Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt Urteil, 07. Dez. 2016 - 2 L 79/14

Die Klägerin wendet sich gegen die Änderung einer Sonderbetriebsplanzulassung.

Die Klägerin ist ein Bergbauunternehmen. Sie betreibt eine Grube zur Gewinnung von Kieselgur in D. Zudem gewinnt sie den als Abraum anstehenden Kies und Sand.

Am 5. Juli 1996 beantragte die Klägerin bei dem Bergamt B-Stadt die Genehmigung eines Sonderbetriebsplans zur Verkippung von Material. Sie begründete den Antrag damit, das Kieselgurvorhaben lagere unterhalb des Grundwasserspiegels, so dass nach Gewinnung der Gur ein See zurückbleibe, der sich je nach Abbaumenge vergrößere. Während der Kieselgurförderung müsse das nachströmende Wasser abgepumpt werden. Je größer das verbleibende Restloch sei, desto aufwendiger und teurerer werde die für den Kieselgurabbau nötige Wasserhaltung. Außerdem berge ein großer tiefer See die ständige Gefahr, dass Teile des Ufers abbrechen und ins Wasser rutschen könnten. Deshalb sei es erforderlich, den See so klein wie möglich zu halten. Es biete sich daher an, als weiteres wirtschaftliches Standbein von Schadstoffen unbelastete Abmassen und kleine Mengen Bauschutt anzunehmen und das Restloch zu verfüllen. Im Hinblick auf eine spätere Wiederurbarmachung der Kiesgrube sei es ebenfalls erforderlich, das entstandene Loch wieder aufzufüllen und der Umgebung anzugleichen. Danach folgen Angaben zur Art der Verkippung und des Einbaus sowie zur Gewährleistung der Unkontaminiertheit des Materials.

Das Bergamt B-Stadt ließ nach Anhörung anderer Behörden unter dem 11. Dezember 1996 den Sonderbetriebsplan zu. Die Zulassung erging für die in Abschnitt II aufgeführten Antragsunterlagen unter Einhaltung der in Abschnitt III genannten Nebenbestimmungen. Unter Nr. 1 der Nebenbestimmungen ist aufgeführt, dieser Betriebsplan gelte nur in Verbindung mit einem zugelassenen Hauptbetriebsplan. Die Nebenbestimmungen der entsprechenden Zulassung seien auch bei den bergbaulichen Arbeiten und Maßnahmen im Geltungsbereich des Sonderbetriebsplans einzuhalten, soweit im Folgenden nichts Abweichendes bestimmt werde. Als Auflage aufgeführt ist, dass ausschließlich unbelasteter Erdaushub zur Verkippung im Rahmen der Wiedernutzbarmachung des Kieselgurtagebaus zugelassen werde. Als unbelasteter Erdaushub gälten natürliche, in ihrer stofflichen Zusammensetzung nicht nachteilig veränderte Böden und Gesteine, deren Herkunft bekannt seien. Weiter war verfügt, dass fremder unbelasteter Erdaushub nur oberhalb des maximal zu erwartenden Grundwasserspiegels von + 62 m NN gemäß des eingereichten Verkippungsplanes eingebaut werden dürfe. Das Verfüllmaterial könne den Zuordnungswert Z 1 der nachfolgenden Richtwertlisten (Tabellen 1 und 2) erreichen. Unterhalb der Planungshöhe + 62 m NN dürfe nur der aus dem Kieselgurtagebau anfallende Abraum verkippt werden. Der Bescheid enthält selbst zwei Tabellen, als Tabellen 1 und 2 bezeichnet, die wiederum Richtwerte enthalten, aus denen sich anhand der physikalischer oder chemischer Merkmale oder Stoffkonzentrationen Zuordnungswerte für Z 0 und Z 1 ergeben. Zudem ist festgelegt, wann die Zuordnungswerte noch als gegeben angesehen werden können, wenn Überschreitungen der Werte gemessen werden. In dem Bescheid ist ausdrücklich ausgeführt, dass der Erdaushub als unbelastet gelte, wenn die vorgenannten Richtwerte nicht überschritten würden. Bei der Überschreitung einzelner Richtwerte obliege die Entscheidung über die Zulässigkeit der Verbringung dem Bergamt B-Stadt. Sei darüber hinaus aufgrund der Herkunft oder sonstiger Verdachtsmomente mit Schadstoffen zu rechnen, die in den Richtwertelisten nicht aufgeführt seien, so sei der Untersuchungsumfang auf diese Schadstoffe auszudehnen. Dabei seien sowohl Eluat als auch Feststoff zu analysieren. Das Bergamt B-Stadt entscheide nach einer Bewertung der Untersuchungsergebnisse über die Zulässigkeit der Verbringung. Der Klägerin wurde zudem aufgegeben, bei der Annahme der Stoffe eine geruchliche und optische Kontrolle durch das Betriebspersonal im Eingangsbereich und beim Entladevorgang vorzunehmen. Seien hierbei Verunreinigungen wahrnehmbar, sei der Erdaushub zurückzuweisen.

Diese Zulassung wurde bestandskräftig. Die Klägerin begann mit der Annahme und dem Einbau der zugelassenen Fremdstoffe.

Mit Bescheid vom 10. November 1998 ergingen nachträgliche Auflagen, die die Behandlung von mikrobiologisch saniertem Erdaushub betrafen, der von der Klägerin angenommen und eingebaut worden war. Mit Bescheid vom 22. Juli 1999 wurde ein Teil der am 10. November 1998 ausgesprochenen Auflagen wieder aufgehoben.

Die Klägerin nahm entsprechend dem Sonderbetriebsplan auch in den Folgejahren Erdaushub an und baute diesen an verschiedenen Stellen innerhalb ihrer Grube ein.

Der Beklagte verteilte ein Schreiben vom 3. April 2007. Darin führte er aus, bei ihm sei mit Wirkung vom 1. Februar 2007 eine technische Verfügung über die Wiederverfüllung von Tagebauen des Steine- und Erdbergbaus im Rahmen der Wiedernutzbarmachung in Kraft gesetzt worden. Danach werde er zukünftig bei der Zulassung von Betriebsplänen und bei der Überprüfung bestehender Betriebsplanzulassungen, die die Verwertung mineralischer Abfälle im Rahmen der Wiedernutzbarmachung von Tagebauen regelten, in der Umsetzung des Bundesbodenschutzgesetzes und der Bundesbodenschutzverordnung die Anforderungen der LAGA-Mitteilung Nr. 20 in der jeweils geltenden Fassung zugrunde legen. Es werde deshalb darauf hingewiesen, dass bei den nächsten Bearbeitungen von entsprechenden Sonderbetriebsplänen oder von Hauptbetriebsplänen die Zulassungen bei Erfordernis anzupassen seien.

Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 18. März 2008 zu einer beabsichtigten Anpassung der Betriebsplanzulassung an die aktuelle Rechtslage angehört.

Eine erneute Anhörung erfolgte unter dem 11. März 2009. In diesem Schreiben teilte der Beklagte der Klägerin mit, es sei gegenwärtig die Abfallart mit dem AVV – Schlüssel 170504 und der Bezeichnung Boden und Gesteine mit Ausnahme derjenigen, die unter 170503 fielen, zugelassen. Danach werden die Regelungen des Sonderbetriebsplanes hinsichtlich der Art der Verkippung und der Zuordnungswerte wiederholt. Weiter wird ausgeführt, seit Zulassung des Betriebsplanes habe sich das Umweltrecht weiterentwickelt und es seien neue Gesetze und Verordnungen erlassen worden. Aufgrund dieser Regelungen sei beabsichtigt, die Zulassung des Betriebsplanes auf der Grundlage der technischen Regeln der Bund/Länder Arbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA-Mitteilung 20, Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, allgemeiner Teil 2003, technische Regeln Boden 2004) und des Länderausschusses Bergbau abzuändern und anzupassen. Für die Verwertung in Steine- und Erden-Tagebauen unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht eigne sich gemäß LAGA 20 allgemeiner Teil I.4.3.2 in der Regel nur Bodenmaterial, das die dort sowie in der technischen Regel Boden (TR Boden) genannten Anforderungen erfülle. Die eingesetzten Bodenmaterialien dürften einen Volumenanteil von nicht mehr als 10 % an bodenfremden mineralischen Bestandteilen, wie Beton, Ziegel und Keramik oder einen Grobbodenanteil von nicht mehr als 30 % aufweisen. Störstoffe dürften nicht enthalten sein. Für die Verfüllung unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht dürften Bodenmaterialien verwendet werden, die Zuordnungswerte Z 0* im Feststoff und Z 0* im Eluat nach LAGA M 20 einhielten, soweit die darüber aufgebrachte durchwurzelbare Bodenschicht eine Mindestmächtigkeit von 2 Metern aufweise. Andernfalls seien die Zuordnungswerte Z 0 einzuhalten. Für die Verfüllung würden Bodenmaterialien, die die Zuordnungswerte Z 0* im Feststoff und Z 0* im Eluat nach LAGA M 20 überschritten, nicht zugelassen. Für die Grube der Klägerin solle zukünftig zum Zwecke des Volumenausgleichs im Rahmen der Wiedernutzbarmachung nur Abfall zur Verwertung mit den bodenartspezifischen Zuordnungswerten Z 0 zugelassen werden, da die Herstellung einer durchwurzelbaren Bodenschicht von mindestens 2 Metern nicht vorgesehen sei. Der Klägerin wurde die Möglichkeit gegeben, sich bis zum 14. April 1009zu äußern.

Die Klägerin nahm mit Schriftsatz vom 8. April 2009 Stellung. Sie wandte sich gegen eine Änderung des Sonderbetriebsplanes. Sie brachte vor, aufgrund der geogenen Ausgangssituation und der industriellen Vorbelastung des Bodens falle regelmäßig Bodenmaterial an, das in einzelnen Eluat- und Feststoffwerten die Zuordnungswerte Z 0* überschreite. Wenn somit für die Auffüllung nur noch Bodenmaterial zugelassen werde, das ausnahmslos die Zuordnungswerte Z 0* erfüllen müsse, sei aufgrund des geringen Aufkommens die Realisierbarkeit der Verfüllung in Frage gestellt. Da aber die Verfüllung des Kieselgurtagebaus unerlässliche Voraussetzung für die Wiedernutzbarmachung sei, würde damit sogleich die Erfüllung der Wiedernutzbarkeitsmachungsverpflichtung nahezu unmöglich gemacht, zumindest aber auf einen nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkt hinausgeschoben. Eine sachliche Rechtfertigung für eine weitere Beschränkung der Verfüllstoffe sei nicht erkennbar. Sie – die Klägerin – sei auf der Grundlage der Betriebsplanzulassung Lieferverpflichtungen eingegangen. Eine Änderung der Betriebsplanzulassung würde bedeuten, dass sie ihre Verpflichtungen gegenüber anliefernden Firmen nicht mehr erfüllen könne. Die Annahme von Verfüllstoffen sei auch betriebswirtschaftlich von nicht zu vernachlässigender Bedeutung. Zwar sei die Gewinnung und Vermarktung von Kieselgur das wirtschaftliche Hauptbetätigungsfeld des Tagebaus. Wie dem Beklagten aus den von ihr vorgelegten statistischen Meldungen aber bekannt sei, sei durch den Wegfall des Bedarfs in der Feuerfestindustrie in den letzten Jahren ein Einbruch des Absatzes zu verzeichnen. Seit dem würden neue Einsatzfelder für den Bodenschatz erschlossen. Der Umsatzeinbruch bei der Gewinnung habe teilweise durch die Verfüllung kompensiert werden können. Diese habe damit dazu beigetragen, dass die Betriebstätigkeit habe fortgesetzt werden können. Die Beschränkung der Zulassung würde wegen des geringeren Anfalls von Bodenmaterial mit den vorgesehenen Werten und den geringeren Erträgen pro Tonne die wirtschaftliche Bilanz des Unternehmens verändern, so dass sich unter den gegenwärtigen Bedingungen die Frage der Fortsetzung des Abbauvorhabens stelle. Dies könne nicht nur zur Existenzgefährdung des Unternehmens, sondern auch zur Stilllegung der derzeit noch einzigen betriebenen Gewinnung von Kieselgur im Land Sachsen-Anhalt führen. Zudem verwies die Klägerin auf eine vorhandene Bürgschaft, die Unmöglichkeit der Erbringung einer weiteren Sicherheitsleistung und in der Vergangenheit erarbeitete hydrogeologische Gutachten.

Die Klägerin beantragte eine Änderung des Sonderbetriebsplanes, um durch den Einbau von Erdstoffen Abbruchkanten, die durch den Abbau von Sand und Kies entstanden waren, zu stützen.

Mit Bescheid vom 25. November 2011 ergänzte der Beklagte die Sonderbetriebsplanzulassung des Bergamtes B-Stadt vom 11. Dezember 1996. Unter Nrn. 1.1 und 1.2 wird die Auffüllung einer Südwestböschung zugelassen. Unter Nr. 2. bis 2.6 der Tenorierung wurde die Sonderbetriebsplanzulassung des Bergamtes B-Stadt vom 11. Dezember 1996 geändert. Für die Verfüllung wurde neben tagebaueigenem Abraum nur Abfall mit dem AVV-Schlüssel 17 05 04 und der Bezeichnung Boden und Steine mit Ausnahme derjenigen, die unter 17 05 03 fallen, zugelassen. Letzterer Abfallschlüssel bezeichne Boden und Steine, die gefährliche Stoffe enthielten. Unterhalb der Planungshöhe von + 62 m über NN dürfe nur der aus dem Kieselgurtagebau D.-Südfeld anfallende Abraum verkippt werden. Der räumliche Geltungsbereich der weiteren Verfüllungstätigkeit sei in Abhängigkeit von den künftigen Gewinnungsarbeiten darzustellen und dem Beklagten innerhalb von zwei Monaten vorzulegen. Der zugelassene Abfall habe die bodenartspezifischen Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff gemäß der Tabelle II.1.2-2 nach den „Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, 1.2 Bodenmaterial (TR Boden)“ einzuhalten. Abweichend davon werde für den Parameter Sulfat eine maximal mögliche Schadstoffkonzentration im Eluat von 350 mg/l festgelegt. Der Parameter Leitfähigkeit werde auf einen maximal möglichen Wert von 960 µS/cm festgelegt. Die Probenannahme und Analytik sei gemäß Teil III der LAGA 20 unter Beachtung der gültigen DIN/DEV-Vorschriften durchzuführen. Ihre Ergebnisse seien den Zuordnungswerten für Feststoff oder Eluat der TR Boden 2004 zuzuordnen. Der Betreiber des Tagebaus habe vom Erzeuger zu verlangen, dass der Erklärung zur Unbedenklichkeit Analysen beizufügen seien, wenn es sich bei der Herkunft um eine Fläche gemäß LAGA M 20 TR Boden (2004) Punkt 1.2.2.1 handele. Im Übrigen würden die Regelungen der bisherigen Betriebsplanzulassungen fortgelten (Nr. 3 der Tenorierung).

Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, die Klägerin baue aufgrund eines genehmigten Sonderbetriebsplanes zur Wiedernutzbarkeitmachung der durch den Tagebau in Anspruch genommenen Flächen unbelasteten Erdaushub ein. Zur Entnahme von Grundwasser und Einleitung des geförderten Wassers in einen See besitze die Klägerin eine wasserrechtliche Erlaubnis. Sie habe unter dem 28. Juli 2010 eine Ergänzung des Sonderbetriebsplans zur Herstellung der ursprünglichen Geländeform und der Böschungsstabilisierung des südwestlich an das Abbaufeld angrenzenden Grundstückes beantragt, um dort Bodenmaterial einbauen zu können. Dieser Einbau sei erforderlich.

Gemäß der Nebenbestimmung Nr. 2.1 des Zulassungsbescheides vom 11. Dezember 1996 sei bei der Verkippung von fremden Erdstoffmassen im Rahmen der Wiedernutzbarmachung ausschließlich unbelasteter Erdaushub zugelassen. Als solcher gelten natürliche in ihrer stofflichen Zusammensetzung nicht nachteilig veränderte Böden und Gesteine, deren Herkunft bekannt sei. Der unbelastete Erdaushub, der verfüllt werden dürfe, habe bisher die Zuordnungswerte Z 1 der Richtlinie für die Entsorgung von Bauabfällen im Land Sachsen-Anhalt einhalten müssen. Unterhalb einer Planungshöhe von + 62 m NN dürfe nur der aus dem Kieselgurtagebau anfallende Tagebauabraum verkippt werden. Der Landkreis Wittenberg habe die Abfallschlüsselnummern umgestellt. Deshalb sei der Einsatz der genannten Abfallstoffe mit dem AVV-Schlüssel 17 05 04 zulässig. Von 1997 bis 2010 seien ungefähr 500.000 Tonnen Material in den Tagebau eingebracht worden und zwar in Jahresmengen zwischen 15.000 und 72.000 Tonnen. Die Klägerin sei 2007 und 2008 über die beabsichtigte Änderung informiert worden. Eine Anhörung sei mit Schreiben vom 11. März 2009 erfolgt, worauf die Klägerin eine Stellungnahme abgegeben habe. Durch gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit und des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt vom 19. Mai 2009 sei das „Konzept zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes in der Abfallverwertung von Tagebauen und Abtragungen“ mit sofortiger Wirkung zur Anwendung in der Landesverwaltung in den bergrechtlichen sowie den abfall- und bodenschutzrechtlichen Vollzug eingeführt worden. Dieses Konzept sehe vor, dass die Verwertung von Abfällen im Bergbau auf der Grundlage der technischen Regeln der Bund-Länder Arbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA-Mitteilung 20) und des Länderausschusses Bergbau sowie der für die durchwurzelbare Bodenschicht anzuwendenden Vollzugshilfe der Bundesarbeitsgemeinschaft Bodenschutz erfolge.

Mit dem vorliegenden Bescheid lasse der Beklagte die Erweiterung des Bereichs des Sonderbetriebsplanes zu. Gleichzeitig werde die Sonderbetriebsplanzulassung vom 11. Dezember 1996 geändert. Es würden strengere Anforderungen im Hinblick auf mögliche Schadstoffpotentiale festgelegt. Die Beschränkung des zulässigen Schadstoffinventars werde auf § 56 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 55 Abs. 1 und § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG gestützt. Die nachträgliche Aufnahme oder Änderung von Auflagen sei nach der ausdrücklichen Regelung in § 56 Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz BBergG nur zulässig, insoweit es zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 erforderlich sei. Dies sei vorliegend der Fall. Die im Tenor getroffene Regelung, dass die Abfallart zukünftig nur noch ein Schadstoffinventar im Umfang der bodenspezifischen Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff enthalten dürfe, diene der erforderlichen Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BBergG). Wiedernutzbarmachung sei die ordnungsgemäße Gestaltung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche unter Beachtung des öffentlichen Interesses. Grundsätzlich sei die Wiederverfüllung mit dem öffentlichen Interesse vereinbar. Zur ordnungsgemäßen Wiedernutzbarmachung gehöre, dass die Teilverfüllung des Tagebaus so erfolge, dass keine Nachteile für das öffentliche Interesse entstehen könnten, insbesondere, dass alle einschlägigen gesetzlichen Vorschriften eingehalten würden und vom Schadstoffinventar der zur Verfüllung genutzten Abfälle keine nachteiligen Auswirkungen auf Boden und Grundwasser im Bereich der in Anspruch genommenen Flächen ausgingen. Schon deshalb sei es zwingend, dass nur zur Verfüllung geeignete Materialen verwendet würden und das Schadstoffinventar der Abfälle auf ein unbedenkliches Maß beschränkt werde. Neben den Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 BBergG sei auch die Vorschrift des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG zu beachten. Diese Norm enthalte weitere materielle Zulassungsvoraussetzungen. Über diese Norm seien auch die Vorschriften des Immissionsschutz-, des Abfall-, des Bodenschutz- und des Naturschutzrechtes zu beachten. Damit werde der Katalog der Zulassungsvoraussetzungen erweitert. Das berücksichtige die Änderung. Die hier getroffenen Regelungen gewährleisteten, dass die Verfüllung des Tagebaues ordnungsgemäß und unter Beachtung des öffentlichen Interesses erfolge und von ihr langfristig keine Gefahren oder Nachteile für die Umweltschutzgüter, insbesondere Boden und Wasser ausgehen könnten. Die getroffenen Regelungen könnten auch ungeachtet der bisher unauffälligen Wasserparameter ergehen, da insbesondere die umweltrechtlichen Vorsorgepflichten dynamischer und nicht statischer Natur seien.

Die Beschränkung des Schadstoffinventars sei erforderlich. Die Erkenntnisse über die Wirkung von Schadstoffen entwickelten sich ständig weiter. Ausdruck dessen sei die Anpassung der Regelungen. Die LAGA M 20 enthalte in der neueren Fassung wesentlich strengere Werte als früher. Die Werte seien an die Regelungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und an das Bodenschutzgesetz angepasst worden. Zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen und zuverlässigen Betriebsführung könnten die Anforderungen aus dem Wasser-, dem Abfall-, dem Bodenschutz- und dem Immissionsschutzrecht mit dem Ziel umgesetzt werden, ein etwaiges Schadstoffinventar so gering zu halten, dass eine Beeinträchtigung des Grundwassers und des Bodens der Tagebaubetriebsgrundstücke selbst sowie der benachbarten Grundstücke ausgeschlossen werden könne. Zum Erreichen dieses Zieles sei gemäß den Regelungen des Bodenschutzrechtes Vorsorge gegen die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen zu leisten. Dabei seien auch die Vorsorgewerte des Anhanges 2 Nr. 4 BBodSchV einzuhalten. Es wäre ein offenkundiger Verstoß gegen das geltende Bodenschutzrecht, wenn es dem Unternehmer bergrechtlich erlaubt wäre, im Zuge der Verfüllung einen Boden herzustellen, für den er im unmittelbaren Anschluss an die Verfüllung gemäß den bodenschutzrechtlichen Vorschriften zugleich wieder vorsorgepflichtig wäre, weil die Vorsorgewerte überschritten würden. Durch die Einhaltung der Vorsorgewerte werde gleichzeitig eine schadlose und ordnungsgemäße Abfallverwertung sichergestellt und die Verwendung ungeeigneter Abfälle verhindert. Diesen bodenschutzrechtlichen Anforderungen würden die Werte der LAGA M 20 neuer Fassung gerecht. Durch die Einhaltung der Vorsorgewerte und der davon abgeleiteten Z 0-Werte werde auch dem Besorgnisgrundsatz des § 58 Abs. 2 Satz 1 WHG entsprochen. Die Festsetzung von großzügigeren Werten für die Parameter Sulfat und Leitfähigkeit sei möglich gewesen, da es in dem Gebiet um den Tagebau Klieken-Südfeld entsprechende Vorbelastungen gebe. Damit werde auch nicht gegen das im Umweltrecht geltende Verschlechterungsverbot verstoßen.

Die Änderung der Sonderbetriebsplanzulassung sei auch wirtschaftlich vertretbar. Maßgebend seien in erster Linie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmers, gegen den sich die nachträgliche Auflage richte. Die Auflage sei zulässig, wenn sie für ihn wirtschaftlich vertretbar sei. Sei die geforderte Maßnahme für den Unternehmer wirtschaftlich nicht vertretbar, dürfe auf den Maßstab eines gesunden Durchschnittsunternehmens abgestellt werden. Erscheine die Maßnahme nach dieser generalisierenden Prüfung wirtschaftlich vertretbar, falle ein subjektives Unvermögen des Unternehmers nicht mehr ins Gewicht. Allerdings sei es in der Literatur streitig, ob nicht doch eine kumulative Prüfung durchzuführen sei. Dies könne hier aber unentschieden bleiben, weil die in Rede stehenden Auflagen weder für die Klägerin noch generell für einen Durchschnittsunternehmer, der Kies und Sand abbaue, wirtschaftlich unvertretbar sei. Wirtschaftlich unvertretbar sei eine Auflage, wenn der Unternehmer oder das vergleichbare Durchschnittsunternehmen keinen angemessenen Gewinn mehr erzielen oder die Substanz seines Vermögens angreifen müsse. Die Klägerin habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass eine solche Situation als Folge der angekündigten Beschränkung der bisher zugelassenen Abfälle eintreten werde. In gleicher Weise sei nicht ersichtlich, dass bei einem Durchschnittsunternehmen des Steine- und Erdenabbaus eine derartige Situation eintreten werde. Die im Anhörungsverfahren geltend gemachten Gesichtspunkte des Kundenverlusts und dass ein Verfüllungsbetrieb nach Beendigung der Gewinnung nicht wirtschaftlich zu realisieren sei, seien für die Frage der wirtschaftlichen Vertretbarkeit ohne Bedeutung. Die Regelung diene nur dem Schutz des Unternehmens und des Gewinnungs- und/oder Aufbereitungsbetriebes. Damit werde zugleich dem öffentlichen Interesse an der Rohstoffgewinnung Rechnung getragen. Der Bescheid berühre aber in keinster Weise den Gewinnungsbetrieb der Klägerin. Beeinträchtigungen des Verfüllbetriebs seien nicht beachtlich. Die Auflagen seien nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik auch erfüllbar.

Die Aufnahme nachträglicher Auflagen stehe im Ermessen der Behörde. Durch die relativ strengen Voraussetzungen für eine nachträgliche Aufnahme von Auflagen, bei der die Interessen des Unternehmens bereits zu beachten seien, werde das Erfordernis der wirtschaftlichen Zumutbarkeit, das Erfordernis der technischen Realisierbarkeit und das Erfordernis der Sicherstellung der Voraussetzungen aus § 55 Abs. 1 Satz 1 BBergG bei Vorliegen der tatbeständlichen Voraussetzungen im Hinblick auf das Ergebnis einer Interessenabwägung bereits intendiert. Den wirtschaftlichen Interessen des Unternehmers, die in die Abwägung einbezogen werden müssten, stehe seine Verpflichtung gegenüber, neue Standards im Umweltschutz, die auf aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen über Umweltzustände, insbesondere über den Schutz von Boden und Wasser beruhten, zu akzeptieren. Die Wahrung der Schutzgüter Boden und Wasser lägen im Allgemeinwohlinteresse. Demgegenüber hätten die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin am unveränderten Fortbestand des Zulassungsbescheides vom 11. Dezember 1996 geringeres Gewicht, weil der Verfüllbetrieb nur einen nachgeordneten Teil des Unternehmenszweckes darstelle. Der Rohstoffabbau werde durch die Einschränkung der Sonderbetriebsplanzulassung in keiner Weise berührt. Überdies sei die im Zulassungsbescheid vom 11. Dezember 1996 gestattete Verfüllung des durch den Steine- und Erdenabbau entstandenen Restlochs nicht die einzige Möglichkeit, wie die Wiedernutzbarmachung durchgeführt werden könne. Selbst wenn man nur den Verfüllbetrieb in den Blick nehme, sei aus den oben dargelegten Gründen nicht zu erwarten, dass die im vorliegenden Bescheid verfügte Einschränkung der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung dieses Teils des Unternehmens führe. Auf Vertrauensschutz könne sich die Klägerin ebenfalls nicht berufen.

Der Bescheid wurde am 26. November 2011 mit Postzustellungsurkunde zugestellt.

Am 21. Dezember 2011 hat die Klägerin beim erkennenden Gericht Klage erhoben.

Sie trägt im Wesentlichen vor, sie sei nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Der Beklagte habe einen Antrag auf relativ geringfügige Änderungen, die sich aus Lageproblemen ergeben hätten, zum Anlass genommen, den Sonderbetriebsplan umfangreich umzugestalten.

Die Beklagte könne sich auf keine Rechtsgrundlage berufen. Die LAGA-Mitteilungen seien keine Rechtsgrundlage. Sie seien weder ein Gesetz noch hätten sie normkonkretisierenden Charakter. Bescheide, die den technischen Regelungen nicht entsprechen würden, seien nicht rechtswidrig im Sinne des § 48 VwVfG. Die Regelungen seien im Übrigen inhaltlich auch nicht unumstritten. Die Umstellung des Sonderbetriebsplanes sei unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft. In der Begründung seien die besonderen Eigenschaften des Kieselgurs nicht erwähnt. Dieser zeichne sich dadurch aus, dass er eine extrem hohe Speicherkapazität habe und die überwiegenden Anteile von Nährstoffen sowie Fest- und Schadstoffen des Wassers speichere. Das Grundwasser im Anstrom weise deutlich höhere Schadstoffgehalte auf als im Abstrom. Der Kieselgur und die darunter liegende Kreideschicht stellten zudem einen sehr guten Abschluss zum Grundwasser dar.

Die vorgenommenen Änderungen seien für sie, die Klägerin, wirtschaftlich unvertretbar. Sie ziehe aus der bisherigen Verfüllungstätigkeit einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil. Dieser würde entfallen, wenn sie nur noch das im Änderungsbescheid genannte Material einbauen dürfe. Solches Material wäre für sie als Familienbetrieb auch nicht erreichbar. In unmittelbarer Nähe befinde sich ein anderer Betrieb, der eine Kiesgrube verfülle und der weiterhin Boden mit der Zuordnung Z 1 annehmen dürfe. Schon um die Trennung der Abfälle zu vermeiden, würden die Abfallverursacher in Zukunft ausschließlich dem Konkurrenten die anfallenden Abfälle andienen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 25. November 2011 hinsichtlich der Nr. 2 bis 2.6 der Tenorierung aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Bescheid und den Widerspruchsbescheid. Er zählt zahlreiche Rechtsgrundlagen auf, die – obwohl außerhalb des Bundesberggesetzes stehend – über § 48 Abs. 2 BBergG den angefochtenen Bescheid rechtfertigen würden. Seiner Ansicht nach könne § 48 Abs. 2 BBergG auch Grundlage der Anordnung einer nachträglichen Auflage sein. Die dort genannten Voraussetzungen seien nur aufgrund redaktioneller Änderungen nicht in § 55 BBergG aufgenommen worden.

Die vorgenommenen Änderungen stellten eine Auflage im Sinne des § 56 Abs. 1 BBergG dar. Diese Norm beschränke sich nicht darauf, nachträgliche Auflagen im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu erlassen, sondern ermögliche es auch, die Rechtmäßigkeit des Abbaus über modifizierende Auflagen herzustellen.

Wenn die Klägerin - wie sie vortrage - wirtschaftlich vor allem von der Verfüllungstätigkeit abhänge, so betreibe sie in Wirklichkeit eine unzulässige Abfallbeseitigung und gefährde damit ihre Tätigkeit in vollem Umfange.

Der Vortrag der Klägerin zu der nahe gelegenen Kiesgrube sei richtig. Diese Grube unterliege aber nicht der Bergaufsicht und ihm sei es nicht erklärlich, weshalb die Einlagerungsgenehmigung nicht geändert worden sei. Das alles liege aber außerhalb seiner Zuständigkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Das Verfahren war nicht teilweise einzustellen. Die Klägerin hat zwar in der Klageschrift einen umfassenderen Aufhebungsantrag angekündigt, als sie ihn in der mündlichen Verhandlung gestellt hat. Hieraus lässt sich vorliegend aber keine Teilklagerücknahme ableiten, weil im Verwaltungsprozess nicht der gestellte oder angekündigte Antrag maßgeblich ist, sondern das sich aus der Klage ergebende Begehren, § 88 VwGO. Schon aus der in der Klageschrift vom 20. Dezember 2011 enthaltenen Begründung ergab sich ohne Weiteres, dass die Klägerin die Abänderung des Sonderbetriebsplanes gemäß ihrem Antrag, die Anordnung der Weitergeltung des alten Sonderbetriebsplanes im Übrigen und die Kostenfreiheit des Verfahrens nicht angegriffen hat. Sie wendet sich ausschließlich gegen die von ihr nicht beantragten Änderungen der verfüllbaren Stoffe. Diese Änderungen bilden nicht nur den Hauptgegenstand des angefochtenen Bescheides, sondern beinhalten auch das, was nach der Klarstellung des Antrages, auf den der Vorsitzende nach § 88 VwGO ohnehin hinzuwirken hat, in der Anfechtung verbleibt.

Die zulässige Klage ist auch begründet.

Der Bescheid ist im angefochtenen Umfange (zukünftig angefochtener Bescheid genannt) rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtlicher Anknüpfungspunkt für den angefochtenen Bescheid kann nur § 56 Abs. 1 Satz 2 des Bundesberggesetzes vom 13. August 1980 (BGBl. I S. 1310), zuletzt geändert durch Gesetz vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2585) – BBergG – sein. Nach dieser Vorschrift ist die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen zulässig, wenn sie 1. für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar und 2. nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik erfüllbar sind, soweit es zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Die Änderung des Sonderbetriebsplans dient schon nicht zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 BBergG. Dem Beklagten geht es erkennbar darum, die Belastung des Bodens durch die Auffüllung möglichst gering zu halten. Das ist kein primär bergrechtlich verortetes Interesse. Für den Fall eine Genehmigung, also einer Betriebsplanzulassung, sind solche Interessen über § 48 Abs. 2 BBergG einzubringen. Dabei ist anerkannt, dass zu den in § 48 Abs. 2 BBergG genannten öffentlichen Interessen auch die sich aus dem Abfall- oder dem Bodenschutzrecht, ggf. auch aus dem Wasserrecht ergebenden Verpflichtungen gehören. Sind die dort genannten Interessen, sei es aufgrund gesetzlicher Änderungen, neuer Erkenntnisse oder gewandelter Anschauungen anders als bei der Zulassung eines Betriebsplanes zu gewichten, kann diesen Interessen aber nicht mit einer nachträglichen Auflage Rechnung getragen werden. Denn ausweislich des klaren Wortlautes des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG können über solche Auflagen nicht alle Voraussetzungen für den Betrieb eines Bergbaues nochmals aufgegriffen werden, sondern nur die des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2. Auf die Regelung des § 48 Abs. 2 BBergG wird gerade nicht verwiesen. Auch über § 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG, wonach die erforderliche Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung in dem nach den Umständen gebotenen Ausmaß zu treffen ist, lassen sich Fragen der Schadstoffbelastung nicht regeln. Diese Vorschrift enthält keine konkreten Anforderungen an den Einbau bergbaufremder Abfälle. Außerdem betrifft sie nicht den Schutz von Boden und Grundwasser außerhalb der von dem Betrieb in Anspruch genommenen Grundflächen (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 2005 – BVerwG 7 C 26.03 – BVerwGE 123, 247 = juris Rn. 19 m.w.N.). Das Bundesverwaltungsgericht leitet das aus dem nach § 4 Abs. 4 BBergG maßgebenden Begriff der Wiedernutzbarmachung ab, der sich anders als eine Rekultivierung auf die bergbauliche Tätigkeit beschränkt und damit ein „normatives Überschneiden“ des Bergrechts mit anderen Regeln umweltrelevanter Interessen zu vermeiden sucht. Die Folgen einer Schadstoffhaltigkeit eingebauter bergbaufremder Abfälle auf Boden und Grundwasser sowie für nicht zu Bergbauzwecken in Anspruch genommene Grundstücke, lassen sich damit nicht erfassen. Ist aber die Regelung bei der Betriebsplanzulassung nicht dafür geschaffen, Regelungen über die Belastung einzubauender Stoffe zu erzeugen, so vermag die Norm bei einer nachträglichen Auflage keinen anderen rechtlichen Inhalt zu haben. Sie bezieht auch nicht die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG über eine Weiterverweisung ein.

Gegen die Anwendung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG auf die von § 48 Abs. 2 BBergG gesicherten Interessen spricht auch ihr weiter Umfang und die Struktur, die die Norm gefunden hat. Denn neben den Umweltgesetzen ist auch die Belastung der vom Bergbau betroffenen Personen Gegenstand der dort verorteten öffentlichen Interessen (vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2013 - 1 BvR 3139/08 - juris Rn. 231; BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2006 – BVerwG 7 C 11.05 - BVerwGE 126, 205 = juris Rn. 16). Alle diese Interessen sind ebenso wie die für den Bergbau sprechenden Gründe in eine Gesamtabwägung einzustellen. Das Ergebnis ist zwangsläufig eine Momentaufnahme zum Zeitpunkt der Zulassung des jeweiligen Betriebsplans. Die Abwägung kann sich im Zeitablauf allerdings auch verändern, ohne eine Änderung der Sachlage zu erfordern. So kann das Gewicht bestimmter Belastungen aufgrund geänderter Anschauungen als größer einzuschätzen sein oder die Interessen für die Gewinnung eines Bodenschatzes als geringer, z.B. wegen Gesundheitsgefahren oder Umweltschäden bei der Nutzung der gewonnenen Bodenschätze. Über § 48 Abs. 2 BBergG würde auch der dieser Norm innewohnende Drittschutz in § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG transformiert. Damit gäbe es zwangsläufig einen Anspruch von Betroffenen, dass über ihre Belange erneut entschieden würde, obwohl die Zulassung auch ihnen gegenüber bestandskräftig geworden ist. Für einen dementsprechenden Willen des Gesetzgebers fehlt es aber an jeglichen Anhaltspunkten.

Auch die Entstehungsgeschichte des § 48 Abs. 2 BBergG (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1986 - BVerwG 4 C 31.84 - BVerwGE 74, 315) führt zu nichts anderem. Sie zeigt zwar, dass die Norm weitere Voraussetzungen für die Zulassung bergbaulicher Vorhaben enthält und damit materielle Anforderungen für eine Gesamtabwägung. Daraus ergibt sich zwingend deren Berücksichtigung bei einem Genehmigungsverfahren. Dagegen lässt sich nicht der Wille des historischen Gesetzgebers feststellen, dass auch die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG mittels einer nachträglichen Auflage gesichert werden sollten. Das ist schon deshalb fernliegend, weil mit der Schaffung dieser Norm im Gesetzentwurf an verschiedenen Stellen enthaltene Abwägungsvorschriften gebündelt werden sollten und nicht allein eine ursprünglich für den heutigen § 55 BBergG vorgesehene Regelung ohne Anpassung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ausgegliedert wurde. Auch der Befund, dass § 48 Abs. 2 BBergG die Regelungen des § 55 BBergG ergänzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1986 a.a.O.) führt nicht weiter, weil nicht das Fortbestehen jeder Genehmigungsvoraussetzung durch nachträgliche Auflagen und damit durch einen Eingriff in den Genehmigungsbestand gesichert werden muss. Ein solcher nachträglicher Eingriff ist nicht die Regel, sondern bedarf einer gesonderten Ermächtigungsgrundlage.

Die hier zu beurteilenden Änderungen des Sonderbetriebsplanes sind zudem keine Auflagen im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG. Das Bundesberggesetz enthält keine eigene Definition der Auflagen, sondern setzt den Begriff voraus. Eine Legaldefinition enthält dagegen § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, nach dem eine Auflage eine Bestimmung ist, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Es spricht hier alles dafür, dass diese Definition in das Bundesberggesetz zu übernehmen ist. Der Gesetzgeber kannte bei der Schaffung des Bundesberggesetzes bereits die Regelungen der Verwaltungsverfahrensgesetze, das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes stammt vom 25. Mai 1976 und ist damit älter als das Bundesberggesetz. Auch im Bundesberggesetz selbst findet sich eine begriffliche Unterscheidung verschiedener Nebenbestimmungen zu den Verwaltungsakten. Es ist mehrfach von der Befristung die Rede. In § 133 Abs. 2 BBergG stellt der Gesetzgeber die Nebenbestimmungen Befristung, Bedingungen und Auflagen nebeneinander und ermöglicht in § 133 Abs. 2 Satz 3 BBergG mit denselben Worten und ähnlicher Systematik wie in § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen. Das zeigt immerhin, dass der Gesetzgeber bei der Regelung von Unterwasserkabeln und Transit-Rohrleitungen die verschiedenen verwaltungsverfahrensrechtlich entwickelten Nebenbestimmungen nebeneinander stellt und nachträglich nur die Auflage zulässt. § 133 Abs. 2 Satz 3 BBergG und § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG wurden von dem Gesetzgeber gleichzeitig geschaffen, beide Normen sind Teil der Fassung des Bundesberggesetzes von 1980 und wurden seitdem nicht geändert.

Für die Beschränkung der Änderungsmöglichkeit bestehender Genehmigungen auf Auflagen sprechen auch die verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die Begrenzung auf Nebenbestimmungen verhindert nämlich, dass dem Unternehmer nachträglich die durch den Betriebsplan genehmigte Tätigkeit vollständig oder jedenfalls in erheblichem Umfange unmöglich gemacht wird. Als Schutz vor weitergehenden Änderungen genügt das einzuhaltende Erfordernis der wirtschaftlichen Vertretbarkeit als solches nicht, denn dieses bewahrt den Unternehmer allein vor der Pflicht, einen wirtschaftlich sinnlosen Bergbau fortführen zu müssen. Etwaige Beschränkungen hinsichtlich des Bewilligungsfeldes oder etwa des Grades der Bodenschatznutzung und eine damit einhergehende enteignende Wirkung vermag die Norm nur in extremen Fällen zu verhindern, wenn z.B. die Erträge aus den bisher gewonnenen Bodenschätzen die Kosten für die vorgesehene Renaturierung nicht zu decken vermögen. Die Regelung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG sieht weder eine Übergangsfrist zum Schutz der getätigten Investitionen noch eine Entschädigungsregelung vor, was deutlich macht, dass mit der Möglichkeit, nachträgliche Auflagen zu erlassen, nicht verbunden sein kann, dass derartige erlassene „Auflagen“ in den Kernbestand der Zulassung, sei es eines Rahmen-, Haupt- oder Sonderbetriebsplans, eingreifen.

Der Bescheid enthält – wie die Klägerin zu Recht rügt – keine Auflage zu dem bereits bestandskräftig genehmigten Sonderbetriebsplan. Der Klägerin wird nämlich nicht ein Tun, Dulden oder Unterlassen neben der durch den Sonderbetriebsplan genehmigten Tätigkeit vorgeschrieben, sondern die Regelungen werden modifiziert, indem der Klägerin nunmehr der Einbau von ursprünglich genehmigtem Material zumindest für die Zukunft verboten wird. Anhand der gewählten Regelung und der Formulierung ergibt sich nicht einmal, ob die bisher bereits durchgeführte Ablagerung und der bereits vollzogene Einbau der ursprünglich genehmigten Erdstoffe noch rechtmäßig sein soll. Denn schon die Tenorierung regelt insgesamt die für die Verfüllung zugelassenen Materialien und beschränkt sich nicht auf zukünftig anzuliefernde und einzubauende Stoffe. Die dafür gegebene Begründung führt nicht weiter, weil die angeführten gesetzlichen Änderungen und die Kenntnisse über Umweltschäden auch gleichermaßen das bereits eingebaute Material betreffen.

Dass kein zusätzliches Tun gefordert wird, sondern eine völlige Umgestaltung des Sonderbetriebsplanes erfolgen soll, ergibt sich auch aus der Formulierung des Bescheides selbst. Nach dieser wird die Sonderbetriebszulassung nämlich „geändert“ und nicht – wie dies bei einer Auflage der Fall wäre – ergänzt. Eine Auflage steht neben der Genehmigung. Sie regelt etwas anderes und verpflichtet den Begünstigten, etwas außerhalb der ihm durch Bescheid erteilten Begünstigung zu tun. Keinesfalls als Auflage anzusehen ist eine Änderung der Begünstigung als solche.

Auch soweit der Beklagte den Begriff der modifizierenden Auflage ins Spiel bringt, führt das nicht weiter. Eine Zulassung der Beifügung einer modifizierenden Auflage enthält der Wortlaut des Bundesberggesetzes nicht. Eine modifizierende Auflage ist auch in den Verwaltungsverfahrensgesetzen nicht definiert. Der Begriff stammt nicht von dem Gesetzgeber, er findet sich zudem nicht im Verwaltungsverfahrensgesetz. Auch in den sonstigen Bundesgesetzen ist der Begriff mittels einer juris-Recherche nicht auffindbar. Stattdessen verwendet der Gesetzgeber den Begriff einer nachträglichen Anordnung (vgl. § 17 BimschG), wenn er eine nachträgliche Änderung der Genehmigung ermöglichen will. Eine modifizierende Auflage ist trotz des irreführenden Wortlautes nach allgemeiner Ansicht aber keine Nebenbestimmung, sondern die Beschreibung der Situation, wenn ein Bescheid nicht die begehrte Begünstigung, sondern ein aliud gewährt. Hier soll aber mit dem angefochtenen Bescheid die Bestandskraft der Zulassung des Sonderbetriebsplans durchbrochen werden und statt der bisherigen eine andere Regelung geschaffen werden. Das ist nicht einmal eine modifizierende Auflage, weil nicht etwas neues genehmigt, sondern eine alte Genehmigung geändert wird.

Aus dem von dem Beklagten zitierten Beschluss des OVG Bautzen (vom 31. Januar 2001 - 1 B 478/99 – juris) ergibt sich nichts anderes. Dort ist es zwar ebenfalls fraglich, ob der Abschlussbetriebsplan mit einer Auflage versehen worden ist. Mit dieser Frage beschäftigt sich das Oberverwaltungsgericht allerdings nicht. Die Situation ist aber mit dem hier zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar. Das OVG Bautzen hatte einen Abschlussbetriebsplan zu überprüfen, der im Ergebnis zur Entlassung des Bergbaubetriebs aus der Bergaufsicht führen soll. Es hatte sich aber herausgestellt, dass die dort geplante Maßnahme, die Umzäunung der Restlöcher, nicht durchführbar war. Der Zaun hätte nämlich auf Grundstücken geführt werden müssen, deren Eigentümer damit nicht einverstanden waren. Das führt zwangsläufig dazu, dass ein anderer Abschlussbetriebsplan mit einer anderen Maßnahme erforderlich war. Nach Lage der Dinge kam nur die Verfüllung als eine ganz bestimmte andere Maßnahme in Betracht. Diese war von der Bergbehörde angeordnet worden. Eine solche Situation gibt es aber hier nicht. Denn die Klägerin kann den Sonderbetriebsplan auch ohne die angefochtene Änderung durchführen.

Auch aus dem Umstand, dass die Bestimmung des genehmigten Verfüllmaterials im zugelassenen Sonderbetriebsplan unter der Bezeichnung Auflage erfolgt ist, kann zu nichts anderem führen. Für die Frage, ob eine Nebenbestimmung in einem Verwaltungsakt vorliegt und ggf. welche kommt es nicht auf die Bezeichnung, sondern auf den Inhalt der Regelung an. Die als „Auflage“ bezeichnete Regelung ist damit im Kern die Beschreibung, mit welchen Stoffen die Maßnahme Verfüllung durchgeführt werden darf und regelt damit einen der die Verfüllung kennzeichnenden Umstände. Eine Verfüllung erfordert zwangsläufig die Bestimmung, wo, wieviel und womit verfüllt wird. Dagegen fordert die Regelung nicht - wie die Auflage - ein Handeln neben der zugelassenen Tätigkeit.

Durch das Gericht nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG vorliegen. Eine Auflage ist danach nur zulässig, wenn sie für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar sind. Anders als die Begründung des Bescheides annimmt, müssen beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Norm, der die beiden Alternativen mit dem Wort „und“ verknüpft. Das wird aber auch durch verfassungsrechtliche Erwägungen gestützt. Eine Auflage, die den konkreten Gewinnungsbetrieb unwirtschaftlich macht, hat die Wirkung einer Enteignung. Der Unternehmer darf nämlich dann den Abbau zwar noch fortsetzen, er kann aber seine Aufwendungen, die er bisher für das Bergwerk erbracht hat, nicht mehr amortisieren. Schlechtestenfalls muss er für den Weiterbetrieb des Bergbaus noch weitere Mittel aufbringen. Wirtschaftlich wirkt das zumindest wie der Entzug der Bergbaubewilligung, kann aber noch darüber hinausgehende Belastungen erzeugen. Daran vermag eine wirtschaftliche Tragfähigkeit einer bestimmten Auflage durch den Durchschnittsbetrieb nichts zu ändern. Denn selbst wenn eine Auflage für einen Durchschnittsbetrieb gerade noch tragfähig wäre, müsste bei gleichmäßiger Auflagenerteilung die Hälfte der Gewinnungsbetriebe in wirtschaftliche Not kommen.

Die wirtschaftliche Vertretbarkeit für das konkrete Unternehmen kann auch nicht einfach unterstellt werden, zumal die Klägerin hier in der Anhörung das Gegenteil behauptet hat. Der Vortrag der Klägerin genügt zwar nicht, um ihre wirtschaftliche Lage zu überprüfen. Nähere Informationen dazu hat der Beklagte allerdings auch nicht eingeholt oder angefordert. Schon das zeigt ein erhebliches Defizit bei der erforderlichen Amtsaufklärung.

Auch bei der Frage, ob die Maßnahme für einen Durchschnittsbetrieb tragfähig ist, geht der Beklagte von einem falschen Maßstab aus. Das Gesetz fordert insoweit eine wirtschaftliche Vertretbarkeit für Einrichtungen der vom Unternehmer betriebenen Art. Dabei ist die Kieselgurgrube der Klägerin nicht von derselben Art wie die umliegenden Sand- oder Kiestagebaue. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Klägerin primär nach ihrem Betriebsplan einen anderen Rohstoff gewinnt, als die umliegenden Kies- und Sandgruben. Kieselgur wird nämlich anders als Sand und Kies nicht in großen Mengen bei Bauvorhaben eingesetzt, sondern in kleineren Mengen, z. B. für Filtrationszwecke, bei der Schädlingsbekämpfung oder der Desinfektion. Kieselgur sowie Sand und Kies können sich nicht gegenseitig substituieren. Die Kieselgurgrube der Klägerin produziert für einen vollständig anderen Markt als die Sand- und Kiesgruben der Umgebung, sie muss sich anderen Konkurrenten stellen. Das Material ist hochwertiger als Sand oder Kies, es erfordert eine andere Aufbereitung und die Transportkosten für den gewonnenen Rohstoff zu den Abnehmern spielen eine wesentlich geringere Rolle als bei Sand und Kies. Letzteres ermöglicht einerseits der Klägerin auch Kunden in größerer Entfernung zu beliefern, andererseits können die Kunden ihrerseits auf andere Lieferanten zugreifen. Dazu hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung immerhin unwidersprochen vorgetragen, dass der Markt für Kieselgur global sei und von Bergbaubetrieben aus den USA dominiert würde. Zu prüfen wäre also gewesen, ob die vorgesehenen Änderungen des Sonderbetriebsplanes für im Tagebau betriebene Kieselgurgruben allgemein wirtschaftlich vertretbar sind. Dazu finden sich aber weder in den Verwaltungsvorgängen noch im Bescheid irgendwelche Ausführungen. Auch hier unterstellt der Beklagte die wirtschaftliche Vertretbarkeit lediglich ohne die zur Feststellung erforderlichen Tatsachen zu ermitteln.

Die Prüfung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit kann auch nicht – wie der Beklagte das tut – getrennt für den Gewinnungs- und den Verfüllungsbetrieb erfolgen. Das verkennt den unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Gewinnung des Rohstoffs und der Wiedernutzbarmachung der Erdoberfläche. Ob ein Rohstoff in Form eines Bergbaubetriebes gewonnen werden soll, prüft ein (potentielles) Bergbauunternehmen danach, ob die Gewinnung einen hinreichenden Gewinn verspricht. Diese Wirtschaftlichkeitsprüfung erfolgt zwangsläufig so, dass sämtliche zu erwartenden Aufwendungen von dem Beginn der Aufsuchungen über die Gewinnung und Weiterverarbeitung des Bodenschatzes bis zur Wiedernutzbarmachung der Oberflächen und der Entlassung des jeweiligen Grundstückes aus der Bergaufsicht den zu erwartenden Erträgen gegenübergestellt werden. Die Erträge wiederum ergeben sich primär aus den Erlösen aus dem Verkauf des gewonnenen Bodenschatzes. Ist eine Grube zur Beseitigung des Massedefizits wieder zu verfüllen, so können hieraus zusätzliche Erträge generiert werden, wenn dazu Abfälle verwendet werden, für deren Abnahme die Anlieferer ein Entgelt zu entrichten haben. Kein Ertrag ist dagegen zu erzielen, wenn Abfälle oder sonstige Stoffe für die Verfüllung vom Bergbauunternehmen zugekauft werden müssen. Ob eine Änderung des beabsichtigten Betriebs durch Erlass einer nachträglichen Auflage wirtschaftlich vertretbar ist, kann nur innerhalb des oben skizzierten Berechnungssystems festgestellt werden. Im Regelfall müssen die Erlöse aus der Vermarktung des Rohstoffs auch die Kosten für die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche ganz oder teilweise abdecken. Demgemäß ist der Bergbaubetreiber nicht nur zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche verpflichtet, sondern muss auch noch für die dabei erwarteten Kosten eine Sicherheitsleistung hinterlegen (§ 56 Abs. 2 BBergG). Ändert sich die Art der zugelassenen Verfüllung, so muss der Beklagte die daraus entstehenden wirtschaftlichen Veränderungen ermitteln. Das gilt unabhängig davon, ob zusätzliche Kosten entstehen, z.B. für den Ankauf von (höherwertigem) Material, den Einbau oder eine aufwendigere Annahmekontrolle oder ob geringere Erträge zu erwarten sind, weil z.B. die Anlieferer als Abfallbesitzer ein geringeres Entgelt für die Abnahme entrichten müssen. Denn in jedem dieser Fälle sinkt der Deckungsbeitrag der Verfüllung für den gesamten Bergbau, was wiederum zu einer schlechteren Ertragsperspektive des Gesamtunternehmens führt.

Zu prüfen ist dann, ob die schlechtere Ertragsperspektive dem Unternehmer zumutbar ist. Das ist sicherlich der Fall, wenn es dem Unternehmer möglich ist, die wirtschaftlichen Folgen auf einen Dritten zu überwälzen. Eine Zumutbarkeit ist auch zu bejahen, wenn die wirtschaftlichen Folgen der Auflage durch Maßnahmen des Unternehmens aufgefangen werden können. Darüber hinaus ist eine wirtschaftliche Zumutbarkeit zu bejahen, wenn das Bergbauunternehmen nicht nur seine Aufwendungen durch die zu erwartenden Erträge decken, sondern auch noch einen angemessenen Gewinn erzielen kann. Eine Prüfung ist dem Gericht hier nicht möglich, weil der Beklagte die notwendigen Ermittlungen nicht durchgeführt hat. Ermittlungen des Gerichts kommen hier nicht in Betracht, weil sich der angefochtene Bescheid schon aus anderen Gründen als rechtswidrig erweist und aufzuheben ist.

Die Ermittlungen über die vollständigen wirtschaftlichen Umstände sind auch nicht überflüssig, weil die Annahme der ursprünglich im Sonderbetriebsplan vorgesehenen Stoffe den Betrieb einer Abfallbeseitigungsanlage darstellen würde und damit bergbaufremden Zwecken diente. Die Frage, ob es sich um bergrechtlich zu prüfenden Abfall zur Verwertung oder um dem Abfallrecht unterliegenden Abfall zur Beseitigung handelt, bestimmt sich nach dem gewählten Verfahren. Eine Abgrenzung lässt sich anhand der Regelungen des Europarechts vornehmen. Was Verwertung und was Beseitigung eines Abfalls ist, wird in Art. 3 Nr. 15 (Verwertung) und Nr. 19 (Beseitigung) der Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien (Amtsblatt L 2008, 312 S. 3) definiert. Verwiesen wird dabei auf die nicht abschließende Aufzählung in den Anhängen. Vorliegend kommen die Verfahren der Abfallbeseitigung im Anhang I D 1 Ablagerungen in oder auf dem Boden (z.B. Deponien usw.) und D 12 Dauerlagerung (z.B. Lagerung von Behältern in einem Bergwerk usw.) sowie das Verwertungsverfahren des Anhanges II R 5 Recycling/Rückgewinnung von anderen anorganischen Stoffen in Betracht. Abzugrenzen ist dabei, wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 14. April 2005 (a.a.O. Rn. 12 ff) zur Vorgängerrichtlinie ausführt, danach, ob der Abfall einem sinnvollen Zweck dient. Das ist hier der Fall. Die Klägerin kommt mit der Verfüllung ihrer bergrechtlichen Pflicht zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche nach. Der Hauptzweck der Maßnahme liegt darin, dass die Abfälle eine sinnvolle Aufgabe erfüllen, indem sie sonst zu verwendende Stoffe ersetzen und damit der Erhaltung natürlicher Rohstoffe dienen. Genau das ist auch im Falle der Klägerin gegeben. Die von ihr angenommenen und eingebauten Abfälle dienen dazu, den Masseverlust durch den Betrieb des Bergwerkes auszugleichen. Anhand der Begründung des Antrages auf Zulassung eines Sonderbetriebsplanes ergibt sich sogar eine Doppelfunktion. Einerseits dient die Verfüllung der Wiedernutzbarmachung der Oberfläche unter Wiederherstellung der ursprünglichen Geländekontur. Zweiter Zweck dieser Verfüllung ist die Begrenzung des durch den Kieselgurabbau an der betreffenden Stelle zwangsläufig entstehenden Sees, der Bekämpfung der vom See ausgehenden Gefahren und die Erleichterung des Abbaus aufgrund geringeren Sümpfungsbedarfes. Innerhalb dieser wasserführenden Schicht ist zwar auch nach dem Sonderbetriebsplan nur der Einbau von Abfällen aus dem betriebenen Bergbau zulässig, d. h. es darf nur das Material der Deckschicht verwendet werden. Aber auch diese Verwendung ist nur möglich, wenn die dabei entstehenden steilen Flanken durch bergbaufremdes Material gestützt und abgeflacht werden. Alternativ kommt nur ein teilweiser Verzicht auf den Abbau von Kieselgur im bergrechtlich zugelassenen Feld in Frage. Genau das zeigt, dass die stofflichen Eigenschaften der angefahrenen Abfälle, primär ihr Volumen, ausgenutzt wird.

Bei der Prüfung ob Abfall zur Verwertung oder Abfall zur Beseitigung vorliegt kommt es – entgegen der Ansicht des Beklagten – auch nicht auf die Frage an, wie hoch die Entgelte für die Entgegennahme des Stoffes sind und ob zu einem gewissen Zeitpunkt der Ertrag des Bergbauunternehmens aus den Erlösen für den Verkauf der gewonnenen Rohstoffe oder durch die Gebühren für die Annahme von Abfällen generiert wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 14. April 2005 (a.a.O.) eine Abfallverwertung und keine Abfallbeseitigung angenommen, weil der Verfüllungszweck im Vordergrund stand, obwohl die dem Fall zugrundeliegende Tongrube ausgetont, also die Gewinnung von Rohstoffen abgeschlossen, war und das wirtschaftliche Interesse des Bergbaubetreibers darin bestand, Abfallstoffe anzunehmen, die nach Vermischung den Zuordnungswert Z 2 nach der LAGA 1993 einhielten. Auch hier standen die Annahmegebühren für den höher belasteten Abfall wirtschaftlich im Vordergrund, obwohl eine Verfüllung mit weniger belastetem Abfall denkbar gewesen wäre. Anders ist es aber, wenn der Abfall nicht für einen sinnvollen Zweck genutzt werden soll, sondern die Beseitigung des Schadstoffpotentials durch den Ablagernden im Vordergrund steht. Dafür ist hier nichts ersichtlich, auch der Beklagte zeigt keine dementsprechenden Umstände auf. Auch die von ihm ins Feld geführte Möglichkeit, die Verfüllung zu unterlassen, weist nicht auf eine Abfallbeseitigung als solche hin. Es kann offen bleiben, ob ein solches Unterlassen von der bergrechtlichen Genehmigungslage gedeckt wäre. Immerhin ist die Verfüllung als bergrechtliche Maßnahme durch den bestandskräftigen alten Sonderbetriebsplan, aber auch durch den angefochtenen neuen Sonderbetriebsplan grundsätzlich genehmigt. An einer solchen Genehmigungsfähigkeit würde es von vornherein fehlen, wenn es keinen bergrechtlichen Zweck für die Verfüllung gäbe.

Eine andere Betrachtung ergibt sich auch nicht aus den beabsichtigten Verfüllmengen. Zwar ist die Verwendung von Abfallmengen, die über den für den Zweck notwendigen Umfang hinausgehen ein starkes Indiz für den Betrieb einer Abfallbeseitigungsanlage (vgl. VG Halle, Urteil vom 26. Februar 2008 - 2 A 424/06 HAL- juris). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil die beabsichtigten Abfallmengen nur dazu dienen sollen, die ursprüngliche Geländekontur wieder herzustellen, mit anderen Worten, das Massendefizit aus dem Bergbau zu ersetzen.

Zudem enthält der Bescheid einen nach § 114 Satz 1 VwGO als Rechtsfehler zu beanstandenden Ermessensfehler. Auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG gegeben wären, hat dies nicht den Erlass der Auflage zur Folge. Die Vorschrift gibt der Behörde eine Ermessensentscheidung auf, weil sie nur bestimmt, wann eine solche Auflage zulässig ist. Die von dem Beklagten herangezogenen Grundsätze des intendierten Ermessens greifen nicht. Es gibt weder aus der Norm noch aus ihrer Entstehungsgeschichte einen Anhaltspunkt für einen Regelfall. Das kann auch nicht sein, selbst wenn dringender Handlungsbedarf besteht, kommt meist eine ganze Reihe von denkbaren Maßnahmen zur Abhilfe in Betracht.

Es kann offen bleiben, ob der Schutz hochrangiger grundrechtlich geschützter Interessen eine Ermessenslenkung hinsichtlich des Entschließungsermessens erfordern würde, wenn z. B. ohne die beabsichtigte Auflage Gefahren für Leib und Leben zu erwarten wären. Ein solcher Fall liegt hier jedenfalls nicht vor. Es geht ausschließlich um Vorsorgewerte bei einer Aufschüttung, wobei jahrelange Messungen des abfließenden Grundwassers keine zusätzliche Belastung ergeben haben, obwohl seit vielen Jahren Abfälle mit den Zuordnungswerten, die die Klägerin als richtig ansieht, eingebaut werden.

Auch die weiterhin getroffenen Ermessenserwägungen sind defizitär. Hier schlägt sich schon das oben aufgezeigte Ermittlungsdefizit hinsichtlich der wirtschaftlichen Situation der Klägerin nieder. Der Beklagte kann nämlich die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin nicht mit dem ihr gebührenden Gewicht in die Abwägung einstellen, wenn er den Umfang und die Bedeutung der Belastung nicht ermittelt hat. Außerdem geht er auch hier von der unrichtigen Trennung zwischen dem Gewinnungs- und Verfüllungsbereich aus. Er weist dem Verfüllbetrieb zwar richtigerweise einen nachgeordneten Rang gegenüber dem Gewinnungsbetrieb zu, blendet aber aus, dass höhere Kosten oder geringere Erträge bei der Verfüllung zuerst durch den Gewinnungsbetrieb erwirtschaftet werden müssen. Hinsichtlich der bereits abgegrabenen Fläche kann insoweit – wenn sich der Verfüllbetrieb nicht selbst trägt – ausschließlich auf die Rücklagen des Unternehmens zurückgegriffen werden.

Ebenfalls nicht in die Ermessenerwägung eingestellt ist, ob der Klägerin nicht gegebenenfalls für eine Übergangszeit Vertrauensschutz zu gewähren ist. Diese Frage kann nicht mit dem bloßen Hinweis auf die Möglichkeit nachträglicher Auflagen abgetan werden. Diese Frage muss vielmehr in der Ermessensentscheidung behandelt werden.

Der Beklagte hat auch nicht die örtliche Situation in seine Ermessensüberlegungen eingestellt. Hierzu gehören Fragen wie die von der Klägerin aufgeworfene Filterwirkung, geologische Barrieren, bisherige Erfahrungen mit der Ablagerung und die Vorbelastung von Boden und Wasser in der Umgebung hinsichtlich sämtlicher Stoffe, für die Grenzwerte festgesetzt werden. Das wäre aber erforderlich gewesen. Immerhin hat das Oberverwaltungsgericht Koblenz (Urteil vom 19. November 2007 – 1 A 10706/05 – juris) im Nachgang zu dem zitierten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. April 2005 die Klagen aufgrund der örtlichen Situation erneut abgewiesen und damit dem Tongrubenbetreiber letztlich den Einbau von Mischabfällen mit der Zuordnung Z 2 nach der LAGA 1993 ermöglicht. Ebenfalls unberücksichtigt ist die Genehmigungssituation der Kiesgrube Klieken geblieben, die – was im gerichtlichen Verfahren unstreitig geworden ist – immer noch eine Genehmigung besitzt, Abfälle bis zum Zuordnungswert Z 1 einzubauen und die von der Klägerin aus diesem Grunde vorgetragenen erwarteten Verschiebungen der Abfallmengen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Von der Möglichkeit des § 167 Abs. 2 VwGO, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären, macht die Kammer keinen Gebrauch.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 4. März 2013 – 1 A 236/11 MD – geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger wendet sich gegen eine Anordnung zur Vorlage eines Sanierungsplans für den Tontagebau E..

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der (im Folgenden: Gemeinschuldnerin). Die Gemeinschuldnerin betrieb in den 1990er Jahren auf der Grundlage bergrechtlicher Betriebsplanzulassungen u.a. den Tontagebau E.. Nach Abschluss der Gewinnung führte sie seit Anfang 2002 auf der Grundlage des mit Bescheid des Bergamtes (...) vom 14.12.2001 zugelassenen Sonderbetriebsplanes "Verfüllung für den Tontagebau E." Arbeiten zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche durch. Hierbei verfüllte die Gemeinschuldnerin die Tongrube u.a. mit Abfällen mit einem hohen Anteil an klein geschreddertem Hausmüll und hausmüllähnlichen Gewerbeabfällen. Nach Abschluss der Verfüllung wurde festgestellt, dass sich in der Grube kontaminiertes Sickerwasser befindet. In einem Teil des Verfüllmaterials bildete sich Gas. Eine Böschung drohte abzubrechen. Entsprechende Erkenntnisse ergaben sich aus der im Auftrag des Beklagten angefertigten Gefahrenbeurteilung der (F.) GmbH zum Tontagebau E. vom 30.07.2010 sowie aus dem Sicherungskonzept der (F.) GmbH vom 29.07.2010.

Die Gemeinschuldnerin ist inzwischen insolvent. Mit Beschluss des Amtsgerichts Stendal vom 11.02.2009 wurde der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Den Tontagebaubetrieb führte er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht weiter.

Mit Bescheid vom 29.06.2011 gab der Beklagte dem Kläger nach Anhörung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, für das Gelände des Tagebaus E. einen Sanierungsplan vorzulegen, der den Anforderungen der §§ 13 Abs. 1 BBodSchG, 6 Abs. 2 BBodSchV und 6 Abs. 3 BBodSchV i.V.m. Anhang 3 der BBodSchV entspricht. Mit der Erstellung des Sanierungsplans sei eine Fachfirma zu beauftragen, die die dafür erforderliche Sachkunde und Zuverlässigkeit besitze und über die erforderliche gerätetechnische Ausstattung verfüge. Der Auftrag für die Arbeiten sei innerhalb von 30 Kalender-tagen nach Zustellung dieser Entscheidung zu erteilen. Die Auftragserteilung sei dem Beklagten innerhalb von 35 Kalendertagen nach Zustellung dieser Anordnung nachzuweisen. Die Beauftragten seien zu verpflichten, sofort nach ihrer Beauftragung mit der Erarbeitung der Sanierungsplanung zu beginnen. Für den Fall der nicht fristgemäßen Erfüllung der Anordnungen wurde die Ersatzvornahme angedroht, deren Kosten mit voraussichtlich 200.000,00 € angegeben wurden. Zur Begründung führte der Beklagte aus, die Gefahrenbeurteilung vom 30.07.2010 sowie das Sicherungskonzept vom 29.07.2010 belegten die durch die eingebrachten Abfälle hervorgerufenen Gefährdungen für die Schutzgüter Mensch, Boden und Wasser sowie Art und Umfang der verschiedenen erforderlichen Sanierungsmaßnahmen in den Grundzügen, wie insbesondere qualifizierte Gasfassung, Beräumung der kontaminierten Betriebsstraßen, qualifizierte Bodenabdeckungen usw. Er sei gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG LSA zuständig. Die Anordnung ergehe auf der Grundlage der §§ 13 Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 2 BBodSchG i.V.m. § 5 BodSchAG LSA. § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodschG stehe der Anwendbarkeit des Bodenschutzrechts nicht entgegen, da die Maßgaben des Bergrechts die Einwirkungen auf den Boden nicht in ausreichendem Maße regelten. Die Vorschriften zur Sanierungsplanung seien anwendbar. Bei dem im Verfüllkörper vorhandenen Verfüllmaterial handele es sich um Boden i.S.d. BBodSchG. Bei dem Verfüllmaterial (Hausmüll und hausmüllähnliche Gewerbeabfälle), das in die Tongrube eingebracht und dort durch entsprechende Bearbeitung fest mit dem Untergrund verbunden worden sei, handele es sich um eine Beeinträchtigung von Bodenfunktionen. Durch die hohen Anteile an Schadstoffen würden die natürlichen Bodenfunktionen i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG beeinträchtigt. Hiervon gingen auch Gefahren für den einzelnen bzw. die Allgemeinheit aus. Zudem liege eine Altlast im Sinne des § 2 Abs. 5 BBodSchG vor. Der Kläger sei als Insolvenzverwalter und Inhaber der tatsächlichen Gewalt gemäß § 4 Abs. 3 BBodSchG für den Zustand des Grundstücks verantwortlich. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur bergrechtlichen Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters gemäß § 58 Abs. 1 BBergG stehe dem nicht entgegen, denn diese betreffe nur die Verhaltensverantwortlichkeit. Den Kläger treffe die Zustandsverantwortlichkeit, da er als Insolvenzverwalter die Sachherrschaft und Verfügungsbefugnis sowohl über die im Eigentum der Gemeinschuldnerin stehenden Grundstücke als auch über die ihr erteilte Bergbauberechtigung habe. Der gemäß § 13 Abs. 1 BBodSchG erforderliche Sanierungsbedarf auf den zu dem Gelände des Tagebaus E. gehörenden Grundstücken sei gegeben. Dieser ergebe sich aus der Gefahrenbeurteilung vom 30.07.2010 sowie dem Sicherungskonzept vom 29.07.2010, wonach den verschiedenartigen und großflächigen schädlichen Bodenveränderungen bzw. Altlasten nur durch viele verschiedenartige und aufeinander abzustimmende Maßnahmen begegnet werden könne. Die Entscheidung entspreche der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 BBodschG. Die Erstellung einer Sanierungsplanung einschließlich der dazu gesetzten Frist sei verhältnismäßig. Durch die Erstellung der Sanierungsplanung werde der Kläger nicht in seinen Betriebsabläufen beeinträchtigt. Im Hinblick auf die Störerauswahl sei zu berücksichtigen, dass eine Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin als Verhaltensverantwortliche unter dem Gesichtspunkt der Effektivität der Schadensabwehr ausscheide, da sich diese in der Insolvenz befinde und deshalb nicht über die zur Durchführung der Gefahrenabwehr- und Sanierungsmaßnahmen erforderlichen Mittel verfüge. Eine Inanspruchnahme der insolventen (...) Gesellschaft für Sand- und Kiesgewinnung mbH als Inhaberin der bergrechtlichen Bewilligung bzw. ihres Insolvenzverwalters Herrn Dr. (...) entspreche auch nicht der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens. Erstere verfüge aufgrund der Insolvenz nicht über die erforderlichen Mittel. Zudem habe sie die Bewilligung zumindest insoweit auf die Gemeinschuldnerin übertragen, dass die erforderlichen Betriebspläne auf diese zugelassen werden konnten. Der Kläger als Vertreter kraft Amtes habe deren Verfügungsbefugnisse über den einschlägigen Bergbaubetrieb erlangt.

Hiergegen hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Klage erhoben und zur Begründung ausgeführt, der Bescheid vom 29.06.2011 sei formell rechtswidrig, weil der Beklagte für bodenschutzrechtliche Anordnungen gegenüber ihm nicht zuständig sei. Er sei kein der Bergaufsicht unterliegender Betrieb i.S.d. § 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG LSA, sondern ein Insolvenzverwalter, der das Vermögen eines Betriebes verwalte, der vor Eintritt der Insolvenz bergbaulich tätig gewesen sei. Eine Zuständigkeit für stillgelegte Betriebe besitze der Beklagte gemäß § 18 Abs. 3 Satz 2 BodSchAG LSA nur für untertägige bergbauliche Betriebe. Der Bescheid sei auch materiell rechtswidrig. Die bodenschutzrechtlichen Vorschriften seien nicht anwendbar, da das Bodenschutzrecht gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG hinter den Vorschriften des BBergG zurücktrete. Die Regelungen des BBergG böten eine ausreichende Grundlage für die vorzunehmende Gefahrenabwehr. Der Beklagte gehe nur deshalb auf der Basis der bodenschutzrechtlichen Ermächtigungen vor, um die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur bergrechtlichen Verantwortung des Insolvenzverwalters zu umgehen. Der Bescheid sei selbst dann aufzuheben, wenn die Regelungen des BBodSchG anwendbar wären. Gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 BBodSchG treffe ihn keine Sanierungsverpflichtung, da die Verfüllung des Tontagebaus E. auf der Grundlage eines vom Beklagten mit Bescheid vom 14.12.2001 zugelassenen Sonderbetriebsplanes durch die Gemeinschuldnerin beanstandungsfrei erfolgt sei. Ein Sanierungsplan im Sinne des § 13 Abs. 1 BBodSchG sei auch nicht erforderlich, da bereits ein konkretes Sicherungskonzept der (F.) GmbH vom 29.07.2010 vorliege. Zudem sei die Störerauswahl fehlerhaft, da mit den Abfallerzeugern und Abfallbesitzern, die die angeblich für die Verfüllung nicht geeigneten Abfälle zum Tontagebau E. geliefert hätten, wesentlich leistungsfähigere Verantwortliche vorhanden seien. Seine Inanspruchnahme sei auch mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Opfergrenze des Zustandsverantwortlichen nicht zu vereinbaren. Hiernach sei die Haftung des Zustandsstörers auf den Verkehrswert des Grundstücks begrenzt. Den hier erfassten Grundstücken komme jedoch kein Verkehrswert mehr zu, da sie bereits vollständig ausgetont seien. Der Bescheid sei jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil die Frist für die Vergabe des Auftrags von 30 Tagen nicht angemessen gewesen sei. Innerhalb dieser Frist müsse eine Fachfirma gefunden werden, sich mit dem Sachverhalt vertraut machen, ein Angebot abgeben und beauftragt werden. Das sei nicht möglich.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 29.06.2011 über die Anordnung der Vorlage eines Sanierungsplans für den Tontagebau E. aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, seine Zuständigkeit ergebe sich aus § 18 Abs. 3 BodSchAG LSA, da es sich bei dem Tagebau E. gemäß § 69 Abs. 2 BBergG um einen der Bergaufsicht unterliegenden Betrieb handele. Bodenschutzrecht sei trotz der Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG anwendbar, da das BBergG keine konkreten Vorgaben für die Art und Weise der Wiedernutzbarmachung durch Verfüllung eines Tagebaurestlochs enthalte. § 4 Abs. 5 Satz 2 BBodSchG enthalte keine Befreiung von der Sanierungspflicht gemäß § 4 Abs. 3 BBodSchG, sondern nur von der Beseitigungspflicht des § 4 Abs. 5 Satz 1 BBodSchG. Zudem liege kein schutzwürdiges Vertrauen der Gemeinschuldnerin vor, da diese die in der Sonderbetriebsplanzulassung vom 14.12.2001 getroffenen Festsetzungen nicht eingehalten habe. Generell komme der Sonderbetriebsplanzulassung keine Legalisierungswirkung zu, die der Auferlegung einer Verpflichtung zur Vorlage eines Sanierungsplans entgegenstehen könne. Ein Sanierungsplan sei auch erforderlich. Das vorliegende Sicherungskonzept enthalte lediglich eine Darstellung der Sicherungsmaßnahmen, die zur Abwehr akuter Gefahren durchgeführt werden müssten. Es entspreche der Sanierungsuntersuchung im Sinne des § 13 Abs. 1 BBodSchG als Vorstufe des Sanierungsplans. Bei diesem handele es sich um die Konkretisierung der im Sicherungskonzept dargestellten Maßnahmen, die als Grundlage für die Ausschreibung der durchzuführenden Arbeiten und Maßnahmen geeignet sein müsse. Die Störerauswahl sei nicht ermessensfehlerhaft. Von der intern erwogenen Heranziehung der Abfallerzeuger und Abfallbesitzer als Verursacher sei wegen der rechtlichen Risiken abgesehen worden. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Opfergrenze des Zustandsverantwortlichen stehe der Heranziehung des Klägers nicht entgegen. Die Heranziehung des Verkehrswertes des Grundstücks nach der Sanierung als Zumutbarkeitsgrenze passe nicht auf den Fall eines Grundstücks, das durch eine bergrechtliche Abbauberechtigung überlagert sei, aufgrund derer Ton abgebaut werden könne, da es in diesem Fall keinen ins Gewicht fallenden eigenständigen Wert habe. Dies gelte erst recht, wenn das Grundstück ausgetont und anschließend mit einem nicht zur Verfüllung geeigneten Material verfüllt worden sei. Eine Kostenbelastung über den Verkehrswert des Grundstücks hinaus sei auch deshalb zumutbar, weil die Grundstückseigentümerin die Tongrube in E. mit Abfällen habe verfüllen lassen, die zur Verfüllung ungeeignet gewesen seien. Eine Begrenzung der mit der Sanierung verbundenen Kostenbelastung wegen einer Gefährdung der Fortführung eines Unternehmens oder Betriebs komme nicht in Betracht, weil sich die Grundstückseigentümerin bereits in der Insolvenz befinde. Auch die dem Kläger gesetzte Frist von 30 Tagen sei angemessen. Innerhalb dieser Frist hätte der Kläger, der bereits seit 2 ½ Jahren mit den Problemen der Tagebaue E. und G. befasst sei, ein geeignetes Ingenieurbüro ausfindig machen und Preise abfragen können. Auf dieser Grundlage hätte er den Auftrag zur Erstellung eines Sanierungsplans erteilen können. Dem Kläger wäre auch eine Fristverlängerung gewährt worden, wenn er glaubhaft gemacht hätte, dass er in Verhandlungen stehe.

Mit Urteil vom 04.03.2013 – 1 A 236/11 MD – hat das Verwaltungsgericht den Bescheid des Beklagten vom 29.06.2011 aufgehoben und zur Begründung ausgeführt, der Bescheid sei bereits formell rechtswidrig, weil der Beklagte für Anordnungen zur Beseitigung der Gefahr, die von dem in der Tongrube E. eingebrachten Abfall ausgehe, sachlich nicht zuständig sei. Einschlägig sei nicht das Bodenschutzrecht, sondern das Abfallrecht, da die in dem Tontagebau abgelagerten Abfälle mangels Verlusts ihrer Abfalleigenschaft weiterhin dem Abfallrecht unterlägen. Für Entscheidungen und Maßnahmen auf Grund abfallrechtlicher Vorschriften sei gemäß § 32 Abs. 3 Satz 1 AbfG LSA die untere Abfallbehörde zuständig. Auch liege hier keine Abfallverwertung, sondern eine Abfallbeseitigung vor. Eine solche sei nur auf einer nach Abfallrecht zugelassenen Deponie zulässig. Selbst wenn die zur Beseitigung der von den in die Tongrube E. eingebrachten Abfällen ausgehenden Gefahren erforderlichen Maßnahmen nicht auf die Regelungen des KrW-/AbfG zu stützen seien, weil die eingebrachten Materialien zwischenzeitlich ihre Abfalleigenschaft verloren haben sollten, sei der angefochtene Bescheid rechtswidrig. Das BBodSchG sei bei der Wiedernutzbarmachung eines Tontagebaus auf der Grundlage eines Sonderbetriebsplans nicht unmittelbar anwendbar. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG sei es vielmehr nur im Rahmen der Anwendung der Vorschriften des BBergG zu berücksichtigen. Der Kläger könne daher nicht nach § 4 Abs. 3 BBodSchG als Störer in Anspruch genommen werden. Eine Verantwortlichkeit des Klägers nach § 58 Abs. 1 BBergG bestehe nicht, da er den Betrieb der Gemeinschuldnerin nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht weiterbetrieben habe. Selbst wenn das Bundesbodenschutzgesetz unmittelbar Anwendung finden würde, sei der Kläger nicht Zustandsstörer im Sinne des § 4 Abs. 3 BBodSchG, weil die hiernach bestehende Verantwortlichkeit an ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten der Gemeinschuldnerin anknüpfe.

Der Beklagte trägt zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung vor, seine Zuständigkeit ergebe sich aus § 18 Abs. 3 BodSchAG LSA, da er eine bodenschutzrechtliche Anordnung erlassen habe. Hiervon zu unterscheiden sei die materiell-rechtliche Frage, ob Bodenschutzrecht anwendbar sei. Bei der von ihm erlassenen Anordnung handele es sich auch nicht deshalb um eine abfallrechtliche Verfügung, für die er nicht zuständig sei, weil es sich bei dem Verfüllmaterial um Abfall handele. Das Bodenschutzrecht sei auch zur Abwehr von Gefahren, die von Abfällen ausgingen, anwendbar. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts handele es sich bei dem Vorgang des Einbringens der Abfälle in den Tontagebau nicht um eine Maßnahme der Abfallbeseitigung, sondern um deren Verwertung. Auf die Rechtmäßigkeit der Verwertung oder auf den Schadstoffgehalt der Abfälle komme es insoweit nicht an. Das Bodenschutzrecht sei gemäß § 3 BBodSchG anwendbar. Der Vorrang des Abfallrechts nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BBodSchG greife nicht ein. Auf die Beweglichkeit der eingebrachten Materialien komme es nicht an. Der in die Tongrube eingebrachte Verfüllkörper sei selbst Boden im Sinne des BBodSchG. Die Vorschrift des § 4 Abs. 3 BBodSchG über die Zustandsstörerhaftung werde durch den in § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG geregelten Vorrang des Bergrechts nicht gesperrt. Eine unmittelbare Anwendung des BBodSchG sei nicht ausgeschlossen. Der Kläger sei als Zustandsstörer gemäß § 4 Abs. 3 BBodSchG für die maßgeblichen Gefahren verantwortlich. Die Störerauswahl sei nicht zu beanstanden. Sie diene der schnellen und effektiven Beseitigung der Störungen. Die Verantwortlichkeit des Klägers stehe dem Grunde nach fest. Im Gegensatz dazu sei ungewiss, ob auch die (U.) GmbH aufgrund etwaiger Verursachungsbeiträge herangezogen werden könne.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 4. März 2013 – 1 A 236/11 MD – zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt er vor, entgegen der Auffassung des Beklagten sei das Verwaltungsgericht nicht davon ausgegangen, dass dieser eine abfallrechtliche Anordnung getroffen habe. Vielmehr sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte eine bodenschutzrechtliche Anordnung erlassen habe, im vorliegenden Fall jedoch – wegen des Vorrangs des Abfallrechts – ausschließlich eine abfallrechtliche Anordnung zulässig gewesen wäre, für die der Beklagte jedoch nicht zuständig sei. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts sei zutreffend, wenn es sich bei den in die Tongrube E. eingebrachten Verfüllmaterialien tatsächlich um Abfälle zur Beseitigung handele. Ob dies der Fall sei, könne er nicht selbst beurteilen. Die Frage müsse im Berufungsverfahren geklärt werden. Sollte es sich bei den in die Tongrube E. eingebrachten Materialien um Abfälle zur Beseitigung handeln, müssten diese gemäß § 27 Abs. 1 KrW-/AbfG einer zugelassenen Abfallbeseitigungsanlage zugeführt werden. Hierzu könne der Beklagte gemäß § 21 KrW-/AbfG (§ 62 KrWG) die Räumung der Grube und eine ordnungsgemäße Entsorgung der ausgekofferten Abfälle anordnen. Stattdessen könne der Beklagte auch gemäß § 36 Abs. 2 KrW-/AbfG (§ 40 Abs. 2 KrWG) Anordnungen zur Stilllegung einer – illegal errichteten – Deponie nach den Vorgaben der Deponieverordnung gegenüber der Gemeinschuldnerin als Betreiberin der – illegalen – Deponie treffen. Nur hierdurch könne eine Wiederherstellung legaler Zustände erreicht werden. Eine bodenschutzrechtliche Anordnung sei dazu nicht geeignet, denn sie setze voraus, dass die Abfälle dauerhaft außerhalb einer zugelassenen Anlage im Sinne von § 27 Abs. 1 KrW-/AbfG, nämlich in einer lediglich bergrechtlich zugelassenen Tongrube, abgelagert würden. Zwar könnten sich bodenschutzrechtliche Anordnungen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG (§ 40 Abs. 2 Satz 2 KrWG) auch auf Deponien in der Nachsorgephase beziehen. Dies gelte jedoch nur für Abfälle zur Beseitigung, die in einer zugelassenen Abfallbeseitigungsanlage, nämlich einer planfestgestellten oder plangenehmigten Deponie, legal entsorgt worden seien. Die zugelassene Abfallbeseitigungsanlage sei in diesen Fällen lediglich, etwa als Altdeponie, nicht ausreichend sicher. Demgegenüber würden die Abfälle zur Beseitigung im vorliegenden Fall nach dem Willen des Beklagten für alle Zeiten in einer hierfür nicht zugelassenen Tongrube lagern. Es gehe dem Beklagten nicht um begleitende Maßnahmen des Bodenschutz-rechts, sondern um eine Ersetzung des Abfallrechts durch das Bodenschutzrecht. Dies widerspreche dem Vorrang des Abfallrechts gemäß § 2 Abs. 1 KrW-/AbfG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 BBodSchG. Das Verfüllmaterial sei auch nicht selbst "Boden" im Sinne des BBodSchG. Handele es sich – wie vom Beklagten behauptet – um Hausmüll und hausmüllähnliche Abfälle, die von vornherein nicht geeignet seien, die Bodenfunktionen zu ersetzen, so könnten diese Abfälle durch den Einbau in die Grube nicht zu Boden werden. Bei dem Einbringen des Verfüllmaterials in die Tongrube handele es sich – nach dem Vortrag des Beklagten – auch nicht um Abfallverwertung, sondern um Abfallbeseitigung. Der Beklagte habe stets vorgetragen, dass das in den Tontagebau E. eingebrachte Verfüllmaterial zur Rekultivierung bzw. Wiederherrichtung des Geländes nicht geeignet sei, da durch den viel zu hohen organischen Anteil der Abfälle bergtechnische Gefahren wie Böschungsabrutschungen und sonstige erhebliche Umweltgefahren verursacht würden. Sollte dies zutreffend sein, sei der Hauptzweck der Verfüllung darauf gerichtet gewesen, durch eine vorsätzliche Umgehung der Vorgaben des Sonderbetriebsplans über die Verfüllung Abfälle mit einem hohen Schadstoffpotential kostengünstig zu entsorgen. Er habe keine Informationen dazu, ob in den Tagebau E. tatsächlich Hausmüllabfälle und hausmüllähnliche Gewerbeabfälle eingebracht worden seien oder ob sich der relativ hohe organische Anteil des Verfüllmaterials aus der Verwendung eines Rückstandes aus der Absiebung von Baustellenabfällen ergeben habe. Die Gefährdungsuntersuchung der (F.) GmbH vom 30.07.2010 ermögliche insoweit keine genaue Differenzierung. Sollte sich im Berufungsverfahren erweisen, dass es sich bei den im Tontagebau E. eingebrachten Verfüllmaterialien um Abfall zur Beseitigung handele, sei der Bescheid auch wegen fehlerhafter Störerauswahl ermessensfehlerhaft, denn mit der (U.) GmbH existiere ein leistungsfähiger Handlungsstörer, gegen den der Beklagte aus nicht nachvollziehbaren Gründen nicht vorgehe. Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei jedenfalls deshalb richtig, weil der Anwendung des BBodschG gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG der Vorrang des Bergrechts entgegenstehe. Soweit sich nachträglich herausstelle, dass die materiellen bodenschutzrechtlichen Vorgaben der Verfüllung nicht eingehalten worden seien und daher eine Gefahrenabwehr erforderlich sei, sei ein Wechsel des Rechtsregimes vom Bergrecht zum Bodenschutz-recht nicht angezeigt. § 71 BBergG biete für derartige Fälle eine hinreichende Eingriffsgrundlage. In § 58 BBergG sei zudem abschließend bestimmt, welche Personen als Verantwortliche in Anspruch genommen werden könnten. Für einen Rückgriff auf § 4 BBodSchG sei kein Raum. Lasse man die bodenschutzrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen zu, bevor die Bergaufsicht gemäß § 69 Abs. 2 BBergG geendet habe, hätte dies zur Konsequenz, dass die Bodenschutzbehörde in die Bergaufsicht "hineinregieren" könne. Da Bodenschutzrecht nicht anwendbar sei, könne er nicht als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden. Selbst wenn ein Vorgehen auf bodenschutzrechtlicher Grundlage zulässig sein sollte, wäre jedenfalls die Störerauswahl ermessensfehlerhaft, da der Beklagte in der Begründung des Bescheides vom 29.06.2011 eine Inanspruchnahme der (U.) GmbH als Handlungsstörer nicht in Erwägung gezogen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vorgelegten Verwaltungsvorgangs verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die Klage ist abzuweisen, weil der Bescheid des Beklagten vom 29.06.2011 rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

A. Rechtsgrundlage des Bescheides sind die §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 21 Abs. 2 BBodSchG i.V.m. § 5 BodSchAG LSA. Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG soll die zuständige Behörde bei Altlasten, bei denen wegen der Verschiedenartigkeit der nach § 4 erforderlichen Maßnahmen ein abgestimmtes Vorgehen notwendig ist oder von denen auf Grund von Art, Ausbreitung oder Menge der Schadstoffe in besonderem Maße schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den einzelnen oder die Allgemeinheit ausgehen, von einem nach § 4 Abs. 3, 5 oder 6 zur Sanierung Verpflichteten die notwendigen Untersuchungen zur Entscheidung über Art und Umfang der erforderlichen Maßnahmen (Sanierungsuntersuchungen) sowie die Vorlage eines Sanierungsplans verlangen, der insbesondere eine Zusammenfassung der Gefährdungsabschätzung und der Sanierungsuntersuchungen (Nr. 1), Angaben über die bisherige und künftige Nutzung der zu sanierenden Grundstücke (Nr. 2), die Darstellung des Sanierungsziels und die hierzu erforderlichen Dekontaminations-, Sicherungs-, Schutz-, Beschränkungs- und Eigenkontrollmaßnahmen sowie die zeitliche Durchführung dieser Maßnahmen (Nr. 3) enthält. Gemäß der auf § 21 Abs. 2 BBodSchG beruhenden Vorschrift des § 5 BodSchAG LSA kann die zuständige Behörde bei schädlichen Bodenveränderungen, bei denen aufgrund von Art, Ausbreitung oder Menge der Schadstoffe in besonderem Maße Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit ausgehen, Sanierungsuntersuchungen, die Erstellung eines Sanierungsplans sowie die Durchführung von Eigenkontrollmaßnahmen verlangen. Die §§ 13, 14, 15 Abs. 2 und 3 BBodSchG sowie die aufgrund des BBodSchG erlassenen Rechtsverordnungen gelten entsprechend.

B. Der Bescheid vom 29.06.2011 ist formell rechtmäßig. Es handelt sich um eine bodenschutzrechtliche Anordnung. Für deren Erlass war der Beklagte sachlich zuständig. Gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG LSA erstreckt sich die Zuständigkeit der Bergbehörde bei den der Bergaufsicht unterliegenden Betrieben auch auf die Wahrnehmung der Aufgaben nach dem BBodSchG. Der hier in Rede stehende Tagebau E. ist ein solcher Betrieb, der nach wie vor der Bergaufsicht unterliegt. Gemäß § 69 Abs. 2 BBergG endet die Bergaufsicht nach der Durchführung des Abschlussbetriebsplans (§ 53 BBergG) oder entsprechender Anordnungen der zuständigen Behörde (§ 71 Abs. 3 BBergG) zu dem Zeitpunkt, in dem nach allgemeiner Erfahrung nicht mehr damit zu rechnen ist, dass durch den Betrieb Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter, für andere Bergbaubetriebe und für Lagerstätten, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, oder gemeinschädliche Einwirkungen eintreten werden. Dieses Stadium ist bei dem Tagebau E. noch nicht erreicht. Weder ist ein Abschlussbetriebsplan noch sind Anordnungen nach § 71 Abs. 3 BBergG durchgeführt worden. Auch muss gerade hier damit gerechnet werden, dass die genannten Gefahren eintreten (vgl. Beschl. d. Senats v. 09.05.2012 – 2 M 13/12 – und Urt. d. Senats v. 12.12.2013 – 2 L 20/12 –). Der Zuständigkeit des Beklagten nach § 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG LSA steht auch nicht entgegen, dass die Anordnung vom 29.06.2011 nicht an die Gemeinschuldnerin als ehemalige Betreiberin des Tagebaus E. gerichtet ist, sondern an den Kläger als Insolvenzverwalter. Maßgeblich für die Zuständigkeit des Beklagten gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG LSA ist allein, dass die erlassene bodenschutzrechtliche Anordnung sachlich einen der Bergaufsicht unterliegenden Betrieb betrifft. Das ist hier der Fall.

C. Der Bescheid vom 29.06.2011 ist auch materiell rechtmäßig. Maßgeblicher Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides (dazu I). Der Beklagte hat den Bescheid zu Recht auf das BBodSchG gestützt. Das BBodSchG ist anwendbar (dazu II). Die Voraussetzungen für die Anordnung zur Vorlage eines Sanierungsplans gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG liegen vor (dazu III). Der Kläger ist als Sanierungspflichtiger rechtmäßiger Adressat der Anordnung (dazu IV). Die Zustandsverantwortlichkeit des Klägers ist verfassungsgemäß (dazu V). Die Zulassung des Sonderbetriebsplans "Verfüllung für den Tontagebau E." bewirkt keine der Heranziehung des Klägers als Zustandsstörer entgegenstehende Legalisierungswirkung (dazu VI). Der Beklagte hat sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt (dazu VII). Auch die dem Kläger gesetzte Frist ist rechtlich nicht zu beanstanden (dazu VIII).

I. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Bescheides ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (29.06.2011). Der für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines belastenden Verwaltungsakts maßgebliche Zeitpunkt beurteilt sich nach dem materiellen Recht (BVerwG, Urt. v. 31.03.2004 – BVerwG 8 C 5.03 –, juris RdNr. 35), wobei dies bei der Anfechtungsklage im Allgemeinen und vorbehaltlich abweichender Regelungen des materiellen Rechts die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ist (BVerwG, Beschl. v. 04.07.2006 – BVerwG 5 B 90.05 –, juris RdNr. 6; Beschl. d. Senats v. 24.11.2014 – 2 L 39/13 –, juris RdNr. 11). In Anwendung dieser Grundsätze ist bei der gerichtlichen Überprüfung einer bodenschutzrechtlichen Anordnung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides maßgeblich, sofern – wie hier – ein Widerspruchsverfahren nicht stattfindet. Das war der 29.06.2011. Zu diesem Zeitpunkt war neben dem Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundes-Bodenschutzgesetz – BBodSchG) vom 17.03.1998 (BGBl. I S. 502) noch das Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschaftsund Abfallgesetz – KrW-/AbfG) vom 27.09.1994 (BGBl. I S. 2705) in Kraft, dass daher mit Blick auf die abfallrechtlichen Fragestellungen hier einschlägig ist.

II. Das BBodSchG ist im vorliegenden Fall anwendbar. Bei der Tongrube E. handelt es sich um eine Altlast (dazu 1). Weder der Vorrang des Abfallrechts (dazu 2) noch der Vorrang des Bergrechts (dazu 3) stehen der Anwendung des BBodSchG entgegen.

1. Gemäß § 3 Abs. 1 BBodSchG findet dieses Gesetz auf schädliche Bodenveränderungen und Altlasten Anwendung, soweit die in den Nummern 1 bis 11 genannten Vorschriften Einwirkungen auf den Boden nicht regeln. Hiernach setzt die Anwendung des BBodSchG zunächst voraus, dass entweder eine schädliche Bodenveränderung oder eine Altlast vorliegt. Das ist hier der Fall.

Bei der Tongrube E. handelt es sich um eine Altlast. Gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG sind Altlasten im Sinne dieses Gesetzes u.a. stillgelegte Abfallbeseitigungsanlagen sowie sonstige Grundstücke, auf denen Abfälle behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind (Altablagerungen), durch die schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den einzelnen oder die Allgemeinheit hervorgerufen werden. Es kann hier offen bleiben, ob es sich bei der Tongrube E. um eine stillgelegte Abfallbeseitigungsanlage im Sinne des § 2 Abs. 5 Nr. 1 Alt. 1 BBodSchG handelt, denn jedenfalls greift die zweite Alternative des § 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG, da auf den dortigen Grundstücken Abfälle abgelagert worden sind. Ablagern ist das Endlagern von Stoffen mit dem Ziel, sich ihrer dauerhaft zu entledigen (Kunig, in: Kunig/Paetow/Versteyl, KrW-/AbfG, 2. Aufl. 2003, § 10 RdNr. 15; Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl. 2005, § 2 RdNr. 63). Eine Ablagerung von Abfällen in diesem Sinne hat in der Tongrube E. stattgefunden, denn die als Verfüllmaterial eingebrachten Abfälle sollten dauerhaft dort verbleiben. Auf die Frage, ob die Abfälle zur Beseitigung abgelagert wurden, kommt es nicht an. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 5 BBodSchG. Nach der im ursprünglichen Gesetzentwurf enthaltene Fassung des § 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG sollten unter den Begriff der Altlast nur solche Grundstücke fallen, auf denen Abfällezur Beseitigung behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind (vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 8). Der Zusatz "zur Beseitigung" ist dann im weiteren Gesetzgebungsverfahren entfallen (vgl. BT-Drs. 13/7891, S. 7). Hiermit wurde klargestellt, dass es für die Einstufung einer Altablagerung als Altlast nicht darauf ankommt, ob die Abfälle zur Beseitigung abgelagert worden sind (vgl. BT-Drs. 13/7891, S. 37).

Von den Altablagerungen im Tontagebau E. werden auch schädliche Bodenveränderungen, jedenfalls aber sonstige Gefahren für den einzelnen oder die Allgemeinheit hervorgerufen. Nach dem Maßstab des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV dürfte aufgrund der dort eingebrachten Abfälle das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen zu besorgen sein, denn deren Schadstoffbelastung dürfte die Vorsorgewerte für Böden nach Anhang 2 Nr. 4 zur BBodSchV überschreiten. Dies dürfte sich aus der Gefahrenbeurteilung der (F.) GmbH vom 30.07.2010 ergeben, die auf den Seiten 50 ff. in den Tabellen 4-3 bis 4-9 die Schadstoffbelastung der von ihr aus dem Ablagerungsmaterial entnommenen Proben darstellt. Die Vorsorgewerte für Böden gelten auch für das Verfüllmaterial, das insoweit als "Boden" anzusehen ist (BVerwG, Beschl. v. 28.07.2010 – BVerwG 7 B 16.10 –, juris RdNr. 10; Neumann, jurisPR-BVerwG 23/2010 Anm. 2). Unabhängig davon gehen nach der Gefahrenbeurteilung der (F.) GmbH (Seite 68 ff.) durch den möglichen Übertritt des im Ablagerungskörper befindlichen kontaminierten Sickerwassers in angrenzende Oberflächengewässer Gefahren für die Allgemeinheit aus.

2. Der Vorrang des Abfallrechts steht der Anwendung des BBodSchG nicht entgegen. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 BBodSchG (in der bis zum 31.05.2012 geltenden Fassung) findet das BBodSchG auf schädliche Bodenveränderungen und Altlasten Anwendung, soweit Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes über die Zulassung und den Betrieb von Abfallbeseitigungsanlagen zur Beseitigung von Abfällen sowie über die Stillegung von Deponien Einwirkungen auf den Boden nicht regeln. Das BBodSchG ist danach gegenüber den genannten Spezialregelungen des KrW-/AbfG subsidiär, soweit hierin Einwirkungen auf den Boden geregelt sind. Das ist hier nicht der Fall.

a) Die in § 3 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BBodSchG genannten Vorschriften des KrW-/AbfG über die Zulassung und den Betrieb von Abfallbeseitigungsanlagen zur Beseitigung von Abfällen sind im vorliegenden Fall nicht vorrangig anzuwenden. Hierbei handelt es sich um die Vorschriften des 2. Abschnitts des Vierten Teils des KrW-/AbfG, also um die §§ 30 ff. KrW-/AbfG (Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, a.a.O., § 3 RdNr. 25). Diese Vorschriften regeln hauptsächlich die Planfeststellung von Abfallbeseitigungsanlagen und sind hier nicht einschlägig. Die vom Kläger genannten Vorschriften der §§ 11, 16, 21 und 27 KrW-/AbfG haben demgegenüber keinen Anwendungsvorrang vor den Vorschriften des BBodSchG, da § 3 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BBodSchG auf diese Vorschriften nicht Bezug nimmt.

Auch dem Abfallrecht lässt sich keine Sperrwirkung entnehmen. Entgegen der Ansicht des Klägers haben die Vorschriften des Abfallrechts bei der Abwehr von Gefahren, die von unter Verstoß gegen den Anlagenzwang des § 27 KrW-/AbfG – illegal – beseitigten Abfällen ausgehen, keinen Anwendungsvorrang vor den Vorschriften des BBodSchG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht der Vorrang des Abfallrechts nicht, soweit es um die Bekämpfung konkreter, durch die rechtswidrige Ablagerung von Abfällen hervorgerufener Gefahren geht; insoweit gelten für die behördliche Zuständigkeit, die zu ergreifenden Maßnahmen und die Verantwortlichkeit für die Gefahrenbeseitigung grundsätzlich die Bestimmungen des jeweils einschlägigen speziellen Ordnungsrechts (BVerwG, Urt. v. 18.10.1991 – BVerwG 7 C 2.91 –, juris RdNr. 16 und Beschl. v. 05.11.2012 – BVerwG 7 B 25.12 –, juris RdNr. 10). Demgemäß finden die Regelungen des BBodSchG uneingeschränkt Anwendung, soweit durch eine ungenehmigte Abfallablagerung außerhalb einer (zugelassenen) Deponie Einwirkungen auf den Boden erfolgen (Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, a.a.O., § 3 RdNr. 28). Hiernach ist es für die Anwendbarkeit des BBodSchG ohne Belang, dass die nach § 32 Abs. 3 AbfG LSA zuständige Abfallbehörde – parallel dazu – Anordnungen zur Beseitigung der Abfälle nach § 21 KrW-/AbfG treffen kann.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts setzt die Anwendbarkeit des BBodSchG nicht voraus, dass die in der Tongrube E. abgelagerten Abfälle ihre Abfalleigenschaft verloren haben. Dies folgt aus der Definition des Begriffs der Altlast in § 2 Abs. 5 BBodSchG als Anknüpfungspunkt für den Anwendungsbereich des BBodSchG. Bei den in dieser Vorschrift näher umschriebenen Altablagerungen und Altstandorten geht es nicht nur um Gefahren aufgrund von schädlichen Bodenveränderungen, sondern auch um von den abgelagerten Abfällen ausgehende sonstige Gefahren; insoweit ist "Boden" im Sinne des § 2 Abs. 1 BBodSchG gar nicht vorhanden (vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 30). Der Begriff der Altlast geht im Hinblick auf Altablagerungen über den der schädlichen Bodenveränderungen hinaus, da Gefahren nicht nur vom Boden, sondern auch von den abgelagerten Abfällen ausgehen können (Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, a.a.O., § 2 RdNr. 56). Demgemäß ist die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Frage, ob es sich bei dem in die Tongrube eingebrachten Verfüllmaterial noch um Abfall oder schon um Boden handelt, für die Anwendbarkeit des BBodSchG ohne Relevanz.

b) Das BBodSchG tritt auch nicht gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BBodSchG hinter die Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes über die Stillegung von Deponien zurück. Die Regelungen des § 36 KrW-AbfG sind im vorliegenden Fall zwar grundsätzlich anwendbar (dazu<1>). Auf Grund der Rückausnahme des § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG sind zur Abwehr von Altlasten und schädlichen Bodenveränderungen jedoch auch die Vorschriften des BBodSchG anwendbar (dazu<2>).

(1) Die Tongrube E. wird vom Anwendungsbereich des § 36 KrW-/AbfG erfasst. Es handelt sich um eine Deponie im Sinne dieser Vorschrift. Unter einer Deponie ist gemäß § 3 Abs. 10 Satz 1 KrW-/AbfG eine Beseitigungsanlage zur Ablagerung von Abfällen oberhalb der Erdoberfläche (oberirdische Deponie) oder unterhalb der Erdoberfläche (Untertagedeponie) zu verstehen. Die Tongrube E. ist eine solche Anlage. Eine Ablagerung von Abfällen hat in der Tongrube E. – wie bereits ausgeführt – stattgefunden, denn die als Verfüllmaterial eingebrachten Abfälle sollten dauerhaft dort verbleiben. Die Abfälle wurden dort auch zur Beseitigung abgelagert. Anders als der Begriff der Altlast setzt der Begriff der Deponie voraus, dass die Abfälle zur Beseitigung abgelagert wurden. Das ist hier der Fall. Die Verfüllung der Tongrube E. mit Abfällen mit einem hohen Anteil an klein geschreddertem Hausmüll und hausmüllähnlichen Gewerbeabfällen war eine Maßnahme der Abfallbeseitigung, nicht der Abfallverwertung.

Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 2 KrW-/AbfG liegt eine stoffliche Verwertung vor, wenn nach einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, unter Berücksichtigung der im einzelnen Abfall bestehenden Verunreinigungen, der Hauptzweck der Maßnahme in der Nutzung des Abfalls und nicht in der Beseitigung des Schadstoffpotentials liegt. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Verfüllung eines der Bergaufsicht unterliegenden Tagebaus mit hierzu geeigneten Abfällen im Regelfall ein Verwertungsvorgang. Die stoffliche Verwertung der Abfälle liegt in diesen Fällen in der Nutzung des Volumens der Abfälle, wenn diese aufgrund ihrer Eigenschaften für den Verwendungszweck geeignet sind. Auf die Schadstoffhaltigkeit der Abfälle kommt es für die Einstufung der Verfüllung als Vorgang der Verwertung nicht an (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, juris RdNr. 15 ff.). Die Einordnung der Verfüllung von Abfällen als Verwertung setzt nicht voraus, dass dies gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG ordnungsgemäß und schadlos erfolgt. Diese Kriterien sind maßgeblich für die Frage, ob die Verwertung rechtmäßig erfolgt, nicht aber für die Abgrenzung von stofflicher Verwertung und Beseitigung. Maßgeblich ist jedoch, ob der Abfall für den vorgesehenen Verwendungszweck geeignet ist. Die Verfüllung eines der Bergaufsicht unterliegenden Betriebs mit für den konkreten Verwendungszweck nicht geeigneten Abfällen ist keine Verwertung, sondern ein Verfahren der Abfallbeseitigung. Das kann dann der Fall sein, wenn es für den Zweck der Verfüllung nicht allein auf das Volumen des Abfalls ankommt, sondern diese eine stabilisierende Funktion haben soll, die bestimmte mechanischen Eigenschaften des Verfüllmaterials voraussetzt, die von dem zum Einsatz kommenden Abfall nicht erfüllt werden (BVerwG, Urt. v. 14.04.2000 – BVerwG 4 C 13.98 –, juris RdNr. 20).

Nach diesen Grundsätzen war die Verfüllung der Tongrube E. mit Abfällen mit einem hohen Anteil an klein geschreddertem Hausmüll und hausmüllähnlichen Gewerbeabfällen keine Maßnahme der Abfallverwertung, sondern Abfallbeseitigung. Diese Abfälle waren aufgrund ihrer stofflichen Eigenschaften nicht geeignet, den Zweck der Verfüllung, die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche der ausgebeuteten Bereiche im Tagebau E. im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG, zu erreichen. Aufgrund ihres hohen Anteils an organischen Inhaltsstoffen fehlten ihnen insbesondere die für die Wiedernutzbarmachung erforderlichen mechanischen Eigenschaften.

Anhaltspunkte für die Eignung von Abfällen als Verfüllmaterial im Bergbau über Tage lassen sich der Veröffentlichung des Länderausschusses Bergbau (LAB) "Anforderungen an die Verwertung von bergbaufremden Abfällen im Bergbau über Tage – Technische Regeln – Stand: 30.03.2004 (TR Bergbau)" (http://www.bezregarnsberg.nrw.de/themen/a/abfall_bergbau/tech_reg_bergbaufremd.pdf) entnehmen (Attendorn, AbfallR 2005, 215 <220>; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, BBergG, 2. Aufl. 2013, § 55 RdNr. 185 ff.). Nach Kapitel I Nr. 4.5 TR Bergbau müssen die zur Wiedernutzbarmachung eingesetzten Abfälle bestimmte mechanische Eigenschaften wie Druckfestigkeit, Scherfestigkeit sowie ein bestimmtes Druck- und Setzungsverhalten erfüllen. Weitere Anhaltspunkte können der Mitteilung 20 der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) – Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen – Technische Regeln – Teil I: Allgemeiner Teil (Stand: 06.11.2003) und Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, Nr. 1.2 Bodenmaterial (Stand: 05.11.2004) (TR Boden), entnommen werden. Die TR Boden enthält in Tabelle II.1.2-2 Zuordnungswerte für die Verwendung von mineralischen Abfällen in bodenähnlichen Anwendungen. Als maximaler Feststoffgehalt für die Verfüllung von Abgrabungen ist hier ein TOC-Gehalt (TOC = total organic carbon = gesamter organisch gebundener Kohlenstoff) von 0,5 bzw. 1,0 Masse-% vorgesehen.

In der Tongrube E. wurde nach der Mengenermittlung der (F.) GmbH in der Gefahrenbeurteilung vom 30.07.2010 ein Volumen von ca. 135.000 m³ zerkleinerter hausmüllähnlicher Abfälle abgelagert. In dem Ablagerungsmaterial befindet sich Wasser, das dem Sickerwasser einer Siedlungsabfalldeponie entspricht. Darüber hinaus wurde im Ablagerungsmaterial durch mikrobiologische Umsetzungsprozesse gebildetes Gas festgestellt. In der Gefahrenbeurteilung heißt es hierzu, aufgrund der Art des abgelagerten Materials, das hohe Anteile biologisch abbaubarer Inhaltsstoffe (Holz, Papier, usw.) aufweise, die zudem stark verkleinert vorlägen und damit eine große Oberfläche aufwiesen, lägen insbesondere im stark durchfeuchteten Grenzbereich zur Sickerwasseroberfläche günstige Milieubedingungen für mikrobiologische Abbauprozesse vor. Im Sicherungskonzept der (F.) GmbH vom 29.07.2010 wird die zu erwartende Setzung des Ablagerungsmaterials beschrieben. Die Setzungen des Ablagerungskörpers resultierten aus der mikrobiologischen Umsetzung organischer Kohlenstoffverbindungen (Rotte) und dem damit verbundenen Volumenverlust des abgelagerten Materials sowie der auflastbedingten Veränderung des Porenraumes. Im Ergebnis der bisherigen Untersuchungen sei festzustellen, dass das Ablagerungsmaterial einen mittleren TOC-Gehalt von 15 – 20 Masse-% aufweise. Es könne eingeschätzt werden, dass ca. 50 % des TOC-Gehalts biochemisch abgebaut werde. Aufgrund dieses Masseverlustes und der auflastbedingten Veränderungen des Porenraumes müsse von Setzungen im Bereich von ca. 10 % der Ablagerungsmächtigkeit (0,1 m Setzungsbetrag je 1 m Ablagerungsmächtigkeit) ausgegangen werden. Bei einer mittleren Ablagerungsmächtigkeit von ca. 10 m betrage der mittlere zu erwartende Setzungsbetrag somit ca. 1,0 m. In den Bereichen der größten Ablagerungsmächtigkeiten von 19,9 m bzw. 22,0 m müsse mit langfristigen Setzungsbeträgen von 2 m gerechnet werden. Diese Eigenschaft des Ablagerungsmaterials erklärt die bei der Begehung der Tongrube E. durch den Elften Parlamentarischen Untersuchungsausschuss des Landtags von Sachsen-Anhalt getroffene Feststellung, dass die Oberfläche regelrecht federte (vgl. LT-Drs. 5/3089, S. 262).

Auf der Grundlage dieser Feststellungen besteht kein Zweifel daran, dass die verwendeten Abfälle aufgrund ihres hohen Organikgehalts für den Zweck der Verfüllung, die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche der ausgebeuteten Bereiche des Tagebaus E., ungeeignet waren. In einem Schreiben an die Gemeinschuldnerin vom 27.03.2008 hat der Beklagte im Hinblick auf die Grube G. hierzu ausgeführt:

"Durch die mikrobielle Zersetzung wird der organische Kohlenstoff im Feststoff in die Gasphase überführt, der aus dem Versatzkörper entweicht. Dadurch tritt ein Volumendefizit ein, welches zu Setzungserscheinungen führt. Diese Setzungserscheinungen werden nach der vollständigen Verfüllung der Tongrube und der Abdeckung durch eine 1 m dicke Tonschicht und eine 2 m starke durchwurzelbare Bodenschicht, die dann landwirtschaftlich genutzt wird, dazu führen, dass die Tonschicht oberhalb des sich setzenden Versatzkörpers den Bodenbewegungen folgt, gedehnt wird und mit hoher Wahrscheinlichkeit undicht wird. Dann wird Niederschlagswasser in den Versatzkörper eindringen und die mikrobielle Zersetzung weiter anregen, wodurch sich die Setzung und die Schädigung der Tonschicht beschleunigen. Der Versatzkörper wird dann mit hoher Wahrscheinlichkeit über einen längeren Zeitraum mit Niederschlagswasser voll laufen und die nach unten hin dichte Tongrube fluten. Der nun wassergesättigte Versatzkörper wird die im Versatz nachweislich vorhandenen Schadstoffe eluieren und zu einem hochbelasteten Wasserkörper (Z2) werden. Da der Wasserzutritt sich fortsetzt, wird die Oberfläche oberhalb der Tonkuhle, nachdem die Tonkuhle selbst geflutet wurde, vernässen und mit kontaminiertem Wasser aus dem Versatzkörper durch Diffusionstransport und konvektiven Transport i. R. d. Veränderung des Grundwasserstandes im Jahresgang verunreinigt werden. Das führt mit hoher Sicherheit dazu, dass der Boden nicht mehr für die geplante landwirtschaftliche Nutzung geeignet ist. Ferner ist mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass die überlaufende Tonkuhle in die benachbarten Vorfluten bzw. in die umgebenden Grundwasserkörper überläuft und diese ebenfalls verunreinigt."

Diese Ausführungen gelten auch für die hier in Rede stehende Grube E.. Im Rahmen des Sicherungskonzepts der (F.) GmbH wird zudem festgestellt, dass die im Ablagerungskörper enthaltenen hausmüllähnlichen Abfälle aufgrund des hohen organischen Kohlenstoffanteils nicht zur Beseitigung auf einer Deponie (!) geeignet sind. Damit sind sie erst recht nicht zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche eines Tagebaus geeignet. Vor diesem Hintergrund liegt auf der Hand, dass bei der Verfüllung der Tongrube E. nicht die Nutzung der stofflichen Eigenschaften des Materials im Vordergrund stand, sondern die Beseitigung des in den Abfällen enthaltenen Schadstoffpotentials (vgl. Dippel, AbfallR 2010, 132 <134>).

Hiernach bedarf es keiner Entscheidung, ob eine Verwertung von Abfällen in Tagebauen nur dann anzunehmen ist, wenn eine Verfüllpflicht besteht (Attendorn, AbfallR 2005, 215 <220>). Ebenso kann offen bleiben, ob eine Verpflichtung zur Verfüllung der Tongrube E. bestand (vgl. hierzu LT-Drs. 5/3089, S. 117 ff.)

Für die Anwendbarkeit des § 36 KrW-/AbfG ist ohne Belang, dass es an der für den Betrieb der Tongrube E. als Deponie gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG erforderliche Planfeststellung fehlt. Die Planfeststellung ist kein Begriffsmerkmal der Deponie. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unterfallen vielmehr auch illegale Deponien dem Anwendungsbereich des § 36 KrW-/AbfG (BVerwG, Beschl. v. 02.05.1995 – BVerwG 7 B 270.94 –, juris RdNr. 10 und Urt. v. 31.08.2006 – BVerwG 7 C 3.06 –, juris RdNr. 9). Die Tongrube E. ist eine solche illegale Deponie. Eine Planfeststellung für die Deponie hat nicht stattgefunden. Der Bescheid des Bergamtes (...) vom 14.12.2011 über die Zulassung des Sonderbetriebsplans "Verfüllung für den Tontagebau E." reicht als rechtliche Grundlage für die Verfüllung der Tongrube mit Abfällen nicht aus, denn die – hier vorliegende – Beseitigung von Abfällen in einem Bergbaubetrieb unter dem Regime des BBergG ist nicht zulässig (BVerwG, Urt. v. 14.04.2000 – BVerwG 4 C 13.98 –, juris RdNr. 14).

Die im Tontagebau E. betriebene Deponie ist stillgelegt worden. Unter dem Begriff der Stilllegung ist die endgültige, dauerhafte Beendigung des Betriebs der Anlage zu verstehen. Das setzt voraus, dass in der Anlage keine Abfälle mehr abgelagert werden (ThürOVG, Urt. v. 11.06.2001 – 4 KO 52/97 –, juris RdNr. 42; Paetow, in: Kunig/Paetow/Versteyl, a.a.O., § 36 RdNr. 10). Eine derartige dauerhafte Stillegung erfolgte hier spätestens mit Insolvenzeröffnung. Der Kläger hat den Betrieb der Tongrube bislang nicht weitergeführt. Dies ist auch in Zukunft nicht zu erwarten.

(2) Die Anwendbarkeit der Vorschriften des KrW-/AbfG über die Stillegung von Deponien auf die Tongrube E. steht der Anwendung des BBodSchG nicht entgegen, weil die Rückausnahme des § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG eingreift. Nach dieser Vorschrift finden für die Erfassung, Untersuchung, Bewertung und Sanierung die Vorschriften des BBodSchG Anwendung, wenn der Verdacht besteht, dass von einer stillgelegten Deponie nach Absatz 1 schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den einzelnen oder die Allgemeinheit ausgehen. Diese Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des BBodSchG liegen vor.

(a) Die Rückausnahme des § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG erfasst den Zeitraum ab Stilllegung der Deponie (vgl. OVG NW, Urt. v. 16.11.2000 – 20 A 1774/99 –, juris RdNr. 10; ThürOVG, Urt. v. 11.06.2001 – 4 KO 52/97 –, juris RdNr. 42 und Urt. v. 26.03.2012 – 3 KO 843/07 –, juris RdNr. 57; Attendorn, in: Jarass/Petersen, KrWG, 2014, § 40 RdNr. 29 f.; Beckmann/Hagmann, DVBl. 2001, 1636 <1640>; Fluck, BBodSchG, Stand: Juni 1999, § 3 Rn. 115; Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, a.a.O., § 3 RdNr. 34a). Die Gegenauffassung, nach der Bodenschutzrecht erst nach der endgültigen Stillegung im Sinne des § 36 Abs. 3 KrW-/AbfG anwendbar sei (Schäfer, NVwZ 2001, 1133; v. Lersner, in: von Lersner/Wendenburg/Versteyl, Recht der Abfallbeseitigung, § 36 KrW-/AbfG, RdNr. 51) überzeugt nicht, denn sie ist mit der Systematik des § 36 KrW-/AbfG nicht in Einklang zu bringen. Der in § 36 Abs. 3 KrW-/AbfG definierte Begriff der endgültigen Stillegung wird in § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG gerade nicht als zeitlicher Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit des BBodSchG genannt. Das BBodSchG gilt demgemäß nach § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG auch während der Stilllegungsphase vor der behördlichen Feststellung des Abschlusses der Stillegung gemäß § 36 Abs. 3 KrW-/AbfG.

Für ein Verständnis des § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG dahin, dass die Rückausnahme bereits ab dem Zeitpunkt der Stilllegung einer Deponie eingreift, spricht zudem die Definition des Begriffs der Altlast in § 2 Abs. 5 BBodSchG. Eine Abfallbeseitigungsanlage kann gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG ab dem Zeitpunkt ihrer Stillegung als Altlast in Form einer Altablagerung anzusehen sein. Soweit es sich hierbei um eine Deponie handelt, liegt es im Interesse einer sinnvollen Verknüpfung der Regelungsbereiche des KrW-/AbfG und des BBodSchG nahe, die Regelung des § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG dahin zu verstehen, dass das BBodSchG auf eine Deponie ab dem Zeitpunkt anzuwenden ist, ab dem diese als Altlast im Sinne des BBodSchG gilt. Soweit die übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 BBodSchG vorliegen, ist dies der Zeitpunkt der Stillegung. Andernfalls würde es sich bei der Deponie bis zu ihrer endgültigen Stilllegung im Sinne des § 36 Abs. 3 KrW-/AbfG um eine Altlast im Sinne des § 2 Abs. 5 Satz 1 KrW/AbfG handeln, auf die das BBodSchG nicht anwendbar wäre. Würde man eine "Stilllegung" erst dann annehmen wollen, wenn die Nachsorgephase vollständig abgeschlossen ist, liefe das BBodSchG in diesem zentralen Bereich für einen unüberschaubaren Zeitraum weitgehend leer (vgl. ThürOVG, Urt. v. 11.06.2001 – 4 KO 52/97 – a.a.O. RdNr. 42 und Urt. v. 26.03.2012 – 3 KO 843/07 – a.a.O. RdNr. 57). Dies gilt in besonderem Maße bei einer illegalen Deponie, bei der – wie hier – eine ordnungsgemäße Stillegung nicht zu erwarten ist, insbesondere im Fall der Insolvenz des letzten Deponiebetreibers.

(b) Es besteht auch der Verdacht, dass von der stillgelegten – illegalen – Deponie im Tagebau E. schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den einzelnen oder die Allgemeinheit ausgehen. Durch den möglichen Übertritt des im Ablagerungskörper befindlichen kontaminierten Sickerwassers in angrenzende Oberflächengewässer gehen – wie bereits ausgeführt – Gefahren für die Allgemeinheit aus.

(c) Rechtsfolge des § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG ist eine Rechtsgrundverweisung, d.h. die Anwendbarkeit des BBodSchG – einschließlich des § 4 Abs. 3 BBodSchG – auf die stillgelegte (illegale) Deponie durch die zuständigen Bodenschutzbehörden, soweit Maßnahmen zum Schutz des Bodens getroffen werden sollen (OVG NW, Urt. v. 16.11.2000 – 20 A 1774/99 – a.a.O. RdNr. 24; ThürOVG, Urt. v. 11.06.2001 – 4 KO 52/97 – a.a.O. RdNr. 34 ff.; Attendorn, in: Jarass/Petersen/Weidemann, KrW-/AbfG, Stand: August 2010, § 36 Rn. 109 f.; Beckmann/Hagmann, a.a.O., S. 1641; Fluck, a.a.O., § 3 Rn. 116; Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, a.a.O., § 3 RdNr. 34b). Dies folgt aus dem Zweck sowohl des BBodSchG als auch des § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG, eine bundeseinheitliche, effektive Kontrolle von Altlasten zu ermöglichen (ThürOVG, Urt. v. 11.06.2001 – 4 KO 52/97 – a.a.O. RdNr. 35 ff.; Attendorn, in: Jarass/Petersen/Weidemann, a.a.O., § 36 Rn. 109 f.). Die Anwendbarkeit des BBodSchG nach § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG ist dabei begrenzt auf Maßnahmen zum Schutz des Bodens, also zur Abwehr schädlicher Bodenveränderungen und Altlasten. Die abfallrechtlichen Befugnisse nach § 36 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG, etwa zur Anordnung von Rekultivierungsmaßnahmen, bleiben unberührt (ThürOVG, Urt. v. 11.06.2001 – 4 KO 52/97 – a.a.O. RdNr. 46; Attendorn, in: Jarass/Petersen/Weidemann, KrW-/AbfG, § 36 Rn. 116; Beckmann/Hagmann, a.a.O., S. 1639; Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, a.a.O., § 3 RdNr. 34a). Die Gegenauffassung, nach der es sich bei § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG um eine Rechtsfolgenverweisung handele, die lediglich zusätzliche rechtliche Regeln für die von der hierfür abfallrechtlich zuständigen Behörde zu erlassenden Anordnungen nach § 36 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG aufstelle (vgl. SächsOVG, Urt. v. 10.11.2009 – 4 B 545/07 –, juris RdNr. 42; Paetow, in: Kunig/Paetow/Versteyl, a.a.O., § 36 Rn. 26 f.; Schäfer, NVwZ 2001, 1133), vermag nicht zu überzeugen, da sie die Absicht des Gesetzgebers, zur effektiven Kontrolle von Altlasten den Schnittpunkt zwischen Abfallrecht und Bodenschutzrecht bei der Einstufung einer stillgelegten Deponie als altlastenverdächtige Fläche zu bilden (vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 47), nicht hinreichend beachtet. Nicht ausschlaggebend ist die in den Gesetzgebungsmaterialien zum KrWG enthaltene Äußerung der Bundesregierung, der Gesetzgeber habe bewusst davon abgesehen, in § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG auch die Bestimmung der zur Sanierung Verpflichteten gemäß § 4 Abs. 3 BBodSchG in Bezug zu nehmen, so dass für einen Rückgriff auf § 4 Abs. 3 BBodSchG kein Raum bleibe (vgl. BT-Drs. 17/6645, S. 6 f.; Attendorn, in: Jarass/Petersen, a.a.O., § 40 RdNr. 40). Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG finden unter den dort genannten Voraussetzungen für die Sanierung die Vorschriften des BBodSchG Anwendung. Zu den Vorschriften des BBodSchG über die Sanierung zählt auch die Regelung über die Sanierungspflicht gemäß § 4 Abs. 3 BBodSchG. Auch entspricht die Möglichkeit des Rückgriffs auf § 4 Abs. 3 BBodSchG im Rahmen der Rückausnahme des § 36 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG erkennbar dem Zweck des BBodSchG, eine bundeseinheitliche und effektive Abwehr der von Altlasten ausgehende Gefahren zu ermöglichen. Soweit der erkennende Senat im Beschluss vom 21.02.2006 – 2 L 251/04 – (juris RdNr. 3) eine hiervon abweichende Auffassung vertreten hat, wird hieran nicht mehr festgehalten.

3. Auch der Vorrang des Bergrechts steht der Anwendung des BBodSchG nicht entgegen. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG tritt das BBodSchG hinter speziellere Regelungen des Bundesberggesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen über die Errichtung, Führung oder Einstellung eines Betriebes zurück, soweit hierin Einwirkungen auf den Boden geregelt werden. Derartige vorrangige Vorschriften des Bergrechts liegen nicht vor. Das BBodSchG ist auf die Verfüllung von bergbaufremden Abfällen in einem ehemaligen Tontagebau anwendbar, weil das BBergG und die Bergverordnungen keine Anforderungen an die Verwendung bergbaufremder Abfälle enthalten, durch die schädliche Einwirkungen auf den Boden hervorgerufen werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 – a.a.O. RdNr. 25; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 Anhang Rn. 89). Auch enthält das Bergrecht keine Regelungen für den Fall, dass es im Laufe des betriebsplanzugelassenen Bergbaubetriebs zu schädlichen Bodenveränderungen kommt (Müggenborg, NVwZ 2006, 278 <281>). Da es keine bergrechtlichen Vorschriften gibt, die die hier in Rede stehenden Einwirkungen auf den Boden regeln, ist das BBodSchG anwendbar.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts geben die Gesetzgebungsmaterialien für einen Vorrang des BBergG bzw. für einen Ausschluss der unmittelbaren Anwendbarkeit des BBodSchG auf die Verfüllung eines der Bergaufsicht unterliegenden Tagebaus mit bergbaufremden Abfällen nichts her. Nach dem ursprünglicher Entwurf des BBodSchG (BT-Drs. 13/6701, S. 9) sollte in das Gesetz ein § 3 Abs. 4 eingefügt werden, wonach das BBodSchG auf die Zulassung von Tätigkeiten und Einrichtungen im Sinne des § 2 BBergG keine Anwendung finden sollte. Die Belange des BBodSchG sollten im Rahmen des § 55 BBergG i.V.m. § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG Berücksichtigung finden, insbesondere im Rahmen der Abschlussbetriebspläne nach § 53 BBergG (BT-Drs. 13/6701, S. 33). Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurde der Vorrang des Bergrechts in die Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG aufgenommen (BT-Drs. 13/7891, S. 8). Inhaltliche Änderungen zu der in § 3 Abs. 4 BBodSchG-E vorgesehenen Regelung sollten sich hieraus nicht ergeben (BT-Drs. 13/7891, S. 38). Hiernach war es Absicht des Gesetzgebers, einen Ausschluss der (unmittelbaren) Anwendung des BBodSchG nur im Betriebsplanzulassungsverfahren vorzusehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist das BBodSchG jedoch insbesondere bei der bergrechtlichen Zulassung eines Abschlussbetriebsplans, der die Verfüllung von Abfällen gestattet, über § 48 Abs. 2 BBergG heranzuziehen (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 – a.a.O. RdNr. 24; Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, a.a.O., § 3 RdNr. 70). Demgegenüber spricht außerhalb des Betriebsplanzulassungsverfahrens, insbesondere während des zugelassenen Anlagenbetriebs oder nach dessen Beendigung, nichts gegen eine unmittelbare Anwendung des BBodSchG als Grundlage von Maßnahmen zur Abwehr schädlicher Bodenveränderungen und Altlasten. Selbst wenn § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG grundsätzlich auch behördliche Maßnahmen außerhalb des Zulassungsverfahrens erfassen sollte (vgl. Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 Anhang Rn. 80), ergäbe sich kein Anwendungsvorrang der hier in Betracht kommenden Vorschriften der §§ 56 Abs. 1 Satz 2, 71 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BBergG, denn diese enthalten keine konkreten Anforderungen zum Schutz des Bodens bei der Verfüllung von bergbaufremden Abfällen in einem ehemaligen Tagebau.

Der Senat hat hierzu im Beschluss vom 19.09.2013 – 2 M 114/13 – (juris RdNr. 21 ff.) folgendes ausgeführt:

"Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. Beschl. v. 09.05.2012 – 2 M 13/12 –, juris RdNr. 37) unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.04.2005 (BVerwG 7 C 26/03 –, BVerwGE 123, 247 [254]) darauf abgestellt, dass sich schädliche Bodenveränderungen infolge einer Verfüllung von Abfällen mit den bergrechtlichen Vorschriften nicht sachgerecht erfassen ließen und weder das BBergG noch die auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen Anforderungen an die Verwendung bergbaufremder Abfälle enthielten, durch die schädliche Einwirkungen auf den Boden hervorgerufen werden. Wenngleich Gegenstand dieser Rechtsprechung die bergrechtliche Zulassung eines Abschlussbetriebsplans gewesen sei, der das Verfüllen mit bergbaufremden Abfällen zum Gegenstand gehabt habe, so seien diese Grundsätze auch auf eine Sicherungsanordnung anwendbar, die unter Anwendung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insbesondere nicht auf § 71 Abs. 1 BBergG gestützt werden könne. Anordnungen nach § 71 Abs. 1 BBergG ergänzten (lediglich) den Betriebsplan. Wenn daher das BBergG bereits in Bezug auf einen Betriebsplan keine Anforderungen bereitstelle, die schädliche Einwirkungen auf den Boden betreffen, so könne in Bezug auf Anordnungen nach § 71 Abs. 1 BBergG nichts anderes gelten. Zwar enthalte diese Vorschrift in Form einer Generalklausel die Ermächtigung, im Einzelfall die zum Schutz der in § 55 BBergG bezeichneten Rechtgüter und Belange erforderlichen Anordnungen zu treffen. Anhand der Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 und Abs. 2 BBergG lasse sich indes eine sachgerechte Beurteilung der Frage von nachteiligen Einwirkungen verfüllter Abfälle auf Boden und Grundwasser gerade nicht vornehmen.

Der Senat teilt zwar die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Vorschriften des BBodSchG bei der Genehmigung von Betriebsplänen nach § 55 BBergG keine unmittelbare Anwendung finden, sondern nur über die Regelung des § 48 Abs. 2 BBergG "herangezogen" werden. Die Zulassungsentscheidung bleibt eine Entscheidung nach dem BBergG, die sich lediglich materiell – in Bezug auf die Einwirkung auf den Boden – an den Vorschriften des BBodSchG messen lassen muss. Dies vermag aber an der für die Abgrenzung nach § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG allein maßgeblichen Feststellung, dass Vorschriften des BBergG Einwirkungen auf den Boden nicht regeln (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 – a.a.O. RdNr. 25), nichts zu ändern.

Über die hier maßgebliche Frage, ob für Anordnungen zur Beseitigung von rechtswidrig – entgegen einem Sonderbetriebsplan – eingelagertem Verfüllmaterial die Vorschriften des BBodSchG durch die Regelungen des BBergG verdrängt werden, hatte das Bundesverwaltungsgericht im oben genannten Urteil nicht zu entscheiden. Die Vorschriften des BBodSchG, die dem in § 1 Satz 2 BBodSchG genannten Zweck dienen, den Boden und Altlasten sowie hierdurch verursachte Gewässerverunreinigungen zu sanieren, werden durch die Vorschriften des BBergG nicht verdrängt. Insoweit kann offen bleiben, ob daran festzuhalten ist, dass Anordnungen zur Beseitigung von rechtswidrig ab-oder eingelagerten Abfällen auf der Grundlage von § 71 Abs. 1 BBergG nicht getroffen werden können. Solche Maßnahmen können jedenfalls auch auf der Grundlage von Vorschriften des BBodSchG getroffen werden. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, trat im Gesetzgebungsverfahren § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG an die Stelle des im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 14.01.1997 (BT-Drs. 13/ 6701) formulierten § 3 Abs. 4 (vgl. Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vom 10.06.1997, BT-Drs. 13/7891, S. 9). Damit sollte die Systematik des Gesetzentwurfs verbessert und die Abgrenzung der Anforderungen des BBodSchG von denen des BBergG nunmehr in § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG geregelt werden; inhaltliche Änderungen zu der ursprünglich in § 3 Abs. 4 vorgesehenen Regelung ergäben sich nicht (BT-Drs. 13/7891 S. 38). § 3 Abs. 4 des ursprünglichen Gesetzentwurfs bestimmte indes, dass auf die Zulassung von Tätigkeiten und Einrichtungen im Sinne des § 2 BBergG dieses Gesetz (das BBodSchG) keine Anwendung finde; die Berücksichtigung der Belange dieses Gesetzes im Rahmen des § 55 in Verbindung mit § 48 Abs. 2 BBergG bleibe unberührt. Die Schnittstellen zwischen dem BBodSchG und dem BBergG ergeben sich damit aus den Betriebsplänen nach § 55 i.V.m. § 48 Abs. 2 BBergG sowie aus den Abschlussbetriebsplänen nach § 53 BBergG (Frenz, BBodSchG, § 3 RdNr. 46). Im Rahmen der Vorsorge und Gefahrenabwehr im Zusammenhang mit den Betriebsplänen werden die Regelungen des BBodSchG verdrängt (Sondermann/Hejma, a.a.O., § 3 RdNr. 70). Daraus folgt nach der Auffassung des Senats, dass die Anwendung des BBodSchG nicht ausgeschlossen sein soll, soweit ordnungsbehördliche Maßnahmen zur Sanierung einer bereits eingetretenen schädlichen Bodenveränderung oder einer vorhandenen Altlast im Raum stehen."

Hieran hält der Senat – nach erneuter Überprüfung – auch weiterhin fest.

III. Die Voraussetzungen einer Anordnung zur Vorlage eines Sanierungsplans gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG liegen vor. Wie oben bereits dargestellt, handelt es sich bei der Tongrube E. um eine Altlast im Sinne des § 13 Abs. 1 BBodSchG. Im vorliegenden Fall ist auch wegen der Verschiedenartigkeit der nach § 4 BBodSchG erforderlichen Maßnahmen ein abgestimmtes Vorgehen notwendig und daher die Vorlage eines Sanierungsplans erforderlich. Angesichts der zahlreichen Maßnahmen, die nach dem Sicherungskonzept der (F.) vom 29.07.2010 zur Sanierung der Tongrube E., insbesondere zur Verhinderung der Gasfreisetzung, der Herstellung der Standsicherheit der Böschungen, der Verhinderung eines Sickerwasseraustritts sowie zur Beseitigung der Geruchsbelastung, in Betracht kommen, ist deren Koordinierung im Rahmen eines Sanierungsplans geboten. Von der Tongrube E. gehen auch auf Grund von Art, Ausbreitung oder Menge der Schadstoffe in besonderem Maße schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den einzelnen oder die Allgemeinheit aus. Insoweit wird auf die Gefahrenbeurteilung der (F.) vom 30.07.2010 Bezug genommen.

IV. Der Kläger ist als Sanierungspflichtiger rechtmäßiger Adressat der Anordnung. Der Insolvenzverwalter kann nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG als Inhaber der tatsächlichen Gewalt für die Sanierung von massezugehörigen Grundstücken herangezogen werden, die bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kontaminiert waren. Allein das Ordnungsrecht regelt, unter welchen Voraussetzungen eine Störung der öffentlichen Sicherheit (Gefahr) vorliegt, wie dieser Störung zu begegnen ist und wer dafür in Anspruch genommen werden kann. Deshalb ist auch die Frage, ob allein die dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis folgende Inbesitznahme der Masse durch den Insolvenzverwalter nach § 148 Abs. 1 InsO eine Ordnungspflicht für von der Masse ausgehende Störungen begründet, ausschließlich nach den Tatbestandsmerkmalen des jeweils einschlägigen Ordnungsrechts zu beurteilen. Reicht danach – wie in § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG – die tatsächliche Gewalt über ein Grundstück aus, wird der Insolvenzverwalter bereits mit der Besitzergreifung ordnungspflichtig (BVerwG, Urt. v. 23.09.2004 – BVerwG 7 C 22.03 –, juris RdNr. 12). Im vorliegenden Fall ist mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin nach § 80 Abs. 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Bergwerkseigentum auf den Kläger als Insolvenzverwalter übergegangen. Damit wurde er Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die zum Tontagebau E. gehörenden Grundstücke und damit sanierungspflichtig (vgl. Beschl. d. Senats v. 09.05.2012 – 2 M 13/12 – BA S. 14; Beschl. v. 19.09.2013 – 2 M 114/13 – BA S. 13 f.).

Das Verwaltungsgericht verkennt die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, soweit es die Auffassung vertritt (UA S. 23 ff.), eine Inanspruchnahme des Klägers als Insolvenzverwalter sei rechtswidrig, weil die Verantwortlichkeit nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG an ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten anknüpfe. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass eine ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters nicht in Betracht kommt, soweit die Ordnungspflicht an ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten anknüpft, wie etwa die Verursachung einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG durch den Gemeinschuldner (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.09.2004 – BVerwG 7 C 22.03 – a.a.O. RdNr. 12 und Beschluss vom 05.06.2007 – BVerwG 7 B 25.07 –, juris RdNr. 3). Das Verwaltungsgericht übersieht jedoch, dass nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodschG nicht nur der Verursacher einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast sanierungspflichtig ist – insoweit knüpft das BBodSchG tatsächlich an ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten an –, sondern auch der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück. Insoweit ergibt sich die Sanierungspflicht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG aus der Verantwortlichkeit für den aktuellen Zustand von Massegegenständen mit der Folge, dass der Insolvenzverwalter bereits mit der Besitzergreifung sanierungspflichtig wird.

Die Rechtsprechung des BVerwG zur bergrechtlichen Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters nach § 58 Abs. 1 BBergG steht der Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG nicht entgegen. Hiernach kommt der Insolvenzverwalter über das Vermögen einer Gesellschaft als verantwortliche Person im Sinne des § 58 Abs. 1 BBergG nur in Betracht, wenn die Insolvenzschuldnerin unter seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis weiterhin im Sinne des § 4 Abs. 5 BBergG bergbaulich tätig geworden ist (BVerwG, Urt. v. 13.12.2007 – BVerwG 7 C 40.07 –, juris RdNr. 16). Die verwaltungsrechtliche Verantwortlichkeit nach § 58 Abs. 1 BBergG ist mit der Verhaltenshaftung des allgemeinen Ordnungsrechts vergleichbar. Demgegenüber knüpft die Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG an die tatsächliche Sachherrschaft an, die der Insolvenzverwalter regelmäßig mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangt (Neumann, jurisPR-BVerwG 4/2008 Anm. 2). Eine Sperrwirkung des § 58 Abs. 1 BBergG für die Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG besteht nicht. Beide Vorschriften sind vielmehr nebeneinander anwendbar.

V. Die Zustandsverantwortlichkeit des Klägers ist verfassungsgemäß. Insoweit kann auf die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Zustandsstörerhaftung des Eigentümers Bezug genommen werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.02.2000 – 1 BvR 242/91, 1 BvR 31 BvR 315/99 –, juris RdNr. 46). Diese Erwägungen gelten sinngemäß auch für die Zustandsverantwortlichkeit des Insolvenzverwalters als Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft (vgl. Bay VGH, Urt. v. 04.05.2005 – 22 B 99.2208, 22 B 9922 B 99.2209 –, juris RdNr. 55). Wie beim Eigentümer findet die Zustandsverantwortlichkeit des Insolvenzverwalters ihren Grund in der mit dem Besitz verbundenen Sachherrschaft sowie in der Verbindung von Vorteilen und Lasten der Sache. Wie dem Eigentümer nach geltendem Recht die Vorteile der privaten Nutzung der Sache auch dann zufließen, wenn sie ohne sein Zutun entstehen, muss er die Lasten der Sache auch dann tragen, wenn die Gefahr nicht durch ihn verursacht worden ist. Für den Insolvenzverwalter als Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft kann nichts anderes gelten. Es ist verfassungsrechtlich nicht geboten, Gefahren, die von Massegegenständen ausgehen, mit finanziellen Mitteln der Allgemeinheit zu beseitigen und hierdurch Gläubiger des Gemeinschuldners durch höhere Insolvenzquoten zu begünstigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.02.1999 – BVerwG 11 C 9.97 –, juris RdNr. 18). Eine angemessene Begrenzung der Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters ist dadurch gegeben, dass sie wie eine Masseverbindlichkeit zu behandeln und die Haftung des Insolvenzverwalters damit auf die Insolvenzmasse beschränkt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.02.1999 – BVerwG 11 C 9.97 – a.a.O. RdNr. 19; Bay VGH, Urt. v. 04.05.2005 – 22 B 99.2208, 22 B 9922 B 99.2209 – a.a.O. RdNr. 55). Darüber hinaus kann sich der Insolvenzverwalter durch die Freigabe der kontaminierten Grundstücke aus der Masse seiner ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit entziehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.09.2004 – BVerwG 7 C 22.03 – a.a.O. RdNr. 15 ff.).

VI. Die Zulassung des Sonderbetriebsplans "Verfüllung für den Tontagebau E." durch den Bescheid des Bergamtes (...) vom 14.12.2011 hat keine der Heranziehung des Klägers als Zustandsstörer entgegenstehende Legalisierungswirkung.

Zwar ist grundsätzlich anerkannt, dass einer behördlichen Genehmigung eine sog. Legalisierungswirkung zukommen kann mit der Folge, dass der Anlagenbetreiber, solange er den Rahmen der Genehmigung einhält, lediglich das Risiko spezialgesetzlicher Eingriffe – etwa nach § 17 BImSchG – trägt und im Übrigen vor einer ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit geschützt ist (BVerwG, Urt. v. 02.12.1977 – BVerwG 4 C 75.75 – BVerwGE 55, 118 <120 ff.>; VGH BW, Beschl. v. 14.12.1989 – 1 S 2719/89 –, juris RdNr. 29; Beschl. v. 04.03.1996 – 10 S 2687/95 –, juris RdNr. 10; Urt. v. 29.03.2000 – 1 S 1245/99 –, juris RdNr. 25 ff.; Urt. v. 18.12.2012 – 10 S 744/12 –, juris RdNr. 59; Breuer, JuS 1986, 359 <362 f.>; Fluck, VerwArch 79 (1988), 406 ff.; Seibert, DVBl. 1992, 664 <670 f.>). Maßgeblich für die Reichweite der Legalisierungswirkung im Einzelfall sind dabei Gegenstand, Inhalt und Umfang der konkreten Regelung des Genehmigungsbescheides (VGH BW, Beschl. v. 14.12.1989 – 1 S 2719/89 – a.a.O. RdNr. 29; Beschl. v. 04.03.1996 – 10 S 2687/95 – a.a.O. RdNr. 10; Urt. v. 29.03.2000 – 1 S 1245/99 – a.a.O. RdNr. 25; Urt. v. 18.12.2012 – 10 S 744/12 – a.a.O. RdNr. 59; Breuer, a.a.O., S. 363; Dombert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 4 BBodSchG RdNr. 50; Fluck, a.a.O., S. 420 ff.; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 101).

Es bedarf keiner Vertiefung, ob einer bergrechtlichen Betriebsplanzulassung auf Grund der von den Betriebshandlungen des Bergbaus im Verhältnis zum Normalmaß ausgehenden erhöhten Gefahrentendenz generell keine Legalisierungswirkung gegenüber späteren Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren zukommt, die durch die zugelassenen Betriebshandlungen hervorgerufenen wurden (vgl. OVG NW, Urt. v. 29.03.1984 – 12 A 2194/82 – OVGE 37, 115 <117 f.>; Beschl. v. 10.01.1985 – 4 B 1434/84 – NVwZ 1985, 355 <356>; VGH BW, Urt. v. 29.03.2000 – 1 S 1245/99 – a.a.O. RdNr. 26; Urt. v. 22.02.2005 – 10 S 1478/03 –, juris RdNr. 39; Urt. v. 01.04.2008 – 10 S 1388/06 –, juris RdNr. 33; VG Freiburg, Urt. v. 16.10.2002 – 1 K 836/00 –, juris RdNr. 29; Breuer, a.a.O., S. 362 f.; Müggenborg, NVwZ 2006, 278 <281>; a.A. Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 106). Es kann auch dahinstehen, ob sich der Zustandsstörer, anders als der Handlungsstörer, von vornherein nicht auf die Legalisierungswirkung einer behördlichen Betriebsgenehmigung berufen kann, weil diese nicht einen polizeiwidrigen Grundstückszustand, sondern nur ein bestimmtes Verhalten erlaubt (vgl. VGH BW, Urt. v. 18.12.2012 – 10 S 744/12 – a.a.O. RdNr. 59; VG Hamburg, Urt. v. 22.05.2003 – 7 VG 5443/2002 –, juris RdNr. 97; hiergegen Fluck, a.a.O., S. 427 ff.; differenzierend Breuer, a.a.O., S. 363).

Im vorliegenden Fall kommt eine Legalisierungswirkung der Betriebsplanzulassung des Bergamtes (...) vom 14.12.2011 bereits deshalb nicht in Betracht, weil hiermit lediglich eine Abfallverwertung zugelassen wurde, während tatsächlich eine Abfallbeseitigung stattgefunden hat (vgl. oben C.II.2.b)<1>).

Darüber hinaus steht einer Legalisierungswirkung entgegen, dass die bei der Verfüllung der Tongrube E. verwendeten Abfälle nicht den in der Betriebsplanzulassung festgelegten Parametern entsprachen. Nach der Nebenbestimmung Nr. 3.6 (8) des Bescheides vom 14.12.2001 waren folgende Parameter der Verfüllmaterialien einzuhalten:

o Kornband 0 – 250 mm,

o nichtmineralischer Fremdstoffanteil von max. 5 Vol.-%,

o Glühverlust max. 5 Masse-%.

Diese Parameter galten insbesondere für die als Verfüllmaterial zugelassenen Abfallarten ASNAVV 19 12 12 (sonstige Abfälle aus der mechanischen Behandlung von Abfällen mit Ausnahme derjenigen, die unter 19 12 11 fallen ) und ASNAVV 19 02 03 (vorgemischte Abfälle, die ausschließlich aus nicht gefährlichen Abfällen bestehen). Die Abfallart ASNAVV 19 12 12 wurde mit Bescheid des Landkreises (...) vom 12.12.2002 durch Abänderung des in dem Bescheid vom 14.12.2001 enthaltenen Abfallartenkatalogs als zugelassene Abfallart eingeführt. Eine Änderung der für sämtliche Abfallarten geltenden Nebenbestimmung Nr. 3.6 (8) erfolgte dabei nicht. Die Abfallart ASNAVV 19 02 03 wurde mit Bescheid des Beklagten vom 29.08.2003 als Einzelfallentscheidung für die Anfallstelle am Standort G. in den Katalog der als Verfüllmaterial zugelassenen Abfallarten aufgenommen. Auch insoweit erfolgte keine Änderung der Nebenbestimmung Nr. 3.6 (8) aus dem Bescheid vom 14.12.2001. Eine Abänderung der hierin festgelegten Parameter und Zuordnungswerte erfolgte lediglich für die mit Bescheid des Beklagten vom 29.09.2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13.08.2003 ergänzend zugelassenen Abfallarten.

Diesen Anforderungen an das Verfüllmaterial entsprach das in der Tongrube E. tatsächlich abgelagerte Material nicht. Wie bereits ausgeführt, weist das Ablagerungsmaterial nach den Untersuchungen der (F.) GmbH (BA A Bl. 305) einen mittleren TOC-Gehalt von 15 – 20 Masse-% auf. Hieraus ergibt sich, dass der höchstzulässige Anteil nichtmineralischer Fremdstoffe von 5 Vol.-% überschritten wurde, da nach den Angaben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, das Verfüllmaterial eine Dichte von ca. 1,0 ρ (Rho) aufweist.

Schließlich kann aus der Betriebsplanzulassung vom 14.12.2001 auch deshalb keine Legalisierungswirkung hergeleitet werden, die einer Inanspruchnahme des Klägers als Zustandsstörer entgegensteht, weil die hier maßgeblichen Gefahren weder zum Prüfungsgegenstand der Zulassung gehörten noch deren zwangsläufige Folge waren. Maßgeblich für den Umfang der Legalisierungswirkung einer Betriebsplanzulassung sind der Inhalt der Zulassung sowie der behördliche Prüfungsumfang (Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 101). Entscheidend ist, ob die Auswirkungen des Betriebes bei Genehmigungserteilung erkennbar waren bzw. erkannt worden sind und daher mit der Erteilung der Genehmigung "gebilligt" bzw. "in Kauf genommen" wurden (Seibert, a.a.O., S. 671). Zu prüfen ist, ob die Gefahr durch "zwangsläufige" Folgen der Ausnutzung einer Genehmigung entstanden ist (VG Sigmaringen, Urt. v. 28.07.2010 – 3 K 174/07 –, juris RdNr. 137; Seibert, a.a.O., S. 671). Nach diesen Grundsätzen ist der Eintritt von Gefahren für den Boden und das Grundwasser infolge der Verfüllung der Tongrube E. mit Abfällen weder von der Betriebsplanzulassung vom 14.12.2001 noch von den nachfolgenden Bescheiden vom 27.09.2002, 12.12.2002, 13.08.2003, 29.08.2003 und 18.05.2004 gedeckt. Nachteilige Einwirkungen auf Boden und Grundwasser durch Zufluss von kontaminiertem Grundwasser oder Sickerwasser infolge mikrobieller Umsetzungsprozesse im Verfüllmaterial waren weder Gegenstand der Betriebsplanzulassung noch dessen zwangsläufige Folge.

Die Zulassung des Sonderbetriebsplanes erfolgte auf der Grundlage des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 9 BBergG und des § 48 Abs. 2 BBergG. Eine hinreichende Prüfung der Belange des Bodenschutzes war hiermit nicht verbunden. Eine sachgerechte Prüfung der Frage, ob nachteilige Einwirkungen auf den Boden oder das Grundwasser durch den Einbau bergbaufremder Abfälle ausgeschlossen sind, lässt sich allein anhand dieser Vorschriften nicht durchführen (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 – a.a.O. RdNr. 19 ff.). Auch die im Bescheid vom 14.12.2001 zur Konkretisierung der einzuhaltenden Parameter und Zuordnungswerte herangezogene Mitteilung 20 der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) – Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Reststoffen/Abfällen – Technische Regeln – (Stand: 06.11.1997) ermöglichte keine hinreichende Prüfung, ob der Boden und das Grundwasser vor den Gefahren, die mit der Verfüllung der Tongrube mit bergbaufremden Materialien ausgehen, hinreichend geschützt sind (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 – a.a.O. RdNr. 23). Vielmehr ist eine sachgerechte Abschätzung der mit der Verfüllung eines Tagebaus mit bergbaufremden Abfällen verbundenen Risiken nur auf der Grundlage des BBodSchG sowie die BBodSchV unter Heranziehung der Vorsorgewerte für Böden in Anhang 2 Nr. 4 der BBodSchV möglich (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 – a.a.O. RdNr. 24 ff.; Beschl. v. 28.07.2010 – BVerwG 7 B 16.10 – a.a.O. RdNr. 10). Eine derartige Prüfung fand hier nicht statt. Vielmehr wurden das BBodSchG und die BBodSchV nur unter Nr. 11 und 12 der Nebenbestimmung 3.3 als "sonstige Vorschriften" erwähnt, die zu beachten seien. Eine hinreichende Prüfung nachteiliger Auswirkungen der zugelassenen Verfüllmaterialien auf Boden und Grundwasser ist hiermit nicht verbunden. Eine Legalisierungswirkung mit der Folge, dass die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für die Entstehung von Gefahren durch den Zufluss von kontaminiertem Grundwasser und Sickerwasser aus dem Verfüllkörper ausgeschlossen ist, kann aus der Betriebsplanzulassung daher nicht hergeleitet werden.

Darüber hinaus waren die in der Tongrube E. aufgetretenen Gefahren insbesondere durch kontaminiertes Sickerwasser auch nicht zwangsläufige Folge der Betriebsplanzulassung. Die zugelassenen Verfüllmaterialien umfassten – in der Fassung, die der Abfallkatalog durch den Umstellungsbescheid des Landkreises (...) vom 12.12.2002 erhalten hatte – eine Vielzahl von mineralischen Abfällen wie etwa Abfälle aus Kies- und Gesteinsbruch, Abfälle aus Sand und Ton, Abfälle aus Keramikerzeugnissen, Beton, Ziegel, Boden und Steine sowie Mineralien, deren Einbringung in die Tongrube unproblematisch gewesen wäre und zu keiner Gefährdung von Boden und Grundwasser geführt hätte. Das Bergamt (...) bzw. der Beklagte sind bei ihren Zulassungsentscheidungen auch ersichtlich davon ausgegangen, dass von der Gemeinschuldnerin ausschließlich zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche geeignete mineralische Abfälle verwendet werden. Anhaltspunkte dafür, dass die Gemeinschuldnerin hierfür ungeeignete Abfälle mit einem TOC-Gehalt von 15 – 20 Masse-% mit einem hohen Gefährdungspotential für Boden und Grundwasser einsetzen wird, bestanden nicht. Auch vor diesem Hintergrund liegt es fern, von einer Legalisierungswirkung der Betriebsplanzulassung auszugehen, die einer Inanspruchnahme des Klägers als Zustandsstörer entgegenstehen könnte.

Die Sanierungspflicht des Klägers gemäß § 4 Abs. 3 BBodSchG ist auch nicht gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 BBodSchG weggefallen. Gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 BBodSchG sind bei schädlichen Bodenveränderungen oder Altlasten, die nach dem 1. März 1999 eingetreten sind, Schadstoffe zu beseitigen, soweit dies im Hinblick auf die Vorbelastung des Bodens verhältnismäßig ist. Dies gilt gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 BBodSchG für denjenigen nicht, der zum Zeitpunkt der Verursachung auf Grund der Erfüllung der für ihn geltenden gesetzlichen Anforderungen darauf vertraut hat, dass solche Beeinträchtigungen nicht entstehen werden, und sein Vertrauen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles schutzwürdig ist. Die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Satz 2 BBodSchG stellt einen speziellen Fall der Legalisierungswirkung dar (Dombert, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 4 BBodSchG RdNr. 62). Es bedarf hier keiner Prüfung, ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen, denn sie führt – entgegen der Ansicht des Klägers – nicht zum Wegfall der Sanierungspflicht, sondern nur zum Wegfall des in § 4 Abs. 5 Satz 1 BBodSchG angeordneten Vorrangs der Beseitigung, d.h. des Vorrangs von Dekontaminationsmaßnahmen vor Sicherungsmaßnahmen (Dombert, a.a.O., § 4 BBodSchG RdNr. 61). Die Sanierungspflicht nach § 4 Abs. 3 BBodSchG bleibt unberührt.

VII. Der Beklagte hat das ihm gemäß § 13 Abs. 1 BBodSchG eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Das gilt zunächst für die Entscheidung, gemäß § 13 Abs. 1 BBodSchG vom Kläger die Vorlage eines Sanierungsplans zu verlangen. Soweit die Voraussetzungen dieser Vorschrift – wie hier – vorliegen, ist die Anordnung der Regelfall, was in der Formulierung zum Ausdruck kommt, dass die Behörde die Vorlage eines Sanierungsplans verlangen "soll". Im Rahmen des § 13 Abs. 1 BBodSchG kann daher nur in atypischen Fällen trotz entsprechender Gefährdungslage von Sanierungsuntersuchungen und einem Sanierungsplan abgesehen werden (Dombert, a.a.O., § 13 BBodSchG RdNr. 5). Ein derartiger atypischer Fall liegt hier nicht vor.

Die Entscheidung des Beklagten ist auch frei von Ermessensfehlern, soweit er den Kläger als Zustandsstörer herangezogen hat. Im Rahmen der behördlichen Störerauswahl ist grundsätzlich von der Gleichrangigkeit der Verantwortlichen auszugehen. Eine Handlungsmaxime dahingehend, dass der Handlungsstörer (Verursacher) regelmäßig vor dem Zustandsstörer in Anspruch zu nehmen ist, existiert nicht (BayVGH, Beschl. v. 17.02.2005 – 22 ZB 04.3472 –, juris RdNr. 14). Bei der bodenschutzrechtlichen Störerauswahl hat sich die Behörde vielmehr in erster Linie von dem Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr leiten zu lassen (vgl. VGH BW, Urt. v. 18.12.2012 – 10 S 744/12 – a.a.O. RdNr. 36; Dombert, a.a.O., § 4 BBodSchG RdNr. 16; Erbguth/Stollmann, DVBl. 2001, 601 <608>). Nach diesen Grundsätzen ist die Heranziehung des Klägers rechtmäßig. Er ist als Insolvenzverwalter Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die zum Tontagebau E. gehörenden Grundstücke und steht damit gemäß § 4 Abs. 3 BBodSchG als Sanierungspflichtiger fest.

Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte davon abgesehen hat, die (möglichen) Verursacher der Altlast in Anspruch zu nehmen. Dies gilt insbesondere für die Gemeinschuldnerin als frühere Betreiberin der Tongrube, der nach Lage der Dinge die Verursachung der hier in Rede stehenden Altlast zuzurechnen sein dürfte. Ihre Inanspruchnahme hat der Beklagte in der angefochtenen Verfügung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise mit der Begründung verworfen, dass sie sich in der Insolvenz befindet und deshalb nicht über die zur Durchführung der Gefahrenabwehr- und Sanierungsmaßnahmen erforderlichen Mittel verfügt.

Dem Beklagten kann nicht vorgeworfen werden, er hätte die Abfallerzeuger oder die früheren Abfallbesitzer in Anspruch nehmen müssen. Aus Effizienzgründen kann es geboten sein, allein den Inhaber der tatsächlichen Gewalt zu den erforderlichen Sanierungsmaßnahmen heranzuziehen, wenn die Heranziehung von möglichen Verhaltensverantwortlichen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen zweifelhaft ist, insbesondere die einzelnen Verursachungsbeiträge ungeklärt sind. Die Regelung des § 4 Abs. 3 BBodSchG verfolgt insbesondere zwei Ziele, nämlich die schnelle und effektive Beseitigung eingetretener Störungen, die auf schädlichen Bodenveränderungen beruhen oder von Altlasten ausgehen, und die Freihaltung der öffentlichen Hand von finanziellen Lasten. Eine langwierige prozessuale Auseinandersetzung mit einem Verhaltensstörer, dessen (Mit-)Verursachungsbeitrag zweifelhaft ist, könnte jedoch der Effektivität der Gefahrenabwehr zuwiderlaufen (Beschl. d. Senats v. 19.09.2013 – 2 M 114/13 – BA S. 14 f.; VG Düsseldorf, Beschl. v. 09.06.2009 – 17 L 513/09 –, Juris, RdNr. 10). Unverzichtbares Kriterium bei der Heranziehung als Handlungsstörer ist, dass die Verantwortlichkeit der in die Pflicht genommenen Personen dem Grunde nach feststeht; eine bloß mögliche Verantwortlichkeit reicht insoweit nicht aus (vgl. Dombert, a.a.O., § 4 BBodSchG RdNr. 22) Zu berücksichtigen ist auch, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 24 Abs. 2 BBodSchG, in welchem Ausgleichsansprüche zwischen mehreren Verpflichteten vorgesehen sind, die Schärfe einer Inanspruchnahme des Inhabers der tatsächlichen Gewalt durch die Möglichkeit des Rückgriffs bei anderen Verantwortlichen, insbesondere den Verursachern, erheblich relativiert hat (vgl. VG Düsseldorf, a.a.O. RdNr. 10).

Vor diesem Hintergrund ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte weder die Abfallerzeuger noch die früheren Abfallbesitzer in Anspruch genommen hat. Die Heranziehung derjenigen Personen, die die Abfälle angeliefert haben, erscheint nicht unproblematisch. Die Überlegung des Beklagten, dass sie nur als mittelbare Verursacher der Altlast anzusehen seien, ist nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen. Es ist fraglich, ob das Einbringen der Abfälle in die Tongrube eine Handlung darstellt, die dem Abfallerzeuger oder dem (früheren) Abfallbesitzer noch zugerechnet werden kann. Eine Verhaltensverantwortlichkeit setzt nämlich voraus, dass die handelnde Person die Gefahr "unmittelbar" herbeigeführt hat, also bei einer wertenden Zurechnung die polizeirechtliche Gefahrenschwelle überschritten hat. Personen, die entferntere, nur mittelbare Ursachen für den eingetretenen Erfolg gesetzt, also nur den Anlass für die unmittelbare Verursachung durch andere gegeben haben, sind in diesem Sinn keine Verursacher (BVerwG, Beschl. v. 28.02.2008 – BVerwG 7 B 12.08 –, juris RdNr. 3). Nach der gebotenen wertenden Betrachtungsweise kann zwar auch ein als "Veranlasser" auftretender Hintermann (mit)verantwortlich sein, wenn dessen Handlung zwar nicht die polizeirechtliche Gefahrenschwelle überschritten hat, aber mit der durch den Verursacher unmittelbar herbeigeführten Gefahr oder Störung eine natürliche Einheit bildet, die die Einbeziehung des Hintermanns in die Polizeipflicht rechtfertigt. Eine derartige natürliche Einheit besteht typischerweise beim "Zweckveranlasser" als demjenigen, der die durch den Verursacher bewirkte Polizeiwidrigkeit gezielt ausgelöst hat (BVerwG, Beschl. v. 12.04.2006 – 7 B 30.06 –, Juris, RdNr. 4). Eine solche Feststellung lässt sich hier aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit treffen.

VIII. Schließlich ist auch die dem Kläger gesetzte Frist rechtlich nicht zu beanstanden. Gemäß § 59 Abs. 1 Satz 3 SOG LSA ist der betroffenen Person in der Androhung der Zwangsmittel eine angemessene Frist zur Erfüllung der Verpflichtung zu bestimmen. Die Fristsetzung dient dazu, dem Adressaten die Folgen einer Nichtbeachtung der für ihn bestehenden Verpflichtung vor Augen zu führen und ihm die Möglichkeit einzuräumen, die Anwendung von Verwaltungszwang durch die Erfüllung der ihm auferlegten Handlungspflicht abzuwenden und die hierfür erforderlichen Maßnahmen innerhalb einer angemessenen Zeit umsetzen und organisieren zu dürfen (VG Gießen, Beschl. v. 14.03.2013 – 8 L 286/13.GI –, juris RdNr. 18). Die Frist ist angemessen, wenn sie das behördliche Interesse an der Schnelligkeit der Ausführung berücksichtigt und zugleich dem Betroffenen die nach der Lebenserfahrung erforderliche Zeit gibt, seiner Pflicht nachzukommen (Urt. d. Senats v. 12.12.2013 – 2 L 21/12 – UA S. 9; SächsOVG, Urt. v. 27.01.2008 – 4 B 809/06 –, juris RdNr. 53; Sadler, VwVG/VwZG, 9. Aufl. 2014, § 13 VwVG RdNr. 37). Hierbei kann die Behörde die Frist unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit umso kürzer bemessen, je größer die Gefahrenlage ist (Sadler, a.a.O., § 13 VwVG RdNr. 38). Maßgeblich ist, dass ein kooperationsbereiter Störer in der Situation des Betroffenen innerhalb der bestimmten Frist die ihm aufgegebene Maßnahme abschließen oder jedenfalls ins Werk setzen kann (vgl. SächsOVG, Urt. v. 27.01.2008 – 4 B 809/06 – a.a.O. RdNr. 57), zumal mit der Anwendung des Zwangsmittels zuzuwarten ist, wenn sich abzeichnet, dass der Pflichtige sich entschließt, die durchzusetzende Anordnung selbst zu erfüllen (vgl. SaarlOVG, Beschl. v. 26.01.2009 – 3 D 359/08 –, juris RdNr. 21). Hiernach ist die dem Kläger gesetzte Frist von 30 Kalendertagen nach Zustellung des Bescheides zur Erteilung des Auftrags für die aufgegebenen Arbeiten rechtlich nicht zu beanstanden. Die Erstellung eines Sanierungsplans war wegen des Umfangs der von der Tongrube E. ausgehenden Gefahren dringlich. Andererseits mag es zwar, wie der Kläger vorträgt, nur schwer möglich gewesen sein, innerhalb der gesetzten Frist einen entsprechenden Auftrag zu erteilen. Jedoch wäre es nicht unmöglich gewesen, sich innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit ernsthaft zu bemühen, die aufgegebenen Maßnahmen – etwa durch Einholung von Angeboten geeigneter Fachfirmen – ins Werk zu setzen, um die Durchführung der Ersatzvornahme abzuwenden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708, 709 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

Beschluss

Das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt – 2. Senat – hat am 22. April 2015 beschlossen:

Der Streitwert wird auf 200.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG. Hinsichtlich der Höhe des Streitwerts schließt sich der Senat der Festsetzung der Vorinstanz an.

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Die Klägerin wendet sich gegen die Änderung einer Sonderbetriebsplanzulassung.

Die Klägerin ist ein Bergbauunternehmen. Sie betreibt eine Grube zur Gewinnung von Kieselgur in D. Zudem gewinnt sie den als Abraum anstehenden Kies und Sand.

Am 5. Juli 1996 beantragte die Klägerin bei dem Bergamt B-Stadt die Genehmigung eines Sonderbetriebsplans zur Verkippung von Material. Sie begründete den Antrag damit, das Kieselgurvorhaben lagere unterhalb des Grundwasserspiegels, so dass nach Gewinnung der Gur ein See zurückbleibe, der sich je nach Abbaumenge vergrößere. Während der Kieselgurförderung müsse das nachströmende Wasser abgepumpt werden. Je größer das verbleibende Restloch sei, desto aufwendiger und teurerer werde die für den Kieselgurabbau nötige Wasserhaltung. Außerdem berge ein großer tiefer See die ständige Gefahr, dass Teile des Ufers abbrechen und ins Wasser rutschen könnten. Deshalb sei es erforderlich, den See so klein wie möglich zu halten. Es biete sich daher an, als weiteres wirtschaftliches Standbein von Schadstoffen unbelastete Abmassen und kleine Mengen Bauschutt anzunehmen und das Restloch zu verfüllen. Im Hinblick auf eine spätere Wiederurbarmachung der Kiesgrube sei es ebenfalls erforderlich, das entstandene Loch wieder aufzufüllen und der Umgebung anzugleichen. Danach folgen Angaben zur Art der Verkippung und des Einbaus sowie zur Gewährleistung der Unkontaminiertheit des Materials.

Das Bergamt B-Stadt ließ nach Anhörung anderer Behörden unter dem 11. Dezember 1996 den Sonderbetriebsplan zu. Die Zulassung erging für die in Abschnitt II aufgeführten Antragsunterlagen unter Einhaltung der in Abschnitt III genannten Nebenbestimmungen. Unter Nr. 1 der Nebenbestimmungen ist aufgeführt, dieser Betriebsplan gelte nur in Verbindung mit einem zugelassenen Hauptbetriebsplan. Die Nebenbestimmungen der entsprechenden Zulassung seien auch bei den bergbaulichen Arbeiten und Maßnahmen im Geltungsbereich des Sonderbetriebsplans einzuhalten, soweit im Folgenden nichts Abweichendes bestimmt werde. Als Auflage aufgeführt ist, dass ausschließlich unbelasteter Erdaushub zur Verkippung im Rahmen der Wiedernutzbarmachung des Kieselgurtagebaus zugelassen werde. Als unbelasteter Erdaushub gälten natürliche, in ihrer stofflichen Zusammensetzung nicht nachteilig veränderte Böden und Gesteine, deren Herkunft bekannt seien. Weiter war verfügt, dass fremder unbelasteter Erdaushub nur oberhalb des maximal zu erwartenden Grundwasserspiegels von + 62 m NN gemäß des eingereichten Verkippungsplanes eingebaut werden dürfe. Das Verfüllmaterial könne den Zuordnungswert Z 1 der nachfolgenden Richtwertlisten (Tabellen 1 und 2) erreichen. Unterhalb der Planungshöhe + 62 m NN dürfe nur der aus dem Kieselgurtagebau anfallende Abraum verkippt werden. Der Bescheid enthält selbst zwei Tabellen, als Tabellen 1 und 2 bezeichnet, die wiederum Richtwerte enthalten, aus denen sich anhand der physikalischer oder chemischer Merkmale oder Stoffkonzentrationen Zuordnungswerte für Z 0 und Z 1 ergeben. Zudem ist festgelegt, wann die Zuordnungswerte noch als gegeben angesehen werden können, wenn Überschreitungen der Werte gemessen werden. In dem Bescheid ist ausdrücklich ausgeführt, dass der Erdaushub als unbelastet gelte, wenn die vorgenannten Richtwerte nicht überschritten würden. Bei der Überschreitung einzelner Richtwerte obliege die Entscheidung über die Zulässigkeit der Verbringung dem Bergamt B-Stadt. Sei darüber hinaus aufgrund der Herkunft oder sonstiger Verdachtsmomente mit Schadstoffen zu rechnen, die in den Richtwertelisten nicht aufgeführt seien, so sei der Untersuchungsumfang auf diese Schadstoffe auszudehnen. Dabei seien sowohl Eluat als auch Feststoff zu analysieren. Das Bergamt B-Stadt entscheide nach einer Bewertung der Untersuchungsergebnisse über die Zulässigkeit der Verbringung. Der Klägerin wurde zudem aufgegeben, bei der Annahme der Stoffe eine geruchliche und optische Kontrolle durch das Betriebspersonal im Eingangsbereich und beim Entladevorgang vorzunehmen. Seien hierbei Verunreinigungen wahrnehmbar, sei der Erdaushub zurückzuweisen.

Diese Zulassung wurde bestandskräftig. Die Klägerin begann mit der Annahme und dem Einbau der zugelassenen Fremdstoffe.

Mit Bescheid vom 10. November 1998 ergingen nachträgliche Auflagen, die die Behandlung von mikrobiologisch saniertem Erdaushub betrafen, der von der Klägerin angenommen und eingebaut worden war. Mit Bescheid vom 22. Juli 1999 wurde ein Teil der am 10. November 1998 ausgesprochenen Auflagen wieder aufgehoben.

Die Klägerin nahm entsprechend dem Sonderbetriebsplan auch in den Folgejahren Erdaushub an und baute diesen an verschiedenen Stellen innerhalb ihrer Grube ein.

Der Beklagte verteilte ein Schreiben vom 3. April 2007. Darin führte er aus, bei ihm sei mit Wirkung vom 1. Februar 2007 eine technische Verfügung über die Wiederverfüllung von Tagebauen des Steine- und Erdbergbaus im Rahmen der Wiedernutzbarmachung in Kraft gesetzt worden. Danach werde er zukünftig bei der Zulassung von Betriebsplänen und bei der Überprüfung bestehender Betriebsplanzulassungen, die die Verwertung mineralischer Abfälle im Rahmen der Wiedernutzbarmachung von Tagebauen regelten, in der Umsetzung des Bundesbodenschutzgesetzes und der Bundesbodenschutzverordnung die Anforderungen der LAGA-Mitteilung Nr. 20 in der jeweils geltenden Fassung zugrunde legen. Es werde deshalb darauf hingewiesen, dass bei den nächsten Bearbeitungen von entsprechenden Sonderbetriebsplänen oder von Hauptbetriebsplänen die Zulassungen bei Erfordernis anzupassen seien.

Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 18. März 2008 zu einer beabsichtigten Anpassung der Betriebsplanzulassung an die aktuelle Rechtslage angehört.

Eine erneute Anhörung erfolgte unter dem 11. März 2009. In diesem Schreiben teilte der Beklagte der Klägerin mit, es sei gegenwärtig die Abfallart mit dem AVV – Schlüssel 170504 und der Bezeichnung Boden und Gesteine mit Ausnahme derjenigen, die unter 170503 fielen, zugelassen. Danach werden die Regelungen des Sonderbetriebsplanes hinsichtlich der Art der Verkippung und der Zuordnungswerte wiederholt. Weiter wird ausgeführt, seit Zulassung des Betriebsplanes habe sich das Umweltrecht weiterentwickelt und es seien neue Gesetze und Verordnungen erlassen worden. Aufgrund dieser Regelungen sei beabsichtigt, die Zulassung des Betriebsplanes auf der Grundlage der technischen Regeln der Bund/Länder Arbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA-Mitteilung 20, Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, allgemeiner Teil 2003, technische Regeln Boden 2004) und des Länderausschusses Bergbau abzuändern und anzupassen. Für die Verwertung in Steine- und Erden-Tagebauen unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht eigne sich gemäß LAGA 20 allgemeiner Teil I.4.3.2 in der Regel nur Bodenmaterial, das die dort sowie in der technischen Regel Boden (TR Boden) genannten Anforderungen erfülle. Die eingesetzten Bodenmaterialien dürften einen Volumenanteil von nicht mehr als 10 % an bodenfremden mineralischen Bestandteilen, wie Beton, Ziegel und Keramik oder einen Grobbodenanteil von nicht mehr als 30 % aufweisen. Störstoffe dürften nicht enthalten sein. Für die Verfüllung unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht dürften Bodenmaterialien verwendet werden, die Zuordnungswerte Z 0* im Feststoff und Z 0* im Eluat nach LAGA M 20 einhielten, soweit die darüber aufgebrachte durchwurzelbare Bodenschicht eine Mindestmächtigkeit von 2 Metern aufweise. Andernfalls seien die Zuordnungswerte Z 0 einzuhalten. Für die Verfüllung würden Bodenmaterialien, die die Zuordnungswerte Z 0* im Feststoff und Z 0* im Eluat nach LAGA M 20 überschritten, nicht zugelassen. Für die Grube der Klägerin solle zukünftig zum Zwecke des Volumenausgleichs im Rahmen der Wiedernutzbarmachung nur Abfall zur Verwertung mit den bodenartspezifischen Zuordnungswerten Z 0 zugelassen werden, da die Herstellung einer durchwurzelbaren Bodenschicht von mindestens 2 Metern nicht vorgesehen sei. Der Klägerin wurde die Möglichkeit gegeben, sich bis zum 14. April 1009zu äußern.

Die Klägerin nahm mit Schriftsatz vom 8. April 2009 Stellung. Sie wandte sich gegen eine Änderung des Sonderbetriebsplanes. Sie brachte vor, aufgrund der geogenen Ausgangssituation und der industriellen Vorbelastung des Bodens falle regelmäßig Bodenmaterial an, das in einzelnen Eluat- und Feststoffwerten die Zuordnungswerte Z 0* überschreite. Wenn somit für die Auffüllung nur noch Bodenmaterial zugelassen werde, das ausnahmslos die Zuordnungswerte Z 0* erfüllen müsse, sei aufgrund des geringen Aufkommens die Realisierbarkeit der Verfüllung in Frage gestellt. Da aber die Verfüllung des Kieselgurtagebaus unerlässliche Voraussetzung für die Wiedernutzbarmachung sei, würde damit sogleich die Erfüllung der Wiedernutzbarkeitsmachungsverpflichtung nahezu unmöglich gemacht, zumindest aber auf einen nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkt hinausgeschoben. Eine sachliche Rechtfertigung für eine weitere Beschränkung der Verfüllstoffe sei nicht erkennbar. Sie – die Klägerin – sei auf der Grundlage der Betriebsplanzulassung Lieferverpflichtungen eingegangen. Eine Änderung der Betriebsplanzulassung würde bedeuten, dass sie ihre Verpflichtungen gegenüber anliefernden Firmen nicht mehr erfüllen könne. Die Annahme von Verfüllstoffen sei auch betriebswirtschaftlich von nicht zu vernachlässigender Bedeutung. Zwar sei die Gewinnung und Vermarktung von Kieselgur das wirtschaftliche Hauptbetätigungsfeld des Tagebaus. Wie dem Beklagten aus den von ihr vorgelegten statistischen Meldungen aber bekannt sei, sei durch den Wegfall des Bedarfs in der Feuerfestindustrie in den letzten Jahren ein Einbruch des Absatzes zu verzeichnen. Seit dem würden neue Einsatzfelder für den Bodenschatz erschlossen. Der Umsatzeinbruch bei der Gewinnung habe teilweise durch die Verfüllung kompensiert werden können. Diese habe damit dazu beigetragen, dass die Betriebstätigkeit habe fortgesetzt werden können. Die Beschränkung der Zulassung würde wegen des geringeren Anfalls von Bodenmaterial mit den vorgesehenen Werten und den geringeren Erträgen pro Tonne die wirtschaftliche Bilanz des Unternehmens verändern, so dass sich unter den gegenwärtigen Bedingungen die Frage der Fortsetzung des Abbauvorhabens stelle. Dies könne nicht nur zur Existenzgefährdung des Unternehmens, sondern auch zur Stilllegung der derzeit noch einzigen betriebenen Gewinnung von Kieselgur im Land Sachsen-Anhalt führen. Zudem verwies die Klägerin auf eine vorhandene Bürgschaft, die Unmöglichkeit der Erbringung einer weiteren Sicherheitsleistung und in der Vergangenheit erarbeitete hydrogeologische Gutachten.

Die Klägerin beantragte eine Änderung des Sonderbetriebsplanes, um durch den Einbau von Erdstoffen Abbruchkanten, die durch den Abbau von Sand und Kies entstanden waren, zu stützen.

Mit Bescheid vom 25. November 2011 ergänzte der Beklagte die Sonderbetriebsplanzulassung des Bergamtes B-Stadt vom 11. Dezember 1996. Unter Nrn. 1.1 und 1.2 wird die Auffüllung einer Südwestböschung zugelassen. Unter Nr. 2. bis 2.6 der Tenorierung wurde die Sonderbetriebsplanzulassung des Bergamtes B-Stadt vom 11. Dezember 1996 geändert. Für die Verfüllung wurde neben tagebaueigenem Abraum nur Abfall mit dem AVV-Schlüssel 17 05 04 und der Bezeichnung Boden und Steine mit Ausnahme derjenigen, die unter 17 05 03 fallen, zugelassen. Letzterer Abfallschlüssel bezeichne Boden und Steine, die gefährliche Stoffe enthielten. Unterhalb der Planungshöhe von + 62 m über NN dürfe nur der aus dem Kieselgurtagebau D.-Südfeld anfallende Abraum verkippt werden. Der räumliche Geltungsbereich der weiteren Verfüllungstätigkeit sei in Abhängigkeit von den künftigen Gewinnungsarbeiten darzustellen und dem Beklagten innerhalb von zwei Monaten vorzulegen. Der zugelassene Abfall habe die bodenartspezifischen Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff gemäß der Tabelle II.1.2-2 nach den „Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, 1.2 Bodenmaterial (TR Boden)“ einzuhalten. Abweichend davon werde für den Parameter Sulfat eine maximal mögliche Schadstoffkonzentration im Eluat von 350 mg/l festgelegt. Der Parameter Leitfähigkeit werde auf einen maximal möglichen Wert von 960 µS/cm festgelegt. Die Probenannahme und Analytik sei gemäß Teil III der LAGA 20 unter Beachtung der gültigen DIN/DEV-Vorschriften durchzuführen. Ihre Ergebnisse seien den Zuordnungswerten für Feststoff oder Eluat der TR Boden 2004 zuzuordnen. Der Betreiber des Tagebaus habe vom Erzeuger zu verlangen, dass der Erklärung zur Unbedenklichkeit Analysen beizufügen seien, wenn es sich bei der Herkunft um eine Fläche gemäß LAGA M 20 TR Boden (2004) Punkt 1.2.2.1 handele. Im Übrigen würden die Regelungen der bisherigen Betriebsplanzulassungen fortgelten (Nr. 3 der Tenorierung).

Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, die Klägerin baue aufgrund eines genehmigten Sonderbetriebsplanes zur Wiedernutzbarkeitmachung der durch den Tagebau in Anspruch genommenen Flächen unbelasteten Erdaushub ein. Zur Entnahme von Grundwasser und Einleitung des geförderten Wassers in einen See besitze die Klägerin eine wasserrechtliche Erlaubnis. Sie habe unter dem 28. Juli 2010 eine Ergänzung des Sonderbetriebsplans zur Herstellung der ursprünglichen Geländeform und der Böschungsstabilisierung des südwestlich an das Abbaufeld angrenzenden Grundstückes beantragt, um dort Bodenmaterial einbauen zu können. Dieser Einbau sei erforderlich.

Gemäß der Nebenbestimmung Nr. 2.1 des Zulassungsbescheides vom 11. Dezember 1996 sei bei der Verkippung von fremden Erdstoffmassen im Rahmen der Wiedernutzbarmachung ausschließlich unbelasteter Erdaushub zugelassen. Als solcher gelten natürliche in ihrer stofflichen Zusammensetzung nicht nachteilig veränderte Böden und Gesteine, deren Herkunft bekannt sei. Der unbelastete Erdaushub, der verfüllt werden dürfe, habe bisher die Zuordnungswerte Z 1 der Richtlinie für die Entsorgung von Bauabfällen im Land Sachsen-Anhalt einhalten müssen. Unterhalb einer Planungshöhe von + 62 m NN dürfe nur der aus dem Kieselgurtagebau anfallende Tagebauabraum verkippt werden. Der Landkreis Wittenberg habe die Abfallschlüsselnummern umgestellt. Deshalb sei der Einsatz der genannten Abfallstoffe mit dem AVV-Schlüssel 17 05 04 zulässig. Von 1997 bis 2010 seien ungefähr 500.000 Tonnen Material in den Tagebau eingebracht worden und zwar in Jahresmengen zwischen 15.000 und 72.000 Tonnen. Die Klägerin sei 2007 und 2008 über die beabsichtigte Änderung informiert worden. Eine Anhörung sei mit Schreiben vom 11. März 2009 erfolgt, worauf die Klägerin eine Stellungnahme abgegeben habe. Durch gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit und des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt vom 19. Mai 2009 sei das „Konzept zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes in der Abfallverwertung von Tagebauen und Abtragungen“ mit sofortiger Wirkung zur Anwendung in der Landesverwaltung in den bergrechtlichen sowie den abfall- und bodenschutzrechtlichen Vollzug eingeführt worden. Dieses Konzept sehe vor, dass die Verwertung von Abfällen im Bergbau auf der Grundlage der technischen Regeln der Bund-Länder Arbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA-Mitteilung 20) und des Länderausschusses Bergbau sowie der für die durchwurzelbare Bodenschicht anzuwendenden Vollzugshilfe der Bundesarbeitsgemeinschaft Bodenschutz erfolge.

Mit dem vorliegenden Bescheid lasse der Beklagte die Erweiterung des Bereichs des Sonderbetriebsplanes zu. Gleichzeitig werde die Sonderbetriebsplanzulassung vom 11. Dezember 1996 geändert. Es würden strengere Anforderungen im Hinblick auf mögliche Schadstoffpotentiale festgelegt. Die Beschränkung des zulässigen Schadstoffinventars werde auf § 56 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 55 Abs. 1 und § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG gestützt. Die nachträgliche Aufnahme oder Änderung von Auflagen sei nach der ausdrücklichen Regelung in § 56 Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz BBergG nur zulässig, insoweit es zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 erforderlich sei. Dies sei vorliegend der Fall. Die im Tenor getroffene Regelung, dass die Abfallart zukünftig nur noch ein Schadstoffinventar im Umfang der bodenspezifischen Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff enthalten dürfe, diene der erforderlichen Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BBergG). Wiedernutzbarmachung sei die ordnungsgemäße Gestaltung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche unter Beachtung des öffentlichen Interesses. Grundsätzlich sei die Wiederverfüllung mit dem öffentlichen Interesse vereinbar. Zur ordnungsgemäßen Wiedernutzbarmachung gehöre, dass die Teilverfüllung des Tagebaus so erfolge, dass keine Nachteile für das öffentliche Interesse entstehen könnten, insbesondere, dass alle einschlägigen gesetzlichen Vorschriften eingehalten würden und vom Schadstoffinventar der zur Verfüllung genutzten Abfälle keine nachteiligen Auswirkungen auf Boden und Grundwasser im Bereich der in Anspruch genommenen Flächen ausgingen. Schon deshalb sei es zwingend, dass nur zur Verfüllung geeignete Materialen verwendet würden und das Schadstoffinventar der Abfälle auf ein unbedenkliches Maß beschränkt werde. Neben den Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 BBergG sei auch die Vorschrift des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG zu beachten. Diese Norm enthalte weitere materielle Zulassungsvoraussetzungen. Über diese Norm seien auch die Vorschriften des Immissionsschutz-, des Abfall-, des Bodenschutz- und des Naturschutzrechtes zu beachten. Damit werde der Katalog der Zulassungsvoraussetzungen erweitert. Das berücksichtige die Änderung. Die hier getroffenen Regelungen gewährleisteten, dass die Verfüllung des Tagebaues ordnungsgemäß und unter Beachtung des öffentlichen Interesses erfolge und von ihr langfristig keine Gefahren oder Nachteile für die Umweltschutzgüter, insbesondere Boden und Wasser ausgehen könnten. Die getroffenen Regelungen könnten auch ungeachtet der bisher unauffälligen Wasserparameter ergehen, da insbesondere die umweltrechtlichen Vorsorgepflichten dynamischer und nicht statischer Natur seien.

Die Beschränkung des Schadstoffinventars sei erforderlich. Die Erkenntnisse über die Wirkung von Schadstoffen entwickelten sich ständig weiter. Ausdruck dessen sei die Anpassung der Regelungen. Die LAGA M 20 enthalte in der neueren Fassung wesentlich strengere Werte als früher. Die Werte seien an die Regelungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und an das Bodenschutzgesetz angepasst worden. Zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen und zuverlässigen Betriebsführung könnten die Anforderungen aus dem Wasser-, dem Abfall-, dem Bodenschutz- und dem Immissionsschutzrecht mit dem Ziel umgesetzt werden, ein etwaiges Schadstoffinventar so gering zu halten, dass eine Beeinträchtigung des Grundwassers und des Bodens der Tagebaubetriebsgrundstücke selbst sowie der benachbarten Grundstücke ausgeschlossen werden könne. Zum Erreichen dieses Zieles sei gemäß den Regelungen des Bodenschutzrechtes Vorsorge gegen die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen zu leisten. Dabei seien auch die Vorsorgewerte des Anhanges 2 Nr. 4 BBodSchV einzuhalten. Es wäre ein offenkundiger Verstoß gegen das geltende Bodenschutzrecht, wenn es dem Unternehmer bergrechtlich erlaubt wäre, im Zuge der Verfüllung einen Boden herzustellen, für den er im unmittelbaren Anschluss an die Verfüllung gemäß den bodenschutzrechtlichen Vorschriften zugleich wieder vorsorgepflichtig wäre, weil die Vorsorgewerte überschritten würden. Durch die Einhaltung der Vorsorgewerte werde gleichzeitig eine schadlose und ordnungsgemäße Abfallverwertung sichergestellt und die Verwendung ungeeigneter Abfälle verhindert. Diesen bodenschutzrechtlichen Anforderungen würden die Werte der LAGA M 20 neuer Fassung gerecht. Durch die Einhaltung der Vorsorgewerte und der davon abgeleiteten Z 0-Werte werde auch dem Besorgnisgrundsatz des § 58 Abs. 2 Satz 1 WHG entsprochen. Die Festsetzung von großzügigeren Werten für die Parameter Sulfat und Leitfähigkeit sei möglich gewesen, da es in dem Gebiet um den Tagebau Klieken-Südfeld entsprechende Vorbelastungen gebe. Damit werde auch nicht gegen das im Umweltrecht geltende Verschlechterungsverbot verstoßen.

Die Änderung der Sonderbetriebsplanzulassung sei auch wirtschaftlich vertretbar. Maßgebend seien in erster Linie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmers, gegen den sich die nachträgliche Auflage richte. Die Auflage sei zulässig, wenn sie für ihn wirtschaftlich vertretbar sei. Sei die geforderte Maßnahme für den Unternehmer wirtschaftlich nicht vertretbar, dürfe auf den Maßstab eines gesunden Durchschnittsunternehmens abgestellt werden. Erscheine die Maßnahme nach dieser generalisierenden Prüfung wirtschaftlich vertretbar, falle ein subjektives Unvermögen des Unternehmers nicht mehr ins Gewicht. Allerdings sei es in der Literatur streitig, ob nicht doch eine kumulative Prüfung durchzuführen sei. Dies könne hier aber unentschieden bleiben, weil die in Rede stehenden Auflagen weder für die Klägerin noch generell für einen Durchschnittsunternehmer, der Kies und Sand abbaue, wirtschaftlich unvertretbar sei. Wirtschaftlich unvertretbar sei eine Auflage, wenn der Unternehmer oder das vergleichbare Durchschnittsunternehmen keinen angemessenen Gewinn mehr erzielen oder die Substanz seines Vermögens angreifen müsse. Die Klägerin habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass eine solche Situation als Folge der angekündigten Beschränkung der bisher zugelassenen Abfälle eintreten werde. In gleicher Weise sei nicht ersichtlich, dass bei einem Durchschnittsunternehmen des Steine- und Erdenabbaus eine derartige Situation eintreten werde. Die im Anhörungsverfahren geltend gemachten Gesichtspunkte des Kundenverlusts und dass ein Verfüllungsbetrieb nach Beendigung der Gewinnung nicht wirtschaftlich zu realisieren sei, seien für die Frage der wirtschaftlichen Vertretbarkeit ohne Bedeutung. Die Regelung diene nur dem Schutz des Unternehmens und des Gewinnungs- und/oder Aufbereitungsbetriebes. Damit werde zugleich dem öffentlichen Interesse an der Rohstoffgewinnung Rechnung getragen. Der Bescheid berühre aber in keinster Weise den Gewinnungsbetrieb der Klägerin. Beeinträchtigungen des Verfüllbetriebs seien nicht beachtlich. Die Auflagen seien nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik auch erfüllbar.

Die Aufnahme nachträglicher Auflagen stehe im Ermessen der Behörde. Durch die relativ strengen Voraussetzungen für eine nachträgliche Aufnahme von Auflagen, bei der die Interessen des Unternehmens bereits zu beachten seien, werde das Erfordernis der wirtschaftlichen Zumutbarkeit, das Erfordernis der technischen Realisierbarkeit und das Erfordernis der Sicherstellung der Voraussetzungen aus § 55 Abs. 1 Satz 1 BBergG bei Vorliegen der tatbeständlichen Voraussetzungen im Hinblick auf das Ergebnis einer Interessenabwägung bereits intendiert. Den wirtschaftlichen Interessen des Unternehmers, die in die Abwägung einbezogen werden müssten, stehe seine Verpflichtung gegenüber, neue Standards im Umweltschutz, die auf aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen über Umweltzustände, insbesondere über den Schutz von Boden und Wasser beruhten, zu akzeptieren. Die Wahrung der Schutzgüter Boden und Wasser lägen im Allgemeinwohlinteresse. Demgegenüber hätten die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin am unveränderten Fortbestand des Zulassungsbescheides vom 11. Dezember 1996 geringeres Gewicht, weil der Verfüllbetrieb nur einen nachgeordneten Teil des Unternehmenszweckes darstelle. Der Rohstoffabbau werde durch die Einschränkung der Sonderbetriebsplanzulassung in keiner Weise berührt. Überdies sei die im Zulassungsbescheid vom 11. Dezember 1996 gestattete Verfüllung des durch den Steine- und Erdenabbau entstandenen Restlochs nicht die einzige Möglichkeit, wie die Wiedernutzbarmachung durchgeführt werden könne. Selbst wenn man nur den Verfüllbetrieb in den Blick nehme, sei aus den oben dargelegten Gründen nicht zu erwarten, dass die im vorliegenden Bescheid verfügte Einschränkung der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung dieses Teils des Unternehmens führe. Auf Vertrauensschutz könne sich die Klägerin ebenfalls nicht berufen.

Der Bescheid wurde am 26. November 2011 mit Postzustellungsurkunde zugestellt.

Am 21. Dezember 2011 hat die Klägerin beim erkennenden Gericht Klage erhoben.

Sie trägt im Wesentlichen vor, sie sei nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Der Beklagte habe einen Antrag auf relativ geringfügige Änderungen, die sich aus Lageproblemen ergeben hätten, zum Anlass genommen, den Sonderbetriebsplan umfangreich umzugestalten.

Die Beklagte könne sich auf keine Rechtsgrundlage berufen. Die LAGA-Mitteilungen seien keine Rechtsgrundlage. Sie seien weder ein Gesetz noch hätten sie normkonkretisierenden Charakter. Bescheide, die den technischen Regelungen nicht entsprechen würden, seien nicht rechtswidrig im Sinne des § 48 VwVfG. Die Regelungen seien im Übrigen inhaltlich auch nicht unumstritten. Die Umstellung des Sonderbetriebsplanes sei unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft. In der Begründung seien die besonderen Eigenschaften des Kieselgurs nicht erwähnt. Dieser zeichne sich dadurch aus, dass er eine extrem hohe Speicherkapazität habe und die überwiegenden Anteile von Nährstoffen sowie Fest- und Schadstoffen des Wassers speichere. Das Grundwasser im Anstrom weise deutlich höhere Schadstoffgehalte auf als im Abstrom. Der Kieselgur und die darunter liegende Kreideschicht stellten zudem einen sehr guten Abschluss zum Grundwasser dar.

Die vorgenommenen Änderungen seien für sie, die Klägerin, wirtschaftlich unvertretbar. Sie ziehe aus der bisherigen Verfüllungstätigkeit einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil. Dieser würde entfallen, wenn sie nur noch das im Änderungsbescheid genannte Material einbauen dürfe. Solches Material wäre für sie als Familienbetrieb auch nicht erreichbar. In unmittelbarer Nähe befinde sich ein anderer Betrieb, der eine Kiesgrube verfülle und der weiterhin Boden mit der Zuordnung Z 1 annehmen dürfe. Schon um die Trennung der Abfälle zu vermeiden, würden die Abfallverursacher in Zukunft ausschließlich dem Konkurrenten die anfallenden Abfälle andienen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 25. November 2011 hinsichtlich der Nr. 2 bis 2.6 der Tenorierung aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Bescheid und den Widerspruchsbescheid. Er zählt zahlreiche Rechtsgrundlagen auf, die – obwohl außerhalb des Bundesberggesetzes stehend – über § 48 Abs. 2 BBergG den angefochtenen Bescheid rechtfertigen würden. Seiner Ansicht nach könne § 48 Abs. 2 BBergG auch Grundlage der Anordnung einer nachträglichen Auflage sein. Die dort genannten Voraussetzungen seien nur aufgrund redaktioneller Änderungen nicht in § 55 BBergG aufgenommen worden.

Die vorgenommenen Änderungen stellten eine Auflage im Sinne des § 56 Abs. 1 BBergG dar. Diese Norm beschränke sich nicht darauf, nachträgliche Auflagen im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu erlassen, sondern ermögliche es auch, die Rechtmäßigkeit des Abbaus über modifizierende Auflagen herzustellen.

Wenn die Klägerin - wie sie vortrage - wirtschaftlich vor allem von der Verfüllungstätigkeit abhänge, so betreibe sie in Wirklichkeit eine unzulässige Abfallbeseitigung und gefährde damit ihre Tätigkeit in vollem Umfange.

Der Vortrag der Klägerin zu der nahe gelegenen Kiesgrube sei richtig. Diese Grube unterliege aber nicht der Bergaufsicht und ihm sei es nicht erklärlich, weshalb die Einlagerungsgenehmigung nicht geändert worden sei. Das alles liege aber außerhalb seiner Zuständigkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Das Verfahren war nicht teilweise einzustellen. Die Klägerin hat zwar in der Klageschrift einen umfassenderen Aufhebungsantrag angekündigt, als sie ihn in der mündlichen Verhandlung gestellt hat. Hieraus lässt sich vorliegend aber keine Teilklagerücknahme ableiten, weil im Verwaltungsprozess nicht der gestellte oder angekündigte Antrag maßgeblich ist, sondern das sich aus der Klage ergebende Begehren, § 88 VwGO. Schon aus der in der Klageschrift vom 20. Dezember 2011 enthaltenen Begründung ergab sich ohne Weiteres, dass die Klägerin die Abänderung des Sonderbetriebsplanes gemäß ihrem Antrag, die Anordnung der Weitergeltung des alten Sonderbetriebsplanes im Übrigen und die Kostenfreiheit des Verfahrens nicht angegriffen hat. Sie wendet sich ausschließlich gegen die von ihr nicht beantragten Änderungen der verfüllbaren Stoffe. Diese Änderungen bilden nicht nur den Hauptgegenstand des angefochtenen Bescheides, sondern beinhalten auch das, was nach der Klarstellung des Antrages, auf den der Vorsitzende nach § 88 VwGO ohnehin hinzuwirken hat, in der Anfechtung verbleibt.

Die zulässige Klage ist auch begründet.

Der Bescheid ist im angefochtenen Umfange (zukünftig angefochtener Bescheid genannt) rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtlicher Anknüpfungspunkt für den angefochtenen Bescheid kann nur § 56 Abs. 1 Satz 2 des Bundesberggesetzes vom 13. August 1980 (BGBl. I S. 1310), zuletzt geändert durch Gesetz vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2585) – BBergG – sein. Nach dieser Vorschrift ist die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen zulässig, wenn sie 1. für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar und 2. nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik erfüllbar sind, soweit es zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Die Änderung des Sonderbetriebsplans dient schon nicht zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 BBergG. Dem Beklagten geht es erkennbar darum, die Belastung des Bodens durch die Auffüllung möglichst gering zu halten. Das ist kein primär bergrechtlich verortetes Interesse. Für den Fall eine Genehmigung, also einer Betriebsplanzulassung, sind solche Interessen über § 48 Abs. 2 BBergG einzubringen. Dabei ist anerkannt, dass zu den in § 48 Abs. 2 BBergG genannten öffentlichen Interessen auch die sich aus dem Abfall- oder dem Bodenschutzrecht, ggf. auch aus dem Wasserrecht ergebenden Verpflichtungen gehören. Sind die dort genannten Interessen, sei es aufgrund gesetzlicher Änderungen, neuer Erkenntnisse oder gewandelter Anschauungen anders als bei der Zulassung eines Betriebsplanes zu gewichten, kann diesen Interessen aber nicht mit einer nachträglichen Auflage Rechnung getragen werden. Denn ausweislich des klaren Wortlautes des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG können über solche Auflagen nicht alle Voraussetzungen für den Betrieb eines Bergbaues nochmals aufgegriffen werden, sondern nur die des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2. Auf die Regelung des § 48 Abs. 2 BBergG wird gerade nicht verwiesen. Auch über § 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG, wonach die erforderliche Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung in dem nach den Umständen gebotenen Ausmaß zu treffen ist, lassen sich Fragen der Schadstoffbelastung nicht regeln. Diese Vorschrift enthält keine konkreten Anforderungen an den Einbau bergbaufremder Abfälle. Außerdem betrifft sie nicht den Schutz von Boden und Grundwasser außerhalb der von dem Betrieb in Anspruch genommenen Grundflächen (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 2005 – BVerwG 7 C 26.03 – BVerwGE 123, 247 = juris Rn. 19 m.w.N.). Das Bundesverwaltungsgericht leitet das aus dem nach § 4 Abs. 4 BBergG maßgebenden Begriff der Wiedernutzbarmachung ab, der sich anders als eine Rekultivierung auf die bergbauliche Tätigkeit beschränkt und damit ein „normatives Überschneiden“ des Bergrechts mit anderen Regeln umweltrelevanter Interessen zu vermeiden sucht. Die Folgen einer Schadstoffhaltigkeit eingebauter bergbaufremder Abfälle auf Boden und Grundwasser sowie für nicht zu Bergbauzwecken in Anspruch genommene Grundstücke, lassen sich damit nicht erfassen. Ist aber die Regelung bei der Betriebsplanzulassung nicht dafür geschaffen, Regelungen über die Belastung einzubauender Stoffe zu erzeugen, so vermag die Norm bei einer nachträglichen Auflage keinen anderen rechtlichen Inhalt zu haben. Sie bezieht auch nicht die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG über eine Weiterverweisung ein.

Gegen die Anwendung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG auf die von § 48 Abs. 2 BBergG gesicherten Interessen spricht auch ihr weiter Umfang und die Struktur, die die Norm gefunden hat. Denn neben den Umweltgesetzen ist auch die Belastung der vom Bergbau betroffenen Personen Gegenstand der dort verorteten öffentlichen Interessen (vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2013 - 1 BvR 3139/08 - juris Rn. 231; BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2006 – BVerwG 7 C 11.05 - BVerwGE 126, 205 = juris Rn. 16). Alle diese Interessen sind ebenso wie die für den Bergbau sprechenden Gründe in eine Gesamtabwägung einzustellen. Das Ergebnis ist zwangsläufig eine Momentaufnahme zum Zeitpunkt der Zulassung des jeweiligen Betriebsplans. Die Abwägung kann sich im Zeitablauf allerdings auch verändern, ohne eine Änderung der Sachlage zu erfordern. So kann das Gewicht bestimmter Belastungen aufgrund geänderter Anschauungen als größer einzuschätzen sein oder die Interessen für die Gewinnung eines Bodenschatzes als geringer, z.B. wegen Gesundheitsgefahren oder Umweltschäden bei der Nutzung der gewonnenen Bodenschätze. Über § 48 Abs. 2 BBergG würde auch der dieser Norm innewohnende Drittschutz in § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG transformiert. Damit gäbe es zwangsläufig einen Anspruch von Betroffenen, dass über ihre Belange erneut entschieden würde, obwohl die Zulassung auch ihnen gegenüber bestandskräftig geworden ist. Für einen dementsprechenden Willen des Gesetzgebers fehlt es aber an jeglichen Anhaltspunkten.

Auch die Entstehungsgeschichte des § 48 Abs. 2 BBergG (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1986 - BVerwG 4 C 31.84 - BVerwGE 74, 315) führt zu nichts anderem. Sie zeigt zwar, dass die Norm weitere Voraussetzungen für die Zulassung bergbaulicher Vorhaben enthält und damit materielle Anforderungen für eine Gesamtabwägung. Daraus ergibt sich zwingend deren Berücksichtigung bei einem Genehmigungsverfahren. Dagegen lässt sich nicht der Wille des historischen Gesetzgebers feststellen, dass auch die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG mittels einer nachträglichen Auflage gesichert werden sollten. Das ist schon deshalb fernliegend, weil mit der Schaffung dieser Norm im Gesetzentwurf an verschiedenen Stellen enthaltene Abwägungsvorschriften gebündelt werden sollten und nicht allein eine ursprünglich für den heutigen § 55 BBergG vorgesehene Regelung ohne Anpassung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ausgegliedert wurde. Auch der Befund, dass § 48 Abs. 2 BBergG die Regelungen des § 55 BBergG ergänzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1986 a.a.O.) führt nicht weiter, weil nicht das Fortbestehen jeder Genehmigungsvoraussetzung durch nachträgliche Auflagen und damit durch einen Eingriff in den Genehmigungsbestand gesichert werden muss. Ein solcher nachträglicher Eingriff ist nicht die Regel, sondern bedarf einer gesonderten Ermächtigungsgrundlage.

Die hier zu beurteilenden Änderungen des Sonderbetriebsplanes sind zudem keine Auflagen im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG. Das Bundesberggesetz enthält keine eigene Definition der Auflagen, sondern setzt den Begriff voraus. Eine Legaldefinition enthält dagegen § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, nach dem eine Auflage eine Bestimmung ist, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Es spricht hier alles dafür, dass diese Definition in das Bundesberggesetz zu übernehmen ist. Der Gesetzgeber kannte bei der Schaffung des Bundesberggesetzes bereits die Regelungen der Verwaltungsverfahrensgesetze, das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes stammt vom 25. Mai 1976 und ist damit älter als das Bundesberggesetz. Auch im Bundesberggesetz selbst findet sich eine begriffliche Unterscheidung verschiedener Nebenbestimmungen zu den Verwaltungsakten. Es ist mehrfach von der Befristung die Rede. In § 133 Abs. 2 BBergG stellt der Gesetzgeber die Nebenbestimmungen Befristung, Bedingungen und Auflagen nebeneinander und ermöglicht in § 133 Abs. 2 Satz 3 BBergG mit denselben Worten und ähnlicher Systematik wie in § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen. Das zeigt immerhin, dass der Gesetzgeber bei der Regelung von Unterwasserkabeln und Transit-Rohrleitungen die verschiedenen verwaltungsverfahrensrechtlich entwickelten Nebenbestimmungen nebeneinander stellt und nachträglich nur die Auflage zulässt. § 133 Abs. 2 Satz 3 BBergG und § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG wurden von dem Gesetzgeber gleichzeitig geschaffen, beide Normen sind Teil der Fassung des Bundesberggesetzes von 1980 und wurden seitdem nicht geändert.

Für die Beschränkung der Änderungsmöglichkeit bestehender Genehmigungen auf Auflagen sprechen auch die verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die Begrenzung auf Nebenbestimmungen verhindert nämlich, dass dem Unternehmer nachträglich die durch den Betriebsplan genehmigte Tätigkeit vollständig oder jedenfalls in erheblichem Umfange unmöglich gemacht wird. Als Schutz vor weitergehenden Änderungen genügt das einzuhaltende Erfordernis der wirtschaftlichen Vertretbarkeit als solches nicht, denn dieses bewahrt den Unternehmer allein vor der Pflicht, einen wirtschaftlich sinnlosen Bergbau fortführen zu müssen. Etwaige Beschränkungen hinsichtlich des Bewilligungsfeldes oder etwa des Grades der Bodenschatznutzung und eine damit einhergehende enteignende Wirkung vermag die Norm nur in extremen Fällen zu verhindern, wenn z.B. die Erträge aus den bisher gewonnenen Bodenschätzen die Kosten für die vorgesehene Renaturierung nicht zu decken vermögen. Die Regelung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG sieht weder eine Übergangsfrist zum Schutz der getätigten Investitionen noch eine Entschädigungsregelung vor, was deutlich macht, dass mit der Möglichkeit, nachträgliche Auflagen zu erlassen, nicht verbunden sein kann, dass derartige erlassene „Auflagen“ in den Kernbestand der Zulassung, sei es eines Rahmen-, Haupt- oder Sonderbetriebsplans, eingreifen.

Der Bescheid enthält – wie die Klägerin zu Recht rügt – keine Auflage zu dem bereits bestandskräftig genehmigten Sonderbetriebsplan. Der Klägerin wird nämlich nicht ein Tun, Dulden oder Unterlassen neben der durch den Sonderbetriebsplan genehmigten Tätigkeit vorgeschrieben, sondern die Regelungen werden modifiziert, indem der Klägerin nunmehr der Einbau von ursprünglich genehmigtem Material zumindest für die Zukunft verboten wird. Anhand der gewählten Regelung und der Formulierung ergibt sich nicht einmal, ob die bisher bereits durchgeführte Ablagerung und der bereits vollzogene Einbau der ursprünglich genehmigten Erdstoffe noch rechtmäßig sein soll. Denn schon die Tenorierung regelt insgesamt die für die Verfüllung zugelassenen Materialien und beschränkt sich nicht auf zukünftig anzuliefernde und einzubauende Stoffe. Die dafür gegebene Begründung führt nicht weiter, weil die angeführten gesetzlichen Änderungen und die Kenntnisse über Umweltschäden auch gleichermaßen das bereits eingebaute Material betreffen.

Dass kein zusätzliches Tun gefordert wird, sondern eine völlige Umgestaltung des Sonderbetriebsplanes erfolgen soll, ergibt sich auch aus der Formulierung des Bescheides selbst. Nach dieser wird die Sonderbetriebszulassung nämlich „geändert“ und nicht – wie dies bei einer Auflage der Fall wäre – ergänzt. Eine Auflage steht neben der Genehmigung. Sie regelt etwas anderes und verpflichtet den Begünstigten, etwas außerhalb der ihm durch Bescheid erteilten Begünstigung zu tun. Keinesfalls als Auflage anzusehen ist eine Änderung der Begünstigung als solche.

Auch soweit der Beklagte den Begriff der modifizierenden Auflage ins Spiel bringt, führt das nicht weiter. Eine Zulassung der Beifügung einer modifizierenden Auflage enthält der Wortlaut des Bundesberggesetzes nicht. Eine modifizierende Auflage ist auch in den Verwaltungsverfahrensgesetzen nicht definiert. Der Begriff stammt nicht von dem Gesetzgeber, er findet sich zudem nicht im Verwaltungsverfahrensgesetz. Auch in den sonstigen Bundesgesetzen ist der Begriff mittels einer juris-Recherche nicht auffindbar. Stattdessen verwendet der Gesetzgeber den Begriff einer nachträglichen Anordnung (vgl. § 17 BimschG), wenn er eine nachträgliche Änderung der Genehmigung ermöglichen will. Eine modifizierende Auflage ist trotz des irreführenden Wortlautes nach allgemeiner Ansicht aber keine Nebenbestimmung, sondern die Beschreibung der Situation, wenn ein Bescheid nicht die begehrte Begünstigung, sondern ein aliud gewährt. Hier soll aber mit dem angefochtenen Bescheid die Bestandskraft der Zulassung des Sonderbetriebsplans durchbrochen werden und statt der bisherigen eine andere Regelung geschaffen werden. Das ist nicht einmal eine modifizierende Auflage, weil nicht etwas neues genehmigt, sondern eine alte Genehmigung geändert wird.

Aus dem von dem Beklagten zitierten Beschluss des OVG Bautzen (vom 31. Januar 2001 - 1 B 478/99 – juris) ergibt sich nichts anderes. Dort ist es zwar ebenfalls fraglich, ob der Abschlussbetriebsplan mit einer Auflage versehen worden ist. Mit dieser Frage beschäftigt sich das Oberverwaltungsgericht allerdings nicht. Die Situation ist aber mit dem hier zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar. Das OVG Bautzen hatte einen Abschlussbetriebsplan zu überprüfen, der im Ergebnis zur Entlassung des Bergbaubetriebs aus der Bergaufsicht führen soll. Es hatte sich aber herausgestellt, dass die dort geplante Maßnahme, die Umzäunung der Restlöcher, nicht durchführbar war. Der Zaun hätte nämlich auf Grundstücken geführt werden müssen, deren Eigentümer damit nicht einverstanden waren. Das führt zwangsläufig dazu, dass ein anderer Abschlussbetriebsplan mit einer anderen Maßnahme erforderlich war. Nach Lage der Dinge kam nur die Verfüllung als eine ganz bestimmte andere Maßnahme in Betracht. Diese war von der Bergbehörde angeordnet worden. Eine solche Situation gibt es aber hier nicht. Denn die Klägerin kann den Sonderbetriebsplan auch ohne die angefochtene Änderung durchführen.

Auch aus dem Umstand, dass die Bestimmung des genehmigten Verfüllmaterials im zugelassenen Sonderbetriebsplan unter der Bezeichnung Auflage erfolgt ist, kann zu nichts anderem führen. Für die Frage, ob eine Nebenbestimmung in einem Verwaltungsakt vorliegt und ggf. welche kommt es nicht auf die Bezeichnung, sondern auf den Inhalt der Regelung an. Die als „Auflage“ bezeichnete Regelung ist damit im Kern die Beschreibung, mit welchen Stoffen die Maßnahme Verfüllung durchgeführt werden darf und regelt damit einen der die Verfüllung kennzeichnenden Umstände. Eine Verfüllung erfordert zwangsläufig die Bestimmung, wo, wieviel und womit verfüllt wird. Dagegen fordert die Regelung nicht - wie die Auflage - ein Handeln neben der zugelassenen Tätigkeit.

Durch das Gericht nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG vorliegen. Eine Auflage ist danach nur zulässig, wenn sie für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar sind. Anders als die Begründung des Bescheides annimmt, müssen beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Norm, der die beiden Alternativen mit dem Wort „und“ verknüpft. Das wird aber auch durch verfassungsrechtliche Erwägungen gestützt. Eine Auflage, die den konkreten Gewinnungsbetrieb unwirtschaftlich macht, hat die Wirkung einer Enteignung. Der Unternehmer darf nämlich dann den Abbau zwar noch fortsetzen, er kann aber seine Aufwendungen, die er bisher für das Bergwerk erbracht hat, nicht mehr amortisieren. Schlechtestenfalls muss er für den Weiterbetrieb des Bergbaus noch weitere Mittel aufbringen. Wirtschaftlich wirkt das zumindest wie der Entzug der Bergbaubewilligung, kann aber noch darüber hinausgehende Belastungen erzeugen. Daran vermag eine wirtschaftliche Tragfähigkeit einer bestimmten Auflage durch den Durchschnittsbetrieb nichts zu ändern. Denn selbst wenn eine Auflage für einen Durchschnittsbetrieb gerade noch tragfähig wäre, müsste bei gleichmäßiger Auflagenerteilung die Hälfte der Gewinnungsbetriebe in wirtschaftliche Not kommen.

Die wirtschaftliche Vertretbarkeit für das konkrete Unternehmen kann auch nicht einfach unterstellt werden, zumal die Klägerin hier in der Anhörung das Gegenteil behauptet hat. Der Vortrag der Klägerin genügt zwar nicht, um ihre wirtschaftliche Lage zu überprüfen. Nähere Informationen dazu hat der Beklagte allerdings auch nicht eingeholt oder angefordert. Schon das zeigt ein erhebliches Defizit bei der erforderlichen Amtsaufklärung.

Auch bei der Frage, ob die Maßnahme für einen Durchschnittsbetrieb tragfähig ist, geht der Beklagte von einem falschen Maßstab aus. Das Gesetz fordert insoweit eine wirtschaftliche Vertretbarkeit für Einrichtungen der vom Unternehmer betriebenen Art. Dabei ist die Kieselgurgrube der Klägerin nicht von derselben Art wie die umliegenden Sand- oder Kiestagebaue. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Klägerin primär nach ihrem Betriebsplan einen anderen Rohstoff gewinnt, als die umliegenden Kies- und Sandgruben. Kieselgur wird nämlich anders als Sand und Kies nicht in großen Mengen bei Bauvorhaben eingesetzt, sondern in kleineren Mengen, z. B. für Filtrationszwecke, bei der Schädlingsbekämpfung oder der Desinfektion. Kieselgur sowie Sand und Kies können sich nicht gegenseitig substituieren. Die Kieselgurgrube der Klägerin produziert für einen vollständig anderen Markt als die Sand- und Kiesgruben der Umgebung, sie muss sich anderen Konkurrenten stellen. Das Material ist hochwertiger als Sand oder Kies, es erfordert eine andere Aufbereitung und die Transportkosten für den gewonnenen Rohstoff zu den Abnehmern spielen eine wesentlich geringere Rolle als bei Sand und Kies. Letzteres ermöglicht einerseits der Klägerin auch Kunden in größerer Entfernung zu beliefern, andererseits können die Kunden ihrerseits auf andere Lieferanten zugreifen. Dazu hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung immerhin unwidersprochen vorgetragen, dass der Markt für Kieselgur global sei und von Bergbaubetrieben aus den USA dominiert würde. Zu prüfen wäre also gewesen, ob die vorgesehenen Änderungen des Sonderbetriebsplanes für im Tagebau betriebene Kieselgurgruben allgemein wirtschaftlich vertretbar sind. Dazu finden sich aber weder in den Verwaltungsvorgängen noch im Bescheid irgendwelche Ausführungen. Auch hier unterstellt der Beklagte die wirtschaftliche Vertretbarkeit lediglich ohne die zur Feststellung erforderlichen Tatsachen zu ermitteln.

Die Prüfung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit kann auch nicht – wie der Beklagte das tut – getrennt für den Gewinnungs- und den Verfüllungsbetrieb erfolgen. Das verkennt den unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Gewinnung des Rohstoffs und der Wiedernutzbarmachung der Erdoberfläche. Ob ein Rohstoff in Form eines Bergbaubetriebes gewonnen werden soll, prüft ein (potentielles) Bergbauunternehmen danach, ob die Gewinnung einen hinreichenden Gewinn verspricht. Diese Wirtschaftlichkeitsprüfung erfolgt zwangsläufig so, dass sämtliche zu erwartenden Aufwendungen von dem Beginn der Aufsuchungen über die Gewinnung und Weiterverarbeitung des Bodenschatzes bis zur Wiedernutzbarmachung der Oberflächen und der Entlassung des jeweiligen Grundstückes aus der Bergaufsicht den zu erwartenden Erträgen gegenübergestellt werden. Die Erträge wiederum ergeben sich primär aus den Erlösen aus dem Verkauf des gewonnenen Bodenschatzes. Ist eine Grube zur Beseitigung des Massedefizits wieder zu verfüllen, so können hieraus zusätzliche Erträge generiert werden, wenn dazu Abfälle verwendet werden, für deren Abnahme die Anlieferer ein Entgelt zu entrichten haben. Kein Ertrag ist dagegen zu erzielen, wenn Abfälle oder sonstige Stoffe für die Verfüllung vom Bergbauunternehmen zugekauft werden müssen. Ob eine Änderung des beabsichtigten Betriebs durch Erlass einer nachträglichen Auflage wirtschaftlich vertretbar ist, kann nur innerhalb des oben skizzierten Berechnungssystems festgestellt werden. Im Regelfall müssen die Erlöse aus der Vermarktung des Rohstoffs auch die Kosten für die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche ganz oder teilweise abdecken. Demgemäß ist der Bergbaubetreiber nicht nur zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche verpflichtet, sondern muss auch noch für die dabei erwarteten Kosten eine Sicherheitsleistung hinterlegen (§ 56 Abs. 2 BBergG). Ändert sich die Art der zugelassenen Verfüllung, so muss der Beklagte die daraus entstehenden wirtschaftlichen Veränderungen ermitteln. Das gilt unabhängig davon, ob zusätzliche Kosten entstehen, z.B. für den Ankauf von (höherwertigem) Material, den Einbau oder eine aufwendigere Annahmekontrolle oder ob geringere Erträge zu erwarten sind, weil z.B. die Anlieferer als Abfallbesitzer ein geringeres Entgelt für die Abnahme entrichten müssen. Denn in jedem dieser Fälle sinkt der Deckungsbeitrag der Verfüllung für den gesamten Bergbau, was wiederum zu einer schlechteren Ertragsperspektive des Gesamtunternehmens führt.

Zu prüfen ist dann, ob die schlechtere Ertragsperspektive dem Unternehmer zumutbar ist. Das ist sicherlich der Fall, wenn es dem Unternehmer möglich ist, die wirtschaftlichen Folgen auf einen Dritten zu überwälzen. Eine Zumutbarkeit ist auch zu bejahen, wenn die wirtschaftlichen Folgen der Auflage durch Maßnahmen des Unternehmens aufgefangen werden können. Darüber hinaus ist eine wirtschaftliche Zumutbarkeit zu bejahen, wenn das Bergbauunternehmen nicht nur seine Aufwendungen durch die zu erwartenden Erträge decken, sondern auch noch einen angemessenen Gewinn erzielen kann. Eine Prüfung ist dem Gericht hier nicht möglich, weil der Beklagte die notwendigen Ermittlungen nicht durchgeführt hat. Ermittlungen des Gerichts kommen hier nicht in Betracht, weil sich der angefochtene Bescheid schon aus anderen Gründen als rechtswidrig erweist und aufzuheben ist.

Die Ermittlungen über die vollständigen wirtschaftlichen Umstände sind auch nicht überflüssig, weil die Annahme der ursprünglich im Sonderbetriebsplan vorgesehenen Stoffe den Betrieb einer Abfallbeseitigungsanlage darstellen würde und damit bergbaufremden Zwecken diente. Die Frage, ob es sich um bergrechtlich zu prüfenden Abfall zur Verwertung oder um dem Abfallrecht unterliegenden Abfall zur Beseitigung handelt, bestimmt sich nach dem gewählten Verfahren. Eine Abgrenzung lässt sich anhand der Regelungen des Europarechts vornehmen. Was Verwertung und was Beseitigung eines Abfalls ist, wird in Art. 3 Nr. 15 (Verwertung) und Nr. 19 (Beseitigung) der Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien (Amtsblatt L 2008, 312 S. 3) definiert. Verwiesen wird dabei auf die nicht abschließende Aufzählung in den Anhängen. Vorliegend kommen die Verfahren der Abfallbeseitigung im Anhang I D 1 Ablagerungen in oder auf dem Boden (z.B. Deponien usw.) und D 12 Dauerlagerung (z.B. Lagerung von Behältern in einem Bergwerk usw.) sowie das Verwertungsverfahren des Anhanges II R 5 Recycling/Rückgewinnung von anderen anorganischen Stoffen in Betracht. Abzugrenzen ist dabei, wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 14. April 2005 (a.a.O. Rn. 12 ff) zur Vorgängerrichtlinie ausführt, danach, ob der Abfall einem sinnvollen Zweck dient. Das ist hier der Fall. Die Klägerin kommt mit der Verfüllung ihrer bergrechtlichen Pflicht zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche nach. Der Hauptzweck der Maßnahme liegt darin, dass die Abfälle eine sinnvolle Aufgabe erfüllen, indem sie sonst zu verwendende Stoffe ersetzen und damit der Erhaltung natürlicher Rohstoffe dienen. Genau das ist auch im Falle der Klägerin gegeben. Die von ihr angenommenen und eingebauten Abfälle dienen dazu, den Masseverlust durch den Betrieb des Bergwerkes auszugleichen. Anhand der Begründung des Antrages auf Zulassung eines Sonderbetriebsplanes ergibt sich sogar eine Doppelfunktion. Einerseits dient die Verfüllung der Wiedernutzbarmachung der Oberfläche unter Wiederherstellung der ursprünglichen Geländekontur. Zweiter Zweck dieser Verfüllung ist die Begrenzung des durch den Kieselgurabbau an der betreffenden Stelle zwangsläufig entstehenden Sees, der Bekämpfung der vom See ausgehenden Gefahren und die Erleichterung des Abbaus aufgrund geringeren Sümpfungsbedarfes. Innerhalb dieser wasserführenden Schicht ist zwar auch nach dem Sonderbetriebsplan nur der Einbau von Abfällen aus dem betriebenen Bergbau zulässig, d. h. es darf nur das Material der Deckschicht verwendet werden. Aber auch diese Verwendung ist nur möglich, wenn die dabei entstehenden steilen Flanken durch bergbaufremdes Material gestützt und abgeflacht werden. Alternativ kommt nur ein teilweiser Verzicht auf den Abbau von Kieselgur im bergrechtlich zugelassenen Feld in Frage. Genau das zeigt, dass die stofflichen Eigenschaften der angefahrenen Abfälle, primär ihr Volumen, ausgenutzt wird.

Bei der Prüfung ob Abfall zur Verwertung oder Abfall zur Beseitigung vorliegt kommt es – entgegen der Ansicht des Beklagten – auch nicht auf die Frage an, wie hoch die Entgelte für die Entgegennahme des Stoffes sind und ob zu einem gewissen Zeitpunkt der Ertrag des Bergbauunternehmens aus den Erlösen für den Verkauf der gewonnenen Rohstoffe oder durch die Gebühren für die Annahme von Abfällen generiert wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 14. April 2005 (a.a.O.) eine Abfallverwertung und keine Abfallbeseitigung angenommen, weil der Verfüllungszweck im Vordergrund stand, obwohl die dem Fall zugrundeliegende Tongrube ausgetont, also die Gewinnung von Rohstoffen abgeschlossen, war und das wirtschaftliche Interesse des Bergbaubetreibers darin bestand, Abfallstoffe anzunehmen, die nach Vermischung den Zuordnungswert Z 2 nach der LAGA 1993 einhielten. Auch hier standen die Annahmegebühren für den höher belasteten Abfall wirtschaftlich im Vordergrund, obwohl eine Verfüllung mit weniger belastetem Abfall denkbar gewesen wäre. Anders ist es aber, wenn der Abfall nicht für einen sinnvollen Zweck genutzt werden soll, sondern die Beseitigung des Schadstoffpotentials durch den Ablagernden im Vordergrund steht. Dafür ist hier nichts ersichtlich, auch der Beklagte zeigt keine dementsprechenden Umstände auf. Auch die von ihm ins Feld geführte Möglichkeit, die Verfüllung zu unterlassen, weist nicht auf eine Abfallbeseitigung als solche hin. Es kann offen bleiben, ob ein solches Unterlassen von der bergrechtlichen Genehmigungslage gedeckt wäre. Immerhin ist die Verfüllung als bergrechtliche Maßnahme durch den bestandskräftigen alten Sonderbetriebsplan, aber auch durch den angefochtenen neuen Sonderbetriebsplan grundsätzlich genehmigt. An einer solchen Genehmigungsfähigkeit würde es von vornherein fehlen, wenn es keinen bergrechtlichen Zweck für die Verfüllung gäbe.

Eine andere Betrachtung ergibt sich auch nicht aus den beabsichtigten Verfüllmengen. Zwar ist die Verwendung von Abfallmengen, die über den für den Zweck notwendigen Umfang hinausgehen ein starkes Indiz für den Betrieb einer Abfallbeseitigungsanlage (vgl. VG Halle, Urteil vom 26. Februar 2008 - 2 A 424/06 HAL- juris). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil die beabsichtigten Abfallmengen nur dazu dienen sollen, die ursprüngliche Geländekontur wieder herzustellen, mit anderen Worten, das Massendefizit aus dem Bergbau zu ersetzen.

Zudem enthält der Bescheid einen nach § 114 Satz 1 VwGO als Rechtsfehler zu beanstandenden Ermessensfehler. Auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG gegeben wären, hat dies nicht den Erlass der Auflage zur Folge. Die Vorschrift gibt der Behörde eine Ermessensentscheidung auf, weil sie nur bestimmt, wann eine solche Auflage zulässig ist. Die von dem Beklagten herangezogenen Grundsätze des intendierten Ermessens greifen nicht. Es gibt weder aus der Norm noch aus ihrer Entstehungsgeschichte einen Anhaltspunkt für einen Regelfall. Das kann auch nicht sein, selbst wenn dringender Handlungsbedarf besteht, kommt meist eine ganze Reihe von denkbaren Maßnahmen zur Abhilfe in Betracht.

Es kann offen bleiben, ob der Schutz hochrangiger grundrechtlich geschützter Interessen eine Ermessenslenkung hinsichtlich des Entschließungsermessens erfordern würde, wenn z. B. ohne die beabsichtigte Auflage Gefahren für Leib und Leben zu erwarten wären. Ein solcher Fall liegt hier jedenfalls nicht vor. Es geht ausschließlich um Vorsorgewerte bei einer Aufschüttung, wobei jahrelange Messungen des abfließenden Grundwassers keine zusätzliche Belastung ergeben haben, obwohl seit vielen Jahren Abfälle mit den Zuordnungswerten, die die Klägerin als richtig ansieht, eingebaut werden.

Auch die weiterhin getroffenen Ermessenserwägungen sind defizitär. Hier schlägt sich schon das oben aufgezeigte Ermittlungsdefizit hinsichtlich der wirtschaftlichen Situation der Klägerin nieder. Der Beklagte kann nämlich die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin nicht mit dem ihr gebührenden Gewicht in die Abwägung einstellen, wenn er den Umfang und die Bedeutung der Belastung nicht ermittelt hat. Außerdem geht er auch hier von der unrichtigen Trennung zwischen dem Gewinnungs- und Verfüllungsbereich aus. Er weist dem Verfüllbetrieb zwar richtigerweise einen nachgeordneten Rang gegenüber dem Gewinnungsbetrieb zu, blendet aber aus, dass höhere Kosten oder geringere Erträge bei der Verfüllung zuerst durch den Gewinnungsbetrieb erwirtschaftet werden müssen. Hinsichtlich der bereits abgegrabenen Fläche kann insoweit – wenn sich der Verfüllbetrieb nicht selbst trägt – ausschließlich auf die Rücklagen des Unternehmens zurückgegriffen werden.

Ebenfalls nicht in die Ermessenerwägung eingestellt ist, ob der Klägerin nicht gegebenenfalls für eine Übergangszeit Vertrauensschutz zu gewähren ist. Diese Frage kann nicht mit dem bloßen Hinweis auf die Möglichkeit nachträglicher Auflagen abgetan werden. Diese Frage muss vielmehr in der Ermessensentscheidung behandelt werden.

Der Beklagte hat auch nicht die örtliche Situation in seine Ermessensüberlegungen eingestellt. Hierzu gehören Fragen wie die von der Klägerin aufgeworfene Filterwirkung, geologische Barrieren, bisherige Erfahrungen mit der Ablagerung und die Vorbelastung von Boden und Wasser in der Umgebung hinsichtlich sämtlicher Stoffe, für die Grenzwerte festgesetzt werden. Das wäre aber erforderlich gewesen. Immerhin hat das Oberverwaltungsgericht Koblenz (Urteil vom 19. November 2007 – 1 A 10706/05 – juris) im Nachgang zu dem zitierten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. April 2005 die Klagen aufgrund der örtlichen Situation erneut abgewiesen und damit dem Tongrubenbetreiber letztlich den Einbau von Mischabfällen mit der Zuordnung Z 2 nach der LAGA 1993 ermöglicht. Ebenfalls unberücksichtigt ist die Genehmigungssituation der Kiesgrube Klieken geblieben, die – was im gerichtlichen Verfahren unstreitig geworden ist – immer noch eine Genehmigung besitzt, Abfälle bis zum Zuordnungswert Z 1 einzubauen und die von der Klägerin aus diesem Grunde vorgetragenen erwarteten Verschiebungen der Abfallmengen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Von der Möglichkeit des § 167 Abs. 2 VwGO, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären, macht die Kammer keinen Gebrauch.

Die Klägerin wendet sich gegen die Änderung einer Sonderbetriebsplanzulassung.

Die Klägerin ist ein Bergbauunternehmen. Sie betreibt eine Grube zur Gewinnung von Kieselgur in D. Zudem gewinnt sie den als Abraum anstehenden Kies und Sand.

Am 5. Juli 1996 beantragte die Klägerin bei dem Bergamt B-Stadt die Genehmigung eines Sonderbetriebsplans zur Verkippung von Material. Sie begründete den Antrag damit, das Kieselgurvorhaben lagere unterhalb des Grundwasserspiegels, so dass nach Gewinnung der Gur ein See zurückbleibe, der sich je nach Abbaumenge vergrößere. Während der Kieselgurförderung müsse das nachströmende Wasser abgepumpt werden. Je größer das verbleibende Restloch sei, desto aufwendiger und teurerer werde die für den Kieselgurabbau nötige Wasserhaltung. Außerdem berge ein großer tiefer See die ständige Gefahr, dass Teile des Ufers abbrechen und ins Wasser rutschen könnten. Deshalb sei es erforderlich, den See so klein wie möglich zu halten. Es biete sich daher an, als weiteres wirtschaftliches Standbein von Schadstoffen unbelastete Abmassen und kleine Mengen Bauschutt anzunehmen und das Restloch zu verfüllen. Im Hinblick auf eine spätere Wiederurbarmachung der Kiesgrube sei es ebenfalls erforderlich, das entstandene Loch wieder aufzufüllen und der Umgebung anzugleichen. Danach folgen Angaben zur Art der Verkippung und des Einbaus sowie zur Gewährleistung der Unkontaminiertheit des Materials.

Das Bergamt B-Stadt ließ nach Anhörung anderer Behörden unter dem 11. Dezember 1996 den Sonderbetriebsplan zu. Die Zulassung erging für die in Abschnitt II aufgeführten Antragsunterlagen unter Einhaltung der in Abschnitt III genannten Nebenbestimmungen. Unter Nr. 1 der Nebenbestimmungen ist aufgeführt, dieser Betriebsplan gelte nur in Verbindung mit einem zugelassenen Hauptbetriebsplan. Die Nebenbestimmungen der entsprechenden Zulassung seien auch bei den bergbaulichen Arbeiten und Maßnahmen im Geltungsbereich des Sonderbetriebsplans einzuhalten, soweit im Folgenden nichts Abweichendes bestimmt werde. Als Auflage aufgeführt ist, dass ausschließlich unbelasteter Erdaushub zur Verkippung im Rahmen der Wiedernutzbarmachung des Kieselgurtagebaus zugelassen werde. Als unbelasteter Erdaushub gälten natürliche, in ihrer stofflichen Zusammensetzung nicht nachteilig veränderte Böden und Gesteine, deren Herkunft bekannt seien. Weiter war verfügt, dass fremder unbelasteter Erdaushub nur oberhalb des maximal zu erwartenden Grundwasserspiegels von + 62 m NN gemäß des eingereichten Verkippungsplanes eingebaut werden dürfe. Das Verfüllmaterial könne den Zuordnungswert Z 1 der nachfolgenden Richtwertlisten (Tabellen 1 und 2) erreichen. Unterhalb der Planungshöhe + 62 m NN dürfe nur der aus dem Kieselgurtagebau anfallende Abraum verkippt werden. Der Bescheid enthält selbst zwei Tabellen, als Tabellen 1 und 2 bezeichnet, die wiederum Richtwerte enthalten, aus denen sich anhand der physikalischer oder chemischer Merkmale oder Stoffkonzentrationen Zuordnungswerte für Z 0 und Z 1 ergeben. Zudem ist festgelegt, wann die Zuordnungswerte noch als gegeben angesehen werden können, wenn Überschreitungen der Werte gemessen werden. In dem Bescheid ist ausdrücklich ausgeführt, dass der Erdaushub als unbelastet gelte, wenn die vorgenannten Richtwerte nicht überschritten würden. Bei der Überschreitung einzelner Richtwerte obliege die Entscheidung über die Zulässigkeit der Verbringung dem Bergamt B-Stadt. Sei darüber hinaus aufgrund der Herkunft oder sonstiger Verdachtsmomente mit Schadstoffen zu rechnen, die in den Richtwertelisten nicht aufgeführt seien, so sei der Untersuchungsumfang auf diese Schadstoffe auszudehnen. Dabei seien sowohl Eluat als auch Feststoff zu analysieren. Das Bergamt B-Stadt entscheide nach einer Bewertung der Untersuchungsergebnisse über die Zulässigkeit der Verbringung. Der Klägerin wurde zudem aufgegeben, bei der Annahme der Stoffe eine geruchliche und optische Kontrolle durch das Betriebspersonal im Eingangsbereich und beim Entladevorgang vorzunehmen. Seien hierbei Verunreinigungen wahrnehmbar, sei der Erdaushub zurückzuweisen.

Diese Zulassung wurde bestandskräftig. Die Klägerin begann mit der Annahme und dem Einbau der zugelassenen Fremdstoffe.

Mit Bescheid vom 10. November 1998 ergingen nachträgliche Auflagen, die die Behandlung von mikrobiologisch saniertem Erdaushub betrafen, der von der Klägerin angenommen und eingebaut worden war. Mit Bescheid vom 22. Juli 1999 wurde ein Teil der am 10. November 1998 ausgesprochenen Auflagen wieder aufgehoben.

Die Klägerin nahm entsprechend dem Sonderbetriebsplan auch in den Folgejahren Erdaushub an und baute diesen an verschiedenen Stellen innerhalb ihrer Grube ein.

Der Beklagte verteilte ein Schreiben vom 3. April 2007. Darin führte er aus, bei ihm sei mit Wirkung vom 1. Februar 2007 eine technische Verfügung über die Wiederverfüllung von Tagebauen des Steine- und Erdbergbaus im Rahmen der Wiedernutzbarmachung in Kraft gesetzt worden. Danach werde er zukünftig bei der Zulassung von Betriebsplänen und bei der Überprüfung bestehender Betriebsplanzulassungen, die die Verwertung mineralischer Abfälle im Rahmen der Wiedernutzbarmachung von Tagebauen regelten, in der Umsetzung des Bundesbodenschutzgesetzes und der Bundesbodenschutzverordnung die Anforderungen der LAGA-Mitteilung Nr. 20 in der jeweils geltenden Fassung zugrunde legen. Es werde deshalb darauf hingewiesen, dass bei den nächsten Bearbeitungen von entsprechenden Sonderbetriebsplänen oder von Hauptbetriebsplänen die Zulassungen bei Erfordernis anzupassen seien.

Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 18. März 2008 zu einer beabsichtigten Anpassung der Betriebsplanzulassung an die aktuelle Rechtslage angehört.

Eine erneute Anhörung erfolgte unter dem 11. März 2009. In diesem Schreiben teilte der Beklagte der Klägerin mit, es sei gegenwärtig die Abfallart mit dem AVV – Schlüssel 170504 und der Bezeichnung Boden und Gesteine mit Ausnahme derjenigen, die unter 170503 fielen, zugelassen. Danach werden die Regelungen des Sonderbetriebsplanes hinsichtlich der Art der Verkippung und der Zuordnungswerte wiederholt. Weiter wird ausgeführt, seit Zulassung des Betriebsplanes habe sich das Umweltrecht weiterentwickelt und es seien neue Gesetze und Verordnungen erlassen worden. Aufgrund dieser Regelungen sei beabsichtigt, die Zulassung des Betriebsplanes auf der Grundlage der technischen Regeln der Bund/Länder Arbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA-Mitteilung 20, Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, allgemeiner Teil 2003, technische Regeln Boden 2004) und des Länderausschusses Bergbau abzuändern und anzupassen. Für die Verwertung in Steine- und Erden-Tagebauen unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht eigne sich gemäß LAGA 20 allgemeiner Teil I.4.3.2 in der Regel nur Bodenmaterial, das die dort sowie in der technischen Regel Boden (TR Boden) genannten Anforderungen erfülle. Die eingesetzten Bodenmaterialien dürften einen Volumenanteil von nicht mehr als 10 % an bodenfremden mineralischen Bestandteilen, wie Beton, Ziegel und Keramik oder einen Grobbodenanteil von nicht mehr als 30 % aufweisen. Störstoffe dürften nicht enthalten sein. Für die Verfüllung unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht dürften Bodenmaterialien verwendet werden, die Zuordnungswerte Z 0* im Feststoff und Z 0* im Eluat nach LAGA M 20 einhielten, soweit die darüber aufgebrachte durchwurzelbare Bodenschicht eine Mindestmächtigkeit von 2 Metern aufweise. Andernfalls seien die Zuordnungswerte Z 0 einzuhalten. Für die Verfüllung würden Bodenmaterialien, die die Zuordnungswerte Z 0* im Feststoff und Z 0* im Eluat nach LAGA M 20 überschritten, nicht zugelassen. Für die Grube der Klägerin solle zukünftig zum Zwecke des Volumenausgleichs im Rahmen der Wiedernutzbarmachung nur Abfall zur Verwertung mit den bodenartspezifischen Zuordnungswerten Z 0 zugelassen werden, da die Herstellung einer durchwurzelbaren Bodenschicht von mindestens 2 Metern nicht vorgesehen sei. Der Klägerin wurde die Möglichkeit gegeben, sich bis zum 14. April 1009zu äußern.

Die Klägerin nahm mit Schriftsatz vom 8. April 2009 Stellung. Sie wandte sich gegen eine Änderung des Sonderbetriebsplanes. Sie brachte vor, aufgrund der geogenen Ausgangssituation und der industriellen Vorbelastung des Bodens falle regelmäßig Bodenmaterial an, das in einzelnen Eluat- und Feststoffwerten die Zuordnungswerte Z 0* überschreite. Wenn somit für die Auffüllung nur noch Bodenmaterial zugelassen werde, das ausnahmslos die Zuordnungswerte Z 0* erfüllen müsse, sei aufgrund des geringen Aufkommens die Realisierbarkeit der Verfüllung in Frage gestellt. Da aber die Verfüllung des Kieselgurtagebaus unerlässliche Voraussetzung für die Wiedernutzbarmachung sei, würde damit sogleich die Erfüllung der Wiedernutzbarkeitsmachungsverpflichtung nahezu unmöglich gemacht, zumindest aber auf einen nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkt hinausgeschoben. Eine sachliche Rechtfertigung für eine weitere Beschränkung der Verfüllstoffe sei nicht erkennbar. Sie – die Klägerin – sei auf der Grundlage der Betriebsplanzulassung Lieferverpflichtungen eingegangen. Eine Änderung der Betriebsplanzulassung würde bedeuten, dass sie ihre Verpflichtungen gegenüber anliefernden Firmen nicht mehr erfüllen könne. Die Annahme von Verfüllstoffen sei auch betriebswirtschaftlich von nicht zu vernachlässigender Bedeutung. Zwar sei die Gewinnung und Vermarktung von Kieselgur das wirtschaftliche Hauptbetätigungsfeld des Tagebaus. Wie dem Beklagten aus den von ihr vorgelegten statistischen Meldungen aber bekannt sei, sei durch den Wegfall des Bedarfs in der Feuerfestindustrie in den letzten Jahren ein Einbruch des Absatzes zu verzeichnen. Seit dem würden neue Einsatzfelder für den Bodenschatz erschlossen. Der Umsatzeinbruch bei der Gewinnung habe teilweise durch die Verfüllung kompensiert werden können. Diese habe damit dazu beigetragen, dass die Betriebstätigkeit habe fortgesetzt werden können. Die Beschränkung der Zulassung würde wegen des geringeren Anfalls von Bodenmaterial mit den vorgesehenen Werten und den geringeren Erträgen pro Tonne die wirtschaftliche Bilanz des Unternehmens verändern, so dass sich unter den gegenwärtigen Bedingungen die Frage der Fortsetzung des Abbauvorhabens stelle. Dies könne nicht nur zur Existenzgefährdung des Unternehmens, sondern auch zur Stilllegung der derzeit noch einzigen betriebenen Gewinnung von Kieselgur im Land Sachsen-Anhalt führen. Zudem verwies die Klägerin auf eine vorhandene Bürgschaft, die Unmöglichkeit der Erbringung einer weiteren Sicherheitsleistung und in der Vergangenheit erarbeitete hydrogeologische Gutachten.

Die Klägerin beantragte eine Änderung des Sonderbetriebsplanes, um durch den Einbau von Erdstoffen Abbruchkanten, die durch den Abbau von Sand und Kies entstanden waren, zu stützen.

Mit Bescheid vom 25. November 2011 ergänzte der Beklagte die Sonderbetriebsplanzulassung des Bergamtes B-Stadt vom 11. Dezember 1996. Unter Nrn. 1.1 und 1.2 wird die Auffüllung einer Südwestböschung zugelassen. Unter Nr. 2. bis 2.6 der Tenorierung wurde die Sonderbetriebsplanzulassung des Bergamtes B-Stadt vom 11. Dezember 1996 geändert. Für die Verfüllung wurde neben tagebaueigenem Abraum nur Abfall mit dem AVV-Schlüssel 17 05 04 und der Bezeichnung Boden und Steine mit Ausnahme derjenigen, die unter 17 05 03 fallen, zugelassen. Letzterer Abfallschlüssel bezeichne Boden und Steine, die gefährliche Stoffe enthielten. Unterhalb der Planungshöhe von + 62 m über NN dürfe nur der aus dem Kieselgurtagebau D.-Südfeld anfallende Abraum verkippt werden. Der räumliche Geltungsbereich der weiteren Verfüllungstätigkeit sei in Abhängigkeit von den künftigen Gewinnungsarbeiten darzustellen und dem Beklagten innerhalb von zwei Monaten vorzulegen. Der zugelassene Abfall habe die bodenartspezifischen Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff gemäß der Tabelle II.1.2-2 nach den „Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, 1.2 Bodenmaterial (TR Boden)“ einzuhalten. Abweichend davon werde für den Parameter Sulfat eine maximal mögliche Schadstoffkonzentration im Eluat von 350 mg/l festgelegt. Der Parameter Leitfähigkeit werde auf einen maximal möglichen Wert von 960 µS/cm festgelegt. Die Probenannahme und Analytik sei gemäß Teil III der LAGA 20 unter Beachtung der gültigen DIN/DEV-Vorschriften durchzuführen. Ihre Ergebnisse seien den Zuordnungswerten für Feststoff oder Eluat der TR Boden 2004 zuzuordnen. Der Betreiber des Tagebaus habe vom Erzeuger zu verlangen, dass der Erklärung zur Unbedenklichkeit Analysen beizufügen seien, wenn es sich bei der Herkunft um eine Fläche gemäß LAGA M 20 TR Boden (2004) Punkt 1.2.2.1 handele. Im Übrigen würden die Regelungen der bisherigen Betriebsplanzulassungen fortgelten (Nr. 3 der Tenorierung).

Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, die Klägerin baue aufgrund eines genehmigten Sonderbetriebsplanes zur Wiedernutzbarkeitmachung der durch den Tagebau in Anspruch genommenen Flächen unbelasteten Erdaushub ein. Zur Entnahme von Grundwasser und Einleitung des geförderten Wassers in einen See besitze die Klägerin eine wasserrechtliche Erlaubnis. Sie habe unter dem 28. Juli 2010 eine Ergänzung des Sonderbetriebsplans zur Herstellung der ursprünglichen Geländeform und der Böschungsstabilisierung des südwestlich an das Abbaufeld angrenzenden Grundstückes beantragt, um dort Bodenmaterial einbauen zu können. Dieser Einbau sei erforderlich.

Gemäß der Nebenbestimmung Nr. 2.1 des Zulassungsbescheides vom 11. Dezember 1996 sei bei der Verkippung von fremden Erdstoffmassen im Rahmen der Wiedernutzbarmachung ausschließlich unbelasteter Erdaushub zugelassen. Als solcher gelten natürliche in ihrer stofflichen Zusammensetzung nicht nachteilig veränderte Böden und Gesteine, deren Herkunft bekannt sei. Der unbelastete Erdaushub, der verfüllt werden dürfe, habe bisher die Zuordnungswerte Z 1 der Richtlinie für die Entsorgung von Bauabfällen im Land Sachsen-Anhalt einhalten müssen. Unterhalb einer Planungshöhe von + 62 m NN dürfe nur der aus dem Kieselgurtagebau anfallende Tagebauabraum verkippt werden. Der Landkreis Wittenberg habe die Abfallschlüsselnummern umgestellt. Deshalb sei der Einsatz der genannten Abfallstoffe mit dem AVV-Schlüssel 17 05 04 zulässig. Von 1997 bis 2010 seien ungefähr 500.000 Tonnen Material in den Tagebau eingebracht worden und zwar in Jahresmengen zwischen 15.000 und 72.000 Tonnen. Die Klägerin sei 2007 und 2008 über die beabsichtigte Änderung informiert worden. Eine Anhörung sei mit Schreiben vom 11. März 2009 erfolgt, worauf die Klägerin eine Stellungnahme abgegeben habe. Durch gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit und des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt vom 19. Mai 2009 sei das „Konzept zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes in der Abfallverwertung von Tagebauen und Abtragungen“ mit sofortiger Wirkung zur Anwendung in der Landesverwaltung in den bergrechtlichen sowie den abfall- und bodenschutzrechtlichen Vollzug eingeführt worden. Dieses Konzept sehe vor, dass die Verwertung von Abfällen im Bergbau auf der Grundlage der technischen Regeln der Bund-Länder Arbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA-Mitteilung 20) und des Länderausschusses Bergbau sowie der für die durchwurzelbare Bodenschicht anzuwendenden Vollzugshilfe der Bundesarbeitsgemeinschaft Bodenschutz erfolge.

Mit dem vorliegenden Bescheid lasse der Beklagte die Erweiterung des Bereichs des Sonderbetriebsplanes zu. Gleichzeitig werde die Sonderbetriebsplanzulassung vom 11. Dezember 1996 geändert. Es würden strengere Anforderungen im Hinblick auf mögliche Schadstoffpotentiale festgelegt. Die Beschränkung des zulässigen Schadstoffinventars werde auf § 56 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 55 Abs. 1 und § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG gestützt. Die nachträgliche Aufnahme oder Änderung von Auflagen sei nach der ausdrücklichen Regelung in § 56 Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz BBergG nur zulässig, insoweit es zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 erforderlich sei. Dies sei vorliegend der Fall. Die im Tenor getroffene Regelung, dass die Abfallart zukünftig nur noch ein Schadstoffinventar im Umfang der bodenspezifischen Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff enthalten dürfe, diene der erforderlichen Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BBergG). Wiedernutzbarmachung sei die ordnungsgemäße Gestaltung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche unter Beachtung des öffentlichen Interesses. Grundsätzlich sei die Wiederverfüllung mit dem öffentlichen Interesse vereinbar. Zur ordnungsgemäßen Wiedernutzbarmachung gehöre, dass die Teilverfüllung des Tagebaus so erfolge, dass keine Nachteile für das öffentliche Interesse entstehen könnten, insbesondere, dass alle einschlägigen gesetzlichen Vorschriften eingehalten würden und vom Schadstoffinventar der zur Verfüllung genutzten Abfälle keine nachteiligen Auswirkungen auf Boden und Grundwasser im Bereich der in Anspruch genommenen Flächen ausgingen. Schon deshalb sei es zwingend, dass nur zur Verfüllung geeignete Materialen verwendet würden und das Schadstoffinventar der Abfälle auf ein unbedenkliches Maß beschränkt werde. Neben den Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 BBergG sei auch die Vorschrift des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG zu beachten. Diese Norm enthalte weitere materielle Zulassungsvoraussetzungen. Über diese Norm seien auch die Vorschriften des Immissionsschutz-, des Abfall-, des Bodenschutz- und des Naturschutzrechtes zu beachten. Damit werde der Katalog der Zulassungsvoraussetzungen erweitert. Das berücksichtige die Änderung. Die hier getroffenen Regelungen gewährleisteten, dass die Verfüllung des Tagebaues ordnungsgemäß und unter Beachtung des öffentlichen Interesses erfolge und von ihr langfristig keine Gefahren oder Nachteile für die Umweltschutzgüter, insbesondere Boden und Wasser ausgehen könnten. Die getroffenen Regelungen könnten auch ungeachtet der bisher unauffälligen Wasserparameter ergehen, da insbesondere die umweltrechtlichen Vorsorgepflichten dynamischer und nicht statischer Natur seien.

Die Beschränkung des Schadstoffinventars sei erforderlich. Die Erkenntnisse über die Wirkung von Schadstoffen entwickelten sich ständig weiter. Ausdruck dessen sei die Anpassung der Regelungen. Die LAGA M 20 enthalte in der neueren Fassung wesentlich strengere Werte als früher. Die Werte seien an die Regelungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und an das Bodenschutzgesetz angepasst worden. Zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen und zuverlässigen Betriebsführung könnten die Anforderungen aus dem Wasser-, dem Abfall-, dem Bodenschutz- und dem Immissionsschutzrecht mit dem Ziel umgesetzt werden, ein etwaiges Schadstoffinventar so gering zu halten, dass eine Beeinträchtigung des Grundwassers und des Bodens der Tagebaubetriebsgrundstücke selbst sowie der benachbarten Grundstücke ausgeschlossen werden könne. Zum Erreichen dieses Zieles sei gemäß den Regelungen des Bodenschutzrechtes Vorsorge gegen die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen zu leisten. Dabei seien auch die Vorsorgewerte des Anhanges 2 Nr. 4 BBodSchV einzuhalten. Es wäre ein offenkundiger Verstoß gegen das geltende Bodenschutzrecht, wenn es dem Unternehmer bergrechtlich erlaubt wäre, im Zuge der Verfüllung einen Boden herzustellen, für den er im unmittelbaren Anschluss an die Verfüllung gemäß den bodenschutzrechtlichen Vorschriften zugleich wieder vorsorgepflichtig wäre, weil die Vorsorgewerte überschritten würden. Durch die Einhaltung der Vorsorgewerte werde gleichzeitig eine schadlose und ordnungsgemäße Abfallverwertung sichergestellt und die Verwendung ungeeigneter Abfälle verhindert. Diesen bodenschutzrechtlichen Anforderungen würden die Werte der LAGA M 20 neuer Fassung gerecht. Durch die Einhaltung der Vorsorgewerte und der davon abgeleiteten Z 0-Werte werde auch dem Besorgnisgrundsatz des § 58 Abs. 2 Satz 1 WHG entsprochen. Die Festsetzung von großzügigeren Werten für die Parameter Sulfat und Leitfähigkeit sei möglich gewesen, da es in dem Gebiet um den Tagebau Klieken-Südfeld entsprechende Vorbelastungen gebe. Damit werde auch nicht gegen das im Umweltrecht geltende Verschlechterungsverbot verstoßen.

Die Änderung der Sonderbetriebsplanzulassung sei auch wirtschaftlich vertretbar. Maßgebend seien in erster Linie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmers, gegen den sich die nachträgliche Auflage richte. Die Auflage sei zulässig, wenn sie für ihn wirtschaftlich vertretbar sei. Sei die geforderte Maßnahme für den Unternehmer wirtschaftlich nicht vertretbar, dürfe auf den Maßstab eines gesunden Durchschnittsunternehmens abgestellt werden. Erscheine die Maßnahme nach dieser generalisierenden Prüfung wirtschaftlich vertretbar, falle ein subjektives Unvermögen des Unternehmers nicht mehr ins Gewicht. Allerdings sei es in der Literatur streitig, ob nicht doch eine kumulative Prüfung durchzuführen sei. Dies könne hier aber unentschieden bleiben, weil die in Rede stehenden Auflagen weder für die Klägerin noch generell für einen Durchschnittsunternehmer, der Kies und Sand abbaue, wirtschaftlich unvertretbar sei. Wirtschaftlich unvertretbar sei eine Auflage, wenn der Unternehmer oder das vergleichbare Durchschnittsunternehmen keinen angemessenen Gewinn mehr erzielen oder die Substanz seines Vermögens angreifen müsse. Die Klägerin habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass eine solche Situation als Folge der angekündigten Beschränkung der bisher zugelassenen Abfälle eintreten werde. In gleicher Weise sei nicht ersichtlich, dass bei einem Durchschnittsunternehmen des Steine- und Erdenabbaus eine derartige Situation eintreten werde. Die im Anhörungsverfahren geltend gemachten Gesichtspunkte des Kundenverlusts und dass ein Verfüllungsbetrieb nach Beendigung der Gewinnung nicht wirtschaftlich zu realisieren sei, seien für die Frage der wirtschaftlichen Vertretbarkeit ohne Bedeutung. Die Regelung diene nur dem Schutz des Unternehmens und des Gewinnungs- und/oder Aufbereitungsbetriebes. Damit werde zugleich dem öffentlichen Interesse an der Rohstoffgewinnung Rechnung getragen. Der Bescheid berühre aber in keinster Weise den Gewinnungsbetrieb der Klägerin. Beeinträchtigungen des Verfüllbetriebs seien nicht beachtlich. Die Auflagen seien nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik auch erfüllbar.

Die Aufnahme nachträglicher Auflagen stehe im Ermessen der Behörde. Durch die relativ strengen Voraussetzungen für eine nachträgliche Aufnahme von Auflagen, bei der die Interessen des Unternehmens bereits zu beachten seien, werde das Erfordernis der wirtschaftlichen Zumutbarkeit, das Erfordernis der technischen Realisierbarkeit und das Erfordernis der Sicherstellung der Voraussetzungen aus § 55 Abs. 1 Satz 1 BBergG bei Vorliegen der tatbeständlichen Voraussetzungen im Hinblick auf das Ergebnis einer Interessenabwägung bereits intendiert. Den wirtschaftlichen Interessen des Unternehmers, die in die Abwägung einbezogen werden müssten, stehe seine Verpflichtung gegenüber, neue Standards im Umweltschutz, die auf aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen über Umweltzustände, insbesondere über den Schutz von Boden und Wasser beruhten, zu akzeptieren. Die Wahrung der Schutzgüter Boden und Wasser lägen im Allgemeinwohlinteresse. Demgegenüber hätten die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin am unveränderten Fortbestand des Zulassungsbescheides vom 11. Dezember 1996 geringeres Gewicht, weil der Verfüllbetrieb nur einen nachgeordneten Teil des Unternehmenszweckes darstelle. Der Rohstoffabbau werde durch die Einschränkung der Sonderbetriebsplanzulassung in keiner Weise berührt. Überdies sei die im Zulassungsbescheid vom 11. Dezember 1996 gestattete Verfüllung des durch den Steine- und Erdenabbau entstandenen Restlochs nicht die einzige Möglichkeit, wie die Wiedernutzbarmachung durchgeführt werden könne. Selbst wenn man nur den Verfüllbetrieb in den Blick nehme, sei aus den oben dargelegten Gründen nicht zu erwarten, dass die im vorliegenden Bescheid verfügte Einschränkung der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung dieses Teils des Unternehmens führe. Auf Vertrauensschutz könne sich die Klägerin ebenfalls nicht berufen.

Der Bescheid wurde am 26. November 2011 mit Postzustellungsurkunde zugestellt.

Am 21. Dezember 2011 hat die Klägerin beim erkennenden Gericht Klage erhoben.

Sie trägt im Wesentlichen vor, sie sei nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Der Beklagte habe einen Antrag auf relativ geringfügige Änderungen, die sich aus Lageproblemen ergeben hätten, zum Anlass genommen, den Sonderbetriebsplan umfangreich umzugestalten.

Die Beklagte könne sich auf keine Rechtsgrundlage berufen. Die LAGA-Mitteilungen seien keine Rechtsgrundlage. Sie seien weder ein Gesetz noch hätten sie normkonkretisierenden Charakter. Bescheide, die den technischen Regelungen nicht entsprechen würden, seien nicht rechtswidrig im Sinne des § 48 VwVfG. Die Regelungen seien im Übrigen inhaltlich auch nicht unumstritten. Die Umstellung des Sonderbetriebsplanes sei unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft. In der Begründung seien die besonderen Eigenschaften des Kieselgurs nicht erwähnt. Dieser zeichne sich dadurch aus, dass er eine extrem hohe Speicherkapazität habe und die überwiegenden Anteile von Nährstoffen sowie Fest- und Schadstoffen des Wassers speichere. Das Grundwasser im Anstrom weise deutlich höhere Schadstoffgehalte auf als im Abstrom. Der Kieselgur und die darunter liegende Kreideschicht stellten zudem einen sehr guten Abschluss zum Grundwasser dar.

Die vorgenommenen Änderungen seien für sie, die Klägerin, wirtschaftlich unvertretbar. Sie ziehe aus der bisherigen Verfüllungstätigkeit einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil. Dieser würde entfallen, wenn sie nur noch das im Änderungsbescheid genannte Material einbauen dürfe. Solches Material wäre für sie als Familienbetrieb auch nicht erreichbar. In unmittelbarer Nähe befinde sich ein anderer Betrieb, der eine Kiesgrube verfülle und der weiterhin Boden mit der Zuordnung Z 1 annehmen dürfe. Schon um die Trennung der Abfälle zu vermeiden, würden die Abfallverursacher in Zukunft ausschließlich dem Konkurrenten die anfallenden Abfälle andienen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 25. November 2011 hinsichtlich der Nr. 2 bis 2.6 der Tenorierung aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Bescheid und den Widerspruchsbescheid. Er zählt zahlreiche Rechtsgrundlagen auf, die – obwohl außerhalb des Bundesberggesetzes stehend – über § 48 Abs. 2 BBergG den angefochtenen Bescheid rechtfertigen würden. Seiner Ansicht nach könne § 48 Abs. 2 BBergG auch Grundlage der Anordnung einer nachträglichen Auflage sein. Die dort genannten Voraussetzungen seien nur aufgrund redaktioneller Änderungen nicht in § 55 BBergG aufgenommen worden.

Die vorgenommenen Änderungen stellten eine Auflage im Sinne des § 56 Abs. 1 BBergG dar. Diese Norm beschränke sich nicht darauf, nachträgliche Auflagen im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu erlassen, sondern ermögliche es auch, die Rechtmäßigkeit des Abbaus über modifizierende Auflagen herzustellen.

Wenn die Klägerin - wie sie vortrage - wirtschaftlich vor allem von der Verfüllungstätigkeit abhänge, so betreibe sie in Wirklichkeit eine unzulässige Abfallbeseitigung und gefährde damit ihre Tätigkeit in vollem Umfange.

Der Vortrag der Klägerin zu der nahe gelegenen Kiesgrube sei richtig. Diese Grube unterliege aber nicht der Bergaufsicht und ihm sei es nicht erklärlich, weshalb die Einlagerungsgenehmigung nicht geändert worden sei. Das alles liege aber außerhalb seiner Zuständigkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Das Verfahren war nicht teilweise einzustellen. Die Klägerin hat zwar in der Klageschrift einen umfassenderen Aufhebungsantrag angekündigt, als sie ihn in der mündlichen Verhandlung gestellt hat. Hieraus lässt sich vorliegend aber keine Teilklagerücknahme ableiten, weil im Verwaltungsprozess nicht der gestellte oder angekündigte Antrag maßgeblich ist, sondern das sich aus der Klage ergebende Begehren, § 88 VwGO. Schon aus der in der Klageschrift vom 20. Dezember 2011 enthaltenen Begründung ergab sich ohne Weiteres, dass die Klägerin die Abänderung des Sonderbetriebsplanes gemäß ihrem Antrag, die Anordnung der Weitergeltung des alten Sonderbetriebsplanes im Übrigen und die Kostenfreiheit des Verfahrens nicht angegriffen hat. Sie wendet sich ausschließlich gegen die von ihr nicht beantragten Änderungen der verfüllbaren Stoffe. Diese Änderungen bilden nicht nur den Hauptgegenstand des angefochtenen Bescheides, sondern beinhalten auch das, was nach der Klarstellung des Antrages, auf den der Vorsitzende nach § 88 VwGO ohnehin hinzuwirken hat, in der Anfechtung verbleibt.

Die zulässige Klage ist auch begründet.

Der Bescheid ist im angefochtenen Umfange (zukünftig angefochtener Bescheid genannt) rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtlicher Anknüpfungspunkt für den angefochtenen Bescheid kann nur § 56 Abs. 1 Satz 2 des Bundesberggesetzes vom 13. August 1980 (BGBl. I S. 1310), zuletzt geändert durch Gesetz vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2585) – BBergG – sein. Nach dieser Vorschrift ist die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen zulässig, wenn sie 1. für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar und 2. nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik erfüllbar sind, soweit es zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Die Änderung des Sonderbetriebsplans dient schon nicht zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 BBergG. Dem Beklagten geht es erkennbar darum, die Belastung des Bodens durch die Auffüllung möglichst gering zu halten. Das ist kein primär bergrechtlich verortetes Interesse. Für den Fall eine Genehmigung, also einer Betriebsplanzulassung, sind solche Interessen über § 48 Abs. 2 BBergG einzubringen. Dabei ist anerkannt, dass zu den in § 48 Abs. 2 BBergG genannten öffentlichen Interessen auch die sich aus dem Abfall- oder dem Bodenschutzrecht, ggf. auch aus dem Wasserrecht ergebenden Verpflichtungen gehören. Sind die dort genannten Interessen, sei es aufgrund gesetzlicher Änderungen, neuer Erkenntnisse oder gewandelter Anschauungen anders als bei der Zulassung eines Betriebsplanes zu gewichten, kann diesen Interessen aber nicht mit einer nachträglichen Auflage Rechnung getragen werden. Denn ausweislich des klaren Wortlautes des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG können über solche Auflagen nicht alle Voraussetzungen für den Betrieb eines Bergbaues nochmals aufgegriffen werden, sondern nur die des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2. Auf die Regelung des § 48 Abs. 2 BBergG wird gerade nicht verwiesen. Auch über § 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG, wonach die erforderliche Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung in dem nach den Umständen gebotenen Ausmaß zu treffen ist, lassen sich Fragen der Schadstoffbelastung nicht regeln. Diese Vorschrift enthält keine konkreten Anforderungen an den Einbau bergbaufremder Abfälle. Außerdem betrifft sie nicht den Schutz von Boden und Grundwasser außerhalb der von dem Betrieb in Anspruch genommenen Grundflächen (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 2005 – BVerwG 7 C 26.03 – BVerwGE 123, 247 = juris Rn. 19 m.w.N.). Das Bundesverwaltungsgericht leitet das aus dem nach § 4 Abs. 4 BBergG maßgebenden Begriff der Wiedernutzbarmachung ab, der sich anders als eine Rekultivierung auf die bergbauliche Tätigkeit beschränkt und damit ein „normatives Überschneiden“ des Bergrechts mit anderen Regeln umweltrelevanter Interessen zu vermeiden sucht. Die Folgen einer Schadstoffhaltigkeit eingebauter bergbaufremder Abfälle auf Boden und Grundwasser sowie für nicht zu Bergbauzwecken in Anspruch genommene Grundstücke, lassen sich damit nicht erfassen. Ist aber die Regelung bei der Betriebsplanzulassung nicht dafür geschaffen, Regelungen über die Belastung einzubauender Stoffe zu erzeugen, so vermag die Norm bei einer nachträglichen Auflage keinen anderen rechtlichen Inhalt zu haben. Sie bezieht auch nicht die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG über eine Weiterverweisung ein.

Gegen die Anwendung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG auf die von § 48 Abs. 2 BBergG gesicherten Interessen spricht auch ihr weiter Umfang und die Struktur, die die Norm gefunden hat. Denn neben den Umweltgesetzen ist auch die Belastung der vom Bergbau betroffenen Personen Gegenstand der dort verorteten öffentlichen Interessen (vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2013 - 1 BvR 3139/08 - juris Rn. 231; BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2006 – BVerwG 7 C 11.05 - BVerwGE 126, 205 = juris Rn. 16). Alle diese Interessen sind ebenso wie die für den Bergbau sprechenden Gründe in eine Gesamtabwägung einzustellen. Das Ergebnis ist zwangsläufig eine Momentaufnahme zum Zeitpunkt der Zulassung des jeweiligen Betriebsplans. Die Abwägung kann sich im Zeitablauf allerdings auch verändern, ohne eine Änderung der Sachlage zu erfordern. So kann das Gewicht bestimmter Belastungen aufgrund geänderter Anschauungen als größer einzuschätzen sein oder die Interessen für die Gewinnung eines Bodenschatzes als geringer, z.B. wegen Gesundheitsgefahren oder Umweltschäden bei der Nutzung der gewonnenen Bodenschätze. Über § 48 Abs. 2 BBergG würde auch der dieser Norm innewohnende Drittschutz in § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG transformiert. Damit gäbe es zwangsläufig einen Anspruch von Betroffenen, dass über ihre Belange erneut entschieden würde, obwohl die Zulassung auch ihnen gegenüber bestandskräftig geworden ist. Für einen dementsprechenden Willen des Gesetzgebers fehlt es aber an jeglichen Anhaltspunkten.

Auch die Entstehungsgeschichte des § 48 Abs. 2 BBergG (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1986 - BVerwG 4 C 31.84 - BVerwGE 74, 315) führt zu nichts anderem. Sie zeigt zwar, dass die Norm weitere Voraussetzungen für die Zulassung bergbaulicher Vorhaben enthält und damit materielle Anforderungen für eine Gesamtabwägung. Daraus ergibt sich zwingend deren Berücksichtigung bei einem Genehmigungsverfahren. Dagegen lässt sich nicht der Wille des historischen Gesetzgebers feststellen, dass auch die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG mittels einer nachträglichen Auflage gesichert werden sollten. Das ist schon deshalb fernliegend, weil mit der Schaffung dieser Norm im Gesetzentwurf an verschiedenen Stellen enthaltene Abwägungsvorschriften gebündelt werden sollten und nicht allein eine ursprünglich für den heutigen § 55 BBergG vorgesehene Regelung ohne Anpassung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ausgegliedert wurde. Auch der Befund, dass § 48 Abs. 2 BBergG die Regelungen des § 55 BBergG ergänzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1986 a.a.O.) führt nicht weiter, weil nicht das Fortbestehen jeder Genehmigungsvoraussetzung durch nachträgliche Auflagen und damit durch einen Eingriff in den Genehmigungsbestand gesichert werden muss. Ein solcher nachträglicher Eingriff ist nicht die Regel, sondern bedarf einer gesonderten Ermächtigungsgrundlage.

Die hier zu beurteilenden Änderungen des Sonderbetriebsplanes sind zudem keine Auflagen im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG. Das Bundesberggesetz enthält keine eigene Definition der Auflagen, sondern setzt den Begriff voraus. Eine Legaldefinition enthält dagegen § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, nach dem eine Auflage eine Bestimmung ist, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Es spricht hier alles dafür, dass diese Definition in das Bundesberggesetz zu übernehmen ist. Der Gesetzgeber kannte bei der Schaffung des Bundesberggesetzes bereits die Regelungen der Verwaltungsverfahrensgesetze, das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes stammt vom 25. Mai 1976 und ist damit älter als das Bundesberggesetz. Auch im Bundesberggesetz selbst findet sich eine begriffliche Unterscheidung verschiedener Nebenbestimmungen zu den Verwaltungsakten. Es ist mehrfach von der Befristung die Rede. In § 133 Abs. 2 BBergG stellt der Gesetzgeber die Nebenbestimmungen Befristung, Bedingungen und Auflagen nebeneinander und ermöglicht in § 133 Abs. 2 Satz 3 BBergG mit denselben Worten und ähnlicher Systematik wie in § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen. Das zeigt immerhin, dass der Gesetzgeber bei der Regelung von Unterwasserkabeln und Transit-Rohrleitungen die verschiedenen verwaltungsverfahrensrechtlich entwickelten Nebenbestimmungen nebeneinander stellt und nachträglich nur die Auflage zulässt. § 133 Abs. 2 Satz 3 BBergG und § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG wurden von dem Gesetzgeber gleichzeitig geschaffen, beide Normen sind Teil der Fassung des Bundesberggesetzes von 1980 und wurden seitdem nicht geändert.

Für die Beschränkung der Änderungsmöglichkeit bestehender Genehmigungen auf Auflagen sprechen auch die verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die Begrenzung auf Nebenbestimmungen verhindert nämlich, dass dem Unternehmer nachträglich die durch den Betriebsplan genehmigte Tätigkeit vollständig oder jedenfalls in erheblichem Umfange unmöglich gemacht wird. Als Schutz vor weitergehenden Änderungen genügt das einzuhaltende Erfordernis der wirtschaftlichen Vertretbarkeit als solches nicht, denn dieses bewahrt den Unternehmer allein vor der Pflicht, einen wirtschaftlich sinnlosen Bergbau fortführen zu müssen. Etwaige Beschränkungen hinsichtlich des Bewilligungsfeldes oder etwa des Grades der Bodenschatznutzung und eine damit einhergehende enteignende Wirkung vermag die Norm nur in extremen Fällen zu verhindern, wenn z.B. die Erträge aus den bisher gewonnenen Bodenschätzen die Kosten für die vorgesehene Renaturierung nicht zu decken vermögen. Die Regelung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG sieht weder eine Übergangsfrist zum Schutz der getätigten Investitionen noch eine Entschädigungsregelung vor, was deutlich macht, dass mit der Möglichkeit, nachträgliche Auflagen zu erlassen, nicht verbunden sein kann, dass derartige erlassene „Auflagen“ in den Kernbestand der Zulassung, sei es eines Rahmen-, Haupt- oder Sonderbetriebsplans, eingreifen.

Der Bescheid enthält – wie die Klägerin zu Recht rügt – keine Auflage zu dem bereits bestandskräftig genehmigten Sonderbetriebsplan. Der Klägerin wird nämlich nicht ein Tun, Dulden oder Unterlassen neben der durch den Sonderbetriebsplan genehmigten Tätigkeit vorgeschrieben, sondern die Regelungen werden modifiziert, indem der Klägerin nunmehr der Einbau von ursprünglich genehmigtem Material zumindest für die Zukunft verboten wird. Anhand der gewählten Regelung und der Formulierung ergibt sich nicht einmal, ob die bisher bereits durchgeführte Ablagerung und der bereits vollzogene Einbau der ursprünglich genehmigten Erdstoffe noch rechtmäßig sein soll. Denn schon die Tenorierung regelt insgesamt die für die Verfüllung zugelassenen Materialien und beschränkt sich nicht auf zukünftig anzuliefernde und einzubauende Stoffe. Die dafür gegebene Begründung führt nicht weiter, weil die angeführten gesetzlichen Änderungen und die Kenntnisse über Umweltschäden auch gleichermaßen das bereits eingebaute Material betreffen.

Dass kein zusätzliches Tun gefordert wird, sondern eine völlige Umgestaltung des Sonderbetriebsplanes erfolgen soll, ergibt sich auch aus der Formulierung des Bescheides selbst. Nach dieser wird die Sonderbetriebszulassung nämlich „geändert“ und nicht – wie dies bei einer Auflage der Fall wäre – ergänzt. Eine Auflage steht neben der Genehmigung. Sie regelt etwas anderes und verpflichtet den Begünstigten, etwas außerhalb der ihm durch Bescheid erteilten Begünstigung zu tun. Keinesfalls als Auflage anzusehen ist eine Änderung der Begünstigung als solche.

Auch soweit der Beklagte den Begriff der modifizierenden Auflage ins Spiel bringt, führt das nicht weiter. Eine Zulassung der Beifügung einer modifizierenden Auflage enthält der Wortlaut des Bundesberggesetzes nicht. Eine modifizierende Auflage ist auch in den Verwaltungsverfahrensgesetzen nicht definiert. Der Begriff stammt nicht von dem Gesetzgeber, er findet sich zudem nicht im Verwaltungsverfahrensgesetz. Auch in den sonstigen Bundesgesetzen ist der Begriff mittels einer juris-Recherche nicht auffindbar. Stattdessen verwendet der Gesetzgeber den Begriff einer nachträglichen Anordnung (vgl. § 17 BimschG), wenn er eine nachträgliche Änderung der Genehmigung ermöglichen will. Eine modifizierende Auflage ist trotz des irreführenden Wortlautes nach allgemeiner Ansicht aber keine Nebenbestimmung, sondern die Beschreibung der Situation, wenn ein Bescheid nicht die begehrte Begünstigung, sondern ein aliud gewährt. Hier soll aber mit dem angefochtenen Bescheid die Bestandskraft der Zulassung des Sonderbetriebsplans durchbrochen werden und statt der bisherigen eine andere Regelung geschaffen werden. Das ist nicht einmal eine modifizierende Auflage, weil nicht etwas neues genehmigt, sondern eine alte Genehmigung geändert wird.

Aus dem von dem Beklagten zitierten Beschluss des OVG Bautzen (vom 31. Januar 2001 - 1 B 478/99 – juris) ergibt sich nichts anderes. Dort ist es zwar ebenfalls fraglich, ob der Abschlussbetriebsplan mit einer Auflage versehen worden ist. Mit dieser Frage beschäftigt sich das Oberverwaltungsgericht allerdings nicht. Die Situation ist aber mit dem hier zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar. Das OVG Bautzen hatte einen Abschlussbetriebsplan zu überprüfen, der im Ergebnis zur Entlassung des Bergbaubetriebs aus der Bergaufsicht führen soll. Es hatte sich aber herausgestellt, dass die dort geplante Maßnahme, die Umzäunung der Restlöcher, nicht durchführbar war. Der Zaun hätte nämlich auf Grundstücken geführt werden müssen, deren Eigentümer damit nicht einverstanden waren. Das führt zwangsläufig dazu, dass ein anderer Abschlussbetriebsplan mit einer anderen Maßnahme erforderlich war. Nach Lage der Dinge kam nur die Verfüllung als eine ganz bestimmte andere Maßnahme in Betracht. Diese war von der Bergbehörde angeordnet worden. Eine solche Situation gibt es aber hier nicht. Denn die Klägerin kann den Sonderbetriebsplan auch ohne die angefochtene Änderung durchführen.

Auch aus dem Umstand, dass die Bestimmung des genehmigten Verfüllmaterials im zugelassenen Sonderbetriebsplan unter der Bezeichnung Auflage erfolgt ist, kann zu nichts anderem führen. Für die Frage, ob eine Nebenbestimmung in einem Verwaltungsakt vorliegt und ggf. welche kommt es nicht auf die Bezeichnung, sondern auf den Inhalt der Regelung an. Die als „Auflage“ bezeichnete Regelung ist damit im Kern die Beschreibung, mit welchen Stoffen die Maßnahme Verfüllung durchgeführt werden darf und regelt damit einen der die Verfüllung kennzeichnenden Umstände. Eine Verfüllung erfordert zwangsläufig die Bestimmung, wo, wieviel und womit verfüllt wird. Dagegen fordert die Regelung nicht - wie die Auflage - ein Handeln neben der zugelassenen Tätigkeit.

Durch das Gericht nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG vorliegen. Eine Auflage ist danach nur zulässig, wenn sie für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar sind. Anders als die Begründung des Bescheides annimmt, müssen beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Norm, der die beiden Alternativen mit dem Wort „und“ verknüpft. Das wird aber auch durch verfassungsrechtliche Erwägungen gestützt. Eine Auflage, die den konkreten Gewinnungsbetrieb unwirtschaftlich macht, hat die Wirkung einer Enteignung. Der Unternehmer darf nämlich dann den Abbau zwar noch fortsetzen, er kann aber seine Aufwendungen, die er bisher für das Bergwerk erbracht hat, nicht mehr amortisieren. Schlechtestenfalls muss er für den Weiterbetrieb des Bergbaus noch weitere Mittel aufbringen. Wirtschaftlich wirkt das zumindest wie der Entzug der Bergbaubewilligung, kann aber noch darüber hinausgehende Belastungen erzeugen. Daran vermag eine wirtschaftliche Tragfähigkeit einer bestimmten Auflage durch den Durchschnittsbetrieb nichts zu ändern. Denn selbst wenn eine Auflage für einen Durchschnittsbetrieb gerade noch tragfähig wäre, müsste bei gleichmäßiger Auflagenerteilung die Hälfte der Gewinnungsbetriebe in wirtschaftliche Not kommen.

Die wirtschaftliche Vertretbarkeit für das konkrete Unternehmen kann auch nicht einfach unterstellt werden, zumal die Klägerin hier in der Anhörung das Gegenteil behauptet hat. Der Vortrag der Klägerin genügt zwar nicht, um ihre wirtschaftliche Lage zu überprüfen. Nähere Informationen dazu hat der Beklagte allerdings auch nicht eingeholt oder angefordert. Schon das zeigt ein erhebliches Defizit bei der erforderlichen Amtsaufklärung.

Auch bei der Frage, ob die Maßnahme für einen Durchschnittsbetrieb tragfähig ist, geht der Beklagte von einem falschen Maßstab aus. Das Gesetz fordert insoweit eine wirtschaftliche Vertretbarkeit für Einrichtungen der vom Unternehmer betriebenen Art. Dabei ist die Kieselgurgrube der Klägerin nicht von derselben Art wie die umliegenden Sand- oder Kiestagebaue. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Klägerin primär nach ihrem Betriebsplan einen anderen Rohstoff gewinnt, als die umliegenden Kies- und Sandgruben. Kieselgur wird nämlich anders als Sand und Kies nicht in großen Mengen bei Bauvorhaben eingesetzt, sondern in kleineren Mengen, z. B. für Filtrationszwecke, bei der Schädlingsbekämpfung oder der Desinfektion. Kieselgur sowie Sand und Kies können sich nicht gegenseitig substituieren. Die Kieselgurgrube der Klägerin produziert für einen vollständig anderen Markt als die Sand- und Kiesgruben der Umgebung, sie muss sich anderen Konkurrenten stellen. Das Material ist hochwertiger als Sand oder Kies, es erfordert eine andere Aufbereitung und die Transportkosten für den gewonnenen Rohstoff zu den Abnehmern spielen eine wesentlich geringere Rolle als bei Sand und Kies. Letzteres ermöglicht einerseits der Klägerin auch Kunden in größerer Entfernung zu beliefern, andererseits können die Kunden ihrerseits auf andere Lieferanten zugreifen. Dazu hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung immerhin unwidersprochen vorgetragen, dass der Markt für Kieselgur global sei und von Bergbaubetrieben aus den USA dominiert würde. Zu prüfen wäre also gewesen, ob die vorgesehenen Änderungen des Sonderbetriebsplanes für im Tagebau betriebene Kieselgurgruben allgemein wirtschaftlich vertretbar sind. Dazu finden sich aber weder in den Verwaltungsvorgängen noch im Bescheid irgendwelche Ausführungen. Auch hier unterstellt der Beklagte die wirtschaftliche Vertretbarkeit lediglich ohne die zur Feststellung erforderlichen Tatsachen zu ermitteln.

Die Prüfung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit kann auch nicht – wie der Beklagte das tut – getrennt für den Gewinnungs- und den Verfüllungsbetrieb erfolgen. Das verkennt den unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Gewinnung des Rohstoffs und der Wiedernutzbarmachung der Erdoberfläche. Ob ein Rohstoff in Form eines Bergbaubetriebes gewonnen werden soll, prüft ein (potentielles) Bergbauunternehmen danach, ob die Gewinnung einen hinreichenden Gewinn verspricht. Diese Wirtschaftlichkeitsprüfung erfolgt zwangsläufig so, dass sämtliche zu erwartenden Aufwendungen von dem Beginn der Aufsuchungen über die Gewinnung und Weiterverarbeitung des Bodenschatzes bis zur Wiedernutzbarmachung der Oberflächen und der Entlassung des jeweiligen Grundstückes aus der Bergaufsicht den zu erwartenden Erträgen gegenübergestellt werden. Die Erträge wiederum ergeben sich primär aus den Erlösen aus dem Verkauf des gewonnenen Bodenschatzes. Ist eine Grube zur Beseitigung des Massedefizits wieder zu verfüllen, so können hieraus zusätzliche Erträge generiert werden, wenn dazu Abfälle verwendet werden, für deren Abnahme die Anlieferer ein Entgelt zu entrichten haben. Kein Ertrag ist dagegen zu erzielen, wenn Abfälle oder sonstige Stoffe für die Verfüllung vom Bergbauunternehmen zugekauft werden müssen. Ob eine Änderung des beabsichtigten Betriebs durch Erlass einer nachträglichen Auflage wirtschaftlich vertretbar ist, kann nur innerhalb des oben skizzierten Berechnungssystems festgestellt werden. Im Regelfall müssen die Erlöse aus der Vermarktung des Rohstoffs auch die Kosten für die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche ganz oder teilweise abdecken. Demgemäß ist der Bergbaubetreiber nicht nur zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche verpflichtet, sondern muss auch noch für die dabei erwarteten Kosten eine Sicherheitsleistung hinterlegen (§ 56 Abs. 2 BBergG). Ändert sich die Art der zugelassenen Verfüllung, so muss der Beklagte die daraus entstehenden wirtschaftlichen Veränderungen ermitteln. Das gilt unabhängig davon, ob zusätzliche Kosten entstehen, z.B. für den Ankauf von (höherwertigem) Material, den Einbau oder eine aufwendigere Annahmekontrolle oder ob geringere Erträge zu erwarten sind, weil z.B. die Anlieferer als Abfallbesitzer ein geringeres Entgelt für die Abnahme entrichten müssen. Denn in jedem dieser Fälle sinkt der Deckungsbeitrag der Verfüllung für den gesamten Bergbau, was wiederum zu einer schlechteren Ertragsperspektive des Gesamtunternehmens führt.

Zu prüfen ist dann, ob die schlechtere Ertragsperspektive dem Unternehmer zumutbar ist. Das ist sicherlich der Fall, wenn es dem Unternehmer möglich ist, die wirtschaftlichen Folgen auf einen Dritten zu überwälzen. Eine Zumutbarkeit ist auch zu bejahen, wenn die wirtschaftlichen Folgen der Auflage durch Maßnahmen des Unternehmens aufgefangen werden können. Darüber hinaus ist eine wirtschaftliche Zumutbarkeit zu bejahen, wenn das Bergbauunternehmen nicht nur seine Aufwendungen durch die zu erwartenden Erträge decken, sondern auch noch einen angemessenen Gewinn erzielen kann. Eine Prüfung ist dem Gericht hier nicht möglich, weil der Beklagte die notwendigen Ermittlungen nicht durchgeführt hat. Ermittlungen des Gerichts kommen hier nicht in Betracht, weil sich der angefochtene Bescheid schon aus anderen Gründen als rechtswidrig erweist und aufzuheben ist.

Die Ermittlungen über die vollständigen wirtschaftlichen Umstände sind auch nicht überflüssig, weil die Annahme der ursprünglich im Sonderbetriebsplan vorgesehenen Stoffe den Betrieb einer Abfallbeseitigungsanlage darstellen würde und damit bergbaufremden Zwecken diente. Die Frage, ob es sich um bergrechtlich zu prüfenden Abfall zur Verwertung oder um dem Abfallrecht unterliegenden Abfall zur Beseitigung handelt, bestimmt sich nach dem gewählten Verfahren. Eine Abgrenzung lässt sich anhand der Regelungen des Europarechts vornehmen. Was Verwertung und was Beseitigung eines Abfalls ist, wird in Art. 3 Nr. 15 (Verwertung) und Nr. 19 (Beseitigung) der Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien (Amtsblatt L 2008, 312 S. 3) definiert. Verwiesen wird dabei auf die nicht abschließende Aufzählung in den Anhängen. Vorliegend kommen die Verfahren der Abfallbeseitigung im Anhang I D 1 Ablagerungen in oder auf dem Boden (z.B. Deponien usw.) und D 12 Dauerlagerung (z.B. Lagerung von Behältern in einem Bergwerk usw.) sowie das Verwertungsverfahren des Anhanges II R 5 Recycling/Rückgewinnung von anderen anorganischen Stoffen in Betracht. Abzugrenzen ist dabei, wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 14. April 2005 (a.a.O. Rn. 12 ff) zur Vorgängerrichtlinie ausführt, danach, ob der Abfall einem sinnvollen Zweck dient. Das ist hier der Fall. Die Klägerin kommt mit der Verfüllung ihrer bergrechtlichen Pflicht zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche nach. Der Hauptzweck der Maßnahme liegt darin, dass die Abfälle eine sinnvolle Aufgabe erfüllen, indem sie sonst zu verwendende Stoffe ersetzen und damit der Erhaltung natürlicher Rohstoffe dienen. Genau das ist auch im Falle der Klägerin gegeben. Die von ihr angenommenen und eingebauten Abfälle dienen dazu, den Masseverlust durch den Betrieb des Bergwerkes auszugleichen. Anhand der Begründung des Antrages auf Zulassung eines Sonderbetriebsplanes ergibt sich sogar eine Doppelfunktion. Einerseits dient die Verfüllung der Wiedernutzbarmachung der Oberfläche unter Wiederherstellung der ursprünglichen Geländekontur. Zweiter Zweck dieser Verfüllung ist die Begrenzung des durch den Kieselgurabbau an der betreffenden Stelle zwangsläufig entstehenden Sees, der Bekämpfung der vom See ausgehenden Gefahren und die Erleichterung des Abbaus aufgrund geringeren Sümpfungsbedarfes. Innerhalb dieser wasserführenden Schicht ist zwar auch nach dem Sonderbetriebsplan nur der Einbau von Abfällen aus dem betriebenen Bergbau zulässig, d. h. es darf nur das Material der Deckschicht verwendet werden. Aber auch diese Verwendung ist nur möglich, wenn die dabei entstehenden steilen Flanken durch bergbaufremdes Material gestützt und abgeflacht werden. Alternativ kommt nur ein teilweiser Verzicht auf den Abbau von Kieselgur im bergrechtlich zugelassenen Feld in Frage. Genau das zeigt, dass die stofflichen Eigenschaften der angefahrenen Abfälle, primär ihr Volumen, ausgenutzt wird.

Bei der Prüfung ob Abfall zur Verwertung oder Abfall zur Beseitigung vorliegt kommt es – entgegen der Ansicht des Beklagten – auch nicht auf die Frage an, wie hoch die Entgelte für die Entgegennahme des Stoffes sind und ob zu einem gewissen Zeitpunkt der Ertrag des Bergbauunternehmens aus den Erlösen für den Verkauf der gewonnenen Rohstoffe oder durch die Gebühren für die Annahme von Abfällen generiert wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 14. April 2005 (a.a.O.) eine Abfallverwertung und keine Abfallbeseitigung angenommen, weil der Verfüllungszweck im Vordergrund stand, obwohl die dem Fall zugrundeliegende Tongrube ausgetont, also die Gewinnung von Rohstoffen abgeschlossen, war und das wirtschaftliche Interesse des Bergbaubetreibers darin bestand, Abfallstoffe anzunehmen, die nach Vermischung den Zuordnungswert Z 2 nach der LAGA 1993 einhielten. Auch hier standen die Annahmegebühren für den höher belasteten Abfall wirtschaftlich im Vordergrund, obwohl eine Verfüllung mit weniger belastetem Abfall denkbar gewesen wäre. Anders ist es aber, wenn der Abfall nicht für einen sinnvollen Zweck genutzt werden soll, sondern die Beseitigung des Schadstoffpotentials durch den Ablagernden im Vordergrund steht. Dafür ist hier nichts ersichtlich, auch der Beklagte zeigt keine dementsprechenden Umstände auf. Auch die von ihm ins Feld geführte Möglichkeit, die Verfüllung zu unterlassen, weist nicht auf eine Abfallbeseitigung als solche hin. Es kann offen bleiben, ob ein solches Unterlassen von der bergrechtlichen Genehmigungslage gedeckt wäre. Immerhin ist die Verfüllung als bergrechtliche Maßnahme durch den bestandskräftigen alten Sonderbetriebsplan, aber auch durch den angefochtenen neuen Sonderbetriebsplan grundsätzlich genehmigt. An einer solchen Genehmigungsfähigkeit würde es von vornherein fehlen, wenn es keinen bergrechtlichen Zweck für die Verfüllung gäbe.

Eine andere Betrachtung ergibt sich auch nicht aus den beabsichtigten Verfüllmengen. Zwar ist die Verwendung von Abfallmengen, die über den für den Zweck notwendigen Umfang hinausgehen ein starkes Indiz für den Betrieb einer Abfallbeseitigungsanlage (vgl. VG Halle, Urteil vom 26. Februar 2008 - 2 A 424/06 HAL- juris). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil die beabsichtigten Abfallmengen nur dazu dienen sollen, die ursprüngliche Geländekontur wieder herzustellen, mit anderen Worten, das Massendefizit aus dem Bergbau zu ersetzen.

Zudem enthält der Bescheid einen nach § 114 Satz 1 VwGO als Rechtsfehler zu beanstandenden Ermessensfehler. Auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG gegeben wären, hat dies nicht den Erlass der Auflage zur Folge. Die Vorschrift gibt der Behörde eine Ermessensentscheidung auf, weil sie nur bestimmt, wann eine solche Auflage zulässig ist. Die von dem Beklagten herangezogenen Grundsätze des intendierten Ermessens greifen nicht. Es gibt weder aus der Norm noch aus ihrer Entstehungsgeschichte einen Anhaltspunkt für einen Regelfall. Das kann auch nicht sein, selbst wenn dringender Handlungsbedarf besteht, kommt meist eine ganze Reihe von denkbaren Maßnahmen zur Abhilfe in Betracht.

Es kann offen bleiben, ob der Schutz hochrangiger grundrechtlich geschützter Interessen eine Ermessenslenkung hinsichtlich des Entschließungsermessens erfordern würde, wenn z. B. ohne die beabsichtigte Auflage Gefahren für Leib und Leben zu erwarten wären. Ein solcher Fall liegt hier jedenfalls nicht vor. Es geht ausschließlich um Vorsorgewerte bei einer Aufschüttung, wobei jahrelange Messungen des abfließenden Grundwassers keine zusätzliche Belastung ergeben haben, obwohl seit vielen Jahren Abfälle mit den Zuordnungswerten, die die Klägerin als richtig ansieht, eingebaut werden.

Auch die weiterhin getroffenen Ermessenserwägungen sind defizitär. Hier schlägt sich schon das oben aufgezeigte Ermittlungsdefizit hinsichtlich der wirtschaftlichen Situation der Klägerin nieder. Der Beklagte kann nämlich die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin nicht mit dem ihr gebührenden Gewicht in die Abwägung einstellen, wenn er den Umfang und die Bedeutung der Belastung nicht ermittelt hat. Außerdem geht er auch hier von der unrichtigen Trennung zwischen dem Gewinnungs- und Verfüllungsbereich aus. Er weist dem Verfüllbetrieb zwar richtigerweise einen nachgeordneten Rang gegenüber dem Gewinnungsbetrieb zu, blendet aber aus, dass höhere Kosten oder geringere Erträge bei der Verfüllung zuerst durch den Gewinnungsbetrieb erwirtschaftet werden müssen. Hinsichtlich der bereits abgegrabenen Fläche kann insoweit – wenn sich der Verfüllbetrieb nicht selbst trägt – ausschließlich auf die Rücklagen des Unternehmens zurückgegriffen werden.

Ebenfalls nicht in die Ermessenerwägung eingestellt ist, ob der Klägerin nicht gegebenenfalls für eine Übergangszeit Vertrauensschutz zu gewähren ist. Diese Frage kann nicht mit dem bloßen Hinweis auf die Möglichkeit nachträglicher Auflagen abgetan werden. Diese Frage muss vielmehr in der Ermessensentscheidung behandelt werden.

Der Beklagte hat auch nicht die örtliche Situation in seine Ermessensüberlegungen eingestellt. Hierzu gehören Fragen wie die von der Klägerin aufgeworfene Filterwirkung, geologische Barrieren, bisherige Erfahrungen mit der Ablagerung und die Vorbelastung von Boden und Wasser in der Umgebung hinsichtlich sämtlicher Stoffe, für die Grenzwerte festgesetzt werden. Das wäre aber erforderlich gewesen. Immerhin hat das Oberverwaltungsgericht Koblenz (Urteil vom 19. November 2007 – 1 A 10706/05 – juris) im Nachgang zu dem zitierten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. April 2005 die Klagen aufgrund der örtlichen Situation erneut abgewiesen und damit dem Tongrubenbetreiber letztlich den Einbau von Mischabfällen mit der Zuordnung Z 2 nach der LAGA 1993 ermöglicht. Ebenfalls unberücksichtigt ist die Genehmigungssituation der Kiesgrube Klieken geblieben, die – was im gerichtlichen Verfahren unstreitig geworden ist – immer noch eine Genehmigung besitzt, Abfälle bis zum Zuordnungswert Z 1 einzubauen und die von der Klägerin aus diesem Grunde vorgetragenen erwarteten Verschiebungen der Abfallmengen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Von der Möglichkeit des § 167 Abs. 2 VwGO, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären, macht die Kammer keinen Gebrauch.