. Dies ist jedoch nicht erfolgt. Das von der Klägerin behauptete Rehabilitationsinteresse hätte durch ihr nicht erledigtes Verpflichtungsbegehren weiter verfolgt werden können. Davon ging sie wohl selbst aus, weil sie in ihrem Schriftsatz vom 9. Dezember 2007 ausführt, sollte sich im anhängigen Verfahren (gegen den Widerruf der befristeten Erlaubnis) herausstellen, dass der Entzug der EU-Zulassung rechtswidrig gewesen sei, würde eine erneute Betriebsaufnahme der Klägerin erfolgen. Auch die von der Klägerin angekündigte Erhebung einer Schadensersatzklage kann bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage nur insoweit berücksichtigt werden, als es allein den Widerruf der befristeten Genehmigung betrifft. Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage, die - wie hier - der Vorbereitung eines Amtshaftungsverfahrens vor dem Zivilgericht dienen soll, ist das Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist (vgl. OVG NRW, U. v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47 m. w. N.). Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss die Klägerin von sich aus substantiiert darlegen. Insbesondere muss sie aufzeigen, was sie konkret anstrebt, welchen Schaden oder welche Schadens- oder Entschädigungspositionen sie im Zivilrechtsweg geltend machen will und dass ein Schadensersatz- bzw. Entschädigungsprozess bereits anhängig oder mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist. Die bloße Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen, genügt hierfür nicht (vgl. BayVGH, B. v. 27.3.2014 - 15 ZB 12.1562 - juris Rn. 12 m. w. N. OVG NRW, U. v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47 m. w. N.). Zwar dürfen an den Vortrag keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere bedarf es regelmäßig keiner Vorlage einer genauen Schadensberechnung. Jedoch muss der Vortrag zur Rechtfertigung des mit der Fortsetzung des Prozesses verbundenen Aufwands über die bloße Behauptung hinaus nachvollziehbar erkennen lassen, dass sie einen Amtshaftungsprozess tatsächlich anstrebt und dieser nicht offensichtlich aussichtslos ist. Hierzu gehört auch eine zumindest annähernde Angabe der Schadenshöhe (vgl. BayVGH, B. v. 24.10.2011 - 8 ZB 10.957 - Rn. 13; OVG NRW, B. v. 5.7.2012 - 12 A 1423/11 - juris Rn. 22 ff.; OVG NRW, U. v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47 m. w. N.; OVG MV, B. v. 27.5.2010 - 2 L 351/06 - ZfB 2010, 144 Rn. 7; Wolff in Sodann/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 277 ff.). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin nicht.

Die Darlegungspflicht der Klägerin wird dadurch nicht überspannt. Sie wurde mit Verfügung des Senats vom 18. August aufgefordert, zu den Fragen der Erledigung und des Fortsetzungsfeststellungsinteresses Stellung zu nehmen und darauf hingewiesen, dass der Antrag auf Zulassung der Berufung wegen Fehlens der Sachurteilsvoraussetzungen abgelehnt werden könnte.

Folglich sind die zuletzt gestellten Fortsetzungsfeststellungsanträge der Klägerin bereits unzulässig und der Antrag auf Zulassung der Berufung abzulehnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Streitwert ergibt sich aus § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 und 3 GKG.

Mit dieser Entscheidung wird das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts gemäß § 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO rechtskräftig.

Beamtinnen und Beamte können in die nächsthöhere Laufbahn auch übernommen werden, wenn sie auf Grund eines von der obersten Dienstbehörde im Einvernehmen mit der Gesellschaft anerkannten Bildungsnachweises oder auf Grund ihrer Lebens- und Berufserfahrung befähigt sind, die Aufgaben dieser Laufbahn wahrzunehmen. Die dazu erforderlichen ergänzenden Feststellungen trifft ein von der obersten Dienstbehörde im Einvernehmen mit der Gesellschaft zu bestimmender unabhängiger Ausschuss. Das Verfahren zur Feststellung der Befähigung und die Prüfungsanforderungen regelt die oberste Dienstbehörde nach Anhörung der Gesellschaft im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur. Die Regelung orientiert sich an der Verfahrensordnung des Bundespersonalausschusses zu § 19 des Bundesbeamtengesetzes. § 4 Abs. 2 bis 4 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 2002 (BGBl. I S. 2459, 2671), die zuletzt durch Artikel 15 Absatz 28 des Gesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160) geändert worden ist, bleibt unberührt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Für Beförderungen gelten die Grundsätze des § 9. Erfolgt die Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen, darf das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegen.

(2) Beförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, setzen eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit voraus.

(3) Ämter, die nach der Gestaltung der Laufbahn regelmäßig zu durchlaufen sind, dürfen nicht übersprungen werden.

(4) Eine Beförderung ist unzulässig vor Ablauf eines Jahres

1.
seit der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe oder
2.
a)
seit der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder
b)
seit der letzten Beförderung,
es sei denn, das bisherige Amt musste nicht regelmäßig durchlaufen werden.

(5) Der Bundespersonalausschuss kann Ausnahmen von den Absätzen 2 bis 4 zulassen, wenn sie die Bundesregierung nicht durch Rechtsverordnung regelt.

Die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber richtet sich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität. Dem stehen gesetzliche Maßnahmen zur Durchsetzung der tatsächlichen Gleichstellung im Erwerbsleben, insbesondere Quotenregelungen mit Einzelfallprüfung sowie zur Förderung schwerbehinderter Menschen nicht entgegen.

Zeiten des Mutterschutzes sind auf Zeiten anzurechnen, die nach dieser Verordnung Voraussetzung für eine Einstellung oder für die berufliche Entwicklung sind. Die Verlängerung eines Vorbereitungsdienstes nach § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 bleibt unberührt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

Soweit die Klägerin zu 3. die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird der Beklagte unter Aufhebung seines Bescheides vom 28. Juni 2010 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 – soweit sie dem entgegenstehen – verpflichtet, auf den Antrag vom 16. Dezember 2009 die monatlichen Elternbeiträge der Kläger zu 1. und 2. für das Kind A., und zwar für die Monate Januar bis April, Juli und August 2010 in Höhe von monatlich 226,07 Euro sowie für die Monate September und Oktober 2010 in Höhe von monatlich 146,89 Euro vollständig zu übernehmen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 3., die diese selbst trägt. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, wenn die Kläger zu 1. und 2. nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Tatbestand

1

Die Kläger zu 1. und 2. (im Folgenden: nur Kläger) begehren von dem Beklagten über seine teilweise Bewilligung hinaus die vollständige Übernahme der Elternbeiträge für ihre am 21. September 2007 geborene Tochter A., die vormalige Klägerin zu 3., und zwar begrenzt für den Zeitraum 01. Januar bis 30. April 2010 und 01. Juli bis 31. Oktober 2010.

2

Im v. g. Zeitraum besuchte die vormalige Klägerin zu 3. bis August 2010 die Krabbelgruppe des ... e. V. und ab September 2010 die ...-Kindertagesstätte. Sie hat einen am 20. Juni 1997 geborenen (Halb-)Bruder … A., für den die Klägerin zu 1. aufgrund einer Unterhaltsvereinbarung mit dem Kindesvater ... im Januar 2010 75,00 € und ab Februar 2010 150,00 € monatlich erhält. Der v. g. Bruder lebt ebenso wie der am 23. September 2010 geborene weitere Bruder ... A. im Haushalt der Kläger.

3

Am 21. Dezember 2009 beantragten die Kläger bei dem Beklagten die Übernahme der in der Kindertageseinrichtung Krabbelgruppe ... für ihre Tochter A. entstehenden Kosten ab dem 01. Januar 2010. Dabei machten sie Angaben zu ihren Einkünften, und zwar beim Kläger zu 2. aus selbständiger und unselbständiger Tätigkeit. Weiter gab die Klägerin zu 1. an, dass ihre Kinder ... A. und ... A. je 164,00 € Kindergeld (noch 2009) und je 140,00 € Kinderzuschlag monatlich erhielten und reichte hierzu entsprechende Nachweise ein.

4

Mit Bescheid vom 28. Juni 2010 lehnte der Beklagte ihren Antrag auf Übernahme der Elternbeiträge mit folgender Begründung ab: Die Prüfung der vorgelegten Unterlagen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Kläger habe ergeben, dass die Voraussetzungen für eine unzumutbare Belastung bei ihnen nicht gegeben seien; das anzurechnende Einkommen der Kläger sei zu hoch. Ausweislich des dem Ablehnungsbescheid beigefügten Berechnungsbogens berücksichtigte der Beklagte sowohl das Kindergeld für die Kinder und ...A. ... A. in Höhe von 368,00 € monatlich wie auch den Kinderzuschlag in Höhe von 280,00 € monatlich als Einkünfte der Klägerin zu 1..

5

Den am 28. Juli 2010 eingelegten Widerspruch begründeten die Kläger mit Schriftsatz vom 9. Januar 2011. Dabei machten sie geltend: Die prognostizierten Einnahmen des Klägers zu 2. aus selbständiger Rechtsanwaltstätigkeit seien zu hoch gewesen. Statt des ursprünglich angenommenen durchschnittlichen monatlichen Gewinns in Höhe von 398,00 € sei im Geschäftsjahr 2010 lediglich ein monatlicher Gewinn in Höhe von 148,80 € erwirtschaftet worden. Unzutreffend sei auch der für die Klägerin zu 1. in Ansatz gebrachte Abzugsbetrag für Versicherungen in Höhe von 136,50 €, was weiter ausgeführt wird. Zugleich wurde der Widerspruch mit Rücksicht auf die erzielten höheren Einkünfte des Klägers zu 2. aus unselbständiger Tätigkeit in den Monaten Mai und Juni 2010 insoweit zurückgenommen.

6

Mit Bescheid des Beklagten vom 20. Oktober 2010 wurde den Klägern auf ihren Antrag vom 13. Juli 2010 für das Kind A. für die Zeit vom 01. Januar 2010 bis 31. August 2012 eine soziale Staffelung der Elternbeiträge nach Stufe 2 der Tabelle (95 % des Elternbeitrages) bewilligt.

7

Während des über 17 Monate anhängigen Widerspruchsverfahrens wurden von den Klägern weitere Unterlagen angefordert, die der Beklagte auch erhielt. Dabei führte das Fachamt des Beklagten am 26. und 27. September 2011 Probeberechnungen durch, die es dazu veranlassten, mit Bescheid vom 05. Oktober 2011 dem Antrag der Kläger „vom“ 21. Dezember 2009 auf Übernahme der Elternbeiträge ab dem 01. Januar 2010 teilweise, und zwar ab dem 01. November 2010 bis zum 31. Oktober 2011 zu entsprechen. Der vorgenannte Bescheid enthielt weder eine Kostengrund- und Hinzuziehungsentscheidung noch legte er dar, inwieweit hierdurch dem Widerspruch der Kläger stattgegeben worden ist. Zugleich gab das Fachamt den (noch offenen) Widerspruch für den Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis 31. Oktober 2010 unter entsprechender Fertigung eines „Nichtabhilfevermerks“ an die Widerspruchsstelle des Beklagten ab.

8

Mit Schreiben vom 07. November 2011 teilte die Widerspruchsstelle des Beklagten dem Prozessbevollmächtigten mit, dass der Bewilligungsbescheid vom 05. Oktober 2011 kein Abhilfebescheid sei. Über den am 28. Juli 2010 eingegangenen Widerspruch sei bislang nicht entschieden worden. Der Ausgang des Widerspruchsverfahrens bleibe noch abzuwarten.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 29. November 2011 übernahm der Beklagte unter entsprechender „Abhilfe“ seines Bescheides vom 28. „Juli“ 2010 den Elternbeitrag der Kläger für ihr Kind A. und zwar für den Monat Januar 2010 in Höhe von 82,85 €, für die Monate April, Juli und August 2010 in Höhe von jeweils 90,33 € sowie für den Monat September 2010 in Höhe von 73,15 €. Im Übrigen wies er den Widerspruch der Kläger zurück. Der Bescheid enthielt eine abstrakte Kostengrundentscheidung; eine Entscheidung über die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren fehlte. Laut Begründung des Widerspruchsbescheides sei Gegenstand dieses Widerspruchsverfahrens die Prüfung der Sach- und Rechtslage für den Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis 30. April 2010 und 01. Juli bis 31. Oktober 2010. Der Begründung des Widerspruchsbescheides und dem Rückgabevermerk vom 30. November 2011 ist zu entnehmen, dass sich die Widerspruchsstelle bei der Neuberechnung des (anrechenbaren) Einkommens und der Neuermittlung der Einkommensgrenze an den Probeberechnungen des Fachamtes vom 26. bzw. 27. September 2011 mit der Maßgabe orientierte, dass die Fahrkosten des Klägers zu 2. nicht in Abzug gebracht wurden, wohl aber die Rückerstattung zu viel entrichteter Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag gemäß Einkommensteuerbescheid für 2009 des Finanzamtes A-Stadt vom 14. Oktober 2010 mit 1/12 Anteil (= 85,64 €) bezogen auf den streitbefangenen Berechnungsmonat Oktober 2010. Bei den dem Widerspruchsbescheid zugrundeliegenden Probeberechnungen hielt das Fachamt an der Berücksichtigung des Kindergeldes sowie des Kinderzuschlages im Rahmen der Einkommensberechnung der Klägerin zu 1. in Höhe von 368,00 € bzw. 280,00 € weiter fest. Für die Berechnungsmonate September und Oktober 2010 setzte es als Einkommen der Klägerin zu 1. gar ein monatliches Kindergeld für drei Kinder in Höhe von 558,00 € an. Wegen der weiteren Einzelheiten der konkreten Berechnung kann insoweit auf die dem Widerspruchsbescheid nicht beigefügten Probeberechnungsbögen vom 26. und 27. September 2011 (Bl. 25 bis 38 der BA Nr. 3) Bezug genommen werden.

10

Mit weiterem Bescheid vom 12. Dezember 2011 übernahm der Beklagte auf den Antrag der Kläger „vom“ 21. Dezember 2009 die Elternbeiträge zzgl. Verpflegungskosten für die Betreuung ihres Kindes A. ab dem 01. November 2011 bis zum 31. Dezember 2011.

11

Nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 wandte sich der Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 05. Dezember 2011 vorgerichtlich an den Beklagten mit der Anregung, die „Unrichtigkeiten“ des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 vor Ablauf der Klagefrist zu beheben. Dieser basiere auf teilweise überholten „Zahlenwerten“. So sei sowohl der Kinderzuschlag als auch das Wohngeld zu hoch angesetzt worden. Der Kinderzuschlag betrage für die Monate Januar und Februar 2010 jeweils 205,00 €, für die Monate März, April, Juni, August und September jeweils 140,00 € und für den Monat Oktober 2010 280,00 €. Das Wohngeld für den Monat Februar 2010 betrage 93,00 € und für den Monat März 2010 86,00 €. Weiter habe der Kindesvater für das Kind ... A. ab Februar 2010 tatsächlich monatlich 150,00 € überwiesen. Weiter sei das Kindergeld für das Kind ... A. erst im November ausgezahlt worden. Es hätte daher im September 2010 nicht berücksichtigt werden dürfen. Schließlich sei am 01. März 2010 eine Betriebskostennachzahlung in Höhe von 86,94 € an den Vermieter geleistet worden. Dem vorgenannten Schreiben waren entsprechende Bescheide bzw. Kontoauszüge beigefügt, die die korrigierten Angaben belegen. Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 eine Korrektur seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 ab und verwies die Kläger auf den Klageweg.

12

Mit der am 19. Dezember 2011 - zunächst auch im Namen ihrer Tochter - erhobenen Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren auf vollständige Übernahme der Elternbeiträge für die Monate Januar bis April 2010 und Juli bis Oktober 2010 unter Vertiefung und Ergänzung der im Widerspruchsverfahren und mit Anwaltsschreiben vom 05. Dezember 2011 gemachten Angaben weiter. Im Klageverfahren streiten die Beteiligten im Kern um die Frage, ob bei der Berechnung des (anrechenbaren) Einkommens und der Ermittlung der maßgeblichen Einkommensgrenze das sog. Zuflussprinzip gelten soll, auf das sich die Beteiligten wechselseitig – je nachdem, welche Sichtweise für sie günstig ist – berufen.

13

Der Prozessbevollmächtigte der Kläger stellt schriftsätzlich sinngemäß den Sachantrag,

14

1. den ablehnenden Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 aufzuheben und

15

2. den Beklagten zu verurteilen, den für die Kita-Betreuung der Tochter aufgewandten Elternbeitrag der Kläger zu 1. und 2. für die Monate Februar, März und Oktober 2010 zumindest teilweise zu übernehmen, sowie für die Monate Januar, April, Juli, August und September 2010 in einem höheren Umfang zu übernehmen, als bislang durch Widerspruchsbescheid vom 29. November 2011 geregelt wurde.

16

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

17

die Klage abzuweisen,

18

und tritt ihr unter Berufung auf die Begründung seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 mit weiteren Tatsachen- und Rechtsausführungen entgegen.

19

Am 09. März 2015 fand ein Erörterungstermin statt. Dabei wurde die Rechtsfrage erörtert, ob der Kinderzuschlag als Einkommen angerechnet werden darf. Die Beteiligten haben vor dem Protokoll übereinstimmend erklärt, dass sie mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden sind. Schließlich nahm der Prozessbevollmächtigte die Klage für die Klägerin zu 3. zurück.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

21

Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten in dem Erörterungstermin am 09. März 2015 hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

II.

22

Über die Klage entscheidet der Berichterstatter, dem die Kammer den Rechtsstreit als Einzelrichter mit Beschluss vom 27. Januar 2015 übertragen hat, § 6 Abs. 1 VwGO.

III.

23

Soweit die Klage der Klägerin zu 3. zurückgenommen worden ist, ist das Verfahren mit der sich aus § 155 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge einzustellen (vgl. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

IV.

24

Die noch rechtshängige Klage der Kläger ist zulässig und begründet.

25

1. Der unbestimmte Klageantrag ist unter Berücksichtigung der Klagebegründung gemäß § 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass die Kläger im Zweifel die vollständige Übernahme der in Rede stehenden Elternbeiträge begehren und die Klage entgegen ihrer Formulierung im Klageantrag „verurteilen“ nicht als allgemeine Leistungsklage, sondern als Verpflichtungsklage zu werten ist.

26

Soweit der angegriffene Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2010 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 dahinter zurückbleibt, ist er rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Sie haben einen Anspruch darauf, dass der Beklagte den von ihnen nach Maßgabe der sozialen Staffelung zu zahlenden monatlichen Elternbeitrag in Höhe von 226,07 Euro bzw. 146,89 Euro für die im Tenor genannten streitbefangenen Monate vollständig übernimmt.

27

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die vollständige Übernahme der Elternbeiträge im streitbefangenen Bewilligungszeitraum liegen sämtlich vor (2.). Das Gericht ist nicht auf den Erlass eines Bescheidungsurteils im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt. Denn die Kläger haben einen spruchreifen Anspruch auf Übernahme der Elternbeiträge im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, weil dem Beklagten weder ein Ermessens- noch ein Beurteilungsspielraum verbleibt (3).

28

2. Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage § 21 Abs. 6 Satz 1 des Gesetzes zur Förderung von Kindern in Kindertageseinrichtungen und in Kindertagespflege (Kindertagesförderungsgesetz - KiföG M-V) vom 1. April 2004 bzw. § 90 Abs. 3 S. 1 Var. 2 SGB VIII in der Fassung vom 10. Dezember 2008. Da die Bewilligung von Kinder- und Jugendhilfe – wie generell von Sozialhilfe – eine zeitabschnittsweise Hilfegewährung darstellt, die bei Vorliegen der Voraussetzungen im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Bewilligung nicht ein für allemal zugesprochen wird, sondern deren Voraussetzungen auf Grundlage der jeweils bestehenden, ggf. geänderten Verhältnisse vom Träger der Jugendhilfe zeitabschnittsweise neu zu prüfen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 8.6.1995 – 5 C 30/93 –, zit. n. juris, Rn. 11; Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschl. v. 19.1.2011 – 4 LB 154/10 –, zit. n. juris, Rn. 24), kann das Gericht, das im Rahmen einer Verpflichtungsklage zulässigerweise nur die von der Behörde getroffene Entscheidung überprüft, soweit diese reicht, hier demnach nur das Vorliegen der Voraussetzungen für die beantragte Übernahme der Elternbeiträge nur im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung prüfen und hierüber eine Entscheidung treffen.

29

Gemäß § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII können für die Inanspruchnahme von Angeboten der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege nach den §§ 22 bis 24 Kostenbeiträge festgesetzt werden. Soweit Landesrecht nichts anderes bestimmt, sind Kostenbeiträge, die für die Inanspruchnahme von Tageseinrichtungen und von Kindertagespflege zu entrichten sind, zu staffeln (Satz 2). Als Kriterien können insbesondere das Einkommen, die Anzahl der kindergeldberechtigten Kinder in der Familie und die tägliche Betreuungszeit berücksichtigt werden (Satz 3). Werden die Kostenbeiträge nach dem Einkommen berechnet, bleibt die Eigenheimzulage nach dem Eigenheimzulagengesetz außer Betracht (Satz 4).

30

Nach § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII soll im Fall des Absatzes 1 Nr. 3 der Kostenbeitrag auf Antrag ganz oder teilweise erlassen oder ein Teilnahmebeitrag auf Antrag ganz oder teilweise vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen werden, wenn die Belastung den Eltern und dem Kind nicht zuzumuten ist. Für die Feststellung der zumutbaren Belastung gelten die §§ 82 bis 85, 87, 88 und 92a des Zwölften Buches entsprechend, soweit nicht Landesrecht eine andere Regelung trifft (§ 90 Abs. 4 S. 1 SGB VIII). Eine solche weniger strenge Spezialvorschrift stellt § 21 Abs. 6 Satz 1 und 2 KiföG M-V dar, soweit es um die Frage geht, auf welchen Personenkreis im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung abzustellen ist. Während die bundesrechtliche Vorschrift das Einkommen der Eltern und des Kindes berücksichtigt, knüpft die landesrechtliche Vorschrift nur an das Einkommen der Eltern an.

31

Hiervon ausgehend liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die begehrte vollständige Übernahme der Elternbeiträge im streitbefangenen Bewilligungszeitraum entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten vor.

32

a. Die Kläger haben zutreffend die Übernahme der Teilnahmebeiträge (Elternbeiträge) beantragt. Da der Beklagte die in Rede stehenden Kindertageseinrichtungen nicht selbst betreibt, also nicht Träger der Einrichtungen ist, kommt nur die Übernahme von Teilnahmebeiträgen in Frage.

33

b. Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht – auch nicht anteilig – zuzumuten ist.

34

Für die Feststellung der zumutbaren Belastung gelten sowohl nach Bundes- als auch nach Landesrecht gemäß den §§ 21 Abs. 6 Satz 2 KiföG M-V, 90 Abs. 4 SGB VIII die §§ 82 bis 85, 87, 88 und 92 a des Zwölften Buches entsprechend.

35

Gemäß § 82 Abs. 1 S. 1 SGB XII gehören zum Einkommen alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach diesem Buch, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen und der Renten oder Beihilfen nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schäden an Leben, sowie an Körper oder Gesundheit, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz.

36

Nach der vom Bundesverwaltungsgericht zum Sozialhilferecht entwickelte Zuflusstheorie (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.2.1999 – 5 C 35.97 –, zit. n. juris Rn. 14 f.; Urt. vom 11.10.2012 – 5 C 22.11 –, zit. n. juris Rn. 19; Urt. v. 19.3.2013 – 5 C 16/12 –, zit. n. juris Rn. 23) gehört zum Einkommen alles, was jemand in der Bedarfs- oder Hilfezeit wertmäßig dazu erhält. Vermögen ist das, was er in der Bedarfs- oder Hilfezeit bereits hat. Mittel, die er (erst) in der Bedarfszeit erhält, sind als Zufluss in der Bedarfszeit Einkommen. Mittel, die er früher, wenn auch erst in der vorangegangenen Bedarfszeit, als Einkommen erhalten hat, sind, soweit sie in der nun aktuellen Bedarfszeit (noch, gegebenenfalls auch wieder) vorhanden sind, Vermögen. Zur Frage, wann etwas zufließt, ist grundsätzlich vom tatsächlichen Zufluss auszugehen. Allerdings kann abweichend vom tatsächlichen Zufluss rechtlich ein anderer Zufluss als maßgeblich bestimmt werden. Beispiele für einen vom tatsächlichen abweichenden, normativen Zufluss finden sich in der Verordnung zur Durchführung des § 82 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (VO zu § 82 SGB XII).

37

Hieran gemessen begegnet es zunächst keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn das Fachamt des Beklagten die Einkünfte des Klägers zu 2. im streitbefangenen Bewilligungszeitraum unterschiedlich behandelt. Während für seine Einkünfte aus unselbständiger Arbeit als maßgeblicher Bedarfszeitraum der Monat (§ 3 Abs. 3 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII) maßgeblich ist, werden seine Einkünfte aus selbständiger Arbeit als Jahreseinkünfte berechnet (§ 4 Abs. 2 VO zu § 82 SGB XII). Bei letzterer Einkunftsart besteht die erleichterte Möglichkeit, als Einkünfte auch der vom Finanzamt für das Berechnungsjahr festgestellte Gewinn anzusetzen (§ 4 Abs. 4 Satz 2 VO zu § 82 SGB XII). Genau so ist das Fachamt des Beklagten vorgegangen. Dies erklärt auch die ungewöhnlich lange Verfahrenslaufzeit, da der Kläger zu 2. den maßgeblichen Einkommensteuerbescheid für 2010 des Finanzamtes A-Stadt vom 30. Juni 2011 beim Beklagten am 17. August 2011 einreichte.

38

Ebenso beanstandungsfrei ist die Behandlung der Rückerstattung zu viel entrichteter Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag gemäß Einkommensteuerbescheid für 2009 des Finanzamtes A-Stadt vom 14. Oktober 2010 mit 1/12 Anteil (= 85,64 €) bezogen auf den streitbefangenen Berechnungsmonat Oktober 2010. Die Auszahlung einer Steuererstattung ist ein Zufluss i.S. des § 82 Abs. 1 SGB XII. Der Zuordnung als Einkommen im Jahr der Auszahlung steht nicht entgegen, dass Grund für die Steuererstattung die zuviel entrichtete Steuer im Vorjahr ist. Auch wenn bereits dem Anspruch auf Steuererstattung ein Vermögenswert zukommt, hindert das die Zuordnung ihrer Auszahlung als Einkunft i.S. des § 82 Abs. 1 SGB XII nicht, weil der Erstattungsgläubiger die zu hoch entrichtete Steuer nicht freiwillig "angespart" hat, sondern die Steuererstattung nicht früher erhalten konnte. Da die Steuererstattung eine einmalige Leistung ist, konnte sie nach § 8 Abs. 1 Satz 3, § 3 Abs. 3 Satz 2 VO zu § 82 SGB XII auf einen angemessenen Zeitraum aufgeteilt und monatlich mit einem entsprechenden Teilbetrag angesetzt werden. Als auf ein Jahr bezogene Steuererstattung war der Beklagte danach berechtigt, die einmalige Zahlung als Einkommen auf zwölf Monate zu verteilen.

39

Auch der Einwand der Kläger, das Wohngeld sei zu hoch angesetzt worden, weil das für die Monate Februar und März 2010 i.H.v. jeweils 256,- € bewilligte Wohngeld später, und zwar im September „2011“ (richtig: 2010) vom Beklagten in Höhe von 333,- € teilweise zurückgefordert wurde, überzeugt das Gericht nicht. Das Wohngeld ist als Einkommen im Sinne von § 82 Abs. 1 SGB XII zu behandeln; entscheidend ist daher der tatsächliche Zufluss des Wohngeldes, worauf der Beklage zu Recht verweist. Ob und ggf. wann der Rückforderungsbetrag mit späteren Wohngeldansprüchen verrechnet bzw. von der Klägerin zu 1. in einem Betrag oder in Raten an den Beklagten zurückgezahlt worden ist, haben die Kläger nicht vorgetragen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Umstand für den streitbefangenen Bewilligungszeitraum noch von Bedeutung wäre. Soweit das Fachamt des Beklagten das geleistete Wohngeld laut Bedarfsberechnung von der nach § 85 SGB X errechneten Einkommensgrenze abgezogen hat, ist diese Vorgehensweise zwar sachlich falsch, das rechnerische Ergebnis ändert sich hierdurch aber nicht.

40

Die Berechnung der zumutbaren Belastung ist jedoch deswegen fehlerhaft, weil das Fachamt und dem folgend die Widerspruchsstelle des Beklagten in Verkennung der landes- und bundesrechtlichen Rechtslage das Kindergeld für die vormalige Klägerin zu 3. A. und das Kindergeld und den Kinderzuschlag für ihre Geschwisterkinder ... und ... A. als anrechenbares Einkommen der Mutter – der Klägerin zu 1. – behandelt hat. Diese Einkünfte durften jedoch bei der Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger nicht berücksichtigt werden. Ob der Kinderzuschlag für A. dem Einkommen der Klägerin zu 1. zugerechnet werden durfte, ist für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr entscheidungserheblich.

41

aa. Rechtsirrig geht das Fachamt des Beklagten davon aus, das Kindergeld für A. sei als Einkommen der Klägerin zu 1. anzusehen. Zwar trifft es zu, dass unter dem Einkommensbegriff das Kindergeld fällt (sog. andere Einkünfte im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII). Damit ist freilich nichts für die Frage gewonnen, wem diese Einkünfte zugerechnet werden müssen. Während diese Frage im Sozialhilferecht lange Zeit umstritten war, ist höchstrichterlich geklärt, dass Kindergeld grundsätzlich immer bei demjenigen bedarfsmindernd einzusetzen ist, dem es zufließt (sog. Zuflusstheorie). Dies ist der Kindergeldberechtigte, also im Regelfall der Elternteil, an den das Kindergeld ausgezahlt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.12.2003 – 5 C 25/02 –, zit. n. juris Rn. 6; BSG, Urt. v. 8.2.2007 – B 9b SO 6/06 R –, zit. n. juris Rn. 20). Für minderjährige Kinder hat das Zwölfte Buch Sozialgesetzbuch jedoch eine Zurechnungsregelung geschaffen. Nach § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB XII ist bei Minderjährigen das Kindergeld dem jeweiligen Kind als Einkommen zuzurechnen, soweit es bei diesem zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts, mit Ausnahme der Bedarfe nach § 34, benötigt wird. Dies ist bei dem Kindergeld für die Tochter , im Übrigen aber auch für die Söhne ... und ... der Klägerin zu 1. der Fall. Es dient zur Deckung ihres Lebensunterhalts. Wie hoch der Bedarf im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung insoweit ist, ergibt sich für die Zeit ab 1. Januar 2010 aus § 28 Abs. 1, 4 SGB XII i.V.m. § 8 Abs. 1 des Gesetzes zur Ermittlung der Regelbedarfe nach § 28 SGB XII -RBEG- i.V.m. § 2 der Regelbedarfsstufen-Fortschreibungsverordnung. Die im Zeitpunkt der Antragstellung dreijährige Tochter gehört der Regelbedarfsstufe 6 an, für die der Regelbedarf auf 215,00 Euro festgelegt ist. Ihr Kindergeld in Höhe von 184,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist. Entsprechendes gilt für den erst im streitbefangenen Bewilligungszeitraum geborenen Sohn ... A. (Regelbedarfsstufe 6); sein Kindergeld ab September 2010 in Höhe von 190,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist. Der im Zeitpunkt der Antragstellung dreizehnjährige Sohn fällt bereits in Regelbedarfsstufe 5, für die der Regelbedarf auf 251,00 Euro festgelegt ist. Sein Kindergeld in Höhe von 184,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist.

42

Soweit das Gesetz bei der Prüfung der zumutbaren Belastung sowohl auf das Einkommen der Eltern als auch des Kindes abstellt, ist die Frage nach der Anspruchsberechtigung auf Kindergeld von untergeordneter Bedeutung. A. und die Kläger würden dann im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung eine gemeinsame „Bedarfsgemeinschaft“ bilden. Für die Geschwisterkinder gilt ohnehin etwas anderes, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen unter cc. ergibt.

43

Entscheidungserheblich wird die Zuordnung des Kindergeldes erst dann, wenn die Zumutbarkeit jedes Einzelnen zu prüfen ist. Dann wirkt sich das dem Kind aufgrund der Spezialvorschrift zuzurechnende Kindergeld gleichsam einkommensmindernd auf das Einkommen des Kindergeldberechtigten aus. Aus dem Zusammenspiel von § 21 Abs. 6 Satz 1 und 2 KiföG M-V und § 90 Abs. 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB XII folgt, dass das Kindergeld für A. bei der Einkommensberechnung überhaupt nicht berücksichtigt werden darf. Der Landesgesetzgeber hat in § 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V nur auf das Einkommen der Eltern und nicht des Kindes abstellt. Mit der gleichsamen Verweisung auf § 90 Abs. 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB hat er den Zurechnungszusammenhang des Kindergeldes als Einkommen des von der Zumutbarkeitsprüfung (ausgeschlossenen) Kindes nicht in Frage gestellt.

44

bb. Ob zumindest der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG für die Tochter A. gemäß § 90 Abs. 3, 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 SGB XII bei der Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger – auf die nach dem oben Gesagten allein abzustellen ist – zu berücksichtigen ist, hängt wiederum davon ab, ob es als Einkommen des Kindes oder aber des Kinderzuschlagsberechtigten anzusehen ist. Anders als beim Kindergeld gibt es jedoch in § 82 SGB XII hierfür keine Zurechnungsvorschrift. Dies spricht für die Annahme, es als Einkommen der Klägerin zu 1. zu betrachten, weil ihr der Kinderzuschlag zugeflossen ist.

45

Soweit in den gemeinsamen Empfehlungen für die Heranziehung zu den Kosten nach §§ 90 ff. SGB VIII der Arbeitsgemeinschaft der Jugendämter verschiedener Bundesländer unter Textziffer 2.1.1 die Ansicht vertreten wird, der Kinderzuschlag sei ohnedies nicht als einzusetzendes Einkommen anzusehen, weil hierdurch Leistungen nach dem SGB II vermieden werden sollen, dürfte diese Sichtweise mit der Rechtslage nicht in Einklang zu bringen sein (vgl. hierzu VG Göttingen, Urt. v. 24.3.2015 – 2 A 90/14 –, zit. n. juris Rn. 22 f.). Letztendlich kann jedoch die Frage, ob der Kinderzuschlag Einkommen der Klägerin zu 1. ist, offen bleiben, weil die Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger an einem weiteren Fehler leidet, der dazu führt, dass den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht – auch nicht anteilig – im streitigen Zeitraum zuzumuten ist.

46

cc. Das Fachamt des Beklagten geht weiterhin fehl in der Annahme, das Kindergeld und der Kinderzuschlag für die Geschwisterkinder ... und ... A. seien anrechenbares Einkommen der Klägerin zu 1.. Geschwisterkindergeld und -zuschlag sind bei der Berechnung der zumutbaren Belastung aber nicht zu berücksichtigen. Insoweit schließt sich das erkennende Gericht den überzeugenden Ausführungen des VG Göttingen an (vgl. VG Göttingen, Urt. v. 24.3.2015, a.a.O., zit. n. juris Rn. 25 bis 39). In den Entscheidungsgründen heißt es dort:

47

„… Anders ist die Rechtslage im Hinblick auf das Kindergeld und den Kinderzuschlag, die für das Kind N. der Kläger gewährt werden. Diese Leistungen müssen bei der Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit der Leistung von Teilnahmebeiträgen für das Kind L. der Kläger außen vor bleiben. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen.

48

Gemäß § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII besteht ein Anspruch auf Übernahme der Teilnahmebeiträge, wenn die Belastung den Eltern und dem Kind nicht zuzumuten ist. Ersichtlich kommt es also nur auf das Einkommen der Eltern und des Kindes an, das die Kindertagesstätte besucht. Dies ist hier das Kind L.. Entsprechend ist auch die Regelung in § 82 Abs. 1 S. 3 SGB XII zu verstehen. Danach ist bei Minderjährigen das Kindergeld dem jeweiligen Kind als Einkommen zuzurechnen. Auch hier wird also auf das die Leistung beziehende jeweilige Kind abgehoben. Dies schließt es aus, Geschwistereinkommen in die Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit einzubeziehen (so auch Wiesner, SGB VIII, 4. Auflage, § 90 Rn. 24; Frankfurter Kommentar, SGB VIII, 7. Auflage, § 90 Rn. 18). Es ist deshalb hier von Bedeutung, wem Kindergeld und Kinderzuschlag als Einkommen zuzurechnen sind.

49

Das Kindergeld ist gemäß § 82 Abs. 1 S. 3 SGB XII dem Kind selbst zuzurechnen. Auch die im Zeitpunkt der Antragstellung fünfjährige N. gehört der Regelbedarfsstufe 6 an, so dass das ihr gewährte Kindergeld zur Deckung ihres notwendigen Lebensunterhalts dient.

50

Der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG ist demgegenüber nach der Rechtsauffassung der Kammer den Klägern zuzurechnen.

51

Im Anwendungsbereich des SGB II gibt es mit § 11 Abs. 1 S. 3 (früher S. 2) eine Sonderregelung, die den Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG dem jeweiligen Kind als Einkommen zuweist. Eine solche Regelung fehlt im SGB XII.

52

Der Wortlaut des § 6 a BKGG lässt den Schluss zu, dass die Eltern die Bezieher des Kinderzuschlags sein sollen; nur sie können die Personen sein, in deren Haushalt unverheiratete oder nicht verpartnerte Kinder leben, die noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet haben.

53

Dieser Auslegung ist das Verwaltungsgericht Bayreuth (Urteil vom 30.01.2012 - B 3 K 11.166, zitiert nach juris, Rn. 97) entgegen getreten. Das Gericht hat ausgeführt:

54

„Bezüglich des Kindergeldzuschlages fehlt im Sozialhilferecht eine dem § 11 Abs. 1 S. 2 SGB II entsprechende Vorschrift. Es geht aus den Gesetzesmaterialien (Bundesratsdrucksache von 558/03, 201) allerdings eindeutig hervor, dass der Kindergeldzuschlag zusammen mit dem Kindergeld und dem auf das Kind entfallenden Wohngeldanteil den durchschnittlichen Bedarf an Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld eines Kindes abdecken soll und durch die Gewährung des Kinderzuschlages verhindert werden soll, dass nur wegen der Unterhaltsbelastung der Eltern für ihre Kinder Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld in Anspruch genommen werden müssen. Zudem bestimmen § 6 a Abs. 3 S. 1 und 2 BKGG: „Der Kindergeldzuschlag mindert sich um das nach den §§ 11 bis 12 des 2. Buches Sozialgesetzbuch mit Ausnahme des Wohngeldes zu berücksichtigende Einkommen und Vermögen des Kindes. Hierbei bleibt das Kindergeld außer Betracht“. Das heißt der Kinderzuschlag wird konkret anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des betroffenen einzelnen Kindes berechnet. Daraus folgt, dass der Kinderzuschlag, weil unmittelbar von Einkommen und Vermögen des betroffenen Kindes in der Höhe abhängig, gezielt dazu gedacht ist, den Bedarf des konkret betroffenen Kindes zu decken, s. a. Bundestagsdrucksache 558/03, S. 201: „Soweit ein Kind seinen Bedarf im Sinne des Arbeitslosengeldes II und Sozialgeld aus eigenem Einkommen oder Vermögen decken kann, muss dieser Bedarf nicht von den Eltern gedeckt werden; deshalb ist der Kinderzuschlag entsprechend zu mindern oder entfällt ganz.“

55

In der Gesamtsicht heißt dies, dass trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung wie in § 11 Abs. 1 S. 2 SGB II auch im Zusammenhang des § 82 SGB XII dem jeweiligen Kind nicht nur das Kindergeld, sondern auch der für es selbst bezogene Kinderzuschlag als Einkommen zuzurechnen ist. Der sozialhilferechtliche Gesetzgeber ging ausweislich der Drucksache 15/1514 ohnehin davon aus, die bisher unterschiedliche Anrechnungsregelung vereinheitlicht zu haben. Wenn Kindergeld und Kinderzuschlag das Ziel verfolgen, die Sozialhilfebedürftigkeit von Kindern, d.h. auch des jeweils einzelnen Kindes, zu beseitigen, dann kann nicht im Rahmen der Einkommensberechnung für jugendhilferechtliche Bedarfe, wie den Kindergartenbeitrag, der Ansatz dieser sozialrechtlichen Transfereinkommen bei den Eltern statt bei dem Kind erfolgen, für das diese Transferleistungen fließen.“

56

Diese Rechtsauffassung, die sich auch die Beklagte zu Eigen macht, überzeugt die Kammer nicht. Das VG Bayreuth schließt aus der Berechnungsmethode des Kinderzuschlags auf die Frage rück, wer Anspruchsinhaber ist. Dies ist nicht zielführend. Der Gesetzesbegründung ist vielmehr zu entnehmen, dass die Eltern des Kindes anspruchsberechtigt sein sollen (Bundesratsdrucksache von 558/03, 201). So heißt es, die Eltern sollten nicht wegen der Unterhaltsbelastung für ihre Kinder Arbeitslosengeld II und Sozialgeld in Anspruch nehmen müssen und durch den Kinderzuschlag einen Arbeitsanreiz erhalten. Diese Zielsetzung könne durch den Kinderzuschlag bei Eltern erreicht werden, die Kindergeld oder eine vergleichbare Leistung erhalten. Dass es um einen Bedarf geht, der sonst von den Eltern gedeckt werden müsste, die Leistung also auch ihnen zugutekommen soll, ergibt sich aus der weiteren Formulierung, soweit ein Kind seinen Bedarf im Sinne des Arbeitslosengeldes II oder Sozialgeld aus eigenem Einkommen oder Vermögen decken könne, müsse dieser nicht von den Eltern gedeckt werden. Anspruchsinhaber des Kinderzuschlag sind nach dem Wortlaut der Vorschrift und deren Sinn und Zweck somit die Eltern.

57

Obwohl der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG somit den Klägern zuzurechnen ist und damit grundsätzlich in die Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit nach § 90 Abs. 3 SGB VIII einzufließen hat, scheitert eine Berücksichtigung des Geschwisterkindergeldes und -zuschlags an § 83 Abs. 1 SGB XII. Denn diese Leistungen dienen nicht demselben Zweck wie die Übernahme der Teilnahmebeiträge.

58

Insoweit lässt sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 93 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII (Kostenbeitrag bei vollstationären Leistungen) fruchtbar machen. Danach sind Leistungen, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck erbracht werden, nicht als Einkommen zu berücksichtigen. § 83 Abs. 1 SGB XII modifiziert diese Formulierung dahin, dass derartige Leistungen nur insoweit als Einkommen zu berücksichtigen sind, als die Übernahme der Teilnahmebeiträge im Einzelfall demselben Zweck dient. Zu § 93 Abs. 1 Satz 4 hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 12.05.2011 (5 C 10/10, BVerwGE 139, 386) ausgeführt:

59

„Demgegenüber läuft es dem Zweck des - hier in Rede stehenden - Kindergeldes für die Geschwister des untergebrachten Kindes zuwider, wenn dieses bei der Berechnung des jugendhilferechtlichen Kostenbeitrags als Einkommen der Eltern - hier des Vaters - berücksichtigt wird. Dies hätte zur Folge, dass das Kindergeld für das jeweilige Geschwisterkind mindestens anteilig dem Zugriff des Jugendhilfeträgers zugänglich gemacht würde und in dieser Höhe nicht mehr zugunsten des Kindes, für das es geleistet wurde, verwendet werden könnte; entgegen dem vorgenannten Zweck des für die Geschwister gewährten Kindergeldes würden diese indirekt an den Kostenbeitrag für das untergebrachte Kind beteiligt.“

60

Diese Überlegungen betreffen nicht nur das Kindergeld, sondern lassen sich ohne weiteres auf den Kinderzuschlag für das Geschwisterkind übertragen.

61

Hinsichtlich der den Regelungen über die Zahlung von Kindergeld und Kinderzuschlag innewohnenden Zweckbindung macht es keinen Unterschied, ob es wie im Rahmen des § 93 SGB VIII um die Heranziehung der Eltern für die Kosten einer Unterbringung eines ihrer Kinder geht oder, wie hier, um die Übernahme von Teilnahmebeiträgen für den Besuch einer Kindertagesstätte durch den Träger der Kinder- und Jugendhilfe. Auch im Falle der Übernahme eines Teilnahmebeitrages nach § 90 Abs. 3 SGB VIII würde die Berücksichtigung des Geschwisterkindergeldes und -zuschlags im Rahmen der Einkommensberechnung dazu führen, dass dieses mindestens anteilig nicht mehr seiner Zweckbindung entsprechend zugunsten des Geschwisterkindes eingesetzt werden könnte. Denn aufgrund der daraus folgenden Verringerung des Anspruchs auf Jugendhilfeleistungen käme es zu einem indirekten Einsatz des Geschwisterkindergeldes zur Begleichung der Teilnahmebeiträge für das an sich jugendhilfeberechtigte Kind, hier die Tochter L., durch die Eltern. Dies würde, wie im vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall, den eingangs beschriebenen Wertungen zum Einsatz des Kindergeldes für die Belange des Geschwisterkindes zuwider laufen. Insoweit dient die Übernahme der Teilnahmebeiträge nach § 90 Abs. 3 SGB VIII auch nicht demselben Zweck wie das Geschwisterkindergeld. Denn letzteres dient nach den überzeugenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts allein dem Geschwisterkind zur wirtschaftlichen Absicherung. Dieses ist jedoch in das Leistungsgeflecht der §§ 22 bis 24 i.V.m. § 90 Abs. 3 SGB VIII nicht eingebunden. Der abweichenden Rechtsauffassung der Beklagten liegt offenbar der Begriff der sozialhilferechtlichen Bedarfsgemeinschaft von Eltern und ihren Kindern zugrunde. Diese Grundsätze sind hier jedoch nicht anwendbar. Es findet über § 90 Abs. 4 SGB VIII lediglich eine entsprechende Anwendung der Einkommensermittlungsvorschriften des SGB XII statt. In der Sache zu trennen ist aber, ob eine jugendhilferechtliche Leistung dem jeweiligen Kind gewährt wird oder ob es sich um ein nicht in die Jugendhilfeleistungen eingebundenes Geschwisterkind handelt. …“

62

Dem ist gemäß § 85 SGB XII die Einkommensgrenze gegenüber zu stellen, die vom Fachamt des Beklagten in den entsprechenden Probeberechnungen für jeden streitbefangenen Monat errechnet worden ist. Dass diese Berechnung falsch sein sollte, ist für das Gericht nicht erkennbar und von den Beteiligten, insbesondere von den Klägern auch nicht geltend gemacht worden.

63

Nach alledem unterschreitet das um das Kindergeld für A. und um das Kindergeld und den Kinderzuschlag für ... und ... verminderte Einkommen der Kläger in sämtlichen streitbefangenen Monaten die maßgebliche Einkommensgrenze mit der Folge, dass ihnen eine Kostenbeteiligung nicht zuzumuten ist. Damit sind die Anspruchsvoraussetzungen sämtlich erfüllt.

64

dd. Aber selbst wenn das Kindergeld und der Kinderzuschlag, den die Klägerin zu 1. für ihre Tochter A. erhalten hat, Einkommen der Mutter wäre – wovon der Beklagte ausgeht –, so wäre gleichwohl den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht zuzumuten. An diesem Ergebnis würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der vom Kindesvater ab Februar 2010 geleistete (höhere) Unterhalt für ... A. ebenfalls auf der Einnahmenseite der Klägerin zu 1. zu berücksichtigen wäre. Da die Unterhaltszahlungen des Kindesvaters ...R. andere Einkünfte nach § 8 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII sind, die nach den vorgelegten Unterlagen des Prozessbevollmächtigten vom Kindesvater monatlich in unterschiedlicher Höhe überwiesen wurden, sind sie als Jahreseinkünfte zu berechnen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII gilt dann der zwölfte Teil dieser Einkünfte zusammen mit den monatlich berechneten Einkünften als monatliches Einkommen im Sinne des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch.

65

Für den streitbefangenen Monat Januar 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

66

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.834,22 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 75,- €

+ 68,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.578,97 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 114,03 €

67

Für den streitbefangenen Monat Februar 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

68

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.989,74 €

Unterhalt für …. 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.674,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 18,51 €

69

Für den streitbefangenen Monat März 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

70

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.000,64 €

Unterhalt für …. 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.685,39 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 7,61 €

71

Für den streitbefangenen Monat April 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

72

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.998,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 179,51 €

73

Für die streitbefangenen Monate Juli und August 2010 ergibt sich dann folgende

74

Berechnung:

75

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.998,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 179,51 €

76

Für den streitbefangenen Monat September 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

77

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.188,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag .../ ...

- 514,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 431,51 €

78

Für den streitbefangenen Monat Oktober 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

79

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.274,38 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag .../ ...

- 514,00 €

        

1.769,13 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 227,87 €

80

3. Die Kläger haben schließlich einen spruchreifen Anspruch im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Weder vermitteln die §§ 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V und 90 Abs. 3 S. 1 Var. 2 SGB VIII einen Beurteilungsspielraum noch ist jedenfalls die landesrechtliche Anspruchsnorm als Ermessensentscheidung ausgekleidet. Während nach § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII auf Antrag der Teilnahmebeitrag (= Elternbeitrag) ganz oder teilweise vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen werdensoll, ist (Anm.: Hervorhebungen d. d. Gericht) dieser nach § 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V zur Übernahme des Elternbeitrages einschließlich der Verpflegungskosten verpflichtet. Damit sieht jedenfalls § 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V bei Erfüllung der positiven tatbestandlichen Voraussetzungen eine gebundene Entscheidung vor.

V.

81

Die streitige Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.

VI.

82

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Tenor

Es wird festgestellt, dass die getrennte Führung der Züge der Klassen 7 bis 9 der Graf-E...-Grund-Werkreal- und Realschule Ki... an den unterschiedlichen Standorten Ki... und Ku... und die Führung der 10. Klasse in Ku... nach § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG zulässig ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin und der Beklagte tragen jeweils die Hälfte der Kosten des Verfahrens; die Beigeladenen behalten ihre außergerichtlichen Kosten auf sich.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin hat in Kooperation mit den Beigeladenen zum Schuljahr 2010/11 eine Werkrealschule neuen Typs mit zwei Außenstellen eingerichtet. Die Kooperationsgemeinden wollen nunmehr die Klassenzüge der Klassen 7 bis 9 getrennt an unterschiedlichen Standorten führen. Die Frage der Zulässigkeit der getrennten Führung der Klassenzüge an unterschiedlichen Standorten ist Gegenstand dieses Rechtsstreits.
Am 8.8.2009 trat das Gesetz zur Änderung des Schulgesetzes für Baden-Württemberg vom 30.7.2009 in Kraft, mit dem die Werkrealschule neuen Typs eingeführt wurde. Anders als bei der Werkrealschule „alten Typs“, handelt es sich hierbei nicht um die Verlängerung der Hauptschule um eine angehängte 10. Klasse, sondern um einen nunmehr gesetzlich geregelten, durchgängigen Bildungsgang. Dieser baut nach § 6 Abs. 2 Satz 1 SchG auf der Grundschule auf, umfasst sechs Schuljahre, schließt nach § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 SchG mit einem Abschlussverfahren ab und vermittelt einen dem Realschulabschluss gleichwertigen Bildungsstand (Mittlere Reife). Mit dem erfolgreichen Abschluss des fünften Schuljahres dieser Werkrealschule wird der Hauptschulabschluss erworben. Im sechsten Schuljahr (10. Klasse) werden die Werkrealschüler nach § 6 Abs. 2 Satz 5 SchG auch an Berufsfachschulen unterrichtet und gelten insoweit zugleich als Schüler der Berufsfachschule. § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG (neu) lautet: Die Werkrealschule ist grundsätzlich mindestens zweizügig und kann auf mehrere Standorte verteilt sein.
Nach Inkrafttreten des Änderungsgesetzes plante die Klägerin in Kooperation mit den beigeladenen Gemeinden Ki... und Wa... die Einrichtung einer Werkrealschule neuen Typs. Die Ortschaften verfügten bis dahin über folgende Schulen:
Ku... (etwa 8.100 Einwohner):
Au...-Lä...-Grund-und Hauptschule mit Werkrealschule (alten Typs)
Ki... (etwa 5.500 Einwohner):
Graf-E...-Grund-Haupt-und Realschule
Wa... (etwa 5.100 Einwohner):
Uh... Grund- und Hauptschule mit Werkrealschule (alten Typs)
Die Entfernungen zwischen den einzelnen Standorten dieser drei Schulen betragen jeweils etwa 2 bis 3 km (Luftlinie).
Für die geplante Kooperation wurde eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung nach § 31 SchG und § 25 des Gesetzes über die kommunale Zusammenarbeit (GKZ) ausgearbeitet. Deren Entwurf aus dem Jahr 2009 sah die Gemeinde Ki... als Schulträger vor, bei der die gemeinsame Werkrealschule neuen Typs als Teil des vorhandenen Schulverbunds Graf-E...-Schule geführt werden sollte. Die Schulen in Ku... und Wa... waren als Außenstellen vorgesehen. Die in den Kooperationsgemeinden vorhandenen Hauptschulen bzw. Hauptschulen mit Werkrealschulen sollten nach Einrichtung der vorgesehenen Werkrealschule neuen Typs wegfallen. Beginnen sollte die Einrichtung der gemeinsamen Werkrealschule mit dem Schuljahr 2010/11. Der Entwurf der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung sah folgende Aufteilung der Klassenzüge vor:
Bürgermeistermodell:
Am 8.12.2009 beantragten die Kooperationsgemeinden auf der Grundlage des dargestellten Vereinbarungsentwurfs und des Bürgermeistermodells die Zustimmung des Regierungspräsidiums T... als Schulaufsichtsbehörde gemäß § 30 SchG. Zugleich beantragten sie die Zustimmung zur Aufhebung ihrer bisherigen Hauptschulen, vorbehaltlich der Erteilung der Zustimmung zur Einrichtung der Werkrealschule. Zur Prognose der Schülerzahlen wurde in den Antragsunterlagen mitgeteilt, für die 5. Klasse würden im Schuljahr 2010/11 36 Schüler erwartet, 2011/12 31 Schüler und 2012/13 30 Schüler. An den drei Hauptschulen besuchten derzeit im Schuljahr 2009/10 34 Schüler die 5. Klasse, 32 Schüler die 6. Klasse, 21 Schüler die 7. Klasse, 32 Schüler die 8. Klasse und 34 Schüler die 9. Klasse. Zu der nach dem Bürgermeistermodell vorgesehenen Zweizügigkeit der Klassen 7 bis 9 an unterschiedlichen Standorten wurde im Antrag ausgeführt, die Zweizügigkeit sei auch bei der vorgesehenen vertikalen Teilung gewährleistet. Mehr verlange weder das Gesetz noch seine Begründung. Für den Fall der Ablehnung der Zustimmung wegen des Bürgermeistermodells, wurde mit dem Antrag vom 8.12.2009 zugleich, aber nur von den beigeladenen Gemeinden Ki... und Wa..., ein Ersatzantrag mit der folgenden horizontalen Teilung der Klassenzüge gestellt:
Ersatzantrag von Ki... und Wa... vom 8.12.2009:
10 
Der Gemeinderat der Gemeinde Ku... hatte diesen Ersatzantrag einstimmig abgelehnt.
11 
Mit Schreiben vom 14.12.2009 sprach sich das Staatliche Schulamt T... gegen den Hauptantrag vom 8.12.2009 aus, da die vorgesehene vertikale Teilung nach Einschätzung des Kultusministeriums und des Regierungspräsidiums T... nicht genehmigungsfähig sei.
12 
Daraufhin schlossen die drei Kooperationsgemeinden am 20.1.2010 die öffentlich-rechtliche Vereinbarung wie im Entwurf vorgesehen aber mit einer veränderten Aufteilung der Klassenzüge ab. In der auf unbestimmte Zeit (§ 5 Abs. 1) abgeschlossenen Vereinbarung wurde klargestellt, dass für den Fall der nachträglichen Genehmigung des „Bürgermeistermodells“, dieses zum nächstmöglichen Schuljahr umzusetzen ist (§ 6 Abs. 3).
13 
Die am 20.1.2010 abgeschlossene öffentlich-rechtliche Vereinbarung sieht folgende Aufteilung der Klassen vor:
14 
Alternierendes Modell 1
15 
Das Regierungspräsidium T... bestimmte mit Erlass vom 26.3.2010 das Landratsamt T... zur zuständigen Rechtsaufsichtsbehörde für die Genehmigung der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung. Das Landratsamt genehmigte die Vereinbarung mit Bescheid vom 5.5.2010 gemäß § 25 GKZ. Die öffentliche Bekanntmachung der Vereinbarung erfolgte am 4.6.2010. Die Vereinbarung trat danach gemäß § 6 Abs. 2 mit Beginn des Schuljahrs 2010/11 am 1.8.2010 in Kraft.
16 
Die drei Kooperationsgemeinden beantragten mit Schreiben vom 20.1.2010 unter Vorlage der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vom 20.1.2010 die Zustimmung des Regierungspräsidiums zur Einrichtung der Werkrealschule mit der geänderten Klassenverteilung. In dem Schreiben wurde ausgeführt, die Kooperationsgemeinden hielten ihre mit Hauptantrag vom 8.12.2009 beantragte Lösung weiterhin für sinnvoller und besser. Sie gingen davon aus, dass ihnen die dort mit dem Bürgermeistermodell beantragte vertikale Teilung der Klassen 8 und 9 genehmigt werde, sobald eine solche Genehmigung an anderer Stelle in Baden-Württemberg erteilt werde.
17 
Mit Schreiben an die Schulträgergemeinde Ki... vom 28.1.2009 erteilte das Regierungspräsidium T... die Zustimmung zu dem geänderten Antrag gemäß § 30 SchG. Zur Unterrichtung ab dem Schuljahr 2010/11 wurde in dem Schreiben ausgeführt: „... Die Schüler der Klassenstufen 5 und 6 aus Wa... und Ki... werden immer an der Außenstelle Uh...-Schule in Wa... unterrichtet, die Schüler der Klassenstufe 7 aus diesen beiden Gemeinden immer an der Stammschule in Ki.... Die Schüler der Klassenstufen 5 bis 7 aus dem Gemeindegebiet Ku... immer an der Außenstelle Ku.... Ab der Klassenstufe 8 bis jeweils zum Schulabschluss gilt für die Schüler aller drei Gemeinden folgende Regelung: Beginnend mit dem Schuljahr 2010/11 findet der Unterricht in zwei aufeinanderfolgenden Schuljahren an der Stammschule in Ki... und in jedem dritten Schuljahr, erstmals 2012/13, an der Außenstelle Ku... statt.“ Um Weitergabe von Mehrfertigungen des Schreibens an die Gemeinden Ku... und Wa... werde gebeten.
18 
Mit weiterem Schreiben an die Schulträgergemeinde Ki... vom 23.2.2010, abgesandt am 23.2.2010, lehnte das Regierungspräsidium T... die Erteilung der Zustimmung zum Antrag der Kooperationsgemeinden vom 8.12.2009 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klassenstufen 8 bis 10 müssten mindestens zweizügig an einem Standort geführt werden und dürften daher nicht wie die Klassenstufen 5 bis 7 auf zwei oder mehr Standorte verteilt werden. Die beantragte Werkrealschule entspreche daher in der am 8.12.2009 beantragten Form nicht den Vorgaben im Eckpunktepapier der Landesregierung. Um Weitergabe von Mehrfertigungen des Schreibens an die Gemeinden Ku... und Wa... werde gebeten.
19 
Mit Schreiben an die Schulträgergemeinde Ki... vom 6.4.2010 hob das Regierungspräsidium T... seinen Bescheid vom 28.1.2010 wieder auf und erließ zugleich einen neuen Bescheid nach § 30 SchG, mit dem die Behörde der Aufhebung der bisherigen Hauptschulen und der Einrichtung einer Werkrealschule nach § 6 Abs. 1 und 2 SchG in Ki... mit Außenstellen in Ku... und Wa... abermals zustimmte. In dem Schreiben wurde zur Unterrichtung ausgeführt: „...(1) Die Schüler der Klassenstufen 5 bis 7 aus der Gemeinde Ku... werden immer an der Außenstelle in Ku... unterrichtet. (2) Die Schüler der Klassenstufen 5 und 6 aus Wa... und Ki... werden immer an der Außenstelle Uh...schule in Wa... unterrichtet. Ab der Klassenstufe 7 gilt für die Schüler aus diesen beiden Gemeinden folgende Regelung: Im Schuljahr 2010/11 werden sie an der Stammschule in Ki... und im Schuljahr 2011/12 an der Außenstelle in Ku... unterrichtet. Ab dem Schuljahr 2012/13 werden sie in zwei aufeinanderfolgenden Schuljahren an der Stammschule in Ki... und im dritten Jahr an der Außenstelle in Ku... unterrichtet. Dieser Rhythmus wird auch in den nachfolgenden Schuljahren so beibehalten. (3) Ab der Klassenstufe 8 bis jeweils zum Schulabschluss gilt für die Schüler aller drei Gemeinden folgende Regelung: Beginnend mit dem Schuljahr 2010/11 findet der Unterricht in zwei aufeinanderfolgenden Schuljahren an der Stammschule in Ki... und in jedem dritten Schuljahr, erstmals 2012/13, an der Außenstelle Ku... statt. Dieser Rhythmus wird auch in den nachfolgenden Schuljahren so beibehalten.“
20 
Alternierendes Modell 2 (Zustimmungsbescheid vom 6.4.2010):
21 
Die Werkrealschule nahm ihren Betrieb zum Beginn des Schuljahres 2010/11 auf. Die Verteilung der Klassenzüge erfolgt dabei bislang nach dem alternierenden Modell 2.
22 
Die Klägerin hat am 27.7.2010 die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen, das Schulgesetz enthalte bezüglich der vertikalen Teilung von Klassenzügen keinerlei Einschränkungen. Dort sei die Möglichkeit geregelt, die jeweiligen Züge einer Klassenstufe an verschiedenen Orten zu führen und mehr nicht. Der Gesetzeswortlaut sei insofern eindeutig. Eine andere Interpretation gebiete weder das Eckpunktepapier der Landesregierung noch die Gesetzesbegründung. Weiter spreche auch die Unterrichtung der Wahlpflichtfächer Gesundheit und Soziales, Natur und Technik sowie Wirtschaft und Informationstechnik in den Klassenstufen 8 und 9 nicht gegen die gewünschte vertikale Aufteilung der Klassenzüge. Für die Unterrichtung dieser Fächer sei durch die bei den Kooperationsgemeinden eingerichtete Werkrealschule jeweils ein Standort vorgesehen und die Schüler würden zu Unterrichtung dieser Fächer an diesen Standort gebracht. Eine maßgebliche Beeinträchtigung der Kommunikation zwischen den Lehrkräften sei im Fall der Aufteilung von Klassenzügen an verschiedene Standorte nicht zu befürchten. Der Rückgang der Schülerzahlen, die unstreitig niedriger ausgefallen seien, als im Herbst 2009 prognostiziert, lasse sich mit dem wenig attraktiven alternierenden Modell 2 erklären, von dessen Realisierung das Regierungspräsidium seine Zustimmung abhängig gemacht habe. Die durch dieses Modell hervorgerufenen ständigen Schulwechsel und seine fehlende Übersichtlichkeit hätten zu einer starken Abwanderung von Schülern geführt. Es sei zu erwarten, dass sich dieser Trend umkehre, sobald das für Schüler und Eltern attraktivere Bürgermeistermodell realisiert werden könne.
23 
Die Klägerin beantragt,
24 
die Entscheidung des Regierungspräsidiums T... vom 23. Februar 2010 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Zustimmung zur getrennten Führung der Züge der Klassen 7 bis 9 der Graf-E...-Grund-Werkreal-und Realschule Ki... an den unterschiedlichen Standorten Ki... und Ku... und zur Führung der 10. Klasse in Ku... zu erteilen,
25 
hilfsweise, festzustellen, dass die getrennte Führung der Züge der Klassen 7 bis 9 der Graf-E...-Grund-Werkreal-und Realschule Ki... an den unterschiedlichen Standorten Ki... und Ku... und die Führung der 10. Klasse in Ku... nach § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG zulässig ist,
26 
weiter hilfsweise, die Entscheidung des Regierungspräsidiums T... vom 23. Februar 2010 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Zustimmung zur Einrichtung einer gemeinsamen Werkrealschule der Gemeinden Ki..., Ku... und Wa... gemäß Antrag vom 8. Dezember 2009 zu erteilen,
27 
weiter hilfsweise, für den Fall der Abweisung des letzten Hilfsantrags, festzustellen, dass die Ablehnung des Antrags vom 8. Dezember 2009 rechtswidrig war.
28 
Das beklagte Land beantragt,
29 
die Klage abzuweisen.
30 
Zur Begründung wird ausgeführt, der Antrag vom 8.12.2009 habe abgelehnt werden müssen, weil die Klassenstufen 8 bis 10 (jedenfalls aber die Klassenstufen 8 bis 9) einer Werkrealschule zwingend zweizügig an einem Standort geführt werden müssten. Ein Ausnahmefall, bei dem von der grundsätzlich erforderlichen Zweizügigkeit an einem Standort in den Klassenstufen 8 und 9 abgewichen werden hätte können, habe hier nicht vorgelegen. Die Zweizügigkeit sichere in diesen Klassenstufen den sinnvollen Umgang mit vorhandenen Ressourcen. Zwar enthalte § 6 Abs. 1 SchG nach dem reinen Wortlaut keine Einschränkung auf einen Standort. Die Formulierung „kann verteilt sein“ zeige jedoch Ermessen an, das im Rahmen der Zustimmungsentscheidung auszuüben sei. Die Ermessensentscheidung sei nach Sinn und Zweck der Vorschriften zur Einführung der Werkrealschule zu treffen. Hierzu seien auch die Wahlpflichtfächer in den Klassenstufen 8 und 9 in den Blick zu nehmen. Die Zweizügigkeit an einem Standort sei erforderlich, um den Unterricht mit einem sinnvollen Aufwand organisieren zu können. Fehle die Zweizügigkeit an einem Standort, erschwere dies den Austausch zwischen den Lehrern und die Durchführung von Förder- und Projektunterricht. Ein zwingender pädagogischer Grund (KO-Kriterium) gegen die Zweizügigkeit mit vertikaler Aufteilung der Klassenzüge bestehe allerdings nicht. Die im Herbst 2009 für die streitgegenständliche Werkrealschule prognostizierten Schülerzahlen würden nach dem am 20.10.2010 erreichten Stand bei weitem nicht erreicht. Die Werkrealschule der Kooperationsgemeinden habe derzeit in der 5. Klasse 25 Schüler, in der 6. Klasse 26, in der 7. Klasse 28, in der 8. Klasse 18 und in der 9. Klasse 33. Damit werde der Klassenteiler von 31 nur in der 9. Klasse erreicht und seien die Anforderungen an die Zweizügigkeit daher auch bei weiter Auslegung auf absehbare Zeit nicht mehr erfüllt. Dies führe zwar nicht zu einem Widerruf der bereits erteilten Zustimmung und auch nicht zu einem Verlust der Eigenschaft einer Werkrealschule. Die geringen Schülerzahlen stünden aber dem klägerischen Begehren insofern entgegen, als derzeit eine Zweizügigkeit wegen der geringen Schülerzahlen nicht mehr realisiert werden könne und daher die beantragte Einrichtung einer veränderten Werkrealschule nicht möglich sei. Dies gelte unabhängig von der Frage der Zulässigkeit der vertikalen Aufteilung von Klassenzügen.
31 
Dem Gericht lag die Behördenakte des Regierungspräsidiums T... vor; bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf deren Inhalt und auf die Ausführungen der Beteiligten in ihren Schriftsätzen verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
I.
32 
Die Klage ist mit dem Hauptantrag auf Verpflichtung des beklagten Landes zur Erteilung der Zustimmung zur Änderung der bereits bestehenden Werkrealschule zulässig, aber unbegründet und daher abzuweisen (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO). Denn die streitgegenständliche Änderung der Führung von Klassenzügen einer vorhandenen Schule stellt bereits keine Änderung im Sinne des Schulgesetzes dar und ist daher nicht zustimmungspflichtig. Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf Zustimmung besteht daher nicht.
33 
Rechtsgrundlage ist § 30 SchG. Nach § 30 Abs. 1 SchG bedarf der Beschluss eines Schulträgers über die Einrichtung einer öffentlichen Schule der Zustimmung der obersten Schulaufsichtsbehörde. Nach § 30 Abs. 4 Satz 1 SchG gelten die Vorschriften über die Einrichtung einer öffentlichen Schule für die Änderung einer öffentlichen Schule entsprechend. Eine Änderung im Sinne des § 30 Abs. 4 SchG liegt dabei aber nach der Legaldefinition in § 30 Abs. 4 Satz 2 SchG nur vor bei einer Änderung der Schulart, der Schulform (Normalform oder Aufbauform), des Schultyps, bei dauernder Teilung oder Zusammenlegung, bei Erweiterung bestehender Schulen und bei der Einrichtung von Außenstellen. Nach diesem, auch im Hinblick auf das durch Art. 28 Abs. 2 GG, § 27 Abs. 2 SchG gewährleistete Selbstverwaltungsrecht der Schulträger abschließenden Katalog, stellt die hier streitgegenständliche veränderte Führung von Klassenzügen keine Änderung im Sinne des Schulgesetzes dar.
34 
Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:
35 
Bei der Graf-E...-Grund-Haupt-und Realschule der Gemeinde Ki..., der Au...-Lä...-Grund-und Hauptschule mit Werkrealschule der Gemeinde Ku... und der Uh... Grund- und Hauptschule mit Werkrealschule der Gemeinde Wa... handelte es sich um vorhandene öffentliche Schulen im Sinne des Schulgesetzes, das heißt, die Schulen waren bereits vor den Beschlüssen der Kooperationsgemeinden über die Aufhebung der Hauptschulen und Einrichtung einer Werkrealschule eingerichtet und in Betrieb. Die mit Anträgen vom 8.12.2009 und 20.1.2010 verfolgten Begehren der Kooperationsgemeinden (Einrichtung einer Werkrealschule neuen Typs mit Außenstellen in Ku... und Wa... und gleichzeitige Auflösung der bisherigen Hauptschulen) stellten daher, bei schulrechtlicher Betrachtung, keine Einrichtung einer neuen öffentlichen Schule sondern die Änderung einer vorhandenen öffentlichen Schule durch Änderung der Schulart dar (vgl. §§ 4 Abs. 1 Satz 4, 30 Abs. 4 SchG). Das für diese Änderung im Sinne des § 30 Abs. 4 SchG erforderliche schulrechtliche Verfahren wurde durch die Beschlüsse der Gemeinden als Schulträger über die Aufhebung der Hauptschulen und Einrichtung der Werkrealschule (§ 27 Abs. 1 und 2 SchG) und durch Erteilung der erforderlichen Zustimmung zu diesen Beschlüssen durch die zuständige Schulaufsichtsbehörde (§ 30 Abs. 1 und 4 SchG, § 1 Abs. 1 der Verordnung des Kultusministeriums über die Zuständigkeit für schulorganisatorische Maßnahmen in der Fassung vom 20.3.2010) durchgeführt und abgeschlossen. Seit Abschluss des Verfahrens durch die Zustimmungsbescheide des Regierungspräsidiums vom 28.1.2010 bzw. 6.4.2010 sind die Hauptschulen der Kooperationsgemeinden aufgehoben und ist eine Werkrealschule neuen Typs mit zwei Außenstellen eingerichtet. Diese ist seit dem 1.8.2010 auch in Betrieb. Nachdem eine Werkrealschule bereits eingerichtet und in Betrieb ist, benötigt die Klägerin keine Zustimmung zur Einrichtung einer Werkrealschule mehr. Wie nunmehr in der mündlichen Verhandlung beantragt, geht es ihr vielmehr um die Zustimmung zu einer Änderung der bereits vorhandenen Werkrealschule.
36 
Das diesem Ziel entsprechende Verpflichtungsbegehren ist allerdings nur dann begründet, wenn für die beabsichtigte Änderung der Führung der Klassenzüge die begehrte Zustimmung auch erforderlich ist. Denn eine nach dem Schulgesetz gar nicht vorgesehene Zustimmung kann die Klägerin auch nicht beanspruchen. Die Erforderlichkeit der begehrten Zustimmung würde voraussetzen, dass die beabsichtigte Führung von Klassenzügen an unterschiedlichen Standorten eine Änderung der bereits vorhandenen Werkrealschule im Sinne des § 30 Abs. 4 Satz 2 SchG darstellt. Dies ist nicht der Fall. Die beabsichtigte Änderung der Führung der Klassenzüge stellt weder eine Änderung der Schulart (die Werkrealschule wird ja beibehalten) dar, noch eine Änderung der Schulform (Normalform oder Aufbauform) oder des Schultyps. Sie stellt auch keine dauernde Teilung oder Zusammenlegung oder Erweiterung bestehender Schulen dar und insbesondere auch keine Einrichtung von Außenstellen, da die nach dem alternierenden Modell 2 in Betrieb genommene und zugestimmte Werkrealschule bereits Außenstellen in Ku... und Wa... besitzt. Damit fehlt es an einer Änderung im Sinne des § 30 Abs. 4 Satz 2 SchG, was den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Anspruch auf Zustimmung zur veränderten Führung einzelner Klassenzüge ausschließt.
37 
Die Klage ist in der Folge mit dem Hauptantrag unbegründet und daher abzuweisen.
38 
2. Dagegen ist die Klage mit dem ersten Hilfsantrag zulässig und begründet. Einwände gegen die Statthaftigkeit und Zulässigkeit der damit erhobenen Feststellungsklage (§ 43 VwGO) bestehen nicht. Die Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. Zwischen der Klägerin und der Schulaufsichtsbehörde besteht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und die Klägerin hat ersichtlich ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung. Eine Änderung der Klassenführung ohne vorherige rechtliche Klärung der Zulässigkeit ist der Klägerin nicht zumutbar. Sie würde dadurch eine unsichere Situation für Schüler, Eltern und Schule hervorrufen und müsste mit schulaufsichtsrechtlichen Maßnahmen des Beklagten rechnen. Die Feststellungsklage ist im vorliegenden Fall auch nicht subsidiär, nachdem die Klägerin ihr Ziel nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Dies gilt auch im Hinblick auf die Bescheide des Regierungspräsidiums T... vom 28.1.2010, vom 23.2.2010 und vom 6.4.2010. Mit diesen Bescheiden wurde im Rahmen der von § 30 SchG eingeräumten Kompetenz eine Zustimmung zu den Beschlüssen der Kooperationsgemeinden über die Änderung ihrer Schulen erteilt (28.1.2010 und 6.4.2010) bzw. abgelehnt (23.2.2010). Eine Ermächtigung der Schulaufsichtsbehörde über die Befugnis zur Erteilung oder Versagung der Zustimmung hinaus, enthalten die Vorschriften der §§ 27 Abs. 2, 30 Abs. 1 und 4 SchG nicht; eine solche wird vom beklagten Land auch nicht geltend gemacht. In der Folge enthalten die Zustimmungsbescheide vom 28.1.2010 und vom 6.4.2010 über die Erteilung der Zustimmung hinaus keine Regelungen. Die Beschlüsse der Kooperationsgemeinden über die Änderung der Schule werden also nicht durch Regelungen in den Zustimmungsbescheiden ersetzt oder ergänzt. Die Bescheide enthalten von der Zustimmung abgesehen lediglich Hinweise, u.a. zu der nach den Einrichtungsbeschlüssen und der öffentlichen Vereinbarung vorgesehenen Führung von Klassenzügen an unterschiedlichen Standorten. Enthalten die Zustimmungsbescheide aber keine Regelung zur Führung von Klassenzügen an unterschiedlichen Standorten, kann die Klägerin ihr Klageziel auch nicht mit einer hiergegen gerichteten Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage erreichen, sondern ist auf die erhobene Feststellungsklage verwiesen.
39 
Die danach zulässige Feststellungsklage ist auch begründet. Die getrennte Führung der Züge der Klassen 7 bis 9 der Graf-E...-Grund-Werkreal-und Realschule Ki... an den unterschiedlichen Standorten Ki... und Ku... und die Führung der 10. Klasse am Schulstandort Ku... sind nach § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG zulässig. Die hiervon abweichende rechtliche Bewertung des beklagten Landes findet im Gesetz keine Stütze. Sie trifft deswegen nicht zu.
40 
Der Gesetzeswortlaut gibt für die vom beklagten Land für die Klassenstufen 8 bis 10 behauptete Verpflichtung zur Zweizügigkeit an einem Schulstandort nichts her. § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG (neu) lautet: Die Werkrealschule ist grundsätzlich mindestens zweizügig und kann auf mehrere Standorte verteilt sein. Bei Beachtung dieses Wortlauts trifft die Vorschrift zwei Regelungen: Die erste betrifft die vom Gesetzgeber vorgesehene Größe einer Werkrealschule. Diese darf einen gewissen Mindestumfang nicht unterschreiten. Sie muss grundsätzlich mindestens zweizügig sein, das heißt regelmäßig in jeder Stufe der vorgesehenen Klassen 5 bis 10 mindestens über zwei Klassen verfügen. Die im Eckpunktepapier der Landesregierung Baden-Württemberg vom 20.9.2009 dazu vertretene Ansicht, dass dies pro Klassenstufe eine Mindestschülerzahl von 36 voraussetzt, teilt das Gericht nicht. Die gegriffene Zahl ist für das Gericht nicht nachvollziehbar. Anhaltspunkte für die vom Gesetzgeber mit der Anordnung der Zweizügigkeit pro Klassenstufe vorgesehene Mindestschülerzahl finden sich dagegen in der Nummer 2.1 der Verwaltungsvorschrift über die Eigenständigkeit der Schulen und die Unterrichtsorganisation im Schuljahr 2010/11 (K.u.U. 2010, 125 und 155). Nach dem dort verfügten Klassenteiler ist eine Werkrealschulklasse ab einer Schülerzahl von 31 in zwei Klassen aufzuteilen. Danach bedeutet die vom Gesetzgeber verlangte Zweizügigkeit, dass die Schülerzahl einer Werkrealschule (jedenfalls im Schuljahr 2010/11) pro Klassenstufe grundsätzlich mindestens bei 31 liegen muss, um die Einrichtung einer Werkrealschule zu rechtfertigen. Ausnahmen der Art, dass diese Voraussetzung bezüglich einzelner Klassenstufen (z.B. der 10.) grundsätzlich nicht erforderlich sein könnte, vermag das Gericht dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die zweite in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG enthaltene Regelung betrifft die räumliche Anordnung der Werkrealschule. Insofern wird durch § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG bestimmt, dass die Schule nicht auf einen Schulstandort beschränkt ist sondern auf mehrere Schulstandorte verteilt sein kann. Weitere Regelungen enthält die Vorschrift nicht, so dass die Annahme des beklagten Landes, dass sich aus der Vorschrift (aber auch nur) für bestimmte Klassenstufen die Verpflichtung zur Zweizügigkeit an einem Standort ableiten lasse, jedenfalls nach dem klaren Wortlaut der Norm nicht zutrifft. Im Gegenteil: § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG enthält bezüglich der getrennten Führung der Klassenzüge der Klassen 8 bis 10 der Werkrealschule an verschiedenen Standorten keine Beschränkung, sondern lässt deren getrennte Führung zu. Der klare Wortlaut der Norm spricht damit gegen die Einschätzung des beklagten Landes. Dies dürfte wohl auch von Lambert/Müller/Sutor, Kommentar zum Schulrecht Baden-Württemberg, in der Kommentierung des § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG so gesehen werden, wenn dort zu unter Nr. 1.1 zu § 6 SchG ausgeführt wird: Es wird also rechtlich gesehen schwer werden, Schulträgern entgegenzutreten, wenn sie auch für die oberen Klassen eine auf mehrere Standorte verteilte Werkrealschule gründen wollen.
41 
Die Annahme des beklagten Landes lässt sich auch nicht durch eine Auslegung nach Sinn und Zweck bestätigen. Der Gesetzgeber wollte mit § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG für kleine einzügige Hauptschulen die Möglichkeit schaffen, sich zu einer Schule an verschiedenen Standorten zusammenzuschließen und damit den Status einer Werkrealschule zu erlangen. Damit sprechen Sinn und Zweck der Vorschrift eher gegen die behauptete Verpflichtung zur Zweizügigkeit aller oder einzelner Klassenstufen an einem Standort und jedenfalls nicht für die Annahme einer solchen Verpflichtung.
42 
Die Auslegung anhand der Entstehungsgeschichte der Vorschrift vermag die Ansicht des beklagten Landes ebenfalls nicht zu bestätigen. Dabei trifft es allerdings zu, dass in einem Eckpunktepapier der Landesregierung Baden-Württemberg, also der Exekutive, vom 20.4.2009 unter der Überschrift Rahmenbedingungen ausgeführt wurde: „Die Klassenstufen 8 - 10 sollen mindestens zweizügig an nur einem Standort geführt werden.“ Eine solche Aussage wurde in dieser klaren Form aber nicht in die Begründung des am 25.6.2009 eingebrachten Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Schulgesetzes für Baden-Württemberg übernommen. In der Begründung zum Entwurf heißt es dazu nur noch: „Die Klassenstufen 8 bis 10 sollen mindestens zweizügig geführt werden.“ Die im (rechtlich bedeutungslosen) Eckpunktepapier der Landesregierung noch klare Bezugnahme auf die Zweizügigkeit der Klassenstufen 8 bis 10 nur an einem Standort war damit in der Begründung des Gesetzesentwurfs entfallen oder zumindest abgeschwächt. Davon abgesehen, dass damit die Begründung des Gesetzentwurfs keinen hinreichend klaren Hinweis zur Erforderlichkeit der Zweizügigkeit der Klassenstufen 8 bis 10 an einem Standort enthält, wurde eine entsprechende Regelung auch nicht in den vom Landtag verabschiedeten Gesetzestext aufgenommen. Dieser enthält nach seinem klaren Wortlaut eine solche Beschränkung gerade nicht. Zumindest Teile der Abgeordneten verstanden die Begründung des Gesetzentwurfs und die vorgesehene Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG offenbar auch nach ihrem Wortlaut und eben nicht nach den Vorstellungen im Eckpunktepapier der Landesregierung. Dies zeigen exemplarisch die Äußerungen der Abgeordneten Dr. Birgit Arnold FDP/DVP in ihrer Ansprache bei der Plenardebatte vom 8.7.2009. Sie führte dabei unter anderem aus: „... Die neue Werkrealschule wird künftig an mehreren Standorten realisiert werden können, und zwar nicht nur für die Klassen 5 bis 7, sondern auch für die Klassen 8 und 9 und gegebenenfalls auch für die Klasse 10. Wir haben dafür gesorgt, dass diese Option der Realisierung an mehreren Standorten, nicht nur in der Begründung des Gesetzestextes, sondern im Gesetzestext selbst in § 6 auftaucht. Auch das war uns wichtig. Wir wollten - das war das Ziel dieser Bemühungen - von Anfang an auch einzügige Hauptschulen, vor allem im ländlichen Raum, stabil in diesen Entwicklungsprozess einbeziehen. ...“ Diese Äußerungen deuten darauf hin, dass die dem Gesetz zustimmenden Abgeordneten die beschlossene Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG im Interesse der kleineren Hauptschulstandorte weit verstanden haben (so auch Lambert/Müller/Sutor, Kommentar zum Schulrecht Baden-Württemberg, Nr. 1.1 zu § 6 SchG, a.a.O.), was ebenfalls gegen die Annahme spricht, dass die Begründung des Gesetzentwurfs eine hinreichend klare Aussage bezüglich der Zweizügigkeit der Klassenstufen 8 bis 10 an einem Standort enthalten könnte. Danach spricht die Auslegung anhand der Entstehungsgeschichte der Vorschrift eher gegen die Ansicht des beklagten Landes und vermag diese Ansicht jedenfalls nicht zu bestätigen.
43 
Schließlich enthält § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG auch keine planwidrige Lücke, die im Wege einer analogen Auslegung und Ergänzung geschlossen werden müsste. Ausgehend von der Ansicht des beklagten Landes wäre die Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG nur dann vollständig, wenn sie lauten würde: „Die Werkrealschule ist grundsätzlich mindestens zweizügig und kann, mit Ausnahme der Klassen 8 bis 10, auf mehrere Standorte verteilt sein.“ Dass der Gesetzgeber eine solche Norm eigentlich beschließen wollte und den vom beklagten Land vermissten Zusatz lediglich versehentlich vergessen haben könnte, vermag das Gericht nicht zu erkennen. Im Gegenteil: Anhand des Gesetzestextes, der Gesetzesbegründung und der Aussprache bei der Plenardebatte erscheint klar, dass die Problematik „Zweizügigkeit bezüglich der Klassenzüge der Klassen 8 bis 10 an mehreren Standorten“ offenkundig und Gegenstand politischer Auseinandersetzungen war. Auf diesem Hintergrund ist es nicht vorstellbar, dass eine Regelung dazu versehentlich unvollständig geblieben sein könnte. Der Gesetzgeber hat sich vielmehr in Kenntnis der Problematik für die im Wortlaut klare Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG entschieden und hat damit weitergehende Beschränkungen, wie im Eckpunktepapier der Landesregierung vorgesehen, abgelehnt. Damit lässt § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG keine im Wege des Analogieschlusses zu schließende regelwidrige Lücke erkennen. Hinter der beschlossenen Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG wird die Absicht des Gesetzgebers erkennbar, im Interesse der kleineren Hauptschulstandorte die Vorschrift weit zu fassen. Diese gesetzgeberische Absicht kann nicht im Wege der Auslegung ins Gegenteil verkehrt werden.
44 
Das Ergebnis der Auslegung des § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG widerlegt die Ansicht des beklagten Landes. Die Vorschrift enthält die behauptete Einschränkung nicht. Dies ergibt sich bereits aus dem insofern klaren Wortlaut. Anhaltspunkte für einen anderen Gehalt der Regelung ergeben sich weder aus dem Sinn und Zweck noch aus den Gesetzesmaterialien. Das Gericht bezweifelt dabei nicht, dass die Landesregierung, also die Exekutive, eine Regelung zur Zweistufigkeit der Klassenstufen 8 bis 10 an einem Standort erreichen wollte. Eine entsprechende Regelung durch den Landtag als allein maßgebendes Legislativorgan ist jedoch unterblieben.
45 
Gegen dieses Ergebnis kann das beklagte Land nicht mit Erfolg einwenden, dass es aus seiner Sicht und aus schulorganisatorischen und pädagogischen Gründen günstiger wäre, die Klassenzüge der Klassen 8 bis 10 der Werkrealschulen neuen Typs grundsätzlich nur an einem Standort zu unterrichten. Insofern kann offenbleiben, ob diese Einschätzung überhaupt zutrifft, nachdem ja auch eingeräumt wurde, dass pädagogische KO-Kriterien der vertikalen Trennung der Klassenzüge aus Sicht des Landes nicht entgegenstehen und nachdem auch dem Bürgermeistermodell nicht jeglicher Vorzug abgesprochen werden kann. Maßgeblich ist, dass über die Arten, Formen und Typen von Schulen ausschließlich der Gesetzgeber, also der Landtag, zu bestimmen hat. Definiert der Gesetzgeber im Rahmen seiner gesetzgeberischen Befugnisse die Werkrealschule neuen Typs, so steht es der Exekutive nicht zu, ihre vom definierten Schultyp abweichenden Vorstellungen im Verwaltungswege durchzusetzen. Dies gilt auch dann, wenn aus Sicht der Exekutive schulorganisatorische und / oder pädagogische Gründe eine andere Gestaltung der Werkrealschule wünschenswert erscheinen lassen.
46 
Gegen das Ergebnis der Auslegung des § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG kann das beklagte Land auch nicht mit Erfolg einwenden, der Passus „kann auf mehrere Standorte verteilt sein“ eröffne im Rahmen der Zustimmungserteilung nach § 30 SchG Ermessen. Welche Anforderungen an eine Werkrealschule zu stellen sind, hat der Gesetzgeber mit seiner Regelung in § 6 SchG bestimmt. Hat er dabei - wie hier - die Schulträger dazu ermächtigt, die Schule und damit auch die Klassenzüge auf verschiedene Standorte aufzuteilen, steht es der Schulverwaltung nicht zu, diese Bestimmung im Wege des Zustimmungsverfahrens auszuhebeln. Entspricht die im Einrichtungsbeschluss des Schulträgers vorgesehene und zur Zustimmungserteilung eingereichte Schule den gesetzlichen Vorstellungen, kann die Zustimmung nicht wegen hiervon abweichenden Vorstellungen der Kultusverwaltung versagt werden. Wenn überhaupt, eröffnet die „Kann“-Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG daher nur dem Schulträger ein die Standortfrage betreffendes Entschließungsermessen, räumt aber keinesfalls der Schulverwaltung eine eigene, gegenüber dem Ermessen des Schulträgers sogar prinzipiell vorrangige Ermessenskompetenz ein. Davon abgesehen lägen bei offenem Wortlaut die Voraussetzungen für eine prinzipiell negative, gegen die vertikale Teilung der Klassenzüge 8 bis 10 gerichtete Ermessensentscheidung, mangels zwingender Gründe auch nicht vor.
47 
Nach alldem ist die getrennte Führung der Züge der Klassen 7 bis 9 der Graf-E...-Grund-Werkreal-und Realschule Ki... an den unterschiedlichen Standorten Ki... und Ku... zulässig. Sie steht nicht im Widerspruch zu § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG. Dies gilt auch für die Führung der 10. Klasse in Ku..., gegen die Einwände von Seiten des beklagten Landes ohnehin nicht erhoben wurden und für das Gericht auch nicht ersichtlich sind.
48 
Damit ist die Klage bezüglich des ersten Hilfsantrags begründet und vom Gericht die begehrte Feststellung zu treffen. Über die weiteren Hilfsanträge ist in der Folge nicht mehr zu entscheiden.
49 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und orientiert sich an den jeweiligen Obsiegens- und Unterliegensanteilen. Bei der danach zu treffenden Abwägung wurde eingestellt und bewertet, dass die Klägerin mit der auf den ersten Hilfsantrag ergangenen Feststellung ihr Klageziel voll erreicht hat, dass sie aber mit ihrem Hauptantrag und damit mit einem wesentlichen Teil ihres Begehrens voll unterlegen ist. Werden beide Punkte berücksichtigt, erscheint die Teilung der Kosten zwischen den Hauptbeteiligten angemessen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst, nachdem sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Von einer Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung wurde gemäß § 167 Abs. 2 VwGO (zum Teil in analoger Anwendung) abgesehen.
50 
Die Berufung wird gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Satz 3 VwGO zugelassen, nachdem die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
51 
Beschluss vom 17. Dezember 2010
52 
Der Streitwert wird auf 30.000,- EUR festgesetzt.
53 
Gründe
54 
Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 52 Abs. 1 VwGO nach der sich aus dem Antrag der Klägerin für sie ergebenden Bedeutung der Sache. Diese Bedeutung rechtfertigt hier den festgesetzten Streitwert in Höhe von 30.000 EUR. Der Anregung des beklagten Landes, den Streitwert auf 5.000,- EUR (Auffangwert) festzusetzen, folgt das Gericht nicht. Die als Argument für die Festsetzung des Auffangwerts zitierte Anregung in der Nr. 38.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichte 2004 erscheint unpassend, nachdem sie die Errichtung, Zusammenlegung und Schließung einer Schule nur in Bezug auf Klagen von Eltern bzw. Schülern erfasst, also die Betroffenheit Einzelner bewertet und nicht die Betroffenheit des Schulträgers bezüglich seines Rechts auf Einrichtung und Betrieb der Schule. Der Streitwertkatalog enthält zum vorliegenden Fall keine Anregung. Soll dennoch mit dem Streitwertkatalog argumentiert werden, wäre nach der Bedeutung der Sache aus Sicht der Klägerin hier die in der Nr. 38.2 des Streitwertkatalogs aufgeführte Genehmigung des Betriebs einer Ersatzschule wohl eher vergleichbar. Schließlich sieht sich auch die Klägerin in ihrem Recht auf Einrichtung und Betrieb einer Schule gehindert. Die danach eher passende Nr. 38.2 des Streitwertkatalogs sieht einen Streitwert von 30.000,- EUR vor.

Gründe

 
I.
32 
Die Klage ist mit dem Hauptantrag auf Verpflichtung des beklagten Landes zur Erteilung der Zustimmung zur Änderung der bereits bestehenden Werkrealschule zulässig, aber unbegründet und daher abzuweisen (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO). Denn die streitgegenständliche Änderung der Führung von Klassenzügen einer vorhandenen Schule stellt bereits keine Änderung im Sinne des Schulgesetzes dar und ist daher nicht zustimmungspflichtig. Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf Zustimmung besteht daher nicht.
33 
Rechtsgrundlage ist § 30 SchG. Nach § 30 Abs. 1 SchG bedarf der Beschluss eines Schulträgers über die Einrichtung einer öffentlichen Schule der Zustimmung der obersten Schulaufsichtsbehörde. Nach § 30 Abs. 4 Satz 1 SchG gelten die Vorschriften über die Einrichtung einer öffentlichen Schule für die Änderung einer öffentlichen Schule entsprechend. Eine Änderung im Sinne des § 30 Abs. 4 SchG liegt dabei aber nach der Legaldefinition in § 30 Abs. 4 Satz 2 SchG nur vor bei einer Änderung der Schulart, der Schulform (Normalform oder Aufbauform), des Schultyps, bei dauernder Teilung oder Zusammenlegung, bei Erweiterung bestehender Schulen und bei der Einrichtung von Außenstellen. Nach diesem, auch im Hinblick auf das durch Art. 28 Abs. 2 GG, § 27 Abs. 2 SchG gewährleistete Selbstverwaltungsrecht der Schulträger abschließenden Katalog, stellt die hier streitgegenständliche veränderte Führung von Klassenzügen keine Änderung im Sinne des Schulgesetzes dar.
34 
Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:
35 
Bei der Graf-E...-Grund-Haupt-und Realschule der Gemeinde Ki..., der Au...-Lä...-Grund-und Hauptschule mit Werkrealschule der Gemeinde Ku... und der Uh... Grund- und Hauptschule mit Werkrealschule der Gemeinde Wa... handelte es sich um vorhandene öffentliche Schulen im Sinne des Schulgesetzes, das heißt, die Schulen waren bereits vor den Beschlüssen der Kooperationsgemeinden über die Aufhebung der Hauptschulen und Einrichtung einer Werkrealschule eingerichtet und in Betrieb. Die mit Anträgen vom 8.12.2009 und 20.1.2010 verfolgten Begehren der Kooperationsgemeinden (Einrichtung einer Werkrealschule neuen Typs mit Außenstellen in Ku... und Wa... und gleichzeitige Auflösung der bisherigen Hauptschulen) stellten daher, bei schulrechtlicher Betrachtung, keine Einrichtung einer neuen öffentlichen Schule sondern die Änderung einer vorhandenen öffentlichen Schule durch Änderung der Schulart dar (vgl. §§ 4 Abs. 1 Satz 4, 30 Abs. 4 SchG). Das für diese Änderung im Sinne des § 30 Abs. 4 SchG erforderliche schulrechtliche Verfahren wurde durch die Beschlüsse der Gemeinden als Schulträger über die Aufhebung der Hauptschulen und Einrichtung der Werkrealschule (§ 27 Abs. 1 und 2 SchG) und durch Erteilung der erforderlichen Zustimmung zu diesen Beschlüssen durch die zuständige Schulaufsichtsbehörde (§ 30 Abs. 1 und 4 SchG, § 1 Abs. 1 der Verordnung des Kultusministeriums über die Zuständigkeit für schulorganisatorische Maßnahmen in der Fassung vom 20.3.2010) durchgeführt und abgeschlossen. Seit Abschluss des Verfahrens durch die Zustimmungsbescheide des Regierungspräsidiums vom 28.1.2010 bzw. 6.4.2010 sind die Hauptschulen der Kooperationsgemeinden aufgehoben und ist eine Werkrealschule neuen Typs mit zwei Außenstellen eingerichtet. Diese ist seit dem 1.8.2010 auch in Betrieb. Nachdem eine Werkrealschule bereits eingerichtet und in Betrieb ist, benötigt die Klägerin keine Zustimmung zur Einrichtung einer Werkrealschule mehr. Wie nunmehr in der mündlichen Verhandlung beantragt, geht es ihr vielmehr um die Zustimmung zu einer Änderung der bereits vorhandenen Werkrealschule.
36 
Das diesem Ziel entsprechende Verpflichtungsbegehren ist allerdings nur dann begründet, wenn für die beabsichtigte Änderung der Führung der Klassenzüge die begehrte Zustimmung auch erforderlich ist. Denn eine nach dem Schulgesetz gar nicht vorgesehene Zustimmung kann die Klägerin auch nicht beanspruchen. Die Erforderlichkeit der begehrten Zustimmung würde voraussetzen, dass die beabsichtigte Führung von Klassenzügen an unterschiedlichen Standorten eine Änderung der bereits vorhandenen Werkrealschule im Sinne des § 30 Abs. 4 Satz 2 SchG darstellt. Dies ist nicht der Fall. Die beabsichtigte Änderung der Führung der Klassenzüge stellt weder eine Änderung der Schulart (die Werkrealschule wird ja beibehalten) dar, noch eine Änderung der Schulform (Normalform oder Aufbauform) oder des Schultyps. Sie stellt auch keine dauernde Teilung oder Zusammenlegung oder Erweiterung bestehender Schulen dar und insbesondere auch keine Einrichtung von Außenstellen, da die nach dem alternierenden Modell 2 in Betrieb genommene und zugestimmte Werkrealschule bereits Außenstellen in Ku... und Wa... besitzt. Damit fehlt es an einer Änderung im Sinne des § 30 Abs. 4 Satz 2 SchG, was den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Anspruch auf Zustimmung zur veränderten Führung einzelner Klassenzüge ausschließt.
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Die Klage ist in der Folge mit dem Hauptantrag unbegründet und daher abzuweisen.
38 
2. Dagegen ist die Klage mit dem ersten Hilfsantrag zulässig und begründet. Einwände gegen die Statthaftigkeit und Zulässigkeit der damit erhobenen Feststellungsklage (§ 43 VwGO) bestehen nicht. Die Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. Zwischen der Klägerin und der Schulaufsichtsbehörde besteht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und die Klägerin hat ersichtlich ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung. Eine Änderung der Klassenführung ohne vorherige rechtliche Klärung der Zulässigkeit ist der Klägerin nicht zumutbar. Sie würde dadurch eine unsichere Situation für Schüler, Eltern und Schule hervorrufen und müsste mit schulaufsichtsrechtlichen Maßnahmen des Beklagten rechnen. Die Feststellungsklage ist im vorliegenden Fall auch nicht subsidiär, nachdem die Klägerin ihr Ziel nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Dies gilt auch im Hinblick auf die Bescheide des Regierungspräsidiums T... vom 28.1.2010, vom 23.2.2010 und vom 6.4.2010. Mit diesen Bescheiden wurde im Rahmen der von § 30 SchG eingeräumten Kompetenz eine Zustimmung zu den Beschlüssen der Kooperationsgemeinden über die Änderung ihrer Schulen erteilt (28.1.2010 und 6.4.2010) bzw. abgelehnt (23.2.2010). Eine Ermächtigung der Schulaufsichtsbehörde über die Befugnis zur Erteilung oder Versagung der Zustimmung hinaus, enthalten die Vorschriften der §§ 27 Abs. 2, 30 Abs. 1 und 4 SchG nicht; eine solche wird vom beklagten Land auch nicht geltend gemacht. In der Folge enthalten die Zustimmungsbescheide vom 28.1.2010 und vom 6.4.2010 über die Erteilung der Zustimmung hinaus keine Regelungen. Die Beschlüsse der Kooperationsgemeinden über die Änderung der Schule werden also nicht durch Regelungen in den Zustimmungsbescheiden ersetzt oder ergänzt. Die Bescheide enthalten von der Zustimmung abgesehen lediglich Hinweise, u.a. zu der nach den Einrichtungsbeschlüssen und der öffentlichen Vereinbarung vorgesehenen Führung von Klassenzügen an unterschiedlichen Standorten. Enthalten die Zustimmungsbescheide aber keine Regelung zur Führung von Klassenzügen an unterschiedlichen Standorten, kann die Klägerin ihr Klageziel auch nicht mit einer hiergegen gerichteten Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage erreichen, sondern ist auf die erhobene Feststellungsklage verwiesen.
39 
Die danach zulässige Feststellungsklage ist auch begründet. Die getrennte Führung der Züge der Klassen 7 bis 9 der Graf-E...-Grund-Werkreal-und Realschule Ki... an den unterschiedlichen Standorten Ki... und Ku... und die Führung der 10. Klasse am Schulstandort Ku... sind nach § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG zulässig. Die hiervon abweichende rechtliche Bewertung des beklagten Landes findet im Gesetz keine Stütze. Sie trifft deswegen nicht zu.
40 
Der Gesetzeswortlaut gibt für die vom beklagten Land für die Klassenstufen 8 bis 10 behauptete Verpflichtung zur Zweizügigkeit an einem Schulstandort nichts her. § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG (neu) lautet: Die Werkrealschule ist grundsätzlich mindestens zweizügig und kann auf mehrere Standorte verteilt sein. Bei Beachtung dieses Wortlauts trifft die Vorschrift zwei Regelungen: Die erste betrifft die vom Gesetzgeber vorgesehene Größe einer Werkrealschule. Diese darf einen gewissen Mindestumfang nicht unterschreiten. Sie muss grundsätzlich mindestens zweizügig sein, das heißt regelmäßig in jeder Stufe der vorgesehenen Klassen 5 bis 10 mindestens über zwei Klassen verfügen. Die im Eckpunktepapier der Landesregierung Baden-Württemberg vom 20.9.2009 dazu vertretene Ansicht, dass dies pro Klassenstufe eine Mindestschülerzahl von 36 voraussetzt, teilt das Gericht nicht. Die gegriffene Zahl ist für das Gericht nicht nachvollziehbar. Anhaltspunkte für die vom Gesetzgeber mit der Anordnung der Zweizügigkeit pro Klassenstufe vorgesehene Mindestschülerzahl finden sich dagegen in der Nummer 2.1 der Verwaltungsvorschrift über die Eigenständigkeit der Schulen und die Unterrichtsorganisation im Schuljahr 2010/11 (K.u.U. 2010, 125 und 155). Nach dem dort verfügten Klassenteiler ist eine Werkrealschulklasse ab einer Schülerzahl von 31 in zwei Klassen aufzuteilen. Danach bedeutet die vom Gesetzgeber verlangte Zweizügigkeit, dass die Schülerzahl einer Werkrealschule (jedenfalls im Schuljahr 2010/11) pro Klassenstufe grundsätzlich mindestens bei 31 liegen muss, um die Einrichtung einer Werkrealschule zu rechtfertigen. Ausnahmen der Art, dass diese Voraussetzung bezüglich einzelner Klassenstufen (z.B. der 10.) grundsätzlich nicht erforderlich sein könnte, vermag das Gericht dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die zweite in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG enthaltene Regelung betrifft die räumliche Anordnung der Werkrealschule. Insofern wird durch § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG bestimmt, dass die Schule nicht auf einen Schulstandort beschränkt ist sondern auf mehrere Schulstandorte verteilt sein kann. Weitere Regelungen enthält die Vorschrift nicht, so dass die Annahme des beklagten Landes, dass sich aus der Vorschrift (aber auch nur) für bestimmte Klassenstufen die Verpflichtung zur Zweizügigkeit an einem Standort ableiten lasse, jedenfalls nach dem klaren Wortlaut der Norm nicht zutrifft. Im Gegenteil: § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG enthält bezüglich der getrennten Führung der Klassenzüge der Klassen 8 bis 10 der Werkrealschule an verschiedenen Standorten keine Beschränkung, sondern lässt deren getrennte Führung zu. Der klare Wortlaut der Norm spricht damit gegen die Einschätzung des beklagten Landes. Dies dürfte wohl auch von Lambert/Müller/Sutor, Kommentar zum Schulrecht Baden-Württemberg, in der Kommentierung des § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG so gesehen werden, wenn dort zu unter Nr. 1.1 zu § 6 SchG ausgeführt wird: Es wird also rechtlich gesehen schwer werden, Schulträgern entgegenzutreten, wenn sie auch für die oberen Klassen eine auf mehrere Standorte verteilte Werkrealschule gründen wollen.
41 
Die Annahme des beklagten Landes lässt sich auch nicht durch eine Auslegung nach Sinn und Zweck bestätigen. Der Gesetzgeber wollte mit § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG für kleine einzügige Hauptschulen die Möglichkeit schaffen, sich zu einer Schule an verschiedenen Standorten zusammenzuschließen und damit den Status einer Werkrealschule zu erlangen. Damit sprechen Sinn und Zweck der Vorschrift eher gegen die behauptete Verpflichtung zur Zweizügigkeit aller oder einzelner Klassenstufen an einem Standort und jedenfalls nicht für die Annahme einer solchen Verpflichtung.
42 
Die Auslegung anhand der Entstehungsgeschichte der Vorschrift vermag die Ansicht des beklagten Landes ebenfalls nicht zu bestätigen. Dabei trifft es allerdings zu, dass in einem Eckpunktepapier der Landesregierung Baden-Württemberg, also der Exekutive, vom 20.4.2009 unter der Überschrift Rahmenbedingungen ausgeführt wurde: „Die Klassenstufen 8 - 10 sollen mindestens zweizügig an nur einem Standort geführt werden.“ Eine solche Aussage wurde in dieser klaren Form aber nicht in die Begründung des am 25.6.2009 eingebrachten Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Schulgesetzes für Baden-Württemberg übernommen. In der Begründung zum Entwurf heißt es dazu nur noch: „Die Klassenstufen 8 bis 10 sollen mindestens zweizügig geführt werden.“ Die im (rechtlich bedeutungslosen) Eckpunktepapier der Landesregierung noch klare Bezugnahme auf die Zweizügigkeit der Klassenstufen 8 bis 10 nur an einem Standort war damit in der Begründung des Gesetzesentwurfs entfallen oder zumindest abgeschwächt. Davon abgesehen, dass damit die Begründung des Gesetzentwurfs keinen hinreichend klaren Hinweis zur Erforderlichkeit der Zweizügigkeit der Klassenstufen 8 bis 10 an einem Standort enthält, wurde eine entsprechende Regelung auch nicht in den vom Landtag verabschiedeten Gesetzestext aufgenommen. Dieser enthält nach seinem klaren Wortlaut eine solche Beschränkung gerade nicht. Zumindest Teile der Abgeordneten verstanden die Begründung des Gesetzentwurfs und die vorgesehene Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG offenbar auch nach ihrem Wortlaut und eben nicht nach den Vorstellungen im Eckpunktepapier der Landesregierung. Dies zeigen exemplarisch die Äußerungen der Abgeordneten Dr. Birgit Arnold FDP/DVP in ihrer Ansprache bei der Plenardebatte vom 8.7.2009. Sie führte dabei unter anderem aus: „... Die neue Werkrealschule wird künftig an mehreren Standorten realisiert werden können, und zwar nicht nur für die Klassen 5 bis 7, sondern auch für die Klassen 8 und 9 und gegebenenfalls auch für die Klasse 10. Wir haben dafür gesorgt, dass diese Option der Realisierung an mehreren Standorten, nicht nur in der Begründung des Gesetzestextes, sondern im Gesetzestext selbst in § 6 auftaucht. Auch das war uns wichtig. Wir wollten - das war das Ziel dieser Bemühungen - von Anfang an auch einzügige Hauptschulen, vor allem im ländlichen Raum, stabil in diesen Entwicklungsprozess einbeziehen. ...“ Diese Äußerungen deuten darauf hin, dass die dem Gesetz zustimmenden Abgeordneten die beschlossene Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG im Interesse der kleineren Hauptschulstandorte weit verstanden haben (so auch Lambert/Müller/Sutor, Kommentar zum Schulrecht Baden-Württemberg, Nr. 1.1 zu § 6 SchG, a.a.O.), was ebenfalls gegen die Annahme spricht, dass die Begründung des Gesetzentwurfs eine hinreichend klare Aussage bezüglich der Zweizügigkeit der Klassenstufen 8 bis 10 an einem Standort enthalten könnte. Danach spricht die Auslegung anhand der Entstehungsgeschichte der Vorschrift eher gegen die Ansicht des beklagten Landes und vermag diese Ansicht jedenfalls nicht zu bestätigen.
43 
Schließlich enthält § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG auch keine planwidrige Lücke, die im Wege einer analogen Auslegung und Ergänzung geschlossen werden müsste. Ausgehend von der Ansicht des beklagten Landes wäre die Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG nur dann vollständig, wenn sie lauten würde: „Die Werkrealschule ist grundsätzlich mindestens zweizügig und kann, mit Ausnahme der Klassen 8 bis 10, auf mehrere Standorte verteilt sein.“ Dass der Gesetzgeber eine solche Norm eigentlich beschließen wollte und den vom beklagten Land vermissten Zusatz lediglich versehentlich vergessen haben könnte, vermag das Gericht nicht zu erkennen. Im Gegenteil: Anhand des Gesetzestextes, der Gesetzesbegründung und der Aussprache bei der Plenardebatte erscheint klar, dass die Problematik „Zweizügigkeit bezüglich der Klassenzüge der Klassen 8 bis 10 an mehreren Standorten“ offenkundig und Gegenstand politischer Auseinandersetzungen war. Auf diesem Hintergrund ist es nicht vorstellbar, dass eine Regelung dazu versehentlich unvollständig geblieben sein könnte. Der Gesetzgeber hat sich vielmehr in Kenntnis der Problematik für die im Wortlaut klare Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG entschieden und hat damit weitergehende Beschränkungen, wie im Eckpunktepapier der Landesregierung vorgesehen, abgelehnt. Damit lässt § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG keine im Wege des Analogieschlusses zu schließende regelwidrige Lücke erkennen. Hinter der beschlossenen Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG wird die Absicht des Gesetzgebers erkennbar, im Interesse der kleineren Hauptschulstandorte die Vorschrift weit zu fassen. Diese gesetzgeberische Absicht kann nicht im Wege der Auslegung ins Gegenteil verkehrt werden.
44 
Das Ergebnis der Auslegung des § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG widerlegt die Ansicht des beklagten Landes. Die Vorschrift enthält die behauptete Einschränkung nicht. Dies ergibt sich bereits aus dem insofern klaren Wortlaut. Anhaltspunkte für einen anderen Gehalt der Regelung ergeben sich weder aus dem Sinn und Zweck noch aus den Gesetzesmaterialien. Das Gericht bezweifelt dabei nicht, dass die Landesregierung, also die Exekutive, eine Regelung zur Zweistufigkeit der Klassenstufen 8 bis 10 an einem Standort erreichen wollte. Eine entsprechende Regelung durch den Landtag als allein maßgebendes Legislativorgan ist jedoch unterblieben.
45 
Gegen dieses Ergebnis kann das beklagte Land nicht mit Erfolg einwenden, dass es aus seiner Sicht und aus schulorganisatorischen und pädagogischen Gründen günstiger wäre, die Klassenzüge der Klassen 8 bis 10 der Werkrealschulen neuen Typs grundsätzlich nur an einem Standort zu unterrichten. Insofern kann offenbleiben, ob diese Einschätzung überhaupt zutrifft, nachdem ja auch eingeräumt wurde, dass pädagogische KO-Kriterien der vertikalen Trennung der Klassenzüge aus Sicht des Landes nicht entgegenstehen und nachdem auch dem Bürgermeistermodell nicht jeglicher Vorzug abgesprochen werden kann. Maßgeblich ist, dass über die Arten, Formen und Typen von Schulen ausschließlich der Gesetzgeber, also der Landtag, zu bestimmen hat. Definiert der Gesetzgeber im Rahmen seiner gesetzgeberischen Befugnisse die Werkrealschule neuen Typs, so steht es der Exekutive nicht zu, ihre vom definierten Schultyp abweichenden Vorstellungen im Verwaltungswege durchzusetzen. Dies gilt auch dann, wenn aus Sicht der Exekutive schulorganisatorische und / oder pädagogische Gründe eine andere Gestaltung der Werkrealschule wünschenswert erscheinen lassen.
46 
Gegen das Ergebnis der Auslegung des § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG kann das beklagte Land auch nicht mit Erfolg einwenden, der Passus „kann auf mehrere Standorte verteilt sein“ eröffne im Rahmen der Zustimmungserteilung nach § 30 SchG Ermessen. Welche Anforderungen an eine Werkrealschule zu stellen sind, hat der Gesetzgeber mit seiner Regelung in § 6 SchG bestimmt. Hat er dabei - wie hier - die Schulträger dazu ermächtigt, die Schule und damit auch die Klassenzüge auf verschiedene Standorte aufzuteilen, steht es der Schulverwaltung nicht zu, diese Bestimmung im Wege des Zustimmungsverfahrens auszuhebeln. Entspricht die im Einrichtungsbeschluss des Schulträgers vorgesehene und zur Zustimmungserteilung eingereichte Schule den gesetzlichen Vorstellungen, kann die Zustimmung nicht wegen hiervon abweichenden Vorstellungen der Kultusverwaltung versagt werden. Wenn überhaupt, eröffnet die „Kann“-Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG daher nur dem Schulträger ein die Standortfrage betreffendes Entschließungsermessen, räumt aber keinesfalls der Schulverwaltung eine eigene, gegenüber dem Ermessen des Schulträgers sogar prinzipiell vorrangige Ermessenskompetenz ein. Davon abgesehen lägen bei offenem Wortlaut die Voraussetzungen für eine prinzipiell negative, gegen die vertikale Teilung der Klassenzüge 8 bis 10 gerichtete Ermessensentscheidung, mangels zwingender Gründe auch nicht vor.
47 
Nach alldem ist die getrennte Führung der Züge der Klassen 7 bis 9 der Graf-E...-Grund-Werkreal-und Realschule Ki... an den unterschiedlichen Standorten Ki... und Ku... zulässig. Sie steht nicht im Widerspruch zu § 6 Abs. 2 Satz 2 SchG. Dies gilt auch für die Führung der 10. Klasse in Ku..., gegen die Einwände von Seiten des beklagten Landes ohnehin nicht erhoben wurden und für das Gericht auch nicht ersichtlich sind.
48 
Damit ist die Klage bezüglich des ersten Hilfsantrags begründet und vom Gericht die begehrte Feststellung zu treffen. Über die weiteren Hilfsanträge ist in der Folge nicht mehr zu entscheiden.
49 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und orientiert sich an den jeweiligen Obsiegens- und Unterliegensanteilen. Bei der danach zu treffenden Abwägung wurde eingestellt und bewertet, dass die Klägerin mit der auf den ersten Hilfsantrag ergangenen Feststellung ihr Klageziel voll erreicht hat, dass sie aber mit ihrem Hauptantrag und damit mit einem wesentlichen Teil ihres Begehrens voll unterlegen ist. Werden beide Punkte berücksichtigt, erscheint die Teilung der Kosten zwischen den Hauptbeteiligten angemessen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst, nachdem sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Von einer Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung wurde gemäß § 167 Abs. 2 VwGO (zum Teil in analoger Anwendung) abgesehen.
50 
Die Berufung wird gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Satz 3 VwGO zugelassen, nachdem die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
51 
Beschluss vom 17. Dezember 2010
52 
Der Streitwert wird auf 30.000,- EUR festgesetzt.
53 
Gründe
54 
Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 52 Abs. 1 VwGO nach der sich aus dem Antrag der Klägerin für sie ergebenden Bedeutung der Sache. Diese Bedeutung rechtfertigt hier den festgesetzten Streitwert in Höhe von 30.000 EUR. Der Anregung des beklagten Landes, den Streitwert auf 5.000,- EUR (Auffangwert) festzusetzen, folgt das Gericht nicht. Die als Argument für die Festsetzung des Auffangwerts zitierte Anregung in der Nr. 38.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichte 2004 erscheint unpassend, nachdem sie die Errichtung, Zusammenlegung und Schließung einer Schule nur in Bezug auf Klagen von Eltern bzw. Schülern erfasst, also die Betroffenheit Einzelner bewertet und nicht die Betroffenheit des Schulträgers bezüglich seines Rechts auf Einrichtung und Betrieb der Schule. Der Streitwertkatalog enthält zum vorliegenden Fall keine Anregung. Soll dennoch mit dem Streitwertkatalog argumentiert werden, wäre nach der Bedeutung der Sache aus Sicht der Klägerin hier die in der Nr. 38.2 des Streitwertkatalogs aufgeführte Genehmigung des Betriebs einer Ersatzschule wohl eher vergleichbar. Schließlich sieht sich auch die Klägerin in ihrem Recht auf Einrichtung und Betrieb einer Schule gehindert. Die danach eher passende Nr. 38.2 des Streitwertkatalogs sieht einen Streitwert von 30.000,- EUR vor.

Gründe

A.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein beamtenrechtliches Konkurrentenstreitverfahren. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auswahlentscheidung des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport des Landes Baden-Württemberg zur Besetzung der Stelle eines Schulleiters/einer Schulleiterin einschließlich eines in der Sache ergangenen Widerspruchsbescheids und gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes.

2

Die Beschwerdeführerin ist Studiendirektorin und ständige Vertreterin des Schulleiters am N. Gymnasium in S. (Besoldungsgruppe A 15 mit Amtszulage). In ihrer letzten dienstlichen Beurteilung erhielt sie das Gesamturteil "gut - sehr gut (1,5)". Im März 2009 bewarb sie sich auf die Stelle des Schulleiters/der Schulleiterin am Gymnasium L. In einer Eignungsbewertung wurde sie als "nicht geeignet" eingestuft. Die Auswahlentscheidung des Kultusministeriums von September 2009 fiel auf einen als "gut geeignet" bewerteten Mitbewerber, dessen Gesamturteil in der letzten dienstlichen Beurteilung "sehr gut (1,0)" lautete. Im Beurteilungszeitraum war er als Abteilungsleiter auf einer in die Besoldungsgruppe A 15 eingruppierten Stelle tätig gewesen. Den Eignungsbewertungen lag unter anderem jeweils eine "Unterrichtsanalyse mit Beratung" zugrunde. Die Aufgabenstellung bestand dabei in einem beratenden Gespräch mit einem Kollegen über dessen Planung und Durchführung einer vorher besuchten Unterrichtsstunde. Die Unterrichtsanalyse war bei der Beschwerdeführerin mit "3,5 (befriedigend bis ausreichend)", beim Mitbewerber mit "2,0 (gut)" bewertet worden.

3

Gegen die Auswahlentscheidung erhob die Beschwerdeführerin Widerspruch. Auf ihren Antrag untersagte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 30. Dezember 2009 vorläufig die Besetzung der Schulleiterstelle. Die Bewertung der Beschwerdeführerin mit "nicht geeignet" weiche ohne plausible Begründung von ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung ab. Beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen sei der Laufbahnvorsprung der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt worden. Das Regierungspräsidium Stuttgart änderte daraufhin das Ergebnis der Eignungsbewertung der Beschwerdeführerin in "geeignet". Am 10. August 2010 entschied das Kultusministerium intern, die Schulleiterstelle mit dem Mitbewerber zu besetzen.

4

Der Widerspruch der Beschwerdeführerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 zurückgewiesen. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch sei nach der neuen Eignungsbewertung nicht mehr verletzt. Bei der Eignungsfeststellung komme den aktuellen dienstlichen Beurteilungen entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund ihres Statusamtes an höheren Anforderungen gemessen worden als der Mitbewerber. Die Gesamtbetrachtung ergebe, dass die dienstliche Beurteilung der Beschwerdeführerin zwar nicht eine halbe Note, aber dennoch etwas schlechter sei als die des Mitbewerbers, allenfalls aber im Wesentlichen gleich. Die Beschwerdeführerin habe ein höheres Amt als der Mitbewerber inne, der Unterschied belaufe sich aber lediglich auf eine Amtszulage. In den Beurteilungen seien Initiative, Einsatzbereitschaft und Fähigkeit zur Menschenführung als Vorgesetzter beim Mitbewerber besser eingeschätzt worden als bei der Beschwerdeführerin. Der Mitbewerber habe in einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" besser abgeschnitten als die Beschwerdeführerin und sich daher als geeigneter erwiesen. Die Unterrichtsanalyse stelle kein bloßes Hilfskriterium, sondern eine Ergänzung der dienstlichen Beurteilung dar. Sie prüfe Fähigkeiten der Personalführung mit zentraler Bedeutung für einen Schulleiter.

5

Einen neuen Antrag der Beschwerdeführerin auf einstweiligen Rechtsschutz lehnte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 22. November 2010 ab. Nach den Erwägungen im Widerspruchsbescheid erhalte der Mitbewerber nunmehr rechtmäßig den Vorzug vor der Beschwerdeführerin. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg am 14. März 2011 zurück. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht nicht beanstandet, dass der Beschwerdeführerin nur eine im Wesentlichen gleiche Beurteilung zugestanden worden sei. Das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erzielten Beurteilung sei nicht schematisch zu bewerten, sondern hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Dienstherr habe die Differenz einer halben Note und die Tatsache erwogen, dass sich der Unterschied zwischen den Ämtern der Konkurrenten nur auf eine Amtszulage belaufe. Bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand nach den dienstlichen Beurteilungen habe der Dienstherr sodann entscheidend auf die Unterrichtsanalyse mit Beratung abstellen dürfen. Bei der Unterrichtsanalyse handle es sich um ein unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium, das sich als Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle.

II.

6

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 14. März 2011, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22. November 2010, den "Bescheid" des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010. Sie rügt eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG. Insbesondere ist sie der Auffassung, ihr hätte aufgrund ihres höheren Statusamtes der Vorzug vor ihrem im maßgeblichen Beurteilungszeitraum nur nach A 14 besoldeten Mitbewerber gegeben werden müssen, da die Anlassbeurteilungen - auch nach Auffassung der Verwaltung - weitgehend gleich seien. Die Eignungsrelevanz des höheren Statusamts werde nicht durch Einzelpunkte der Beurteilung in Frage gestellt. Die Fachgerichte hätten nicht dargelegt und begründet, in welchen Befähigungsmerkmalen der Mitbewerber für die angestrebte Stelle mindestens gleich geeignet sei wie die Beschwerdeführerin. Obwohl der Mitbewerber keine Führungsarbeit geleistet habe, sei ihm eine besonders stark ausgeprägte Fähigkeit zur Menschenführung attestiert worden. Es dürfe nicht auf Eignungsbewertungen abgestellt werden, denen formal eine Unterrichtsanalyse mit Beratung und ein Bewerbungsgespräch zugrunde gelegen hätten. Wesentliche Grundlage für die Leistungsbeurteilung im Zusammenhang mit der Besetzung von Beförderungsdienstposten bilde die zeitnahe dienstliche Beurteilung des Bewerbers.Der Widerspruch der ursprünglichen Eignungsbewertung zur Anlassbeurteilung der Beschwerdeführerin indiziere Willkür.

B.

7

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Ihr kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist die Annahme zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt.

I.

8

Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den "Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010" und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 wendet, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig. Hinsichtlich des Bescheids vom 10. August 2010 ist schon zweifelhaft, ob ein Rechtsakt mit Außenwirkung existiert. Aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich ist lediglich eine interne Entscheidung des Kultusministeriums dieses Datums. Jedenfalls wäre der Rechtsweg nicht erschöpft. Rechtswegerschöpfung ist auch bezüglich des Widerspruchsbescheids vom 27. August 2010 nicht eingetreten. Das von der Beschwerdeführerin betriebene verwaltungsgerichtliche Eilverfahren hat hinsichtlich der Auswahlentscheidung und des darauf bezogenen Widerspruchsbescheids nicht zu einer Rechtswegerschöpfung geführt. Gegenstand des Eilverfahrens war nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch der Beschwerdeführerin auf vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs (BVerfGK 10, 474 <477>).

II.

9

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch die angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen richtet, ist sie jedenfalls unbegründet. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Beschwerdeführerin ist durch die Beschlüsse der Fachgerichte nicht verletzt.

10

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, BayVBl 2011, S. 268). Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; zu dienstlichen Beurteilungen BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, NVwZ 2002, S. 1368 <1368>). Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; BVerfGK 1, 292 <295 f.>; 10, 474 <477>).

11

Im öffentlichen Dienst sind bei der Bewertung der Eignung vor allem zeitnahe Beurteilungen heranzuziehen (BVerfGE 110, 304 <332>; vgl. auch BVerfGK 12, 106 <109>). Beziehen sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter, so wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Diese Auffassung ist grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfGK 10, 474<478>). Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Diese Erwägung kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall der Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilungen von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfGK 10, 474 <478>). Ein Rechtssatz, dass dem Inhaber des höheren Statusamts auch bei formal schlechterer Beurteilung grundsätzlich der Vorzug gegeben werden muss, lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht entnehmen. Die grundsätzliche Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung schließt nicht aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann.

12

Obwohl sich ein Vergleich aussagekräftiger und hinreichend aktueller dienstlicher Beurteilungen als Grundlage einer Auswahlentscheidung eignet (vgl. BVerfGE 110, 304 <332>; BVerfGK 10, 474 <477 f.>; 12, 106 <109>), ist der Dienstherr verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt. Die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind. Somit verbietet es Art. 33 Abs. 2 GG nicht grundsätzlich, prüfungsähnliche Bestandteile in ein Beurteilungsverfahren zu integrieren. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr mögliche weitere Beurteilungsgrundlagen, etwa Ergebnisse von Prüfungen und Tests oder Bewerbungsgespräche, ergänzend zur dienstlichen Beurteilung heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu.

13

2. Gemessen an diesem Maßstab sind die Entscheidungen der Fachgerichte nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht Stuttgart und der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg haben die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG weder außer Acht gelassen noch ihren Inhalt verkannt.

14

a) Dass der Dienstherr seiner Auswahlentscheidung einen unterstellten Beurteilungsgleichstand zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbewerber zugrundegelegt und daher ergänzende Eignungserwägungen angestellt hat, hätten die Fachgerichte nicht von Verfassungs wegen beanstanden müssen. Sie haben insbesondere nicht verkannt, dass bei formal gleichen Bewertungen in der Regel diejenige höher zu gewichten ist, die sich auf ein höheres Statusamt bezieht. Sie folgen vielmehr der Auffassung des Dienstherrn, dass im Fall der Beschwerdeführerin und ihres Mitbewerbers keine formal gleichen Beurteilungen vorlägen. Dies ist nicht zu beanstanden, da die Beurteilung der Beschwerdeführerin formal um eine halbe Note unter der des Mitbewerbers liegt. Die Beschwerdeführerin missversteht bei ihrer Argumentation die Einstufung der Verwaltung, die Beurteilungen seien "allenfalls im Wesentlichen gleich". Diese Einschätzung ergibt sich, wie der Widerspruchsbescheid klar darlegt, erst nach Berücksichtigung des höheren Gewichts des Statusamts der Beschwerdeführerin und sagt daher gerade nicht aus, dass das Gesamturteil als solches formal gleich sei. Die Argumentation der Fachgerichte, der Dienstherr habe davon ausgehen dürfen, dass sich die durch eine Amtszulage verursachte statusbedingte Höherwertigkeit der Beurteilung der Beschwerdeführerin und das um eine halbe Note bessere Gesamturteil des Mitbewerbers in etwa ausglichen, erweist sich ebenfalls nicht als Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die Fachgerichte durften annehmen, dass es sich in den Grenzen des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn hält, wenn dieser den Statusvorsprung der Beschwerdeführerin durch die bessere Note des Mitbewerbers kompensiert sah. Dass die zugrunde liegende Annahme des Dienstherrn, der Statusunterschied belaufe sich nur auf eine Amtszulage, nicht beanstandet wurde, verstößt ebenfalls nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Nach den - von der Beschwerdeführerin unbestrittenen - Feststellungen der Fachgerichte wurde der Mitbewerber im Rahmen seiner Beurteilung an den Anforderungen eines Amtes nach A 15 gemessen, da die von ihm wahrgenommene Stelle nach A 15 bewertet war. Für den Vergleich der dienstlichen Beurteilungen darauf abzustellen, auf welches Statusamt sich die jeweilige Beurteilung bezieht, stellt keinen von den Gerichten zu beanstandenden Verstoß gegen den Bestenauslesegrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG dar (vgl. BVerfGK 10, 474 <478>).

15

b) Nach dem oben dargelegten Maßstab stellt es weiterhin keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Fachgerichte nicht beanstandet haben, dass der Dienstherr bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand der dienstlichen Beurteilungen sodann entscheidend auf das Ergebnis einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" abgestellt hat. Sie folgen der Einlassung des Dienstherrn, dass die Unterrichtsanalyse bei der Besetzung einer Schulleiterstelle eine relevante Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle, da die in der Unterrichtsanalyse geprüften und für einen Schulleiter zentralen Fähigkeiten in dienstlichen Beurteilungen von Bewerbern um eine Schulleiterstelle regelmäßig nicht angemessen erfasst seien. Angesichts des Beurteilungsspielraums des Dienstherren hinsichtlich der Mittel, derer er sich für die Bewertung der Eignung von Bewerbern bedient, ergibt sich hieraus nicht, dass die Verwaltungsgerichte den Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG verkannt hätten.

16

c) Soweit die Beschwerdeführerin die Bewertung einzelner Befähigungsmerkmale rügt, verkennt sie die aufgrund des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn nur eingeschränkte Prüfungspflicht der Fachgerichte.

17

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

18

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" (...) mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) innehat.

2

Zur Nachbesetzung des freiwerdenden Dienstpostens entwickelte die Antragsgegnerin aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten im Juni 2012 entsprechend aus. Nach der Stellenausschreibung sind u.a. die Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG, Führungskompetenz, eine mindestens sechsjährige Erfahrung in Führungspositionen im juristischen Bereich, Sprachkenntnisse Englisch entsprechend "SLP 3" und eine mindestens zweijährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gefordert. Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil 8 von 9 möglichen Punkten erzielt hatten. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen und teilte nach Zustimmung des Bundeskanzleramts den anderen Bewerbern mit, dass die "förderliche Besetzung" des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 1. Februar 2013 geplant sei.

3

Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Sie hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil sie nur auf einzelne Merkmale des Anforderungsprofils abstelle, ohne hierfür eine ausreichende Begründung zu geben. Darüber hinaus sei dem Beigeladenen zu Unrecht ein Vorsprung im Merkmal Führungskompetenz zugesprochen worden. Sie sei hier besser beurteilt und verfüge auch über eine längere Führungserfahrung im rechtlichen Bereich. Die ebenfalls im Anforderungsprofil geforderten Sprachkenntnisse würden aktuell nur von ihr, nicht aber vom Beigeladenen erfüllt. Sie weise auch die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten auf, weil sie als Sachgebietsleiterin die Ausrüstungs- und Ausbildungshilfe für ausländische Nachrichtendienste geplant und gesteuert habe und für die Entwicklung des AND-Policy-Konzepts zuständig gewesen sei.

4

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10 in der Abteilung ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

5

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

6

Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Nur der Beigeladene erfülle alle Merkmale des Anforderungsprofils vollständig. Im Übrigen könne ein Vorsprung der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Merkmal Führungskompetenz nicht festgestellt werden. Zwar sei der Beigeladene hier etwas schlechter beurteilt; es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass er als Referatsleiter deutlich mehr Sach- und Personalverantwortung getragen und damit höhere Anforderungen zu erfüllen gehabt habe als die als Sachgebietsleiterin tätige Antragstellerin. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die leicht schlechtere Beurteilung bei höheren Anforderungen im Vergleich mit einer leicht besseren Beurteilung bei weniger hohen Anforderungen als im Wesentlichen gleich gut einzustufen sei.

7

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

8

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

9

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

10

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

11

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27). Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass der Antragstellerin auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19).

12

Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamts gerichtet. Bereits der Text der Ausschreibung nimmt ausschließlich die Vergabe eines Dienstpostens in Bezug, so dass potentielle Bewerber, deren Interesse auf eine Beförderung gerichtet ist, nicht angesprochen und von einer Bewerbung abgehalten wurden. Ausweislich der Erwägungen des Auswahlvermerks hat der Präsident des Bundesnachrichtendienstes auch tatsächlich keine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamts getroffen, sondern allein die Besetzung des Dienstpostens geregelt.

13

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt hat, eine Beförderung des Beigeladenen sei im Falle seiner Bewährung nach rund einem Jahr beabsichtigt, fehlt es daher an einer hierauf bezogenen Auswahlentscheidung. Ob und unter welchen Voraussetzungen es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung (§ 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Jedenfalls wäre der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20) und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen.

14

Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 trifft (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 11 m.w.N.; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268 f.> = juris Rn. 11). Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (stRspr; vgl. Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 49 und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - NVwZ 2013, 80 Rn. 18).

15

Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" stellt für die Antragstellerin und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".

16

Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 12, stRspr). Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201> = juris Rn. 13).

17

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerhaften Leistungsvergleich (b). Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.

18

a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten juristischen Ausbildung vor, nicht aber im Hinblick auf die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten (dd).

19

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

20

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

21

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; stRspr).

22

Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

23

Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).

24

bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.

25

Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.

26

Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.

27

In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).

28

Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).

29

Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53).

30

Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.

31

cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

32

Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18).

33

Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.

34

Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).

35

Die Schwierigkeit, dass tatsächlich nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, nimmt durch neuere Laufbahnregelungen zu, die ursprünglich fachspezifisch ausdifferenzierte Laufbahnen zusammenfassen (vgl. § 6 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284). Der höhere naturwissenschaftliche Dienst des Bundes etwa umfasst Ämter, für die unterschiedliche Ausbildungen erforderlich sind und für die bislang eigenständige Laufbahnen im biologischen, chemischen, geographischen, geologischen, geophysikalischen, informationstechnischen, kryptologischen, lebensmittelchemischen, mathematischen, mineralogischen, ozeanographischen, pharmazeutischen oder physikalischen Dienst vorgesehen waren (vgl. Anlage 4 zur BLV); entsprechendes gilt auch für den sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden.

36

Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.

37

Ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht (vgl. hierzu Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 17; BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 14 und 17), bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keiner abschließenden Entscheidung. Die Antragstellerin und der Beigeladene sind im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Angesichts der vorrangigen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) könnte derartiges insbesondere in Betracht kommen, wenn die Anforderungen des Dienstpostens eine Auswahl anhand von Kriterien erforderlich machen, die in der dienstlichen Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt worden sind (vgl. Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 25).

38

dd) Die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG entspricht diesen Anforderungen. Der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstposten "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" ist im Kern mit der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz und anderen Rechtsangelegenheiten betraut. Er setzt die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse voraus (vgl. zur Prozessführungsbefugnis auch § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO), so dass sich diese Anforderung zwingend aus dem Aufgabenbereich des Dienstpostens ergibt. Bewerber, die zwar die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes besitzen, nicht aber die genannte juristische Qualifikation, sind zur Wahrnehmung der Kernaufgaben dieses Dienstpostens nicht geeignet.

39

Die Antragsgegnerin hat aber nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die geforderte mindestens zweijährige praktische Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten zwingend erfordert (vgl. zum Maßstab auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 <289 f.> = juris Rn. 20 f.).

40

Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die "Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" insgesamt nur einen untergeordneten Ausschnitt der dem "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" zugewiesenen Fachaufgaben darstellt. Hauptauftrag des Dienstpostens ist ausweislich der Funktionsbeschreibung die Unterstützung der Abteilungsleitung in Rechtsangelegenheiten, die Bearbeitung von Rechtsangelegenheiten für die Abteilung sowie die Durchführung der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz. Kernaufgaben sind damit die Teilnahme an Sitzungen der G 10-Kommission, die Berichterstellung für das Parlamentarische Kontrollgremium, die Erstellung von G 10-Beschränkungsanträgen, die Bearbeitung von G 10-Grundsatzangelegenheiten und abteilungsspezifischen Rechtsfragen. An diesen Hauptaufgaben sind die Eigenschaften und Fähigkeiten zu orientieren, die von einem Bewerber im Interesse der bestmöglichen Aufgabenwahrnehmung erwartet werden (Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. S. 61 bzw. S. 3; hierzu auch Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53, jeweils Rn. 23).

41

Im Hinblick auf diese maßgeblichen Kriterien der Funktionsbeschreibung ist die zwingende Forderung einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten nicht plausibel. Die Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten ist ein Randbereich der dem Dienstposten übertragenen Aufgaben, so dass nicht erkennbar ist, warum die hierfür wünschenswerten Anforderungen in der Stellenausschreibung eine derart maßgebliche Gewichtung erfahren haben. Dies gilt insbesondere, weil die Vorgabe zu einer weitreichenden und nicht am Kernbereich der Dienstaufgaben orientierten Verengung des Bewerberkreises führen kann (vgl. hierzu auch OVG Weimar, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - ThürVBl 2013, 79 <81>). Sie schließt auch den für die Hauptaufgaben optimal geeigneten Bewerber aus, wenn er nicht zusätzlich bereits in einer Vorverwendung praktische Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gesammelt hat. Für eine derartig weitreichende Eingrenzung des Bewerberfeldes bietet die maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens keine hinreichende Grundlage.

42

Selbst wenn man auf die dem Dienstposten ebenfalls übertragene Aufgabe der "Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" abstellt, ergibt sich keine andere Bewertung. Denn dem Stelleninhaber sind nicht die Außenkontakte zu ausländischen Nachrichtendiensten generell zugewiesen. Sein Aufgabenbereich beschränkt sich vielmehr auf die "juristische Begleitung von AND-Besuchen zu G 10-Fragestellungen und vergleichbaren Rechtsfragen". Die Zusammenarbeit ist damit auf die Bewältigung von Rechtsfragen ausgerichtet. Aufgabe des Referates ist es dabei insbesondere, ausländischen Besuchern die dem Bundesnachrichtendienst gesetzten rechtlichen Grenzen für eine technische Aufklärung zu erläutern. Dies erfordert - wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat - insbesondere die Vermittlung des spezifischen juristischen Fachwissens. Denn ausländische Nachrichtendienste unterliegen vergleichbaren Beschränkungen vielfach nicht. Hauptkriterium für diese Aufgabenstellung ist daher die Fähigkeit, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Technische Aufklärung in Deutschland darstellen und vermitteln zu können. Warum hierfür eine bereits erworbene praktische Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten unabdingbar erforderlich sein soll, ist nicht erkennbar.

43

Dass auch im Rahmen dieser Fachbetreuung "unpassende" Auftritte gegenüber den Vertretern ausländischer Nachrichtendienste vermieden werden müssen, liegt auf der Hand und ist von der Antragsgegnerin eindrücklich beschrieben worden. Die hierfür maßgeblichen Anforderungsmerkmale sind auch Gegenstand der dienstlichen Beurteilung (vgl. etwa die aufgeführten Unterpunkte "soziale Kompetenz" und "Verhandlungsgeschick") und können so bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Sie rechtfertigen indes nicht die zwingende Vorgabe einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten für die Vergabe des Dienstpostens "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10".

44

Schließlich ist auch nicht dargetan, warum der Dienstposteninhaber die erwünschte praktische Erfahrung bereits zu seinem Dienstantritt erworben haben muss und eine entsprechende Einarbeitungszeit für ihn nicht organisierbar wäre. Angesichts der Funktionsbeschreibung ist weder ersichtlich, dass die juristische Begleitung ausländischer Besucher stets und ausschließlich durch den Referatsleiter persönlich durchgeführt werden müsste, noch dass dessen Heranführung an die praktischen Besonderheiten durch insoweit erfahrenere Mitarbeiter nicht in kurzer Zeit bewerkstelligt werden könnte.

45

b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat die in der Stellenausschreibung vorgegebenen Kriterien beim Vergleich der im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerber nicht hinreichend berücksichtigt (aa) und die Aussagen der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht beachtet (bb).

46

aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 - NVwZ-RR 2013, 267 Rn. 36; BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108 f.> = juris Rn. 8).

47

Zu einer Untersuchung der Begründungselemente gleichbewerteter Einzelkriterien ist der Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 17). Eine derartige Heranziehung von Teilelementen der Begründung widerspricht dem wertenden Charakter der dienstlichen Beurteilung als Gesamturteil (vgl. § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV) und misst einzelnen Begründungselementen eine Bedeutung zu, die ihnen vom Beurteiler nicht zugedacht war. Ein Zwang zur vorrangigen Ausschöpfung aller Einzelfeststellungen liefe daher Gefahr, geringfügige und aus Sicht des Beurteilers möglicherweise unbedeutende Unterschiede überzubewerten.

48

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; Urteil vom 30. Juni 2011 a.a.O. jeweils Rn. 20; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 16).

49

Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.

50

Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin und der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt waren, hätte es einer Festlegung der für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte bedurft. Diese Aufgabe vermag das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil schon deshalb nicht zu erfüllen, weil es eine Vielzahl zum Teil unklarer Kriterien enthält, deren Bedeutung, Gewichtung und Beziehung zueinander offenbleibt. Dem damit maßgeblichen Auswahlvermerk kann ebenfalls nicht entnommen werden, auf welche Gesichtspunkte die Auswahlentscheidung tatsächlich gestützt war.

51

bb) Insbesondere aber ist der dem Beigeladenen zugesprochene Leistungsvorsprung hinsichtlich der Führungserfahrung nicht unter Beachtung der Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zustande gekommen. In der Merkmalgruppe Führung hat der Beigeladene sechs Mal die Einzelnote 8 Punkte erhalten, die (statusgleiche) Antragstellerin ist aber je dreimal mit 8 und mit 9 Punkten bewertet worden.

52

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, die schlechtere Beurteilung des Beigeladenen im Merkmal Führung sei im Hinblick auf die erhöhten Anforderungen seines Dienstpostens als im Wesentlichen gleich mit der Beurteilung der Antragstellerin einzustufen, ist dies unzutreffend. Die Argumentation überträgt den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 a.a.O. Rn. 13 m.w.N.), in unzulässiger Weise auf die unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt (vgl. hierzu Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 20).

53

Zwar sind bei der Beurteilung die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt (vgl. Nr. 11.4 Satz 1 der Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 1. Juli 2009). Bezugspunkt der Beurteilung bleibt aber der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern derselben Besoldungsgruppe (Nr. 11.7.2 Satz 1 und Nr. 1.3 Satz 1 der Beurteilungsbestimmungen). Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361 f.> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 Rn. 16 f.).

54

Weist ein Dienstposten daher Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen - wie im Falle des Beigeladenen die Leitung eines Referates und die damit verbundene Personalverantwortung für 27 Mitarbeiter -, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen. Dementsprechend ist in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die nachgewiesene Eignung zum Referatsleiter auch ausdrücklich hervorgehoben worden. Das besondere Aufgabenprofil und die insoweit gezeigten Leistungen können bei der Beurteilung berücksichtigt werden. Eine zusätzliche Berücksichtigung dergestalt, dass die bereits in Ansehung der besonderen Aufgaben des Dienstpostens vergebene Note im Merkmal Führung gegenüber einem anderen Bewerber derselben Vergleichsgruppe, dessen Dienstposten diese Besonderheiten nicht aufwies, noch einmal "aufgewertet" wird, ist aber nicht zulässig. Sie widerspricht dem mit dem Bezugspunkt Statusamt vorgegebenen Vergleichsmaßstab der Beurteilung.

55

Eine derartige "Verrechnung" liegt der Auswahlentscheidung selbst indes auch nicht zugrunde: Der maßgebliche Auswahlvermerk stellt entsprechende Erwägungen nicht an. Die dortige Annahme, der Beigeladene weise die am deutlichsten ausgeprägte Führungserfahrung auf, beruht nicht auf den in den dienstlichen Beurteilungen vergebenen Noten, sondern ausschließlich auf dem Umstand, dass der Beigeladene breitere Vorverwendungen aufweisen könne und als einziger bereits Erfahrung im Führen eines Referats gesammelt habe.

56

Damit hat die Antragsgegnerin Kriterien zur Bewertung der Führungskompetenz den Ausschlag gegeben, die nicht mit den Aussagen der dienstlichen Beurteilungen in Einklang stehen. Sie hat damit das Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung und "Ausschöpfung" der letzten dienstlichen Beurteilung verletzt (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 a.a.O. Rn. 36).

Gründe

1

Die auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Beschwerde der Klägerin ist unbegründet.

2

Die Klägerin steht als teilzeitbeschäftigte Studienrätin im Dienst des Beklagten. Im Monat Januar 2005 musste sie zwei Stunden und im Monat April 2005 eine Stunde Mehrarbeit leisten. Ihren Antrag auf Zahlung einer Vergütung für diese Mehrarbeit lehnte der Beklagte ab. Widerspruch und Klage blieben erfolglos. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, auch Teilzeitbeschäftigte seien zu einer ihrem Beschäftigungsumfang entsprechend herabgesetzten, ausgleichsfreien Mehrarbeit verpflichtet. Diese Verpflichtung greife nicht erst dann ein, wenn ein teilzeitbeschäftigter Beamter die Regelarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten durch Mehrarbeit überschreite, sondern betreffe die jeweils ersten Mehrarbeitsstunden jenseits seines individuellen Beschäftigungsumfangs. Die Mehrarbeit der Klägerin sei im maßgeblichen Zeitraum stets unterhalb der von ihrem Beschäftigungsumfang abhängigen Schwelle zur ausgleichspflichtigen Mehrarbeit geblieben.

3

Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr, u.a. Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.> = Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 18). Das ist hier nicht der Fall.

4

Die Beschwerde sieht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in der

durch Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH zu klärenden Rechtsfrage, ob Art. 157 AEUV einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der teilzeitbeschäftigte Beamte für einen Teil der über ihre regelmäßige Arbeitszeit hinausgehenden Mehrarbeit keine Vergütung erhalten, obwohl dieselbe Arbeitszeit vollzeitbeschäftigten Beamten vergütet wird und der überwiegende Teil der teilzeitbeschäftigten Beamten Frauen sind.

5

Die so formulierte Frage hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil sie sich im angestrebten Revisionsverfahren nicht stellen würde.

6

Der Senat hat in seinem, auch vom Verwaltungsgerichtshof im angegriffenen Beschluss herangezogenen Urteil vom 23. September 2010 (BVerwG 2 C 27.09 - Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 13 und Urteil vom 23. September 2010 - BVerwG 2 C 28.09 - juris) dargelegt, dass es weder gegen die Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit (ABl L 14, S. 9) noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, wenn teilzeitbeschäftigte Beamte jeweils die ersten in einem Monat geleisteten Mehrarbeitsstunden in einer Anzahl ausgleichsfrei erbringen müssen, die ihrem individuellen Beschäftigungsumfang entspricht. Dabei hat der Senat dahin stehen lassen, ob die Verpflichtung von teilzeitbeschäftigten Beamten zur ausgleichsfreien Mehrarbeit in einem ihrem Beschäftigungsumfang angepassten Maß angesichts mehrerer Modifikationen des nationalen Rechts überhaupt noch eine Ungleichbehandlung im Hinblick auf das Entgelt im Sinne des § 4 des Anhangs zur Richtlinie 97/81/EG bewirkt. Denn selbst wenn eine solche Ungleichbehandlung gegenüber Vollzeitbeschäftigten unterstellt wird, ist diese gerechtfertigt (Urteil vom 23. September 2010 a.a.O. Rn. 15, 20 und 29).

7

Eine Pflicht zur Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht nicht, weil die Gerichte der Mitgliedstaaten zu entscheiden haben, ob eine Ungleichbehandlung objektiv gerechtfertigt ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 119 EWGV oder Art. 141 EGV wie auch zu sekundärrechtlichen Vorschriften (z.B. Richtlinie 75/117/EWG des Rates vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen, ABl L 45, S. 19) obliegt den Gerichten der Mitgliedstaaten die Entscheidung über die Rechtfertigung. Es ist Sache des nationalen Gerichts, das für die Beurteilung des Sachverhalts und die Auslegung des innerstaatlichen Rechts allein zuständig ist, festzustellen, ob und inwieweit eine gesetzliche Regelung, die zwar unabhängig vom Geschlecht der Arbeitnehmer angewandt wird, im Ergebnis jedoch einen erheblich höheren Prozentsatz der Frauen als Männer trifft, aus objektiven Gründen, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt ist (EuGH, Urteile vom 13. Juli 1989 - Rs. C-171/88, Rinner-Kühn - Slg. 2743, Rn. 15, vom 9. Februar 1999 - Rs. C-167/97, Seymour-Smith und Perez - Slg. I 623, Rn. 67, vom 27. Mai 2004 - Rs. C-285/02, Elsner-Lakeberg - Slg. I 5861, Rn. 18 und vom 6. Dezember 2007 - Rs. C-300/06, Voß - Slg. I 10573, Rn. 43).

8

Entgegen der Ansicht der Beschwerde hat die Rechtssache auch nicht deshalb grundsätzliche Bedeutung, weil die Urteile vom 23. September 2010 (BVerwG 2 C 27.09 und 2 C 28.09) dem Urteil des Senats vom 13. März 2008 (BVerwG 2 C 128.07 - Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 12) widersprechen. Dieses Urteil betrifft die Vergütung von vergütungspflichtiger Mehrarbeit, nicht die Frage, ob teilzeitbeschäftigte Beamte ausgleichsfreie Mehrarbeit in einem ihrem Beschäftigungsumfang entsprechend reduzierten Ausmaß leisten müssen. Auch die in der Beschwerde herangezogene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteile vom 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - BAGE 128, 63 und vom 19. Oktober 2010 - 6 AZR 305/09 - ZTR 2011, 29) begründet ebenfalls nicht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Diese Entscheidungen betreffen teilzeitbeschäftigte Angestellte und nicht Beamte. Diese sind aber nach der maßgeblichen landesgesetzlichen Regelung ungeachtet ihres Beschäftigungsumfangs grundsätzlich verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern (§ 90 Abs. 2 Satz 1 LBG a.F.). Allein dadurch, dass auch teilzeitbeschäftigte Beamte pro rata temporis zur ausgleichsfreien Mehrarbeit herangezogen werden können, lässt sich eine mit der Richtlinie 97/81/EG nicht zu vereinbarende Schlechterstellung von Vollzeitbeschäftigten vermeiden.

(1) Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Frühere Beurteilungen sind zusätzlich zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Zur Überprüfung der Erfüllung von Anforderungen, zu denen die dienstlichen Beurteilungen keinen oder keinen hinreichenden Aufschluss geben, können eignungsdiagnostische Instrumente eingesetzt werden. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn erstmals Leitungs- oder Führungsaufgaben übertragen werden sollen. Die §§ 8 und 9 des Bundesgleichstellungsgesetzes sind zu beachten.

(2) Erfolgreich absolvierte Tätigkeiten in einer öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, in der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder in einer öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union während einer Beurlaubung nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung sind besonders zu berücksichtigen. Langjährige Leistungen, die wechselnden Anforderungen gleichmäßig gerecht geworden sind, sind angemessen zu berücksichtigen.

(2a) Beamtinnen und Beamte, die zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit bei einer Fraktion des Deutschen Bundestages, eines Landtages oder des Europäischen Parlaments beurlaubt sind, sind in entsprechender Anwendung des § 21 des Bundesbeamtengesetzes von der Fraktion zu beurteilen. § 50 Absatz 2 findet in diesen Fällen keine Anwendung. Der Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung richtet sich nach dem Regelbeurteilungsdurchgang der beurlaubenden Dienststelle.

(3) Liegt keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor, ist jedenfalls in folgenden Fällen die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben:

1.
bei Beurlaubungen nach § 6 Absatz 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, der Verwaltung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der öffentlichen Einrichtung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union mit der dienstlichen Beurteilung nicht gegeben ist,
2.
bei Elternzeit mit vollständiger Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit und
3.
bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder bei Entlastungen als Gleichstellungsbeauftragte, wenn die dienstliche Tätigkeit jeweils weniger als 25 Prozent der Arbeitszeit beansprucht.
In den Fällen des Satzes 1 Nummer 1 sollen für die fiktive Fortschreibung auch Beurteilungen der aufnehmenden Stelle herangezogen werden.

(4) Haben sich Vorbereitungsdienst und Probezeit um Zeiten verlängert, in denen ein Dienst nach § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 abgeleistet worden ist, sind die sich daraus ergebenden zeitlichen Verzögerungen angemessen auszugleichen. Zu diesem Zweck kann während der Probezeit befördert werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 32 vorliegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für eine Person, die einen der in § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 genannten Dienste abgeleistet und

1.
sich innerhalb von sechs Monaten nach Beendigung des Dienstes um Einstellung beworben hat,
2.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Erwerb des Abschlusses um Einstellung beworben hat,
3.
im Anschluss an den Dienst einen Ausbildungsgang zum Erwerb eines berufsqualifizierenden Abschlusses begonnen und im Anschluss an den Erwerb des berufsqualifizierenden Abschlusses eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat oder
4.
im Anschluss an den Dienst eine hauptberufliche Tätigkeit nach den §§ 19 bis 21 begonnen und sich innerhalb von sechs Monaten nach Ableistung der vorgeschriebenen Tätigkeit um Einstellung beworben hat
und auf Grund der Bewerbung eingestellt worden ist. Nicht auszugleichen sind Zeiten eines Dienstes nach § 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4, wenn diese als Voraussetzung für die Zulassung zur Laufbahn oder nach § 20 des Bundesbeamtengesetzes berücksichtigt oder auf die Probezeit angerechnet worden sind.

Tenor

Soweit die Klägerin zu 3. die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird der Beklagte unter Aufhebung seines Bescheides vom 28. Juni 2010 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 – soweit sie dem entgegenstehen – verpflichtet, auf den Antrag vom 16. Dezember 2009 die monatlichen Elternbeiträge der Kläger zu 1. und 2. für das Kind A., und zwar für die Monate Januar bis April, Juli und August 2010 in Höhe von monatlich 226,07 Euro sowie für die Monate September und Oktober 2010 in Höhe von monatlich 146,89 Euro vollständig zu übernehmen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 3., die diese selbst trägt. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, wenn die Kläger zu 1. und 2. nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Tatbestand

1

Die Kläger zu 1. und 2. (im Folgenden: nur Kläger) begehren von dem Beklagten über seine teilweise Bewilligung hinaus die vollständige Übernahme der Elternbeiträge für ihre am 21. September 2007 geborene Tochter A., die vormalige Klägerin zu 3., und zwar begrenzt für den Zeitraum 01. Januar bis 30. April 2010 und 01. Juli bis 31. Oktober 2010.

2

Im v. g. Zeitraum besuchte die vormalige Klägerin zu 3. bis August 2010 die Krabbelgruppe des ... e. V. und ab September 2010 die ...-Kindertagesstätte. Sie hat einen am 20. Juni 1997 geborenen (Halb-)Bruder … A., für den die Klägerin zu 1. aufgrund einer Unterhaltsvereinbarung mit dem Kindesvater ... im Januar 2010 75,00 € und ab Februar 2010 150,00 € monatlich erhält. Der v. g. Bruder lebt ebenso wie der am 23. September 2010 geborene weitere Bruder ... A. im Haushalt der Kläger.

3

Am 21. Dezember 2009 beantragten die Kläger bei dem Beklagten die Übernahme der in der Kindertageseinrichtung Krabbelgruppe ... für ihre Tochter A. entstehenden Kosten ab dem 01. Januar 2010. Dabei machten sie Angaben zu ihren Einkünften, und zwar beim Kläger zu 2. aus selbständiger und unselbständiger Tätigkeit. Weiter gab die Klägerin zu 1. an, dass ihre Kinder ... A. und ... A. je 164,00 € Kindergeld (noch 2009) und je 140,00 € Kinderzuschlag monatlich erhielten und reichte hierzu entsprechende Nachweise ein.

4

Mit Bescheid vom 28. Juni 2010 lehnte der Beklagte ihren Antrag auf Übernahme der Elternbeiträge mit folgender Begründung ab: Die Prüfung der vorgelegten Unterlagen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Kläger habe ergeben, dass die Voraussetzungen für eine unzumutbare Belastung bei ihnen nicht gegeben seien; das anzurechnende Einkommen der Kläger sei zu hoch. Ausweislich des dem Ablehnungsbescheid beigefügten Berechnungsbogens berücksichtigte der Beklagte sowohl das Kindergeld für die Kinder und ...A. ... A. in Höhe von 368,00 € monatlich wie auch den Kinderzuschlag in Höhe von 280,00 € monatlich als Einkünfte der Klägerin zu 1..

5

Den am 28. Juli 2010 eingelegten Widerspruch begründeten die Kläger mit Schriftsatz vom 9. Januar 2011. Dabei machten sie geltend: Die prognostizierten Einnahmen des Klägers zu 2. aus selbständiger Rechtsanwaltstätigkeit seien zu hoch gewesen. Statt des ursprünglich angenommenen durchschnittlichen monatlichen Gewinns in Höhe von 398,00 € sei im Geschäftsjahr 2010 lediglich ein monatlicher Gewinn in Höhe von 148,80 € erwirtschaftet worden. Unzutreffend sei auch der für die Klägerin zu 1. in Ansatz gebrachte Abzugsbetrag für Versicherungen in Höhe von 136,50 €, was weiter ausgeführt wird. Zugleich wurde der Widerspruch mit Rücksicht auf die erzielten höheren Einkünfte des Klägers zu 2. aus unselbständiger Tätigkeit in den Monaten Mai und Juni 2010 insoweit zurückgenommen.

6

Mit Bescheid des Beklagten vom 20. Oktober 2010 wurde den Klägern auf ihren Antrag vom 13. Juli 2010 für das Kind A. für die Zeit vom 01. Januar 2010 bis 31. August 2012 eine soziale Staffelung der Elternbeiträge nach Stufe 2 der Tabelle (95 % des Elternbeitrages) bewilligt.

7

Während des über 17 Monate anhängigen Widerspruchsverfahrens wurden von den Klägern weitere Unterlagen angefordert, die der Beklagte auch erhielt. Dabei führte das Fachamt des Beklagten am 26. und 27. September 2011 Probeberechnungen durch, die es dazu veranlassten, mit Bescheid vom 05. Oktober 2011 dem Antrag der Kläger „vom“ 21. Dezember 2009 auf Übernahme der Elternbeiträge ab dem 01. Januar 2010 teilweise, und zwar ab dem 01. November 2010 bis zum 31. Oktober 2011 zu entsprechen. Der vorgenannte Bescheid enthielt weder eine Kostengrund- und Hinzuziehungsentscheidung noch legte er dar, inwieweit hierdurch dem Widerspruch der Kläger stattgegeben worden ist. Zugleich gab das Fachamt den (noch offenen) Widerspruch für den Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis 31. Oktober 2010 unter entsprechender Fertigung eines „Nichtabhilfevermerks“ an die Widerspruchsstelle des Beklagten ab.

8

Mit Schreiben vom 07. November 2011 teilte die Widerspruchsstelle des Beklagten dem Prozessbevollmächtigten mit, dass der Bewilligungsbescheid vom 05. Oktober 2011 kein Abhilfebescheid sei. Über den am 28. Juli 2010 eingegangenen Widerspruch sei bislang nicht entschieden worden. Der Ausgang des Widerspruchsverfahrens bleibe noch abzuwarten.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 29. November 2011 übernahm der Beklagte unter entsprechender „Abhilfe“ seines Bescheides vom 28. „Juli“ 2010 den Elternbeitrag der Kläger für ihr Kind A. und zwar für den Monat Januar 2010 in Höhe von 82,85 €, für die Monate April, Juli und August 2010 in Höhe von jeweils 90,33 € sowie für den Monat September 2010 in Höhe von 73,15 €. Im Übrigen wies er den Widerspruch der Kläger zurück. Der Bescheid enthielt eine abstrakte Kostengrundentscheidung; eine Entscheidung über die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren fehlte. Laut Begründung des Widerspruchsbescheides sei Gegenstand dieses Widerspruchsverfahrens die Prüfung der Sach- und Rechtslage für den Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis 30. April 2010 und 01. Juli bis 31. Oktober 2010. Der Begründung des Widerspruchsbescheides und dem Rückgabevermerk vom 30. November 2011 ist zu entnehmen, dass sich die Widerspruchsstelle bei der Neuberechnung des (anrechenbaren) Einkommens und der Neuermittlung der Einkommensgrenze an den Probeberechnungen des Fachamtes vom 26. bzw. 27. September 2011 mit der Maßgabe orientierte, dass die Fahrkosten des Klägers zu 2. nicht in Abzug gebracht wurden, wohl aber die Rückerstattung zu viel entrichteter Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag gemäß Einkommensteuerbescheid für 2009 des Finanzamtes A-Stadt vom 14. Oktober 2010 mit 1/12 Anteil (= 85,64 €) bezogen auf den streitbefangenen Berechnungsmonat Oktober 2010. Bei den dem Widerspruchsbescheid zugrundeliegenden Probeberechnungen hielt das Fachamt an der Berücksichtigung des Kindergeldes sowie des Kinderzuschlages im Rahmen der Einkommensberechnung der Klägerin zu 1. in Höhe von 368,00 € bzw. 280,00 € weiter fest. Für die Berechnungsmonate September und Oktober 2010 setzte es als Einkommen der Klägerin zu 1. gar ein monatliches Kindergeld für drei Kinder in Höhe von 558,00 € an. Wegen der weiteren Einzelheiten der konkreten Berechnung kann insoweit auf die dem Widerspruchsbescheid nicht beigefügten Probeberechnungsbögen vom 26. und 27. September 2011 (Bl. 25 bis 38 der BA Nr. 3) Bezug genommen werden.

10

Mit weiterem Bescheid vom 12. Dezember 2011 übernahm der Beklagte auf den Antrag der Kläger „vom“ 21. Dezember 2009 die Elternbeiträge zzgl. Verpflegungskosten für die Betreuung ihres Kindes A. ab dem 01. November 2011 bis zum 31. Dezember 2011.

11

Nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 wandte sich der Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 05. Dezember 2011 vorgerichtlich an den Beklagten mit der Anregung, die „Unrichtigkeiten“ des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 vor Ablauf der Klagefrist zu beheben. Dieser basiere auf teilweise überholten „Zahlenwerten“. So sei sowohl der Kinderzuschlag als auch das Wohngeld zu hoch angesetzt worden. Der Kinderzuschlag betrage für die Monate Januar und Februar 2010 jeweils 205,00 €, für die Monate März, April, Juni, August und September jeweils 140,00 € und für den Monat Oktober 2010 280,00 €. Das Wohngeld für den Monat Februar 2010 betrage 93,00 € und für den Monat März 2010 86,00 €. Weiter habe der Kindesvater für das Kind ... A. ab Februar 2010 tatsächlich monatlich 150,00 € überwiesen. Weiter sei das Kindergeld für das Kind ... A. erst im November ausgezahlt worden. Es hätte daher im September 2010 nicht berücksichtigt werden dürfen. Schließlich sei am 01. März 2010 eine Betriebskostennachzahlung in Höhe von 86,94 € an den Vermieter geleistet worden. Dem vorgenannten Schreiben waren entsprechende Bescheide bzw. Kontoauszüge beigefügt, die die korrigierten Angaben belegen. Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 eine Korrektur seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 ab und verwies die Kläger auf den Klageweg.

12

Mit der am 19. Dezember 2011 - zunächst auch im Namen ihrer Tochter - erhobenen Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren auf vollständige Übernahme der Elternbeiträge für die Monate Januar bis April 2010 und Juli bis Oktober 2010 unter Vertiefung und Ergänzung der im Widerspruchsverfahren und mit Anwaltsschreiben vom 05. Dezember 2011 gemachten Angaben weiter. Im Klageverfahren streiten die Beteiligten im Kern um die Frage, ob bei der Berechnung des (anrechenbaren) Einkommens und der Ermittlung der maßgeblichen Einkommensgrenze das sog. Zuflussprinzip gelten soll, auf das sich die Beteiligten wechselseitig – je nachdem, welche Sichtweise für sie günstig ist – berufen.

13

Der Prozessbevollmächtigte der Kläger stellt schriftsätzlich sinngemäß den Sachantrag,

14

1. den ablehnenden Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 aufzuheben und

15

2. den Beklagten zu verurteilen, den für die Kita-Betreuung der Tochter aufgewandten Elternbeitrag der Kläger zu 1. und 2. für die Monate Februar, März und Oktober 2010 zumindest teilweise zu übernehmen, sowie für die Monate Januar, April, Juli, August und September 2010 in einem höheren Umfang zu übernehmen, als bislang durch Widerspruchsbescheid vom 29. November 2011 geregelt wurde.

16

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

17

die Klage abzuweisen,

18

und tritt ihr unter Berufung auf die Begründung seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 mit weiteren Tatsachen- und Rechtsausführungen entgegen.

19

Am 09. März 2015 fand ein Erörterungstermin statt. Dabei wurde die Rechtsfrage erörtert, ob der Kinderzuschlag als Einkommen angerechnet werden darf. Die Beteiligten haben vor dem Protokoll übereinstimmend erklärt, dass sie mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden sind. Schließlich nahm der Prozessbevollmächtigte die Klage für die Klägerin zu 3. zurück.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

21

Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten in dem Erörterungstermin am 09. März 2015 hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

II.

22

Über die Klage entscheidet der Berichterstatter, dem die Kammer den Rechtsstreit als Einzelrichter mit Beschluss vom 27. Januar 2015 übertragen hat, § 6 Abs. 1 VwGO.

III.

23

Soweit die Klage der Klägerin zu 3. zurückgenommen worden ist, ist das Verfahren mit der sich aus § 155 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge einzustellen (vgl. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

IV.

24

Die noch rechtshängige Klage der Kläger ist zulässig und begründet.

25

1. Der unbestimmte Klageantrag ist unter Berücksichtigung der Klagebegründung gemäß § 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass die Kläger im Zweifel die vollständige Übernahme der in Rede stehenden Elternbeiträge begehren und die Klage entgegen ihrer Formulierung im Klageantrag „verurteilen“ nicht als allgemeine Leistungsklage, sondern als Verpflichtungsklage zu werten ist.

26

Soweit der angegriffene Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2010 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 dahinter zurückbleibt, ist er rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Sie haben einen Anspruch darauf, dass der Beklagte den von ihnen nach Maßgabe der sozialen Staffelung zu zahlenden monatlichen Elternbeitrag in Höhe von 226,07 Euro bzw. 146,89 Euro für die im Tenor genannten streitbefangenen Monate vollständig übernimmt.

27

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die vollständige Übernahme der Elternbeiträge im streitbefangenen Bewilligungszeitraum liegen sämtlich vor (2.). Das Gericht ist nicht auf den Erlass eines Bescheidungsurteils im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt. Denn die Kläger haben einen spruchreifen Anspruch auf Übernahme der Elternbeiträge im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, weil dem Beklagten weder ein Ermessens- noch ein Beurteilungsspielraum verbleibt (3).

28

2. Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage § 21 Abs. 6 Satz 1 des Gesetzes zur Förderung von Kindern in Kindertageseinrichtungen und in Kindertagespflege (Kindertagesförderungsgesetz - KiföG M-V) vom 1. April 2004 bzw. § 90 Abs. 3 S. 1 Var. 2 SGB VIII in der Fassung vom 10. Dezember 2008. Da die Bewilligung von Kinder- und Jugendhilfe – wie generell von Sozialhilfe – eine zeitabschnittsweise Hilfegewährung darstellt, die bei Vorliegen der Voraussetzungen im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Bewilligung nicht ein für allemal zugesprochen wird, sondern deren Voraussetzungen auf Grundlage der jeweils bestehenden, ggf. geänderten Verhältnisse vom Träger der Jugendhilfe zeitabschnittsweise neu zu prüfen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 8.6.1995 – 5 C 30/93 –, zit. n. juris, Rn. 11; Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschl. v. 19.1.2011 – 4 LB 154/10 –, zit. n. juris, Rn. 24), kann das Gericht, das im Rahmen einer Verpflichtungsklage zulässigerweise nur die von der Behörde getroffene Entscheidung überprüft, soweit diese reicht, hier demnach nur das Vorliegen der Voraussetzungen für die beantragte Übernahme der Elternbeiträge nur im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung prüfen und hierüber eine Entscheidung treffen.

29

Gemäß § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII können für die Inanspruchnahme von Angeboten der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege nach den §§ 22 bis 24 Kostenbeiträge festgesetzt werden. Soweit Landesrecht nichts anderes bestimmt, sind Kostenbeiträge, die für die Inanspruchnahme von Tageseinrichtungen und von Kindertagespflege zu entrichten sind, zu staffeln (Satz 2). Als Kriterien können insbesondere das Einkommen, die Anzahl der kindergeldberechtigten Kinder in der Familie und die tägliche Betreuungszeit berücksichtigt werden (Satz 3). Werden die Kostenbeiträge nach dem Einkommen berechnet, bleibt die Eigenheimzulage nach dem Eigenheimzulagengesetz außer Betracht (Satz 4).

30

Nach § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII soll im Fall des Absatzes 1 Nr. 3 der Kostenbeitrag auf Antrag ganz oder teilweise erlassen oder ein Teilnahmebeitrag auf Antrag ganz oder teilweise vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen werden, wenn die Belastung den Eltern und dem Kind nicht zuzumuten ist. Für die Feststellung der zumutbaren Belastung gelten die §§ 82 bis 85, 87, 88 und 92a des Zwölften Buches entsprechend, soweit nicht Landesrecht eine andere Regelung trifft (§ 90 Abs. 4 S. 1 SGB VIII). Eine solche weniger strenge Spezialvorschrift stellt § 21 Abs. 6 Satz 1 und 2 KiföG M-V dar, soweit es um die Frage geht, auf welchen Personenkreis im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung abzustellen ist. Während die bundesrechtliche Vorschrift das Einkommen der Eltern und des Kindes berücksichtigt, knüpft die landesrechtliche Vorschrift nur an das Einkommen der Eltern an.

31

Hiervon ausgehend liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die begehrte vollständige Übernahme der Elternbeiträge im streitbefangenen Bewilligungszeitraum entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten vor.

32

a. Die Kläger haben zutreffend die Übernahme der Teilnahmebeiträge (Elternbeiträge) beantragt. Da der Beklagte die in Rede stehenden Kindertageseinrichtungen nicht selbst betreibt, also nicht Träger der Einrichtungen ist, kommt nur die Übernahme von Teilnahmebeiträgen in Frage.

33

b. Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht – auch nicht anteilig – zuzumuten ist.

34

Für die Feststellung der zumutbaren Belastung gelten sowohl nach Bundes- als auch nach Landesrecht gemäß den §§ 21 Abs. 6 Satz 2 KiföG M-V, 90 Abs. 4 SGB VIII die §§ 82 bis 85, 87, 88 und 92 a des Zwölften Buches entsprechend.

35

Gemäß § 82 Abs. 1 S. 1 SGB XII gehören zum Einkommen alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach diesem Buch, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen und der Renten oder Beihilfen nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schäden an Leben, sowie an Körper oder Gesundheit, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz.

36

Nach der vom Bundesverwaltungsgericht zum Sozialhilferecht entwickelte Zuflusstheorie (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.2.1999 – 5 C 35.97 –, zit. n. juris Rn. 14 f.; Urt. vom 11.10.2012 – 5 C 22.11 –, zit. n. juris Rn. 19; Urt. v. 19.3.2013 – 5 C 16/12 –, zit. n. juris Rn. 23) gehört zum Einkommen alles, was jemand in der Bedarfs- oder Hilfezeit wertmäßig dazu erhält. Vermögen ist das, was er in der Bedarfs- oder Hilfezeit bereits hat. Mittel, die er (erst) in der Bedarfszeit erhält, sind als Zufluss in der Bedarfszeit Einkommen. Mittel, die er früher, wenn auch erst in der vorangegangenen Bedarfszeit, als Einkommen erhalten hat, sind, soweit sie in der nun aktuellen Bedarfszeit (noch, gegebenenfalls auch wieder) vorhanden sind, Vermögen. Zur Frage, wann etwas zufließt, ist grundsätzlich vom tatsächlichen Zufluss auszugehen. Allerdings kann abweichend vom tatsächlichen Zufluss rechtlich ein anderer Zufluss als maßgeblich bestimmt werden. Beispiele für einen vom tatsächlichen abweichenden, normativen Zufluss finden sich in der Verordnung zur Durchführung des § 82 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (VO zu § 82 SGB XII).

37

Hieran gemessen begegnet es zunächst keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn das Fachamt des Beklagten die Einkünfte des Klägers zu 2. im streitbefangenen Bewilligungszeitraum unterschiedlich behandelt. Während für seine Einkünfte aus unselbständiger Arbeit als maßgeblicher Bedarfszeitraum der Monat (§ 3 Abs. 3 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII) maßgeblich ist, werden seine Einkünfte aus selbständiger Arbeit als Jahreseinkünfte berechnet (§ 4 Abs. 2 VO zu § 82 SGB XII). Bei letzterer Einkunftsart besteht die erleichterte Möglichkeit, als Einkünfte auch der vom Finanzamt für das Berechnungsjahr festgestellte Gewinn anzusetzen (§ 4 Abs. 4 Satz 2 VO zu § 82 SGB XII). Genau so ist das Fachamt des Beklagten vorgegangen. Dies erklärt auch die ungewöhnlich lange Verfahrenslaufzeit, da der Kläger zu 2. den maßgeblichen Einkommensteuerbescheid für 2010 des Finanzamtes A-Stadt vom 30. Juni 2011 beim Beklagten am 17. August 2011 einreichte.

38

Ebenso beanstandungsfrei ist die Behandlung der Rückerstattung zu viel entrichteter Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag gemäß Einkommensteuerbescheid für 2009 des Finanzamtes A-Stadt vom 14. Oktober 2010 mit 1/12 Anteil (= 85,64 €) bezogen auf den streitbefangenen Berechnungsmonat Oktober 2010. Die Auszahlung einer Steuererstattung ist ein Zufluss i.S. des § 82 Abs. 1 SGB XII. Der Zuordnung als Einkommen im Jahr der Auszahlung steht nicht entgegen, dass Grund für die Steuererstattung die zuviel entrichtete Steuer im Vorjahr ist. Auch wenn bereits dem Anspruch auf Steuererstattung ein Vermögenswert zukommt, hindert das die Zuordnung ihrer Auszahlung als Einkunft i.S. des § 82 Abs. 1 SGB XII nicht, weil der Erstattungsgläubiger die zu hoch entrichtete Steuer nicht freiwillig "angespart" hat, sondern die Steuererstattung nicht früher erhalten konnte. Da die Steuererstattung eine einmalige Leistung ist, konnte sie nach § 8 Abs. 1 Satz 3, § 3 Abs. 3 Satz 2 VO zu § 82 SGB XII auf einen angemessenen Zeitraum aufgeteilt und monatlich mit einem entsprechenden Teilbetrag angesetzt werden. Als auf ein Jahr bezogene Steuererstattung war der Beklagte danach berechtigt, die einmalige Zahlung als Einkommen auf zwölf Monate zu verteilen.

39

Auch der Einwand der Kläger, das Wohngeld sei zu hoch angesetzt worden, weil das für die Monate Februar und März 2010 i.H.v. jeweils 256,- € bewilligte Wohngeld später, und zwar im September „2011“ (richtig: 2010) vom Beklagten in Höhe von 333,- € teilweise zurückgefordert wurde, überzeugt das Gericht nicht. Das Wohngeld ist als Einkommen im Sinne von § 82 Abs. 1 SGB XII zu behandeln; entscheidend ist daher der tatsächliche Zufluss des Wohngeldes, worauf der Beklage zu Recht verweist. Ob und ggf. wann der Rückforderungsbetrag mit späteren Wohngeldansprüchen verrechnet bzw. von der Klägerin zu 1. in einem Betrag oder in Raten an den Beklagten zurückgezahlt worden ist, haben die Kläger nicht vorgetragen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Umstand für den streitbefangenen Bewilligungszeitraum noch von Bedeutung wäre. Soweit das Fachamt des Beklagten das geleistete Wohngeld laut Bedarfsberechnung von der nach § 85 SGB X errechneten Einkommensgrenze abgezogen hat, ist diese Vorgehensweise zwar sachlich falsch, das rechnerische Ergebnis ändert sich hierdurch aber nicht.

40

Die Berechnung der zumutbaren Belastung ist jedoch deswegen fehlerhaft, weil das Fachamt und dem folgend die Widerspruchsstelle des Beklagten in Verkennung der landes- und bundesrechtlichen Rechtslage das Kindergeld für die vormalige Klägerin zu 3. A. und das Kindergeld und den Kinderzuschlag für ihre Geschwisterkinder ... und ... A. als anrechenbares Einkommen der Mutter – der Klägerin zu 1. – behandelt hat. Diese Einkünfte durften jedoch bei der Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger nicht berücksichtigt werden. Ob der Kinderzuschlag für A. dem Einkommen der Klägerin zu 1. zugerechnet werden durfte, ist für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr entscheidungserheblich.

41

aa. Rechtsirrig geht das Fachamt des Beklagten davon aus, das Kindergeld für A. sei als Einkommen der Klägerin zu 1. anzusehen. Zwar trifft es zu, dass unter dem Einkommensbegriff das Kindergeld fällt (sog. andere Einkünfte im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII). Damit ist freilich nichts für die Frage gewonnen, wem diese Einkünfte zugerechnet werden müssen. Während diese Frage im Sozialhilferecht lange Zeit umstritten war, ist höchstrichterlich geklärt, dass Kindergeld grundsätzlich immer bei demjenigen bedarfsmindernd einzusetzen ist, dem es zufließt (sog. Zuflusstheorie). Dies ist der Kindergeldberechtigte, also im Regelfall der Elternteil, an den das Kindergeld ausgezahlt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.12.2003 – 5 C 25/02 –, zit. n. juris Rn. 6; BSG, Urt. v. 8.2.2007 – B 9b SO 6/06 R –, zit. n. juris Rn. 20). Für minderjährige Kinder hat das Zwölfte Buch Sozialgesetzbuch jedoch eine Zurechnungsregelung geschaffen. Nach § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB XII ist bei Minderjährigen das Kindergeld dem jeweiligen Kind als Einkommen zuzurechnen, soweit es bei diesem zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts, mit Ausnahme der Bedarfe nach § 34, benötigt wird. Dies ist bei dem Kindergeld für die Tochter , im Übrigen aber auch für die Söhne ... und ... der Klägerin zu 1. der Fall. Es dient zur Deckung ihres Lebensunterhalts. Wie hoch der Bedarf im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung insoweit ist, ergibt sich für die Zeit ab 1. Januar 2010 aus § 28 Abs. 1, 4 SGB XII i.V.m. § 8 Abs. 1 des Gesetzes zur Ermittlung der Regelbedarfe nach § 28 SGB XII -RBEG- i.V.m. § 2 der Regelbedarfsstufen-Fortschreibungsverordnung. Die im Zeitpunkt der Antragstellung dreijährige Tochter gehört der Regelbedarfsstufe 6 an, für die der Regelbedarf auf 215,00 Euro festgelegt ist. Ihr Kindergeld in Höhe von 184,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist. Entsprechendes gilt für den erst im streitbefangenen Bewilligungszeitraum geborenen Sohn ... A. (Regelbedarfsstufe 6); sein Kindergeld ab September 2010 in Höhe von 190,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist. Der im Zeitpunkt der Antragstellung dreizehnjährige Sohn fällt bereits in Regelbedarfsstufe 5, für die der Regelbedarf auf 251,00 Euro festgelegt ist. Sein Kindergeld in Höhe von 184,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist.

42

Soweit das Gesetz bei der Prüfung der zumutbaren Belastung sowohl auf das Einkommen der Eltern als auch des Kindes abstellt, ist die Frage nach der Anspruchsberechtigung auf Kindergeld von untergeordneter Bedeutung. A. und die Kläger würden dann im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung eine gemeinsame „Bedarfsgemeinschaft“ bilden. Für die Geschwisterkinder gilt ohnehin etwas anderes, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen unter cc. ergibt.

43

Entscheidungserheblich wird die Zuordnung des Kindergeldes erst dann, wenn die Zumutbarkeit jedes Einzelnen zu prüfen ist. Dann wirkt sich das dem Kind aufgrund der Spezialvorschrift zuzurechnende Kindergeld gleichsam einkommensmindernd auf das Einkommen des Kindergeldberechtigten aus. Aus dem Zusammenspiel von § 21 Abs. 6 Satz 1 und 2 KiföG M-V und § 90 Abs. 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB XII folgt, dass das Kindergeld für A. bei der Einkommensberechnung überhaupt nicht berücksichtigt werden darf. Der Landesgesetzgeber hat in § 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V nur auf das Einkommen der Eltern und nicht des Kindes abstellt. Mit der gleichsamen Verweisung auf § 90 Abs. 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB hat er den Zurechnungszusammenhang des Kindergeldes als Einkommen des von der Zumutbarkeitsprüfung (ausgeschlossenen) Kindes nicht in Frage gestellt.

44

bb. Ob zumindest der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG für die Tochter A. gemäß § 90 Abs. 3, 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 SGB XII bei der Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger – auf die nach dem oben Gesagten allein abzustellen ist – zu berücksichtigen ist, hängt wiederum davon ab, ob es als Einkommen des Kindes oder aber des Kinderzuschlagsberechtigten anzusehen ist. Anders als beim Kindergeld gibt es jedoch in § 82 SGB XII hierfür keine Zurechnungsvorschrift. Dies spricht für die Annahme, es als Einkommen der Klägerin zu 1. zu betrachten, weil ihr der Kinderzuschlag zugeflossen ist.

45

Soweit in den gemeinsamen Empfehlungen für die Heranziehung zu den Kosten nach §§ 90 ff. SGB VIII der Arbeitsgemeinschaft der Jugendämter verschiedener Bundesländer unter Textziffer 2.1.1 die Ansicht vertreten wird, der Kinderzuschlag sei ohnedies nicht als einzusetzendes Einkommen anzusehen, weil hierdurch Leistungen nach dem SGB II vermieden werden sollen, dürfte diese Sichtweise mit der Rechtslage nicht in Einklang zu bringen sein (vgl. hierzu VG Göttingen, Urt. v. 24.3.2015 – 2 A 90/14 –, zit. n. juris Rn. 22 f.). Letztendlich kann jedoch die Frage, ob der Kinderzuschlag Einkommen der Klägerin zu 1. ist, offen bleiben, weil die Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger an einem weiteren Fehler leidet, der dazu führt, dass den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht – auch nicht anteilig – im streitigen Zeitraum zuzumuten ist.

46

cc. Das Fachamt des Beklagten geht weiterhin fehl in der Annahme, das Kindergeld und der Kinderzuschlag für die Geschwisterkinder ... und ... A. seien anrechenbares Einkommen der Klägerin zu 1.. Geschwisterkindergeld und -zuschlag sind bei der Berechnung der zumutbaren Belastung aber nicht zu berücksichtigen. Insoweit schließt sich das erkennende Gericht den überzeugenden Ausführungen des VG Göttingen an (vgl. VG Göttingen, Urt. v. 24.3.2015, a.a.O., zit. n. juris Rn. 25 bis 39). In den Entscheidungsgründen heißt es dort:

47

„… Anders ist die Rechtslage im Hinblick auf das Kindergeld und den Kinderzuschlag, die für das Kind N. der Kläger gewährt werden. Diese Leistungen müssen bei der Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit der Leistung von Teilnahmebeiträgen für das Kind L. der Kläger außen vor bleiben. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen.

48

Gemäß § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII besteht ein Anspruch auf Übernahme der Teilnahmebeiträge, wenn die Belastung den Eltern und dem Kind nicht zuzumuten ist. Ersichtlich kommt es also nur auf das Einkommen der Eltern und des Kindes an, das die Kindertagesstätte besucht. Dies ist hier das Kind L.. Entsprechend ist auch die Regelung in § 82 Abs. 1 S. 3 SGB XII zu verstehen. Danach ist bei Minderjährigen das Kindergeld dem jeweiligen Kind als Einkommen zuzurechnen. Auch hier wird also auf das die Leistung beziehende jeweilige Kind abgehoben. Dies schließt es aus, Geschwistereinkommen in die Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit einzubeziehen (so auch Wiesner, SGB VIII, 4. Auflage, § 90 Rn. 24; Frankfurter Kommentar, SGB VIII, 7. Auflage, § 90 Rn. 18). Es ist deshalb hier von Bedeutung, wem Kindergeld und Kinderzuschlag als Einkommen zuzurechnen sind.

49

Das Kindergeld ist gemäß § 82 Abs. 1 S. 3 SGB XII dem Kind selbst zuzurechnen. Auch die im Zeitpunkt der Antragstellung fünfjährige N. gehört der Regelbedarfsstufe 6 an, so dass das ihr gewährte Kindergeld zur Deckung ihres notwendigen Lebensunterhalts dient.

50

Der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG ist demgegenüber nach der Rechtsauffassung der Kammer den Klägern zuzurechnen.

51

Im Anwendungsbereich des SGB II gibt es mit § 11 Abs. 1 S. 3 (früher S. 2) eine Sonderregelung, die den Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG dem jeweiligen Kind als Einkommen zuweist. Eine solche Regelung fehlt im SGB XII.

52

Der Wortlaut des § 6 a BKGG lässt den Schluss zu, dass die Eltern die Bezieher des Kinderzuschlags sein sollen; nur sie können die Personen sein, in deren Haushalt unverheiratete oder nicht verpartnerte Kinder leben, die noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet haben.

53

Dieser Auslegung ist das Verwaltungsgericht Bayreuth (Urteil vom 30.01.2012 - B 3 K 11.166, zitiert nach juris, Rn. 97) entgegen getreten. Das Gericht hat ausgeführt:

54

„Bezüglich des Kindergeldzuschlages fehlt im Sozialhilferecht eine dem § 11 Abs. 1 S. 2 SGB II entsprechende Vorschrift. Es geht aus den Gesetzesmaterialien (Bundesratsdrucksache von 558/03, 201) allerdings eindeutig hervor, dass der Kindergeldzuschlag zusammen mit dem Kindergeld und dem auf das Kind entfallenden Wohngeldanteil den durchschnittlichen Bedarf an Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld eines Kindes abdecken soll und durch die Gewährung des Kinderzuschlages verhindert werden soll, dass nur wegen der Unterhaltsbelastung der Eltern für ihre Kinder Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld in Anspruch genommen werden müssen. Zudem bestimmen § 6 a Abs. 3 S. 1 und 2 BKGG: „Der Kindergeldzuschlag mindert sich um das nach den §§ 11 bis 12 des 2. Buches Sozialgesetzbuch mit Ausnahme des Wohngeldes zu berücksichtigende Einkommen und Vermögen des Kindes. Hierbei bleibt das Kindergeld außer Betracht“. Das heißt der Kinderzuschlag wird konkret anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des betroffenen einzelnen Kindes berechnet. Daraus folgt, dass der Kinderzuschlag, weil unmittelbar von Einkommen und Vermögen des betroffenen Kindes in der Höhe abhängig, gezielt dazu gedacht ist, den Bedarf des konkret betroffenen Kindes zu decken, s. a. Bundestagsdrucksache 558/03, S. 201: „Soweit ein Kind seinen Bedarf im Sinne des Arbeitslosengeldes II und Sozialgeld aus eigenem Einkommen oder Vermögen decken kann, muss dieser Bedarf nicht von den Eltern gedeckt werden; deshalb ist der Kinderzuschlag entsprechend zu mindern oder entfällt ganz.“

55

In der Gesamtsicht heißt dies, dass trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung wie in § 11 Abs. 1 S. 2 SGB II auch im Zusammenhang des § 82 SGB XII dem jeweiligen Kind nicht nur das Kindergeld, sondern auch der für es selbst bezogene Kinderzuschlag als Einkommen zuzurechnen ist. Der sozialhilferechtliche Gesetzgeber ging ausweislich der Drucksache 15/1514 ohnehin davon aus, die bisher unterschiedliche Anrechnungsregelung vereinheitlicht zu haben. Wenn Kindergeld und Kinderzuschlag das Ziel verfolgen, die Sozialhilfebedürftigkeit von Kindern, d.h. auch des jeweils einzelnen Kindes, zu beseitigen, dann kann nicht im Rahmen der Einkommensberechnung für jugendhilferechtliche Bedarfe, wie den Kindergartenbeitrag, der Ansatz dieser sozialrechtlichen Transfereinkommen bei den Eltern statt bei dem Kind erfolgen, für das diese Transferleistungen fließen.“

56

Diese Rechtsauffassung, die sich auch die Beklagte zu Eigen macht, überzeugt die Kammer nicht. Das VG Bayreuth schließt aus der Berechnungsmethode des Kinderzuschlags auf die Frage rück, wer Anspruchsinhaber ist. Dies ist nicht zielführend. Der Gesetzesbegründung ist vielmehr zu entnehmen, dass die Eltern des Kindes anspruchsberechtigt sein sollen (Bundesratsdrucksache von 558/03, 201). So heißt es, die Eltern sollten nicht wegen der Unterhaltsbelastung für ihre Kinder Arbeitslosengeld II und Sozialgeld in Anspruch nehmen müssen und durch den Kinderzuschlag einen Arbeitsanreiz erhalten. Diese Zielsetzung könne durch den Kinderzuschlag bei Eltern erreicht werden, die Kindergeld oder eine vergleichbare Leistung erhalten. Dass es um einen Bedarf geht, der sonst von den Eltern gedeckt werden müsste, die Leistung also auch ihnen zugutekommen soll, ergibt sich aus der weiteren Formulierung, soweit ein Kind seinen Bedarf im Sinne des Arbeitslosengeldes II oder Sozialgeld aus eigenem Einkommen oder Vermögen decken könne, müsse dieser nicht von den Eltern gedeckt werden. Anspruchsinhaber des Kinderzuschlag sind nach dem Wortlaut der Vorschrift und deren Sinn und Zweck somit die Eltern.

57

Obwohl der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG somit den Klägern zuzurechnen ist und damit grundsätzlich in die Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit nach § 90 Abs. 3 SGB VIII einzufließen hat, scheitert eine Berücksichtigung des Geschwisterkindergeldes und -zuschlags an § 83 Abs. 1 SGB XII. Denn diese Leistungen dienen nicht demselben Zweck wie die Übernahme der Teilnahmebeiträge.

58

Insoweit lässt sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 93 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII (Kostenbeitrag bei vollstationären Leistungen) fruchtbar machen. Danach sind Leistungen, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck erbracht werden, nicht als Einkommen zu berücksichtigen. § 83 Abs. 1 SGB XII modifiziert diese Formulierung dahin, dass derartige Leistungen nur insoweit als Einkommen zu berücksichtigen sind, als die Übernahme der Teilnahmebeiträge im Einzelfall demselben Zweck dient. Zu § 93 Abs. 1 Satz 4 hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 12.05.2011 (5 C 10/10, BVerwGE 139, 386) ausgeführt:

59

„Demgegenüber läuft es dem Zweck des - hier in Rede stehenden - Kindergeldes für die Geschwister des untergebrachten Kindes zuwider, wenn dieses bei der Berechnung des jugendhilferechtlichen Kostenbeitrags als Einkommen der Eltern - hier des Vaters - berücksichtigt wird. Dies hätte zur Folge, dass das Kindergeld für das jeweilige Geschwisterkind mindestens anteilig dem Zugriff des Jugendhilfeträgers zugänglich gemacht würde und in dieser Höhe nicht mehr zugunsten des Kindes, für das es geleistet wurde, verwendet werden könnte; entgegen dem vorgenannten Zweck des für die Geschwister gewährten Kindergeldes würden diese indirekt an den Kostenbeitrag für das untergebrachte Kind beteiligt.“

60

Diese Überlegungen betreffen nicht nur das Kindergeld, sondern lassen sich ohne weiteres auf den Kinderzuschlag für das Geschwisterkind übertragen.

61

Hinsichtlich der den Regelungen über die Zahlung von Kindergeld und Kinderzuschlag innewohnenden Zweckbindung macht es keinen Unterschied, ob es wie im Rahmen des § 93 SGB VIII um die Heranziehung der Eltern für die Kosten einer Unterbringung eines ihrer Kinder geht oder, wie hier, um die Übernahme von Teilnahmebeiträgen für den Besuch einer Kindertagesstätte durch den Träger der Kinder- und Jugendhilfe. Auch im Falle der Übernahme eines Teilnahmebeitrages nach § 90 Abs. 3 SGB VIII würde die Berücksichtigung des Geschwisterkindergeldes und -zuschlags im Rahmen der Einkommensberechnung dazu führen, dass dieses mindestens anteilig nicht mehr seiner Zweckbindung entsprechend zugunsten des Geschwisterkindes eingesetzt werden könnte. Denn aufgrund der daraus folgenden Verringerung des Anspruchs auf Jugendhilfeleistungen käme es zu einem indirekten Einsatz des Geschwisterkindergeldes zur Begleichung der Teilnahmebeiträge für das an sich jugendhilfeberechtigte Kind, hier die Tochter L., durch die Eltern. Dies würde, wie im vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall, den eingangs beschriebenen Wertungen zum Einsatz des Kindergeldes für die Belange des Geschwisterkindes zuwider laufen. Insoweit dient die Übernahme der Teilnahmebeiträge nach § 90 Abs. 3 SGB VIII auch nicht demselben Zweck wie das Geschwisterkindergeld. Denn letzteres dient nach den überzeugenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts allein dem Geschwisterkind zur wirtschaftlichen Absicherung. Dieses ist jedoch in das Leistungsgeflecht der §§ 22 bis 24 i.V.m. § 90 Abs. 3 SGB VIII nicht eingebunden. Der abweichenden Rechtsauffassung der Beklagten liegt offenbar der Begriff der sozialhilferechtlichen Bedarfsgemeinschaft von Eltern und ihren Kindern zugrunde. Diese Grundsätze sind hier jedoch nicht anwendbar. Es findet über § 90 Abs. 4 SGB VIII lediglich eine entsprechende Anwendung der Einkommensermittlungsvorschriften des SGB XII statt. In der Sache zu trennen ist aber, ob eine jugendhilferechtliche Leistung dem jeweiligen Kind gewährt wird oder ob es sich um ein nicht in die Jugendhilfeleistungen eingebundenes Geschwisterkind handelt. …“

62

Dem ist gemäß § 85 SGB XII die Einkommensgrenze gegenüber zu stellen, die vom Fachamt des Beklagten in den entsprechenden Probeberechnungen für jeden streitbefangenen Monat errechnet worden ist. Dass diese Berechnung falsch sein sollte, ist für das Gericht nicht erkennbar und von den Beteiligten, insbesondere von den Klägern auch nicht geltend gemacht worden.

63

Nach alledem unterschreitet das um das Kindergeld für A. und um das Kindergeld und den Kinderzuschlag für ... und ... verminderte Einkommen der Kläger in sämtlichen streitbefangenen Monaten die maßgebliche Einkommensgrenze mit der Folge, dass ihnen eine Kostenbeteiligung nicht zuzumuten ist. Damit sind die Anspruchsvoraussetzungen sämtlich erfüllt.

64

dd. Aber selbst wenn das Kindergeld und der Kinderzuschlag, den die Klägerin zu 1. für ihre Tochter A. erhalten hat, Einkommen der Mutter wäre – wovon der Beklagte ausgeht –, so wäre gleichwohl den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht zuzumuten. An diesem Ergebnis würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der vom Kindesvater ab Februar 2010 geleistete (höhere) Unterhalt für ... A. ebenfalls auf der Einnahmenseite der Klägerin zu 1. zu berücksichtigen wäre. Da die Unterhaltszahlungen des Kindesvaters ...R. andere Einkünfte nach § 8 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII sind, die nach den vorgelegten Unterlagen des Prozessbevollmächtigten vom Kindesvater monatlich in unterschiedlicher Höhe überwiesen wurden, sind sie als Jahreseinkünfte zu berechnen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII gilt dann der zwölfte Teil dieser Einkünfte zusammen mit den monatlich berechneten Einkünften als monatliches Einkommen im Sinne des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch.

65

Für den streitbefangenen Monat Januar 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

66

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.834,22 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 75,- €

+ 68,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.578,97 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 114,03 €

67

Für den streitbefangenen Monat Februar 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

68

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.989,74 €

Unterhalt für …. 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.674,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 18,51 €

69

Für den streitbefangenen Monat März 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

70

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.000,64 €

Unterhalt für …. 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.685,39 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 7,61 €

71

Für den streitbefangenen Monat April 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

72

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.998,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 179,51 €

73

Für die streitbefangenen Monate Juli und August 2010 ergibt sich dann folgende

74

Berechnung:

75

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.998,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 179,51 €

76

Für den streitbefangenen Monat September 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

77

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.188,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag .../ ...

- 514,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 431,51 €

78

Für den streitbefangenen Monat Oktober 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

79

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.274,38 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag .../ ...

- 514,00 €

        

1.769,13 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 227,87 €

80

3. Die Kläger haben schließlich einen spruchreifen Anspruch im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Weder vermitteln die §§ 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V und 90 Abs. 3 S. 1 Var. 2 SGB VIII einen Beurteilungsspielraum noch ist jedenfalls die landesrechtliche Anspruchsnorm als Ermessensentscheidung ausgekleidet. Während nach § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII auf Antrag der Teilnahmebeitrag (= Elternbeitrag) ganz oder teilweise vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen werdensoll, ist (Anm.: Hervorhebungen d. d. Gericht) dieser nach § 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V zur Übernahme des Elternbeitrages einschließlich der Verpflegungskosten verpflichtet. Damit sieht jedenfalls § 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V bei Erfüllung der positiven tatbestandlichen Voraussetzungen eine gebundene Entscheidung vor.

V.

81

Die streitige Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.

VI.

82

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Tenor

  • 1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den in ihrem Rechtsamt zum 1. März 2013 zur Besetzung (Stellenausschreibungs-Nr. 86/2013-30) ausgeschriebenen und nach der BesGr. A 11BBesO bzw. Vergütungsgruppe IVa BAT (entspr. Entgeltgruppe 10 TVöD) bewerteten Dienstposten einer Sachbearbeiterin/eines Sachbearbeiters zur Bearbeitung von Schadenfällen aus den Bereichen Haftpflicht (Buchstaben M – Z) und Autokasko etc. (StPlNr. 50000265) mit der Beigeladenen oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

  • 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

  • 3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Vor der Durchführung eines Auswahlverfahrens geben die obersten Dienstbehörden in einer Ausschreibung bekannt, welche fachspezifischen Vorbereitungsdienste, Studiengänge oder sonstigen Qualifizierungen für den Aufstieg angeboten werden. Sie können diese Befugnis auf andere Behörden übertragen.

(2) Voraussetzung für die Zulassung zum Auswahlverfahren ist, dass sich die Bewerberinnen und Bewerber nach Ablauf der Probezeit in einer Dienstzeit von mindestens drei Jahren bewährt und bei Ablauf der Ausschreibungsfrist das 58. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Voraussetzung für die Zulassung zum Auswahlverfahren für die fachspezifische Qualifizierung für den Aufstieg in den gehobenen Dienst ist neben den in Satz 1 genannten Voraussetzungen, dass die Bewerberinnen und Bewerber bei Ablauf der Ausschreibungsfrist

1.
das zweite Beförderungsamt erreicht haben und
2.
in der letzten dienstlichen Beurteilung mit der höchsten oder zweithöchsten Note ihrer Besoldungsgruppe oder Funktionsebene beurteilt worden sind.
Ist das zweite Beförderungsamt das Endamt der Laufbahn, ist abweichend von Satz 2 Nummer 1 Voraussetzung für die Zulassung zum Auswahlverfahren, dass die Bewerberinnen und Bewerber bei Ablauf der Ausschreibungsfrist seit mindestens drei Jahren das erste Beförderungsamt erreicht haben. § 19 Absatz 4 gilt entsprechend.

(3) Die obersten Dienstbehörden bestimmen Auswahlkommissionen, die die Auswahlverfahren durchführen. Sie können diese Befugnis auf unmittelbar nachgeordnete Behörden übertragen. Die Bundesakademie für öffentliche Verwaltung, die Hochschule des Bundes oder das Bundesverwaltungsamt können mit der Durchführung der Auswahlverfahren betraut werden. Die Auswahlkommissionen bestehen in der Regel aus vier Mitgliedern und sollen zu gleichen Teilen mit Frauen und Männern besetzt sein. Die Mitglieder müssen einer höheren Laufbahn als die Bewerberinnen und Bewerber angehören. Der Auswahlkommission können auch Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer angehören. Sie müssen bei Auswahlverfahren für den Aufstieg in Laufbahnen des mittleren Dienstes mindestens eine abgeschlossene Berufsausbildung oder eine gleichwertige Qualifikation, bei Auswahlverfahren für den Aufstieg in Laufbahnen des gehobenen Dienstes mindestens einen Bachelorabschluss oder eine gleichwertige Qualifikation und bei Auswahlverfahren für den Aufstieg in Laufbahnen des höheren Dienstes einen Master oder eine gleichwertige Qualifikation besitzen. Die Mitglieder der Auswahlkommission sind unabhängig und an Weisungen nicht gebunden.

(4) In dem Auswahlverfahren wird, gemessen an den Anforderungen der künftigen Laufbahnaufgaben, die Eignung und Befähigung der Beamtinnen und Beamten überprüft. Sie sind mindestens in einer Vorstellung vor einer Auswahlkommission nachzuweisen. Beim Aufstieg in eine Laufbahn des gehobenen oder des höheren Dienstes sind auch schriftliche Aufgaben zu bearbeiten. Die Auswahlkommission bewertet die Ergebnisse. Sie kann die weitere Vorstellung vor der Auswahlkommission von den in den schriftlichen Aufgaben erzielten Ergebnissen abhängig machen. Für jedes Auswahlverfahren ist anhand der ermittelten Gesamtergebnisse eine Rangfolge der erfolgreichen Bewerberinnen und Bewerber festzulegen. Die Rangfolge ist für die Entscheidung über die Zulassung zum Aufstiegsverfahren maßgeblich. Die Teilnahme ist erfolglos, wenn sie nicht mit ausreichendem Ergebnis abgeschlossen wurde.

(5) Die zuständige Dienstbehörde kann auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen und sonstiger Anforderungen eine Vorauswahl für die Teilnahme am Auswahlverfahren treffen.

(6) Über die Zulassung zum Aufstiegsverfahren entscheidet die oberste Dienstbehörde unter Berücksichtigung des Vorschlags der Auswahlkommission. Sie kann diese Befugnis auf eine andere Behörde übertragen.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

Soweit die Klägerin zu 3. die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird der Beklagte unter Aufhebung seines Bescheides vom 28. Juni 2010 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 – soweit sie dem entgegenstehen – verpflichtet, auf den Antrag vom 16. Dezember 2009 die monatlichen Elternbeiträge der Kläger zu 1. und 2. für das Kind A., und zwar für die Monate Januar bis April, Juli und August 2010 in Höhe von monatlich 226,07 Euro sowie für die Monate September und Oktober 2010 in Höhe von monatlich 146,89 Euro vollständig zu übernehmen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 3., die diese selbst trägt. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, wenn die Kläger zu 1. und 2. nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Tatbestand

1

Die Kläger zu 1. und 2. (im Folgenden: nur Kläger) begehren von dem Beklagten über seine teilweise Bewilligung hinaus die vollständige Übernahme der Elternbeiträge für ihre am 21. September 2007 geborene Tochter A., die vormalige Klägerin zu 3., und zwar begrenzt für den Zeitraum 01. Januar bis 30. April 2010 und 01. Juli bis 31. Oktober 2010.

2

Im v. g. Zeitraum besuchte die vormalige Klägerin zu 3. bis August 2010 die Krabbelgruppe des ... e. V. und ab September 2010 die ...-Kindertagesstätte. Sie hat einen am 20. Juni 1997 geborenen (Halb-)Bruder … A., für den die Klägerin zu 1. aufgrund einer Unterhaltsvereinbarung mit dem Kindesvater ... im Januar 2010 75,00 € und ab Februar 2010 150,00 € monatlich erhält. Der v. g. Bruder lebt ebenso wie der am 23. September 2010 geborene weitere Bruder ... A. im Haushalt der Kläger.

3

Am 21. Dezember 2009 beantragten die Kläger bei dem Beklagten die Übernahme der in der Kindertageseinrichtung Krabbelgruppe ... für ihre Tochter A. entstehenden Kosten ab dem 01. Januar 2010. Dabei machten sie Angaben zu ihren Einkünften, und zwar beim Kläger zu 2. aus selbständiger und unselbständiger Tätigkeit. Weiter gab die Klägerin zu 1. an, dass ihre Kinder ... A. und ... A. je 164,00 € Kindergeld (noch 2009) und je 140,00 € Kinderzuschlag monatlich erhielten und reichte hierzu entsprechende Nachweise ein.

4

Mit Bescheid vom 28. Juni 2010 lehnte der Beklagte ihren Antrag auf Übernahme der Elternbeiträge mit folgender Begründung ab: Die Prüfung der vorgelegten Unterlagen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Kläger habe ergeben, dass die Voraussetzungen für eine unzumutbare Belastung bei ihnen nicht gegeben seien; das anzurechnende Einkommen der Kläger sei zu hoch. Ausweislich des dem Ablehnungsbescheid beigefügten Berechnungsbogens berücksichtigte der Beklagte sowohl das Kindergeld für die Kinder und ...A. ... A. in Höhe von 368,00 € monatlich wie auch den Kinderzuschlag in Höhe von 280,00 € monatlich als Einkünfte der Klägerin zu 1..

5

Den am 28. Juli 2010 eingelegten Widerspruch begründeten die Kläger mit Schriftsatz vom 9. Januar 2011. Dabei machten sie geltend: Die prognostizierten Einnahmen des Klägers zu 2. aus selbständiger Rechtsanwaltstätigkeit seien zu hoch gewesen. Statt des ursprünglich angenommenen durchschnittlichen monatlichen Gewinns in Höhe von 398,00 € sei im Geschäftsjahr 2010 lediglich ein monatlicher Gewinn in Höhe von 148,80 € erwirtschaftet worden. Unzutreffend sei auch der für die Klägerin zu 1. in Ansatz gebrachte Abzugsbetrag für Versicherungen in Höhe von 136,50 €, was weiter ausgeführt wird. Zugleich wurde der Widerspruch mit Rücksicht auf die erzielten höheren Einkünfte des Klägers zu 2. aus unselbständiger Tätigkeit in den Monaten Mai und Juni 2010 insoweit zurückgenommen.

6

Mit Bescheid des Beklagten vom 20. Oktober 2010 wurde den Klägern auf ihren Antrag vom 13. Juli 2010 für das Kind A. für die Zeit vom 01. Januar 2010 bis 31. August 2012 eine soziale Staffelung der Elternbeiträge nach Stufe 2 der Tabelle (95 % des Elternbeitrages) bewilligt.

7

Während des über 17 Monate anhängigen Widerspruchsverfahrens wurden von den Klägern weitere Unterlagen angefordert, die der Beklagte auch erhielt. Dabei führte das Fachamt des Beklagten am 26. und 27. September 2011 Probeberechnungen durch, die es dazu veranlassten, mit Bescheid vom 05. Oktober 2011 dem Antrag der Kläger „vom“ 21. Dezember 2009 auf Übernahme der Elternbeiträge ab dem 01. Januar 2010 teilweise, und zwar ab dem 01. November 2010 bis zum 31. Oktober 2011 zu entsprechen. Der vorgenannte Bescheid enthielt weder eine Kostengrund- und Hinzuziehungsentscheidung noch legte er dar, inwieweit hierdurch dem Widerspruch der Kläger stattgegeben worden ist. Zugleich gab das Fachamt den (noch offenen) Widerspruch für den Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis 31. Oktober 2010 unter entsprechender Fertigung eines „Nichtabhilfevermerks“ an die Widerspruchsstelle des Beklagten ab.

8

Mit Schreiben vom 07. November 2011 teilte die Widerspruchsstelle des Beklagten dem Prozessbevollmächtigten mit, dass der Bewilligungsbescheid vom 05. Oktober 2011 kein Abhilfebescheid sei. Über den am 28. Juli 2010 eingegangenen Widerspruch sei bislang nicht entschieden worden. Der Ausgang des Widerspruchsverfahrens bleibe noch abzuwarten.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 29. November 2011 übernahm der Beklagte unter entsprechender „Abhilfe“ seines Bescheides vom 28. „Juli“ 2010 den Elternbeitrag der Kläger für ihr Kind A. und zwar für den Monat Januar 2010 in Höhe von 82,85 €, für die Monate April, Juli und August 2010 in Höhe von jeweils 90,33 € sowie für den Monat September 2010 in Höhe von 73,15 €. Im Übrigen wies er den Widerspruch der Kläger zurück. Der Bescheid enthielt eine abstrakte Kostengrundentscheidung; eine Entscheidung über die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren fehlte. Laut Begründung des Widerspruchsbescheides sei Gegenstand dieses Widerspruchsverfahrens die Prüfung der Sach- und Rechtslage für den Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis 30. April 2010 und 01. Juli bis 31. Oktober 2010. Der Begründung des Widerspruchsbescheides und dem Rückgabevermerk vom 30. November 2011 ist zu entnehmen, dass sich die Widerspruchsstelle bei der Neuberechnung des (anrechenbaren) Einkommens und der Neuermittlung der Einkommensgrenze an den Probeberechnungen des Fachamtes vom 26. bzw. 27. September 2011 mit der Maßgabe orientierte, dass die Fahrkosten des Klägers zu 2. nicht in Abzug gebracht wurden, wohl aber die Rückerstattung zu viel entrichteter Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag gemäß Einkommensteuerbescheid für 2009 des Finanzamtes A-Stadt vom 14. Oktober 2010 mit 1/12 Anteil (= 85,64 €) bezogen auf den streitbefangenen Berechnungsmonat Oktober 2010. Bei den dem Widerspruchsbescheid zugrundeliegenden Probeberechnungen hielt das Fachamt an der Berücksichtigung des Kindergeldes sowie des Kinderzuschlages im Rahmen der Einkommensberechnung der Klägerin zu 1. in Höhe von 368,00 € bzw. 280,00 € weiter fest. Für die Berechnungsmonate September und Oktober 2010 setzte es als Einkommen der Klägerin zu 1. gar ein monatliches Kindergeld für drei Kinder in Höhe von 558,00 € an. Wegen der weiteren Einzelheiten der konkreten Berechnung kann insoweit auf die dem Widerspruchsbescheid nicht beigefügten Probeberechnungsbögen vom 26. und 27. September 2011 (Bl. 25 bis 38 der BA Nr. 3) Bezug genommen werden.

10

Mit weiterem Bescheid vom 12. Dezember 2011 übernahm der Beklagte auf den Antrag der Kläger „vom“ 21. Dezember 2009 die Elternbeiträge zzgl. Verpflegungskosten für die Betreuung ihres Kindes A. ab dem 01. November 2011 bis zum 31. Dezember 2011.

11

Nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 wandte sich der Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 05. Dezember 2011 vorgerichtlich an den Beklagten mit der Anregung, die „Unrichtigkeiten“ des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 vor Ablauf der Klagefrist zu beheben. Dieser basiere auf teilweise überholten „Zahlenwerten“. So sei sowohl der Kinderzuschlag als auch das Wohngeld zu hoch angesetzt worden. Der Kinderzuschlag betrage für die Monate Januar und Februar 2010 jeweils 205,00 €, für die Monate März, April, Juni, August und September jeweils 140,00 € und für den Monat Oktober 2010 280,00 €. Das Wohngeld für den Monat Februar 2010 betrage 93,00 € und für den Monat März 2010 86,00 €. Weiter habe der Kindesvater für das Kind ... A. ab Februar 2010 tatsächlich monatlich 150,00 € überwiesen. Weiter sei das Kindergeld für das Kind ... A. erst im November ausgezahlt worden. Es hätte daher im September 2010 nicht berücksichtigt werden dürfen. Schließlich sei am 01. März 2010 eine Betriebskostennachzahlung in Höhe von 86,94 € an den Vermieter geleistet worden. Dem vorgenannten Schreiben waren entsprechende Bescheide bzw. Kontoauszüge beigefügt, die die korrigierten Angaben belegen. Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 eine Korrektur seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 ab und verwies die Kläger auf den Klageweg.

12

Mit der am 19. Dezember 2011 - zunächst auch im Namen ihrer Tochter - erhobenen Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren auf vollständige Übernahme der Elternbeiträge für die Monate Januar bis April 2010 und Juli bis Oktober 2010 unter Vertiefung und Ergänzung der im Widerspruchsverfahren und mit Anwaltsschreiben vom 05. Dezember 2011 gemachten Angaben weiter. Im Klageverfahren streiten die Beteiligten im Kern um die Frage, ob bei der Berechnung des (anrechenbaren) Einkommens und der Ermittlung der maßgeblichen Einkommensgrenze das sog. Zuflussprinzip gelten soll, auf das sich die Beteiligten wechselseitig – je nachdem, welche Sichtweise für sie günstig ist – berufen.

13

Der Prozessbevollmächtigte der Kläger stellt schriftsätzlich sinngemäß den Sachantrag,

14

1. den ablehnenden Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 aufzuheben und

15

2. den Beklagten zu verurteilen, den für die Kita-Betreuung der Tochter aufgewandten Elternbeitrag der Kläger zu 1. und 2. für die Monate Februar, März und Oktober 2010 zumindest teilweise zu übernehmen, sowie für die Monate Januar, April, Juli, August und September 2010 in einem höheren Umfang zu übernehmen, als bislang durch Widerspruchsbescheid vom 29. November 2011 geregelt wurde.

16

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

17

die Klage abzuweisen,

18

und tritt ihr unter Berufung auf die Begründung seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 mit weiteren Tatsachen- und Rechtsausführungen entgegen.

19

Am 09. März 2015 fand ein Erörterungstermin statt. Dabei wurde die Rechtsfrage erörtert, ob der Kinderzuschlag als Einkommen angerechnet werden darf. Die Beteiligten haben vor dem Protokoll übereinstimmend erklärt, dass sie mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden sind. Schließlich nahm der Prozessbevollmächtigte die Klage für die Klägerin zu 3. zurück.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

21

Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten in dem Erörterungstermin am 09. März 2015 hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

II.

22

Über die Klage entscheidet der Berichterstatter, dem die Kammer den Rechtsstreit als Einzelrichter mit Beschluss vom 27. Januar 2015 übertragen hat, § 6 Abs. 1 VwGO.

III.

23

Soweit die Klage der Klägerin zu 3. zurückgenommen worden ist, ist das Verfahren mit der sich aus § 155 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge einzustellen (vgl. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

IV.

24

Die noch rechtshängige Klage der Kläger ist zulässig und begründet.

25

1. Der unbestimmte Klageantrag ist unter Berücksichtigung der Klagebegründung gemäß § 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass die Kläger im Zweifel die vollständige Übernahme der in Rede stehenden Elternbeiträge begehren und die Klage entgegen ihrer Formulierung im Klageantrag „verurteilen“ nicht als allgemeine Leistungsklage, sondern als Verpflichtungsklage zu werten ist.

26

Soweit der angegriffene Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2010 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 dahinter zurückbleibt, ist er rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Sie haben einen Anspruch darauf, dass der Beklagte den von ihnen nach Maßgabe der sozialen Staffelung zu zahlenden monatlichen Elternbeitrag in Höhe von 226,07 Euro bzw. 146,89 Euro für die im Tenor genannten streitbefangenen Monate vollständig übernimmt.

27

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die vollständige Übernahme der Elternbeiträge im streitbefangenen Bewilligungszeitraum liegen sämtlich vor (2.). Das Gericht ist nicht auf den Erlass eines Bescheidungsurteils im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt. Denn die Kläger haben einen spruchreifen Anspruch auf Übernahme der Elternbeiträge im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, weil dem Beklagten weder ein Ermessens- noch ein Beurteilungsspielraum verbleibt (3).

28

2. Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage § 21 Abs. 6 Satz 1 des Gesetzes zur Förderung von Kindern in Kindertageseinrichtungen und in Kindertagespflege (Kindertagesförderungsgesetz - KiföG M-V) vom 1. April 2004 bzw. § 90 Abs. 3 S. 1 Var. 2 SGB VIII in der Fassung vom 10. Dezember 2008. Da die Bewilligung von Kinder- und Jugendhilfe – wie generell von Sozialhilfe – eine zeitabschnittsweise Hilfegewährung darstellt, die bei Vorliegen der Voraussetzungen im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Bewilligung nicht ein für allemal zugesprochen wird, sondern deren Voraussetzungen auf Grundlage der jeweils bestehenden, ggf. geänderten Verhältnisse vom Träger der Jugendhilfe zeitabschnittsweise neu zu prüfen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 8.6.1995 – 5 C 30/93 –, zit. n. juris, Rn. 11; Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschl. v. 19.1.2011 – 4 LB 154/10 –, zit. n. juris, Rn. 24), kann das Gericht, das im Rahmen einer Verpflichtungsklage zulässigerweise nur die von der Behörde getroffene Entscheidung überprüft, soweit diese reicht, hier demnach nur das Vorliegen der Voraussetzungen für die beantragte Übernahme der Elternbeiträge nur im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung prüfen und hierüber eine Entscheidung treffen.

29

Gemäß § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII können für die Inanspruchnahme von Angeboten der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege nach den §§ 22 bis 24 Kostenbeiträge festgesetzt werden. Soweit Landesrecht nichts anderes bestimmt, sind Kostenbeiträge, die für die Inanspruchnahme von Tageseinrichtungen und von Kindertagespflege zu entrichten sind, zu staffeln (Satz 2). Als Kriterien können insbesondere das Einkommen, die Anzahl der kindergeldberechtigten Kinder in der Familie und die tägliche Betreuungszeit berücksichtigt werden (Satz 3). Werden die Kostenbeiträge nach dem Einkommen berechnet, bleibt die Eigenheimzulage nach dem Eigenheimzulagengesetz außer Betracht (Satz 4).

30

Nach § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII soll im Fall des Absatzes 1 Nr. 3 der Kostenbeitrag auf Antrag ganz oder teilweise erlassen oder ein Teilnahmebeitrag auf Antrag ganz oder teilweise vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen werden, wenn die Belastung den Eltern und dem Kind nicht zuzumuten ist. Für die Feststellung der zumutbaren Belastung gelten die §§ 82 bis 85, 87, 88 und 92a des Zwölften Buches entsprechend, soweit nicht Landesrecht eine andere Regelung trifft (§ 90 Abs. 4 S. 1 SGB VIII). Eine solche weniger strenge Spezialvorschrift stellt § 21 Abs. 6 Satz 1 und 2 KiföG M-V dar, soweit es um die Frage geht, auf welchen Personenkreis im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung abzustellen ist. Während die bundesrechtliche Vorschrift das Einkommen der Eltern und des Kindes berücksichtigt, knüpft die landesrechtliche Vorschrift nur an das Einkommen der Eltern an.

31

Hiervon ausgehend liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die begehrte vollständige Übernahme der Elternbeiträge im streitbefangenen Bewilligungszeitraum entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten vor.

32

a. Die Kläger haben zutreffend die Übernahme der Teilnahmebeiträge (Elternbeiträge) beantragt. Da der Beklagte die in Rede stehenden Kindertageseinrichtungen nicht selbst betreibt, also nicht Träger der Einrichtungen ist, kommt nur die Übernahme von Teilnahmebeiträgen in Frage.

33

b. Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht – auch nicht anteilig – zuzumuten ist.

34

Für die Feststellung der zumutbaren Belastung gelten sowohl nach Bundes- als auch nach Landesrecht gemäß den §§ 21 Abs. 6 Satz 2 KiföG M-V, 90 Abs. 4 SGB VIII die §§ 82 bis 85, 87, 88 und 92 a des Zwölften Buches entsprechend.

35

Gemäß § 82 Abs. 1 S. 1 SGB XII gehören zum Einkommen alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach diesem Buch, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen und der Renten oder Beihilfen nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schäden an Leben, sowie an Körper oder Gesundheit, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz.

36

Nach der vom Bundesverwaltungsgericht zum Sozialhilferecht entwickelte Zuflusstheorie (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.2.1999 – 5 C 35.97 –, zit. n. juris Rn. 14 f.; Urt. vom 11.10.2012 – 5 C 22.11 –, zit. n. juris Rn. 19; Urt. v. 19.3.2013 – 5 C 16/12 –, zit. n. juris Rn. 23) gehört zum Einkommen alles, was jemand in der Bedarfs- oder Hilfezeit wertmäßig dazu erhält. Vermögen ist das, was er in der Bedarfs- oder Hilfezeit bereits hat. Mittel, die er (erst) in der Bedarfszeit erhält, sind als Zufluss in der Bedarfszeit Einkommen. Mittel, die er früher, wenn auch erst in der vorangegangenen Bedarfszeit, als Einkommen erhalten hat, sind, soweit sie in der nun aktuellen Bedarfszeit (noch, gegebenenfalls auch wieder) vorhanden sind, Vermögen. Zur Frage, wann etwas zufließt, ist grundsätzlich vom tatsächlichen Zufluss auszugehen. Allerdings kann abweichend vom tatsächlichen Zufluss rechtlich ein anderer Zufluss als maßgeblich bestimmt werden. Beispiele für einen vom tatsächlichen abweichenden, normativen Zufluss finden sich in der Verordnung zur Durchführung des § 82 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (VO zu § 82 SGB XII).

37

Hieran gemessen begegnet es zunächst keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn das Fachamt des Beklagten die Einkünfte des Klägers zu 2. im streitbefangenen Bewilligungszeitraum unterschiedlich behandelt. Während für seine Einkünfte aus unselbständiger Arbeit als maßgeblicher Bedarfszeitraum der Monat (§ 3 Abs. 3 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII) maßgeblich ist, werden seine Einkünfte aus selbständiger Arbeit als Jahreseinkünfte berechnet (§ 4 Abs. 2 VO zu § 82 SGB XII). Bei letzterer Einkunftsart besteht die erleichterte Möglichkeit, als Einkünfte auch der vom Finanzamt für das Berechnungsjahr festgestellte Gewinn anzusetzen (§ 4 Abs. 4 Satz 2 VO zu § 82 SGB XII). Genau so ist das Fachamt des Beklagten vorgegangen. Dies erklärt auch die ungewöhnlich lange Verfahrenslaufzeit, da der Kläger zu 2. den maßgeblichen Einkommensteuerbescheid für 2010 des Finanzamtes A-Stadt vom 30. Juni 2011 beim Beklagten am 17. August 2011 einreichte.

38

Ebenso beanstandungsfrei ist die Behandlung der Rückerstattung zu viel entrichteter Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag gemäß Einkommensteuerbescheid für 2009 des Finanzamtes A-Stadt vom 14. Oktober 2010 mit 1/12 Anteil (= 85,64 €) bezogen auf den streitbefangenen Berechnungsmonat Oktober 2010. Die Auszahlung einer Steuererstattung ist ein Zufluss i.S. des § 82 Abs. 1 SGB XII. Der Zuordnung als Einkommen im Jahr der Auszahlung steht nicht entgegen, dass Grund für die Steuererstattung die zuviel entrichtete Steuer im Vorjahr ist. Auch wenn bereits dem Anspruch auf Steuererstattung ein Vermögenswert zukommt, hindert das die Zuordnung ihrer Auszahlung als Einkunft i.S. des § 82 Abs. 1 SGB XII nicht, weil der Erstattungsgläubiger die zu hoch entrichtete Steuer nicht freiwillig "angespart" hat, sondern die Steuererstattung nicht früher erhalten konnte. Da die Steuererstattung eine einmalige Leistung ist, konnte sie nach § 8 Abs. 1 Satz 3, § 3 Abs. 3 Satz 2 VO zu § 82 SGB XII auf einen angemessenen Zeitraum aufgeteilt und monatlich mit einem entsprechenden Teilbetrag angesetzt werden. Als auf ein Jahr bezogene Steuererstattung war der Beklagte danach berechtigt, die einmalige Zahlung als Einkommen auf zwölf Monate zu verteilen.

39

Auch der Einwand der Kläger, das Wohngeld sei zu hoch angesetzt worden, weil das für die Monate Februar und März 2010 i.H.v. jeweils 256,- € bewilligte Wohngeld später, und zwar im September „2011“ (richtig: 2010) vom Beklagten in Höhe von 333,- € teilweise zurückgefordert wurde, überzeugt das Gericht nicht. Das Wohngeld ist als Einkommen im Sinne von § 82 Abs. 1 SGB XII zu behandeln; entscheidend ist daher der tatsächliche Zufluss des Wohngeldes, worauf der Beklage zu Recht verweist. Ob und ggf. wann der Rückforderungsbetrag mit späteren Wohngeldansprüchen verrechnet bzw. von der Klägerin zu 1. in einem Betrag oder in Raten an den Beklagten zurückgezahlt worden ist, haben die Kläger nicht vorgetragen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Umstand für den streitbefangenen Bewilligungszeitraum noch von Bedeutung wäre. Soweit das Fachamt des Beklagten das geleistete Wohngeld laut Bedarfsberechnung von der nach § 85 SGB X errechneten Einkommensgrenze abgezogen hat, ist diese Vorgehensweise zwar sachlich falsch, das rechnerische Ergebnis ändert sich hierdurch aber nicht.

40

Die Berechnung der zumutbaren Belastung ist jedoch deswegen fehlerhaft, weil das Fachamt und dem folgend die Widerspruchsstelle des Beklagten in Verkennung der landes- und bundesrechtlichen Rechtslage das Kindergeld für die vormalige Klägerin zu 3. A. und das Kindergeld und den Kinderzuschlag für ihre Geschwisterkinder ... und ... A. als anrechenbares Einkommen der Mutter – der Klägerin zu 1. – behandelt hat. Diese Einkünfte durften jedoch bei der Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger nicht berücksichtigt werden. Ob der Kinderzuschlag für A. dem Einkommen der Klägerin zu 1. zugerechnet werden durfte, ist für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr entscheidungserheblich.

41

aa. Rechtsirrig geht das Fachamt des Beklagten davon aus, das Kindergeld für A. sei als Einkommen der Klägerin zu 1. anzusehen. Zwar trifft es zu, dass unter dem Einkommensbegriff das Kindergeld fällt (sog. andere Einkünfte im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII). Damit ist freilich nichts für die Frage gewonnen, wem diese Einkünfte zugerechnet werden müssen. Während diese Frage im Sozialhilferecht lange Zeit umstritten war, ist höchstrichterlich geklärt, dass Kindergeld grundsätzlich immer bei demjenigen bedarfsmindernd einzusetzen ist, dem es zufließt (sog. Zuflusstheorie). Dies ist der Kindergeldberechtigte, also im Regelfall der Elternteil, an den das Kindergeld ausgezahlt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.12.2003 – 5 C 25/02 –, zit. n. juris Rn. 6; BSG, Urt. v. 8.2.2007 – B 9b SO 6/06 R –, zit. n. juris Rn. 20). Für minderjährige Kinder hat das Zwölfte Buch Sozialgesetzbuch jedoch eine Zurechnungsregelung geschaffen. Nach § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB XII ist bei Minderjährigen das Kindergeld dem jeweiligen Kind als Einkommen zuzurechnen, soweit es bei diesem zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts, mit Ausnahme der Bedarfe nach § 34, benötigt wird. Dies ist bei dem Kindergeld für die Tochter , im Übrigen aber auch für die Söhne ... und ... der Klägerin zu 1. der Fall. Es dient zur Deckung ihres Lebensunterhalts. Wie hoch der Bedarf im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung insoweit ist, ergibt sich für die Zeit ab 1. Januar 2010 aus § 28 Abs. 1, 4 SGB XII i.V.m. § 8 Abs. 1 des Gesetzes zur Ermittlung der Regelbedarfe nach § 28 SGB XII -RBEG- i.V.m. § 2 der Regelbedarfsstufen-Fortschreibungsverordnung. Die im Zeitpunkt der Antragstellung dreijährige Tochter gehört der Regelbedarfsstufe 6 an, für die der Regelbedarf auf 215,00 Euro festgelegt ist. Ihr Kindergeld in Höhe von 184,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist. Entsprechendes gilt für den erst im streitbefangenen Bewilligungszeitraum geborenen Sohn ... A. (Regelbedarfsstufe 6); sein Kindergeld ab September 2010 in Höhe von 190,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist. Der im Zeitpunkt der Antragstellung dreizehnjährige Sohn fällt bereits in Regelbedarfsstufe 5, für die der Regelbedarf auf 251,00 Euro festgelegt ist. Sein Kindergeld in Höhe von 184,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist.

42

Soweit das Gesetz bei der Prüfung der zumutbaren Belastung sowohl auf das Einkommen der Eltern als auch des Kindes abstellt, ist die Frage nach der Anspruchsberechtigung auf Kindergeld von untergeordneter Bedeutung. A. und die Kläger würden dann im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung eine gemeinsame „Bedarfsgemeinschaft“ bilden. Für die Geschwisterkinder gilt ohnehin etwas anderes, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen unter cc. ergibt.

43

Entscheidungserheblich wird die Zuordnung des Kindergeldes erst dann, wenn die Zumutbarkeit jedes Einzelnen zu prüfen ist. Dann wirkt sich das dem Kind aufgrund der Spezialvorschrift zuzurechnende Kindergeld gleichsam einkommensmindernd auf das Einkommen des Kindergeldberechtigten aus. Aus dem Zusammenspiel von § 21 Abs. 6 Satz 1 und 2 KiföG M-V und § 90 Abs. 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB XII folgt, dass das Kindergeld für A. bei der Einkommensberechnung überhaupt nicht berücksichtigt werden darf. Der Landesgesetzgeber hat in § 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V nur auf das Einkommen der Eltern und nicht des Kindes abstellt. Mit der gleichsamen Verweisung auf § 90 Abs. 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB hat er den Zurechnungszusammenhang des Kindergeldes als Einkommen des von der Zumutbarkeitsprüfung (ausgeschlossenen) Kindes nicht in Frage gestellt.

44

bb. Ob zumindest der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG für die Tochter A. gemäß § 90 Abs. 3, 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 SGB XII bei der Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger – auf die nach dem oben Gesagten allein abzustellen ist – zu berücksichtigen ist, hängt wiederum davon ab, ob es als Einkommen des Kindes oder aber des Kinderzuschlagsberechtigten anzusehen ist. Anders als beim Kindergeld gibt es jedoch in § 82 SGB XII hierfür keine Zurechnungsvorschrift. Dies spricht für die Annahme, es als Einkommen der Klägerin zu 1. zu betrachten, weil ihr der Kinderzuschlag zugeflossen ist.

45

Soweit in den gemeinsamen Empfehlungen für die Heranziehung zu den Kosten nach §§ 90 ff. SGB VIII der Arbeitsgemeinschaft der Jugendämter verschiedener Bundesländer unter Textziffer 2.1.1 die Ansicht vertreten wird, der Kinderzuschlag sei ohnedies nicht als einzusetzendes Einkommen anzusehen, weil hierdurch Leistungen nach dem SGB II vermieden werden sollen, dürfte diese Sichtweise mit der Rechtslage nicht in Einklang zu bringen sein (vgl. hierzu VG Göttingen, Urt. v. 24.3.2015 – 2 A 90/14 –, zit. n. juris Rn. 22 f.). Letztendlich kann jedoch die Frage, ob der Kinderzuschlag Einkommen der Klägerin zu 1. ist, offen bleiben, weil die Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger an einem weiteren Fehler leidet, der dazu führt, dass den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht – auch nicht anteilig – im streitigen Zeitraum zuzumuten ist.

46

cc. Das Fachamt des Beklagten geht weiterhin fehl in der Annahme, das Kindergeld und der Kinderzuschlag für die Geschwisterkinder ... und ... A. seien anrechenbares Einkommen der Klägerin zu 1.. Geschwisterkindergeld und -zuschlag sind bei der Berechnung der zumutbaren Belastung aber nicht zu berücksichtigen. Insoweit schließt sich das erkennende Gericht den überzeugenden Ausführungen des VG Göttingen an (vgl. VG Göttingen, Urt. v. 24.3.2015, a.a.O., zit. n. juris Rn. 25 bis 39). In den Entscheidungsgründen heißt es dort:

47

„… Anders ist die Rechtslage im Hinblick auf das Kindergeld und den Kinderzuschlag, die für das Kind N. der Kläger gewährt werden. Diese Leistungen müssen bei der Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit der Leistung von Teilnahmebeiträgen für das Kind L. der Kläger außen vor bleiben. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen.

48

Gemäß § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII besteht ein Anspruch auf Übernahme der Teilnahmebeiträge, wenn die Belastung den Eltern und dem Kind nicht zuzumuten ist. Ersichtlich kommt es also nur auf das Einkommen der Eltern und des Kindes an, das die Kindertagesstätte besucht. Dies ist hier das Kind L.. Entsprechend ist auch die Regelung in § 82 Abs. 1 S. 3 SGB XII zu verstehen. Danach ist bei Minderjährigen das Kindergeld dem jeweiligen Kind als Einkommen zuzurechnen. Auch hier wird also auf das die Leistung beziehende jeweilige Kind abgehoben. Dies schließt es aus, Geschwistereinkommen in die Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit einzubeziehen (so auch Wiesner, SGB VIII, 4. Auflage, § 90 Rn. 24; Frankfurter Kommentar, SGB VIII, 7. Auflage, § 90 Rn. 18). Es ist deshalb hier von Bedeutung, wem Kindergeld und Kinderzuschlag als Einkommen zuzurechnen sind.

49

Das Kindergeld ist gemäß § 82 Abs. 1 S. 3 SGB XII dem Kind selbst zuzurechnen. Auch die im Zeitpunkt der Antragstellung fünfjährige N. gehört der Regelbedarfsstufe 6 an, so dass das ihr gewährte Kindergeld zur Deckung ihres notwendigen Lebensunterhalts dient.

50

Der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG ist demgegenüber nach der Rechtsauffassung der Kammer den Klägern zuzurechnen.

51

Im Anwendungsbereich des SGB II gibt es mit § 11 Abs. 1 S. 3 (früher S. 2) eine Sonderregelung, die den Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG dem jeweiligen Kind als Einkommen zuweist. Eine solche Regelung fehlt im SGB XII.

52

Der Wortlaut des § 6 a BKGG lässt den Schluss zu, dass die Eltern die Bezieher des Kinderzuschlags sein sollen; nur sie können die Personen sein, in deren Haushalt unverheiratete oder nicht verpartnerte Kinder leben, die noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet haben.

53

Dieser Auslegung ist das Verwaltungsgericht Bayreuth (Urteil vom 30.01.2012 - B 3 K 11.166, zitiert nach juris, Rn. 97) entgegen getreten. Das Gericht hat ausgeführt:

54

„Bezüglich des Kindergeldzuschlages fehlt im Sozialhilferecht eine dem § 11 Abs. 1 S. 2 SGB II entsprechende Vorschrift. Es geht aus den Gesetzesmaterialien (Bundesratsdrucksache von 558/03, 201) allerdings eindeutig hervor, dass der Kindergeldzuschlag zusammen mit dem Kindergeld und dem auf das Kind entfallenden Wohngeldanteil den durchschnittlichen Bedarf an Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld eines Kindes abdecken soll und durch die Gewährung des Kinderzuschlages verhindert werden soll, dass nur wegen der Unterhaltsbelastung der Eltern für ihre Kinder Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld in Anspruch genommen werden müssen. Zudem bestimmen § 6 a Abs. 3 S. 1 und 2 BKGG: „Der Kindergeldzuschlag mindert sich um das nach den §§ 11 bis 12 des 2. Buches Sozialgesetzbuch mit Ausnahme des Wohngeldes zu berücksichtigende Einkommen und Vermögen des Kindes. Hierbei bleibt das Kindergeld außer Betracht“. Das heißt der Kinderzuschlag wird konkret anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des betroffenen einzelnen Kindes berechnet. Daraus folgt, dass der Kinderzuschlag, weil unmittelbar von Einkommen und Vermögen des betroffenen Kindes in der Höhe abhängig, gezielt dazu gedacht ist, den Bedarf des konkret betroffenen Kindes zu decken, s. a. Bundestagsdrucksache 558/03, S. 201: „Soweit ein Kind seinen Bedarf im Sinne des Arbeitslosengeldes II und Sozialgeld aus eigenem Einkommen oder Vermögen decken kann, muss dieser Bedarf nicht von den Eltern gedeckt werden; deshalb ist der Kinderzuschlag entsprechend zu mindern oder entfällt ganz.“

55

In der Gesamtsicht heißt dies, dass trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung wie in § 11 Abs. 1 S. 2 SGB II auch im Zusammenhang des § 82 SGB XII dem jeweiligen Kind nicht nur das Kindergeld, sondern auch der für es selbst bezogene Kinderzuschlag als Einkommen zuzurechnen ist. Der sozialhilferechtliche Gesetzgeber ging ausweislich der Drucksache 15/1514 ohnehin davon aus, die bisher unterschiedliche Anrechnungsregelung vereinheitlicht zu haben. Wenn Kindergeld und Kinderzuschlag das Ziel verfolgen, die Sozialhilfebedürftigkeit von Kindern, d.h. auch des jeweils einzelnen Kindes, zu beseitigen, dann kann nicht im Rahmen der Einkommensberechnung für jugendhilferechtliche Bedarfe, wie den Kindergartenbeitrag, der Ansatz dieser sozialrechtlichen Transfereinkommen bei den Eltern statt bei dem Kind erfolgen, für das diese Transferleistungen fließen.“

56

Diese Rechtsauffassung, die sich auch die Beklagte zu Eigen macht, überzeugt die Kammer nicht. Das VG Bayreuth schließt aus der Berechnungsmethode des Kinderzuschlags auf die Frage rück, wer Anspruchsinhaber ist. Dies ist nicht zielführend. Der Gesetzesbegründung ist vielmehr zu entnehmen, dass die Eltern des Kindes anspruchsberechtigt sein sollen (Bundesratsdrucksache von 558/03, 201). So heißt es, die Eltern sollten nicht wegen der Unterhaltsbelastung für ihre Kinder Arbeitslosengeld II und Sozialgeld in Anspruch nehmen müssen und durch den Kinderzuschlag einen Arbeitsanreiz erhalten. Diese Zielsetzung könne durch den Kinderzuschlag bei Eltern erreicht werden, die Kindergeld oder eine vergleichbare Leistung erhalten. Dass es um einen Bedarf geht, der sonst von den Eltern gedeckt werden müsste, die Leistung also auch ihnen zugutekommen soll, ergibt sich aus der weiteren Formulierung, soweit ein Kind seinen Bedarf im Sinne des Arbeitslosengeldes II oder Sozialgeld aus eigenem Einkommen oder Vermögen decken könne, müsse dieser nicht von den Eltern gedeckt werden. Anspruchsinhaber des Kinderzuschlag sind nach dem Wortlaut der Vorschrift und deren Sinn und Zweck somit die Eltern.

57

Obwohl der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG somit den Klägern zuzurechnen ist und damit grundsätzlich in die Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit nach § 90 Abs. 3 SGB VIII einzufließen hat, scheitert eine Berücksichtigung des Geschwisterkindergeldes und -zuschlags an § 83 Abs. 1 SGB XII. Denn diese Leistungen dienen nicht demselben Zweck wie die Übernahme der Teilnahmebeiträge.

58

Insoweit lässt sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 93 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII (Kostenbeitrag bei vollstationären Leistungen) fruchtbar machen. Danach sind Leistungen, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck erbracht werden, nicht als Einkommen zu berücksichtigen. § 83 Abs. 1 SGB XII modifiziert diese Formulierung dahin, dass derartige Leistungen nur insoweit als Einkommen zu berücksichtigen sind, als die Übernahme der Teilnahmebeiträge im Einzelfall demselben Zweck dient. Zu § 93 Abs. 1 Satz 4 hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 12.05.2011 (5 C 10/10, BVerwGE 139, 386) ausgeführt:

59

„Demgegenüber läuft es dem Zweck des - hier in Rede stehenden - Kindergeldes für die Geschwister des untergebrachten Kindes zuwider, wenn dieses bei der Berechnung des jugendhilferechtlichen Kostenbeitrags als Einkommen der Eltern - hier des Vaters - berücksichtigt wird. Dies hätte zur Folge, dass das Kindergeld für das jeweilige Geschwisterkind mindestens anteilig dem Zugriff des Jugendhilfeträgers zugänglich gemacht würde und in dieser Höhe nicht mehr zugunsten des Kindes, für das es geleistet wurde, verwendet werden könnte; entgegen dem vorgenannten Zweck des für die Geschwister gewährten Kindergeldes würden diese indirekt an den Kostenbeitrag für das untergebrachte Kind beteiligt.“

60

Diese Überlegungen betreffen nicht nur das Kindergeld, sondern lassen sich ohne weiteres auf den Kinderzuschlag für das Geschwisterkind übertragen.

61

Hinsichtlich der den Regelungen über die Zahlung von Kindergeld und Kinderzuschlag innewohnenden Zweckbindung macht es keinen Unterschied, ob es wie im Rahmen des § 93 SGB VIII um die Heranziehung der Eltern für die Kosten einer Unterbringung eines ihrer Kinder geht oder, wie hier, um die Übernahme von Teilnahmebeiträgen für den Besuch einer Kindertagesstätte durch den Träger der Kinder- und Jugendhilfe. Auch im Falle der Übernahme eines Teilnahmebeitrages nach § 90 Abs. 3 SGB VIII würde die Berücksichtigung des Geschwisterkindergeldes und -zuschlags im Rahmen der Einkommensberechnung dazu führen, dass dieses mindestens anteilig nicht mehr seiner Zweckbindung entsprechend zugunsten des Geschwisterkindes eingesetzt werden könnte. Denn aufgrund der daraus folgenden Verringerung des Anspruchs auf Jugendhilfeleistungen käme es zu einem indirekten Einsatz des Geschwisterkindergeldes zur Begleichung der Teilnahmebeiträge für das an sich jugendhilfeberechtigte Kind, hier die Tochter L., durch die Eltern. Dies würde, wie im vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall, den eingangs beschriebenen Wertungen zum Einsatz des Kindergeldes für die Belange des Geschwisterkindes zuwider laufen. Insoweit dient die Übernahme der Teilnahmebeiträge nach § 90 Abs. 3 SGB VIII auch nicht demselben Zweck wie das Geschwisterkindergeld. Denn letzteres dient nach den überzeugenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts allein dem Geschwisterkind zur wirtschaftlichen Absicherung. Dieses ist jedoch in das Leistungsgeflecht der §§ 22 bis 24 i.V.m. § 90 Abs. 3 SGB VIII nicht eingebunden. Der abweichenden Rechtsauffassung der Beklagten liegt offenbar der Begriff der sozialhilferechtlichen Bedarfsgemeinschaft von Eltern und ihren Kindern zugrunde. Diese Grundsätze sind hier jedoch nicht anwendbar. Es findet über § 90 Abs. 4 SGB VIII lediglich eine entsprechende Anwendung der Einkommensermittlungsvorschriften des SGB XII statt. In der Sache zu trennen ist aber, ob eine jugendhilferechtliche Leistung dem jeweiligen Kind gewährt wird oder ob es sich um ein nicht in die Jugendhilfeleistungen eingebundenes Geschwisterkind handelt. …“

62

Dem ist gemäß § 85 SGB XII die Einkommensgrenze gegenüber zu stellen, die vom Fachamt des Beklagten in den entsprechenden Probeberechnungen für jeden streitbefangenen Monat errechnet worden ist. Dass diese Berechnung falsch sein sollte, ist für das Gericht nicht erkennbar und von den Beteiligten, insbesondere von den Klägern auch nicht geltend gemacht worden.

63

Nach alledem unterschreitet das um das Kindergeld für A. und um das Kindergeld und den Kinderzuschlag für ... und ... verminderte Einkommen der Kläger in sämtlichen streitbefangenen Monaten die maßgebliche Einkommensgrenze mit der Folge, dass ihnen eine Kostenbeteiligung nicht zuzumuten ist. Damit sind die Anspruchsvoraussetzungen sämtlich erfüllt.

64

dd. Aber selbst wenn das Kindergeld und der Kinderzuschlag, den die Klägerin zu 1. für ihre Tochter A. erhalten hat, Einkommen der Mutter wäre – wovon der Beklagte ausgeht –, so wäre gleichwohl den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht zuzumuten. An diesem Ergebnis würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der vom Kindesvater ab Februar 2010 geleistete (höhere) Unterhalt für ... A. ebenfalls auf der Einnahmenseite der Klägerin zu 1. zu berücksichtigen wäre. Da die Unterhaltszahlungen des Kindesvaters ...R. andere Einkünfte nach § 8 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII sind, die nach den vorgelegten Unterlagen des Prozessbevollmächtigten vom Kindesvater monatlich in unterschiedlicher Höhe überwiesen wurden, sind sie als Jahreseinkünfte zu berechnen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII gilt dann der zwölfte Teil dieser Einkünfte zusammen mit den monatlich berechneten Einkünften als monatliches Einkommen im Sinne des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch.

65

Für den streitbefangenen Monat Januar 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

66

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.834,22 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 75,- €

+ 68,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.578,97 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 114,03 €

67

Für den streitbefangenen Monat Februar 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

68

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.989,74 €

Unterhalt für …. 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.674,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 18,51 €

69

Für den streitbefangenen Monat März 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

70

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.000,64 €

Unterhalt für …. 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.685,39 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 7,61 €

71

Für den streitbefangenen Monat April 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

72

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.998,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 179,51 €

73

Für die streitbefangenen Monate Juli und August 2010 ergibt sich dann folgende

74

Berechnung:

75

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.998,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 179,51 €

76

Für den streitbefangenen Monat September 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

77

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.188,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag .../ ...

- 514,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 431,51 €

78

Für den streitbefangenen Monat Oktober 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

79

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.274,38 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag .../ ...

- 514,00 €

        

1.769,13 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 227,87 €

80

3. Die Kläger haben schließlich einen spruchreifen Anspruch im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Weder vermitteln die §§ 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V und 90 Abs. 3 S. 1 Var. 2 SGB VIII einen Beurteilungsspielraum noch ist jedenfalls die landesrechtliche Anspruchsnorm als Ermessensentscheidung ausgekleidet. Während nach § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII auf Antrag der Teilnahmebeitrag (= Elternbeitrag) ganz oder teilweise vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen werdensoll, ist (Anm.: Hervorhebungen d. d. Gericht) dieser nach § 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V zur Übernahme des Elternbeitrages einschließlich der Verpflegungskosten verpflichtet. Damit sieht jedenfalls § 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V bei Erfüllung der positiven tatbestandlichen Voraussetzungen eine gebundene Entscheidung vor.

V.

81

Die streitige Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.

VI.

82

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Tenor

I.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 1. April 2014 wird der Antragsgegnerin aufgegeben, die Stelle Amtsleiter/in des Revisionsamtes nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

II.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller und die Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern -um die von der Antragsgegnerin am 5. September 2013 ausgeschriebene Stelle für eine/n Amtsleiter/in des Revisionsamtes (Besoldungsgruppe B4). Folgende Anforderungen an die Stelleninhaberin/den Stelleninhaber wurden festgelegt:

„Für die ausgeschriebene Position suchen wir eine überzeugende Persönlichkeit mit herausragenden und in der Praxis erprobten Führungs- und Managementqualitäten im Sinne der Grundsätze für Führung und Zusammenarbeit.

- Soziale Kompetenz, wie Gender- und interkulturelle Kompetenz, ausgeprägtes Verhandlungsgeschick, die Fähigkeit, die kooperative Zusammenarbeit zu fördern und mit Konflikten angemessen umzugehen

- Methodische Kompetenz, z. B. zielorientiertes Handeln, fachübergreifend vernetztes Vorgehen, relevante Potentiale der Weiterentwicklung der Rechnungsprüfung erkennen, erschließen und in den prüferischen Alltag integrieren, ausgeprägte Entscheidungs- und Lösungskompetenz auch bei fachübergreifenden Themen

- Persönliche Eigenschaften, insbesondere sehr hohes Engagement, die Fähigkeit, unterschiedliche Fachdisziplinen zu einem einheitlichen Prüfansatz zu vereinen, Motivationsfähigkeit, hohes Verantwortungsbewusstsein, überzeugendes Auftreten, auch gegenüber hochrangigen Mitgliedern der Stadtverwaltung sowie gegenüber dem ehrenamtlichen Stadtrat

- Fachliche Kompetenz: Einen guten Überblick über die Aufgaben und Arbeitsweisen der Stadtverwaltung, der Eigenbetriebe und der städtischen Gesellschaften. Betriebswirtschaftliche Kenntnisse und vertiefte Kenntnisse des MKRw. Erkennen von Schnittstellen und Zusammenhängen zwischen Rechnungswesen und anderen Fachlichkeiten. Die Fähigkeit, sich in der großen Bandbreite aller im Prüfgeschehen vorkommenden Fachlichkeiten ggf. auch vertieft zurecht zu finden. Von Vorteil sind praktische Erfahrungen im Bereich kommunaler Rechnungslegung und Prüfung von kommunalen Jahresabschlüssen sowie von deren Weiterentwicklung.“

Der ... geborene Antragsteller steht seit dem 1. September 1971 in den Diensten der Antragsgegnerin und ist als Leiter der Hauptabteilung Haushaltswirtschaft in der Stadtkämmerei (Besoldungsgruppe B2) tätig. In der letzten dienstlichen periodischen Beurteilung aus dem Jahr 2011 erreichte der Antragsteller für den Beurteilungszeitraum 1. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2010 in der Besoldungsgruppe A16 das Gesamtprädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“; der aktuelle Leistungsbericht, der den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 9. Oktober 2013 umfasst, schließt für den Antragsteller in der Besoldungsgruppe B2 mit demselben Gesamturteil ab.

Die ... geborene Beigeladene war nach Studium der Betriebswirtschaft und Promotion zunächst beruflich anderweitig tätig und wurde 1997 Prüferin im Revisionsamt der ... und ist seit 2005 Prüfgebietsleiterin im Revisionsamt, seit 1. Juli 2012 in der Besoldungsgruppe A15. In der letzten dienstlichen periodischen Beurteilung aus dem Jahr 2011 erreichte die Beigeladene für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2008 bis 31. Dezember 2010 in der Besoldungsgruppe A14 das Gesamtprädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“; der aktuelle Leistungsbericht, der den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 9. Oktober 2013 umfasst, schließt für die Beigeladene in der Besoldungsgruppe A15 mit demselben Gesamturteil ab.

Der Antragsteller sowie ein weiterer Bewerber - jeweils in der Besoldungsgruppe B2 -wurden zur Vorstellungsrunde am 17. Dezember 2013 geladen. Der weitere Bewerber zog einen Tag vor der Vorstellungsrunde seine Bewerbung zurück. Die Vorstellungsrunde fand dann nur mit dem Antragsteller statt.

Dem Antragsteller wurde mit Schreiben vom 23. Januar 2014 mitgeteilt, dass er für die zu besetzende Stelle nicht infrage komme, weil es ihm an der erforderlichen Eignung fehle. Es werde eine Vorauswahl aus den weiteren Bewerberinnen und Bewerbern vorgenommen. Ferner wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass Rechtsbehelfe gegen eine Verfahrenshandlung nur gleichzeitig mit einem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung zulässig seien und dass der Antragsteller über den Ausgang des Verfahrens abschließend informiert werde.

Am 18. Februar 2014 erhob der Antragsteller gegen die Ablehnung seiner Bewerbung Widerspruch und beantragte beim Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Stelle Amtsleiter/in des Revisionsamtes nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Auswahlentscheidungen seien in erster Linie anhand der dienstlichen Beurteilungen zu treffen, so dass es zwar richtig gewesen sei, den Antragsteller und einen gleich beurteilten Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen. Nachdem dieser seine Bewerbung zurückgezogen habe, sei der Antragsteller der am besten geeignete Beamte gewesen. Darüber hinaus könne ein nur kurze Zeit dauerndes Vorstellungsgespräch keinesfalls ein höheres Gewicht haben als eine dienstliche Beurteilung, der jahrelange Feststellungen zugrunde lägen. Ein Anordnungsgrund ergebe sich aus der rechtswidrigen Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers, so dass ihm eine länger andauernde Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht zuzumuten sei.

Die Antragsgegnerin beantragte, den Antrag abzulehnen.

Es liege kein Anordnungsgrund vor, weil bis zum jetzigen Zeitpunkt noch keine Besetzungsentscheidung getroffen worden sei und somit keine Dringlichkeit bestünde.

Mit Beschluss vom 1. April 2014 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ab. Für den Antrag bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag ziele darauf ab, der Antragsgegnerin bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über die Bewerbung zu untersagen, die Stelle des Amtsleiters/der Amtsleiterin des Revisionsamts zu besetzen und damit das Stellenbesetzungsverfahren weiterzuführen. Mit diesem auf vorläufigen Rechtsschutz gerichteten Unterlassungsanspruch wende sich der Antragsteller gegen eine behördliche Verfahrenshandlung. Er begehre in unzulässiger Weise vorbeugenden Rechtsschutz im Hinblick auf eine erst noch zu treffende Auswahlentscheidung, ohne jedoch ein besonders qualifiziertes Rechtsschutzinteresse hierfür im Einzelnen darzulegen.

Bereits am 18. Februar 2014 hatte die Antragsgegnerin eine weitere Vorstellungsrunde mit der Beigeladenen und zwei weiteren Bewerbern durchgeführt. Die Vorstellungskommission war sich einig, dass die Beigeladene ihre Eignung für die ausgeschriebene Stelle am besten darstellen konnte. Am 20. März 2014 präsentierten sich die Beigeladene und ein weiterer Bewerber vor dem Verwaltungs- und Personalausschuss und dem Rechnungsprüfungsausschuss der Antragsgegnerin. Der Rechnungsprüfungsausschuss schlug in seiner Stellungnahme vom 25. März 2014 die Beigeladene für die Besetzung der Stelle vor. Der Verwaltungs- und Personalausschuss hat in seiner Sitzung am 2. April 2014 beschlossen, die Beigeladene nach Art. 104 Abs. 3 GO zur Leiterin des Revisionsamtes zu bestellen, vorbehaltlich des Ausgangs anhängiger verwaltungsgerichtlicher Eilverfahren. Nach rechtkräftigem Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens könne dann die Stellenbesetzung erfolgen. Der Stadtrat hat in seiner Sitzung vom 9. April 2014 einen inhaltsgleichen Beschluss gefasst.

Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts legte der Antragsteller am 3. April 2014 Beschwerde ein und beantragte,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 1. April 2014 der Antragsgegnerin aufzugeben, die Stelle Amtsleiter/in des Revisionsamtes nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde, für den Fall der Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Verpflichtung, die Stelle nicht zu besetzen, wird der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, das sich aber auf 10.000 € belaufen sollte, angedroht.

Die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers mit Schreiben vom 23. Januar 2014 stelle keine Verfahrenshandlung dar, vielmehr handele es sich um eine endgültige Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers, die einen Verwaltungsakt darstelle. Es liege auch ein Anordnungsgrund vor. Nach Art. 33 Abs. 2 GG seien Besetzungsentscheidungen auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu treffen - lediglich dann, wenn eine wesentlich gleiche Beurteilungslage vorliege, dürfe ein Hilfskriterium, wie etwa ein Vorstellungsgespräch - herangezogen werden. Nach Zurückziehen der Bewerbung durch den zweiten Bewerber hätte die Antragsgegnerin sowohl nach der Rechtsprechung als auch nach ihren eigenen Ausschreibungsrichtlinien das Vorstellungsgespräch überhaupt nicht durchführen dürfen. Rechtswidrig sei auch die frühere Praxis der Antragsgegnerin, Stellenbesetzungsentscheidungen auf das Ergebnis eines Vorstellungsgespräches zu stützen.

Mit Schreiben vom 9. April 2014 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Diese Ablehnung führte der Antragsteller mit Schreiben vom 24. April 2014 in das Verfahren ein.

Mit Schriftsatz vom 30. April 2014 beantragte die Antragsgegnerin,

den Antrag abzulehnen.

Das Verwaltungsgericht habe rechtsfehlerfrei die Vorschrift des § 44 a VwGO auf den hier vorliegenden Sachverhalt angewendet. Der Antrag sei zudem auch unbegründet, da es an einem Anordnungsanspruch fehle. Das Auswahlverfahren verletze den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Vorliegend sei nach der ersten Vorauswahl, nach welcher der Antragsteller gleichauf mit einem Mitbewerber gelegen habe, eine Bewerbungssituation entstanden, aufgrund derer die Antragsgegnerin nach sachgerechter Prüfung zu der Auffassung gelangt sei, dass eine Stellenbesetzung mit dem Antragsteller dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen nicht gerecht werde und dem Grundsatz der Bestenauslese für den zu besetzenden Dienstposten zuwiderlaufen würde. Das öffentliche Interesse der Antragsgegnerin an der bestmöglichen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle sei vorrangig. Der Antragsteller habe nicht den Erwartungen entsprochen und habe das Vorliegen der für die konkrete Stelle geforderten Kriterien nicht nachweisen können. Es sei nicht rechtsfehlerhaft, wenn die Antragsgegnerin ihre Beurteilung, der Antragsteller sei für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet, auf die im Rahmen des Vorstellungsgespräches zutage getretenen Mängel hinsichtlich der geforderten Kompetenzen gestützt habe. Die Antragsgegnerin habe das Vorstellungsgespräch führen dürfen, um sich von der Eignung des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle zu überzeugen. Der Auffassung des Antragstellers folgend hätte die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Stelle auch einem Bewerber übertragen müssen, der in seiner dienstlichen Beurteilung z. B. das schlechteste Gesamturteil, bei Erfüllung jedenfalls der konstitutiven Kriterien des Anforderungsprofils, erhalten hätte. Der Antragsgegnerin müsse es aber in Hinblick auf die exponierte Bedeutung der Stelle des Amtsleiters/der Amtsleiterin des Revisionsamtes möglich sein, einen Bewerber hinsichtlich der Erfüllung der konkreten Anforderungskriterien - auch und im Besonderen der deskriptiven Merkmale - zu prüfen. Hinsichtlich der für die streitgegenständliche Stelle besonders wichtigen Merkmale fänden sich in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers keine hinreichenden Aussagen. Seine bisherigen Beurteilungen bezögen sich auf gänzlich andere Aufgabenstellungen im Gefüge der normalen Verwaltungstätigkeit. Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG könnten Grundlagen der Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center sein, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden. Auch insofern dürfte sich die Antragsgegnerin in einem Vorstellungsgespräch ein Bild davon machen, ob der Antragsteller die für die Stelle erforderlichen Anforderungen tatsächlich erfülle.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist aufgrund der Änderung der Sachlage (endgültige Auswahlentscheidung und Mitteilung an die Bewerber im April 2014) aufzuheben und die beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen.

1. Maßgeblich für die Entscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts. Dies gilt sowohl für den Anordnungsgrund als auch für den Anordnungsanspruch, wobei der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung des Anordnungsanspruchs auch im vorläufigen Rechtsschutz nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht früher sein kann (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 123 Rn. 46 und 54; Kopp, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 123 Rn. 27). Da hier kein früherer Zeitpunkt in Betracht kommt, hat der Senat die im Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgebliche Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen. Zu diesem Zeitpunkt hat die Auswahlentscheidung, die durch den zuständigen Stadtrat durch Beschluss vom 9. April 2014 erfolgt ist, stattgefunden (§ 2 Nr. 22 GeschO vom 2.5.2002 i. d. F. vom 26.6.2013). Damit sind die Voraussetzungen für den vom Antragsteller gestellten Antrag spätestens mit Erhalt des Ablehnungsschreibens der Antragsgegnerin vom 9. April 2014 erfüllt. Die Ablehnung der Bewerbung hat der Antragsteller im Laufe der Beschwerdebegründungsfrist in das Verfahren eingeführt, so dass auch dem § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO Rechnung getragen ist, wonach das Oberverwaltungsgericht nur die dargelegten Gründe prüft.

Ob der beim Verwaltungsgericht am 18. Februar 2014 gestellte Antrag bereits aufgrund des Schreibens der Antragsgegnerin vom 23. Januar 2014 zulässig war, kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben.

2. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats besteht sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch.

Ein Anordnungsgrund ist zu bejahen, da die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren mit dem Beschluss des Stadtrats vom 9. April 2014 und der daraufhin erfolgten Mitteilungen an die Bewerber abgeschlossen hat und die ausgeschriebene Stelle zügig besetzt werden soll.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch, weil die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle aufgrund der Auswahlgespräche mit der Beigeladenen zu besetzen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 28).

Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich genügen wird (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23 st. Rspr.).

Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Bei den in der Ausschreibung unter soziale Kompetenz, methodische Kompetenz, persönliche Eigenschaften und fachliche Kompetenz genannten Anforderungen an die Stelleninhaberin/den Stelleninhaber handelt es sich um deklaratorische bzw. beschreibende Merkmale eines Anforderungsprofils. Die beschreibenden Anforderungsprofile informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende oder auch allgemeine Anforderungsprofil ohne weiteres aus dem angestrebten Statusamt. Ein solches Anforderungsprofil gibt dem die Stelle Ausschreibenden aber auch die Gelegenheit, bestimmte Kriterien, auf die es ihm besonders ankommt und die im Rahmen eines leistungsbezogenen Vergleichs mehrerer in die Auswahl einbezogener Bewerber von erhöhtem Gewicht sein sollen, aufzustellen.

Unter Umständen kann anhand von solchen, besonders bedeutsamen Kriterien, die in einem lediglich beschreibenden Anforderungsprofil enthalten sind, ein Beurteilungsrückstand aufgeholt (BayVGH, B. v. 16.9.2011 - 3 CE 11.1132 - Rn. 36; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - juris Rn. 32 -) oder sogar ein Vorsprung des zunächst aufgrund der dienstlichen Beurteilungen zurückliegenden Bewerbers (Überkompensation) begründet werden (BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4/11 - Rn. 18; BayVGH, B. v. 22.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris Rn. 68).

Maßgebend für den Leistungsvergleich sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in erster Linie in den dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, B. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl. 2003, 533; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108 f.; BayVGH B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 32 f.). Dabei ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden, je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - juris Rn. 25).

Die Antragsgegnerin konnte den Antragsteller und einen weiteren Bewerber, die beide in der Besoldungsgruppe B2 und mit der besten Beurteilungsstufe beurteilt waren, zu einem Personalauswahlgespräch laden. Durch die Rücknahme der Bewerbung des geladenen Konkurrenten einen Tag vor dem Personalauswahlgespräch ist die Berechtigung hierzu nicht entfallen. Grundsätzlich lässt Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG solche systematisierten Personalauswahlgespräche zu, ohne weitere Voraussetzungen aufzustellen.

Im Rahmen der Personalvorauswahl hat die Antragsgegnerin im Vermerk vom 27. Dezember 2013 unter 2.1 festgestellt, dass für die ausgeschriebene Stelle in der Praxis erprobte Führungs- und Managementqualitäten im Sinn der Grundsätze für Führung und Zusammenarbeit gefordert werden, sowie ein guter Überblick über die Aufgaben und Arbeitsweisen der Stadtverwaltung, der Eigenbetriebe und der städtischen Gesellschaften. Voraussetzung für die Wahrnehmung der Aufgaben sind ebenso betriebswirtschaftliche und vertiefte Kenntnisse des MKRw sowie das Erkennen von Schnittstellen und Zusammenhängen zwischen Rechnungswesen und anderen Fachlichkeiten und die Fähigkeit, sich in der großen Bandbreite aller im Prüfungsgeschehen vorkommenden Fachlichkeiten gegebenenfalls auch vertieft zurecht zu finden. Von Vorteil sind praktische Erfahrungen im Bereich kommunaler Rechnungslegung und Prüfung von kommunalen Jahresabschlüssen sowie von deren Weiterentwicklung. Zusammenfassend wird festgestellt, dass der Antragsteller die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils dem Grunde nach erfüllt.

Im Rahmen der Vorauswahl wurde die Eignung der internen Kandidatinnen und Kandidaten anhand der aktuellen Leistungsberichte und der dienstlichen Beurteilungen überprüft. Dabei wurde festgestellt, dass zwischen dem Antragsteller und einem weiteren Bewerber eine im Wesentlichen gleiche Beurteilungslage vorliegt und diese nach der Papierlage (gemeint wohl: den Beurteilungen) alle im Anforderungsprofil geforderten Kompetenzen und Eigenschaften dem Grunde nach abdecken (vgl. Vermerk 2.2). Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass nach der dienstlichen Beurteilung der Antragsteller für die ausgeschriebene Stelle nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung geeignet ist und den Anforderungen des höherwertigen Dienstpostens nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewachsen ist.

In 3.3 des Auswahlvermerks „Grundlage der Auswahlentscheidung“ ist dann ausgeführt, dass diese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 BV, § 9 BeamtStG, den einschlägigen Bestimmungen des LlbG und den Ausschreibungsrichtlinien der Antragsgegnerin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist. Wer auf der Grundlage des gesamten auf das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle bezogenen, für die Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bedeutsamen Inhalts der Personalakte die fachlichen und persönlichen Anforderungen der zu besetzenden Stelle am besten erfüllt, ist auszuwählen. Dabei kommt den aktuellen Leistungsberichten und dienstlichen Beurteilungen besondere Bedeutung zu. Unter Anwendung der Grundsätze der Bestenauslese nahm die Vorstellungskommission die Wertung der Bewerber unter Einbeziehung der oben genannten Unterlagen, Bewerbungsschreiben sowie der Erkenntnisse aus der Vorstellungsrunde vor. Diese Darstellung der Grundlage der Auswahlentscheidung entspricht zwar den gesetzlichen Vorgaben, betrachtet man jedoch die Gesamtwürdigung unter 3.4 ist nicht erkennbar, inwieweit die Antragsgegnerin diesen an sich richtig dargestellten Grundsätzen Rechnung getragen hat. In der Gesamtwürdigung wird festgestellt, dass der Antragsteller seine Eignung für die ausgeschriebene Stelle nicht unter Beweis stellen konnte. Danach werden die Mängel beim Vorstellungsgespräch bestehend aus Kurzvortrag, Konfliktgespräch, Fachvortrag und Fachfragen bewertet und dann in der Zusammenfassung festgestellt, dass der Antragsteller trotz der guten Papierlage (gemeint wohl: dienstliche Beurteilungen) in der Vorstellungsrunde nicht überzeugend nachweisen konnte, dass er für die Leitungsposition des Revisionsamtes geeignet sei und über die im Anforderungsprofil hierfür festgelegten speziellen Kompetenzen und Eigenschaften verfüge.

Allein durch das Vorstellungsgespräch lässt sich nicht begründen, dass der Antragsteller das beschreibende Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle nicht erfüllt. Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung ist auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen und kann daher nicht anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens erfolgen, außer es bestehen gesetzliche Vorgaben (wie hier Art. 104 Abs. 4 GO als Leiter des Rechnungsprüfungsamts, die hier jedoch nicht im Streit sind) oder die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens setzt zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraus, die ein Bewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - BVerwGE 147, 20 - juris Rn. 28). Bei dem hier vorliegenden beschreibenden Anforderungsprofil handelt es sich nicht um zwingende besondere Kenntnisse, die der Bewerber in der Regel nicht mitbringt. Dies wurde ihm auch in der Vorauswahl bescheinigt. Damit ist es rechtlich problematisch, dem Antragsteller die erforderliche Eignung für die Stelle generell abzusprechen.

Darüber hinaus wird in der Auswahlentscheidung nicht deutlich, ob bzw. inwieweit die dienstlichen Beurteilungen bei ihr eine Rolle gespielt haben. Denn nach der dienstlichen Beurteilung bzw. dem Leistungsbericht, in denen der Antragsteller mit dem Prädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“ jeweils die beste Beurteilungsstufe erreicht hat, erfüllt der Antragsteller, wie die Antragsgegnerin unter 2.1 selbst festgestellt hat, die Anforderungen an die Stelle. Darüber hinaus wurde in der dienstlichen Beurteilung zu den Einsatzmöglichkeiten (Verwendungseignung) festgestellt, dass der Antragsteller für alle Spitzenämter der Stadtverwaltung bestens geeignet ist. Im besonderen Maße gilt dies, wenn es darum geht, große Organisationseinheiten zu führen, da er ausgesprochen hohe Führungsqualitäten besitzt. Damit ist in der dienstlichen Beurteilung die Eignung des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle festgestellt, während die Antragsgegnerin nur aufgrund des Vorstellungsgesprächs zum Ergebnis kommt, dass er für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet sei.

Mit Wirkung vom 1. August 2013 wurde Art. 16 Abs. 1 LlbG durch § 4 (Gesetz vom 24.7.2013 [GVBl. S. 450]) geändert und Satz 4 neu gefasst und Satz 5 eingefügt. Danach können Grundlagen für die Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center sein, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden. Werden für eine Auswahlentscheidung dienstliche Beurteilungen sowie weitere verschiedene Auswahlmethoden nach Satz 4 verwandt, bestimmt der Dienstherr die Gewichtung.

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin widerspricht Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 LlbG in der ab 1. August 2013 geltenden Fassung. Ob die Änderungen des Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 LlbG in der Fassung ab 1. August 2013 verfassungsgemäß sind, kann demnach dahinstehen (vgl. hierzu Günther, Recht im Amt 2014, 101, 102). Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG stellt als Grundlagen für die Entscheidung des Dienstherrn dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden, nebeneinander. Zur Auswahlentscheidung selbst trifft jedoch Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG dahingehend eine Abstufung, dass dienstliche Beurteilungen stets verwendet werden müssen und weitere Auswahlmethoden zusätzlich gestattet sind (vgl. Günther, a. a. O., S. 106; Kathke, Recht im Amt 2013, 193, 197; vgl. auch dritte Änderung der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht vom 24.4.2014, Az. 22/21-P 1003/114 257/14, FMBL 2014, 260 Unterabschnitt 4, wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren).

Bei dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Personalauswahlgespräch dürfte es sich um ein systematisiertes Personalauswahlgespräch handeln, das von einer Auswahlkommission durchgeführt wurde. Inwieweit es sich um ein wissenschaftlich fundiertes Auswahlverfahren handelt, muss in diesem Verfahren nicht geklärt werden. Die in Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG festgelegte Gewichtungsbefugnis des Dienstherrn ist jedoch nicht grenzenlos, sondern wird durch den rechtlichen Rahmen des vom Bund gesetzten Statusrechts (§ 9 BeamtStG) und des Grundgesetzes (Art. 33 Abs. 2 GG) begrenzt. Die Gewichtung muss zweckgerecht, den Aspekten des Leistungsprinzips entsprechend wahrgenommen werden. Nur dienstliche Beurteilungen decken alle drei Kernelemente (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) ab, darüber hinaus haben sie den Vorteil von Langzeitbeobachtungen, während systematisierte Personalauswahlgespräche nur die augenblickliche Leistung bewerten. Im Rahmen der Auswahlentscheidung wurde der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers keine signifikante Bedeutung mehr zugemessen, da die Nichtgeeignetheit des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle nur mit dem systematisierten Auswahlgespräch begründet wurde, während die dienstliche Beurteilung nur Maßstab war, wer zu den Auswahlgesprächen zugelassen wurde. Dies wird Art. 16 Abs. 1 LlbG nicht gerecht. Aus der dienstlichen Beurteilung ergibt sich, wie die Antragsgegnerin selbst feststellt, die Geeignetheit des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle. Dieser dienstlichen Beurteilung ist Gewicht beizumessen. In der dienstlichen Beurteilung wurde festgestellt, dass der Antragsteller für alle Spitzenämter der Stadtverwaltung bestens geeignet ist, wobei dies im besonderen Maße gilt, wenn es darum geht, große Organisationseinheiten zu führen, da er ausgesprochen hohe Führungsqualitäten besitzt. In dem systematisierten Auswahlgespräch kam die Auswahlkommission zu der gegenteiligen Auffassung, dass der Antragsteller nicht überzeugend nachweisen konnte, dass er für die Leitungsposition des Revisionsamtes geeignet ist und über die im Anforderungsprofil hierfür festgelegten speziellen Kompetenzen und Eigenschaften verfügt. Damit stehen sich einerseits aus der dienstlichen Beurteilung die Eignung für die Stelle sowie aufgrund des systematisierten Personalauswahlgesprächs die Nichteignug gegenüber. Im Rahmen einer Gewichtung sowohl des systematisierten Personalauswahlgesprächs und der dienstlichen Beurteilung erscheint ein Urteil, das dem Antragsteller die Geeignetheit für die Stelle vollständig abspricht, nicht tragfähig. Würde man der Antragsgegnerin folgen, würde der dienstlichen Beurteilung ein Gewicht zukommen, das gegen Null tendiert. Das würde, ohne dass die Frage endgültig geklärt werden muss, welche Vorgaben § 9 BeamtStG und Art. 33 Abs. 2 GG für die Gewichtung geben, Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 LlbG widersprechen. Die dienstliche Beurteilung würde hier zur Marginalie werden.

Damit ist eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs des Antragstellers gegeben. Ein derartiger Verstoß hat Auswirkung auf die Bewerbung des Antragstellers, dessen Erfolg bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest möglich sein kann.

3. Der Antrag, für den Fall der Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Verpflichtung, die Stelle nicht zu besetzen, der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, das sich aber auf 10.000 € belaufen sollte, anzudrohen, bleibt ohne Erfolg.

Der Antrag des Antragstellers stützt ich auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 890 Abs. 2 ZPO, wonach zur Durchsetzung von Unterlassungspflichten ein Ordnungsgeld angedroht werden kann. Der Antrag steht in Zusammenhang mit § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. einer entsprechenden Anwendung des § 929 Abs. 2 ZPO, wonach die Vollziehung eines Arrestbefehls (einstweilige Anordnung) unstatthaft ist, wenn seit dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Unter Vollziehung wird im Zivilrecht die Einleitung der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung verstanden. Einer gesonderten Vollziehung bedarf es jedoch im Stellenbesetzungsverfahren im Beamtenrecht nicht, da die Antragsgegnerin mit der Zustellung bzw. Verkündung an sie gebunden ist, so dass damit auch die Voraussetzungen des § 929 Abs. 2 ZPO als erfüllt anzusehen sind (so auch OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 29.3.2007 - 4 S 16.06 - juris Rn. 6; a. A. VGH Baden-Württemberg, B. v. 8.2.2012 -4 S 3153/11 - juris; OVG Magdeburg, B. v. 20.1.2014 - 1 M 132/13 - NVwZ-RR 2014, [372]).

Die vom Senat ausgesprochene Verpflichtung, die Stelle des Amtsleiters/der Amtsleiterin des Revisionsamtes nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist, bindet demnach die Antragsgegnerin unmittelbar und bedarf keiner weiteren Vollziehung in Form der Androhung eines Ordnungsgeldes. Die Antragsgegnerin ist von Verfassungs wegen nach Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG gehindert, sich über die einstweilige Anordnung hinwegzusetzen (BVerwG, U. v. 21.8.2003 - 2 C 14.02 - juris Rn. 19). Der unterlegene Bewerber kann gerichtlichen Rechtsschutz in einem solchen Fall im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Mitbewerbers erlangen mit dem Ziel, die Ernennung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben (BVerwG, U. v. 4.11.2010 2 C 16/09 - juris). Es würde den vorgenannten Grundsätzen widersprechen, von dem in einem Auswahlverfahren unterlegenen Bewerber, der eine einstweilige Anordnung erstritten hat, zu verlangen, zusätzlich gegen seinen Dienstherrn zugleich bzw. innerhalb einer Vollziehungsfrist von einem Monat ab Zustellung der einstweiligen Anordnung, Vollstreckungsmaßnahmen nach § 167 VwGO i. V. m. § 890 Abs. 2 ZPO zu beantragen. Einem solchen Antrag fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, weil erwartet werden kann, dass sich der Dienstherr nicht über die gerichtliche Entscheidung hinwegsetzt. Darüber hinaus ist der Antragsteller durch die dargestellte Klagemöglichkeit im Falle, dass sich der Dienstherr über die einstweilige Anordnung hinwegsetzt, voll umfänglich geschützt. Der mit § 929 Abs. 2 ZPO für den Zivilprozess bezweckte Schutz des Vollstreckungsschuldners, der nicht im Ungewissen gelassen werden soll, ob er noch aus dem Titel in Anspruch genommen wird, mit dem sichergestellt werden soll, dass der Arrestgrund im Zeitpunkt der Vollziehung noch fortwirkt (vgl. BVerfG, B. v. 27.4.1988 - 1 BvR 549/87 - juris), kommt in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit nicht zum Tragen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 29.3.2007 - 4 S 16.06 - juris Rn. 6).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2, § 47 GKG.

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

(1) Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über alle Angelegenheiten, die sich aus der Umwandlung der in bundeseigener Verwaltung geführten Bundeseisenbahnen in Wirtschaftsunternehmen ergeben. Artikel 87e Abs. 5 findet entsprechende Anwendung. Beamte der Bundeseisenbahnen können durch Gesetz unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn einer privat-rechtlich organisierten Eisenbahn des Bundes zur Dienstleistung zugewiesen werden.

(2) Gesetze nach Absatz 1 führt der Bund aus.

(3) Die Erfüllung der Aufgaben im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs der bisherigen Bundeseisenbahnen ist bis zum 31. Dezember 1995 Sache des Bundes. Dies gilt auch für die entsprechenden Aufgaben der Eisenbahnverkehrsverwaltung. Das Nähere wird durch Bundesgesetz geregelt, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Tenor

Soweit die Klägerin zu 3. die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird der Beklagte unter Aufhebung seines Bescheides vom 28. Juni 2010 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 – soweit sie dem entgegenstehen – verpflichtet, auf den Antrag vom 16. Dezember 2009 die monatlichen Elternbeiträge der Kläger zu 1. und 2. für das Kind A., und zwar für die Monate Januar bis April, Juli und August 2010 in Höhe von monatlich 226,07 Euro sowie für die Monate September und Oktober 2010 in Höhe von monatlich 146,89 Euro vollständig zu übernehmen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 3., die diese selbst trägt. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, wenn die Kläger zu 1. und 2. nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Tatbestand

1

Die Kläger zu 1. und 2. (im Folgenden: nur Kläger) begehren von dem Beklagten über seine teilweise Bewilligung hinaus die vollständige Übernahme der Elternbeiträge für ihre am 21. September 2007 geborene Tochter A., die vormalige Klägerin zu 3., und zwar begrenzt für den Zeitraum 01. Januar bis 30. April 2010 und 01. Juli bis 31. Oktober 2010.

2

Im v. g. Zeitraum besuchte die vormalige Klägerin zu 3. bis August 2010 die Krabbelgruppe des ... e. V. und ab September 2010 die ...-Kindertagesstätte. Sie hat einen am 20. Juni 1997 geborenen (Halb-)Bruder … A., für den die Klägerin zu 1. aufgrund einer Unterhaltsvereinbarung mit dem Kindesvater ... im Januar 2010 75,00 € und ab Februar 2010 150,00 € monatlich erhält. Der v. g. Bruder lebt ebenso wie der am 23. September 2010 geborene weitere Bruder ... A. im Haushalt der Kläger.

3

Am 21. Dezember 2009 beantragten die Kläger bei dem Beklagten die Übernahme der in der Kindertageseinrichtung Krabbelgruppe ... für ihre Tochter A. entstehenden Kosten ab dem 01. Januar 2010. Dabei machten sie Angaben zu ihren Einkünften, und zwar beim Kläger zu 2. aus selbständiger und unselbständiger Tätigkeit. Weiter gab die Klägerin zu 1. an, dass ihre Kinder ... A. und ... A. je 164,00 € Kindergeld (noch 2009) und je 140,00 € Kinderzuschlag monatlich erhielten und reichte hierzu entsprechende Nachweise ein.

4

Mit Bescheid vom 28. Juni 2010 lehnte der Beklagte ihren Antrag auf Übernahme der Elternbeiträge mit folgender Begründung ab: Die Prüfung der vorgelegten Unterlagen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Kläger habe ergeben, dass die Voraussetzungen für eine unzumutbare Belastung bei ihnen nicht gegeben seien; das anzurechnende Einkommen der Kläger sei zu hoch. Ausweislich des dem Ablehnungsbescheid beigefügten Berechnungsbogens berücksichtigte der Beklagte sowohl das Kindergeld für die Kinder und ...A. ... A. in Höhe von 368,00 € monatlich wie auch den Kinderzuschlag in Höhe von 280,00 € monatlich als Einkünfte der Klägerin zu 1..

5

Den am 28. Juli 2010 eingelegten Widerspruch begründeten die Kläger mit Schriftsatz vom 9. Januar 2011. Dabei machten sie geltend: Die prognostizierten Einnahmen des Klägers zu 2. aus selbständiger Rechtsanwaltstätigkeit seien zu hoch gewesen. Statt des ursprünglich angenommenen durchschnittlichen monatlichen Gewinns in Höhe von 398,00 € sei im Geschäftsjahr 2010 lediglich ein monatlicher Gewinn in Höhe von 148,80 € erwirtschaftet worden. Unzutreffend sei auch der für die Klägerin zu 1. in Ansatz gebrachte Abzugsbetrag für Versicherungen in Höhe von 136,50 €, was weiter ausgeführt wird. Zugleich wurde der Widerspruch mit Rücksicht auf die erzielten höheren Einkünfte des Klägers zu 2. aus unselbständiger Tätigkeit in den Monaten Mai und Juni 2010 insoweit zurückgenommen.

6

Mit Bescheid des Beklagten vom 20. Oktober 2010 wurde den Klägern auf ihren Antrag vom 13. Juli 2010 für das Kind A. für die Zeit vom 01. Januar 2010 bis 31. August 2012 eine soziale Staffelung der Elternbeiträge nach Stufe 2 der Tabelle (95 % des Elternbeitrages) bewilligt.

7

Während des über 17 Monate anhängigen Widerspruchsverfahrens wurden von den Klägern weitere Unterlagen angefordert, die der Beklagte auch erhielt. Dabei führte das Fachamt des Beklagten am 26. und 27. September 2011 Probeberechnungen durch, die es dazu veranlassten, mit Bescheid vom 05. Oktober 2011 dem Antrag der Kläger „vom“ 21. Dezember 2009 auf Übernahme der Elternbeiträge ab dem 01. Januar 2010 teilweise, und zwar ab dem 01. November 2010 bis zum 31. Oktober 2011 zu entsprechen. Der vorgenannte Bescheid enthielt weder eine Kostengrund- und Hinzuziehungsentscheidung noch legte er dar, inwieweit hierdurch dem Widerspruch der Kläger stattgegeben worden ist. Zugleich gab das Fachamt den (noch offenen) Widerspruch für den Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis 31. Oktober 2010 unter entsprechender Fertigung eines „Nichtabhilfevermerks“ an die Widerspruchsstelle des Beklagten ab.

8

Mit Schreiben vom 07. November 2011 teilte die Widerspruchsstelle des Beklagten dem Prozessbevollmächtigten mit, dass der Bewilligungsbescheid vom 05. Oktober 2011 kein Abhilfebescheid sei. Über den am 28. Juli 2010 eingegangenen Widerspruch sei bislang nicht entschieden worden. Der Ausgang des Widerspruchsverfahrens bleibe noch abzuwarten.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 29. November 2011 übernahm der Beklagte unter entsprechender „Abhilfe“ seines Bescheides vom 28. „Juli“ 2010 den Elternbeitrag der Kläger für ihr Kind A. und zwar für den Monat Januar 2010 in Höhe von 82,85 €, für die Monate April, Juli und August 2010 in Höhe von jeweils 90,33 € sowie für den Monat September 2010 in Höhe von 73,15 €. Im Übrigen wies er den Widerspruch der Kläger zurück. Der Bescheid enthielt eine abstrakte Kostengrundentscheidung; eine Entscheidung über die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren fehlte. Laut Begründung des Widerspruchsbescheides sei Gegenstand dieses Widerspruchsverfahrens die Prüfung der Sach- und Rechtslage für den Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis 30. April 2010 und 01. Juli bis 31. Oktober 2010. Der Begründung des Widerspruchsbescheides und dem Rückgabevermerk vom 30. November 2011 ist zu entnehmen, dass sich die Widerspruchsstelle bei der Neuberechnung des (anrechenbaren) Einkommens und der Neuermittlung der Einkommensgrenze an den Probeberechnungen des Fachamtes vom 26. bzw. 27. September 2011 mit der Maßgabe orientierte, dass die Fahrkosten des Klägers zu 2. nicht in Abzug gebracht wurden, wohl aber die Rückerstattung zu viel entrichteter Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag gemäß Einkommensteuerbescheid für 2009 des Finanzamtes A-Stadt vom 14. Oktober 2010 mit 1/12 Anteil (= 85,64 €) bezogen auf den streitbefangenen Berechnungsmonat Oktober 2010. Bei den dem Widerspruchsbescheid zugrundeliegenden Probeberechnungen hielt das Fachamt an der Berücksichtigung des Kindergeldes sowie des Kinderzuschlages im Rahmen der Einkommensberechnung der Klägerin zu 1. in Höhe von 368,00 € bzw. 280,00 € weiter fest. Für die Berechnungsmonate September und Oktober 2010 setzte es als Einkommen der Klägerin zu 1. gar ein monatliches Kindergeld für drei Kinder in Höhe von 558,00 € an. Wegen der weiteren Einzelheiten der konkreten Berechnung kann insoweit auf die dem Widerspruchsbescheid nicht beigefügten Probeberechnungsbögen vom 26. und 27. September 2011 (Bl. 25 bis 38 der BA Nr. 3) Bezug genommen werden.

10

Mit weiterem Bescheid vom 12. Dezember 2011 übernahm der Beklagte auf den Antrag der Kläger „vom“ 21. Dezember 2009 die Elternbeiträge zzgl. Verpflegungskosten für die Betreuung ihres Kindes A. ab dem 01. November 2011 bis zum 31. Dezember 2011.

11

Nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 wandte sich der Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 05. Dezember 2011 vorgerichtlich an den Beklagten mit der Anregung, die „Unrichtigkeiten“ des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 vor Ablauf der Klagefrist zu beheben. Dieser basiere auf teilweise überholten „Zahlenwerten“. So sei sowohl der Kinderzuschlag als auch das Wohngeld zu hoch angesetzt worden. Der Kinderzuschlag betrage für die Monate Januar und Februar 2010 jeweils 205,00 €, für die Monate März, April, Juni, August und September jeweils 140,00 € und für den Monat Oktober 2010 280,00 €. Das Wohngeld für den Monat Februar 2010 betrage 93,00 € und für den Monat März 2010 86,00 €. Weiter habe der Kindesvater für das Kind ... A. ab Februar 2010 tatsächlich monatlich 150,00 € überwiesen. Weiter sei das Kindergeld für das Kind ... A. erst im November ausgezahlt worden. Es hätte daher im September 2010 nicht berücksichtigt werden dürfen. Schließlich sei am 01. März 2010 eine Betriebskostennachzahlung in Höhe von 86,94 € an den Vermieter geleistet worden. Dem vorgenannten Schreiben waren entsprechende Bescheide bzw. Kontoauszüge beigefügt, die die korrigierten Angaben belegen. Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 eine Korrektur seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 ab und verwies die Kläger auf den Klageweg.

12

Mit der am 19. Dezember 2011 - zunächst auch im Namen ihrer Tochter - erhobenen Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren auf vollständige Übernahme der Elternbeiträge für die Monate Januar bis April 2010 und Juli bis Oktober 2010 unter Vertiefung und Ergänzung der im Widerspruchsverfahren und mit Anwaltsschreiben vom 05. Dezember 2011 gemachten Angaben weiter. Im Klageverfahren streiten die Beteiligten im Kern um die Frage, ob bei der Berechnung des (anrechenbaren) Einkommens und der Ermittlung der maßgeblichen Einkommensgrenze das sog. Zuflussprinzip gelten soll, auf das sich die Beteiligten wechselseitig – je nachdem, welche Sichtweise für sie günstig ist – berufen.

13

Der Prozessbevollmächtigte der Kläger stellt schriftsätzlich sinngemäß den Sachantrag,

14

1. den ablehnenden Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 aufzuheben und

15

2. den Beklagten zu verurteilen, den für die Kita-Betreuung der Tochter aufgewandten Elternbeitrag der Kläger zu 1. und 2. für die Monate Februar, März und Oktober 2010 zumindest teilweise zu übernehmen, sowie für die Monate Januar, April, Juli, August und September 2010 in einem höheren Umfang zu übernehmen, als bislang durch Widerspruchsbescheid vom 29. November 2011 geregelt wurde.

16

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

17

die Klage abzuweisen,

18

und tritt ihr unter Berufung auf die Begründung seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 mit weiteren Tatsachen- und Rechtsausführungen entgegen.

19

Am 09. März 2015 fand ein Erörterungstermin statt. Dabei wurde die Rechtsfrage erörtert, ob der Kinderzuschlag als Einkommen angerechnet werden darf. Die Beteiligten haben vor dem Protokoll übereinstimmend erklärt, dass sie mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden sind. Schließlich nahm der Prozessbevollmächtigte die Klage für die Klägerin zu 3. zurück.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

21

Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten in dem Erörterungstermin am 09. März 2015 hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

II.

22

Über die Klage entscheidet der Berichterstatter, dem die Kammer den Rechtsstreit als Einzelrichter mit Beschluss vom 27. Januar 2015 übertragen hat, § 6 Abs. 1 VwGO.

III.

23

Soweit die Klage der Klägerin zu 3. zurückgenommen worden ist, ist das Verfahren mit der sich aus § 155 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge einzustellen (vgl. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

IV.

24

Die noch rechtshängige Klage der Kläger ist zulässig und begründet.

25

1. Der unbestimmte Klageantrag ist unter Berücksichtigung der Klagebegründung gemäß § 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass die Kläger im Zweifel die vollständige Übernahme der in Rede stehenden Elternbeiträge begehren und die Klage entgegen ihrer Formulierung im Klageantrag „verurteilen“ nicht als allgemeine Leistungsklage, sondern als Verpflichtungsklage zu werten ist.

26

Soweit der angegriffene Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2010 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 dahinter zurückbleibt, ist er rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Sie haben einen Anspruch darauf, dass der Beklagte den von ihnen nach Maßgabe der sozialen Staffelung zu zahlenden monatlichen Elternbeitrag in Höhe von 226,07 Euro bzw. 146,89 Euro für die im Tenor genannten streitbefangenen Monate vollständig übernimmt.

27

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die vollständige Übernahme der Elternbeiträge im streitbefangenen Bewilligungszeitraum liegen sämtlich vor (2.). Das Gericht ist nicht auf den Erlass eines Bescheidungsurteils im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt. Denn die Kläger haben einen spruchreifen Anspruch auf Übernahme der Elternbeiträge im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, weil dem Beklagten weder ein Ermessens- noch ein Beurteilungsspielraum verbleibt (3).

28

2. Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage § 21 Abs. 6 Satz 1 des Gesetzes zur Förderung von Kindern in Kindertageseinrichtungen und in Kindertagespflege (Kindertagesförderungsgesetz - KiföG M-V) vom 1. April 2004 bzw. § 90 Abs. 3 S. 1 Var. 2 SGB VIII in der Fassung vom 10. Dezember 2008. Da die Bewilligung von Kinder- und Jugendhilfe – wie generell von Sozialhilfe – eine zeitabschnittsweise Hilfegewährung darstellt, die bei Vorliegen der Voraussetzungen im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Bewilligung nicht ein für allemal zugesprochen wird, sondern deren Voraussetzungen auf Grundlage der jeweils bestehenden, ggf. geänderten Verhältnisse vom Träger der Jugendhilfe zeitabschnittsweise neu zu prüfen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 8.6.1995 – 5 C 30/93 –, zit. n. juris, Rn. 11; Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschl. v. 19.1.2011 – 4 LB 154/10 –, zit. n. juris, Rn. 24), kann das Gericht, das im Rahmen einer Verpflichtungsklage zulässigerweise nur die von der Behörde getroffene Entscheidung überprüft, soweit diese reicht, hier demnach nur das Vorliegen der Voraussetzungen für die beantragte Übernahme der Elternbeiträge nur im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung prüfen und hierüber eine Entscheidung treffen.

29

Gemäß § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII können für die Inanspruchnahme von Angeboten der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege nach den §§ 22 bis 24 Kostenbeiträge festgesetzt werden. Soweit Landesrecht nichts anderes bestimmt, sind Kostenbeiträge, die für die Inanspruchnahme von Tageseinrichtungen und von Kindertagespflege zu entrichten sind, zu staffeln (Satz 2). Als Kriterien können insbesondere das Einkommen, die Anzahl der kindergeldberechtigten Kinder in der Familie und die tägliche Betreuungszeit berücksichtigt werden (Satz 3). Werden die Kostenbeiträge nach dem Einkommen berechnet, bleibt die Eigenheimzulage nach dem Eigenheimzulagengesetz außer Betracht (Satz 4).

30

Nach § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII soll im Fall des Absatzes 1 Nr. 3 der Kostenbeitrag auf Antrag ganz oder teilweise erlassen oder ein Teilnahmebeitrag auf Antrag ganz oder teilweise vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen werden, wenn die Belastung den Eltern und dem Kind nicht zuzumuten ist. Für die Feststellung der zumutbaren Belastung gelten die §§ 82 bis 85, 87, 88 und 92a des Zwölften Buches entsprechend, soweit nicht Landesrecht eine andere Regelung trifft (§ 90 Abs. 4 S. 1 SGB VIII). Eine solche weniger strenge Spezialvorschrift stellt § 21 Abs. 6 Satz 1 und 2 KiföG M-V dar, soweit es um die Frage geht, auf welchen Personenkreis im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung abzustellen ist. Während die bundesrechtliche Vorschrift das Einkommen der Eltern und des Kindes berücksichtigt, knüpft die landesrechtliche Vorschrift nur an das Einkommen der Eltern an.

31

Hiervon ausgehend liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die begehrte vollständige Übernahme der Elternbeiträge im streitbefangenen Bewilligungszeitraum entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten vor.

32

a. Die Kläger haben zutreffend die Übernahme der Teilnahmebeiträge (Elternbeiträge) beantragt. Da der Beklagte die in Rede stehenden Kindertageseinrichtungen nicht selbst betreibt, also nicht Träger der Einrichtungen ist, kommt nur die Übernahme von Teilnahmebeiträgen in Frage.

33

b. Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht – auch nicht anteilig – zuzumuten ist.

34

Für die Feststellung der zumutbaren Belastung gelten sowohl nach Bundes- als auch nach Landesrecht gemäß den §§ 21 Abs. 6 Satz 2 KiföG M-V, 90 Abs. 4 SGB VIII die §§ 82 bis 85, 87, 88 und 92 a des Zwölften Buches entsprechend.

35

Gemäß § 82 Abs. 1 S. 1 SGB XII gehören zum Einkommen alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach diesem Buch, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen und der Renten oder Beihilfen nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schäden an Leben, sowie an Körper oder Gesundheit, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz.

36

Nach der vom Bundesverwaltungsgericht zum Sozialhilferecht entwickelte Zuflusstheorie (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.2.1999 – 5 C 35.97 –, zit. n. juris Rn. 14 f.; Urt. vom 11.10.2012 – 5 C 22.11 –, zit. n. juris Rn. 19; Urt. v. 19.3.2013 – 5 C 16/12 –, zit. n. juris Rn. 23) gehört zum Einkommen alles, was jemand in der Bedarfs- oder Hilfezeit wertmäßig dazu erhält. Vermögen ist das, was er in der Bedarfs- oder Hilfezeit bereits hat. Mittel, die er (erst) in der Bedarfszeit erhält, sind als Zufluss in der Bedarfszeit Einkommen. Mittel, die er früher, wenn auch erst in der vorangegangenen Bedarfszeit, als Einkommen erhalten hat, sind, soweit sie in der nun aktuellen Bedarfszeit (noch, gegebenenfalls auch wieder) vorhanden sind, Vermögen. Zur Frage, wann etwas zufließt, ist grundsätzlich vom tatsächlichen Zufluss auszugehen. Allerdings kann abweichend vom tatsächlichen Zufluss rechtlich ein anderer Zufluss als maßgeblich bestimmt werden. Beispiele für einen vom tatsächlichen abweichenden, normativen Zufluss finden sich in der Verordnung zur Durchführung des § 82 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (VO zu § 82 SGB XII).

37

Hieran gemessen begegnet es zunächst keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn das Fachamt des Beklagten die Einkünfte des Klägers zu 2. im streitbefangenen Bewilligungszeitraum unterschiedlich behandelt. Während für seine Einkünfte aus unselbständiger Arbeit als maßgeblicher Bedarfszeitraum der Monat (§ 3 Abs. 3 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII) maßgeblich ist, werden seine Einkünfte aus selbständiger Arbeit als Jahreseinkünfte berechnet (§ 4 Abs. 2 VO zu § 82 SGB XII). Bei letzterer Einkunftsart besteht die erleichterte Möglichkeit, als Einkünfte auch der vom Finanzamt für das Berechnungsjahr festgestellte Gewinn anzusetzen (§ 4 Abs. 4 Satz 2 VO zu § 82 SGB XII). Genau so ist das Fachamt des Beklagten vorgegangen. Dies erklärt auch die ungewöhnlich lange Verfahrenslaufzeit, da der Kläger zu 2. den maßgeblichen Einkommensteuerbescheid für 2010 des Finanzamtes A-Stadt vom 30. Juni 2011 beim Beklagten am 17. August 2011 einreichte.

38

Ebenso beanstandungsfrei ist die Behandlung der Rückerstattung zu viel entrichteter Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag gemäß Einkommensteuerbescheid für 2009 des Finanzamtes A-Stadt vom 14. Oktober 2010 mit 1/12 Anteil (= 85,64 €) bezogen auf den streitbefangenen Berechnungsmonat Oktober 2010. Die Auszahlung einer Steuererstattung ist ein Zufluss i.S. des § 82 Abs. 1 SGB XII. Der Zuordnung als Einkommen im Jahr der Auszahlung steht nicht entgegen, dass Grund für die Steuererstattung die zuviel entrichtete Steuer im Vorjahr ist. Auch wenn bereits dem Anspruch auf Steuererstattung ein Vermögenswert zukommt, hindert das die Zuordnung ihrer Auszahlung als Einkunft i.S. des § 82 Abs. 1 SGB XII nicht, weil der Erstattungsgläubiger die zu hoch entrichtete Steuer nicht freiwillig "angespart" hat, sondern die Steuererstattung nicht früher erhalten konnte. Da die Steuererstattung eine einmalige Leistung ist, konnte sie nach § 8 Abs. 1 Satz 3, § 3 Abs. 3 Satz 2 VO zu § 82 SGB XII auf einen angemessenen Zeitraum aufgeteilt und monatlich mit einem entsprechenden Teilbetrag angesetzt werden. Als auf ein Jahr bezogene Steuererstattung war der Beklagte danach berechtigt, die einmalige Zahlung als Einkommen auf zwölf Monate zu verteilen.

39

Auch der Einwand der Kläger, das Wohngeld sei zu hoch angesetzt worden, weil das für die Monate Februar und März 2010 i.H.v. jeweils 256,- € bewilligte Wohngeld später, und zwar im September „2011“ (richtig: 2010) vom Beklagten in Höhe von 333,- € teilweise zurückgefordert wurde, überzeugt das Gericht nicht. Das Wohngeld ist als Einkommen im Sinne von § 82 Abs. 1 SGB XII zu behandeln; entscheidend ist daher der tatsächliche Zufluss des Wohngeldes, worauf der Beklage zu Recht verweist. Ob und ggf. wann der Rückforderungsbetrag mit späteren Wohngeldansprüchen verrechnet bzw. von der Klägerin zu 1. in einem Betrag oder in Raten an den Beklagten zurückgezahlt worden ist, haben die Kläger nicht vorgetragen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Umstand für den streitbefangenen Bewilligungszeitraum noch von Bedeutung wäre. Soweit das Fachamt des Beklagten das geleistete Wohngeld laut Bedarfsberechnung von der nach § 85 SGB X errechneten Einkommensgrenze abgezogen hat, ist diese Vorgehensweise zwar sachlich falsch, das rechnerische Ergebnis ändert sich hierdurch aber nicht.

40

Die Berechnung der zumutbaren Belastung ist jedoch deswegen fehlerhaft, weil das Fachamt und dem folgend die Widerspruchsstelle des Beklagten in Verkennung der landes- und bundesrechtlichen Rechtslage das Kindergeld für die vormalige Klägerin zu 3. A. und das Kindergeld und den Kinderzuschlag für ihre Geschwisterkinder ... und ... A. als anrechenbares Einkommen der Mutter – der Klägerin zu 1. – behandelt hat. Diese Einkünfte durften jedoch bei der Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger nicht berücksichtigt werden. Ob der Kinderzuschlag für A. dem Einkommen der Klägerin zu 1. zugerechnet werden durfte, ist für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr entscheidungserheblich.

41

aa. Rechtsirrig geht das Fachamt des Beklagten davon aus, das Kindergeld für A. sei als Einkommen der Klägerin zu 1. anzusehen. Zwar trifft es zu, dass unter dem Einkommensbegriff das Kindergeld fällt (sog. andere Einkünfte im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII). Damit ist freilich nichts für die Frage gewonnen, wem diese Einkünfte zugerechnet werden müssen. Während diese Frage im Sozialhilferecht lange Zeit umstritten war, ist höchstrichterlich geklärt, dass Kindergeld grundsätzlich immer bei demjenigen bedarfsmindernd einzusetzen ist, dem es zufließt (sog. Zuflusstheorie). Dies ist der Kindergeldberechtigte, also im Regelfall der Elternteil, an den das Kindergeld ausgezahlt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.12.2003 – 5 C 25/02 –, zit. n. juris Rn. 6; BSG, Urt. v. 8.2.2007 – B 9b SO 6/06 R –, zit. n. juris Rn. 20). Für minderjährige Kinder hat das Zwölfte Buch Sozialgesetzbuch jedoch eine Zurechnungsregelung geschaffen. Nach § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB XII ist bei Minderjährigen das Kindergeld dem jeweiligen Kind als Einkommen zuzurechnen, soweit es bei diesem zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts, mit Ausnahme der Bedarfe nach § 34, benötigt wird. Dies ist bei dem Kindergeld für die Tochter , im Übrigen aber auch für die Söhne ... und ... der Klägerin zu 1. der Fall. Es dient zur Deckung ihres Lebensunterhalts. Wie hoch der Bedarf im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung insoweit ist, ergibt sich für die Zeit ab 1. Januar 2010 aus § 28 Abs. 1, 4 SGB XII i.V.m. § 8 Abs. 1 des Gesetzes zur Ermittlung der Regelbedarfe nach § 28 SGB XII -RBEG- i.V.m. § 2 der Regelbedarfsstufen-Fortschreibungsverordnung. Die im Zeitpunkt der Antragstellung dreijährige Tochter gehört der Regelbedarfsstufe 6 an, für die der Regelbedarf auf 215,00 Euro festgelegt ist. Ihr Kindergeld in Höhe von 184,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist. Entsprechendes gilt für den erst im streitbefangenen Bewilligungszeitraum geborenen Sohn ... A. (Regelbedarfsstufe 6); sein Kindergeld ab September 2010 in Höhe von 190,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist. Der im Zeitpunkt der Antragstellung dreizehnjährige Sohn fällt bereits in Regelbedarfsstufe 5, für die der Regelbedarf auf 251,00 Euro festgelegt ist. Sein Kindergeld in Höhe von 184,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist.

42

Soweit das Gesetz bei der Prüfung der zumutbaren Belastung sowohl auf das Einkommen der Eltern als auch des Kindes abstellt, ist die Frage nach der Anspruchsberechtigung auf Kindergeld von untergeordneter Bedeutung. A. und die Kläger würden dann im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung eine gemeinsame „Bedarfsgemeinschaft“ bilden. Für die Geschwisterkinder gilt ohnehin etwas anderes, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen unter cc. ergibt.

43

Entscheidungserheblich wird die Zuordnung des Kindergeldes erst dann, wenn die Zumutbarkeit jedes Einzelnen zu prüfen ist. Dann wirkt sich das dem Kind aufgrund der Spezialvorschrift zuzurechnende Kindergeld gleichsam einkommensmindernd auf das Einkommen des Kindergeldberechtigten aus. Aus dem Zusammenspiel von § 21 Abs. 6 Satz 1 und 2 KiföG M-V und § 90 Abs. 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB XII folgt, dass das Kindergeld für A. bei der Einkommensberechnung überhaupt nicht berücksichtigt werden darf. Der Landesgesetzgeber hat in § 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V nur auf das Einkommen der Eltern und nicht des Kindes abstellt. Mit der gleichsamen Verweisung auf § 90 Abs. 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB hat er den Zurechnungszusammenhang des Kindergeldes als Einkommen des von der Zumutbarkeitsprüfung (ausgeschlossenen) Kindes nicht in Frage gestellt.

44

bb. Ob zumindest der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG für die Tochter A. gemäß § 90 Abs. 3, 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 SGB XII bei der Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger – auf die nach dem oben Gesagten allein abzustellen ist – zu berücksichtigen ist, hängt wiederum davon ab, ob es als Einkommen des Kindes oder aber des Kinderzuschlagsberechtigten anzusehen ist. Anders als beim Kindergeld gibt es jedoch in § 82 SGB XII hierfür keine Zurechnungsvorschrift. Dies spricht für die Annahme, es als Einkommen der Klägerin zu 1. zu betrachten, weil ihr der Kinderzuschlag zugeflossen ist.

45

Soweit in den gemeinsamen Empfehlungen für die Heranziehung zu den Kosten nach §§ 90 ff. SGB VIII der Arbeitsgemeinschaft der Jugendämter verschiedener Bundesländer unter Textziffer 2.1.1 die Ansicht vertreten wird, der Kinderzuschlag sei ohnedies nicht als einzusetzendes Einkommen anzusehen, weil hierdurch Leistungen nach dem SGB II vermieden werden sollen, dürfte diese Sichtweise mit der Rechtslage nicht in Einklang zu bringen sein (vgl. hierzu VG Göttingen, Urt. v. 24.3.2015 – 2 A 90/14 –, zit. n. juris Rn. 22 f.). Letztendlich kann jedoch die Frage, ob der Kinderzuschlag Einkommen der Klägerin zu 1. ist, offen bleiben, weil die Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger an einem weiteren Fehler leidet, der dazu führt, dass den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht – auch nicht anteilig – im streitigen Zeitraum zuzumuten ist.

46

cc. Das Fachamt des Beklagten geht weiterhin fehl in der Annahme, das Kindergeld und der Kinderzuschlag für die Geschwisterkinder ... und ... A. seien anrechenbares Einkommen der Klägerin zu 1.. Geschwisterkindergeld und -zuschlag sind bei der Berechnung der zumutbaren Belastung aber nicht zu berücksichtigen. Insoweit schließt sich das erkennende Gericht den überzeugenden Ausführungen des VG Göttingen an (vgl. VG Göttingen, Urt. v. 24.3.2015, a.a.O., zit. n. juris Rn. 25 bis 39). In den Entscheidungsgründen heißt es dort:

47

„… Anders ist die Rechtslage im Hinblick auf das Kindergeld und den Kinderzuschlag, die für das Kind N. der Kläger gewährt werden. Diese Leistungen müssen bei der Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit der Leistung von Teilnahmebeiträgen für das Kind L. der Kläger außen vor bleiben. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen.

48

Gemäß § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII besteht ein Anspruch auf Übernahme der Teilnahmebeiträge, wenn die Belastung den Eltern und dem Kind nicht zuzumuten ist. Ersichtlich kommt es also nur auf das Einkommen der Eltern und des Kindes an, das die Kindertagesstätte besucht. Dies ist hier das Kind L.. Entsprechend ist auch die Regelung in § 82 Abs. 1 S. 3 SGB XII zu verstehen. Danach ist bei Minderjährigen das Kindergeld dem jeweiligen Kind als Einkommen zuzurechnen. Auch hier wird also auf das die Leistung beziehende jeweilige Kind abgehoben. Dies schließt es aus, Geschwistereinkommen in die Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit einzubeziehen (so auch Wiesner, SGB VIII, 4. Auflage, § 90 Rn. 24; Frankfurter Kommentar, SGB VIII, 7. Auflage, § 90 Rn. 18). Es ist deshalb hier von Bedeutung, wem Kindergeld und Kinderzuschlag als Einkommen zuzurechnen sind.

49

Das Kindergeld ist gemäß § 82 Abs. 1 S. 3 SGB XII dem Kind selbst zuzurechnen. Auch die im Zeitpunkt der Antragstellung fünfjährige N. gehört der Regelbedarfsstufe 6 an, so dass das ihr gewährte Kindergeld zur Deckung ihres notwendigen Lebensunterhalts dient.

50

Der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG ist demgegenüber nach der Rechtsauffassung der Kammer den Klägern zuzurechnen.

51

Im Anwendungsbereich des SGB II gibt es mit § 11 Abs. 1 S. 3 (früher S. 2) eine Sonderregelung, die den Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG dem jeweiligen Kind als Einkommen zuweist. Eine solche Regelung fehlt im SGB XII.

52

Der Wortlaut des § 6 a BKGG lässt den Schluss zu, dass die Eltern die Bezieher des Kinderzuschlags sein sollen; nur sie können die Personen sein, in deren Haushalt unverheiratete oder nicht verpartnerte Kinder leben, die noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet haben.

53

Dieser Auslegung ist das Verwaltungsgericht Bayreuth (Urteil vom 30.01.2012 - B 3 K 11.166, zitiert nach juris, Rn. 97) entgegen getreten. Das Gericht hat ausgeführt:

54

„Bezüglich des Kindergeldzuschlages fehlt im Sozialhilferecht eine dem § 11 Abs. 1 S. 2 SGB II entsprechende Vorschrift. Es geht aus den Gesetzesmaterialien (Bundesratsdrucksache von 558/03, 201) allerdings eindeutig hervor, dass der Kindergeldzuschlag zusammen mit dem Kindergeld und dem auf das Kind entfallenden Wohngeldanteil den durchschnittlichen Bedarf an Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld eines Kindes abdecken soll und durch die Gewährung des Kinderzuschlages verhindert werden soll, dass nur wegen der Unterhaltsbelastung der Eltern für ihre Kinder Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld in Anspruch genommen werden müssen. Zudem bestimmen § 6 a Abs. 3 S. 1 und 2 BKGG: „Der Kindergeldzuschlag mindert sich um das nach den §§ 11 bis 12 des 2. Buches Sozialgesetzbuch mit Ausnahme des Wohngeldes zu berücksichtigende Einkommen und Vermögen des Kindes. Hierbei bleibt das Kindergeld außer Betracht“. Das heißt der Kinderzuschlag wird konkret anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des betroffenen einzelnen Kindes berechnet. Daraus folgt, dass der Kinderzuschlag, weil unmittelbar von Einkommen und Vermögen des betroffenen Kindes in der Höhe abhängig, gezielt dazu gedacht ist, den Bedarf des konkret betroffenen Kindes zu decken, s. a. Bundestagsdrucksache 558/03, S. 201: „Soweit ein Kind seinen Bedarf im Sinne des Arbeitslosengeldes II und Sozialgeld aus eigenem Einkommen oder Vermögen decken kann, muss dieser Bedarf nicht von den Eltern gedeckt werden; deshalb ist der Kinderzuschlag entsprechend zu mindern oder entfällt ganz.“

55

In der Gesamtsicht heißt dies, dass trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung wie in § 11 Abs. 1 S. 2 SGB II auch im Zusammenhang des § 82 SGB XII dem jeweiligen Kind nicht nur das Kindergeld, sondern auch der für es selbst bezogene Kinderzuschlag als Einkommen zuzurechnen ist. Der sozialhilferechtliche Gesetzgeber ging ausweislich der Drucksache 15/1514 ohnehin davon aus, die bisher unterschiedliche Anrechnungsregelung vereinheitlicht zu haben. Wenn Kindergeld und Kinderzuschlag das Ziel verfolgen, die Sozialhilfebedürftigkeit von Kindern, d.h. auch des jeweils einzelnen Kindes, zu beseitigen, dann kann nicht im Rahmen der Einkommensberechnung für jugendhilferechtliche Bedarfe, wie den Kindergartenbeitrag, der Ansatz dieser sozialrechtlichen Transfereinkommen bei den Eltern statt bei dem Kind erfolgen, für das diese Transferleistungen fließen.“

56

Diese Rechtsauffassung, die sich auch die Beklagte zu Eigen macht, überzeugt die Kammer nicht. Das VG Bayreuth schließt aus der Berechnungsmethode des Kinderzuschlags auf die Frage rück, wer Anspruchsinhaber ist. Dies ist nicht zielführend. Der Gesetzesbegründung ist vielmehr zu entnehmen, dass die Eltern des Kindes anspruchsberechtigt sein sollen (Bundesratsdrucksache von 558/03, 201). So heißt es, die Eltern sollten nicht wegen der Unterhaltsbelastung für ihre Kinder Arbeitslosengeld II und Sozialgeld in Anspruch nehmen müssen und durch den Kinderzuschlag einen Arbeitsanreiz erhalten. Diese Zielsetzung könne durch den Kinderzuschlag bei Eltern erreicht werden, die Kindergeld oder eine vergleichbare Leistung erhalten. Dass es um einen Bedarf geht, der sonst von den Eltern gedeckt werden müsste, die Leistung also auch ihnen zugutekommen soll, ergibt sich aus der weiteren Formulierung, soweit ein Kind seinen Bedarf im Sinne des Arbeitslosengeldes II oder Sozialgeld aus eigenem Einkommen oder Vermögen decken könne, müsse dieser nicht von den Eltern gedeckt werden. Anspruchsinhaber des Kinderzuschlag sind nach dem Wortlaut der Vorschrift und deren Sinn und Zweck somit die Eltern.

57

Obwohl der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG somit den Klägern zuzurechnen ist und damit grundsätzlich in die Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit nach § 90 Abs. 3 SGB VIII einzufließen hat, scheitert eine Berücksichtigung des Geschwisterkindergeldes und -zuschlags an § 83 Abs. 1 SGB XII. Denn diese Leistungen dienen nicht demselben Zweck wie die Übernahme der Teilnahmebeiträge.

58

Insoweit lässt sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 93 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII (Kostenbeitrag bei vollstationären Leistungen) fruchtbar machen. Danach sind Leistungen, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck erbracht werden, nicht als Einkommen zu berücksichtigen. § 83 Abs. 1 SGB XII modifiziert diese Formulierung dahin, dass derartige Leistungen nur insoweit als Einkommen zu berücksichtigen sind, als die Übernahme der Teilnahmebeiträge im Einzelfall demselben Zweck dient. Zu § 93 Abs. 1 Satz 4 hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 12.05.2011 (5 C 10/10, BVerwGE 139, 386) ausgeführt:

59

„Demgegenüber läuft es dem Zweck des - hier in Rede stehenden - Kindergeldes für die Geschwister des untergebrachten Kindes zuwider, wenn dieses bei der Berechnung des jugendhilferechtlichen Kostenbeitrags als Einkommen der Eltern - hier des Vaters - berücksichtigt wird. Dies hätte zur Folge, dass das Kindergeld für das jeweilige Geschwisterkind mindestens anteilig dem Zugriff des Jugendhilfeträgers zugänglich gemacht würde und in dieser Höhe nicht mehr zugunsten des Kindes, für das es geleistet wurde, verwendet werden könnte; entgegen dem vorgenannten Zweck des für die Geschwister gewährten Kindergeldes würden diese indirekt an den Kostenbeitrag für das untergebrachte Kind beteiligt.“

60

Diese Überlegungen betreffen nicht nur das Kindergeld, sondern lassen sich ohne weiteres auf den Kinderzuschlag für das Geschwisterkind übertragen.

61

Hinsichtlich der den Regelungen über die Zahlung von Kindergeld und Kinderzuschlag innewohnenden Zweckbindung macht es keinen Unterschied, ob es wie im Rahmen des § 93 SGB VIII um die Heranziehung der Eltern für die Kosten einer Unterbringung eines ihrer Kinder geht oder, wie hier, um die Übernahme von Teilnahmebeiträgen für den Besuch einer Kindertagesstätte durch den Träger der Kinder- und Jugendhilfe. Auch im Falle der Übernahme eines Teilnahmebeitrages nach § 90 Abs. 3 SGB VIII würde die Berücksichtigung des Geschwisterkindergeldes und -zuschlags im Rahmen der Einkommensberechnung dazu führen, dass dieses mindestens anteilig nicht mehr seiner Zweckbindung entsprechend zugunsten des Geschwisterkindes eingesetzt werden könnte. Denn aufgrund der daraus folgenden Verringerung des Anspruchs auf Jugendhilfeleistungen käme es zu einem indirekten Einsatz des Geschwisterkindergeldes zur Begleichung der Teilnahmebeiträge für das an sich jugendhilfeberechtigte Kind, hier die Tochter L., durch die Eltern. Dies würde, wie im vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall, den eingangs beschriebenen Wertungen zum Einsatz des Kindergeldes für die Belange des Geschwisterkindes zuwider laufen. Insoweit dient die Übernahme der Teilnahmebeiträge nach § 90 Abs. 3 SGB VIII auch nicht demselben Zweck wie das Geschwisterkindergeld. Denn letzteres dient nach den überzeugenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts allein dem Geschwisterkind zur wirtschaftlichen Absicherung. Dieses ist jedoch in das Leistungsgeflecht der §§ 22 bis 24 i.V.m. § 90 Abs. 3 SGB VIII nicht eingebunden. Der abweichenden Rechtsauffassung der Beklagten liegt offenbar der Begriff der sozialhilferechtlichen Bedarfsgemeinschaft von Eltern und ihren Kindern zugrunde. Diese Grundsätze sind hier jedoch nicht anwendbar. Es findet über § 90 Abs. 4 SGB VIII lediglich eine entsprechende Anwendung der Einkommensermittlungsvorschriften des SGB XII statt. In der Sache zu trennen ist aber, ob eine jugendhilferechtliche Leistung dem jeweiligen Kind gewährt wird oder ob es sich um ein nicht in die Jugendhilfeleistungen eingebundenes Geschwisterkind handelt. …“

62

Dem ist gemäß § 85 SGB XII die Einkommensgrenze gegenüber zu stellen, die vom Fachamt des Beklagten in den entsprechenden Probeberechnungen für jeden streitbefangenen Monat errechnet worden ist. Dass diese Berechnung falsch sein sollte, ist für das Gericht nicht erkennbar und von den Beteiligten, insbesondere von den Klägern auch nicht geltend gemacht worden.

63

Nach alledem unterschreitet das um das Kindergeld für A. und um das Kindergeld und den Kinderzuschlag für ... und ... verminderte Einkommen der Kläger in sämtlichen streitbefangenen Monaten die maßgebliche Einkommensgrenze mit der Folge, dass ihnen eine Kostenbeteiligung nicht zuzumuten ist. Damit sind die Anspruchsvoraussetzungen sämtlich erfüllt.

64

dd. Aber selbst wenn das Kindergeld und der Kinderzuschlag, den die Klägerin zu 1. für ihre Tochter A. erhalten hat, Einkommen der Mutter wäre – wovon der Beklagte ausgeht –, so wäre gleichwohl den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht zuzumuten. An diesem Ergebnis würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der vom Kindesvater ab Februar 2010 geleistete (höhere) Unterhalt für ... A. ebenfalls auf der Einnahmenseite der Klägerin zu 1. zu berücksichtigen wäre. Da die Unterhaltszahlungen des Kindesvaters ...R. andere Einkünfte nach § 8 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII sind, die nach den vorgelegten Unterlagen des Prozessbevollmächtigten vom Kindesvater monatlich in unterschiedlicher Höhe überwiesen wurden, sind sie als Jahreseinkünfte zu berechnen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII gilt dann der zwölfte Teil dieser Einkünfte zusammen mit den monatlich berechneten Einkünften als monatliches Einkommen im Sinne des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch.

65

Für den streitbefangenen Monat Januar 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

66

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.834,22 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 75,- €

+ 68,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.578,97 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 114,03 €

67

Für den streitbefangenen Monat Februar 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

68

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.989,74 €

Unterhalt für …. 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.674,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 18,51 €

69

Für den streitbefangenen Monat März 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

70

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.000,64 €

Unterhalt für …. 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.685,39 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 7,61 €

71

Für den streitbefangenen Monat April 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

72

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.998,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 179,51 €

73

Für die streitbefangenen Monate Juli und August 2010 ergibt sich dann folgende

74

Berechnung:

75

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.998,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 179,51 €

76

Für den streitbefangenen Monat September 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

77

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.188,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag .../ ...

- 514,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 431,51 €

78

Für den streitbefangenen Monat Oktober 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

79

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.274,38 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag .../ ...

- 514,00 €

        

1.769,13 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 227,87 €

80

3. Die Kläger haben schließlich einen spruchreifen Anspruch im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Weder vermitteln die §§ 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V und 90 Abs. 3 S. 1 Var. 2 SGB VIII einen Beurteilungsspielraum noch ist jedenfalls die landesrechtliche Anspruchsnorm als Ermessensentscheidung ausgekleidet. Während nach § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII auf Antrag der Teilnahmebeitrag (= Elternbeitrag) ganz oder teilweise vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen werdensoll, ist (Anm.: Hervorhebungen d. d. Gericht) dieser nach § 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V zur Übernahme des Elternbeitrages einschließlich der Verpflegungskosten verpflichtet. Damit sieht jedenfalls § 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V bei Erfüllung der positiven tatbestandlichen Voraussetzungen eine gebundene Entscheidung vor.

V.

81

Die streitige Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.

VI.

82

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Die Behörde bedient sich der Beweismittel, die sie nach pflichtgemäßem Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält. Sie kann insbesondere

1.
Auskünfte jeder Art einholen,
2.
Beteiligte anhören, Zeugen und Sachverständige vernehmen oder die schriftliche oder elektronische Äußerung von Beteiligten, Sachverständigen und Zeugen einholen,
3.
Urkunden und Akten beiziehen,
4.
den Augenschein einnehmen.

(2) Die Beteiligten sollen bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken. Sie sollen insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben. Eine weitergehende Pflicht, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken, insbesondere eine Pflicht zum persönlichen Erscheinen oder zur Aussage, besteht nur, soweit sie durch Rechtsvorschrift besonders vorgesehen ist.

(3) Für Zeugen und Sachverständige besteht eine Pflicht zur Aussage oder zur Erstattung von Gutachten, wenn sie durch Rechtsvorschrift vorgesehen ist. Falls die Behörde Zeugen und Sachverständige herangezogen hat, erhalten sie auf Antrag in entsprechender Anwendung des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes eine Entschädigung oder Vergütung.

Tenor

Soweit die Klägerin zu 3. die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird der Beklagte unter Aufhebung seines Bescheides vom 28. Juni 2010 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 – soweit sie dem entgegenstehen – verpflichtet, auf den Antrag vom 16. Dezember 2009 die monatlichen Elternbeiträge der Kläger zu 1. und 2. für das Kind A., und zwar für die Monate Januar bis April, Juli und August 2010 in Höhe von monatlich 226,07 Euro sowie für die Monate September und Oktober 2010 in Höhe von monatlich 146,89 Euro vollständig zu übernehmen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 3., die diese selbst trägt. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, wenn die Kläger zu 1. und 2. nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Tatbestand

1

Die Kläger zu 1. und 2. (im Folgenden: nur Kläger) begehren von dem Beklagten über seine teilweise Bewilligung hinaus die vollständige Übernahme der Elternbeiträge für ihre am 21. September 2007 geborene Tochter A., die vormalige Klägerin zu 3., und zwar begrenzt für den Zeitraum 01. Januar bis 30. April 2010 und 01. Juli bis 31. Oktober 2010.

2

Im v. g. Zeitraum besuchte die vormalige Klägerin zu 3. bis August 2010 die Krabbelgruppe des ... e. V. und ab September 2010 die ...-Kindertagesstätte. Sie hat einen am 20. Juni 1997 geborenen (Halb-)Bruder … A., für den die Klägerin zu 1. aufgrund einer Unterhaltsvereinbarung mit dem Kindesvater ... im Januar 2010 75,00 € und ab Februar 2010 150,00 € monatlich erhält. Der v. g. Bruder lebt ebenso wie der am 23. September 2010 geborene weitere Bruder ... A. im Haushalt der Kläger.

3

Am 21. Dezember 2009 beantragten die Kläger bei dem Beklagten die Übernahme der in der Kindertageseinrichtung Krabbelgruppe ... für ihre Tochter A. entstehenden Kosten ab dem 01. Januar 2010. Dabei machten sie Angaben zu ihren Einkünften, und zwar beim Kläger zu 2. aus selbständiger und unselbständiger Tätigkeit. Weiter gab die Klägerin zu 1. an, dass ihre Kinder ... A. und ... A. je 164,00 € Kindergeld (noch 2009) und je 140,00 € Kinderzuschlag monatlich erhielten und reichte hierzu entsprechende Nachweise ein.

4

Mit Bescheid vom 28. Juni 2010 lehnte der Beklagte ihren Antrag auf Übernahme der Elternbeiträge mit folgender Begründung ab: Die Prüfung der vorgelegten Unterlagen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Kläger habe ergeben, dass die Voraussetzungen für eine unzumutbare Belastung bei ihnen nicht gegeben seien; das anzurechnende Einkommen der Kläger sei zu hoch. Ausweislich des dem Ablehnungsbescheid beigefügten Berechnungsbogens berücksichtigte der Beklagte sowohl das Kindergeld für die Kinder und ...A. ... A. in Höhe von 368,00 € monatlich wie auch den Kinderzuschlag in Höhe von 280,00 € monatlich als Einkünfte der Klägerin zu 1..

5

Den am 28. Juli 2010 eingelegten Widerspruch begründeten die Kläger mit Schriftsatz vom 9. Januar 2011. Dabei machten sie geltend: Die prognostizierten Einnahmen des Klägers zu 2. aus selbständiger Rechtsanwaltstätigkeit seien zu hoch gewesen. Statt des ursprünglich angenommenen durchschnittlichen monatlichen Gewinns in Höhe von 398,00 € sei im Geschäftsjahr 2010 lediglich ein monatlicher Gewinn in Höhe von 148,80 € erwirtschaftet worden. Unzutreffend sei auch der für die Klägerin zu 1. in Ansatz gebrachte Abzugsbetrag für Versicherungen in Höhe von 136,50 €, was weiter ausgeführt wird. Zugleich wurde der Widerspruch mit Rücksicht auf die erzielten höheren Einkünfte des Klägers zu 2. aus unselbständiger Tätigkeit in den Monaten Mai und Juni 2010 insoweit zurückgenommen.

6

Mit Bescheid des Beklagten vom 20. Oktober 2010 wurde den Klägern auf ihren Antrag vom 13. Juli 2010 für das Kind A. für die Zeit vom 01. Januar 2010 bis 31. August 2012 eine soziale Staffelung der Elternbeiträge nach Stufe 2 der Tabelle (95 % des Elternbeitrages) bewilligt.

7

Während des über 17 Monate anhängigen Widerspruchsverfahrens wurden von den Klägern weitere Unterlagen angefordert, die der Beklagte auch erhielt. Dabei führte das Fachamt des Beklagten am 26. und 27. September 2011 Probeberechnungen durch, die es dazu veranlassten, mit Bescheid vom 05. Oktober 2011 dem Antrag der Kläger „vom“ 21. Dezember 2009 auf Übernahme der Elternbeiträge ab dem 01. Januar 2010 teilweise, und zwar ab dem 01. November 2010 bis zum 31. Oktober 2011 zu entsprechen. Der vorgenannte Bescheid enthielt weder eine Kostengrund- und Hinzuziehungsentscheidung noch legte er dar, inwieweit hierdurch dem Widerspruch der Kläger stattgegeben worden ist. Zugleich gab das Fachamt den (noch offenen) Widerspruch für den Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis 31. Oktober 2010 unter entsprechender Fertigung eines „Nichtabhilfevermerks“ an die Widerspruchsstelle des Beklagten ab.

8

Mit Schreiben vom 07. November 2011 teilte die Widerspruchsstelle des Beklagten dem Prozessbevollmächtigten mit, dass der Bewilligungsbescheid vom 05. Oktober 2011 kein Abhilfebescheid sei. Über den am 28. Juli 2010 eingegangenen Widerspruch sei bislang nicht entschieden worden. Der Ausgang des Widerspruchsverfahrens bleibe noch abzuwarten.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 29. November 2011 übernahm der Beklagte unter entsprechender „Abhilfe“ seines Bescheides vom 28. „Juli“ 2010 den Elternbeitrag der Kläger für ihr Kind A. und zwar für den Monat Januar 2010 in Höhe von 82,85 €, für die Monate April, Juli und August 2010 in Höhe von jeweils 90,33 € sowie für den Monat September 2010 in Höhe von 73,15 €. Im Übrigen wies er den Widerspruch der Kläger zurück. Der Bescheid enthielt eine abstrakte Kostengrundentscheidung; eine Entscheidung über die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren fehlte. Laut Begründung des Widerspruchsbescheides sei Gegenstand dieses Widerspruchsverfahrens die Prüfung der Sach- und Rechtslage für den Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis 30. April 2010 und 01. Juli bis 31. Oktober 2010. Der Begründung des Widerspruchsbescheides und dem Rückgabevermerk vom 30. November 2011 ist zu entnehmen, dass sich die Widerspruchsstelle bei der Neuberechnung des (anrechenbaren) Einkommens und der Neuermittlung der Einkommensgrenze an den Probeberechnungen des Fachamtes vom 26. bzw. 27. September 2011 mit der Maßgabe orientierte, dass die Fahrkosten des Klägers zu 2. nicht in Abzug gebracht wurden, wohl aber die Rückerstattung zu viel entrichteter Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag gemäß Einkommensteuerbescheid für 2009 des Finanzamtes A-Stadt vom 14. Oktober 2010 mit 1/12 Anteil (= 85,64 €) bezogen auf den streitbefangenen Berechnungsmonat Oktober 2010. Bei den dem Widerspruchsbescheid zugrundeliegenden Probeberechnungen hielt das Fachamt an der Berücksichtigung des Kindergeldes sowie des Kinderzuschlages im Rahmen der Einkommensberechnung der Klägerin zu 1. in Höhe von 368,00 € bzw. 280,00 € weiter fest. Für die Berechnungsmonate September und Oktober 2010 setzte es als Einkommen der Klägerin zu 1. gar ein monatliches Kindergeld für drei Kinder in Höhe von 558,00 € an. Wegen der weiteren Einzelheiten der konkreten Berechnung kann insoweit auf die dem Widerspruchsbescheid nicht beigefügten Probeberechnungsbögen vom 26. und 27. September 2011 (Bl. 25 bis 38 der BA Nr. 3) Bezug genommen werden.

10

Mit weiterem Bescheid vom 12. Dezember 2011 übernahm der Beklagte auf den Antrag der Kläger „vom“ 21. Dezember 2009 die Elternbeiträge zzgl. Verpflegungskosten für die Betreuung ihres Kindes A. ab dem 01. November 2011 bis zum 31. Dezember 2011.

11

Nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 wandte sich der Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 05. Dezember 2011 vorgerichtlich an den Beklagten mit der Anregung, die „Unrichtigkeiten“ des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 vor Ablauf der Klagefrist zu beheben. Dieser basiere auf teilweise überholten „Zahlenwerten“. So sei sowohl der Kinderzuschlag als auch das Wohngeld zu hoch angesetzt worden. Der Kinderzuschlag betrage für die Monate Januar und Februar 2010 jeweils 205,00 €, für die Monate März, April, Juni, August und September jeweils 140,00 € und für den Monat Oktober 2010 280,00 €. Das Wohngeld für den Monat Februar 2010 betrage 93,00 € und für den Monat März 2010 86,00 €. Weiter habe der Kindesvater für das Kind ... A. ab Februar 2010 tatsächlich monatlich 150,00 € überwiesen. Weiter sei das Kindergeld für das Kind ... A. erst im November ausgezahlt worden. Es hätte daher im September 2010 nicht berücksichtigt werden dürfen. Schließlich sei am 01. März 2010 eine Betriebskostennachzahlung in Höhe von 86,94 € an den Vermieter geleistet worden. Dem vorgenannten Schreiben waren entsprechende Bescheide bzw. Kontoauszüge beigefügt, die die korrigierten Angaben belegen. Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 eine Korrektur seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 ab und verwies die Kläger auf den Klageweg.

12

Mit der am 19. Dezember 2011 - zunächst auch im Namen ihrer Tochter - erhobenen Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren auf vollständige Übernahme der Elternbeiträge für die Monate Januar bis April 2010 und Juli bis Oktober 2010 unter Vertiefung und Ergänzung der im Widerspruchsverfahren und mit Anwaltsschreiben vom 05. Dezember 2011 gemachten Angaben weiter. Im Klageverfahren streiten die Beteiligten im Kern um die Frage, ob bei der Berechnung des (anrechenbaren) Einkommens und der Ermittlung der maßgeblichen Einkommensgrenze das sog. Zuflussprinzip gelten soll, auf das sich die Beteiligten wechselseitig – je nachdem, welche Sichtweise für sie günstig ist – berufen.

13

Der Prozessbevollmächtigte der Kläger stellt schriftsätzlich sinngemäß den Sachantrag,

14

1. den ablehnenden Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 aufzuheben und

15

2. den Beklagten zu verurteilen, den für die Kita-Betreuung der Tochter aufgewandten Elternbeitrag der Kläger zu 1. und 2. für die Monate Februar, März und Oktober 2010 zumindest teilweise zu übernehmen, sowie für die Monate Januar, April, Juli, August und September 2010 in einem höheren Umfang zu übernehmen, als bislang durch Widerspruchsbescheid vom 29. November 2011 geregelt wurde.

16

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

17

die Klage abzuweisen,

18

und tritt ihr unter Berufung auf die Begründung seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 mit weiteren Tatsachen- und Rechtsausführungen entgegen.

19

Am 09. März 2015 fand ein Erörterungstermin statt. Dabei wurde die Rechtsfrage erörtert, ob der Kinderzuschlag als Einkommen angerechnet werden darf. Die Beteiligten haben vor dem Protokoll übereinstimmend erklärt, dass sie mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden sind. Schließlich nahm der Prozessbevollmächtigte die Klage für die Klägerin zu 3. zurück.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

21

Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten in dem Erörterungstermin am 09. März 2015 hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

II.

22

Über die Klage entscheidet der Berichterstatter, dem die Kammer den Rechtsstreit als Einzelrichter mit Beschluss vom 27. Januar 2015 übertragen hat, § 6 Abs. 1 VwGO.

III.

23

Soweit die Klage der Klägerin zu 3. zurückgenommen worden ist, ist das Verfahren mit der sich aus § 155 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge einzustellen (vgl. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

IV.

24

Die noch rechtshängige Klage der Kläger ist zulässig und begründet.

25

1. Der unbestimmte Klageantrag ist unter Berücksichtigung der Klagebegründung gemäß § 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass die Kläger im Zweifel die vollständige Übernahme der in Rede stehenden Elternbeiträge begehren und die Klage entgegen ihrer Formulierung im Klageantrag „verurteilen“ nicht als allgemeine Leistungsklage, sondern als Verpflichtungsklage zu werten ist.

26

Soweit der angegriffene Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2010 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 29. November 2011 dahinter zurückbleibt, ist er rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Sie haben einen Anspruch darauf, dass der Beklagte den von ihnen nach Maßgabe der sozialen Staffelung zu zahlenden monatlichen Elternbeitrag in Höhe von 226,07 Euro bzw. 146,89 Euro für die im Tenor genannten streitbefangenen Monate vollständig übernimmt.

27

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die vollständige Übernahme der Elternbeiträge im streitbefangenen Bewilligungszeitraum liegen sämtlich vor (2.). Das Gericht ist nicht auf den Erlass eines Bescheidungsurteils im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt. Denn die Kläger haben einen spruchreifen Anspruch auf Übernahme der Elternbeiträge im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, weil dem Beklagten weder ein Ermessens- noch ein Beurteilungsspielraum verbleibt (3).

28

2. Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage § 21 Abs. 6 Satz 1 des Gesetzes zur Förderung von Kindern in Kindertageseinrichtungen und in Kindertagespflege (Kindertagesförderungsgesetz - KiföG M-V) vom 1. April 2004 bzw. § 90 Abs. 3 S. 1 Var. 2 SGB VIII in der Fassung vom 10. Dezember 2008. Da die Bewilligung von Kinder- und Jugendhilfe – wie generell von Sozialhilfe – eine zeitabschnittsweise Hilfegewährung darstellt, die bei Vorliegen der Voraussetzungen im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Bewilligung nicht ein für allemal zugesprochen wird, sondern deren Voraussetzungen auf Grundlage der jeweils bestehenden, ggf. geänderten Verhältnisse vom Träger der Jugendhilfe zeitabschnittsweise neu zu prüfen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 8.6.1995 – 5 C 30/93 –, zit. n. juris, Rn. 11; Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschl. v. 19.1.2011 – 4 LB 154/10 –, zit. n. juris, Rn. 24), kann das Gericht, das im Rahmen einer Verpflichtungsklage zulässigerweise nur die von der Behörde getroffene Entscheidung überprüft, soweit diese reicht, hier demnach nur das Vorliegen der Voraussetzungen für die beantragte Übernahme der Elternbeiträge nur im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung prüfen und hierüber eine Entscheidung treffen.

29

Gemäß § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII können für die Inanspruchnahme von Angeboten der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege nach den §§ 22 bis 24 Kostenbeiträge festgesetzt werden. Soweit Landesrecht nichts anderes bestimmt, sind Kostenbeiträge, die für die Inanspruchnahme von Tageseinrichtungen und von Kindertagespflege zu entrichten sind, zu staffeln (Satz 2). Als Kriterien können insbesondere das Einkommen, die Anzahl der kindergeldberechtigten Kinder in der Familie und die tägliche Betreuungszeit berücksichtigt werden (Satz 3). Werden die Kostenbeiträge nach dem Einkommen berechnet, bleibt die Eigenheimzulage nach dem Eigenheimzulagengesetz außer Betracht (Satz 4).

30

Nach § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII soll im Fall des Absatzes 1 Nr. 3 der Kostenbeitrag auf Antrag ganz oder teilweise erlassen oder ein Teilnahmebeitrag auf Antrag ganz oder teilweise vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen werden, wenn die Belastung den Eltern und dem Kind nicht zuzumuten ist. Für die Feststellung der zumutbaren Belastung gelten die §§ 82 bis 85, 87, 88 und 92a des Zwölften Buches entsprechend, soweit nicht Landesrecht eine andere Regelung trifft (§ 90 Abs. 4 S. 1 SGB VIII). Eine solche weniger strenge Spezialvorschrift stellt § 21 Abs. 6 Satz 1 und 2 KiföG M-V dar, soweit es um die Frage geht, auf welchen Personenkreis im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung abzustellen ist. Während die bundesrechtliche Vorschrift das Einkommen der Eltern und des Kindes berücksichtigt, knüpft die landesrechtliche Vorschrift nur an das Einkommen der Eltern an.

31

Hiervon ausgehend liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die begehrte vollständige Übernahme der Elternbeiträge im streitbefangenen Bewilligungszeitraum entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten vor.

32

a. Die Kläger haben zutreffend die Übernahme der Teilnahmebeiträge (Elternbeiträge) beantragt. Da der Beklagte die in Rede stehenden Kindertageseinrichtungen nicht selbst betreibt, also nicht Träger der Einrichtungen ist, kommt nur die Übernahme von Teilnahmebeiträgen in Frage.

33

b. Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht – auch nicht anteilig – zuzumuten ist.

34

Für die Feststellung der zumutbaren Belastung gelten sowohl nach Bundes- als auch nach Landesrecht gemäß den §§ 21 Abs. 6 Satz 2 KiföG M-V, 90 Abs. 4 SGB VIII die §§ 82 bis 85, 87, 88 und 92 a des Zwölften Buches entsprechend.

35

Gemäß § 82 Abs. 1 S. 1 SGB XII gehören zum Einkommen alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach diesem Buch, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen und der Renten oder Beihilfen nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schäden an Leben, sowie an Körper oder Gesundheit, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz.

36

Nach der vom Bundesverwaltungsgericht zum Sozialhilferecht entwickelte Zuflusstheorie (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.2.1999 – 5 C 35.97 –, zit. n. juris Rn. 14 f.; Urt. vom 11.10.2012 – 5 C 22.11 –, zit. n. juris Rn. 19; Urt. v. 19.3.2013 – 5 C 16/12 –, zit. n. juris Rn. 23) gehört zum Einkommen alles, was jemand in der Bedarfs- oder Hilfezeit wertmäßig dazu erhält. Vermögen ist das, was er in der Bedarfs- oder Hilfezeit bereits hat. Mittel, die er (erst) in der Bedarfszeit erhält, sind als Zufluss in der Bedarfszeit Einkommen. Mittel, die er früher, wenn auch erst in der vorangegangenen Bedarfszeit, als Einkommen erhalten hat, sind, soweit sie in der nun aktuellen Bedarfszeit (noch, gegebenenfalls auch wieder) vorhanden sind, Vermögen. Zur Frage, wann etwas zufließt, ist grundsätzlich vom tatsächlichen Zufluss auszugehen. Allerdings kann abweichend vom tatsächlichen Zufluss rechtlich ein anderer Zufluss als maßgeblich bestimmt werden. Beispiele für einen vom tatsächlichen abweichenden, normativen Zufluss finden sich in der Verordnung zur Durchführung des § 82 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (VO zu § 82 SGB XII).

37

Hieran gemessen begegnet es zunächst keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn das Fachamt des Beklagten die Einkünfte des Klägers zu 2. im streitbefangenen Bewilligungszeitraum unterschiedlich behandelt. Während für seine Einkünfte aus unselbständiger Arbeit als maßgeblicher Bedarfszeitraum der Monat (§ 3 Abs. 3 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII) maßgeblich ist, werden seine Einkünfte aus selbständiger Arbeit als Jahreseinkünfte berechnet (§ 4 Abs. 2 VO zu § 82 SGB XII). Bei letzterer Einkunftsart besteht die erleichterte Möglichkeit, als Einkünfte auch der vom Finanzamt für das Berechnungsjahr festgestellte Gewinn anzusetzen (§ 4 Abs. 4 Satz 2 VO zu § 82 SGB XII). Genau so ist das Fachamt des Beklagten vorgegangen. Dies erklärt auch die ungewöhnlich lange Verfahrenslaufzeit, da der Kläger zu 2. den maßgeblichen Einkommensteuerbescheid für 2010 des Finanzamtes A-Stadt vom 30. Juni 2011 beim Beklagten am 17. August 2011 einreichte.

38

Ebenso beanstandungsfrei ist die Behandlung der Rückerstattung zu viel entrichteter Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag gemäß Einkommensteuerbescheid für 2009 des Finanzamtes A-Stadt vom 14. Oktober 2010 mit 1/12 Anteil (= 85,64 €) bezogen auf den streitbefangenen Berechnungsmonat Oktober 2010. Die Auszahlung einer Steuererstattung ist ein Zufluss i.S. des § 82 Abs. 1 SGB XII. Der Zuordnung als Einkommen im Jahr der Auszahlung steht nicht entgegen, dass Grund für die Steuererstattung die zuviel entrichtete Steuer im Vorjahr ist. Auch wenn bereits dem Anspruch auf Steuererstattung ein Vermögenswert zukommt, hindert das die Zuordnung ihrer Auszahlung als Einkunft i.S. des § 82 Abs. 1 SGB XII nicht, weil der Erstattungsgläubiger die zu hoch entrichtete Steuer nicht freiwillig "angespart" hat, sondern die Steuererstattung nicht früher erhalten konnte. Da die Steuererstattung eine einmalige Leistung ist, konnte sie nach § 8 Abs. 1 Satz 3, § 3 Abs. 3 Satz 2 VO zu § 82 SGB XII auf einen angemessenen Zeitraum aufgeteilt und monatlich mit einem entsprechenden Teilbetrag angesetzt werden. Als auf ein Jahr bezogene Steuererstattung war der Beklagte danach berechtigt, die einmalige Zahlung als Einkommen auf zwölf Monate zu verteilen.

39

Auch der Einwand der Kläger, das Wohngeld sei zu hoch angesetzt worden, weil das für die Monate Februar und März 2010 i.H.v. jeweils 256,- € bewilligte Wohngeld später, und zwar im September „2011“ (richtig: 2010) vom Beklagten in Höhe von 333,- € teilweise zurückgefordert wurde, überzeugt das Gericht nicht. Das Wohngeld ist als Einkommen im Sinne von § 82 Abs. 1 SGB XII zu behandeln; entscheidend ist daher der tatsächliche Zufluss des Wohngeldes, worauf der Beklage zu Recht verweist. Ob und ggf. wann der Rückforderungsbetrag mit späteren Wohngeldansprüchen verrechnet bzw. von der Klägerin zu 1. in einem Betrag oder in Raten an den Beklagten zurückgezahlt worden ist, haben die Kläger nicht vorgetragen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Umstand für den streitbefangenen Bewilligungszeitraum noch von Bedeutung wäre. Soweit das Fachamt des Beklagten das geleistete Wohngeld laut Bedarfsberechnung von der nach § 85 SGB X errechneten Einkommensgrenze abgezogen hat, ist diese Vorgehensweise zwar sachlich falsch, das rechnerische Ergebnis ändert sich hierdurch aber nicht.

40

Die Berechnung der zumutbaren Belastung ist jedoch deswegen fehlerhaft, weil das Fachamt und dem folgend die Widerspruchsstelle des Beklagten in Verkennung der landes- und bundesrechtlichen Rechtslage das Kindergeld für die vormalige Klägerin zu 3. A. und das Kindergeld und den Kinderzuschlag für ihre Geschwisterkinder ... und ... A. als anrechenbares Einkommen der Mutter – der Klägerin zu 1. – behandelt hat. Diese Einkünfte durften jedoch bei der Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger nicht berücksichtigt werden. Ob der Kinderzuschlag für A. dem Einkommen der Klägerin zu 1. zugerechnet werden durfte, ist für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr entscheidungserheblich.

41

aa. Rechtsirrig geht das Fachamt des Beklagten davon aus, das Kindergeld für A. sei als Einkommen der Klägerin zu 1. anzusehen. Zwar trifft es zu, dass unter dem Einkommensbegriff das Kindergeld fällt (sog. andere Einkünfte im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII). Damit ist freilich nichts für die Frage gewonnen, wem diese Einkünfte zugerechnet werden müssen. Während diese Frage im Sozialhilferecht lange Zeit umstritten war, ist höchstrichterlich geklärt, dass Kindergeld grundsätzlich immer bei demjenigen bedarfsmindernd einzusetzen ist, dem es zufließt (sog. Zuflusstheorie). Dies ist der Kindergeldberechtigte, also im Regelfall der Elternteil, an den das Kindergeld ausgezahlt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.12.2003 – 5 C 25/02 –, zit. n. juris Rn. 6; BSG, Urt. v. 8.2.2007 – B 9b SO 6/06 R –, zit. n. juris Rn. 20). Für minderjährige Kinder hat das Zwölfte Buch Sozialgesetzbuch jedoch eine Zurechnungsregelung geschaffen. Nach § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB XII ist bei Minderjährigen das Kindergeld dem jeweiligen Kind als Einkommen zuzurechnen, soweit es bei diesem zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts, mit Ausnahme der Bedarfe nach § 34, benötigt wird. Dies ist bei dem Kindergeld für die Tochter , im Übrigen aber auch für die Söhne ... und ... der Klägerin zu 1. der Fall. Es dient zur Deckung ihres Lebensunterhalts. Wie hoch der Bedarf im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung insoweit ist, ergibt sich für die Zeit ab 1. Januar 2010 aus § 28 Abs. 1, 4 SGB XII i.V.m. § 8 Abs. 1 des Gesetzes zur Ermittlung der Regelbedarfe nach § 28 SGB XII -RBEG- i.V.m. § 2 der Regelbedarfsstufen-Fortschreibungsverordnung. Die im Zeitpunkt der Antragstellung dreijährige Tochter gehört der Regelbedarfsstufe 6 an, für die der Regelbedarf auf 215,00 Euro festgelegt ist. Ihr Kindergeld in Höhe von 184,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist. Entsprechendes gilt für den erst im streitbefangenen Bewilligungszeitraum geborenen Sohn ... A. (Regelbedarfsstufe 6); sein Kindergeld ab September 2010 in Höhe von 190,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist. Der im Zeitpunkt der Antragstellung dreizehnjährige Sohn fällt bereits in Regelbedarfsstufe 5, für die der Regelbedarf auf 251,00 Euro festgelegt ist. Sein Kindergeld in Höhe von 184,00 Euro deckt diesen Bedarf nicht, so dass es Einkommen des Kindes ist.

42

Soweit das Gesetz bei der Prüfung der zumutbaren Belastung sowohl auf das Einkommen der Eltern als auch des Kindes abstellt, ist die Frage nach der Anspruchsberechtigung auf Kindergeld von untergeordneter Bedeutung. A. und die Kläger würden dann im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung eine gemeinsame „Bedarfsgemeinschaft“ bilden. Für die Geschwisterkinder gilt ohnehin etwas anderes, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen unter cc. ergibt.

43

Entscheidungserheblich wird die Zuordnung des Kindergeldes erst dann, wenn die Zumutbarkeit jedes Einzelnen zu prüfen ist. Dann wirkt sich das dem Kind aufgrund der Spezialvorschrift zuzurechnende Kindergeld gleichsam einkommensmindernd auf das Einkommen des Kindergeldberechtigten aus. Aus dem Zusammenspiel von § 21 Abs. 6 Satz 1 und 2 KiföG M-V und § 90 Abs. 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB XII folgt, dass das Kindergeld für A. bei der Einkommensberechnung überhaupt nicht berücksichtigt werden darf. Der Landesgesetzgeber hat in § 21 Abs. 6 Satz 1 KiföG M-V nur auf das Einkommen der Eltern und nicht des Kindes abstellt. Mit der gleichsamen Verweisung auf § 90 Abs. 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 3 SGB hat er den Zurechnungszusammenhang des Kindergeldes als Einkommen des von der Zumutbarkeitsprüfung (ausgeschlossenen) Kindes nicht in Frage gestellt.

44

bb. Ob zumindest der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG für die Tochter A. gemäß § 90 Abs. 3, 4 SGB VIII i.V.m. § 82 Abs. 1 SGB XII bei der Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger – auf die nach dem oben Gesagten allein abzustellen ist – zu berücksichtigen ist, hängt wiederum davon ab, ob es als Einkommen des Kindes oder aber des Kinderzuschlagsberechtigten anzusehen ist. Anders als beim Kindergeld gibt es jedoch in § 82 SGB XII hierfür keine Zurechnungsvorschrift. Dies spricht für die Annahme, es als Einkommen der Klägerin zu 1. zu betrachten, weil ihr der Kinderzuschlag zugeflossen ist.

45

Soweit in den gemeinsamen Empfehlungen für die Heranziehung zu den Kosten nach §§ 90 ff. SGB VIII der Arbeitsgemeinschaft der Jugendämter verschiedener Bundesländer unter Textziffer 2.1.1 die Ansicht vertreten wird, der Kinderzuschlag sei ohnedies nicht als einzusetzendes Einkommen anzusehen, weil hierdurch Leistungen nach dem SGB II vermieden werden sollen, dürfte diese Sichtweise mit der Rechtslage nicht in Einklang zu bringen sein (vgl. hierzu VG Göttingen, Urt. v. 24.3.2015 – 2 A 90/14 –, zit. n. juris Rn. 22 f.). Letztendlich kann jedoch die Frage, ob der Kinderzuschlag Einkommen der Klägerin zu 1. ist, offen bleiben, weil die Berechnung der zumutbaren Belastung der Kläger an einem weiteren Fehler leidet, der dazu führt, dass den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht – auch nicht anteilig – im streitigen Zeitraum zuzumuten ist.

46

cc. Das Fachamt des Beklagten geht weiterhin fehl in der Annahme, das Kindergeld und der Kinderzuschlag für die Geschwisterkinder ... und ... A. seien anrechenbares Einkommen der Klägerin zu 1.. Geschwisterkindergeld und -zuschlag sind bei der Berechnung der zumutbaren Belastung aber nicht zu berücksichtigen. Insoweit schließt sich das erkennende Gericht den überzeugenden Ausführungen des VG Göttingen an (vgl. VG Göttingen, Urt. v. 24.3.2015, a.a.O., zit. n. juris Rn. 25 bis 39). In den Entscheidungsgründen heißt es dort:

47

„… Anders ist die Rechtslage im Hinblick auf das Kindergeld und den Kinderzuschlag, die für das Kind N. der Kläger gewährt werden. Diese Leistungen müssen bei der Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit der Leistung von Teilnahmebeiträgen für das Kind L. der Kläger außen vor bleiben. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen.

48

Gemäß § 90 Abs. 3 S. 1 SGB VIII besteht ein Anspruch auf Übernahme der Teilnahmebeiträge, wenn die Belastung den Eltern und dem Kind nicht zuzumuten ist. Ersichtlich kommt es also nur auf das Einkommen der Eltern und des Kindes an, das die Kindertagesstätte besucht. Dies ist hier das Kind L.. Entsprechend ist auch die Regelung in § 82 Abs. 1 S. 3 SGB XII zu verstehen. Danach ist bei Minderjährigen das Kindergeld dem jeweiligen Kind als Einkommen zuzurechnen. Auch hier wird also auf das die Leistung beziehende jeweilige Kind abgehoben. Dies schließt es aus, Geschwistereinkommen in die Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit einzubeziehen (so auch Wiesner, SGB VIII, 4. Auflage, § 90 Rn. 24; Frankfurter Kommentar, SGB VIII, 7. Auflage, § 90 Rn. 18). Es ist deshalb hier von Bedeutung, wem Kindergeld und Kinderzuschlag als Einkommen zuzurechnen sind.

49

Das Kindergeld ist gemäß § 82 Abs. 1 S. 3 SGB XII dem Kind selbst zuzurechnen. Auch die im Zeitpunkt der Antragstellung fünfjährige N. gehört der Regelbedarfsstufe 6 an, so dass das ihr gewährte Kindergeld zur Deckung ihres notwendigen Lebensunterhalts dient.

50

Der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG ist demgegenüber nach der Rechtsauffassung der Kammer den Klägern zuzurechnen.

51

Im Anwendungsbereich des SGB II gibt es mit § 11 Abs. 1 S. 3 (früher S. 2) eine Sonderregelung, die den Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG dem jeweiligen Kind als Einkommen zuweist. Eine solche Regelung fehlt im SGB XII.

52

Der Wortlaut des § 6 a BKGG lässt den Schluss zu, dass die Eltern die Bezieher des Kinderzuschlags sein sollen; nur sie können die Personen sein, in deren Haushalt unverheiratete oder nicht verpartnerte Kinder leben, die noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet haben.

53

Dieser Auslegung ist das Verwaltungsgericht Bayreuth (Urteil vom 30.01.2012 - B 3 K 11.166, zitiert nach juris, Rn. 97) entgegen getreten. Das Gericht hat ausgeführt:

54

„Bezüglich des Kindergeldzuschlages fehlt im Sozialhilferecht eine dem § 11 Abs. 1 S. 2 SGB II entsprechende Vorschrift. Es geht aus den Gesetzesmaterialien (Bundesratsdrucksache von 558/03, 201) allerdings eindeutig hervor, dass der Kindergeldzuschlag zusammen mit dem Kindergeld und dem auf das Kind entfallenden Wohngeldanteil den durchschnittlichen Bedarf an Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld eines Kindes abdecken soll und durch die Gewährung des Kinderzuschlages verhindert werden soll, dass nur wegen der Unterhaltsbelastung der Eltern für ihre Kinder Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld in Anspruch genommen werden müssen. Zudem bestimmen § 6 a Abs. 3 S. 1 und 2 BKGG: „Der Kindergeldzuschlag mindert sich um das nach den §§ 11 bis 12 des 2. Buches Sozialgesetzbuch mit Ausnahme des Wohngeldes zu berücksichtigende Einkommen und Vermögen des Kindes. Hierbei bleibt das Kindergeld außer Betracht“. Das heißt der Kinderzuschlag wird konkret anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des betroffenen einzelnen Kindes berechnet. Daraus folgt, dass der Kinderzuschlag, weil unmittelbar von Einkommen und Vermögen des betroffenen Kindes in der Höhe abhängig, gezielt dazu gedacht ist, den Bedarf des konkret betroffenen Kindes zu decken, s. a. Bundestagsdrucksache 558/03, S. 201: „Soweit ein Kind seinen Bedarf im Sinne des Arbeitslosengeldes II und Sozialgeld aus eigenem Einkommen oder Vermögen decken kann, muss dieser Bedarf nicht von den Eltern gedeckt werden; deshalb ist der Kinderzuschlag entsprechend zu mindern oder entfällt ganz.“

55

In der Gesamtsicht heißt dies, dass trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung wie in § 11 Abs. 1 S. 2 SGB II auch im Zusammenhang des § 82 SGB XII dem jeweiligen Kind nicht nur das Kindergeld, sondern auch der für es selbst bezogene Kinderzuschlag als Einkommen zuzurechnen ist. Der sozialhilferechtliche Gesetzgeber ging ausweislich der Drucksache 15/1514 ohnehin davon aus, die bisher unterschiedliche Anrechnungsregelung vereinheitlicht zu haben. Wenn Kindergeld und Kinderzuschlag das Ziel verfolgen, die Sozialhilfebedürftigkeit von Kindern, d.h. auch des jeweils einzelnen Kindes, zu beseitigen, dann kann nicht im Rahmen der Einkommensberechnung für jugendhilferechtliche Bedarfe, wie den Kindergartenbeitrag, der Ansatz dieser sozialrechtlichen Transfereinkommen bei den Eltern statt bei dem Kind erfolgen, für das diese Transferleistungen fließen.“

56

Diese Rechtsauffassung, die sich auch die Beklagte zu Eigen macht, überzeugt die Kammer nicht. Das VG Bayreuth schließt aus der Berechnungsmethode des Kinderzuschlags auf die Frage rück, wer Anspruchsinhaber ist. Dies ist nicht zielführend. Der Gesetzesbegründung ist vielmehr zu entnehmen, dass die Eltern des Kindes anspruchsberechtigt sein sollen (Bundesratsdrucksache von 558/03, 201). So heißt es, die Eltern sollten nicht wegen der Unterhaltsbelastung für ihre Kinder Arbeitslosengeld II und Sozialgeld in Anspruch nehmen müssen und durch den Kinderzuschlag einen Arbeitsanreiz erhalten. Diese Zielsetzung könne durch den Kinderzuschlag bei Eltern erreicht werden, die Kindergeld oder eine vergleichbare Leistung erhalten. Dass es um einen Bedarf geht, der sonst von den Eltern gedeckt werden müsste, die Leistung also auch ihnen zugutekommen soll, ergibt sich aus der weiteren Formulierung, soweit ein Kind seinen Bedarf im Sinne des Arbeitslosengeldes II oder Sozialgeld aus eigenem Einkommen oder Vermögen decken könne, müsse dieser nicht von den Eltern gedeckt werden. Anspruchsinhaber des Kinderzuschlag sind nach dem Wortlaut der Vorschrift und deren Sinn und Zweck somit die Eltern.

57

Obwohl der Kinderzuschlag nach § 6 a BKGG somit den Klägern zuzurechnen ist und damit grundsätzlich in die Berechnung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit nach § 90 Abs. 3 SGB VIII einzufließen hat, scheitert eine Berücksichtigung des Geschwisterkindergeldes und -zuschlags an § 83 Abs. 1 SGB XII. Denn diese Leistungen dienen nicht demselben Zweck wie die Übernahme der Teilnahmebeiträge.

58

Insoweit lässt sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 93 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII (Kostenbeitrag bei vollstationären Leistungen) fruchtbar machen. Danach sind Leistungen, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck erbracht werden, nicht als Einkommen zu berücksichtigen. § 83 Abs. 1 SGB XII modifiziert diese Formulierung dahin, dass derartige Leistungen nur insoweit als Einkommen zu berücksichtigen sind, als die Übernahme der Teilnahmebeiträge im Einzelfall demselben Zweck dient. Zu § 93 Abs. 1 Satz 4 hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 12.05.2011 (5 C 10/10, BVerwGE 139, 386) ausgeführt:

59

„Demgegenüber läuft es dem Zweck des - hier in Rede stehenden - Kindergeldes für die Geschwister des untergebrachten Kindes zuwider, wenn dieses bei der Berechnung des jugendhilferechtlichen Kostenbeitrags als Einkommen der Eltern - hier des Vaters - berücksichtigt wird. Dies hätte zur Folge, dass das Kindergeld für das jeweilige Geschwisterkind mindestens anteilig dem Zugriff des Jugendhilfeträgers zugänglich gemacht würde und in dieser Höhe nicht mehr zugunsten des Kindes, für das es geleistet wurde, verwendet werden könnte; entgegen dem vorgenannten Zweck des für die Geschwister gewährten Kindergeldes würden diese indirekt an den Kostenbeitrag für das untergebrachte Kind beteiligt.“

60

Diese Überlegungen betreffen nicht nur das Kindergeld, sondern lassen sich ohne weiteres auf den Kinderzuschlag für das Geschwisterkind übertragen.

61

Hinsichtlich der den Regelungen über die Zahlung von Kindergeld und Kinderzuschlag innewohnenden Zweckbindung macht es keinen Unterschied, ob es wie im Rahmen des § 93 SGB VIII um die Heranziehung der Eltern für die Kosten einer Unterbringung eines ihrer Kinder geht oder, wie hier, um die Übernahme von Teilnahmebeiträgen für den Besuch einer Kindertagesstätte durch den Träger der Kinder- und Jugendhilfe. Auch im Falle der Übernahme eines Teilnahmebeitrages nach § 90 Abs. 3 SGB VIII würde die Berücksichtigung des Geschwisterkindergeldes und -zuschlags im Rahmen der Einkommensberechnung dazu führen, dass dieses mindestens anteilig nicht mehr seiner Zweckbindung entsprechend zugunsten des Geschwisterkindes eingesetzt werden könnte. Denn aufgrund der daraus folgenden Verringerung des Anspruchs auf Jugendhilfeleistungen käme es zu einem indirekten Einsatz des Geschwisterkindergeldes zur Begleichung der Teilnahmebeiträge für das an sich jugendhilfeberechtigte Kind, hier die Tochter L., durch die Eltern. Dies würde, wie im vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall, den eingangs beschriebenen Wertungen zum Einsatz des Kindergeldes für die Belange des Geschwisterkindes zuwider laufen. Insoweit dient die Übernahme der Teilnahmebeiträge nach § 90 Abs. 3 SGB VIII auch nicht demselben Zweck wie das Geschwisterkindergeld. Denn letzteres dient nach den überzeugenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts allein dem Geschwisterkind zur wirtschaftlichen Absicherung. Dieses ist jedoch in das Leistungsgeflecht der §§ 22 bis 24 i.V.m. § 90 Abs. 3 SGB VIII nicht eingebunden. Der abweichenden Rechtsauffassung der Beklagten liegt offenbar der Begriff der sozialhilferechtlichen Bedarfsgemeinschaft von Eltern und ihren Kindern zugrunde. Diese Grundsätze sind hier jedoch nicht anwendbar. Es findet über § 90 Abs. 4 SGB VIII lediglich eine entsprechende Anwendung der Einkommensermittlungsvorschriften des SGB XII statt. In der Sache zu trennen ist aber, ob eine jugendhilferechtliche Leistung dem jeweiligen Kind gewährt wird oder ob es sich um ein nicht in die Jugendhilfeleistungen eingebundenes Geschwisterkind handelt. …“

62

Dem ist gemäß § 85 SGB XII die Einkommensgrenze gegenüber zu stellen, die vom Fachamt des Beklagten in den entsprechenden Probeberechnungen für jeden streitbefangenen Monat errechnet worden ist. Dass diese Berechnung falsch sein sollte, ist für das Gericht nicht erkennbar und von den Beteiligten, insbesondere von den Klägern auch nicht geltend gemacht worden.

63

Nach alledem unterschreitet das um das Kindergeld für A. und um das Kindergeld und den Kinderzuschlag für ... und ... verminderte Einkommen der Kläger in sämtlichen streitbefangenen Monaten die maßgebliche Einkommensgrenze mit der Folge, dass ihnen eine Kostenbeteiligung nicht zuzumuten ist. Damit sind die Anspruchsvoraussetzungen sämtlich erfüllt.

64

dd. Aber selbst wenn das Kindergeld und der Kinderzuschlag, den die Klägerin zu 1. für ihre Tochter A. erhalten hat, Einkommen der Mutter wäre – wovon der Beklagte ausgeht –, so wäre gleichwohl den Klägern eine Kostenbeteiligung nicht zuzumuten. An diesem Ergebnis würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der vom Kindesvater ab Februar 2010 geleistete (höhere) Unterhalt für ... A. ebenfalls auf der Einnahmenseite der Klägerin zu 1. zu berücksichtigen wäre. Da die Unterhaltszahlungen des Kindesvaters ...R. andere Einkünfte nach § 8 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII sind, die nach den vorgelegten Unterlagen des Prozessbevollmächtigten vom Kindesvater monatlich in unterschiedlicher Höhe überwiesen wurden, sind sie als Jahreseinkünfte zu berechnen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 VO zu § 82 SGB XII gilt dann der zwölfte Teil dieser Einkünfte zusammen mit den monatlich berechneten Einkünften als monatliches Einkommen im Sinne des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch.

65

Für den streitbefangenen Monat Januar 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

66

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.834,22 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 75,- €

+ 68,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.578,97 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 114,03 €

67

Für den streitbefangenen Monat Februar 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

68

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.989,74 €

Unterhalt für …. 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.674,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 18,51 €

69

Für den streitbefangenen Monat März 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

70

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.000,64 €

Unterhalt für …. 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.685,39 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 7,61 €

71

Für den streitbefangenen Monat April 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

72

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.998,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 179,51 €

73

Für die streitbefangenen Monate Juli und August 2010 ergibt sich dann folgende

74

Berechnung:

75

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

1.998,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag ...

- 324,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 179,51 €

76

Für den streitbefangenen Monat September 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

77

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.188,74 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag .../ ...

- 514,00 €

        

1.683,49 €

Einkommen über der Einkommensgrenze

- 431,51 €

78

Für den streitbefangenen Monat Oktober 2010 ergibt sich dann folgende Berechnung:

79

Monatliches (anrechenbares) Einkommen laut Beklagter

2.274,38 €

Unterhalt für ... 1/12 = 143,75 € - 135,- €

+ 8,75 €

Abzüglich Kindergeld u. Kindergeldzuschlag .../ ...

- 514,00 €

        

1.769,13 €

Einkommen über der Einkommensgrenze