Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 17. Jan. 2017 - AN 1 K 16.01045
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.
3. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
„Bewerberkreis: Volljuristinnen/ Volljuristen mit Prädikat in der Zweiten Juristischen Staatsprüfung. Verwaltungsausbildung, praktische Verwaltungserfahrung bzw. verwaltungsrechtliche Verfahrens- oder Prozesserfahrung ist vorteilhaft, jedoch keine Bedingung.
Wir erwarten:
– herausragende juristische Fähigkeiten
– hohe Einsatzbereitschaft und Belastbarkeit, Eigeninitiative, Selbständigkeit, gutes Urteilsvermögen und Entschlusskraft
– die Fähigkeit und Bereitschaft Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu motivieren, zu fordern und zu fördern
– Sozialkompetenz; die Fähigkeit komplexe Sachverhalte kurz und verständlich zu vermitteln. …“
„Nachtrag zum Besetzungsvorschlag StPl. …, juristische Sachbearbeiter/-in, stv. Amtsleitung Im Nachgang zu den Bewerbungsgesprächen wurde noch Frau … eingeladen. Frau … ist Volljuristin, ihr 2. Staatsexamen schloss sie mit 4,50 Punkten ab. Bei ihr liegt eine Schwerbehinderung vor. Wegen der risikobehafteten Gesetzeslage infolge des AGG wurde sie trotz des Verfehlens der Notengrenze (Prädikat = 6,5 Punkte) eingeladen.
„Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine in das Ermessen des Gerichtes gestellte angemessene Entschädigung zu bezahlen, die jedoch den Betrag in Höhe von … EUR nicht unterschreiten soll, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 2.4.2016.“
die Klage abzuweisen.
Gründe
I.
II.
III.
I.
II.
III.
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(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.
(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.
(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.
(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.
Leistungen zur Förderung der Verständigung werden erbracht, um Leistungsberechtigten mit Hör- und Sprachbehinderungen die Verständigung mit der Umwelt aus besonderem Anlass zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Leistungen umfassen insbesondere Hilfen durch Gebärdensprachdolmetscher und andere geeignete Kommunikationshilfen. § 17 Absatz 2 des Ersten Buches bleibt unberührt.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Für alle Klagen der Beamtinnen, Beamten, Ruhestandsbeamtinnen, Ruhestandsbeamten, früheren Beamtinnen, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis sowie für Klagen des Dienstherrn ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
(2) Vor allen Klagen ist ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist. Ein Vorverfahren ist nicht erforderlich, wenn ein Landesgesetz dieses ausdrücklich bestimmt.
(3) Den Widerspruchsbescheid erlässt die oberste Dienstbehörde. Sie kann die Entscheidung für Fälle, in denen sie die Maßnahme nicht selbst getroffen hat, durch allgemeine Anordnung auf andere Behörden übertragen. Die Anordnung ist zu veröffentlichen.
(4) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Abordnung oder Versetzung haben keine aufschiebende Wirkung.
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 25. Januar 2008 - 2 K 3727/07 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.
(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.
(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.
(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 7.032,93 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 13.12.2013 zu bezahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
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(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.
(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.
(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.
(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
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(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.
(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.
(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.
(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.
Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.
Menschen mit Behinderungen im Sinne dieses Gesetzes sind Menschen, die langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können. Als langfristig gilt ein Zeitraum, der mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate andauert.
Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.
(1) Menschen mit Behinderungen sind Menschen, die körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können. Eine Beeinträchtigung nach Satz 1 liegt vor, wenn der Körper- und Gesundheitszustand von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht. Menschen sind von Behinderung bedroht, wenn eine Beeinträchtigung nach Satz 1 zu erwarten ist.
(2) Menschen sind im Sinne des Teils 3 schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 156 rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches haben.
(3) Schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden sollen Menschen mit Behinderungen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 156 nicht erlangen oder nicht behalten können (gleichgestellte behinderte Menschen).
Leistungen zur Förderung der Verständigung werden erbracht, um Leistungsberechtigten mit Hör- und Sprachbehinderungen die Verständigung mit der Umwelt aus besonderem Anlass zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Leistungen umfassen insbesondere Hilfen durch Gebärdensprachdolmetscher und andere geeignete Kommunikationshilfen. § 17 Absatz 2 des Ersten Buches bleibt unberührt.
(1) Soweit Einzelbewertungen zu einer Gesamtbewertung zusammengefaßt werden, ist die Gesamtnote bis auf zwei Dezimalstellen ohne Auf- oder Abrundung rechnerisch zu ermitteln.
(2) Den errechneten Punktwerten entsprechen folgende Notenbezeichnungen:
14.00 - 18.00 | sehr gut |
11.50 - 13.99 | gut |
9.00 - 11.49 | vollbefriedigend |
6.50 - 8.99 | befriedigend |
4.00 - 6.49 | ausreichend |
1.50 - 3.99 | mangelhaft |
0 - 1.49 | ungenügend. |
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Gründe
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I.
- 1
-
Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" (...) mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) innehat.
- 2
-
Zur Nachbesetzung des freiwerdenden Dienstpostens entwickelte die Antragsgegnerin aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten im Juni 2012 entsprechend aus. Nach der Stellenausschreibung sind u.a. die Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG, Führungskompetenz, eine mindestens sechsjährige Erfahrung in Führungspositionen im juristischen Bereich, Sprachkenntnisse Englisch entsprechend "SLP 3" und eine mindestens zweijährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gefordert. Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil 8 von 9 möglichen Punkten erzielt hatten. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen und teilte nach Zustimmung des Bundeskanzleramts den anderen Bewerbern mit, dass die "förderliche Besetzung" des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 1. Februar 2013 geplant sei.
- 3
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Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Sie hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil sie nur auf einzelne Merkmale des Anforderungsprofils abstelle, ohne hierfür eine ausreichende Begründung zu geben. Darüber hinaus sei dem Beigeladenen zu Unrecht ein Vorsprung im Merkmal Führungskompetenz zugesprochen worden. Sie sei hier besser beurteilt und verfüge auch über eine längere Führungserfahrung im rechtlichen Bereich. Die ebenfalls im Anforderungsprofil geforderten Sprachkenntnisse würden aktuell nur von ihr, nicht aber vom Beigeladenen erfüllt. Sie weise auch die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten auf, weil sie als Sachgebietsleiterin die Ausrüstungs- und Ausbildungshilfe für ausländische Nachrichtendienste geplant und gesteuert habe und für die Entwicklung des AND-Policy-Konzepts zuständig gewesen sei.
- 4
-
Die Antragstellerin beantragt,
-
der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10 in der Abteilung ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.
- 5
-
Die Antragsgegnerin beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
- 6
-
Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Nur der Beigeladene erfülle alle Merkmale des Anforderungsprofils vollständig. Im Übrigen könne ein Vorsprung der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Merkmal Führungskompetenz nicht festgestellt werden. Zwar sei der Beigeladene hier etwas schlechter beurteilt; es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass er als Referatsleiter deutlich mehr Sach- und Personalverantwortung getragen und damit höhere Anforderungen zu erfüllen gehabt habe als die als Sachgebietsleiterin tätige Antragstellerin. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die leicht schlechtere Beurteilung bei höheren Anforderungen im Vergleich mit einer leicht besseren Beurteilung bei weniger hohen Anforderungen als im Wesentlichen gleich gut einzustufen sei.
- 7
-
Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.
- 8
-
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.
-
II.
- 9
-
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
- 10
-
1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.
- 11
-
Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27). Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass der Antragstellerin auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19).
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Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamts gerichtet. Bereits der Text der Ausschreibung nimmt ausschließlich die Vergabe eines Dienstpostens in Bezug, so dass potentielle Bewerber, deren Interesse auf eine Beförderung gerichtet ist, nicht angesprochen und von einer Bewerbung abgehalten wurden. Ausweislich der Erwägungen des Auswahlvermerks hat der Präsident des Bundesnachrichtendienstes auch tatsächlich keine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamts getroffen, sondern allein die Besetzung des Dienstpostens geregelt.
- 13
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Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt hat, eine Beförderung des Beigeladenen sei im Falle seiner Bewährung nach rund einem Jahr beabsichtigt, fehlt es daher an einer hierauf bezogenen Auswahlentscheidung. Ob und unter welchen Voraussetzungen es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung (§ 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Jedenfalls wäre der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20) und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen.
- 14
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Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 trifft (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 11 m.w.N.; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268 f.> = juris Rn. 11). Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (stRspr; vgl. Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 49 und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - NVwZ 2013, 80 Rn. 18).
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Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" stellt für die Antragstellerin und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".
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Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 12, stRspr). Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201> = juris Rn. 13).
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2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerhaften Leistungsvergleich (b). Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.
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a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten juristischen Ausbildung vor, nicht aber im Hinblick auf die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten (dd).
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aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.
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Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).
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Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; stRspr).
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Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.
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Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).
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bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.
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Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.
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Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.
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In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).
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Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).
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Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53).
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Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.
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cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.
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Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18).
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Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.
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Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).
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Die Schwierigkeit, dass tatsächlich nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, nimmt durch neuere Laufbahnregelungen zu, die ursprünglich fachspezifisch ausdifferenzierte Laufbahnen zusammenfassen (vgl. § 6 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284). Der höhere naturwissenschaftliche Dienst des Bundes etwa umfasst Ämter, für die unterschiedliche Ausbildungen erforderlich sind und für die bislang eigenständige Laufbahnen im biologischen, chemischen, geographischen, geologischen, geophysikalischen, informationstechnischen, kryptologischen, lebensmittelchemischen, mathematischen, mineralogischen, ozeanographischen, pharmazeutischen oder physikalischen Dienst vorgesehen waren (vgl. Anlage 4 zur BLV); entsprechendes gilt auch für den sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden.
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Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.
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Ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht (vgl. hierzu Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 17; BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 14 und 17), bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keiner abschließenden Entscheidung. Die Antragstellerin und der Beigeladene sind im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Angesichts der vorrangigen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) könnte derartiges insbesondere in Betracht kommen, wenn die Anforderungen des Dienstpostens eine Auswahl anhand von Kriterien erforderlich machen, die in der dienstlichen Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt worden sind (vgl. Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 25).
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dd) Die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG entspricht diesen Anforderungen. Der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstposten "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" ist im Kern mit der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz und anderen Rechtsangelegenheiten betraut. Er setzt die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse voraus (vgl. zur Prozessführungsbefugnis auch § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO), so dass sich diese Anforderung zwingend aus dem Aufgabenbereich des Dienstpostens ergibt. Bewerber, die zwar die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes besitzen, nicht aber die genannte juristische Qualifikation, sind zur Wahrnehmung der Kernaufgaben dieses Dienstpostens nicht geeignet.
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Die Antragsgegnerin hat aber nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die geforderte mindestens zweijährige praktische Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten zwingend erfordert (vgl. zum Maßstab auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 <289 f.> = juris Rn. 20 f.).
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Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die "Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" insgesamt nur einen untergeordneten Ausschnitt der dem "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" zugewiesenen Fachaufgaben darstellt. Hauptauftrag des Dienstpostens ist ausweislich der Funktionsbeschreibung die Unterstützung der Abteilungsleitung in Rechtsangelegenheiten, die Bearbeitung von Rechtsangelegenheiten für die Abteilung sowie die Durchführung der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz. Kernaufgaben sind damit die Teilnahme an Sitzungen der G 10-Kommission, die Berichterstellung für das Parlamentarische Kontrollgremium, die Erstellung von G 10-Beschränkungsanträgen, die Bearbeitung von G 10-Grundsatzangelegenheiten und abteilungsspezifischen Rechtsfragen. An diesen Hauptaufgaben sind die Eigenschaften und Fähigkeiten zu orientieren, die von einem Bewerber im Interesse der bestmöglichen Aufgabenwahrnehmung erwartet werden (Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. S. 61 bzw. S. 3; hierzu auch Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53, jeweils Rn. 23).
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Im Hinblick auf diese maßgeblichen Kriterien der Funktionsbeschreibung ist die zwingende Forderung einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten nicht plausibel. Die Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten ist ein Randbereich der dem Dienstposten übertragenen Aufgaben, so dass nicht erkennbar ist, warum die hierfür wünschenswerten Anforderungen in der Stellenausschreibung eine derart maßgebliche Gewichtung erfahren haben. Dies gilt insbesondere, weil die Vorgabe zu einer weitreichenden und nicht am Kernbereich der Dienstaufgaben orientierten Verengung des Bewerberkreises führen kann (vgl. hierzu auch OVG Weimar, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - ThürVBl 2013, 79 <81>). Sie schließt auch den für die Hauptaufgaben optimal geeigneten Bewerber aus, wenn er nicht zusätzlich bereits in einer Vorverwendung praktische Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gesammelt hat. Für eine derartig weitreichende Eingrenzung des Bewerberfeldes bietet die maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens keine hinreichende Grundlage.
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Selbst wenn man auf die dem Dienstposten ebenfalls übertragene Aufgabe der "Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" abstellt, ergibt sich keine andere Bewertung. Denn dem Stelleninhaber sind nicht die Außenkontakte zu ausländischen Nachrichtendiensten generell zugewiesen. Sein Aufgabenbereich beschränkt sich vielmehr auf die "juristische Begleitung von AND-Besuchen zu G 10-Fragestellungen und vergleichbaren Rechtsfragen". Die Zusammenarbeit ist damit auf die Bewältigung von Rechtsfragen ausgerichtet. Aufgabe des Referates ist es dabei insbesondere, ausländischen Besuchern die dem Bundesnachrichtendienst gesetzten rechtlichen Grenzen für eine technische Aufklärung zu erläutern. Dies erfordert - wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat - insbesondere die Vermittlung des spezifischen juristischen Fachwissens. Denn ausländische Nachrichtendienste unterliegen vergleichbaren Beschränkungen vielfach nicht. Hauptkriterium für diese Aufgabenstellung ist daher die Fähigkeit, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Technische Aufklärung in Deutschland darstellen und vermitteln zu können. Warum hierfür eine bereits erworbene praktische Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten unabdingbar erforderlich sein soll, ist nicht erkennbar.
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Dass auch im Rahmen dieser Fachbetreuung "unpassende" Auftritte gegenüber den Vertretern ausländischer Nachrichtendienste vermieden werden müssen, liegt auf der Hand und ist von der Antragsgegnerin eindrücklich beschrieben worden. Die hierfür maßgeblichen Anforderungsmerkmale sind auch Gegenstand der dienstlichen Beurteilung (vgl. etwa die aufgeführten Unterpunkte "soziale Kompetenz" und "Verhandlungsgeschick") und können so bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Sie rechtfertigen indes nicht die zwingende Vorgabe einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten für die Vergabe des Dienstpostens "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10".
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Schließlich ist auch nicht dargetan, warum der Dienstposteninhaber die erwünschte praktische Erfahrung bereits zu seinem Dienstantritt erworben haben muss und eine entsprechende Einarbeitungszeit für ihn nicht organisierbar wäre. Angesichts der Funktionsbeschreibung ist weder ersichtlich, dass die juristische Begleitung ausländischer Besucher stets und ausschließlich durch den Referatsleiter persönlich durchgeführt werden müsste, noch dass dessen Heranführung an die praktischen Besonderheiten durch insoweit erfahrenere Mitarbeiter nicht in kurzer Zeit bewerkstelligt werden könnte.
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b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat die in der Stellenausschreibung vorgegebenen Kriterien beim Vergleich der im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerber nicht hinreichend berücksichtigt (aa) und die Aussagen der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht beachtet (bb).
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aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 - NVwZ-RR 2013, 267 Rn. 36; BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108 f.> = juris Rn. 8).
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Zu einer Untersuchung der Begründungselemente gleichbewerteter Einzelkriterien ist der Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 17). Eine derartige Heranziehung von Teilelementen der Begründung widerspricht dem wertenden Charakter der dienstlichen Beurteilung als Gesamturteil (vgl. § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV) und misst einzelnen Begründungselementen eine Bedeutung zu, die ihnen vom Beurteiler nicht zugedacht war. Ein Zwang zur vorrangigen Ausschöpfung aller Einzelfeststellungen liefe daher Gefahr, geringfügige und aus Sicht des Beurteilers möglicherweise unbedeutende Unterschiede überzubewerten.
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Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; Urteil vom 30. Juni 2011 a.a.O. jeweils Rn. 20; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 16).
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Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.
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Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin und der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt waren, hätte es einer Festlegung der für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte bedurft. Diese Aufgabe vermag das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil schon deshalb nicht zu erfüllen, weil es eine Vielzahl zum Teil unklarer Kriterien enthält, deren Bedeutung, Gewichtung und Beziehung zueinander offenbleibt. Dem damit maßgeblichen Auswahlvermerk kann ebenfalls nicht entnommen werden, auf welche Gesichtspunkte die Auswahlentscheidung tatsächlich gestützt war.
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bb) Insbesondere aber ist der dem Beigeladenen zugesprochene Leistungsvorsprung hinsichtlich der Führungserfahrung nicht unter Beachtung der Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zustande gekommen. In der Merkmalgruppe Führung hat der Beigeladene sechs Mal die Einzelnote 8 Punkte erhalten, die (statusgleiche) Antragstellerin ist aber je dreimal mit 8 und mit 9 Punkten bewertet worden.
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Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, die schlechtere Beurteilung des Beigeladenen im Merkmal Führung sei im Hinblick auf die erhöhten Anforderungen seines Dienstpostens als im Wesentlichen gleich mit der Beurteilung der Antragstellerin einzustufen, ist dies unzutreffend. Die Argumentation überträgt den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 a.a.O. Rn. 13 m.w.N.), in unzulässiger Weise auf die unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt (vgl. hierzu Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 20).
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Zwar sind bei der Beurteilung die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt (vgl. Nr. 11.4 Satz 1 der Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 1. Juli 2009). Bezugspunkt der Beurteilung bleibt aber der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern derselben Besoldungsgruppe (Nr. 11.7.2 Satz 1 und Nr. 1.3 Satz 1 der Beurteilungsbestimmungen). Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361 f.> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 Rn. 16 f.).
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Weist ein Dienstposten daher Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen - wie im Falle des Beigeladenen die Leitung eines Referates und die damit verbundene Personalverantwortung für 27 Mitarbeiter -, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen. Dementsprechend ist in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die nachgewiesene Eignung zum Referatsleiter auch ausdrücklich hervorgehoben worden. Das besondere Aufgabenprofil und die insoweit gezeigten Leistungen können bei der Beurteilung berücksichtigt werden. Eine zusätzliche Berücksichtigung dergestalt, dass die bereits in Ansehung der besonderen Aufgaben des Dienstpostens vergebene Note im Merkmal Führung gegenüber einem anderen Bewerber derselben Vergleichsgruppe, dessen Dienstposten diese Besonderheiten nicht aufwies, noch einmal "aufgewertet" wird, ist aber nicht zulässig. Sie widerspricht dem mit dem Bezugspunkt Statusamt vorgegebenen Vergleichsmaßstab der Beurteilung.
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Eine derartige "Verrechnung" liegt der Auswahlentscheidung selbst indes auch nicht zugrunde: Der maßgebliche Auswahlvermerk stellt entsprechende Erwägungen nicht an. Die dortige Annahme, der Beigeladene weise die am deutlichsten ausgeprägte Führungserfahrung auf, beruht nicht auf den in den dienstlichen Beurteilungen vergebenen Noten, sondern ausschließlich auf dem Umstand, dass der Beigeladene breitere Vorverwendungen aufweisen könne und als einziger bereits Erfahrung im Führen eines Referats gesammelt habe.
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Damit hat die Antragsgegnerin Kriterien zur Bewertung der Führungskompetenz den Ausschlag gegeben, die nicht mit den Aussagen der dienstlichen Beurteilungen in Einklang stehen. Sie hat damit das Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung und "Ausschöpfung" der letzten dienstlichen Beurteilung verletzt (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 a.a.O. Rn. 36).
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Die Befähigung zum Richteramt erwirbt, wer ein rechtswissenschaftliches Studium an einer Universität mit der ersten Prüfung und einen anschließenden Vorbereitungsdienst mit der zweiten Staatsprüfung abschließt; die erste Prüfung besteht aus einer universitären Schwerpunktbereichsprüfung und einer staatlichen Pflichtfachprüfung.
(2) Studium und Vorbereitungsdienst sind inhaltlich aufeinander abzustimmen.
Tenor
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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 6. September 2010 - 4 Sa 18/10 - aufgehoben.
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Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch, den der Kläger geltend macht, weil er sich wegen seiner Behinderung bei einer Bewerbung benachteiligt sieht.
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Der 1964 geborene Kläger absolvierte von 1982 bis 1985 eine Ausbildung zum Großhandelskaufmann. Nachdem er 1987 die Fachhochschulreife erworben hatte, studierte er anschließend bis 1992 Betriebswirtschaftslehre an der Fachhochschule F. Er schloss mit dem Diplom als „Betriebswirt FH“ ab. Danach übte der Kläger bis 1996 verschiedene Tätigkeiten aus. Dem schloss sich bis 1998 eine weitere Berufsausbildung als Chemisch-Technischer Assistent an, die in den Folgejahren zu keiner stabilen Beschäftigung führte. Im September 1997 wurde die Schwerbehinderung des Klägers aufgrund eines nicht behandlungsbedürftigen essentiellen Tremors mit einem GdB von 60 anerkannt.
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Von September 2004 bis August 2005 nahm der Kläger bei einer Gemeinde am praktischen Einführungsjahr für den gehobenen Verwaltungsdienst teil. Anschließend studierte er bis September 2008 an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung in K. Für das Hauptstudium wählte er das Fach „Wirtschaft“ und das Wahlpflichtfach „Rechnungswesen“. Die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst absolvierte der Kläger mit der Gesamtnote „befriedigend“ (7 Punkte).
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Die Beklagte ist eine Gemeinde mit rd. 3.700 Einwohnern, die in ihrer Verwaltung auf acht Stellen zwölf Arbeitnehmer beschäftigt. Im Sommer 2009 schrieb die Beklagte eine Stelle für einen Mitarbeiter/eine Mitarbeiterin im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt zur Mutterschaftsvertretung aus. Für dieses Aufgabengebiet suchte die Beklagte „eine/n Mitarbeiter/in mit der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“. Die Vergütung sollte gemäß dem TVöD erfolgen. Nach seiner Staatsprüfung hatte sich der Kläger um zahlreiche Stellen im öffentlichen Dienst beworben. Nachdem er anfänglich in den Bewerbungsschreiben auf seine Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen hatte, entschloss er sich wegen der Erfolglosigkeit seiner Bewerbungen ab einem bestimmten Zeitpunkt, nur noch den Hinweis auf eine „Behinderung“ zu geben. Vom 12. Januar bis 31. März 2010 arbeitete der Kläger bei einem öffentlichen Arbeitgeber in Oberbayern.
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Mit Schreiben vom 8. Juli 2009 bewarb sich der Kläger um die ausgeschriebene Stelle der Beklagten. Am Ende des Bewerbungsschreibens führte er aus:
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„Durch meine Behinderung bin ich, insbesondere im Verwaltungsbereich, nicht eingeschränkt.“
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Bei der Beklagten bearbeitete die Beschäftigte M das Bewerbungsverfahren. Diese kannte den Kläger von dem gemeinsamen Besuch der Fachhochschule K her flüchtig. Frau M hatte dabei den Eindruck gewonnen, dass sich der Kläger anderen Studentinnen und Studenten aufdränge. Davon unterrichtete sie den Bürgermeister der Beklagten, der sich daraufhin gegen eine Berücksichtigung des Klägers entschied. Die Beklagte nahm keine Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf und prüfte nicht, ob die ausgeschriebene Stelle mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne. Im weiteren Verlauf wurden zwei der ca. zehn Bewerber dem Gemeinderat vorgestellt. Eingestellt wurde schließlich Frau Mü, die ihr Staatsexamen mit acht Punkten bestanden hatte und während des Hauptstudiums den Bereich „Verwaltung“ und das Schwerpunktfach „Kommunalpolitik“ gewählt hatte. Unter dem 30. Juli 2009 sagte die Beklagte dem Kläger schriftlich ab.
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Durch Schreiben seiner damaligen Anwälte ließ der Kläger am 14. August 2009 der Beklagten mitteilen, dass er seit September 1997 im Besitz eines Schwerbehindertenausweises mit einem GdB von 60 sei. Er rügte, nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein und machte vorsorglich Schadensersatzansprüche nach § 15 AGG dem Grunde nach geltend. Der spätere Prozessbevollmächtigte des Klägers in den Vorinstanzen bezifferte mit Schreiben vom 10. September 2009 die vom Kläger begehrte Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG auf drei Bruttomonatsgehälter oder 6.689,85 Euro. Mit Schreiben vom 24. September 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass wegen offensichtlich fehlender fachlicher Eignung eine Einladung zum Vorstellungsgespräch entbehrlich gewesen sei.
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Mit Eingang beim Arbeitsgericht am 26. Oktober 2009 hat der Kläger die von ihm verlangte Entschädigung gerichtlich geltend gemacht. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung betrieb der Kläger in mindestens 27 weiteren Fällen Entschädigungsklagen gegen öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch begründe bereits die Vermutung einer Benachteiligung wegen seiner Behinderung. Auch habe es die Beklagte unterlassen, die freie Stelle der Bundesagentur für Arbeit zu melden und den Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung über seine Bewerbung und die Ablehnungsgründe zu unterrichten. Jedenfalls habe Frau M gewusst, dass er schwerbehindert sei. Dies sei ohne weiteres an seinem Tremor und daran erkennbar gewesen, dass er aufgrund seines fortgeschrittenen Alters nur als Schwerbehinderter die Zulassung zum Studium habe erhalten können. Zumindest habe die Beklagte eine Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund der Zulassungsbestimmungen zur Ausbildung für den gehobenen Verwaltungsdienst erkennen müssen.
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Der Kläger hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung, mindestens jedoch 6.689,85 Euro nebst fünf % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26. September 2009 zu zahlen.
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Den Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte damit begründet, dass Frau M nicht bekannt gewesen sei, dass der Kläger schwerbehindert sei. Frau M und der Kläger hätten weder im selben Semester studiert noch seien sie näher bekannt gewesen, weshalb Frau M auch das Alter des Klägers nicht gekannt habe. Auch habe die Beklagte aus sonstigen Umständen die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers nicht erkannt bzw. erkennen müssen. Im Übrigen sei die ausgeschriebene Stelle nicht als Arbeitsplatz iSv. SGB IX anzusehen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers nach Beweisaufnahme zur Frage des Bestehens einer Schwerbehindertenvertretung bzw. eines Personalrats zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers ist begründet. Er hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, § 81 Abs. 2 SGB IX. Über die Höhe des Entschädigungsanspruchs kann der Senat nicht entscheiden. Insoweit fehlen tatsächliche Feststellungen, die das Landesarbeitsgericht innerhalb seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums rechtlich zu würdigen haben wird.
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A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG bestehe nicht, da der Kläger nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt worden sei. Zwar habe er Umstände vorgetragen, die als Indiztatsachen iSv. § 22 AGG eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten ließen. Dem Kläger habe die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle nicht offensichtlich gefehlt. Die Beklagte habe als öffentliche Arbeitgeberin gegen ihre Verpflichtung nach den § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, § 82 SGB IX verstoßen, der Agentur für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze zu melden. Diese Verpflichtung beziehe sich aber nur auf das Vorfeld des eigentlichen Stellenbesetzungsverfahrens. Offenbare ein Bewerber seine Schwerbehinderung nicht, so sei die unterlassene Meldung gegenüber der Agentur für Arbeit nicht kausal für die in Unkenntnis der Schwerbehinderung getroffene Entscheidung des Arbeitgebers. Entsprechendes gelte für den Verstoß gegen die Pflicht der öffentlichen Arbeitgeber zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX. Aus den Bewerbungsunterlagen habe die Beklagte die Schwerbehinderung weder gekannt noch erkennen müssen, auch habe eine Pflicht zur Erkundigung nicht bestanden. Der Beschäftigten M seien die persönlichen Umstände des Klägers nicht bekannt gewesen, weshalb die Beklagte auch nicht von seinem Alter oder den rechtlichen Rahmenbedingungen für die Studienzulassung auf eine Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers habe schließen müssen. Die Beweisaufnahme habe zum Ergebnis gehabt, dass bei der Beklagten weder ein Personalrat noch eine Schwerbehindertenvertretung bestehe, so dass die Nichtbeteiligung derartiger Gremien kein Indiz darstelle. Im Ergebnis fehle es damit an Indizien, die eine Benachteiligung „wegen“ Behinderung vermuten ließen.
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B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
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I. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. Grundlage hierfür ist § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG, der für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld vorsieht. Dem Gericht wird bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38), weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21, jeweils mwN). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit 6.689,85 Euro beziffert.
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II. Die Klage ist begründet. Die Beklagte hat bei der Besetzung der Stelle im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt im Juli 2009 gegen das Verbot verstoßen, schwerbehinderte Beschäftigte wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, §§ 7 und 1 AGG). Der Kläger hat als benachteiligter schwerbehinderter Beschäftigter nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 AGG Anspruch auf eine angemessene Entschädigung.
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1. Als Bewerber ist der Kläger nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG „Beschäftigter“ und fällt in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Unerheblich ist dabei, ob der Bewerber für die ausgeschriebene Tätigkeit objektiv geeignet ist (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12; 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11).
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2. Die Beklagte ist als „Arbeitgeberin“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber eines Bewerbers ist also der, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis gebeten hat (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11). Aufgrund ihrer Stellenausschreibung trifft dies auf die Beklagte zu.
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3. Der Kläger hat auch die gesetzlichen Fristen nach § 15 Abs. 4 AGG zur Geltendmachung des Anspruchs auf Entschädigung gewahrt.
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a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Nach der schriftlichen Ablehnung des Klägers vom 30. Juli 2009 durch die Beklagte war das Schreiben des vormaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 10. September 2009 fristwahrend. Auf das vorangegangene Schreiben seiner ehemaligen Bevollmächtigten vom 14. August 2009 kommt es nicht an. Im Geltendmachungsschreiben vom 10. September 2009 werden unter Vorlage des Schwerbehindertenausweises und unter Bezugnahme auf das Bewerbungsschreiben des Klägers vom 8. Juli 2009 Pflichtverstöße gegen die §§ 81, 82 SGB IX gerügt und eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. drei Monatsgehältern mit der Bezifferung auf 6.689,85 Euro geltend gemacht.
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b) Die am 26. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen - eingegangene Klage wahrte die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG. Dass die Klage zunächst bei einem örtlich unzuständigen Gericht eingereicht und mit Beschluss vom 11. November 2009 an das Arbeitsgericht Pforzheim verwiesen wurde, ist schon deswegen nicht von Bedeutung, weil der Rechtsstreit nach Zustellung der Klage an die Beklagte innerhalb der Klagefrist an das zuständige Gericht verwiesen wurde (vgl. BGH 21. September 1961 - III ZR 120/60 - BGHZ 35, 374; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 61b ArbGG Rn. 6).
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4. Die Beklagte hat den Kläger auch benachteiligt. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.
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a) Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung als Frau Mü, die tatsächlich zum Vorstellungsgespräch bei der Beklagten eingeladen, in die Auswahl einbezogen und schließlich eingestellt wurde. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung liegt vor, wenn der Bewerber - wie hier der Kläger - nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt bereits in der Versagung einer Chance (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Slg.1997, I-2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12; BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276 = AP BGB § 611a Nr. 9 = EzA BGB § 611a Nr. 9; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 24; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 13). Wie sich auch aus § 15 Abs. 2 AGG ergibt, ist nicht erforderlich, dass der Bewerber aufgrund des Benachteiligungsgrundes nicht eingestellt worden ist. Auch dann, wenn der Bewerber selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ist ein Anspruch nicht ausgeschlossen, sondern nur der Höhe nach begrenzt.
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b) Der Kläger und Frau Mü befanden sich auch in einer vergleichbaren Situation.
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aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12).
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Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13). Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekanntgegebene Anforderungsprofil gebunden (BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - mwN, BAGE 131, 232 = AP SBG IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).
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bb) Bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber ist weiter Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Darunter sind auch Stellen zu verstehen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient mit der Anforderung einer Bestenauslese zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt sie dem berechtigten Interesse der Bewerber an ihrem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und eine Durchführung des Auswahlverfahrens anhand der in der Regelung genannten Auswahlkriterien(BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - BAGE 121, 67 = AP ZPO 1977 § 233 Nr. 83 = EzA GG Art. 33 Nr. 30). Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist somit verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil festzulegen und nachvollziehbar zu dokumentieren, weil nur so seine Auswahlentscheidung nach den Kriterien der Bestenauslese gerichtlich überprüft werden kann (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - mwN, aaO). Die Festlegung des Anforderungsprofils muss dabei im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, wobei allerdings der von der Verfassung dem öffentlichen Arbeitgeber gewährte Beurteilungsspielraum nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle zulässt.
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cc) Unter Beachtung dieser Maßstäbe bestehen an der objektiven Eignung des Klägers für die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle keine Zweifel. Die Beklagte hat mit ihrer Ausschreibung, wonach ein/e Mitarbeiter/in mit „der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“ gesucht wird, das Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle aufgestellt und dokumentiert. Weder werden die „umfassenden Kenntnisse“ in einem bestimmten Gebiet verlangt, noch wird zusätzlich zur Qualifikation für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst eine bestimmte Mindestnote in der Staatsprüfung als Voraussetzung aufgestellt. Der Kläger hat die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und verfügt damit über umfassende Kenntnisse, wenn auch - aufgrund seiner Schwerpunktsetzung - eher auf betriebswirtschaftlichem Gebiet. Dies ist jedoch im Hinblick auf das verbindliche Anforderungsprofil der Beklagten nicht relevant.
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5. Bei der von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle handelt es sich auch um einen Arbeitsplatz iSd. § 82 Satz 1 SGB IX.
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§ 82 Satz 1 SGB IX verweist auf § 73 SGB IX, der in Abs. 1 einen funktionalen Arbeitsplatzbegriff enthält(Großmann GK-SGB IX Stand Oktober 2011 § 73 Rn. 15; Trenk-Hinterberger in HK-SGB IX 3. Aufl. § 73 Rn. 5). Danach sind Arbeitsplätze im Sinne des Teils 2 des SGB IX alle Stellen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Arbeitsplatz ist diejenige Stelle, in deren Rahmen eine bestimmte Tätigkeit auf der Grundlage eines Arbeits-, Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses mit all den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten vollzogen wird (vgl. BVerwG 8. März 1999 - 5 C 5/98 - NZA 1999, 826). Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich um einen Arbeitsplatz iSv. §§ 82, 73 Abs. 1 SGB IX. Ob die Einschränkungen des § 73 Abs. 2 SGB IX nur für die Berechnungs- und Anrechnungsvorschriften der §§ 71, 74, 75 und 76 SGB IX von Bedeutung sind und es im Übrigen beim allgemeinen Arbeitsplatzbegriff des § 73 Abs. 1 SGB IX verbleibt, kann vorliegend schon deswegen dahinstehen, weil die von der Beklagten zu besetzende Stelle gerade eine Mutterschaftsvertretung sein sollte, also noch nicht mit einer Vertreterin oder einem Vertreter besetzt war(§ 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX).
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6. Die nachteilige Behandlung hat der Kläger auch „wegen seiner Behinderung“ erfahren.
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a) Der Begriff der Behinderung im Sinne von § 1 AGG, wegen der gemäß § 7 AGG Beschäftigte nicht benachteiligt werden dürfen, entspricht der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Menschen sind danach behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Der Begriff der „Behinderung“ ist damit weiter als der Begriff der „Schwerbehinderung“ im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX; auf einen bestimmten Grad der Behinderung kommt es nicht an (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 66; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 1 Rn. 39). Die Ausweitung des Benachteiligungsverbots über den Kreis der Schwerbehinderten (§ 81 Abs. 2 SGB IX) auf alle behinderten Menschen ist durch das unionsrechtliche Begriffsverständnis gefordert (vgl. ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 1 AGG Rn. 10 mwN). Im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78/EG ist eine einheitlich geltende Auslegung des Behindertenbegriffs notwendig, der eine Beschränkung auf „Schwerbehinderung“ nicht kennt (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - aaO). Der Kläger, der an einem essentiellen Tremor leidet und für den seit dem 23. September 1997 ein Grad der Behinderung von 60, also eine Schwerbehinderung, festgestellt ist, unterfällt damit dem Behindertenbegriff des § 1 AGG.
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b) Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 14; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 11; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 3). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).
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Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist(BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.
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c) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einer Behinderung und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6 zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF bzgl. einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung).
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d) Ob die Verletzung einer Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX Indizwirkung nur bei bestehendem Personalrat und/oder Schwerbehindertenvertretung hat - wovon das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist - oder aber eine eigenständige, von den Sätzen 4 bis 8 unabhängige Pflicht des Arbeitgebers darstellt, die auch dann besteht, wenn es keinen Betriebs-/Personalrat oder keine Schwerbehindertenvertretung gibt(so Knittel SGB IX Kommentar 5. Aufl. § 81 Rn. 44) kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls ist von einer Indizwirkung iSd. § 22 AGG nur dann auszugehen, wenn wie bei der Pflicht zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder die Gleichstellung des Bewerbers bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Andernfalls kann der Pflichtenverstoß dem Arbeitgeber nicht zugerechnet werden (vgl. BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; Knittel aaO Rn. 91b; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 10 zur Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung). Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen Benachteiligung und eines der in § 1 AGG genannten Merkmale kann aus einem Verfahrensverstoß nur dann abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber anhand der objektiv bestehenden Umstände erkannt hat oder erkennen musste, dass ihn eine entsprechende Pflicht trifft. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber positive Kenntnis von der Schwerbehinderung oder Gleichstellung oder zumindest Anlass dazu hatte, eine solche anzunehmen.
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aa) Daher obliegt es dem abgelehnten Bewerber darzulegen, dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder Gleichstellung bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis jedenfalls hätte verschaffen müssen (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19). Andererseits hat der Arbeitgeber die Erledigung seiner Personalangelegenheiten so zu organisieren, dass er seine gesetzlichen Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Bewerber erfüllen kann. Die für den Arbeitgeber handelnden Personen sind verpflichtet, das Bewerbungsschreiben vollständig zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen. Ein ordnungsgemäßer Hinweis auf eine Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt ist, die es ihm ermöglicht, die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17). Zwar muss der Bewerber keinen Schwerbehindertenausweis oder seinen Gleichstellungsbescheid vorlegen, jedoch muss sein Hinweis so beschaffen sein, dass ein gewöhnlicher Leser der Bewerbung die Schwerbehinderung oder Gleichstellung zur Kenntnis nehmen kann.
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bb) Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wonach den Bewerbungsunterlagen des Klägers kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung oder Gleichstellung des Klägers zu entnehmen war und im Übrigen auch keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bei der Beklagten bestand.
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Der Kläger hatte seinen Bewerbungsunterlagen keinen Schwerbehindertenausweis beigelegt, wozu auch keine Pflicht bestand. Allerdings hat er auch im Bewerbungsschreiben ausgeführt „durch meine Behinderung bin ich, insbesondere im Verwaltungsbereich, nicht eingeschränkt“. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, hieraus habe die Beklagte nicht entnehmen müssen, dass beim Kläger eine Schwerbehinderung vorliegt, verstößt nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze. Aufgrund der Weite des Behindertenbegriffs fallen auch Einschränkungen hierunter, die unterhalb der Schwelle eines Grades der Behinderung von 50 (§ 2 Abs. 2 SGB IX), 30 oder gar 20 liegen und daher die besonderen Pflichten nach §§ 81, 82 SGB IX, die nur für schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen gelten(§ 68 Abs. 1 SGB IX), nicht auslöst. Der Senat hat zwischenzeitlich kargestellt, dass sich für die Zeit nach Inkrafttreten des AGG ein einfachbehinderter Bewerber im Sinne von Vermutungstatsachen auf Verstöße des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren gegen die §§ 81 ff. SGB IX nicht mit Erfolg berufen kann (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; Beyer jurisPR-ArbR 35/2011 Anm. 2).
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Aus den sonstigen Bewerbungsunterlagen, insbesondere dem Lebenslauf des Klägers ergeben sich keine ausreichenden Hinweise auf eine Schwerbehinderung. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass wegen des Alters des Klägers im Zusammenhang mit der Zulassung zum Studium und des Hinweises auf die Behinderung kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung vorlag. Unabhängig von der Frage, ob ein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung auch dann vorliegt, wenn diese wiederum nur aus sonstigen Umständen wie Lebensalter bei Ausbildungsbeginn etc. abgeleitet werden kann, musste die Beklagte aus dem Lebensalter des am 23. März 1964 geborenen Klägers und dem Beginn des Studiums an der Fachhochschule K im September 2005 (Einführungspraktikum ab September 2004) nicht von einer Schwerbehinderteneigenschaft ausgehen. Denn nach § 6 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 2 APrOVw gD BW(Ausbildungs- und Prüfungsordnung für den gehobenen Verwaltungsdienst Baden-Württemberg) wird zur Ausbildung zugelassen, wer als schwerbehinderter Mensch im Zeitpunkt der Einstellung in den Vorbereitungsdienst das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben wird bzw. wer die Voraussetzungen voraussichtlich zum Zeitpunkt der Einstellung in das Einführungspraktikum erfüllen wird. Hiernach war eine Zulassung des schwerbehinderten Klägers zur Ausbildung gar nicht möglich. Auch der Kläger behauptet dies nicht. Vielmehr trägt der Kläger selbst vor, die ausnahmsweise Zulassung zur Ausbildung habe auf einer Entscheidung des Landespersonalausschusses nach § 55 Landeslaufbahnverordnung Baden-Württemberg iVm. § 6 Abs. 3 APrOVw gD BW beruht.
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Zu Recht ist schließlich das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass bei Frau M keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bestand, die der Beklagten zuzurechnen wäre. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine Stellung von Frau M unterstellt wird, die eine Wissenszurechnung ermöglicht und darüber hinaus nicht nur das geschäftlich erlangte Wissen von Frau M, sondern auch privat erlangtes Wissen in das zuzurechnende Wissen einbezogen wird (vgl. Palandt/Ellenberger 70. Aufl. § 166 BGB Rn. 6), fehlt es an einer vom Kläger dargelegten positiven Kenntnis Frau M von seiner Schwerbehinderteneigenschaft. Auch mit der Revision bringt der Kläger allein vor, „an der FH K sei bekannt gewesen, dass er schwerbehindert ist“. Dies stellt keinen ausreichenden Sachvortrag zur Kenntnis von Frau M dar, die mit dem Kläger weder im gleichen Semester studiert hat noch näher persönlich bekannt war. Auch der Kläger behauptet nicht, er habe Frau M über seine Schwerbehinderung zu irgendeinem Zeitpunkt informiert. Entsprechendes gilt für den Sachvortrag des Klägers, Frau M habe die Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund seines Alters oder des Tremors erkennen müssen. Auch dieser Sachvortrag ist nicht schlüssig. Der Kläger behauptet nicht, dass Frau M sein Alter bekannt gewesen sei. Auch gibt er nicht an, was Frau M bezüglich seines Tremors wahrgenommen haben soll. Zwar ist der Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft gegenüber dem Arbeitgeber dann entbehrlich, wenn die Schwerbehinderung offenkundig ist (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 703/09 - EzA SGB IX § 85 Nr. 7; 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - mwN, BAGE 125, 345 = AP SGB IX § 85 Nr. 5 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 83). Dabei muss jedoch nicht nur das Vorliegen einer oder mehrerer Beeinträchtigungen offenkundig sein, sondern auch, dass der Grad der Behinderung auf wenigstens 50 in einem Feststellungsverfahren festgesetzt würde. Eine von Frau M wahrgenommene, offenkundige Beeinträchtigung, die ebenso offenkundig auch mit einem GdB von mindestens 50 zu bewerten war, hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Der Kläger hat nicht behauptet, dass seine Bewegungsstörungen so erheblich waren oder sind, dass sie auch von Frau M ohne sozialmedizinische Vorbildung als offensichtliche Schwerbehinderung wahrzunehmen und einzustufen waren. Daher hat das Landesarbeitsgericht zu Recht von einer Beweisaufnahme hierzu abgesehen.
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Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht eine Pflicht des Arbeitgebers, sich nach einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, abgelehnt. Eine solche, von einem etwa bestehenden Recht zur Erkundigung zu unterscheidende Pflicht zur Erkundigung besteht schon deshalb nicht, weil der Arbeitgeber nicht berechtigt ist, sich tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, wenn er hiermit keine positive Fördermaßnahme verbinden will. Gerade durch solche Nachfragen kann der Arbeitgeber Indiztatsachen schaffen, die ihn bei einer Entscheidung gegen den schwerbehinderten Bewerber in die Darlegungslast nach § 22 AGG bringen können. Eine Pflicht zur Erkundigung zielte auf ein verbotenes Differenzierungsmerkmal nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in Verb. mit § 1 AGG und stellte eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung dar(ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 BGB Rn. 272 mwN; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 85 Rn. 22; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 30, 32 f.). Der Arbeitgeber kann nicht verpflichtet sein, mit einer Frage zur Schwerbehinderteneigenschaft Tatsachen zu schaffen, die ihm als Indiztatsachen nach § 22 AGG in einem späteren möglichen Prozess entgegengehalten werden können.
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e) Der Kläger hat aber ein Indiz iSd. § 22 AGG dadurch dargelegt, dass er darauf verwiesen hat, die Beklagte habe ihre Prüf- und Meldepflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX verletzt.
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aa) Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist ein Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Weiter ist nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX jeder Arbeitgeber verpflichtet, vor der Besetzung einer freien Stelle frühzeitig mit der Agentur für Arbeit Verbindung aufzunehmen. Die Verletzung dieser Pflicht ist als Vermutungstatsache für einen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung geeignet (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21).
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Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts prüfte die Beklagte entgegen der sich aus § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ergebenden Pflicht vor der Besetzung der Stelle nicht, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann. Auch die Agentur für Arbeit wurde nicht eingeschaltet, § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. Daher wurde auch der frei werdende und neu zu besetzende Arbeitsplatz der Agentur für Arbeit nicht gemeldet (§ 82 Satz 1 SGB IX).
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bb) Der Senat teilt die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht, die Kausalität zwischen dem Merkmal der Behinderung und der benachteiligenden Behandlung entfalle, weil der Kläger der Beklagten nur eine „Behinderung“ mitgeteilt habe. Als schwerbehinderter Mensch (GdB von 60) kann sich der Kläger auf Verstöße gegen § 81 SGB IX berufen(vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3). Der zurechenbare Pflichtverstoß der Beklagten begründet eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die dem Kläger zuteil gewordene benachteiligende Behandlung auf dem Merkmal der Behinderung beruht. Mit ihrem Verhalten erweckt die Beklagte den Anschein, nicht nur an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein, sondern auch möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen von arbeitsuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 57). Der Verstoß gegen die Pflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX deutet darauf hin, dass das Merkmal der Behinderung Teil des Motivbündels der Beklagten bei der benachteiligenden Behandlung von Schwerbehinderten und damit auch des schwerbehinderten Klägers war. Andernfalls würde der durch besondere verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu gewährende Schutz vor einer Benachteiligung weitgehend leerlaufen (BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - Rn. 27, BVerwGE 139, 135). Ob sich ein solcher Verfahrensverstoß in der Auswahlentscheidung konkret ausgewirkt hat, ist unerheblich, da § 15 Abs. 2 AGG auch bei der besseren Eignung von Mitbewerbern eine Entschädigung gewährt. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass § 15 Abs. 2 AGG in Verb. mit § 81 Abs. 2 Satz 1, § 82 Satz 2 SGB IX bereits vor einem diskriminierenden Verfahren schützt(BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 42, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).
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7. Die Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung des Klägers nicht widerlegt. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertigt ihr Vorbringen nicht den Schluss, dass die Behinderung des Klägers in dem Motivbündel nicht enthalten war, das die Beklagte beim Ausschluss des Klägers aus dem Auswahlverfahren beeinflusste.
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a) Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Der Arbeitgeber muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht auch auf der Behinderung beruht. Damit muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19), und in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war. Für die Mitursächlichkeit reicht es aus, dass die vom Arbeitgeber unterlassenen Maßnahmen objektiv geeignet sind, schwerbehinderten Bewerbern keine oder weniger günstige Chancen einzuräumen, als sie nach dem Gesetz zu gewähren sind (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 44, aaO; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 67).
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b) Die Beklagte kann die Benachteiligungsvermutung nicht durch den Verweis auf die bessere Eignung der tatsächlich eingestellten Frau Mü widerlegen. Eine solche bessere Eignung der bevorzugten Mitbewerberin schließt eine Benachteiligung nicht aus. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, wonach selbst dann eine Entschädigung zu leisten ist, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre(vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15). Auch aus dem Vortrag der Beklagten, Frau M habe das Verhalten des Klägers während der Zeit an der Fachhochschule K als aufdrängend wahrgenommen, was den Bürgermeister veranlasst habe, den Kläger nicht weiter am Auswahlverfahren teilnehmen zu lassen, ergibt sich keine Widerlegung der Vermutung. Damit hat die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten. Der Sachgehalt eines solchen Auswahlkriteriums steht zudem in Frage.
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8. Der Entschädigungsanspruch des Klägers ist auch nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs, § 242 BGB, ausgeschlossen.
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a) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung, wobei eine gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage wegen der Rechtsüberschreitung als unzulässig angesehen wird(vgl. BGH 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04 - NJW-RR 2005, 619; BAG 28. August 2003 - 2 AZR 333/02 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 4; 23. Juni 1994 - 2 AZR 617/93 - BAGE 77, 128 = AP BGB § 242 Kündigung Nr. 9 = EzA BGB § 242 Nr. 39; Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 242 BGB Rn. 38). § 242 BGB eröffnet damit die Möglichkeit jede atypische Interessenlage zu berücksichtigen, bei der ein Abweichen von der gesetzlichen Rechtslage zwingend erscheint(vgl. BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 61; MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 BGB Rn. 180). Zur Konkretisierung atypischer Interessenlagen wurden Fallgruppen gebildet, in denen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nahe liegt. Hierzu zählt die Fallgruppe des unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsstellung (vgl. BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - aaO; Palandt/Grüneberg aaO Rn. 42 f.).
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Im Falle von Ansprüchen nach § 15 AGG kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Erwerb der Rechtsstellung als Bewerber dann als unredlich erscheinen, wenn die Bewerbung allein deshalb erfolgte, um Entschädigungsansprüche zu erlangen(vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerwGE 139, 135; Windel RdA 2011, 193, 194 f.; Jacobs RdA 2009, 193, 198 f.; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist dabei ein anerkannter Grundsatz des Gemeinschaftsrechts (EuGH 9. März 1999 - C-212/97 - [Centros] Rn. 24, Slg. 1999, I-1459; 12. Mai 1998 - C-367/96 - [Kefalas ua.] Rn. 20, Slg. 1998, I-2843; Däubler/Bertzbach-Deinert AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 53; Windel RdA 2011, 193 f.).
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Für die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit, dh. den Rechtsmissbrauch ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet (vgl. MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 15 AGG Rn. 17; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9), wobei der Arbeitgeber Indizien vortragen muss, die geeignet sind, den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit zuzulassen (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; Windel RdA 2011, 193, 195; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 6 Rn. 12). Zwar könnte ein krasses Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle und der Qualifikation des Bewerbers die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in Frage stellen (vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2; MünchKommBGB/Thüsing aaO; DFL/Kappenhagen/Kramer 4. Aufl. § 11 AGG Rn. 5). Der Kläger hat jedoch die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und besitzt damit die Qualifikation für eine Tätigkeit im gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst. Ein Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil und Qualifikation des Klägers als Bewerber liegt nicht vor.
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b) Danach hat die Beklagte keine ausreichenden Indizien für eine mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers vorgetragen.
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Auch wenn der Kläger eine Vielzahl von Entschädigungsklagen gegen öffentliche Arbeitgeber in Folge der Vielzahl seiner Bewerbungen angestrengt hat, so liegt hierin allein kein ausreichender Umstand, der die Bewerbung bei der Beklagten als subjektiv nicht ernsthaft erscheinen ließe (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 54). Der Kläger hat im fortgeschrittenen Alter und trotz vorhandener anderer Berufsabschlüsse das Studium an der Fachhochschule K mit der Staatsprüfung im September 2008 abgeschlossen und sich entsprechend dieser Ausbildung bei einer Vielzahl von öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften beworben. Der Kläger stand zum Zeitpunkt der Bewerbung in keinem anderweitigen Arbeitsverhältnis. Die Vielzahl der Bewerbungen spricht - auch angesichts des Lebenslaufs des Klägers - mehr für die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung als dafür, dass es dem Kläger nur um die Erlangung einer Entschädigung gegangen sein könnte. Gegen eine fehlende Ernsthaftigkeit spricht vor allem aber, dass sich der Kläger auch erfolgreich beworben und eine entsprechende Tätigkeit bei einem öffentlichen Arbeitgeber im Zeitraum 12. Januar bis 31. März 2010 in Oberbayern ausgeübt hat.
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III. Über die Höhe der dem Kläger nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zustehenden angemessenen Entschädigung kann der Senat nicht abschließend entscheiden.
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1. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein, um bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigung die Besonderheiten jedes einzelnen Falls berücksichtigen zu können. Hängt die Höhe des Entschädigungsanspruchs von einem Beurteilungsspielraum ab, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 80 mwN, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).
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2. Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, welche Höhe angemessen ist und ob die Entschädigung in der Höhe auf drei Monatsgehälter begrenzt werden muss. Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Kläger von Bedeutung (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 55, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 60, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19). Hierbei wird das Landesarbeitsgericht insbesondere zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte nicht zurechenbar gegen § 81 Abs. 1 Sätze 4 bis 9, § 82 Satz 2 SGB IX verstoßen hat, sondern allein gegen die Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX.
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Hauck
Böck
Breinlinger
Döring
Warnke
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des vollstreckungsfähigen Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
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Die Klägerin begehrt eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – AGG – wegen Benachteiligungen aufgrund ihrer Behinderung im Planstellenbewerberverfahren des beklagten Landes für das gymnasiale Lehramt.
- 2
Die am ... 1979 geborene Klägerin erwarb durch Zeugnis des Landeslehrerprüfungsamts beim Ministerium für Kultus, Jugend und Sport D... vom 29. Juli 2009 nach Bestehen der Zweiten Staatsprüfung für die Laufbahn des Höheren Schuldienstes an Gymnasien die Lehrbefähigung in den Fächern Englisch und Erdkunde sowie – aufgrund zusätzlicher Ausbildung und Überprüfung während des Vorbereitungsdienstes – im Fach Spanisch für alle gymnasialen Klassenstufen. Vom 14. September 2009 bis zum 28. Juli 2010 war sie zunächst als Lehrerin im Arbeitnehmerverhältnis im Schuldienst des Landes D... am ...-Gymnasium A... beschäftigt. Am 15. Juli 2010 wurde sie mit Wirkung zum 10. September 2010 durch das Land D... unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Studienrätin (A13) ernannt und erhielt unter anderem Dienstleistungsaufträge am ...-Gymnasium B... und am Gymnasium C...
- 3
Spätestens seit November 2011 erkrankte die Klägerin nach späteren Feststellungen des Gesundheitsamts E... an einer schizoaffektiven Störung mit mindestens zwei Krankheitsepisoden. Am 27. November 2012 stellte das Landratsamt E... – Versorgungsamt – bei der Klägerin rückwirkend zum 3. April 2012 einen Grad der Behinderung (GdB) von 50 fest. Durch für sofort vollziehbar erklärte Verfügung des Regierungspräsidiums F... vom 7. August 2013 wurde sie mit Wirkung zum 30. September 2013 wegen gesundheitlicher Eignungsmängel aus dem Probebeamtenverhältnis des Landes D... entlassen. Zur Begründung führte das Regierungspräsidium aus, dass auf Grundlage eines amtsärztlichen Gutachtens des Gesundheitsamts E... unter Berücksichtigung des bisherigen Krankheitsverlaufs und der Art der Erkrankung sich eine vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit für den Zeitraum der nächsten fünf Jahre ausschließen lasse. Die Entlassungsverfügung wurde durch die Klägerin nicht angefochten und damit bestandskräftig.
- 4
Am 10. Februar 2014 bewarb sich die Klägerin über das Online-Portal des beklagten Landes und bat um Aufnahme in die Planstellen-Bewerberdatei. Sowohl die Schwerbehinderung der Klägerin als auch die vorzeitige Beendigung des Beamtenverhältnisses in D... gingen aus den Bewerbungsunterlagen hervor; die Entlassungsverfügung des Regierungspräsidiums F... vom 7. August 2013 legte die Klägerin jedoch trotz Aufforderung durch den Beklagten im Bewerbungsdurchgang 2014 nicht vor.
- 5
In der Folgezeit wurde sie durch den Beklagten zu insgesamt drei im Ergebnis erfolglosen Auswahl- bzw. Einstellungsgesprächen geladen, die Gegenstand des vorliegenden Verwaltungsrechtsstreits sind, namentlich am 12. Juni 2014 betreffend Planstellen für die Fächer Englisch und Erdkunde am Gymnasium am G... und am ...-Gymnasium H... am (nachfolgend: Auswahlgespräch 1), am 24. Juni 2014 betreffend eine Planstelle für die Fächer Englisch und Spanisch am ...-Gymnasium ... (nachfolgend: Auswahlgespräch 2) und am 15. Juli 2014 betreffend Planstellen für die Fächer Englisch und Spanisch am ...-Gymnasium I... und am ...-Gymnasium J... (nachfolgend: Auswahlgespräch 3). Die Klägerin erhielt Ablehnungsschreiben am 16. Juni 2014 betreffend Auswahlgespräch 1, am 24. Juni 2014 betreffend Auswahlgespräch 2 und am 24. Juli 2014 betreffend Auswahlgespräch 3. In den beiden letztgenannten Fällen versuchte die Klägerin durch spätere Kontaktaufnahme per E-Mail, weitergehende Gründe für ihre Ablehnung und die Identität der jeweils erfolgreichen Bewerber in Erfahrung zu bringen. Ein Bewerbungsverfahrensanspruch im Anschluss an die Auswahlentscheidung wurde in keinem Fall geltend gemacht.
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Durch anwaltlichen Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 11. August 2014 machte die Klägerin gegenüber dem Beklagten – Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD) – eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG in Höhe von 10.043,28 € (dreifache monatliche Eingangsbesoldung der Besoldungsstufe A13 des Landesbesoldungsgesetzes – LBesG) wegen der Umstände ihrer erfolglosen Bewerbung betreffend das Auswahlgespräch 1 geltend. Zur Begründung verwies sie darauf, dass sie aufgrund ihrer Behinderung im Bewerbungsverfahren ungerechtfertigt benachteiligt worden sei. Dies würden verschiedene Indizien nahelegen. Die Bedeutung des Fachs Spanisch, welches eine ihrer besonderen Qualifikationen darstelle, sei im Gespräch wahrheitswidrig heruntergespielt worden. Zudem sei sie ausführlich darüber befragt worden, ob ein Wiederausbruch ihrer Erkrankung ausgeschlossen werden könne und ob die Schule durch organisatorische Maßnahmen in besonderem Maße auf die Behinderung der Klägerin Rücksicht nehmen müsse. Dies habe dazu geführt, dass sie – die Klägerin – sich einen Großteil des Auswahlgesprächs für ihre Behinderung habe rechtfertigen müssen. Die Vertrauensperson für Behinderte habe ihr nicht zur Seite gestanden, sondern überwiegend nur betreten weggeschaut.
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Durch weiteren anwaltlichen Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 13. August 2014 forderte die Klägerin von dem Beklagten eine identische Entschädigung – ergänzt um eine Forderung in Höhe von 958,19 € als Kosten der Rechtsverfolgung – wegen der inhaltlichen Ausgestaltung und des Ablaufs von Auswahlgespräch 2. Die ihre Benachteiligung indizierenden Umstände lägen hier bereits in der fehlenden Teilnahme der Vertrauensperson für Behinderte an dem Auswahlgespräch. Hierdurch sei ihr ein gesetzlich eingeräumter Vorteil in Form der Begleitung und Überwachung des Auswahlverfahrens zur Sicherung einer benachteiligungsfreien Stellenbesetzung vorenthalten worden. Zudem sei ihre besondere Qualifikation offensichtlich missachtet worden, während willkürliche Gründe zur Rechtfertigung ihrer Ablehnung angeführt worden seien. Sie decke ein besonders umfangreiches Qualifikationsspektrum durch eine attraktive Fächerkombination und zahlreiche Zusatzqualifikationen ab. Ein nicht schwerbehinderter Bewerber wäre mit ihren Abschlüssen zweifelsohne eingestellt worden.
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Am 20. August 2014 machte die Klägerin über ihren Bevollmächtigten auch aufgrund des Ablaufs von Auswahlgespräch 3 eine Entschädigung in Höhe von 10.043,28 € nebst Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 958,19 € geltend. In diesem Gespräch, bei dem es sich bereits um ein Einstellungs- und nicht lediglich um ein Auswahlgespräch gehandelt habe, sei sie nach den Gründen für die Beendigung ihres früheren Beamtenverhältnisses in D... gefragt worden. Da diese in unmittelbarem Zusammenhang mit ihrer Behinderung gestanden habe, sei die Frage nicht ohne Auskunft über ihren gesundheitlichen Zustand zu beantworten gewesen. Auch sei der Umstand, dass sie aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen eine Teilzeitstelle gewünscht habe, offensichtlich negativ bei der Entscheidung ins Gewicht gefallen. Im Ergebnis stelle dies eine offensichtliche Benachteiligung wegen ihrer behinderungsbedingten Leistungsbeschränkungen dar. Die für die Begründung ihrer Ablehnung angeführten Gründe seien offensichtlich vorgeschoben. Es sei angesichts ihrer Zeugnisse und besonderen Qualifikationen nicht nachvollziehbar, dass man nach schulfachlicher Beratung nicht zu der Überzeugung gelangt sei, dass sie den Leistungs- und Qualifikationsanforderungen der ausgeschriebenen Planstelle entsprechen werde.
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Durch Schreiben vom 8. September 2014 erklärte der Beklagte, dass die geltend gemachten Ansprüche weder dem Grunde nach noch in der von der Klägerin geforderten Höhe anerkannt würden. Es liege kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot behinderter Menschen vor, weil die Auswahlentscheidungen jeweils nicht durch die Behinderung als negatives Kriterium mitmotiviert gewesen seien. Vielmehr seien nur sachliche Erwägungen unter Anwendung des für die Einstellungen in den öffentlichen Dienst maßgebenden Grundsatzes der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG – und § 9 Beamtenstatusgesetz – BeamtStG – entscheidungsrelevant gewesen. Die Klägerin habe in allen – unabhängig voneinander geführten – Gesprächen fachlich keinen überzeugenden Eindruck gemacht.
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Im Auswahlgespräch 1 sei es ausschließlich um Planstellen mit der Fächerkombination Englisch und Erdkunde gegangen. Eine Lehrqualifikation im Fach Spanisch habe nicht zum Stellenprofil gehört und sei daher kein berücksichtigungsfähiges Auswahlkriterium gewesen. Es sei nur thematisiert worden, weil die Klägerin selbst es mehrfach angesprochen habe. Gesundheitsbezogene Fragen seien in Auswahlgesprächen nicht grundsätzlich unzulässig. Sie hätten der Verschaffung von Erkenntnissen gedient, inwieweit die Rahmenbedingungen an einer bestimmten Schule geeignet seien, einem schwerbehinderten Bewerber gerecht zu werden oder ob zusätzliche organisatorische Vorkehrungen zu treffen seien. Die Vertrauensperson für Behinderte hätte bei unzulässigen Fragen sicherlich interveniert. Tatsächlich basiere die Ablehnung der Bewerbung nicht auf einer vermeintlichen Diskriminierung wegen der Behinderung, sondern auf sachlichen Erwägungen, die sich unmittelbar aus dem Auswahlgespräch ergeben hätten. Die Klägerin sei fachlich weit entfernt vom rheinland-pfälzischen Schulsystem und habe sich über dieses schlecht informiert gezeigt. Sie habe keine Kenntnisse über die besonderen Strukturen und pädagogischen Zielsetzungen der Zielschulen aufgewiesen, obschon dies unproblematisch über deren Internetauftritte in Erfahrung zu bringen gewesen wäre. Sie habe im Auswahlgespräch klargestellt, dass sie das Gymnasium am in G... dem ...-Gymnasium in H... am vorziehe, weil sie es präferiere, Kinder „bildungsnäherer Schichten“ zu unterrichten. Dies belege nicht nur eine fehlende Kenntnis der Schullandschaft, sondern auch ein zweifelhaftes Berufsverständnis, weil Lehrkräfte auch in der Lage sein müssten, heterogene Schülergruppen zu unterrichten. Zudem seien die wenig ausgeprägte Fähigkeit der Klägerin zur konkreten Beantwortung an sie gerichteter Fragen sowie ihre fehlende Bereitschaft zu schulischem Engagement über den Unterricht hinaus bemängelt worden. Schließlich habe auch ihre Angabe, sie habe das frühere Beamtenverhältnis in D... „gekündigt“, wohl nicht den Tatsachen entsprochen.
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Gleiches gelte im Ergebnis betreffend das Auswahlgespräch 2. Zu diesem sei die Vertrauensperson für Behinderte zwar geladen worden, habe jedoch auf eine Teilnahme verzichtet. Insoweit sei klarzustellen, dass es keine Teilnahmepflicht, sondern nur ein Teilnahmerecht der Vertrauensperson gebe und dass ihm – dem Beklagten – in diesem Zusammenhang auch kein Weisungsrecht zustehe. Insofern könne ihm selbst ein etwaiges Fehlverhalten der Vertrauensperson nicht zugerechnet werden. Unbeschadet dessen habe auch in diesem Fall die Ablehnung der Klägerin auf dem von ihr hinterlassenen persönlichen Eindruck beruht. So habe die Klägerin nur sehr knappe und oberflächliche Aussagen zur beabsichtigten Gestaltung des Unterrichts getätigt; Kenntnisse der Zielschule oder deren Profil seien nicht abrufbar gewesen. Auch sei sie nicht in der Lage gewesen, Fragen zum rheinland-pfälzischen Schulsystem konkret zu beantworten. Diese Fertigkeiten seien jedoch nach Ansicht der Auswahlkommission grundlegende Voraussetzungen einer erfolgreichen Bewerbung.
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Auch der persönliche Eindruck im Auswahlgespräch 3 habe die dortige Kommission nicht von der fachlichen Eignung der Klägerin überzeugt; die Ablehnung der Bewerbung basiere auch in diesem Fall ausschließlich auf sachlichen Erwägungen. In fachlich-inhaltlicher Hinsicht sei zu berücksichtigen gewesen, dass an den Zielschulen ein besonderer Bedarf für einen Lehrer mit Oberstufenerfahrung zur Durchführung von Kursarbeiten und speziell zur Abiturvorbereitung bestanden habe, die die Klägerin nicht aufweise. Sie habe im Auswahlgespräch zur hierbei zentralen Arbeit mit spanischsprachiger Literatur keine Lehrkonzepte anbieten können. Auch Fachfragen zum Unterrichtsfach Englisch seien nicht mit dem gebotenen Tiefgang beleuchtet worden. Insbesondere habe die Klägerin den Einsatz englischsprachiger Literatur in Ganzschrift prinzipiell abgelehnt, weil sie Englisch mehr als Kommunikationssprache ansehe. Dies stehe jedoch in erkennbarem Widerspruch zum Bildungsauftrag des Gymnasiums. Auch hätten ihre Ausführungen keine Sensibilität im Umgang mit problematischen Schülern erkennen lassen. Ihr pädagogisches Konzept zur Aufarbeitung auffälligen Schülerverhaltens habe sich in der Benennung eines Katalogs von Strafen erschöpft, ohne weitergehende Lösungsansätze erkennen zu lassen. Schließlich habe sie sich im Auswahlgespräch in vielen Bereichen als voreingenommen dargestellt. So habe sie ein sehr einseitiges Bild von Elternarbeit, indem sie nur zwischen interessierten Eltern guter Schüler einerseits und desinteressierten Eltern schlechter Schüler andererseits unterscheide.
- 13
Die Klägerin legte gegen diese Entscheidung am 10. Oktober 2014 Widerspruch ein, in welchem sie der Sachverhaltsdarstellung des Beklagten in allen Punkten entgegentrat.
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Es treffe nicht zu, dass die besondere Qualifikation durch Lehrbefähigung auch im Fach Spanisch im Auswahlgespräch 1 durch sie – die Klägerin – hervorgehoben worden sei. Auch habe es keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Fragen nach ihrer Behinderung der Klärung organisatorischer Rahmenbedingungen des Unterrichts gegolten hätten. Die Vertrauensperson habe dabei erkennbar ihre Aufgabe nicht erfüllt. Etwaige Ungenauigkeiten bei der Beantwortung von Fragen seien der Aufregung in der Bewerbungssituation geschuldet. Es sei nicht nachvollziehbar, welche spezifischen Kenntnisse vom rheinland-pfälzischen Schulsystem oder von den besonderen Strukturen und pädagogischen Zielsetzungen der Zielschulen nach Vorstellung des Beklagten hätten bekannt sein müssen. Die Präferenz für eine Einstellung in G... habe allein darauf beruht, dass dort aufgrund des Fächerzuschnitts anders als in H... am die Möglichkeit zur Einbringung ihrer vollen Qualifikation bestanden hätte. Es treffe nicht zu, dass sie nicht bereit sei, heterogene Schülergruppen zu unterrichten. Ebenso wenig sei sie entgegen der Einschätzung des Beklagten nicht in der Lage, Fragen konkret zu beantworten. Ihre fehlende Bereitschaft zum schulischen Engagement außerhalb des Unterrichts beruhe allein darauf, dass es für sie erforderlich sei, schonend in den Dienst wiedereinzusteigen; insofern habe der Beklagte durch die Begründung seiner Ablehnungsentscheidung betreffend das Entschädigungsbegehren erneut zu erkennen gegeben, dass ihre behinderungsbedingten Leistungseinschränkungen eine Rolle für das Bewerbungsverfahren gespielt habe. Schließlich habe sie zu Recht die Auskunft über ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis in D... verweigert, weil diese in einem so engen Zusammenhang mit ihrer Behinderung gestanden habe, dass sie gezwungen gewesen wäre, auch Einzelheiten hierüber preiszugeben. Hierzu sei sie jedoch nicht verpflichtet.
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Betreffend das Auswahlgespräch 2 sei festzustellen, dass sie als schwerbehinderte Bewerberin einen Rechtsanspruch auf Teilnahme der Vertrauensperson habe. Sei diese verhindert, treffe den Beklagten als potenziellen Dienstherrn die Pflicht zur Verlegung des Termins für das Auswahlgespräch. Der Beklagte könne auch keine konkreten Anhaltspunkte für ihre vermeintlich unzureichende fachliche Eignung nennen; tatsächlich stufe sie selbst ihre fachliche Leistung als gut ein. Dies werde auch durch die erste Beurteilung im Probebeamtenverhältnis des Landes D... belegt. Schließlich stünden auch die fehlende Kenntnis vom rheinland-pfälzischen Schulsystem und den pädagogischen Besonderheiten der Zielschule einer erfolgreichen Bewerbung nicht entgegen. Da die Bildungsstandards in D... und ...einander sehr ähneln würden, sei sie ohne weiteres in der Lage, sich binnen kurzer Zeit in das unbekannte System einzuarbeiten.
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Schließlich sei nunmehr jedenfalls aus den Ausführungen des Beklagten zum Auswahlgespräch 3 offensichtlich, dass ihr behinderungsbedingter Wunsch nach einer Beschränkung auf ein halbes Deputat zur Benachteiligung geführt habe. Zudem sei unzutreffend, dass sie Spanisch nur in den Klassenstufen 9 und 10 unterrichtet habe. Ebenso unwahr sei die zur Begründung der Ablehnung einer Entschädigung vorgeschobene Behauptung, dass sie fachliche Fragen teilweise unzureichend beantwortet habe. Zudem habe sie ein schlüssiges Konzept zum Umgang mit Problemschülern präsentiert, das nicht nur aus einem Strafenkatalog bestanden habe. Schließlich sei nicht erkennbar, dass ihre Auffassung zur Elternarbeit unzutreffend oder pädagogisch angreifbar sei.
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Der Beklagte wies den Widerspruch durch Bescheid vom 21. Januar 2015 als unzulässig zurück. Sein Schreiben vom 8. September 2014 sei nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren, sondern als Realakt, mit dem ein Begehren der Klägerin zurückgewiesen worden sei. Hierfür spreche, dass das Schreiben im Falle der Nichtanfechtung nicht in Bestandskraft erwachse. Auch liege kein Verwaltungsakt kraft Form vor, der den Widerspruch statthaft erscheinen ließe. Schließlich könne auch § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG vorliegend keine Anwendung finden, weil die Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach dem AGG nicht im Dienst- und Treueverhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn wurzeln würden.
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Am 23. Mai 2015 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung nimmt sie im Wesentlichen Bezug auf ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren.
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Die Klägerin beantragt,
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1. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 8. September 2014 und des Widerspruchsbescheids vom 21. Januar 2015 zu verurteilen, der Klägerin 30.129,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2014 zu zahlen,
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2. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Ersatz für vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.358,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er erachtet die Klage als unzulässig, jedenfalls aber als unbegründet. Die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens sei nicht erforderlich gewesen, weil weder ein Verwaltungsakt noch eine auf ein Beamtenverhältnis bezogene Streitigkeit im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG vorliege. In Anbetracht dessen sei fraglich, ob die Klagefrist eingehalten sei; eine analoge Anwendung der Dreimonatsfrist in § 61b Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz – ArbGG – im Verwaltungsprozess sei jedenfalls in Betracht zu ziehen.
- 25
In der Sache könne die Klage im Ergebnis keinen Erfolg haben, weil eine unzulässige Benachteiligung als Anspruchsvoraussetzung nicht vorliege. Das Prinzip der Bestenauslese bei Bewerbungen um ein öffentliches Amt sei verfassungsrechtlich festgeschrieben und erfahre keine Durchbrechung im Sinne einer unbedingten Förderungspflicht schwerbehinderter Menschen. Auch § 24 Nr. 1 AGG stelle klar, dass die Vorschriften des AGG unter anderem für Beamte der Länder nur „unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung“ Geltung beanspruchen könnten. Daher müssten die Auswahlkriterien der Eignung, Leistung und Befähigung auch dann Anwendung finden, wenn eine (schwer-)behinderte Person im Bewerberkreis vertreten sei. Die Klägerin sei nicht wegen ihrer Behinderung, sondern ausschließlich wegen ihrer mangelnden fachlichen Eignung, die sich aus dem persönlichen Gesamteindruck aller Auswahlgespräche ergeben habe, im Planstellenbewerberverfahren nicht ausgewählt worden. Es liege bereits kein ausreichender Vortrag von Vermutungstatsachen vor, die gemäß § 22 AGG als Indizien für eine Benachteiligung wegen der Behinderung dienen könnten; vielmehr beruhe der gesamte Klagevortrag auf subjektiven Fehleinschätzungen seitens der Klägerin. Unbeschadet dessen sei jedenfalls der Nachweis möglich, dass eine Diskriminierung nicht stattgefunden habe.
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Im Auswahlgespräch 1 sei das Merkmal der Behinderung nicht unzulässig thematisiert worden; die im Einzelfall gestellten gesundheitsbezogenen Fragen seien zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung erforderlich und im Ergebnis zulässig gewesen, weil sie unmittelbar mit der Fähigkeit zur Wahrnehmung der Laufbahnaufgaben im Zusammenhang stünden. Auch die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe durch das Land D... wegen gesundheitlicher Eignungsmängel habe die Fragen rechtfertigende Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der Klägerin gesät. Eine abschließende Beurteilung sei nur auf Grundlage weiterer Erkenntnisse möglich gewesen. Diese seien nicht auf anderem Wege zu erlangen gewesen, zumal die Klägerin im Bewerbungsverfahren bezogen auf die Umstände ihrer Entlassung in D... nur die an der Grenze zur Unwahrheit liegende Einlassung abgegeben habe, sie selbst habe „gekündigt“.
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Zu Ablauf und inhaltlicher Ausgestaltung des Auswahlgesprächs 2 wiederholt und vertieft der Beklagte seine Ausführungen im Schreiben vom 8. September 2014. Er betont dabei, dass insbesondere die unzureichende Vorbereitung der Klägerin auf das Auswahlgespräch, die sich in der falschen Beantwortung von Fragen zum rheinland-pfälzischen Schulsystem und zur Zielschule gezeigt habe, für die Ablehnung entscheidend gewesen sei.
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Die Behauptung der Klägerin, im Auswahlgespräch 3 sei ihrer Bewerbung wegen der behinderungsbedingt gewünschten Reduzierung des Deputats kein Erfolg beschieden worden, sei abwegig. Beide Zielschulen hätten an einer klaren Unterversorgung an Lehrkräften in den Fächern Englisch und Spanisch gelitten. Angesichts dessen sei auch eine Teilzeittätigkeit ohne weiteres akzeptiert worden, wenn in der Person der Klägerin die fachlichen Voraussetzungen, insbesondere Oberstufenerfahrung im Fach Spanisch, vorgelegen hätten. Die von der Klägerin wahrgenommene gute Beantwortung der an sie gerichteten Fragen entspreche ihrem Selbsteindruck, dem aus schulfachlicher Sicht widersprochen werden müsse. So sei sie nicht in der Lage gewesen, bei den Themen „Ganzschriften in englischer Literatur“, „Umgang mit schwierigen Schülern“ und „Elternarbeit“ überzeugende Konzepte zu präsentieren. Insbesondere die kategorische Ablehnung der Klägerin, Ganzschriften im Fach Englisch zu verwenden, an der sie auch nach Hinweis auf den anderslautenden gymnasialen Lehrplan festgehalten habe, sei negativ aufgefallen. Zudem verkenne die Klägerin durch ihre alleinige Fokussierung auf fachliche Qualifikationen andere wesentliche Anforderungen an den Pädagogen. An diesen werde zusätzlich der Anspruch gerichtet, Unterrichtsarbeit auf fachdidaktisch und methodisch hohem Niveau zur Erzielung eines Optimums an Lerngewinn zu leisten, aber auch pädagogisches Feingefühl zu zeigen, um der Heterogenität der Schülerschaft mit ihren unterschiedlichen Lernvoraussetzungen und psycho-sozialen Hintergründen gerecht zu werden. In dieser Hinsicht habe die Klägerin keineswegs überzeugt und sei deshalb nicht ausgewählt worden.
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Die Klägerin ist der Klageerwiderung durch Replik vom 14. Juli 2015 entgegengetreten. Eine analoge Anwendung der Frist des § 61b ArbGG scheide mangels planwidriger Regelungslücke aus. Im Übrigen vertieft sie ihre Ausführungen zu dem aus ihrer Sicht diskriminierenden Ablauf der Auswahlgespräche. So habe der Auswahlkommission die Bewertung ihrer gesundheitlichen Eignung nicht zugestanden; vielmehr sei diese gehalten gewesen, ein amtsärztliches Attest über ihren Gesundheitszustand einzuholen. In diesem Kontext sei auch fernliegend, dass zwar – unstreitig – Fragen über ihre behinderungsbedingten Leistungseinschränkungen gestellt worden seien, diese nach Vorbringen des Beklagten aber keinen Einfluss auf die Entscheidung über die Bewerbung hätten haben sollen. Soweit sie – die Klägerin – die Details ihrer Entlassung aus dem Beamtenverhältnis in D... im Auswahlgespräch verschleiert habe, bewege sich dies im Bereich der „zulässigen Lüge“, weil keine Details über die Behinderung in einem Bewerbungsgespräch abgefragt werden dürften. Auch die Ausführungen des Beklagten zum Ablauf des Auswahlgesprächs 3 entsprächen nicht ihrer Wahrnehmung. Insbesondere mute es befremdlich an, dass auf Grundlage kurzer Auswahlgespräche ein „ungenügender“ fachlicher Eindruck entstanden sei, der sich mit den dienstlichen Beurteilungen und Zeugnissen des Landes D..., dessen Bewertung der fachlichen Leistungen auf einem ungleich längeren Zeitraum beruhe, nicht im Ansatz decke.
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Der Beklagte hat wiederum seinerseits hierzu durch Duplik vom 20. Juli 2015 Stellung genommen, die dem Gericht und der Klägerin bei der mündlichen Verhandlung am 21. Juli 2015 vorgelegen hat. Hierin hat der Beklagte seinen Sachverhaltsvortrag erneut vertieft und um spezifische Angaben zu den Bewerbern, die der Klägerin vorgezogen wurden, ergänzt.
- 31
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung des Zeugen Leitender Regierungsschuldirektor K... zum Ablauf und Inhalt des Auswahlgesprächs 1 und durch die uneidliche Vernehmung des Zeugen Leitender Regierungsschuldirektor L... zum Ablauf und Inhalt des Auswahlgesprächs 3. Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der Beweisaufnahme ergeben sich aus den zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätzen der Beteiligten, dem Protokoll der mündlichen Verhandlung und den vorgelegten Verwaltungs- und Widerspruchsakten des Beklagten (2 Hefte), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
Entscheidungsgründe
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Die Klage hat keinen Erfolg; sie ist zulässig (nachfolgend I.), aber unbegründet (nachfolgend II.).
I.
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1. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist eröffnet, weil die Klägerin sich um Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe bei dem Beklagten beworben hat. Dies folgt aus der aufdrängenden Sonderzuweisung in § 54 Abs. 1 BeamtStG (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. Juni 2007 – 2 F 10596/07.OVG – juris Rn. 2, zu § 15 Abs. 1 AGG), der auch auf Klagen Anwendung findet, die auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG gerichtet sind (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. April 2011 – 4 S 1078/11 – juris Rn. 4).
- 34
2. Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage statthaft; das Entschädigungsbegehren setzt eine vorherige Behördenentscheidung gerade in der Form des Verwaltungsakts nicht voraus (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. September 2013 – 4 S 547/12 –, juris Rn. 17; Urteil vom 4. August 2009 – 9 S 3330/08 – juris Rn. 16). Dafür ist ohne Belang, dass der Beklagte den geltend gemachten Entschädigungsanspruch der Klägerin vor Klageerhebung mit Schreiben vom 8. September 2014 als unbegründet zurückgewiesen hat. Bei diesem Schreiben ohne Rechtsbehelfsbelehrung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt. Es enthält nicht die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtete Feststellung (vgl. hierzu § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG), dass der geltend gemachte Anspruch nicht besteht, sondern lediglich die Ablehnung eines beantragten Realakts in Form der Zahlung des durch die Klägerin beanspruchten Geldbetrags (vgl. auch VG Göttingen, Urteil vom 18. März 2014 – 1 A 247/12 – juris Rn. 13, m.w.N). Etwas anderes könnte im konkreten Fall nur gelten, wenn die Vornahme des Realakts rechtlich an den vorherigen Erlass eines Verwaltungsakts (z.B. Bewilligungsbescheid) gebunden oder die Ablehnung faktisch aufgrund der gewählten Form (z.B. Bezeichnung als Verwaltungsakt, Vorhandensein einer Rechtsbehelfsbelehrung) eindeutig als Verwaltungsakt zu qualifizieren wäre (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Auflage 2014, Anh § 42 Rn. 42 f.). Beides ist vorliegend nicht der Fall. Auch der Erlass des Widerspruchsbescheids vom 21. Januar 2015 durch den Beklagten führt nicht zur Statthaftigkeit einer Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Var. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO), weil der Beklagte sich in diesem nicht zur Sache eingelassen, sondern die Zurückweisung des Widerspruchs einzig auf die fehlende Statthaftigkeit gestützt hat.
- 35
3. Offen bleiben kann, ob die Durchführung des Widerspruchsverfahrens vor Klageerhebung aufgrund der beamtenrechtlichen Sondervorschrift des § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG erforderlich gewesen ist; die Kammer geht jedoch im Gegensatz zur Einschätzung des Beklagten tendenziell von der Erforderlichkeit des Vorverfahrens als Sachurteilsvoraussetzung aus.
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a) Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hat im Beschluss vom 22. Juni 2007 – 2 F 10596/07.OVG – im Zusammenhang mit der Frage der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs durch § 54 Abs. 1 BeamtStG festgestellt, dass eine Klage auf Schadenersatz wegen Diskriminierung auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG eine solche „aus dem Beamtenverhältnis“ sei. Maßgebend hierfür sei, dass der geltend gemachte Anspruch auf einer dem Beamtenrecht zugeordneten Anspruchsgrundlage beruhe. Dies sei etwa bei Ansprüchen „vorbeamtenrechtlicher Art“ der Fall, in denen ein Rechtsanspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis geltend gemacht werde oder bei Schadensersatzansprüchen wegen der Verletzung eines solchen Übernahmeanspruchs (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. Juni 2007 – 2 F 10596/07.OVG – juris Rn. 3). Nichts anderes könne im Hinblick auf Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Pflichten gelten, die einem Arbeitgeber gegenüber schwerbehinderten Menschen bei der Besetzung freier Arbeitsplätze gemäß § 81 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch – SGB IX – oblägen und deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch gemäß § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX i.V.m. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG begründen könnten. Es handele sich insoweit gleichfalls um einen Anspruch vorbeamtenrechtlicher Art, da seinen Bezugspunkt die konkrete Durchführung eines Stellenbesetzungsverfahrens bilde (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. Juni 2007 – 2 F 10596/07.OVG – juris Rn. 3).
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Dies zugrunde gelegt, unterfällt auch der vorliegend geltend gemachte Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG den Streitigkeiten vorbeamtenrechtlicher Art, weil die anspruchsbegründenden Umstände aus Inhalt und Ausgestaltung des beamtenrechtlichen Stellenbesetzungsverfahrens hergeleitet werden. Neben der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs über § 54 Abs. 1 BeamtStG bedeutet dies jedoch – vorbehaltlich anderslautender landesrechtlicher Regelungen (vgl. § 54 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG) – auch das grundsätzliche Erfordernis der Durchführung eines Vorverfahrens vor Klageerhebung, weil § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG erkennbar auf Satz 1 der Vorschrift Bezug nimmt und demzufolge von einem identischen Anwendungsbereich beider Vorschriften auszugehen ist.
- 38
b) Demgegenüber geht die Mehrzahl der Verwaltungsgerichte in Übereinstimmung mit dem Beklagten davon aus, dass § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG keine Anwendung auf Entschädigungsklagen gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG findet, weil Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach dem AGG nicht in dem die besondere Verfahrensanordnung dieser Vorschrift begründenden Dienst- und Treueverhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn wurzeln würden (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. September 2013 – 4 S 547/12 –, juris Rn. 17; Urteil vom 4. August 2009 – 9 S 3330/08 – juris Rn. 16; VG Göttingen, Urteil vom 18. März 2014 – 1 A 247/12 – juris Rn. 14). Dieser Argumentationsansatz erscheint jedoch widersprüchlich angesichts des Umstands, dass alle diese Gerichte zuvor – teilweise stillschweigend – die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs unter dem Blickwinkel des § 54 Abs. 1 BeamtStG bejahen, aber nicht begründen, weshalb es sich insoweit bei der Entschädigungsklage um eine Klage „aus dem Beamtenverhältnis“ handeln soll, bei der Frage der Notwendigkeit eines Vorverfahrens vor Klageerhebung unter dem Blickwinkel des § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG hingegen nicht (vgl. etwa VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. September 2013 – 4 S 547/12 –, juris Rn. 17: „[D]ie Klägerin begehrt weder eine auf dem Gebiet des Beamtenrechts liegende Entscheidung noch geht sie gegen eine solche vor.“, im Widerspruch zu: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. April 2011 – 4 S 1078/11 – juris Rn. 4).
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Daher schließt sich die Kammer der Auffassung an, dass die Durchführung eines Vorverfahrens auch im Falle der Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG wegen Diskriminierung im beamtenrechtlichen Stellenbesetzungsverfahren erforderlich ist (so im Ergebnis auch: VG Neustadt an der Weinstraße, Urteil vom 25. Mai 2011 – 1 K 1158/10.NW – juris Rn. 16).
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c) Die Frage kann jedoch im Ergebnis offen bleiben, weil erstens die Klägerin vorliegend erfolglos das Widerspruchsverfahren durchlaufen hat und zweitens die Vorschrift des § 61b Abs. 1 ArbGG keine analoge Anwendung im Verwaltungsprozess findet, so dass auch eine verzögerte Klageerhebung aufgrund der Durchführung eines etwaig unstatthaften Widerspruchsverfahrens nicht zur Unzulässigkeit der Klage führt.
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Nach § 61b Abs. 1 ArbGG muss vor den Arbeitsgerichten eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Für die von dem Beklagten vorgeschlagene analoge Anwendung im Verwaltungsprozess fehlt es jedoch an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat die ursprünglich im Rahmen des Gesetzes zur Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern vom 26. Juni 1994 (Zweites Gleichberechtigungsgesetz – 2. GleiBG, BGBl. I 1994, 1406 ff.) zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen geschlechterspezifischer Diskriminierung gemäß § 611a Bürgerliches Gesetzbuch a.F. – BGB a.F. – eingeführte Vorschrift mehrfach, zuletzt durch das Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006 (BGBl. I 2006, 1897 ff.), modifiziert, ohne eine Erstreckung auf den Verwaltungsprozess vorzunehmen, obschon erkennbar war, dass die mit dem AGG erfolgte Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303 vom 2. Dezember 2000, 16 ff.) auch für den Zugang zu den Beamten- und Richterlaufbahnen des Bundes und der Länder Geltung beanspruchen würde (vgl. § 24 AGG) und die Verwaltungsgerichte mit etwaigen Verfahren zu Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen wegen Diskriminierung im Beamten- und Richterbewerberverfahren befasst sein würden. Dennoch hat der Gesetzgeber auf die Einführung einer § 61b Abs. 1 ArbGG entsprechenden Vorschrift in die VwGO verzichtet. Grund hierfür dürfte das bei der Einstellung von Beamten typischerweise länger andauernde Stellenbesetzungsverfahren und die Möglichkeit der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens sein, so dass auch das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage als Voraussetzung einer analogen Anwendung zweifelhaft erscheint.
- 42
4. Schließlich verfügt die Klägerin auch über das notwendige Rechtsschutzinteresse. Dass sie nicht gegen die Ernennungen ihrer Konkurrenten vorgegangen ist, berührt den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 – 2 B 145.11 – juris Rn. 10).
II.
- 43
Die Klage ist unbegründet; die Klägerin hat keinen Anspruch auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG. Nach dieser Vorschrift kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Zwar unterfallen Klägerin und Beklagter dem persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes (vgl. § 6 AGG, nachfolgend 1.). Auch weist die Klägerin in Gestalt ihrer bestandskräftig festgestellten (Schwer-)Behinderung ein Merkmal auf, aufgrund dessen eine Benachteiligung gemäß § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 1 AGG grundsätzlich verboten ist (nachfolgend 2.). In keinem der verfahrensgegenständlichen Auswahlgespräche erfolgte jedoch eine Benachteiligung aufgrund dieses Merkmals (nachfolgend 3.).
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1. Die Beteiligten unterfallen dem persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Die Klägerin gilt als Bewerberin für ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG als Beschäftigte im Sinne des Gesetzes. Dessen Vorschriften gelten hiernach unter anderem für Beamtinnen und Beamte der Länder, wenngleich nur „unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung“. Bewerber ist derjenige, der sich subjektiv ernsthaft um eine Stelle beworben hat und objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt (vgl. BAG, Urteil vom 12. November 1998 – 8 AZR 365/97). Es liegen derzeit keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass dies bei der Klägerin nicht der Fall war und sie eine „professionelle Diskriminierungsklägerin“ wäre. Hierfür genügt insbesondere nicht die Tatsache, dass sie an zwei weiteren Auswahlverfahren für den höheren Schuldienst in Hessen und Rheinland-Pfalz teilgenommen hat.
- 45
Der Beklagte als möglicher (künftiger) Dienstherr der Klägerin ist zugleich Arbeitgeber im Sinne des AGG (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 – BVerwGE 139, 135).
- 46
2. In Gestalt ihrer (Schwer-)Behinderung weist die Klägerin ein Merkmal auf, aufgrund dessen eine Benachteiligung gemäß § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 1 AGG grundsätzlich verboten ist.
- 47
Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. Zwar wird der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nur in § 15 Abs. 1 AGG als Tatbestandsvoraussetzung für den Ersatz materieller Schäden ausdrücklich genannt. Dem Charakter des § 15 AGG als umfassende Regelung der finanziellen Einstandspflicht des Arbeitgebers bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot entspricht es aber, auch die Entschädigung immaterieller Schäden nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG an einen derartigen Verstoß zu binden (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 – BVerwGE 139, 135; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. September 2013 – 4 S 547/12 – juris Rn. 22).
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Gemäß § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden. Der Begriff der Behinderung im Sinne von § 1 AGG entspricht den gesetzlichen Definitionen in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und § 3 Gesetz zur Gleichstellung behinderter Menschen – BGG. Er ist damit weiter gefasst als der Begriff der Schwerbehinderung (§ 2 Abs. 2 SGB IX) und der ihr gleichgestellten Behinderung (§ 2 Abs. 3 SGB IX i.V.m. § 68 Abs. 2 Satz 1 SGB IX). Er erfasst alle Menschen, deren körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. September 2013 – 4 S 547/12 – juris, Rn. 23). Bei der Behinderung der Klägerin, für die mit bestandskräftigem Bescheid des Landratsamts E... vom 27. November 2012 rückwirkend zum 3. April 2012 ein GdB von 50 festgestellt worden ist, handelt es sich um eine solche im Sinne des § 1 AGG.
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3. Die Klägerin ist zur Überzeugung des Gerichts jedoch in keinem der verfahrensgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren aufgrund ihrer Behinderung benachteiligt worden.
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a) Benachteiligung im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG ist jede unterschiedliche Behandlung, die mit einem Nachteil verbunden ist; nicht erforderlich ist, dass in Benachteiligungsabsicht gehandelt oder die Benachteiligung sonst schuldhaft bewirkt worden ist. Nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die unmittelbare Benachteiligung kann dabei auch in einem Unterlassen liegen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. September 2013 – 4 S 547/12 – juris Rn. 25). Eine mittelbare Benachteiligung ist gemäß § 3 Abs. 2 AGG gegeben, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
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b) Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Behandlung und dem Merkmal der Behinderung (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AGG: „…wegen eines in § 1 genannten Grundes…“) ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch diese motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund – die Behinderung – das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (vgl. BAG, Urteil vom 22. August 2013 – 8 AZR 563/12 – juris Rn. 47; Urteil vom 21. Juni 2012 – 8 AZR 364/11 – juris Rn. 32, stRspr.).
- 52
Hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen Nachteil und verpöntem Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich zugleich auf die Darlegungslast auswirkt. Ein erfolgloser Bewerber genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines unzulässigen Merkmals vermuten lassen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. April 2012 – Rs. C-415/10 – Meister, juris Rn. 42, zu Art. 9 der Richtlinie 2000/78/EG; Urteil vom 21. Juli 2011 – Rs. 104/10 – Kelly, juris Rn. 30; Urteil vom 10. März 2005 – Rs. C-196/02 – Nikoloudi, juris Rn. 75, jeweils zum inhaltsgleichen Art. 4 der Richtlinie 97/80/EG). Dies ist dann der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen – aus objektiver Sicht und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung zumindest auch wegen jenes Merkmals erfolgt ist. Denn durch die Verwendung der Begriffe „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber gleichwohl die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist (vgl. BAG, Urteil vom 22. August 2013 – 8 AZR 563/12 – juris Rn. 47; Urteil vom 23. August 2012 – 8 AZR 285/11 – juris Rn. 32). Besteht eine derartige Vermutung für die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, trägt nach § 22 AGG die andere Partei – hier der beklagte Dienstherr – die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (vgl. BAG, Urteil vom 22. August 2013 – 8 AZR 563/12 – juris Rn. 48).
- 53
Die beiden Stufen der Darlegungs- und Beweislast aus § 22 AGG sind demnach deutlich zu trennen. Zunächst hat der Beschäftigte die Verantwortung, das Gericht von Indizien, also von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer Diskriminierung, zu überzeugen. Erst auf der zweiten Stufe, also nachdem die seitens des Anspruchsstellers vorgetragenen Tatsachen eine Benachteiligung wegen eines Merkmals nach § 1 AGG vermuten lassen, trägt der Beklagte die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Erst dann, wenn diese Stufe erreicht ist, muss er Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe als die Behinderung waren, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben (vgl. BAG, Urteil vom 19. August 2010 – 8 AZR 530/09 – juris, Rn. 61; Urteil vom 13. Oktober 2011 – 8 AZR 608/10 – juris, Rn. 49; Urteil vom 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – juris Rn. 45).
- 54
c) Bei Anlegung dieses Maßstabes ist es der Klägerin bereits in keinem der verfahrensgegenständlichen Fälle gelungen, hinreichende Tatsachen vorzutragen, die – aus objektiver Sicht und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – darauf schließen lassen, dass die ungünstigere Behandlung in Gestalt der Erfolglosigkeit ihrer Bewerbung zumindest auch wegen ihrer Behinderung erfolgt ist. Etwaige Indizien wären zudem nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch den Beklagten widerlegt.
- 55
Dabei hat das Gericht berücksichtigt, dass im Verwaltungsprozess aufgrund des dort herrschenden Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO) die vor den Arbeitsgerichten bestehenden Anforderungen an die Darlegung seitens des unterlegenen Bewerbers nicht ungesehen auf den Verwaltungsprozess übertragen werden dürfen. Die Pflicht zur Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen wird jedoch dahingehend von § 22 AGG modifiziert, dass der Mitwirkung der Beteiligten (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO) ein größeres Gewicht zukommt, indem einen Kläger die besondere Obliegenheit trifft, das Gericht auf die nach seiner – des Klägers – Einschätzung diskriminierenden Umstände des Auswahlverfahrens hinzuweisen. Unbeschadet dessen hat das Gericht parallel hierzu von Amts wegen sich aus dem Sachvortrag oder den Verwaltungsvorgängen ergebenden Anhaltspunkten für eine Benachteiligung aufgrund des Merkmals im Sinne des § 1 AGG nachzugehen. Beide Ansätze – Indizienvortrag der Klägerin und Amtsermittlung – haben jedoch vorliegend keine Tatsachen ergeben, die auf eine behinderungsbedingte Benachteiligung der Klägerin im Bewerbungsverfahren schließen lassen.
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aa) Die Klägerin bringt als Indiz für ihre behinderungsbedingte Benachteiligung im Auswahlgespräch 1 zunächst die Tatsache vor, dass sie „ausführlich“ über ihren gesundheitlichen Zustand und darüber, ob die Schule durch organisatorische Maßnahmen in besonderem Maße auf die Behinderung Rücksicht nehmen müsse, befragt worden sei. Dies habe dazu geführt, dass sie – die Klägerin – sich „einen Großteil“ des Auswahlgesprächs für ihre Behinderung habe rechtfertigen müssen. Diese Umstände – soweit sie durch die Beweisaufnahme bestätigt worden sind – sind jedoch aufgrund der auch bei der Bewertung von Entschädigungsansprüchen zu berücksichtigenden (vgl. § 24 AGG) Besonderheiten des beamtenrechtlichen Auswahlverfahrens ungeeignet, Indiz für eine Benachteiligung zu sein.
- 57
Verfahrensfehler im Rahmen einer Bewerbung können zwar grundsätzlich Indizien für einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot begründen. Insbesondere stellt eine unzulässige Frage nach einem verpönten Merkmal im Vorstellungsgespräch ein Indiz für eine Benachteiligung wegen dieses Merkmals dar (vgl. VG Neustadt an der Weinstraße, Urteil vom 25. Mai 2011 – 1 K 1158/10.NW – juris Rn. 22). In der Frage nach bestimmten Erkrankungen oder Leiden kann je nach den Einzelfallumständen eine unzulässige Erkundigung nach einer Behinderung liegen (vgl. BAG, Urteil vom 17. Dezember 2009 – 8 AZR 670/08 – juris).
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Bereits das schriftliche Vorbringen der Klägerin und die Auswertung der Verwaltungsvorgänge der Beklagten lassen jedoch nicht den Rückschluss darauf zu, dass es sich bei der Thematisierung des Gesundheitszustands der Klägerin um eine unzulässige Frage gehandelt hat. Die Schwerbehinderung der Klägerin war bereits aufgrund ihrer Bewerbungsunterlagen bekannt, mit welchen sie den Schwerbehindertenausweis des Landratsamts E... vom 27. November 2012 vorgelegt hatte. Zudem ergab sich aus ihrem Lebenslauf sowie den weiteren vorgelegten Unterlagen das vorzeitig beendete Beamtenverhältnis auf Probe in Diensten des Landes D... sowie ihre Arbeitslosigkeit seit September 2013. Die Entlassungsverfügung des Regierungspräsidiums F... vom 7. August 2013 war – trotz ausdrücklicher Anforderung durch den Beklagten am 10. Februar 2014 – jedoch nicht vorgelegt worden, wohl aber ein Bescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung D... vom 12. Dezember 2014 über die Festsetzung von Übergangsgeld, das nach § 64 Abs. 1 Satz 1 Landesbeamtenversorgungsgesetz D... – LBeamtVG BW – nur gewährt wird, wenn Beamte nicht auf eigenen Antrag entlassen worden sind. Der Beklagte konnte hieraus lediglich schließen, dass eine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe gegen den Willen der Klägerin stattgefunden hatte und dass – im Wesentlichen zeitgleich – der gesundheitliche Zustand der Klägerin die Zuerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft gerechtfertigt hat. Ob und inwieweit beide Umstände miteinander im Zusammenhang standen, war wegen der Weigerung der Klägerin, die Entlassungsverfügung vom 7. August 2013 vorzulegen, hingegen nicht erkennbar.
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Daher ergab sich die Frage nach ihrer gesundheitlichen Situation allein aus der – vor dem Hintergrund des AGG zulässigen – Erörterung ihres Lebenslaufs (vgl. VG Neustadt an der Weinstraße, Urteil vom 25. Mai 2011 – 1 K 1158/10.NW – juris Rn. 28) und der hieraus ersichtlichen vorzeitigen Beendigung des Beamtenverhältnisses bei einem anderen Dienstherrn. Wie sich aus dem bei der Verwaltungsakte befindlichen Gesprächsprotokoll vom 12. Juni 2014 ergibt, wurde erst nach den näheren Umständen und nach den Auswirkungen der Erkrankung auf ihre zukünftige Tätigkeit gefragt, nachdem die Klägerin angegeben hatte, einen Totalzusammenbruch (Burn Out) gehabt und unter Depressionen gelitten zu haben.
- 60
Diese Vorgehensweise begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Im Beamtenrecht, dessen Besonderheiten gemäß § 24 AGG bei der Anwendung des Gesetzes stets zu berücksichtigen sind, gehört zu der vom Dienstherrn gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG zwingend zu prüfenden Eignung des Bewerbers auch seine gesundheitliche Eignung für das angestrebte Amt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 – juris Rn. 11). Denn geeignet im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist nur, wer dem angestrebten Amt auch in körperlicher und psychischer Hinsicht gewachsen ist (vgl. BVerfGE 92, 140 <151>). Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben, kann er unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht verbeamtet werden. Er kann nicht in den Leistungsvergleich der Bewerber um die zur Vergabe stehenden Ämter einbezogen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 – juris Rn. 10).
- 61
Wegen dieser Besonderheit müssen auch im Einstellungsverfahren Fragen des Dienstherrn zur gesundheitlichen Situation des Beamtenbewerbers zulässig sein, welche seine gesundheitliche Eignung zur Wahrnehmung der Laufbahnaufgaben betreffen. Die Wahrnehmung der Dienstaufgaben in der Laufbahn des höheren Schuldienstes an Gymnasien setzt eine gewisse physische und psychische Belastbarkeit und Leistungsfähigkeit voraus, weil dort regelmäßig eine hohe Arbeitsbelastung zu verzeichnen ist. Nachdem die Klägerin die Gründe für die Beendigung ihres früheren Beamtenverhältnisses nicht genannt hatte, der in der Bewerbung vorgelegte Schwerbehindertenausweis jedoch einen Rückschluss auf nicht unerhebliche körperliche oder psychische Einschränkungen erlaubte, durfte der Beklagte dies im Hinblick auf die von ihm zu prüfende gesundheitliche Eignung zum Anlass nehmen, diesbezüglich Nachfragen zu stellen. Denn es war nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die gesundheitlichen Einschränkungen noch fortbestanden und die Klägerin bei der Wahrnehmung ihrer Dienstaufgaben beeinträchtigen könnten. Dies konnte überhaupt erst auf der Grundlage weiterer und nur durch gezieltes Nachfragen zu gewinnender Erkenntnisse beurteilt werden. Erst hiernach war der Dienstherr zudem in der Lage, unter mehreren Bewerbern die verfassungsrechtlich gebotene Bestenauslese zu treffen, die verfahrensrechtlich über den Bewerbungsverfahrensanspruch des Konkurrenten gesichert ist. Dem entspricht, dass eine Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern schon deshalb fehlerhaft wäre, wenn der Dienstherr die Entscheidung nach bester Eignung, Leistung und Befähigung treffen würde, ohne die für diese Beurteilung erforderlichen Tatsachengrundlagen vollständig in Erfahrung gebracht zu haben. Nur hierauf, nicht auf die Behinderung der Klägerin, zielten zur Überzeugung der Kammer die von dem Beklagten an die Klägerin gerichteten Nachfragen im Vorstellungsgespräch ab. Aus diesem Grund konnte die Feststellung der gesundheitlichen Eignung auch nicht erst im Rahmen einer amtsärztlichen Untersuchung – die grundsätzlich erst nach der Auswahlentscheidung durchgeführt wird – verschoben werden.
- 62
Dieses Ergebnis wird letztlich gestützt durch die uneidliche Aussage des Zeugen Leitender Regierungsschuldirektor K... in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juli 2015; insoweit würde dem Beklagten auch gelingen, ein etwaiges Indiz im Sinne des § 22 AGG zu widerlegen und den Gegenbeweis zu erbringen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Der Zeuge hat in der Beweisaufnahme nachvollziehbar und widerspruchsfrei dargelegt, dass regelmäßig die Vita aller konkurrierenden Bewerber erörtert werde und es allgemein zu Nachfragen komme, wenn diese – wie im Falle der Klägerin – Lücken aufweise. Hierauf habe die Klägerin mitgeteilt, dass sie sich zu viel zugemutet habe und daher den Schuldienst in D... „gekündigt“ habe. Erst dies habe zu Nachfragen im Hinblick auf den derzeitigen gesundheitlichen Zustand und notwendige organisatorische Vorkehrungen in der Zielschule (Teilzeit, freie Tage, kein Nachmittagsunterricht) geführt. Die Behinderung als solche sei zwar bekannt gewesen, nach der Art der Behinderung sei hingegen nicht gefragt worden, weil dies irrelevant sei. Entgegen der Annahme der Klägerin habe die Behinderung auch nicht das von ihr empfundene Gewicht im Auswahlgespräch gehabt; die fachlichen Momente hätten klar im Vordergrund gestanden. Dieser Umstand wird auch durch das Gesprächsprotokoll des Auswahlgesprächs vom 12. Juni 2014 gestützt, in dem die gesundheitsbezogenen Fragen nur einen untergeordneten Anteil des Gesprächs ausmachen. Ein subjektiv durch die Klägerin empfundenes quantitatives oder qualitatives Übergewicht der Thematik ist jedoch ungeeignet, ein zur Beweislastumkehr des § 22 AGG führendes Indiz darzustellen.
- 63
bb) Die Auswahlentscheidung des Beklagten im Auswahlgespräch 1 beinhaltet auch materiell-rechtlich keinen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot. Hierzu macht die Klägerin geltend, die Entscheidung sei willkürlich und die vom Beklagten genannten Ablehnungsgründe seien lediglich vorgeschoben, denn sie würden nicht auf einer objektiven Überprüfung ihrer Fähigkeiten und ihrer Eignung beruhen. Insbesondere sei die Bedeutung des Faches Spanisch, das ihre besondere persönliche Qualifikation sei, wahrheitswidrig heruntergespielt worden. Diese Einwände greifen indessen nicht durch.
- 64
Der Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass er bei der Entscheidung über die Einstellung von Beamtenbewerbern an den Leistungsgrundsatz gebunden ist, der es gebietet, die nach Eignung und Befähigung am besten geeigneten Bewerber auszuwählen. Dieser Grundsatz verbietet von vornherein eine Diskriminierung beispielsweise wegen des Alters oder einer Behinderung und geht inhaltlich noch weiter als die Regelungen des AGG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 – juris Rn. 11; BayVGH, Beschluss vom 1. Juli 2010 – 3 ZB 08.1676 – juris Rn. 24).
- 65
Das Gericht erkennt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte seine Bewerberauswahl nicht gemessen an diesem Leistungsgrundsatz getroffen, sondern diese Begründung nur vorgeschoben und die Klägerin in Wahrheit wegen ihrer Behinderung abgelehnt hat. Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang nachvollziehbar dargestellt, dass es in diesem Auswahlgespräch ausschließlich um Planstellen mit der Fächerkombination Englisch und Erdkunde gegangen sei, was sich auch aus den Verwaltungsakten so ergibt. Die besondere Lehrqualifikation im Fach Spanisch gehörte daher nicht zum Stellenprofil und war daher kein berücksichtigungsfähiges Auswahlkriterium zu Gunsten der Klägerin. Entsprechend handelt es sich bei der geringen Bedeutung des Fachs Spanisch im konkreten Auswahlverfahren und die daraus resultierende, nur untergeordnete Berücksichtigung ihrer Lehrqualifikation in diesem Fach nicht um ein erkennbar vorgeschobenes Argument.
- 66
Auch aus dem Umstand, dass die letztlich ausgewählte Konkurrentin der Klägerin eine geringfügig schlechtere Auswahlnote (0,86) als die Klägerin (0,70) hatte, lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass die Auswahlentscheidung nicht nach dem Prinzip der Bestenauslese getroffen worden sei. Im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist zwar ein Indiz für eine gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßende Benachteiligung schon dann widerlegt, wenn der Beklagte nachweisen kann, statt eines Klägers den bestqualifizierten Bewerber ausgewählt zu haben (vgl. Overkamp in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 22 AGG Rn. 33). Dies erlaubt vorliegend jedoch nicht den Rückschluss, dass die Klägerin wegen ihrer Behinderung diskriminiert worden sei, weil eine – bezogen auf die Auswahlnote – schlechtere Konkurrentin ihr vorgezogen worden ist. Die fachliche Eignung ist nämlich nicht nur auf Grundlage der Abschlussnoten, sondern in der Regel auch des persönlichen Eindrucks im Auswahlgespräch zu gewinnen. Der Zeuge Leitender Regierungsschuldirektor K... hat im Rahmen der Beweisaufnahme bestätigt, dass dies auch der ständigen Praxis des Beklagten entspricht.
- 67
Ausgehend hiervon ist nicht zu beanstanden, dass sich der Beklagte trotz der etwas schlechteren Auswahlnote für die Konkurrentin der Klägerin entschieden hat. Die Einstellung eines Beamtenbewerbers setzt neben der Feststellung objektiver Tatsachen – etwa der Erfüllung laufbahnrechtlicher Voraussetzungen – in der Form der fachlichen Eignungsbeurteilung einen prognostischen Akt wertender Erkenntnis voraus, der – anders als die Feststellung der gesundheitlichen Eignung – nur eingeschränkt gerichtlich nachprüfbar ist und maßstabbildende Elemente enthält, die der Dienstherr im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstposten selbst festzulegen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 – 2 C 45.03 – BVerwGE 121, 140). Im Rahmen dieses Beurteilungsspielraums hat der Beklagte die Klägerin fachlich unter anderem deshalb schlechter beurteilt, weil sie sich schlecht über das rheinland-pfälzische Schulsystem informiert gezeigt hat und keine ausreichenden Kenntnisse über die besonderen Strukturen und pädagogischen Zielsetzungen der Zielschulen, insbesondere zum Fach Erdkunde im bilingualen Zweig, aufwies. Auch die Einstellung der Klägerin zu Kindern „bildungsfernerer Schichten“, die fehlende Fähigkeit der Klägerin zur konkreten Beantwortung an sie gerichteter Fragen sowie ihre fehlende Bereitschaft zu schulischem Engagement über den Unterricht hinaus war aus Sicht des Beklagten zu beanstanden. Dies hat der Zeuge Leitender Regierungsschuldirektor K... in der Beweisaufnahme vom 21. Juli 2015 in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Beklagten in der Klageerwiderung bestätigt; entsprechende Feststellungen finden sich zudem in dem bei der Verwaltungsakte befindlichen Gesprächsprotokoll vom 12. Juni 2014. Demgegenüber ergibt sich aus dem Protokoll des Auswahlgesprächs mit der letztlich obsiegenden Konkurrentin der Klägerin, dass diese in allen genannten Belangen den fachlich überzeugenderen Eindruck auf die Kommissionsmitglieder hinterließ und die Klägerin insoweit „deutlich“ übertraf. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte bei dieser Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, dass er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Über die Einhaltung dieser Rahmenbedingungen hinaus entzieht sich die fachliche Eignungsbeurteilung als prognostischen Akt wertender Erkenntnis jedoch der gerichtlichen Überprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 – 1 WB 26/14 – juris Rn. 43, stRspr.).
- 68
cc) Soweit die Klägerin schließlich die Wahrnehmung ihrer Beteiligungsrechte durch die Vertrauensperson für Behinderte (§ 95 Abs. 1 SGB IX) im Auswahlgespräch 1 beanstandet, ist dies ungeeignet, als Indiz für eine Benachteiligung im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG durch den Beklagten zu dienen.
- 69
Gemäß §§ 81 Abs. 1 Satz 4, 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist die Schwerbehindertenvertretung durch den Arbeitgeber über die Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen zu unterrichten. Versäumt der Arbeitgeber die Unterrichtung, ist dies nach der Rechtsprechung ein Indiz im Sinne des § 22 AGG, das mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Benachteiligung im Sinne von § 7 Abs. 1 AGG spricht (vgl. Esser/Isenhardt in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 2. Aufl. 2015, § 95 SGB IX, Rn. 21, m.w.N.). Demgegenüber genügt eine Schlechterfüllung ihrer Aufgaben durch die Schwerbehindertenvertretung nicht, um als Anhaltspunkt für eine behinderungsbedingte Benachteiligung zu dienen. Aufgrund der fehlenden Weisungsbefugnis des Arbeitgebers gegenüber der Schwerbehindertenvertretung, die durch den besonderen Kündigungs-, Abordnungs- und Versetzungsschutz (§ 96 Abs. 3 SGB IX) sowie ein Benachteiligungsverbot (§ 96 Abs. 2 SGB IX) flankiert wird, ist dem Arbeitgeber nicht zuzurechnen, wenn er die Schwerbehindertenvertretung zwar ordnungsgemäß beteiligt, diese aber im Rahmen ihrer Aufgabenwahrnehmung im Einzelfall versagt. Außer der in § 94 Abs. 7 Satz 5 SGB IX normierten Konstellation, dass ¼ der wahlberechtigten schwerbehinderten Menschen bei dem Widerspruchsausschuss des Integrationsamtes einen Antrag auf das Erlöschen des Amtes der Vertrauensperson wegen grober Pflichtverletzung stellt, sieht das Gesetz keine Möglichkeit vor, auf Pflichtverletzungen durch die Vertrauensperson zu reagieren. Insbesondere ist der Arbeitgeber – hier: Dienstherr – nicht ermächtigt, einen solchen Antrag zu stellen (Esser/Isenhardt in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 2. Aufl. 2015, § 94 SGB IX, Rn. 36). Selbst bei Unterstellung des von der Klägerin behaupteten – und durch den Beklagten widersprochenen – Verhaltens der Vertrauensperson als wahr, ginge hiermit keine Benachteiligung der Klägerin durch den Beklagten einher.
- 70
dd) Entsprechend sind auch keine Indizien für eine Benachteiligung der Klägerin aufgrund der Nichtteilnahme der Schwerbehindertenvertretung im Auswahlgespräch 2 am 24. Juni 2014 durch die Klägerin dargetan oder erkennbar.
- 71
Soweit die Klägerin unter Berufung auf das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs D... vom 10. September 2013 – 4 S 547/12 – darlegt, durch die Nichtteilnahme der Vertrauensperson sei ihr seitens des Beklagten ein gesetzlich eingeräumter Vorteil, nämlich die mögliche Begleitung und Überwachung des Auswahlverfahrens durch die Schwerbehindertenvertretung im Rahmen ihrer Aufgaben und Befugnisse (§ 95 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1, Abs. 2 Satz 3 SGB IX) zur Sicherung einer benachteiligungsfreien Stellenbesetzung (vgl. BAG, Urteil vom 15. Februar 2005 – 9 AZR 635/03 – BAGE 113, 361) vorenthalten worden, trifft dies nicht zu. Der vorliegende Fall unterscheidet sich nämlich insoweit von der durch den Verwaltungsgerichtshof D... entschiedenen Konstellation, als dass im dortigen Verfahren keine (rechtzeitige) Unterrichtung der dortigen Schwerbehindertenvertretung stattgefunden hat, während im vorliegenden Streitfall die Schwerbehindertenbeauftragte zwar durch den Beklagten ordnungsgemäß unterrichtet worden ist, jedoch offenbar aufgrund in Verkennung ihrer Aufgabe nicht an dem Auswahlgespräch teilgenommen hat.
- 72
Das Gericht ist überzeugt davon, dass der Beklagte seiner gesetzlichen Pflicht aus §§ 81 Abs. 1 Satz 4, 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX durch die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung von der Bewerbung und durch die Einladung zu dem Auswahlgespräch in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang mit seiner Duplik vom 20. Juli 2014 einen Abdruck der entsprechenden Unterrichtungs- und Einladungs-Mail vom 17. Juni 2014, die unter anderem an die Schwerbehindertenvertretung versandt wurde, vorgelegt. Das ebenfalls vorgelegte Gesprächsprotokoll des Auswahlgesprächs vom 24. Juni 2014 weist die Schwerbehindertenvertreterin als „entschuldigt“ aus; in einer bei der Verwaltungsakte befindlichen E-Mail vom 18. August 2014 weist der Vorsitzende der Auswahlkommission darauf hin, dass die Schwerbehindertenvertreterin auf die Teilnahme an dem Auswahlgespräch in ... „verzichtet“ habe, da sie bereits an dem Auswahlgespräch der Klägerin in ... (Auswahlgespräch 1) teilgenommen habe; „dieser Eindruck habe ihr genügt“ (vgl. Bl. 89 d. VA). Diese sehr konkrete Darstellung der Umstände lässt zur Überzeugung des Gerichts darauf schließen, dass die Schwerbehindertenvertreterin über das Auswahlgespräch informiert worden war, in Verkennung ihrer Aufgabe, in jedem konkreten Verfahren – auch bei Mehrfachbewerbungen derselben Person – auf die Einhaltung der Sonderrechte der behinderten Bewerber zu achten, jedoch auf eine Teilnahme verzichtet hat, da sie die Klägerin bereits eine Woche zuvor im Auswahlgespräch 1 kennen gelernt und damit ihrer Aufgabe genüge getan zu haben glaubte. Dem steht nicht entgegen, dass die – zwischenzeitlich nicht mehr im Dienst befindliche – Schwerbehindertenvertreterin nunmehr in einer schriftlichen Stellungnahme – zudem unter dem Vorbehalt des nur eingeschränkten Zugriffs auf die damalige Mailkorrespondenz – behauptet, erstmals im hiesigen Gerichtsverfahren von dem Auswahlgespräch 2 erfahren zu haben. Ihre Einlassung wird widerlegt durch die bereits erwähnte Vorlage der an sie gesandten Einladungs-Mail durch den Beklagten vom 17. Juni 2014.
- 73
Ein subjektiv-öffentlicher Anspruch der Klägerin auf ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung durch die Schwerbehindertenvertretung resultiert aus §§ 81 Abs. 1 Satz 4, 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nicht. Das Gesetz kennt nur den Schutz durch die Schwerbehindertenvertretung. Diese kann bei Verfahrensverstößen in eigener Kompetenz Mängel aufzuzeigen und auf die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen hinwirken. Insoweit trifft § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX eine entsprechende Regelung, wonach eine Entscheidung des Dienstherrn, die ohne hinreichende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung zustande kam, auszusetzen und die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung innerhalb von sieben Tagen nachzuholen ist (vgl. hierzu VG Neustadt an der Weinstraße, Urteil vom 30. März 2011 - 1 K 785/10.NW – juris, Rn. 51). Einen Schutz des Behinderten vor der Schwerbehindertenvertretung ist dem Gesetz jedoch fremd. Darüber hinausgehend ist ein etwaiges Fehlverhalten der Schwerbehindertenvertretung bei der Aufgabenwahrnehmung mangels Einflussmöglichkeiten des Beklagten diesem ohnehin nicht zurechenbar; insoweit gilt das oben zum Auswahlgespräch 1 Ausgeführte analog auch in diesem Fall.
- 74
ee) Die Auswahlentscheidung des Beklagten im Auswahlgespräch 2 beinhaltet zudem auch materiell-rechtlich keinen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot; selbst wenn eine unzureichende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung als Indiz im Sinne des § 22 AGG für eine Benachteiligung der Klägerin dienen könnte, wäre dieses aufgrund der erkennbar besseren Eignung der ausgewählten Konkurrentin letztlich widerlegt.
- 75
Im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist ein Indiz für eine gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßende Benachteiligung schon dann widerlegt, wenn der Beklagte nachweisen kann, statt eines Klägers den bestqualifizierten Bewerber ausgewählt zu haben (vgl. Overkamp in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 22 AGG Rn. 33). Dies ist dem Beklagten – auch ohne die Notwenigkeit einer ergänzenden Beweisaufnahme – vorliegend gelungen. Die letztlich ausgewählte Konkurrentin der Klägerin hatte im Vergleich zu dieser (0,70) nicht nur eine bessere Auswahlnote (0,54). Aus dem vorgelegten Protokoll des Auswahlgesprächs vom 24. Juni 2014 geht zudem hervor, dass der im persönlichen Gespräch gewonnene Eindruck von der fachlichen Eignung der Konkurrentin „deutlich besser“ war als derjenige von der Klägerin. Diese habe nur sehr knappe und oberflächliche Aussagen zur beabsichtigten Gestaltung des Unterrichts getätigt; Kenntnisse der Zielschule oder deren Schulprofil seien nicht abrufbar gewesen. Auch sei sie nicht in der Lage gewesen, Fragen zum rheinland-pfälzischen Schulsystem konkret zu beantworten. Demgegenüber habe die Konkurrentin Erfahrungen als Klassenleiterin, in allen gymnasialen Stufen unterrichtet und sei in das schulische Qualitätsprogramm der Zielschule eingebunden. Sie könne sich qualifiziert zu der unterrichtlichen Gestaltung der Fächer äußern und konkrete Beispiele für unterrichtliches Handeln liefern. Sie kenne pädagogische Besonderheiten der Zielschule und wisse sich fundiert über die gegenwärtige und zukünftige Ausgestaltung des Abiturs in Rheinland-Pfalz zu äußern.
- 76
In Anbetracht dessen erscheint – entgegen der Einschätzung der Klägerin – die Auswahlentscheidung nicht als willkürlich oder die vom Beklagten genannten Ablehnungsgründe lediglich vorgeschoben. Auch in diesem Fall ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte bei dieser Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, dass er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 – 1 WB 26/14 – juris Rn. 43, stRspr.).
- 77
ff) Soweit die Klägerin im Zusammenhang mit dem Auswahlgespräch 3 als mögliches Indiz für ihre Benachteiligung aufführt, dass sie nach den Gründen für die Beendigung ihres früheren Beamtenverhältnisses in D... gefragt worden sei, gilt oben zum Auswahlgespräch 1 Ausgeführtes entsprechend. Der Beklagte war auch hier berechtigt, zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung der Klägerin sich die hierfür erforderlichen Tatsachengrundlagen zu verschaffen, die durch die unvollständige Bewerbung der Klägerin unbekannt geblieben waren.
- 78
gg) Auch die Entscheidung des Beklagten, die Klägerin nicht auf die ausgeschriebene Planstelle zu ernennen, obwohl sie im Auswahlgespräch 3 die einzige verbleibende Bewerberin war, stellt entgegen der Ansicht der Klägerin keine Benachteiligung aufgrund ihrer Behinderung im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG dar oder ist geeignet, als Indiz im Sinne des § 22 AGG für eine solche zu dienen.
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Der Beklagte hat in diesem Kontext eine Vielzahl von detaillierten Einzelumständen genannt, die die Auswahlkommission zu der Überzeugung gelangen ließen, dass die Klägerin fachlich nicht für die zu besetzende Stelle geeignet sei. So hat der Beklagte im Schreiben vom 8. September 2014 insbesondere hervorgehoben, dass die Klägerin nicht die ausreichende Oberstufenerfahrung zur Durchführung von Kursarbeiten und speziell zur Abiturvorbereitung aufgewiesen habe, was erst im Gespräch am 15. Juli bekannt geworden sei. Zudem habe die Klägerin im Auswahlgespräch zur hierbei zentralen Arbeit mit spanischsprachiger Literatur keine Lehrkonzepte anbieten können und Fachfragen zum Unterrichtsfach Englisch nicht mit dem gebotenen Tiefgang beleuchtet. Ihre Ausführungen hätten keine Sensibilität im Umgang mit problematischen Schülern erkennen lassen, ihr pädagogisches Konzept zur Aufarbeitung auffälligen Schülerverhaltens habe in der Benennung eines Katalogs von Strafen bestanden und sie habe sich im Auswahlgespräch in vielen Bereichen als voreingenommen dargestellt. Diese bereits im ausführlichen Gesprächsprotokoll vom 15. Juli 2014 (vgl. Bl. 109 d. VA) niedergelegten Einwendungen gegen die Eignung der Klägerin hat der Zeuge Leitender Regierungsschuldirektor L... in der Beweisaufnahme eingehend und ohne Widersprüche konkretisieren können; ein aus der Begründung der Absage etwaig herzuleitendes Indiz für eine behinderungsbedingte Benachteiligung wäre demnach ebenfalls widerlegt.
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Die Klägerin hat in diesem Kontext zudem außer einer von der Einschätzung des Beklagten subjektiv abweichenden Beurteilung der eigenen fachlichen Eignung keine konkreten Anhaltspunkte für eine Diskriminierung aufgezeigt. Dem Gericht ist es jedoch verwehrt, die fachliche Einschätzung des Dienstherrn innerhalb des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraums zu überprüfen; allein die äußeren Grenzen des Beurteilungsspielraums sind der gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Insoweit bietet allein das Vorbringen der Klägerin, der Beklagte sei bei der Bewertung ihrer fachlichen Eignung fälschlich davon ausgegangen, dass sie keine Oberstufenerfahrung im Fach Spanisch habe, Anlass zur gerichtlichen Kontrolle, denn dies würde bedeuten, dass der Beklagte von einem falschen Sachverhalt ausgegangen wäre, weil die Klägerin ausweislich ihrer ersten Beurteilung im Probebeamtenverhältnis in D... auch die Kursstufe 1 (= Klassenstufe 12) unterrichtet hat. Der Zeuge Leitender Regierungsschuldirektor L... hat jedoch in diesem Zusammenhang in der Beweisaufnahme vor der Kammer klargestellt, dass aufgrund eines schwangerschaftsbedingten Personalengpasses am ...-Gymnasium in J... ein kurz vor den Abiturprüfungen stehender Kurs durch die einzustellende Lehrkraft zu übernehmen gewesen ist und daher besonderes Augenmerk auf die Erfahrung der Bewerber mit der unmittelbaren Abiturvorbereitung und -durchführung – einschließlich des Entwurfs der Abiturarbeiten und deren Einreichung beim zuständigen Ministerium – gelegt worden war. Diese Fähigkeiten habe die Klägerin unstreitig nicht aufgewiesen. Die Kammer sieht keine Veranlassung, an der Glaubhaftigkeit dieser präzisen und in den Gesamtkontext klar eingebetteten Aussage zu zweifeln, zumal sie durch das im Gesprächsprotokoll vom 15. Juli 2014 niedergelegte Fazit gedeckt wird, dass die Klägerin insbesondere aus diesem Grund nicht den fachlichen Anforderungen entspreche.
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Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Klägerin auch keine Rolle, dass es sich bei dem Gespräch am 15. Juli 2014 aufgrund der vorherigen Absage des einzigen Mitbewerbers nicht mehr um ein Auswahlgespräch, sondern faktisch um ein Einstellungsgespräch gehandelt hat. Dies führt indes nicht dazu, dass die Anforderungen an den letzten verbleibenden Bewerber im Hinblick auf die gesundheitliche oder fachliche Eignung herunterzuschrauben wären. Die Ausschreibung einer Stelle zwingt den Dienstherrn nicht dazu, die Stelle mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen; vielmehr gilt das verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese auch in dem Fall, dass nur ein Bewerber zur Verfügung steht. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Dienstherr nach der ständigen Rechtsprechung berechtigt ist, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren mit dem Ziel einer bestmöglichen Besetzung der Planstelle abzubrechen, weil er Bedenken gegen die Eignung des einzigen Bewerbers für den konkreten Dienstposten hat. Anders als bei einer Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern kommt es dabei nicht darauf an, ob die Eignungsbeurteilung des Dienstherrn in vollem Umfang einer rechtlichen Überprüfung standhält. Vielmehr genügt es, dass er den einzigen Bewerber nicht uneingeschränkt für geeignet hält (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C 14/98 – juris Rn. 29). Dies war nach der – in der Beweisaufnahme plausibilisierten und konkretisierten – Einschätzung des Beklagten bei der Klägerin der Fall.
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Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang beanstandet, dass der Beklagte seine (negative) fachliche Einschätzung nur auf Grundlage eines halbstündigen Gesprächs getroffen hatte, während ihre Eignung in der ersten Beurteilung im Beamtenverhältnis des Landes D... deutlich positiver ausgefallen war, rechtfertigt dies kein anderes Ergebnis. Da es vorliegend um die erstmalige Übernahme ins Beamtenverhältnis ging, konnte der Beklagte nicht auf das sonst für Auswahlentscheidungen nach dem Leistungsgrundsatz in erster Linie maßgebliche Instrument einer Vielzahl dienstlicher Beurteilungen zurückgreifen. Die einzige zur Verfügung stehende Beurteilung der Klägerin stammte von dem bereits lange Zeit zurückliegenden Beginn ihres Probebeamtenverhältnisses bei einem anderen Dienstherrn. Sie war hinsichtlich der aktuellen Eignung in der Bewerbungssituation nur bedingt aussagekräftig, zumal dieser andere Dienstherr zwischenzeitlich bestandskräftig eine Änderung seiner Einschätzung hinsichtlich der Eignung der Klägerin durch die Entlassungsverfügung zum Ausdruck gebracht hatte. In einer derartigen Situation sind für den Dienstherrn strukturierte Auswahlgespräche sachgerecht und angemessen, um sich ein – zumindest ergänzendes – Bild über die Eignung und Befähigung der Bewerber zu machen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003 – 2 A 1.02 –, juris). Wie der Dienstherr diese Bewerbergespräche gestaltet, bleibt seinem Organisationsermessen überlassen. Hinsichtlich der maßgeblichen Eignungsfragen steht ihm nämlich ein Einschätzungs- und Beurteilungsermessen zu, das auch schon für die Verfahrensweise gelten muss, mittels derer er sich die aus seiner Sicht notwendigen Erkenntnisse verschaffen will (vgl. VG Neustadt an der Weinstraße, Urteil vom 25. Mai 2011 - 1 K 1158/10.NW – juris, Rn. 33).
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hh) Schließlich verhilft auch das Vorbringen der Klägerin, dass der Wunsch, eine Teilzeitstelle aufgrund ihrer behinderungsbedingten Leistungseinschränkungen zu erhalten, negativ bei der Entscheidung im Auswahlgespräch 3 ins Gewicht gefallen sei, der Klage nicht zum Erfolg. Zwar kann die Ablehnung eines Bewerbers, der aus gesundheitlichen Gründen nur beschränkt leistungsfähig ist, bei zeitgleicher Vakanz zweier Planstellen aus objektiver Sicht und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine Benachteiligung zumindest auch wegen jenes Merkmals hindeuten. Auch insoweit wäre das etwaige Indiz einer Benachteiligung jedoch durch die Aussage des Zeugen Leitender Regierungsschuldirektor L... widerlegt. Dieser hat in der Beweisaufnahme klargestellt, dass die Klägerin angesichts der drängenden Personalsituation an beiden Schulen völlig unabhängig von ihrer Behinderung eine Planstelle auch in Teilzeitbeschäftigung erhalten hätte, wenn sie für fachlich geeignet gehalten worden wäre. Insoweit erscheint es der Kammer plausibel, dass angesichts des Überangebots vakanter Stellen und des Fehlens weiterer Bewerber dem behinderungsbedingten Wunsch nach Teilzeitbeschäftigung keine wie auch immer geartete Bedeutung für die Entscheidung gegen die Klägerin zugekommen ist. Vielmehr entspricht es zur Überzeugung des Gerichts der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die Ablehnung der Klägerin trotz der akuten Personalsituation allein darauf beruhte, dass sie durch die Kommission für fachlich ungeeignet gehalten wurde. Hierin liegt jedoch keine relevante Benachteiligung im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. Art. 1 AGG.
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4. Zuletzt bietet auch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, keinen Anhaltspunkt für eine über den Wortlaut des AGG hinausgehende Erweiterung des Entschädigungstatbestands.
III.
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1. Die Kostenentscheidung zu Lasten der Klägerin folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO aufgrund ihres Unterliegens.
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2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit basiert auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung – ZPO.
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3. Gründe, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen könnten (vgl. § 124a Abs. 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO), sind nicht ersichtlich.
(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden.
(2) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 4 nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluß; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Der Rechtsstreit ist auch in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widerspricht und er vom Gericht auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(3) In den Fällen des § 75 fallen die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.