Der am … geborene Kläger arbeitete nach abgeschlossener Lehre seit 1986 als Lokführer zunächst bei der Deutschen Reichsbahn der DDR und sodann bei der Deutschen Bundesbahn (nach bestandener Prüfung für die Laufbahn der Lokomotivführer seit … 1992 im Beamtenverhältnis und seit … 1994 im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, Bl. …, … der Personalakte) bzw. bei der DB AG (nach der Bahnprivatisierung), ab … 1998 als Disponent in der Lokleitung des … (… 1998 bis … 1999) sowie seit 1999 u. a. als Sachbearbeiter mit verschiedenen Aufgaben im …, Bereich … (später DB …) sowie bei der DB … Der Kläger wurde als Beamter des Bundeseisenbahnvermögens (BEV) gemäß § 12 Abs. 2 des Gesetzes über die Gründung der Deutschen Bahn Aktiengesellschaft (Deutsche Bahn Gründungsgesetz - DBGrG) der Beigeladenen zugewiesen (vgl. Bl. … der Personalakten) und ist seit dem … Mai 2002 bis auf Weiteres gemäß § 13 Abs. 1 SUrlV unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit bei einem DB Konzernunternehmen - derzeit bei der DB Netz AG - beurlaubt (vgl. Bl. … der Personalakten; Klägervortrag Bl. … der Gerichtsakten). Mit Verfügung des Beklagten vom … März 2004 wurde der Kläger mit Wirkung vom … März 2004 mit der neuen Amtsbezeichnung „Technischer Bundesbahn…“ in die Laufbahn der Technischen Bundesbahn… übernommen (Bl. … der Personalakten).
Seit Dezember 2004 hat sich der Kläger - der im März 2004 ein Fernstudium im Bereich Wirtschaftsingenieurwesen an der … Hochschule mit den Studienschwerpunkten Unternehmensführung und Verkehrssystematik sowie im Jahr 2007 ein berufsbegleitendes internationales Fernstudium zum Master of Business Administration (MBA) an der University … mit den Schwerpunkten International Management und Entrepreneurship erfolgreich abgeschlossen hat - wiederholt vergeblich um einen Wechsel von der Laufbahngruppe des mittleren Dienstes in die nächsthöhere Laufbahn des gehobenen technischen Dienstes nach Maßgabe des § 20 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten beim Bundeseisenbahnvermögen (Eisenbahn-Laufbahnverordnung - ELV) vom 28. Oktober 2004 beworben (vgl. Bl. … ff., … ff. der Personalakte).
In den Geschäftlichen Mitteilungen der DB AG Nr. 26 vom … Juni 2011 wurde eine Ausschreibung bekannt gegeben, wonach sich einer Gesellschaft des DB-Konzerns zugewiesene oder dorthin beurlaubte Beamte im Rahmen der zur Verfügung stehenden personalwirtschaftlichen Möglichkeiten nach § 20 ELV um Übernahme in die nächst höhere Laufbahn bewerben können, wenn sie u. a. aufgrund eines anerkannten Bildungsnachweises oder ihrer Lebens- und Berufserfahrung befähigt sind, die Aufgaben der nächst höheren Laufbahn wahrzunehmen (Bl. … ff. der Gerichtsakten). Bewerbungen waren in schriftlicher Form bis zum … Juli 2011 an das jeweils zuständige Personalmanagement im DB-Konzern zu richten. Es wurde darauf hingewiesen, dass sich die Voraussetzungen für eine Bewerbung um Übernahme in die höhere Laufbahn und die konkreten Anforderungen an Bildungsnachweise bzw. Lebens- und Berufserfahrung aus den Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vom 10.11.2004 ergeben, die ebenfalls in der Ausschreibung mit abgedruckt waren (Bl. … ff. der Gerichtsakten).
Diese „Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV“ sehen nach Eingang der Bewerbungen und Weiterleitung der Bewerbungen an die Gesellschaft (§ 2 Abs. 3) hinsichtlich des Verfahrensgangs folgende Verfahrensschritte vor:
(1) Auswahl der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geeigneten Bewerber und Erstellung eines Rankings jeweils durch die Gesellschaft (i. S. von § 1 ELV) - hier also durch die Beigeladene. Hierzu regelt § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV: „Die Gesellschaft wählt im Rahmen der Zulassungsmöglichkeiten in eigener Zuständigkeit diejenigen Bewerberinnen und Bewerber aus, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geeignet erscheinen. Sie bewertet die Ergebnisse und legt unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes (§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG, § 1 BLV) eine Rangfolge der Bewerberinnen und Bewerber fest, die dem Ausschuss (vgl. §§ 6, 11 und 12) vorgestellt werden sollen. Die Vorschläge mit ausführlicher Begründung und die vollständigen Bewerbungsunterlagen aller Bewerberinnen und Bewerber sind dem Präsidenten des BEV (für den höheren Dienst) bzw. der Leiterin oder dem Leiter der BEV-Dienststelle (für den mittleren und gehobenen Dienst) zur Entscheidung vorzulegen.“
Nähere Vorgaben über das Verfahren bezüglich der Auswahl der geeigneten Bewerber durch die Gesellschaft finden sich in den Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV nicht.
(2) Entscheidung der Präsidentin des Beklagten bzw. des Dienststellenleiters über die Zulassung zur Vorstellung vor dem (letztentscheidenden) Ausschuss u. a. unter Berücksichtigung der Vorschläge der Gesellschaft, § 3 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV.
(3) Feststellung der Befähigung der Bewerber (die nach Durchlaufen der vorhergehenden Auswahlstufen bis „hierhin“ gekommen sind) für die nächst höhere Laufbahn durch einen unabhängigen Ausschuss, §§ 6 ff. der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV.
Auf die Ausschreibung vom … Juni 2011 bewarb sich - neben rd. 1.900 weiteren Konkurrenten, von denen nach Auskunft des Beklagten rd. 1.400 die laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllten - auch der Kläger mit Schreiben an die DB … … AG vom … Juli 2011 (Bl. … des Verwaltungsvorgangs) für die Übernahme in die Laufbahn des gehobenen technischen Dienstes nach § 20 ELV. Unter dem … August 2011 bestätigte die DB … … AG - … (…) - als im Konzern der Beigeladenen personalverantwortliche Organisationseinheit mit Blick auf § 14 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV, dass der Kläger mindestens zwei Jahre Tätigkeiten in Funktionen ausgeführt hat, die nach ihrer Wertigkeit der angestrebten Laufbahn zuzuordnen sind, und dass der Kläger einen Fachholschulabschluss für eine Funktion nachgewiesen hat, für die bei der Gesellschaft im Bereich des gehobenen (technischen) Dienstes ein Bedarf besteht (Bl. … des Verwaltungsvorgangs).
Auf Ebene der Bewerberauswahl gem. § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV wurde wie folgt zweistufig vorgegangen: Anhand vorher festgelegter Auswahlkriterien und einer eigenständigen Punkteskala (Bl. …, … der Gerichtsakten) fand auf erster Stufe zunächst ein Vorauswahlverfahren mit den verschiedensten Auswahlkriterien - auch unter Berücksichtigung von Leistungsbewertungen auf Basis jährlicher Mitarbeitergespräche - statt. Die hiernach 301 punktbesten Bewerberinnen und Bewerber, die mindestens 70 Punkte und mehr erreicht hatten, wurden zu einem anschließenden Assessment-Center - als zweiter Stufe des Auswahlverfahrens - eingeladen. Hierunter war auch der Kläger, der … Gesamtpunkte erreicht hatte. Insgesamt wurden mit den 301 Bewerbern 30 einzelne Assessment-Center-Veranstaltungen durchgeführt.
Inhalt und Ablauf des Assessment-Centers wurden von der Konzernleitung der Beigeladenen gemeinsam mit dem Bereich „DB …“ - einer Organisationseinheit der DB … … AG, die innerhalb des Konzerns der Beigeladenen für Fortbildung, Weiterbildung und Personalentwicklung zuständig ist - konzipiert und konzernweit einheitlich in jeweils „Ein-Tages-Veranstaltungen“ durchgeführt. Das durchgeführte Assessment-Center setzte sich zusammen aus einer Einzelpräsentation (Vorstellung), einer Gruppendiskussion, einem Rollenspiel und einer schriftlich zu lösenden Organisationsaufgabe. Die einzelnen Module wurden - bewusst losgelöst von Fragen der fachlichen Kompetenz der Teilnehmer (vgl. die Auskunft des Beklagten gemäß Seite … im Schriftsatz vom … Oktober 2012, Bl. … der Gerichtsakten) - anhand der folgenden, im Bereich der Beigeladenen konzerneinheitlich festgelegten Managementkompetenzen bewertet:
– Kunden-, Ziel- und Ergebnisorientierung,
– Verantwortungs- und Risikobereitschaft,
– Unternehmerischer Optimismus und Unternehmerkompetenz,
– Mitarbeiterführung,
– Delegations- und Durchsetzungsfähigkeit,
– Fähigkeit zur Komplexitätsreduktion,
– Kommunikations-, Integrations- und Konfliktfähigkeit.
Nachdem beim ersten bundesweit am … November 2011 in Berlin durchgeführten Assessment-Center ein Beamter zwei Übungen außergewöhnlich nah an der Musterlösung absolviert und auf Befragen zugegeben hatte, die Lösungsskizzen in Ausnutzung einer kurzfristig übernommenen Funktion bei „DB …“ vorher eingesehen zu haben, und nachdem festgestellt wurde, dass Daten der Lösungsskizze kurzfristig auf einem Gruppenlaufwerk in einem versteckten Datenordner im Konzernbereich der Beigeladenen abgelegt waren, entschied die Präsidentin des Beklagten (vgl. Bl. … f. der Gerichtsakten), diesen Verfahrensschritt durch Durchführung eines in Anforderungen und Art vergleichbaren Assessment-Centers für alle Teilnehmerinnen und Teilnehmer zu wiederholen. Die teilnehmenden Bewerber wurden hierüber informiert, der Kläger mit Schreiben vom … Dezember 2011 (Bl. … der Gerichtsakten).
Im Anschluss fanden im ersten Quartal 2012 mit allen Bewerbern nochmals bundesweit - jeweils in Ein-Tages-Veranstaltungen - entsprechende Assessment-Center statt. Durchgeführt wurde das Assessment-Center unter Stellung entsprechend geschulten Personals (als Moderatoren und Beobachter) von der DB … AG (DB …) nach Maßgabe einer rahmengebenden Leistungsvereinbarung mit „HBB …“ als Auftraggeber (Bl. … ff. der Gerichtsakten). Die Moderatoren und Beobachter hatten vorab eine „Durchführungsanleitung“ für die Assessment-Center von DB … AG erhalten (Bl. … ff. der Gerichtsakten). Als Ergebnis wurde von der Beobachterkonferenz für jeden teilnehmenden Bewerber ein bestimmter Punktwert festgesetzt und aus den erzielten Ergebnissen aller Bewerber ein Ranking mit allen Teilnehmern erstellt. Nachdem das Zulassungskontingent in Abstimmung zwischen der DB AG und dem BEV von ursprünglich 90 Aufstiegsplätzen um einige weitere Stellen aufgestockt wurde, wurden die 100 Punktbesten - das waren die Teilnehmer mit einem Gesamtergebnis von mindestens 2,688 Punkten - seitens der Beigeladenen dem Beklagten für die Übernahme in die nächst höhere Laufbahn vorgeschlagen.
Mit Schreiben vom … Juli 2012 teilte die Beklagte dem Kläger, der bei diesem (zweiten) Assessment-Center ein Gesamtergebnis von … Punkten erzielt hatte (Bl. … ff. der Gerichtsakten, Bl. … f. des Verwaltungsvorgangs), mit, dass seine Bewerbung in die nächsthöhere Laufbahn nach § 20 ELV im Rahmen der Bestenauslese nicht habe berücksichtigt werden können (Bl. … des Verwaltungsvorgangs).
Hiergegen erhob der Kläger unter dem … August 2012 Widerspruch bei der Dienststelle … des Beklagten (Eingang dort am … August 2012, Bl. … des Verwaltungsvorgangs). Hierbei trug er vor, es habe keine objektive und nachvollziehbare Bestenauswahl für die Übernahme in die nächsthöhere Laufbahn stattgefunden. Nach erfolgter Vorauswahl mit nachvollziehbaren Auswahlkriterien (Auswahlliste) sei das Verfahren des Assessment-Centers als alleiniges, nicht nachvollziehbares und nach wie vor wissenschaftlich umstrittenes und in seiner Validität zweifelhaftes Auswahlverfahren eingesetzt worden. Ab dieser Auswahlstufe habe keine Berücksichtigung der bei der Vorauswahl aufgestellten Reihung mit verschiedenen nachvollziehbaren Kriterien - wie u. a. der Bildungsabschlüsse, der Bewertung der derzeitigen Tätigkeit, der allgemeinen Dienstzeit und der aktuellen Beurteilung - stattgefunden. Bei der endgültigen Auswahl seien nur noch die nicht veröffentlichten Ergebnisse des Assessment-Centers verwendet worden. Bedenklich sei hinsichtlich des Auswahlverfahrens, dass das Assessment-Center ein zweites Mal durchgeführt worden sei und dass die Ergebnisse des ersten Assessment-Center verworfen worden seien. Ohne die Wiederholung des Assessment-Centers hätte die Auswahl ein anderes Ergebnis gebracht. Außer einem nichtssagenden „Feedbackgespräch“ seien bei beiden Assessment-Centern keine Resultate kommuniziert worden.
Mit am … August 2012 dem Kläger zugestellten Widerspruchsbescheid vom … August 2012 wies die Dienststelle … des Beklagten den Widerspruch als unbegründet zurück. Der Kläger habe im Vorauswahlverfahren eine Gesamtpunktzahl von … Punkten erreicht. Bei dem im Herbst 2011 durchgeführten konzernweiten Assessment-Center sei es zu einer schwerwiegenden Unregelmäßigkeit gekommen, weswegen auf der Grundlage dieser Ergebnisse keine Entscheidung bezüglich des weiteren Auswahlverfahrens habe getroffen werden können. Die betroffenen Bewerber seien entsprechend unterrichtet worden. Nach den Ergebnissen des wiederholten Assessment-Centers sei unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes von der Beigeladenen eine Rangfolge der Bewerberinnen und Bewerber festgelegt worden. Entsprechend dem Zulassungskontingent seien von den zum Assessment-Center zugelassenen 300 Bewerberinnen und Bewerbern die besten 100 dem Beklagten zur Zulassung für das Feststellungsgespräch für die Übernahme in die nächst höhere Laufbahn vorgeschlagen worden. Der Kläger sei aufgrund des Ergebnisses des Assessment-Centers nicht in der ersten Hälfte der Bewerber gereiht gewesen.
Mit seiner am … September 2012 beim Bayerischen Verwaltungsgericht München erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Rechtsschutzbegehren weiter. Er hat zunächst beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom … Juli 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom … August 2012 zu verpflichten, seine Bewerbung um Übernahme in die nächsthöhere Laufbahn nach § 20 ELV zu berücksichtigen.
Zur Begründung wird vorgetragen, dass nicht erkennbar sei, welche Kriterien bei der Auswahl der Teilnehmer im Rahmen des Assessment-Centers zugrunde gelegt worden seien. Es sei auch nicht zunächst eröffnet worden, warum das erste Assessment-Center aufgehoben und dessen Ergebnis nicht berücksichtigt worden sei. Insgesamt sei die von dem Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht mit dem Grundsatz der Bestenauslese vereinbar. Auswahlentscheidungen seien wegen Art. 33 Abs. 2 GG in erster Linie anhand der vorliegenden dienstlichen Beurteilungen der beteiligten Beamten zu treffen. Dem werde schon die Stufe der Vorauswahl nicht gerecht; insbesondere gelte dies hinsichtlich der - zumal von Fragen nach der fachlichen Kompetenz losgelösten - Durchführung der Assessment-Center. Im vorliegenden Fall könne nicht davon ausgegangen werden, dass 1.400 Bewerber, die die grundlegenden Anforderungen an einen Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn erfüllt hätten, eine gleich gute dienstliche Beurteilung aufgewiesen hätten. Eine rechtmäßige Auswahl unter den Bewerbern hätte vorausgesetzt, dass die dienstlichen Beurteilungen miteinander verglichen worden wären. Auf der Grundlage dieses Vergleichs hätten die 100 besten Bewerber ausgewählt werden müssen. Dies sei offensichtlich nicht geschehen. Ausschlaggebend seien vielmehr die zunächst durchgeführte Vorauswahl und sodann alleinig das Assessment-Center gewesen. Dabei hätten dienstliche Beurteilungen keine Rolle gespielt. Die Auswahlentscheidung sei daher auf der Grundlage unzulässiger Kriterien erfolgt. Im Übrigen erledige der Kläger schon seit Jahren de facto höherwertige Tätigkeiten.
Der Beklagte hat in Beantwortung einer Anfrage des Gerichts (Bl. … ff. der Gerichtsakten) schriftsätzlich unter dem … Juli 2014 ausgeführt, dass sich das Klagebegehren zwischenzeitlich erledigt habe. Eine Berücksichtigung des Klägers sei in dem streitgegenständlichen Aufstiegsverfahren vom … Juni 2011 für einen der davon erfassten 100 Aufstiegsposten nicht mehr möglich, da diese zwischenzeitlich alle vergeben seien. Der letzte Aufstiegsposten sei am … November 2013 besetzt worden. Für Ende 2014 sei ein weiteres Aufstiegsverfahren geplant. In diesem Verfahren werde nicht im Wesentlichen nach denselben Verfahrensweisen entschieden. Auch wenn sich Einzelheiten noch in Abstimmung befänden, stehe bereits jetzt fest, dass mehr Bewerber die Möglichkeit erhielten, am Assessment-Center teilzunehmen und dass das Punkteschema anders gewichtet werde. Zudem werde das neue Assessment-Center naturgemäß eine andere Aufgabenstellung erhalten. Hinzu komme, dass sich die Verhältnisse schon alleine deshalb ändern würden, weil die Konkurrenzsituation eine andere sein werde als im streitgegenständlichen Verfahren, zumal sich der Kläger auch selbst weiterentwickle und seine Ergebnisse verbessern könne. Darüber hinaus würden bei der (Vor-) Auswahl auch dienstliche Beurteilungen gemäß § 21 ELV nach Maßgabe eines geänderten Beurteilungsverfahrens berücksichtigt.
Hierauf hat der Kläger mit Schriftsatz seiner Klagebevollmächtigten vom … August 2014 seinen Klageantrag geändert und - wie zuletzt auch in der mündlichen Verhandlung am … Dezember 2014 - beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom … Juli 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom … August 2012 rechtswidrig war.
Nach Vergabe sämtlicher offener Stellen sei eine Berücksichtigung der Bewerbung des Klägers nicht mehr möglich. Der Kläger habe aber ein rechtlich geschütztes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit der ihm gegenüber ergangenen Bescheide feststellen zu lassen. Der Kläger hätte einen Anspruch auf Berücksichtigung seiner Bewerbung gehabt. Mit größter Wahrscheinlichkeit hätte der Kläger einen der Aufstiegsposten erhalten. Dies hätte letztlich zur Beförderung des Klägers geführt. Dem Kläger sei also durch die ihm gegenüber ergangenen rechtswidrigen Entscheidungen ein materieller Nachteil entstanden, den er beabsichtige, geltend zu machen. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren solle also dazu dienen, einen Amtshaftungsprozess vorzubereiten. Dies sei als Fortsetzungsfeststellungsinteresse anerkannt. Im Übrigen liege hier aufgrund der Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) eine tiefgreifende Grundrechtsverletzung vor.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte führte mit Schriftsatz vom … Juli 2914 aus, dass § 20 ELV - als spezielle laufbahnrechtliche Regelung für seine Beamten - sowohl den unternehmerischen Belangen des DB-Konzerns als auch den Interessen der Beamtinnen und Beamten Rechnung trage. Insofern habe sich die Auswahl nach dem Leistungsgrundsatz auch an den im DB-Konzern gestellten Anforderungen zu orientieren. In § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV sei geregelt, dass die Gesellschaft - also die Beigeladene - in eigener Zuständigkeit diejenigen Bewerberinnen und Bewerber auswähle, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Übernahme in die nächst höhere Laufbahn geeignet erschienen. Diese bewerte die Ergebnisse und lege unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes eine Rangfolge fest. Dem Beklagten seien dann die Vorschläge der Gesellschaft mit ausführlicher Begründung und den vollständigen Bewerbungsunterlagen zur Entscheidung vorgelegt worden. Hinsichtlich des erheblichen Verfahrensmangels beim ersten Assessment-Center sei völlig korrekt entschieden worden. Das Verfahren sei zunächst abgeschlossen worden, um die Teilnehmer nicht zu verunsichern und um allen Teilnehmern die gleichen Chancen im Sinne einer „Übungseinheit“ einzuräumen. Wären die Unterlagen aus dem ersten Assessment-Center bei der Auswahl herangezogen worden, hätte dies einer gerichtlichen Prüfung nicht standgehalten, zumal bis heute nicht mit Sicherheit gesagt werden könne, wie viele Teilnehmer aufgrund des Betrugs nähere Informationen zu den Lösungen gehabt hätten. Im Rahmen des neu durchgeführten Assessment-Centers seien die Leistungen an Hand von Managementkompetenzen, die konzerneinheitlich von der Beigeladenen festgelegt worden seien, beobachtet worden. Die Kompetenzen seien vorher mit verbindlich definierten Standards hinterlegt worden, anhand derer die Beobachter ihre Bewertung hätten orientieren und ausrichten sowie ein Ranking hätten erstellen können. Der Kläger habe von der Beigeladenen nicht für die Übernahme in die nächst höhere Laufbahn im Rahme der Bestenauslese vorgeschlagen werden können, da er im Gesamtergebnis weniger als 2,688 Punkte erreicht und damit nicht zu dem Kreis der 100 besten Bewerber gehört habe. In die Auswahlentscheidung seien keine sachfremden Erwägungen geflossen, zumal zwischenzeitlich diverse Verwaltungsgerichte die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens bestätigt hätten.
Die Beigeladene hat im vorliegenden Gerichtsverfahren keinen Antrag gestellt, aber auf Nachfrage des Gerichts mit Schriftsatz vom … Juni 2014 nähere Informationen mit Bezug zum Streitgegenstand gegeben und u. a. die näheren Hintergründe zum Unterschleifversuch beim ersten Assessment-Center dargelegt. Die Vorauswahl im ersten Teil des Auswahlverfahrens sei anhand konzernweiter einheitlicher, mit dem Beklagten und dem Besonderen Hauptpersonalrat abgestimmter Vorauswahlkriterien erfolgt. Im Rahmen dieser Vorauswahl und den dort zu erzielenden Punkten seien auch die Ergebnisse von Führungs- und Mitarbeitergesprächen, die gem. § 21 ELV dienstliche Beurteilungen seien, berücksichtigt worden. Sinn und Zweck der ersten Vorauswahl sei es gewesen, die Anzahl der Teilnehmer am Assessment-Center auf die notwendige Anzahl zu begrenzen und hierbei die bisher erbrachten beruflichen Leistungen der Bewerber angemessen zu berücksichtigen. Nach dem Erstellen einer konzernweiten Vorauswahlliste sei nach der Vorgabe im Rahmen des von der Personalwirtschaft vorgegebenen Kontingents die dreifache Anzahl der zur Verfügung stehenden Vorschlagsmöglichkeiten in die engere Auswahlentscheidung durch ein Assessment-Center einzubeziehen gewesen. Aus dem anfangs vom Beklagten zur Verfügung gestellten Kontingent von (zunächst) 90 Beamten für den Laufbahnwechsel habe sich nach dem Schlüssel 3 : 1 (Bewerber: Zulassungen) eine Teilnehmerzahl für das Assessment-Center von 270 Beamten errechnet. Da nach der konzernweiten Vorauswahlliste mehr als 270 Kandidaten - nämlich 301 - die Punktzahl 70 erreicht hätten, seien diese 301 Beamten zum Assessment-Center eingeladen worden. Im Assessment-Center selbst - das im Schriftsatz vom … Juni 2014 von der Beigeladenenseite nochmals näher erläutert wurde - seien nur die dort erbrachten Leistungen bewertet worden, da die Teilnehmer über unterschiedliche fachliche Kompetenzen und berufliche Erfahrungen verfügt hätten und ansonsten eine objektive Vergleichbarkeit der im Assessment-Center erbrachten Leistungen nicht möglich gewesen wäre.
Mit Schreiben vom … November 2014 hat das Gericht den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Fragen gegeben, (1) ob von einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr auszugehen ist, (2) ob die Präsidentin des BEV ihre Regelungsobliegenheiten für das konkret angewandte Auswahlverfahren am Maßstab von § 20 Satz 3 ELV sowie Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG hinreichend erfüllt hat und (3) ob die Einschaltung der Beigeladenen und ihrer Tochtergesellschaften im Rahmen der Bewerberauswahl nach Maßgabe von § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV und in der konkreten Umsetzung durch ein Assessment-Center in eigener Verfahrensherrschaft dem sog. institutionellen Gesetzesvorbehalt unterfällt und inwiefern die Regelung des § 20 ELV dem genügt.
Hierauf hat der Beklagte mit Schriftsatz vom … Dezember 2014 mitgeteilt, er habe sich im Verfahren nicht nur darauf begrenzt, ausschließlich die Details für das Verfahren auf letzter Stufe für den entscheidenden Ausschuss zu reglementieren, er habe vielmehr während des gesamten Verfahrens immer wieder maßgeblich Einfluss genommen und sei seiner Behördenverantwortung gerecht geworden. Die Beigeladene habe hierbei im Wesentlichen als verlängerter Arm des Beklagten fungiert. Nachdem die Beigeladene einen Bedarf für Aufstiegsmöglichkeiten dargelegt habe, habe der Beklagte entschieden, ein Aufstiegsverfahren durchzuführen und der Beigeladenen eine bestimmte Anzahl an Planstellen zur Verfügung zu stellen. Die Vorauswahlkriterien für die Zulassung zum Assessment-Center und deren Bepunktung seien gemeinsam von dem Beklagten und der Beigeladenen festgelegt worden; dem habe der Hauptpersonalrat der Beigeladenen zugestimmt. Hinsichtlich des auszufüllenden Bewerbungsbogens sei aufgrund vorgegebener Kriterien der Handlungsspielraum der Beigeladenen nur sehr gering gewesen. Die zuständigen Dienststellen der Beklagten hätten die laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen der Bewerber hinsichtlich § 20 ELV geprüft und hätten bei Rücksendung an die Beigeladene die nicht berücksichtigten Bewerber nachrichtlich aufgeführt. Zwischen der Beklagten und der Beigeladenen sei festgelegt worden, dass die rund 300 Beamten mit der höchsten Punktzahl zum Assessment-Center eingeladen werden (dreifache Menge der zur Verfügung stehenden Posten). Von den 1.900 Bewerbern hätten rund 1.400 die laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllt. Es könne dem Beklagten allerdings nicht zum Nachteil gereichen, dass mit der Durchführung des Assessment-Centers eine Konzerngesellschaft der Beigeladenen beauftragt worden sei. Die DB … befasse sich im Kerngeschäft und deshalb auch sehr neutral mit solchen Themen. Das Assessment-Center hätte rechtmäßig sogar von einem dritten Unternehmen durchgeführt werden können. Die von dem Beklagten gewählte Vorgehensweise habe den Vorteil, dass die durchführende Gesellschaft sich im Eigentum des Bundes befinde und dem Beklagten somit näher stehe als ein drittes Unternehmen. Die von neutralen und geschulten Beobachtern ausgewählten Bewerber seien von der Beigeladenen in einer Liste zusammengefasst und dem Beklagten zum Laufbahnwechsel vorgeschlagen worden. Der Beklagte habe dann gemäß § 3 der Regelung des Präsidenten des BEV zu § 20 über die Zulassung zur Vorstellung der Bewerber vor dem Ausschuss entschieden und habe anschließend die Befähigung für die nächsthöhere Laufbahn festgelegt. Aufgrund der Einflussnahme des Beklagten - in folgender Weise: (1) Erteilung des Einvernehmens zum Beurteilungsverfahren, (2) Festlegung der Anzahl der zum Assessment-Center zuzulassenden Bewerber, (3) Ausarbeitung der Vorauswahlkriterien, (4) Festlegung der Bepunktung, (5) Prüfung der laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen der Bewerber, (6) Entscheidung über die Zulassung zum Laufbahnaufstieg, (7) Durchführung der Feststellungsgespräche vor dem Ausschuss sowie (8) Feststellung der Befähigung für die nächsthöhere Laufbahn - sei dem Beklagten im Verfahren die Schlüsselstellung verblieben. Das zeige sich auch daran, dass die Präsidentin des Beklagten die Entscheidung getroffen habe, das erste Verfahren wegen eines Betrugsfalls komplett zu wiederholen. Der Beklagte sei seiner Behördenverantwortung aber auch innerhalb der letztendlich zur Bewertung führenden Kriterien nachgekommen, indem er die Beurteilungspraxis der Beigeladenen, die im Rahmen des Führungs- bzw. Mitarbeitergesprächs Eingang in die Bewertung finde, auf die Einhaltung der beamtenrechtlichen Bestimmungen geprüft und (nach Feststellung der Erfüllung der Voraussetzungen) sein Einvernehmen erteilt habe. Dies korrespondiere auch mit § 3 ELV sowie § 12 Abs. 6 DBGrG. Soweit die Beigeladene gem. § 12 Abs. 6 DBGrG den ihr zugewiesenen Beamten im Einvernehmen mit dem Beklagten eine höher bewertete Tätigkeit übertragen könne, beinhalte dies implizit die Kompetenz zur Auswahl nach den Kriterien der Bestenauslese. Da die Beklagte zu den Kriterien der dienstlichen Beurteilung ebenfalls ihr Einvernehmen erteilt habe, bestünden auch in diesem Punkt keine Bedenken gegen die Schlüsselstellung der Beklagten. Durch die Möglichkeit der Verweigerung des Einvernehmens behalte sich die Beklagte jeweils ein Letztentscheidungsrecht vor. Die Durchführung des Assessment-Centers unterfalle auch nicht dem sog. institutionellen Gesetzesvorbehalt. Gemäß § 1 DBAGZuStV seien die jeweiligen Kompetenzen nicht an die Beigeladene abgegeben, sondern nur „zur Ausübung übertragen“. Zum anderen behalte - worauf das Bundesverwaltungsgericht mit seiner Entscheidung vom 11. Februar 1999 (Az. 2 C 28/98) hingewiesen habe - der Beklagte als Dienstherr die Gesamtverantwortung für die Rechtsstellung der Beamten. Diese besondere Rechtskonstruktion ließe sich zwar untechnisch als „Beleihung“ bezeichnen, unterscheide sich aber erheblich von einer „echten“ Beleihung, welche durch eine unmittelbare Abgabe von Hoheitsrechten an den Privaten gekennzeichnet sei. Diese Rechtslage für die dienstliche Beurteilung lasse sich auf die parallele Thematik des § 20 ELV übertragen, zumal diese Vorschrift durchaus die notwendigen Grundzüge der daraufhin erlassenen Regelungen aufzeige. Zudem sei der Beklagte sowohl nach der Regelungslage als auch im gesamten tatsächlichen Verfahrensablauf in erheblichem Umfang involviert gewesen und habe insgesamt die Kontrolle über das Geschehen behalten. Von einer Abgabe von Kompetenzen wie bei einer „echten“ Beleihung könne keine Rede sein. Weder verstoße § 20 ELV gegen höherrangiges Recht noch habe diese Vorschrift in einer Weise praktische Anwendung gefunden, die als Vernachlässigung der „Gesamtverantwortung“ durch den Dienstherrn zu charakterisieren sei.
Mit Schriftsatz ebenfalls vom … Dezember 2014 haben die Bevollmächtigten des Klägers geltend gemacht, dass sich der Kläger an dem derzeit laufenden neuen Ausschreibungsverfahren zum Laufbahnaufstieg wiederum beteiligt habe. Da sich die Voraussetzungen seit der letzten Ausschreibung nicht geändert hätten, müsse der Kläger erneut mit einer rechtswidrigen Entscheidung rechnen. Wiederholungsgefahr sei daher gegeben. Im Übrigen plane der Kläger tatsächlich, Schadensersatzansprüche gegen den Dienstherrn geltend zu machen. Die Einbeziehung des Klägers in das Auswahlverfahren belege, dass dieser die Qualifikation gehabt habe, um den angestrebten Beförderungsdienstposten zu erhalten. Dass er diesen nicht bekommen habe, liege im Wesentlichen an der rechtswidrigen Ausgestaltung des Auswahlverfahrens. Insoweit reiche es für ein Feststellungsinteresse aus, dass für eine Schadensersatzklage des Klägers gute Erfolgsaussichten bestünden. In der Sache sei bei einem Assessment-Center nicht gewährleistet, dass tatsächlich der beste Bewerber zum Zuge komme. Dem Prinzip der Bestenauslese entspreche ausschließlich eine Bewerberauswahl, die in erster Linie anhand der dienstlichen Beurteilungen erfolge. Vorstellungsgespräche oder Assessment-Center seien - als bloße Momentaufnahme - allenfalls als ergänzende Hilfskriterien bei gleicher Beurteilungslage zulässig. Insofern sei zu klären, ob es im Auswahlverfahren erfolgreiche Bewerber gegeben habe, die möglicherweise schlechter dienstlich beurteilt gewesen seien als der Kläger. Soweit dies der Fall wäre, sei das Auswahlverfahren schon aus diesem Grunde rechtswidrig.
In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagtenseite zur Frage der Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage die Voraussetzungen einer sog. Wiederholungsgefahr bestritten. Für das aktuell laufende Bewerbungsverfahren für den Laufbahnaufstieg nach § 20 ELV seien die Vorauswahlkriterien geändert worden, auch wenn es bei einem Assessment-Center verbleibe (hinsichtlich des hierzu vorgelegten Formulars mit den neugefassten Vorauswahlkriterien wird auf Bl. … f. der Gerichtsakten Bezug genommen). Zur Sache haben die Vertreter des Beklagten auf die in den Gerichtsakten (Bl. … ff.) befindliche Leistungsvereinbarung „Organisation und Durchführung der AC nach § 20 ELV“ verwiesen, worin konkrete Vorgaben für das Assessment-Center enthalten seien. Der Vertreter der Beigeladenen hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass alle wesentlichen Inhalte des Assessment-Centers zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen abgestimmt worden seien. Die Vertreter des Beklagten und der Vertreter der Beigeladenen trugen übereinstimmend vor, dass das Verfahren für die Auswahl für den Laufbahnaufstieg nach § 20 ELV seit Jahren praktiziert werde, wobei dieses informell untereinander abgestimmt werde, wenngleich eine formelle Verfahrensregelung der Beklagten insoweit nicht existiere. Hinsichtlich eines möglichen Verstoßes gegen den institutionellen Gesetzesvorbehalt hat die Beklagtenseite auf die Regelungen in § 3 ELV und § 1 Nr. 18 der Verordnung über die Zuständigkeit der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft für Entscheidungen in Angelegenheiten der zugewiesenen Beamten des Bundeseisenbahnvermögens (DBAGZustV) verwiesen und auf Nachfrage des Gerichts ausgeführt, dass in der Regel alle von der Beigeladenen vorgeschlagenen Bewerber in die höhere Laufbahn übernommen würden, nur in Einzelfällen, beispielsweise wenn beamtenrechtliche Voraussetzungen nicht erfüllt seien, komme es vor, dass ein Bewerber entgegen dem Vorschlag der Beigeladenen nicht genommen werde. Es sei aber noch nie vorgenommen, dass ein von der Beigeladenen nicht vorgeschlagener Bewerber übernommen worden sei. Dennoch sei die Beigeladene im Auswahlverfahren nur mit Durchführungsaufgaben seitens des Beklagten beauftragt, weil die eigentliche Entscheidung beim Beklagten als Hoheitsträger verbleibe. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass die Vorauswahlkriterien auch in das Ergebnis des Assessment-Centers miteinflössen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten sowie auf die erst nach Abschluss der mündlichen Verhandlung nachträglich von der Beklagtenseite vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig und begründet.
1. Die Klage ist nach Erledigung infolge der Vergabe aller Aufstiegsstellen der Ausschreibung vom Juni 2011 als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft.
Eine Klageänderung in eine sog. Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) ist bei eingetretener Erledigung einer ursprünglichen Verpflichtungs- bzw. Neubescheidungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 grundsätzlich statthaft (BVerwG v. 22.04.1977, Az. VII C 17.74, Rn. 22 bei juris; BVerwG v. 16.10.2008, Az. 2 A 9.07, Rn. 46 bei juris; VG München v. 21.09.1999, Az. M 5 K 97.2155; VG Ansbach v. 14.04.2010, Az. AN 11 K 09.02316; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 97 ff.).
Hinsichtlich des für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungklage erforderlichen berechtigten Interesses an der Feststellung der Rechtswidrigkeit kann es vorliegend dahingestellt bleiben, ob sich der Kläger auf ein Feststellungsinteresse wegen beabsichtigter Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs (eher restriktiv z. B.: BVerwG v. 16.10.2008, Az. 2 A 9.07, Rn. 47 bei juris; BayVGH v. 30.09.2014, Az. 20 ZB 11.1890) berufen kann. Es ist jedenfalls von einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr auszugehen, weil sich der Kläger an einem neuen, aktuell laufenden Ausschreibungsverfahren zum Laufbahnaufstieg gem. § 20 ELV erneut beworben hat (vgl. auch: OVG Münster v. 14.04.2011, Az. 6 A 2415/08, Rn. 35; vgl. auch VG Hannover v. 05.11.2009, Az. 2 A 3613/07, Rn. 19 bei juris; s. auch VG München v. 22.11.2013, Az. M 21 K 12.4103; VG München v. 22.11.2013, Az. M 21 K 12.1830; tendenziell a.A., allerdings bei anderer Grundkonstellation, d. h. bei noch nicht gegebener Teilnahme an einem erneuten Bewerbungsverfahren: VG Ansbach v. 14.04.2010, Az. AN 11 K 09.02316, Rn. 28, 29 bei juris). Dem steht nicht entgegen, dass sich das neue Auswahlverfahren nach dem Vortrag der Beklagtenseite nicht zur Gänze mit dem erledigten streitgegenständlichen Verfahren deckt. Eine Wiederholungsgefahr setzt die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleichartige Verwaltungsentscheidung ergehen wird (für eine vergleichbare Situation: OVG Münster v. 14.04.2011, Az. 6 A 2415/08, Rn. 35 bei juris, m. w. N.). Nach Mitteilung des Beklagten sind für das laufende Auswahlverfahren zwar gewisse Modalitäten - etwa in Bezug auf die Vorauswahl der Bewerber, die für das Assessment-Center zugelassen werden sollen - geändert worden, es bleibt aber im Übrigen bei der Grundkonstellation, dass das Auswahlverfahren nach § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des BEV zu § 20 ELV in der Praxis über Assessment-Center bei der Beigeladenen stattfindet, an dem nach einer Vorauswahl nur noch ein Teil des ursprünglichen Bewerberkreises teilnimmt. Der Kläger moniert im vorliegenden Fall nicht die auf den individuellen Fall bezogene schlichte Falschbewertung einzelner Leistungen im Rahmen des vergangenen Assessment-Centers, sondern vielmehr die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens als solchem (Rechtswidrigkeit einer Auswahlentscheidung aufgrund eines in der Verfahrenshoheit der Beigeladenen bzw. eines ihrer Tochterunternehmen liegenden Assessment-Centers). Die gerügten generellen Fehler /Mängel könnten sich trotz gewisser Verfahrensänderungen im Vergleich zur Ausschreibung vom Juni 2011 in dem neuen Auswahlverfahren unter Beteiligung des Klägers wiederholen.
2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet. Der Bescheid vom … Juli 2012, mit dem der Beklagte dem Kläger mitteilte, dass seine Bewerbung in die nächsthöhere Laufbahn nach § 20 ELV im Rahmen der Bestenauslese nicht habe berücksichtigt werden können, und der Widerspruchsbescheid vom … August 2012 waren rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten.
Nach Maßgabe des hier einschlägigen § 20 ELV (d. h. außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 18, 19 ELV für einen sog. Praxisaufstieg) gestaltet sich das Aufstiegsverfahren für Beamte aus dem Bereich des Beklagten in die nächsthöhere Laufbahngruppe mehrstufig. Die für die angestrebte Ernennung und Übertragung eines Amtes in der höheren Laufbahngruppe erforderliche (ergänzende) Feststellung, dass einem Bewerber die Befähigung zukommt, die Aufgaben der nächsthöheren Laufbahngruppe zu erfüllen, trifft ein von der obersten Dienstbehörde (also der Präsidentin der Beklagten) im Einvernehmen mit der Gesellschaft (also der Beigeladenen) bestellter unabhängiger Ausschuss, § 20 Satz 2 ELV. Dieser Befähigungsfeststellung geht in der seit einigen Jahren geübten Praxis im Rahmen von §§ 2, 3 der Regelung des Präsidenten des Beklagten zu § 20 Eisenbahn-Laufbahnverordnung vom 10.11.2004 ein seinerseits mehrstufiges (Vor-) Auswahlverfahren im Bereich der Gesellschaft (also des Beigeladenen) und des Beklagten voraus.
a) Die Auswahl zwischen den Bewerbern um einen freien Dienstposten - auch in Bezug auf die Zulassung zum Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn bei kontingentierten Aufstiegsstellen - hat sich an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren. Hiernach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt, vgl. auch §§ 22, 9 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) sowie § 3 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) vom 12. Februar 2009. Die im Rahmen einer Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der zwar von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt überprüfbar ist, der aber - insofern gerichtlich nachprüfbar - rechtliche resp. verfassungsrechtliche Vorgaben zu beachten hat, maßgeblich aus Art. 33 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 5 GG. Der Dienstherr kann sein Ermessen insoweit auch durch Verwaltungsvorschriften binden, um sicherzustellen, dass die Bewerber sachgemäß ausgewählt und dabei einheitlich und gleichmäßig behandelt werden. Jeder Bewerber hat bei begrenztem Kontingent lediglich einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (zum sog. Bewerbungsverfahrensanspruch vgl. BVerwG v. 04.11.2010, Az. 2 C 16.09 = BVerwGE 138, 102 ff.).
Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht beurteilungsfehlerhaft, sondern umgekehrt zur Vermeidung eines Beurteilungsfehlers geradezu geboten, dass der Beklagte in Abstimmung mit dem Beigeladenen entschieden hat, die Ergebnisse des ersten Assessment-Centers wegen des aufgedeckten Unterschleifversuchs nicht für die Beurteilung heranzuziehen, weil andernfalls der Auswahlprozess mit Blick auf die maßgeblichen Parameter Eignung, Befähigung und fachliche Leistung im Ergebnis dem nicht auszuräumenden Vorwurf der Verfälschung ausgesetzt gewesen wäre.
b) Es ist unter den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen und dem Beurteilungsspielraum des Dienstherrn überlassen, welchen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nicht das Prinzip selbst in Frage gestellt ist. Dies betrifft regelmäßig auch die Wahl eines Testverfahrens (zum Ganzen: VG München v. 21.12.2011, Az. M 21 K 10.4901, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; vgl. auch OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11, Rn. 61 ff. bei juris; speziell für die Auswahlentscheidung im Aufstiegsverfahren: OVG Magdeburg v. 09.04.2008, Az. 1 M 25/08; HessVGH v. 31.07.2008, Az. 1 A 247/08.Z; VG Frankfurt a.M. v. 10.12.2007, Az. 9 E 735/07(V); VG Hannover v. 05.11.2009, Az. 2 A 3613/07; VG Hamburg v. 20.01.2012, Az. 21 K 717/10; VG Karlsruhe v. 28.02.2012, Az. 4 K 1549/10).
Anders als bei reinen Beförderungsentscheidungen innerhalb derselben Laufbahn - bei dem die Rechtsprechung stets den grundsätzlichen Vorrang dienstlicher Beurteilungen, insbesondere den der jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilung, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber betont (BVerfG v. 10.08.2010, Az. 2 BvR 764/11; BVerwG v. 27.02.2003, Az. 2 C 16.02 = NVwZ 2003, 1397; BVerwG v. 18.10.2007, Az. 1 WB 6/07; BVerwG v. 20.06.2013, Az. 2 VR 1/13, Rn. 18 ff. = NVwZ 2014, 75 ff.; BVerwG v. 20.06.2013, Az. 2 B 99/11, Rn. 12 bei juris; BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2469, Rn. 30 bei juris; BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2470, Rn. 30 ff. OVG Münster v. 05.10.2012, Az. 1 B 681/12, Rn. 10 bei juris; Thür. OVG v. 16.08.2012, Az. 2 EO 868/11, Rn. 35 bei juris; vgl. auch § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) und eine Berücksichtigung der Ergebnisse von Vorstellungs- bzw. Auswahlgesprächen oder Assessment-Centern daneben nur ergänzend - etwa bei „Pattsituationen“ - gestattet, wenn z. B. bei einem Beurteilungsgleichstand sonst eine „Pattsituation“ bestehen würde (vgl. insofern auch den Charakter von Assessment-Centern, Auswahlgesprächen o.ä. als bloße „Momentaufnahmen“: BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2469, Rn. 38 ff. bei juris; BayVGH v. 17.05.2013, Az. 3 CE 12.2470, Rn. 40 ff.; OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11, Rn. 87 ff. bei juris; Thür. OVG v. 31.03.2003, Az. 2 EO 545/02 - jeweils m. w. N.; VG Arnsberg v. 27.03.2014, Az. 2 L 240/14, Rn. 36 bei juris; vgl. auch VG Augsburg v. 19.12.2013, Az. Au 2 E 13.491, Rn. 37 bei juris) - sieht die Kammer kein grundsätzliches Problem, wenn die Behörde im Auswahlverfahren für einen Laufbahnaufstieg auch mit nicht unerheblichem Gewicht auf die Ergebnisse eines Assessment-Centers abstellt, soweit den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG im Übrigen genügt wird (ebenso: OVG Magdeburg v. 09.04.2008, Az. 1 M 25/08; VG Hamburg v. 20.01.2012, Az. 21 K 717/10; VG Berlin v. 27.07.2007, Az. 5 A 137.07; a.A. OVG Münster v. 05.11.2007, Az. 6 A 1249/06).
Der Aufstieg eines Beamten stellt im Hinblick auf das Laufbahnprinzip sowie auf die zu stellenden Anforderungen an Eignung und Leistung, die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn hinausgehen, die Ausnahme dar (OVG Magdeburg v. 09.04.2008 a. a. O., Rn. 5 bei juris). Während die mit dienstlichen Beurteilungen gemessenen Leistungen besonders aussagekräftig sind, wenn und weil ein Beamter nach seiner Beförderung in derselben Laufbahn bleibt, in der er die geforderten Fertigkeiten bereits unter Beweis gestellt hat, bringt der Aufstieg in eine andere Laufbahn einer höheren Laufbahngruppe grundsätzlich neue Anforderungen mit sich, über die sich die dienstlichen Beurteilungen kaum verhalten (VG Berlin v. 27.07.2007 a. a. O., Rn. 6 bei juris). § 36 BLV, der vorliegend aufgrund der vorrangigen Sonderregelung des § 20 ELV nicht einschlägig ist, macht deutlich, dass dem Recht für die Bundesbeamten ein eigenständiges Auswahlverfahren, das nicht primär auf dienstlichen Beurteilungen (§§ 48 ff. BLV) fußt, nicht fremd ist. Auch die Ausgestaltung des Verfahrens in eine Vorauswahlstufe und ein anschließendes Assessment-Center mit bereits begrenztem Teilnehmerfeld erscheint nicht sachwidrig und hält sich mithin grundsätzlich im Rahmen des behördlichen Beurteilungsspielraums, zumal am streitgegenständlichen Auswahlverfahren viele hundert Bewerber teilgenommen haben, die zudem aus den unterschiedlichsten Bereichen mit den unterschiedlichsten Voraussetzungen stammen (vgl. VG Hamburg v. 20.01.2012 a. a. O.). Vor diesem Hintergrund ist für eine Auswahlentscheidung ein Eignungsfeststellungsverfahren unter Einbezug eines Assessment-Centers nicht am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG rechtswidrig, soweit hierüber aussagekräftige Erkenntnisse über die Eignung der Bewerber ermöglicht werden, die Chancengleichheit der Bewerber gewährleistet ist und der Ablauf und die Ergebnisse in einer Weise dokumentiert werden, dass ein wirksamer Rechtsschutz möglich ist (vgl. OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11). Die sich hier insofern stellenden Detailfragen,
– ob mit dem vorliegenden Auswahlverfahren diesen Anforderungen im Einzelnen Genüge getan wurde - gewisse Zweifel bestehen, weil die einzelnen Inhalte des Assessment-Centers mit den erbrachten Leistungen der Kandidaten eher oberflächlich protokolliert und dokumentiert worden sind (vgl. für den Kläger Bl. … ff. der Gerichtsakten) und somit fraglich ist, ob die Ergebnisse einer rechtlichen Überprüfung zugänglich wären (OVG Münster v. 21.06.2012 a. a. O., insbes. Rn. 89, 116 bei juris) -, sowie
– ob dem Ergebnis des Assessment-Centers womöglich eine überproportionale Bedeutung gegenüber den dienstlichen Beurteilungen i. S. von § 21 ELV gegeben wurde (vgl. die Erwägungen bei OVG Magdeburg v. 09.04.2008 a. a. O., Rn. 13, 20 bei juris; BayVGH v. 05.08.2014, Az. 3 CE 14.771, Rn. 45, 45 bei juris), bedürfen vorliegend keiner Beantwortung, weil das Auswahlverfahren jedenfalls aufgrund der Erwägungen unten zu d) mit den Grundsätzen des institutionellen Gesetzesvorbehalts nicht vereinbar ist und aufgrund dessen an erheblichen rechtlichen Mängeln leidet.
c) Die Kammer hat erhebliche Bedenken, ob das von der Beklagten und der Beigeladenen praktizierte Auswahlverfahren mit § 20 Satz 3 ELV vereinbar ist. Auch diese Frage bedarf allerdings im vorliegenden Rechtsstreit keiner abschließenden Entscheidung.
Gemäß § 20 Satz 3 ELV regelt die oberste Dienstbehörde (also die Präsidentin des Beklagten) das Verfahren zur Feststellung der Befähigung und die Prüfungsanforderungen nach Anhörung der Gesellschaft (hier: der Beigeladenen) im Einvernehmen mit dem zuständigen Bundesministerium. Über die Schaffung von Verfahrensregelungen nach § 20 Satz 3 ELV soll gewährleistet werden, dass auch bei Einschaltung von Verfahrenshelfern außerhalb des Hoheitsbereichs des Beklagten (z. B. hier in Bezug auf Eignungsfeststellungsverfahren) sowie in Bezug auf die Entscheidungsaufgabe des Ausschusses gem. § 20 Satz 2 ELV dem Beklagten eine maßgebliche Schlüsselstellung im Verfahren über die Entscheidung zum Aufstieg verbleibt. Diese verfahrensbezogene Schlüsselstellung ist verfassungsrechtlich geboten. Allgemein folgt aus Art. 20 Abs. 2 GG im Lichte der Entscheidung des Grundgesetzes für eine parlamentarische Demokratie, dass bei einer Übertragung hoheitlicher Aufgaben - hier in Bezug auf die Auswahl von Beamtenbewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) - auf außerhalb der Behördenhierarchie stehende Entscheidungsträger (z. B. auf beliehene Private oder auf weisungsfreie Gremien) ein hinreichendes Maß an sachlich-inhaltlicher demokratischer Legitimation (mediatisiert über eine Behördenverantwortlichkeit bzw. „Ministerverantwortlichkeit“) verbleiben muss (BVerfG v. 24.05.1995, Az. 2 BvF 1/92 = BVerfGE 93, 37 [insbes. 66 ff.]; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, 2000, S. 40 - 55, m. w. N.). Diese allgemeinen Grundsätze haben für die Dienstherrnverantwortung im Anwendungsbereich des Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG eine spezielle verfassungsrechtliche Ausprägung erfahren. Nach dieser Verfassungsbestimmung können Beamte der Bundeseisenbahnen durch Gesetz unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn einer privat-rechtlich organisierten Eisenbahn des Bundes zur Dienstleistung zugewiesen werden (hierzu insbesondere BVerwG v. 11.02.1999, Az. 2 C 28.98, Rn. 19 bei juris).
Zu den Einzelheiten des in § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vom 10.11.2004 angesprochenen Auswahlverfahrens im Bereich der Beigeladenen und insbesondere zu den Details des in der Praxis durchgeführten Assessment-Centers - vom Ablauf („Ein-Tages-Veranstaltungen“), dem Verfahren (verschiedene Einheiten mit Moderator und Beobachtern) und den Inhalten der Prüfungsaufgaben (Einzelpräsentation/Vorstellung, Gruppendiskussion, Rollenspiel und schriftlich zu lösenden Organisationsaufgabe) bis hin zu den konkreten Bewertungsmaßstäben und der abschließenden Bewertung mit einem Punktwertsystem - finden sich in den Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vom 10.11.2004 keinerlei Vorgaben. In den Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vom 10.11.2004 ist von einem Assessment-Center als maßgeblichem Parameter des Auswahlprozesses und der Art und Weise seiner Durchführung noch nicht einmal die Rede.
Es erscheint eher fraglich, ob eine von den Vertretern des Beklagten und der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2014 vorgetragene informelle Abstimmung, die rein vertragliche Leistungsvereinbarung zwischen „HBB …“ und der DB … … AG vom März 2012 (Bl. … ff. der Gerichtsakte) sowie die für die Moderatoren und Beobachter verfassten, nach Mitteilung der Beigeladenen mit der Beklagten abgestimmte Durchführungsanleitung (Bl. … ff. der Gerichtsakten) den normativen Anforderungen einer - im Einvernehmen mit dem zuständigen Bundesministerium zu ergehenden - Verfahrensregelung der obersten Dienstbehörde i. S. von § 20 Satz 3 ELV entspricht. Diese Frage bedarf vorliegend keiner abschließenden Beantwortung durch die Kammer, weil es in Bezug auf die nach Maßgabe von § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV erfolgten Übertragung der Auswahl der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sowie der Festlegung einer Rangfolge und der praktizierten Umsetzung durch ein Assessment-Center (nach Vorauswahl) an einer erforderlichen normativen Grundlage fehlt (hierzu im Folgenden).
d) Die Ablehnung der Bewerbung des Klägers für den Laufbahnaufstieg gem. § 20 ELV war jedenfalls rechtswidrig, weil für die in § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV vorgesehene Übertragung der Bewerberauswahl im Rahmen der Zulassungsmöglichkeiten in eigener Zuständigkeit auf die Beigeladene und die konkrete Ausgestaltung des Bewerbungs- und Auswahlverfahrens auf Basis eines Assessment-Centers (nach Vorauswahl) in der Verfahrens- und Entscheidungshoheit der Beigeladenen (bzw. einer Tochtergesellschaft) eine normative Grundlage erforderlich ist, die - auch unter Berücksichtigung von § 20 ELV - nicht vorliegt bzw. vorlag.
Keiner Entscheidung bedarf die Frage, inwiefern unter dem Aspekt der Grundrechtsrelevanz das Auswahlverfahren unter Implementierung eines Assessment-Centers einer hinreichenden Regelung durch oder aufgrund Gesetzes bedarf (zur Problematik im Falle eines Verfahrens zur Einstellung eines Beamten resp. Anwärters: VG München v. 22.11.2013, Az. M 21 K 12.4103; VG München v. 22.11.2013, Az. M 21 K 12.1830 - jeweils m. w. N.). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist umstritten, ob der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes aufgrund der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) auch für den Fall der Zulassung zum Aufstieg - also für den Zugang eines bereits ernannten Beamten in eine andere, höhere Laufbahn - eine gesetzliche oder verordnungsmäßige Regelung erfordert (bejahend: OVG Münster v. 16.08.1999, Az. 6 A 3061/97, Rn. 51 ff. bei juris; OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11, Rn. 70 bei juris; mangels eigenständiger Betroffenheit des Art. 12 GG im Verhältnis zu Art. 33 Abs. 2 GG verneinend: VG Frankfurt v. 19.08.2013, Az. 9 K 2631/13.F, Rn. 44 ff. bei juris; ebenso, jedenfalls solange die Auswahlentscheidung nicht ausschließlich auf den Ergebnissen eines Assessment-Centers getroffen wird: OVG Magdeburg v. 09.04.2008, Az. 1 M 25/08, Rn. 13 bei juris). Auch diese Frage kann vorliegend dahin gestellt bleiben, weil die Regelung des § 20 ELV aufgrund der folgenden Erwägungen aus einem anderen Rechtsgrund keine ausreichende Rechtsgrundlage darstellt.
Es liegt hier ein Verstoß gegen den sog. institutionellen Gesetzesvorbehalt wegen Übertragung hoheitlicher Funktionen auf Privatrechtssubjekte ohne ausreichende normative Grundlage vor (rechtswidrige „faktische Beleihung“, vgl.: VG Schleswig v. 03.12.2007, Az. 1 A 85/03, Rn. 27 bei juris; Hoppe/Bleicher, NVwZ 1996, 421 [423]; Steiner, DAR 1996, 272 [274]; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, 2000, S. 32, 50, 89, 241 ff.).
Die Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private zur eigenständigen Erfüllung von Hoheitsaufgaben lockert die regelmäßig über das Hierarchieprinzip gewährleistete (sachlich-inhaltliche) demokratische Legitimation des Handelnden und seiner Entscheidung sowie den in Art. 33 Abs. 4 GG grundsätzlich gewährleisteten Funktionsvorbehalt in Bezug auf das Berufsbeamtentum. Hierdurch werden die Grundordnung des Gemeinwesens und damit auch „wesentliche“ Aspekte der Verfassung im materiellen Sinne betroffen. Aus diesem Grund bedarf es dann eines Handelns des Gesetzgebers: Eine Übertragung von hoheitlichen Aufgaben auf Privatrechtssubjekte (Beleihung) ist nur durch oder aufgrund eines Gesetzes zulässig (z. B.: BVerwG v. 22.11.1994, Az. 1 C 22/92 = BVerwGE 97, 117 ff.; BVerwG v. 26.08.2010, Az. 3 C 35.09 = NVwZ 2011, 368 [370 f.]; BremStGH v. 15.01.2002, Az. St 1/01 = NVwZ 2003, 81 [82]; BayVGH v. 17.12.1991, Az. 11 B 91.2603 = BayVBl. 1992, 374 f.; OVG Münster v. 27.09.1979, Az. XVI A 2693/78 = DÖV 1980, 528 [529]; HessVGH v. 17.03.2010, Az. 5 A 3242/09.Z = NVwZ 2010, 1254 f.; OVG Münster v. 06.03.1997, Az. 5 B 3201/96 = NVwZ 1997, 806 f.; VG Schleswig v. 03.12.2007, Az. 1 A 85/03, Rn. 27 bei juris; zur Frage der Rechtmäßigkeit der Übertragung der Auswahlentscheidung für ein Volksfest auf ein auch mit Privatrechtssubjekten besetztes Gremium: BayVGH v. 17.02.1999, Az. 4 B 96.1710 = NVwZ 1999, 1122 ff.; BayVGH v. 31.03.2003, Az. 4 B 00.2823 = BayVBl. 2003, 501; BayVGH v. 15.03.2004, Az. 22 B 03.1362 = BayVBl. 2004, 494).
Grundsätzlich ist es dem Dienstherrn daher ohne abweichende normative Regelung verwehrt, auch bei der Auswahl von Beamten für einen Laufbahnaufstieg die allein ihm obliegende Eignungs- und Leistungsbeurteilung sowie die allein ihm dabei zukommende Beurteilungsprärogative auf Dritte zu übertragen. Der Dienstherr darf Beiträge Dritter daher nur unterstützend im Rahmen seiner eigenen Beurteilung heranziehen und keinesfalls unreflektiert bzw. „blindlings“ übernehmen. Das bedeutet: Soweit der Dienstherr Tests oder Prüfungen durch Dritte durchführen lässt, darf er das Ergebnis nicht unreflektiert übernehmen, sondern er darf es sich wie bei jeder sachverständigen Zuarbeit gem. § 26 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG erst nach eigener inhaltlicher Überprüfung zu Eigen machen (BVerwG v. 22.09.1988, Az. 2 C 35.86, Rn. 23 bei juris = BVerwGE 80, 224 ff.; OVG Münster v. 21.06.2012, Az. 6 A 1991/11, Rn. 108, 117 ff. bei juris; OVG Magdeburg v. 09.04.2008, Az. 1 M 25/08, Rn. 13 bei juris). Das gilt - jedenfalls soweit keine abweichenden normativen Regelungen etwas anderes ausdrücklich gestatten - insbesondere, soweit der für die Auswahlentscheidung zuständige Dienstherr entsprechende Prüfverfahren durch private Rechtsubjekte außerhalb des behördlichen Organisationsbereichs durchführen lässt, die im beamtenrechtlichen Auswahlverfahren als Entscheidungsbasis mit herangezogen werden. Denn ansonsten würde nicht der Dienstherr selbst, sondern der beurteilende Dritte in Wahrnehmung originärer Staatsaufgaben einen eigenständigen Bereich des Auswahlverfahrens wahrnehmen.
Das Argument der Beklagten, dass von einer Übertragung von Hoheitsbefugnissen keine Rede sein könne, weil die Letztentscheidung über den Laufbahnaufstieg bei der Beklagten verbleibe und das Ergebnis des Auswahlverfahrens der Beigeladenen nur als Vorschlag anzusehen sei, überzeugt nicht. Es liegt hier keine bloße unselbstständige sog. Verfahrenshilfe vor, die als untergeordnete, lediglich technisch unterstützende Zuarbeit („Werkzeug der Behörde“) auch ohne normative Regelung zulässig wäre (Bauer, VVDStRL 54 [1995], 243 [267]; Peine, DÖV 1997, 353 [357] - jeweils m. w. N.). Mit der Überlassung der Auswahl der Bewerber „in eigener Zuständigkeit“ nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung und der Erstellung einer hierauf beruhenden Rangfolge nach Vorgabe des § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV ist der Beigeladenen als nicht originär mit Hoheitsrechten ausgestattetem Privatrechtsubjekt mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG eine ganz maßgebliche weichenstellende Kernkompetenz innerhalb des Verfahrens über die Zulassung zum Laufbahnaufstieg gem. § 20 ELV und damit eine hoheitliche Aufgabe zugewiesen worden. Auch wenn gemäß § 2 Abs. 4 Satz 3 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV die Gesellschaft ihre Vorschläge mit ausführlicher Begründung dem Beklagten vorzulegen hat und dieser über seine Präsidentin bzw. einen Dienststellenleiter gem. § 3 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV im Einvernehmen mit der Gesellschaft, im Rahmen der Bestenauslese und unter Berücksichtigung der Vorschläge der Gesellschaft über die Zulassung zur Vorstellung vor dem Ausschuss formal entscheidet, handelt es sich doch um eine systematische Auslagerung einer Eignungsbewertung mit Rankingerstellung (vgl. insofern in anderem Zusammenhang auch: Di Fabio, Die Übertragung immissionsschutzrechtlicher Überwachungsverantwortung auf Private, DB 1996, Beilage Nr. 16/96 vom 15.11.1996, S. 1 [9 f.]; Seidel a. a. O., S. 117 ff.; zur - ohne gesetzliche Grundlage: rechtswidrigen - systematischen Übertragung von hoheitlichen Überwachungsaufgaben bzgl. des fließenden und ruhenden Verkehrs auf private Unternehmen, vgl. BayObLG v. 05.03.1997, Az. 1 ObOWi 785/96 = DÖV 1997, 601 f.; Steiner, DAR 1996, 272 [274]), die auf eine - so auch gewollte - faktische Bindungswirkung hinausläuft. Dass das gesamte Verfahren auf eine regelmäßige Übernahme der Vorschläge und insbesondere des im Assessment-Center (nach Vorauswahl) erstellten Rankings der Bewerber ausgerichtet ist (und nicht darauf, dass die konkreten Einzelleistungen der Bewerber im Assessment-Center auf Seiten der Beklagten im Detail nachvollzogen werden, um sie sich erst nach eigener inhaltlicher Überprüfung inhaltlich zu Eigen machen), zeigt sich bereits am Wortlaut und dem hieraus erkennbaren Ziel des § 2 Abs. 4 der Regelungen des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 ELV mit Blick auf den dortigen Passus „in eigener Zuständigkeit“. Damit kann nur gemeint sein, dass die Erstellung einer Bewerberrangliste als Ergebnis eines in der Verfahrensverantwortung des Konzerns der Beigeladenenseite liegenden Assessment-Centers einen Verfahrensabschnitt bilden soll, der von den Akteuren auf Beklagtenseite für die anstehende Entscheidung über die Übernahme in die nächsthöhere Laufbahn gem. § 20 ELV als vorprägend angesehen werden können soll, so dass die Übernahmeentscheidung durch die Beklagte im Anschluss an das in § 20 Satz 2 ELV vorgesehene Ausschussverfahren jedenfalls für den ganz typischen Regelfall unter Übernahme der Vorschlagsliste bis zur Kontingenterschöpfung mit Blick auf das von der Beklagtenseite erstellte Ranking als bloßer Formalakt im Sinne einer „Notarfunktion“ (Di Fabio, DB 1996, Beilage Nr. 16/96 vom 15.11.1996, S. 1 [9 f.]) erscheint. Hinzu kommt, dass allein anhand der eher schematischen Unterlagen über die im Assessment-Center erzielten Ergebnisse mit Stichwörtern der Beobachter (für den Kläger vgl. Bl. …, … der Gerichtsakten) realistischerweise eine Überprüfung der einzelnen Testergebnisse des Assessment-Centers auf inhaltliche Richtigkeit durch die Entscheidungsträger der Beklagten nach Aktenlage nicht wirklich möglich erscheint. Darüber hinaus haben die Vertreter der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2014 eingeräumt, dass es noch nie vorgekommen sei, dass ein von der Beigeladenen nicht vorgeschlagener Bewerber dennoch übernommen wurde, und dass in der Regel - abgesehen von Ausnahmefällen, bei denen beamtenrechtliche Voraussetzungen für den Laufbahnaufstieg nicht erfüllt gewesen seien - alle von der Beigeladenen vorgeschlagenen Bewerber in die höhere Laufbahn übernommen würden. Auch dies zeigt, dass bei der Beklagten die im Bereich der Beigeladenen erstellten Leistungsbewertungen und die so zustande gekommene Rangliste - also die Ergebnisse des Assessment-Center als solche - nicht einer kritischen inhaltlichen Eigenprüfung unterzogen werden. Zudem würde im vorliegenden Massenverfahren die systematische Übertragung der Auswahl der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geeigneten Bewerber sowie der Erstellung eines Rankings auf die Gesellschaft unter den Gesichtspunkten der Behördenentlastung und der Beurteilung durch den sachnäheren „Arbeitgeber“ keinen wirklichen Sinn machen, wenn bei der Beklagten noch eine konkrete Einzelüberprüfung des Ablaufs, des Inhalts und der Bewertung jedes einzelnen Bewerbers im Assessment-Center stattfinden würde.
Eine Einschaltung der Beigeladenen bzw. anderer Tochtergesellschaften des DB-Konzerns bei der Vorauswahl bzw. Auswahl der Bewerber insbesondere durch eigenständige Ermittlung eines „Leistungs-, Eignungs- und Befähigungswerts“ und ein sich hieraus ergebendes Ranking - insbesondere auch über ein Assessment-Center - wäre mithin nur auf Basis einer gesetzlichen Regelung rechtlich zulässig. An einer solchen normativen Grundlage (vgl. z. B. § 36 Abs. 3 Satz 2 BLV) fehlt es vorliegend:
§ 12 Abs. 6 Satz 2, § 23 DBGrG i.V. mit § 1 und § 2 DBAGZustV sehen für zugewiesene Beamte vor, dass einzelne beamtenrechtliche Befugnisse des Dienstherrn zur Ausübung auf die DB AG oder die ausgegliederte Tochtergesellschaft übertragen sind. Unabhängig von der Frage, ob es sich bei dieser Übertragung von Dienstherrnbefugnissen im Lichte des Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG (aufgrund dessen die Dienstherreneigenschaft selbst beim Bund bzw. bei der Beklagten verbleibt bzw. zu verbleiben hat) um eine echte Beleihung handelt (zum Streitstand: BayVGH v. 11.05.2006 a. a. O., Rn. 13; BayVGH v. 16.03.2006 a. a. O., Rn. 20 bei juris - Beleihung jeweils bejahend; a.A. OVG Münster v. 22.06.2006 a. a. O., Rn. 44 ff. bei juris - Rechtfigur sui generis), zeigt allein die Existenz der Regelung, dass der Gesetzgeber für Aufgabenübertragungen dieser Art eine normative Regelung als erforderlich erachtet hat und davon ausgeht, dass in anderen - normativ nicht geregelten Fällen - eine entsprechende Hoheitsübertragung „zur Ausübung“ ausgeschlossen sein soll. In dem Regelungskatalog des § 1 DBAGZustV findet sich aber keine Bestimmung für den hier vorliegenden Fall der Übertragung der eigenverantwortlichen Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sowie die Erstellung eines entsprechenden Rankings von Bewerbern für das Aufstiegsverfahren nach § 20 ELV. Insbesondere ist - entgegen dem Hinweis der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung - nicht ersichtlich, dass sich eine solche Aufgabenübertragung aus § 1 Nr. 18 DBAGZustV ergeben könnte. Diese Regelung begrenzt sich (im Zusammenlesen mit § 21 ELV) auf die Aussage, dass der Beigeladenen die Befugnis zum Erlass von Beurteilungsrichtlinien übertragen ist. Die Berufung des Beklagten auf § 1 DBAGZustV für die vorliegend streitrelevante Aufgabenübertragung geht daher ins Leere.
Im Gegensatz zu § 21 ELV für den Bereich der dienstlichen Beurteilung findet sich auch in der ELV - und insbesondere in § 20 ELV - keine Regelung, wonach der Gesellschaft (hier: dem Bereich der Beigeladenen) anlassbezogen für einen Aufstieg gem. § 20 ELV die Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und die Erstellung eines entsprechenden Rankings von Bewerbern eigenverantwortlich übertragen werden. Der vom Beklagten angeführte § 3 ELV begrenzt sich auf die Aussagen, dass der Leistungsgrundsatz der BLV modifiziert mit der Maßgabe gilt, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an den Anforderungen der Gesellschaft gemessen werden (Absatz 1) und dass Personalführungs- und Personalentwicklungsmaßnahmen zur Förderung der Leistungsfähigkeit und die Ausgestaltung von Personalentwicklungskompetenzen der Gesellschaft (= DB AG oder einer ausgegliederten Tochtergesellschaft) obliegen (Absatz 2). Eine Übertragung von Hoheitsbefugnissen im Rahmen der Auswahl der Bewerber auf kontingentierte Stellen zum Laufbahnaufstieg ist damit nicht verbunden. Dem institutionellen Gesetzesvorbehalt genügt insbesondere § 20 ELV nicht. § 20 ELV begrenzt sich in Satz 2 und Satz 3 auf die Aussagen, dass die ergänzenden Feststellungen insbesondere zur Befähigung ein von der obersten Dienstbehörde im Einvernehmen mit der Gesellschaft (hier: der Beigeladenen) zu bestimmender unabhängiger Ausschuss trifft und dass das Verfahren zur Feststellung der Befähigung und die Prüfungsanforderungen die oberste Dienstbehörde des Beklagten (also dessen Präsident bzw. Präsidentin) nach Anhörung der Gesellschaft (hier: der Beigeladenen) und in Abstimmung mit dem zuständigen Bundesministerium trifft. Von einer partiellen Übertragung des hoheitlichen Auswahlverfahrens auf ein - wenngleich nach der Bahnprivatisierung womöglich sachnahes - Privatsubjekt ist aber anders als bei § 21 ELV (dort zur dienstlichen Regelbeurteilung) hier nicht die Rede.
Welche inhaltlichen Anforderungen eine solche gesetzliche Regelung im Detail haben müsste, um auch den Anforderungen des Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG und der hier besonders hervorgehobenen Dienstherrnverantwortung zu genügen (vgl. BVerwG v. 11.02.1999, Az. 2 C 28.98, Rn. 19 bei juris), bedarf vorliegend keiner Entscheidung bzw. Bewertung des Gerichts.
3. Nach alldem war der Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V. m. §§ 708 ff. ZPO.
Die Berufung ist nach §§ 124a Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die dem vorliegenden Rechtsstreit zugrundeliegenden Rechtsfragen zur Reichweite des Gesetzesvorbehalts bei Einschaltung der Beigeladenen oder eines ihrer Tochterunternehmen in den Auswahlprozess für zugewiesene Beamte hinsichtlich eines Aufstiegs gem. § 20 ELV sowie zu verfassungsrechtlichen Vorgaben hierzu haben - bundes- und landesweit - Bedeutung über den einzelnen Fall hinaus. Insbesondere besteht aus Gründen der einheitlichen Rechtsanwendung ein Bedürfnis, dass die entsprechenden Anforderungen an ein entsprechendes Auswahlverfahren obergerichtlich geklärt werden.
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