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| | Die Parteien, die über einen inzwischen gekündigten Vertrag über die Verlegung von Natursteinplatten verbunden sind, streiten mit Klage und Widerklage über Mängel, Verzug und Kündigungsfolgen. Bei den geltend gemachten Mängeln steht im Vordergrund, ob die Platten eine unzulässige Gelbverfärbung aufweisen, ob bei der Verlegung die zulässige Fugenbreite zwischen den einzelnen Platten überschritten wurde und ob die Platten hinreichend gebettet sind. |
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| | Die Klägerin ist ein Unternehmen der Computerbranche im Bereich offene Systeme. Sie beschäftigt sich u.a. mit der Konfiguration von Computern, namentlich Hochleistungsservern. Seit inzwischen bald einem Jahrzehnt errichtet sie einen mehrgeschossigen (UG, EG, OG, 1. DG und 2. DG) neuen Firmensitz. Die Bauüberwachung iSd § 15 HOAI hat sie selbst übernommen. Die beiden Dachgeschosse des Firmensitzes sollten vom Geschäftsführer der Klägerin nebst Familie privat genutzt werden und werden dies inzwischen auch. Die Breite der Innentüren beträgt im Rohbaumaß auch im gewerblich genutzten Bereich ca. 1 m. |
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| | 1. Für Böden und Simsen plante die Klägerin die Verwendung von Naturstein. Sie kam deswegen mit der Beklagten 1999 in Kontakt. Zu dieser Zeit zog sie das Material Bianco Cristal in die nähere Auswahl, einen hellen Granit mit der Biegezugfestigkeit des 5%-Quantils von 14,1 N/qmm (Prüfzeugnis: Anlage B 33 = Bl. 1116 d.A.) . Die Beklagte wies auf die Gefahr des Vergilbens bei diesem Material hin, wobei weitere Einzelheiten der Verhandlungen strittig sind. Jedenfalls kam es am 20. Dezember 1999 zum Abschluss eines Vertrags (Anlage K 1 = Bl. 46 - 52 d.A.) über die Lieferung und Verlegung von Natursteininnensimsen des Materials "Bianco Cristal extra" in polierter Ausführung zum Pauschalpreis von 19.500 DM zzgl. MWSt. |
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| | Diese Arbeiten wurden von der Beklagten beanstandungsfrei durchgeführt. Die Klägerin bezahlte hierfür (einschließlich MWSt) 23.519 DM. Diese Arbeiten sind nur indirekt Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. |
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| | Im Anschluss hieran fanden Verhandlungen zwischen den Parteien über den Bodenbelag und verschiedene Applikationen statt. Dabei stand für den gewerblichen zu nutzenden Teil des Firmensitzes als Belagsmaterial neben "Bianco Cristal" auch "Petras Salgadas", ein etwas dunklerer und billigerer Granit, zur Debatte. Die Beklagte kalkulierte für die gewerblich zu nutzenden Räume unter Verwendung von Petras Salgadas (Anlage B 17 = Bl. 558ff, insb. 559) und erstellte für die Klägerin ein Pauschalangebot über die Erbringung der Arbeiten wahlweise mit beiden Materialien (Angebot vom 1. Oktober 2001, Anlage B 3 = Bl. 403 d.A.) . Letztlich entschloss sich die Klägerin für eine Ausführung mit dem Material "Bianco Cristal geschliffen", wobei teilweise auch "Keltisch blau" verlegt werden sollte. |
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| | Im Laufe der Verhandlungen hatte die Klägerin der Beklagten drei Vorschläge über den Bodenaufbau vorgelegt, die die Beklagte kommentiert hatte (Anlage K7 zum Schriftsatz vom 20. Oktober 2005 = Bl. 1231 d.A.) . Genauso hatte die Klägerin der Beklagten die Leistungsbeschreibung überlassen, die sie für den Vertrag mit dem Estrichleger vorgesehen hatte (Anlage K2c = Bl. 74 d.A.) . Dadurch war der Beklagten bekannt, dass der Estrich für eine Verkehrslast von 5 kN/qm ausgelegt werden sollte. Sie schloss daraus, dass auch der von ihr zu verlegende Plattenbelag für solche Lasten geeignet sein müsse. Weiter wurde zwischen den Parteien angesprochen, dass die Klägerin das Befahren des Belags mit Hubwagen vorsah. Es bestand insoweit Einigkeit, dass die Belastung des Bodens vom Material der Rollen der Hubwagen abhängt und dass die schonendste Beförderung zwar eine solche mit Luftkissenhubwagen ist, dass solche aber noch nicht einmal in der Entwicklung waren. |
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| | 2. Nachdem sich die Parteien auf Basis eines von der Beklagten am 21. August 2001 abgegebenen Angebots auf Abschluss eines Einheitspreisvertrags über 551.143,50 DM (Anlage K 46 = Bl. 316ff d.A.) und auf der Grundlage des bereits o.g., am 1. Oktober 2001 (Anlage B 3 = Bl. 403 d.A.) erstellten Pauschalpreisangebots über 550.000 DM - jeweils nebst MWSt - über den Preis einig geworden waren, schlossen sie am 5. Oktober 2001 einen von der Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin ausgearbeiteten und in zahlreichen Klauseln mit anderen von der Klägerin abgeschlossenen Bauverträgen wortgleichen Vertrag über die Erstellung und Verlegung von Böden, Treppen, Brüstungen und Applikationen mit Naturstein zum "Festpreis", gemeint ist Pauschalpreis, von 550.000 DM zzgl. MWSt (vollständige Fassung mit Ausnahme der Anlage III zum Vertrag (das ist das Angebot vom 21. August 2001): Anlagen Ast 1 - Ast 3 der Akte des selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Ravensburg 8 OH 1/02 KfH 2 = Bl. 16 - 39 dieser Akte) . Die Geltung der VOB/B ist in Ziff. 18 c) des Vertrags ausdrücklich ausgeschlossen. |
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| | Zur Ausführung der Arbeiten enthält der Vertrag zahlreiche Regelungen: |
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| | Zunächst heißt es in § 1 S. 2 des Vertrags: |
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| | "Sämtliche Arbeiten sowie die verwendeten Zusatzmaterialien sind hochwertig auszuführen". |
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| | Weiter bestimmt § 4 Abs. 1 des Vertrags: |
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| | "Alle anstehenden Leistungen sind nach der entsprechenden DIN und den anerkannten Regeln der Technik in qualitativ hochwertiger Form und mit hochwertigen Materialien auszuführen. Desweiteren liegt für die Ausführungen die VOB/C zugrunde. Läßt die DIN bzw. VOB/C mehrere Ausführungsmöglichkeiten offen, dann ist die hochwertigere zu wählen." |
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| | Bestandteil des Vertrags ist auch eine Anlage II. Diese enthält zunächst Begriffsdefinitionen, darunter zum Begriff "hochwertig" folgendes: |
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| | "Unter hochwertig wird verstanden, dass alle Arbeiten sorgfältig von qualifizierten Fachleuten unter Verwendung von technisch optimalen Materialien und Hilfsmitteln ausgeführt werden. Die Arbeiten müssen wesentlich besser ausgeführt sein, als die einschlägigen DIN - Vorschriften es vorsehen. Die Einhaltung der DIN - Vorschriften ist deshalb ein hinreichender, aber kein ausreichender Beweis für die Hochwertigkeit." |
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| | Unter dem Stichwort "Steinsorten" ist unter anderem "Bianco Cristal Extra" beschrieben. Dort heißt es zur Qualität: |
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| | "Qualität aus tieferen Lagen, damit kein Vergilben eintritt." |
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| | Unter "Masse, Toleranzen, Einbauanleitungen, Qualität und Qualitätssicherung" findet sich u.a.: |
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| | "Allgemein Sämtliche Materialien und Arbeiten müssen hochwertig ausgeführt sein... |
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| | Estrich Die Maßhaltigkeit und Planheit der Estrichoberfläche muss erhöhten Anforderungen genügen. Dies ist zu prüfen und gegebenenfalls bei Nichteinhaltung unter Angabe der Fehlerstelle anzuzeigen. Dies muss so rechtzeitig erfolgen, dass ausreichend Zeit für die Korrektur bleibt (zügige Erledigung zugrunde gelegt) |
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| | Böden Verlegeart: Schiffsboden ... |
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| | Stärke: 20 mm + 2 mm - 1 mm ( Anmerkung des Senats: das Angebot der Beklagten vom 21.08.2001 enthielt keine Angaben zu Toleranzen ) |
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| | Mörtelbett: 5 mm (so auch bereits das Angebot der Beklagten vom 21.08.2001) |
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| | Dehnfugen: Alle Dehnfugen ... sind hochwertig auszuführen. ... Die Dehnfugen müssen mit einem Hubwagen befahrbar sein und spitzen Absätzen standhalten. |
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| | Fugen Für die Breite aller starrer Fugen gilt 2 mm ± 0,5 mm. ..." |
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| | Der Vertrag enthält unter Ziff. 5 auch Ausführungsfristen. Es ist ein Terminplan für die Fertigstellung der Arbeiten vereinbart, der sich im Wesentlichen nach den Geschossen des Gebäudes richtet. Danach sind die Außensimsen zuerst fertig zu stellen, nämlich in der KW 46/2001. Als letztes sind die Arbeiten an den Außenflächen vorgesehen und zwar für die KW 14/2002. |
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| | Zahlungen der Klägerin sind unter Ziff. 15 des Vertrags geregelt. Danach ist sofort nach Vertragsschluss eine Anzahlung von 125.000 DM (nebst MWSt) zu leisten. Hintergrund war, dass die Beklagte den Betrag für ihren Materialeinkauf benötigte. Der Zahlungsplan sieht weitere Raten von je 125.000 DM nebst MWSt nach Baufortschritt vor, die erste nach Lieferung und Verlegung der Außensimsen und Fertigstellung der Arbeiten in den beiden Dachgeschossen. Abschließend heißt es in Ziff. 15: |
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| | "Für die Anzahlung stellt der Auftragnehmer eine Bankbürgschaft in Höhe von DM 125.000 ... für die Projektlaufzeit zur Verfügung." |
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| | Im Angebot der Beklagten vom 1. Oktober 2001 (Anlage B 3 = Bl. 404 d.A.) hatte sie noch vorgeschlagen gehabt, dass die "Bürgschaft zurückgegeben werde, wenn die Summe erreicht" sei. |
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| | 3. Die Beklagte übergab der Klägerin als Vorauszahlungsbürgschaft eine Bürgschaft der Sparkasse xxx vom 9. November 2001 (Anlage B 11 = Bl. 421 d.A.) . Die Sparkasse hatte diese bis 7. April 2002 (= Ende der KW 14, also Fertigstellung der letzten Arbeiten nach dem Fristenplan in Ziff. 5 des Vertrags) befristet, was die Klägerin nicht monierte. Sie leistete nach der Übergabe vielmehr eine Vorauszahlung in Höhe von 140.650 DM (= 125.000 DM + 16% MWSt - 3% Skonto). |
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| | Die Beklagte beauftragte xxx xxx mit der Durchführung der Verlegearbeiten. Mit ihm arbeitete sie damals bereits seit über 10 Jahren zusammen und er hatte für sie bereits mehrere zehntausend Quadratmeter Bodenbeläge verlegt. Als er mit den Arbeiten im Dezember 2001 begann, war der Estrich bereits über ein halbes Jahr eingebaut. Außerdem waren Mitarbeiter der Klägerin bereits in das Gebäude eingezogen, da die Mietverträge der Klägerin über die bisherigen Räumlichkeiten ausgelaufen waren. |
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| | Die nach dem vertraglichen Terminplan an sich zuerst vorgesehene Anbringung der Außensimsen unterblieb aus zwischen den Parteien streitigen Gründen. Auch sonst gerieten die Parteien alsbald über die Ausführungsfristen in Streit, u.a. weil der Subunternehmer der Beklagten nicht Stockwerk für Stockwerk arbeitete. |
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| | Der Subunternehmer xxx verwendete als Naturwerksteinkleber PCI-Carraflex, einen hydraulisch abbindenden Dünnbettmörtel, der laut Produktinformation (Anlage B 34 = Bl. 1258ff d.A.) u.a. zum "Verlegen von kalibriertem Naturwerkstein ... im Dünnbettverfahren" bei einer Kleberbettdicke von "2 bis 10 mm" bestimmt ist. In der Information heißt es dazu an anderer Stelle noch: "Untergrundtoleranzen über 10 mm nicht mit PCI-Carraflex ausgleichen." Die Verarbeitungshinweise für den Kleber sehen unter dem Stichwort "Platten verlegen" vor, dass der Mörtel als Kontaktschicht auf den Estrich aufgebracht und mit der Zahnkelle aufgekämmt wird, bevor die Platten mit leicht schiebender Bewegung ins Kleberbett eingebracht werden. Weiter heißt es: "Um das Durchscheinen der Stege des Kleberbettes zu vermeiden, sollten helle, lichtdurchlässige Naturwerksteinplatten hohlraumfrei im Floating - Buttering - Verfahren verlegt werden...". In den Warnhinweisen heißt es: "Mit PCI-Carraflex dürfen Natursteinplatten nicht im Punktklebeverfahren verlegt werden". Zur Verarbeitung verweist die Verpackung des Klebers außerdem auf die DIN 18157 Teil 1 (siehe Fotografie auf S. 4 der Antragsschrift im selbständigen Beweisverfahren des LG Ravensburg 8 OH 2/02 KfH 2) . |
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| | Der Subunternehmer xxx trug den Kleber teilweise mit bis zu 15 mm Dicke auf, da die Estrichhöhe im Verhältnis zur anderweitig vorgegebenen Höhe der Oberkante der Platten teilweise zu niedrig war. Für den Mehrauftrag bis zur Gesamtmörtelstärke von 10 mm stellte die Beklagte ein Nachtragsverlangen (Anlage B 28 = Bl. 627 d.A.) . Im Bereich der elektrischen Bodendosen verlegte er die Platten im Punktklebeverfahren, d.h. er brachte einzelne Mörtelbatzen auf und drückte die Platten in diese (vgl. die modellhafte Darstellung des Gerichtssachverständigen Gxxx auf S. 20 - 22 seines Hauptgutachtens sowie die Fotografie einer vorgefundenen Stelle auf S. 31 dieses Gutachtens, Bl. 1391 d.A.; das Verfahren wird teilweise auch als „Mörtelbatzenverfahren“ bezeichnet) . Auf den übrigen Flächen wandte er zumindest teilweise ein "Kellenschlaufenverfahren" an, d.h. er verteilte den Mörtel an diesen Stellen mit der Kelle schlaufenförmig und drückte die Platten ohne vorheriges Aufkämmen in das Mörtelbett. Die verlegten Platten hatten eine (Bahnen-) breite von 20, 30 und 40 cm, die Länge betrug das 1,5 - bis 3,5 - fache der Breite. |
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| | Weiter hielt der Subunternehmer xxx die in der Anlage II zum Vertrag vorgeschriebene Fugenbreite nicht ein, was auf Beanstandung der Klägerin vom 17. Dezember 2001 (Anlage K 3 = Bl. 76 d.A.) dazu führte, dass er bereits verlegte Platten wieder aus- und erneut einbauen musste. Trotzdem kam es im Januar 2002 zu weiteren Beanstandungen der Klägerin wegen der Fugenbreite (Anlage K 6 = Bl. 80 d.A.) , da er die nach dem Vertrag maximal zulässige Fugenbreite auch weiterhin teilweise überschritt. |
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| | Im weiteren Verlauf beanstandete die Klägerin u.a. eine mangelhafte Bauleitung der Beklagten, dass die Fußbodenheizung in zwei Zimmern nicht funktionierte und Grund und Höhe mehrerer Nachtragsverlangen der Beklagten (Anlagen B26 = Bl. 623 f d.A. sowie B 28 = Bl. 627f d.A.) . Die Beklagte ihrerseits rügte, dass die Klägerin den Bauablauf, namentlich die Vorarbeiten, mangelhaft koordiniere. |
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| | Am 18. März 2002 kam es erstmals zu einer schriftlichen Rüge der Klägerin (Anlage K 12 = Bl. 90f d.A.) , dass das von der Beklagten gelieferte Plattenmaterial ungleichmäßig und teilweise gelbstichig sei. Viele Steine seien vergilbt. In diesem Zusammenhang heißt es in dem Schreiben: |
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| | "Wir untersagen Ihnen hiermit zum wiederholten Mal, Verlegearbeiten in unserem Bauobjekt durchzuführen, die nicht vertragsgerecht sind". |
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| | Die Klägerin behauptete zur Gelbverfärbung im weiteren Verlauf, sie habe sich sachverständigen Rat eingeholt gehabt. Demgegenüber vertrat die Beklagte die Auffassung, dass es sich im Wesentlichen um übliche und im Vertrag nicht geregelte "Hell/dunkel Unterschiede" handle. Trotzdem bot sie den Austausch einzelner Platten im Kulanzwege sowie weitere Verhandlungen und die Einschaltung eines Sachverständigen an (Schreiben vom 3. April 2002, Anlage K19 = Bl. 103 d.A.) . Solche Verhandlungen fanden auch statt, blieben aber ergebnislos. Die Beklagte wiederholte Verhandlungsangebote auch in der späteren vorgerichtlichen Korrespondenz immer wieder. |
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| | Trotzdem kamen die Arbeiten der Beklagten zum Erliegen. Bis dahin waren 1.358,84 qm Bodenplatten verlegt und davon 1.135,79 qm verfugt. Zudem waren 827,29 lfdm Sockelleisten angebracht. Die Klägerin hatte bis dahin an die Beklagte neben der o.g. Vorauszahlung zwei Abschlagszahlungen in Höhe von je 71.913,21 EUR (entspricht den vertraglich vereinbarten 125.000 DM nebst MWSt abzüglich 3 % Skonto) erbracht. |
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| | 4. Unter dem 26. März 2002 (Anlage K 16 = Bl. 97 d.A.) forderte die Klägerin von der Beklagten unter Fristsetzung bis 15. April 2002 die Vorlage eines neuen Terminplans. Sie kündigte an, widrigenfalls den Auftrag zu entziehen. Die Beklagte verweigerte die Vorlage eines solchen Plans unter Berufung darauf, dass die Klägerin zunächst die Einstellung der Arbeiten (siehe das Schreiben vom 18. März 2002 oben, FN 19) aufheben müsse. Die Frist verstrich daher fruchtlos und die Klägerin kündigte der Beklagten den Auftrag daher am 17. April 2002 (Anlage K 27 = Bl. 121f d.A.) fristlos. Im Kündigungsschreiben bot die Klägerin der Beklagten unter bestimmten Voraussetzungen die erneute Vergabe von Teilgewerken aus dem ursprünglichen Vertrag an. |
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| | Weitere Verhandlungen, in deren Rahmen die Klägerin einen Baustopp in Abrede stellte und in denen die Parteien über die behauptete Gelbverfärbung sowie Ausführungsfristen stritten, führten nicht zu einer Neuvergabe an die Beklagte. Ein Angebot der Klägerin vom 1. Mai 2002 (Anlage K 33 S. 2 = Bl. 130 d.A.) , in einem Raum bis 12. Mai 2002 quasi probeweise eine Sanierung unter Einhaltung sämtlicher Spezifikationen aus dem ursprünglichen Vertrag durchzuführen, nahm die Beklagte nicht an. |
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| | Inzwischen hatte die Klägerin die Sparkasse xxx am 4. April 2002 zur Zahlung aus der Vorauszahlungsbürgschaft aufgefordert (Anlage B 5 = Bl. 406 d.A.) , um deren Verfall durch Eintritt der Befristung auf den 7. April 2002 zu verhindern. Die Sparkasse verweigerte die Auszahlung. |
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| | 5. Die Beklagte versuchte im Weiteren erfolglos, die Klägerin zum Abschluss eines Schiedsgutachtervertrags zu bewegen. Allerdings erklärte sich die Klägerin bereit, einem von der Beklagten beauftragten Sachverständigen den Zutritt zum Gebäude zu ermöglichen. |
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| | Mit der Erstellung eines solchen Gutachtens beauftragte die Beklagte am 3. Juni 2002 die für "Naturwerkstein im Innenbereich" öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige Hxxx Txxx. Diese kam in ihrem schriftlichen Gutachten vom 26. Juni 2002 (Anlage Ast 8 des selbständigen Beweisverfahrens LG Ravensburg 8 OH 1/02 KfH 2) zunächst zur Gelbverfärbung zum Ergebnis, dass der Farbton der gelieferten Platten den vertraglichen Vorgaben entspreche. Allerdings seien sie an einigen Stellen unzulässigerweise chemisch behandelt worden. Was die Fugenbreite anbelangt, bezeichnete sie die vertraglich vereinbarten Verlegevorgaben "als wider die sogenannte gewerbliche Verkehrssitte und wider die DIN 18332 Naturwerksteinarbeiten und wider den Stand der Technik". Sie seien "verlegetechnisch nach dem Stand der Technik nicht auszuführen." Daher maß sie die von ihr festgestellte Fugenbreite von 2 - 3,5 mm nicht am Vertrag, sondern an den Vorgaben der DIN 18332 und befand sie für in Ordnung. Gegenstand ihrer Untersuchungen war auch die Bettung des Belags, die bis dahin zwischen den Parteien noch keinen Streit ausgelöst hatte. Sie öffnete hierzu den Belag an einigen Stellen und fand eine Mörtelbettdicke von 10 mm sowie Lunkerstellen vor. Im Hinblick auf letzteres stellte sie zunächst fest, dass "das einmalige Befahren mittels Hubstapler (Gummiräder) zur Einrichtung der Computer kein Gegenstand der Vertragsbestimmungen" gewesen sei. Gleichwohl führte sie aus: "Der Einrichtung der Büroräume mit Computer mittels Hubstapler (Gummiräder) liegt nichts entgegen." Die von ihr festgestellten Lunkerstellen im Verlegemörtel ließen sich nicht vermeiden, seien kein Mangel der Verlegung und beeinträchtigten die Gebrauchsfähigkeit des Plattenbelags nicht. Zusammenfassend kam sie zum Ergebnis, dass die Arbeiten der Beklagten bis auf acht Bodenplatten sowie bis auf einen zu geringen Abstand der Sockelplatten zu den Bodenplatten mangelfrei und nach dem Stand der Technik ausgeführt seien. |
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| | Noch vor Eingang des Gutachtens setzte der damalige anwaltliche Vertreter der Klägerin der Beklagten am 21. Juni 2002 (Anlage B 20 = Bl. 575 d.A.) eine Frist für den Austausch des gesamten Bodens bis 1. August 2002 und kündigte an, seiner Mandantschaft nach Ablauf der Frist zu einer Ersatzvornahme nach § 633 Abs. 3 BGB zu raten. |
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| | Der Beklagtenvertreter übersandt ihm im Gegenzug mit Schreiben vom 12. Juli 2002 (Anlage zum Schriftsatz des Antragstellervertreters vom 9. September 2002 im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 1/02 KfH 2 des LG Ravensburg = Bl. 155ff dieser Akte) , eine Ausfertigung des Gutachtens Txxx und bot die Sanierung der von der Sachverständigen festgestellten Mängel an, insb. den Austausch der durch Einwirkung chemischer Stoffe verfärbten Platten. Die Klägerin erkannte die Ergebnisse dieser Gutachterin indes nicht an und ging daher auf das Angebot auch nicht ein. |
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| | Sie strengte vielmehr zwei selbständige Beweisverfahren (LG Ravensburg 8 OH 1/02 KfH 2 und 8 OH 2/02 KfH 2) an. Im Verfahren 8 OH 1/02 KfH 2 stellte sie Fragen zu den verwendeten Natursteinplatten, namentlich zum Farbton des Gesteins, sowie zu deren Bearbeitung. Das Gericht beauftragte den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Rxxx. Er kam zum Ergebnis, dass die gelieferten Platten hinsichtlich des Farbtons weitgehend vertragsgerecht seien. Im Verfahren 8 OH 2/02 KfH 2 stellte die Klägerin Fragen zur Verlegung der Platten, namentlich zur Bettung und zur Fugenbreite. Auch der in diesem Verfahren vom Gericht bestellte Sachverständige Mxxx kam in seiner Zusammenfassung nur zu geringen Mängeln. Die Behebung der von den beiden Sachverständigen festgestellten Mängel bot die Beklagte der Klägerin mündlich noch im Ortstermin der Sachverständigen sowie schriftlich (Anlage B 8 = Bl. 415 d.A.) nach Eingang der Gutachten bei ihr am 2. Dezember 2002 an. Im späteren Hauptsacheverfahren "anerkannte" bzw. "akzeptierte" die Beklagte in der Klageerwiderung diese Mängel wie auch die von den Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungskosten von insgesamt 12.335,67 EUR nebst MWSt als Wertminderungsansprüche. |
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| | 6. Die Klägerin hatte die Mangelbeseitigung schon im Termin der Sachverständigen abgelehnt. Inzwischen hatte sie Verträge sowohl über den Ausbau des von der Beklagten eingebrachten Belags als auch über den Einbau eines neuen Bodens abgeschlossen, nunmehr aus dem Material "Wolfstein". Hierbei handelt es sich ebenfalls um Granit, der allerdings dunkler ist und sich im Materialpreis geringfügig von "Bianco Cristal" unterscheidet. Er sollte wiederum als Schiffsboden verlegt werden. Den Wechsel des Materials begründete die Klägerin gegenüber der Beklagten damit, dass mehrere Seiten bestätigt hätten, dass Bianco Cristal ein "Risikomaterial" sei. |
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| | Mit den Abbrucharbeiten, in deren Rahmen auch die Innensimsen entfernt wurden, war am 13. November 2002 begonnen worden. Bis zur ersten mündlichen Verhandlung im Hauptsacheprozess waren sie bereits so weit ausgeführt, dass nur ca. 420 qm des von der Beklagten eingebrachten Belags im OG verblieben waren. Da die Beklagte kein Interesse an der Rücknahme der ausgebauten Beläge gezeigt hatte, ließ die Klägerin sie entsorgen. |
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| | Mit der Einbringung des neuen Belags hatte die Klägerin die Fa. Wxxx am 28. August 2002 mit einem in weiten Teilen mit dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag wortgleichen, i.Ü. aufgrund der Erfahrungen der Klägerin etwas weiterentwickelten Vertrag zu einem Pauschalpreis von 300.000 EUR zzgl. MWSt beauftragt (Anlage K 48 = Bl. 324 d.A.; das zugehörige Einheitspreisangebot über 302.893 EUR vom 18. Juni 2002 wurde später als Anlage K 5 = Bl. 1015ff d.A. vorgelegt) . Die Fa. Wxxx verlegte die Platten mit Genehmigung der Klägerin mit Kreuzfugen, hielt aber die auch ihr gegenüber vertraglich vorgegebene Fugenbreite von 2 mm ± 0,5 mm ein. |
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| | 7. Anfang April 2003 rechnete die Beklagte den Vertrag mit der Klägerin auf Basis einer von ihr angenommenen freien Auftraggeberkündigung ab (Anlage B 10 = Bl. 417 d.A. iVm Anlagen B 15 - B 17 = Bl. 524 - 572 d.A.) . Die von ihr erbrachten Leistungen sollen danach unter Berücksichtigung der Einheitspreise aus dem Einheitspreisangebot vom 21. August 2001 210.377,77 EUR (incl. MWSt) wert sein. In diesem Betrag enthalten sind auch Leistungen aus Nachträgen, deren Vereinbarung zwischen den Parteien streitig ist. Für die nicht mehr erbrachten Leistungen errechnete sie unter Anwendung des § 649 S. 2 BGB eine Forderung von 85.134,11 EUR (ohne MWSt). Nach Abzug der von der Klägerin bereits erbrachten Zahlungen kam sie so zu einer Forderung zu Ihren Gunsten von 75.285,16 EUR. Sie mahnte die Zahlung am 23. April 2003 an. Die Klägerin rügte mit Schriftsatz vom 28. April 2003 mangelnde Prüffähigkeit. |
|
| | Der Beklagtenvertreter rechnete gegenüber der Beklagten für die vorgerichtlichen Verhandlungen mit der Klägerin am 24. Juli 2003 eine 10/10 - Gebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO aus einem Gegenstandswert von 277.822,75 EUR ab, das sind incl. Postpauschale und MWSt 2.540,40 EUR (Anlage B 23 = Bl. 580 d.A.) . |
|
| | 8. Im Laufe des Berufungsverfahrens setzte der Klägervertreter der Beklagten mit einem an das Gericht gerichteten Schriftsatz vom 28. Februar 2005 (Bl. 1012f d.A.) namens seiner Partei im Hinblick auf "§ 635 BGB und § 326 BGB a.F." eine Frist zur vollständigen und fachgerechten Behebung der (einschließlich der beiden selbständigen Beweisverfahren) verfahrensgegenständlichen Mängel am noch vorhandenen Bodenbelag "im 2. OG" bis 30. März 2005 mit der weiteren ausdrücklichen Erklärung, dass die Klägerin die Beseitigung der Mängel durch die Beklagte nach dem Ablauf dieser Frist ablehne. Es werden ausdrücklich Gelbverfärbung, Fugenbreite und Belastbarkeit des Bodens aufgeführt. Der Beklagtenvertreter, der über das Gericht Abschriften erhielt, erklärte mit Schriftsatz vom 9. März 2005 (dort S. 8f = Bl. 1081f d.A.) , dass er zur Entgegennahme dieses Verlangens im Rahmen der Prozessvollmacht nicht berechtigt sei. Die Beklagte blieb untätig. |
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| | 9. Bis heute konnte an dem von der Beklagten eingebauten Bodenbelag nur an einer Platte ein Riss festgestellt werden. |
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| | Wegen des streitigen Vorbringens in erster Instanz und wegen der dort gestellten Anträge wird auf das angegriffene Urteil idF des Berichtigungsbeschlusses vom 19. Dezember 2003 verwiesen. |
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| | Das Landgericht wies die Klage ab und gab der Widerklage zum überwiegenden Teil statt, indem es die Klägerin zur Zahlung von 52.794,01 EUR nebst Zinsen und zur Herausgabe der Vorauszahlungsbürgschaft verurteilte. |
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| | Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus: |
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| | 1. Die Klägerin könne keine Rückzahlung ihrer Abschlagszahlungen verlangen, da eine Kündigung den Bauvertrag nicht rückwirkend beseitige und im Übrigen auch eine freie Kündigung vorliege. Weder seien hinreichend grobe Mängel vorhanden, um eine Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen, noch liege ein Leistungsverzug von hinreichendem Gewicht vor. |
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| | a. Was Mängel der Leistung der Beklagten anbelange, so stehe aufgrund der vorliegenden Gutachten der Sachverständigen fest, dass nur die von der Beklagten eingeräumten vorlägen. Soweit Parteianträge auf Anhörung der Sachverständigen vorlägen, verspreche sich die Kammer nichts davon, diese nochmals zu vernehmen. |
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| | Die Gelbverfärbung sei von der Klägerin hinzunehmen. Im Vertrag sei nur "vergilben" erwähnt und daher auch allenfalls eine fehlende Vergilbung zugesichert. Soweit Gelbverfärbungen vorlägen, handele es sich aber um kein "Vergilben" im Sinne einer fehlenden Langzeitstabilität. Zudem habe die Beklagte die Lieferung von Material aus tiefen Lagen nachgewiesen. Auch sonst sei kein Mangel des Materials anzunehmen, da sich die Farbtöne innerhalb der für eine so große zu belegende Fläche üblichen Bandbreite hielten, bei der die Platten nicht aus einem Block gesägt werden könnten und daher eine Mischung der Platten den anerkannten Regeln der Baukunst entspreche. Deshalb könne auch nicht auf den früheren Vertrag über die Innensimsen abgestellt werden. Zudem sei keine Grenzbemusterung vorgenommen worden. Aus der vereinbarten Hochwertigkeit könne nichts hergeleitet werden, weil es sich um keinen technischen Ausdruck handele. Zu der Frage, was die Parteien unter Hochwertigkeit in diesem Zusammenhang verstanden hätten, brauche daher der angebotene Zeugenbeweis nicht erhoben zu werden. Die Beklagte habe nicht darauf hinweisen müssen, dass eine Lieferung einer gleichmäßig hohen Steinqualität nicht möglich sei, denn diese gebe es ja gerade nicht. Konstruktionsbedingte Gelbverfärbungen hätten ohne Ausbau beseitigt werden können. Gelbverfärbungen infolge der Anwendung von Reinigungsmitteln stammten aus dem Bereich der Klägerin. Dies könne die Kammer feststellen, ohne die von der Klägerin für das Gegenteil benannten Zeugen vorher hören zu müssen. |
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| | Auch eine Fugenbreite von 3 mm habe die Klägerin hinzunehmen, die Überschreitung der vertraglichen Vorgabe von 2 mm + 0,5 mm Toleranz um weitere 0,5 mm begründe keinen Mangel. |
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| | Was die Bettung des Belags anbelange, habe die Beklagte keine Ausführung als höher belastbaren Boden geschuldet, weil es nach den Angaben des Sachverständigen Mxxx wider jegliche Regeln der Baukunst wäre, nur wegen Überfahrens von Fugen mit einem Hubwagen einen solchen Boden einzubauen. Vielmehr hätten genaue Vorgaben in der Planung gemacht werden müssen. Außerdem habe der Sachverständige Mxxx keine Gefahren für die Böden festgestellt. |
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| | b. Genauso wenig sei ein Leistungsverzug der Beklagten von solchem Gewicht, dass er eine fristlose Kündigung eines Vertrags mit dem hier verbauten Volumen aus wichtigem Grund rechtfertigte. Deswegen könne dahin stehen, ob sich die Beklagte überhaupt im Leistungsverzug befunden habe. Außerdem seien die Nacharbeiten zu den zu behebenden Mängel geringfügig gewesen, die Behebung der den ganzen Belag betreffenden Gelbverfärbungen dagegen nicht geschuldet. |
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| | I.Ü. fehle es für einen von Anfang an bestehenden Verzug an hinreichendem schriftsätzlichen Vortrag. Für einen späteren Zeitpunkt könne wegen der im wesentlichen unberechtigten Rügen der Klägerin kein erheblicher Leistungsverzug festgestellt werden. |
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| | c. Die Abrechnung des Vertrags ergebe, dass die Beklagte von der Klägerin Zahlung verlangen könne und nicht umgekehrt. Das gelte, obwohl die Beklagte die in den Gutachten der Gerichtssachverständigen aufgeführten Minderungsbeträge akzeptiere. |
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| | 2. Was die Widerklage anbelange, so stehe der Beklagten der von ihr errechnete Lohn für die erbrachten Leistungen einschließlich der Nachträge, die die Klägerin nur pauschal bestritten habe, zwar nicht vollständig, aber mit 201.647,21 EUR im Wesentlichen zu. Allerdings seien bei den ausgeführten Arbeiten die von der Beklagten akzeptierten Werte für Minderung resp. Ersatzvornahme in Höhe von 13.800,50 EUR (2.505,60 EUR + 10.175,67 EUR x 1,16) in Abzug zu bringen. Die geltend gemachten Ansprüche der Beklagten wegen der nach der Kündigung nicht mehr erbrachten Arbeiten seien berechtigt. Soweit die Klägerin aus der Abrechnung der nicht mehr erbrachten Leistungen der Beklagten die Ansätze für ersparte Aufwendungen bestritten und Beweis angeboten habe, brauche dieser nicht eingezogen werden. Die Kammer übernehme den Vortrag der Beklagten nach § 287 ZPO und den von ihr behaupteten Betrag von 85.134,11 EUR. An Zahlungen der Klägerin seien nur 220.186,72 EUR zu berücksichtigen, da die Klägerin ihre weiteren Zahlungen nicht dargelegt habe. Die Forderung sei fällig, da die Abrechnung substantiiert und nachprüfbar sei. |
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| | Die Kosten für die Beauftragung der Sachverständigen Txxx könne die Beklagte nicht verlangen, sie seien nur im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen. Auch vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten könne die Beklagte nicht erfolgreich geltend machen, da die Gebühren nach §§ 118 und 31ff BRAGO als eine Angelegenheit mit dem gerichtlichen Verfahren abzurechnen seien. |
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| | Die Vorauszahlungsbürgschaft habe die Klägerin herauszugeben, da für ihr Zurückhalten kein Rechtsgrund mehr vorliege. |
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| | Die Klägerin hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 11. Dezember 2003 zugestellte Urteil am 29. Dezember 2003 Berufung einlegen und diese bis zum Ablauf der wiederholt verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 13. April 2004 begründen lassen. Zwischenzeitlich musste sie am 18. Februar 2004 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Zahlungsteils des Urteils des Landgerichts an die Beklagte 56.733,83 EUR bezahlen. Die Beklagte hat am 5. Mai 2004 Anschlussberufung einlegen lassen. |
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| | 1. Die Klägerin rügt zunächst, dass das Landgericht mit allzu leichter Hand nach streitigem Parteivortrag offene, entscheidungserhebliche Tatsachenfragen mit eigenen Einschätzungen beantwortet habe, statt hierzu prozessordnungsgemäß anhand der angebotenen Beweise die mögliche und den Parteien geschuldete Sachverhaltsaufklärung durchzuführen. Insbesondere habe es der beantragten mündlichen Anhörung der Sachverständigen Mxxx und Rxxx nachkommen müssen. Lediglich soweit es die Widerklage der Beklagten abgewiesen habe, sei das Urteil nicht zu beanstanden. |
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| | a. Sie hält an ihrer Ansicht fest, dass sie zu einer Auftragsentziehung bzw. Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt gewesen sei. Die Beklagte habe hinreichenden Anlass für die Annahme geboten, dass sie sich in Zukunft nicht vertragstreu verhalten werde. Die Leistung der Beklagten sei nicht vertragsgerecht gewesen. Die Beklagte habe vielmehr trotz Abmahnungen mehrfach und nachhaltig gegen die Vertragspflichten verstoßen. Besonders gravierend sei die vorsätzliche, zumindest aber in gröbstem Maße fahrlässige Nichtweitergabe der Anlage II zum Vertrag an ihren Subunternehmer. Einen Subunternehmer hätte die Beklagte i.Ü. ohnehin nicht ohne ihre (unstreitig nicht eingeholte) Zustimmung einsetzen dürfen. Daher sei auch eine Nachfristsetzung für Schadensersatzansprüche entbehrlich gewesen. |
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| | Sie stützt sich dabei auf folgende Mängel der Leistung der Beklagten, die daraus folgten, dass die Beklagte die Ausführungen der vertraglichen Spezifikationen in Anlage II zum Vertrag zugesichert habe. |
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| | Dabei sei wegen der drei nachfolgend aufgeführten Mängelbehauptungen die Auswechselung des gesamten Belags erforderlich: |
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| | Die verlegten Platten entsprächen in Farbe, Struktur und Helligkeit nicht dem Vertragssoll einer Steinlieferung bester Qualität. Eine solche hätten die Parteien aber vereinbart. Dies folge daraus, dass die Beklagte darauf hingewiesen habe, dass sie über einen guten Draht zum Steinbruch verfüge und daher Material liefern könne, das nicht die Gefahr des Vergilbens in sich berge. Vor diesem Hintergrund hätten die Parteien mit der Vertragsklausel unabhängig von einem technischen Sprachgebrauch eine gleiche farbliche Einheitlichkeit ohne jegliche Gelbverfärbung sicherstellen wollen, was die Beklagte zugesichert habe. Das Landgericht habe die hierzu angebotenen Beweise fehlerhaft nicht eingezogen. Der Vertrag über die Innensimsen sei zudem als "Probelauf" für die Klägerin gedacht gewesen, habe also als Muster dienen sollen und die dortige einwandfreie Qualität sei deshalb auch Vertragsgegenstand des zweiten Vertrags über die Bodenbeläge. |
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| | Außerdem stehe bei Großaufträgen wie vorliegend solches Material ohnehin nicht zur Verfügung. Hätte die Beklagten das pflichtgemäß mitgeteilt, hätte sie sich für einen anderen Naturstein entschieden. |
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| | Die eingebauten Platten würden nun wahrscheinlich - soweit nicht bereits erfolgt - vergilben. Dazuhin seien sie beim Verlegen fehlerhaft sortiert worden. Außerdem seien sie von der Beklagten (und nicht - wie das Landgericht mehr oder weniger unverhohlen unter fehlerhafter Übergehung ihrer Beweisantritte unterstelle - von ihr selbst im Rahmen von Reinigungsarbeiten) beim Transport unzulässigerweise organischen Stoffen ausgesetzt worden. Darüber hinaus habe die Beklagte mit ungeeignetem Kleber, der falsch angemacht worden sei, ohne Durchführung der erforderlichen Feuchtigkeitsmessung auf Estrich mit zu hoher Restfeuchte verlegt, was zu weiteren Gelbverfärbungen geführt habe. |
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| | Schließlich hafte die Beklagte zu diesem Punkt auch deswegen, weil sie eine Grenzbemusterung für den Vertrag über die Bodenplatten vereitelt habe. |
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| | Die Beklagte habe bei der Verlegung die vertraglich vereinbarte und wegen der beabsichtigten Nutzung mit Hubwagen technisch erforderliche Fugenbreite von 2 mm ± 0,5 mm nicht eingehalten, sondern auch nach ihren (unstreitigen) Beanstandungen weiter mit Fugen bis (weit gehend unstreitig) 4 mm Breite verlegt und nicht nur mit Breiten bis 3 mm, wie das Landgericht das entgegen dem unstreitigen Sachverhalt und den Feststellungen des Sachverständigen Mxxx angenommen habe. Eine Ausführung der Fugenbreite von 2 mm ± 0,5 mm sei entgegen der Auffassung der Privatsachverständigen Txxx und des Gerichtssachverständigen Mxxx, der eine Begründung für seine Auffassung nachhaltig schuldig geblieben sei, nach den Ausführungen ihres Sachverständigen Zxxx bei Verwendung kalibrierter Platten und angesichts der Ausführung durch den Nachfolgehandwerker Wxxx technisch herstellbar und, was die Toleranz anbelange, auch handwerksüblich (im in Bezug genommenen Gutachten des von ihr beauftragten Sachverständigen heißt es freilich: handwerks unüblich (Anlage K 45 S. 5 = Bl. 311 d.A.) ). Da es sich um eine zugesicherte Eigenschaft handele, komme es für die Mangelhaftigkeit nicht auf den Wert oder die Tauglichkeit des Werkes an. |
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| | Die Platten seien vom Subunternehmer C im Bereich der elektrischen Bodendosen und unter Umständen auch darüber hinaus aus Bequemlichkeit und nicht wegen bautechnischer Erfordernisse im Punktklebeverfahren verlegt worden, das schon nach der Verlegeanleitung des Mörtelherstellers (das ist unstreitig) unzulässig sei. |
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| | Soweit er nicht das Punktklebeverfahren angewandt habe, habe er im Kellenschlaufenverfahren verlegt, was dazu geführt habe, dass die Mörtelbenetzung der Rückseite der Platten nicht vollflächig sei (an anderer Stelle: "voll satt" oder "weitgehend vollflächig"), insb. beständen Hohllagen in Randbereichen. Das sei unzulässig, wenn eine schwere Beanspruchung des Bodens wie hier vereinbart sei, denn dann sei nach der DIN 18157 Teil 1 Ziff. 7.3.3 im Floating-Buttering-Verfahren zu verlegen, während das Kellenschlaufenverfahren kein in der DIN vorgesehenes Verfahren sei und auch nicht die Qualität des Floating-Buttering-Verfahrens erreiche. Die Vereinbarung eines hoch belasteten Bodens sei weder vom Sachverständigen Mxxx noch vom Landgericht berücksichtigt worden. Schon nach der DIN 1055 Bl. 3 Ziff. 5 liege hier eine Höherbelastung vor, da der Estrich (unstreitig) für eine Verkehrsbelastung von 5 kN/qm ausgelegt sei. Sie folge weiter aus dem vorgesehenen Transport von Servern auf Industriepaletten, woran sich nicht dadurch etwas ändere, dass sie zugesagt habe, Hubwagen mit materialschonendster Bereifung zu verwenden, denn das seien Vollgummireifen, die immer noch erhebliche Pressungen auf den Belag ausübten. Dies sei zwar mit Luftkissenhubwagen zu vermeiden, diese seien zwischen den Parteien aber nur als Zukunftsvisionen erörtert worden. Demgegenüber sei der Auffassung des Sachverständigen Mxxx und ihm folgend des Landgerichts nicht zuzustimmen, dass die Erwähnung von Hubwagen im Vertrag im Zusammenhang mit den Dehnfugen nicht genüge. Denn es sei einigermaßen unsinnig, wenn der übrige Boden nicht ebenfalls für eine solche Belastung ausgelegt sei. Zudem sei (das ist unstreitig) das Problem "Hubwagen" auch außerhalb des schriftlichen Vertrags erörtert worden und das sei ebenfalls zu berücksichtigen. Außerdem folge schon aus der Vorgabe einer "hochwertigen Ausführung" im Vertrag, dass die Beklagte das Floating-Buttering-Verfahren habe anwenden müssen, da es das qualitativ beste der drei in der DIN 18157 vorgesehenen Verfahren sei. Auch insoweit habe das Landgericht ihren Antrag auf Anhörung des Sachverständigen rechtsfehlerhaft übergangen. |
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| | Dass die Estrichhöhe ungenügend gewesen sei, sei unerheblich, denn nach dem Vertrag hätte die Beklagte dies (unstreitig) anzeigen müssen und sie hätte dann für einen entsprechenden Materialaufzug gesorgt. |
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| | Weitere Folge der Verlegung mit Hohlstellen sei, dass sich dort inzwischen (das ist unstreitig) Ungeziefer angesiedelt habe. |
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| | Sollte die Verlegung der vertraglich vereinbarten Platten unmöglich sein, so hafte dafür die Beklagte, weil sie den Fußbodenaufbau mit dieser Mörtelbettdicke selbst gewählt und der Klägerin zur Ausführung empfohlen habe. |
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| | Die nachfolgenden Mängel würden wenigstens eine partielle Neuverlegung des Bodenbelags erfordern: |
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| | - die vereinbarte Oberflächengüte sei nicht durchgehend vorhanden, wodurch sich Fugenmörtel habe absetzen können. |
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| | - die Platten seien nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gesägt, weswegen Plattenränder ausgefranst und Absplitterungen vorgekommen seien. |
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| | - das Mörtelbett sei (das ist unstreitig) teilweise über 10 mm dick, was den Verlegevorschriften des Herstellers widerspreche. Dabei sei im Vertrag (unstreitig) vorgesehen, dass die Beklagte anzuzeigen habe, wenn sie wegen des Estrichs Probleme mit der Verlegung bekomme. |
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| | - Obwohl die Verlegung in einem Mörtelbett von über 10 mm eine vertragswidrige Erleichterung der Arbeit der Beklagten sei, habe sie die Platten mit Überzähnen verlegt, die das Doppelte des vertraglich zulässigen erreicht hätten. |
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| | - Außerdem gehe das Mörtelbett teilweise bis zur Wand und bilde daher Schallbrücken. |
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| | - der bei der vereinbarten Verlegung als Schiffsboden erforderliche Versatz der Querfugen des Belags sei an einigen Stellen zu gering. |
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| | - die Dehnfugen seien nur auf einer Seite mit Kantenschutzschienen ausgeführt worden, was beim vorgesehenen Hubwageneinsatz nicht dem Stand der Technik entspreche. Außerdem seien die Platten an diesen besonders kritischen Stellen nicht hinreichend plan verlegt. Teilweise habe die Beklagte trotz schalltechnischer Trennung im Estrich keine Dehnfugen zwischen den Platten angebracht bzw. die Dehnfuge im Estrich zugeschmiert. Dazuhin habe die Beklagte die Dehnfugen teilweise mit weniger als 5 mm Breite verlegt, was gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstoße, weil sie damit die Bewegungen des Belags nicht mehr hinreichend aufnehmen könnten. |
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| | - die Räume seien nicht in einem Zug verfugt worden, was mangelhaft sei; darüber hinaus seien in den Fugen wegen Verwendung eines ungeeigneten Fugenmaterials Haarrisse entstanden. |
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| | - Schließlich seien (dies wird von der Beklagten kulanzhalber als Mangel akzeptiert) die Sockel mit weniger als dem im Vertrag vorgesehenen 5 mm Abstand zum Bodenbelag verlegt worden, wobei doch die allgemein anerkannten Regeln der Technik aus (Tritt-)Schallschutzgründen sogar einen Mindestabstand von 10 mm vorsähen. |
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| | Aufs ganze gesehen habe die Beklagte damit auch gegen die vertraglich zugesicherte Ausführung der Verlegeleistungen als "hochwertig" verstoßen, da selbst der Sachverständige Mxxx (ist unstreitig) - wie auch ihr eigener Gutachter Zxxx - die Leistung nur als "durchschnittlich bis gut" bezeichne. |
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| | Wegen des Vorliegens dieser Mängel macht die Klägerin in erster Linie großen Schadensersatz bzw. Erstattung der Kosten für eine Ersatzvornahme geltend, was zu einem Anspruch in Höhe von 277.822,65 EUR führen soll, hilfsweise Überzahlung nach Abrechnung der erbrachten Leistungen, was einen Rückzahlungsanspruch von 115.789,66 EUR ergebe, und höchst hilfsweise Minderung, was zu einer Rückzahlung von 48.425,87 EUR führen solle. |
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| | Den in erster Linie geltend gemachten großen Schadensersatz von 277.822,65 EUR bzw. die Kosten der Ersatzvornahme in gleicher Höhe errechnet sie aus der Addition des Betrags, um den die Fa. Wxxx teurer sei als die Beklagte (8.819,27 EUR; Innensimsen eingerechnet, aber ohne MWSt), der Abbruchkosten von 66.903,55 EUR (ohne MWSt) und der an die Beklagte erbrachten Zahlungen von 202.099,93 EUR (einschließlich derer für die Innensimsen und Skontovorteil, aber ohne MWSt). Die Abbruchkosten von 66.903,55 EUR (rechnerisch wären 66.885,55 EUR richtig) ergäben sich aus folgenden Einzelpositionen: Kosten für Fremdarbeiten, die sie zur Abrechnung nach Aufwand vergeben habe und für die sie bereits 38.846,71 EUR nebst MWSt ausgegeben habe, das betreffe den Ausbau der Beläge in UG, EG und den beiden DG. Dazu kämen Kosten für eigene Regieleistungen, für die 80 Stunden a 75 EUR angefallen seien. Beides zusammen ergebe einen Preis von 48,44 EUR/qm. Bei noch vorhandenen 432,73 qm Belag im OG fielen für den Ausbau des restlichen Belags nochmals 20.961,44 EUR (432,73 qm x 48,44 EUR/qm) an. Außerdem habe sie für den Ausbau Geräte im Wert von 1.077,40 EUR (nebst MWSt) anschaffen müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf S. 35f sowie 40 der Klageschrift verwiesen. |
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| | Den Überzahlungsbetrag von 115.789,66 EUR hat sie errechnet, indem sie von den von ihr insgesamt (also einschließlich Innensimsen) an die Beklagten erbrachten Zahlungen den von ihr errechneten Wert der von der Beklagten erbrachten Leistungen sowie Minderungsbeträge von 48.425,87 EUR nebst MWSt abzieht. Letztere setzen sich wie folgt zusammen: für die fehlerhaft angebrachten Sockel 10.175,67 EUR (Gutachten Mxxx Anlage K 44 S. 18 =Bl. 272 d.A.; die Kosten für die Anbringung der Sockelplatten zieht sie im Ergebnis aber zweimal ab) , für die mangelhafte Sägung der Platten 2.160 EUR (Gutachten Rxxx Anlage K 43 S. 42 f = Bl. 219f d.A.) , für die zu große Fugenbreite 12.573,36 EUR (Gutachten Zxxx Anlage K 47 = Bl. 321ff d.A.) und für die mangelhafte Bettung 23.516,84 EUR. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf S. 31ff der Klageschrift verwiesen. |
|
| | Der höchst hilfsweise geltend gemachte Betrag von 48.425,87 EUR ergibt sich aus der Addition der o.g. Minderungsbeträge ohne MWSt (wg. der Einzelheiten vgl. S. 36f der Klageschrift) . |
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| | b. Darüber hinaus ist die Klägerin der Ansicht, dass sie der Beklagten den Auftrag auch deshalb habe entziehen bzw. kündigen können, weil diese von Anfang an und auch ohne den von ihr nicht insgesamt verhängten Baustopp mit der Ausführung der Leistungen chronisch in Verzug gewesen sei. Insb. habe sie sich über die vertraglich vereinbarte Arbeitsfolge hinweggesetzt, ohne jedoch einen einzigen Bauabschnitt fertig zu stellen. |
|
| | Verzug sei bereits eingetreten, als die Beklagte gegen die im Vertrag festgelegten Einzelfristen verstoßen habe. Um diese Folge auszulösen, müssten sie keine Vertragsfristen iSd VOB/B sein, weil deren Geltung (das ist unstreitig) nicht vereinbart gewesen sei. |
|
| | Jedenfalls sei die Beklagte aber am 26. März 2002 mit der Behebung der festgestellten Mängel in Verzug gewesen. Zudem habe sie die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert, insb. weil sie der (unstreitigen) Aufforderung vom 1. Mai 2002 zur Mustersanierung eines Raums nicht nachgekommen sei. |
|
| | c. Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des Restwerklohns sei - wenn er überhaupt bestehen sollte - mangels Prüffähigkeit der Abrechnung nicht fällig. Außerdem sei er nicht in prozessual zulässiger Weise erläutert, da die Beklagte unzulässigerweise schriftsätzlich nichts vorgetragen, sondern nur auf Anlagen verwiesen habe. Preise und Massen seien unzutreffend ermittelt worden. Nachträge seien nicht vereinbart gewesen, das Landgericht habe sie zu Unrecht und unter Verstoß gegen die Pflicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung als unstreitig behandelt. Die ersparten Aufwendungen beim nicht erbrachten Teil habe das Landgericht viel zu niedrig angesetzt. Zu Unrecht sei das Landgericht ihrem Vorbringen hierzu unter Verstoß gegen § 139 ZPO nicht nachgegangen, für eine Schätzung nach § 287 ZPO sei kein Raum und diese könne auch nicht in der 100%-igen Übernahme der Zahlen der Beklagten bestehen. |
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| | d. Die Vorauszahlungsbürgschaft müsse sie nicht herausgeben, weil sie (unstreitig) für die Projektlaufzeit zu stellen gewesen sei und auch ihren in diesem Prozess geltend gemachten Rückforderungsanspruch decke. |
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| | e. Für eine Vergütungspflicht für die außergerichtliche Tätigkeit des späteren Prozessbevollmächtigten der Beklagten fehle es an einer materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage. |
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| | f. Schließlich könne sie die Rückzahlung des an die Beklagte zur Abwehr der Zwangsvollstreckung bezahlten Betrags verlangen. |
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| | 2. Die Klägerin beantragt: |
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| | 1. Das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 25.11.2003 - 8 O 47/03 KfH 2 - wird abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 277.822,75 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageschrift zu bezahlen. Die Widerklage wird abgewiesen. |
|
| | 2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin EUR 56.733,83 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.02.2004 zu bezahlen. |
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| | Aufhebung des Urteils des Landgerichts Ravensburg vom 25.11.2003 - 8 O 47/03 KfH 2 - und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht. |
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| | die Zurückweisung der Berufungsanträge der Klägerin |
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| | sowie (nach teilweiser Rücknahme nach Schluss der mündlichen Verhandlung) |
|
| | auf die Anschlussberufung der Beklagten wird die Klägerin verurteilt, weitere EUR 2.540,40 nebst Zinsen von 8 % - Punkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes der Beklagten vom 23. Juli 2003 zu zahlen. |
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| | Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen. |
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| | 3. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es ihr günstig ist. |
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| | Bei der Kündigung der Klägerin vom 17. April 2002 handele es sich um eine freie Auftraggeberkündigung, etwas anderes ergebe sich nicht aus den kleineren Mängeln, die die Sachverständigen festgestellt haben, denn diesen fehle das Gewicht für eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. |
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| | a. Die von der Klägerin behaupteten weiteren Mängel seien keine. |
|
| | Dies gelte insb. für die drei im Berufungsverfahren untersuchten Vorwürfe: |
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| | Die Parteien hätten mit ihrer Vereinbarung genau das gemeint, was im schriftlichen Vertrag festgelegt sei. Dies ergebe sich aus folgendem: Bianco Cristal habe von Natur aus einen Gelbschleier bzw. "gelblichen Hauch", der mit Verfärbungen oder Vergilben nichts zu tun habe. Zwar könne mit Steinen aus tiefen Lagen am ehesten erreicht werden, dass die gesteinsimmanente Gelbfärbung soweit wie möglich reduziert werde. Dies könne aber eben nicht sicher gestellt werden. Beim Material Bianco Cristal gebe es daher keine "erste Wahl" oder "1. Sortierung". Vor diesem Hintergrund könne ein Lieferant keine weitergehenden Zusagen machen als im Vertrag, der im Übrigen (das ist unstreitig) von der Klägerin formuliert sei. Außerdem sei eine solche Bezeichnung auch nur eine Leistungsbeschreibung und keine Zusicherung. Da die Innensimsen zwei Jahre früher eingebaut worden seien (das ist unstreitig), könnten sie mit den Bodenplatten in Farbe und Struktur nicht identisch und daher auch kein Maßstab für die Ausführung der Bodenplatten sein. |
|
| | Auch wenn es eine erste Sortierung als Fachbegriff an sich nicht gebe, habe sie eine solche geliefert. Dies sei lediglich bei Großaufträgen nicht möglich, die aber erst bei einer Fläche von über 5.000 qm vorlägen. |
|
| | Soweit einzelne Platten durch Behandlung mit organischen Materialien verfärbt seien, was aus technischer Sicht nicht von ihr verursacht sein könne, hafte sie nicht, denn die Klägerin habe (unstreitig) Nachbesserungsversuche durch Abschleifen nicht gewünscht. Außerdem handele es sich nur um geringe optische Beeinträchtigungen, die bei laufender Nutzung des Belags aufgrund der dann entstehenden Patina ohnehin nicht mehr auffielen, womit sie auch keinen Mangel darstellten. |
|
| | Jedenfalls habe der Sachverständige Rxxx im selbständigen Beweisverfahren insoweit die Ordnungsgemäßheit der Leistung der Beklagten festgestellt. Die Anträge der Klägerin auf Anhörung des Sachverständigen oder Einholung eines Obergutachtens seien verspätet, weil sie noch im selbständigen Beweisverfahren hätten gestellt werden müssen. |
|
| | Eine Grenzbemusterung, um die Gelbverfärbung später durch Aussortieren zu mindern, habe die Klägerin nicht gewünscht. |
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| | Erstmals in der Berufung bestreitet die Beklagte teilweise, dass die bemängelten Fugen nach der bauvertraglichen Forderung zum Teil zu groß ausgeführt seien; soweit sie einräumt, dass die Fugen an manchen Stellen zu groß ausgefallen seien, hänge dies mit den produktionsbedingten Toleranzen zusammen und die Regelungen hierzu in der einschlägigen DIN 18332 seien eingehalten worden. Die Nutzung mit Hubwagen spiele für die Fugenbreite keine Rolle. Die Angabe zur Fugenbreite in der Anlage II zum Vertrag sei i.Ü. keine Zusicherung, sondern nur eine Leistungsbeschreibung und da auch die Gebrauchsfähigkeit des Belags nicht eingeschränkt werde, sei der Verstoß von der Klägerin sanktionslos hinzunehmen. |
|
| | Außerdem seien die Feststellungen des Sachverständigen Mxxx im selbständigen Beweisverfahren bindend und weitere Fragen der Klägerin an den Sachverständigen verspätet. |
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|
| | Dass ihr Subunternehmer xxx im Bereich der elektrischen Bodendosen das Punktklebeverfahren angewandt habe, liege daran, dass die Dosen bei seiner Verlegung noch nicht eingebracht gewesen seien und nach ihrer Einbringung wegen der räumlichen Enge kein anderes Verfahren mehr möglich gewesen sei. |
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| | In der Fläche habe er in den Bereichen, in denen die Aufbauhöhe des Estrichs das zugelassen habe, das in der DIN 18157 beschriebene Zahnkellenverfahren angewandt, ohne dass sie aber angeben könne, in welchen Bereichen das der Fall sei und ob er im Floating- oder im Floating-Buttering-Verfahren verlegt habe. An Stellen, an denen das Mörtelbett zu dick ausgefallen sei, um in Zahnkellentechnik zu arbeiten, habe er zwar das Kellenschlaufenverfahren angewandt, das sei aber jahrhundertealte Handwerkskunst und daher nicht fehlerhaft. Eine vollflächige oder auch nur eine weitgehend vollflächige Bettung, wie sie die DIN für keramische Beläge fordere, sei sowohl im Mörtel- wie auch im Dünnbett für Natursteinplatten nicht zu erreichen. Es sei daher fehlerhaft, dass die Klägerin auf die DIN 18157 abstelle. Sie gelte nur für keramische Beläge, nicht aber für Naturwerksteinarbeiten, wie sich aus ihrer Seite 1 ergebe. Die Verweisung in Ziff. 3.2.8 der DIN 18332 auf die DIN 18157 beziehe sich nur auf Wandbekleidungen und nicht auf Bodenbeläge und wenn auf Bodenbeläge, dann nur auf Fliesen, aber nicht auf die hier verlegten, von Fliesen zu unterscheidenden Platten, wie sich aus der Kommentierung Kxxxs im Beckschen VOB/C - Kommentar ergebe. Für Bodenbeläge gebe es daher kein Klebeverfahren nach der DIN und die theoretische Richtigkeit der Verlegung von Natursteinplatten im Dünnbett im Floating-Buttering-Verfahren sei wissenschaftlich nicht nachgewiesen. Außerdem gelte die DIN 18157 nur für eine Verlegung im Dünnbettverfahren, während die Parteien eine Verlegung im Mörtelbett und nicht im Dünnbett, schon gar nicht im Floating-Buttering-Verfahren, vereinbart hätten. Unabhängig davon werde eine vollsatte Verlegung auch nur bei hoch belasteten Böden gefordert, um die es sich hier nicht handele. Und diese Ausführung sei - im Gegensatz zum vorliegenden Fall - nach Ziff. 0.2.8 der DIN 18332 explizit im Vertrag zu verankern und forderungsgemäß zu listen sowie als besondere Leistung zu vereinbaren. Außerdem habe der Besteller eine entsprechende Planung zu übergeben. Der Rückschluss aus der Erwähnung von Hubwagen in der Anlage II des Vertrags auf eine solche Forderung sei wider jegliche Regel der Baukunst. |
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| | Zudem sei eine Verlegung im Dünnbettverfahren bei Punktlasten wie den in der Anlage II zum Vertrag erwähnten Stöckelschuhen und Flurfahrzeugen schadensanfälliger. |
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| | Außerdem folge die Mangelfreiheit schon daraus, dass trotz vierjähriger Nutzung der Flächen mit Hubwagen durch die Klägerin keine hierauf zurückzuführende Beschädigung auch nur einer Platte eingetreten sei. Zudem halte der von ihr eingebrachte Boden, wie die Berechnungen der Lxxx Bxxx GmbH (Anlage B 35 = Bl. 1264ff d.A. mit Ergänzungen vom 25. April 2006 = Anlage zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 28. April 2006 = Bl. 1378ff d.A.) unter Berücksichtigung einer Benetzung von nur 60% und dem ungünstigsten Plattenformat von Breite zu Länge von 1 : 3,5 zeigten, selbst bei durchgehender Verlegung im gegenüber einem Zahnkellenverfahren wegen der ungünstigeren Verteilung von Hohlstellen anfälligeren Punktklebeverfahren ein Befahren mit Hubwagen mit einer Belastung von max. 500 kg/qm bezogen auf die Grundfläche des Hubwagens aus. Das gelte nicht nur dann, wenn sie wie üblich mit luftgefüllten Gummireifen, sondern auch dann, wenn sie mit Vollgummi- oder Superelastikreifen ausgerüstet seien. Mit noch härteren Reifen sei ohnehin nicht zu rechnen, da derart repräsentative Böden nicht mit Stahl- oder Hartkunststoffrädern befahren würden, denen der Belag nicht standhalten würde. Die Klägerin habe aber ohnehin nur luftgefüllte oder Vollgummireifen verwenden dürfen und das selbst dann, wenn sie deshalb eine Sonderanfertigung hätte herstellen lassen müssen, denn sie habe bei der Erörterung dieser Problematik vor dem Vertragsschluss zugestimmt, luftbereifte Hubwagen (so letzter Vortragsstand, früher: Hubwägen mit der materialschonendsten Bereifung, das sei Luftbereifung, S. 21 des Schriftsatzes vom 1. März 2005 = Bl. 1065 d.A.) zu verwenden sowie den Einsatz von (noch zu entwickelnden) Luftkissenhubwagen in Aussicht gestellt, was sie, die Beklagte, aber schon damals nicht für nötig gehalten habe. |
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| | Selbst wenn die Verlegung fehlerhaft gewesen wäre, wäre sie aber nicht mangelhaft, da eine Verlegung im Floating - Buttering -Verfahren nicht zugesichert gewesen und auch die Gebrauchsfähigkeit oder der Wert des Belags nicht beeinträchtigt sei. |
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| | Sie, die Beklagte, macht sich das Gutachten Mxxx im selbständigen Beweisverfahren zu eigen, das für das Hauptverfahren verbindlich sei. Die Vorgehensweise der Einholung weiterer Gutachten durch den Senat sei dagegen verfahrensfehlerhaft, zumal die weiteren Fragen der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren hätten gestellt werden müssen und nunmehr verspätet seien. |
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| | Was die sonstigen behaupteten Mängel anbelange, so gelte folgendes: |
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| | - beidseitige Kantenschutzschienen seien nur bei Nutzung mit Harträdern erforderlich, die die Klägerin nie beabsichtigt habe. |
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| | - dass die Sockelleisten DIN-widrig angebracht seien, begründe noch keinen Mangel, da nicht festgestellt sei, dass der Verstoß tatsächlich zur Erzeugung von Trittschall führe. |
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| | Die Ausführung der Arbeiten sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Forderung nach "Hochwertigkeit" im Vertrag der Parteien zu beanstanden. Zum einen handele es sich um eine allgemeine Anpreisung ohne rechtliche Auswirkungen und schon gar nicht um eine Zusicherung. Zum anderen sei der Begriff technisch unklar und je nach Standpunkt sehr relativ. Dies gehe zulasten der Klägerin, die den Vertrag (unstreitig) formuliert habe. I.Ü. könne ein vertragsgerechter Belag nach den maßgeblichen Ausführungen des Sachverständigen Mxxx nicht besser hergestellt werden. |
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| | Selbst wenn Mängel vorlägen, könne die Klägerin hierfür keinen Schadensersatz verlangen, denn sie sei nicht wirksam zu Schadensersatzansprüchen übergegangen. Dies gelte insb. für die Fristsetzung vom 28. Februar 2005, denn die Mängel seien dort nicht hinreichend bezeichnet, die Fristsetzung verspätet und die ganze Befristung kein Berufungsgrund iSd §§ 513, 529 ZPO. |
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| | I.Ü. schulde sie keinen Ersatz für die Luxussanierung der Klägerin. Vielmehr könnten die Lunkerstellen nachträglich ohne Ausbau des Belags kostengünstiger durch Injektionen gefüllt werden. Außerdem habe die Klägerin ihr Nachbesserungsrecht durch den Ausbau des Belags verweigert. Zudem hafte sie nicht für den Austausch der Innensimsen, denn zwischen dem Vertrag über die Innensimsen und dem Vertrag über die Verlegung der Bodenplatten bestehe kein Zusammenhang; sie seien rechtlich und wirtschaftlich selbständig. |
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| | b. Eine Kündigung aus wichtigem Grund komme auch nicht wegen Verzugs in Betracht. |
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| | Sie sei schon deshalb nicht in Verzug geraten, weil sie ihre Arbeiten wegen des unberechtigten Baustopps nicht habe abschließen können. Der Baustopp sei i.Ü. auch noch zusätzlich mehrfach mündlich ausgesprochen worden. Dass er unberechtigt gewesen sei, ergebe sich daraus, dass sie kein vertragswidrig gelbverfärbtes Material geliefert habe - wie sich schon im selbständigen Beweisverfahren für das Hauptsacheverfahren abschließend und bindend herausgestellt habe. Der Baustopp habe auch die Nachbesserung der kleineren Mängel verhindert, die die Sachverständigen festgestellt haben. Inzwischen habe die Klägerin sie durch die Entfernung des Belages endgültig unmöglich gemacht. |
|
| | Da die im Bauvertrag vorgesehenen Fristen anlässlich einer Behinderungsanzeige der Beklagten (wegen der Einzelheiten vgl. S. 6 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 26. Juni 2003 = Bl. 480 d.A.) oder eines Telefonats (vgl. S. 16f des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 1. März 2005 = Bl. 1060f d.A.) einvernehmlich mündlich außer Kraft gesetzt worden seien, sei sie auch vorher nicht in Verzug gewesen. |
|
| | c. Was die mit der Widerklage verfolgten Zahlungsansprüche anbelange, so sei ihre Abrechnung in der Schlussrechnung vertragsgemäß, nachvollziehbar, rechnerisch korrekt und nach Abzug der Zahlungen der Klägerin unter Berücksichtigung der Skontoregelung für die zweite und dritte Zahlung (die erste sei außerhalb der Skontierfrist erfolgt) zumindest in der vom Landgericht festgestellten Höhe berechtigt. Die Zahlung der Nachträge könne sie verlangen, weil sie auf Leistungen beruhten, die die Klägerin stillschweigend und teilweise sogar ausdrücklich zusätzlich gefordert habe, weil sie zur Erreichung einer ordnungsgemäßen Vertragsleistung notwendig seien. Die Einwendungen der Klägerin seien außerdem verspätet. |
|
| | d. Hinsichtlich der Vorauszahlungsbürgschaft ist sie nach wie vor der Ansicht, dass sie sie allein schon deshalb herausverlangen könne, weil sie Leistungen im Wert der Anzahlungsbürgschaft erbracht habe. Soweit diese Bürgschaft nach dem Vertragstext für "die Projektlaufzeit" zu stellen sei, sei unklar, was dies bedeuten solle. Das Ende der Projektlaufzeit könne nicht mit dem Ende des Vertragsverhältnisses durch eine Kündigung der Klägerin gleichgesetzt werden, denn bei Vertragsschluss sei nicht auszuschließen gewesen, dass eine Kündigung erfolge, bevor die Beklagte den Gegenwert der Anzahlung verbaut habe. Diese Unklarheit gehe zu Lasten der Klägerin. |
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| | e. Außerdem habe sie - diese Ansprüche verfolgt sie mit der Anschlussberufung weiter - Anspruch auf Erstattung der Kosten, die ihr Prozessbevollmächtigter ihr in Rechnung gestellt habe, soweit seine Kosten nicht auf die im gerichtlichen Verfahren entstandenen anzurechnen sind. Damit habe ihr die Klägerin die Kosten zu erstatten, die ihr Prozessbevollmächtigter ihr für die vorgerichtlichen Verhandlungen mit der Klägerin und ihrem damaligen anwaltlichen Vertreter in Rechnung gestellt habe, das seien (einschließlich MWSt) 2.540,40 EUR. |
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| | Die Ausführungen des Landgerichts zum Verhältnis der §§ 31 und 118 BRAGO seien unzutreffend. Es komme lediglich darauf an, ob die Besprechungsgebühr, die für die vorgerichtliche Tätigkeit des Beklagtenvertreters angefallen sei, auf die späteren, im gerichtlichen Verfahren anfallenden Gebühren angerechnet werden. Das sei zu verneinen. § 13 BRAGO greife nicht, weil sie ihren späteren Prozessbevollmächtigten zunächst nur für eine außergerichtlichen Tätigkeit beauftragt habe. Das sei auch keine Vorbereitung eines Rechtsstreits, sondern das Gegenteil. Wegen des Vortrags zur Höhe der Gebühr wird auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 23. Juli 2003 S. 11ff = Bl. 521ff d.A. verwiesen. |
|
| | Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Äußerungen der Parteien im Rahmen der Anhörungen in den mündlichen Verhandlungen und auf die bis zum 20. Juni 2007 eingereichten Schriftsätze verwiesen sowie auf die danach bis zum 9. Juli 2007 eingereichten Schriftsätze, soweit sie zur Beweisaufnahme Stellung nehmen. |
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| | Die Akten Landgericht Ravensburg 8 OH 1/02 KfH 2 und 8 OH 1/02 KfH 2 waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. |
|
| | Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2005 sechs Zeugen zu einzelnen Gesichtspunkten des gerügten Mangels der Gelbverfärbung vernommen und durch den Berichterstatter als beauftragten Richter zu diesem Themenkreis am 13. Juli 2005 einen Augenschein im "Ausstellungsraum" am Firmensitz der Beklagten durchgeführt, bei dem zwei dieser Zeugen vertiefend vernommen wurden. Am 30. September 2005 nahm der Senat einen Augenschein am Firmensitz der Klägerin zu den Mängelpunkten Gelbverfärbung, Fugenbreite und Bettung der Platten sowie zu verschiedenen der sonst gerügte Mängel ein und ließ sich die Gutachten der Sachverständigen Rxxx und Mxxx aus den selbständigen Beweisverfahren erläutern. |
|
| | Nachdem ein schriftliches Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Mxxx vom 10. Januar 2006 (Bl. 1284ff) nachhaltige Zweifel an seiner Qualifikation für die Bestimmung der nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik geschuldeten Ausführung der Bettung der Platten weckte, hat der Senat ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen Gxxx (vom 17. Juli 2006 = Bl. 1391 d.A.; im Weiteren: Hauptgutachten) zu dieser Frage eingeholt, das er in vier schriftlichen Nachträgen (vom 10. November 2006 = Bl.1469ff d.A., 23. November 2006 = Bl. 1598ff d.A., 18. Dezember 2006 = Bl. 1639ff d.A. und 28. Februar 2007 = Bl. 2027ff d.A.) ergänzte. Außerdem wurde er in den Terminen vom 22. Januar sowie 18. und 20. Juni 2007 mündlich angehört. |
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| | Im letzten Termin vernahm der Senat einen Zeugen zu der Behauptung der Beklagten, die Parteien hätten eine Nutzung des Belags nur mit luftbereiften Fahrzeugen vereinbart, und ließ sich noch ein mündliches Gutachten des Sachverständigen Fxxx zur für die Beurteilung der erforderlichen Bettung der Platten relevanten streitigen Behauptung der Beklagten erstatten, dass es luftbereifte Hubwagen gebe. |
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| | Auf die Protokolle (14. März 2005: Bl. 1121ff; 13. Juli 2005: Bl. 1187ff ; 30. September 2005: Bl. 1202ff; 22. Januar 2007: Bl. 1939ff; 18. Juni 2007: Bl. 2120ff d.A.; 20. Juni 2007: Bl. 2182ff d.A.) wird verwiesen. |
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| | Beide Berufungen sind zulässig. Begründet ist indes - und auch nur mit Abstrichen - allein die der Klägerin. |
|
| | Die Berufung der Klägerin ist zum überwiegenden Teil begründet. |
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| | Die Klage hat im Wesentlichen Erfolg. |
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| | Die Klägerin kann von der Beklagten nach § 326 BGB a.F. die Rückzahlung ihrer Zahlungen auf den Vertrag vom 5. Oktober 2001 einschließlich derer zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts verlangen und sowie Erstattung der nachweisbaren Kosten für den Ausbau des von der Beklagten verlegten Belags. Damit erreicht der ersatzfähige Schaden aber die Klagesumme nicht ganz. |
|
| | § 326 BGB a.F. ist vorliegend anwendbar (nachstehend 1.). Seine Tatbestandvoraussetzungen liegen vor: Die Beklagte kam mit der Fertigstellung des von der Kündigung der Klägerin nicht betroffenen Teiles des Werkes in Verzug (nachstehend 2.) und hat innerhalb der von der Klägerin wirksam gesetzten Frist mit Ablehnungsandrohung die bis dahin verbliebenen 420 qm auch nicht vollendet (nachstehend 3.). Rechtsfolge des § 326 BGB a.F. ist, dass die Klägerin die Rückabwicklung des gesamten Vertrags verlangen kann, selbst wenn die Leistung der Beklagten nur in Teilen nicht vertragsgemäß sein sollte und im Zeitpunkt des Übergangs zum Schadensersatzanspruch nur noch Teile des von der Beklagten eingebrachten Belags vorhanden waren (nachstehend 4.). Der Schadensersatzanspruch scheitert auch weder daran, dass eine Rückabwicklung unverhältnismäßig wäre oder der Mangel geringfügig (nachstehend 5.). Der Anspruch aus § 326 BGB a.F. umfasst sowohl die Rückzahlung von Anzahlung und Abschlagszahlungen der Klägerin sowie die von ihr zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erbrachte Zahlung auf die nach dem Urteil des Landgerichts vermeintlich berechtigte Schlussrechnung der Beklagten als auch die Übernahme der Kosten für den Ausbau des von der Beklagten eingebrachten Belags, mangels Schadens allerdings nicht die Übernahme von Teilen der Kosten der Neuverlegung und mangels Kausalität auch nicht die für die Verlegung und den Ausbau der Innensimsen bezahlten Beträge (nachstehend 6.). |
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| | Einen höheren Betrag als aus § 326 BGB a.F. kann die Klägerin auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen verlangen (nachstehend 7.). |
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| | Die Widerklage ist hingegen insgesamt abzuweisen. |
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| | Weder stehen der Beklagten Zahlungsansprüche aus dem Bauvertrag zwischen den Parteien zu (nachstehend 8.) noch kann sie die Vorauszahlungsbürgschaft herausverlangen (nachstehend 9.) |
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| | Zur Berufung im Einzelnen: |
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| | 1. Die Klägerin kann sich für die Klage auf § 326 BGB a.F. stützen. |
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| | a. Das alte Recht ist anwendbar, da der Vertrag zwischen den Parteien vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossen worden war, Art 229 § 5 EGBGB. |
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| | b. Die Anwendung des § 326 BGB a.F. scheitert auch nicht am Vorrang der §§ 633ff BGB a.F., also spezieller Gewährleistungsvorschriften für den Werkvertrag. |
|
| | Auch wenn die Abgrenzung zwischen allgemeinem Schuldrecht (also insb. § 326 BGB a.F.) und speziellem Gewährleistungsrecht nicht bis in alle Einzelheiten geklärt war, bestand doch allseits Einigkeit und entspricht es der höchstrichterlichen Rechtsprechung44 (BGH NJW 1999, 2046, 2047; NJW 1997, 50) , dass vor der Abnahme die allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts zumindest auch anwendbar waren. |
|
| | c. Weiter ist § 326 BGB a.F. nicht dadurch die Grundlage entzogen, dass zu diesen allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts an sich auch § 306 BGB a.F. gehört und der Vertrag zwischen den Parteien nach dieser Vorschrift wegen anfänglicher objektiver Unmöglichkeit nichtig wäre. |
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| | aa. Dies folgt schon aus Rechtsgründen. Nach der zwar nicht unumstrittenen, aber mehrfach bestätigten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. grundlegend BGHZ 54, 236, 237f; zuletzt NJW 2001, 1642, 1644) findet § 306 BGB a.F. dann keine Anwendung, wenn in einem Rechtsgebiet spezielle Gewährleistungsregeln wie hier in §§ 633ff BGB a.F. bestehen und sich die anfängliche objektive Nichtigkeit aus Sachverhalten ergeben soll, die auch unter Gewährleistungsrechte subsumiert werden können. Dies folgt für die Zeit nach Abnahme zwanglos daraus, dass sonst die Gewährleistungsregeln teilweise leerlaufen würden. Nichts anderes gilt aber auch für die Zeit vor der Abnahme (aA aber z.B. Vygen in Ingenstau/Korbion VOB Teil B Vorb. zu §§ 8, 9 Rdnr. 30, 32) . Der Unternehmer soll sich ganz allgemein seiner Haftung aus Gewährleistungsrecht nicht dadurch entziehen können, dass er sein Werk nicht zur Abnahmereife bringt (Heinrichs in Palandt BGB 61. Auflage § 306 Rdnr. 14) . Selbst wenn es im Einzelfall am Besteller liegen sollte, dass es nicht zur Abnahme kommt, bleibt § 306 BGB a.F. ausgeschlossen. |
|
| | bb. I.Ü. liegt nach dem maßgeblichen48 (Strieder in Baumgärtel Handbuch der Beweislast im Privatrecht 2. Auflage § 306 BGB Rdnr. 1) Beklagtenvortrag auch im tatsächlichen keine solche anfängliche objektive Unmöglichkeit vor (Gelbverfärbung, Bettung) bzw. ließ sie sich nicht beweisen (Fugenbreite). |
|
| | Soweit die Parteien darum streiten, inwieweit die verlegten Platten von Natur aus Gelbtöne aufweisen durften, soll nach dem Beklagtenvortrag auch für Aufträge in der Größenordnung des hier zu beurteilenden Auftrags erste Sortierung geliefert werden können. Noch nicht einmal diese sei aber zwischen den Parteien vereinbart. |
|
| | Eine Ausführung der Verlegung in einem Mörtelbett von 5 mm soll nach ausdrücklichem Vortrag der Beklagten auf S. 21 des Schriftsatzes vom 20. Dezember 2006 (Bl. 1718 d.A.) möglich sein. Nach der Darstellung auf S. 29 des Schriftsatzes vom 9. Juli 2007 (Bl. 2288 d.A.) soll für die Verlegung von großformatigen Natursteinplatten noch nicht einmal ein ebener Untergrund erforderlich sein, was dann symmetrisch bedeutet, dass es auch nicht auf die Ebenheit der Platte ankommen kann und dass damit selbst die Verlegung nicht kalibrierter Platten, also Platten mit größeren Dicketoleranzen als 0,5 mm, im Mörtelbett von 5 mm möglich sein muss. Damit sind die gegenteiligen beiläufigen Ausführungen des Sachverständigen Gxxx (Ergänzungsgutachten vom 28. Februar 2007 S. 3f = Bl. 2029 d.A.: Mörtelbett von etwas mehr als 5 mm erforderlich) prozessual nicht erheblich, denn bei ausdrücklichem entgegengesetztem Parteivortrag kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Partei sich ihr günstige Ergebnisse der Beweisaufnahme stillschweigend zu eigen macht (vgl. zu letzterem BGH NJW 1991, 1541, 1542) . Zudem hätte die Nichtigkeit des Vertrags nach § 306 BGB aF auch nicht nur günstige Rechtsfolgen für die Beklagte, da sie dann nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt BGB sämtliche Zahlungen der Klägerin zurückzuerstatten hätte und darüber hinaus uU der Haftung nach § 307 BGB a.F. ausgesetzt wäre. I.Ü. könnte allenfalls darüber diskutiert werden, ob eine Unmöglichkeit bei Verlegung nicht kalibrierter Platten im Dünnbett vorläge. Die Beklagte war indes nicht verpflichtet, solche Platten zu verlegen, auch wenn ihr die Klägerin in Anlage II zum Vertrag eine - freilich hinter Ziff. 2.1.2 der DIN 18332 zurückbleibende - Toleranz der Plattendicke von + 2 mm/ -1 mm zugestanden hatte. Der Bezug von Platten mit geringeren Dicketoleranzen hätte der Beklagten nach ihren eigenen Angaben denn auch keine Schwierigkeiten bereitet (Schriftsatz vom 20. Dezember 2006 S. 17 = Bl. 1714 d.A.) , was mit den Ausführungen Fahrenkrogs in seinem Buch "Bodenbeläge aus Natur- und Betonwerkstein: Verlegetechnik" (auf S. 74 = Bl. 1535 d.A.: evtl. nicht kostengünstig lieferbar, vgl. auch S. 70f = Bl. 1624f d.A.) übereinstimmt, und selbst Kxxx (Beck'scher VOB/C - Kommentar DIN 18332 Rdnr. 23 ) sieht die Verlegung im Dünnbett zwar als teurere, aber nicht unmögliche Ausführung an (a.A. ist er zwar in seinem Privatgutachten in diesem Rechtsstreit vom 16. November 2006 Anlage B 42 auf S. 11 = Bl. 1520 d.A. (und zwar in Abweichung von S. 2 = Bl. 1511 d.A.: „kaum möglich“ ist nicht „unmöglich“), aber wegen der Begründung mit Toleranzen sollen die Ausführungen im Gutachten wohl nur für nicht kalibrierte Platten gelten) , wobei seiner Meinung nach (aaO Rdnr. 64) das Mörtelbett ohnehin möglichst gering zu halten sei. Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass sich eine Unmöglichkeit der Bettung in einem Mörtelbett von 5 mm nicht daraus ergibt, dass die Oberkante des Estrichs in Teilen zu niedrig lag. Denn insoweit hatte die Klägerin nach entsprechendem Hinweis der Beklagten aufzuspachteln, was sich eindeutig aus dem Vertrag ergibt und vom Beklagtenvertreter auf S. 30 des Schriftsatzes vom 9. Juli 2007 (Bl. 2289 d.A.) daher vergeblich in Frage gestellt wird. |
|
| | Die Verlegung mit Fugen von 2 mm ± 0,5 mm ist nicht unmöglich. Solches folgt nicht einmal aus den Ausführungen des Sachverständigen Mxxx in seinem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/02 KfH 2 unter den Ziffern 2, insb. 2.2, 2.4 und 2.5, sowie in seinem Ergänzungsgutachten vom 2. Juli 2003 im Hauptsacheprozess (Bl. 503 d.A.) . Seine dortigen Ausführungen beziehen sich idR nur darauf, was nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik geschuldet wäre. Zudem stellt er immer wieder auf die Grenzmaße der Platten ab, womit die Beklagte auch nach seiner Ansicht das Material so bestellen konnte, dass die vertraglich vereinbarte Fugenbreite ausführbar ist. Zumindest hätte sie die Platten vor dem Einbau nach Länge und Breite vorsortieren (lassen) und so auf jeden Fall die Voraussetzungen für die vereinbarte Fugenbreite schaffen können. Der Sachverständige Gxxx hat bei seiner Anhörung im Termin vom 18. Juni 2007 (Protokoll S. 12 = Bl. 2130 d.A.) dann auch ausdrücklich bestätigt, dass eine solche Verlegung möglich ist. Der Nachfolgehandwerker Wxxx hat sie ausgeführt. Er hat zwar einen anderen Granit verlegt und auch nicht als Schiffsboden; da die Fugenbreite aber hauptsächlich zur Aufnahme der Toleranzen der Plattenlänge bzw. -breite dient, ist die Verlegeart nicht von ausschlaggebender Bedeutung. |
|
| | d. Der Anwendung des § 326 BGB a.F. steht schließlich die von der Klägerin am 17. April 2002 (Anlage K 27 = Bl. 121f d.A.) erklärte Kündigung nicht entgegen. |
|
| | Eine Kündigung, auch als Auftragsentziehung bezeichnet, führt nicht zum rückwirkenden Wegfall des Vertrags, sondern beschränkt die Verpflichtung insb. des Unternehmers auf die mangelfreie Übergabe des bereits erstellten Teils des Werkes (Sprau in Palandt BGB 66. Auflage § 649 Rdnr. 3) , die weiterhin primäre Hauptleistungspflicht bleibt. Die bereits aufgetretenen Mängel darf und muss der Unternehmer also auch nach der Kündigung noch beseitigen, um eine mangelfreie Übergabe zu bewerkstelligen. Auf die Pflicht zur mangelfreien Übergabe des bereits erstellten Teils finden - solange nicht die nach der neueren Rechtsprechung des BGH (NJW 2006, 2475, 2476f) z.B. für die Fälligkeit der Vergütung erforderliche Abnahme erfolgt ist - weiterhin die allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts Anwendung. |
|
| | 2. Die Beklagte kam mit der Erfüllung ihrer Leistungspflicht aus dem Bauvertrag zwischen den Parteien vom 5. Oktober 2001 in Verzug. Eine solche Nichterfüllung stellt es hier dar, dass zumindest Teile des Plattenbelags nicht wie im Floating-Buttering-Verfahren verlegt sind. |
|
| | a. Die Beklagte schuldete nach den Vorgaben des Bauvertrags eine solche Verlegung. Die gegenteiligen, auf das Gutachten Mxxx gestützten Feststellungen des Landgerichts binden schon deshalb nicht, weil sie unter Übergehung zumindest des Antrags der Klägerin auf mündliche Anhörung des Sachverständigen Mxxx verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sind. |
|
| | Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht es keineswegs im Ermessen des Gerichts, ob es einem Antrag einer Partei auf mündliche Anhörung eines Sachverständigen nachkommt oder diesen schriftlich anhört. Es besteht im Gegenteil ein Anspruch der Parteien, Sachverständige in einer mündlichen Verhandlung zu entscheidungserheblichen Tatsachen befragen zu können und zwar unabhängig davon, ob das Gericht die Erläuterung für notwendig hält (statt vieler: BVerfG NJW 1998, 2273f; BGH NJW 2006, 3054, 3055; Reichold in Thomas/Putzo ZPO 28. Auflage § 411 Rdnr. 5) . Daran ändert auch § 411 Abs. 3 ZPO nichts, der nur regelt, dass das Gerichtvon Amts wegen anordnen kann, dass der Sachverständige zur mündlichen Verhandlung erscheinen soll. |
|
| | Dazuhin besteht entgegen der Ansicht des Beklagtenvertreters schon deshalb keine Bindung des Senats an das Gutachten Mxxx aus dem selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/02 KfH 2, weil der Sachverständige dort mangels hinreichenden Parteivortrags von - wie sich im Hauptsacheverfahren herausstellte - unzutreffenden Annahmen zu den Vereinbarungen der Parteien über die Nutzung des Bodenbelags ausging und sein dortiges Gutachten daher zur Beantwortung der im Hauptsacheprozess entscheidungserheblichen Tatsachenfrage von vorneherein ungeeignet ist. Bereits auf S. 6 der Klage hatte die Klägerin nämlich vorgetragen, dass die Nutzung des Belags mit Hubwagen nicht quasi "rein zufällig" in die Anlage II zum Vertrag geraten war, sondern von den Parteien im Vorfeld des Vertragsschlusses erörtert worden war - einschließlich der Bedeutung der Bereifung. Dies blieb im Wesentlichen unstreitig. Dass das Landgericht sich im Hauptsacheprozess trotzdem der nunmehr erkennbar unzutreffenden Auffassung des Sachverständigen Mxxx im selbständigen Beweisverfahren zum Vertragssoll kritiklos angeschlossen hat, statt dieses aufgrund des Parteivortrags erst einmal selbst zu ermitteln, ändert nichts daran, dass das Gutachten des selbständigen Beweisverfahrens insoweit keine Grundlage für eine gerichtliche Entscheidung sein konnte. Nichts anderes folgt aus dem vom Beklagtenvertreter vorgelegten Urteil des BGH NJW 2003, 3480, 3481 unter II 1 a), mit dem er seine Meinung untermauern will, dass der Senat an die erstinstanzlich aufgrund Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen gebunden sei. Aus dem Urteil des BGH ergibt sich nämlich gerade, dass trotz § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO keine Bindung an ein erstinstanzlich eingeholtes Sachverständigengutachten besteht, wenn sich die Tatsachengrundlage durch zulässigen neuen Sachvortrag geändert hat. Dies gilt erst recht, wenn sie sich wie hier nicht erst in zweiter Instanz geändert hat, sondern schon in erster Instanz anders war, als das Landgericht das annahm. |
|
| | Schließlich stellen sich wegen der geänderten Tatsachenbasis zwischen selbständigem Beweisverfahren und Hauptsacheprozess auch keine Verspätungsfragen im Zusammenhang mit einem im selbständigen Beweisverfahren unterbliebenen Antrag der Klägerin auf Anhörung des Sachverständigen. |
|
| | Hat der Senat daher eigene Feststellungen zu treffen, so ergibt sich das Erfordernis einer Verlegung wie im Floating-Buttering-Verfahren aus folgendem: |
|
| | aa. Da die von den Parteien in ihrem Vertrag vereinbarte "hochwertige" Ausführung technisch nicht fassbar ist, ist auf die im Vertrag ausdrücklich in Bezug genommenen allgemein anerkannten Regeln der Technik abzustellen. |
|
| | (1) Diese sind hier in der DIN 18332 (Ausgabe 2000) iVm DIN 18157 Teil 1 (Bl. 2158f d.A.) abgebildet. |
|
| | (a) Ausgangspunkt der Feststellung der allgemein anerkannten Regeln der Technik sind die geschriebenen Regelwerke, namentlich die DIN-Normen. Einschlägig für die von der Beklagten geschuldete Verlegung ist die DIN 18332 (Naturwerksteinarbeiten). Sie regelt die Verlegung von Natursteinplatten und solche sollte die Beklagte verlegen. |
|
| | Die Verlegung von Natursteinplatten fällt im Gegensatz zu der von Natursteinfliesen trotz des Titels der DIN 18352 (Fliesen- und Plattenarbeiten) nicht unter diese, sondern unter die DIN 18332 (Naturwerksteinarbeiten). Dies ergibt sich aus Ziff. 1.2 der DIN 1835266 (spiegelbildlich: Ziff. 1.2 der DIN 18332) . Dort ist bestimmt, dass die DIN 18352 u.a. nicht für das Ansetzen und Verlegen von "anderen Platten aus Naturwerksteinen (siehe ATV DIN 18332 "Naturwerksteinarbeiten")" gilt; dabei bezieht sich die Wortwahl "andere" auf die vorangehende Ziffer 1.1, die den Anwendungsbereich der DIN 18352 positiv umschreibt und ihre Anwendung auf Solnhofer Platten - das sind Natursteinplatten, siehe z.B. Lethert/Kxxx in Beck'scher VOB-Kommentar Teil C DIN 18332 Rdnr. 36 - ausdrücklich bestimmt wie auch auf Natursteinfliesen. |
|
| | Die Beklagte sollte Natursteinplatten verlegen, was aus der im Vertrag mit 20 mm nebst Toleranzen bestimmten Dicke der zu verlegenden Natursteinware iVm mit der DIN EN 12057 folgt. Danach handelt es sich bei einer Dicke bis 12 mm um "Fliesen", bei größeren Dicken um "Platten"67 (Fliesen werden in einem älteren Sprachgebrauch als "dünne Platten" bezeichnet. Trotz der Ausführungen auf S. 44 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 13. Juni 2007 (=Bl. 2101 d.A.) verwendet daher nicht nur der Gerichtssachverständige Gxxx (z.B. S. 48 seines Hauptgutachtens), sondern verwenden auch der Privatsachverständige der Beklagten Kxxx (aaO Rdnr. 37 sowie auf S. 10 des Gutachtens vom 16. November 2006 Anlage B 42 = Bl. 1519 d.A.) und seine Arbeitgeberin, der Deutschen Natursteinverband, (siehe Bautechnische Information Naturwerkstein 2.1, vorgelegt vom Sachverständigen Gxxx mit Schreiben vom 2. März 2007 = Bl. 2053 d.A., dort Ziff. 2.4) mitunter den alten Sprachgebrauch. Dagegen dürfte sich entgegen der Auffassung des Sachverständigen Gxxx aus Ziff. 2.1.1 der DIN 18332, wonach Naturwerksteine bis 80 mm Dicke „als Platten gelten", für diese Frage nichts ergeben, weil sie nur auf die Obergrenze ausgerichtet ist - die Natursteinfliesen unterfallen der DIN 18352, s.o.) . |
|
| | (b) Dass die DIN 18332, immerhin Ausgabe Dezember 2000, die allgemein anerkannten Regeln der Technik für die Verlegung von Natursteinplatten in den Jahren 2001 und 2002 abbildete und auch heute noch abbildet, wurde im Rechtsstreit von niemandem angezweifelt. |
|
| | (2) Sollen solche Natursteinplatten wie hier im Dünnbett verlegt werden, verweist die DIN 18332 in Ziff. 3.2.8 in Satz 1 auf die DIN 18157, die aus sich selbst heraus nur für die Verlegung von keramischen Bekleidungen Geltung beanspruchen würde und die je nach den verwendeten Mörtelarten in verschiedene Teile zerfällt. Bei Verwendung von hydraulisch abbindendem Mörtel wie dem hier verarbeiteten PCI Carraflex gilt dabei Teil 1 der DIN 18157. |
|
| | (a) Eine Verlegung im Dünnbett war hier nach dem Bauvertrag geschuldet. Dies ergibt sich aus der in der Anlage II zum Bauvertrag bestimmten Dicke des Mörtelbetts von 5 mm. |
|
| | Für eine Verlegung im Dünnbett ist es entgegen einer früheren Auffassung der Beklagten nicht erforderlich, dass die Parteien ausdrücklich ein "Dünnbett" (bzw. "Dünnbettverfahren") vereinbart haben. Vielmehr genügt hierfür bereits die Vorgabe einer Mörtelbettdicke von 5 mm im Vertrag. Zwar ist ihr zuzugeben, dass Ziff. 0.2.10 der DIN 18332 eine Unterscheidung zwischen "Mörtelbett" und "Dünnbett" trifft, so dass tatsächlich der Eindruck entstehen könnte, als ob das in der Anlage II des Vertrags der Parteien bezeichnete "Mörtelbett: 5 mm" kein Dünnbett sein könne. Die Terminologie ist aber - ähnlich wie bei Platten und Fliesen - nicht scharf. So sieht Ziff. 3.2.4 der DIN 18332 ein in ihrer Ziff. 0.2.10 nicht erwähntes und auch in Ziff 3.2.4 nicht als "Mörtelbett" gekennzeichnetes "Dickbett" mit einer Mindeststärke von 10 mm vor, das aber trotzdem auch nach Auffassung der Beklagten ein Mörtelbett ist. Genauso ist das Dünnbett ein Mörtelbett, nur eben eines mit geringer Dicke und das war von der Klägerseite im Vertrag auch gemeint. Denn bis 5 mm Dicke handelt es sich immer um ein Dünnbett (so auch der Privatsachverständige Kxxx der Beklagten in seinem Gutachten vom 16. November 2006, Anlage B 42, S. 10 oben = Bl. 1519 d.A.) . |
|
| | Dementsprechend hat der Gerichtssachverständige Gxxx auf S. 62 des Hauptgutachtens (ähnlich auf S. 1 des Ergänzungsgutachtens vom 18. Dezember 2006 = Bl. 1639 d.A.) als Techniken der Mörtelbettverlegung sowohl die in Ziff. 7.3 der DIN 18157 Teil 1 geregelten Verfahren einer Verlegung im Dünnbett als auch die Verlegung im Dickbett aufgeführt, was selbst der Privatsachverständige Kxxx der Beklagten auf S. 13 seines Gutachtens vom 16. November 2006 (Anlage B 42 = Bl. 1522 d.A.) als richtig bezeichnet hat. |
|
| | Vergeblich versucht die Beklagte, die Qualifikation des Gerichtssachverständigen Gxxx mit dem Argument in Frage zu stellen, dass er nicht für Fragen des Naturwerksteins qualifiziert sei, insb. im Gegensatz z.B. zu der von ihr vorgerichtlich beauftragten Sachverständigen Txxx nicht in der vom Deutschen Natursteinverband aufgestellten Liste besonders qualifizierter Sachverständiger für Naturwerksteinarbeiten71 (z.B. Anlage AG 3 im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/02 KfH 2, dort Bl. 120 d.A.) aufgeführt sei. |
|
| | Der Sachverständige ist - was auch die Beklagte nicht in Zweifel gezogen hat - u.a. Fliesen-, Platten- und Mosaiklegemeister. Nichts in dieser Berufsbezeichnung deutet auf die von ihr unterstellte Beschränkung dieser Ausbildung auf keramische Beläge hin, genauso wenig ergibt sich aus der VO über das Berufsbild und die Prüfungsanforderungen im praktischen und fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Fliesen-, Platten- und Mosaikleger-Handwerk (BGBl 1977 I 725) eine solche Einschränkung (siehe § 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 4, 19 und 20, § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 5 Abs. 1 Nr. 2 lit. c bis e). Dementsprechend sieht der bundeseinheitliche Rahmenlehrplan vom November 1986 (Anlage zum Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Gxxx vom 28. Februar 2007 = Bl. 2037ff d.A.) in Teil II Ziff. 4 (Baustoffkunde) nicht nur die Behandlung von "keramische(n) Fliesen und Platten", sondern auch von "nichtkeramische(n) Fliesen und Platten" vor, was in der weiteren Aufgliederung (Bl. 2045f d.A.) in Ziff. 4.1 - 05 "Naturwerksteine" und in Ziff. 4.1 - 06 "Künstliche Steine" zerfällt. Zudem wird, selbst wenn der Rahmenausbildungsplan - wohl weil vom Fachverband deutsches Fliesengewerbe entwickelt - nur die DIN 18352 erwähnt, auch die DIN 18332 während der Ausbildung behandelt (siehe S. 3 des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Gxxx vom 18. Dezember 2006 = Bl. 1642 d.A.) und musste der Sachverständige während seiner Ausbildung Natursteinplatten verlegen (Nachtrag des Sachverständigen vom 10. November 2006 S. 7 = Bl. 1475 d.A.) . Dass die Verlegung von Natursteinplatten in den Fachbereich eines Plattenlegers fällt, entspricht zudem der Auffassung des Zentralverbands des Baugewerbes (siehe Anlage zum ersten schriftlichen Nachtrag des Sachverständigen Gxxx vom 10. November 2006 = Bl. 1477 d.A.) . Und auch die Herausgeber des Beckschen VOB/C-Kommentars teilen die gegenteilige Auffassung des Beklagtenvertreters nicht, dass sich die Bezeichnung "Fliesen-, Platten- und Mosaiklegemeister" nur auf die Verlegung keramischer Beläge bezieht - ansonsten hätte die DIN 18352, die immerhin unstreitig auch die Verlegung von Naturstein fliesen zum Gegenstand hat, nicht von dem gelernten Fliesen legermeister Zxxx kommentiert werden dürfen (zwar zusammen mit Prof. Moxxx; dieser ist aber nicht auf dem technischen Gebiet der Natursteine, sondern auf juristischem Gebiet qualifiziert). Genauso wendet sich das vom Privatsachverständigen Kxxx der Beklagten zitierte Buch Fahrenkrogs (Anlage zu seinem Gutachten vom 16. November 2006, Anlage B 42 = Bl. 1533 d.A.) über Bodenbeläge aus Natur- und Betonwerksteinen u.a. an "Fliesenleger". Dass Bedarf für ein Fachbuch "Naturstein im Innenausbau" besteht, besagt dagegen entgegen dem Beklagtenvertreter noch nichts dazu, ob ein solcher Bedarf auch für die Verlegung des Natursteins als einem Teil der dort behandelten Themata besteht (zumal der Beklagtenvertreter bislang nicht behauptet hat, dass eine weitere Spezialisierung nach Innen- und Außenbereich erforderlich wäre). |
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| | Ausgehend von diesem allgemeinen Verständnis schließt dann auch die Bestellung des Sachverständigen Gxxx durch die Handwerkskammer als Sachverständiger für Fliesen-, Platten- und Mosaiklegerhandwerk die Verlegung von Natursteinbelägen ein, ohne dass der Sachverständige eine gesonderte Bestellung für die Verlegung von großformatigen Natursteinplatten (gerade?) der Dicke von 2 cm nachzuweisen hätte. Zwar mag es zutreffend sein, dass damit keine hinreichende Qualifikation des Sachverständigen Gxxx für die Beurteilung der Qualität von Natursteinen dargelegt wäre; darum geht es bei dem von ihm abzudeckenden Beweisthema aber auch nicht. Demgegenüber wird es von der Bestellung als Plattenleger mitumfaßt, wenn und soweit das Material Auswirkungen auf die Verlegung hat. |
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| | Der verspätete Versuch der Beklagten im Schriftsatz vom 9. Juli 2007, nunmehr die Qualifikation des Sachverständigen Gxxx damit in Frage zu stellen, dass er nicht (dazuhin?) Steinmetzmeister ist, scheitert genauso. Zwar ist zutreffend, dass auch in der Ausbildung zum Steinmetz die Verlegung von Bodenbelägen gelehrt wird; das ändert aber nichts daran, dass ein Plattenleger Platten verlegt und zwar ohne Begrenzung nach ihrer Größe. Und entgegen der Suggestion des Beklagtenvertreters aaO ist der Sachverständige Gxxx von der Ausbildung her nicht nur Fliesenleger. Es kommt noch dazu, dass die Größe der Platten im Objekt zwischen 20 x 30 cm und 40 x 140 cm geschwankt haben kann (geringste Bahnenbreite x 1,5 bzw. größte Bahnenbreite x 3,5) und der Steinmetz bei den kleineren Formaten schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht hinreichend kompetent wäre, da er "grundsätzlich mit großformatigen, schweren Steinen umgeht". Die kleinste zulässige Platte wog aber nur 3,12 kg (2 dm x 3 dm x 0,2 dm x 2,6 kg/dm 3 , die Rohwichte stammt aus der Internationalen Natursteinkartei (Anlage B 1 = Bl. 401 d.A.) ). |
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| | Daher ist entgegen den mehrfachen Anträgen der Beklagten kein "Obergutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Naturwerkstein" einzuholen und zwar weder nach § 404 Abs. 2 ZPO - weil der Sachverständige Gxxx für die hier einschlägige "gewisse Art" von Gutachten öffentlich bestellt und vereidigt ist - noch nach der zu § 412 ZPO ergangenen Rechtsprechung zur Einholung weiterer Gutachten (zum ganzen: Reichold in Thomas/Putzo ZPO 28. Auflage § 412 Rdnr. 1) - weil die Sachkunde des Sachverständigen Gxxx für die im Urteil zu diskutierenden Beweisfragen nicht zweifelhaft und sein Gutachten in den für die Entscheidung des Rechtsstreits schließlich maßgeblichen Punkten auch weder lückenhaft noch unvollständig ist, geschweige denn besonders schwierige Fragen zu lösen wären (zur angeblichen Bedeutung der im Rechtsstreit aufgeworfenen Fragen über den Einzelfall hinaus noch unten D.) oder ein bestimmter anderer Sachverständiger über - für die Beantwortung der entscheidungserheblichen Fragen - überlegene Forschungsmittel verfügen würde, wie sich aus den weiteren Ausführungen noch im Einzelnen ergeben wird. Genauso wenig ist ein Obergutachten ieS (Reichold aaO Rdnr. 3) einzuholen oder sieht der Senat nach pflichtgemäßem Ermessen eine Veranlassung hierzu, da sich die Widersprüche zwischen den zahlreichen im Rechtsstreit vorliegenden Gutachten (auf Fachbücher kommt es jedenfalls dann nicht an, wenn sie nur auszugsweise unter Weglassung der streiterheblichen Teile vorgelegt werden, siehe noch unten S. 51 und 55f) auch so klären lassen, wie sich ebenfalls aus den weiteren Ausführungen zu den streitigen Punkten unten noch im Einzelnen ergeben wird. Damit stellt es entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters keine Verletzung rechtlichen Gehörs dar, wenn der Senat ein solches Obergutachtens nicht einholt; vielmehr würde die Einholung unter Verstoß gegen die Vorschriften der ZPO eine Verletzung des verfassungsrechtlich abgesicherten Rechtsanspruchs der Klägerin auf Entscheidung des Rechtsstreits innerhalb angemessener Zeit bedeuten. |
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| | Soweit der Klägervertreter noch das Mittelbett thematisiert hat, spielt dies vorliegend - wie er auch selbst erkennt - schon deshalb keine Rolle, weil dieses in den DIN-Normen noch nicht enthalten ist und daher für die Verweisung unerheblich ist. Zudem dürfte auch insoweit eine Unschärfe vorliegen. Das Mittelbett dürfte im Anschluss an das Dünnbett erst bei Dicken über 5 mm und nicht schon bei der Dicke 5 mm beginnen (das meint wohl auch der Gerichtssachverständige Gxxx auf S. 3 unten seines Ergänzungsgutachtens vom 18. Dezember 2006 (Bl. 1641 d.A.) , deutlicher sind die Ausführungen auf S. 12 des Protokolls vom 18. Juni 2007 (Bl. 2130 d.A.) ). Dementsprechend sieht der Sachverständige Gxxx (z.B. Protokoll vom 22. Januar 2007 S. 5 = Bl. 1943 d.A.) wie inzwischen (Schriftsatz vom 15. Januar 2007 S. 3 = Bl. 1814 d.A.) auch die Beklagte das in der Anlage II zum Vertrag vorgesehene Bett als Dünnbett an im Gegensatz zum ausgeführten Bett (aaO S. 14 = Bl. 1825 d.A.) . |
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| | (b) Ist ein Dünnbett auszuführen, so erklärt die DIN 18332 die DIN 18157 für anwendbar, also gerade für Natursteinplatten. |
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| | Das ergibt sich aus der Verweisung in S. 1 der Ziff. 3.2.8 der DIN 18332 ("Für das Ansetzen und Verlegen im Dünnbett gelten: DIN 18157- 1 ...") und zwar mit einer solchen Eindeutigkeit, dass die Ziffer mangels Auslegungsbedürftigkeit nicht (anders) ausgelegt werden kann88 (Heinrichs in Palandt BGB 66. Auflage § 133 Rdnr. 6; diese Voraussetzung für eine Auslegung nach allgemeinem Vertragsrecht gilt auch für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen: Lindacher in Wolff/Horn/Lindacher AGBG 4. Auflage § 5 Rdnr. 2 und andeutungsweise Stoffel AGB-Recht Rdnr. 357) , obwohl sie rechtlich als Vertragsklausel anzusehen und daher an sich der Auslegung nach den für Allgemeine Geschäftsbedingungen entwickelten Grundsätzen unterworfen ist (vgl. hierzu BGH BauR 2004, 1438, 1439) . Eine klarere und eindeutigere Formulierung als die in Ziff. 3.2.8 der DIN 18332 lässt sich nämlich nicht vorstellen. Das sah selbst der Beklagtenvertreter bei Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens 8 OH 2/02 KfH 2 noch genauso, da er im Schriftsatz vom 27. August 2002 (dort S. 8 = Bl. 151 dieser Akte) die Beweisfrage, ob die DIN 18332 Ziff. 3.2.8 auf die DIN 18157 verweise, mit der Begründung als wegen Verstoßes gegen einen Unmittelbarkeitsgrundsatz unzulässig ansah, dass sich die Frage "unschwer durch die Lektüre der entsprechenden DIN-Vorschriften selbst beantworte". Auch die Kommentierung des Privatgutachters der Beklagten Kxxx im Beck'schen VOB C - Kommentar zur DIN 18332 Rdnr. 68 besagt, dass die DIN 18157 gerade wegen der Verweisung in der DIN 18332 sinngemäß gilt. |
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| | Selbst wenn man aber eine Auslegungsbedürftigkeit annehmen würde, würde die Auslegung nichts anderes ergeben: |
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| | Von maßgeblicher Bedeutung für die Auslegung von AGB ist der Wortlaut91 (BGH NJW 2002, 441) , der - wie oben ausgeführt - eindeutig ist. Auch die Systematik wie Sinn und Zweck sprechen dafür, dass eine Verlegung von Natursteinplatten im Dünnbett nach der DIN 18157 zu erfolgen hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten und ihres Privatgutachters Kxxx (letzterer uU in Abweichung zur Konstellation, die der Entscheidung des BGH in BauR 2004, 1438 zugrunde lag, allerdings nur in seinem Gutachten, nicht dagegen im Beckschen VOB/C - Kommentar, s.u.) kann sich die Verweisung gerade nicht nur auf die Verlegung von Natursteinfliesen im Dünnbett beziehen, denn wie bereits oben ausgeführt findet auf die Verlegung von Natursteinfliesen nicht die DIN 18332, sondern die DIN 18352 Anwendung. Damit kann sich eine Verweisung in der DIN 18332 nie auf Fliesen beziehen. |
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| | Angesichts des eindeutigen Ergebnisses von Wortlaut sowie Sinn und Zweck verstehen redliche Vertragspartner die Verweisung in der DIN 18332 damit auch so (vgl. hierzu BGH BauR 2004, 1438, 1439 unter 5 b sowie Leitsatz 2) . Selbst wenn aber dazuhin noch auf das Verständnis in Baukreisen abgestellt wird, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Ein solches abweichendes Verständnis ergibt sich entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters insbesondere nicht aus der Kommentierung des von der Beklagten mit der Erstellung von Parteigutachten im vorliegenden Fall beauftragten Geschäftsführers des Deutschen Natursteinverbands Kxxx als Mitautor im Beck'schen Kommentar zur VOB Teil C (dort zu DIN 18332 Rdnr. 68) . Denn zum einen kann seine Kommentierung jedenfalls objektiv nicht so ausgelegt werden, wie vom Beklagtenvertreter hier im Rechtsstreit behauptet, weil er sich im Gegensatz zu seinem schriftlichen Gutachten vom 16. November 2006 im vorliegenden Rechtsstreit (Anlage B 42 S. 3 = Bl. 1512 d.A.) dort nur dahin gehend äußert, dass die DIN 18157 "sinngemäß" Anwendung finde, wobei auf die besondere Eignung des u.a. Dünnbett(!)mörtels für Naturwerkstein zu achten sei (siehe auch seine Kommentierung aaO zu Rdnr. 63) . Dagegen ergibt sich aus seiner Kommentierung nirgends, dass die DIN 18157 nur auf Natursteinfliesen Anwendung finde; im Gegenteil ist auch er in seiner Kommentierung (zu Ziff. 1.2 der Vorschrift aaO Rdnr. 36 3. Spiegelstrich) der Auffassung, dass die DIN 18332 die Verlegung von Natursteinfliesen gerade nicht regelt. Zudem bedeutet eine Kommentierung in einem VOB/C-Kommentar nicht, dass sie das Verständnis der Verkehrskreise korrekt wiedergibt (BGH BauR 2002, 1438, 1440) . Und schließlich ist es auch unzutreffend, dass es zu Kxxx keine Gegenstimmen gebe. Eine solche ist Fahrenkrog auf S. 70 - 74, insb. ab S. 71 seines von Kxxx herangezogenen Buches (Anlage K 12/II zum Schriftsatz vom 6. Dezember 2006 = Bl. 1624-1627 d.A.) , die Kxxx nicht vorgelegt hatte und in der Fahrenkrog die in der DIN 18157 Teil 1 Ziff. 7.3 beschriebenen Techniken für anwendbar hält. Dies lässt sich entgegen den nicht näher begründeten Behauptungen des Beklagtenvertreters auf S. 3 oben seines Schriftsatzes vom 15. Januar 2007 (Bl. 1814 d.A.) auch nicht damit rechtfertigen, dass sich Fahrenkrog nur auf Naturstein fliesen bezogen hätte. Vielmehr meint Fahrenkrog auch Naturstein platten iSd DIN EN 12057, wie die Plattenmaße auf S. 71 oben rechts seines Buches zeigen. Zudem ging der Gerichtssachverständige Mxxx von einer solchen Verweisung aus und hat auf S. 2 seines Zusatzgutachtens vom 10. Januar 2006 (Bl. 1285 d.A.) mit seiner Aussage, dass die "DIN 18332 ... keine detaillierte Angabe zur Bettung der Belagstoffe" enthalte, nichts anderes gemeint, denn die DIN 18332 enthält die Angabe nicht selbst und auch er geht im Weiteren auf die DIN 18157 ein. Damit ist es weiter nicht zutreffend, wie der Beklagtenvertreter meint, dass es sich bei den Äußerungen des Gerichtssachverständigen Gxxx zu diesem Thema (Hauptgutachten auf S. 5) nur um seine aus rechtlichen Gründen unbeachtliche Privatmeinung handele. Zudem erfordert es das Gebot des rechtlichen Gehörs dann nicht, dass der Gerichtssachverständige Gxxx weitere Literatur oder eigene Erfahrungen offen legt. Jedenfalls liegen aber so viele gleichlaufende Äußerungen vor, dass es allein schon deshalb ausgeschlossen ist, dass Gegenmeinungen im allgemeinen Verkehrsverständnis Wortlaut und Sinn und Zweck der Ziff. 3.2.8 der DIN 18332 ins Gegenteil verkehren könnten. |
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| | Soweit die Beklagte darüber hinaus noch gemeint hat, dass sich die Verweisung in Ziff. 3.2.8 der DIN 18332 lediglich auf Wandbeläge im Dünnbett beziehe, findet sich hierfür nirgends eine Stütze und auch nicht in der Kommentierung ihres Privatsachverständigen Kxxx im Beckschen VOB/C - Kommentar. Einzig zutreffend ist, dass S. 2 der Ziff. 3.2.8 eine Regelung für Wandbekleidungen in Gebäuden enthält, die danach aus mindestens 20 mm dicken Platten herzustellen sind. Zum einen enthält S. 1 aber keine gleichlautende Einschränkung und zum anderen erklärt sich die Regelung in S. 2 daraus, dass die Verweisung aus S. 1 eingeschränkt wird. Wie sich aus der Kommentierung von Kxxx aaO Rdnr. 68 ergibt, würde die Verweisung über die ebenfalls für keramische Bekleidungen im Dünnbett geltende DIN 18156 Teil 3 (siehe auch Ziff. 2.5 der DIN 18332) nämlich dazu führen, dass eine Mindeststärke von 30 mm erforderlich wäre. Sie wird durch Satz 2 auf 20 mm reduziert. |
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| | Damit liegt i.Ü. weiter entgegen der Ansicht des Beklagtenvertreters auch insgesamt keine Unklarheit der DIN vor, erst recht keine Mehrdeutigkeit, die Voraussetzung dafür wäre, dass die Unklarheit nach § 5 AGBG104 (= § 305 c Abs. 2BGB n.F.) zu Lasten der Klägerin als Verwender gehen könnte105 (statt vieler: Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 10. Auflage § 305c Rdnr. 61) . |
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| | (c) Ohne Erfolg bleibt die Behauptung der Beklagten, dass die DIN 18332 iVm DIN 18157 bei der Verlegung von Natursteinplatten im Dünnbett jedenfalls in ihrer Ziff. 7.3.3. nicht die allgemein anerkannten Regeln der Technik abbilde. Sie ist ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen; i.Ü. wäre auch der Beweis nicht erbracht. |
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| | Dafür, dass DIN-Normen die allgemein anerkannten Regeln der Technik abbilden, spricht eine Vermutung106 (Oppler in Ingenstau/ Korbion VOB 16. Auflage Teil B § 4 Nr. 2 Rdnr. 59; Werner/Pastor Der Bauprozess 11. Auflage Rdnr. 1461; siehe auch schon Verfügung des Senats vom 6. Dezember 2006 unter II 1 = Bl. 1633 d.A.) . Damit muss nicht die Klägerin (u.a.) nachweisen, dass die theoretische Richtigkeit der DIN-Norm wissenschaftlich erwiesen ist. Dementsprechend ist es trotz der Formulierung des ursprünglichen Beweisbeschlusses vom 31. Januar 2006 und trotz der Kritik des Beklagtenvertreters unerheblich, dass sich der Gerichtssachverständige Gxxx hiermit und mit den statischen Anforderungen nicht befasste. Die Vorgaben des Senats erfolgten vor der endgültigen sachverständigen Klarstellung, dass - entgegen den Behauptungen der Beklagten - einschlägige DIN-Normen existieren. Fachliteratur hat der Sachverständige Gxxx im Übrigen entgegen den Behauptungen des Beklagtenvertreters zitiert, nämlich ihren Privatsachverständigen Kxxx im Beckschen VOB/C-Kommentar (Hauptgutachten S. 54f) , Zxxx/Moxxx im gleichen Kommentar (Hauptgutachten S. 55f) sowie das Merkblatt zum Solnhofer Naturstein (Anlage zum Hauptgutachten) . |
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| | Es bleibt der Beklagten zwar unbenommen, diese Vermutung zu entkräften (mit Beispielen, wie dies erfolgen kann z.B. OLG Stuttgart BauR 1977, 129 oder OLG Köln SFH § 635BGB Nr. 62). Dies steht aber zu ihrer Darlegungs- und Beweislast. Die Entkräftung kann, muss aber nicht z.B. dadurch erfolgen, dass sie behauptet und - da dies von der Klägerin bestritten ist - beweist, dass für die Verlegeart "Kellenschlaufentechnik im Dünnbett" die theoretische Richtigkeit wissenschaftlich erwiesen ist und sie in der Praxis durchweg bekannt ist und als richtig anerkannt111 (RGSt 44, 76, 79ff) . Die Praxis sind nach der zugrunde liegenden Entscheidung des RG diejenigen "Baubeflissenen, die in dem jeweilig gegebenen Zweige der Baukunst tätig sind und die dafür erforderliche Vorbildung besitzen", wobei Vorbildung nicht mit einer "Hochschulbildung" gleichzusetzen sei112 (aaO S. 80) . Die Entkräftung ist der Beklagten nicht gelungen. |
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| | Streng genommen fehlt es bereits am erforderlichen Vortrag. Die von ihr in Bezug genommenen Äußerungen Dritter beschränken sich zum größten Teil darauf, dass die Verlegung von Natursteinplatten üblicherweise im Dickbett erfolge, sagen aber nichts dazu, was bei einer Verlegung im Dünnbett gilt. Diese Äußerungen hatte die Beklagte in der ersten Stellungnahme vom 20. Oktober 2006 zum Hauptgutachten des Gerichtssachverständigen Gxxx auf S. 3 (Bl. 1419 d.A.) selbst schriftsätzlich übernommen, nach einem Hinweis des Senats auf die Folgen dieser Behauptung im Schriftsatz vom 15. Januar 2007 auf S. 5 (Bl. 1816 d.A.) jedoch in das Gegenteil verkehrt, um im - insoweit nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 9. Juli 2007 S. 17 (Bl. 2276 d.A.) wieder zum ursprünglichen Vortrag zurückzukehren. Die von ihr auch beim schriftsätzlichen Vortrag vom 15. Januar 2007 weiterhin in Bezug genommenen Unterlagen und Stellungnahmen decken indes ihren ursprünglichen und nicht nachgelassenen neuen Vortrag. So hat der Angestellte Schxxx des Mörtelherstellers PCI, dessen Qualifikation zur Beantwortung dieser Frage allerdings unklar bleibt, im Schreiben an die Beklagte vom 6. November 2006 (Anlage B 40 S. 2 = Bl. 1468 d.A.) den Eindruck erweckt, als ob jedenfalls bei der Größe der hier verlegten Platten eine Verlegung von Natursteinplatten (im Gegensatz zu Fliesen) aus handwerklichen Gründen üblicherweise im Mittel- oder Dickbett erfolgt. Eine bestimmte Mörtelbettdicke gibt er nämlich nicht an und damit können sich seine Ausführungen an sich nur auf den bei seinem Ortstermin vom 24. Juni 2002 vorgefundenen Mörtelbelag beziehen, der zumindest in weiten Teilen die Stärke eines Mittelbetts hatte. Auch der Privatsachverständige Kxxx der Beklagten stellt in seinem Gutachten vom 16. November 2006 S. 2, erneut S. 3 sowie S. 9 und 13 (Bl. 1511f, 1518 und 1522 d.A.) fest, dass eine Verlegung von Platten im Dünnbett wegen des erforderlichen Ausgleichs von Dickentoleranzen (also können nur unkalibrierte Platten gemeint sein) kaum möglich sei und daher (Gutachten S. 9) üblicherweise im Dickbett erfolge. Nichts anderes dürfte die Formulierung "baupraktisch nicht möglich" auf S. 3 seines weiteren Gutachtens vom 11. Juni 2007 (vom Beklagtenvertreter im Termin vom 20. Juni 2007 übergeben = Bl. 2210 d.A.) bedeuten, wozu er auf S. 4 (Bl. 2211 d.A.) ausführt, dass Platten aus Naturstein nach den anerkannten Regeln der Technik im Dickbett verlegt werden. Soweit Kxxx dann auf S. 11f des Gutachtens vom 16. November 2006 (Bl. 1520f d.A.) auf einmal einerseits die Behauptung aufstellt, dass die Verlegung von Natursteinplatten in einem nur 5 mm dicken Mörtelbett eine Sonderlösung darstelle, andererseits aber schreibt, dass die Verwendung von Dünnbettmörtel im Handkellenverfahren gewerkeüblich sei und den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche, begibt er sich in einen unauflösbaren Widerspruch, da eine Sonderlösung nicht gewerkeüblich sein kann. |
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| | Immerhin sehen einige der von der Beklagten zitierten Stimmen eine Verlegung auch von Natursteinplatten im Dünnbett vor, dann allerdings in den von der DIN 18157 Teil 1 Ziff. 7.3 vorgesehenen Verfahren, so der von ihrem Privatsachverständigen Kxxx zitierte Hill (Anlage zum Gutachten Kxxx = Bl. 1531f d.A. und erneut als Anlage B 46 = Bl. 1745f d.A.) . Fahrenkrog, auf den sich die Beklagte auf S. 5 des Schriftsatzes vom 15. Januar 2007 (Bl. 1816 d.A.) für ihre damals neue Meinung beruft, erwähnt zwar an der zitierten Stelle auf S. 76 seines Buches (Anlage K 11/II des Klägervertreters zum Schriftsatz vom 7. Dezember 2006 = Bl. 1619 d.A.) tatsächlich, dass eine Kalibrierung der Natursteine lediglich empfehlenswert, aber nicht unbedingt notwendig sei; indes handelt es sich um den Abschnitt Mittelbettverlegung und damit sagt die Stelle nichts dazu, in welcher Technik eine Verlegung von Natursteinplatten im Dünnbett erfolgt. In den von der Beklagten nicht in Bezug genommenen Teilen seines Buchs sieht Fahrenkrog i.Ü. für eine Verlegung im Dünnbett nur die in Ziff. 7.3 des Teils 1 der DIN 18157 vorgesehenen Verfahren vor (ab S. 71 seines Buches = Anlage K 12/II des Klägervertreters zum Schriftsatz vom 7. Dezember 2006 = Bl. 1625 d.A.) . |
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| | Jedenfalls ergibt sich aber aus den Äußerungen des Gerichtssachverständigen Gxxx zur "Eigenwilligkeit" des Kellenschlaufenverfahrens (Hauptgutachten S. 38) , dass diese Verlegetechnik von Platten im Dünnbett in den Kreisen der betreffenden Praktiker weder durchweg bekannt noch gar als richtig anerkannt wird. Zu seiner Qualifikation zu Aussagen auf diesem Fachgebiet siehe oben S. 44ff. An dieser Stelle kommt es ohnehin auf seine Kenntnisse als Praktiker an, er selbst ist gelernter Handwerker und ist seit über 30 Jahren auf diesem Gebiet tätig. Seine generellen Fähigkeiten als Handwerker hat die Beklagte denn auch nicht in Frage gestellt. Demgegenüber vermag die pauschale und nicht weiter belegte gegenteilige teilweise Behauptung des Privatsachverständigen Kxxx zu einer Gewerkeüblichkeit (auf S. 12 seines Gutachtens vom 16. November 2006, Anlage B 42 = Bl. 1521 d.A.) nicht zu überzeugen, da sie sich in den o.g. unauflösbaren Widerspruch zu seinen vorherigen Ausführungen in diesem Gutachten setzt. Sollte er zu dieser Auffassung gekommen sein, weil das Kellenverfahren seit Jahrhunderten erfolgreich angewendet worden sei (so weiter unten auf derselben Seite im Gutachten aaO) , so würde die Begründung nicht tragen, weil im Dünnbett nicht seit Jahrhunderten verlegt wird und schon gar nicht Natursteinplatten. Außerdem ist auch nicht gesagt, dass die Plattenstärke in früheren Jahrhunderten nicht dicker war und deshalb Hohlstellen eine geringere Rolle spielten. Weiter kommt es auch darauf an, wie die Kelle eingesetzt wird, das Kellenschlaufenverfahren ist nicht die einzig denkbare Kellentechnik. Zudem lassen seine Ausführungen zu anderen Themenkomplexen in diesem Rechtsstreit erkennen, dass er in seinen Gutachten mehr die Interessen seines Auftraggebers vertritt, als die Sachlage objektiv darzustellen (siehe z.B. oben S. 49f dazu, dass die DIN 18332 nur für Fliesen auf die DIN 18157 verweise, oder S. 50fdazu, dass er aus dem Buch Fahrenkrogs nur selektiv vorgelegt). Es kommt noch hinzu, dass der von Kxxx auszugsweise zitierte Fahrenkrog (s.o. S. 50f) für die Dünnbettverlegung auch von Natursteinplatten iSd DIN EN 12057 lediglich die drei Verlegearten der Ziff. 7.3 des Teils I der DIN 18157 beschreibt. Letztlich stellt sich die Frage, warum der Subunternehmer xxx nach Beklagtenvortrag soweit möglich - nämlich wo das Mörtelbett hinreichend dünn sein konnte - im Zahnkellenverfahren verlegt haben soll, wenn anerkannte Regel der Technik für die Verlegung von Natursteinplatten nur das Kellen(schlaufen)verfahren sein soll, nicht aber die in der DIN 18157 Teil 1 Ziff. 7.3 vorgesehenen Zahnkellenverfahren. |
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| | Fehlt es damit schon am Nachweis einer der beiden Säulen der Definition des RG für das Vorliegen einer allgemein anerkannten Regel der Technik, nämlich der Praxis, so kommt es nicht mehr darauf an, dass der Sachverständige Gxxx eingestandenermaßen für die zweite Säule, dass die theoretische Richtigkeit wissenschaftlich erwiesen ist, nicht hinreichend kompetent ist129 (siehe hierzu auch schon Verfügung des Senats vom 6. Dezember 2006 unter II 2 = Bl. 1634 d.A.) . Da diese zweite Säule für sich allein nichts nützt, war kein weiterer Sachverständiger zu bestellen und kommt es auch nicht darauf an, ob die von der Beklagten vorgelegten Auszüge aus Fachbüchern - wenn sie sich überhaupt auf eine Verlegung von Platten im Dünnbett mittels Kellenschlaufenverfahren beziehen würden, was aber nicht der Fall ist, sie beschreiben nämlich nur die Vor- und Nachteile des Dünnbetts, sagen aber nichts dazu, wie im Dünnbett verlegt wird - oder gar die von ihrem Privatsachverständigen Hxxx für einen Einzelfall angestellten Berechnungen genügen würden, um den erforderlichen Nachweis für diese zweite Säule der theoretischen Richtigkeit zu führen. |
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| | I.Ü. sprechen unabhängig vom fehlenden Standbein Praxis noch folgende Umstände gegen eine von der DIN 18157 abweichende allgemein anerkannte Regel der Technik für die Verlegung von Natursteinplatten im Dünnbett: |
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| | Obwohl es sich bei PCI-Carraflex um einen "Natursteinkleber" handelt, der demgemäß nach der Produktinformation in erster Linie für die Verlegung von Naturwerkstein angewandt werden soll, verweist der Hersteller auf der Verpackung - und damit entgegen der Ansicht der Beklagten doch - ausdrücklich auf die DIN 18157 Teil 1 (Abbildung auf S. 4 der Antragsschrift im Verfahren 8 OH 2/02 KfH 2 = Bl. 4 der dortigen Akte) . Zudem stellt PCI in der Verarbeitungsanweisung sowohl in der Produktinformation (Anlage B 34 S. 3 = Bl. 1260 d.A.) als auch auf der Verpackung (S. 3 der o.g. Antragsschrift) auf das Floating-Verfahren ab, in besonderen Fällen sogar auf das Floating-Buttering-Verfahren. Dabei spricht PCI in der Produktinformation aaO sogar von Naturstein platten und nicht wie vom Privatsachverständigen der Beklagten Kxxx (Gutachten vom 16. November 2006 Anlage B 42 S. 10 = Bl. 1519 d.A.) für ein "technisches Merkblatt für die Verlegung" in Anspruch genommen wird, von dünnen Naturwerksteinen. Dass es nach S. 1 der Produktinformation kalibrierte Platten sein sollen, ist insoweit unerheblich, als die Beklagte zwischenzeitlich selbst behauptet, dass der Unterschied zwischen kalibrierten und nicht kalibrierten Platten schon 2002 völlig unerheblich war (S. 17 des Schriftsatzes vom 20. Dezember 2006 = Bl. 1714 d.A., siehe auch oben S. 37f) . Die zitierten, an die Allgemeinheit gerichteten Äußerungen des Mörtelherstellers gehen den Äußerungen eines ihrer Angestellten im Zusammenhang mit einem bestimmten Rechtsstreit vor, wenn es darum geht, was eine allgemeine Handhabung ist, die Beklagte verwendet sogar das Wort "Richtlinie". |
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| | Für die Verlegung von Juramarmor, auch in Plattenstärke, und Solnhofer Natursteinplatten im Dünnbett, die deswegen schon länger erfolgt, weil bei diesem Material von Natur aus eine einheitliche Plattenstärke erreicht wird, sieht das entsprechende Merkblatt in Ziff. 4.3135 (Bl. 1930 d.A.) bei Einsatz hydraulisch erhärtender Dünnbettmörtel, wie ihn auch die Beklagte verarbeitete, einzig eine Verlegung nach der DIN 18157 Teil 1 vor. Auch das stützt also den Sachverständigen Gxxx. |
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| | Schließlich zeigt der Verweis in Ziff. 2.2 der DIN 18332 auf verschiedene DIN EN Normen, die aus den Jahren 1996 - 1998 stammen und Mörtel und Klebstoffe betreffen, dass der von der Beklagten für sich in Anspruch genommene Unterschied zwischen keramischen Stoffen und Natursteinwerkstoffen samt Folgerung, dass die DIN 18157 aus diesem Grund für die Verlegung von Naturstein platten nicht gelte, so nicht besteht. Die Bestimmungen dieser DIN EN - Normen zu ihrem Anwendungsbereich zeigen, dass sie zwar in erster Linie für keramische Beläge erarbeitet wurden, dass sie aber - vorbehaltlich negativer Einwirkungen auf das Material (so im Übrigen auch Kxxx im Beckschen VOB/C - Kommentar zu Ziff. 3.2.8 der DIN 18332, dort Rdnr. 68) - u.a. auch für Naturwerksteine Anwendung finden sollen (siehe Hauptgutachten Gxxx S. 4f und 43) . Dass die DIN EN Normen nur von Fliesen reden, ändert nichts daran, dass allein das Belagsmaterial keinen Unterschied macht. Dementsprechend verfahren nach den Angaben des Sachverständigen Gxxx in seinem Hauptgutachten S. 3 dann auch die Hersteller der Mörtel, die - einerlei ob sie für keramische oder Natursteinbeläge gedacht sind - immer auf die DIN 18157 verweisen, so auch PCI für den hier eingesetzten Carraflex auf der Produktverpackung (Fotografie auf S. 4 der Antragsschrift im selbständigen Beweisverfahren des LG Ravensburg 8 OH 2/02 KfH 2) . Sollte sich die Behauptung des Beklagtenvertreters auf S. 16 seines Schriftsatzes vom 9. Juni 2007 (Bl. 2275 d.A.) , dass der Sachverständige Gxxx verschiedene seiner Aussagen "später korrigiert" habe, auch hierauf beziehen, träfe diese Behauptung nicht zu. |
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| | bb. Hatte die Beklagte damit nach Ziff. 7.3 des Teils 1 der DIN 18157 zu verlegen, so folgt aus den weiteren vertraglichen Vereinbarungen dazu, dass der Belag später mit Hubwagen befahren werden sollte, dass eine Verlegung wie im Floating-Buttering-Verfahren zu erfolgen hatte. |
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| | (1) Ziff. 7.3 der DIN 18157 gibt drei verschiedene Verlegearten vor. Als Normalverfahren wird die Verlegung im Floating-Verfahren angesehen (Ziff. 7.3.1 - siehe das modellhafte Foto auf S. 16 des Hauptgutachtens Gxxx) , bei der der Bodenbelag in den auf den Estrich aufgebrachten und mit einer Kammspachtel aufgekämmten Mörtel gedrückt wird. Beim Buttering-Verfahren (Ziff. 7.3.2 - siehe das modellhafte Foto auf S. 17 des Hauptgutachtens Gxxx) wird der Mörtel auf die Rückseite des Belagsstoffes aufgebracht, ebenfalls mit einer Kammspachtel aufgekämmt und der Belagsstoff samt Mörtel auf den Untergrund gedrückt. Daneben wird in Ziff. 7.3.3 das Floating - Buttering - oder kombinierte Verfahren geregelt, bei dem Mörtel sowohl auf den Untergrund als auch auf der Belagsrückseite aufgebracht, auf beiden aufgekämmt und so beim Eindrücken ein besonders hoher und einheitlicher Verbund zwischen Belag und Untergrund herbeigeführt wird. Dieses Verfahren soll nach der DIN aaO immer im Außenbereich, in Schwimmbecken und den direkt damit zusammenhängenden Flächen sowie bei stark beanspruchten Bodenbelägen und anderen Bereichen angewandt werden, die eine weitgehend vollflächige Bettung des keramischen Bekleidungsstoffes erfordern. |
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| | (2) Hier sollte der von der Beklagten zu verlegende Belag "stark beansprucht" werden, weswegen bei strenger Anwendung der DIN 18157 wegen ihrer Ziff. 7.3.3 das Floating - Buttering - Verfahren anzuwenden gewesen wäre. |
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| | (a) Die Annahme eines stark beanspruchten Bodenbelags als Voraussetzung für die Anwendung der Ziff. 7.3.3 scheitert nicht schon daran, dass die Klägerin nicht hinreichend deutlich auf eine solche Beanspruchung hingewiesen hätte. |
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| | Nicht geklärt zu werden braucht, ob der Besteller - wie dies der gerichtlich bestellte Sachverständige Mxxx in seinem schriftlichen Gutachten im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/02 KfH 2 in der Zusammenfassung S. 17 vertreten hat - in den "Planungen" (gemeint sind wohl die schriftlichen Vertragsunterlagen) genauestens festlegen muss, dass er einen "mechanisch hochbelasteten Bodenbelag" fordert und damit der Plattenleger nur dann nach Ziff. 7.3.3 des Teils 1 der DIN 18157 vorgehen muss (ähnlich auch die Beantwortung der Beweisfragen 1.7: Der Besteller muss „explizit und ausdrücklich“ „stark beanspruchte Flächen“ fordern; ähnliche Ausführungen finden sich auch in den Antworten zu den Beweisfragen 1.12, 1.22, 2.27, 5.5 und 5.7) . Selbst wenn - was dieser Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 2. Juli 2003 (Bl. 503 d.A.) ausdrücklich betont - die Erwähnung eines Hubwagens in Anlage II zum Vertrag zwischen den Parteien im Zusammenhang mit der Ausbildung der Dehnfugen nach den Regeln der Baukunst keine solche Feststellung oder Forderung darstellen sollte, obwohl die Dehnfugen auch für die Verlegung des Plattenbelags eine Rolle spielen, folgt eine solche Forderung hier daraus (siehe auch schon oben S. 40) , dass sich die Parteien vor Abschluss des schriftlichen Vertrags unstreitig ausdrücklich über den Einsatz von Hubwagen nebst Bereifung unterhalten hatten - lediglich Einzelheiten des Inhalts der Unterhaltung sind streitig. Das geht den nach der DIN 18332 Ziff. 0.2.8 geforderten Beschreibungen vor. |
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| | Entgegen der Auffassung der Beklagten liegen damit aufgrund der vorvertraglichen Verhandlungen der Parteien auch keine Unklarheiten des Vertrags über die zu erwartenden Belastungen vor, die schon deshalb nicht zu Lasten der Klägerin gehen können. |
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| | Weiter vermag der Senat der nicht näher begründeten und noch weiter gehenden Auffassung des Privatsachverständigen Kxxx der Beklagten im schriftlichen Gutachten vom 16. November 2006 (Anlage B 42 S. 9 = Bl. 1513 d.A.) nicht zu folgen, dass nicht nur die Forderung nach einem stark belastbaren Boden, sondern darüber hinaus sogar explizit eine Verlegung im Floating-Buttering-Verfahren als eine besondere Leistung iSd DIN 18332 vertraglich vereinbart werden müsse. Sollte er dies aus Ziff. 0.2.8 der DIN 18332 ableiten wollen, wäre dies unzutreffend, da dort nur die Angabe verlangt wird, ob höhere Verkehrslasten und zusätzliche Lasten, z.B. durch Transportgeräte, zu berücksichtigen sind. Erhält der Verleger - wie hier aufgrund der ausdrücklichen Verhandlungen der Parteien - die Informationen anderweitig und soll im Dünnbett verlegt werden, folgt allein schon daraus iVm Ziff. 3.2.8 der DIN 18332 und Ziff. 7.3.3 des Teils 1 der DIN 18157 sowie - dazu noch unten - dem Merkblatt "mechanisch hochbelastbare Bodenbeläge aus keramischen Fliesen und Platten" des Zentralverbands Deutsches Baugewerbes (im Weiteren: "Merkblatt des ZDB") ohne weitere Vereinbarung, dass im Floating-Buttering-Verfahren zu verlegen ist. So erklärt es sich auch, dass das Floating-Buttering-Verfahren nicht im Katalog der besonderen Leistung in Ziff. 4.2 der DIN 18332 enthalten ist. Genauso wenig lässt sich die Forderung Kxxxs aus Ziff. 0.2.23 der DIN 18332 (danach soll die Leistungsbeschreibung "Art und Ausführung von Ansetz- und Verlegeflächen für Dünnbett verfahren" enthalten) herleiten, wie dies auch der Beklagtenvertreter im Schriftsatz vom 9. Juli 2007 S. 3 (Bl. 2262 d.A.) nochmals versucht. Allenfalls könnte beim Fehlen solcher Angaben darauf geschlossen werden, dass schon kein Dünnbett zur Anwendung kommen soll, was hier aber wegen der vertraglichen Angabe zur Höhe des Mörtelbetts ausgeschlossen ist. Warum das Fehlen dieser Angaben im Leistungsverzeichnis etwas dazu beitragen können soll, in welchem der drei für das Dünnbett vorgesehenen Verfahren verlegt werden soll, erschließt sich hingegen nicht. |
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| | Genauso wenig lässt sich - insb. entgegen den im Termin vom 22. Januar 2007 (Protokoll S. 20 = Bl. 1958 d.A.) , im Schriftsatz vom 13. Juni 2007 (S. 11f = Bl. 2068 d.A.) und erneut im Schriftsatz vom 9. Juli 2007 (S. 52f = Bl. 2311f d.A.) erfolgten Ausführungen des Beklagtenvertreters - daraus etwas gegen die Annahme eines stark beanspruchten Belags herleiten, dass die Klägerin keine entsprechende Planung übergeben hatte und ohne sie kein stark belastbarer Bodenbelag auszuführen sei. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte hierbei auf Ausführungen in den Merkblättern des ZDB. Zwar ist zutreffend, dass der Bodenaufbau Dämmschichten vorsah und dass dann nach ihnen auch Statiker und Planer einzuschalten sind. Dies betrifft aber nach dem eindeutigen Wortlaut der Merkblätter des ZDB nur die Berechnung der Lastverteilungsplatte, nicht hingegen die Eingruppierung des Bodenbelags in Belastungsgruppen, wie der Sachverständige Gxxx zurecht annimmt und weshalb die Argumentation des Privatsachverständigen Hxxx in seiner Stellungnahme vom 25. Mai 2007 S. 10 Punkt 17 (Bl. 2169) unzutreffend ist. Der Bodenbelag übernimmt - wie die Beklagte an anderer Stelle zurecht ausführt - nämlich gerade nicht die Rolle der Lastverteilungsplatte (siehe die Einleitung zu Ziff. 2 am Ende des Merkblatts in der Ausgabe 2005 = Bl. 1915 d.A. linke Spalte) , auch nicht im Verbund (so auch Ziff. 3.3 der Ausgabe 1995 = Bl. 1909 d.A.) , wenn - wie hier - eine Verlegung oberhalb von Dämmschichten erfolgt. Wenn eine Berechnung des darunter liegenden Aufbaus nicht erfolgte, so stellt dies damit zwar - soweit ersichtlich - einen Fehler der Klägerin dar; für diesen haftet die Beklagte als solches nicht, er entschuldigt sie aber bei sonstigen Vorgaben für einen stark beanspruchten Bodenbelag für Fehler der Belagsverlegung auch nicht, denn sie braucht diese Planung für ihre Arbeiten nicht. |
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| | (b) Es stellt sich damit nur die Frage, ob bei dem hier nach dem Vertrag in Betracht kommenden Hubwagenverkehr ein "stark beanspruchter Bodenbelag" anzunehmen ist. |
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| | Dazu, wann ein solcher stark beanspruchter Bodenbelag vorliegt, trifft die DIN 18157 keine Aussage. Trotzdem muss nicht auf Vermutungen oder persönliche Vorstellungen des Gerichtsgutachters Gxxx zurückgriffen werden, wie der Privatsachverständige der Beklagten Hxxx noch auf S. 3 seines Gutachtens vom 21. November 2006 (Bl. 1574 d.A.) befürchtete. Denn auch nach Ansicht der Beklagten (Schriftsatz vom 13. Juni 2007 S. 29 = Bl. 2086) ist Teil der allgemein anerkannten Regeln der Technik das vom Fachverband Deutsches Fliesengewerbe im Zentralverband Deutsches Baugewerbe schon seit inzwischen mindestens 14 Jahren immer wieder überarbeitete Merkblatt. Dessen letzte Ausgabe stammt zwar erst vom Oktober 2005 (Bl. 1910ff d.A.) , konkretisiert aber nach übereinstimmender Auffassung der Parteien und des Sachverständigen Gxxx lediglich das, was bereits im Jahr 2001 galt. Es kann - sogar nach Auffassung der Beklagten (siehe auch ihre Ausführungen zum Anwendungsbereich der Untersuchungen der Universität Stuttgart zur „Bestimmung der Widerstandfähigkeit von Industrieestrichen gegen mechanische Beanspruchung durch Flurfördermittel" im Schriftsatz vom 10. März 2006 S. 6f = Bl. 1351f d.A. oder Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 13. Juni 2007 S. 2 unter 2. = Bl. 2059 d.A.) - auch für Natursteinbeläge herangezogen werden (so auch der Sachverständige Mxxx in seinem Ergänzungsgutachten vom 10. Januar 2006 S. 2 (Bl. 1285 d.A.) ). Die nicht näher begründete gegenteilige Auffassung des Privatsachverständigen Kxxx auf S. 13 seines schriftlichen Gutachtens vom 16. November 2006 (Anlage B 42 = Bl. 1532 d.A.) , auf die sich der weitere Privatgutachter der Beklagten Oxxx auf S. 3 seines Gutachtens (Anlage B 48 = Bl. 1863 d.A.) kritiklos und ohne eigene Begründung bezieht, ist jedenfalls durch den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 13. Juni 2007, der i.Ü. der Ansicht der Beklagten in den Terminen vom 22. Januar, 18. und 20. Juni 2007 entspricht, überholt und nicht mehr Gegen-stand des Beklagtenvortrags. |
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| | Nach dem Merkblatt des ZDB ist der von der Beklagten einzubringende Bodenbelag als "hoch belastbarer" Belag auszuführen, weil mit Flurförderfahrzeugverkehr mit anderer als Luftbereifung zu rechnen war. Im Einzelnen: |
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| | Im Merkblatt ist folgendes bestimmt: |
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| | "Als "hoch belastet" sind solche Bodenbeläge anzusehen, die durch Transportvorgänge mit Flurförderfahrzeugen oder vergleichbare beansprucht werden, wie dies z.B. in Geschäften des Lebensmittel - Einzel- oder Großhandels, in Baumärkten, sonstigen gewerblichen Flächen, Großküchen, industriellen Produktions- oder Lagerstätten usw. der Fall ist". |
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| | "Flurförderfahrzeuge erzeugen in Abhängigkeit von ihrem Gewicht einschließlich Nutzlast, der Art der Rollen und ihrer Werkstoffe auf Bodenbelägen unterschiedliche Pressungen; diese erreichen entsprechend einer Untersuchung des Otto-Graf-Instituts der TU Stuttgart die in Bild 1 dargestellten Werte." |
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| | "Den Erfahrungen zufolge kann man die gesamte Bandbreite mechanischer Beanspruchung von "gering" bis "hoch" entsprechend Bild 2 definieren: Die Gruppen I und II umfassen hierbei die Anwendungsbereiche mit geringer Belastung und die Gruppen III bis V "mechanisch hoch belastete" Beläge." |
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| | Auf S. 5 folgt zunächst das o.g. Bild 1, in dem die mittlere Pressung durch Flurfördermittel in N/qmm logarithmisch in Abhängigkeit des Gesamtgewichts des Flurfördermittels jeweils für verschiedene Flurförderfahrzeuge mit unterschiedlichem Rollenmaterial als Graph dargestellt ist. Für "Luftbereifung" beginnt ein Graph ohne nähere Spezifikation des zugehörigen Flurförderfahrzeugs bei einem Gesamtgewicht von 1000 kg im Bereich zwischen 0,6 und 0,8 N/qmm und steigt bis zu einem Gesamtgewicht von 5000 kg auf zwischen 0,8 und 0,9 N/qmm. Eine Pressung von durchgehend unter 2 N/qmm wird auch für Anhänger sowie Frontstapler mit verbrennungsmotorischem Antrieb angegeben sowie für Schubrahmenstapler mit Vollgummi- oder Super-Elastik-Bereifung. Für Gabelhubwagen mit Elektroantrieb und mit - was sich der Grafik nicht genau entnehmen lässt - Vollgummi- oder Super-Elastik-Bereifung beginnt der Graph bei ca. 1.200 kg Gesamtgewicht im oberen Bereich zwischen 1 und 2 N/qmm Pressung und endet bei 3.000 kg Gesamtgewicht deutlich über einer Pressung von 2 N/qmm. Für Handgabelhubwagen mit entsprechender Bereifung beginnt der Graph bei einem Gesamtgewicht von 1.000 kg bei einer Pressung von etwas mehr als 2 N/qmm und endet bei einem Gesamtgewicht von etwas über 3.000 kg bei einer Pressung deutlich über der Hälfte des Abstands zwischen der (logarithmisch) dargestellten Pressung von 2 und 4 N/qmm. Es finden sich noch Graphen für Gabelhubwagen mit Reifen aus Vulkollan, Polyamid und Stahl, bei denen die Graphen teilweise bereits deutlich unter einem Gesamtgewicht von 500 kg beginnen, die aber schon in diesem Bereich eine Pressung von deutlich mehr als 3 N/qmm erreichen. Rechts neben dieser Grafik, die - wie sich aus dem oben zitierten Text auf S. 4 des Merkblatts ergibt - aus einer Untersuchung der TU Stuttgart stammt, haben die Verfasser des Merkblatts "Beanspruchungsgruppen" eingezeichnet. Im Bereich unter einer Pressung von 2 N/qmm ist "II" vermerkt, im Bereich zwischen 2 und 6 N/qmm "III", darüber bis 20 N/qmm "IV", darüber "V". |
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| | Unter diesem Bild 1 findet sich das o.g. Bild 2, das mit "mechanische Belastung nach Gruppen" bezeichnet ist. Es besteht aus drei Spalten, nämlich "Beanspruchungsgruppe", "Bruchkraft" und "Anwendungsbereiche, mechanische Beanspruchung". |
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| | In der letzt genannten Spalte ist die Beanspruchungsgruppe II wie folgt beschrieben: |
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| | "Verwaltung, Gewerbe und Industrie (befahrbar mit luftbereiften Fahrzeugen), z.B. Großküchen, Kantinen, Verkehrszonen, Kfz-Ausstellungs- und Wartungsräume, Verkaufsräume, jeweils ohne Flurförderfahrzeugverkehr. |
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| | Bei der Beanspruchungsgruppe III heißt es dagegen: |
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| | "Gewerbe und Industrie (Flurförderfahrzeugverkehr mit Superelastik-, Vollgummi- und Vulkollanbereifung), z.B. im Lebensmittel-Einzel- und Großhandel, Nonfood - Einzel- und Großhandel, Ladenpassagen. |
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| | Pressungen von 2 bis 6 N/qmm " |
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| | Werden diese Kriterien angewandt, ist von der Belastungsgruppe III und damit einem hoch belastbaren Belag auszugehen. |
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| | Ausschlaggebend für die Einordnung ist in erster Linie das Bild 2 des Merkblattes und dort die Beschreibung des "Anwendungsbereichs" in der rechten Spalte. Danach erfolgt die Abgrenzung zwischen den Beanspruchungsgruppen II und III hauptsächlich danach, ob Flurförderfahrzeugverkehr stattfindet (dann Beanspruchungsgruppe III) oder nicht (dann Beanspruchungsgruppe II). |
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| | Ob es sich beim "Anwendungsbereich" um eine "mechanische Belastung" im Sinne der Frage 5 des Privatsachverständigen Hxxx in seinem Fragenkatalog für den 18. Juni 2007159 (Anlage zum Protokoll = Bl. 2142 d.A.) handelt, ist unerheblich, da der Wortlaut des Merkblatts nun einmal an andere Kategorien anknüpft. Und genauso wenig kann die Einordnung nur nach der mechanischen Pressung erfolgen, wie dies der Beklagtenvertreter auf S. 44f des Schriftsatzes vom 9. Juli 2007 (Bl. 2303f d.A.) u.U. behaupten will. Dann hätte das Merkblatt der Ausgabe 2005 auf das Bild 2 komplett verzichten können. |
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| | Einzig ist der Beklagten zuzugeben, dass denkbar ist, dass kumulativ zum "Anwendungsbereich" auch die in der gleichen Spalte und dazuhin noch fett gedruckt angegebene mechanische Beanspruchung in Gestalt der Pressung erfüllt sein muss, um in die jeweils nächst höhere Beanspruchungsgruppe, hier also die Gruppe III, zu gelangen, womit bei luftbereiften Hubwagen nur die Gruppe II anzunehmen wäre (wogegen allerdings spricht, dass das Merkblatt in seiner Ausgabe 1995 unter 3.1 am Anfang (Bl. 1958 d.A., so in Ansätzen i.Ü. auch noch Ziff. 1.2 der Ausgabe 2005, wo von „Pressungen“ die Rede ist) darauf hinweist, dass für die Beläge nicht die von der TU Stuttgart ermittelten Druckspannungen, sondern die Biegezugspannungen maßgeblich sind und daher das auch in diesem Merkblatt bereits enthaltene Bild der TU Stuttgart nur dem "orientierenden Vergleich" dient). Auch ist zugunsten der Beklagten denkbar - wofür die Einzeichnung der Beanspruchungsgruppen in Bild 1 spricht - , dass für die Pressung selbst dann punktgenau auf Bild 1 zurückzugreifen sein kann, wenn die Messungen - wie der Privatsachverständige Hxxx der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2007 und erneut in seinem Gutachten vom 4. Juli 2007 (Anlage B 51 = S. 12 = Bl. 2252 d.A.) angegeben hat und der Aufsatz Zeus' in der LGA-Rundschau 1993, 38, 46 (Anlage 4 zum Protokoll vom 22. Januar 2007 = Bl. 1980 d.A.) nahelegt - keinerlei Sicherheitsbeiwerte enthalten, da deren Fehlen bereits bei der Festlegung berücksichtigt sein kann, ab welcher Pressung jeweils die nächste Beanspruchungsgruppe erreicht wird (dies könnte entsprechend den Ausführungen des Beklagtenvertreters auf S. 5 - 7 des Schriftsatzes vom 13. Juni 2007 (Bl. 2062ff d.A.) , aber ohne dessen Ausfälle gegen den Gerichtssachverständigen, auch für dynamische Kräfte gelten, einerlei ob sie so gering sind, wie im Gutachten Hxxx vom 4. Juli 2007 (Anlage B 51 S. 10f = Bl. 2250f d.A.) dargestellt). |
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| | Dies alles kann aber offen bleiben und damit muss die allgemeine Meinung im Baugewerbe bei einem Auseinanderfallen von "Anwendungsbereich" und "mechanischer Beanspruchung" genauso wenig untersucht oder das im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 5. Juli 2007 beantragte weitere Sachverständigengutachten eingeholt werden zur Frage, ob allein eine Fahrdynamik zur Annahme der Beanspruchungsgruppe III führt, wie es auch nicht darauf ankommt, ob der Sachverständige Gxxx seine Meinung hinreichend belegt hätte. Denn nach der Vernehmung des Zeugen Mixxx zu den genauen Spezifikationen des im Vertrag erwähnten Hubwagens und nach der Anhörung des Sachverständigen Fxxx zur Verfügbarkeit luftbereifter Gabelhubwagen steht fest, dass die Klägerin in der Verwendung von Hubwagen zumindest insoweit frei ist, dass sie vertragsgemäß einen mit solchen Rollen einsetzen kann, dass er mit jeder beliebigen Beladung eine mittlere Pressung von über 2 N/qmm ausübt. Im Einzelnen: |
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| | Eine Einschränkung der Klägerin bei der Verwendung von Hubwagen ergibt sich nicht daraus, dass die Parteien vereinbart hätten, dass die Klägerin nur luftbereifte Hubwagen einsetzt. |
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| | Nach der Vernehmung des Mitarbeiters Mixxx der Beklagten, der mit dem Geschäftsführer der Klägerin die Vertragsverhandlungen geführt hatte, vermag sich der Senat unabhängig von der Frage eines Geständnisses der Klägerin iSd § 288 ZPO zwar davon zu überzeugen, was die Klägerin zeitweise in Abrede gestellt hatte, dass im Vorfeld des Vertragsschlusses bereits über die mögliche Bereifung des Hubwagens gesprochen worden war. Damit steht aber noch nicht fest, dass die Parteien ein Befahren des Belags nur mit luftbereiften Fahrzeugen vereinbart hätten. Ein solches Geständnis der Klägerin behauptet der Beklagtenvertreter nicht. Eine entsprechende Vereinbarung ergibt sich auch nicht aus der Zeugenaussage. Zwar hat der Zeuge - was von der Klägerin in Abrede gestellt worden war - angegeben, dass er ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass luftbereifte Fahrzeuge den Belag am wenigsten beanspruchen würden. Schon der Zeuge konnte aber nicht angeben, dass sich die Klägerin darauf eingelassen hätte, dass sie in der künftigen Nutzung ihres Gebäudes solchermaßen eingeschränkt gewesen wäre, und eine vertraglich bindende Vereinbarung hätte die Willensübereinstimmung beider Seiten vorausgesetzt. |
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| | Selbst wenn es aber zu einer solchen Übereinstimmung gekommen wäre, hätte die Auslegung des Vertrags unter Berücksichtigung der Interessenlage beider Seiten (Heinrichs in Palandt BGB 66. Auflage § 133 Rdnr. 18) ergeben, dass sich die Klägerin lediglich dazu verpflichtet hätte, übliche Konstruktionen luftbereifter Gabelhubwagen einzusetzen, sonst solche mit der nächst materialschonendsten Bereifung. Denn mangels näherer Hinweise der Beklagten - der Zeuge Mixxx hat gegen Ende seiner Vernehmung vom 20. Juni 2007 (Protokoll S. 4 = Bl. 2185 d.A.) auf Nachfrage erklärt, dass er zwar bestimmte Vorstellungen hatte, dass über diese aber nicht gesprochen wurde - musste die Klägerin nicht damit rechnen, dass sie durch eine solche Vereinbarung in ihrer Nutzung mehr als unerheblich eingeschränkt werden würde. Nicht die Klägerin verstieß also gegen eine "Interessenwahrungspflicht" gegenüber der Beklagten (so der Beklagtenvertreter auf S. 58 des Schriftsatzes vom 9. Juli 2007 = Bl. 2317 d.A.) , wenn sie keinen Vorbehalt erklärte, Hubwagen mit Luftbereifung seien nicht erhältlich; sondern die Beklagte hätte als zumindest abstrakt kundigerer Fachbetrieb die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass die von ihr vorgesehene Verlegeart des Belags den Einsatz handelsüblicher Konstruktionen von Gabelhubwagen nur dann zulasse, wenn die Klägerin bereit sei, auf die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zu verzichten. Denn handelsübliche Konstruktionen luftbereifter Gabelhubwagen gibt es nicht, auch ist die Ausstattung von Gabelhubwagen mit Luftreifen entgegen den Behauptungen der Beklagten keineswegs üblich, sondern vielmehr unüblich. Beides hat die weitere Beweisaufnahme ergeben. |
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| | Zugunsten der Beklagten war die Existenz solcher Gabelhubwagen nicht deshalb anzunehmen, weil die Klägerin - wie der Beklagtenvertreter meint - verspätet bestritten hätte, dass luftbereifte Hubwägen existierten. Es fehlt zumindest daran, dass es zu keiner Verzögerung des Rechtsstreits kam. Denn ohne die Behauptung der Klägerin wäre der Frage nachzugehen gewesen, ob Flurförderfahrzeuge mit Luftreifen nicht ebenfalls zum Erfordernis mechanisch hochbelasteter Böden führen, und dann wäre die Beweisaufnahme auch jetzt noch nicht abgeschlossen. |
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| | Die Beweisaufnahme hat dann folgendes ergeben: Angesichts der Verwendung des überwiegenden Teils der zu belegenden Böden für gewerbliche Zwecke ist eine Art Hubwagen gemeint, mit dem auch Paletten aufgenommen und transportiert werden können, und das völlig unabhängig davon, ob der Beklagten - wie sie auf S. 6 des Schriftsatzes vom 9. Juli 2007 (Bl. 2265 d.A.) meint - nicht bekannt gewesen sein will, was die Klägerin mit den in der Anlage des Vertrags genannten Hubwagen transportieren wollte. Denn - was Allgemeinwissen ist und zudem auch vom Sachverständigen Fxxx bestätigt wurde - im gewerblichen Bereich werden für den Transport von Gütern regelmäßig Paletten eingesetzt, dies allein schon wegen der damit verbundenen Vereinfachung des Güterumschlags. Damit muss der Belag selbst bei überwiegender Büronutzung der Räume für den Verkehr mit Gabelhubwagen ausgelegt sein, denn diese sind die für Aufnahme und Transport von Paletten übliche Hubwagen. Ohne eine besondere Vereinbarung scheidet damit selbst ohne die vom Sachverständigen Fxxx auf S. 6 unten des Protokolls vom 20. Juni 2007 (Bl. 2187 d.A.) angemeldeten technischen Bedenken insb. die von der Beklagten als zumutbar angesehene Verwendung von besonderen Hubeinrichtungen zur Verbringung von Paletten auf Hubtischwägen und ähnliches, aber auch der Einsatz von im Bild 1 des Merkblatts des ZDB dargestellten Frontstaplern aus. (Da zudem keinerlei Einschränkung hinsichtlich der Antriebsart vorgenommen wurde, stand es der Klägerin auch frei, ob sie Gabelhubwagen mit Elektro- oder Handantrieb einsetzen würde). |
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| | Wie die Vernehmung des Sachverständigen Fxxx weiter ergeben hat, existieren keine luftbereifte Gabelhubwagen üblicher Konstruktion, womit auch unerheblich ist, dass der Sachverständige Gxxx - wie die Beklagte sonst zurecht rügen würde - entgegen dem Beweisbeschluss vom 31. Januar 2006 im Hauptgutachten keine Alternativuntersuchung für Gabelhubwagen mit Luftbereifung und mit der nächst materialschonendsten Bereifung vorgenommen, sondern gleich letztere zugrunde gelegt hatte. Wie der Sachverständige Fxxx nachvollziehbar ausgeführt hat und womit die Diskussion im Termin vom 22. Januar 2007 (Protokoll S. 12 = Bl. 1950 d.A.) über die Bedeutung von Abkürzungen der Fa. Jxxx überflüssig wurde, ist der Durchmesser der Rollen im Gabelbereich (Lastrollen) durch die Höhe der Paletten technisch begrenzt, da die Gabel in die Palette eingeführt werden muss. Für die damit nur maximal zur Verfügung stehenden 85 mm Raddurchmesser gibt es aber keine Luftreifen, wie der Sachverständige ausgeführt hat und sich auch dadurch bestätigt, dass es der Beklagten im Laufe des über 3 1/2 Jahre anhängigen Rechtsstreits nicht gelungen ist, einen Hersteller oder Vermarkter solcher Reifen zu finden. Auch die von ihr benannte Fa. Rxxx.de bietet in der von der Beklagten zum Schriftsatz vom 25. Januar 2007 vorgelegten Anlage B 50 (erster Zählung) (Bl. 2009f d.A.; im wesentlichen identisch mit der S. 6 der im Termin vom 20. Juni 2007 von der Beklagten übergebenen Modellzusammenstellung = Bl. 2206 d.A.) solche erst ab einem Durchmesser von 200 mm an. Dasselbe gilt für die Fa. Kxxx (Seite 4 der im Termin vom 20. Juni 2007 von der Beklagten übergebenen Modellzusammenstellung = Bl. 2204 d.A.) . Dass Prof. Oxxx von der Universität Stuttgart dem Beklagtenvertreter gegenüber nach dessen Angaben bestätigt haben soll, dass der Graph im Bild 1 des Merkblatts des ZDB Ausgabe 2005 für Luftreifen aller Fahrzeugtypen gelte, bedeutet nicht zwingend etwas anderes; abgesehen davon, dass er kaum der Ersteller des Diagramms sein dürfte, trägt auch der Beklagtenvertreter nicht vor, dass Prof. Oxxx angegeben hätte, dass bei den dem Bild zugrunde liegenden Versuchen luftbereifte Gabelhubwagen zur Verfügung gestanden hätten und, wenn doch, dass es sich hierbei nicht um Sondermodelle gehandelt hätte, auf die sich die Klägerin nicht einlassen muss. Damit ist gleichzeitig das Argument des Privatsachverständigen Hxxx der Beklagten und in seiner Folge ihres Prozessbevollmächtigten widerlegt, dass es sie geben müsse, weil sie in der Tabelle vorkämen. Umgekehrt bestätigte die Fa. Jxxx als einer der - so der Privatsachverständige Hxxx der Beklagten im Gutachten vom 23. November 2005 S. 3 (Bl. 1266 d.A.) - weltweit größten Anbieter der Klägerin gegenüber im Dezember 2005 schriftlich, dass "aufgrund der Konstruktion bei Handhubwagen ... eine Luftbereifung (Reifengröße) nicht lieferbar" sei (Anlage K 9 zum Schriftsatz der Klägervertreter vom 26. Januar 2006 = Bl. 1303 - nur dem Fax beiliegend, nicht dem Original) . Dementsprechend konnte der andere Privatsachverständige Kxxx der Beklagten seine Behauptung auf S. 11 seines schriftlichen Gutachtens vom 16. November 2006 (Anlage B 42 = Bl. 1520 d.A.) , dass Flurförderfahrzeuge mit Luftbereifung selbst für hohe Lasten bis 1500 kg erhältlich seien, auch nur mit einem Handpritschenwagen belegen (Anlage 1 zu seinem Gutachten = Bl. 1521 d.A.) sowie mit Sackkarren (Anlage 2 = Bl. 1524 d.A.) . |
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| | Soweit die Beklagte Gabelhubwagen mit Luftbereifung vorgestellt hat, handelt es sich um Sondermodelle, die zwar in besonderen Situationen ihre Berechtigung haben, nicht jedoch im normalen gewerblichen Einsatz in geschlossenen Räumen. |
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| | So liegt die Breite des in der Anlage B 49179 (Bl. 2008 d.A.) vorgestellten "Paletten - Hubwagens für unebenes Gelände" mit 1,53 m deutlich über der normalen Türzargenbreite von 87 cm und auch die Beklagte hat im Termin vom 20. Juni 2007 vor dem Senat nur eine Türbreite bei der Klägerin von 1 m behauptet, was sich nach den Plänen in der Anlage zum Vertrag zwischen den Parteien (dort teilweise vermaßt mit 1,01 m) nur auf die nackte Maueraussparung ohne eingebaute Tür beziehen dürfte. Die Türmaße sind i.Ü. entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters (S. 43 des Schriftsatzes vom 13. Juni 2007 = Bl. 2100 d.A) auch ohne gesonderten Vortrag der Klägerin zur Türbreite zu berücksichtigen, da die Beklagte die Eignung des Fahrzeugs nach den vertraglichen Vorgaben und damit seine Einsatzfähigkeit im Objekt der Klägerin darzulegen hatte. |
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| | Solche Probleme würden sich zwar mit dem Großrad-Gabelhubwagen (Seite 1 der im Termin vom 20. Juni 2007 von der Beklagten übergebenen Modellzusammenstellung = Bl. 2201 d.A.) nicht ergeben, wenn - was hier erfolgen kann - unterstellt wird, dass die Gesamtbreite dieses Fahrzeuges trotz der Sonderkonstruktion der Hinterreifen 80 cm nicht überschreitet. Wie die Erörterung vor dem Senat im Termin vom 20. Juni 2007 indes ergeben hat, sorgt gerade die Konstruktion der Hinterachse für Beeinträchtigungen beim Betrieb, die die Einschätzung des Sachverständigen Fxxx bestätigt, dass auch dieses Fahrzeug für den Einsatz im Normalbetrieb nicht geeignet ist. Abgesehen davon, dass bei jeder Palettenaufnahme und -entladung die Hinterachse abmontiert werden muss, was mit einem erhöhten zeitlichen Aufwand einhergeht, kann das Fahrzeug mit montierter Hinterachse auch nicht sämtliche Stellen im Raum anfahren. So können, da Europaletten nur in Längsrichtung unterfahren werden können, Paletten lediglich in Längs- und nicht in Querrichtung parallel zur Wand aufgestellt und Ecken gar nicht bedient werden, weil die Hinterräder noch abmontiert werden können müssen. Zwar sind auch bei diesem Fahrzeug unter der Gabel Lastrollen angebracht und ist es daher auch ohne Hinterachse manövrierfähig; allerdings handelt es sich erneut um Rollen aus anderem als luftbereiftem Material und treten damit ausgerechnet in den Bereichen doch wieder Pressungen über 2 N/qmm auf, die wegen der Enge bei der Verlegung auch für die Bettung der Platten am fehlerträchtigsten sind. |
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| | Soweit die Beklagte auf die Möglichkeit von Sonderanfertigungen verweist (die auf S. 7 der im Termin vom 20. Juni 2007 von der Beklagten übergebenen Modellzusammenstellung abgebildete182 (Bl. 2207 d.A.) wäre aber ohnehin von vorneherein ungeeignet, weil sie nicht selbst Paletten aufnehmen kann), sind diese von der vertraglichen Vereinbarung mangels ausdrücklicher Erwähnung nicht erfasst und außerdem kommen auch diese an der technischen Notwendigkeit nicht vorbei, dass der Wagen entweder nicht durch Türen passt (wenn die Hinterräder neben den auf 80 cm Breite genormten Europaletten angebracht werden) oder dass er Wände nur beschränkt und Ecken gar nicht anfahren kann (wenn die Hinterräder hinter der Palette angebracht sind) oder dass er Paletten nicht aufnehmen kann (wenn die luftbereiften Räder unter der Palette angebracht sind). |
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| | Kann damit mangels sonstiger näherer Spezifikationen zum Hubwagen im schriftlichen Vertrag nur auf die von der Klägerin eingeräumte Einigung zurückgegriffen werden, dass Hubwagen nur mit materialschonendster Bereifung eingesetzt werden, so liegt die Pressung der in Betracht kommenden Hubwägen bei über 2 kN/qmm und somit wird auf jeden Fall die Belastungsgruppe III erreicht. |
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| | Auch unter diesem Blickwinkel gelten die obigen Ausführungen (S. 70f), dass die Klägerin sich mangels näherer Absprachen nicht darauf einlassen musste, Hubwägen mit eingeschränktem Einsatzbereich zu verwenden. Da damit - wie ebenfalls oben (S. 71f) ausgeführt - Frontstapler oder zwingender Elektroantrieb ausscheiden, ergibt sich bereits aus Bild 1 des Merkblattes, dass die Mindestpressung selbst unter Berücksichtigung der logarithmischen Darstellung mit md. 2,1 N/qmm anzusetzen ist. Vergeblich hält dem die Beklagte entgegen und argumentierte ihr Privatsachverständiger Hxxx in der mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 2007 (Protokoll S. 19 = Bl. 1957 d.A.) und auf S. 8 im Punkt 13 sowie S. 9 im Punkt 16 seiner Stellungnahme vom 25. Mai 2007 (Bl. 2167f d.A.) , dass in einem weiteren Schaubild der TU Stuttgart (abgedruckt im Aufsatz Zeus' in der LGA Rundschau 1993, 38, 45 (Anlage 4 zum Protokoll vom 22. Januar 2007 = Bl. 1979 d.A), so auch schon ihr Privatsachverständiger Hxxx in seinem ersten Gutachten vom 23.November 2005 (Anlage B 35 S. 5 = Bl. 1268 d.A.); mit Einzeichnung der Linie für die mittlere Pressung von 2 N/qmm nochmals als S. 4 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 19. Juni 2007 = Bl. 2177 d.A.) auch Pressungen bei einem Gewicht unter 1000 kg dargestellt seien und die mittlere Pressung in diesem Diagramm selbst bei Vollgummi und Super - Elastik - Bereifung bei einem Gewicht von 500 kg unter 2 N/qmm liege, bei Superelastik sogar bis weit über 1000 kg. Zum einen handelt es sich bei dieser Tabelle um die Darstellung der mittleren Pressung als Funktion einer anderen Größe als im Merkblatt des ZDB, nämlich der Radkraft und nicht des Gesamtgewichts des Fahrzeuges, weswegen die Messergebnisse nicht identisch sind, wie bereits der Vergleich der Ergebnisse für den Bereich über 1000 kg sowie die Darstellung mit einer Streubreite ergibt (die im von Zeus vorgestellten Diagramm nach der Begründung im Gutachten Hxxx vom 4. Juli 2007 (Anlage B 51 S. 12 = Bl. 2252 d.A.) auf eine Auswertung verschiedener Reifengrößen zurückzuführen sein soll und auch daher auf einer anderen Versuchsreihe beruhen muss als Bild 1 im Merkblatt des ZDB). Zum zweiten kann das Merkblatt nur aus sich selbst heraus ausgelegt werden, bezieht sich Bild 2 insoweit schon wegen der räumlichen Nähe auf Bild 1 und gibt dieses dem Anwender gerade keine Zahlen für eine Belastung unter 1000 kg. Zum dritten ist die Annahme unzutreffend, dass bei der Klägerin lediglich eine Gesamtlast des Flurförderfahrzeuges von 500 kg eintrete, denn die entsprechende Berechnung des Privatsachverständigen Hxxx in seinem Gutachten vom 23. November 2005 S. 4 (Anlage B 35 = Bl. 1267) geht bei der Bestimmung des Gesamtgewichts nur davon aus, dass die Flächenlast von 5 kN/qm mit der auf eine zwischen (und einschließlich) den Gabeln beschränkten Fläche des Gabelhubwagens multipliziert werden muss, und berücksichtigt damit nicht, dass der Gabelhubwagen gerade breitere Lasten transportieren kann (Die Äußerung des Senats im Beweisbeschluss vom 31. Januar 2006 S. 2 = Bl. 1319 d.A. bezog sich auf den Boden insgesamt, nicht auf den Hubwagen) . Die Gesamtlast des Hubwagens wird i.Ü. nicht dadurch begrenzt, dass der Gabelhubwagen auch Paletten transportieren kann und daher deren Grundfläche maßgebend sei. Selbstverständlich können zudem über die Paletten hinaus stehende Gegenstände mit oder ohne Palettenunterlage transportiert werden und selbst die Türbreite begrenzt die Gesamtlast nicht, da Lasten auch innerhalb von Räumen transportiert werden können - alles solange nicht etwas anderes ausdrücklich vereinbart wird. Diese Überlegungen erklären auch, warum das Merkblatt keine weiteren Angaben zur Bestimmung des möglichen Gesamtgewichts enthält. Eine Einzelberechnung, wie sie z.B. der Privatsachverständige Hxxx der Beklagten als Grundlage für seine Berechnungen nach der Finite-Elemente-Methode vorgenommen hat, soll als im täglichen Gebrauch nicht handhabbar vermieden werden, zumal eine solche dann ähnlich wie dies das Merkblatt Ausgabe 2005 unter 2.2 am Anfang (Bl. 1915 d.A., siehe auch Ziff. 1.1 = Bl. 1913 d.A.) sowie am Ende (Bl. 1918 d.A.) für die Bemessung der Lastverteilungsplatte fordert, durch Fachleute zu erfolgen hätte. Daher ist es - neben den obigen Ausführungen zum möglichen maximalen Gesamtgewicht des Gabelhubwagens - auch unerheblich, wenn der Privatsachverständige Hxxx in seiner Ergänzung vom 12. Dezember 2006 (Anlage B 47 S. 4f = Bl. 1755f d.A.) rechnerisch nachweist, dass im konkreten Fall ein Hubwagen selbst mit Radmaterial, das nach den Untersuchungen der Universität Stuttgart eine mittlere Pressung im Bereich der Gruppe III erbringt, doch nur Pressungen von 0,88 N/qmm oder 1,07 N/qmm ausübt und dass damit die Gruppe II einschlägig wäre. Folglich sind die von der Beklagten als fehlend monierten Berechnungen des Sachverständigen Gxxx nicht erforderlich und braucht auch nicht deshalb ein "Obergutachten" im Sinne der Terminologie des Beklagtenvertreters eingeholt zu werden, erst recht keines eines "Sachverständigen für Naturwerkstein" und auch nicht, weil ein anderer Sachverständiger über bessere Forschungsmittel zur Bestimmung dieser Werte verfügen würde als der Gerichtssachverständige Gxxx. |
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| | (c) Zu Unrecht behauptet die Beklagte192 (Schriftsatz vom 15. Januar 2007 S. 6 und erneut S. 21 = Bl. 1817 und 1832 d.A.) , dass der Sachverständige Gxxx demgegenüber nach seinen letzten Äußerungen vor seiner mündlichen Anhörung selbst nicht mehr von einem stark beanspruchten Bodenbelag ausgegangen sei. In der zitierten Stelle im Ergänzungsgutachten vom 18. Dezember 2006 S. 6 unten (Bl. 1644 d.A.) heißt es lediglich, dass Handhubwagen mit Hartgummibereifung wie von der Klägerin eingesetzt "keine besonders hohen Radpressungen" verursachen. Das ist korrekt, denn sie sind in die Belastungsgruppe III von insgesamt V eingeordnet; das sagt aber nichts dazu aus, ob nicht auch ohne besonders hohe Radpressungen trotzdem stark beanspruchte Bodenbeläge vorliegen. So äußerte sich der Sachverständige Gxxx dann auch bei seiner Anhörung (Protokoll vom 22. Januar 2007 S. 17 (Bl. 1955 d.A.) ). |
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| | (d) Auf die vor fachkundiger sachverständiger Beratung durch den Sachverständigen Gxxx vom Senat angestellten Überlegungen, ob aus der mit dem Estrichleger vereinbarten und der Beklagten bekannten Flächenlast von 5 kN/qm auf hoch belastbare Böden geschlossen werden kann, kommt es damit nicht an, da die inzwischen festgestellten allgemein anerkannten Regeln der Technik an andere Umstände anknüpfen, nämlich mittelbar an die Punktlasten, die das zigfache betragen. Daran hat sich durch die Fragen des Privatsachverständigen Hxxx der Beklagten an den Gerichtssachverständigen im Termin vom 18. Juni 2007 zu Statik und Dynamik nichts mehr geändert. Demzufolge spielt der Disput zwischen dem Gerichtssachverständigen Gxxx und dem Privatsachverständigen Hxxx in den Terminen vom 22. Januar und 18. Juni 2007 samt den gutachterlichen Stellungnahmen Hxxxs vom 25. Mai 2007195 (Anlage zum Protokoll vom 18. Juni 2007 = Bl. 2160ff d.A.) und 4. Juli 2007196 (Anlage B 51 S. 4 - 6 = Bl. 2244 - 2246 d.A.) für den Ausgang des Rechtsstreits keine Rolle und braucht vom Senat auch nicht kommentiert zu werden. |
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| | Da schon nach Ziff. 7.3.3 des Teils 1 der DIN 18157 eine Verlegung im Floating - Buttering - Verfahren erforderlich wird, ist zudem keine weitere Auseinandersetzung damit erforderlich, warum der Mörtelhersteller PCI für bestimmte Situationen ebenfalls das Floating - Buttering-Verfahren vorschreibt und warum der Gerichtssachverständige Gxxx die hierauf bezogene Frage des Beweisbeschlusses vom 31. Januar 2006 im Hauptgutachten nicht beantwortet hatte. |
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| | (3) Steht damit fest, dass es sich um stark beanspruchte Böden handelt, so war die Beklagte verpflichtet, eine Verlegeart zu wählen, die eine Verlegung des Belags sicher stellte, wie sie mit dem Floating-Buttering-Verfahren zu erreichen ist. Dies gilt auch für den Wohnbereich, denn die vertragliche Spezifikation unterscheidet selbst beim Hubwageneinsatz nicht nach beabsichtigter Nutzung, so dass der Boden auch dort so herzustellen war, dass die Klägerin ihn später z.B. im Rahmen einer Expansion gewerblich nutzen kann. |
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| | (a) Die Festlegung "wie im Floating - Buttering - Verfahren" lässt dem Verleger mehr Spielraum, als sich aus Ziff. 7.3.3 der DIN 18157 Teil 1 ergibt. |
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| | Wie bereits oben ausgeführt, sieht die einschlägige DIN 18157 Teil 1 bei stark beanspruchten Bodenbelägen an sich lediglich eine Verlegung im Floating - Buttering - Verfahren vor. Allerdings stammt sie im Weißdruck aus dem Jahr 1979 und bildete bereits im Zeitpunkt der Verlegung des Belags die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht mehr vollständig ab197 (siehe zur ähnlichen Problematik bei der DIN für Schallschutz - DIN 4109 Ausgabe 1962: BGH NJW 1998, 2814, 2815 sowie NJW-RR 1995, 472, 473) . So hatte die Industrie inzwischen z.B. den Fließbettmörtel entwickelt198 (der hier nicht zur Anwendung kam, vgl. Gutachten Mxxx im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/02 KfH 2 Beweisfrage 1.21) , mit dem aufgrund seiner Fließeigenschaften ohne Kammrillen verlegt werden kann199 (wegen der Einzelheiten siehe Hauptgutachten Gxxx S. 8) . |
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| | Dies hat dazu geführt, dass nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik das Floating - Buttering - Verfahren nur noch ein Weg zur Erreichung des aber nach wie vor den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Ziels der Ziff. 7.3.3 des Teils 1 der DIN 18157 darstellt, bei stark beanspruchten Bodenbelägen eine besonders gute Bettung zu erreichen. Dass wenigstens das Ziel noch aktuell ist, ergibt sich mittelbar daraus, dass die DIN 18332 aus dem Jahr 2000 stammt und trotzdem auf die DIN 18157 verweist. |
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| | Diese Auffassung hat auch der Sachverständige Mxxx in Beantwortung der Beweisfragen 1.22 und 1.23 des selbständigen Beweisverfahrens 8 OH 2/02 KfH 2 vertreten. Seine Ausführungen im Augenscheinstermin vom 30. September 2005, Protokoll S. 9 (Bl. 1210 d.A.) , besagen nichts anderes, sie beziehen sich lediglich darauf, dass das Kellenschlaufenverfahren nicht DIN-gerecht ist, sagen aber nichts dazu, ob nicht die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind; dies ergibt sich auch aus seinen Ausführung auf S. 3 des Zusatzgutachtens vom 10. Januar 2006 (Bl. 1286 d.A.) , wo er erneut betont, dass es unrelevant ist, wie die weitgehend volle Bettung erreicht wird. Gleicher Meinung ist auch der von der Klägerin beauftragte Sachverständige Zxxx in seinem Gutachten Anlage K 45 S. 3 (Bl. 309 d.A. (bei der von ihm zitierten DIN 18 3 57 handelt es sich in Wirklichkeit um die DIN 18 1 57)) sowie in seiner Gemeinschaftskommentierung mit Moxxx im Beck'schen VOB/C-Kommentar zur DIN 18352 Rdnr. 73. Diesen Standpunkt teilt der Gerichtssachverständige Gxxx z.B. auf S. 13 und S. 42f des Hauptgutachtens (da er schon in seinem Hauptgutachten dieser Ansicht war, hat er die Beweisfrage 3 des Beweisbeschlusses vom 31. Januar 2006 = Bl. 1322 d.A. i.Ü. entgegen den Vorwürfen des Beklagtenvertreters völlig zu Recht nicht beantwortet, siehe die Einleitung dieser Beweisfrage) . Selbst Kxxx stützt auf S. 11 seines Gutachtens vom 16. November 2006 Anlage B 42 (Bl. 1520 d.A.) diese Auffassung.Letztlich kommt auch der von der Beklagten beauftragte Sachverständige Hxxx aus technischer Sicht zum Ergebnis (Anlage B 35 S. 3 = Bl. 1266 d.A) , dass eine vollflächige Verklebung wünschenswert ist und zwar bei keinem Verlegeverfahren zuverlässig herzustellen ist, dass aber egal mit welchem Verfahren immer erreicht werden muss, dass der Plattenbelag für die bestimmungsgemäße Nutzung hinreichend tragfähig fixiert wird. I.Ü. stellt es der Sachverständige Gxxx auch als eine von der Dicke des Mörtelbetts völlig unabhängige und in den einschlägigen Plattenlegerkreisen bekannte Forderung dar, dass bei Verlegung von Fliesen und Platten außerhalb von Wohnbereichen eine weitgehend vollsatte Verlegung erreicht werden soll (Protokoll vom 22. Januar 2007 S. 5206 (Bl. 1943 d.A.) und S. 16f207 (Bl. 1954f d.A.) ). |
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| | Dabei ist auf die Eck- und Randbereiche besonderer Wert zu legen (so auch der Beklagtenvertreter auf S. 8 des Schriftsatzes vom 20. November 2006208 (Bl. 1489 d.A.) ), was letztlich daraus folgt, dass gerade durch das Buttering beim Floating-Buttering-Verfahren sichergestellt werden kann, dass die Randbereiche der Platte besonders gut gebettet sind, weil dort im Rahmen des Buttering Mörtelkämme angebracht werden können. |
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| | (b) Zum gleichen Ergebnis kommt - ohne den Umweg über die DIN 18332 - i.Ü. auch das Merkblatt des ZDB, Ausgabe Oktober 2005, in dem es auf S. 11209 (Bl. 1920 d.A.) heißt, dass bei hoch belasteten Bodenbelägen eine "weitgehend vollflächige Bettung der Fliesen oder Platten anzustreben" ist, wobei für das Dünnbettverfahren auf das Floating-Buttering-Verfahren der DIN 18157 und alternativ auf den Einsatz von Mörteln mit Fließbetteigenschaften verwiesen wird. Letztere Alternative sah die Ausgabe September 1995 noch nicht einmal vor (dort Ziff. 3.1.3 = Bl. 1908 d.A.) . |
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| | Soweit die Beklagte samt ihrem Privatsachverständigen Kxxx (Gutachten vom 16. November 2006 Anlage B 42 S. 13 = Bl. 1522 d.A.) im Berufungsverfahren zunächst vehement darauf abgestellt hatte, dass für Natursteinplatten etwas anders gelte(n müsse) als im eigentlichen Anwendungsbereich des Merkblatts des ZDB, der Verlegung keramischer Beläge, und dass daher keine weitgehend vollflächige Bettung der Naturstein platten erforderlich sei, hat sie im weiteren Verlauf des Rechtsstreits nach Unterstützung durch ihre Privatsachverständigen letztlich eingesehen, dass das Merkblatt auf Natursteinbeläge nicht nur für die Festlegung anwendbar ist, wann ein hochbelasteter Belag vorliegt, sondern auch mit seinen Aussagen zur Bettung der hoch belasteten Bodenbeläge. |
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| | Die Richtigkeit dieser Auffassung bestätigt der von ihr überreichte Aufsatz von Zeus in der LGA-Rundschau 1993, 38 ff212 (Anlage zum Protokoll vom 22. Januar 2007 = Bl. 1972ff d.A.) der sich zwar in erster Linie mit Estrichen unter Natursteinbelägen befasst, aber doch den Gesamtaufbau des Bodens einschließlich Natursteinbelag beschreibt und auf S. 46 in FN 8 die Bemessung der Dicke des Natursteinbelags ausdrücklich in Anlehnung an das Merkblatt des ZDB empfiehlt. |
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| | Physikalische Gesichtspunkte stützen diese Auffassung: Das Merkblatt des ZDB betrifft nicht nur Fliesen, sondern auch Platten, so dass die Belagsdicke schon in seinem eigentlichen Anwendungsbereich für die Verlegeart keine Rolle spielt. Aus den unterschiedlichen Materialien Naturstein und Keramik ließe sich allenfalls herleiten, dass bei Naturstein eine bessere, nicht jedoch eine schlechtere Bettung erforderlich wäre. Denn die Biegezugfestigkeit und damit im Ergebnis die Tragfähigkeit des Natursteinmaterials liegt deutlich unter dem für keramische Fliesen gleicher Dicke. So beträgt die Biegezugfestigkeit des Bianco Cristal im 5%-Quantil 14,1 N/qmm (so Prüfzeugnis der LGA in der Anlage B 33 = Bl. 1117 d.A., sowie ungefähr gleich die „Internationale Natursteinkartei", Anlage B 1 = Bl. 401 d.A., rechts oben mit 14,5 N/qmm) , die von keramischen Belägen jedoch mindestes 23 N/qmm (vgl. Ziff. 2.4.1 des Merkblatts des ZDB in der Ausgabe Oktober 2005 = Bl. 1919 d.A.) , die von Feinsteinzeug > 27 N/qmm (Merkblatt aaO) . |
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| | Dass keine pauschale Aussage zu einer geringeren Bettung von Natursteinbelägen getroffen werden kann, ergibt sich auch aus weiteren Überlegungen: Im Objekt der Klägerin sind nicht - wie bei Fliesen überwiegend der Fall - quadratische Formate, sondern Platten mit einem Mindestquotienten Länge/Breite von 1,5 (siehe auch Ziff. 7.3 auf S. 34 des Gutachtens Rxxx im Verfahren 8 OH 1/02 KfH) und Maximalquotienten nach Beklagtenangaben von 3,5 eingesetzt worden, was im Ergebnis bedeutet, dass die Bruchkraft bei gleicher Biegezugfestigkeit geringer ist als bei quadratischen Fliesen (zur einschlägigen Formel vgl. Ergänzungsgutachten Hxxx vom 12. November 2006 Anlage B 42 S. 19 = Bl. 1590 d.A.) . |
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| | Dies alles zeigt, dass die Argumentation des Privatsachverständigen Kxxx in seinem Gutachten vom 16. November 2006 (Anlage B 42 S. 9 = Bl. 1518 d.A.) zu sehr vereinfacht, wenn sie sich darauf beschränkt, allein auf die Dicke des Belags abzustellen, und deshalb bei Fliesen das Floating-Buttering-Verfahren und bei Platten eine Verlegung im Dickbett mit Kellen(schlaufen)-verfahren für anwendbar zu halten, ohne auch das Plattenmaterial einzubeziehen. Eine solche Vereinfachung liegt zwar in der Gegenrichtung der DIN 18157 Teil 1 Ziff. 7.3.3 und dem Merkblatt des ZDB zugrunde; nur wird dies bei ihnen dadurch kompensiert, dass bei in der Tendenz weniger empfindlichen Platten trotzdem das Verfahren anzuwenden ist, das für die empfindlicheren Fliesen erforderlich ist. Deshalb spielt im Ergebnis eine evtl. unterschiedliche Bandbreite der angebotenen keramischen und Natursteinplatten doch keine Rolle. Das belegt dann auch die Angabe des Sachverständigen Gxxx in der mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 2007 (Protokoll S. 16f = Bl. 1954f d.A.) , dass es nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik für die Bettung nicht darauf ankommt, ob - was bei einer Einzelfalluntersuchung machbar wäre, die der Sachverständige Mxxx im Augenscheinstermin vom 30. September 2005 (Protokoll S. 10 = Bl. 1211 d.A.) im Auge hatte - rechnerisch eine besondere Bruchkraft des Belags nachgewiesen werden kann und daher eine weniger vollflächige Bettung erfolgen kann, sondern dass bei mechanisch hochbelasteten Belägen immer besonders gut zu betten ist (was im Ansatz im Übrigen selbst der Privatsachverständige Hxxx der Beklagten fordert (Gutachten vom 23. September 2005 Anlage B 35 S. 15 = Bl. 1278 d.A.: „möglichst hohlraumfrei") ) und allenfalls daran gedacht werden kann, eine weitere Sicherheit dadurch einzubauen, dass eine gegenüber der Spalte 2 des o.g. Bildes 2 höhere Bruchkraft durch einen dickeren Belag erreicht wird. |
|
| | An diesem Ergebnis ändert sich nicht dadurch etwas, dass der Privatsachverständige Hxxx vorübergehend deshalb eine andere Meinung vertreten hatte, weil das im Prüfverfahren nach der DIN 18156 Teil 2 in Ziff. 5.2.4 (Bl. 1867 d.A.) vorgesehene Format des Belagsstoffes von 15 x 15 cm bei Natursteinbelägen nicht vorkomme. Im Kern zutreffend mag zwar seine Behauptung auf S. 16 seines Gutachtens vom 23. November 2005 (Anlage B 35 = Bl. 1279 d.A.) zum Prüfverfahren sein. Nicht nachvollziehbar ist dagegen seine Behauptung, warum eine sorgfältige Verlegung auch bei größeren Formaten nicht zum gleichen Aufbruchswert führen soll. So behauptet die Beklagte schon nicht, dass bei den inzwischen erreichten Formaten von keramischen Fliesen von 40 x 40 cm, immerhin also in 7-facher Größe der von der DIN 18156 Teil 2 Ziff. 5.2.4 vorgesehenen Musterplatte, solche Probleme entstünden und diese Fliesen sind größer als alle Platten, die die Beklagte in der Bahnenbreite von 20 cm verlegt hat und als einige der Platten in der Bahnenbreite 30 cm. Der vom Sachverständigen der Beklagten Hxxx angeführte Grund, dass kein definierter Anpressdruck mehr erreicht werde, überzeugt zudem nicht. Die Platten müssen allein schon deshalb mit einem gewissen Druck eingebracht werden, um die Stege des aufgekämmten Mörtels so weit zusammen- (und damit breit-) zu drücken, dass die festgelegte Oberkante des Plattenbelages erreicht wird. Genau dadurch wird aber die ohne Umlegung der Stege erzielbare Bettung von 50% erhöht und gleichzeitig sicher gestellt, dass die Platten auch überall auf den Stegen aufliegen. Sind - wie beim Floating-Buttering-Verfahren - sowohl auf dem Estrich als auch der Plattenrückseite Stege vorhanden, so werden Fehlstellen mit noch viel größerer Sicherheit verhindert und zwar unabhängig vom Plattenformat. Dies gilt jedenfalls beim Einsatz kalibrierter Platten (siehe hierzu oben 1. d., S. 37f). |
|
| | Die vorübergehend vom Sachverständigen Hxxx vertretene Meinung wurde i.Ü. nicht vom Sachverständigen Mxxx im Zusatzgutachten vom 10. Januar 2006 (S. 2 = Bl. 1285 d.A.) gestützt, in dem er schrieb, dass "bei diesen verlegten großformatigen Natursteinen ... dies nicht möglich" sei. Das bezieht sich nach dem Rest seiner Ausführungen in diesem Absatz lediglich auf eine "hohlraumfreie" Verlegung. Vorliegend geht es aber lediglich um eine "weitgehend hohlraumfreie" Bettung. Alles andere würde, da der Sachverständige Mxxx bei mechanisch hochbelasteten Belägen von einer Schadensanfälligkeit bei Verlegung mit begrenzten Hohlstellen ausgeht (aaO, offensichtlich meint er auf S. 4f, dass eine solche Nutzung nicht stattfindet), dazu führen, dass die Platten bei solcher Nutzung überhaupt nicht verlegt werden dürften, was zumindest wegen fehlender Bedenkenanmeldung zur Haftung der Beklagten führen würde (Die Pflicht zur Anmeldung von Bedenken besteht als Nebenpflicht auch dann und begründet damit eine Haftung, wenn die Anwendbarkeit der VOB/B wie hier nicht vereinbart wurde und daher deren § 4 Nr. 3 nicht gilt (Sprau in Palandt BGB 66. Auflage § 631 Rdnr. 14)) . |
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| | (4) An dem Erfordernis einer Verlegung wie im Floating - Buttering - Verfahren ändert sich nicht dadurch etwas, dass sowohl der Gerichtssachverständige Mxxx als auch die Beklagte einschließlich ihres Privatsachverständigen Kxxx225 (Gutachten vom 16. November 2006 Anlage B 42 S. 12 = Bl. 1521 d.A.) mehrfach darauf verwiesen haben, dass u.a. in Supermärkten Beläge (aus welchem Material?) im Kellenverfahren (welchem genau?) verlegt worden und bis heute nicht gebrochen seien, dass die Versuche beim Ortstermin des Sachverständigen Gxxx, mittels Befahrens mit einem Hubwagen Schäden an Platten herbeizuführen, in den von ihm getesteten Bereichen zumindest weitest gehend zu keinem Schaden geführt haben und dass die Klägerin nach einer von der Beklagten stereotyp aufgestellte Behauptung den Belag seit nahezu 4 Jahren mit Hubwagen überfahre, ohne dass Schäden eingetreten seien. |
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| | Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es vorliegend darum geht, wie nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik zu verlegen ist und diese enthalten regelmäßig Sicherheitszuschläge. Damit ist ein Belag zwar immer schon dann mangelhaft verlegt, wenn es aufgrund fehlerhafter Bettung zu Materialbrüchen kommt. Allein dass es nicht zu solchen Brüchen kommt, belegt wegen des Anspruchs des Bestellers auf die Sicherheitsreserve (siehe dazu noch unten S. 115ff) noch nicht die vertragsgemäße Ausführung und zwar selbst dann, wenn der Hubwagen der Klägerin, wie sich aus der Rechnung226 (Anlage zum Protokoll vom 20. Juni 2007 = Bl. 2193 d.A.) ergibt, mit Reifen aus Vulkollan ausgestattet ist, das in der Pressung über Vollgummi oder Superelastik liegt. |
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| | Daher brauchte der streitigen Frage nicht nachgegangen zu werden, ob der Umfang des Testes des Sachverständigen Gxxx für eine allgemeine Aussage zur Bruchfestigkeit genügen würde. Dagegen spricht schon, dass Gesamtgewicht von Hubwagen und Ladung nur 507 kg betrug (so Beklagtenvertreter im Schriftsatz vom 15. Januar 2007 S. 9 = Bl. 1820 d.A., selbst der Privatgutachter der Beklagten Hxxx kommt alleine schon für seine zu geringen Lastflächen - siehe oben S. 77f- zu einem Gewicht allein der Ladung von 540 kg, vgl. S. 4 seines Gutachtens vom 23. November 2005 = Anlage B 35 = Bl. 1267 d.A., zu dem an sich noch das Leergewicht des Hubwagens zu addieren wäre) . |
|
| | Genauso wenig kommt es daher darauf an, ob die Klägerin den Belag in größerem Umfang als von ihr eingeräumt mit Hubwagen befahren hatte, wobei sich ein solcher Beweis insb. und entgegen den Behauptungen des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 9. Juli 2007228 (S. 59 = Bl. 2318 d.A.) nicht aus der Antragsschrift des selbständigen Beweisverfahrens 8 OH 2/02 KfH 2 ergäbe. Denn dort heißt es auf S. 24 zwar tatsächlich, dass die Klägerin "momentan" im Gebäude arbeitete - vom Einsatz von Hubwagen ist dagegen keine Rede. Zudem könnte sich die Antragsschrift auch nur auf Juli/August 2002 beziehen und nicht auf den Zeitraum danach. |
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| | Weil ein Mangel schon wegen des Verstoßes gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik vorliegt, ist schließlich unerheblich, welchen Umfang der eine vom Sachverständigen Gxxx festgestellte Riss in einer Bodenplatte hat sowie worauf er zurückzuführen ist. |
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| | Allerdings könnte eine weit verbreitete und von den DIN-Normen abweichende Verlegeart insb. in Supermärkten darauf hindeuten, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik von der DIN-Norm - egal auf welcher Stufe der hier vorgenommenen Untersuchung - nicht mehr abgebildet werden. Indes vermag schon die Beklagte nicht zu behaupten, dass all diese Beläge im Dünnbett verlegt worden wären, und auch der Sachverständige Mxxx unterscheidet hiernach nicht, weist vielmehr bei mechanisch hochbelasteten Belägen im Zusatzgutachten vom 10. Januar 2006 (S. 2 =Bl. 1285 d.A.) sogar auf eine Schadenshäufigkeit hin. Nach Kenntnis des Senats werden solche Beläge heutzutage ohnehin meist im Rüttelverfahren verlegt (vgl. hierzu auch Gxxx im Hauptgutachten auf S. 11 sowie S. 6 des Ergänzungsgutachtens vom 18. Dezember 2006 = Bl. 1644 d.A.) , das für Natursteinbeläge nicht in Betracht kommt (so der Sachverständige Mxxx im Augenscheinstermin des Senats vom 30. September 2005, Protokoll S. 10 = Bl. 1211 d.A. wie auch der Sachverständige Gxxx im Termin vom 18. Juni 2007, Protokoll S. 14 = Bl. 2132 d.A.) und zwar wegen der Belastungen beim Rütteln. Im Übrigen sagt allein die Behauptung einer Verlegung in der "Kellentechnik" noch nicht, dass durch eine besonders sorgfältige und damit bessere Ausführung als hier nicht doch auch mit ihr eine hinreichend gute Bettung erreicht werden kann (siehe dazu auch die Äußerungen des Sachverständigen Gxxx in seiner Anhörung vom 22. Januar 2007 Protokoll S. 5 (Bl. 1943 d.A.) ), ggfs. dadurch, dass auch bei der Ausführung der Kellentechnik ein kombiniertes Verfahren angewandt und zusätzlich der Belag vor dem Verlegen mit Mörtel versehen wird. Zudem muss das Kellentechnikverfahren schon auf dem Estrich nicht wie hier als Schlaufenverfahren ausgeführt werden, womit verbleibende Hohlstellen auch nicht derart unvorhersehbar verteilt wären wie vorliegend vorgefunden (vgl. hierzu auch die Ausführungen des Sachverständigen Mxxx aaO S. 5 (Bl. 1287 d.A.) ). |
|
| | Schließlich könnte aus Rechtsgründen zu diesem Punkt nichts daraus hergeleitet werden, wenn diese Beläge im Dickbett so verlegt werden dürften, dass keine weitgehend hohlraumfreie Verlegung erreicht wird. Zwar dürfte die Argumentationslinie des Privatsachverständigen Kxxx der Beklagten, dass es für die Tragfähigkeit des Belags unerheblich sei, wie dick das Mörtelbett ist234 (Gutachten vom 16. November 2006 Anlage B 42 S. 9f = Bl. 1518f d.A.) , in technischer Hinsicht zutreffend sein; aus rechtlicher Sicht ist dies aber unerheblich, solange die hierfür entscheidenden allgemein anerkannten Regeln der Technik hieraus keine Konsequenzen gezogen haben und Dünn- und Dickbett unterschiedlich behandeln mit der weiteren Folge, dass im Dünnbett eine bessere Bettung zu erreichen ist als für hoch belastete Beläge im Dickbett selbst bei sorgfältiger Verlegung (siehe hierzu auch die Äußerungen des Sachverständigen Gxxx auf S. 10 des Protokolls vom 18. Juni 2006235 (Bl. 2128 d.A.) ). |
|
| | (5) Genauso wenig vermag der Senat entgegen der auf eine Äußerung Fahrenkrogs236 (Anlage zum Gutachten Kxxx Anlage B 42 = Bl. 1536 d.A.) gestützten Meinung des Beklagtenvertreters aus der Erwähnung von "spitzen Absätzen" in der Anlage II zum Vertrag zwischen den Parteien herleiten, dass das Kellenschlaufenverfahren, auch solange es nicht zu einer Bettung wie im Floating - Buttering - Verfahren führt, zulässig sei. |
|
| | Die von Fahrenkrog nicht näher begründete Äußerung, die sich i.Ü. auch auf "Flurfahrzeuge" bezieht, dass im Dünnbett eine höhere Gefahr der Rissbildung bei Punktlasten bestehe, ist selbst unter Zugrundelegung der sonstigen Auffassung der Beklagten nicht nachvollziehbar. Auch sie meint, dass es unter technischen Gesichtspunkten der Bettung keinen Unterschied macht, ob im Dünn- oder Dickbett verlegt wird, solange eine gleiche Qualität der Bettung erreicht wird. Und eine Anwendung des Floating-Buttering-Verfahrens beim Dünnbett würde die Anzahl und Verteilung von Hohlstellen und somit die Bruchgefahr jedenfalls gegenüber einer wie auch immer gearteten Kellentechnik im Mittel- oder Dickbett nicht erhöhen. |
|
| | I.Ü. hätte - die Auffassung Fahrenkrogs als richtig unterstellt - die Beklagte gegenüber der vertraglich vorgesehenen Dünnbettverlegung Bedenken anmelden müssen und wäre damit zumindest für die Stellen in der Haftung, an denen sie tatsächlich im Mörtelbett von 5 mm Dicke verlegt hat. |
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| | (6) Für die Frage der Bestimmung des Solls der Verlegung völlig ungeeignet sind rechnerische Überlegungen wie sie den Berechnungen des Privatsachverständigen Hxxx der Beklagten zugrunde liegen und auf die auch der Angestellte Schxxx der PCI in seinem Schreiben an die Beklagte vom 6. November 2006 (Anlage B 44 S. 2 = Bl. 1468 d.A.) sowie der Privatsachverständige Kxxx der Beklagten in seinem Gutachten vom 16. November 2006 (Anlage B 42 S. 9 = Bl. 1518 d.A.) und Prof. Dr.-Ing. habil. Oxxx in seinem Gutachten vom 4. Januar 2007 (Anlage B 48 = Bl. 1861ff d.A.) verweisen (siehe auch schon Verfügung des Senats vom 6. Dezember 2006 unter II 4 (Bl. 1634 d.A.) ). |
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| | Wie oben ausgeführt, ist zwischen den Parteien die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik vereinbart. Diese stellen - was aus Gründen der Handhabbarkeit der Verlegeregeln für den im Bereich der Finite-Elemente-Methode nicht vorgebildeten Handwerker ohne weiteres nachvollziehbar ist - für die Verlegung von Bodenbelägen aber nicht auf einen Einzelnachweis aufgrund einer Berechnung nach einer solchen Methode ab, mag diese auch auf ihrem Gebiet Stand der Technik sein (so der Beklagtenvertreter auf S. 14 des Schriftsatzes vom 9. Juli 2007 (Bl. 2273 d.A. mwN) ), sondern auf pauschalere Überlegungen zur Nutzungsart. Zudem zäumt die Berechnung das Pferd vom Schwanze her auf. Der Handwerker muss in Voraus wissen, wie er verlegen muss, während das Rechenmodell auf einer vorgefundenen Verlegung aufbaut und von dort aus rechnet. Selbst wenn aber ein Rechenprogramm existieren sollte, das bei vorgegebenen Anforderungen an die Belastbarkeit Vorschläge für eine zulässige Bettungsart errechnet, würden doch durchgreifende Bedenken bestehen, dass die Verlegung dann tatsächlich genauso erfolgen könnte, wie sie das Programm vorgibt. Dies gilt namentlich für das Kellenschlaufenverfahren (so auch der Sachverständige Gxxx auf S. 10 des Protokolls vom 18. Juni 2006 (Bl. 2128 d.A.) ) und zudem sind die Beläge eben nicht durchsichtig, so dass letztlich nur durch einen Ausbau des Belags bestimmt werden kann, ob z.B. wegen leicht unebenem Untergrund die vom Rechenprogramm vorgegebene Bettung in praxi doch nicht erreicht worden ist. Solche Probleme lassen sich nicht nur, aber insb. bei hoch belastbaren Bodenbelägen nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Gxxx, die durch Ziff. 7.3.3 des Teils 1 der DIN 18157 sowie das Merkblatt des ZDB gestützt werden, letztlich nur durch die standardisierte und mit Sicherheitszuschlägen versehene Ausführung verhindern, bei hoch belasteten Belägen damit insb. durch Anwendung des Floating-Buttering-Verfahrens oder aufgrund der besonderen Fließeigenschaften des Fließbettmörtels durch eine Verlegung im Fließbett. |
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| | Dementsprechend stellen auch weder der Privatsachverständige der Beklagten Hxxx noch der Angestellte Schxxx der PCI die Behauptung auf, dass die Einzelberechnung eine allgemein anerkannte Regel der Technik sei. Die apodiktischen Aussagen auf S. 2 des Gutachtens Oxxx unter (3) (Anlage B 48 = Bl. 1862 d.A.) , dass erst gerechnet werden müsse und dann die Verlegetechnik bestimmt werden könne und nicht umgekehrt, berücksichtigt im Gegensatz zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik die Gegebenheiten am Bau nicht. Diese Regeln sorgen durch hinreichende Sicherheitszuschläge dafür, dass eben nicht in jedem Fall vor einer Bodenbelagsverlegung eine Einzelberechnung nach der Finite-Elemente-Methode durchgeführt werden muss. Deshalb muss - entgegen der Annahme dieses Gutachters und dem Vorgehen der Beklagten in diesem Rechtsstreit - auch nach der Bestimmung der Verlegemethode bzw. sogar nach der Verlegung nicht wegen der Verlegung gerechnet werden (wohl aber nach Ziff. 2.1.1 der DIN 18332 für die Bestimmung der Plattendicke, die sich danach auch nach der Verlegetechnik richtet, was ihr Privatgutachter Kxxx bei seiner Kommentierung im Beck'schen VOB/C - Kommentar in Rdnr. 37 wortgleich übernimmt und auch die Bautechnische Information 2.1 des Deutschen Natursteinverbands (vom Sachverständigen Gxxx mit Schreiben vom 2. März 2007 eingereicht = Bl. 2053 d.A.) in Ziff. 2.4 kritiklos referiert). Die Ausführungen des Gutachters Oxxx sind daher zwar technisch, aber nicht rechtlich richtig. Dasselbe gilt für die ähnlichen Ausführungen des Privatsachverständigen Hxxx in seinem Gutachten vom 4. Juli 2007 (Anlage B 51 S. 14ff = Bl. 2254 ff d.A.) , dass bei den Belastungsgruppen III und größer im Einzelfall gerechnet werden müsse. |
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| | Somit ist die Aussage des Sachverständigen Gxxx in seinem Hauptgutachten S. 37 zutreffend, dass das Rechenmodell der LGA (= Privatgutachten Hxxx) nicht den Punkt trifft, weil eine nach den anerkannten Regeln der Technik notwendige Verlegetechnik nicht durch ein Rechenmodell ersetzt bzw. außer Kraft gesetzt werden kann. Auf die fehlende Kenntnis des Gerichtssachverständigen Gxxx zur Beurteilung der Einzelheiten der Berechnungen des Privatsachverständigen Hxxx der Beklagten oder die unterschiedliche Beurteilung der diesen zugrunde liegenden Lastverteilungen bei Gabelhubwagen durch die beiden Sachverständigen kommt es damit nicht an. Dies gilt genauso für Erfahrungen, die Natursteinfachleute seit Jahrzehnten mit statischen Zusammenhängen gesammelt haben mögen, solange diese nicht zu einer allgemein anerkannten Regel der Technik geführt haben. Zu all diesen Punkten ist daher trotz zahlreicher von der Beklagten eingereichter Gutachten kein weiteres Sachverständigengutachten durch das Gericht einzuholen, sei es nach § 404 ZPO, sei es nach § 412 ZPO. |
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| | (7) Weiter kommt es für den Ausgang des Rechtsstreits - wie sich zwischenzeitlich herausgestellt hat - auch nicht auf die Formel für die Bruchlastberechnung für Platten im Außenbereich in der Anlage B zur DIN EN 1341 (Bl. 1885 d.A.) an, mittels derer unter Umständen (aA uU Gutachten Oxxx Anlage B 48 S. 2 = Bl. 1862 d.A., allerdings bezieht er sich trotz Nennung der DIN EN 1341 auf eine andere Formel) nachgewiesen werden könnte, dass bei der vorliegenden Verlegetechnik die Plattendicke nicht hinreichend ist. |
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| | Einsetzbar ist die Formel, wenn sie zur Bestimmung der erforderlichen Plattendicke verwendet werden soll, nämlich erst dann, wenn zuvor bestimmt wird, welche Bruchlast im Einzelfall gefordert wird. Dazu fehlt es aber an Werten. Auf die Bruchlastklassifizierung der Tabelle B.1 des Anhangs B der DIN EN 1341 (Bl. 1885 d.A.) , die an sich für Platten aus Naturstein für Außenbereiche gilt (siehe ihre Ziff. 1 (Bl. 1872 d.A.) ), kann schon deshalb nicht zurückgegriffen werden, weil niemand - auch der Gerichtssachverständige Gxxx nicht - behauptet, dass dies den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspräche. Es kommt hinzu, dass die DIN 1341 Sicherheitszuschläge für ihren Anwendungsbereich Außenbereich enthält und diese nicht mit denen für den hier betroffenen Innenbereich identisch sein müssen (vgl. hierzu auch die Ausführungen des Privatsachverständigen Hxxx der Beklagten in seinem Ergänzungsgutachten vom 21. November 2006 (Anlage B 42 S. 11f sowie 15 = Bl. 1582f und 1586 d.A.) ). Genau wegen der Sicherheitszuschläge kann die Formel iVm mit den Bruchlastklassen der DIN EN 1341 nicht einmal eingesetzt werden, um eine Mindestplattenstärke zu errechnen, unterhalb derer die Platte auf jeden Fall bricht und ab der dann unabhängig von den allgemein anerkannten Regeln der Technik ein Mangel anzunehmen wäre. |
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| | (8) Genauso ist es unerheblich, ob der Estrichaufbau in eine Einzelfallbetrachtung einbezogen werden muss, weil es auf eine solche Einzelbetrachtung nach den festgestellten allgemein anerkannten Regeln der Technik gerade nicht ankommt. Damit ist es weder streitentscheidend, ob Sachverständige aus dem Natursteinbereich eine solche Einbeziehung nicht vornehmen, noch ob der Sachverständige Gxxx diese Sachverständigen hätte namentlich benennen müssen, noch, ob seine Überlegungen zu den Auswirkungen eines Verbundes von Belag und Estrich im Hauptgutachten oder späteren Nachträgen zutreffend sind oder die der Privatsachverständigen der Beklagten Kxxx und Hxxx. Dies betrifft - wie schon oben S. 80 erwähnt - auch den Streit um Bruchlast, Bruchkraft und Biegemoment samt der dem Gerichtssachverständigen insb. vom Privatsachverständigen Hxxx vorgeworfene Unkenntnis grundlegender physikalischer Zusammenhänge auf diesem Gebiet. Damit braucht auch nicht entschieden zu werden, ob nicht nur die Parteien, sondern auch Sachverständige Anspruch auf rechtzeitige Information haben251 (betrifft die Fragen 12ff des Fragekatalogs Hxxx zur Verhandlung am 18. Juni 2007, siehe Anlage zum Protokoll Bl. 2144 d.A.) . |
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| | (9) Auch ohne eine solche ausführliche Begründung wie in diesem Urteil kommen andere im Verfahren vorgelegte Gutachten zum Ergebnis, dass bei stark belasteten Böden möglichst hohlraumfrei zu verlegen sei: |
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| | Für den von der Klägerin beauftragten Sachverständigen Zxxx252 (Gutachten als Anlage K 45, dort S. 3 = Bl. 309 d.A.) ist allein ausschlaggebend, ob eine Nutzung durch Flurförderfahrzeuge (bereits) mit begrenzter Nutzlast vertraglich festgelegt worden war. |
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| | Auch der von der Beklagten in den Rechtsstreit eingeführte, bereits mehrfach zitierte und nicht der Zugehörigkeit zur Branche der keramischen Belagsverleger "verdächtige" Fahrenkrog erwähnt auf S. 71 seines Buches253 (Anlage K 12 /II zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 6. Dezember 2006 = Bl. 1625 d.A.) unter 5.2.3 in der Einleitung, dass in mechanisch hoch belasteten Bereichen eine nahezu hohlraumfreie Verlegung gefordert werde. |
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| | Die Bautechnische Information 2.1 des Deutschen Natursteinverbands254 (vom Sachverständigen Gxxx mit Schreiben vom 2. März 2007 eingereicht) empfiehlt in Ziff 3.2.1255 (Bl. 2053f d.A.) ohne Unterscheidung nach Fliesen oder Platten, "bei Natursteinbelägen ... bei hochbeanspruchten Flächen den Dünnbettmörtel sowohl auf den zu bekleidenden Estrich als auch auf die Rückseite der Platte aufzubringen", also ein kombiniertes Verfahren. Der Unterschied zum Floating-Buttering-Verfahren besteht nur darin, dass der Mörtel nur auf dem Estrich aufgekämmt, auf der Plattenrückseite hingegen "gleichmäßig dick aufgetragen" wird. Vergeblich sucht der Geschäftsführer des Deutschen Natursteinverbands Kxxx auf S. 3 seines Gutachtens vom 11. Juni 2007 (vorgelegt vom Beklagtenvertreter im Termin vom 20. Juni 2007 = Bl. 2210 d.A.) dies durch den Hinweis abzuschwächen, es handele sich nur um eine Empfehlung, nicht aber um eine "Forderung". Wenn der Dachverband eine "Empfehlung" ausspricht und zudem nicht einmal Abwägungsmaterial zur Verfügung stellt, welche Konsequenzen es hat, der "Empfehlung" nicht zu folgen, dann hat die Empfehlung für den Anwender, der diese Information für seine Tätigkeit benötigt und der daher über keine sonstigen hinreichenden Erkenntnisquellen verfügt, faktisch die Qualität einer Forderung. |
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| | Dementsprechend werden nach den Angaben des Gerichtssachverständigen Gxxx in der Anhörung vom 18. Juni 2007 (Protokoll S. 9 = Bl. 2127 d.A.) diese Zusammenhänge - wenn wohl auch ohne eine ausführliche Erörterung - auf der Meisterschule für "Fliesen-, Platten- und Mosaikleger" (und entgegen den Behauptungen des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 9. Juli 2007 S. 18 = Bl. 2277 d.A.) und damit eben gerade nicht nur einer solchen "für Fliesenleger" (s.o. S. 44ff) gelehrt. Für die Wiedergabe derartiger Aussagen müsste daher selbst die Beklagte dem Sachverständigen Gxxx die nötige Qualifikation zuerkennen. |
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| | (10) Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob aus der Bestimmung in § 4 S. 2 des Vertrags ("Läßt die DIN bzw. VOB/C mehrere Ausführungsmöglichkeiten offen, dann ist die hochwertigere zu wählen") geschlossen werden kann, dass die Beklagte auch bei nicht hoch belastbaren Böden eine weitgehend vollflächige Verlegung hätte erreichen müssen. Dagegen spricht unabhängig von der selbst von den Gerichtssachverständigen unterschiedlich beantworteten Frage, ob das kombinierte Verfahren "hochwertiger" ist, dass die DIN 18157 für nicht stark beanspruchte Bodenbeläge (abgesehen evtl. vom Buttering-Verfahren) gerade nicht mehrere Verfahren offen lässt, sondern nur das Floating-Verfahren vorsieht259 (vgl. für eine ähnliche Problematik bei Vereinbarung einer „erstklassigen Arbeit“ im Holzbau für die Frage, ob schon deswegen die Verwendung von Holz der Güteklasse I statt II geschuldet ist: OLG Celle BauR 2003, 1592) . Genauso wenig kommt es darauf an, ob "hochwertig" mit "aufwändig" gleichzusetzen ist und daher aus der Äußerung des Gerichtssachverständigen Mxxx in seinem Zusatzgutachten vom 10. Januar 2006260 (S. 3 = Bl. 1286 d.A.) etwas hergeleitet werden kann, dass das Kellenschlaufenverfahren "sehr aufwändig" sei. |
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| | b. Der Subunternehmer xxx der Beklagten und damit im Rechtssinne die Beklagte hat zumindest in Teilen keine Verlegung wie im Floating - Buttering - Verfahren ausgeführt. |
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| | aa. Sowohl der Gerichtssachverständige Mxxx, an dessen Qualifikation zur Feststellung des Umfangs der Bettung des Belags keine Zweifel bestehen, als auch der Gerichtssachverständige Gxxx haben den Bodenbelag geöffnet, der Sachverständige Mxxx im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens auch an Stellen, an denen der Belag heute insgesamt entfernt ist. Beide haben nahezu durchgehend (insofern ist die Kritik der Beklagten an der Aussage des Sachverständigen Gxxx zum Mörtelbatzenverfahren auf S. 5 des Protokolls vom 22. Januar 2007 (=Bl. 1943 d.A.) zutreffend, er hätte noch hinzufügen sollen, dass die Batzen vor dem Einlegen der Platten idR noch in Schlaufenform gebracht worden waren. Das ändert am Ausgang des Rechtsstreits freilich nichts) festgestellt, dass die Verlegung in der Fläche im Kellenschlaufenverfahren erfolgt ist. Es ist dem Subunternehmer xxx zwar auch mit diesem Verfahren gelungen, eine Bettung von bis zu 69 % zu erreichen (Beweisfrage 1.11 des Gutachtens Mxxx im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/02 KfH 2 - evtl. auch 79%, so die Anlage auf kariertem Papier) , das allerdings mit einer undefinierten und im Nachhinein ohne Öffnung des Belags nicht zu bestimmenden Verteilung der Stellen ohne Kontakt zwischen Platten und Mörtel (siehe hierzu auch S. 3 des Gutachtens Hxxx vom 23. November 2005 (Bl. 1266 d.A.) sowie S. 19 des Hauptgutachtens Gxxx mit einer modellhaften Darstellung in der Fotoaufnahme 4264 (Sie mag zwar iSd Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 13. Juni 2007 S. 34 = Bl. 2091 d.A. für den tatsächlich vorgefundenen Zustand „ohne jeden Beweiswert“ sein, sie dient als Demonstration der Verlegetechnik aber durchaus, wenn einmal davon abgesehen wird, dass der Subunternehmer der Beklagten den Dünnbettmörtel auf den Estrich und nicht die Plattenrückseite aufbrachte.) ). Zudem befinden sich gerade in den besonders kritischen Rand- und Eckbereichen der Platten (s.o. S. 88) Hohlstellen. |
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| | Erstmals im Rahmen der mündlichen Anhörung vom 22. Januar 2007 hat die Beklagte in Frage gestellt, dass die von allen Sachverständigen bis dahin von ihr unwidersprochen festgestellte Bettung von lediglich ca. 65% zutreffend festgestellt worden sei. Auch hiermit hat sie keinen Erfolg. |
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| | (1) Aus insg. acht Fotos der drei Gerichtssachverständigen ergibt sich schon ohne Fachkenntnisse, dass Hohlstellen in den besonders kritischen Eck- und Kantenbereichen vorhanden sind: |
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| | - auf Bild 23 oben auf S. 56 des Gutachtens Rxxx im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 1/02 KfH 2. Es ist der nackte Estrich zu sehen, wie er unter die noch nicht wieder ausgebaute Platte reicht. |
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| | - unter der rechts ausgebauten Platte oben im Bild 12 im Anhang des Gutachtens Mxxx im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/02 KfH 2 findet sich eine Lunkerstelle und auf der Rückseite der ausgebauten Platte befindet sich an dieser Stelle kein Mörtel - die Rückseite der ausgebauten Platte ist rechts unten auf dem Bild zu sehen, wobei die Platte über die kurze rechten Seite weggeklappt ist und daher links oben erkennen lässt, dass der auf dem Estrich fehlende Mörtel auch nicht an ihrer Rückseite haftet (Dass die Platte wie beschrieben liegt, ergibt sich daraus, dass entlang der auf dem Foto erkennbaren langen Kante der ausgebauten Platte Fugenmörtel haftet und nur die Längsfuge im verlegten Zustand in Fotorichtung nach oben verfugt war, wie sich wiederum daraus ergibt, dass der Estrich auf der anderen Seite des verlegten Belags in weiten Teilen keinerlei Mörtelauftrag erkennen lässt. Dass es sich um Fugenmörtel und nicht um Dünnbettmörtel handelt, folgt zum einen daraus, dass der Mörtel nur auf der - im verlegten Zustand - oberen Hälfte der Fuge haftet und zum anderen daraus, dass der Sachverständige in der Bildüberschrift ausdrücklich eine Verfugung erwähnt. Auf der anderen Plattenlängsseite konnte in diesem Bereich kein Dünnbettmörtel anhaften, weil es dort mangels verlegter Platte keine Fuge gab, in der der Mörtel so hoch hätte steigen können - zumal im im Einbauzustand unteren Bereich der Fuge gerade keine Mörtelreste erkennbar sind.) |
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| | - Ähnliches gilt für die linke auf diesem Bild entfernte Platte und den fehlenden Mörtel im unteren Bereich der kurzen Kanten zur nicht entfernten Nachbarplatte; die entfernte Platte ist im Bild nach unten weggeklappt und der dort haftende Mörtel deckt nicht den ganzen auf dem Estrich fehlenden Bereich ab (wie sich aus der Mörtelanhaftung auf der ausgebauten Platten im linken oberen Bereich ergibt) . Die selbe Stelle ist i.Ü. aus der Gegenrichtung in Bild 13 dargestellt. |
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| | - Bei der Platte, bei der der Sachverständige Mxxx eine Benetzung von 79% festgestellt hat (karierte Anlage zum Gutachten Mxxx im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/02 KfH, linke Platte) , lag nahezu die gesamte rechte Kante hohl. Der Zustand des Estrichs ist auf Foto 16 im Anhang zum Gutachten fotografisch festgehalten, der der Rückseite der Platte auf der karierte Anlage zum Gutachten. Damit ist zugleich die Argumentation des Privatsachverständigen Hxxx der Beklagten in seiner als Anlage zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 28. April 2006 vorgelegten Gutachtenergänzung vom 25. April 2006 S. 8f (Bl. 1385f d.A.) widerlegt, dass es eine ungünstigere Hohlstellenverteilung als in seinem Hauptgutachten auf S. 6 (Anlage B 35 = Bl. 1269 d.A.) kaum geben könne. |
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| | - Ähnliches gilt für die zweite Platte, für die der Sachverständige Mxxx eine solche Berechnung vorgenommen hatte und die zu 71% kam (Den Zustand des Estrichs zeigt Foto 15, den der Plattenrückseite wieder die karierte Anlage, diesmal rechtes Bild, jeweils in den Anhängen zum Gutachten Mxxx im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/02 KfH 2.) . |
|
| | - Dasselbe gilt für die vom Sachverständigen Mxxx in Ziff. 1.15 dieses Gutachtens als "weitgehendst vollflächig" verlegt bezeichnete Platte für den unteren Längskantenbereich (Der Zustand des Estrichs ist auf Foto 8 oder auch Foto 9 der Anlagen zum Gutachten erkennbar, die Plattenrückseite auf Foto 26) . |
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| | - Auf Foto 1 des Gutachtens Mxxx im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/02 KfH 2 lässt sich wieder im eingebauten Zustand erkennen, dass im Rand- und Eckbereich von zwei Platten keine Bettung vorhanden ist - dies wird im Vergleich zu Foto 2 besonders deutlich. |
|
| | - Auch die Fotoaufnahme 18 im Hauptgutachten Gxxx zeigt bei einer noch eingebauten Platte eine Hohlstelle im Randbereich: die Hohlstelle unter der rechten Nachbarplatte. Dort, wo der Maßstab eingeschoben ist, ist nur der Sägeschnitt zum Entfernen der Platte. Bei Foto 20 ist es umgekehrt (siehe Erläuterung des Sachverständigen im Termin vom 22. Januar 2007 S. 15 = Bl. 1953 d.A.) ). |
|
| | Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass sich die Hohlstellen auch dann nicht geschlossen hätten, wenn in Bereichen, in denen die Verfugung von der Beklagten nicht mehr ausgeführt worden war, später verfugt worden wäre. Wegen der geringen Fugenbreite wäre der Fugenmörtel nicht bis auf den Estrich durchgelaufen (Hauptgutachten Gxxx S. 46ff). |
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| | Auf die vom Geschäftsführer der Klägerin im Termin vom 20. Juni 2007 übergebenen Fotografien, aus denen sich weitere Hohlstellen in Randbereichen von noch verlegten Platten ergeben würden, kommt es daneben nicht mehr an. |
|
| | (2) Der Senat ist aber auch von der Richtigkeit der Feststellungen der Sachverständigen Gxxx und Mxxx zu Plattenaufbrüchen überzeugt, für die eine Fotodokumentation von Plattenrückseite der ausgebauten Platte und vom Estrich an der Ausbaustelle nicht vorhanden ist. |
|
| | (a) Auf die Rüge des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 13. Juni 2007, dass der Sachverständigen Gxxx seine Ergebnisse nicht entsprechend den allgemein anerkannten Fachregeln für die Verfassung von Gutachten dokumentiert habe, ist darauf hinzuweisen, dass Gegenstand der sachverständigen Begutachtung nicht die von ihm angefertigten Fotografien sind, sondern der von ihm bei seiner Öffnung vorgefundene Zustand. Die selbst hinreichend fachkundige Beklagte war bei dem Ortstermin des Sachverständigen Gxxx durch ihren Geschäftsführer vertreten und ist deshalb auch nicht auf Fotografien über den Ausbauzustand angewiesen. Weiter hat der Senat zwar nicht sklavisch den Ausführungen eines Sachverständigen zu folgen, sondern sich - sachverständig unterstützt - eine eigene Meinung zu bilden. Diese kann er aber ebenfalls nicht allein aus Fotografien gewinnen, auch nicht aus der Anlage B 50 (Bl. 2112 d.A.) , da sich auch ihr nicht entnehmen lässt, ob wirklich eine Adhäsion vorlag, und da selbst im mittleren Bereich kein Kohäsionsbruch vorgelegen haben muss, wenn der Mörtel ursprünglich sowohl auf den Belag wie auch auf den Estrich aufgebracht worden war, aber jeweils nicht so hoch, dass es Kontakt zwischen beiden gegeben hätte. Daher wurde im Augenscheinstermin des Senats vom 30. September 2005 ebenfalls eine Öffnung des Belags vorgenommen und die Bettung überprüft (Protokoll S. 9 = Bl. 1210 d.A.) . Soweit indes keine Inaugenscheinnahme durch den Senat erfolgt, sind damit die Ausführungen des Sachverständigen, was er vorgefunden hat, nicht aber seine Fotodokumentation die einzige aussagekräftige Beweisquelle. |
|
| | (b) Was die Feststellungen sowohl des Sachverständigen Mxxx als auch des Sachverständigen Gxxx in ihrem Inhalt anbelangt, so hat der Senat auch nach den Ausführungen der Beklagten zu Kohäsions- und Adhäsionsbrüchen und nach Inaugenscheinnahme der vom Sachverständigen Gxxx in den Termin vom 18. Juni 2006 mitgebrachten Platte keinerlei Bedenken, dass sie zutreffend sind. |
|
| | Auch ohne den Einwand der Klägerin, dass der vorgefundene Zustand auf der Rückseite dieser Platte ohnehin nicht auf den endgültigen Einbau zurückzuführen sei, vermag das Vorhandensein vereinzelter Quarzsandkörner an ansonsten mörtelfreien Stellen der Plattenrückseite nicht nur keine ausreichende Bettung zu begründen, sondern schließt eine solche aus. |
|
| | Wie der Sachverständige Gxxx nachvollziehbar begründet hat und womit die Ausführungen des Privatsachverständigen Kxxx (auf S. 5 und erneut S. 7 seines Gutachtens vom 11. Juni 2007, vom Beklagtenvertreter in der Sitzung vom 20. Juni 2007 übergeben = Bl. 2212 und 2214 d.A.) widerlegt sind, ist wegen der rauen Plattenoberfläche nicht nur ein reiner Adhäsionsbruch, das ist ein Bruch zwischen Mörtel und Platte, mithin eine hinsichtlich Mörtel rückstandslose Lösung der Platte, ausgeschlossen, sondern auch ein nahezu reiner Adhäsionsbruch, bei dem lediglich vereinzelte Körner des Mörtels auf der Plattenrückseite verbleiben. Dazu bedarf es dann auch keiner mikroskopischen Untersuchung. Damit sind solche vereinzelte Körner nicht Folge einer fachgerechten Bettung der Platte im Mörtel, ohne dass näher untersucht werden müsste, ob sie z.B. im Rahmen des Transportes der Platte auf der Baustelle, sei es in einer Schubkarre, sei es mit - wegen vorheriger Plattenverlegung - verunreinigten Händen an die Plattenrückseite gelangten. Die Ausführungen des Privatsachverständigen Hxxx in seinem Ergänzungsgutachten vom 4. Juli 2007 (Anlage B 51 S. 2ff = Bl. 2242ff d.A.) wie auch des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 9. Juli 2007 (S. 26 - 28 = Bl. 2285 - 2287 d.A.) berücksichtigen die raue Plattenrückseite ebenfalls nicht und sind daher nicht geeignet, den Sachverständigen Gxxx zu widerlegen. |
|
| | I.Ü. hatten die Sachverständigen beim Ausbau von Platten (anderes gälte für eine Beurteilung der vom Sachverständigen Gxxx aus früheren Ausbauphasen vorgefundenen, in der Tiefgarage gelagerten Platten) sowohl die Reste des Mörtelbetts auf dem Estrich als auch auf der Plattenrückseite vor Augen, so dass sich die jetzt diskutierte Problematik damals ohnehin nicht stellte. Ein solcher Zustand ist mit Foto 19 des Hauptgutachtens Gxxx dokumentiert (siehe auch Erläuterungen des Sachverständigen Gxxx im Termin vom 18. Juni 2007, Protokoll S. 4 = Bl. 2123 d.A.) , wobei aber allein das Vorhandensein von Mörtel auf dem Estrich noch nichts darüber aussagt, dass er eine Höhe hatte, die zur Bettung der Platte führte. Zudem sind entgegen den Behauptungen des Privatsachverständigen Kxxx (auf S. 4 unten seines Gutachtens vom 11. Juni 2007, vom Beklagtenvertreter in der Sitzung vom 20. Juni 2007 übergeben = Bl. 2211 d.A.) nicht nur "in der Mitte kleinformatige Fehlstellen" zu sehen, sondern Fehlstellen über den gesamten rechten Plattenrand und den linken im oberen Bereich. |
|
| | Auf die Einzelheiten der Argumentation der Beklagten (namentlich im Termin vom 22. Januar 2007, Protokoll S. 10 = Bl. 1948 d.A.) , dass eine Bettung auch an Stellen vorhanden gewesen sei, an denen sich auf der Plattenrückseite wegen Sägestaub oder Fettrückständen kein Mörtel habe anheften können, weil das Mörtelbett auch ohne Haftung an der Plattenrückseite bis zu dieser gereicht habe, kommt es genauso wenig an wie auf die Diskussion, wie viele Zehntels Millimeter der Abstand zwischen Plattenrückseite und Oberkante Mörtelbett sein darf, bevor der Belag Schaden nehmen kann. |
|
| | Hierzu ist erneut darauf zu verweisen, dass die Beklagte die allgemein anerkannten Regeln der Technik einzuhalten hatte. Hierzu hat der Sachverständige Gxxx bereits im Termin vom 22. Januar 2007 ausgeführt und dies im Termin vom 18. Juni 2007 wiederholt, dass die Plattenrückseite bei der Verlegung frei von Rückständen zu sein hat und damit auch von Rückständen, die die Adhäsion zwischen Plattenrückseite und Mörtelbett verhindern wie z.B. Sägestaub oder Fettrückstände. Das ist in der DIN 18157 Teil 1 in Ziff. 5.1 Abs. 1 zwar nur für die Ansetz- und Verlegeflächen im Sinne des Untergrunds geregelt, gilt aber - aus physikalischen Gründen - spiegelbildlich so selbstverständlich auch für die Platten- bzw. im Falle des direkten Anwendungsbereichs der DIN 18157 für die Fliesenrückseite, dass es in ihr nicht gesondert erwähnt wurde. Im Merkblatt für die Verlegung von Juramarmor und Solnhofer Natursteinplatten findet sich eine solche Forderung aber immerhin (für Verlegung im „normalen Mörtelbett“: Ziff. 4 am Anfang = Bl. 1924 d.A.; für Verlegung im Dünnbett: Ziff. 4.1 = Bl. 1930 d.A.) . |
|
| | Unzutreffend ist die Behauptung des Beklagtenvertreters auf S. 24 des Schriftsatzes vom 9. Juli 2007 (Bl. 2283 d.A.) , der Sachverständige Gxxx habe bei der Beantwortung der Beweisfrage 2 in seinem Hauptgutachten (dort S. 57ff) bejaht, dass mit der vom Subunternehmer der Beklagten gewählten Verlegeart "eine möglichst hohlraumfreie Verlegung generell erreicht werden kann und die konkrete Ausführung durch den Subunternehmer der Beklagten den aa RdT gerecht wird". Zu letzterem heißt es im Gutachten, dass "offensichtlich der Handwerker ... die notwendige weitestgehend vollsatte Mörtelbettung nicht erreicht" hat. |
|
| | Genauso wenig ist die Behauptung des Sachverständigen Gxxx entgegen den Ausführungen auf S. 25 dieses Schriftsatzes (Bl. 2284 d.A.) "verwegen", dass dort, "wo wir Platten aufgemacht haben, .. keine vollsatte Bettung festgestellt" werden konnte. Sie bezog sich auf seine eigene Öffnung und ist richtig. Zu den Fotos Rxxx und Mxxx ist bereits oben unter (1) Stellung genommen. |
|
| | (c) I. Ü. kam auch der Angestellte des Kleberherstellers PCI Schxxx bei seinem Ortstermin am 24. Juni 2002 anlässlich der Öffnung des Belags zum Ergebnis einer Bettung von nur zwischen 67% und 70% (vgl. sein Schreiben vom 6. November 2006 an die Beklagte, Anlage B 40 S. 1 = Bl. 1467 d.A.) . |
|
| | bb. Dieser Zustand entspricht nicht einem solchen, wie er mit dem Floating-Buttering-Verfahren erreicht worden wäre, und damit nicht den Anforderungen der allgemein anerkannten Regeln der Technik. |
|
| | (1) Dabei kommt es noch nicht einmal darauf an, ob die Bettung, die im Floating-Buttering-Verfahren erreicht wird, als eine "weitgehend" hohlraumfreie, eine "weitgehendst" hohlraumfreie oder eine weitgehend "vollsatte" Bettung bezeichnet werden kann. Eine solche Forderung als Ergebnis des Floating-Buttering-Verfahrens enthält Ziff. 7.3.3 des Teils 1 der DIN 18157 nämlich gerade nicht; in ihr heißt es vielmehr lediglich, dass das Floating-Buttering-Verfahren angewandt wird, wenn Bereiche u.a. eine "weitgehend vollflächige" Bettung erfordern. Daraus lässt sich zwar der Schluss ziehen, dass dieser Zustand mit dem Floating-Buttering-Verfahren zumindest erreicht werden muss; dies sagt aber noch nichts dazu, dass das Verfahren nicht sogar eine noch bessere Bettung erbringt. |
|
| | Genauso wenig ist die Diskussion über den erforderlichen Benetzungsgrad der Plattenrückseite allein ausschlaggebend. Wie zwischen den Parteien nicht streitig ist, kommt es nämlich aus statischen Gründen auf die Verteilung der nicht benetzten Stellen an. Das Floating-Buttering-Verfahren stellt gerade sicher, dass die besonders schadensanfälligen Eck- und Kantenbereiche besonders gut gebettet sind. Denn auf diese kann beim Buttering der Plattenrückseite besonderer Wert gelegt werden. |
|
| | Hiervon ausgehend muss festgestellt werden, dass allein schon wegen der unter aa. (1) festgestellten, bei der Ausführung des Kellenschlaufenverfahrens durch den Subunternehmer xxx entstandenen zahlreichen Hohlstellen im Rand- und Eckbereich keine einem Floating-Buttering-Verfahren entsprechende Verlegung erfolgt ist. Schon deshalb ist die Verlegung fehlerhaft. Da es sich um Hohlstellen im Randbereich handelt, können diese entgegen den Ausführungen des Privatsachverständigen Kxxx auf S. 3 und erneut S. 6 seines Gutachtens vom 11. Juni 2007 (vom Beklagtenvertreter im Termin vom 20. Juni 2006 übergeben = Bl. 2210 und 2213 d.A.) , die der Beklagtenvertreter als eigene im Schriftsatz vom 9. Juli 2007 S. 22 (Bl. 2281 d.A.) wiederholt, auch nicht damit bagatellisiert werden, dass sie nur Abmessungen von wenigen Zentimetern hätten. Auf die Berechnungen ihres weiteren Privatsachverständigen Hxxx kommt es auch in diesem Zusammenhang nicht an (wie oben S. 91ff). |
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| | (2) Daneben ist der Senat nach der Beweisaufnahme aber auch davon überzeugt, dass das Kellenschlaufenverfahren, jedenfalls so wie es der Subunternehmer der Beklagten ausgeführt hat, gemessen am Prozentsatz der Benetzung der Plattenrückseite iV zur gesamten Platte nicht dem entspricht, was bei einer Verlegung im Floating - Buttering - Verfahren erreicht worden wäre. |
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| | (a) Schon im Floating-Verfahren wird im Normalfall und ohne technische Kunstgriffe wie dem Einsatz von besonders hohen Zahnkellen (vom Sachverständigen Gxxx im Rahmen der mündlichen Anhörung vom 22. Januar 2007 beschrieben (Protokoll S. 5 = Bl. 1943 d.A., der Beklagtenvertreter übersieht diesen Kunstgriff bei seiner Argumentation auf S. 21 des Schriftsatzes vom 9. Juli 2007 = Bl. 2280 d.A.) ) eine Bettung von zwischen 60% und 70% erreicht. Hierfür muss noch nicht einmal auf den Mindestaufbruchswert von 65% der DIN 18156 Teil 2 Ziff. 4.4 (Bl. 1866 d.A.) zurückgegriffen werden, der für die Prüfung von Mörteln unter Laborbedingungen gefordert wird. Vielmehr ergibt sich dieser Prozentsatz aus rein mathematischen Überlegungen: |
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| | Da der Zahnabstand der beim Aufkämmen verwendeten Zahnkelle der Zahnbreite entspricht (vgl. im Einzelnen Ziff. 7.3.1 des Teils 1 der DIN 18157) , wird - im Idealfall - allein schon durch das Auflegen der Platte ohne Berücksichtigung der durch ihr Eigengewicht verursachten Pressung eine Bettung von 50% erreicht. Der Idealfall setzt zwar einen völlig ebenen Untergrund voraus, da die Stege Unebenheiten des Untergrunds 1: 1 abbilden und daher an Bodenvertiefungen keine Berührung von Platte und Steg erreicht wird; genau aus diesem Grund setzt die Anwendung der DIN 18157 aber einen besonders ebenen Untergrund voraus (Ziff. 5.1 der DIN 18157) , weswegen bei Einhalten dieser Grundvoraussetzung des Floating-Verfahrens schon beim Auflegen kein wesentlich unter 50% liegender Benetzungsgrad erreicht wird. |
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| | Die Verlegung im Floating-Verfahren beschränkt sich indes nicht darauf, dass die Platten aufgelegt werden. Vielmehr sind die Platten einzuschieben, wobei die Mörtelstege zusammengepresst werden, dadurch in die Breite gehen und sich der Prozentsatz der Bettung erhöht. Gleichzeitig wird so sichergestellt, dass eine weiter gehende Bettung auch an den Stellen erreicht wird, an denen es wegen der zulässigen Unebenheiten des Bodens beim reinen Auflegen der Platte noch nicht zur Berührung von Mörtelsteg und Plattenrückseite gekommen war. Damit steigt allein schon durch das Einschieben der Prozentsatz der Bettung auf über 50%. |
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| | Zudem werden die Platten auch noch ins Mörtelbett gedrückt, was zur weiteren Verbreiterung des Mörtelstegs führt. Je nachdem, wie weit die Platte zur Höhenregulierung eingepresst werden muss, wird damit eine Bettung von 60% oder mehr erreicht. |
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| | Damit wird die Aussage des Sachverständigen Gxxx (Hauptgutachten S. 18, 46 und 75 sowie S. 2 des Ergänzungsgutachtens vom 18. Dezember 2006 = Bl. 1640 d.A.) , dass schon mit dem Floating-Verfahren eine Haftfläche von 60 - 70 % erreicht wird, nicht nur von dem sonst von der Beklagten zur Stützung ihrer Auffassung herangezogenen Fahrenkrog bestätigt (S. 72 seines bereits mehrfach zitierten Buchs = Anlage K 12/II zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 6. Dezember 2006 = Bl. 1626 d.A) , sondern ist mathematisch zutreffend. Das sieht der Beklagtenvertreter im Schriftsatz vom 9. Juli 2007 S. 26 (Bl. 2285 d.A.) jetzt wohl genauso. |
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| | (b) Dadurch, dass beim Floating-Buttering-Verfahren Mörtel nicht nur auf dem Untergrund aufgebracht und aufgekämmt wird, sondern gleichermaßen auf der Plattenrückseite verfahren wird, wird ebenfalls aus rein mathematischen Gesichtspunkten sichergestellt, dass ein Benetzungsgrad erreicht wird, der über dem des Floating-Verfahrens liegt. Dies ist neben der besseren Beherrschbarkeit von Hohlstellen im Randbereich Sinn und Zweck aller kombinierten Verfahren, die sich sonst beim Buttering auf die Kantenbereiche der Rückseiten der Platten beschränken könnten. |
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| | Damit ist die Auffassung des Privatsachverständigen Kxxx der Beklagten rein mathematisch widerlegt, dass die Anforderung an eine weitgehend hohlraumfreie Verlegung bereits bei einer Benetzung von 60% der Plattenrückseite erreicht wird, da dieser Prozentsatz der Mindestbenetzungsgrad beim reinen Floatingverfahren ist. Bei seiner Auffassung bräuchte es das Floating - Buttering - Verfahren nicht und die Formulierung in Ziff. 7.3.3 des Teils 1 der DIN 18157 wäre falsch, dass bei einer Forderung nach weitgehend vollflächiger Bettung im Floating-Buttering-Verfahren zu verlegen wäre (damit ist zugleich auch ihr weiterer Sachverständiger Hxxx widerlegt, der in seinem Gutachten vom 23. November 2005 (Anlage B 35 S. 2 = Bl. 1265 d.A.) ausführt, dass mit dem Floating-Verfahren eine weitgehend hohlraumfreie Bettung erreicht werde). |
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| | Zwar müssen die beteiligten Verkehrskreise nicht immer das unter einem bestimmten Verfahren verstehen, was mathematisch an sich zwingend wäre; dieser mathematische Nachweis legt aber nahe, dass der Gerichtssachverständige Gxxx mit seiner Forderung, dass die Bettung bei mindestens 95% liegen muss (Hauptgutachten S. 75) , auch an dieser Stelle entgegen der standardmäßigen Behauptung der Beklagten nicht seine reine Privatmeinung vertritt, mit der er allein dastehen würde. Dementsprechend hält Osswald (S. 5 seines vom Gerichtssachverständigen Mxxx als Anlage zu seinem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/02 KfH 2 vorgelegten Referats) mit dem Floating-Buttering-Verfahren eine Bettung von 90% für möglich (die er freilich im hier nicht relevanten Wohnungsbau für überzogen hält) und fordert Fahrenkrog aaO bei Punktlasten je nach Einsatzort ausdrücklich bis 100%. Auch entspricht es den Äußerungen sämtlicher Gutachter und Fachbücher, dass mit dem Floating-Buttering-Verfahren eine bessere Bettung erreicht wird als mit dem reinen Floating-Verfahren ohne Kunstgriffe. Beispielhaft seien angeführt: |
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| | - Bautechnische Information 2.1 der Arbeitgeberin des Privatsachverständigen Kxxx, des Deutschen Natursteinverbands. In ihr wird auf S. 3 (Anlage zum Schriftsatz des Sachverständigen Gxxx vom 2. März 2007 = Bl. 2053f d.A.) unter Ziff. 3.2.1.1 zunächst das Floating-Verfahren vorgestellt. Unter Ziff. 3.2.1 (müsste wohl heißen: 3.2.1.3) folgt ein kombiniertes Verfahren, zu dem es am Ende heißt: "Damit soll der Verbund Platte - Dünnbettmörtel - Estrich weitgehend hohlraumfrei hergestellt werden". Diese Argumentation macht - wie oben ausgeführt - aber nur Sinn, wenn dieser Zustand nicht schon im Floating-Verfahren erreicht wird. |
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| | - Gerichtsachverständiger Mxxx, der mit einer anderen, angesichts der Formulierungen in Ziff. 7.3.3 des Teils 1 der DIN 18157 bedenklichen Terminologie zwar u.U. das Ergebnis des reinen Floating-Verfahrens ähnlich dem Privatsachverständigen Kxxx bereits als "weitestgehend vollflächig" bezeichnet (Ziff. 2.27 am Anfang des Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 02/02 KfH 2) , dann aber bei hoch belasteten Böden eine "vollsatte Bettung" fordert (aaO im zweiten Teil) . |
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| | - Produktinformation zum Mörtel PCI Carrament für eine Mittelbettverlegung (vorgelegt vom Sachverständigen Gxxx mit seiner Gutachtenergänzung vom 23. November 2003) , die zwar mit einer nochmals anderen Terminologie schon das Ergebnis des Floating-Verfahrens als "weitgehend vollsatt" bezeichnet (S. 3 mittlere Spalte = Bl. 1607 d.A.) , aber für eine "weitgehend hohlraumfreie" Bettung ein kombiniertes Verfahren empfiehlt (S. 3 rechte Spalte = Bl. 1607 d.A.) . |
|
| | Der Verweis des Beklagtenvertreters auf ein Gutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Fliesen-, Platten- und Mosaiklegermeisters Bxxx im Rechtsstreit 10 O 74/02 KfH des LG Ulm (weitere Anlage B 48, diesmal zum Schriftsatz vom 13. Juni 2007 = Bl. 2004ff d.A.) führt dagegen nicht weiter. Zwar führt dieser Sachverständige im Rahmen der Beantwortung von Fragen zu Dämmschichten und Estrichaufbau in der Konstruktion unter einem Plattenbelag in einem Satz zu Ziff. 4.1 en passant aus, dass "ein Hohlraum der größer ist als 40% der Plattenfläche ... als Verlegefehler" gelte, woraus im Gegenschluss tatsächlich folgt, dass er meint, dass eine Bettung von 60% noch keinen Fehler darstellt. Allerdings ergibt sich auch aus dem Vorhalt des Parteivertreters (Bl. 2108 d.A.) , auf den hin der Sachverständige diese Äußerung abgab, nicht, ob es sich um einen stark beanspruchten Bodenbelag handeln sollte; ist dies nicht der Fall, dann stimmt die Aussage des Sachverständigen Bxxx mit der u.a. des Sachverständigen Gxxx überein, wenngleich bedenklich ist, dass sich die Hohlstelle von 40% in einem Randbereich befunden haben dürfte. Angesichts der vom Sachverständigen Bxxx augenscheinlich festgestellten gravierenden Fehler im Aufbau der Unterkonstruktion dürfte es hierauf im dortigen Verfahren aber ohnehin nicht mehr angekommen sei, da der Plattenbelag selbst bei bester Verlegung als Folge der fehlerhaften Unterkonstruktion den Belastungen nicht standgehalten hätte. |
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| | cc. Liegt somit bereits in den Bereichen eine fehlerhafte Verlegung vor, in denen der Subunternehmer xxx der Beklagten im Kellenschlaufenverfahren tätig wurde, kommt es nicht mehr darauf an, ob er auch außerhalb des Anschlusses an die elektrischen Bodendosen im völlig ungeeigneten Mörtelbatzenverfahren (z.B. Bild 3 im Gutachten des Sachverständigen Mxxx im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 02 / 02 KfH 2 für einen Anschlussbereich und Bild 16 für einen Bereich an einem Heizkörper) verlegt hat und ob sich die Beklagte wenigstens im direkten Anschlussbereich an die Bodendosen erfolgreich darauf berufen kann, dass diese Vorgehensweise technisch erforderlich gewesen sei. |
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| | dd. Im Hinblick auf das im Verfahren ebenfalls angesprochene Mittelbett ist noch auf folgendes hinzuweisen: |
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| | Die Beklagte schuldete nach dem Vertrag die Ausführung im Dünnbett. Dieses kam zumindest teilweise nicht zur Ausführung, da der Subunternehmer der Beklagten an zahlreichen Stellen aufgrund zu niedriger Estrichhöhe das stärkere Mittelbett ausführte. Unabhängig davon, ob nicht allein schon das einen Mangel darstellt, insb. nachdem in Anlage II S. 4 des Vertrags unter dem Stichwort "Estrich" ausdrücklich geregelt war, dass in solchen Fällen eine Mangelanzeige der zu geringen Estrichhöhe so rechtzeitig durch die Beklagte zu erfolgen hatte, dass die Klägerin eine Korrektur veranlassen konnte, rechtfertigt die vom Vertrag abweichende Ausführung selbst dann nicht eine andere als die im Floating-Buttering-Verfahren erreichbare Bettung des Belags, wenn es (bereits) allgemein anerkannte Regeln der Technik für eine Mittelbettverlegung (vgl. zu ihr die Ausführungen des Sachverständigen Gxxx im Hauptgutachten auf S. 40 und auf S. 3f des Ergänzungsgutachtens vom 18. Dezember 2006 = Bl. 1641f d.A. oder die Ausführungen Fahrenkrogs, den auch die Beklagte für das Dünnbettverfahren heranzieht, S. 76 - 78 (= Anlage K 12/II zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 6. Dezember 2006 = Bl. 1619 - 1621 d.A.)) geben sollte und diese eine geringere Bettungsquote zulassen sollten. Denn durch die vertragswidrige Ausführung durfte und konnte die Beklagte nicht die für die Dünnbettverlegung bestehenden Sicherheitsbeiwerte einseitig verringern. Daher sind die Ausführungen des Privatsachverständigen Kxxx auf S. 2f seines Gutachtens vom 11. Juni 2007 (vom Beklagtenvertreter im Termin vom 20. Juni 2007 übergeben = Bl. 2209f d.A.) für den Ausgang des Rechtsstreits nicht erheblich. |
|
| | c. Der Verweis des Beklagtenvertreters darauf, dass der Sachverständige Gxxx mit seiner Auffassung allein stehe und alle anderen bis dahin gehörten Sachverständigen zum Ergebnis gekommen seien, die von ihrem Subunternehmer angewandte Verlegetechnik sei nicht zu beanstanden, ist zum Teil bereits unzutreffend und im Übrigen überzeugen die gegenteiligen Äußerungen dieser Sachverständigen nicht. |
|
| | Der Sachverständige Rxxx hat sich entgegen den pauschalen Behauptungen des Beklagtenvertreters zu den Anforderungen an die Bettung der Bodenplatten nirgends geäußert. Die vom Privatsachverständigen Kxxx zitierte Stelle im schriftlichen Gutachten Rxxx (S. 26 unter 7.25) bezieht sich lediglich darauf, ob wegen bereits anfänglich vorliegender Gelbverfärbung von Platten eine Neuverlegung erforderlich sei (siehe die im Beweisbeschluss des LG Ravensburg weggelassene Überschrift B 1 in der Antragsschrift und den Inhalt der vorausgegangenen Fragen 1.1 - 1.24 des von diesem Sachverständigen bearbeiteten Beweisbeschlusses). |
|
| | Der Sachverständige Zxxx hat - auch wenn die Beklagte samt ihrem Privatsachverständigen Kxxx dies mehrfach unter Herausgreifen lediglich eines Satzes seiner Ausführungen in Abrede stellte - ausdrücklich darauf hingewiesen (Gutachten Anlage K 45 S. 3f = Bl. 309f d.A.) , dass dann, wenn zur vertragsgerechten Ausführung die Nutzung durch Flurförderfahrzeuge gehöre, eine weitgehend vollflächige Ausführung erforderlich sei und dass die aufgezeigten Aufbrüche einzelner Platten keine solche weitgehend vollflächige Bettung der Natursteinwerkplatten erkennen ließen. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten stützt er also sogar den Gerichtssachverständigen Gxxx. |
|
| | Die Sachverständige Txxx hat ihrem Gutachten bereits ein unzutreffendes Soll zugrunde gelegt, indem sie unterstellte, dass "das einmalige Befahren mittels Hubstapler (Gummiräder) zur Einrichtung der Computer kein Gegenstand der Vertragsbestimmungen" gewesen sei. Wenn sie trotzdem die Behauptung aufstellt, dass "der Einrichtung der Büroräume mit Computer mittels Hubstapler (Gummiräder) nichts entgegenliege", so lässt dies bereits nicht erkennen, ob sie sich insoweit an den allgemein anerkannten Regeln der Technik ausrichten wollte. Im Übrigen gibt sie für ihre Aussage keinerlei Begründung. Zutreffend ist zwar - nach den Gutachten sämtlicher Sachverständigen - ihre Behauptung an anderer Stelle, dass sich Lunkerstellen im Verlegemörtel insgesamt nicht vermeiden lassen. Sie trifft jedoch weder dazu eine Aussage, wie groß die unvermeidbaren Stellen sein dürfen, noch über deren Verteilung. Ihre Bilder lassen nicht erkennen, dass sie bei ihrer Öffnung des Belags auf die von den späteren Sachverständigen festgestellten besonders kritischen Lunkerstellen im Rand- und Eckbereich der Platten gestoßen wäre. Angesichts des von ihr unterstellten unzutreffenden Solls würde sich ihre Antwort aber ohnehin nicht auf die entscheidungserhebliche Frage beziehen, ob die Verlegung den Anforderungen an stark beanspruchte Bodenbeläge genügt. |
|
| | Die Einschätzung des Sachverständigen Mxxx im Gutachten im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/02 KfH 2, dass die Beklagte einen funktionsfähigen Belag ausgeführt habe, dass bei normaler Nutzung keine Schäden zu erwarten seien (Zusammenfassung S. 18 unter 5.) und dass die Verlegung von einer "durchschnittlich - guten" Leistung zeuge (Zusammenfassung S. 18 unter 7. sowie Beantwortung der Beweisfrage 5.8) , beruhen ebenfalls auf einer unzutreffenden Annahme des Leistungssolls, nämlich dass gerade keine Verlegung als stark beanspruchte Bodenbeläge geschuldet seien. I.Ü. hat die mangelnde Qualifikation des Sachverständigen Mxxx zur Feststellung der allgemein anerkannten Regeln der Technik gerade dazu geführt, dass der Senat den Sachverständigen Gxxx beauftragt hat. |
|
| | Die Auseinandersetzung mit den Äußerungen des Privatsachverständigen der Beklagten Kxxx und Hxxx ist bereits oben unter a. und b. erfolgt und braucht daher an dieser Stelle nicht wiederholt zu werden. Soweit die Beklagte den Mitarbeiter der PCI Schxxx als Sachverständigen ansehen will - weshalb seine Stellungnahme im Übrigen vom Senat als seine und nicht die der PCI bezeichnet wurde (vgl. dazu, dass jedenfalls nach der ZPO nur eine Privatperson, aber nicht eine Organisation Sachverständiger sein kann: Greger in Zöller ZPO 26. Auflage § 402 Rdnr. 6; siehe auch die Wortwahl des BGH BauR 2002, 1438, 1440 für den auch im dortigen Verfahren von einer Partei beauftragten Sachverständigen Kxxx) , wird auch insoweit auf die Ausführungen unter a. und b. verwiesen. |
|
| | d. Liegt damit eine fehlerhafte Verlegung vor, weil der Subunternehmer xxx der Beklagten nicht wie im Floating - Buttering - Verfahren verlegt hat, bräuchte an sich nicht darauf eingegangen zu werden, ob - wie dies die Klägerin meint - ein Mangel selbst bei nicht stark beanspruchten Bodenbelägen vorläge, weil die Beklagte statt des in der DIN 18157 vorgesehenen Floating-Verfahrens ein in ihr nicht beschriebenes Verfahren angewendet hat, und das selbst dann, wenn mit ihm eine dem Floating-Verfahren im Ergebnis ähnliche Bettung erreicht wird (siehe Berechnung des Sachverständigen Mxxx in Beantwortung der Beweisfrage 1.11 des selbständigen Beweisverfahrens 8 OH 2/02 KfH) . Der Senat weist trotzdem darauf hin, dass die Auffassung der Klägerin nicht zutreffend ist. Denn nach den Ausführungen aller beteiligten Sachverständigen ist mit dem Kellenschlaufenverfahren in der Ausführungsgüte des Subunternehmers xxx der Beklagten eine den in § 4 S. 1 des Vertrags ebenfalls erwähnten allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Ausführung erfolgt. |
|
| | e. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es auch keineswegs unerheblich, dass sie gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstoßen hätte, weil mangels Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit des Belags trotzdem kein Mangel vorliege und sie daher ihrer Primärleistungspflicht nachgekommen sei. |
|
| | aa. Auf die Gebrauchsbeeinträchtigung kommt es deshalb nicht an, weil die Herstellung des Belags nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik von der Beklagten zugesichert war und das Gesetz für diesen Fall einen Mangel auch ohne Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit annimmt (§ 633 Abs. 1 1. Fall BGB a.F.). |
|
| | Im alten Werkvertragsrecht setzte eine Zusicherung - im Gegensatz zum Kaufrecht - nicht voraus, dass der Unternehmer für die Folgen ihrer Nichteinhaltung einstehen wollte (Sprau in Palandt BGB 61. Auflage § 633 Rdnr. 3) . Deshalb wurden an ihr Vorliegen geringe Anforderungen gestellt und daher galt allgemein, dass der Unternehmer beim Abschluss eines Bauvertrags selbst dann üblicherweise stillschweigend die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zusicherte, wenn sie im Bauvertrag nicht einmal erwähnt worden waren (BGHZ 139, 16, 19; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 146; im insoweit nicht näher begründeten Urteil des BGH BauR 1999, 254, 256 dürfte wegen der Verhandlungen über die Pos 1.05 des Leistungsverzeichnisses ein vom Üblichen abweichender Fall vorgelegen haben) . Hier haben die Parteien die Anwendung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und insb. der DIN-Normen sogar mehrfach im Vertrag erwähnt (z.B. § 4 oder Begriffsdefinition "hochwertig" in der Anlage II) und zudem lediglich als Mindeststandard festgeschrieben, so dass die Klägerin als Bestellerin erkennbar großen Wert auf die Einhaltung wenigstens der DIN-Normen gelegt hat und damit erst recht von einer Zusicherung auszugehen ist (vgl. hierzu BGH NJW 1994, 1134, 1135) . Ist für die Anwendung der allgemein anerkannten Regeln der Technik eine Angabe aus dem Vertrag (hier: Höhe des Mörtelbetts) ausschlaggebend, dann lässt sich die Zusicherung entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 9. Juli 2007 (S. 31 = Bl. 2290 d.A.) nicht dadurch aushebeln, dass diese Angabe aus der Zusicherung herausgenommen wird. I.Ü. würde dies der Beklagten auch nichts nützen, weil das Merkblatt des ZDB ebenfalls eine allgemein anerkannte Regel der Technik abbildet und nach ihm selbst dann weitgehend vollflächig zu verlegen wäre, wenn keine Ausführung im Dünnbett geschuldet wäre. |
|
| | bb. Darüber hinaus hätte der Senat aber auch keine Bedenken, einen Mangel nach § 633 Abs. 1 2. Fall BGB a.F. anzunehmen. |
|
| | Bei dieser Variante genügt allein der Fehler in der Ausführung, nämlich der Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht, um einen Mangel zu begründen. Es muss immer entweder eine Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit oder eine Wertminderung hinzukommen, damit ein Fehler rechtlich Konsequenzen hat. Beides ist hier jedoch der Fall. |
|
| | Die Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit liegt darin, dass die Bettung in einem Verfahren wie dem Floating-Buttering-Verfahren eine Nutzlastreserve schafft, die dem Besteller, hier also der Klägerin, eine spätere Nutzungsänderung erlauben würde (so auch BGH BauR 2003, 533, 534) . |
|
| | Außerdem hat die Verlegetechnik der Beklagten einen merkantilen Minderwert zur Folge. |
|
| | Bei einer Veräußerung des Gebäudes müsste die Klägerin einen Käufer mit gewerblicher Nutzungsabsicht darauf hinweisen, dass der Belag nicht nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik verlegt ist, insb. in den schadensanfälligen Rand- und Eckbereichen der Platten, und zwar allein schon deshalb, weil der Fehler bei einer Besichtigung nicht erkennbar ist (zu Aufklärungspflichten im Vorfeld von Vertragsabschlüssen allgemein: Heinrichs in Palandt BGB 66. Auflage § 123 Rdnr. 5b; zu Grundstückskaufverträgen speziell: Heinrichs aaO Rdnr. 8) . Dies wird ein Käufer nutzen, um den Verkaufspreis herunterzuhandeln. Für einen so zu begründenden merkantilen Minderwert kommt es nicht einmal darauf an, ob die Klägerin tatsächlich eine Weiterveräußerung plant (vgl. zum ganzen Merl in Kleine-Möller/Merl Handbuch des privaten Baurechts 3. Auflage § 12 Rdnr. 46) . |
|
| | Dazuhin würde sich ein merkantiler Minderwert allein schon dadurch begründen lassen, dass die genaue Belastbarkeit des Belags wegen der ohne seine Öffnung nicht mehr feststellbaren Verteilung der Hohlstellen nicht bestimmt werden kann (Merl aaO Rdnr. 470) . Dass ein Abklopfen des Belags zur Feststellung nicht genügt, entspricht den Angaben beider zu diesem Thema gehörten Gerichtssachverständigen. Zwar behauptet die Beklagte, dass ein solches Abklopfen genüge, und hat dies dem Sachverständigen Gxxx im Termin vom 22. Januar 2007 (Bl. 1949 d.A.) auch vorgehalten. Diese Auffassung hat der Sachverständige Gxxx indes widerlegt. Zwar können größere Hohlstellen im Sinne von fehlendem Kontakt zwischen Platten und Mörtelbett durch Abklopfen festgestellt werden - daher auch entsprechende Klopfversuche in seinem Ortstermin -, bei der hier geschuldeten Verlegung wie im Floating-Buttering-Verfahren sind aber bei entsprechender Lage bereits so kleine Hohlstellen schädlich, dass diese akustisch nicht wahrgenommen werden können. Vergeblich beruft sich die Beklagte auch an dieser Stelle auf die Einholung eines Obergutachtens eines Sachverständigen für Naturwerkstein. Zur Beantwortung dieser Frage genügt die Fachkunde eines Plattenlegers, da Klopfversuche in erster Linie in sein Fachgebiet der Verlegung fallen, während ein Sachverständiger für Materialkunde der Natursteine zwar möglicherweise über die Schallübertragung des Materials besser Bescheid weiß, dafür aber seinerseits nicht hinreichend fachkundig ist, wenn es darum geht, ob Größe, Verteilung und Lage der Hohlstellen schädlich sind. |
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| | f. Die Beklagte kam mit der mangelfreien Erstellung des im Zeitpunkt der Kündigung bereits verlegten Belags jedenfalls bzgl. der heute noch vorhandenen ca. 420 qm in Verzug. |
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| | aa. Für die Fälligkeit der Leistung der Beklagten kann allerdings nicht an die ursprünglich im Vertrag vorgesehenen Fertigstellungsfristen angeknüpft werden, weil die Klägerin die Fristen durch den von ihr zu Unrecht verhängten Baustellenstopp vom 18. März 2002 außer Kraft gesetzt hatte. Das Schreiben der Klägerin von diesem Tag (Anlage K 12 = Bl. 90f d.A.) stellt entgegen ihrer im Prozess vertretenen Auffassung einen solchen Stopp dar, weil sie der Beklagten die weitere Verlegung von von der Farbe her vertragsgemäßen Platten untersagte. Wie der Augenscheinstermin des Senats ergeben hat, hielten sich die verlegten Platten - von einigen wenigen Ausreißern abgesehen - nämlich innerhalb der vom Vertrag gedeckten Bandbreite zulässiger Farbschwankungen eines Natursteins. |
|
| | Auf eine nähere Ausführung hierzu wird verzichtet, weil die Klägerin den Baustopp - wenn nicht schon durch ihr Schreiben vom 20. Juni 2002 (Anlage B 20 = Bl. 575 d.A.) , in dem sie ohne Erwähnung der Gelbverfärbung zur Beseitigung des Verlegemangels aufgefordert hatte - so doch spätestens dadurch aufgehoben hatte, dass sie bereits in erster Instanz im Prozess einen Baustopp vehement bestritten hatte und ihn damit zumindest als nicht mehr aktuell verhängt angesehen hatte. Fälligkeit trat daher in der Folgezeit in analoger Anwendung des § 6 Abs. 2 und 4 VOB/B (Werner/Pastor Der Bauprozess 11. Auflage Rdnr. 1820 a.E.) ein, ohne dass es wegen des langen weiteren Zeitablaufs auf Einzelheiten ankäme. |
|
| | Entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 9. Juli 2007 S. 3 (Bl. 2262 d.A.) war die Beklagte auch nicht durch die Kündigung der Klägerin vom 17. April 2002 an der Beseitigung von Mängeln gehindert (s.o. S. 39). |
|
| | bb. Da der Zeitpunkt für die mangelfreie Fertigstellung infolge des Baustopps nicht mehr kalendermäßig bestimmt war, bedurfte es für den Eintritt des Verzugs zwar einer Mahnung. Diese lag aber spätestens im Schriftsatz vom 28. Februar 2005 (Bl. 1012f d.A.) , in dem u.a. die (mangelnde) Belastbarkeit des (verbliebenen) Bodenbelags angeführt ist. Die Kündigung hatte diesen Teil des Vertrags nicht berührt. |
|
| | cc. Vom vermuteten Verschulden (§ 285 BGB a.F.) hat sich die Beklagte erst gar nicht zu entlasten versucht. |
|
| | 3. Die Klägerin hat der Beklagten im Schriftsatz vom 28. Februar 2005 (Bl. 1012 d.A.) eine erfolglose Nachfrist zur Erfüllung gesetzt unter Androhung der Ablehnung der Entgegennahme der Mangelbeseitigung, wenn diese nicht fristgerecht erfolgen sollte. |
|
| | a. Dass versehentlich angegeben war, dass der noch vorhandene Belag im "2. OG" liege statt im (einzigen) OG, schadet als falsa demonstratio nicht (BGH NJW 1984, 721) . Die Beklagte wusste, was gemeint ist, denn sie hat insoweit nichts gerügt. |
|
| | b. Genauso wenig schadet, dass der Klägervertreter nicht noch zusätzlich angedroht hatte, die Entgegennahme des mangelfreien Werkes abzulehnen. Auch wenn es bei § 326 BGB a.F. an sich um die Erfüllung der primären Leistungspflicht geht und daher eigentlich angedroht werden müsste, dass das Werk als solches nicht entgegen genommen werde, genügt eine Drohung, dass die Mangelbeseitigung abgelehnt werde. Denn wenn schon diese abgelehnt wird, dann besagt dies zugleich, dass auch das Werk im Übrigen nicht abgenommen werden wird. So meinte der Klägervertreter die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung auch, denn sie erfolgte ausdrücklich auch im Hinblick auf § 326 BGB a.F.. |
|
| | c. Schließlich greifen auch die Einwendungen des Beklagtenvertreters nicht: |
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| | aa. Die Fristsetzung erfolgte gegenüber dem richtigen Adressaten. |
|
| | Zutreffend ist zwar, dass die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht direkt gegenüber der Beklagten erfolgt war, sondern in einem an das Gericht gerichteten Schriftsatz enthalten war, von dem dem Beklagtenvertreter Abschriften übersandt wurden. Dies ist aber unschädlich. Der Beklagtenvertreter übersieht bei seiner gegenteiligen Argumentation, dass Schriftsätze im Rechtsstreit nicht an ihn gerichtet sind, sondern an das Gericht und über ihn an die Partei. Abgesehen davon umfasst die Prozessvollmacht auch die Entgegennahme von materiell-rechtlichen Willenserklärungen, die sich auf die streitige Angelegenheit beziehen (BGH NJW 2003, 963, 964 mwN) . Letzteres kann für eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung in einem auch auf Mängel gestützten Prozess nicht ernsthaft in Frage gestellt werden. |
|
| | bb. Verspätung spielt keine Rolle, da der Rechtsstreit im Jahre 2005 auch nicht ansatzweise entscheidungsreif war. |
|
| | cc. Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung und ihre Einführung in den Prozess muss auch kein "Berufungsgrund iSd §§ 513, 529 ZPO" sein, solange hinreichend anderes gerügt wird. |
|
| | dd. Auch ist die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung als solche unstreitig und daher unabhängig von § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen (BGHZ 161, 138, 141f). Dies gilt selbst dann, wenn durch die Zulassung der neuen Tatsache eine Beweisaufnahme erforderlich wird. |
|
| | ee. Eine nähere Bezeichnung der Mängel ist im Rahmen des § 326 BGB a.F. nicht erforderlich gewesen (BGH NJW-RR 1988, 310, 311) . I.Ü. wäre der Bettungsmangel (nicht aber andere Mängel, siehe Hinweis des Senats am Ende des Protokolls vom 14. März 2005 = Bl. 1137 d.A.) durch die Bezugnahme auf den der Klägerin bekannten Prozessstoff selbst für eine Fristsetzung zur Herbeiführung eines Schadensersatzanspruchs nach § 635 BGB a.F. hinreichend gewesen. |
|
| | Damit kommt es nicht darauf an, wann genau im Prozess die anfangs nahezu durchgehende Verhandlungsbereitschaft der Beklagten in das Gegenteil umschlug und dann die strengen Voraussetzungen an eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung (Heinrichs in Palandt BGB 66. Auflage § 281 Rdnr. 14) erfüllt waren. |
|
| | 4. Gestützt auf § 326 BGB aF kann der Gläubiger selbst dann die komplette Rückabwicklung des Vertrags zwischen den Parteien verlangen, wenn nur Teile der Leistung nicht vertragsgerecht erbracht wurden, es insb. "nur" um Mängel geht. Das gilt auch für Bauverträge (Jagenburg/Sieber/Mantscheff Das private Baurecht im Spiegel der Rechtsprechung 3. Auflage K 76 mwN) . Daran ändert sich selbst dann nichts, wenn im Zeitpunkt der Fristsetzung nur noch Teile der Leistung vorhanden waren. Die Kündigung der Klägerin hat keine Auswirkungen auf Umfang der Rückabwicklung. |
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| | a. Für diese Rechtsfolge ist es unerheblich, wenn von der Beklagten nicht näher identifizierbare Teile des Belags tatsächlich im Floating-Buttering-Verfahren verlegt sein sollten, wie dies die Beklagte inzwischen behauptet. |
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| | Dies folgt daraus, dass es für die Anwendung des § 326 BGB a.F. genügt, wenn die Beklagte Teile ihrer Leistungspflicht nicht erfüllt hatte. Insb. kommen §§ 326 Abs. 1 S. 3, 325 Abs. 1 S. 2 BGB a.F., die erhöhte Anforderungen an eine Gesamtrückabwicklung stellen, nur zur Anwendung, wenn Teilleistungen erfolgt sind. Und Teilleistungen in diesem Sinne liegen hier nicht vor, weil dafür Voraussetzung ist, dass sie von der anderen Partei, hier also der Klägerin, abgenommen sind (Heinrichs in Palandt BGB 61. Auflage § 326 Rdnr. 28) . Eine (Teil-)abnahme fand hier aber unstreitig nicht statt, auch nicht stillschweigend. Die Parteien sind im Streit geschieden und die Klägerin hat den Belag weit gehend ausbauen lassen. |
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| | Reicht damit schon die Mangelhaftigkeit in Teilbereichen des Belags, so konnte die Entfernung weiterer Platten im OG durch den Gerichtssachverständigen Gxxx unterbleiben, auch wenn der Beschluss des Senats vom 31. Januar 2006 auf S. 4 (Bl. 1321 d.A.) eine solche vorgesehen hatte (Auf die im letzten Absatz erörterten Zusammenhänge hatte der Senat dann auch in der Verfügung vom 8. August 2006 unter IV. erster Spiegelstrich (Bl. 1392 d.A.) im Zusammenhang mit der unterschiedlichen Nutzung als Wohn- und Geschäftsräume hingewiesen) . Genauso wenig braucht bewertet zu werden, dass sich an keiner der im Laufe des Streits zwischen den Parteien von Sachverständigen geöffneten Stellen eine Verlegung in der Zahnkellentechnik ergeben hat, noch nicht einmal an solchen mit einer Mörtelbettdicke von ca. 5 mm, an denen laut Beklagter eine solche Verlegung stattgefunden haben soll (vgl. dazu, dass der Sachverständige Mxxx eine solche Stelle fand: sein Gutachten im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 02/02 KfH 2 zur Beweisfrage 1.14). Die von der Klägerin gegenbeweislich angebotene Vernehmung der Zeugen Wxxx und Fxxx bezog sich ohnehin nicht auf die Bettung aller inzwischen entfernten Beläge in UG, EG und den DG, sondern nur auf die einzelner Platten (nämlich der in der Anlage K 62 - 65 (=Bl. 665ff) dargestellten) und ist damit ungeeignet. |
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| | b. Weiter ist es für die Anwendung des § 326 BGB a.F. unerheblich, dass die Klägerin den größten Teil des Belags bereits wieder entfernt hatte, als sie die Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch schuf. Denn genauso wie es genügt, dass der Schuldner nur Teile seiner Leistung nicht (vollständig oder mangelfrei) erbracht hat, kann sich der Gläubiger von vorneherein darauf beschränken, die vollständige Herstellung eines Teils dieses Teils zu verlangen und insgesamt Schadensersatz verlangen, wenn der Schuldner nicht einmal diesen Teil erledigt. Der Schuldner wird hierdurch nicht benachteiligt, weil er solchermaßen die Rückabwicklung des Vertrags mit geringerem Aufwand verhindern kann. Hätte die Klägerin sich aber selbst dann auf die Aufforderung zur Sanierung des OG beschränken können, wenn der Plattenbelag insgesamt noch vorhanden gewesen wäre, gereicht es ihr nicht zum Nachteil, wenn sie den restlichen Plattenbelag bereits hat entfernen lassen. |
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| | c. Genauso wenig spielt es eine Rolle, dass die Klägerin den Bauvertrag gekündigt hatte. Wie bereits oben (S. 39) dargelegt, beendet die Kündigung den Vertrag nur für die Zukunft und lässt ihn für bereits erbrachten Teile des Vertrags unberührt. Der bereits erbrachte Teil kann damit insgesamt mittels § 326 BGB a.F. rückabgewickelt werden. |
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| | 5. Die Rückabwicklung des Vertrags ist weder unverhältnismäßig noch der Mangel geringfügig. |
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| | a. Wie jeder (große) Schadensersatzanspruch unterliegt auch der aus § 326 BGB a.F. der Begrenzung, dass seine Geltendmachung nicht unverhältnismäßig sein darf. Dies folgt aus § 251 Abs. 2 BGB. |
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| | Indes führt es nicht schon allein zur Unverhältnismäßigkeit, wenn die Platten bei einer umfassenden Nutzung mit dem bei der Klägerin vorhandenen Hubwagen keine Schäden davon tragen sollten oder rechnerisch mittels der Finite-Elemente-Methode nachgewiesen werden könnte, dass solche Schäden nicht eintreten. Denn die Feststellung der Unverhältnismäßigkeit ist ein komplexer Abwägungsvorgang, bei der der Umfang der Beeinträchtigung der Nutzung durch den Besteller nur einer von zahlreichen Gesichtspunkten ist (zu § 635 BGB a.F.: BGH NJW 2006, 2912, 2914 Rdnr. 19 sowie Rdnr. 24ff mwN, insb. NJW 1973, 138, 139f) , zu denen der Schuldner, hier also die Beklagte, vorzutragen hätte. Sie hat dies trotz Hinweises des Senats in der Verfügung vom 6. Dezember 2006 unter II 4 (Bl. 1635 d.A.) mit Druckfehlerkorrektur in der Verfügung vom 2. Januar 2007 (Bl. 1771 d.A.) nicht getan. |
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| | Die in anderem Zusammenhang vorgetragenen Kriterien genügen nicht, um eine Unverhältnismäßigkeit festzustellen, weswegen eine Überprüfung der vom Privatgutachter der Beklagten Hxxx von der LGA vorgenommenen Berechnung nach der Finite - Elemente - Methode (Anlage B 35 = Bl. 1264ff d.A. sowie Anlage zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 28. April 2006 = Bl. 1378ff d.A. und S. 20ff der Ergänzung vom 21. November 2006 = Bl. 1591ff d.A.) durch einen gerichtlichen Sachverständigen unterbleibt. |
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| | So kann bereits nicht festgestellt werden, dass das Interesse der Klägerin an der Neuverlegung objektiv gering wäre. |
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| | Selbst wenn unterstellt wird, dass die Annahmen im Gutachten Hxxx nebst Ergänzungen auch die Stellen abbilden, an denen der Subunternehmer xxx der Beklagten die Platten mit der geringsten Kontaktfläche zum Mörtelbett nebst der statisch ungünstigsten Verteilung der Stellen ohne Kontakt zum Mörtelbett verlegt hat (wegen der Bedenken, dass die auf S. 6 des Gutachtens vom 23. November 2005 (Anlage B 35 = Bl. 1269 d.A.) iVm der Ergänzung vom 25. April 2006 S. 9 (Anlage zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 28. April 2006 = Bl. 1386 d.A.) dargestellte angenommene Verteilung von der Wirklichkeit nicht noch übertroffen wird siehe schon oben S.99) , so führt dies an solchen Stellen beim ungünstigsten Plattenformat von (Breite zu Länge) von 3,5 zu einer Faktor der Sicherheit gegenüber Bruchversagen von lediglich 1,22 (Das Ergebnis für die Plattenecke im Ausgangsgutachten Anlage B 35 erbrachte zwar auf S. 10 = Bl. 1273 d.A einen Wert von 4,49, auf den das Gutachten vom 4. Juli 2007 (Anlage B 51 S. 13f = Bl. 2253f d.A.) erneut zurückgreifen will; dort war aber ein Mörtelauflager relativ nahe am Platteneck vorausgesetzt, siehe Bild S. 10 der Anlage B 35 oben; der hier übernommene Wert stammt aus der o.g., mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 28. April 2006 vorgelegten Ergänzung vom 25. April 2006 S. 9 = Bl. 1386 d.A. und bezieht sich zwar auf eine Platte mit dem nicht verlegten Verhältnis von Breite zu Länge von 1: 4,5. Die Werte unterscheiden sich bei den unterschiedlichen Plattenformaten nach dem Hauptgutachten aber nicht wesentlich.) . Dabei müssen, um zu diesem Wert zu kommen, die Einwendungen des Klägervertreters im Schriftsatz vom 26. Januar 2006 S. 5ff (= Bl. 1308ff d.A.) zurückgestellt werden und die Verwendung von Luftbereifung (Gutachten vom 23. November 2005 Anlage B 35 S. 5 = Bl. 1268 d.A.) , eine Mindestbenetzung von 60% (aaO S. 6 unten = Bl. 1269 d.A.) sowie unterstellt werden, dass die Flächenlast von 5 kN/qm lediglich auf die Grundfläche des Fahrzeugs, in der Breite also bis zu den jeweiligen Gabelaußenkanten, bezogen wird (Hxxx aaO S. 4 = Bl. 1267 d.A. sowie S. 4 des Gutachtens vom 12. Dezember 2006 = Anlage B 47 = Bl. 1754 d.A. und zeichnerisch dargestellt im Ergänzungsgutachten vom 21. November 2006 Anlage B 42 S. 5 = Bl. 1576f) , was aber - und daran kann auch die Stellungnahme von Prof. Dr.- Ing. habil Oxxx (Anlage B 48 = Bl. 1861ff d.A.) nichts ändern - nicht einmal berücksichtigt, dass schon Europaletten (genormt auf 80 x 120 cm) seitlich um mindestens 12 cm überstehen und die Last, z.B. Schränke, noch darüber hinausragen kann. Das wird im Übrigen nicht dadurch kompensiert, dass das Gutachten Hxxx bei den Lenkrollen die ungünstigere Einzel- statt der günstigeren Tandembereifung ansetzt, denn die wegen nur beschränkt vorhandenen Radmaterials entscheidenden Räder sind die hinteren Lastrollen. Der Wert 1,22 bedeutet zwar noch eine Sicherheitsreserve von 22% (die Formel für die Bruchlastberechnung von Platten in der Anlage B zur DIN EN 1341 = Bl. 1885 d.A. setzt immerhin 60% an, siehe auch Hxxx im Ergänzungsgutachten vom 21. November 2006 S. 24 (Bl. 1595 d.A.) ), aber damit deutlich weniger als der DIN 18157 stillschweigend zugrunde liegt und was dann von Bedeutung werden kann, wenn die Klägerin eine Nutzungsänderung vornimmt, was ihr prinzipiell unbenommen bleibt (BGH BauR 2003, 533, 534; OLG Celle NJW-RR 1991, 1175, 1176) . Dann müsste sie aber mit Plattenbrüchen rechnen, ohne wegen der im Nachhinein ohne Belagsöffnung nicht mehr feststellbaren Verteilung der Hohlstellen vorhersagen zu können, an welchen Stellen diese wahrscheinlich sind und ohne deshalb diese Stellen gezielt schonen zu können. |
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| | Auch der Privatgutachter Hxxx der Beklagten räumt i.Ü. ein (Ergänzung vom 25. April 2006 S. 11 = Bl. 1388 d.A.) , dass die Methode der Finite - Elemente - Berechnung nur so gut ist, wie die Grundannahmen zutreffend sind, und eine der wesentlichen Annahmen ist die Verteilung der Hohlstellen, die sich bei der vom Subunternehmer der Beklagten eingesetzten Verlegetechnik nur durch Aufbruch der Platten bestimmen lässt. Daran ändert auch das Gutachten des Prof. Dr.-Ing. habil Oxxx nichts, denn dass die vom Gutachten Hxxx "angenommenen möglichen Fehler bei der Ausführung des Bodenbelags ... plausibel" (so S. 1 seines Gutachtens Anlage B 48 = Bl. 1861 d.A. sowie ähnlich S. 3 unten = Bl. 1863 d.A.) sein sollen, kann dieser Gutachter ohne eigene Untersuchung der konkret ausgeführten Verlegung, die vorgenommen zu haben er selbst auch nicht behauptet, nicht beurteilen. Daneben kommt es nicht noch darauf an, dass die Beklagte die vertraglich festgelegte Fugenbreite nicht eingehalten hat, die neben der Optik auch deshalb vereinbart wurde, weil wegen der Nutzung der Beläge mit Hubwagen eine möglichst geringe Fugenbreite technisch sinnvoll ist. |
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| | Abgesehen davon wäre weiter erforderlich, dass der Unternehmer, hier also die Beklagte, nicht grob fahrlässig gehandelt haben darf356 (BGH NJW 1973, 138, 139; Werner/Pastor Der Bauprozess 11. Auflage Rdnr. 1684 iVm 1576) . Davon kann nicht ausgegangen werden. |
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| | Bereits ein Blick allein in den Wortlaut der einschlägigen DIN-Norm 18332 hätte die Verweisung auf die DIN 18157 ergeben und der Beklagten als großem Natursteinwerk musste gerade die auf Natursteinarbeiten zugeschnittene DIN 18332 bekannt sein. Dasselbe gilt im Übrigen für das Merkblatt des ZDB, zwar im Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten nicht für die Ausgabe 2005, aber auch die Ausgabe 1995 hatte bereits in ihrer Einführung (Bl. 1906 d.A.) betont, dass mechanisch hochbelastbare Bodenbeläge "z.B." in Bereichen vorliegen, "in denen schwere Lasten mit Flurförderfahrzeugen transportiert und abgestellt werden" sollen. Eine Differenzierung nach Rollenmaterial ist dort nicht vorgenommen, es hätte sich nur die Frage stellen können, was unter schweren Lasten zu verstehen ist. Wollte die Beklagte nach Lektüre des Merkblatts Ausgabe 1995 trotzdem nicht im Floating-Buttering-Verfahren verlegen, dann hätte sie sich bei dieser Ausgangslage vertieft kundig machen müssen und dann hätte sie auch das erfahren, was erst später in der Ausgabe 2005 schriftlich fixiert wurde und oben dargestellt ist. |
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| | Der Beklagten würde es i.Ü. nichts nutzen, wenn die Verlegung im Kellenschlaufenverfahren in der ausgeführten Qualität nur an der fehlenden Weitergabe der Anforderungen des Vertrags an ihren Bauleiter Mexxx oder an den Subunternehmer xxx liegen sollte - letzterer hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat am 14. März 2005 (Protokoll S. 15 = Bl. 1134 d.A.) angegeben, die Anlage II zum Vertrag zwischen den Parteien erst am letzten Arbeitstag erhalten zu haben. Denn dann wäre ihr unabhängig von § 278 BGB ein gravierendes Organisationsverschulden vorzuwerfen. |
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| | b. Das Verlangen der Klägerin nach großem Schadensersatz scheitert weiter nicht wegen § 242 BGB daran, dass der Mangel geringfügig wäre. |
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| | aa. Allerdings kann bereits bezweifelt werden, ob neben der Begrenzung der Rechte eines Geschädigten aus § 326 BGB a.F. durch § 251 Abs. 2 BGB noch Raum bleibt für eine Einschränkung der Rechte durch § 242 BGB, wie sie in BGHZ 27, 215, 220 für § 635 BGB aF vertreten wurde (vgl. auch OLG Düsseldorf BauR 1996, 712, 713) . Gegen eine solche weitere Beschränkung könnte immerhin sprechen, dass der VII. Zivilsenat des BGH in der Entscheidung NJW 2006, 1912, 1914 Rdnr. 20 ausdrücklich ausgeführt hat, dass dem Anspruch auf großen Schadensersatz nichts mehr entgegen steht, wenn § 251 Abs. 2 BGB nicht greife. |
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| | bb. Selbst wenn § 242 BGB daneben zur Anwendung käme und der Schadensersatzanspruch immer schon dann ausgeschlossen wäre, wenn der Mangel geringfügig ist, kann solches hier nicht festgestellt werden. |
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| | Denn wenn der Belag an nicht vorhersehbaren Stellen brechen kann, obwohl er im Bereich des von den allgemein anerkannten Regeln der Technik einkalkulierten Sicherheitszuschlags benutzt wird, liegt schon deshalb keine Geringfügigkeit vor, weil jede beliebige Stelle des gesamten Belags betroffen sein kann und ohne Öffnung des gesamten Belags nicht vorhergesagt werden kann, wie hoch der Prozentsatz der betroffenen Platten sein wird. Diese Ungewissheit geht zu Lasten der Beklagten, da diese für den Einwand von Treu und Glauben darlegungs- und beweispflichtig ist (Strieder in Baumgärtel Handbuch der Beweislast im Privatrecht 2. Auflage § 242 Rdnr. 2) . |
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| | Ihrer Beweislast könnte sie im Übrigen nicht dadurch nachkommen, dass im Rahmen einer Beweiserhebung zur Geringfügigkeit der komplette Belag ausgebaut wird. Allein schon der Umfang eines solchen Eingriffs würde die Geringfügigkeit des Mangels ausschließen. Dass eine Beweisaufnahme ohne Öffnung nicht möglich ist, ist bereits oben ausgeführt (S. 117). |
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| | 6. Der Anspruch aus § 326 BGB a.F. umfasst sowohl die Rückzahlung der Anzahlung und der Abschlagszahlungen sowie des aus dem Urteil des Landgerichts vollstreckten Betrags als auch die Übernahme der Kosten für den Ausbau des von der Beklagten eingebrachten Belags. Damit stehen der Klägerin 302.070,39 EUR zu. |
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| | a. Der Anspruch richtet sich zunächst auf die Rückzahlung der von der Klägerin erbrachten Anzahlung von 140.650 DM und ihrer beiden Abschlagszahlungen in Höhe von je 71.913,21 EUR. Das wären zusammen an sich 215.739,62 EUR. Da die Klägerin die darin enthaltene Umsatzsteuer von 29.757,19 EUR nicht geltend macht, kann der Senat aber nicht mehr als den Nettobetrag von 185.982,43 EUR zusprechen (§ 308 ZPO). |
|
| | Dass die Klägerin Zahlungen in Höhe von 215.739,62 EUR erbracht hat, wurde im Laufe des Berufungsverfahrens unstreitig. Nur auf den konkreten Zahlbetrag kommt es bei der Rückabwicklung an, nicht aber darauf, ob wegen einer Skontovereinbarung die geringfügig höheren Vorauszahlungs- bzw. Abschlagsrechnungen komplett erfüllt wurden. |
|
| | An der Pflicht zur Erstattung der gesamten Nettozahlungen ändert sich nicht dadurch etwas, dass die Klägerin zur Herausgabe des größten Teils der von der Beklagten erbrachten Leistung nicht mehr in der Lage ist, weil sie diese bereits anderweitig hat ausbauen lassen. Der große Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB a.F. führt zur Rückabwicklung des gesamten Vertrags; §§ 326 Abs. 1 S. 3, 325 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. greifen gerade nicht, wie bereits oben unter 4. a. = S. 121ausgeführt. Der Beklagten stehen auch keine Gegenansprüche zu. Denn eine Herausgabe der Leistung der Beklagten in Natur scheidet beim Bauvertrag ohnehin von vorneherein aus und so ist es auch anerkannt, dass der Gläubiger des Anspruchs auf großen Schadensersatz sich im Sinne eines Wahlrechts entscheiden kann, die Bauleistung selbst entfernen zu lassen (Glanzmann in RGRK zum BGB 12. Auflage § 635 Rdnr. 15 - für § 326 BGB gilt nichts anderes, da es sich um eine Frage der Rechtsfolgenseite des Anspruchs handelt und sich diese bei beiden Ansprüchen nach §§ 249ff BGB richtet). Dann macht es aber keinen Unterschied, ob der Besteller erst die Rückzahlung verlangt und durchsetzt und dann ausbauen lässt oder ob er in umgekehrter Reihenfolge verfährt. |
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| | b. Ohne dass es auf die Voraussetzungen des § 717 Abs. 2 ZPO ankäme, die aber ebenfalls vorliegen, kann die Klägerin weiter schon im Wege des Schadensersatzes die Rückzahlung der zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil bezahlten Beträge verlangen, das sind weitere 56.733,83 EUR. Denn trotz Zahlung im Vorfeld der Zwangsvollstreckung handelt es sich materiell-rechtlich um eine Zahlung auf den Vertrag zwischen den Parteien, der im Rahmen des großen Schadensersatzes insgesamt rückabgewickelt wird. Der komplette Sachverhalt ist unstreitig und die Berücksichtigung im laufenden Prozess sachdienlich, so dass die Klageerweiterung schon nach § 533 ZPO zulässig ist und nicht auf § 717 Abs. 2 S. 2 ZPO zurückgegriffen werden müsste. |
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| | c. Weiter fordert die Klägerin zurecht, dass die Beklagte die Kosten für den Ausbau des Belags übernimmt (siehe Glanzmann aaO) . Allerdings bleibt die Höhe mit 59.354,13 EUR hinter den von ihr angesetzten 66.903,55 EUR zurück. |
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| | aa. Soweit der Belag bereits ausgebaut ist, stehen der Klägerin 41.008,53 EUR zu. Dies ist der durch das Verhalten der Beklagten herausgeforderte (vgl. hierzu Heinrichs in Palandt BGB 66. Auflage Vorb. § 249 Rdnr. 77ff) Schaden der Klägerin. |
|
| | Er errechnet sich wie folgt: |
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| | (1) Für die Durchführung der Ausbauarbeiten durch Dritte stehen der Klägerin 36.614,76 EUR zu. |
|
| | Zwar hat die Klägerin behauptet, an verschiedene Firmen 38.864,71 EUR bezahlt zu haben. Sie hat diese Beträge aber nicht vollständig nachgewiesen, es fehlen in Anlagen K 49 - K 53die Rechnungen der Fa. Wxxx, die sich nach ihrem Vortrag immerhin auf 11.300 EUR belaufen. |
|
| | Damit kann sie nur den Betrag erstattet erhalten, auf den der Sachverständige Gxxx die Ausbaukosten taxiert hat. Dies sind (S. 13 der Gutachtenergänzung von 18. Dezember 2006 = Bl. 1651 d.A.) 39 EUR/qm, multipliziert mit einer Fläche von 938,84 qm. Diese ergibt sich daraus, dass die Beklagte nach dem unstreitigen Aufmass des Sachverständigen Mxxx 1.358,84 qm verlegt hatte und heute noch 420 qm vorhanden sind (von den Parteien hingenommene Schätzung des Senats nach § 287 ZPO, vgl. Verfügung vom 8. August 2006 S. 2 = Bl. 1393 d.A.) . |
|
| | Für die Ausbaukosten spielt eine untergeordnete Rolle und für das Angebot keine, dass nicht die gesamte Fläche verfugt war. Das ergibt sich schon daraus, dass der Sachverständige Gxxx nur einen einheitlichen Preis errechnet hat. Die Entfernung der Sockelplatten ist zwar im Einheitspreis des Sachverständigen Gxxx nicht gesondert aufgeführt, aber miteinkalkuliert, wie daraus folgt, dass er bei der anschließenden Neuverlegung eine Position "Sockelplatten liefern .. und verlegen" auswirft (Zusatzgutachten vom 23. November 2006 S. 4) , was voraussetzt, dass die alten Platten zuvor entfernt wurden. Dass eine Position "Entfernung der Sockelplatten" nicht gesondert aufgeführt wird, lässt sich auch damit rechtfertigen, dass es sich im Verhältnis zu den Bodenplatten um lediglich marginale Beträge handelt. So hatte der Sachverständige Mxxx die Entfernung sämtlicher Sockelplatten mit gerade einmal 661,83 EUR veranschlagt (Gutachten im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/02 KfH 2 S. 18) . |
|
| | Der erstattungsfähige Betrag der Ausbaukosten Dritter liegt damit um ca. 2.250 EUR niedriger als die von der Klägerin behaupteten tatsächlichen Kosten, was sich zumindest zum Teil auch dadurch erklärt, dass die Klägerin die Kosten für den Ausbau der Innensimsen einbezieht, obwohl diese - wie noch unten im Einzelnen ausgeführt wird - nicht ersatzfähig sind. Zwar sind sie in den vorliegenden Rechnungen nicht ausdrücklich aufgeführt, wie der Geschäftsführer der Klägerin im Augenscheinstermin vom 30. September 2005 aber selbst angegeben hat, wurden sie komplett ausgebaut und müssen - da die Klägerin auch diese Kosten für erstattungsfähig hält - daher in den Rechnungen enthalten sein. Wegen des dann noch verbleibenden geringen Differenzbetrags konnte ein Hinweis des Senats auf die o.g. fehlenden Rechnungen nach § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO unterbleiben. |
|
| | Auch hier ist kein Obergutachten eines Sachverständigen für Natursteine erforderlich. Der Ausbau eines Belags - auch aus Naturwerksteinplatten - kann von einem Plattenleger (zum Umfang seiner Ausbildung siehe oben S. 44ff) ohne Weiteres beurteilt werden. Allein die Negierung des von ihm gefundenen Preises von 39 EUR/qm durch die Beklagte rechtfertigt auch weder die Einholung eines weiteren Gutachtens im Sinne des § 412 ZPO noch gar die eines Obergutachtens i.e.S.. |
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| | (2) Hinzu kommen Regiekosten für die Überwachung der Abbrucharbeiten durch eigenes Personal der Klägerin in Höhe von 12% aus den Kosten für Dritte, mithin 4.393,77 EUR. |
|
| | Der Aufwand hierfür ist erstattungsfähig, weil es sich nicht um reinen Zeitaufwand zur Abwicklung von Schadensersatzansprüchen handelt, sondern um eigene Arbeitsleistungen (Heinrichs in Palandt BGB 66. Auflage Vorb. zu § 249 Rdnr. 37) . Die Höhe schätzt der Senat nach § 287 ZPO und richtet sich hierbei an den Erfahrungswerten aus, die dazu geführt haben, dass Bauleitungskosten für Architekten bei Mangelbeseitigungsarbeiten üblicherweise mit 12% der reinen Bauleistungskosten angesetzt werden. Zwar erreicht der eingesetzte Mitarbeiter der Klägerin nicht die Qualifikation eines Architekten; dafür werden hier aber neben den erhöhten Kosten bei einem Umbau bei laufendem Betrieb auch Kosten für die Umräumung der Einrichtung der Büroräume mit abgegolten. |
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| | bb. Für den Ausbau des noch vorhandenen Belags kann die Klägerin entsprechend den Ausführungen unter aa. weitere 18.345,60 EUR verlangen (420 qm x 39 EUR/qm x 1,12). |
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| | Zwar hat die Klägerin Anspruch auf die Kosten, die beim Ausbau entstehen werden und der Einheitspreis muss nicht notwendig mit dem übereinstimmen, der beim Ausbau des ersten Teils im Jahre 2002 anzusetzen war. Die Klägerin trägt aber keine Kostensteigerung vor. Auch die Mehrwertsteuererhöhung ist nicht zu berücksichtigen, da die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt ist und daher von der Beklagten ohnehin nur Nettobeträge verlangen kann (und im Prozess auch nur diese fordert). |
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| | d. Weitere Schadensbeträge stehen der Klägerin nicht zu. |
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| | aa. Der Gläubiger kann zwar beim Anspruch auf Ersatz des großen Schadens auch Erstattung der Mehrkosten verlangen, die bei einer Ersatzvornahme entstehen369 (vgl. im Einzelnen Peters in Staudinger BGB Bearb. 2000 § 635 Rdnr. 33) , wie dies die Klägerin verlangt. Indes können hier solche Mehrkosten nicht festgestellt werden. |
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| | Die Gegenüberstellung der vom Ersatzunternehmer Wxxx in Rechnung gestellten Kosten mit denen für die Ausführung durch die Beklagte ergibt keine nachweisbaren Mehrkosten. Es muss nämlich berücksichtigt werden, dass das vom Ersatzunternehmer gelieferte Material Wolfstein teurer ist und die Beklagte für diese Mehrkosten nicht haftet. So hatte bereits der Sachverständige Rxxx im Augenscheinstermin des Senats gemutmaßt, dass Wolfstein teurer sei (Protokoll vom 30. September 2005 S. 9 = Bl. 1210 d.A.) . Die Nachforschungen des Sachverständigen Gxxx haben dann ergeben, dass Wolfstein tatsächlich teurer war als Bianco Cristal. So hat die Fa. Wxxx dieses Material (ohne Vorsortieren) für (nach Skonto) 47,04 EUR/qm eingekauft (siehe Auftragsbestätigung der Fa. K an die Fa. Wxxx vom 7. August 2002 in der Anlage zum Protokoll vom 18. Juni 2007 (Bl. 2139 d.A.) ), während die Beklagte mit 39,88 EUR/qm für Bianco Cristal kalkuliert hatte (vgl. ihr Kalkulationsblatt in Anlage B 17 zur Pos. 3.1 (Bl. 564 d.A.) , dort 78 DM/qm - Pos. 1.1 war noch mit Petras Salgadas kalkuliert). Damit sind die reinen Verlegepreise nebst Gesamtzuschlägen der Fa. Wxxx (kalkuliert in der gleichen Ausführung Schiffsboden) selbst dann noch günstiger als die der Beklagten, wenn die Position "raumweises Vorsortieren" im Angebot der Fa. Wxxx in den Vergleich eingestellt wird. Denn dann verlangte die Fa. Wxxx (jeweils vor der geringfügigen Abrundung zur Pauschalierung) für die Verlegung 61,96 EUR/qm Bodenfläche (102 EUR + 7 EUR - 47,04 EUR), die Beklagte hingegen 68,51 EUR (212 DM - 78 DM). |
|
| | Eine weitere vergleichende Untersuchung der Kosten für die sonstigen Leistungen erübrigt sich unter diesen Umständen nach § 287 Abs. 2 ZPO. Denn die Belegung der Bodenflächen macht ca. 60% des Auftragswertes aus und dann ist es unschädlich, wenn die Fa. Wxxx bei einzelnen der übrigen Arbeiten teurer wäre (was z.B. bei den Sockeln nicht völlig ausgeschlossen erscheint, aber deswegen nicht nachvollzogen werden kann, weil die Beklagte ihren Angebotspreis aaO nicht aufgeschlüsselt hat). Dieses Ergebnis des Senats lässt sich auch darauf stützen, dass der Sachverständige Gxxx die Kalkulation der Fa. Wxxx als günstig bezeichnet hat (Protokoll vom 18. Juni 2007 S. 3 = Bl. 2122 d.A.) . |
|
| | bb. Genauso wenig kann die Klägerin Erstattung der Kosten aus dem Vertrag mit der Beklagten über die Verlegung der Innensimsen verlangen, auch wenn diese aus dem gleichen Material hergestellt sind wie die Bodenplatten. Es fehlt an der kausalen Verknüpfung. |
|
| | Die Entscheidung der Klägerin für die Verlegung der Innensimsen hatte mit dem Vertrag über die Bodenbeläge nichts zu tun. Denn der Vertrag über die Verlegung der Innensimsen ging dem über die Verlegung der Böden voraus. Im Verlauf der Beweisaufnahme hat sich dazuhin noch herausgestellt, dass die Entscheidung für die Ausführung der Bodenbeläge in Bianco Cristal erst fiel, nachdem die Klägerin noch nach Einbau der Innensimsen ernsthaft erwogen hatte, die Bodenbeläge - wenn auch nur im gewerblich zu nutzenden Bereich - aus Petras Salgadas ausführen zu lassen (- Angaben des Geschäftsführers der Klägerin im Termin vom 13. Juli 2005 S. 7 = Bl. 1193 d.A.; - Erstkalkulation der Beklagten Anlage B 17 S. 2 zu Pos. 1.1 = Bl. 559 d.A.; - Angebot vom 1. Oktober 2001 Anlage B 3 = Bl. 403 d.A.; - Zeugenaussagen der Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2005 S. 5 unten = Bl. 1124 d.A. und des Vertriebsleiters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2005 S. 7 oben = Bl. 1126 d.A. sowie vom 13. Juli 2005 S. 6 unten = Bl. 1192 d.A.) . |
|
| | Die Entfernung der Innensimsen kann noch nicht einmal damit begründet werden, dass die Beklagte vorausschauend bereits bei der Auswahl des Materials für die Innensimsen darauf hätte hinweisen müssen, dass nicht gewährleistet werden könne, dass Bodenbeläge aus dem gleichen Material in der gleichen Qualität verlegt werden könnten, falls die Klägerin später einmal auf diesen Gedanken kommen sollte. Denn die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass das Material Bianco Cristal generell ungeeignet wäre (Gelbverfärbung). Dazuhin waren die Innensimsen poliert, während die Bodenplatten geschliffen waren, was selbst bei Ausführung beider Arbeiten in Bianco Cristal zu Unterschieden in der optischen Wahrnehmung führt, was gerade der Geschäftsführer der Klägerin im Augenscheinstermin des Senats vom 30. September 2005 mehrfach betont hatte. |
|
| | Zwar hätte es den Parteien freigestanden, noch bei Abschluss des Vertrags über die Bodenbeläge eine Verbindung zwischen beiden Verträgen herzustellen. Dass dies geschehen wäre, ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. |
|
| | e. Die Zinsforderung steht der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Rechtshängigkeitszinsen zu (§ 291 BGB), wobei § 717 Abs. 2 S. 2 2. Teil ZPO fingiert, dass für den zur Abwendung der Zwangsvollstreckung bezahlten Betrag Rechtshängigkeit am Tag der Zahlung eintrat. |
|
| | 7. Auch aus anderen Anspruchsgrundlagen kann die Klägerin keine höheren Beträge verlangen. |
|
| | Soweit es sich um Schadensersatzansprüche handelt und diese überhaupt auf großen Schadensersatz gerichtet sind, gelten zur Bestimmung ihrer Höhe die gleichen Grundsätze wie unter 6. ausgeführt. Auch Ansprüche auf Ersatz von Verzugsschäden bringen der Klägerin keinen Ersatz nicht entstandener Mehrkosten. |
|
| | Über eine Wandlung (§ 634 Abs. 1 S. 2 1. Fall BGB a.F.) hätte die Klägerin schon keinen Anspruch auf die unter 6. c. abgehandelten Kosten, da nur die gegenseitigen Leistungen rückabgewickelt werden. Zudem soll der Rückbau im Regelfall überhaupt ausgeschlossen sein (Werner/Pastor Der Bauprozess 11. Auflage Rdnr. 1660) . Auch die Wandlung würde i.Ü. nur den konkreten Vertrag, nicht aber den über die Simsen erfassen. |
|
| | Ansprüche aus Minderung (§ 634 Abs. 1 S. 2 2. Fall BGB a.F.) blieben sogar noch hinter denen aus Wandlung zurück. |
|
| | Auch über eine Ersatzvornahme nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. kommt die Klägerin bei den unter 6 d. abgehandelten Posten aus den dort genannten Gründen nicht weiter. |
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| | 8. Die vom Landgericht auf die Widerklage hin zugesprochenen Zahlungsansprüche aus dem Bauvertrag stehen der Beklagten nicht zu. |
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| | Da der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des großen Schadens durchgreift und der Bauvertrag in diesem Rahmen insgesamt rückabzuwickeln ist, kann die Beklagte sich nicht mehr auf den Vertrag stützen. Auch aus evtl. vereinbarten Nachträgen kann sie nichts mehr verlangen. |
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| | Dies gilt nicht nur für den Teil des Vertrags, der trotz der Kündigung bestehen bleibt, sondern auch für evtl. Ansprüche der Beklagten nach § 649 S. 2 BGB hinsichtlich des nicht mehr auszuführenden Teils des Vertrags. |
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| | § 326 BGB a.F. erfasst mit seinen Rechtsfolgen vor einer Teilabnahme - wie oben unter 4 a = S. 121 bereits in anderem Zusammenhang angesprochen - den kompletten Vertrag und nicht nur einen Teil. Dem kann nicht erfolgreich entgegen gehalten werden, dass der Vertrag durch die Kündigung in zwei Teile zerfalle. Zutreffend hieran ist zwar, dass die Abrechnung aus Gründen der unterschiedlichen umsatzsteuerlichen Behandlung getrennt nach erbrachten und nicht erbrachten Leistungen erfolgt. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich nach wie vor um einen einzigen Vertrag handelt. |
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| | Ist der Abrechnung nach § 649 S. 2 BGB damit die vertragliche Basis entzogen, so kommt es nicht mehr darauf an, dass die mangelhafte Verlegung des Belags als Grund für eine Kündigung jederzeit hätte nachgeschoben werden können und ob dies eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen würde, die eine Abrechnung nach § 649 S. 2 BGB ebenfalls ausschlösse. Weiter muss deshalb nicht näher untersucht werden, ob - unterstellt es fände eine Abrechnung nach § 649 S. 2 BGB statt - auch deshalb keine Ansprüche der Beklagten beständen, weil bei der Abrechnung berücksichtigt werden müsste, dass die Beklagte auch den nach der Kündigung nicht mehr verlegten Belag hätte entfernen und neu verlegen lassen müssen, weil ihr Subunternehmer auch ihn nicht entsprechend dem Floating-Buttering-Verfahren verlegt hätte. Behauptet doch die Beklagte sogar heute noch, dass er ordnungsgemäß verlegt habe, so dass nicht ersichtlich ist, warum sie damals auf ihn eingewirkt hätte, um vertragsgerecht zu verlegen. |
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| | 9. Die Beklagte verlangt von der Klägerin auch vergeblich die Herausgabe der Vorauszahlungsbürgschaft. Der dem Bauvertrag der Parteien immanente Rückgabeanspruch der Beklagten ist nämlich nicht fällig. |
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| | a. Der Herausgabeanspruch wurde nicht schon in dem Augenblick fällig, in dem die Beklagte den durch die Bürgschaft gesicherten Betrag von 145.000 DM (126.000 DM nebst MWSt) verbaut hatte. |
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| | Der Vertrag bestimmt in Ziff. 15 letzter Absatz nämlich ausdrücklich, dass die Bürgschaft während der "gesamten Projektlaufzeit" bei der Klägerin verbleiben soll. Die Klausel ist nicht auslegungsfähig. |
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| | Selbst wenn sie es aber wäre, ergäbe eine Auslegung genau das. Dies zeigt zum einen die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung. Die Beklagte hatte im letzten Angebot vor Vertragsschluss vom 1. Oktober 2001 die Rückgabe verlangt, sobald "die Summe erreicht" sei, also der Betrag verbaut (Anlage B 3 S. 2 = Bl. 404 d.A.) . Die im Vertrag abweichende Formulierung zeigt, dass sie sich mit dieser Vorstellung nicht durchsetzen konnte. Auch die Interessenlage der Parteien bestätigt, dass die Bürgschaft weiter bestehen bleiben sollte: Der Zahlungsplan für die weiteren Zahlungen der Klägerin lässt nämlich nicht erkennen, dass bei der Festlegung der Höhe der nächsten Rate die erste Anzahlung für die Materialbeschaffung im Sinne eines geringeren Zahlbetrags berücksichtigen worden wäre. Diese nächste Rate ist nach Anbringung der Außensimsen und Erbringung der Arbeiten in den beiden Dachgeschossen fällig und beträgt rund 30% des Restbetrags bzw. unter Berücksichtigung der Anzahlung schon 45% des Gesamtlohns. Dabei belaufen sich die Kosten für die Arbeiten im Dachgeschoss und für sämtliche Außenarbeiten (also nicht nur Außensimsen) nach dem Einheitspreisangebot vom 21. August 2001 (Anlage K 46 = Bl. 316ff d.A.) nur auf 33% der Gesamtkosten (nämlich 183.929 DM aus Titel 3 und 4 im Verhältnis zu 551.143,50 DM). Hintergrund dieser Regelung war damit, dass die Klägerin auch für ihre weiteren Abschlagszahlungen gesichert sein sollte, da die Zahlungen der Bauleistung weiterhin vorauseilen würden. |
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| | b. Genauso wenig wurde der Rückgabeanspruch zum eigentlich im Vertrag vorgesehenen Abschluss der Bauarbeiten am 7. April 2002 fällig, auch wenn damals die Voraussetzungen des großen Schadensersatzes noch nicht vorlagen und daher noch nicht feststand, dass die Klägerin alle ihre Zahlungen zurückerhalten würde. |
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| | Der Vertrag zwischen den Parteien bestimmt, dass die Vorauszahlungsbürgschaft für die "Projektlaufzeit" zu stellen war. Damit ist nicht nur die reine Bauzeit gemeint, sondern - ganz wörtlich - die Laufzeit des Projekts, also einschließlich Abnahme und Abrechnung. Ohne dass es hier darauf ankäme, sollte freilich eine Erstreckung auf die Dauer der Gewährleistung damit nicht gemeint sein, da die Klägerin nach Ziff. 16 des Bauvertrags für die Zeit nach der Abnahme durch eine Gewährleistungsbürgschaft zu sichern war. |
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| | "Projektlaufzeit" bedeutet damit zwar, dass die Klägerin die Bürgschaft bei ungestörtem Bauablauf mit Beendigung der Bauarbeiten und Abnahme zurückzugeben gehabt hätte, insb. weil eine Abrechnung des Pauschalpreisvertrags dann nicht erforderlich gewesen wäre. Aus diesem Gesichtspunkt erklärt sich, warum die Beklagte für eine Bürgschaft sorgte, die auf den Zeitpunkt befristet war, zu dem ihre Arbeiten nach dem Terminplan beendet sein sollten, und die Klägerin die solchermaßen befristete Bürgschaft widerspruchslos hin nahm. Dass nicht noch eine Karenzzeit bis zu einer Abnahme einkalkuliert wurde, dürfte sich dadurch erklären, dass die Beklagte Avalzinsen sparen wollte und der Klägerin an einer zügigen Abnahme gelegen war, da sie von anderen Handwerkern weiter arbeiten lassen wollte und ihre Rechte aus der Bürgschaft notfalls durch einfache Erklärung gegenüber der Bürgin am letzten Tag ihrer Geltungsdauer sichern konnte. |
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| | Dies bedeutet aber nicht zugleich, dass die Rückgabe auch beim gestörten Vertragsverhältnis am 7. April 2002 als dem im Vertrag vorgesehenen Fertigstellungstermin erfolgen sollte. Vielmehr war vor Rückgabe zumindest eine Abrechnung der Leistungen durch die Beklagte erforderlich; wenn es über sie Streit gab, dessen Klärung. Denn nach der Kündigung und sei es auch nur nach einer ordentlichen Kündigung standen die gegenseitigen finanziellen Verpflichtungen nicht mehr ohne Weiteres fest, vielmehr musste der Vertrag abgerechnet werden. Solange bestand der Sicherungszweck fort. Dass ein Rückzahlungsanspruch bestehen konnte, war sogar wahrscheinlich, da die Klägerin fortlaufend mehr zahlte, als die Beklagte an Leistungen erbrachte (s.o. a.). Letztlich ist bei der Auslegung auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Abrechnung vorzunehmen hatte und sie an einer zügigen Abrechnung zur Vermeidung von Avalzinsen Interesse gehabt haben sollte. |
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| | Von einer Mehrdeutigkeit der Klausel mit der Folge der Anwendung des § 5 AGBG kann damit keine Rede sein. |
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| | c. Da der Klägerin, wie oben festgestellt, Rückzahlungsansprüche in einer die Bürgschaft übersteigenden Höhe zustehen und diese auch entstanden, bevor die nach b. erforderliche Klärung der gegenseitigen Forderungen beendet war, ist die Fälligkeit des Rückgabeanspruchs bis heute nicht eingetreten. |
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| | d. Etwas anderes hätte sich nur dann ergeben, wenn die in der Urkunde verkörperte Bürgschaft inzwischen erloschen und nur noch die "nackte" Urkunde bei der Klägerin verblieben wäre. Das ist hier indes nicht der Fall. Zum einen erfolgte die Inanspruchnahme der Bürgschaft am 4. April 2002 (vgl. Anlage B5, Bl. 406 d.A.) und damit vor dem in der Bürgschaftsurkunde (Anlage B 21 = Bl. 421 d.A.) bestimmten Fristablauf am 7. April 2002. Zum anderen hat die Bank auch nicht auf die Bürgschaft gezahlt. |
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| | II. Die nach der Teilrücknahme noch verbliebene Anschlussberufung der Beklagten hat keinen Erfolg. |
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| | Der Beklagten steht der von ihr geltend gemachte Anspruch auf Erstattung einer Besprechungsgebühr, die ihr der Beklagtenvertreter in Rechnung gestellt hat, nicht zu. Es fehlt an einer Anspruchsgrundlage. |
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| | 1. Der Erstattungsanspruch lässt sich insb. nicht damit begründen, dass die Klägerin dadurch eine Nebenpflicht des Bauvertrags verletzt und damit eine positive Vertragsverletzung begangen hätte, dass sie die Beklagte mit unberechtigten Mängelbehauptungen konfrontiert und dadurch die Beauftragung des Beklagtenvertreters herausgefordert hatte. |
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| | Eine Pflichtverletzung durch die Klägerin ist jedenfalls für den konkreten Fall zu verneinen. Sollte man eine Pflicht des Bestellers überhaupt bejahen wollen, den Unternehmer nicht mit unberechtigten Mängelbehauptungen zu konfrontieren, so sind doch erhöhte Anforderungen an die objektive Pflichtverletzung zu stellen, denn nach der Rollenverteilung im Werkvertrag ist für die Klärung von Mängeln zuvörderst der Unternehmer als der Fachmann berufen. Die gegenteilige Auffassung des LG Hamburg (NJW-RR 1992, 1301) zur Frage der Erstattungsfähigkeit von Sachverständigenkosten, die Werner/Pastor (in: Der Bauprozess 10. Auflage Rdnr. 160) kritiklos übernommen haben, kann nicht überzeugen, da die Rollenverteilung weder etwas mit der Darlegungs- und Beweislast zu tun hat noch die weiter vom LG herangezogene Entscheidung des OLG Hamburg in BauR 1979, 248fdie hier zu diskutierenden Frage betrifft. Auch diese bezieht sich nämlich nur auf die Darlegungslast. Zudem ist es das eigene Risiko jeder Partei, ob sie sich im Vorfeld eines Prozesses - dann aber auf eigene Kosten - kundig macht oder es zunächst einmal auf einen solchen ankommen lässt. I.Ü. hätte das LG Hamburg für die vorliegende Konstellation mit seiner Begründung zum Ergebnis kommen müssen, dass der Unternehmer keinen Erstattungsanspruch hat: Denn es fehlt hier an einer Abnahme und damit dem Übergang der Darlegungs- und Beweislast auf den Besteller. Gerade wegen der Rollenverteilung im Werkvertrag kann das vom Beklagtenvertreter für Sachverständigenkosten zitierte Urteil des BGH in BauR 2002, 86, 87, das sich mit Ersatzansprüchen des Bestellers bei einem Fehlverhalten des Unternehmers befasst und auf § 13 Nr. 7 VOB/B gestützt werden konnte, nicht übertragen werden. Auch Malotki (BauR 1998, 682, 687ff) verlangt vom Besteller nicht, dass er zunächst ein eigenes Gutachten einholt, bevor er sich an den Unternehmer wendet, nur um sicher zu gehen, dass seine Mängelvorwürfe nicht ungerechtfertigt sind (aaO S. 689) . Es liegt damit nahe, mit dem OLG Düsseldorf (NJW-RR 1999, 789) eine Haftung des Bestellers erst bei Willkür anzunehmen und an ihr fehlt es hier. Soweit die behaupteten Mängel nicht im Laufe des Prozesses unstreitig gestellt wurden (siehe die vom Landgericht in seinem Urteil berücksichtigten Minderungsposten) oder der Senat einen solchen festgestellt hat, also bzgl. des Verstoßes gegen die Forderung nach einer Bettung wie im Floating - Buttering - Verfahren, kann über jeden einzelnen der bei Einschaltung des Beklagtenvertreters streitigen Punkte (Gelbverfärbung, Fugenbreite außerhalb der unstreitigen vertraglichen Vorgaben, Folgen der unstreitigen Überschreitung der Herstellerangaben zur maximalen Mörtelbettdicke) trefflich gestritten werden. |
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| | Zumindest würde es aber am Verschulden der Klägerin fehlen und das sogar dann, wenn die Klägerin im Vorfeld - wie von ihr unsubstantiiert behauptet und nie belegt - tatsächlich sachverständigen Rat eingeholt haben sollte. Und ohne ein solches käme nicht einmal das vom Beklagtenvertreter für die Erstattungsfähigkeit von vorgerichtlichen Sachverständigenkosten herangezogene LG Hamburg aaO zu einer Haftung des Bestellers. |
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| | Damit braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob infolge des Anspruchs der Klägerin auf großen Schadensersatz nicht insgesamt kein Gegenanspruch besteht. |
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| | 2. Zwar ist eine Pflicht zur Erstattung der Anwaltskosten auch unter Verzugsgesichtspunkten denkbar. Indes fehlt es trotz Hinweises im Beschluss des Senats vom 4. Oktober 2004 (Bl. 934f d.A.) am erforderlichen Vortrag, dass die Klägerin mit irgendeiner Leistungspflicht in Verzug war, als der Gebührenanspruch des Beklagtenvertreters entstand. |
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| | Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Fall wurde aufgrund von Tatsachenfeststellungen zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik entschieden. Eine grundsätzliche Bedeutung der Sache ist im Übrigen auch insoweit nicht zu erkennen, da die Verlegung von Natursteinplatten im Dünnbett selbst nach Beklagtenauffassung die Ausnahme ist. I.Ü. sieht der Baurechtssenat des BGH die Auslegung von DIN-Normen nicht als Grundsatzfrage an (BGH BauR 2004, 1438, 1441) . |
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| | Der (Gebühren-)Streitwert ergibt sich aus der Addition des Wertes der Anträge von Klage und Widerklage. |
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| | Bei der Klage wird der in der Berufung gestellte Antrag Ziff. 2 (also die Rückforderung des zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil Bezahlten) nicht berücksichtigt, da der Betrag wirtschaftlich damit identisch ist, dass die Klägerin mit der Berufung ohnehin ihre Verurteilung aus erster Instanz bekämpft (BGHZ 38, 237, 238) . |
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| | Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der Vorauszahlungsbürgschaft hat allenfalls den vom Landgericht angesetzten Wert von 10.000 EUR, wobei sogar alles dafür spricht, wegen wirtschaftlicher Identität mit den Zahlungsanträgen keinerlei Wert anzusetzen (BGH NJW-RR 2006, 997 für die Rückabtretung der Rechte aus einer zur Sicherheit abgetretenen Lebensversicherung im Rahmen der Bestimmung des Beschwerdewertes; genauso die Senats-rechtsprechung in Rechtsstreitigkeiten zwischen Anlegern in Immobilienfonds und den sie finanzierenden Banken. ) . Dies braucht aber nicht entschieden zu werden, da durch die Berücksichtigung der 10.000 EUR keine Gebührenstufe überschritten wird. |
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