Bundesverwaltungsgericht Urteil, 31. März 2011 - 2 A 2/09

Der Kläger steht als Beamter im Dienst der Beklagten. Seit 2003 war er beim Bundesnachrichtendienst (BND) als Referatsleiter tätig. Im September 2004 wurde er zum Leitenden Regierungsdirektor befördert. Anfang Mai 2008 leitete der BND gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren ein. Mit Disziplinarurteil des Senats wurde der Kläger im Juli 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 (Regierungsdirektor) zurückgestuft.

Im Dezember 2006 schrieb der BND unter der Bezeichnung AA642 den mit der Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten eines Referatsleiters aus. Neben dem Kläger bewarben sich noch zwei weitere Beamte und zwei beim BND verwendete Soldaten.

Die Personalabteilung des BND verzichtete auf die Einholung aktueller dienstlicher Beurteilungen der Bewerber. Stattdessen wurde der Leiter der Abteilung, der das zu besetzende Referat zugeordnet war, aufgefordert, die Bewerber im Hinblick auf eine mögliche Verwendung auf der zu besetzenden Planstelle zu bewerten. In seiner ersten Stellungnahme sprach sich der Leiter der Abteilung für den Kläger aus. Im Anschluss an ein Gespräch mit dem Leiter der Personalabteilung des BND änderte er im April 2007 seine Bewertung dahingehend ab, dass er einen der Soldaten als den für den ausgeschriebenen Dienstposten am besten geeigneten Kandidaten bezeichnete.

Anfang Mai 2007 wählte der BND mit Zustimmung des Bundeskanzleramts den vom Abteilungsleiter vorgeschlagenen Soldaten aus. Im Juli 2007 wurde diesem Soldaten der Dienstposten zum Zwecke der Erprobung übertragen. Im Hinblick hierauf erhob der Kläger Widerspruch und beantragte beim Bundesverwaltungsgericht vorläufigen Rechtsschutz. Im August 2007 hob der BND die Übertragung des Dienstpostens auf den Mitbewerber des Klägers auf. Am 23. Oktober 2007 entschied der Präsident des BND, die Ausschreibung für den Referatsleiterdienstposten und die getroffene Auswahlentscheidung mit sofortiger Wirkung aufzuheben und die Stelle neu auszuschreiben. Das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wurde in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Am 31. Oktober 2007 wurde der Dienstposten unter der Kennziffer AA666 mit unverändertem Anforderungsprofil neu ausgeschrieben. Diese Ausschreibung, an der sich auch der Kläger beteiligt hatte, wurde im Dezember 2008 wegen der noch nicht abgeschlossenen Planungen zur Umorganisation des BND ohne Auswahlentscheidung geschlossen. Auch an der sich anschließenden Ausschreibung beteiligte sich der Kläger.

Am 21. Januar 2009 hat der Kläger Klage erhoben: Die Klage sei nach § 75 Satz 1 VwGO zulässig. Auf seine schriftliche Forderung nach Gleichstellung mit einem Direktor beim BND vom August 2008 habe der BND nicht reagiert. Die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig gewesen. Hierdurch habe die Beklagte seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch schuldhaft verletzt und sei deshalb schadensersatzpflichtig. Ohne die schuldhafte Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs wäre er voraussichtlich ausgewählt und im Januar 2008 zum Direktor beim BND ernannt worden. Aus der sofortigen Neuausschreibung der Stelle des Referatsleiters mit unverändertem Anforderungsprofil im Herbst 2007 könne geschlossen werden, dass die Beklagte jeden unter Vermeidung von Verstößen gegen Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerber auf den Dienstposten des Referatsleiters befördert hätte. Auf die Gründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens komme es nicht an. Auch die disziplinarrechtlichen Vorermittlungen und die Einleitung des Disziplinarverfahrens im Mai 2008 seien unerheblich.

Ursprünglich hat der Kläger mit der Klage auch beantragt, die Beklagte zu verpflichten, ihm die Kosten der Tätigkeit seines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren gegen die Auswahlentscheidung zu erstatten. Insoweit hat der Kläger die Klage vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, den Kläger in dienstrechtlicher, besoldungsrechtlicher und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als sei er mit Wirkung spätestens zum 31. Januar 2008 zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst (Besoldungsgruppe B 3 gemäß Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) ernannt worden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Schadensersatzanspruch bestehe nicht, weil der Anspruch des Klägers auf fehlerfreie Auswahl infolge des sachlich gerechtfertigten Abbruchs des Auswahlverfahrens untergegangen sei. Der Senat habe im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes darauf verwiesen, dass die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungen nicht mehr dem Gebot der Aktualität entsprochen hätten. Der Abbruch und die Neuausschreibung hätten auch dazu gedient, den Bewerberkreis zu aktualisieren. Der Umstand, dass die Stelle mit unverändertem Anforderungsprofil neu ausgeschrieben worden sei, belege, dass der Abbruch des Verfahrens nicht dem Ziel gedient habe, den Kläger als Bewerber gezielt und willkürlich auszuschalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und auf die von der Beklagten vorgelegte Verwaltungsakte verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Soweit der Kläger seine Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

Die nach § 75 VwGO zulässige Klage auf Schadensersatz, über die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat, ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, in dienstrechtlicher, besoldungsrechtlicher und versorgungsrechtlicher Hinsicht so gestellt zu werden, als sei er mit Wirkung spätestens zum 31. Januar 2008 zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst (Besoldungsgruppe B 3 gemäß Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) befördert worden.

Als Grundlage des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs kommt nur die schuldhafte Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruchs des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl in Betracht. Dieser Anspruch auf Ersatz des durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens setzt neben der schuldhaften Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Beamten voraus, dass diesem das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - BayVBl 2010, 303; BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 <124> = Buchholz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5 S. 2 f.; vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 - BVerwGE 107, 29 <31> = Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 40 S. 3; vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1; vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <101 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44; zum Schadensersatzanspruch von Einstellungsbewerbern: Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45).

Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist bereits deshalb ausgeschlossen, weil der Dienstherr das maßgebliche Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen abgebrochen hat, bevor das Beförderungsamt durch Ernennung eines Dritten besetzt wurde. Das Auswahlverfahren dient zwar nicht nur dem Interesse des Dienstherrn, das Amt bestmöglich zu besetzen, sondern auch dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen; deshalb begründet es einen Anspruch des Bewerbers auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch besteht indessen nur dann, wenn es im Anschluss daran zu einer Ernennung kommt. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, das Amt mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen; denn die Ausschreibung ist nur ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Daher ist der Dienstherr rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren vor einer Ernennung aus sachlichen Gründen zu beenden (Urteil vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <114 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 51 S. 3 m.w.N.). Der Abbruch des Auswahlverfahrens lässt den Bewerbungsverfahrensanspruch untergehen. Hatte der Dienstherr zunächst eine rechtswidrige Auswahlentscheidung getroffen und will er diese wieder beseitigen, so geschieht dies im laufenden Stellenbesetzungsverfahren in der Regel durch den Abbruch des Auswahlverfahrens. Dies stellt zugleich einen sachlichen Grund für den Abbruch dar, der einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ausschließt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Der Geltungsanspruch dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsgemäße Vorgaben - wie Einstellungsaltersgrenzen (Urteil vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143 = Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 6, jeweils Rn. 9) - gedeckt sind (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <239> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 22 und vom 17. August 2005 a.a.O. S. 102 f. bzw. S. 28 f.

Der Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG verleiht dem Beamten das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend gerichtlich überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat. Geschützt wird in einem solchen Verfahren regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Die Rechte des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG, die durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs geschützt werden, beziehen sich grundsätzlich auf das Verfahren zur endgültigen Vergabe einer (Beförderungs-)Stelle. Beendet der Dienstherr das Verfahren zur Vergabe der (Beförderungs-)Stelle vorzeitig aus sachlichem Grund, geht der Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten unter. Ob und gegebenenfalls welche Ansprüche ein von einem sachlichen Grund nicht gedeckter Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens begründen kann, kann hier offen bleiben; denn der Abbruch des Auswahlverfahrens war durch sachliche Gründe gerechtfertigt.

Die Auswahlentscheidung des BND vom Mai 2007 war nach den zu Art. 33 Abs. 2 GG entwickelten Grundsätzen (vgl. dazu zuletzt BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 Rn. 46 ff. m.w.N.) ersichtlich rechtswidrig, weil sie auf einer unzureichenden Grundlage getroffen worden ist. Der Leistungsvergleich der Bewerber beruhte nicht auf aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Vielmehr lagen die herangezogenen (Regel-)Beurteilungen bis zu vier Jahre zurück und konnten zum zu erwartenden Leistungsvermögen der Bewerber in Bezug auf das angestrebte Amt keine Aussage treffen. Zudem waren die Beurteilungen nicht vergleichbar, weil beim BND verwendete Beamte und Soldaten nach verschiedenen Punktsystemen bewertet werden. Schließlich war die Stellungnahme des Leiters der Fachabteilung des BND vom April 2007, auf die die Auswahlentscheidung wesentlich gestützt worden ist, für diesen Zweck gerade unbrauchbar. Der Abteilungsleiter hatte sein ursprünglich zu Gunsten des Klägers ausgefallenes Votum im Anschluss an ein Gespräch mit dem Leiter der Personalabteilung des BND ohne Begründung zu Gunsten des später ausgewählten Soldaten abgeändert. Auch der BND ist im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens von der Rechtswidrigkeit der eigenen Auswahlentscheidung ausgegangen.

Kommt die Behörde zutreffend zu der Erkenntnis, dass das bisherige Verfahren nicht die Auswahl des für den Dienstposten am besten geeigneten Kandidaten sicherstellt, kann sie das Verfahren abbrechen. Es kann von der Behörde nicht verlangt werden, eine Auswahlentscheidung z.B. für die Dauer eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens weiterhin aufrechtzuerhalten, die auch nach ihrer Einschätzung den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht genügt. Der Aufgabe des Auswahlverfahrens entspricht es gerade, das bisherige Verfahren möglichst rasch zu beenden, um in einem anschließenden Verfahren aufgrund eines aktualisierten Bewerberkreises eine dem Art. 33 Abs. 2 GG genügende Entscheidung treffen zu können. Schützenswerte Rechte der Bewerber werden durch diesen Abbruch nicht berührt. Das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenplanstellen ist vorrangig (Urteil vom 25. April 1996 a.a.O. S. 115 bzw. S. 3 f.).

Anhaltspunkte für die Annahme, der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens habe dazu gedient, den Kläger willkürlich aus dem Verfahren auszuschließen und damit seine Ernennung zu verhindern (Urteil vom 25. April 1996 a.a.O. S. 116 bzw. S. 4), liegen nicht vor. Für die folgende, später ebenfalls abgebrochene Ausschreibung wurde die Funktionsbeschreibung des ersten Verfahrens unverändert übernommen.