Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 14. Jan. 2014 - AN 4 K 12.02097

1. Der Beklagte wird ab Rechtskraft dieses Urteils unter Aufhebung seines den Kläger betreffenden Bescheids vom 18. Oktober 2012, unter Aufhebung des Bescheids vom 17. Oktober 2012 und unter Aufhebung seines den Beigeladenen betreffenden Bescheids vom 25. März 2013 verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Insoweit ist das Urteil gegen den Beklagten gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger wendet sich gegen die Ablehnung einer Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk ... (im Folgenden: ...).

Seit 10. Oktober 2005 ist der Kläger als Schornsteinfegermeister in der Handwerksrolle eingetragen. Die Meisterprüfung bestand er ...1998 mit der Note „befriedigend“ in den Teilen I bis III. Vom Teil IV (berufs- und arbeitspädagogische Kenntnisse) war er wegen der 1997 abgelegten Ausbildereignungsprüfung befreit. In dieser Prüfung hatte er in zwei Bereichen die Note „befriedigend“ und in drei Bereichen die Note „ausreichend“ erzielt. Die Gesellenprüfung hatte er am 31. Juli 1995 mit der Note „befriedigend“ in der Fertigkeitsprüfung und „ausreichend“ in der Kenntnisprüfung abgelegt.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2012 bewarb sich der Kläger zusammen mit 11 weiteren Bewerbern um die von der Regierung von Mittelfranken am 20. September 2012 ausgeschriebene Stelle als Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk ... zum 1. Dezember 2012. Der auf Grund des Auswahlverfahrens auf Rang 1 gelistete Bewerber S. nahm seine Bewerbung zurück.

Mit Schreiben vom 17. Oktober 2012, das am 19. Oktober 2012 versandt wurde, bestellte die Regierung von Mittelfranken den auf Rang 2 eingestuften (beigeladen gewesenen) Bewerber G. zum Bezirksschornsteinfegermeister auf den Kehrbezirk ....

Mit Bescheid vom 18. Oktober 2012 (gegen Einschreiben zur Post gegeben am 19.10.2012) teilte die Regierung von Mittelfranken dem Kläger mit, dass seiner Bewerbung eine Absage habe erteilt werden müssen und dass der Bewerber G. zum Bezirksschornsteinfegermeister bestellt worden sei. Der Kläger habe bei der Bewertung seiner Unterlagen 27,80 Punkte erreicht. Die Berechnung ergebe sich aus dem beiliegenden Bewertungsbogen, der Bestandteil des Bescheides sei. Der erfolgreiche Bewerber sei mit 29,45 Punkten bewertet worden. In der Reihenfolge der Bewertungspunkte habe er den 5. Platz belegt. Nach dem beigefügten „Bewertungsformular für Bewerber um einen Kehrbezirk in Bayern“ erreichte der Kläger unter anderem für die Note seiner Meisterprüfung 3,25 Punkte. Die Teilnahme an den H....-EDV-Seminaren I und II 2012 wurde unter 2.3 des Bewertungsformulars (berufsbezogene Fortbildungen und absolvierte Weiterbildungen für die Funktion „Bezirksschornsteinfegermeister“ in den letzten sieben Jahren) erfasst. Wegen Überschreitens der höchstmöglichen Punktzahl wurden dem Kläger von 9,4 erreichten Punkten unter 2.3 nur 9 Punkte angerechnet. Die Teilnahme an einer „...-Schulung“ über „Gründerpersönlichkeit und Existenzgründung nach dem persolog. Persönlichkeitsmodell“ bei der ... GmbH & Co. KG berücksichtigte der Beklagte nicht. Unter „3. Fachliche Leistung“, 3.3 „Aufbau und Aufrechterhaltung eines Qualitätsmanagementsystems gemäß der Normenreihe ISO 9001 oder vergleichbarer Qualitätssicherungsmaßnahmen durch Arbeitnehmer oder Selbständiger“ gab der Beklagte keinen Punkt, weil der Kläger nicht als verantwortliche Person benannt worden sei. Die Note der Meisterprüfung gewichtete der Beklagte unter „2. Befähigung, 2.2“ mit 3,25 Punkten.

Mit einem am 19. November 2012 eingegangenen Schriftsatz vom 19. November 2012 erhob der Kläger Klage gegen die Bestellung von G. zum Bezirksschornsteinfegermeister (AN 4 K 12.02097).

Er stellt in diesem Verfahren den Antrag,

I. den Bescheid der Regierung von Mittelfranken über die Bestellung des Herrn G. zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk ... aufzuheben

und

II. den Beklagten zu verpflichten, unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids der Regierung von Mittelfranken vom 18. Oktober 2012 über die Bewerbung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Nachdem eine weitere Bestellung von G. als Bezirksschornsteinfegermeister (für den Kehrbezirk ...) unanfechtbar geworden war, verzichtete er mit Schreiben vom 22. Februar 2013 auf seine Bestellung im Kehrbezirk .... Daraufhin hob das Landratsamt ... mit Bescheid vom 1. März 2013 die Bestellung von G. zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister auf dem Kehrbezirk ... mit Wirkung vom 1. März 2013 auf.

Die Regierung von Mittelfranken sah mit der Bestellung von G. das mit der Ausschreibung vom 20. September 2012 eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren als beendet an und schrieb wiederum den streitgegenständlichen Kehrbezirk am 27. Februar 2013 zum 1. April 2013 aus. Hierauf bewarben sich neben dem Kläger sieben weitere Personen, von denen eine nicht in die Wertung kam. Von den beiden mit 30,050 Punkten bewerteten besten Bewerbern erhielt nach einem Auswahlgespräch der Beigeladene den Vorzug, der mit Bescheid der Regierung von Mittelfranken vom 25. März 2013 mit Wirkung vom 1. April 2013, befristet bis 31. März 2020, als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfegermeister auf dem streitgegenständlichen Kehrbezirk bestellt wurde.

Den Kläger, der zum 1. Januar 2013 in Unterfranken zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister bestellt worden war, bewertete der Beklagte mit 28,675 Punkten auf Rang 3 und erteilte mit Bescheid vom 25. März 2013 seiner „Bewerbung eine Absage“. Seine Bewerbung sei nicht erfolgreich gewesen, weil er nur 28,675 Punkte erreicht habe und die beste Bewerbung mit 30,050 Punkten bewertet worden sei, so dass er nur den dritten Rang erreicht habe.

Mit einem am 23. April 2013 eingegangenen Schriftsatz vom 22. April 2013 erhob der Kläger Klage (AN 4 K 13.00779). Er stellt den Antrag,

den Bescheid der Regierung von Mittelfranken über die Bestellung des Beigeladenen zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk ... aufzuheben.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht machte der Kläger in den beiden Klageverfahren geltend, der streitgegenständliche Verwaltungsakt vom 18. Oktober 2012 entfalte trotz Neuausschreibung wegen der Rückgabe des Kehrbezirks weiter Rechtswirkungen für den Kläger, weil dieser weiterhin nicht zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk ... bestellt worden sei. Dass zwischenzeitlich ein anderer Kehrbezirksinhaber bestellt worden sei, beseitige die Rechtswirkungen des ursprünglichen Ablehnungsbescheids nicht. Da der nicht bestandskräftige Bestellungsbescheid des Beigeladenen vom 25. März 2013 gleichfalls angefochten sei, bestehe die Möglichkeit, dass dieser Bescheid durch Urteil aufgehoben werde und die Bestellung des Beigeladenen dem Klagebegehren nicht entgegenstehe. Sonst würde jeder Wechsel des Kehrbezirksinhabers während der Prozessdauer die Klage erledigen. Statt den früheren Fehler zu korrigieren und den Kläger für den streitgegenständlichen Kehrbezirk zu bestellen (die übrigen erfolglosen Bewerber der ersten Ausschreibung hätten ihren Ablehnungsbescheid unanfechtbar werden lassen), sei neu ausgeschrieben worden, obwohl der Kläger in der vorherigen Ausschreibung eine höhere Punktzahl bei richtiger Bewertung gehabt habe als G. Durch die Bestellung des Beigeladenen werde der Kläger in seinen Rechten verletzt, weil er schon im vorangegangenen Verfahren Anspruch auf die Bestellung gehabt habe.

In der Sache machte der Kläger im Wesentlichen geltend, er habe an der ...H.-EDV-Serie I und II teilgenommen. Diese Schulung sei unter 2.4, nicht aber, wie geschehen, unter 2.3 des Bewertungsformulars zu berücksichtigen. Durch die fehlerhafte Einordnung unter 2.3 seien ihm wegen der dort vorgesehenen Deckelung auf 9 Punkte 0,4 Punkte entgangen. Die Software erlaube neben der Führung der Kehrbücher die gesamte Kehrbezirksverwaltung und decke neben der kompletten Aktenverwaltung auch den gesamten betriebswirtschaftlichen Bereich ab.

Weiter habe er bei der ...GmbH & Co.KG eine ...-Schulung „Gründerpersönlichkeit und Existenzgründung nach dem persolog. Persönlichkeitsmodell“ absolviert, die ebenfalls nicht im Bewertungsbogen erfasst sei. Gegenstand der Schulung sei neben den für die Unternehmensgründung erforderlichen „Soft Skills“ auch eine Schulung im Aufbau eines „Business Plans“. Dies hätte unter 2.4 erfasst werden müssen, wie es die Regierungen von Oberfranken (telefonische Auskunft an den Kläger) und Unterfranken (bei der Bewerbung des Klägers für einen Kehrbezirk in Würzburg) handhabten. Die Erstellung von Business-Plänen sei schon aus Finanzierungsgründen Teil der betriebswirtschaftlich erforderlichen Kenntnisse eines Kehrbezirksinhabers. Die Vorgehensweise bei der Erstellung solcher Pläne sei universell einsetzbar, weshalb die Schulung etwa durch einen handwerklichen Fachverband, keine bessere Kenntnis der Materie vermittelt hätte. Da es sich um ein zweitägiges Seminar gehandelt habe, hätte es nach den auf S. 5 des Bewertungsformulars im mittleren Feld wiedergegebenen Kriterien mit mindestens 0,4 Punkten berücksichtigt werden müssen. Zwar treffe es zu, dass der Kläger die Nachweise für diese Schulung nicht vorgelegt habe. Grund hierfür sei aber gewesen, dass der zuständige Sachbearbeiter der Regierung von Mittelfranken diese Schulung schon bei früheren Bewerbungen nicht anerkannt habe mit der Begründung, es könnten nur Schulungen mit Bezug zum Schornsteinfegerhandwerk anerkannt werden. Diese Schulung sei aber bei der Regierung bekannt gewesen. Es sei dann nicht Sache des Bewerbers, alle denkbaren positiven Bewerbungsunterlagen bei jeder Bewerbung vorzulegen, wenn der Beklagte zuvor mitgeteilt habe, dass diese Unterlagen nicht berücksichtigt werden könnten. Dann müsse der Beklagte später auf die Möglichkeit einer Anerkennung der Schulung hinweisen oder sich die Folgen einer fehlenden Vorlage zurechnen lassen.

Auch habe der Kläger im Kehrbezirk ... das Qualitätsmanagementsystem nach DIN EN ISO 9001 und 14001 mitaufgebaut und sei während seiner Tätigkeit für den Bezirksschornsteinfegermeister K. für die Aufrechterhaltung dieses Systems zuständig gewesen. Die Bescheinigung von K. sei in den Akten und vorgelegt worden, wie schon aus dem Bewertungsformular unter 3.3 ersichtlich sei. Hierfür hätte dem Kläger unter Ziffer 3.3 des Bewertungsformulars ein weiterer Punkt zugesprochen werden müssen, wie es sowohl von der Regierung von Oberfranken als auch von der Regierung von Unterfranken gehandhabt werde. Wenn die Regierung von Mittelfranken zusätzlich eine Benennung als verantwortliche Person hierfür verlange, ergäbe sich dies weder aus dem Gesetz noch aus dem Bewertungsformular. Dies folge aber ohnehin aus dem Schreiben des Bezirksschornsteinfegermeisters K. vom 3. Mai 2012.

Außerdem halte der Kläger das Bewertungsformular im Hinblick auf die Gewichtung der Noten der Meisterprüfung (Ziffer 2.2) für ermessensfehlerhaft. Die Meisterprüfung werde mit maximal 10 Punkten für die Note 1 bewertet. Bei einer möglichen Maximalpunktzahl im Bereich Befähigung von 27 Punkten komme der Meisterprüfung innerhalb dieses Bereichs damit mehr als ein Drittel (37 %) des Gewichts zu. Das sei durch entsprechende Punktedeckelung in den Bereichen 2.3 bis 2.5 für einen Bewerber mit eher schlechter Meisterprüfung auch durch zusätzliche Schulungsmaßnahmen kaum ausgleichbar. Auch mit einer langjährigen praktischen Tätigkeit sei eine schlechte Meisterprüfung faktisch nicht auszugleichen, weil nach Ziffer 3.1.1 eine praktische Tätigkeit nur für einen Zeitraum von 10 Jahren anerkannt werde, der auch durch Schornsteinfegermeister mit guten Noten schnell erreicht werde. Dadurch werde es sehr erfahrenen Schornsteinfegermeistern mit eher schlechter Meisterprüfung übermäßig erschwert, sich gegenüber solchen mit weniger Erfahrung und guter Meisterprüfung durchzusetzen, selbst wenn keine Unterschiede in der Qualität der Berufsausübung erkennbar seien. Die für die Meisterprüfung anzusetzende Punktzahl sei daher überhöht und auf ein angemessenes Maß herabzusetzen. Wenn ein Bewerber, der noch nicht bestellter Bezirksschornsteinfegermeister sei, nach Auffassung der Beklagten maximal 40 Punkte erzielen könne und mit der Meisterprüfungsnote maximal 12 Punkte erzielt werden könnten, seien dies 30 % der verfügbaren Punkte. Andere Kriterien, etwa die Dauer der Geselleneigenschaft, ergäben wenig Differenzierungspotenzial. Ein Geselle könne, wenn er insgesamt 10 Jahre durchgängig als Schornsteinfegergeselle angestellt gewesen sei, bis zu 12 Punkten rein auf Grund der Tätigkeitsdauer erzielen. Unterstelle man, dass dies von allen oder der Mehrzahl der Bewerber erfüllt werde, steige das Gewicht der Meisterprüfung auf rund 43 %. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der Punktekatalog besonders gute Noten stark bevorzuge, weil ein Bewerber mit der Note 1,0 insgesamt 10 Punkte erhalte, während ein Bewerber, wie der Kläger, bei einem Schnitt von 3,25 maximal 3,25 Punkte und somit weniger als ein Drittel der Punkte erzielen könne. Wegen der Punktedeckelung bei Fortbildungsmaßnahmen könne ein Bewerber mit schlechter Meisterprüfung kaum die fehlenden Kenntnisse durch Nachschulungen ausgleichen. Es müsse aber möglich sein, dass Leistungsdefizite einer Meisterprüfung durch Nachschulungen und/oder praktische Tätigkeit zumindest größtenteils ausgeglichen werden können.

Der Beklagte beantragt jeweils,

die Klage abzuweisen.

Durch die Aufhebung der Bestellung von G. und die Neuausschreibung des Kehrbezirks habe sich sowohl die Anfechtungsklage gegen diese Bestellung als auch die Verpflichtungsklage erledigt. Der Kläger hätte ohnehin nicht die Verpflichtung zu seiner Bestellung erreichen können, sondern bestenfalls die Aufhebung und die neue Ausschreibung. Er habe nur den sechsten Platz nach der ersten Ausschreibung belegt und es widerspreche dem Gedanken der Bestenauslese, dass andere, besser geeignete Bewerber, nicht zum Zuge kämen, nur weil sie ihre Ablehnung nicht angefochten hätten. Die Weiterführung des Verfahrens AN 4 K 12.02097 sei nur als Fortsetzungsfeststellungsklage möglich. Das Verfahren zur Vergabe des Kehrbezirks zum 1. Dezember 2012 sei mit der Bestellung von G. abgeschlossen gewesen, ein Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens liege daher nicht vor, so dass neu habe ausgeschrieben werden müssen. Ein „Wiederaufleben“ des ursprünglichen Verfahrens sei ausgeschlossen. Ein Aktenvermerk oder Ähnliches für die Gründe der Neuausschreibung liege nicht vor, weil bei der Regierung keinerlei Zweifel über die Vorgehensweise bestanden hätten. Dass ein Bezirksschornsteinfeger wenige Monate nach seiner Bestellung aus unterschiedlichen Gründen beantrage, diese wieder aufzuheben, sei nicht selten. So beklage etwa die Regierung von Oberbayern, dass dies dort relativ häufig vorkomme. Würde man die Auffassung vertreten, dass dann jeweils die nachrangigen Bewerber zu bestellen wären, unterliefe man die zwingende Vorgabe des Gesetzes, einen freiwerdenden Kehrbezirk auszuschreiben. Eine erneute Verbescheidung des Klägers nach Aufhebung der Bestellung von G. erübrige sich. Die Bewerbung des Klägers sei bewertet und ihm mitgeteilt worden, welchen Platz er im Feld der Mitbewerber eingenommen habe. Er sei nicht einmal der Zweitbeste gewesen. Sollte man die Auffassung vertreten, dass das Bestellungsverfahren noch nicht abgeschlossen gewesen sei, würde es der Grundsatz der Chancengleichheit gebieten, auch die Mitbewerber wieder in die Wertung miteinzubeziehen, die ihre Ablehnung ohne Einlegung von Rechtsbehelfen hingenommen hätten. Ob dies im Wege der Beiladung oder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu geschehen sei, sei dahingestellt.

Selbst im Falle eines Erfolges hätte auf Grund der ersten Klage nur zu einer Neuausschreibung verpflichtet werden können. Dies sei wegen der zwischenzeitlich veranlassten neuen Ausschreibung und deshalb überholt, weil der Kläger sich auch erneut beworben habe. Die Regierung sei gezwungen gewesen, den Kehrbezirk unverzüglich neu auszuschreiben, nachdem die Bestellung von G. aufgehoben gewesen sei. Das Schornsteinfegerhandwerksgesetz biete keine Möglichkeit, einen sogenannten „verwaisten Kehrbezirk“ von Amts wegen mit einem Vertreter zu besetzen. § 11 des Gesetzes gehe sowohl in Absatz 1 als auch in Absatz 2 davon aus, dass ein bereits bestellter Bezirksschornsteinfeger verhindert sei, seine Aufgaben wahrzunehmen. Da hier aber kein Bezirksschornsteinfeger mehr vorhanden gewesen sei, habe keine Möglichkeit bestanden, mit der Neubesetzung des Kehrbezirks bis zu einer gerichtlichen Entscheidung im Verfahren AN 4 K 12.02097 abzuwarten.

In der Sache macht der Beklagte geltend, die Erfassung der ...H.-EDV-Seminare I und II unter der Rubrik 2.3 des Bewertungsformulars sei zutreffend. Das Gesetz regle ausdrücklich, dass die Kehrbücher elektronisch zu führen seien. Genau diesem Zweck dienten die Verwaltungsprogramme der einschlägigen Anbieter, von denen die Fa. ... einer der Marktführer sei. Dass das Programm auch zu betriebswirtschaftlichen Zwecken diene, sei unbestritten. Kernpunkt sei aber, dass ohne ein solches Programm die Verwaltung eines Kehrbezirks nicht möglich sei und Kenntnisse im Umfang mit diesem für einen bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister unabdingbar seien.

Eine Bescheinigung über eine ...-Schulung sei vom Kläger nicht vorgelegt worden. Mit sehr vielen Bewerbern seien Gespräche geführt und dabei darauf hingewiesen worden, dass die Anrechnung von Fortbildungsveranstaltungen immer nach dem Erkenntnisstand der jeweiligen Ausschreibung erfolge und sich die Beurteilung einer Maßnahme auch ändern könne. Viele Bewerber trügen dem Rechnung, indem sie jedes Mal alle Unterlagen über Fortbildungsmaßnahmen vorlegten, auch wenn diese zuvor nicht angerechnet worden seien. Wenn der Kläger anders verfahre, stehe dies in seiner Verantwortung. Es sei nicht Sache der Regierung, bei jeder Bewerbung zu prüfen, welche Unterlagen ein Bewerber irgendwann vorgelegt habe. Das entsprechende ...-Seminar würde nur bei der Regierung von Oberbayern ohne Bedenken in die Wertung einbezogen. Selbst die Regierung von Unterfranken, die den Kläger bestellt habe und das Seminar anerkannt habe, habe mitgeteilt, dass es sich um einen „Graubereich“ handle. Die übrigen Regierungen lehnten die Anrechnung wegen fehlendem Bezug zum Schornsteinfegerhandwerk ab. Bezüglich der Anrechnung von Fortbildungsmaßnahmen sei entsprechend dem Bewertungsformular eine Begrenzung erforderlich, um Missbrauch zu verhüten. So habe ein Bewerber innerhalb von vier Monaten zweimal dieselbe Fortbildungsmaßnahme besucht, um Punkte zu sammeln.

Die Bestätigung des Arbeitgebers des Klägers zu dessen Teilnahme am Qualitätsmanagement nach DIN EN ISO 9001 vom 3. Mai 2012 habe der Kläger nicht vorgelegt. Hier sei die Regierung ursprünglich der Auffassung gewesen, dass nur derjenige einen Punkt erhalten könne, der für die Aufrechterhaltung des Systems im Betrieb verantwortlich sei, wozu eine Bescheinigung des Arbeitgebers erforderlich wäre. Hieran werde nach einer Umfrage bei anderen Regierungen, die einen Punkt vergäben, wenn der Betrieb zertifiziert sei, nicht mehr festgehalten. Den Punkt erhielten ohne weitere Differenzierung sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer. Dadurch würde sich aber die Position des Klägers nicht verbessern, weil die Mitbewerber dies auch geltend machen könnten. Die mittelfränkischen Schornsteinfegerbetriebe seien nach Kenntnis der Regierung praktisch flächendeckend zertifiziert.

Das Ergebnis der Meisterprüfung und auch der Gesellenprüfung dürfe nach der aktuellen Rechtsprechung zweifelsfrei mit in die Bewertung einer Bewerbung einfließen. Zur Frage, welchen Anteil an der Gesamtbewertung einer Bewerbung die Meisterprüfungsnote habe, stehe jedoch der entscheidenden Behörde ein Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nicht nachprüfbar sei. Das Bayerische Staatsministerium des Innern habe den Regierungen im Bewertungsformular vorgegeben, wie die Prüfungsnoten in Punkte umzurechnen seien. Für die Gesellen- und Meisterprüfung seien insgesamt maximal 12 Punkte zu erreichen, wogegen eine Bewerbung insgesamt eine Maximalpunktzahl von 51,9 Punkten erreichen könne. Insofern könne wohl nicht die Rede davon sein, dass der Prüfungsnote eine beherrschende Stellung eingeräumt werde. Dabei sei aber zu berücksichtigen, dass die Maximalpunktzahl von 51,9 Punkten nur von einem Bewerber erzielt werden könne, der bereits erfolgreich einen Kehrbezirk verwalte. Ein Meistergeselle, wie der Kläger, könne maximal 40 Punkte erreichen. Aber auch in diesem Fall komme der Note noch keine übermächtige Stellung zu. Auch im streitgegenständlichen Verfahren AN 4 K 12.02097, das mit der Ausschreibung vom 28. September 2012 eingeleitet worden sei, treffe dies zu. Geordnet nach der Punktzahl für die Prüfungsnote habe der Bewerber mit der besten Punktzahl für Gesellen- und Meisterprüfung (7,0), nämlich der Beigeladene, den 5. Bewerberrang, derjenige mit der zweitbesten Punktzahl (6,75 Punkte) nur den 9. Bewerberrang erreicht. Nach der beigefügten Aufstellung hat G. als insgesamt bestbenoteter Bewerber lediglich die viertbeste Punktzahl für die Gesellen- und Meisterprüfung, der Kläger trotz der nur achtbesten Punktzahl den sechsten Bewerberrang (jeweils unter Außerachtlassung des Bewerbers, der seine Bewerbung zurückgenommen hatte) erlangt.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Im Übrigen wird auf die Gerichtsakten, insbesondere die Sitzungsniederschrift und die beigezogenen Behördenakte des Beklagten Bezug genommen.

Die Klagen sind zulässig und begründet, so dass der Beklagte unter Aufhebung der Bestellung des Beigeladenen und der Bescheide vom 17. und 18. Oktober 2012 zu verpflichten ist, die Bewerbung des Klägers auf den Kehrbezirk ... in Fortsetzung des abgebrochenen ersten Stellenbesetzungsverfahrens erneut zu bescheiden.

I.

Im Verfahren AN 4 K 12. 02097 ist die Klage auf erneute Bescheidung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zulässig.

Das Rechtschutzbedürfnis des Klägers entfällt nicht dadurch, dass er zwischenzeitlich selbst in einem anderen Kehrbezirk zum Bezirksschornsteinfegermeister bestellt wurde und diesen Bezirk vor Ablauf seiner Bestellungszeit aufgeben müsste, um im Fall seines Obsiegens im vorliegenden Auswahlverfahren für den hier streitgegenständlichen Kehrbezirk bestellt werden zu können. Denn der Kläger ist an den ihm übertragenen Kehrbezirk nicht für die Dauer seiner Bestellung gebunden. Weder der Belang der Feuerstättensicherheit noch das Anliegen einer Planungssicherheit der Bestellungsbehörde rechtfertigen ohne gesetzliche Grundlage eine dem Regelungszweck der Liberalisierung des Schornsteinfegerwesens derart zuwiderlaufende und weitreichende Einschränkung der von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufswahlfreiheit bestellter Bezirksschornsteinfegermeister (BayVGH, U. v. 22.4.2013 GewArch 2013, 410 Rn. 20 ff.).

Der Kläger hat zulässigerweise (vgl. BayVGH, U. v. 22.4.2013 GewArch 2013, 410) mit der Verpflichtungsklage auf erneute Bescheidung seiner Bewerbung vom 8. Oktober 2012 (unter Aufhebung der ihn selbst betreffenden und jedenfalls formell der Bescheidung noch entgegenstehenden Ablehnung vom 18. Oktober 2012, Ziffer 2 des Klageantrags) auch noch eine kombinierte Anfechtungsklage gegen die Bestellung des früheren Beigeladenen G. mit Bescheid vom 17. Oktober 2012 erhoben (Ziffer 1 des Klageantrags). Denn die Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister nach § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG i.V. mit § 10 Abs. 1 SchfHwG ist – ebenso wie die Ernennung für ein öffentliches Amt (vgl. hierzu BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102 Rn. 17 ff.) – ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung. Die den ausgewählten Bewerber begünstigende Bestellung, die in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung über die Bewerberauswahl steht, führt zwangsläufig zur Ablehnung der anderen Bewerber (vgl. BayVGH, U.v. 22.12.2011 – 22 B 11.1139 – NVwZ-RR 2012, 391, 392). Der Bescheid vom 17. Oktober 2012 entfaltet zwar durch seine Aufhebung zum 1. März 2013 mit Bescheid vom selben Tag keine Wirkung mehr (Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG). Gleichwohl ist das Rechtschutzbedürfnis nicht entfallen. Denn wenn der Bescheid vom 17. Oktober 2012 bestehen bliebe, entstünde der Rechtschein, dass der früher Beigeladene für einen bestimmten Zeitraum unanfechtbar bestellt wurde, was für den Kläger wegen damit verbundener Auswirkungen auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht zumutbar ist.

Dem begehrten Verpflichtungsausspruch steht wegen der im Verfahren AN 4 K 13.00779 erhobenen Anfechtungsklage (vgl. nachstehend unter IV.) auch nicht die zwischenzeitliche Bestellung des Beigeladenen entgegen.

Dass der Kläger nicht ausdrücklich im Verfahren AN 4 K 13.00779 die Aufhebung des ihn selbst betreffenden Ablehnungsbescheids des zweiten Auswahlverfahrens vom 25. März 2013 beantragt hat, steht dem begehrten Verpflichtungsausspruch schon deshalb nicht entgegen, weil sich die Bescheidungsklage auf das erste Stellenbesetzungsverfahren bezieht.

II.

Die Klage, unter Aufhebung der ablehnenden Entscheidung vom 18. Oktober 2012 und des den früher Beigeladenen betreffenden Bescheids vom 17. Oktober 2012, die Bewerbung des Klägers vom 8. Oktober 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), hat auch in der Sache Erfolg.

Dass es der Beklagte unterlassen hat, nach dem Ausscheiden von G. aus dem streitgegenständlichen Kehrbezirk eine erneute Auswahlentscheidung zwischen den auf Grund der ersten Ausschreibung verbliebenen Bewerbern zu treffen, dies vielmehr durch eine neue Ausschreibung und eine darauf beruhende Bestellung des Beigeladenen abgelehnt hat, ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), so dass der Beklagte im tenorierten Umfang zu verpflichten ist.

Da das Gericht wegen des dem Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums dem Ergebnis der neu vorzunehmenden Auswahl nicht vorgreifen kann, kommt nur die beantragte Bescheidung des Klägers, nicht aber eine Verpflichtung in Betracht (vgl. BayVGH, U. v. 21.5.2013 – 22 BV 12.1739 – Rn.25 für die insoweit vergleichbare Situation bei einem nochmals, nach abgeschlossen gewesenem Stellenbesetzungsverfahren, durchzuführenden neuen Auswahlverfahren). Denn die Entscheidung, welcher Bewerber unter Berücksichtigung der festgelegten Leistungsmerkmale der Bestgeeignete für den ausgeschriebenen Kehrbezirk ist, ist ein Akt wertender Erkenntnis, der nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegt. Dies gilt insbesondere auch dafür, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen die Behörde im Rahmen ihres Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (vgl. BayVGH, U.v. 22.12.2011 – 22 B 11.1139 – NVwZ-RR 2012, 391, 393 m.w.N.; U.v. 21.5.2013 – 22 BV 12.1739 – Rn. 36).

Rechtsgrundlage für die Auswahl und Bestellung der Bezirksschornsteinfegermeister ist hier § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG (in der ab 29.11.2008 geltenden Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Schornsteinfegerwesens vom 26.11.2008 ), der ab dem 1. Januar 2010 für die Auswahl und die Bestellung der Bezirksschornsteinfegermeister die §§ 9 und 10 des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes (das erst am 1.1 2013 in Kraft trat) für entsprechend anwendbar erklärt. Nach § 9 Abs. 1 SchfHwG ist die Tätigkeit des Bezirksschornsteinfegermeisters von der zuständigen Behörde öffentlich auszuschreiben. Die Auswahl zwischen den Bewerbern und Bewerberinnen ist gemäß § 9 Abs. 4 SchfHwG nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzunehmen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist ein Anspruch des Klägers auf nochmalige Entscheidung über seine Bewerbung vom 8. Oktober 2012 nicht dadurch entfallen, dass das erste Stellenbesetzungsverfahren mit der Bestellung von G. abgeschlossen gewesen wäre. Vielmehr ist der aus § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG i. V. m. § 9 Abs. 4 SchfHwG und Art. 12 Abs. 1 GG abzuleitende Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers (vgl. BayVGH, U.v. 22.12.2011 – 22 B 11.1139 – NVwZ-RR 2012, 391, 393; U. v. 22.4.2013 GewArch 2013, 410, 412 Rn. 29), der auf eine leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unter Beachtung der Grundsätze des § 9 Abs. 4 SchfHwG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG gerichtet ist und sich auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren bezieht (vgl. zur entsprechenden Situation im Beamtenrecht BVerwG, U.v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – juris, Rn. 10) in Bezug auf das erste Auswahlverfahren nicht erloschen. Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers erlischt nur unter den Voraussetzungen, wie sie auch für den Bewerbungsverfahrensanspruch im Beamtenrecht gelten, das bei der Auswahlentscheidung im Schornsteinfegerrecht wegen der Orientierung von § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG i.V.m. § 9 Abs. 4 SchfHwG an Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend anwendbar ist (vgl. BayVGH, U.v. 22.12.2011 – 22 B 11.1139 – NVwZ-RR 2012, 391, 393). Eine Ausnahme gilt nur, soweit im Beamtenrecht der Grundsatz der Ämterstabilität vertreten wird. Dieser Grundsatz des Beamtenrechts, wonach ein Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers – mit Ausnahme weniger gesetzlich geregelter Fälle – insbesondere wegen des dort geltenden Lebenszeitprinzips unwiderruflich vergeben ist (vgl. noch BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102 Rn. 30 und 38), ist auf die von vornherein nur befristet auf sieben Jahre erfolgende Bestellung von Bezirksschornsteinfegermeistern (§ 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 SchfHwG) nicht übertragbar (vgl. BayVGH, U.v. 22.12.2011 – 22 B 11.1139 – NVwZ-RR 2012, 391, 392). Dies zeigt schon die gesetzliche Regelung des § 10 Abs. 4 SchfHwG, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Bestellung keine aufschiebende Wirkung haben. Der Gesetzgeber geht von einer Anfechtbarkeit der Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister durch einen (abgelehnten) Mitbewerber aus und mildert lediglich deren Folgen für die öffentliche Feuerstättensicherheit dadurch, dass die Bestellung sofort vollziehbar wird und im Falle einer Anfechtung auch zunächst vollziehbar bleibt, so dass die hoheitlichen Aufgaben während des noch schwebenden Anfechtungsverfahrens vom bestellten Bewerber wahrgenommen werden.

Nach den entsprechend anwendbaren Grundsätzen des Beamtenrechts erlischt der Bewerbungsverfahrensanspruch des Bewerbers entweder durch eine rechtsbeständige Ernennung oder einen gerechtfertigten Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. Erst dann kann ein Bewerber nicht mehr verlangen auf die ausgeschriebene Stelle befördert zu werden (vgl. zu allem für das Beamtenrecht BVerwG, U.v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – juris, Rn. 12). Übertragen auf das Stellenbesetzungsverfahren nach § 9 SchfHwG bedeutet dies, dass der Bewerber erst bei einem Erlöschen seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht mehr verlangen kann, in Bezug auf das konkrete Stellenbesetzungsverfahren leistungsgerecht in die Bewerberauswahl einbezogen zu werden.

Eine rechtsbeständige Ernennung ist hier nach Durchführung eines Stellenbesetzungsverfahrens aufgrund der ersten Ausschreibung vom 20. September 2012 nie erfolgt, weil der Kläger auch die mit Bescheid vom 17. Oktober 2012 erfolgte Bestellung von G. aufgrund der kombiniert mit der Bescheidungsklage erhobenen Anfechtungsklage fristgerecht angefochten hatte.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auch nicht durch einen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, der sachlich gerechtfertigt gewesen wäre, erloschen. Das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung ergibt sich daraus, dass dem auch aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch Rechnung zu tragen ist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 – juris, Rn. 22).

Mangels rechtsbeständiger Bestellung eines Bewerbers und nach der Aufhebung dieser Bestellung durch Bescheid vom 1. März 2013 stellt die erneute Ausschreibung vom 27. Februar 2013 die Einleitung eines neuen und damit zugleich den Abbruch des ersten Stellenbesetzungsverfahrens dar, das aufgrund der Ausschreibung von 2012 eingeleitet worden war. Denn das erste Stellenbesetzungsverfahren ist damit ohne Ergebnis, nämlich ohne eine rechtsbeständige Bestellung eines Bewerbers geblieben (BVerwG, U.v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – juris, Rn. 11). Für den Bewerbungsverfahrensanspruch des nicht zum Zuge gekommenen Mitbewerbers ist es unerheblich, ob das Stellenbesetzungsverfahren nicht weitergeführt wird, ohne dass ein Bewerber zum (bevollmächtigten) Bezirksschornsteinfegermeister bestellt worden war oder ob es nicht weitergeführt wird, nachdem ein Bewerber (nicht rechtsbeständig) bestellt worden war, aber anschließend seinen Verzicht erklärt hatte und seine Bestellung aufgehoben wurde. Denn in beiden Fällen besteht die Möglichkeit, den Bewerberkreis zu steuern, so dass auch in beiden Fällen die Anforderungen eingehalten werden müssen, die zur Berücksichtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs eines nicht zum Zuge gekommenen Mitbewerbers erforderlich sind. Schon in seinem Urteil vom 31. März 2011 – 2 A 2/09- juris Rn. 16 u. Rn. 4 hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass bei Korrektur einer Auswahlentscheidung (Aufhebung einer Dienstpostenvergabe) dies im laufenden Stellenbesetzungsverfahren durch den Abbruch des Auswahlverfahrens geschieht. Auch der Verwaltungsgerichtshof nahm eine Beendigung eines eingeleiteten Stellenbesetzungsverfahrens im Sinne eines Abbruchs in dem einem Verzicht und Aufhebung der Bestellung mit Neuausschreibung vergleichbaren Fall der Rücknahme einer Auswahlentscheidung durch die Behörde und Neuausschreibung an (BayVGH, B.v. 29.9.2005 – 3 CE 05.1705 – juris Rn. 4, 8, 25, 26), weil er feststellt, es wäre der Weg frei gewesen für eine Auswahlentscheidung unter den restlichen drei Bewerbungen. Ferner wurde ein Abbruch bei Rücknahme der Bewerbung des bereits ausgewählten und entsprechend in Kenntnis gesetzten Bewerbers angenommen (BayVGH, B.v. 1.2.2012 - 3 CE 11. 2725 – juris Rn.5, 25).

Sachlich gerechtfertigt und damit geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch zum Erlöschen zu bringen, ist ein Abbruch aus Gründen, die aus § 9 Abs. 4 SchfHwG hergeleitet werden. Dem entspricht etwa ein Abbruch aufgrund des Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl, wenn kein Bewerber den Erwartungen entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann. Das Verfahren kann aber auch dann abgebrochen werden, wenn das Stellenbesetzungsverfahren fehlerbehaftet ist. Ein solcher Abbruch steht ebenfalls im Einklang mit Art. 12 Abs. 1 GG und § 9 Abs. 4 SchfHwG (vorgelagerter Rechtsschutz durch Verfahren). Der Abbruch soll dann sicherstellen, dass die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber in einem weiteren, neuen Verfahren gewahrt werden (vgl. zu allem BVerwG, U.v. 29.11.2012 – 2 C /11 – juris, Rn. 17 unter Bezug auf BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 – juris).

In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Die für die Bestellung zuständige Behörde muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass sie das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerwG, U.v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – juris, Rn. 19; BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 – juris, Rn. 23 m.w.N.).

Dies ist hier nicht geschehen. Der Beklagte hat vielmehr mitgeteilt, dass ein entsprechender Vermerk über den Grund eines Abbruchs nicht gefertigt wurde. Ein Grund für den Abbruch ist auch nicht evident, zumal die zugrundeliegende Auffassung des Beklagten, sie sei nach dem von ihr angenommenen Abschluss des ersten Stellenbesetzungsverfahren zu einer erneuten Ausschreibung verpflichtet gewesen, rechtlich fehlerhaft ist, wie noch auszuführen ist. Bereits der formelle Fehler einer fehlenden schriftlichen Dokumentation führt zur Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs wenn eine neue Auswahlentscheidung in einem nach erneuter Ausschreibung durchgeführten neuen Stellenbesetzungsverfahren ergeht (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 – juris, Rn. 22).

Unabhängig davon bestand auch materiell kein sachlicher Grund für den Abbruch des ersten Stellenbesetzungsverfahrens. Die dem Abbruch zugrunde liegende Auffassung, das Verfahren sei mit der Bestellung von G. abgeschlossen gewesen und der Beklagte sei zur erneuten Ausschreibung verpflichtet gewesen, ist unzutreffend und damit kein sachlicher Grund. Das erste Stellenbesetzungsverfahren war mangels Unanfechtbarkeit der Bestellung von G. nach dessen Verzicht und mit der Aufhebung seiner Bestellung wie oben ausgeführt, noch nicht abgeschlossen und ihm war eine Ausschreibung vorausgegangen, so dass die rechtliche Verpflichtung (§ 9 Abs. 1 und 5 SchfHwG), die Stelle auszuschreiben, bereits erfüllt war. Die unzutreffende Rechtsauffassung führte schon grundsätzlich zur Verkennung des Umstands, dass ein sachlicher Grund erforderlich ist, um die Stelle rechtsfehlerfrei erneut ausschreiben zu dürfen.

Da die Auswahl aus den vorhandenen Bewerbern getroffen werden konnte und in Ermangelung einer zuvor dokumentierten sachlichen Rechtfertigung auch getroffen werden musste, bestand kein Grund, von einem „verwaisten Kehrbezirk“ und einem rechtlichen Zwang zur nochmaligen Ausschreibung auszugehen, zumal die Bestellung eines anderen Bewerbers aus einem schon vorhandenen Bewerberkreis weniger zeitaufwendig als die Einleitung eines neuen Verfahrens mit erneuter Ausschreibung ist.

Der Beklagte ist daher wegen des sachlich nicht gerechtfertigten Abbruchs verpflichtet, eine neue Auswahlentscheidung im ersten Stellenbesetzungsverfahren, von dessen Fortdauer auszugehen ist (BayVGH B.v. 29.9.2005 - 3 CE 05.1705 – juris Rn. 32) zwischen den aufgrund der Ausschreibung vom 20. September 2012 noch vorhandenen Bewerbern dieses ersten Verfahrens nach den Grundsätzen des § 9 Abs. 4 SchfHwG zu treffen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 – juris, Rn. 22; BayVGH, B.v. 8.7.2011 – 3 CE 11.859 – juris Rn. 21; B.v. 29.9.2005 - 3 CE 05.1705 – juris Rn. 32; VG Münster, U.v. 12.1.2012 – 4 K 2140/09 – juris Rn. 32). Dass die noch vorhandenen weiteren Mitbewerber des ersten Stellenbesetzungsverfahrens nicht gleichfalls Klage erhoben haben und nicht beigeladen wurden, ist unerheblich, weil die Verpflichtung zur neuen Auswahlentscheidung aus dem alten Bewerberkreis, soweit er noch vorhanden ist, unmittelbar aus der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers resultiert, dieser aber auch nicht weiter geht als auf eine nochmalige Auswahlentscheidung aus dem vorhandenen Bewerberkreis des ersten Stellenbesetzungsverfahrens. Im Übrigen haben sich die Ablehnungsbescheide der übrigen Mitbewerber des ersten Stellenbesetzungsverfahrens nachträglich aufgrund des Wegfalls der beschwerenden Regelung (vgl. insoweit BVerwG, U.v. 15.11.1990 BayVBl 1991, 313, 314), nämlich der Ablehnung des jeweiligen Bewerbers wegen der Bestellung von G., mit der Entbindung von G. am 1. März 2013 nach Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG erledigt. Die Beiladung der übrigen Bewerber war auch deshalb nicht erforderlich, weil sie durch die vom Kläger begehrte Bescheidung, die nur zu einer erneuten Entscheidung des Beklagten führt, gegen die wiederum Rechtschutz möglich ist, nicht unmittelbar in ihren Bewerbungsverfahrensansprüchen betroffen sind, soweit sie ihre früheren Bewerbungen aufrecht erhalten.

Für die Fortsetzung des ersten Stellenbesetzungsverfahrens und eine erneute Auswahlentscheidung aufgrund dieses ersten Verfahrens ist darauf hinzuweisen, dass wegen des geltenden Gebots eines fairen und transparenten, dem Grundrechtsschutz dienenden Verfahrens die vom Beklagten geforderten Nachweise möglichst präzise zu bezeichnen sind (BayVGH U.v. 22.4.2013 GewArch 2013, 410 Rn. 30) und dass dabei bei den vorhandenen Bewerbern des abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens auch bis zum damaligen Bewerbungsschluss am 15. Oktober 2012 vorhanden gewesene Unterlagen zu in der Sache relevanten Fortbildungen zu berücksichtigen sind, die etwa von den Bewerbern aufgrund einer das Gebot eines fairen und transparenten Verfahrens verletzenden Vorgehensweise des Beklagten bisher nicht vorgelegt worden waren (vgl. BayVGH, U.v. 21.5.2013 – 22 BV 12.1739 – Rn.48). Abzustellen für die zu berücksichtigenden Unterlagen ist auf den oben genannten Bewerbungsschluss, weil eine Berücksichtigung der später absolvierten Fort- und Weiterbildungen außer acht ließe, dass ihre Einbeziehung nur aufgrund einer Verletzung des streitgegenständlichen Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers ermöglicht würde.

Weiter ist für die Fortsetzung des ersten Auswahlverfahrens zu beachten, dass die ...H.-Seminare unter 2.3. des Bewertungsformulars (berufsbezogene Fortbildungen und absolvierte Weiterbildungen für die Funktion „Bezirksschornsteinfegermeister“ bzw. „bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger“) zu erfassen sind, weil sie trotz darüber hinausgehender Inhalte es überhaupt erst ermöglichen, die Kehrbücher, wie in §§ 13, 19 Abs. 2 Satz 3 SchfHwG als hoheitliche Aufgabe vorgeschrieben, elektronisch führen zu können, so dass Kenntnisse dieser Programme für einen bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister unerlässlich sind. Es begegnet daher keinen Bedenken, wenn der Beklagte sie deshalb als auf diese Funktion bezogen und nicht als „sonstige berufsbildbezogene Fort- oder Weiterbildungen“ nach Nr. 2.4 des Bewertungsformulars eingestuft hat.

Mit Blick auf eine Anerkennung der ...-Schulung als Fort- oder Weiterbildung ist rechtlich davon auszugehen, dass bei der Formulierung der abstrakten Kriterien, durch die die Begriffe Eignung, Befähigung und fachliche Leistung nach § 9 Abs. 4 SchfHwG konkretisiert werden und auch bei Anwendung dieser Kriterien im konkreten Einzelfall, nur solche Persönlichkeits- und Qualifikationsmerkmale berücksichtigt werden dürfen, die einen Bezug zu den in §§ 13 bis 15 SchfHwG aufgeführten Aufgaben und Befugnissen haben (BayVGH, U.v. 21.5.2013 – 22 BV 12.1739 – Rn.37). Dieser Bezug umfasst nur hoheitliche Tätigkeiten. In vielen Fortbildungsveranstaltungen werden allerdings Kenntnisse vermittelt, die sowohl für diesen hoheitlichen Bereich als auch für diejenigen handwerklichen Tätigkeiten förderlich sind, die nunmehr im freien Wettbewerb zu erbringen sind. Da einerseits das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG erfordert, den spezifischen Vorbereitungsaufwand, den der Bewerber um ein öffentliches Amt auf sich genommen hat, um die Qualifikation für dieses öffentliche Amt zu erlangen, in die Bewertung des Bewerbers angemessen eingeht, können Vorbereitungsmaßnahmen, die dem Erwerb von Kenntnissen oder zusätzlicher Erfahrungen sowohl für die von einem bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger wahrzunehmenden hoheitlichen Aufgaben als auch in Bezug auf seine sonstige Tätigkeit dienen, bei der Auswahlentscheidung dann nicht schlechthin unberücksichtigt bleiben, wenn sich eine Aufspaltung zwischen beiden Bereichen entweder nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand durchführen lässt. Allerdings setzt die Berücksichtigung solcher „Mischtatbestände“ voraus, dass der Anteil der Kenntnisse und Erfahrungen, die für die Erfüllung der in den §§ 13 ff. SchfHwG bezeichneten Aufgaben förderlich sind, an den Inhalten einer gemischten Fort- oder Weiterbildungsveranstaltung von substantiellem Gewicht ist (vgl. BayVGH a.a.O. Rn. 39). Zur ...-Schulung ist aber nicht vorgetragen und auch sonst nicht erkennbar, dass sie in bestimmten Teilbereichen einen Bezug zu den in §§ 13 ff. SchfHwG bezeichneten hoheitlichen Aufgaben hat, bzw. bei einem Mischtatbestand der Bezug zu diesen hoheitlichen Aufgaben von substantiellem Gewicht wäre. Der Kläger nennt für diese Schulung als zu berücksichtigenden Inhalt neben den für eine Unternehmensgründung erforderlichen Fähigkeiten, die nach der eigenen Einschätzung des Klägers „branchenübergreifend“ sind (Schriftsatz vom 16.10.2013), nur die Schulung im Aufbau eines „Business-Plans“, der schon aus Finanzierungsgründen Teil der betriebswirtschaftlich erforderlichen Kenntnisse eines Kehrbezirksinhabers sei. Dies lässt nur einen Bezug zur sonstigen handwerklichen Tätigkeit im freien Wettbewerb erkennen, nicht aber zu den in §§ 13 ff. SchfHwG bezeichneten hoheitlichen Aufgaben. Es kommt daher nicht darauf an, dass der Kläger im ersten Verfahren einen Nachweis zu dieser Schulung nicht vorgelegt hat und worauf dieser Umstand beruht.

In rechtlicher Hinsicht sind keine Bedenken ersichtlich, dass für die Bewertung einer Teilnahme am Qualitätsmanagement nach DIN EN ISO 9001 den Bewerbern aufgrund der Ausschreibung 2012 ein Punkt unter Ziffer 3.3 des Bewertungsformulars schon dann gegeben wird, wenn der Betrieb entsprechend zertifiziert ist. Dies weist beim Erwerb praktischer Erfahrungen in einem solchen Betrieb einen hinreichenden Bezug zur Leistungsmerkmal-Trias des § 9 Abs. 4 SchfHwG auf. Es muss lediglich sichergestellt sein, dass Mitbewerber, die bereits Inhaber eines Kehrbezirks sind und das Qualitätsmanagement eigenverantwortlich eingeführt haben, insoweit deutlich besser gestellt werden (BayVGH, U.v. 22.12.2011 – 22 B 11.1139 – NVwZ-RR 2012, 391).

Soweit die Gewichtung der Meisterprüfungsnote gerügt wird, ist im Ausgangspunkt zutreffend, dass die Berufserfahrung, anders als im Beamtenrecht, nicht bereits in eine Leistungsbeurteilung in Form einer dienstlichen Beurteilung eingeht und daher gesondert erfasst werden kann. Nach der Rechtsprechung des BayVGH, der sich die Kammer anschließt, ist dabei einerseits dem Gesetzeszweck Rechnung zu tragen, dass Nichtkehrbezirksinhaber künftig schneller als früher einen Kehrbezirk erhalten können (vgl. BT-Drs 16/9237, S. 22). Andererseits kann bei der Gewichtung der Berufserfahrung berücksichtigt werden, dass die Meisterprüfung mit zunehmender Tätigkeit im Beruf und der darin gesammelten Berufserfahrung mehr und mehr an Gewicht verliert (U.v. 22.12.2011 a.a.O.). Dies darf allerdings nicht dazu führen, dass das Kriterium der Befähigung bis fast zur Bedeutungslosigkeit marginalisiert wird. Weiter ist geklärt, dass für das formale Bestehen der Meisterprüfung als solcher kein unangemessen hoher (etwa fünffacher) Punktwert im Verhältnis zur bestmöglichen Bewertung der Meisterprüfung (Note 1) vorgesehen werden darf, was hier nicht der Fall ist. Ferner darf nicht durch eine Erwerbstätigkeit von lediglich zwei weiteren Gesellenjahren selbst die schwächste Note in der Meisterprüfung ausgeglichen werden können (BayVGH, U.v. 22.4.13 GewArch 2013, 410, 412 Rn.39). Dies ist nach Nr. 3.1.1. des Bewertungsformulars erst nach acht Jahren der Fall. Im Übrigen unterliegt die Entscheidung, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu rechnenden Umstände das größere Gewicht im Rahmen ihres Auswahlermessens einzuräumen ist als Akt wertender Erkenntnis dem Beurteilungsspielraum der Behörde (BayVGH, U.v. 22.12.2011, NVwZ RR 2012, 391, 395). Dass mit einem Schnitt von 3,25, wie für den Kläger festgestellt, weniger als ein Drittel der maximal vorgesehenen Punkte für die Note der Meisterprüfung erreicht wird, unterliegt ebenso dem Einschätzungsspielraum des Beklagten wie die Gewichtung des Anteils der Meisterprüfungsnote im Rahmen der Gesamtbewertung. Die starke Abstufung nach der Note dient dem Gesetzeszweck und es ist bereits als angemessen angesehen worden (ohne dass dies eine rechtliche Vorgabe bedeutet), wenn etwa für die Note 3 nur ein Drittel des Punktwerts für die Note 1 erreicht wird (vgl. BayVGH, U.v. 22.4.2013 GewArch 2013, 410, 412). Dass hier für die mit 3,25 berücksichtigte etwas schlechtere Note auch nur 3,25 Punkte und damit knapp weniger als ein Drittel des Punktwerts 10 für die Note 1 vergeben wurden, hält sich in diesem Rahmen. Es trifft auch nicht zu, dass es bei Anwendung des Bewertungsformulars des Beklagten Schornsteinfegern mit eher schlechter Meisterprüfung übermäßig erschwert werde, sich gegenüber solchen mit guter Meisterprüfung und weniger Erfahrung durchzusetzen. Wie der Beklagte nachvollziehbar und unwidersprochen vorgetragen hat, können mit der Bestnote aus Meister- und Gesellenprüfung maximal 12 Punkte erreicht werden. Dagegen kann bei einer Bewerbung von Kehrbereichsinhabern eine Maximalpunktzahl von 51,9 Punkten und bei „Meistergesellen“ eine solche von 40 Punkten erzielt werden, so dass die Prüfungsnote keinesfalls eine allesentscheidende Bedeutung hat, sondern ein Ausgleich durch Berufserfahrung und berufsbezogene sowie berufsbildbezogene Fort- und Weiterbildungen und sonstige berufsbezogene Zusatzqualifikationen mit Abschluss möglich ist. Bestätigt wird dies durch das Ergebnis des 2012 durchgeführten Besetzungsverfahrens, bei dem der Bewerber mit der besten Punktzahl für die Meister- und Gesellenprüfungsnote (7 Punkte) nur den fünften Bewerberrang, derjenige mit der zweitbesten Punktzahl für beide Prüfungen (6,75 Punkte) nur Rang neun erreichte, während der zunächst verbliebene beste Bewerber G. für beide Prüfungen nur die viertbeste Punktzahl von 5,25 erreicht hatte. Ein weiterer Bewerber mit besserer Punktzahl als der Kläger (4,75 im Vergleich zu 4 beim Kläger) wurde um vier Plätze schlechter als der Kläger eingestuft.

III.

Der Bescheid vom 17. Oktober 2012, mit dem der Beklagte den Bewerber G. für den streitgegenständlichen Kehrbezirk bestellt hatte, erzeugt, wie oben unter I. ausgeführt, den Rechtsschein, dass dieser für einen bestimmten Zeitraum unanfechtbar bestellt worden sei und das Stellenbesetzungsverfahren abgeschlossen worden sei, so dass er aus Gründen der Rechtsklarheit aufzuheben ist. Da wie oben (unter II.) ausgeführt, weder die angefochtene Bestellung von G., noch – erst recht – deren Aufhebung zu einem Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers geführt hat und weiter eine neue Bescheidung erst mit Wirkung für die Zukunft in Betracht kommt, kommt es nicht auf die Frage an, ob die erste Auswahlentscheidung der Beklagten vom 17. Oktober 2012 zu Recht erfolgt war oder nicht.

IV.

Die im Verfahren AN 4 K 13.00779 erhobene Anfechtungsklage ist zulässig und begründet.

Die Bestellung des Beigeladenen zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister nach §§ 8, 10 Abs. 1 SchfHwG ist, wie oben ausgeführt, in Bezug auf den Kläger ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung. Das Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben, weil die Bestellung des Beigeladenen der im Verfahren AN 4 K 12. 02097 noch begehrten Verpflichtung entgegenstünde. Die Anfechtungsklage gegen die Bestellung des Beigeladenen vom 25. März 2013 wurde auch innerhalb der Monatsfrist nach § 74 Abs. 1 VwGO am 23. April 2013 erhoben.

Die Bestellung des Beigeladenen ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Bestellung des Beigeladenen ist aufgrund der erneuten Ausschreibung 2013 sowie eines in der Folge durchgeführten Stellenbesetzungsverfahrens und damit (wegen Fehlens eines sachlich gerechtfertigten Grundes für den Abbruch des ersten Stellenbesetzungsverfahrens) verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Dies verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nach § 9 Abs. 4 SchfHwG und Art. 12 Abs. 1 GG. Sieht man dies als Verfahrensfehler im Sinne von Art.46 BayVwVfG, was hier dahingestellt bleiben kann, könnte die Aufhebung wegen des Verfahrensfehlers nicht allein deshalb beansprucht werden, wenn offensichtlich wäre, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.Als Ermessensentscheidung des Beklagten, dem zusätzlich ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist, liegt aber keine Offensichtlichkeit im Hinblick auf Art. 46 BayVwVfG vor. Zum einen kommt in Betracht, dass die mit Rang 3 und 4 gelisteten Bewerber des Auswahlverfahrens 2012, auch wenn sie inzwischen anderweitig zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister bestellt sein sollten, weiterhin Interesse am streitgegenständlichen Kehrbezirk haben. Zum anderen hatte der Beigeladene im Auswahlverfahren 2012 nur 0,65 Punkte mehr als der Kläger und bei ihm dürfte, im Gegensatz zum Kläger, auf der Grundlage der damaligen Auffassung des Beklagten die Teilnahme am Qualitätsmanagement nach DIN EN ISO 9001 schon berücksichtigt worden sein, wie sich jedenfalls aus den Unterlagen des Beigeladenen für das Auswahlverfahren 2013 und die dort vorgelegte Bestätigung vom Februar 2012 über die Mitwirkung beim Aufbau und der Aufrechterhaltung dieses Qualitätsmanagements schließen lässt.

Die Aufhebung der Bestellung kommt, um die Folgen für den Beigeladenen, der nach der Wertung des § 10 Abs. 4 SchfHwG und wegen der Anfechtung seiner Bestellung mit deren Aufhebung rechnen musste, dennoch zu mindern, nur mit Wirkung für die Zukunft, ab Rechtskraft dieses Urteils in Betracht, nicht aber, wie sonst bei der Anfechtungsklage, ex tunc (BayVGH, U.v. 22.12.2011 – 22 B 11.1139 – NVwZ-RR 2012, 391, 396).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung (in Höhe der vollstreckbaren Kosten) beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Berufung war nicht zuzulassen weil die Voraussetzungen nach § 124 a Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.

Beschluss

Der Streitwert wird für die Zeit vor Verbindung beider Verfahren auf jeweils 15.000,00 EUR, für die Zeit ab Verbindung auf insgesamt 30.000,00 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG).