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Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 16. Mai 2018 - 5 U 29/18

16.05.2018

Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 16. Mai 2018 - 5 U 29/18

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 16. Mai 2018 - 5 U 29/18

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

: Die Berufung der Kläger gegen das am 29. Januar 2018 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Stendal wird zurückgewiesen.

: Die Kläger tragen die Kosten der Berufung.

: Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v. H. des beizutreibenden Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

: Der Streitwert der Berufung beträgt 28.924,07 €.

Gründe

: I.

1: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Kündigung dreier Prämiensparverträge.

2: Die Kläger unterhalten bei der Beklagten seit dem 17. Mai 1996 ein und seit dem 13. August 2004 zwei weitere Sparkonten S-Prämiensparen flexibel. Hinsichtlich der Gestaltung und des Inhalts der von ihnen unterzeichneten Kontoeröffnungsanträge wird auf die Ablichtung des Kontoeröffnungsantrages vom 17. Mai 1996, der wie folgt aussah, verwiesen:

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3: Die weiteren Anträge unterscheiden sich hiervon nur hinsichtlich der Höhe der Sparrate und der anfänglichen Verzinsung.

4: Die Beklagte bewarb das Produkt S Prämiensparen flexibel unter anderem mit folgendem Flyer:

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6: Die den Kunden erteilte Ausfertigung des Prämiensparvertrages erfolgte gewöhnlich auf folgendem Muster:

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7: Die Kläger erhielten indes keinen solchen Vordruck.

8: In den Bedingungen für den Sparverkehr heißt es:

9: "4. Kündigung

Die Kündigungsfrist beträgt 3 Monate. Von Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten können -soweit nichts anderes vereinbart wird- ohne Kündigung bis zu 2.000 € für jedes Sparkonto innerhalb eines Kalendermonats zurückgefordert werden. Eine Auszahlung von Zinsen innerhalb zweier Monate nach Gutschrift gemäß Nr. 3.3. wird hierauf nicht angerechnet...."

10: In den AGB in der Fassung von 1993 finden sich unter der Nr. 26 Abs. 1 folgende Bestimmungen zum Kündigungsrecht:

11: „(1) Ordentliche Kündigung
Sowohl der Kunde als auch die Sparkasse können die gesamte Geschäftsbeziehung oder einzelne Geschäftszweige jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, soweit keine abweichenden Vorschriften oder anderweitigen Vereinbarungen dem entgegenstehen. Kündigt die Sparkasse, so wird sie den berechtigten Belangen des Kunden angemessen Rechnung tragen, insbesondere nicht zur Unzeit kündigen.“

12: Nr. 26 Abs. 1 der AGB in der Fassung vom 21. März 2016 lautet wie folgt:

13: "(1) Ordentliche Kündigung
Soweit weder eine Laufzeit noch eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart sind, können der Kunde und bei Vorliegen eines sachgerechten Grundes auch die Sparkasse die gesamte Geschäftsbeziehung oder einzelne Geschäftszweige jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Kündigt die Sparkasse, so wird sie den berechtigten Belangen des Kunden angemessen Rechnung tragen, insbesondere nicht zur Unzeit kündigen.".

14: Die Beklagte kündigte die Sparverträge am 5. Dezember 2015 wegen des aktuell schwachen Zinsumfeldes ordentlich mit Wirkung zum 1. April 2017 (Sparvertrag vom 17. Mai 1996) bzw. mit Wirkung zum 13. November 2019 (Sparverträge vom 13. August 2004), hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Am 20. Dezember 2016 widersprachen die Kläger den Kündigungen und forderten die Weiterführung der Verträge. Dies lehnte die Beklagte ab.

15: Die Kläger haben die Auffassung vertreten, der Beklagten stehe kein Kündigungsrecht zu. Sie haben behauptet, dem Vertragsschluss vom 17. Mai 1996 habe der in Ablichtung als Anlage K 2, Bl. 72 Bd. I zu den Akten gereichte und oben abgebildete Flyer zugrunde gelegen. Während des Beratungsgespräches sei bei dem Berechnungsbeispiel in der Spalte „Jahr" die „25" eingekreist und darunter der Zinssatz auf „3" v. H. korrigiert worden. Sie hätten mit der Beklagten bei Abschluss der Verträge jeweils eine Mindestlaufzeit von 25 Jahren vereinbart. Diese Laufzeit habe die Beklagte in weiteren Besprechungen am 30. Juni 2008, am 22. Juli 2008, am 7. Juli 2009 sowie im September 2014 ausdrücklich bestätigt. Sie habe schon mit den Flyern eine Verzinsung und Bonuszahlung für 25 Jahre garantiert. Bei den so genannten Altverträgen sei sie selbst von einer Laufzeit von 25 Jahren ausgegangen, was sich auch aus dem von ihr erstellten Kundenfinanzstatus ergebe (Anlage K1, Bl. 70 Bd. I d. A.). Hinsichtlich der beiden am 13. August 2004 geschlossenen Sparverträge habe die Beklagte mit der Vereinbarung vom 3. Februar 2015 ausdrücklich bestätigt, diese Verträge trotz der Niedrigzinspolitik zu erfüllen. Der Beklagten, die für eine Laufzeit von 25 Jahren das Risiko einer nachteiligen Zinsentwicklung übernommen habe, stehe weder ein vertragliches noch ein gesetzliches Kündigungsrecht zu. Jedenfalls sei sie, sofern die Kündigungen wirksam seien, ihnen gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie sie nicht über das ihr zustehende Kündigungsrecht belehrt habe.

16: Das Landgericht hat Beweis erhoben und nachfolgend die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe die Sparverträge wirksam gekündigt (Nr. 4 der Bedingungen für den Sparverkehr i.V.m. § 488 Abs. 3 BGB). Die Kläger hätten nicht beweisen können, dass für die Verträge eine Mindestlaufzeit von jeweils 25 Jahren vereinbart worden sei. Die von ihnen benannten Zeugen M. P. und A. S. hätten ihren Vortrag nicht bestätigt. Zwar habe ihr Sohn N. W. bekundet, der Mitarbeiter P. habe bei Abschluss eines Prämiensparvertrages im September 2014 darauf hingewiesen, der neue Vertrag dauere nunmehr nur 15 und nicht wie die anderen Verträge mindestens 25 Jahre. Diesen Angaben sei jedoch nicht der Vorzug zu geben, da der Zeuge zum einen im Lager der Kläger stehe und eine Mindestlaufzeit von 25 Jahren in der Vertragsurkunde keinen Anhalt finde und in dem ansonsten sehr ausführlich begründeten Widerspruchsschreiben vom 20. Dezember 2016 nicht erwähnt werde. Eine Laufzeit der Verträge von 25 Jahren ergebe sich auch nicht unter Berücksichtigung des Inhalts des Flyers. Abgesehen davon, dass der Zeuge S. dessen Verwendung nicht bestätigt habe, lasse sich diesem eine Laufzeit von 25 Jahren nicht entnehmen. Soweit die Entwicklung bis zu einer Laufzeit von 25 Jahren dargestellt sei, handele es sich ersichtlich lediglich um ein Berechnungsbeispiel. Selbst wenn sich die Beklagte gemäß § 242 BGB auf die fehlende Einbeziehung des Flyers nicht berufen könnte und die enthaltenen Erklärungen als konkrete Leistungsbeschreibung zu werten wären, so hätten die Kläger diese nicht dahin verstehen dürfen, dass die Beklagte dauerhaft und unbegrenzt auf bestehende gesetzliche Kündigungsmöglichkeiten verzichte. Hinsichtlich der am 13. August 2004 geschlossenen Verträge sei nicht davon auszugehen, dass mit der Vereinbarung vom 3. Februar 2015 eine abweichende Regelung hinsichtlich der Dauer oder auch Befristung der Vertragsverhältnisse getroffen worden sei. Denn in der schriftlich festgehaltenen Vereinbarung hätten sich die Parteien lediglich hinsichtlich des streitigen Zinszuschlags geeinigt und festgehalten, dass die Prämiensparverträge aus dem Jahr 2004 unverändert bespart werden könnten sowie dass es bei der vereinbarten Prämienregelung verbleiben solle.

17: Nach dem konkreten Wortlaut der Vereinbarung und der Interessenlage der Parteien sei nur von einem stillschweigend vereinbarten Kündigungsausschluss bis zum Ende des 15. Sparjahres, d. h. bis zur Erreichung der höchsten Prämienzahlung auszugehen.

18: Die Beklagte habe einen sachgerechten Grund für die ordentliche Kündigung dargetan, sie habe diese in ihrem Kündigungsschreiben vom 5. Dezember 2016 damit gerechtfertigt, dass sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen seit Vertragsabschluss grundlegend geändert hätten, die Niedrigzinspolitik der Europäischen Zentralbank erhebliche Auswirkungen auf die Zinssituation in Deutschland und auch auf sie habe, sich dieses niedrige Zinsniveau auf die Verzinsung der Einlageprodukte auswirke, da die Kundengelder zu aktuellen und damit sehr niedrigen Marktzinsen angelegt werden müssten, bestimmte Laufzeitbereiche sogar Negativzinsen aufwiesen und unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich bei ihr um ein Wirtschaftsunternehmen handele, das Produkt Prämiensparen flexibel daher eingestellt werde und bereits bestehende Verträge nicht fortgesetzt werden könnten.

19: Mithin habe auch der Feststellungsantrag zu 4. keinen Erfolg. Unbegründet sei auch der Antrag zu 5. Aus dem von den Klägern in Bezug genommenen § 810 BGB ergebe sich kein Einsichtsrecht in die komplette Kundendokumentation, sondern allenfalls in die Originalverträge. Auch insoweit sei ein rechtliches Interesse nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Der auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz gerichtete Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, im Rahmen der Vertragsverhandlungen auf ihr gesetzliches Kündigungsrecht hinzuweisen.

20: Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug und der weiteren Einzelheiten der landgerichtlichen Entscheidung wird auf das Urteil (Leseabschrift Bl. 67 - 87 Bd. II der Akten) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

21: Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgen.

22: Sie halten unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens daran fest, dass die Prämiensparverträge nicht wirksam gekündigt seien.

23: Entgegen der Annahme des Landgerichts unterliege ein etwaiges Kündigungsrecht der Beklagten den Einschränkungen nach Nr. 26 Abs. 1 HGB. Rechtsfehlerhaft sei die Annahme des Landgerichts, der Beklagten stehe ein sachgerechter Grund zur Kündigung zur Seite.

24: Ein sachgerechter Grund zur Kündigung liege nicht schon dann vor, wenn nicht willkürlich gekündigt werde, sondern erst dann, wenn ein neutraler Beobachter das Verhalten der Sparkasse für nachvollziehbar und nach der Sachlage für angemessen halte. Ein bestehendes Niedrigzinsumfeld habe die Sparkassen-Finanzgruppe im Rahmen der Reform der Kündigungsgründe im Oktober 2015, obwohl bekannt, ausdrücklich nicht in die Musterempfehlung zu Nr. 26 I AGB aufgenommen. Mit der Musterempfehlung habe die Beklagte unter Beachtung ihres speziellen Kontrahierungszwanges als Anstalt öffentlichen Rechts eine höhere Kündigungsschwelle zu überwinden als vom Landgericht angenommen. Zudem habe das Landgericht rechtsfehlerhaft die unsubstantiierten Angaben der Beklagten zu den angeblichen Ertragsausfällen wegen des Niedrigzinsumfeldes genügen lassen und ihr Bestreiten übergangen.

25: Nach Nr. 26 Abs. 1 der AGB dürfe die Beklagte nur ordentlich kündigen, soweit keine zwingenden gesetzlichen Vorschriften entgegenstünden und weder eine Laufzeit noch eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart sei. Das Fehlen dieser negativen Kündigungsvoraussetzungen, für die die Beklagte beweispflichtig sei, habe das Landgericht nicht festgestellt. Insoweit habe das Landgericht auch die Beweislast verkannt, weil es davon ausgegangen sei, dass sie, die Kläger, die Mindestlaufzeitvereinbarung hätten beweisen müssen.

26: Die Kläger meinen, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass ihnen der Flyer im Kundengespräch am 17. Mai 1996 übergeben worden sei. Ausweislich dieses Flyers habe die Beklagte ihren Kunden zugesagt, die Laufzeit der jeweiligen Verträge flexibel allein bestimmen zu können und selbst nicht zu kündigen. Hierauf hätten die Kläger vertrauen dürfen. Jedenfalls scheitere eine Kündigung der Verträge vom 13. August 2004 an der derzeitigen Ausübungssperre. Eine Kündigung komme nicht vor dem 13. August 2019 und nur, wenn dann ein sachgerechter Grund vorliege, in Betracht. Letzteres lasse sich gegenwärtig nicht beurteilen.

27: Die Kläger vertreten schließlich die Auffassung, das Landgericht hätte sie als Partei nach § 448 ZPO vernehmen müssen. Zudem rügen sie die Beweiswürdigung des Landgerichts.

28: Sie weisen ergänzend darauf hin, die geänderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen begründeten schließlich allenfalls einen Anspruch auf Anpassung der Verträge.

29: Hinsichtlich ihres Antrags auf Einsicht in die Kundendokumentation weisen sie ergänzend darauf hin, sie seien seit Jahrzehnten Kunden der Beklagten und führten regelmäßig Anlagegespräche, ohne jemals Protokolle über diese Gespräche erhalten zu haben.

30: Entgegen der Annahme des Landgerichts wäre die Beklagte gegebenenfalls jedenfalls verpflichtet gewesen, sie darüber zu belehren, dass sie die Verträge nach Erreichen der höchsten Sparstufe und bei Vorliegen eines sachgerechten Grundes kündigen dürfe. Hierzu sei sie schon aufgrund der irreführenden Angaben in den in den Verkehr gebrachten Flyer verpflichtet gewesen.

31: Die Kläger stellen den Antrag,

32: das am 29. Januar 2018 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Stendal abzuändern und

33: 1. festzustellen, dass der Prämiensparvertrag der Kläger Nr. 43 ... 61 mit der Beklagten durch die Kündigung der Beklagten vom 5. Dezember 2016 weder zum 1. April 2017 noch zum nächst zulässigen Zeitpunkt beendet ist;

34: 2. festzustellen, dass der Prämiensparvertrag der Kläger Nr. 43 ... 22 mit der Beklagten durch die Kündigung der Beklagten vom 5. Dezember 2016 weder zum 13. November 2019 noch zum nächst zulässigen Zeitpunkt beendet ist;

35: 3. festzustellen, dass der Prämiensparvertrag der Kläger Nr. 43 ... 49 mit der Beklagten durch die Kündigung der Beklagten vom 5. Dezember 2016 weder zum 13. November 2019 noch zum nächst zulässigen Zeitpunkt beendet ist;

36: 4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihnen erwächst, weil die Beklagte in Bezug auf den Sparvertrag Nr. 43 ... 61 in den Monaten ab April 2017 die Annahme der Sparraten in Höhe von 102,26 € verweigert;

37: 5. die Beklagte zu verurteilen, den Klägern oder einem von ihnen beauftragten Rechtsanwalt Einsicht in die komplette Kundendokumentation, insbesondere die Originalverträge zu den Prämiensparverträgen der Kläger mit den Nr. 431015 ...22,431015 ...49 und 43 ... 61 zu gewähren;

38: hilfsweise,

39: 6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern zur gesamten Hand jeglichen Schaden zu ersetzen, welcher ihnen bereits entstanden ist oder noch entstehen wird, weil die Beklagte die Kläger weder vor noch bei Vertragsschluss am 17. Mai 1996 bezüglich des Vertrages Nr. 10 ... 61 sowie am 13. August 2004 bezüglich der Verträge Nr. 15 ...22 und 15 ...49 darüber belehrte, den jeweiligen Sparvertrag mit einer Auslauffrist von drei Monaten kündigen zu dürfen;

40: hilfsweise,

41: das angefochtene Urteil mit dem zu Grunde liegenden Verfahren aufzuheben und die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

42: Die Beklagte stellt den Antrag,

43: die Berufung zurückzuweisen.

44: Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

: II.

45: Die Berufung ist zulässig (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1, 517, 519 f. ZPO). Sie hat in der Sache aber keinen Erfolg.

46: Auf das am 17. Mai 1996 begründete Vertragsverhältnis findet gemäß Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung, auf die am 13. August 2004 geschlossenen Prämiensparverträge das Bürgerliche Gesetzbuch in der damals gültigen Fassung (nachfolgend jeweils: BGB a.F.) Anwendung. Die durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufsund Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 erfolgten Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB auf die vorliegenden Sparverträge mit Ausnahme der in Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB genannten - hier nicht einschlägigen - Vorschriften nicht anzuwenden (so auch hinsichtlich der Alt-Bausparverträge: BGH, Urteil vom 21. Februar 2017, XI ZR 185/16, Rn. 18, juris).

47: Die auf Feststellung des Fortbestehens der Sparverträge gerichtete Feststellungsklage ist zulässig (BGH, Urteil vom 1. August 2017, XI ZR 469/16, Rn. 13, juris), aber nicht begründet.

48: Die Beklagte hat die Prämiensparverträge durch die ordentliche Kündigung vom 5. Dezember 2016 wirksam mit Wirkung zum 1. April 2017 (Vertrag vom 17. Mai 1996) bzw. mit Wirkung zum 13. November 2019 (Verträge vom 13. August 2004) beendet.

49: Ob es sich bei den Sparverträgen um unregelmäßige Verwahrverträge (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010, XI ZR 52/08, Rn. 10, juris) oder, nach wohl überwiegender Auffassung in der Literatur, um Darlehensverträge (Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 700 Rn. 1; zum aktuellen Stand der Diskussion: Schultheiß ZIP 2017, 1793) handelt, kann dahinstehen. Die Einordnung als unregelmäßiger Verwahrvertrag würde lediglich dazu führen, dass zunächst § 696 Abs. 1 BGB a. F. zu beachten ist, wonach der Verwahrer jederzeit die Rücknahme der hinterlegten Sache verlangen kann. Aufgrund der Verweisung in § 700 S. 1 BGB sind auch hier ergänzend die Vorschriften für das Darlehen anzuwenden. Da die Beklagte ihre Kündigungen selbst nicht auf § 696 Abs. 1 BGB a. F. gestützt und die Prämiensparverträge mit einer dreimonatigen Frist gekündigt hat, kommt es auf die Kündigungsmöglichkeit des § 696 Abs. 1 BGB a. F. nicht an, die ohnehin denselben im weiteren beschriebenen Einschränkungen wie eine Kündigungsbefugnis aus Nr. 26 Abs. 1 AGB oder aus § 488 Abs. 3 BGB a. F. unterläge.

50: Die Befugnis der Beklagten zur ordentlichen Kündigung der Sparverträge ergibt sich nicht bereits aus Punkt 3.1 der von der Beklagten vorformulierten Sparverträge oder aus Punkt 4 ihrer Bedingungen für den Sparverkehr. Diese Regelungen verhalten sich nach ihrem Gesamtzusammenhang nur zu der Kündigungsbefugnis des Sparers und den Folgen einer etwaigen Kündigung des Sparers. Sie tragen den Vorschriften der Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (RechKredV) Rechnung. Nach § 21 Abs. 4 der RechKredV erfordert die aufsichtsrechtliche Einordnung einer Einlage als Spareinlage, dass die Kündigungsfristfür den Sparer drei Monate betragen muss. Nach Nr. 26 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten hätte der Sparer den Sparvertrag jederzeit ohne Einhaltung einer Frist kündigen können. Deshalb bedurfte es der Vereinbarung der dreimonatigen Kündigungsfrist für den Sparer.

51: Die Beklagte kann ihre Kündigungen aber auf Nr. 26 Abs. 1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen stützen. Diese wurden wirksam in den Vertrag einbezogen (§ 305 Abs. 1 und 2 BGB). In den Sparverträgen wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ergänzend die Bedingungen für den Sparverkehr und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil sind, welche in den Kassenräumen zur Einsichtnahme aushängen und von denen dem Kunden auf Wunsch ein Exemplar ausgehändigt wird.

52: Nr. 26 der AGB der Beklagten regelt das Kündigungsrecht sowohl des Kunden als auch der Beklagten. Die hieraus resultierende Kündigungsbefugnis der Beklagten ist nicht vertraglich ausgeschlossen.

53: Nach den §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und demgemäß in erster Linie dieser und der ihm zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Bei der Erforschung des Willens der Vertragsparteien hat der Tatrichter jedoch auch den mit der Absprache verfolgten Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen Begleitumstände zu berücksichtigen, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können. Dabei sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (BGH, Urteil vom 27. Januar 2010, Az.: VIII ZR 58/09, zitiert nach juris, Rn. 33, mit zahlr. weit. Nachw.).

54: Der am 17. Mai 1996 von den Parteien geschlossene Prämiensparvertrag, mag, sofern der von der Beklagten für das Prämiensparen verwendete Flyer im Rahmen der vorangegangenen Beratung erörtert wurde und das Berechnungsbeispiel maßgeblich für die Anlageentscheidung war, dahin auszulegen sein, dass die Parteien ein Recht der Beklagten zur ordentlichen Kündigung für 15 Jahre stillschweigend abbedungen haben. Hinsichtlich der am 13. August 2004 geschlossenen Verträge kommt dies nicht in Betracht, weil insoweit schon nach dem Vortrag der Kläger keine Beratung unter Verwendung des Flyers stattgefunden hat und die Kläger auch nicht geltend machen, die Verträge noch unter dem Eindruck des ihnen acht Jahre zuvor überreichten Flyers geschlossen zu haben. Ein Ausschluss des Kündigungsrechts für mehr als 15 Jahre liegt für alle Verträge fern.

55: Der Umstand, dass unter Punkt 3.1 lediglich die Kündigungsbefugnis des Sparers, nicht aber die der Beklagten geregelt ist, lässt für sich nicht den Schluss zu, dass der Beklagten kein Kündigungsrecht zustehen sollte. Die Beklagte hatte entgegen der Annahme der Kläger keinen Anlass, auf ihr Kündigungsrecht nach Nr. 26 Abs. 1 der AGB zu verzichten. Ein solcher war weder wegen des sie treffenden Kontrahierungszwanges im Sparverkehr noch zur Gewährleistung der Einordnung der Einlagen als Spareinlagen nach § 21 Abs. 4 RechKredV geboten. Die Qualifizierung als Spareinlage nach § 21 Abs. 4 RechKredV dient im Wesentlichen der Abgrenzung zu Sichteinlagen oder Termineinlagen. Bilanziell liegt die Bedeutung darin, dass Spareinlagen als gesonderte Bilanzposition auszuweisen sind. Bankaufsichtsrechtlich sind Spareinlagen, welche die Bedingungen des § 21 Abs. 4 RechKredV erfüllen, immer noch, wenn auch stark reduziert, Anknüpfungspunkt spezifischer aufsichtsrechtlicher Regeln (Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 70 Rn. 2 und 11). Den Anforderungen zur Qualifizierung der Einlagen als Spareinlage war insoweit ausreichend Rechnung getragen, als der Kunde die Einlage nur mit einer Frist von drei Monaten kündigen konnte. Die Beklagte, die im Sparverkehr dem Kontrahierungszwang unterliegt, war, was ihr bewusst war, an den einmal geschlossenen Sparvertrag gebunden und konnte ihn schon auf Grundlage von Nr. 26 Abs. 1 der AGB in der Fassung von 1993 nur bei Vorliegen eines sachgerechten Grundes kündigen. Die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts ist nach Art. 3 Abs. 1 GG gehindert, den Zugang zu ihren Einrichtungen ohne sachgerechten Grund willkürlich zu beschneiden, so dass eine ordentliche Kündigung der Beklagten, die eines sachgerechten Grundes entbehrt, wegen eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nach § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2015, XI ZR 214/14, Rn. 12 m.w.Nachw., juris). Aus der für den anderen Vertragsteil erkennbaren Sicht der Beklagten bedurfte es daher nur einer speziellen Regelung der Kündigungsbefugnis des Sparers. Zur Gewährleistung der aufsichtsrechtlichen Einordnung der Einlagen als Spareinlagen musste abweichend von Nr. 26 Abs. 1 der AGB, der eine jederzeitige Kündigung ohne Einhaltung einer Frist zuließ, die Kündigungsfrist für ihn drei Monate betragen. Nicht anders konnten die Kläger die von der Beklagten vorformulierten Verträge verstehen. Nichts deutete darauf hin, dass die Beklagte auf ihre Kündigungsbefugnis nach Nr. 26 Abs. 1 ihrer AGB, die Vertragsbestandteil sein sollten, verzichten wollte. Ein solcher Verzicht hätte einer ausdrücklichen Klarstellung bedurft. Er ergab sich hier auch nicht aus dem Zweck des Vertrages und der Bonuszinsstaffel.

56: Eine ausdrückliche Laufzeitvereinbarung enthält der Vertrag nicht. Der Umstand, dass die Prämien auf die Sparbeiträge stufenweise auf bis zu 50 v. H. ab dem 15. Sparjahr stiegen, lässt für sich nicht den Schluss darauf zu, dass sich die Beklagte auf zumindest fünfzehn Jahre binden wollte (a.A.: OLG Stuttgart, die so genannte „Scala-Entscheidung", Urteil vom 23. September 2015, 9 U 31/15, Rn. 97; kritisch hierzu Schultheiß, ZIP 2017, 1793). Hinsichtlich der Bausparverträge hat der Bundesgerichtshof angenommen, dass ein Kündigungsrecht der Bausparkasse während der Ansparphase stillschweigend abbedungen ist, weil anderenfalls die Bausparkasse dem Bausparer jederzeit den bedingungsgemäßen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens entziehen könnte (BGH, Urteil vom 21. Februar 2017, XI ZR 185/16, Rn. 25, juris). Eine vergleichbare, ein Kündigungsrecht der Bank ausschließende Interessenlage hat das Oberlandesgericht Stuttgart darin gesehen, dass der Prämiensparvertrag als langfristiges Vertragsverhältnis der Ansammlung von Vermögen durch regelmäßige Ansparvorgänge dienen soll. Damit wäre es unvereinbar, wenn die Bank berechtigt wäre, das Vertragsverhältnis während der vereinbarten Zeit, innerhalb derer die Verpflichtung des Sparers bestehe, durch eine ordentliche Kündigung zu beenden. Dann bliebe es der Bank überlassen, dem Sparer die vertraglich vereinbarte Möglichkeit der Ansammlung von Vermögen zu nehmen. Das gelte erst recht, wenn der Zinssatz mit der Dauer des Vertrages ansteige. Denn damit wolle die Bank die Sparer zur langfristigen regelmäßigen Einzahlung veranlassen, ohne dass der Erhalt dieser in Aussicht gestellten Vorteile vertraglich gesichert wäre (OLG Stuttgart, Urteil vom 23. September 2015, 9 U 31/15, Rn. 94). Die Vereinbarung der 25-jährigen Einzahlungszeit verbunden mit der Bonuszinsstaffel, die in Abhängigkeit von der Laufzeit des Vertrages weiter ansteige, enthalte eine konkludente Vereinbarung eines Kündigungsausschlusses während dieser Zeit. Mit der Gestaltung habe die Bank selbst Anreize für eine langfristige Vermögensüberlassung geschaffen. Erklärter Zweck sei der langfristige Vermögensaufbau gewesen. Mit diesem Zweck sei ein jederzeitiges ordentliches Kündigungsrecht der Bank nicht vereinbar (OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 97, juris). Der Vertragszweck, nämlich das langfristige Einlegen und Ansammeln von Vermögen und die Bonuszinsstaffel schließen ein ordentliches Kündigungsrecht der Beklagten hier nicht aus. Mit dem Prämiensparvertrag wird dem Kunden die Möglichkeit eröffnet, Vermögen anzusammeln. Der Vertragszweck, die Ansammlung von Vermögen durch regelmäßige Ansparvorgänge, wird auch dann erreicht, wenn die Einlagen weniger als 15 Jahre stehen gelassen werden. Entsprechend der Prämienstaffel erhält der Sparer bereits ab Vollendung des dritten Sparjahres jährlich eine steigende Prämie, die schon im vierten Sparjahr über dem zum Vertragsschluss geltenden variablen Zins von 3 v. H. bzw. 2 v. H. lag. Es ist nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich, dass sich die Einlagen für den Sparer erst lohnen, wenn der höchste Prämiensatz von 50 v. H. erreicht ist. Die Annahme eines stillschweigenden Ausschlusses des Kündigungsrechts ist daher allenfalls gerechtfertigt, wenn der Sparer auf der Grundlage einer Beispielsrechnung der Bank feststellt, dass er innerhalb von 15 Jahren einen deutlich höheren Ertrag als bei anderen Spareinlagen erzielt und, für die Bank erkennbar, gerade deshalb den Vertrag schließt. Dies ist hier nicht einmal für den Vertrag vom 17. Mai 1996 ausreichend dargetan.

57: Einer allein die Beklagte bindenden Laufzeitvereinbarung bedurfte es aber schon deshalb nicht, da sie die Prämienverträge ohnehin nur bei Vorliegen eines sachgerechten Grundes kündigen konnte. Eine Kündigung vor Erreichen der Höchstprämie lässt sich nicht mit den veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen begründen, weil die Beklagte für die ersten fünfzehn Jahre das Risiko der Zinsentwicklung übernommen hat.

58: Jedenfalls konnten die Kläger die Sparverträge nicht dahin verstehen, dass ein ordentliches Kündigungsrecht der Beklagten auch nach einer Laufzeit von 15 Jahren und nach Erreichen der Höchstprämie weiterhin ausgeschlossen sein sollte.

59: Mit einer Kündigung der Prämiensparverträge nach einer Laufzeit von 15 Jahren setzte sich die Beklagte auch nicht in Widerspruch zu den im Flyer genannten Vertragsbedingungen. In dem Flyer ist das Prämiensparen in Abgrenzung zu anderen Anlageprodukten beschrieben. Maßgeblich für einen potentiellen Anleger ist stets die Verzinsung und die Höhe der zu erzielenden Prämie sowie die Laufzeit. Bei dem hier in Rede stehenden Produkt war die Verzinsung niedriger als bei anderen Anlageprodukten. Attraktiv wurde die Anlage erst mit den Prämien nach einer Laufzeit von drei Jahren. Anders als bei anderen Anlageprodukten hat der Kunde die Möglichkeit, jederzeit kurzfristig über das Guthaben zu verfügen. Dazu, ob und wann die Beklagte den Prämiensparvertrag kündigen kann, verhält sich der Flyer nicht. Der Kunde kann den Flyer wie auch den Vertrag nur dahin verstehen, dass die Beklagte das Zinsrisiko bis zum Erreichen der Höchstprämie nach einer Laufzeit von 15 Jahren übernimmt.

60: Das Landgericht vermochte nicht festzustellen, dass die Parteien im vorliegenden Fall ausnahmsweise ausdrücklich eine Laufzeit von jeweils 25 Jahren vereinbart haben. An diese Feststellungen ist der Senat gebunden, weil die strengen Voraussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, dass nämlich konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, nicht vorliegen. Die Kläger wenden sich nicht gegen die landgerichtliche Würdigung der Angaben der Zeugen, die auch auf jeden Fall vertretbar ist. Entgegen ihrer Annahme ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sie die Beweislast für die von dem Vertragswortlaut abweichende, ihnen günstige Laufzeitvereinbarung tragen. Nur ergänzend ist auszuführen, dass auch die Angaben der persönlich angehörten Kläger keinen Schluss auf eine solche Laufzeitvereinbarung zulassen. Denn sie räumen selbst ein, dass ihnen mitgeteilt wurde, dass sie die Verträge jederzeit kündigen können. Dies ergibt sich auch aus dem Flyer und den Verträgen selbst. Zwar soll nach ihren weiteren Angaben aber immer wieder von einer Mindestlaufzeit von 25 Jahren die Rede gewesen sein. Ein Anlass, über eine allein die Beklagte bindende Laufzeit zu sprechen, bestand für die Zeugen S. und P. aber nicht. Der Prämiensparvertrag ist nach seinem Wortlaut unbefristet. Er konnte von der Beklagten ohnehin nur bei Vorliegen eines sachgerechten Grundes gekündigt werden. Soweit der Zeuge S. ihnen das im Flyer enthaltene Berechnungsbeispiel erörtert und darauf hingewiesen hat, dass der derzeitige Zinssatz abweichend davon 3 v. H. beträgt und ferner die 25 eingekreist hat, konnten die Kläger dies für sich nicht dahin verstehen, dass sich die Beklagte für 25 Jahre an den Vertrag binden will. Mit dem Berechnungsbeispiel soll dem Kunden nur die Entwicklung einer Sparanlage, bei der monatlich 150 DM eingezahlt werden, über eine Zeit von 25 Jahren gezeigt werden. Es liegt fern, dass ihnen der Zeuge S. im Falle einer ausdrücklichen Nachfrage die Auskunft erteilt hätte, die Bank wolle sich für 25 Jahre an den Vertrag binden, weil dies in den Vertragsmustern nicht vorgesehen war. In Betracht kommt lediglich, dass er und der Zeuge P. mitgeteilt haben, dass der Vertrag unbefristet ist und nicht per se nach 15 Jahren endet. Dies schloss aber eine Kündigung der Beklagten nach Erreichen der Höchstprämie nicht aus.

61: Schließlich deutet der von der Beklagten am 4. Februar 2015 erstellte Kundenfinanzstatus nicht darauf hin, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge davon ausgegangen ist, sie sei für 25 Jahre an diese gebunden. Die unbefristeten Verträge sind dort mit einer Laufzeit von 99 Jahren eingestellt. Zu Kündigungsmöglichkeiten vor Ablauf der 99 Jahre verhält er sich nicht.

62: Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass das Kündigungsrecht der Beklagten hinsichtlich der am 13. August 2004 geschlossenen Verträge nicht aufgrund der Vereinbarung vom 3. Februar 2015 ausgeschlossen ist. Mit dieser wurde lediglich der damals bestehende Streit hinsichtlich des Zinszuschlages erledigt. Die Parteien kamen überein, dass die Prämiensparverträge aus dem Jahr 2004 unverändert weiter bespart werden können sowie dass es bei der vereinbarten Prämienregelung verbleiben solle. Ein Verzicht der Beklagten auf ein ihr zu einem späteren Zeitpunkt zustehendes Kündigungsrecht liegt hierin nicht.

63: Mithin stand der Klägerin das ordentliche Kündigungsrecht nach Nr. 26 Abs. 1 der AGB zu, das sie berechtigte, bei Vorliegen eines sachgerechten Grundes den Vertrag vom 17. Mai 1996 mit Wirkung vom 1. April 2017 und die Verträge vom 13. August 2004 mit Wirkung vom 13. November 2019 zu beenden.

64: Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die AGB der Beklagten in der Fassung vom 21. März 2016 Vertragsbestandteil geworden sind. Die Kündigungsregelung in Nr. 26 Abs. 1 der AGB in der Fassung vom 21. März 2016 hält der Überprüfung nach § 307 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB stand. Mit dieser wurde den Beanstandungen der Rechtsprechung an der früheren Kündigungsregelung Rechnung getragen. Die salvatorische Klausel ist entfallen und die Beklagte hat sich ausdrücklich die Selbstrestriktion auferlegt, nur bei Vorliegen eines sachgerechten Grundes zu kündigen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, stellt diese Selbstrestriktion deutlich geringere Hürden auf als ein wichtiger Grund im Sinne von § 314 BGB. Sie verlangt lediglich, dass die Sparkasse aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Organisationsform und der damit verbundenen Verpflichtung zur Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge nicht gegen das Willkürverbot verstößt, sondern einen sachlichen Grund für ihre Entscheidung hat. Die Kündigung muss aus kaufmännischer Sicht nachvollziehbar sein, anderenfalls wäre sie willkürlich. Der sachliche Grund liegt hier in den geänderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen. Die Beklagte, die ihre Geschäfte nach kaufmännischen Grundsätzen führt, bewegt sich, was gerichtsbekannt ist und keiner weiteren Vertiefung bedarf, wie alle anderen Sparkassen und Banken in der Eurozone seit Jahren in einem Niedrig- und Negativzinsumfeld, die eine Fortführung der hochverzinslichen Anlageprodukte aus den 1990 er Jahren wegen der fehlenden Refinanzierungsmöglichkeit nicht mehr rechtfertigt. Der Beklagten kann es unter diesen Umständen nicht verwehrt sein, die den wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr entsprechenden Anlageprodukte nach Erreichen der Höchstprämie zu kündigen. Auf die Möglichkeit einer Anpassung der Konditionen des Vertrages muss sie sich nicht verweisen lassen.

65: Könnte die Beklagte die Kündigung nicht auf Nr. 26 Abs. 1 der AGB in der Fassung vom 21. März 2016 stützen, so folgt die Kündigungsbefugnis jedenfalls aus § 488 Abs. 3 BGB a. F. Nach dieser Vorschrift kann der Darlehensnehmer einen unbefristet geschlossenen Darlehensvertrag mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten beenden. Die Parteien haben dieses Kündigungsrecht nicht - jedenfalls nicht über 15 Jahre hinaus - stillschweigend abbedungen. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Die Ausübung des Kündigungsrechts nach § 488 Abs. 3 BGB steht wiederum unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Sparkasse, die aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Organisationsform und der damit verbundenen Verpflichtung zur Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge nicht gegen das Willkürverbot verstoßen darf, hat einen sachlichen Grund für die ordentliche Kündigung der Prämiensparverträge dargetan.

66: Da die Kündigungen gerechtfertigt waren, besteht auch kein Anspruch auf die mit dem Antrag zu 4. begehrte Feststellung.

67: Das Landgericht hat ferner zu Recht den Antrag auf Einsicht in die Kundendokumentation zurückgewiesen. Die Kläger hatten einen Anspruch auf Einsicht in die der Beklagten vorliegenden Vertragsunterlagen hinsichtlich der hier in Rede stehenden Prämiensparverträge (§ 810 Fall 1 BGB). Dieser Anspruch ist durch die Vorlage der Kontoeröffnungsanträge erfüllt. Dass der Beklagten insoweit weitere Unterlagen vorliegen, ist nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich.

68: Mit der Berufung machen die Kläger nunmehr geltend, ihnen seien während der langjährigen Geschäftsbeziehung niemals Beratungsprotokolle übergeben worden. Danach geht es ihnen darum, die einzelnen Anlagegeschäfte anhand der Unterlagen der Beklagten überprüfen zu lassen und etwaige Beratungsfehler aufzudecken. Ein solches, auf bloße Mutmaßungen der Kläger "ins Blaue hinein" gestütztes, einen Schadensersatzanspruch vorbereitendes Auskunftsbegehren dient allein der unzulässigen Ausforschung und ergibt sich auch nicht aus § 242 BGB (BGH, Beschluss vom 8. März 2018, III ZR 133/17, Rn. 19, juris).

69: Die Klage hat auch mit dem Hilfsantrag keinen Erfolg.

70: Die Kläger haben gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB.

71: Dahinstehen kann, ob die Beklagte den Klägern jeweils aufgrund eines zwischen den Parteien bestehenden Anlageberatungsvertrages zur anleger- und anlagegerechten Beratung verpflichtet war.

72: Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden, andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Die Beratung hat sich dementsprechend daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008, III ZR 159/07). Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008, III ZR 159/07). In Bezug auf das Objekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Er muss ihn über all diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind, informieren. Insbesondere muss er ihn über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Grundsätzlich kann die Aufklärung auch mittels oder anhand eines Prospektes erfolgen. Die Erklärungen des Beraters dürfen dann aber zutreffende Hinweise im Prospekt nicht entwerten (BGH, Urteil vom 08. Juli 2010, III ZR 249/09). Denn nur aufgrund von Informationen, die ein zutreffendes aktuelles Bild der empfohlenen Anlage bieten, kann der Interessent eine sachgerechte Anlageentscheidung treffen (BGH, Urteil vom 19. November 2009, III ZR 169/08).

73: Nach diesen Grundsätzen war die Beklagte nicht gehalten, die Kläger darauf hinzuweisen, dass sie den Prämiensparvertrag für die Zeit nach Erreichen der Höchstprämie kündigen kann. Maßgeblich für die Anlageentscheidung war die Entwicklung der Anlage in einem überschaubaren Zeitraum von maximal zehn Jahren, denn das Prämiensparen war für solche Anleger interessant, die ihr Geld nicht fest anlegen wollten, sondern Wert darauf legten, die Anlage im Bedarfsfall jederzeit kündigen zu können. Aufgrund der Prämie ab dem 3. Sparjahr konnten sie mehr Zinsen als bei einer anderen jederzeit kündbaren Sparanlage erwirtschaften. Für einen Anleger, der sein Geld für lange Zeit, insbesondere mehr als 15 Jahre fest anlegen konnte, gab es andere höher verzinsliche Anlageprodukte. Dementsprechend liegt es auch fern, dass die Kläger, wenn die Beklagte sie darauf hingewiesen hätte, dass sie das Zinsrisiko nur für 15 Jahre übernimmt, die Prämiensparverträge nicht geschlossen hätten.

74: Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 3, 9, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO, 39 Abs. 1, 43 Abs. 1,47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG.

75: Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 16. Mai 2018 - 5 U 29/18 zitiert 27 §§.

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

GKG

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Ni

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit da

Der Wert des Rechts auf wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen wird nach dem dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Bezuges berechnet. Bei bestimmter Dauer des Bezugsrechts ist der Gesamtbetrag der künftigen Bezüge maßgebend, wenn er der geringere

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Ta

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Der Verwahrer kann, wenn eine Zeit für die Aufbewahrung nicht bestimmt ist, jederzeit die Rücknahme der hinterlegten Sache verlangen. Ist eine Zeit bestimmt, so kann er die vorzeitige Rücknahme nur verlangen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Die Ve

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Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 16. Mai 2018 - 5 U 29/18 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 488 Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 810 Einsicht in Urkunden

Wer ein rechtliches Interesse daran hat, eine in fremdem Besitz befindliche Urkunde einzusehen, kann von dem Besitzer die Gestattung der Einsicht verlangen, wenn die Urkunde in seinem Interesse errichtet oder in der Urkunde ein zwischen ihm und einem anderen bestehendes Rechtsverhältnis beurkundet ist oder wenn die Urkunde Verhandlungen über ein Rechtsgeschäft enthält, die zwischen ihm und einem anderen oder zwischen einem von beiden und einem gemeinschaftlichen Vermittler gepflogen worden sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Feb. 2017 - XI ZR 185/16

Tenor

: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. März 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Klägerin das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 15. September 2015 zum Nachteil der Beklagten abgeändert worden ist.

: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 15. September 2015 wird insgesamt zurückgewiesen.

: Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin begehrt in der Hauptsache die Feststellung des Fortbestehens ihres Bausparvertrages.

2: Am 13. September 1978 schloss die Klägerin mit der Beklagten einen Bausparvertrag (Vertragsnummer: ) über eine Bausparsumme von 40.000 DM (= 20.451,68 €). In den dem Bausparvertrag zugrundeliegenden Allgemeinen Bausparbedingungen (im Folgenden: ABB) heißt es auszugsweise wie folgt:

: "§ 1 Vertragszweck

: (1) Zweck des Bausparvertrages ist die Erlangung eines unkündbaren, in der Regel zweitstellig zu sichernden Tilgungsdarlehens (Bauspardarlehen) aufgrund planmäßiger Sparleistungen nach Maßgabe dieser Allgemeinen Bedingungen.

: § 5 Sparzahlungen

: (1) Der monatliche Bausparbeitrag beträgt 4,2 vom Tausend der Bausparsumme (Regelsparbeitrag). Er ist bis zur ersten Auszahlung aus der zugeteilten Bausparsumme am Ersten jeden Monats kostenfrei an die Bausparkasse zu entrichten.

: (2) Sonderzahlungen sind grundsätzlich zulässig. Die Bausparkasse kann deren Annahme von ihrer Zustimmung abhängig machen.

: (3) Ist der Bausparer unter Anrechnung von Sonderzahlungen mit mehr als 6 Regelsparbeiträgen rückständig und hat er der schriftlichen Aufforderung der Bausparkasse, nicht geleistete Bausparbeiträge zu entrichten, länger als 2 Monate nach Zugang der Aufforderung nicht entsprochen, so kann die Bausparkasse den Bausparvertrag kündigen. …

: (4) Ist der Bausparvertrag zugeteilt, so tritt an die Stelle des Rechtes der Bausparkasse, den Bausparvertrag zu kündigen, das Recht, das dem Bausparer bereitgestellte (§ 13) oder bereitzustellende (§ 14) Bauspardarlehen um die rückständigen Bausparbeiträge samt deren Zinsen zu kürzen.

: § 12 Zuteilungsnachricht

: (1) Die Zuteilung wird dem Bausparer unverzüglich schriftlich mitgeteilt mit der Aufforderung, binnen 4 Wochen ab Datum der Zuteilung zu erklären, ob er die Zuteilung annimmt.

: (2) Der Bausparer kann die Annahme der Zuteilung widerrufen, solange die Auszahlung der Bausparsumme noch nicht begonnen hat.

: § 13 Bereithaltung der Bausparsumme

: (1) Mit Annahme der Zuteilung stellt die Bausparkasse dem Bausparer sein Bausparguthaben und ein Bauspardarlehen in Höhe des das Bausparguthaben übersteigenden Teiles der Bausparsumme bereit.

: (2) …

: § 14 Vertragsfortsetzung

: (1) Nimmt der Bausparer die Zuteilung nicht an oder gibt er die Annahmeerklärung nicht fristgemäß ab oder wird die Annahme der Zuteilung widerrufen, so wird der Bausparvertrag fortgesetzt.

: (2) Setzt der Bausparer seinen Bausparvertrag fort, so kann er seine Rechte aus der Zuteilung jederzeit wieder geltend machen. …"

3: Gemäß § 6 Abs. 1 ABB ist das Bausparguthaben mit 3% p.a. zu verzinsen, gemäß § 20 Abs. 1 ABB ist das Bauspardarlehen mit einem Zinssatz von 5% p.a. zu gewähren.

4: Der seit dem 1. April 1993 zuteilungsreife Bausparvertrag wies am 1. Januar 2015 ein Bausparguthaben in Höhe von 15.772 € auf. Am 12. Januar 2015 erklärte die Beklagte unter Berufung auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Kündigung des Bausparvertrages zum 24. Juli 2015.

5: Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Kündigung unwirksam sei, weil der Beklagten kein Kündigungsrecht zugestanden habe. Sie hat in der Hauptsache die Feststellung des Fortbestehens ihres Bausparvertrages begehrt. Ferner hat sie - nach teilweiser Klagerücknahme - die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 571,44 € verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten stattgegeben und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

6: Die Revision ist begründet.

: I.

7: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Stuttgart, WM 2016, 742) im Wesentlichen ausgeführt:

8: Die Kündigung des Bausparvertrages sei unwirksam, weil der Beklagten kein Kündigungsrecht zugestanden habe.

9: Auf das Vertragsverhältnis finde gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 Anwendung. Ein Kündigungsrecht ergebe sich aber weder aus § 488 Abs. 3 BGB oder aus § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB noch aus § 490 Abs. 3, § 314 BGB oder aus § 490 Abs. 3, § 313 Abs. 3 BGB.

10: Die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung gemäß § 488 Abs. 3 BGB seien nicht gegeben. Zwar handele es sich bei einem Bausparvertrag in der Ansparphase um einen Darlehensvertrag, bei dem der Bausparer der Darlehensgeber und die Bausparkasse die Darlehensnehmerin seien. Jedoch könne der Bausparvertrag gemäß § 488 Abs. 3 BGB erst ab vollständiger Besparung gekündigt werden. Denn der Vertragszweck des Bausparvertrages, der in der Erlangung eines Bauspardarlehens bestehe, könne erst ab der vollständigen Ansparung nicht mehr erreicht werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten liege keine der Vollbesparung vergleichbare Situation vor, selbst wenn die rückständigen Sparbeiträge der Klägerin die Differenz zwischen dem Bausparguthaben und der Bausparsumme überstiegen. § 5 Abs. 4 ABB führe nicht dazu, dass die Bausparsumme erreicht sei, da diese Norm nur auf zugeteilte Bausparverträge Anwendung finde und an die Stelle des Kündigungsrechts aus § 5 Abs. 3 ABB trete. Dass deren Voraussetzungen vorlägen, behaupte die Beklagte nicht, zumal sie ihre Kündigung auch nicht auf dieses Recht stütze.

11: Ein Kündigungsrecht stehe der Beklagten auch nicht auf Grund eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin zu. Diese verhalte sich nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie in der gegenwärtigen Niedrigzinsphase kein Bauspardarlehen in Anspruch nehme.

12: Die Beklagte könne die Kündigung des Bausparvertrags auch nicht auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB stützen. Dabei könne dahinstehen, ob diese Vorschrift überhaupt auf Sparverträge Anwendung finde. Es lägen nämlich bereits die Voraussetzungen des Kündigungsrechts nicht vor, weil der erstmalige Eintritt der Zuteilungsreife nicht der "vollständige Empfang" des an die Bausparkasse zu gewährenden Darlehens sei. Ein Darlehen sei vollständig empfangen, wenn es der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer entsprechend der vertraglichen Vereinbarungen vollständig zur Verfügung gestellt habe. Beim Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife liege ein vollständiger Empfang des Darlehens nicht vor, weil dies auf die Verpflichtung des Bausparers zur Erbringung der Regelsparbeiträge keinen Einfluss habe. Denn der Vertrag werde bei der Nichtannahme fortgesetzt, so dass auch die Verpflichtung zur Zahlung des Regelsparbeitrages fortbestehe. Zudem habe der Bausparer keinen Einfluss auf den Zeitpunkt des Eintritts der Zuteilungsreife. Die Verpflichtung zur Zahlung der Regelsparbeiträge werde allein durch die Bausparsumme begrenzt.

13: Auch Sinn und Zweck von § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderten es nicht, die Norm unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bausparvertrages dahingehend auszulegen, dass der vollständige Empfang den Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife umfasse. Eine solche Auslegung widerspreche dem Wesen des Bausparvertrages, weil die Bausparkasse ein Interesse habe, durch einen stetigen Zufluss von Sparbeiträgen die Zuteilungsmasse zu vergrößern, um die Zuteilung von Bauspardarlehen zu beschleunigen.

14: Eine analoge Anwendung von § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB komme nicht in Betracht. Voraussetzung für eine Analogie sei eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit. Zudem müsse der zu beurteilende Sachverhalt mit dem gesetzlich geregelten Tatbestand vergleichbar sein, so dass angenommen werden könne, dass der Gesetzgeber bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen wäre. Beides liege nicht vor.

15: Der Beklagten habe auch kein Kündigungsrecht gemäß § 490 Abs. 3, § 314 Abs. 1 BGB zugestanden. Die Nichtabnahme des Darlehens stelle kein vertragswidriges Verhalten des Bausparers dar, sondern sei im Bausparvertrag ausdrücklich vorgesehen. Hinsichtlich der Nichtzahlung der Regelsparbeiträge habe die Beklagte ein spezielleres Kündigungsrecht aus § 5 Abs. 3 ABB. Insoweit sei ihr zuzumuten, dessen Voraussetzungen herbeizuführen.

16: Eine Kündigung könne schließlich auch nicht auf § 490 Abs. 3, § 313 Abs. 3 BGB gestützt werden. Die Geschäftsgrundlage des Bausparvertrags wäre selbst dann nicht entfallen, wenn die Klägerin ihre Absicht zur Inanspruchnahme des Darlehens endgültig aufgegeben hätte. Abgesehen davon, dass die Beklagte hinsichtlich dieses Vorbringens beweisfällig geblieben sei, sei der Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht allein aus der über zehn Jahre dauernden Nichtinanspruchnahme des Darlehens abzuleiten, weil die vertraglichen Vereinbarungen auch für diesen Fall eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses vorsehen. Die Geschäftsgrundlage wäre aber auch dann nicht entfallen, wenn das Gleichgewicht zwischen Bauspareinlagen und Bauspardarlehen dergestalt gestört wäre, dass die Beklagte ihre Verpflichtungen nicht mehr erfüllen könnte. Die Beklagte habe dieses vertragsspezifische Risiko übernommen. Es hätte ihr oblegen, von der bestehenden Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Risiko der Zinsentwicklung durch eine geeignete Vertragsgestaltung anders zu gewichten oder ihre vereinbarten Rechte anders auszuüben.

: II.

17: Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte den mit der Klägerin geschlossenen Bausparvertrag gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB in der vom 1. Januar 2002 bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (nunmehr § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB) wirksam gekündigt.

18: 1. In zeitlicher Hinsicht ist auf den am 13. September 1978 abgeschlossenen Bausparvertrag, bei dem es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt, gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung anzuwenden (vgl. OLG Hamm, ZIP 2016, 1475; OLG Köln, WM 2016, 740; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1259; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3). Die durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2355) erfolgten Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden - was das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen hat - gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB auf den vorliegenden Bausparvertrag mit Ausnahme der in Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB genannten - hier nicht einschlägigen - Vorschriften keine Anwendung, weswegen insoweit das Darlehensrecht der §§ 488 ff. BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) maßgeblich ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 2016 - XI ZR 103/15, BGHZ 208, 278 Rn. 15; OLG Köln, aaO).

19: Die durch das Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11. März 2016 (BGBl. I S. 396) erfolgten Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Darlehensrechts sind gemäß Art. 229 § 38 Abs. 1 EGBGB mit Ausnahme der in Art. 229 § 38 Abs. 2 EGBGB genannten - hier nicht einschlägigen - Vorschriften nicht zu berücksichtigen.

20: 2. Rechtsfehlerfrei ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass auf einen Bausparvertrag Darlehensrecht anzuwenden ist.

21: Gemäß § 1 Abs. 2 BauSparkG erwirbt der Bausparer zwar durch die Leistung von Bauspareinlagen in der Ansparphase einen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens, mit dessen Inanspruchnahme nach Zuteilungsreife der Bausparvertrag in die Darlehensphase übergeht. Im Hinblick auf die Verknüpfung von Ansparphase und Darlehensphase gehen aber die Ansichten darüber auseinander, ob der Bausparer bei Abschluss des Bausparvertrages einen bedingten Anspruch auf Valutierung eines Bauspardarlehens erwirbt und es sich somit bei dem Bausparvertrag um einen einheitlichen Darlehensvertrag mit der Besonderheit handelt, dass Bausparer und Bausparkasse bei Inanspruchnahme des Bauspardarlehens ihre Rollen als Darlehensgeber und Darlehensnehmer tauschen (vgl. MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., Vor § 488 Rn. 28; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 539 und Rn. 543; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 778; Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung, 5. Aufl., § 1 Anm. 12 f.; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Schultheiß, WuB 2015, 139, 140 f.; Yildirim, VuR 2015, 258, 259), oder ob der Bausparer lediglich einen Vorvertrag über die spätere Gewährung eines Bauspardarlehens schließt (vgl. Fandrich in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stand: 30. Dezember 2011, Bausparbedingungen Rn. 5; Haertlein/Thümmler, ZIP 2009, 1197, 1198 f.; Kronenburg in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 17 Bauspardarlehen Rn. 4; Erman/Saenger, BGB, 14. Aufl., Vorbem. §§ 488-490 Rn. 27).

22: Der Senat hat diese Frage bislang offen gelassen (vgl. Senatsurteile vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 32 und vom 8. November 2016 - XI ZR 552/15, WM 2017, 87 Rn. 37, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Sie bedarf auch vorliegend keiner Entscheidung. Denn unabhängig von der rechtlichen Konstruktion besteht sowohl in der Ansparphase als auch in der Darlehensphase zwischen den Vertragsparteien ein Darlehensverhältnis, wobei der Bausparer in der Ansparphase der Darlehensgeber und die Bausparkasse die Darlehensnehmerin ist (vgl. OLG Bamberg, WM 2016, 2067, 2068; OLG Celle, WM 2016, 738; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2071; OLG Hamm, ZIP 2016, 1475; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 12; OLG Köln, WM 2016, 740, 741; OLG Stuttgart, WM 2013, 508, 509; MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., Vor § 488 Rn. 28; Bergmann, WM 2016, 2153, 2154; Buhl/Münder, NJW 2016, 1991; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1801; Fandrich in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stand: 30. Dezember 2011, Bausparbedingungen Rn. 5; Haertlein/Thümmler, ZIP 2009, 1197, 1198; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1258 und 1260; Kronenburg in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 17 Bauspardarlehen Rn. 4; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 539 und Rn. 549; Omlor/Meier, EWiR 2016, 323, 324; Rollberg, EWiR 2016, 3; Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung, 5. Aufl., § 1 Anm. 12; Schultheiß, WuB 2015, 139, 141; Servatius, ZfIR 2016, 649, 651; von Stumm, GWR 2015, 357; Weber, ZIP 2015, 961, 962).

23: Die von der Revisionserwiderung gegen eine Anwendbarkeit der darlehensrechtlichen Vorschriften vorgebrachten Bedenken greifen nicht durch. Soweit sie darauf hinweist, dass auf Namensschuldverschreibungen wie Sparkassenbriefe das Darlehensrecht keine Anwendung finde (so OLG München, WM 2012, 1535), ist dies - die Richtigkeit dieser These unterstellt - unbehelflich, weil Sparkassenbriefe und Bausparverträge ihrer Rechtsnatur nach nicht vergleichbar sind. Soweit sie des Weiteren meint, in der Ansparphase bestehe deshalb kein Darlehensverhältnis, weil die Allgemeinen Bausparbedingungen der Beklagten nur für den Ausnahmefall der Kündigung durch den Bausparer eine Rückzahlungsverpflichtung vorsehen, das angesparte Geld im Regelfall aber in dem Bauspardarlehen aufgehe und nicht die Bausparkasse, sondern der Bausparer im Grundsatz einen bestimmten Geldbetrag zurückzuzahlen habe, verkennt sie, dass eine Rückzahlungsverpflichtung des Bausparers erst mit der Inanspruchnahme des Bauspardarlehens in der Darlehensphase und nur in Höhe des Differenzbetrages zwischen Bausparsumme und Bausparguthaben entsteht, während die Ansparleistungen dem Bausparer als Bausparguthaben zurückgewährt werden (§ 13 Abs. 1 ABB).

24: 3. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht eine Kündigungsmöglichkeit der Beklagten gemäß § 488 Abs. 3 BGB aF verneint. Ein solches Kündigungsrecht haben die Parteien zumindest stillschweigend abbedungen.

25: a) Gemäß § 5 Abs. 3 Nr. 7 BauSparkG haben die Allgemeinen Bausparbedingungen Bestimmungen darüber zu enthalten, unter welchen Voraussetzungen ein Bausparvertrag gekündigt werden kann. Die Allgemeinen Bausparbedingungen der Beklagten sehen ein Kündigungsrecht der Beklagten während der Ansparphase nur unter den - vorliegend nicht erfüllten - Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ABB vor. Hieraus folgt, dass einem Bausparer bei vertragsgemäßer Erbringung der Ansparleistungen grundsätzlich ein Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zusteht. Dies bedingt einen stillschweigend vereinbarten Ausschluss des gesetzlichen Kündigungsrechts aus § 488 Abs. 3 BGB aF, weil anderenfalls die Bausparkasse dem Bausparer jederzeit den bedingungsgemäßen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens entziehen könnte (vgl. OLG Stuttgart, WM 2013, 508, 509; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 2. Oktober 2013 - 19 U 106/13, juris Rn. 11; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1805; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., (10) Bausparbedingungen Rn. 9; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1264; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 548; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 782 f.; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung, 5. Aufl., § 5 Anm. 37; Servatius, ZfIR 2016, 649, 652; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2840; Weber, ZIP 2015, 961, 962; Yildirim, VuR 2015, 258, 260).

26: b) Etwas anderes gilt hingegen, wenn die Bausparsumme - was hier nicht der Fall ist - voll angespart worden ist. Denn ab diesem Zeitpunkt kann ein Bauspardarlehen nicht mehr beansprucht werden (vgl. OLG Bamberg, WM 2016, 2067, 2068; OLG Celle, BKR 2016, 509 Rn. 24; OLG Stuttgart, WM 2013, 508, 509; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 14; Bergmann, WM 2016, 2153, 2155; Buhl/Münder, NJW 2016, 1991, 1995; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079, 3083 f.; Flick, jurisPR-BKR 5/2016 Anm. 5; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 199; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., (10) Bausparbedingungen Rn. 9; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1264; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 548; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 782 f.; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Servatius, ZfIR 2016, 649, 651; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2840; Weber, ZIP 2015, 961, 962; Yildirim, VuR 2015, 258, 260 f.).

27: c) Anders als die Revision meint, steht der Beklagten ein Kündigungsrecht gemäß § 488 Abs. 3 BGB aF auch nicht deshalb zu, weil die Klägerin sich so behandeln lassen muss, als hätte sie die Bausparsumme vollständig angespart. Auch wenn die von der Klägerin in der Vergangenheit nicht erbrachten Regelsparbeiträge die Differenz zwischen ihrem Bausparguthaben und der Bausparsumme übersteigen, sieht § 5 Abs. 3 ABB für den Fall des Rückstandes mit der Zahlung von Regelsparbeiträgen eine spezielle Regelung vor, die den allgemeinen Kündigungstatbestand des § 488 Abs. 3 BGB aF verdrängt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ABB, insbesondere die Aufforderung zur Erbringung der rückständigen Regelsparbeiträge, können nicht durch einen Rückgriff auf den allgemeinen Kündigungstatbestand aus § 488 Abs. 3 BGB aF unterlaufen werden. Deren Einhaltung stellt entgegen der Ansicht der Revision keine überflüssige Förmelei dar.

28: d) Entgegen einer vereinzelten Auffassung im Schrifttum ist einer Bausparkasse eine Kündigungsmöglichkeit nach § 488 Abs. 3 BGB aF auch nicht dann eröffnet, wenn der Bausparer trotz erstmaliger Zuteilungsreife kein Bauspardarlehen in Anspruch nimmt. Dies wird damit begründet, dass der Bausparer mit der Nichtannahme zum Ausdruck bringe, von seiner Option auf Gewährung eines Bauspardarlehens keinen Gebrauch machen zu wollen (vgl. Schultheiß, WuB 2015, 139, 141). Dem ist nicht zu folgen.

29: Bausparen ist zwar, wie aus § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und 3 BauSparkG sowie § 1 ABB folgt, ein zielgerichtetes Sparen, um für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen ein Darlehen beanspruchen zu können (vgl. Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1803; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1258; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 550; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 782 und 786). Hiermit geht aber, was die Bestimmungen über die Fortsetzung des Vertrages bei Nichtannahme der Zuteilung (§ 14 Abs. 1 ABB) zeigen, keine Pflicht einher, ein Bauspardarlehen tatsächlich in Anspruch zu nehmen (vgl. OLG Celle, WM 2016, 738, 739; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2072; OLG Hamm, ZIP 2016, 306, 307 und NJW-RR 2016, 747 Rn. 17; Batereau, WuB 2016, 76, 77; Edelmann/Suchowerskyj, aaO; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 203; Herresthal, aaO; Yildirim, VuR 2015, 258, 260 f.).

30: Aus diesem Grunde besteht, anders als das Berufungsgericht meint, der Vertragszweck in der Erlangung eines Anspruchs auf Gewährung eines Bauspardarlehens (§ 1 Abs. 2 Satz 1 BauSparkG) und nicht in der tatsächlichen Inanspruchnahme des Bauspardarlehens. Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem Wortlaut von § 1 ABB, weil diese Bestimmung ein Darlehen nach Maßgabe der Allgemeinen Bausparbedingungen vorsieht, welches aber von dem Bausparer gerade nicht in Anspruch zu nehmen ist. Der Bausparer erwirbt vielmehr die Option, ein Bauspardarlehen in Anspruch zu nehmen (vgl. LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2367; Bergmann, WM 2016, 2153, 2154; Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung, 5. Aufl., § 1 Anm. 13), hinsichtlich derer ihm aber eine flexible Handhabung zuzubilligen ist, weil er nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt mit der Darlehensgewährung rechnen kann (vgl. Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 204 und 206; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1258). Denn die Bausparkasse kann gemäß § 4 Abs. 5 BauSparkG bei Vertragsschluss keinen festen Termin für die Auszahlung des Bauspardarlehens zusagen. Zudem kann der Bausparer auch bei einer kontinuierlichen Erbringung der Regelsparbeiträge unter Beachtung der Mindestspardauer den genauen Zeitpunkt der Zuteilung nicht selbst bestimmen, weil dieser unter anderem von dem Vorhandensein einer ausreichenden Zuteilungsmasse abhängt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1975 - III ZR 95/73, WM 1976, 50, 51).

31: e) Entgegen einer weiteren Auffassung im Schrifttum steht einer Bausparkasse das Kündigungsrecht aus § 488 Abs. 3 BGB aF auch nicht dann zu, wenn der Bausparer - wie im vorliegenden Fall die Klägerin - länger als zehn Jahre ab erstmaliger Zuteilungsreife das Bauspardarlehen nicht in Anspruch nimmt. Dies wird damit begründet, dass der Bausparer mit einem solchen Verhalten auf sein Recht auf Gewährung des Bauspardarlehens verzichte oder dieses Recht verwirke und deshalb von einer der vollständigen Besparung eines Bausparvertrages gleichstehenden Zweckerreichung auszugehen sei (vgl. Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1805, die sich zu Unrecht auf OLG Stuttgart, WM 2013, 508 berufen). Auch dieser Ansicht ist nicht zu folgen (ebenso Bergmann, WM 2016, 2153, 2155; Buhl/Münder, NJW 2016, 1991, 1995; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1264 f.; Servatius, ZfIR 2016, 649, 654; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2840).

32: Dem in der Nichtannahme der Zuteilung liegenden Schweigen des Bausparers - hier der Klägerin - kommt bereits nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen kein Erklärungsgehalt zu (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., Einf. v. § 116 Rn. 7). Es beinhaltet schon aus diesem Grunde kein an die Bausparkasse gerichtetes Angebot auf Abschluss eines entsprechenden Erlassvertrages (§ 397 Abs. 1 BGB).

33: Die Nichtannahme des Bauspardarlehens mehr als zehn Jahre nach Zuteilungsreife füllt auch den Tatbestand der Verwirkung nicht aus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (vgl. nur Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Rn. 40 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Dafür, dass die Beklagte auf die Nichtannahme des Bauspardarlehens vertraut und infolgedessen Dispositionen getroffen hätte, ist nichts vorgetragen oder sonst erkennbar.

34: 4. Dagegen hält die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB - zutreffend: der nahezu wortgleiche § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF - stützen, den Angriffen der Revision nicht stand. Das Gegenteil ist richtig. § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF ist auch auf das Einlagengeschäft von Bausparkassen anzuwenden und unterliegt insoweit keiner teleologischen Reduktion (dazu unter a). Es sind auch die Voraussetzungen des Kündigungsrechts aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF in direkter Anwendung der Norm erfüllt, ohne dass es eines Analogieschlusses bedarf (dazu unter b).

35: a) Nach der ganz herrschenden Ansicht in der Instanzrechtsprechung und Literatur steht das ordentliche Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF auch einer Bausparkasse - wie hier der Beklagten - zu (vgl. OLG Celle, WM 2016, 738 und BKR 2016, 509 Rn. 39; OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Dezember 2016 - 6 U 124/16, juris Rn. 25; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2071; OLG Hamm, ZIP 2016, 306, 307; NJW-RR 2016, 747 Rn. 14 und ZIP 2016, 1475 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 15 ff.; OLG Köln, WM 2016, 740, 741; OLG München, Urteile vom 27. September 2016 - 5 U 1637/16, juris Rn. 30 und vom 17. Oktober 2016 - 17 U 2643/16, juris Rn. 15; LG Aachen, Urteil vom 29. Mai 2015 - 10 O 404/14, juris Rn. 16; LG Bremen, Urteil vom 12. August 2016 - 4 S 47/16, juris Rn. 18; LG Düsseldorf, Urteil vom 8. April 2016 - 8 O 109/15, juris Rn. 15; LG Hamburg, Urteil vom 24. März 2016 - 330 O 314/15, juris Rn. 18; LG Hannover, Urteil vom 10. September 2015 - 3 O 59/15, juris Rn. 24; LG Mainz, WM 2015, 181 f.; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2361 f.; LG Münster, Urteil vom 25. August 2015 - 14 O 183/15, juris Rn. 20 f.; LG Nürnberg-Fürth, ZIP 2015, 1870 f.; LG Osnabrück, Urteil vom 21. August 2015 - 7 O 545/15, juris Rn. 18 f.; LG Stralsund, Urteil vom 3. Februar 2016 - 7 O 264/15, juris Rn. 14; LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2364 f.; Batereau, WuB 2016, 76, 77; Bergmann, WM 2016, 2153, 2156; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1801 und BB 2015, 3079, 3080; Flick, jurisPR-BKR 5/2016 Anm. 5; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1259 f.; Kruis ZIP 2017, 270 f.; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 783; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 489 Rn. 51; Omlor/Meier, EWiR 2016, 323 f.; Rollberg, EWiR 2016, 3; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Schultheiß, WuB 2015, 139, 142; Servatius, ZfIR 2016, 649, 657 f.; Simon, EWiR 2016, 723, 724; von Stumm, GWR 2015, 357, 358; Welter, WuB 2016, 597, 601 ff. und WuB 2017, 9, 12; Yildirim, VuR 2015, 258, 259 f.).

36: Demgegenüber gehen lediglich vereinzelte Stimmen in der Instanzrechtsprechung und Literatur davon aus, dass das Kündigungsrecht zugunsten einer Bausparkasse keine Anwendung findet (so das Berufungsgericht, WM 2016, 1440, 1442; ferner AG Ludwigsburg, Urteil vom 7. August 2015 - 10 C 1154/15, juris Rn. 40 ff.; MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., § 489 Rn. 2; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2843; Weber, ZIP 2016, 961; BB 2015, 2185, 2186 und BB 2016, 584, 586 f.; BeckOGK/C. Weber BGB, Stand: 1. Juli 2016, § 489 Rn. 15).

37: Die herrschende Ansicht ist zutreffend. Für sie spricht das Ergebnis einer grammatikalischen, systematischen, historischen und teleologischen Auslegung von § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF, was zugleich einer teleologischen Reduktion der Norm entgegensteht.

38: aa) Der Wortlaut des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF gewährt dem Darlehensnehmer bei einem Darlehensvertrag mit einem festen Zinssatz ein Kündigungsrecht, und zwar in jedem Fall zehn Jahre nach dem vollständigen Empfang der Darlehensvaluta unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten. In persönlicher Hinsicht wird dabei nicht danach unterschieden, ob es sich bei dem Darlehensnehmer um eine natürliche oder juristische Person handelt und ob dieser Verbraucher oder Unternehmer ist. Danach kann auch eine Bausparkasse Darlehensnehmer im Sinne dieser Vorschrift sein (so auch OLG Celle, WM 2016, 738 und BKR 2016, 509 Rn. 40; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2071; OLG Hamm, NJW-RR 2016, 747 Rn. 14 und ZIP 2016, 1475, 1476; OLG Köln, WM 2016, 740, 741; LG Mainz, WM 2015, 181 f.; LG Nürnberg-Fürth, ZIP 2015, 1870 f.; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2361 f.; LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2364 f.; Bergmann, WM 2016, 2153, 2156; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1801 und BB 2015, 3079, 3080; Flick, jurisPR-BKR 5/2016 Anm. 5; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1260; Rollberg, EWiR 2016, 3; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2841).

39: bb) Die Gesetzessystematik bestätigt die Auslegung nach dem Wortlaut, d.h. eine Anwendbarkeit der Norm auch zugunsten einer Bausparkasse.

40: § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF gewährt allen Darlehensnehmern ein Kündigungsrecht, während ein spezielles Kündigungsrecht nur für Verbraucher in § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB aF - bzw. nach dem intertemporal gemäß Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB maßgeblichen Recht in § 500 Abs. 1 BGB - geregelt worden ist. Nach der gesetzlichen Systematik kann sich daher eine Bausparkasse auf das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF berufen (so auch OLG Celle, WM 2016, 738 und BKR 2016, 509 Rn. 41; OLG Hamm, NJW-RR 2016, 747 Rn. 14 und ZIP 2016, 1475, 1476; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 33; OLG Köln, WM 2016, 740, 741; LG Nürnberg-Fürth, ZIP 2015, 1870 f.; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2361; LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2364 f.; Bergmann, WM 2016, 2153, 2156; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1801 und BB 2015, 3079, 3080; Flick, jurisPR-BKR 5/2016 Anm. 5; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1260; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Omlor/Meier, EWiR 2016, 323, 324; Rollberg, EWiR 2016, 3; Servatius, ZfIR 2016, 649, 656; Simon, EWiR 2015, 723, 724; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2841; Yildirim, VuR 2015, 258, 259 f.).

41: Gegen eine Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs der Norm spricht in gesetzessystematischer Hinsicht ferner, dass § 489 Abs. 4 Satz 2 BGB aF eine Ausnahmeregelung hinsichtlich der Abdingbarkeit des Kündigungsrechts aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF vorsieht, welche sich ausschließlich auf Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften bezieht. Hieraus folgt zum einen, dass das Kündigungsrecht grundsätzlich auch öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften zusteht und dessen Anwendungsbereich damit insbesondere nicht auf Verbraucher beschränkt ist (vgl. OLG Hamm, ZIP 2016, 1475, 1476; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2361; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1801 und BB 2015, 3079, 3080 f.; Flick, jurisPR-BKR 5/2016 Anm. 5; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1260; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 783; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Simon, EWiR 2016, 723, 724). Zum anderen kann danach das Kündigungsrecht allen anderen Darlehensnehmern gegenüber nicht abbedungen werden. Nach seiner Regelungssystematik schließt das Gesetz damit bestimmte Darlehensnehmer, die bei einer typisierenden Betrachtungsweise weniger schutzbedürftig erscheinen - wie insbesondere öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften - nicht von vornherein aus dem Anwendungsbereich der Norm aus, sondern gestaltet sie diesen gegenüber nur disponibel aus. Dagegen ist dies im Hinblick auf Kaufleute und Unternehmer, die bei einer typisierenden Betrachtungsweise ebenfalls weniger schutzbedürftig erscheinen könnten, gerade nicht geschehen (vgl. Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079, 3080 f.).

42: cc) Die Entstehungsgeschichte des in § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF normierten Kündigungsrechts belegt ebenfalls, dass dieses Recht auch Kaufleuten und Unternehmern und damit auch Kreditinstituten wie Bausparkassen zusteht.

43: (1) Das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF ist über die früheren Regelungen in § 609a BGB in der Fassung vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1169; künftig: aF) und in § 247 BGB in der Fassung von 1. Januar 1900 (künftig: aF), eingeführt durch das Bürgerliche Gesetzbuch vom 18. August 1896 (RGBl. 1896, S. 195), auf das "Gesetz, betreffend die vertragsgemäßen Zinsen" vom 14. November 1867 (Bundes-Gesetzblatt des Norddeutschen Bundes, 1867, S. 159, 160) zurückzuführen (vgl. "Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§ 247 BGB)" (künftig: RefE), ZIP 1985, 1291, 1292; Weber, BB 2015, 2185, 2186). Während § 1 dieses Gesetzes jede Beschränkung von Zinsvereinbarungen aufhob, gewährte § 2 Abs. 1 des Gesetzes dem Schuldner bei einem Zinssatz von mehr als 6% p.a. gleichsam als Kompensation für die Aufhebung gesetzlicher Beschränkungen hinsichtlich der Zinshöhe das Recht, nach Ablauf eines halben Jahres mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten den Vertrag zu kündigen (vgl. Bergmann, WM 2016, 2153, 2156; Landau in Gedächtnisschrift Conrad, 1979, S. 385, 399; Welter, WuB 2016, 597, 601). Dieses Kündigungsrecht bestand jedoch gemäß § 2 Abs. 3 des Gesetzes nicht bei Inhaberschuldverschreibungen und Darlehen, die einem Kaufmann gewährt wurden.

44: (2) Das Kündigungsrecht aus § 2 Abs. 1 des Gesetzes, betreffend die vertragsgemäßen Zinsen wurde zum 1. Januar 1900 als § 247 BGB aF in das Bürgerliche Gesetzbuch übernommen (vgl. Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. II, S. 1347) und damit als eine Regelung im Allgemeinen Teil des Schuldrechts gefasst, die nicht nur auf Darlehensverträge Anwendung fand. § 247 Abs. 1 BGB aF bestimmte, dass in den Fällen, in denen ein höherer Zinssatz als 6% p.a. vereinbart war, der Schuldner nach Ablauf von sechs Monaten das Kapital unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten kündigen konnte. Das Kündigungsrecht galt gemäß § 247 Abs. 2 BGB aF nur nicht bei Schuldverschreibungen auf den Inhaber. Der ursprüngliche Ausnahmetatbestand, wonach das Kündigungsrecht nicht für Kaufleute galt, wurde vom Gesetzgeber bewusst nicht fortgeschrieben (vgl. Bergmann, WM 2016, 2153, 2157; Landau in Gedächtnisschrift Conrad, 1979, S. 385, 403; Weber, ZIP 2015, 961, 965 und BB 2015, 2185, 2187).

45: Zwar wird in den Materialien zu § 247 BGB aF ausgeführt, dass das Kündigungsrecht des Schuldners bei hohen Zinsen, jedenfalls seiner Wirkung nach, ein Mittel gegen den Missbrauch der wirtschaftlichen Übermacht des Gläubigers gegenüber dem Schuldner sei und es sich bei der herrschenden starken Strömung, welche auf eine Verstärkung des Schutzes des wirtschaftlich Schwächeren gehe, nicht empfehle, dieses bestehende Schutzmittel für den Schuldner fallen zu lassen (vgl. Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. II, Recht der Schuldverhältnisse, S. 628 f.). Hieraus folgt aber nicht, dass das Kündigungsrecht nur solchen Personen zustehen sollte, die hinsichtlich ihrer persönlichen Eigenschaften bei einer typisierenden Betrachtungsweise schutzbedürftig sind (vgl. Landau in Gedächtnisschrift Conrad, 1979, S. 385, 403).

46: Denn zu dem Kreis der durch § 247 BGB aF zu schützenden Personen sollten auch Kaufleute gehören, wie der "Kommissionsbericht über den Entwurf eines H.G.B." belegt (siehe dazu Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. II, S. 1343 ff.). Der Entwurf sah in § 342 vor, dass einem Kaufmann bei Schulden aus seinen Handelsgeschäften trotz eines Zinssatzes von mehr als 6% p.a. - ein Zinssatz von 6% p.a. lag zur Zeit des Inkrafttretens des BGB etwa um das Eineinhalbfache über dem Marktniveau (vgl. RefE, ZIP 1985, 1291, 1292; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP (künftig: FraktionsE), BT-Drucks. 10/4741, S. 20 re. Sp.) - kein Kündigungsrecht zustehen sollte (vgl. Bergmann, WM 2016, 2153, 2157; Landau in Gedächtnisschrift Conrad, 1979, S. 385, 403; Schubert/Schmiedel/Krampe, aaO, S. 1343). Diese Ausnahmeregelung zu § 247 BGB aF wurde jedoch nicht Gesetz, nachdem darauf hingewiesen worden war, dass die Kündigungsbefugnis im Bürgerlichen Gesetzbuch als geeignetes Mittel anerkannt worden sei, dem Schuldner gegen die Übermacht des Gläubigers Schutz zu gewähren, und dies auch im kaufmännischen Verkehr angebracht sei (vgl. Bergmann, aaO; Landau, aaO; Schubert/Schmiedel/Krampe, aaO, S. 1347). Als schutzbedürftig wurde demnach derjenige angesehen, der gegenüber einem Gläubiger eine hochverzinste Schuld übernahm, weswegen es in persönlicher Hinsicht allein auf die Stellung als Schuldner, nicht aber auf sonstige persönliche Eigenschaften ankam.

47: (3) An diesem Befund, wonach das Kündigungsrecht aus § 247 Abs. 1 Satz 1 BGB aF als reine Schuldnerschutzbestimmung in persönlicher Hinsicht keiner weiteren Beschränkung unterlag, hat sich in der Folgezeit nichts geändert. Durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 5. März 1953 (BGBl. I S. 33) wurde lediglich der Ausnahmetatbestand des § 247 Abs. 2 BGB aF auf Orderschuldverschreibungen erweitert. Durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Hypothekenbankgesetzes vom 14. Januar 1963 (BGBl. I S. 9) wurde § 247 Abs. 2 BGB aF dahingehend ergänzt, dass das Kündigungsrecht aus § 247 Abs. 1 Satz 1 BGB aF bei Darlehen, die zu einer auf Grund gesetzlicher Vorschriften gebildeten Deckungsmasse für Schuldverschreibungen gehörten, abdingbar sein sollte.

48: (4) § 247 BGB aF wurde sodann durch das Gesetz zur Änderung wirtschafts-, verbraucher-, arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1169) zum 31. Dezember 1986 aufgehoben und zugleich für das Darlehensrecht mit Wirkung ab dem 1. Januar 1987 durch die neue, inhaltlich geänderte Vorschrift des § 609a BGB aF ersetzt.

49: Mit der Verlagerung des Kündigungsrechts in das Darlehensrecht wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass die Vorschrift für andere verzinsliche Geldschulden keine praktische Bedeutung erlangt hatte (vgl. RefE, ZIP 1985, 1291, 1294; FraktionsE, BT-Drucks. 10/4741, S. 22 re. Sp.). Anlass für die Aufhebung von § 247 BGB aF war, dass das Kündigungsrecht auf Grund der zwischenzeitlichen Entwicklungen des Zinsniveaus seit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs von einem Ausnahmerechtsbehelf zu einem weitgehend voraussetzungslosen Kündigungsrecht geworden war, was mit dem Wesen einer Festzinsabrede bei längerfristigen Krediten nicht zu vereinbaren war und in größerem Umfang zur Kündigung von Darlehen gegenüber Kreditinstituten geführt hatte (vgl. RefE, ZIP 1985, 1291, 1292; FraktionsE, BT-Drucks. 10/4741, S. 1 und S. 20). Die mit einer Kündigung einhergehende einseitige Verlagerung des Zinsänderungsrisikos auf den Darlehensgeber wurde als gesamtwirtschaftlich nachteilig angesehen, weil professionellen Kreditgebern eine laufzeit- und zinskongruente Refinanzierung erschwert wurde und zudem das Risiko gesehen wurde, dass vermehrt Kredite nur mit kurzen Zinsbindungsfristen oder Kredite mit langfristiger Zinsbindung nur gegen Kostenaufschläge herausgegeben würden (vgl. RefE, aaO; FraktionsE, aaO, S. 20 re. Sp.).

50: Gleichwohl sollte das Kündigungsrecht aus § 247 BGB aF nicht ersatzlos gestrichen werden. Vielmehr sollte der Schuldnerschutz gerade bei festverzinslichen Krediten nur auf ein angemessenes Maß zurückgeführt werden (vgl. RefE, ZIP 1985, 1291, 1293; FraktionsE, BT-Drucks. 10/4741, S. 21 re. Sp.). Aus diesem Grunde sollte bei Auslaufen einer beiderseitigen Zinsbindung der Schuldner nicht einem einseitigen Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers unterliegen (§ 609a Abs. 1 Nr. 1 BGB aF). Nach einer Laufzeit von zehn Jahren sollte ein Schuldner in jedem Fall kündigen können (§ 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF). Ferner sollte bei Verbraucherdarlehen im engeren Sinne aus sozialen Gründen ein kurzfristiges Kündigungsrecht (§ 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB aF) bestehen (vgl. RefE, aaO; FraktionsE, aaO, S. 21 re. Sp. und S. 22 li. Sp.). Die Höhe des vereinbarten Zinssatzes, die ursprünglich für die Einführung des Kündigungsrechts von Bedeutung war, sollte hingegen für die Frage der Kündbarkeit des Darlehens keine Bedeutung mehr haben (RefE, ZIP 1985, 1291, 1294).

51: Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs sollte das Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF dem Schuldner bei allen festverzinslichen Darlehen nach Ablauf von zehn Jahren nach dessen Auszahlung zustehen, um ihm spätestens dann die Möglichkeit zu geben, sich von dem Darlehensvertrag und damit von der weiteren Bindung an einen nicht mehr zeitgemäßen Zinssatz zu lösen (vgl. RefE, ZIP 1985, 1291, 1294 f.; FraktionsE, BT-Drucks. 10/4741, S. 23 li. Sp.).

52: Aufgrund dessen galt die Neuregelung des Kündigungsrechts in § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF nicht nur für das Aktivgeschäft, sondern auch für das Passivgeschäft von Kreditinstituten. Zwar waren die negativen Auswirkungen des Kündigungsrechts aus § 247 BGB aF auf das Aktivgeschäft der Kreditinstitute der Anlass für die Neuregelung des Kündigungsrechts. Zudem sind sowohl die Ausführungen in der Begründung des Referentenentwurfs als auch des Fraktionsentwurfs zu § 609a BGB aF auf die Gewährung von Darlehen durch Kreditinstitute zugeschnitten (vgl. Bergmann, WM 2016, 2153, 2157). Allein daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber eine Regelung schaffen wollte, die nur für das Aktiv-, nicht aber auch für das Passivgeschäft von Kreditinstituten gelten sollte (so aber das Berufungsgericht, WM 2016, 1440, 1443 f.; ähnlich AG Ludwigsburg, Urteil vom 7. August 2015 - 10 C 1154/15, juris Rn. 43 ff.). Dagegen spricht bereits, dass sich hierzu weder im Referentenentwurf (ZIP 1985, 1291) noch in der Begründung zum Fraktionsentwurf (BT-Drucks. 10/4741) entsprechende Erwägungen finden (zutreffend OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 24; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200 und 201) noch im Wortlaut des § 609a BGB aF Anhaltspunkte dafür zu erkennen sind.

53: In diesem Zusammenhang kann eine einschränkende Auslegung des Kündigungsrechts aus § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF nicht damit begründet werden, dieses sollte ein Gegengewicht zu dem den Kreditinstituten zustehenden Zinsbestimmungsrecht bilden (so aber das Berufungsgericht, WM 2016, 1440, 1444; ferner AG Ludwigsburg, Urteil vom 7. August 2015 - 10 C 1154/15, juris Rn. 47; Weber, BB 2015, 2185, 2187). Denn das Bestehen eines Zinsbestimmungsrechts des Gläubigers wird in den Materialien zu § 609a BGB aF allein im Zusammenhang mit dem Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 1 Nr. 1 BGB aF, betreffend die Kündigungsmöglichkeit bei Auslaufen einer vereinbarten Zinsbindung bei festverzinslichen Darlehen, und dem Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 2 BGB aF, betreffend die Kündigung von Darlehen mit einem veränderlichen Zinssatz, nicht aber im Zusammenhang mit dem Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF erörtert (vgl. BT-Drucks. 10/4741, S. 22 re. Sp. und S. 23 li. Sp.; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079, 3082; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1261; Welter, WuB 2016, 597, 602).

54: Für eine in personeller und sachlicher Hinsicht uneingeschränkte Geltung des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF sprechen auch weitere Erwägungen. Das für alle Schuldner geltende Kündigungsrecht aus § 247 BGB aF wurde vom Gesetzgeber gerade nicht ersatzlos gestrichen, sondern durch allgemeine Regelungen zur Kündigung von Darlehensverträgen ersetzt. Während in § 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB aF ein besonderes Kündigungsrecht für natürliche Personen normiert wurde, sollte das Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF ausdrücklich für alle festverzinslichen Darlehen gelten (vgl. BT-Drucks. 10/4741, S. 23 li. Sp.; OLG Celle, WM 2016, 738 f.; OLG Hamm, NJW-RR 2016, 747 Rn. 13 und ZIP 2016, 1475 f.; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079, 3082; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200). Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber Kreditinstitute als Darlehensnehmer nicht im Blick hatte (vgl. OLG Köln, WM 2016, 740, 741; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 201; aA Weber, ZIP 2015, 961, 965 Fn. 50 und BB 2015, 2185, 2187). Dagegen spricht, dass mit § 247 Abs. 2 Satz 1 BGB aF ein gesetzlich verankerter Ausnahmetatbestand für Inhaber- und Orderschuldverschreibungen aufgehoben wurde, bei dem ausweislich der Begründung des Referentenentwurfs gerade Kreditinstitute als Schuldner im Blickpunkt standen (vgl. Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079, 3081 Fn. 19). Zudem wurde die Neuregelung nur in einem eng umgrenzten Rahmen disponibel ausgestaltet, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese Regelung nur versehentlich auf öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften beschränkt wurde (vgl. LG München I, ZIP 2015, 2360, 2363; LG Nürnberg-Fürth, ZIP 2015, 1870, 1871).

55: (5) Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) wurde das Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF in § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF normiert. Eine Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs des Kündigungsrechts war damit nicht verbunden. Vielmehr erfolgte nur eine sprachliche Anpassung an die durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts neu gefasste Diktion des Darlehensrechts, ohne dass hiermit sachliche Änderungen einhergingen (BT-Drucks. 14/6040, S. 253; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1260).

56: (6) Auch die nachfolgenden Gesetzesänderungen, welche in zeitlicher Hinsicht, wie bereits ausgeführt, für die Anwendbarkeit von § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF auf den vorliegenden Fall ohne Bedeutung sind, belegen, dass keine Änderung des persönlichen Anwendungsbereichs in Betracht kommt.

57: Durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2355) wurde das - vorliegend streitgegenständliche - Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF ohne wesentliche inhaltliche Änderung nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB verschoben. Dies hatte allein gesetzestechnische Gründe, weil das bisherige Kündigungsrecht des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB aF aus systematischen Gründen in § 500 Abs. 1 BGB einen neuen Standort fand (vgl. BT-Drucks. 16/11643, S. 74 re. Sp.).

58: In der Folgezeit bis heute hat die Kündigungsvorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB keine Änderungen mehr erfahren.

59: dd) Dass das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF (auch) Bausparkassen zusteht, wird durch eine teleologische Auslegung der Norm bestätigt.

60: Ebenso wie § 247 BGB aF als reine Schuldnerschutzbestimmung ausgelegt war, lag auch dem Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF die für § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF fortgeltende Erwägung zugrunde, dass ein Schuldner bei allen festverzinslichen Darlehen spätestens nach Ablauf von zehn Jahren die Möglichkeit haben soll, sich durch Kündigung von dem Vertrag und damit von einer Bindung an einen nicht mehr marktgerechten Zinssatz zu lösen. Dies gilt auch für das Einlagengeschäft der Bausparkassen (so auch OLG Celle, WM 2016, 738 f. und BKR 2016, 509 Rn. 42; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2071; OLG Hamm, NJW-RR 2016, 747 Rn. 13; OLG Köln, WM 2016, 740, 741; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2361 f.; LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2364; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1801 und BB 2015, 3079, 3081; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1259; Kruis, ZIP 2017, 270 f.; Rollberg, EWiR 2016, 3; Servatius, ZfIR 2016, 649, 657; aA AG Ludwigsburg, Urteil vom 7. August 2015 - 10 C 1154/15, juris Rn. 40 ff.; Weber, ZIP 2015, 961, 965, BB 2015, 2185, 2187 f. und BB 2016, 584, 586).

61: (1) Es liegt im Interesse der Bausparkasse, Bausparverträge kündigen zu können, bei denen nicht mehr marktgerechte Einlagenzinsen vereinbart sind (vgl. OLG Celle, WM 2016, 738 f.; OLG Hamm, ZIP 2016, 1475, 1476; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 25; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2361 f.; Bergmann, WM 2016, 2153; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079, 3081; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200 f.; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3). Bei Abschluss des Bausparvertrages kann eine künftige Zinsentwicklung nicht sicher prognostiziert werden, so dass Fehleinschätzungen die Bausparkassen nachteilig betreffen (vgl. Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 784; dies konzediert auch Weber, ZIP 2015, 961, 965 und BB 2015, 2185, 2187). Gerade dieses Interesse des Darlehensnehmers an der Möglichkeit, sich von einer langfristigen Zinsbindung spätestens nach zehn Jahren lösen zu können, soll durch das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF befriedigt werden.

62: (2) Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass ein Schutz der Bausparkassen nicht bezweckt sei, weil diese gemäß § 5 Abs. 3 Nr. 7 BauSparkG ein entsprechendes Kündigungsrecht in ihren Allgemeinen Bausparbedingungen hätten vorsehen können (so das Berufungsgericht, WM 2016, 1440, 1446; Weber, ZIP 2015, 961, 964 und BB 2015, 2185, 2187). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber Bausparkassen auf einen Selbstschutz durch Ausbedingung eines Kündigungsrechts hat verweisen wollen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 30). Ganz im Gegenteil ist das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF gemäß § 489 Abs. 4 Satz 1 BGB aF zwingend ausgestaltet und bedarf damit keiner Vereinbarung.

63: (3) Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, inwieweit die Beklagte die Möglichkeit hat, gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 BauSparkG ihre Allgemeinen Bausparbedingungen mit aufsichtsrechtlicher Genehmigung auch mit Wirkung für bestehende Verträge zu ändern, ungeachtet des Umstandes, dass es sich insoweit ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über Bausparkassen um eine subsidiäre Maßnahme handelt (vgl. BT-Drucks. 11/8089, S. 19 li. Sp.; OLG Celle, Beschluss vom 3. März 2016 - 3 U 202/15, juris Rn. 37; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 198; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1261 f.). Von daher ist eine Bausparkasse auch nicht gehalten, vorrangig eine aufsichtsrechtlich genehmigte Herabsetzung des Guthabenzinses herbeizuführen (vgl. Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 205).

64: ee) Entgegen einer von Teilen in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht kommt eine teleologische Reduktion von § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF dahin, Kreditinstitute wie Bausparkassen aus dem Anwendungsbereich der Norm herauszunehmen, nicht in Betracht (so aber das Berufungsgericht, WM 2016, 1440, 1442; Weber, ZIP 2015, 961, 965, BB 2015, 2185, 2188 und BB 2016, 584, 586; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2843).

65: Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 22). Von dem planwidrigen Fehlen eines Ausnahmetatbestandes für Bausparkassen in der Vorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF kann indes nicht ausgegangen werden (so auch OLG Hamm, ZIP 2016, 1475, 1476; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 17; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1803 und BB 2015, 3079; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 201; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1261).

66: (1) Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift und ihrem Regelungszweck kann entgegen der Ansicht der Befürworter einer teleologischen Reduktion der Norm nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber mit dem Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF nur den Schutz eines wirtschaftlich schwächeren Darlehensnehmers gegenüber einem wirtschaftlich stärkeren Darlehensgeber bezweckt habe (so aber das Berufungsgericht, WM 2016, 1440, 1444 f.; Weber, ZIP 2015, 961, 965, BB 2015, 2185, 2186 f. und BB 2016, 584, 586). Das Gegenteil ist der Fall. Wie oben zu Sinn und Zweck des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF und seiner Vorgängernormen im Einzelnen dargelegt worden ist, soll das Kündigungsrecht auch Bausparkassen zustehen.

67: (2) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung und einer vereinzelt in der Rechtsprechung vertretenen Ansicht (vgl. LG Karlsruhe, Urteil vom 9. Oktober 2015 - 7 O 126/15, juris Rn. 25) steht einer Anwendbarkeit des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF auch nicht entgegen, dass sich eine Bausparkasse mit einer auf diese Norm gestützten Kündigung des Bausparvertrages ihrer Rolle als Darlehensgeberin des Bausparers entzieht. Dabei wird übersehen, dass - was bereits oben dargelegt worden ist - die Bausparkasse in der Ansparphase nur Darlehensnehmerin des Bausparers ist. Der weitere Einwand, dass eine Teilkündigung von Vertragsverhältnissen nur in Betracht komme, wenn das Gesetz dies vorsehe (vgl. LG Karlsruhe, aaO), trifft ebenfalls nicht zu; denn mit der Anwendung des Kündigungsrechts aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF auf den Bausparvertrag wird das Vertragsverhältnis - wie unten näher ausgeführt - insgesamt beendet.

68: ff) Das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF ist auch nicht auf Grund einer - hier ohnehin nicht gegebenen - abschließenden Regelung der Kündigungsrechte in den Allgemeinen Bausparbedingungen ausgeschlossen (so aber Buhl/Münder, NJW 2016, 1991, 1992). Gemäß § 489 Abs. 4 Satz 1 BGB aF ist es zwingendes Recht (vgl. OLG Celle, WM 2016, 738, 739; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2072; OLG Hamm, NJW-RR 2016, 747 Rn. 15 und ZIP 2016, 1475, 1476; OLG Köln, WM 2016, 740, 741 f.). Erst recht scheidet aufgrund des Normzwecks des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF eine analoge Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 489 Abs. 4 Satz 2 BGB aF auf Bausparkassen aus (vgl. LG München I, ZIP 2016, 2360, 2363; LG Nürnberg-Fürth, ZIP 2015, 1870, 1871 f.).

69: b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des Kündigungsrechts aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF erfüllt.

70: aa) Das der Bausparkasse gewährte Darlehen weist einen festen Zinssatz auf, weil bereits bei Vertragsschluss der Guthabenzins für die Dauer der Ansparphase in Höhe von 3% p.a. fest vereinbart worden ist (vgl. OLG Celle, WM 2016, 738, 739; LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2365; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1263).

71: bb) Auch die weitere Voraussetzung des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF, der Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens, ist erfüllt, weil der Bausparvertrag der Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung im Januar 2015 seit mehr als zehn Jahren zuteilungsreif war, nachdem die erstmalige Zuteilungsreife am 1. April 1993 eingetreten war.

72: (1) Nach fast einhelliger Meinung in der Instanzrechtsprechung und Literatur ist bei Bausparverträgen von einem vollständigen Empfang des Darlehens im Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife auszugehen (vgl. OLG Celle, WM 2016, 738, 739 und BKR 2016, 509, 512; OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Dezember 2016 - 6 U 124/16, juris Rn. 37; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2072 f.; OLG Hamm, ZIP 2016, 306, 307, NJW-RR 2016, 747 Rn. 17 und ZIP 2016, 1475, 1476; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 45; OLG Köln, WM 2016, 740, 741; OLG München, Urteile vom 27. September 2016 - 5 U 1637/16, juris Rn. 35 und vom 17. Oktober 2016 - 17 U 2643/16, juris Rn. 20; LG Aachen, Urteil vom 29. Mai 2015 - 10 O 404/14, juris Rn. 20; LG Bremen, Urteil vom 12. August 2016 - 4 S 47/16, juris Rn. 22; LG Düsseldorf, Urteil vom 8. April 2016 - 8 O 109/15, juris Rn. 25; LG Hamburg, Urteil vom 24. März 2016 - 330 O 314/15, juris Rn. 27; LG Hannover, Urteil vom 10. September 2015 - 3 O 59/15, juris Rn. 29; LG Mainz, WM 2015, 181 f.; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2362; LG Münster, Urteil vom 25. August 2015 - 14 O 183/15, juris Rn. 28; LG Nürnberg-Fürth, ZIP 2015, 1870, 1871; LG Osnabrück, Urteil vom 21. August 2015 - 7 O 545/15, juris Rn. 21; LG Stralsund, Urteil vom 3. Februar 2016 - 7 O 264/15, juris Rn. 16; Batereau, WuB 2016, 76, 78; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1803 und BB 2015, 3079, 3083; Flick, jurisPR-BKR 5/2016 Anm. 5; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 203; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1262 ff.; Kruis, ZIP 2017, 270, 271 f.; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 785 f.; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 550; Rollberg, EWiR 2016, 3, 4; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Schultheiß, WuB 2015, 139, 142; Servatius, ZfIR 2016, 649, 658; Simon, EWiR 2015, 723, 724; Welter, WuB 2016, 592, 596 und WuB 2017, 11, 13).

73: (2) Demgegenüber geht eine Mindermeinung, der im Ergebnis auch das Berufungsgericht folgt, davon aus, dass das Darlehen von der Bausparkasse erst dann vollständig empfangen sei, wenn der Bausparer die volle Bausparsumme angespart hat (vgl. OLG Bamberg, WM 2016, 2067, 2069; OLG Karlsruhe, Urteil vom 8. November 2016 - 17 U 185/15, juris Rn. 48; LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2366; von Stumm, GWR 2015, 357, 359).

74: (3) Eine dritte Meinung geht davon aus, es fehle bei einem Bausparvertrag an einer Vereinbarung über die Höhe der zu gewährenden Darlehensvaluta; dieser könne daher sogar "überspart" werden (vgl. AG Ludwigsburg, Urteil vom 7. August 2015 - 10 C 1154/15, juris Rn. 85 ff.; BeckOGK/C. Weber BGB, Stand: 1. Juli 2016, § 489 Rn. 49.1; ders., ZIP 2015, 961, 964 f.; im Ergebnis zustimmend: Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., (10) Bausparbedingungen Rn. 9).

75: (4) Nach einer vierten Ansicht sei - jedenfalls der Sache nach - jeder einzelne Regelsparbeitrag als vollständig empfangenes Darlehen zu behandeln, so dass für jeden einzelnen gezahlten Beitrag die zehnjährige Frist des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF zu laufen beginne (vgl. Bergmann, WM 2016, 2153, 2168 f.).

76: (5) Der Senat hält jedenfalls für den Regelfall die fast einhellig vertretene Auffassung für richtig.

77: (a) Der vollständige Empfang eines Darlehens im Sinne von § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF setzt die Auszahlung der Darlehensvaluta und damit die Erfüllung des Anspruchs auf Darlehensvalutierung voraus. Sind Teilzahlungen vereinbart, ist der Erhalt der letzten Rate maßgeblich (vgl. MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., § 489 Rn. 12; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 489 Rn. 43; BeckOGK/C. Weber BGB, Stand: 1. Juli 2016, § 489 Rn. 47; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 489 Rn. 5).

78: Zur Beurteilung der Frage, wann die geschuldete Darlehensvaluta vollständig ausgezahlt worden ist, kommt es auf die vertraglichen Vereinbarungen über die Pflicht des Bausparers zur Darlehensgewährung und den Vertragszweck an. Danach ist ein vollständiger Empfang des Darlehens im Sinne des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF im Regelfall im Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife des Bauspardarlehens anzunehmen.

79: Zu diesem Zeitpunkt hat der Bausparer der Bausparkasse durch die Zahlung der Regelsparbeiträge einschließlich der Gutschrift von Zinserträgen vereinbarungsgemäß ein Darlehen vollständig gewährt und seine entsprechende vertragliche Verpflichtung erfüllt. Beim Bausparvertrag ist typischerweise zwischen zwei Phasen zu unterscheiden, nämlich zwischen der Zeit bis zur Erreichung der erstmaligen Zuteilungsreife und der Zeit danach. Gemäß § 1 Abs. 2 BauSparkG ist Bausparer, wer mit einer Bausparkasse einen Vertrag schließt, durch den er nach Leistung von Bauspareinlagen einen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens erwirbt. Die vom Bausparer zu erbringenden Sparleistungen sind demnach - was auch § 1 ABB deutlich belegt - zweckgebunden, um einen Anspruch auf Darlehensgewährung zu erlangen (vgl. OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2072 f.). Hiermit einher geht die Gewährung eines entsprechenden Zweckdarlehens an die Bausparkasse. Da nach dem Bausparvertrag - was oben bereits ausgeführt worden ist - lediglich ein Anspruch auf Gewährung eines Darlehens und nicht der Abschluss des Darlehensvertrags selbst erlangt wird, ist es für die Frage der Zweckerreichung unerheblich, ob der Bausparer ein Bauspardarlehen tatsächlich in Anspruch nimmt.

80: Maßgeblich ist vielmehr im Regelfall die erstmalige Zuteilungsreife, denn (nur) zu diesem Zeitpunkt kann auch der maximal mögliche Darlehensbetrag - die Differenz zwischen Bausparguthaben und Bausparsumme - beansprucht werden. Sie bildet den Dreh- und Angelpunkt des Bausparvertrages (vgl. Laux, Der Bausparvertrag als Kapitalanlage und Finanzierungsinstrument in Frankfurter Vorträge zum Versicherungswesen Bd. 23, S. 8; Zink, Der Bausparvertrag, 3. Aufl., S. 45) und ermöglicht dem Bausparer, von der Rolle des Darlehensgebers in diejenige des Darlehensnehmers zu wechseln. Die erstmalige Zuteilungsreife stellt daher bestimmungsgemäß eine Zäsur im typischen Ablauf eines Bausparvertrags dar. Dies unterstreicht die Regelung in § 14 Abs. 1 ABB, wonach der Vertrag mit der Nichtannahme der Zuteilung ausdrücklich fortgesetzt wird, obwohl an sich ein Endzeitpunkt erreicht ist.

81: Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn nach den vertraglichen Vereinbarungen der Bausparer z.B. im Falle eines (zeitlich begrenzten) Verzichts auf das zugeteilte Bauspardarlehen und nach Ablauf einer bestimmten Treuezeit einen (Zins-)Bonus erhält. In einem solchen Fall ist der Vertragszweck von den Vertragsparteien dahingehend modifiziert, dass er erst mit Erlangung des Bonus erreicht ist, so dass auch erst zu diesem Zeitpunkt ein vollständiger Empfang des Darlehens im Sinne des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF anzunehmen ist.

82: (b) Der Schutzzweck des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF spricht ebenfalls dafür, den vollständigen Empfang des Darlehens im Regelfall im Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife des Bauspardarlehens anzunehmen.

83: (aa) Im Hinblick darauf, dass die Bausparkasse hinsichtlich des Zweckdarlehens einer langfristigen Zinsbindung unterliegt und der zu entrichtende Guthabenzins zwischenzeitlich nicht mehr marktgerecht sein kann, soll ihr als Darlehensnehmerin des "Anspardarlehens" das Kündigungsrecht nach § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF eine Beendigung des Darlehensvertrages ermöglichen, um sich von einem nicht mehr marktgerechten Zinssatz zu lösen. Aufgrund dessen ist es geboten, den in dieser Vorschrift normierten 10-Jahres-Zeitraum mit dem Ende der Ansparphase beginnen zu lassen.

84: Berechtigte Interessen des Bausparers stehen dem nicht entgegen, insbesondere nicht der Umstand, dass er durch die Kündigung seinen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens verliert (so aber von Stumm, GWR 2015, 357, 359; Yildirim, VuR 2015, 257, 260). Zwar steht dem Bausparer - wie zu § 488 Abs. 3 BGB aF ausgeführt - ausweislich der ABB bei vertragsgemäßer Erbringung der Ansparleistungen grundsätzlich ein Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu, der einen stillschweigend vereinbarten Ausschluss des gesetzlichen Kündigungsrechts aus § 488 Abs. 3 BGB aF bedingt, weil anderenfalls die Bausparkasse dem Bausparer jederzeit den bedingungsgemäßen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens entziehen könnte. Sind seit der erstmaligen Zuteilungsreife aber zehn Jahre vergangen, hat der Bausparer - ungeachtet der ebenfalls einzuhaltenden Kündigungsfrist von sechs Monaten - eine dem Zweck des Bausparvertrags entsprechende ausreichend lange Überlegungsfrist, um zu entscheiden, ob er das Bauspardarlehen in Anspruch nehmen will, und insoweit zu disponieren (vgl. Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 205). Eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit der Bausparkasse besteht - anders als bei § 488 Abs. 3 BGB aF - gerade nicht.

85: (bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt nichts anderes daraus, dass eine Bausparkasse grundsätzlich ein Interesse daran hat, langfristig Einlagen von Bausparern entgegenzunehmen, um diese an andere Bausparer als Bauspardarlehen wieder auszureichen. Denn eine Kündigung durch die Bausparkasse läuft entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dem Wesen des Bausparens zuwider, weil Einlagen nicht zu jedem Preis entgegengenommen werden können. Es liegt vielmehr, wie bereits oben ausgeführt worden ist, im Ertragsinteresse der Bausparkasse, Verträge mit einem nicht mehr marktgerechten Einlagenzins zu kündigen. Das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF soll der Bausparkasse gerade die Entscheidung in die Hand geben, ob sie das Darlehen des Bausparers kündigen oder dessen Einlagen weiter verzinsen will.

86: Anders als das Berufungsgericht meint, ist es auch nicht von Belang, dass die Voraussetzungen des Kündigungsrechts nach § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF nicht hätten eintreten können, wenn die Bausparkasse die Erbringung der nach Zuteilungsreife fälligen Regelsparbeiträge verlangt und gegebenenfalls den Vertrag nach § 488 Abs. 3 BGB aF oder gemäß § 5 Abs. 3 ABB wegen Zahlungsverzuges gekündigt hätte. Das mögliche Bestehen dieser Kündigungsrechte schließt das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF nicht aus. Dagegen spricht bereits, dass dieses Recht gemäß § 489 Abs. 4 Satz 1 BGB aF nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht. Zudem kann der Umstand, dass die Klägerin die monatlichen Sparraten entgegen § 5 Abs. 1 ABB nicht mehr gezahlt hat, nicht dazu führen, dass das Kündigungsrecht der Beklagten entfällt (OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2072; OLG Hamm, NJW-RR 2016, 747 Rn. 20).

87: (c) Einer Gleichsetzung der erstmaligen Zuteilungsreife mit einer vollständigen Darlehensgewährung steht nicht entgegen, dass die genaue Höhe des zu gewährenden Zweckdarlehens im Vorfeld nicht betragsmäßig bestimmt ist (vgl. Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; aA AG Ludwigsburg, Urteil vom 7. August 2015 - 10 C 1154/15, juris Rn. 86 f.; BeckOGK/C. Weber BGB, Stand: 1. Juli 2016, § 489 Rn. 49.1 f.; ders., ZIP 2015, 961, 964 f.). Ein fester Darlehensbetrag kann nicht vereinbart werden, weil es der Bausparkasse gemäß § 4 Abs. 5 BauSparkG untersagt ist, die Bausparsumme vor der Zuteilung zu einem bestimmten Zeitpunkt zuzusagen. Aus dem gleichen Grunde kommt es nicht darauf an, dass der Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife nicht kalendarisch bestimmt ist (vgl. Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1263; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 787 f.). Trotz dieser Ungewissheit fehlt es nicht an einer hinreichend bestimmten Leistungspflicht des Bausparers zur Darlehensgewährung, weil deren Umfang anhand der Bestimmungen der Regelungen in den Allgemeinen Bausparbedingungen über die Zuteilungsreife bestimmt werden kann.

88: c) Die Kündigung ist am 12. Januar 2015 mit Wirkung zum 24. Juli 2015 erklärt worden, so dass auch die sechsmonatige Kündigungsfrist des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF gewahrt worden ist. Der Kündigung kommt nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB Gesamtwirkung zu, weil die Fortführung des Bausparvertrages ohne das Zweckdarlehen nicht sinnvoll möglich ist. Denn der Anspruch des Bausparers auf Gewährung eines Bauspardarlehens ist an die Höhe des Differenzbetrages zwischen Bausparguthaben und Bausparsumme geknüpft (vgl. Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1263).

89: Die Kündigung des Bausparvertrages gilt auch nicht gemäß § 489 Abs. 3 BGB aF als nicht erfolgt. Da die Parteien gerade um die Wirksamkeit der Kündigung streiten, kann sich die Klägerin - was sie im Übrigen auch nicht getan hat - auf diese Vorschrift nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf Grund eines widersprüchlichen Verhaltens nicht berufen.

90: 5. Der Beklagten steht - was das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - dagegen kein Kündigungsrecht gemäß § 490 Abs. 3 BGB aF, § 314 Abs. 1 BGB zu. Ein die Kündigung rechtfertigender wichtiger Grund liegt nur vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrages nicht zugemutet werden kann. Dies ist hier nicht der Fall.

91: a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein wichtiger Grund für die Kündigung des Bausparvertrages nicht darin gesehen werden kann, dass die Klägerin trotz mehr als zehnjähriger Zuteilungsreife kein Bauspardarlehen in Anspruch genommen hat. Dafür fehlt es bereits an einer entsprechenden vertraglichen Verpflichtung (Buhl/Münder, NJW 2016, 1991, 1995; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2845). Ein Bausparer verhält sich auch nicht vertragszweckwidrig, wenn er das Darlehen (noch) nicht in Anspruch nimmt und den Bausparvertrag weiter bespart (Buhl/Münder, aaO; Tröger/Kelm, aaO; aA LG Mainz, WM 2015, 181, 182; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1806). Der Zweck des Bausparvertrages besteht - was bereits oben ausgeführt worden ist - aus der Sicht des Bausparers nur in der Erlangung eines Anspruchs auf Gewährung eines Bauspardarlehens. Dieser Zweck wird indes nicht in Frage gestellt, wenn der erlangte Anspruch nicht geltend gemacht wird. Es kann in diesem Zusammenhang auch nicht darauf abgestellt werden, dass das Prinzip des kollektiven Bausparens auf dem Gedanken beruht, dass dieselbe Personengruppe zunächst als Darlehensgeber und später als Darlehensnehmer agiert (vgl BT-Drucks. IV/2747 S. 9 und BT-Drucks. VI/1900, S. 10) und der Bausparer gemäß § 1 Abs. 2 Satz 3 BauSparkG Mitglied des Bausparerkollektivs ist. Denn hieraus kann keine Pflicht abgeleitet werden, ein Bauspardarlehen in Anspruch zu nehmen, weil dies § 14 Abs. 1 ABB zuwiderliefe, der gerade die Fortsetzung des Vertrages bei Nichtannahme der Zuteilung regelt.

92: b) Ein wichtiger Grund liegt auch nicht in der Änderung des allgemeinen Zinsniveaus seit dem Abschluss des Bausparvertrags im Jahr 1978. Im Allgemeinen müssen die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des Kündigungsgegners liegen; andernfalls ist eine fristlose Kündigung nur ausnahmsweise gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 2016 - XI ZR 370/15, WM 2016, 1293 Rn. 35 und vom 4. Mai 2016 - XII ZR 62/15, WM 2016, 1360 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 314 Rn. 7). Das Risiko von Änderungen des allgemeinen Zinsniveaus übernimmt bei Darlehensverträgen mit einer Festzinsvereinbarung jeweils der Vertragspartner, zu dessen Lasten die Zinsänderung geht. Dies ist vorliegend die Bausparkasse (vgl. Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1806; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1265; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2845, aA Bergmann, WM 2016, 2153, 2159).

93: 6. Ein Recht zur Kündigung des Bausparvertrages folgt auch nicht aus § 490 Abs. 3 BGB aF, § 313 Abs. 1 und 3 BGB.

94: Es kann dahinstehen, ob - was das Berufungsgericht in Erwägung gezogen hat - die Absicht der Klägerin, ein Bauspardarlehen in Anspruch zu nehmen, oder das Gleichgewicht zwischen Bauspareinlagen und Bauspardarlehen überhaupt zur Geschäftsgrundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Bausparvertrags geworden ist. Auch kommt es nicht darauf an, ob das allgemeine Zinsniveau am Kapitalmarkt Geschäftsgrundlage des Vertrages war (vgl. Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1265 f.; von Stumm, GWR 2015, 357, 359) und ob diese durch die gegenwärtige Niedrigzinsphase gestört worden ist oder ob dem nicht die vertragliche Risikoverteilung auf Grund der festen Zusage eines Guthabenzinses für die Ansparphase gemäß § 6 Abs. 1 ABB entgegensteht (vgl. Buhl/Münder, NJW 2016, 1991, 1995; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 313 Rn. 36; Herresthal, aaO; von Stumm, aaO; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2844). Denn vor einer Kündigung wäre gemäß § 490 Abs. 3 BGB aF, § 313 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 BGB vorrangig eine Anpassung des Vertrages durch eine Herabsetzung des Guthabenzinssatzes vorzunehmen (aA Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1806). Dass eine solche Anpassung des Guthabenzinses nicht möglich oder der Beklagten nicht zumutbar wäre, was Voraussetzung für ein Recht zur Kündigung nach § 313 Abs. 3 BGB ist, zeigt die Revision nicht auf und ist auch im Übrigen nicht erkennbar.

: III.

95: Das Berufungsurteil ist demnach im ausgeurteilten Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts insgesamt zurückzuweisen. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache entscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat die erforderlichen Feststellungen getroffen.

96: Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zu dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin getroffen hat, dass der von ihr abgeschlossene Bausparvertrag von der Beklagten alternativ zum Bauspardarlehen auch als "Altersvorsorge" angepriesen worden sei. Dieser Vortrag als wahr unterstellt führt nicht dazu, dass das Feststellungsbegehren der Klägerin begründet ist. Vielmehr ist der mit der Beklagten geschlossene Bausparvertrag auch dann durch die am 12. Januar 2015 erklärte Kündigung mit Wirkung zum 24. Juli 2015 beendet worden. Die Anpreisung des Bausparvertrages als Altersvorsorge alternativ zur Inanspruchnahme des Bauspardarlehens bedeutet nicht, dass das - ohnehin unabdingbare - Kündigungsrecht der Beklagten gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF ausgeschlossen ist. Denn die Anpreisung als Altersvorsorge ändert ungeachtet ihres ohnehin nur werbenden Charakters nichts daran, dass die Klägerin der Beklagten mit der Erbringung ihrer Sparbeiträge ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife ein Zweckdarlehen vollständig gewährt hat, um einen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu erlangen. Da bedingungsgemäß keine Verpflichtung besteht, das Bauspardarlehen in Anspruch zu nehmen, geht mit dem Ansparvorgang zwangsläufig die Bildung eines Kapitalstocks einher, welcher als Rücklage der Altersvorsorge dienen kann. Zur Erreichung dieses Zwecks ist die unbefristete und von Seiten der Bausparkasse unkündbare Fortsetzung des Ansparvorgangs aber nicht erforderlich.

Ellenberger		Grüneberg		Maihold
	Menges		Derstadt

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Aug. 2017 - XI ZR 469/16

Die Wirksamkeit einer Kündigungserklärung kann nicht Gegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO sein, weil es sich hierbei lediglich um eine Vorfrage über den Bestand eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses handelt (vgl. BGH, Urteile vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98, WM 2000, 539, 541 und vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303 Rn. 9). Streitgegenstand einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist damit in einer Fallkonstellation wie der vorliegenden grundsätzlich der Fortbestand des von den Parteien geschlossenen Bausparvertrages. Soweit deshalb - wie hier - neben einem Antrag auf Feststellung des Fortbestehens des im Streit befindlichen Rechtsverhältnisses auch begehrt wird, die Unwirksamkeit einer Kündigung festzustellen, kommt letzterem keine selbständige Bedeutung zu. Begehrt ein Kläger lediglich isoliert die Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung, wird ein derartiger Klageantrag in der Regel dahin auszulegen sein, dass der Fortbestand des Vertragsverhältnisses festgestellt werden soll (vgl. Assmann in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 256 Rn. 81 f.).

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Dez. 2010 - XI ZR 52/08

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Auf Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann das Begehren der Klägerin auf Zahlung weiterer Zinsen aus den Sparverträgen (§ 700 Abs. 1, § 488 Abs. 1, § 398 BGB) nicht zurückgewiesen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 696 Rücknahmeanspruch des Verwahrers

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 700 Unregelmäßiger Verwahrungsvertrag

(1) Werden vertretbare Sachen in der Art hinterlegt, dass das Eigentum auf den Verwahrer übergehen und dieser verpflichtet sein soll, Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zurückzugewähren, so finden bei Geld die Vorschriften über den Darlehensvertrag, bei anderen Sachen die Vorschriften über den Sachdarlehensvertrag Anwendung. Gestattet der Hinterleger dem Verwahrer, hinterlegte vertretbare Sachen zu verbrauchen, so finden bei Geld die Vorschriften über den Darlehensvertrag, bei anderen Sachen die Vorschriften über den Sachdarlehensvertrag von dem Zeitpunkt an Anwendung, in welchem der Verwahrer sich die Sachen aneignet. In beiden Fällen bestimmen sich jedoch Zeit und Ort der Rückgabe im Zweifel nach den Vorschriften über den Verwahrungsvertrag.

(2) Bei der Hinterlegung von Wertpapieren ist eine Vereinbarung der im Absatz 1 bezeichneten Art nur gültig, wenn sie ausdrücklich getroffen wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 696 Rücknahmeanspruch des Verwahrers

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 488 Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag

Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung - RechKredV | § 21 Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten (Nr. 1),
Verbindlichkeiten gegenüber Kunden (Nr. 2)

(1) Als Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten sind alle Arten von Verbindlichkeiten aus Bankgeschäften sowie alle Verbindlichkeiten von Finanzdienstleistungsinstituten oder Wertpapierinstituten gegenüber in- und ausländischen Kreditinstituten auszuweisen, sofern es sich nicht um verbriefte Verbindlichkeiten (Passivposten Nr. 3) handelt. Hierher gehören auch Verbindlichkeiten aus Namensschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen, die nicht Teile einer Gesamtemission sind, Namensgeldmarktpapieren, Haben-Salden aus Effektengeschäften und aus Verrechnungskonten sowie Verbindlichkeiten aus verkauften Wechseln einschließlich eigener Ziehungen, die den Kreditnehmern nicht abgerechnet worden sind.

(2) Als Verbindlichkeiten gegenüber Kunden sind alle Arten von Verbindlichkeiten gegenüber in- und ausländischen Nichtbanken (Kunden) auszuweisen, sofern es sich nicht um verbriefte Verbindlichkeiten (Passivposten Nr. 3) handelt. Hierzu gehören auch Verbindlichkeiten aus Namensschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen, die nicht Teile einer Gesamtemission sind, Namensgeldmarktpapieren, Sperrguthaben und Abrechnungsguthaben der Anschlußfirmen im Teilzahlungsfinanzierungsgeschäft, soweit der Ausweis nicht unter dem Posten "Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten" (Passivposten Nr. 1) vorzunehmen ist, sowie "Anweisungen im Umlauf".

(3) Verbindlichkeiten, die einem Institut dadurch entstehen, daß ihm von einem anderen Institut Beträge zugunsten eines namentlich genannten Kunden mit der Maßgabe überwiesen werden, sie diesem erst auszuzahlen, nachdem er bestimmte Auflagen erfüllt hat (sogenannte Treuhandzahlungen), sind unter "Verbindlichkeiten gegenüber Kunden" (Passivposten Nr. 2) auszuweisen, auch wenn die Verfügungsbeschränkung noch besteht. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn nach dem Vertrag mit dem die Treuhandzahlung überweisenden Kreditinstitut nicht der Kunde, sondern das empfangende Institut der Schuldner ist.

(4) Als Spareinlagen sind nur unbefristete Gelder auszuweisen, die folgende vier Voraussetzungen erfüllen:

1.: sie sind durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet;
2.: sie sind nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt;
3.: sie werden nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder es handelt sich bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs;
4.: sie weisen eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten auf.

Sparbedingungen, die dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der jedoch pro Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen, schließen deren Einordnung als Spareinlagen im Sinne dieser Vorschrift nicht aus. Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden, gelten als Spareinlagen. Bauspareinlagen gelten nicht als Spareinlagen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.: die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.: der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Jan. 2010 - VIII ZR 58/09

aa) Nach §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (Senatsurteil vom 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, unter II 2 a m.w.N.; MünchKommBGB/Busche, aaO, § 133 Rdnr. 56) und demgemäß in erster Linie dieser und der ihm zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 150, 32, 37; 121, 13, 16; Senatsurteil vom 17. Januar 2001 - VIII ZR 186/99, WM 2001, 1031, unter II 1 b bb). Bei seiner Willenserforschung hat der Tatrichter aber auch den mit der Absprache verfolgten Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen Begleitumstände zu berücksichtigen, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (BGH, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 208/06, NJW-RR 2008, 683, Tz. 7 m.w.N.). Dabei sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (BGHZ 103, 275, 280; 36, 30, 33; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 23/06, NJW 2009, 774, Tz. 25).

Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung - RechKredV | § 21 Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten (Nr. 1),
Verbindlichkeiten gegenüber Kunden (Nr. 2)

(4) Als Spareinlagen sind nur unbefristete Gelder auszuweisen, die folgende vier Voraussetzungen erfüllen:

1.: sie sind durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet;
2.: sie sind nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt;
3.: sie werden nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder es handelt sich bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs;
4.: sie weisen eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten auf.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Mai 2015 - XI ZR 214/14

Die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts ist, worauf die Revision zu Recht hinweist, nach Art. 3 Abs. 1 GG gehindert, den Zugang zu ihren Einrichtungen ohne sachgerechten Grund willkürlich zu beschneiden, so dass eine ordentliche Kündigung der Beklagten, die eines sachgerechten Grundes entbehrt , wegen eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nach § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 11. März 2003 - XI ZR 403/01, BGHZ 154, 146, 149 ff. und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 397/02, WM 2004, 317 ff.; vgl. Hadding, WuB I A 1. Nr. 19 AGB-Banken [2009] 1.12; ders. in FS Hopt, 2010, S. 1893, 1904; Goldhammer, DÖV 2013, 416, 418; Linnenbrink, BKR 2014, 10, 11 f.; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675h Rn. 5; A. Fuchs in Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Spez. AGB-Werke Teil 4 [2] Banken [Kreditinstitute] Rn. 72 a.E.). Satz 1 der vom Kläger beanstandeten Allgemeinen Geschäftsbedingung macht das Recht der Beklagten zur ordentlichen Kündigung nicht vom Vorhandensein eines sachgerechten Grundes abhängig. Satz 2 gleicht diesen Mangel nicht aus, weil die dort statuierte Pflicht zur Rücksichtnahme auf die "berechtigten Belange des Kunden" nicht das Ob der Kündigung, sondern - wie aus dem mit "insbesondere" eingeleiteten Zusatz ersichtlich - deren Modalitäten betrifft. Damit könnte die Klausel nach § 305c Abs. 2 BGB so zu interpretieren sein, die Beklagte bedinge sich ein Recht zur Kündigung ohne die sich aus Art. 3 Abs. 1 GG, § 134 BGB ergebenden Einschränkungen aus.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Feb. 2017 - XI ZR 185/16

Tenor

: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. März 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Klägerin das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 15. September 2015 zum Nachteil der Beklagten abgeändert worden ist.

: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 15. September 2015 wird insgesamt zurückgewiesen.

: Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin begehrt in der Hauptsache die Feststellung des Fortbestehens ihres Bausparvertrages.

2: Am 13. September 1978 schloss die Klägerin mit der Beklagten einen Bausparvertrag (Vertragsnummer: ) über eine Bausparsumme von 40.000 DM (= 20.451,68 €). In den dem Bausparvertrag zugrundeliegenden Allgemeinen Bausparbedingungen (im Folgenden: ABB) heißt es auszugsweise wie folgt:

: "§ 1 Vertragszweck

: (1) Zweck des Bausparvertrages ist die Erlangung eines unkündbaren, in der Regel zweitstellig zu sichernden Tilgungsdarlehens (Bauspardarlehen) aufgrund planmäßiger Sparleistungen nach Maßgabe dieser Allgemeinen Bedingungen.

: § 5 Sparzahlungen

: (1) Der monatliche Bausparbeitrag beträgt 4,2 vom Tausend der Bausparsumme (Regelsparbeitrag). Er ist bis zur ersten Auszahlung aus der zugeteilten Bausparsumme am Ersten jeden Monats kostenfrei an die Bausparkasse zu entrichten.

: (2) Sonderzahlungen sind grundsätzlich zulässig. Die Bausparkasse kann deren Annahme von ihrer Zustimmung abhängig machen.

: (3) Ist der Bausparer unter Anrechnung von Sonderzahlungen mit mehr als 6 Regelsparbeiträgen rückständig und hat er der schriftlichen Aufforderung der Bausparkasse, nicht geleistete Bausparbeiträge zu entrichten, länger als 2 Monate nach Zugang der Aufforderung nicht entsprochen, so kann die Bausparkasse den Bausparvertrag kündigen. …

: (4) Ist der Bausparvertrag zugeteilt, so tritt an die Stelle des Rechtes der Bausparkasse, den Bausparvertrag zu kündigen, das Recht, das dem Bausparer bereitgestellte (§ 13) oder bereitzustellende (§ 14) Bauspardarlehen um die rückständigen Bausparbeiträge samt deren Zinsen zu kürzen.

: § 12 Zuteilungsnachricht

: (1) Die Zuteilung wird dem Bausparer unverzüglich schriftlich mitgeteilt mit der Aufforderung, binnen 4 Wochen ab Datum der Zuteilung zu erklären, ob er die Zuteilung annimmt.

: (2) Der Bausparer kann die Annahme der Zuteilung widerrufen, solange die Auszahlung der Bausparsumme noch nicht begonnen hat.

: § 13 Bereithaltung der Bausparsumme

: (1) Mit Annahme der Zuteilung stellt die Bausparkasse dem Bausparer sein Bausparguthaben und ein Bauspardarlehen in Höhe des das Bausparguthaben übersteigenden Teiles der Bausparsumme bereit.

: (2) …

: § 14 Vertragsfortsetzung

: (1) Nimmt der Bausparer die Zuteilung nicht an oder gibt er die Annahmeerklärung nicht fristgemäß ab oder wird die Annahme der Zuteilung widerrufen, so wird der Bausparvertrag fortgesetzt.

: (2) Setzt der Bausparer seinen Bausparvertrag fort, so kann er seine Rechte aus der Zuteilung jederzeit wieder geltend machen. …"

3: Gemäß § 6 Abs. 1 ABB ist das Bausparguthaben mit 3% p.a. zu verzinsen, gemäß § 20 Abs. 1 ABB ist das Bauspardarlehen mit einem Zinssatz von 5% p.a. zu gewähren.

4: Der seit dem 1. April 1993 zuteilungsreife Bausparvertrag wies am 1. Januar 2015 ein Bausparguthaben in Höhe von 15.772 € auf. Am 12. Januar 2015 erklärte die Beklagte unter Berufung auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Kündigung des Bausparvertrages zum 24. Juli 2015.

5: Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Kündigung unwirksam sei, weil der Beklagten kein Kündigungsrecht zugestanden habe. Sie hat in der Hauptsache die Feststellung des Fortbestehens ihres Bausparvertrages begehrt. Ferner hat sie - nach teilweiser Klagerücknahme - die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 571,44 € verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten stattgegeben und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

6: Die Revision ist begründet.

: I.

7: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Stuttgart, WM 2016, 742) im Wesentlichen ausgeführt:

8: Die Kündigung des Bausparvertrages sei unwirksam, weil der Beklagten kein Kündigungsrecht zugestanden habe.

9: Auf das Vertragsverhältnis finde gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 Anwendung. Ein Kündigungsrecht ergebe sich aber weder aus § 488 Abs. 3 BGB oder aus § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB noch aus § 490 Abs. 3, § 314 BGB oder aus § 490 Abs. 3, § 313 Abs. 3 BGB.

10: Die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung gemäß § 488 Abs. 3 BGB seien nicht gegeben. Zwar handele es sich bei einem Bausparvertrag in der Ansparphase um einen Darlehensvertrag, bei dem der Bausparer der Darlehensgeber und die Bausparkasse die Darlehensnehmerin seien. Jedoch könne der Bausparvertrag gemäß § 488 Abs. 3 BGB erst ab vollständiger Besparung gekündigt werden. Denn der Vertragszweck des Bausparvertrages, der in der Erlangung eines Bauspardarlehens bestehe, könne erst ab der vollständigen Ansparung nicht mehr erreicht werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten liege keine der Vollbesparung vergleichbare Situation vor, selbst wenn die rückständigen Sparbeiträge der Klägerin die Differenz zwischen dem Bausparguthaben und der Bausparsumme überstiegen. § 5 Abs. 4 ABB führe nicht dazu, dass die Bausparsumme erreicht sei, da diese Norm nur auf zugeteilte Bausparverträge Anwendung finde und an die Stelle des Kündigungsrechts aus § 5 Abs. 3 ABB trete. Dass deren Voraussetzungen vorlägen, behaupte die Beklagte nicht, zumal sie ihre Kündigung auch nicht auf dieses Recht stütze.

11: Ein Kündigungsrecht stehe der Beklagten auch nicht auf Grund eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin zu. Diese verhalte sich nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie in der gegenwärtigen Niedrigzinsphase kein Bauspardarlehen in Anspruch nehme.

12: Die Beklagte könne die Kündigung des Bausparvertrags auch nicht auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB stützen. Dabei könne dahinstehen, ob diese Vorschrift überhaupt auf Sparverträge Anwendung finde. Es lägen nämlich bereits die Voraussetzungen des Kündigungsrechts nicht vor, weil der erstmalige Eintritt der Zuteilungsreife nicht der "vollständige Empfang" des an die Bausparkasse zu gewährenden Darlehens sei. Ein Darlehen sei vollständig empfangen, wenn es der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer entsprechend der vertraglichen Vereinbarungen vollständig zur Verfügung gestellt habe. Beim Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife liege ein vollständiger Empfang des Darlehens nicht vor, weil dies auf die Verpflichtung des Bausparers zur Erbringung der Regelsparbeiträge keinen Einfluss habe. Denn der Vertrag werde bei der Nichtannahme fortgesetzt, so dass auch die Verpflichtung zur Zahlung des Regelsparbeitrages fortbestehe. Zudem habe der Bausparer keinen Einfluss auf den Zeitpunkt des Eintritts der Zuteilungsreife. Die Verpflichtung zur Zahlung der Regelsparbeiträge werde allein durch die Bausparsumme begrenzt.

13: Auch Sinn und Zweck von § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderten es nicht, die Norm unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bausparvertrages dahingehend auszulegen, dass der vollständige Empfang den Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife umfasse. Eine solche Auslegung widerspreche dem Wesen des Bausparvertrages, weil die Bausparkasse ein Interesse habe, durch einen stetigen Zufluss von Sparbeiträgen die Zuteilungsmasse zu vergrößern, um die Zuteilung von Bauspardarlehen zu beschleunigen.

14: Eine analoge Anwendung von § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB komme nicht in Betracht. Voraussetzung für eine Analogie sei eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit. Zudem müsse der zu beurteilende Sachverhalt mit dem gesetzlich geregelten Tatbestand vergleichbar sein, so dass angenommen werden könne, dass der Gesetzgeber bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen wäre. Beides liege nicht vor.

15: Der Beklagten habe auch kein Kündigungsrecht gemäß § 490 Abs. 3, § 314 Abs. 1 BGB zugestanden. Die Nichtabnahme des Darlehens stelle kein vertragswidriges Verhalten des Bausparers dar, sondern sei im Bausparvertrag ausdrücklich vorgesehen. Hinsichtlich der Nichtzahlung der Regelsparbeiträge habe die Beklagte ein spezielleres Kündigungsrecht aus § 5 Abs. 3 ABB. Insoweit sei ihr zuzumuten, dessen Voraussetzungen herbeizuführen.

16: Eine Kündigung könne schließlich auch nicht auf § 490 Abs. 3, § 313 Abs. 3 BGB gestützt werden. Die Geschäftsgrundlage des Bausparvertrags wäre selbst dann nicht entfallen, wenn die Klägerin ihre Absicht zur Inanspruchnahme des Darlehens endgültig aufgegeben hätte. Abgesehen davon, dass die Beklagte hinsichtlich dieses Vorbringens beweisfällig geblieben sei, sei der Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht allein aus der über zehn Jahre dauernden Nichtinanspruchnahme des Darlehens abzuleiten, weil die vertraglichen Vereinbarungen auch für diesen Fall eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses vorsehen. Die Geschäftsgrundlage wäre aber auch dann nicht entfallen, wenn das Gleichgewicht zwischen Bauspareinlagen und Bauspardarlehen dergestalt gestört wäre, dass die Beklagte ihre Verpflichtungen nicht mehr erfüllen könnte. Die Beklagte habe dieses vertragsspezifische Risiko übernommen. Es hätte ihr oblegen, von der bestehenden Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Risiko der Zinsentwicklung durch eine geeignete Vertragsgestaltung anders zu gewichten oder ihre vereinbarten Rechte anders auszuüben.

: II.

17: Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte den mit der Klägerin geschlossenen Bausparvertrag gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB in der vom 1. Januar 2002 bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (nunmehr § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB) wirksam gekündigt.

18: 1. In zeitlicher Hinsicht ist auf den am 13. September 1978 abgeschlossenen Bausparvertrag, bei dem es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt, gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung anzuwenden (vgl. OLG Hamm, ZIP 2016, 1475; OLG Köln, WM 2016, 740; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1259; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3). Die durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2355) erfolgten Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden - was das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen hat - gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB auf den vorliegenden Bausparvertrag mit Ausnahme der in Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB genannten - hier nicht einschlägigen - Vorschriften keine Anwendung, weswegen insoweit das Darlehensrecht der §§ 488 ff. BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) maßgeblich ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 2016 - XI ZR 103/15, BGHZ 208, 278 Rn. 15; OLG Köln, aaO).

19: Die durch das Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11. März 2016 (BGBl. I S. 396) erfolgten Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Darlehensrechts sind gemäß Art. 229 § 38 Abs. 1 EGBGB mit Ausnahme der in Art. 229 § 38 Abs. 2 EGBGB genannten - hier nicht einschlägigen - Vorschriften nicht zu berücksichtigen.

20: 2. Rechtsfehlerfrei ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass auf einen Bausparvertrag Darlehensrecht anzuwenden ist.

21: Gemäß § 1 Abs. 2 BauSparkG erwirbt der Bausparer zwar durch die Leistung von Bauspareinlagen in der Ansparphase einen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens, mit dessen Inanspruchnahme nach Zuteilungsreife der Bausparvertrag in die Darlehensphase übergeht. Im Hinblick auf die Verknüpfung von Ansparphase und Darlehensphase gehen aber die Ansichten darüber auseinander, ob der Bausparer bei Abschluss des Bausparvertrages einen bedingten Anspruch auf Valutierung eines Bauspardarlehens erwirbt und es sich somit bei dem Bausparvertrag um einen einheitlichen Darlehensvertrag mit der Besonderheit handelt, dass Bausparer und Bausparkasse bei Inanspruchnahme des Bauspardarlehens ihre Rollen als Darlehensgeber und Darlehensnehmer tauschen (vgl. MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., Vor § 488 Rn. 28; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 539 und Rn. 543; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 778; Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung, 5. Aufl., § 1 Anm. 12 f.; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Schultheiß, WuB 2015, 139, 140 f.; Yildirim, VuR 2015, 258, 259), oder ob der Bausparer lediglich einen Vorvertrag über die spätere Gewährung eines Bauspardarlehens schließt (vgl. Fandrich in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stand: 30. Dezember 2011, Bausparbedingungen Rn. 5; Haertlein/Thümmler, ZIP 2009, 1197, 1198 f.; Kronenburg in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 17 Bauspardarlehen Rn. 4; Erman/Saenger, BGB, 14. Aufl., Vorbem. §§ 488-490 Rn. 27).

22: Der Senat hat diese Frage bislang offen gelassen (vgl. Senatsurteile vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 32 und vom 8. November 2016 - XI ZR 552/15, WM 2017, 87 Rn. 37, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Sie bedarf auch vorliegend keiner Entscheidung. Denn unabhängig von der rechtlichen Konstruktion besteht sowohl in der Ansparphase als auch in der Darlehensphase zwischen den Vertragsparteien ein Darlehensverhältnis, wobei der Bausparer in der Ansparphase der Darlehensgeber und die Bausparkasse die Darlehensnehmerin ist (vgl. OLG Bamberg, WM 2016, 2067, 2068; OLG Celle, WM 2016, 738; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2071; OLG Hamm, ZIP 2016, 1475; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 12; OLG Köln, WM 2016, 740, 741; OLG Stuttgart, WM 2013, 508, 509; MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., Vor § 488 Rn. 28; Bergmann, WM 2016, 2153, 2154; Buhl/Münder, NJW 2016, 1991; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1801; Fandrich in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stand: 30. Dezember 2011, Bausparbedingungen Rn. 5; Haertlein/Thümmler, ZIP 2009, 1197, 1198; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1258 und 1260; Kronenburg in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 17 Bauspardarlehen Rn. 4; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 539 und Rn. 549; Omlor/Meier, EWiR 2016, 323, 324; Rollberg, EWiR 2016, 3; Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung, 5. Aufl., § 1 Anm. 12; Schultheiß, WuB 2015, 139, 141; Servatius, ZfIR 2016, 649, 651; von Stumm, GWR 2015, 357; Weber, ZIP 2015, 961, 962).

23: Die von der Revisionserwiderung gegen eine Anwendbarkeit der darlehensrechtlichen Vorschriften vorgebrachten Bedenken greifen nicht durch. Soweit sie darauf hinweist, dass auf Namensschuldverschreibungen wie Sparkassenbriefe das Darlehensrecht keine Anwendung finde (so OLG München, WM 2012, 1535), ist dies - die Richtigkeit dieser These unterstellt - unbehelflich, weil Sparkassenbriefe und Bausparverträge ihrer Rechtsnatur nach nicht vergleichbar sind. Soweit sie des Weiteren meint, in der Ansparphase bestehe deshalb kein Darlehensverhältnis, weil die Allgemeinen Bausparbedingungen der Beklagten nur für den Ausnahmefall der Kündigung durch den Bausparer eine Rückzahlungsverpflichtung vorsehen, das angesparte Geld im Regelfall aber in dem Bauspardarlehen aufgehe und nicht die Bausparkasse, sondern der Bausparer im Grundsatz einen bestimmten Geldbetrag zurückzuzahlen habe, verkennt sie, dass eine Rückzahlungsverpflichtung des Bausparers erst mit der Inanspruchnahme des Bauspardarlehens in der Darlehensphase und nur in Höhe des Differenzbetrages zwischen Bausparsumme und Bausparguthaben entsteht, während die Ansparleistungen dem Bausparer als Bausparguthaben zurückgewährt werden (§ 13 Abs. 1 ABB).

24: 3. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht eine Kündigungsmöglichkeit der Beklagten gemäß § 488 Abs. 3 BGB aF verneint. Ein solches Kündigungsrecht haben die Parteien zumindest stillschweigend abbedungen.

25: a) Gemäß § 5 Abs. 3 Nr. 7 BauSparkG haben die Allgemeinen Bausparbedingungen Bestimmungen darüber zu enthalten, unter welchen Voraussetzungen ein Bausparvertrag gekündigt werden kann. Die Allgemeinen Bausparbedingungen der Beklagten sehen ein Kündigungsrecht der Beklagten während der Ansparphase nur unter den - vorliegend nicht erfüllten - Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ABB vor. Hieraus folgt, dass einem Bausparer bei vertragsgemäßer Erbringung der Ansparleistungen grundsätzlich ein Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zusteht. Dies bedingt einen stillschweigend vereinbarten Ausschluss des gesetzlichen Kündigungsrechts aus § 488 Abs. 3 BGB aF, weil anderenfalls die Bausparkasse dem Bausparer jederzeit den bedingungsgemäßen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens entziehen könnte (vgl. OLG Stuttgart, WM 2013, 508, 509; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 2. Oktober 2013 - 19 U 106/13, juris Rn. 11; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1805; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., (10) Bausparbedingungen Rn. 9; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1264; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 548; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 782 f.; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung, 5. Aufl., § 5 Anm. 37; Servatius, ZfIR 2016, 649, 652; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2840; Weber, ZIP 2015, 961, 962; Yildirim, VuR 2015, 258, 260).

26: b) Etwas anderes gilt hingegen, wenn die Bausparsumme - was hier nicht der Fall ist - voll angespart worden ist. Denn ab diesem Zeitpunkt kann ein Bauspardarlehen nicht mehr beansprucht werden (vgl. OLG Bamberg, WM 2016, 2067, 2068; OLG Celle, BKR 2016, 509 Rn. 24; OLG Stuttgart, WM 2013, 508, 509; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 14; Bergmann, WM 2016, 2153, 2155; Buhl/Münder, NJW 2016, 1991, 1995; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079, 3083 f.; Flick, jurisPR-BKR 5/2016 Anm. 5; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 199; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., (10) Bausparbedingungen Rn. 9; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1264; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 548; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 782 f.; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Servatius, ZfIR 2016, 649, 651; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2840; Weber, ZIP 2015, 961, 962; Yildirim, VuR 2015, 258, 260 f.).

27: c) Anders als die Revision meint, steht der Beklagten ein Kündigungsrecht gemäß § 488 Abs. 3 BGB aF auch nicht deshalb zu, weil die Klägerin sich so behandeln lassen muss, als hätte sie die Bausparsumme vollständig angespart. Auch wenn die von der Klägerin in der Vergangenheit nicht erbrachten Regelsparbeiträge die Differenz zwischen ihrem Bausparguthaben und der Bausparsumme übersteigen, sieht § 5 Abs. 3 ABB für den Fall des Rückstandes mit der Zahlung von Regelsparbeiträgen eine spezielle Regelung vor, die den allgemeinen Kündigungstatbestand des § 488 Abs. 3 BGB aF verdrängt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ABB, insbesondere die Aufforderung zur Erbringung der rückständigen Regelsparbeiträge, können nicht durch einen Rückgriff auf den allgemeinen Kündigungstatbestand aus § 488 Abs. 3 BGB aF unterlaufen werden. Deren Einhaltung stellt entgegen der Ansicht der Revision keine überflüssige Förmelei dar.

28: d) Entgegen einer vereinzelten Auffassung im Schrifttum ist einer Bausparkasse eine Kündigungsmöglichkeit nach § 488 Abs. 3 BGB aF auch nicht dann eröffnet, wenn der Bausparer trotz erstmaliger Zuteilungsreife kein Bauspardarlehen in Anspruch nimmt. Dies wird damit begründet, dass der Bausparer mit der Nichtannahme zum Ausdruck bringe, von seiner Option auf Gewährung eines Bauspardarlehens keinen Gebrauch machen zu wollen (vgl. Schultheiß, WuB 2015, 139, 141). Dem ist nicht zu folgen.

29: Bausparen ist zwar, wie aus § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und 3 BauSparkG sowie § 1 ABB folgt, ein zielgerichtetes Sparen, um für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen ein Darlehen beanspruchen zu können (vgl. Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1803; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1258; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 550; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 782 und 786). Hiermit geht aber, was die Bestimmungen über die Fortsetzung des Vertrages bei Nichtannahme der Zuteilung (§ 14 Abs. 1 ABB) zeigen, keine Pflicht einher, ein Bauspardarlehen tatsächlich in Anspruch zu nehmen (vgl. OLG Celle, WM 2016, 738, 739; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2072; OLG Hamm, ZIP 2016, 306, 307 und NJW-RR 2016, 747 Rn. 17; Batereau, WuB 2016, 76, 77; Edelmann/Suchowerskyj, aaO; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 203; Herresthal, aaO; Yildirim, VuR 2015, 258, 260 f.).

30: Aus diesem Grunde besteht, anders als das Berufungsgericht meint, der Vertragszweck in der Erlangung eines Anspruchs auf Gewährung eines Bauspardarlehens (§ 1 Abs. 2 Satz 1 BauSparkG) und nicht in der tatsächlichen Inanspruchnahme des Bauspardarlehens. Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem Wortlaut von § 1 ABB, weil diese Bestimmung ein Darlehen nach Maßgabe der Allgemeinen Bausparbedingungen vorsieht, welches aber von dem Bausparer gerade nicht in Anspruch zu nehmen ist. Der Bausparer erwirbt vielmehr die Option, ein Bauspardarlehen in Anspruch zu nehmen (vgl. LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2367; Bergmann, WM 2016, 2153, 2154; Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung, 5. Aufl., § 1 Anm. 13), hinsichtlich derer ihm aber eine flexible Handhabung zuzubilligen ist, weil er nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt mit der Darlehensgewährung rechnen kann (vgl. Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 204 und 206; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1258). Denn die Bausparkasse kann gemäß § 4 Abs. 5 BauSparkG bei Vertragsschluss keinen festen Termin für die Auszahlung des Bauspardarlehens zusagen. Zudem kann der Bausparer auch bei einer kontinuierlichen Erbringung der Regelsparbeiträge unter Beachtung der Mindestspardauer den genauen Zeitpunkt der Zuteilung nicht selbst bestimmen, weil dieser unter anderem von dem Vorhandensein einer ausreichenden Zuteilungsmasse abhängt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1975 - III ZR 95/73, WM 1976, 50, 51).

31: e) Entgegen einer weiteren Auffassung im Schrifttum steht einer Bausparkasse das Kündigungsrecht aus § 488 Abs. 3 BGB aF auch nicht dann zu, wenn der Bausparer - wie im vorliegenden Fall die Klägerin - länger als zehn Jahre ab erstmaliger Zuteilungsreife das Bauspardarlehen nicht in Anspruch nimmt. Dies wird damit begründet, dass der Bausparer mit einem solchen Verhalten auf sein Recht auf Gewährung des Bauspardarlehens verzichte oder dieses Recht verwirke und deshalb von einer der vollständigen Besparung eines Bausparvertrages gleichstehenden Zweckerreichung auszugehen sei (vgl. Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1805, die sich zu Unrecht auf OLG Stuttgart, WM 2013, 508 berufen). Auch dieser Ansicht ist nicht zu folgen (ebenso Bergmann, WM 2016, 2153, 2155; Buhl/Münder, NJW 2016, 1991, 1995; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1264 f.; Servatius, ZfIR 2016, 649, 654; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2840).

32: Dem in der Nichtannahme der Zuteilung liegenden Schweigen des Bausparers - hier der Klägerin - kommt bereits nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen kein Erklärungsgehalt zu (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., Einf. v. § 116 Rn. 7). Es beinhaltet schon aus diesem Grunde kein an die Bausparkasse gerichtetes Angebot auf Abschluss eines entsprechenden Erlassvertrages (§ 397 Abs. 1 BGB).

33: Die Nichtannahme des Bauspardarlehens mehr als zehn Jahre nach Zuteilungsreife füllt auch den Tatbestand der Verwirkung nicht aus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (vgl. nur Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Rn. 40 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Dafür, dass die Beklagte auf die Nichtannahme des Bauspardarlehens vertraut und infolgedessen Dispositionen getroffen hätte, ist nichts vorgetragen oder sonst erkennbar.

34: 4. Dagegen hält die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB - zutreffend: der nahezu wortgleiche § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF - stützen, den Angriffen der Revision nicht stand. Das Gegenteil ist richtig. § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF ist auch auf das Einlagengeschäft von Bausparkassen anzuwenden und unterliegt insoweit keiner teleologischen Reduktion (dazu unter a). Es sind auch die Voraussetzungen des Kündigungsrechts aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF in direkter Anwendung der Norm erfüllt, ohne dass es eines Analogieschlusses bedarf (dazu unter b).

35: a) Nach der ganz herrschenden Ansicht in der Instanzrechtsprechung und Literatur steht das ordentliche Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF auch einer Bausparkasse - wie hier der Beklagten - zu (vgl. OLG Celle, WM 2016, 738 und BKR 2016, 509 Rn. 39; OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Dezember 2016 - 6 U 124/16, juris Rn. 25; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2071; OLG Hamm, ZIP 2016, 306, 307; NJW-RR 2016, 747 Rn. 14 und ZIP 2016, 1475 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 15 ff.; OLG Köln, WM 2016, 740, 741; OLG München, Urteile vom 27. September 2016 - 5 U 1637/16, juris Rn. 30 und vom 17. Oktober 2016 - 17 U 2643/16, juris Rn. 15; LG Aachen, Urteil vom 29. Mai 2015 - 10 O 404/14, juris Rn. 16; LG Bremen, Urteil vom 12. August 2016 - 4 S 47/16, juris Rn. 18; LG Düsseldorf, Urteil vom 8. April 2016 - 8 O 109/15, juris Rn. 15; LG Hamburg, Urteil vom 24. März 2016 - 330 O 314/15, juris Rn. 18; LG Hannover, Urteil vom 10. September 2015 - 3 O 59/15, juris Rn. 24; LG Mainz, WM 2015, 181 f.; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2361 f.; LG Münster, Urteil vom 25. August 2015 - 14 O 183/15, juris Rn. 20 f.; LG Nürnberg-Fürth, ZIP 2015, 1870 f.; LG Osnabrück, Urteil vom 21. August 2015 - 7 O 545/15, juris Rn. 18 f.; LG Stralsund, Urteil vom 3. Februar 2016 - 7 O 264/15, juris Rn. 14; LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2364 f.; Batereau, WuB 2016, 76, 77; Bergmann, WM 2016, 2153, 2156; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1801 und BB 2015, 3079, 3080; Flick, jurisPR-BKR 5/2016 Anm. 5; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1259 f.; Kruis ZIP 2017, 270 f.; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 783; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 489 Rn. 51; Omlor/Meier, EWiR 2016, 323 f.; Rollberg, EWiR 2016, 3; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Schultheiß, WuB 2015, 139, 142; Servatius, ZfIR 2016, 649, 657 f.; Simon, EWiR 2016, 723, 724; von Stumm, GWR 2015, 357, 358; Welter, WuB 2016, 597, 601 ff. und WuB 2017, 9, 12; Yildirim, VuR 2015, 258, 259 f.).

36: Demgegenüber gehen lediglich vereinzelte Stimmen in der Instanzrechtsprechung und Literatur davon aus, dass das Kündigungsrecht zugunsten einer Bausparkasse keine Anwendung findet (so das Berufungsgericht, WM 2016, 1440, 1442; ferner AG Ludwigsburg, Urteil vom 7. August 2015 - 10 C 1154/15, juris Rn. 40 ff.; MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., § 489 Rn. 2; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2843; Weber, ZIP 2016, 961; BB 2015, 2185, 2186 und BB 2016, 584, 586 f.; BeckOGK/C. Weber BGB, Stand: 1. Juli 2016, § 489 Rn. 15).

37: Die herrschende Ansicht ist zutreffend. Für sie spricht das Ergebnis einer grammatikalischen, systematischen, historischen und teleologischen Auslegung von § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF, was zugleich einer teleologischen Reduktion der Norm entgegensteht.

38: aa) Der Wortlaut des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF gewährt dem Darlehensnehmer bei einem Darlehensvertrag mit einem festen Zinssatz ein Kündigungsrecht, und zwar in jedem Fall zehn Jahre nach dem vollständigen Empfang der Darlehensvaluta unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten. In persönlicher Hinsicht wird dabei nicht danach unterschieden, ob es sich bei dem Darlehensnehmer um eine natürliche oder juristische Person handelt und ob dieser Verbraucher oder Unternehmer ist. Danach kann auch eine Bausparkasse Darlehensnehmer im Sinne dieser Vorschrift sein (so auch OLG Celle, WM 2016, 738 und BKR 2016, 509 Rn. 40; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2071; OLG Hamm, NJW-RR 2016, 747 Rn. 14 und ZIP 2016, 1475, 1476; OLG Köln, WM 2016, 740, 741; LG Mainz, WM 2015, 181 f.; LG Nürnberg-Fürth, ZIP 2015, 1870 f.; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2361 f.; LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2364 f.; Bergmann, WM 2016, 2153, 2156; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1801 und BB 2015, 3079, 3080; Flick, jurisPR-BKR 5/2016 Anm. 5; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1260; Rollberg, EWiR 2016, 3; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2841).

39: bb) Die Gesetzessystematik bestätigt die Auslegung nach dem Wortlaut, d.h. eine Anwendbarkeit der Norm auch zugunsten einer Bausparkasse.

40: § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF gewährt allen Darlehensnehmern ein Kündigungsrecht, während ein spezielles Kündigungsrecht nur für Verbraucher in § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB aF - bzw. nach dem intertemporal gemäß Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB maßgeblichen Recht in § 500 Abs. 1 BGB - geregelt worden ist. Nach der gesetzlichen Systematik kann sich daher eine Bausparkasse auf das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF berufen (so auch OLG Celle, WM 2016, 738 und BKR 2016, 509 Rn. 41; OLG Hamm, NJW-RR 2016, 747 Rn. 14 und ZIP 2016, 1475, 1476; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 33; OLG Köln, WM 2016, 740, 741; LG Nürnberg-Fürth, ZIP 2015, 1870 f.; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2361; LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2364 f.; Bergmann, WM 2016, 2153, 2156; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1801 und BB 2015, 3079, 3080; Flick, jurisPR-BKR 5/2016 Anm. 5; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1260; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Omlor/Meier, EWiR 2016, 323, 324; Rollberg, EWiR 2016, 3; Servatius, ZfIR 2016, 649, 656; Simon, EWiR 2015, 723, 724; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2841; Yildirim, VuR 2015, 258, 259 f.).

41: Gegen eine Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs der Norm spricht in gesetzessystematischer Hinsicht ferner, dass § 489 Abs. 4 Satz 2 BGB aF eine Ausnahmeregelung hinsichtlich der Abdingbarkeit des Kündigungsrechts aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF vorsieht, welche sich ausschließlich auf Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften bezieht. Hieraus folgt zum einen, dass das Kündigungsrecht grundsätzlich auch öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften zusteht und dessen Anwendungsbereich damit insbesondere nicht auf Verbraucher beschränkt ist (vgl. OLG Hamm, ZIP 2016, 1475, 1476; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2361; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1801 und BB 2015, 3079, 3080 f.; Flick, jurisPR-BKR 5/2016 Anm. 5; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1260; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 783; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Simon, EWiR 2016, 723, 724). Zum anderen kann danach das Kündigungsrecht allen anderen Darlehensnehmern gegenüber nicht abbedungen werden. Nach seiner Regelungssystematik schließt das Gesetz damit bestimmte Darlehensnehmer, die bei einer typisierenden Betrachtungsweise weniger schutzbedürftig erscheinen - wie insbesondere öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften - nicht von vornherein aus dem Anwendungsbereich der Norm aus, sondern gestaltet sie diesen gegenüber nur disponibel aus. Dagegen ist dies im Hinblick auf Kaufleute und Unternehmer, die bei einer typisierenden Betrachtungsweise ebenfalls weniger schutzbedürftig erscheinen könnten, gerade nicht geschehen (vgl. Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079, 3080 f.).

42: cc) Die Entstehungsgeschichte des in § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF normierten Kündigungsrechts belegt ebenfalls, dass dieses Recht auch Kaufleuten und Unternehmern und damit auch Kreditinstituten wie Bausparkassen zusteht.

43: (1) Das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF ist über die früheren Regelungen in § 609a BGB in der Fassung vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1169; künftig: aF) und in § 247 BGB in der Fassung von 1. Januar 1900 (künftig: aF), eingeführt durch das Bürgerliche Gesetzbuch vom 18. August 1896 (RGBl. 1896, S. 195), auf das "Gesetz, betreffend die vertragsgemäßen Zinsen" vom 14. November 1867 (Bundes-Gesetzblatt des Norddeutschen Bundes, 1867, S. 159, 160) zurückzuführen (vgl. "Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§ 247 BGB)" (künftig: RefE), ZIP 1985, 1291, 1292; Weber, BB 2015, 2185, 2186). Während § 1 dieses Gesetzes jede Beschränkung von Zinsvereinbarungen aufhob, gewährte § 2 Abs. 1 des Gesetzes dem Schuldner bei einem Zinssatz von mehr als 6% p.a. gleichsam als Kompensation für die Aufhebung gesetzlicher Beschränkungen hinsichtlich der Zinshöhe das Recht, nach Ablauf eines halben Jahres mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten den Vertrag zu kündigen (vgl. Bergmann, WM 2016, 2153, 2156; Landau in Gedächtnisschrift Conrad, 1979, S. 385, 399; Welter, WuB 2016, 597, 601). Dieses Kündigungsrecht bestand jedoch gemäß § 2 Abs. 3 des Gesetzes nicht bei Inhaberschuldverschreibungen und Darlehen, die einem Kaufmann gewährt wurden.

44: (2) Das Kündigungsrecht aus § 2 Abs. 1 des Gesetzes, betreffend die vertragsgemäßen Zinsen wurde zum 1. Januar 1900 als § 247 BGB aF in das Bürgerliche Gesetzbuch übernommen (vgl. Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. II, S. 1347) und damit als eine Regelung im Allgemeinen Teil des Schuldrechts gefasst, die nicht nur auf Darlehensverträge Anwendung fand. § 247 Abs. 1 BGB aF bestimmte, dass in den Fällen, in denen ein höherer Zinssatz als 6% p.a. vereinbart war, der Schuldner nach Ablauf von sechs Monaten das Kapital unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten kündigen konnte. Das Kündigungsrecht galt gemäß § 247 Abs. 2 BGB aF nur nicht bei Schuldverschreibungen auf den Inhaber. Der ursprüngliche Ausnahmetatbestand, wonach das Kündigungsrecht nicht für Kaufleute galt, wurde vom Gesetzgeber bewusst nicht fortgeschrieben (vgl. Bergmann, WM 2016, 2153, 2157; Landau in Gedächtnisschrift Conrad, 1979, S. 385, 403; Weber, ZIP 2015, 961, 965 und BB 2015, 2185, 2187).

45: Zwar wird in den Materialien zu § 247 BGB aF ausgeführt, dass das Kündigungsrecht des Schuldners bei hohen Zinsen, jedenfalls seiner Wirkung nach, ein Mittel gegen den Missbrauch der wirtschaftlichen Übermacht des Gläubigers gegenüber dem Schuldner sei und es sich bei der herrschenden starken Strömung, welche auf eine Verstärkung des Schutzes des wirtschaftlich Schwächeren gehe, nicht empfehle, dieses bestehende Schutzmittel für den Schuldner fallen zu lassen (vgl. Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. II, Recht der Schuldverhältnisse, S. 628 f.). Hieraus folgt aber nicht, dass das Kündigungsrecht nur solchen Personen zustehen sollte, die hinsichtlich ihrer persönlichen Eigenschaften bei einer typisierenden Betrachtungsweise schutzbedürftig sind (vgl. Landau in Gedächtnisschrift Conrad, 1979, S. 385, 403).

46: Denn zu dem Kreis der durch § 247 BGB aF zu schützenden Personen sollten auch Kaufleute gehören, wie der "Kommissionsbericht über den Entwurf eines H.G.B." belegt (siehe dazu Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. II, S. 1343 ff.). Der Entwurf sah in § 342 vor, dass einem Kaufmann bei Schulden aus seinen Handelsgeschäften trotz eines Zinssatzes von mehr als 6% p.a. - ein Zinssatz von 6% p.a. lag zur Zeit des Inkrafttretens des BGB etwa um das Eineinhalbfache über dem Marktniveau (vgl. RefE, ZIP 1985, 1291, 1292; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP (künftig: FraktionsE), BT-Drucks. 10/4741, S. 20 re. Sp.) - kein Kündigungsrecht zustehen sollte (vgl. Bergmann, WM 2016, 2153, 2157; Landau in Gedächtnisschrift Conrad, 1979, S. 385, 403; Schubert/Schmiedel/Krampe, aaO, S. 1343). Diese Ausnahmeregelung zu § 247 BGB aF wurde jedoch nicht Gesetz, nachdem darauf hingewiesen worden war, dass die Kündigungsbefugnis im Bürgerlichen Gesetzbuch als geeignetes Mittel anerkannt worden sei, dem Schuldner gegen die Übermacht des Gläubigers Schutz zu gewähren, und dies auch im kaufmännischen Verkehr angebracht sei (vgl. Bergmann, aaO; Landau, aaO; Schubert/Schmiedel/Krampe, aaO, S. 1347). Als schutzbedürftig wurde demnach derjenige angesehen, der gegenüber einem Gläubiger eine hochverzinste Schuld übernahm, weswegen es in persönlicher Hinsicht allein auf die Stellung als Schuldner, nicht aber auf sonstige persönliche Eigenschaften ankam.

47: (3) An diesem Befund, wonach das Kündigungsrecht aus § 247 Abs. 1 Satz 1 BGB aF als reine Schuldnerschutzbestimmung in persönlicher Hinsicht keiner weiteren Beschränkung unterlag, hat sich in der Folgezeit nichts geändert. Durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 5. März 1953 (BGBl. I S. 33) wurde lediglich der Ausnahmetatbestand des § 247 Abs. 2 BGB aF auf Orderschuldverschreibungen erweitert. Durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Hypothekenbankgesetzes vom 14. Januar 1963 (BGBl. I S. 9) wurde § 247 Abs. 2 BGB aF dahingehend ergänzt, dass das Kündigungsrecht aus § 247 Abs. 1 Satz 1 BGB aF bei Darlehen, die zu einer auf Grund gesetzlicher Vorschriften gebildeten Deckungsmasse für Schuldverschreibungen gehörten, abdingbar sein sollte.

48: (4) § 247 BGB aF wurde sodann durch das Gesetz zur Änderung wirtschafts-, verbraucher-, arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1169) zum 31. Dezember 1986 aufgehoben und zugleich für das Darlehensrecht mit Wirkung ab dem 1. Januar 1987 durch die neue, inhaltlich geänderte Vorschrift des § 609a BGB aF ersetzt.

49: Mit der Verlagerung des Kündigungsrechts in das Darlehensrecht wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass die Vorschrift für andere verzinsliche Geldschulden keine praktische Bedeutung erlangt hatte (vgl. RefE, ZIP 1985, 1291, 1294; FraktionsE, BT-Drucks. 10/4741, S. 22 re. Sp.). Anlass für die Aufhebung von § 247 BGB aF war, dass das Kündigungsrecht auf Grund der zwischenzeitlichen Entwicklungen des Zinsniveaus seit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs von einem Ausnahmerechtsbehelf zu einem weitgehend voraussetzungslosen Kündigungsrecht geworden war, was mit dem Wesen einer Festzinsabrede bei längerfristigen Krediten nicht zu vereinbaren war und in größerem Umfang zur Kündigung von Darlehen gegenüber Kreditinstituten geführt hatte (vgl. RefE, ZIP 1985, 1291, 1292; FraktionsE, BT-Drucks. 10/4741, S. 1 und S. 20). Die mit einer Kündigung einhergehende einseitige Verlagerung des Zinsänderungsrisikos auf den Darlehensgeber wurde als gesamtwirtschaftlich nachteilig angesehen, weil professionellen Kreditgebern eine laufzeit- und zinskongruente Refinanzierung erschwert wurde und zudem das Risiko gesehen wurde, dass vermehrt Kredite nur mit kurzen Zinsbindungsfristen oder Kredite mit langfristiger Zinsbindung nur gegen Kostenaufschläge herausgegeben würden (vgl. RefE, aaO; FraktionsE, aaO, S. 20 re. Sp.).

50: Gleichwohl sollte das Kündigungsrecht aus § 247 BGB aF nicht ersatzlos gestrichen werden. Vielmehr sollte der Schuldnerschutz gerade bei festverzinslichen Krediten nur auf ein angemessenes Maß zurückgeführt werden (vgl. RefE, ZIP 1985, 1291, 1293; FraktionsE, BT-Drucks. 10/4741, S. 21 re. Sp.). Aus diesem Grunde sollte bei Auslaufen einer beiderseitigen Zinsbindung der Schuldner nicht einem einseitigen Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers unterliegen (§ 609a Abs. 1 Nr. 1 BGB aF). Nach einer Laufzeit von zehn Jahren sollte ein Schuldner in jedem Fall kündigen können (§ 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF). Ferner sollte bei Verbraucherdarlehen im engeren Sinne aus sozialen Gründen ein kurzfristiges Kündigungsrecht (§ 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB aF) bestehen (vgl. RefE, aaO; FraktionsE, aaO, S. 21 re. Sp. und S. 22 li. Sp.). Die Höhe des vereinbarten Zinssatzes, die ursprünglich für die Einführung des Kündigungsrechts von Bedeutung war, sollte hingegen für die Frage der Kündbarkeit des Darlehens keine Bedeutung mehr haben (RefE, ZIP 1985, 1291, 1294).

51: Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs sollte das Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF dem Schuldner bei allen festverzinslichen Darlehen nach Ablauf von zehn Jahren nach dessen Auszahlung zustehen, um ihm spätestens dann die Möglichkeit zu geben, sich von dem Darlehensvertrag und damit von der weiteren Bindung an einen nicht mehr zeitgemäßen Zinssatz zu lösen (vgl. RefE, ZIP 1985, 1291, 1294 f.; FraktionsE, BT-Drucks. 10/4741, S. 23 li. Sp.).

52: Aufgrund dessen galt die Neuregelung des Kündigungsrechts in § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF nicht nur für das Aktivgeschäft, sondern auch für das Passivgeschäft von Kreditinstituten. Zwar waren die negativen Auswirkungen des Kündigungsrechts aus § 247 BGB aF auf das Aktivgeschäft der Kreditinstitute der Anlass für die Neuregelung des Kündigungsrechts. Zudem sind sowohl die Ausführungen in der Begründung des Referentenentwurfs als auch des Fraktionsentwurfs zu § 609a BGB aF auf die Gewährung von Darlehen durch Kreditinstitute zugeschnitten (vgl. Bergmann, WM 2016, 2153, 2157). Allein daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber eine Regelung schaffen wollte, die nur für das Aktiv-, nicht aber auch für das Passivgeschäft von Kreditinstituten gelten sollte (so aber das Berufungsgericht, WM 2016, 1440, 1443 f.; ähnlich AG Ludwigsburg, Urteil vom 7. August 2015 - 10 C 1154/15, juris Rn. 43 ff.). Dagegen spricht bereits, dass sich hierzu weder im Referentenentwurf (ZIP 1985, 1291) noch in der Begründung zum Fraktionsentwurf (BT-Drucks. 10/4741) entsprechende Erwägungen finden (zutreffend OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 24; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200 und 201) noch im Wortlaut des § 609a BGB aF Anhaltspunkte dafür zu erkennen sind.

53: In diesem Zusammenhang kann eine einschränkende Auslegung des Kündigungsrechts aus § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF nicht damit begründet werden, dieses sollte ein Gegengewicht zu dem den Kreditinstituten zustehenden Zinsbestimmungsrecht bilden (so aber das Berufungsgericht, WM 2016, 1440, 1444; ferner AG Ludwigsburg, Urteil vom 7. August 2015 - 10 C 1154/15, juris Rn. 47; Weber, BB 2015, 2185, 2187). Denn das Bestehen eines Zinsbestimmungsrechts des Gläubigers wird in den Materialien zu § 609a BGB aF allein im Zusammenhang mit dem Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 1 Nr. 1 BGB aF, betreffend die Kündigungsmöglichkeit bei Auslaufen einer vereinbarten Zinsbindung bei festverzinslichen Darlehen, und dem Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 2 BGB aF, betreffend die Kündigung von Darlehen mit einem veränderlichen Zinssatz, nicht aber im Zusammenhang mit dem Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF erörtert (vgl. BT-Drucks. 10/4741, S. 22 re. Sp. und S. 23 li. Sp.; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079, 3082; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1261; Welter, WuB 2016, 597, 602).

54: Für eine in personeller und sachlicher Hinsicht uneingeschränkte Geltung des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF sprechen auch weitere Erwägungen. Das für alle Schuldner geltende Kündigungsrecht aus § 247 BGB aF wurde vom Gesetzgeber gerade nicht ersatzlos gestrichen, sondern durch allgemeine Regelungen zur Kündigung von Darlehensverträgen ersetzt. Während in § 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB aF ein besonderes Kündigungsrecht für natürliche Personen normiert wurde, sollte das Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF ausdrücklich für alle festverzinslichen Darlehen gelten (vgl. BT-Drucks. 10/4741, S. 23 li. Sp.; OLG Celle, WM 2016, 738 f.; OLG Hamm, NJW-RR 2016, 747 Rn. 13 und ZIP 2016, 1475 f.; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079, 3082; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200). Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber Kreditinstitute als Darlehensnehmer nicht im Blick hatte (vgl. OLG Köln, WM 2016, 740, 741; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 201; aA Weber, ZIP 2015, 961, 965 Fn. 50 und BB 2015, 2185, 2187). Dagegen spricht, dass mit § 247 Abs. 2 Satz 1 BGB aF ein gesetzlich verankerter Ausnahmetatbestand für Inhaber- und Orderschuldverschreibungen aufgehoben wurde, bei dem ausweislich der Begründung des Referentenentwurfs gerade Kreditinstitute als Schuldner im Blickpunkt standen (vgl. Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079, 3081 Fn. 19). Zudem wurde die Neuregelung nur in einem eng umgrenzten Rahmen disponibel ausgestaltet, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese Regelung nur versehentlich auf öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften beschränkt wurde (vgl. LG München I, ZIP 2015, 2360, 2363; LG Nürnberg-Fürth, ZIP 2015, 1870, 1871).

55: (5) Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) wurde das Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF in § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF normiert. Eine Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs des Kündigungsrechts war damit nicht verbunden. Vielmehr erfolgte nur eine sprachliche Anpassung an die durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts neu gefasste Diktion des Darlehensrechts, ohne dass hiermit sachliche Änderungen einhergingen (BT-Drucks. 14/6040, S. 253; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1260).

56: (6) Auch die nachfolgenden Gesetzesänderungen, welche in zeitlicher Hinsicht, wie bereits ausgeführt, für die Anwendbarkeit von § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF auf den vorliegenden Fall ohne Bedeutung sind, belegen, dass keine Änderung des persönlichen Anwendungsbereichs in Betracht kommt.

57: Durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2355) wurde das - vorliegend streitgegenständliche - Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF ohne wesentliche inhaltliche Änderung nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB verschoben. Dies hatte allein gesetzestechnische Gründe, weil das bisherige Kündigungsrecht des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB aF aus systematischen Gründen in § 500 Abs. 1 BGB einen neuen Standort fand (vgl. BT-Drucks. 16/11643, S. 74 re. Sp.).

58: In der Folgezeit bis heute hat die Kündigungsvorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB keine Änderungen mehr erfahren.

59: dd) Dass das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF (auch) Bausparkassen zusteht, wird durch eine teleologische Auslegung der Norm bestätigt.

60: Ebenso wie § 247 BGB aF als reine Schuldnerschutzbestimmung ausgelegt war, lag auch dem Kündigungsrecht aus § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB aF die für § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF fortgeltende Erwägung zugrunde, dass ein Schuldner bei allen festverzinslichen Darlehen spätestens nach Ablauf von zehn Jahren die Möglichkeit haben soll, sich durch Kündigung von dem Vertrag und damit von einer Bindung an einen nicht mehr marktgerechten Zinssatz zu lösen. Dies gilt auch für das Einlagengeschäft der Bausparkassen (so auch OLG Celle, WM 2016, 738 f. und BKR 2016, 509 Rn. 42; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2071; OLG Hamm, NJW-RR 2016, 747 Rn. 13; OLG Köln, WM 2016, 740, 741; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2361 f.; LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2364; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1801 und BB 2015, 3079, 3081; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1259; Kruis, ZIP 2017, 270 f.; Rollberg, EWiR 2016, 3; Servatius, ZfIR 2016, 649, 657; aA AG Ludwigsburg, Urteil vom 7. August 2015 - 10 C 1154/15, juris Rn. 40 ff.; Weber, ZIP 2015, 961, 965, BB 2015, 2185, 2187 f. und BB 2016, 584, 586).

61: (1) Es liegt im Interesse der Bausparkasse, Bausparverträge kündigen zu können, bei denen nicht mehr marktgerechte Einlagenzinsen vereinbart sind (vgl. OLG Celle, WM 2016, 738 f.; OLG Hamm, ZIP 2016, 1475, 1476; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 25; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2361 f.; Bergmann, WM 2016, 2153; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079, 3081; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 200 f.; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3). Bei Abschluss des Bausparvertrages kann eine künftige Zinsentwicklung nicht sicher prognostiziert werden, so dass Fehleinschätzungen die Bausparkassen nachteilig betreffen (vgl. Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 784; dies konzediert auch Weber, ZIP 2015, 961, 965 und BB 2015, 2185, 2187). Gerade dieses Interesse des Darlehensnehmers an der Möglichkeit, sich von einer langfristigen Zinsbindung spätestens nach zehn Jahren lösen zu können, soll durch das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF befriedigt werden.

62: (2) Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass ein Schutz der Bausparkassen nicht bezweckt sei, weil diese gemäß § 5 Abs. 3 Nr. 7 BauSparkG ein entsprechendes Kündigungsrecht in ihren Allgemeinen Bausparbedingungen hätten vorsehen können (so das Berufungsgericht, WM 2016, 1440, 1446; Weber, ZIP 2015, 961, 964 und BB 2015, 2185, 2187). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber Bausparkassen auf einen Selbstschutz durch Ausbedingung eines Kündigungsrechts hat verweisen wollen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 30). Ganz im Gegenteil ist das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF gemäß § 489 Abs. 4 Satz 1 BGB aF zwingend ausgestaltet und bedarf damit keiner Vereinbarung.

63: (3) Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, inwieweit die Beklagte die Möglichkeit hat, gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 BauSparkG ihre Allgemeinen Bausparbedingungen mit aufsichtsrechtlicher Genehmigung auch mit Wirkung für bestehende Verträge zu ändern, ungeachtet des Umstandes, dass es sich insoweit ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über Bausparkassen um eine subsidiäre Maßnahme handelt (vgl. BT-Drucks. 11/8089, S. 19 li. Sp.; OLG Celle, Beschluss vom 3. März 2016 - 3 U 202/15, juris Rn. 37; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 198; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1261 f.). Von daher ist eine Bausparkasse auch nicht gehalten, vorrangig eine aufsichtsrechtlich genehmigte Herabsetzung des Guthabenzinses herbeizuführen (vgl. Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 205).

64: ee) Entgegen einer von Teilen in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht kommt eine teleologische Reduktion von § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF dahin, Kreditinstitute wie Bausparkassen aus dem Anwendungsbereich der Norm herauszunehmen, nicht in Betracht (so aber das Berufungsgericht, WM 2016, 1440, 1442; Weber, ZIP 2015, 961, 965, BB 2015, 2185, 2188 und BB 2016, 584, 586; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2843).

65: Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 22). Von dem planwidrigen Fehlen eines Ausnahmetatbestandes für Bausparkassen in der Vorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF kann indes nicht ausgegangen werden (so auch OLG Hamm, ZIP 2016, 1475, 1476; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 17; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1803 und BB 2015, 3079; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 201; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1261).

66: (1) Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift und ihrem Regelungszweck kann entgegen der Ansicht der Befürworter einer teleologischen Reduktion der Norm nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber mit dem Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF nur den Schutz eines wirtschaftlich schwächeren Darlehensnehmers gegenüber einem wirtschaftlich stärkeren Darlehensgeber bezweckt habe (so aber das Berufungsgericht, WM 2016, 1440, 1444 f.; Weber, ZIP 2015, 961, 965, BB 2015, 2185, 2186 f. und BB 2016, 584, 586). Das Gegenteil ist der Fall. Wie oben zu Sinn und Zweck des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF und seiner Vorgängernormen im Einzelnen dargelegt worden ist, soll das Kündigungsrecht auch Bausparkassen zustehen.

67: (2) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung und einer vereinzelt in der Rechtsprechung vertretenen Ansicht (vgl. LG Karlsruhe, Urteil vom 9. Oktober 2015 - 7 O 126/15, juris Rn. 25) steht einer Anwendbarkeit des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF auch nicht entgegen, dass sich eine Bausparkasse mit einer auf diese Norm gestützten Kündigung des Bausparvertrages ihrer Rolle als Darlehensgeberin des Bausparers entzieht. Dabei wird übersehen, dass - was bereits oben dargelegt worden ist - die Bausparkasse in der Ansparphase nur Darlehensnehmerin des Bausparers ist. Der weitere Einwand, dass eine Teilkündigung von Vertragsverhältnissen nur in Betracht komme, wenn das Gesetz dies vorsehe (vgl. LG Karlsruhe, aaO), trifft ebenfalls nicht zu; denn mit der Anwendung des Kündigungsrechts aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF auf den Bausparvertrag wird das Vertragsverhältnis - wie unten näher ausgeführt - insgesamt beendet.

68: ff) Das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF ist auch nicht auf Grund einer - hier ohnehin nicht gegebenen - abschließenden Regelung der Kündigungsrechte in den Allgemeinen Bausparbedingungen ausgeschlossen (so aber Buhl/Münder, NJW 2016, 1991, 1992). Gemäß § 489 Abs. 4 Satz 1 BGB aF ist es zwingendes Recht (vgl. OLG Celle, WM 2016, 738, 739; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2072; OLG Hamm, NJW-RR 2016, 747 Rn. 15 und ZIP 2016, 1475, 1476; OLG Köln, WM 2016, 740, 741 f.). Erst recht scheidet aufgrund des Normzwecks des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF eine analoge Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 489 Abs. 4 Satz 2 BGB aF auf Bausparkassen aus (vgl. LG München I, ZIP 2016, 2360, 2363; LG Nürnberg-Fürth, ZIP 2015, 1870, 1871 f.).

69: b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des Kündigungsrechts aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF erfüllt.

70: aa) Das der Bausparkasse gewährte Darlehen weist einen festen Zinssatz auf, weil bereits bei Vertragsschluss der Guthabenzins für die Dauer der Ansparphase in Höhe von 3% p.a. fest vereinbart worden ist (vgl. OLG Celle, WM 2016, 738, 739; LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2365; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1263).

71: bb) Auch die weitere Voraussetzung des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF, der Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens, ist erfüllt, weil der Bausparvertrag der Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung im Januar 2015 seit mehr als zehn Jahren zuteilungsreif war, nachdem die erstmalige Zuteilungsreife am 1. April 1993 eingetreten war.

72: (1) Nach fast einhelliger Meinung in der Instanzrechtsprechung und Literatur ist bei Bausparverträgen von einem vollständigen Empfang des Darlehens im Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife auszugehen (vgl. OLG Celle, WM 2016, 738, 739 und BKR 2016, 509, 512; OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Dezember 2016 - 6 U 124/16, juris Rn. 37; OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2072 f.; OLG Hamm, ZIP 2016, 306, 307, NJW-RR 2016, 747 Rn. 17 und ZIP 2016, 1475, 1476; OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 11/16, juris Rn. 45; OLG Köln, WM 2016, 740, 741; OLG München, Urteile vom 27. September 2016 - 5 U 1637/16, juris Rn. 35 und vom 17. Oktober 2016 - 17 U 2643/16, juris Rn. 20; LG Aachen, Urteil vom 29. Mai 2015 - 10 O 404/14, juris Rn. 20; LG Bremen, Urteil vom 12. August 2016 - 4 S 47/16, juris Rn. 22; LG Düsseldorf, Urteil vom 8. April 2016 - 8 O 109/15, juris Rn. 25; LG Hamburg, Urteil vom 24. März 2016 - 330 O 314/15, juris Rn. 27; LG Hannover, Urteil vom 10. September 2015 - 3 O 59/15, juris Rn. 29; LG Mainz, WM 2015, 181 f.; LG München I, ZIP 2015, 2360, 2362; LG Münster, Urteil vom 25. August 2015 - 14 O 183/15, juris Rn. 28; LG Nürnberg-Fürth, ZIP 2015, 1870, 1871; LG Osnabrück, Urteil vom 21. August 2015 - 7 O 545/15, juris Rn. 21; LG Stralsund, Urteil vom 3. Februar 2016 - 7 O 264/15, juris Rn. 16; Batereau, WuB 2016, 76, 78; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1803 und BB 2015, 3079, 3083; Flick, jurisPR-BKR 5/2016 Anm. 5; Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 203; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1262 ff.; Kruis, ZIP 2017, 270, 271 f.; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 785 f.; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 550; Rollberg, EWiR 2016, 3, 4; Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; Schultheiß, WuB 2015, 139, 142; Servatius, ZfIR 2016, 649, 658; Simon, EWiR 2015, 723, 724; Welter, WuB 2016, 592, 596 und WuB 2017, 11, 13).

73: (2) Demgegenüber geht eine Mindermeinung, der im Ergebnis auch das Berufungsgericht folgt, davon aus, dass das Darlehen von der Bausparkasse erst dann vollständig empfangen sei, wenn der Bausparer die volle Bausparsumme angespart hat (vgl. OLG Bamberg, WM 2016, 2067, 2069; OLG Karlsruhe, Urteil vom 8. November 2016 - 17 U 185/15, juris Rn. 48; LG Stuttgart, ZIP 2015, 2363, 2366; von Stumm, GWR 2015, 357, 359).

74: (3) Eine dritte Meinung geht davon aus, es fehle bei einem Bausparvertrag an einer Vereinbarung über die Höhe der zu gewährenden Darlehensvaluta; dieser könne daher sogar "überspart" werden (vgl. AG Ludwigsburg, Urteil vom 7. August 2015 - 10 C 1154/15, juris Rn. 85 ff.; BeckOGK/C. Weber BGB, Stand: 1. Juli 2016, § 489 Rn. 49.1; ders., ZIP 2015, 961, 964 f.; im Ergebnis zustimmend: Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., (10) Bausparbedingungen Rn. 9).

75: (4) Nach einer vierten Ansicht sei - jedenfalls der Sache nach - jeder einzelne Regelsparbeitrag als vollständig empfangenes Darlehen zu behandeln, so dass für jeden einzelnen gezahlten Beitrag die zehnjährige Frist des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF zu laufen beginne (vgl. Bergmann, WM 2016, 2153, 2168 f.).

76: (5) Der Senat hält jedenfalls für den Regelfall die fast einhellig vertretene Auffassung für richtig.

77: (a) Der vollständige Empfang eines Darlehens im Sinne von § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF setzt die Auszahlung der Darlehensvaluta und damit die Erfüllung des Anspruchs auf Darlehensvalutierung voraus. Sind Teilzahlungen vereinbart, ist der Erhalt der letzten Rate maßgeblich (vgl. MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., § 489 Rn. 12; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 489 Rn. 43; BeckOGK/C. Weber BGB, Stand: 1. Juli 2016, § 489 Rn. 47; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 489 Rn. 5).

78: Zur Beurteilung der Frage, wann die geschuldete Darlehensvaluta vollständig ausgezahlt worden ist, kommt es auf die vertraglichen Vereinbarungen über die Pflicht des Bausparers zur Darlehensgewährung und den Vertragszweck an. Danach ist ein vollständiger Empfang des Darlehens im Sinne des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF im Regelfall im Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife des Bauspardarlehens anzunehmen.

79: Zu diesem Zeitpunkt hat der Bausparer der Bausparkasse durch die Zahlung der Regelsparbeiträge einschließlich der Gutschrift von Zinserträgen vereinbarungsgemäß ein Darlehen vollständig gewährt und seine entsprechende vertragliche Verpflichtung erfüllt. Beim Bausparvertrag ist typischerweise zwischen zwei Phasen zu unterscheiden, nämlich zwischen der Zeit bis zur Erreichung der erstmaligen Zuteilungsreife und der Zeit danach. Gemäß § 1 Abs. 2 BauSparkG ist Bausparer, wer mit einer Bausparkasse einen Vertrag schließt, durch den er nach Leistung von Bauspareinlagen einen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens erwirbt. Die vom Bausparer zu erbringenden Sparleistungen sind demnach - was auch § 1 ABB deutlich belegt - zweckgebunden, um einen Anspruch auf Darlehensgewährung zu erlangen (vgl. OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2072 f.). Hiermit einher geht die Gewährung eines entsprechenden Zweckdarlehens an die Bausparkasse. Da nach dem Bausparvertrag - was oben bereits ausgeführt worden ist - lediglich ein Anspruch auf Gewährung eines Darlehens und nicht der Abschluss des Darlehensvertrags selbst erlangt wird, ist es für die Frage der Zweckerreichung unerheblich, ob der Bausparer ein Bauspardarlehen tatsächlich in Anspruch nimmt.

80: Maßgeblich ist vielmehr im Regelfall die erstmalige Zuteilungsreife, denn (nur) zu diesem Zeitpunkt kann auch der maximal mögliche Darlehensbetrag - die Differenz zwischen Bausparguthaben und Bausparsumme - beansprucht werden. Sie bildet den Dreh- und Angelpunkt des Bausparvertrages (vgl. Laux, Der Bausparvertrag als Kapitalanlage und Finanzierungsinstrument in Frankfurter Vorträge zum Versicherungswesen Bd. 23, S. 8; Zink, Der Bausparvertrag, 3. Aufl., S. 45) und ermöglicht dem Bausparer, von der Rolle des Darlehensgebers in diejenige des Darlehensnehmers zu wechseln. Die erstmalige Zuteilungsreife stellt daher bestimmungsgemäß eine Zäsur im typischen Ablauf eines Bausparvertrags dar. Dies unterstreicht die Regelung in § 14 Abs. 1 ABB, wonach der Vertrag mit der Nichtannahme der Zuteilung ausdrücklich fortgesetzt wird, obwohl an sich ein Endzeitpunkt erreicht ist.

81: Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn nach den vertraglichen Vereinbarungen der Bausparer z.B. im Falle eines (zeitlich begrenzten) Verzichts auf das zugeteilte Bauspardarlehen und nach Ablauf einer bestimmten Treuezeit einen (Zins-)Bonus erhält. In einem solchen Fall ist der Vertragszweck von den Vertragsparteien dahingehend modifiziert, dass er erst mit Erlangung des Bonus erreicht ist, so dass auch erst zu diesem Zeitpunkt ein vollständiger Empfang des Darlehens im Sinne des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF anzunehmen ist.

82: (b) Der Schutzzweck des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF spricht ebenfalls dafür, den vollständigen Empfang des Darlehens im Regelfall im Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife des Bauspardarlehens anzunehmen.

83: (aa) Im Hinblick darauf, dass die Bausparkasse hinsichtlich des Zweckdarlehens einer langfristigen Zinsbindung unterliegt und der zu entrichtende Guthabenzins zwischenzeitlich nicht mehr marktgerecht sein kann, soll ihr als Darlehensnehmerin des "Anspardarlehens" das Kündigungsrecht nach § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF eine Beendigung des Darlehensvertrages ermöglichen, um sich von einem nicht mehr marktgerechten Zinssatz zu lösen. Aufgrund dessen ist es geboten, den in dieser Vorschrift normierten 10-Jahres-Zeitraum mit dem Ende der Ansparphase beginnen zu lassen.

84: Berechtigte Interessen des Bausparers stehen dem nicht entgegen, insbesondere nicht der Umstand, dass er durch die Kündigung seinen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens verliert (so aber von Stumm, GWR 2015, 357, 359; Yildirim, VuR 2015, 257, 260). Zwar steht dem Bausparer - wie zu § 488 Abs. 3 BGB aF ausgeführt - ausweislich der ABB bei vertragsgemäßer Erbringung der Ansparleistungen grundsätzlich ein Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu, der einen stillschweigend vereinbarten Ausschluss des gesetzlichen Kündigungsrechts aus § 488 Abs. 3 BGB aF bedingt, weil anderenfalls die Bausparkasse dem Bausparer jederzeit den bedingungsgemäßen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens entziehen könnte. Sind seit der erstmaligen Zuteilungsreife aber zehn Jahre vergangen, hat der Bausparer - ungeachtet der ebenfalls einzuhaltenden Kündigungsfrist von sechs Monaten - eine dem Zweck des Bausparvertrags entsprechende ausreichend lange Überlegungsfrist, um zu entscheiden, ob er das Bauspardarlehen in Anspruch nehmen will, und insoweit zu disponieren (vgl. Freise/Bonke, ZBB 2016, 196, 205). Eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit der Bausparkasse besteht - anders als bei § 488 Abs. 3 BGB aF - gerade nicht.

85: (bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt nichts anderes daraus, dass eine Bausparkasse grundsätzlich ein Interesse daran hat, langfristig Einlagen von Bausparern entgegenzunehmen, um diese an andere Bausparer als Bauspardarlehen wieder auszureichen. Denn eine Kündigung durch die Bausparkasse läuft entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dem Wesen des Bausparens zuwider, weil Einlagen nicht zu jedem Preis entgegengenommen werden können. Es liegt vielmehr, wie bereits oben ausgeführt worden ist, im Ertragsinteresse der Bausparkasse, Verträge mit einem nicht mehr marktgerechten Einlagenzins zu kündigen. Das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF soll der Bausparkasse gerade die Entscheidung in die Hand geben, ob sie das Darlehen des Bausparers kündigen oder dessen Einlagen weiter verzinsen will.

86: Anders als das Berufungsgericht meint, ist es auch nicht von Belang, dass die Voraussetzungen des Kündigungsrechts nach § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF nicht hätten eintreten können, wenn die Bausparkasse die Erbringung der nach Zuteilungsreife fälligen Regelsparbeiträge verlangt und gegebenenfalls den Vertrag nach § 488 Abs. 3 BGB aF oder gemäß § 5 Abs. 3 ABB wegen Zahlungsverzuges gekündigt hätte. Das mögliche Bestehen dieser Kündigungsrechte schließt das Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF nicht aus. Dagegen spricht bereits, dass dieses Recht gemäß § 489 Abs. 4 Satz 1 BGB aF nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht. Zudem kann der Umstand, dass die Klägerin die monatlichen Sparraten entgegen § 5 Abs. 1 ABB nicht mehr gezahlt hat, nicht dazu führen, dass das Kündigungsrecht der Beklagten entfällt (OLG Frankfurt/Main, WM 2016, 2070, 2072; OLG Hamm, NJW-RR 2016, 747 Rn. 20).

87: (c) Einer Gleichsetzung der erstmaligen Zuteilungsreife mit einer vollständigen Darlehensgewährung steht nicht entgegen, dass die genaue Höhe des zu gewährenden Zweckdarlehens im Vorfeld nicht betragsmäßig bestimmt ist (vgl. Salger, jurisPR-BKR 7/2016 Anm. 3; aA AG Ludwigsburg, Urteil vom 7. August 2015 - 10 C 1154/15, juris Rn. 86 f.; BeckOGK/C. Weber BGB, Stand: 1. Juli 2016, § 489 Rn. 49.1 f.; ders., ZIP 2015, 961, 964 f.). Ein fester Darlehensbetrag kann nicht vereinbart werden, weil es der Bausparkasse gemäß § 4 Abs. 5 BauSparkG untersagt ist, die Bausparsumme vor der Zuteilung zu einem bestimmten Zeitpunkt zuzusagen. Aus dem gleichen Grunde kommt es nicht darauf an, dass der Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife nicht kalendarisch bestimmt ist (vgl. Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1263; Mülbert/Schmitz in Festschrift Horn, 2006, S. 777, 787 f.). Trotz dieser Ungewissheit fehlt es nicht an einer hinreichend bestimmten Leistungspflicht des Bausparers zur Darlehensgewährung, weil deren Umfang anhand der Bestimmungen der Regelungen in den Allgemeinen Bausparbedingungen über die Zuteilungsreife bestimmt werden kann.

88: c) Die Kündigung ist am 12. Januar 2015 mit Wirkung zum 24. Juli 2015 erklärt worden, so dass auch die sechsmonatige Kündigungsfrist des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF gewahrt worden ist. Der Kündigung kommt nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB Gesamtwirkung zu, weil die Fortführung des Bausparvertrages ohne das Zweckdarlehen nicht sinnvoll möglich ist. Denn der Anspruch des Bausparers auf Gewährung eines Bauspardarlehens ist an die Höhe des Differenzbetrages zwischen Bausparguthaben und Bausparsumme geknüpft (vgl. Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1263).

89: Die Kündigung des Bausparvertrages gilt auch nicht gemäß § 489 Abs. 3 BGB aF als nicht erfolgt. Da die Parteien gerade um die Wirksamkeit der Kündigung streiten, kann sich die Klägerin - was sie im Übrigen auch nicht getan hat - auf diese Vorschrift nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf Grund eines widersprüchlichen Verhaltens nicht berufen.

90: 5. Der Beklagten steht - was das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - dagegen kein Kündigungsrecht gemäß § 490 Abs. 3 BGB aF, § 314 Abs. 1 BGB zu. Ein die Kündigung rechtfertigender wichtiger Grund liegt nur vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrages nicht zugemutet werden kann. Dies ist hier nicht der Fall.

91: a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein wichtiger Grund für die Kündigung des Bausparvertrages nicht darin gesehen werden kann, dass die Klägerin trotz mehr als zehnjähriger Zuteilungsreife kein Bauspardarlehen in Anspruch genommen hat. Dafür fehlt es bereits an einer entsprechenden vertraglichen Verpflichtung (Buhl/Münder, NJW 2016, 1991, 1995; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2845). Ein Bausparer verhält sich auch nicht vertragszweckwidrig, wenn er das Darlehen (noch) nicht in Anspruch nimmt und den Bausparvertrag weiter bespart (Buhl/Münder, aaO; Tröger/Kelm, aaO; aA LG Mainz, WM 2015, 181, 182; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1806). Der Zweck des Bausparvertrages besteht - was bereits oben ausgeführt worden ist - aus der Sicht des Bausparers nur in der Erlangung eines Anspruchs auf Gewährung eines Bauspardarlehens. Dieser Zweck wird indes nicht in Frage gestellt, wenn der erlangte Anspruch nicht geltend gemacht wird. Es kann in diesem Zusammenhang auch nicht darauf abgestellt werden, dass das Prinzip des kollektiven Bausparens auf dem Gedanken beruht, dass dieselbe Personengruppe zunächst als Darlehensgeber und später als Darlehensnehmer agiert (vgl BT-Drucks. IV/2747 S. 9 und BT-Drucks. VI/1900, S. 10) und der Bausparer gemäß § 1 Abs. 2 Satz 3 BauSparkG Mitglied des Bausparerkollektivs ist. Denn hieraus kann keine Pflicht abgeleitet werden, ein Bauspardarlehen in Anspruch zu nehmen, weil dies § 14 Abs. 1 ABB zuwiderliefe, der gerade die Fortsetzung des Vertrages bei Nichtannahme der Zuteilung regelt.

92: b) Ein wichtiger Grund liegt auch nicht in der Änderung des allgemeinen Zinsniveaus seit dem Abschluss des Bausparvertrags im Jahr 1978. Im Allgemeinen müssen die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des Kündigungsgegners liegen; andernfalls ist eine fristlose Kündigung nur ausnahmsweise gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 2016 - XI ZR 370/15, WM 2016, 1293 Rn. 35 und vom 4. Mai 2016 - XII ZR 62/15, WM 2016, 1360 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 314 Rn. 7). Das Risiko von Änderungen des allgemeinen Zinsniveaus übernimmt bei Darlehensverträgen mit einer Festzinsvereinbarung jeweils der Vertragspartner, zu dessen Lasten die Zinsänderung geht. Dies ist vorliegend die Bausparkasse (vgl. Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1806; Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1265; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2845, aA Bergmann, WM 2016, 2153, 2159).

93: 6. Ein Recht zur Kündigung des Bausparvertrages folgt auch nicht aus § 490 Abs. 3 BGB aF, § 313 Abs. 1 und 3 BGB.

94: Es kann dahinstehen, ob - was das Berufungsgericht in Erwägung gezogen hat - die Absicht der Klägerin, ein Bauspardarlehen in Anspruch zu nehmen, oder das Gleichgewicht zwischen Bauspareinlagen und Bauspardarlehen überhaupt zur Geschäftsgrundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Bausparvertrags geworden ist. Auch kommt es nicht darauf an, ob das allgemeine Zinsniveau am Kapitalmarkt Geschäftsgrundlage des Vertrages war (vgl. Herresthal, ZIP 2016, 1257, 1265 f.; von Stumm, GWR 2015, 357, 359) und ob diese durch die gegenwärtige Niedrigzinsphase gestört worden ist oder ob dem nicht die vertragliche Risikoverteilung auf Grund der festen Zusage eines Guthabenzinses für die Ansparphase gemäß § 6 Abs. 1 ABB entgegensteht (vgl. Buhl/Münder, NJW 2016, 1991, 1995; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 313 Rn. 36; Herresthal, aaO; von Stumm, aaO; Tröger/Kelm, NJW 2016, 2839, 2844). Denn vor einer Kündigung wäre gemäß § 490 Abs. 3 BGB aF, § 313 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 BGB vorrangig eine Anpassung des Vertrages durch eine Herabsetzung des Guthabenzinssatzes vorzunehmen (aA Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800, 1806). Dass eine solche Anpassung des Guthabenzinses nicht möglich oder der Beklagten nicht zumutbar wäre, was Voraussetzung für ein Recht zur Kündigung nach § 313 Abs. 3 BGB ist, zeigt die Revision nicht auf und ist auch im Übrigen nicht erkennbar.

: III.

95: Das Berufungsurteil ist demnach im ausgeurteilten Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts insgesamt zurückzuweisen. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache entscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat die erforderlichen Feststellungen getroffen.

96: Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zu dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin getroffen hat, dass der von ihr abgeschlossene Bausparvertrag von der Beklagten alternativ zum Bauspardarlehen auch als "Altersvorsorge" angepriesen worden sei. Dieser Vortrag als wahr unterstellt führt nicht dazu, dass das Feststellungsbegehren der Klägerin begründet ist. Vielmehr ist der mit der Beklagten geschlossene Bausparvertrag auch dann durch die am 12. Januar 2015 erklärte Kündigung mit Wirkung zum 24. Juli 2015 beendet worden. Die Anpreisung des Bausparvertrages als Altersvorsorge alternativ zur Inanspruchnahme des Bauspardarlehens bedeutet nicht, dass das - ohnehin unabdingbare - Kündigungsrecht der Beklagten gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB aF ausgeschlossen ist. Denn die Anpreisung als Altersvorsorge ändert ungeachtet ihres ohnehin nur werbenden Charakters nichts daran, dass die Klägerin der Beklagten mit der Erbringung ihrer Sparbeiträge ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife ein Zweckdarlehen vollständig gewährt hat, um einen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu erlangen. Da bedingungsgemäß keine Verpflichtung besteht, das Bauspardarlehen in Anspruch zu nehmen, geht mit dem Ansparvorgang zwangsläufig die Bildung eines Kapitalstocks einher, welcher als Rücklage der Altersvorsorge dienen kann. Zur Erreichung dieses Zwecks ist die unbefristete und von Seiten der Bausparkasse unkündbare Fortsetzung des Ansparvorgangs aber nicht erforderlich.

Ellenberger		Grüneberg		Maihold
	Menges		Derstadt

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 488 Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 810 Einsicht in Urkunden

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. März 2018 - III ZR 133/17

bb) Aus den vorgenannten Gründen - Begrenzung der Auskunftspflicht auf die konkrete Geschäftsbesorgung - besteht ein derartiger Anspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Klägerin hat darüber hinaus keine Anhaltspunkte für den begründeten Verdacht einer Vertragsverletzung im Zusammenhang mit der Mittelverwendungskontrolle vorgetragen , was zur Begründung eines auf § 242 BGB gestützten Auskunftsbegehrens erforderlich ist, wenn dieses - wie hier - einen vertraglichen Schadens- ersatzanspruch belegen soll (Senatsurteile vom 9. November 2017 aaO Rn. 28 und vom 8. Februar 2018 aaO Umdruck S. 13). Der bloße Hinweis darauf, dass bei einem Vorgängerfonds hinsichtlich eines bestimmten Filmprojekts ("Elvis has left the building") die Mittelverwendungskontrolle "nicht funktioniert" habe (Klageschrift vom 29. Oktober 2014, S. 8), ist für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung und vermag insbesondere nicht den Verdacht einer konkreten Pflichtverletzung der Beklagten zu begründen. Für eine etwaige Pflichtverletzung der Mittelverwendungskontrolleurin ist auch sonst nichts ersichtlich. Bei dieser Sachlage dient das Auskunftsbegehren nach § 242 BGB, das allenfalls auf bloße Mutmaßungen der Klägerin "ins Blaue hinein" gestützt wird, allein der unzulässigen Ausforschung (Senatsurteile vom 9. November 2017 aaO und vom 8. Februar 2018 aaO Umdruck S. 13 f).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juni 2008 - III ZR 159/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 159/07

Verkündet am:

19. Juni 2008

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter

Dr. Kapsa, Dörr, Dr. Herrmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamburg vom 23. April 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger nimmt die am Revisionsverfahren allein beteiligte Beklagte zu 1 (künftig: die Beklagte) wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch. Auf Empfehlung der Beklagten trat er im November 1996 mit einer Einlagesumme von 50.000 DM der "V.I.A. I. KG", einem geschlossenen Immobilienfonds , bei. Der Fonds entwickelte sich ungünstig. Lediglich im ersten Verpachtungsjahr 1998 erhielt der Kläger eine Ausschüttung von 1.375 DM. Der Kläger hat der Beklagten insbesondere eine ungenügende Risikoaufklärung vorgewor- fen und behauptet, sie habe ihm versichert, die Anlage biete eine absolute Sicherheit , es könne überhaupt nichts passieren.

2: Das Landgericht hat die auf Zahlung von insgesamt 34.104,26 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die - nach Berufungsrücknahme gegenüber der früheren Beklagten zu 2 - nur noch gegen die Beklagte gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger insoweit seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

3: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

4: Das Berufungsgericht verneint Aufklärungspflichtverletzungen von Seiten der Beklagten. Sie seien auch nicht der Behauptung des Klägers zu entnehmen , die Beklagte habe über den Prospektinhalt hinaus zugesagt, es handele sich um eine absolut sichere Vermögensanlage, bei der Beteiligung an dem Fonds könne ihm überhaupt nichts passieren. Einer Beweisaufnahme hierzu bedürfe es nicht. Nach den Gesamtumständen hätte der Kläger sich nämlich hierauf nicht verlassen dürfen. Denn unstreitig habe dem Kläger vor Vertragsschluss der Prospekt mit seinem die Anlageform und ihre Risiken beschreibenden Inhalt vorgelegen. Von einer "absolut sicheren Vermögensanlage" sei dort aber gerade nicht die Rede. Der Kläger habe - auch als unerfahrener Anleger - aufgrund seines Berufs als Bilanzbuchhalter erkennen müssen, dass es sich bei einer unternehmerischen Beteiligung durch Erwerb eines Kommanditanteils gerade nicht um eine absolut sichere Anlageform wie etwa bei einem Sparbuch gehandelt habe. Die von ihm gewünschte Steuerersparnis hätte sich andernfalls nicht realisieren lassen. Daher habe der Kläger eine solche Äußerung lediglich als werbende Anpreisung verstehen dürfen.

II.

5: Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.

6: 1. Das Berufungsgericht stellt nicht fest, ob die Beklagte, die mit dem hier in Rede stehenden Immobilienfonds eine nicht zur Produktpalette der früheren Beklagten zu 2 gehörende Anlage vertrieben hat und deswegen insoweit entweder im eigenen Namen aufgetreten ist oder jedenfalls mangels Vertretungsmacht für Pflichtverletzungen in dieser Beziehung selbst haftet, dem Kläger als Anlageberaterin oder Anlagevermittlerin gegenübergetreten ist (zur Abgrenzung vgl. etwa Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 f.; vom 27. Oktober 2005 - III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109 Rn. 14 und vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, ZIP 2007, 636, 637 Rn. 10). Zugunsten des Klägers ist daher von einer Anlageberatung auszugehen. Auf dieser Grundlage wäre aber, wie die Revision mit Recht rügt, zu prüfen gewesen, ob angesichts des vom Kläger behaupteten Ziels einer absolut sicheren Vermögensanlage bereits die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos fehlerhaft gewesen war. Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, d.h. "anlegergerecht" sein (BGHZ 123, 126, 129; Senatsurteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725, 729 Rn. 25). Mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts vermag der Senat nicht zu beurteilen, ob die Beklagte hier diesen Anforderungen, etwa mit Rücksicht auf das vom Kläger gleichzeitig verfolgte Ziel einer Steuerersparnis, die im Allgemeinen nicht ohne Verlustrisiken zu erreichen ist, genügt hat. Schon deswegen kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben.

7: 2. Anlageberatung wie Anlagevermittlung verpflichten darüber hinaus objektbezogen zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (vgl. nur Senatsurteile vom 13. Mai 1993 aaO; vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, WM 2007, 1606, 1607 Rn. 8; vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06, WM 2007, 1608 Rn. 8 und vom 25. Oktober 2007 - III ZR 100/06, ZIP 2008, 512 f. Rn. 7; jeweils m.w.N.). Eine derartige Aufklärung kann zwar auch durch Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (hierzu Senatsbeschluss vom 12. Januar 2006 - III ZR 407/04, WM 2006, 522). Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat dem Kläger auch ein inhaltlich genügender Prospekt vorgelegen. Der Umstand indes, dass ein solcher Prospekt Chancen und Risiken der Kapitalanlage hinreichend verdeutlicht, ist, wie der Senat schon in seinem Urteil vom 12. Juli 2007 (III ZR 83/06, aaO) hervorgehoben hat, selbstverständlich kein Freibrief für den Berater oder Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert. Dies gilt auch dann, wenn sich bei ausreichenden rechtlichen und geschäftlichen Kenntnissen (hier, dass eine steuersparende Anlage regelmäßig nicht völlig risikolos sein wird), die bei unerfahrenen Anlegern jedoch nicht vorausgesetzt werden können, Zweifel an der Richtigkeit der Aussage aufdrängen müssen.

8: 3. Nach diesen Maßstäben war es verfehlt, die behaupteten Erklärungen der Beklagten über eine absolute Sicherheit der Anlage unter Hinweis auf den Prospektinhalt als bloße Anpreisungen herunterzuspielen. Mit einer solchen, unstreitig unrichtigen Aussage hätte die Beklagte vielmehr ihre Aufklärungspflichten verletzt und sich dem Kläger gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Für einen Ursachenzusammenhang zwischen diesem Fehlverhalten und der Anlageentscheidung des Klägers spräche eine durch die Lebenserfahrung begründete Vermutung (vgl. dazu etwa Senatsurteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685, 687 f. Rn. 22 ff.).

9: 4. Aus beiden Gründen ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nachholen kann.

Schlick Kapsa Dörr
Herrmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 20.10.2005 - 321 O 464/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.04.2007 - 10 U 10/06 -

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juli 2010 - III ZR 249/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 249/09

Verkündet am:

8. Juli 2010

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2, § 675

Eine grob fahrlässige Unkenntnis des Beratungsfehlers eines Anlageberaters

oder der unrichtigen Auskunft eines Anlagevermittlers ergibt sich nicht schon

allein daraus, dass es der Anleger unterlassen hat, den ihm überreichten

Emissionsprospekt durchzulesen und auf diese Weise die Ratschläge und Auskünfte

des Anlageberaters oder -vermittlers auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren.

BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09 - OLG Köln

LG Köln

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Juli 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,

Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 25. August 2009 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger nimmt den Beklagten unter dem Vorwurf fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

2: Empfehlung Auf des Beklagten zeichnete der Kläger am 28. Oktober 1999 über eine Summe von 150.000 DM zuzüglich 5 % Agio (7.500 DM) eine Beteiligung an der C. G. GmbH & Co. Vermietungs KG (Turmcenter F. ), einem geschlossenen Immobilienfonds. Die hierfür benötigten Mittel hatte der Kläger aus dem Verkauf eines von seinem Vater ererbten Hausgrundstücks gewonnen. Der Fonds wurde zum 31. Dezember 1999 nach Vollplatzierung geschlossen. Nach anfänglichen Ausschüttungen geriet der Fonds aufgrund deutlichen Rückgangs der Mieteinnahmen ab dem Jahre 2002 in zunehmende wirtschaftliche Schwierigkeiten. Der Versuch, die im Eigentum des Fonds stehende Büroturm-Immobilie - als wesentlichen Teil des Fondsvermögens - zu veräußern, blieb ohne Erfolg. Auf Antrag der finanzierenden Bank wurde am 4. August 2005 die Zwangsverwaltung des Objekts angeordnet. Die Hauptmieterin kündigte das Mietverhältnis außerordentlich zum 31. Dezember 2005. Am 17. Februar 2006 ordnete das Amtsgericht München die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen der Fondsgesellschaft an.

3: Der Kläger hat seine Schadensersatzforderung unter Einberechnung der Kosten für die Beteiligung an dem Fonds und entgangener anderweitiger Anlagezinsen - nach Abzug ihm verbliebener Ausschüttungen - mit 102.879,46 € beziffert und geltend gemacht, der Beklagte habe seine Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt, da er ihm mit der Fondsbeteiligung eine Anlage empfohlen habe, die seinem erklärten Anlageziel einer sicheren Altersvorsorge widersprochen habe. Der Beklagte habe ihn nicht auf die spezifischen Risiken dieser Anlage, insbesondere nicht auf das Risiko eines Totalverlusts, hingewiesen , die gebotene Überprüfung der wirtschaftlichen Plausibilität, Seriosität und Tragfähigkeit des Beteiligungsangebots unterlassen und negative Pressestimmen nicht berücksichtigt. Als Fachmann habe der Beklagte erkennen müssen, dass das Beteiligungsangebot auf eine Täuschung der neu eintretenden Anleger abgezielt und von vornherein keine Aussicht auf wirtschaftlichen Erfolg gehabt habe.

4: Der Beklagte ist diesen Vorwürfen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.

5: Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist im Wesentlichen - bis auf einen geringfügigen Teil der erstinstanzlich zugesprochenen Zinsen - ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

6: Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet.

I.

7: Das Berufungsgericht (GWR 2010, 93) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

8: Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Vertragspflichtverletzung des Beklagten zu. Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die ihm hieraus erwachsenen Pflichten habe der Beklagte verletzt, da er keine anlegergerechte - das heißt dem erklärten Anlageziel des Klägers gemäße - Beratung geleistet habe. Der Beklagte habe dem Kläger eine Kapitalanlage empfohlen, die für das Ziel einer Altersvorsorge erkennbar ungeeignet gewesen sei. Die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds berge das Risiko des Totalverlusts. Nach den zu Grunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts habe der Kläger eine Kapitalanlage gewünscht, die gerade auch dem Zweck der Altersversorgung habe dienen sollen. Durch den von ihm zu vertretenden Beratungsfehler habe der Beklagte einen Schaden in der mit der Klage geltend gemachten Höhe herbeigeführt. Ein anrechnungsfähiges Mitverschulden falle dem Kläger nicht zur Last, da er auf den Rat des Beklagten habe vertrauen dürfen. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei auch nicht verjährt. Es sei nicht feststellbar, dass der Kläger vor dem 1. Januar 2004 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gehabt oder sich insoweit grob fahrlässig in Unkenntnis befunden habe. Für eine grob fahrlässige Unkenntnis genüge es nicht, dass er den ihm überlassenen Anlageprospekt nicht durchgelesen habe.

II.

9: Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als begründet angesehen. Der Beklagte schuldet dem Kläger den geforderten Schadensersatz nach den Grundsätzen der Haftung wegen positiver Vertragsverletzung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

10: 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei - über eine reine Anlagevermittlung hinausgehend - ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, der den Beklagten zu einer eingehenden anlegergerechten, an den konkreten Anlagezielen des Klägers orientierten Beratung verpflichtet habe, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

11: 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , dass der Beklagte seine Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt habe, da er keine anlegergerechte - dem erklärten Anlageziel des Klägers gemäße - Beratung geleistet habe.

12: a) Nach den Feststellungen beider Vorinstanzen, die maßgeblich auf die Würdigung der Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen R. -H.. E. , des Sohnes des Klägers, gestützt worden sind, hatte der Kläger dem Beklagten im Beratungsgespräch erklärt, dass es ihm neben dem Aspekt der Steuerersparnis gerade auch darum gehe, dass das Kapital "sicher" sei und so angelegt werden solle, dass es für das Alter reiche; der Zweck der Alterssicherung und -vorsorge sei ausdrücklich mitgeteilt worden.

13: Diese Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

14: Soweit der Beklagte einwendet, dass es weitere Gespräche zwischen den Parteien gegeben habe, an denen der Zeuge E. nicht beteiligt gewesen sei, weist die Revisionserwiderung in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass der Beklagte nicht dargetan hat, dass der Kläger in diesen weiteren Gesprächen von dem bekundeten Anlageziel abgewichen wäre, insbesondere das Ziel einer "sicheren Altersvorsorge" aufgegeben hätte. Dass die Ziele einer einerseits steuersparenden und andererseits zur Altersvorsorge geeigneten, "sicheren" Kapitalanlage in einen Konflikt geraten können - jedoch nicht: geraten "müssen" -, steht der Schlüssigkeit und Widerspruchsfreiheit der Beweiswürdigung nicht entgegen.

15: Auch mit seiner Rüge, das Berufungsgericht habe - ebenso wie schon das Landgericht - fehlerhaft davon abgesehen, ihn selbst zum Inhalt der Beratungsgespräche als Partei zu vernehmen oder anzuhören, vermag der Beklagte nicht durchzudringen. Mangels Zustimmung des Klägers (§ 447 ZPO) kam hier allein eine Parteivernehmung des Beklagten nach § 448 ZPO in Betracht. Diese setzt freilich voraus, dass aufgrund einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die durch die Parteivernehmung zu beweisende Tatsache spricht ("Anbeweis"; s. etwa BGHZ 150, 334, 342; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - NJW-RR 2003, 1002, 1003 m.w.N.). Hiervon ist das Berufungsgericht nicht ausgegangen, ohne dass ihm dabei ein Rechtsfehler unterlaufen ist.

16: Allerdings kann im Fall der Beweisnot einer Partei eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO oder eine Anhörung der Partei nach § 141 ZPO aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig sein. Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 6 Abs. 1 EMRK) erfordern, dass einer Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch - anders als die Gegenpartei - keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen; zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO persönlich anzuhören (Senat, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06 - NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10 sowie Beschlüsse vom 25. September 2003 - III ZR 384/02 - NJW 2003, 3636 und vom 30. September 2004 - III ZR 369/03 - BeckRS 2004, 09779; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1997 - IX ZR 269/96 - NJW 1998, 306 f; vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - NJW 1999, 363, 364; vom 19. Dezember 2002 aaO; vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04 - NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 23. April 2008 - XII ZR 195/06 - NJW-RR 2008, 1086, 1087 Rn. 13; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; NJW 2008, 2170 f; EGMR, NJW 1995, 1413 f). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Bei dem vom Zeugen E. bekundeten Gespräch handelt es sich nicht um ein Vier-Augen-Gespräch. Der Zeuge E. hat bei dem Beratungsgespräch nicht anstelle des Klägers als dessen Vertreter gehandelt, sondern als weitere Person teilgenommen. Dass er dem Kläger als dessen Sohn nahe steht, rechtfertigt es nicht ohne weiteres, das Gespräch als ein zwischen den Parteien geführtes "Vier-Augen-Gespräch" einzuordnen (s. auch BGH, Urteil vom 23. April 2008 aaO; für den Fall des Gesprächs zwischen einer Prozesspartei und einem "außenstehenden" bzw. "nicht ausschließlich im Lager" der gegnerischen Partei stehenden Zeugen s. BGHZ 150, 334, 341 ff und Senatsbeschluss vom 30. September 2004 aaO). Hinzu kommt, dass sich der Beklagte für seine gegenteilige Behauptung, dass es dem Kläger stets und allein um die Steuerersparnis - als "einzige Richtschnur" - gegangen sei, nicht aber (auch) um eine sichere, zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage, auf das Zeugnis der Steuerberaterin F. -F. berufen hat; diese Zeugin hat in ihrer Vernehmung vor dem Landgericht freilich bekundet, an den Gesprächen nicht beteiligt gewesen zu sein beziehungsweise sich hieran nicht mehr erinnern zu können. Bei dieser Lage einer - behaupteten - Gesprächsbeteiligung zweier weiterer als Zeugen vernommener Personen fordert der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit nicht die Anhörung oder Vernehmung derjenigen Partei, zu deren Nachteil die Beweisaufnahme ausgegangen ist. Abgesehen davon ist den Belangen der in Beweisnot geratenen Partei zureichend Genüge getan, wenn diese bei oder nach der Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung ) vor Gericht persönlich anwesend war und daher die Möglichkeit hatte, ihre Darstellung vom Verlauf des Gesprächs durch eine Wortmeldung gemäß § 137 Abs. 4 ZPO persönlich vorzutragen oder den Zeugen zu befragen (Senatsbeschlüsse vom 25. September 2003 aaO und vom 30. September 2004 aaO; BGH, Urteil vom 23. April 2008 aaO; BVerfG, NJW 2008, 2170, 2171). Der Beklagte war bei sämtlichen Verhandlungs- und Beweisterminen in beiden Vorinstanzen persönlich anwesend; zum Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht war zudem sein persönliches Erscheinen angeordnet worden. Dafür, dass er daran gehindert gewesen wäre, in diesen Terminen seine Sicht der Gesprächsinhalte zu schildern, ist nichts vorgetragen noch sonst ersichtlich.

17: b) Ausgehend davon, dass der Kläger ausdrücklich - auch - eine "sichere" , zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage wünschte, hat das Berufungsgericht einen Beratungsfehler des Beklagten zu Recht schon darin gesehen, dass dieser dem Kläger die Anlage in dem hier streitgegenständlichen geschlossenen Immobilienfonds empfohlen hat.

18: Eine solche Empfehlung verletzte die Pflicht zur "anlegergerechten", auf die persönlichen Verhältnisse und Anlageziele des Kunden zugeschnittene Beratung. Soll gemäß dem Anlageziel des Kunden eine sichere Geldanlage getätigt werden, so kann, wie dies der Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat, die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft sein (Senatsurteile vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07 - BeckRS 2008, 13080 Rn. 6 und vom 19. November 2009 - III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 120 Rn. 21). Zwar ist bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds das Risiko eines anteilmäßig hohen Kapitalverlusts meist gering zu veranschlagen; dies gilt insbesondere für das Risiko eines Totalverlusts, da dem Fonds in aller Regel der Sachwert des Immobilienvermögens verbleibt (vgl. dazu BGHZ 167, 239, 249 Rn. 26 sowie BGH, Urteile vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08 - NJW-RR 2010, 115, 116 Rn. 25 und - XI ZR 338/08 - BB 2010, 15, 16 Rn. 28). Gleichwohl handelt es sich hierbei um eine "unternehmerische Beteiligung", die als solche das Risiko birgt, dass das eingesetzte Kapital zumindest zu einem Teil verloren gehen kann. Dieses Risiko hängt in seinem Ausmaß unter anderem von der Eigenkapital -/Fremdkapitalquote, der Entwicklung der Immobilienpreise und Mieteinkünfte und den zu Grunde gelegten Wertansätzen ab. Da die hier empfohlene Fondsanlage - worauf der Beklagte den Kläger unter Bezugnahme auf entsprechende Angaben im Anlageprospekt hingewiesen haben will - sogar (im "Extremfall" ) ein "Totalverlustrisiko" aufwies, durfte diese Beteiligung nicht als praktisch (weitgehend) "risikofrei" und mithin "sichere", zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage eingeordnet werden. Gegenteiliges hat der Beklagte in den Vorinstanzen auch nicht geltend gemacht.

19: Unter diesen Umständen hätte der Beklagte dem Kläger die hier eingegangene Beteiligung nicht empfehlen dürfen, sondern davon abraten müssen. Dafür, dass der Kläger, etwa unter dem Eindruck entsprechender deutlicher Hinweise des Beklagten, von seinem Anlageziel einer "sicheren", zur Altersvorsorge geeigneten Kapitalanlage abgerückt wäre und sich letztlich bewusst auf eine diesem Anlageziel widersprechende Fondsbeteiligung eingelassen hätte, hat der Beklagte keinen tragfähigen Anhaltspunkt vorgetragen, und ein solcher ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

20: 3. Die Kausalität des Beratungsfehlers des Beklagten für die Anlageentscheidung des Klägers und den ihm daraus erwachsenen Schaden hat das Berufungsgericht mit Recht bejaht. Diesen Punkt greift die Revision auch nicht an. Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer fehlerhaften Beratung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (s. etwa Senatsurteile vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f Rn. 22 ff; vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 8; vom 5. November 2009 aaO S. 351 Rn. 21 und vom 19. November 2009 aaO S. 121 Rn. 26 sowie Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - BeckRS 2009, 11192 Rn. 8 m.w.N.). Diese Vermutung hat der Beklagte nicht zu entkräften vermocht.

21: 4. Auch gegen den Umfang des zuerkannten Schadensersatzanspruchs und die Ablehnung eines anrechnungsfähigen Mitverschuldens des Klägers (§ 254 BGB) bringt die Revision nichts vor. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Mitverschulden des Anlageinteressenten im Falle eines Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten nur unter besonderen Umständen zur Anrechnung kommt, weil sich der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Aufklärung und Beratung verlassen darf (s. dazu BGHZ 100, 117, 125; BGH, Urteile vom 25. November 1981 - IVa ZR 286/80 - NJW 1982, 1095, 1096; vom 26. September 1997 - V ZR 65/96 - NJW-RR 1998, 16 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - NJW 2004, 1868, 1870, jeweils m.w.N.).

22: 5. Entgegen der Ansicht der Revision greift auch der Einwand der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) nicht durch. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verjährungsfrist habe nicht vor Ablauf des Jahres 2004 zu laufen begonnen und sei daher durch Zustellung des Mahnbescheids am 13. Februar 2007 gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB), lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

23: a) Der hier in Rede stehende Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung ist im Jahre 1999, nämlich mit dem vom Beklagten empfohlenen Erwerb der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds, entstan- den (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlag mithin zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F.

24: Zwar ist der Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation genügt dafür grundsätzlich nicht (BGHZ 73, 363, 365; 100, 228, 231 f; 124, 27, 30; BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1499). Allerdings kann der auf einer fehlerhaften Beratung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs der Anlage zu verlangen; der Schadensersatzanspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Kapitalanlage (BGHZ 162, 306, 309 f; BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90 - NJW-RR 1991, 1125, 1127; vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93 - NJW 1994, 1405, 1407; vom 26. September 1997 - V ZR 29/96 - NJW 1998, 302, 304 und vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - NJW-RR 2004, 1407). So liegt es auch hier.

25: b) Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für den bis dahin nicht verjährten Schadensersatzanspruch die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F., wobei für den Fristbeginn zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen; der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (BGHZ 171, 1, 7 ff Rn. 19 ff; 179, 260, 276 Rn. 46; BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506 Rn. 8; Senatsurteil vom 19. November 2009 aaO S. 119 Rn. 13). Für eine dahingehende Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers trägt der Beklagte als Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (BGHZ 171, 1, 11 Rn. 32; BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - NJW 2008, 2576, 2578 Rn. 25).

26: c) Die Würdigung des Berufungsgerichts, eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den Anspruchsvoraussetzungen ergebe sich nicht schon daraus, dass dieser es unterlassen hat, den ihm übergebenen Emissionsprospekt durchzulesen und hierbei auf durchgreifende Hinweise auf die fehlende Eignung der Kapitalanlage für seine Anlageziele zu stoßen, hält den Angriffen der Revision stand.

27: aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt , bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (st. Rspr.; s. nur BGHZ 10, 14, 16 f; 10, 69, 74; 145, 337, 340; 163, 351, 353; BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547 Rn. 17 m.w.N. und vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - VersR 2010, 214, 215 Rn. 12 m.w.N.).

28: Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (s. BGH, Urteile vom 23. September 2008 aaO Rn. 16 und vom 10. November 2009 aaO Rn. 13 m.w.N.; Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 108 unter anderem mit Hinweis auf BGHZ 10, 14, 16 und 89, 153, 161; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 199 Rn. 36; MünchKommBGB/ Grothe, 5. Aufl., § 199 Rn. 28; Henrich/Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 199 Rn. 19 f). Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst", vorgeworfen werden können (BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO m.w.N.; Grothe aaO). Ihn trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (s. BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f m.w.N.; s. auch Grothe aaO).

29: bb) Nach diesen Maßgaben ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Emissionsprospekt nicht durchgelesen hat, genüge für sich allein noch nicht, um die grob fahrlässige Unkenntnis von einem Beratungsfehler zu begründen, nicht zu beanstanden.

30: Diese Frage wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte allerdings nicht einheitlich beantwortet. Eine Reihe von Oberlandesgerichten hält es für einen den Vorwurf grober Fahrlässigkeit rechtfertigenden schweren Verstoß gegen die Gebote des eigenen Interesses des Anlageinteressenten, wenn er es im Zusammenhang mit einer bedeutsamen Investitionsentscheidung unterlässt, den ihm von einem Anlageberater oder einem Anlagevermittler zur Verfügung gestellten Anlageprospekt durchzulesen, und aus diesem Grunde nicht bemerkt , dass er falsch beraten oder ihm eine unrichtige Auskunft erteilt worden ist (so OLG Frankfurt am Main, OLGR 2008, 880, 881 f und Beschluss vom 20. September 2007 - 14 W 75/07 - juris Rn. 5; OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 18. April 2008 - I-16 U 275/06 - juris Rn. 58 ff; OLG Köln, Beschluss vom 22. Oktober 2008 - 13 U 10/08 - juris Rn. 7 f; Brandenburgisches OLG, Urteile vom 19. Februar 2009 - 12 U 140/08 - juris Rn. 26 ff und vom 30. April 2009 - 12 U 225/08 - juris Rn. 24; OLG Celle, OLGR 2009, 121) Dabei wird teilweise grob fahrlässige Unkenntnis selbst für den Fall bejaht, dass der Prospekt erst bei oder sogar kurz nach der Zeichnung übergeben worden ist (OLG Köln aaO; Brandenburgisches OLG aaO), teilweise nur für den Fall, dass der Prospekt ausreichende Zeit vor dem abschließenden Beratungsgespräch vorgelegen hat (OLG Celle aaO). Die Gegenansicht verweist demgegenüber darauf, dass der Anlageinteressent regelmäßig auf die Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit der ihm erteilten Anlageberatung vertrauen und ihm eine unterbliebene "Kontrolle" dieser Beratung durch Lektüre des Prospekts deshalb nicht ohne weiteres als grobe Fahrlässigkeit vorgehalten werden dürfe (s. OLG München, Urteil vom 6. September 2006 - 20 U 2694/06 - juris Rn. 63; OLG Hamm, Urteile vom 20. November 2007 - 4 U 98/07 - juris Rn. 49 und vom 26. November 2009 - I-4 U 224/08 - juris Rn. 50).

31: Der erkennende Senat hält die letzterwähnte Ansicht für zutreffend.

32: Zwar kommt dem Anlageprospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungs- und Auskunftspflichten Genüge zu tun (s. etwa Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 17 sowie Urteile vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJWRR 2007, 1692 Rn. 9; vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 7; vom 5. März 2009 - III ZR 302/07 - NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 17; vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 12 und vom 19. November 2009 aaO S. 120 Rn. 24 m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 310/03 - NJW 2005, 1784, 1787 f). Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen.

33: Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Anlageentscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder Anlagevermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Anlageberaters oder -vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis zurück und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar".

34: Eine andere Betrachtungsweise stünde zum einen in einem Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des anspruchsmindernden Mitverschuldens (siehe oben 4.). Zum anderen würde sie den Anleger unangemessen benachteiligen und seinen Schadensersatzanspruch oftmals leer laufen lassen. Denn die Risiken und Nachteile einer Kapitalanlage wirken sich vielfach erst einige Jahre nach dem Erwerb finanziell spürbar aus (Reduzierung oder gar Wegfall von Ausschüttungen etc.). Fiele dem Anleger bereits die unterbliebene Lektüre des Anlageprospekts als grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zur Last, so wäre sein Schadensersatzanspruch häufig schon verjährt, bevor sich die Risiken oder Nachteile der Kapitalanlage für ihn "bemerkbar" machen und er sich daher veranlasst sieht, die Richtigkeit der ihm von einem Anlageberater oder -vermittler gegebenen Empfehlungen und Auskünfte zu hinterfragen.

35: cc) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, auch nach der Zeichnung der Anlage habe sich in der Zeit bis zum 1. Januar 2004 kein dringender , den Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis rechtfertigender Anlass für die Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 11.09.2008 - 29 O 102/07 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.08.2009 - 24 U 154/08 -

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2009 - III ZR 169/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 169/08

Verkündet am:

19. November 2009

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. November 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dr. Herrmann, Hucke, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. April 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin macht gegen den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemanns Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an einem Immobilienfonds geltend.

2: Der Beklagte empfahl der Klägerin und ihrem Ehegatten 1997, über einen Treuhandkommanditisten Kommanditanteile an der "D. Beteiligung Objekt - W. DLF 97/22 - W. F. - KG" zu erwerben. Er überließ ihnen zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt einen Emissionspros- pekt zu diesem Fonds. Am 27. Februar 1997 zeichneten die Klägerin und ihr Ehemann die vorgeschlagene Beteiligung mit einem Nennbetrag von 75.000 DM, die sie über zwei ebenfalls vom Beklagten vermittelte Darlehen finanzierten.

3: Ab dem vierten Quartal 1999 verringerten sich die bis dahin jährlich 7 % des Anlagekapitals betragenden Fondsausschüttungen deutlich. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe nicht darüber aufgeklärt, dass die Anlage keine konstante Ausschüttung von 7 % des angelegten Kapitals erbringen werde und dass die Beteiligung weder risikoarm noch leicht veräußerlich sei.

4: Sie nahm zunächst den A. , A. W. Gesellschaft für W. und F. mbH, für den der Beklagte vermeintlich tätig war, klageweise auf Schadensersatz in Anspruch. In dem Rechtsstreit mit diesem Unternehmen verkündete sie dem Beklagten mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2004, der am selben Tag bei Gericht einging, den Streit. Der Rechtsstreit endete mit einem Vergleich, der bis zum 2. Juni 2005 widerrufen werden konnte. Ein Widerruf erfolgte nicht.

5: Die Klägerin verlangt mit ihrer am 7. Februar 2007 beim Landgericht eingegangenen Klage von dem Beklagten Ersatz der von ihr und ihrem Ehemann erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen auf die zum Zweck des Erwerbs der Beteiligung aufgenommenen Kredite abzüglich der Ausschüttungen und Steuervorteile Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile, die Freistellung von den weiteren Verpflichtungen aus den Darlehen sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.

6: Die Klage ist vor dem Land- und dem Oberlandesgericht ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

7: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

8: Berufungsgericht Das hat eine etwaige Schadensersatzforderung der Klägerin aus einem mit dem Beklagten geschlossenen Anlagevermittlungsoder -beratungsvertrag für verjährt gehalten. Unter Berücksichtigung der für den Schadensersatzanspruch, der nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht einer dreißigjährigen Verjährungsfrist unterlegen habe, maßgeblichen Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB und der Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist infolge der Streitverkündung sei die Verjährung bei objektiver Berechnung mit Ablauf des 3. Dezember 2005 eingetreten. Am 1. Januar 2002 hätten auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns nach § 199 BGB n.F. vorgelegen. Der Klägerin sei bereits im Jahr 2000 bekannt gewesen, dass sie und ihr Ehemann im Kern falsch beraten worden seien, sofern man zu ihren Gunsten als richtig unterstelle, dass sie eine risikoarme und für die Zwecke der Altersvorsorge geeignete Anlage gesucht hätten, die eine sichere Ausschüttungsquote von 7 % erbringe. Über die verminderte Ausschüttungsquote habe die Klägerin bereits im dritten Quartal 1999 Kenntnis erhalten. Überdies sei ihr ausweislich eines von ihr verfassten Schreibens vom 15. Mai 2000 bekannt gewesen, dass einer der Hauptmieter der von der Kommanditgesellschaft gehaltenen Immobilien insolvent geworden sei. Sie habe seinerzeit alle Veranlassung und auch alle Möglichkeiten gehabt, den Beklagten wegen seiner Falschberatung für das misslungene Anlagemodell in Regress zu nehmen.

9: Ob die Klägerin zu diesem Zeitpunkt auch bereits Kenntnis davon gehabt habe oder habe müssen, dass die Verschaffung einer nicht ohne weiteres kündbaren Kommanditbeteiligung nicht ihrem Wunsch nach einer zeitlich überschaubaren Anlage entsprochen habe, die überdies allenfalls auf Sekundärmärkten weiter verkäuflich sei und die das Risiko des Totalverlustes mit sich bringe, könne dahingestellt bleiben. Die Klägerin habe jedenfalls im Jahr 2000 Kenntnis davon gehabt, dass die Beratung des Beklagten in ihrem wesentlichen Kern fehlerhaft gewesen sei. Der Umstand, dass eine fehlerhafte Beratung auf weitere Pflichtverletzungen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt entdeckt würden , gestützt werde, könne nicht dazu führen, dass die Verjährungsfrist hierdurch erneut zu laufen beginne. Wäre dies der Fall, so könne die Entdeckung zusätzlicher Pflichtverletzungen zur Folge haben, dass ein einheitlicher Lebenssachverhalt verjährungsrechtlich sukzessive in neue Streitgegenstände aufgespalten werde, deren Existenz insgesamt zu faktisch weit gehend unverjährbaren Ansprüchen führe. Verschiedene Pflichtverletzungen begründeten nur dann verjährungsrechtlich einen unterschiedlichen Streitgegenstand, wenn ein Schaden im Rahmen der haftungsbegründenden Kausalität auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützt werde. Dies sei hier nicht der Fall, da es sich um ein einheitliches Beratungsgespräch gehandelt habe, in dem über ein einheitliches Finanzierungskonzept gesprochen worden sei.

II.

10: Diese Begründung rechtfertigt die Klageabweisung nicht.

11: 1. a) Dem Berufungsgericht ist allerdings im Ausgangspunkt darin beizupflichten , dass sich die Verjährung der (etwaigen) Schadensersatzansprüche der Klägerin und des Zedenten gegen den Beklagten gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB nach den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften richtet. Der Ersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung des 1997 zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrags unterlag ursprünglich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Am 1. Januar 2002 war die Forderung noch nicht verjährt, so dass nach der eingangs genannten Bestimmung seither die ab diesem Datum geltenden Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff BGB n.F.) anzuwenden sind. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch unterlag nunmehr der dreijährigen Verjährung gemäß § 195 BGB, die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen war.

12: Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO (siehe hierzu z.B.: Bamberger/Roth/Henrich, BGB, 2. Aufl., § 204 Rn. 28; Palandt/ Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 204 Rn. 21) infolge der Streitverkündung gegenüber dem Beklagten in dem gegen den A. geführten Rechtsstreit berücksichtigt.

13: Richtig ist ferner, dass der Beginn der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu berechnen ist (BGHZ 171, 1, 6 ff, Rn. 18 ff).

14: b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts , die Ersatzansprüche seien - unabhängig davon, ob die Klägerin und ihr Ehemann Kenntnis von den maßgeblichen Umständen hatten - auch insoweit verjährt, als sie auf Beratungsfehler in Bezug auf die mangelnde Fungibilität des erworbenen Anteils und das Totalverlustrisiko gestützt würden, weil die Erwerber aus anderen Gründen bereits im Jahr 2000 gewusst hätten, dass die Beratung durch den Beklagten in ihrem wesentlichen Kern fehlerhaft gewesen sei. Die diesen Ausführungen zu Grunde liegende Rechtsansicht, die Verjährungsfrist für einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Beratungsvertrags beginne ungeachtet dessen, ob später weitere Beratungsfehler entdeckt würden, sobald ein die Ersatzpflicht rechtfertigender Mangel bekannt werde, ist unrichtig.

15: Vielmehr ist nach dem Urteil des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. November 2007 (V ZR 25/07 - NJW 2008, 506, 507 Rn. 14 ff), dem der erkennende Senat zustimmt, die Frage, ob die Verjährung für jede Vertragsverletzung einzeln beginnt, auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. zu beantworten. Danach werden mehrere Handlungen, auch wenn sie gleichartig oder Teilakte einer natürlichen Handlungseinheit sind und auf einem einheitlichen Vorsatz des Schädigers beruhen, nicht unter dem Gesichtspunkt eines zusammenhängenden Gesamtverhaltens als Einheit betrachtet. Vielmehr stellt jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zum Gesamtschaden beiträgt, verjährungsrechtlich eine neue selbständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (aaO Rn. 16 m.w.N.; vgl. insoweit auch Senatsbeschluss vom 12. Oktober 2006 - III ZR 144/05 - NVwZ 2007, 362, 367 Rn. 37). Nach diesen Grundsätzen bestimmt sich auch der Beginn der gemäß § 199 Abs. 1 BGB zu http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=BGB&p=195 - 8 - berechnenden Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche, wenn einem Schuldner - wie hier geltend gemacht wird - mehrere, voneinander abgrenzbare Beratungsfehler vorzuwerfen sind. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen. Dem steht nicht entgegen, dass bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrags zu erreichen. Denn jede Pflichtverletzung ist mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden. Das rechtfertigt es, sie verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB berechnet sich daher für jeden Beratungsfehler gesondert; sie beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände , insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteil vom 9. November 2007 aaO Rn. 17).

16: Danach hätte das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, wann die Klägerin beziehungsweise der Zedent die notwendigen tatsächlichen Kenntnisse von der fehlenden Fungibilität der Beteiligung und dem Risiko des Totalverlustes erlangt hatten oder bei Anwendung des Maßstabs der groben Fahrlässigkeit hätten haben müssen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dies ist, sofern die Haftung des Beklagten nicht aus anderen Gründen entfällt, nachzuholen.

17: 2. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist vielmehr nicht auszuschließen, dass der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht.

18: a) Die Klägerin hat behauptet, zwischen ihr und ihrem Ehemann einerseits sowie dem Beklagten andererseits sei ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist hiervon im Revisionsverfahren auszugehen.

19: b) aa) Von einem Anlageberater kann der Interessent nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung erwarten. Häufig wünscht er eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weit gehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Als unabhängiger individueller Berater, dem weit reichendes persönliches Vertrauen entgegengebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten, wobei die konkrete Ausgestaltung der Pflicht entscheidend von den Umständen des Einzelfalls abhängt. In Bezug auf das Objekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Denn nur aufgrund von Informationen , die ein zutreffendes aktuelles Bild der empfohlenen Anlage bieten, kann der Interessent eine sachgerechte Anlageentscheidung treffen (siehe zum Ganzen z.B.: Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621 f, Rn. 10 m.w.N.).

20: Zu den Umständen, auf die ein Anlageberater hiernach hinzuweisen hat, gehört insbesondere die in Ermangelung eines entsprechenden Markts fehlende oder sehr erschwerte Möglichkeit, eine Kommanditbeteiligung an einem Immobilienfonds zu veräußern. Die praktisch fehlende Aussicht, eine solche Beteiligung zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, ist ein Umstand, der für den durchschnittlichen Anleger für seine Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung ist. Die Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig festgelegtes Geld vorzeitig zurückgreifen kann, sind typischerweise ein wesentliches Element seiner Investitionsentscheidung. Dies gilt auch für Anlagen, die, wie die Klägerin hinsichtlich der hier streitigen Beteiligung geltend macht, der Alterssicherung dienen sollen. Auch in diesen Fällen kann ein vorzeitiges Bedürfnis entstehen, die festgelegten Vermögenswerte liquide zu machen, wie etwa bei Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, krankheitsbedingtem Verlust der Erwerbsfähigkeit oder auch nur bei einer Änderung der Anlageziele (Senatsurteile vom 18. Januar 2007 aaO, S. 622 Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJW-RR 2007, 1692 Rn. 11).

21: Weiterhin muss der Anleger über ein etwaiges Risiko des Totalverlusts der Anlage aufgeklärt werden (vgl. z.B.: Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - juris Rn. 6; Senatsurteile vom 6. März 2008 - III ZR 298/05 - NJW-RR 2008, 1365, 1368 Rn. 22 und vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 14). Soll das beabsichtigte Geschäft einer sicheren Geldanlage dienen, wie die Klägerin im Streitfall behauptet, kann überdies bereits die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos fehlerhaft sein (Senatsurteil vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07 - juris Rn. 6).

22: bb) Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen , dass der Beklagte seine insoweit bestehenden Verpflichtungen schuldhaft verletzt hat. Das Berufungsgericht hat keine dem widersprechenden tatsächlichen Feststellungen getroffen. Vielmehr hat es bei seinen Ausführungen zur Verjährung unterstellt, dass dem Beklagten auch eine Verletzung seiner Aufklärungspflicht in Bezug auf die mangelnde Fungibilität der Anlage und das Totalverlustrisiko unterlaufen ist.

23: Im Hinblick auf den der Klägerin und ihrem Ehemann überreichten Anlageprospekt ist für das weitere Verfahren auf folgendes hinzuweisen:

24: Auf Seiten 72 und 73 des Prospekts wird ausgeführt, dass bei Totalausfall der Mieteinnahmen der vollständige Vermögensverfall nicht ausgeschlossen sei. Auf Seite 77 wird darüber hinaus auf die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Anteile hingewiesen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt , dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (z.B.: Senatsurteile vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 7 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - aaO Rn. 9; BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 - WM 2005, 833, 837 jeweils m.w.N.). Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung, ist dies allerdings selbstverständlich kein Freibrief für den Berater oder Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (Senatsurteile http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dts/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315472006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dts/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315472006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 12 - vom 19. Juni 2008 aaO und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06 - NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10).

25: Berufungsgericht Das wird sich gegebenenfalls mit den vorstehenden Punkten auseinanderzusetzen haben. Sollte es für die Entscheidung auf den zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt der Übergabe des Prospekts ankommen , wird das Berufungsgericht hierüber Beweis zu erheben haben, da die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05 - NJW-RR 2006, 1345, 1346 Rn. 6 f) mit Schriftsatz vom 16. August 2007 vorgetragen hat, der Beklagte habe den Emissionsprospekt für den Fonds erst zum Zeitpunkt der Zeichnung der Beteiligung überreicht , und ihre Behauptung durch die Benennung ihres Ehemanns als Zeugen unter Beweis gestellt hat.

26: c) Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer etwaigen Fehlberatung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (vgl. z.B.: Senatsurteile vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 8 und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f, Rn. 22 ff). Demnach ist davon auszugehen, dass die Klägerin und der Zedent von dem Beklagten verlangen können, so gestellt zu werden, als ob sie die Beteiligung nicht gezeichnet hätten, wenn sich der Vortrag der Klägerin zu den Beratungsmängeln als richtig erweist und die Forderung nicht verjährt ist.

27: 3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. Das Berufungsgericht hat hierbei auch Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit den übrigen Rügen der Revision und dem Vorbringen der Revisionser- widerung zu befassen, auf die einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung hat.

Schlick Herrmann Hucke
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 29.08.2007 - 4 O 44/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 29.04.2008 - I-4 U 169/07 -

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.