Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 21. Dez. 2017 - 6 U 12/17

Tatbestand:

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Die Klägerin, die in A. eine Photovoltaikanlage betreibt, begehrt von der Beklagten, die das dortige Verteilungsnetz unterhält, die Zahlung einer Einspeisevergütung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (im Folgenden: EEG) für den von ihr in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom.

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Am 23. Februar 2012 beschloss der Stadtrat von A. für das Grundstück K. Straße die Aufstellung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans "Photovoltaikanlage K. Straße" und leitete damit das Planaufstellungsverfahren ein. Noch vor Abschluss dieses Verfahrens errichtete die Klägerin dort die Photovoltaikanlage mit einer ihr auf der Grundlage des § 33 BauGB erteilten Baugenehmigung. Sie nahm die Anlage am 29. Juni 2012 formal in Betrieb. Den Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan nach § 10 BauGB erließ der Stadtrat wenige Wochen später am 19. Juli 2012. Die Anlage speist seit dem 31. Oktober 2013 Strom in das Netz der Beklagten ein.

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Die Klägerin macht mit ihrer Klage für den in der Zeit vom 31. Oktober 2013 bis zum 30. September 2014 produzierten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom (insgesamt 1.798.730,55 Kilowattstunden) eine Einspeisevergütung von 286.717,65 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten, jeweils nebst Zinsen, geltend. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung einer Einspeisevergütung für den in der Zeit vom 31. Oktober 2013 bis zum 30. September 2014 in ihrer Photovoltaikanlage erzeugten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom nicht zu. Insbesondere könne die Klägerin ihren Vergütungsanspruch nicht auf § 16 Abs. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I in Verbindung mit § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II stützen, da sie ihre Freiflächen-Photovoltaikanlage nicht auf einer nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I zugelassenen Fläche errichtet habe.

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Der Anspruch der Klägerin beurteile sich nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I in der bis zum 31. März 2012 gültigen Fassung. Dies folge aus der Übergangsvorschrift des § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II, deren Voraussetzungen hier erfüllt seien. Denn der Solarpark der Klägerin sei am 29. Juni 2012 und damit vor dem Stichtag (1. Juli 2012) in kaufmännischer Hinsicht in Betrieb gesetzt worden und den Beschluss für die Aufstellung eines Bebauungsplanes nach § 2 BauGB habe die Stadt A. am 23. Februar 2012 und damit vor dem insoweit maßgeblichen Stichtag (1. März 2012) gefasst.

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Entgegen der Auffassung der Berufung handele es sich bei § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II um eine bloße Übergangsvorschrift, die in ihrem Anwendungsbereich die uneingeschränkte Fortgeltung des EEG 2012-I in seiner bisherigen Fassung anordne, und nicht etwa um eine eigenständige Anspruchsnorm , die lediglich bezüglich der Rechtsfolgen auf die Vergütungsvorschriften des EEG 2012-I verweise.

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Es komme deshalb entscheidend auf die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I an, die jedoch nicht erfüllt seien. Denn die Anlage der Klägerin sei nicht, wie von dieser Vorschrift gefordert , "im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans im Sinn des § 30 BauGB errichtet worden". Im Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Solarparks am 29. Juni 2012 sei zwar das Planverfahren durch den Aufstellungsbeschluss des Stadtrates vom 23. Februar 2012 bereits eingeleitet gewesen; der Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan im Sinne des § 10 BauGB sei jedoch erst am 19. Juli 2012 ergangen. Dass der Klägerin eine Baugenehmigung für ihre Anlage auf der Grundlage des § 33 BauGB erteilt worden sei, könne das Planerfordernis nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I nicht ersetzen.

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Schon nach dem Wortsinn könne mit der Formulierung "im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans" nur der endgültige Beschluss des satzungsgebenden Gremiums über einen Bebauungsplan gemeint sein, nicht aber ein nur vorbereitender Beschluss. Der Gesetzgeber habe, was der Vergleich mit § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II zeige, begrifflich zwischen dem "Beschluss über die Aufstellung und Änderung des Bebauungsplans" in § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II sowie einem "beschlossenen Bebauungsplan" in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I differenziert. Hieraus folge, dass in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I nicht ebenfalls der Aufstellungsbeschluss gemeint sein könne. Auch nach dem Sinn und Zweck sei es ausgeschlossen, im Rahmen von § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I an den Aufstellungsbeschluss anzuknüpfen. Die Ziele des Gesetzgebers, einem ungesteuerten und schädlichen Flächenverbrauch durch das Planerfordernis entgegenzuwirken und die Akzeptanz von Photovoltaikanlagen in der Bevölkerung durch deren Beteiligung im Rahmen des Planungsverfahrens zu vergrößern , könnten nicht erreicht werden, wenn für einen Vergütungsanspruch bereits der Aufstellungsbeschluss genüge. Denn erst der Satzungsbeschluss stelle die maßgebliche Willensentscheidung der Gemeinde dar und binde diese.

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Der Satzungsbeschluss müsse zudem zum Zeitpunkt der Errichtung bereits ergangen sein. Bereits die Wahl des Verbs "errichtet" in der Vergangenheitsform mache deutlich, dass der Satzungsbeschluss zeitlich vor der Errichtung der Anlage liegen müsse. Das entspreche auch dem Willen des Gesetzgebers , der aus Klarstellungsgründen und zur Beseitigung der zuvor im Falle von Verzögerungen der Verkündung des Bebauungsplans bestehenden Rechtsunsicherheit nunmehr ausdrücklich auf den Satzungsbeschluss der Gemeinde abgestellt habe. Daraus folge eindeutig, dass für den Gesetzgeber der Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses für die Entstehung eines Vergütungsanspruchs maßgeblich gewesen sei.

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Schließlich sei § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I auch nicht analog anwendbar, denn es fehle schon an einer planwidrigen Regelungslücke. Bereits unter der Geltung der Vorgängerbestimmungen des EEG 2004 und 2009 sei es vorgekommen, dass Anlagen zunächst vor Erlass und Inkrafttreten eines Bebauungsplans errichtet worden und dementsprechend nach dem Gesetzeswortlaut nicht vergütungsfähig gewesen seien, später - nach Inkrafttreten des Satzungsbeschlusses - aber innerhalb dessen räumlichen Geltungsbereichs gelegen hätten. Ungeachtet dessen habe der Gesetzgeber bei der Novellierung der Vorschriften die hier in Rede stehende Fallkonstellation keiner Regelung zugeführt , obwohl ihm diese habe bekannt sein müssen. Von einer versehentlichen Regelungslücke könne daher keine Rede sein. Dem Gesetzgeber sei auch der bauplanerische Regelungsgehalt des § 33 BauGB bekannt gewesen, ohne dass ihn dieser veranlasst hätte, hinsichtlich der Vergütung bei der Neuregelung auf den Planungszustand nach dieser Vorschrift abzustellen. Zudem handele es sich bei § 33 BauGB um eine baurechtliche Sonderregelung, die dem Anlagenbetreiber allein die baurechtliche Realisierung seiner Anlage vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplans ermögliche, jedoch nicht ohne weiteres auch Auswirkungen auf die Anspruchsvoraussetzungen eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I habe.

II.

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Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.

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Der Klägerin steht eine EEG-Einspeisevergütung für den in ihrer Photovoltaikanlage im streitgegenständlichen Zeitraum erzeugten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom nicht zu. Der von der Klägerin geltend gemach- te Vergütungsanspruch ergibt sich nicht aus § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien vom 28. Juli 2011 (BGBl. I S. 1634; im Folgenden: EEG 2012-I). Ein solcher Anspruch setzt - zwingend - voraus, dass im Zeitpunkt der Errichtung der Anlage bereits ein Satzungsbeschluss nach § 10 BauGB über den Bebauungsplan vorliegt, woran es bei der vor Erlass diese Beschlusses errichteten Anlage der Klägerin fehlt. Dies steht, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, einem EEGVergütungsanspruch dauerhaft entgegen, also auch für die hier streitigen - nach Erlass des Satzungsbeschlusses liegenden - Vergütungszeiträume; eine insoweit von der Revision befürwortete Analogie zu § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I kommt mangels einer (planwidrigen) Regelungslücke von vornherein nicht in Betracht.

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1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auf den Streitfall das Erneuerbare-Energien-Gesetz in der am 31. März 2012 geltenden Fassung (EEG 2012-I) anwendbar ist.

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Nach § 100 Abs. 1 Nr. 9 des Gesetzes für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz) in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur grundlegenden Reform des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und zur Änderung weiterer Bestimmungen des Energiewirtschaftsrechts vom 21. Juli 2014 (BGBl. I S. 1066; im Folgenden: EEG 2014) ist für Strom aus Anlagen, die vor dem 1. August 2014 in Betrieb genommen worden sind, unter anderem § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Rechtsrahmens für Strom aus solarer Strahlungsenergie und zu weiteren Änderungen im Recht der erneuerbaren Energien vom 17. August 2012 (BGBl. I S. 1754; im Folgenden: EEG 2012-II) anwendbar. Hiernach gilt für Strom aus Anlagen, die nach dem 31. März 2012 und vor dem 1. Juli 2012 in Betrieb genommen worden sind, das Erneuerbare-Energien-Gesetz in der am 31. März 2012 geltenden Fassung (EEG 2012-I), wenn zur Errichtung der Anlagen ein Bebauungsplan erforderlich und der Beschluss über dessen Aufstellung vor dem 1. März 2012 gefasst worden ist.

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Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Aufstellungsbeschluss des vorhabenbezogenen Bebauungsplans "Photovoltaikanlage K. Straße" wurde von der Gemeinde am 23. Februar 2012 und damit vor dem 1. März 2012 erlassen und die Anlage der Klägerin am 29. Juni 2012, also einen Tag vor dem Ende der Übergangsfrist in § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II, in Betrieb genommen.

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2. Der Klägerin steht ein Vergütungsanspruch nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I nicht zu, da sie ihre Anlage nicht im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans errichtet hat. Denn die Errichtung und Inbetriebnahme ihrer Anlage erfolgte bereits am 29. Juni 2012 und damit zu einem Zeitpunkt , in dem der Stadtrat den Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan nach § 10 Abs. 1 BauGB - dieser erging erst am 19. Juli 2012 - noch nicht gefasst hatte.

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Das Berufungsgericht hat richtig entschieden, dass es maßgeblich auf den Satzungsbeschluss nach § 10 BauGB und nicht auf den Aufstellungsbeschluss nach § 2 BauGB ankommt. Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass eine Vergütungspflicht nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I zwingend voraussetzt, dass die Anlage erst errichtet - das heißt in Betrieb genommen - wird, wenn der Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan schon gefasst worden ist. Es genügt mithin nicht, dass ein Satzungsbeschluss - wie hier - erst nachträglich gefasst wird und infolgedessen die Anlage in einem späteren Zeitraum, für den eine EEG-Vergütung begehrt wird, im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplanes "liegt".

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a) Ein Bebauungsplan ist im Sinne von § 32 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2012-I erst dann beschlossen, wenn die Gemeinde den Satzungsbeschluss nach § 10 Abs. 1 BauGB gefasst hat. Das folgt sowohl aus dem eindeutigen Wortlaut als auch aus einem systematischen Vergleich dieser Vorschrift mit § 66 Abs. 11 EEG 2012-I und entspricht außerdem dem aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen - eindeutigen - Willen des Gesetzgebers. Auch in der Literatur wird diese Auslegung einhellig vertreten (Oschmann in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 4. Aufl., § 32 Rn. 57; BeckOK-EEG/Bues/Lippert, Stand: April 2015, § 32 Rn. 19; Frenz/Müggenborg/Schomerus, EEG, 3. Aufl., § 32 Rn. 53; Gabler/ Metzenthin, EEG, Stand: Dezember 2014, § 32 Rn. 31; Reshöft/Schäfermeier, EEG, 4. Aufl., § 32 Rn. 43; Schulz in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht , Band 2, 3. Aufl., § 32 EEG Rn. 115; Salje, EEG, 6. Aufl., § 32 Rn. 28; Geiger/Bauer ZNER 2012, 163, 166; aA lediglich OLG Koblenz, Urteil vom 23. Januar 2013 - 5 U 1276/12, ZMR 2014, 583, 584 [zu § 32 EEG 2009]).

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aa) Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist das in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I verwendete Adjektiv "beschlossen" gleichbedeutend mit "ausgemacht, endgültig, fest, feststehend, unabänderlich, verbindlich, vereinbart , verpflichtend" (vgl. Duden, Das Wörterbuch der Synonyme, 3. Aufl., S. 120 ["feststehend" / "beschlossen"]). Dafür dass der Gesetzgeber von einem abweichenden Sprachverständnis ausgegangen ist, ist nichts ersichtlich. Bereits durch die Wahl dieses den Bebauungsplan näher beschreibenden Adjektivs scheidet der von der Revision als entscheidend angesehene Aufstellungsbeschluss als der für § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I maßgebliche Anknüpfungspunkt aus. Der Aufstellungsbeschluss nach § 2 BauGB gibt lediglich den Anstoß für das Planungsverfahren und leitet dieses förmlich ein (vgl. Battis in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Aufl., § 2 Rn. 4; BeckOK-BauGB/ Uechtritz, Stand: Oktober 2016, § 2 Rn. 11). Eine bauplanungsrechtlich endgültige und verbindliche Entscheidung des Planungsträgers liegt hingegen erst mit dem Satzungsbeschluss nach § 10 Abs. 1 BauGB vor (vgl. BVerfG, NVwZ-RR 2010, 905 Rn. 38, 40).

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bb) Weiter zeigt ein Vergleich mit der Vorschrift des § 66 Abs. 11 EEG 2012-I, dass der Gesetzgeber begrifflich bewusst zwischen dem in der Übergangsnorm in Bezug genommenen "Beschluss über die Aufstellung […] des Bebauungsplans" und dem in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I - und ebenso in dem in § 66 Abs. 11 EEG 2012-I genannten § 32 Abs. 2 EEG 2012-I - maßgeblichen "beschlossenen Bebauungsplan im Sinne des § 30 des Baugesetzbuchs" differenziert hat. Auch nach der Gesetzessystematik kommt es deshalb entscheidend auf den Satzungsbeschluss nach § 10 BauGB an.

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cc) Diese Auslegung wird, wie das Berufungsgericht auch insoweit richtig gesehen hat, durch die Gesetzesmaterialien und die Gesetzgebungsgeschichte weiter bestätigt. In dem ersten Entwurf des EEG 2012-I verwendete der Gesetzgeber noch - wie in § 32 des Gesetzes über den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz) in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074; im Folgenden: EEG 2009) - die Formulierung "im Geltungsbereich eines Bebauungsplans" (BT-Drucks. 17/1147, S. 4). Eine Stellungnahme der Clearingstelle (Clearingstelle, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien i.d.F. vom 17. Mai 2011 [im Folgenden: Stellungnahme], S. 21 f.) nahm der Gesetzgeber zum Anlass, den Wortlaut von § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst c für das EEG 2012-I zu ändern und nicht mehr auf die Errichtung der Anlagen "im Geltungsbereich eines Bebauungsplans" abzustellen.

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Die Clearingstelle (Stellungnahme, aaO) hatte insoweit darauf hingewiesen , dass zu der bisherigen Formulierung "im Geltungsbereich eines Bebauungsplans" bei ihr mehrere Anfragen dazu anhängig seien, ob Photovoltaikanlagen , die auf der Grundlage einer Genehmigung nach § 33 BauGB und somit vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplanes errichtet worden seien, "ab Errichtung , ab Inkrafttreten des Bebauungsplanes oder gar nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes errichtet worden seien". Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde die Formulierung "im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes" sodann ersetzt durch "im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans". In den Gesetzesmaterialien wurde diese Änderung mit der Überlegung begründet , künftig solle auf den Satzungsbeschluss der Gemeinde über die Aufstellung oder Änderung des Bebauungsplans abgestellt werden, weil die bisherige Regelung einer Errichtung der Anlage "im Geltungsbereich eines Bebauungsplans" zu erheblicher Rechtsunsicherheit geführt habe, insbesondere in den Fällen, in denen sich die Verkündung des Bebauungsplans verzögert habe (BTDrucks. 17/6071, S. 76).

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Die Materialien belegen damit, dass der Gesetzgeber den Anlagenbetreibern insoweit entgegenkommen wollte, als - mit Rücksicht auf mögliche Verzögerungen bei der Verkündung eines bereits nach § 10 BauGB beschlossenen Bebauungsplanes - nicht mehr auf die erst mit dessen Verkündung eintretende Wirksamkeit des Bebauungsplanes (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 4 BauGB) abgestellt werden, sondern bereits der Erlass des Satzungsbeschlusses ausreichen sollte. Gleichzeitig ergibt sich daraus aber auch im Umkehrschluss, dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen für eine EEG-Vergütung zeitlich nicht noch weiter vorverlagern wollte, und zwar weder durch eine Anknüpfung an den bloßen Aufstellungsbeschluss noch an eine auf der Grundlage des § 33 BauGB erteilte Genehmigung.

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dd) Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, dass das von ihm gefundene Auslegungsergebnis auch dem Sinn und Zweck des Planerfordernisses in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I entspricht, weil insoweit einem ungesteuerten und schädlichen Flächenverbrauch entgegengewirkt und zugleich die Akzeptanz der Bevölkerung durch deren Beteiligung bei der Planung erhöht werden kann. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit darauf abgestellt, dass einerseits eine zunehmende Bebauung ökologisch bedeutsamer Flächen verhindert und andererseits die Bevölkerung in den Stand versetzt werden soll, bezüglich der Anlagenplanung über die gewählten Gemeinderäte oder vermittels einer Bürgerbeteiligung Einfluss zu nehmen. Diesem Ziel wird das Abstellen auf den Satzungsbeschluss, der der Errichtung der Anlage vorauszugehen hat, in besonderem Maße gerecht.

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b) Vergeblich wendet die Revision demgegenüber ein, die gesetzliche Regelung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I müsse - in direkter, zumindest aber im Wege analoger Anwendung - dahin ausgelegt werden, dass sie dem Anlagenbetreiber, der - wie hier die Klägerin - eine Anlage mit einer auf der Grundlage des § 33 BauGB erteilten Baugenehmigung errichtet habe, einen EEG-Vergütungsanspruch zumindest insoweit gewähre, als er nach dem späteren Erlass des Satzungsbeschlusses EEG-Strom erzeuge und diesen in das Verteilungsnetz des Netzbetreibers einspeise.

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aa) Dabei blendet die Revision aus, dass eine derart verstandene direkte Anwendung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I schon mit dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift unvereinbar wäre und - jedenfalls im praktischen Ergebnis - auf die Schaffung einer neuen Anspruchsgrundlage hinausliefe, die die Vergütung nicht mehr an die Errichtung einer Solaranlage im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplanes knüpfte, sondern schon dann gewährte, wenn stattdessen bei Errichtung der Solaranlage eine auf der Grundlage des § 33 BauGB erteilte Baugenehmigung vorhanden ist, zu einem späteren Zeitraum ein Bebauungsplan beschlossen und eine Einspeisevergütung nur für danach liegende Zeiträume begehrt wird.

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Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus dem Willkürverbot und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nichts für die von ihr befürwortete ("verfassungskonforme") Auslegung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I. Denn der Gesetzgeber, der ein bestimmtes Verhalten der Bürger fördern will, das ihm aus wirtschafts-, sozial-, umwelt- oder gesellschaftspolitischen Gründen erwünscht ist, hat eine große Gestaltungsfreiheit (vgl. BVerfGE 17, 210, 216; 93, 319, 350; 110, 274, 293; Senatsurteil vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 241/07, WM 2011, 514 Rn. 19). Sachbezogene Gesichtspunkte stehen ihm in weitem Umfang zu Gebote, solange die Regelung sich nicht auf eine der Lebenserfahrung geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Lebenssachverhalte stützt, insbesondere der Kreis der von der Maßnahme Begünstigten sachgerecht abgegrenzt ist (BVerfGE 110, aaO; Senatsurteil vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 241/07, aaO). Die Gerichte haben in diesem Rahmen die vom Gesetzgeber getroffene Wertentscheidung zu respektieren.

30

Die Entscheidung des Gesetzgebers, die EEG-Vergütung in § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I davon abhängig zu machen, dass eine Solaranlage im Bereich eines bereits beschlossenen Bebauungsplanes errichtet wird, beruht auf sachbezogenen Gründen, nämlich darauf, einen Investitionsanreiz für die Errichtung einer solcher Anlage unter klar definierten Voraussetzungen zu gewähren , während sogenannte Mitnahmeeffekte - also die Vergütung von Anlagen , die bei ihrer Errichtung die Voraussetzungen nicht erfüllen, zu einem spä- teren Zeitpunkt jedoch mit Rücksicht auf einen späteren Satzungsbeschluss im Bereich eines Bebauungsplanes "liegen" - gerade nicht honoriert werden sollen.

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bb) Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich zugleich, dass auch eine analoge Anwendung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I in der von der Revision befürworteten Weise nicht in Betracht kommt (aA Schulz in Säcker, aaO Rn. 116; Clearingstelle, Voten vom 5. Oktober 2011, 2011/9 Rn. 42 ff. [zu § 11 Abs. 3 EEG 2004]; vom 3. Dezember 2013, 2013/50 Rn. 36 ff. [zu § 32 Abs. 2 EEG 2009]).

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(1) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung , bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380 Rn. 14; vom 14. Dezember 2016 – VIII ZR 232/15, juris Rn. 33, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; vom 14. Dezember 2016 – VIII ZR 232/15, aaO; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, WM 2004, 1594 unter III 3 b bb (2); vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19), wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05, BGHZ 170, 187 Rn. 15 mwN) und aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Urteile vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178 Rn. 18; vom 20. Juni 2016 - AnwZ (Brfg) 56/15, juris Rn. 18; Beschluss vom 14. Juni 2016 – VIII ZR 43/15, WuM 2016, 514 Rn. 10).

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(2) Bereits an einer planwidrigenRegelungslücke fehlt es hier. Denn der Gesetzgeber hat - wie oben unter II 2 a cc dargelegt - die Vergütungsregelung bewusst daran geknüpft, dass die Anlage nach dem Satzungsbeschluss gemäß § 10 BauGB errichtet worden ist. Der Gesetzgeber ist damit gerade nicht von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan abgewichen, sondern er hat die konkrete Fallgestaltung gesehen und geregelt, wenn auch nicht entsprechend der Vorstellung der Revision.

34

3. Vergeblich macht die Revision schließlich geltend, ein Vergütungsanspruch sei auch allein mit § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012-II zu begründen. Denn diese Norm ist - entgegen der Auffassung der Revision - eine reine Übergangsvorschrift, die die Geltung des EEG 2012-I im Interesse von Projekten , die sich bereits in einem fortgeschrittenen Planungsstadium befinden, lediglich in zeitlicher Hinsicht und in begrenztem Umfang ausdehnt. Die Auffassung der Revision, die Vorschrift sei als eine eingeschränkte Rechtsfolgenverweisung auf § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I zu verstehen, misst einer bloßen Übergangsvorschrift die Qualität einer eigenständigen Anspruchsgrundlage bei, mit der zudem für die Zeit vom 1. April 2012 bis zum 30. Juni 2012 eine durch nichts zu rechtfertigende Privilegierung von Anlagenbetreibern verbunden wäre.

35

Denn nach der Sichtweise der Revision wäre insoweit die alte und höhere Einspeisevergütung sogar unter geringeren Voraussetzungen als nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c EEG 2012-I zu gewähren, nämlich bereits dann, wenn bei Errichtung der Anlage nur der Aufstellungsbeschluss schon gefasst wurde. Ein solches Verständnis widerspräche dem eindeutigen Wortlaut ebenso wie dem erklärten Willen des Gesetzgebers, Vorzieheffekte und damit Inbetriebnahmen zu verhindern, die allein mit dem Ziel vorgenommen werden, noch in den Genuss der höheren Vergütung zu kommen (vgl. BT-Drucks. 17/8877, S. 16 f; Bundesrat, Protokoll der 896. Sitzung vom 11. Mai 2012, S. 198 [Vermeidung eines "kostentreibenden Installationsendspurts"]; vgl. auch Oschmann in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 28). Denn diese sogenannten kaufmännischen Inbetriebnahmen, die allein zu dem Zweck erfolgen, noch in den Genuss der höheren Vergütung zu kommen, beeinträchtigen die Effektivität der Gesetzgebung. Sie unterlaufen das gesetzgeberische Ziel, die aufgrund der Förderung notwendige EEG-Umlage zu senken (BT-Drucks. 17/8877, S. 17; vgl. BT-Drucks. 17/6071, S. 45). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol

Tatbestand:

1

Der Kläger, der in B. eine Schreinerei betreibt, beansprucht von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Einspeisung von Strom aus einer von ihm betriebenen Photovoltaikanlage in deren Netz. Im Jahre 2005 errichtete der Kläger auf seinem Betriebsgelände fünf Stahlmasten, auf denen jeweils nachgeführte Photovoltaikanlagen mit einer Gesamtleistung von 22,5 kWp (Kilowatt Peak) installiert wurden. Drei dieser Stahlmasten sind entlang der südlichen Wand einer auf dem Betriebsgelände des Klägers befindlichen ca. 33 m x 20 m großen Produktions- und Lagerhalle aufgestellt worden. Die Stahlmasten überragen das Hallendach. Auf den Stahlmasten sind jeweils aus mehreren Einzelmodulen bestehende ca. 30 qm große Photovoltaikmodule angebracht. Die Module werden je nach Sonnenstand zur optimalen Energiegewinnung automatisch eingestellt. Um die Verstellbarkeit zu gewährleisten, sind die Module über das Dach hinausgeführt. Die Stahlmasten sind im Erdreich in Köcherfundamenten eingebracht und weisen an zwei Stellen ca. 20 cm lange, waagrechte Verbindungsstücke zur Hallenwand auf, die jeweils an den Stahlmasten angeschweißt und an der Hallenwand mittels vier Schrauben mit Dübeln befestigt sind.

2

Östlich von der Produktions- und Lagerhalle stellte der Kläger zwei weitere Stahlmasten auf. Auf diesen waren in gleicher Weise wie bei den drei entlang der Halle aufgestellten Masten Photovoltaikmodule angebracht. Auch diese Masten waren mittels im Erdreich eingebrachter Köcherfundamente befestigt. Sie waren mittels zweier Querverstrebungen, die in der Mitte durch einen im Boden befestigten Pfeiler abgestützt wurden, miteinander verbunden. Auf den Querverstrebungen befand sich eine Bedachung in der Größe von ca. 3 m x 14,50 m, die der Kläger als Unterstand für Fahrzeuge und Anhänger benutzte.

3

Der Kläger setzte die Photovoltaikanlagen am 28. Juni 2005 in Betrieb und speiste die erzeugte elektrische Energie in das Netz der Beklagten ein. Im Zeitraum 28. Juni 2005 bis 5. Juli 2006 erzeugte er eine Strommenge von 28.610 kWh. Die Beklagte zahlte ihm auf die Grundvergütung, für die sie eine Anspruchsberechtigung des Klägers in Abrede stellt, zur Vermeidung eines Antrags des Klägers auf Erlass einer Leistungsverfügung nach § 12 Abs. 5 EEG 2004 unter Vorbehalt 13.454,19 €. Sie hält sich lediglich für verpflichtet, dem Kläger eine Vergütung in Höhe der ihr durch die Einspeisung ersparten Aufwendungen , nämlich 0,0422 €/kWh zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen.

4

Die Parteien haben, um einen Antrag des Klägers auf Erlass einer Leistungsverfügung nach § 12 Abs. 5 EEG 2004 zu vermeiden, mit Schreiben ihrer anwaltlichen Vertreter vom 23. Mai 2006 beziehungsweise 30. Mai 2006 vereinbart , dass die Grundvergütung zur Abwendung einer Leistungsverfügung unter Vorbehalt und ohne Erfüllungswirkung bezahlt werde und der Kläger innerhalb von acht Wochen ab Zustandekommen der Vereinbarung gegenüber der Beklagten belege, "dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vergütung nach § 11 Abs. 1 und/oder Abs. 2 EEG" bestünden oder alternativ innerhalb von acht Wochen ab Zustandekommen der Vereinbarung Klage auf Feststellung eines Anspruchs auf "Vergütung nach § 11 EEG" erhebe; anderenfalls würden weitere Zahlungen unverzüglich bis zur Durchführung des Klageverfahrens zur Feststellung des Vergütungsanspruchs eingestellt.

5

Im Verlauf des Jahres 2008 hat der Kläger eine weitere Halle unter Verwendung der vorhandenen Stahlmasten sowie eines neuen Stahlmasts errichtet und zwar dergestalt, dass die Stahlmasten mit den darauf befindlichen Photovoltaikmodulen aus dem Dach dieser Halle herausragen. Die bis Ende Juli 2008 fertig gestellte Halle, in der sich unter anderem Sanitär- und Sozialräume für Mitarbeiter befinden, wird als Produktionshalle zur Herstellung von Fliegenschutzfenstern und Türkonstruktionen verwendet.

6

Mit der am 1. August 2006 zugestellten Klage hat der Kläger Zahlung einer erhöhten Stromeinspeisevergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 EEG 2004 für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 5. Juli 2006 in Höhe von 4.643,01 € sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Vergütung für die abgenommene elektrische Energie in Höhe von 54,53 Cent/kWh (erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 EEG 2004) zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, hilfsweise 43,42 Cent/kWh (Grundvergütung nach § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004) zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer begehrt. Der Kläger hat dabei die Auffassung vertreten, die drei ehemals mit der Wand der Produktions- und Lagerhalle unter Verwendung von Schrauben und Dübeln verbundenen Stahlmasten seien im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich an einem Gebäude angebracht. Hinsichtlich des Unterstandes ist der Kläger der Auffassung, dieser schütze darunter abgestellte Anhänger und Fahrzeuge vor Witterungseinflüssen; deshalb seien auch die beiden zur Konstruktion des Unterstandes verwendeten Photovoltaikanlagen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich an einem Gebäude, dem Unterstand, angebracht.

7

Hinsichtlich der zum 1. August 2008 fertig gestellten Halle hat der Kläger die Auffassung vertreten, ihm stehe jedenfalls ab diesem Zeitpunkt der erhöhte Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 zu. Denn die ehemals mit der Produktions - und Lagerhalle verschweißten drei Stahlmasten seien auf die Weise in die neue Halle integriert worden, dass sie als deren Stützen fungierten und demgemäß integrativer und notwendiger Bestandteil der Statik der neuen Halle seien. Gleiches gelte für drei weitere Stahlmasten. Von dem vormaligen Unterstand sei ein Stahlmast unverändert geblieben, ein weiterer sei umgebaut worden ; darüber hinaus sei ein neuer Stahlmast gleichen Typs hinzugekommen. Jedenfalls stehe ihm für den gesamten geltend gemachten Zeitraum die Grundvergütung nach § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 in Höhe von 43,42 Cent/kWh zu, denn das gesamte Betriebsgrundstück sei schon vor Errichtung der Photovoltaikanlage durch Schotter und Asphaltbelag befestigt gewesen und als Lagerplatz genutzt worden. Deshalb seien sämtliche Stahlmasten durchgängig auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 892,37 € nebst Zinsen zu bezahlen. Weiterhin hat das Oberlandesgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die von seiner Photovoltaikanlage erzeugte und von der Beklagten ab- genommene elektrische Energie im Zeitraum 6. Juli 2006 bis 31. Juli 2008 mit 43,42 Cent/kWh und ab 1. August 2008 mit 46,75 Cent/kWh jeweils zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer zu vergüten. Im Übrigen hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein über die Verurteilung der Beklagten hinausgehendes Zahlungsbegehren weiter. Mit ihrer Anschlussrevision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

9

Sowohl die Revision des Klägers als auch die Anschlussrevision der Beklagten haben keinen Erfolg.

A.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Die auf Zahlung und Feststellung gerichtete Klage sei zulässig. Das Rechtsschutzinteresse für die Leistungsklage ergebe sich daraus, dass sich die Beklagte weigere, die mit der Klage geltend gemachte Einspeisevergütung zu bezahlen. Ob in dem vorgerichtlichen Schriftverkehr vom 18. Mai 2006, 23. Mai 2006, 30. Mai 2006 und 6. Juli 2006 eine prozessuale Vereinbarung der Parteien dahingehend zu sehen sei, dass die Rechtsfragen vorrangig mittels Feststellungsklagen geklärt werden sollten, könne offen bleiben, denn gegebenenfalls bezöge sich eine solche Vereinbarung allenfalls auf die unter Vorbehalt allein auf eine mögliche Grundvergütung erbrachten Zahlungen. Denn diese unter Vorbehalt und ohne Erfüllungswirkung erbrachten Zahlungen auf die Grundver- gütung seien in der Vereinbarung im Zusammenhang mit einer Feststellungsklage gestellt worden. Nur insoweit könnte der Vereinbarung - wenn überhaupt - ein Verzicht des Klägers auf Erhebung einer Leistungsklage entnommen werden. Der vorliegend geltend gemachte Zahlungsantrag betreffe jedoch nicht die unter Vorbehalt bezahlten Beträge, sondern den darüber hinausgehenden Differenzbetrag zu der vom Kläger berechneten erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004.

12

Dem Kläger stehe für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 31. Juli 2008 ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung nach § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 in Höhe von 43,42 Cent/kWh zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer zu. Die Voraussetzungen einer erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 seien dagegen für diesen Zeitraum weder für die Photovoltaikanlagen erfüllt, die sich auf den drei entlang der östlichen Hallenwand aufgestellten Stahlmasten, noch für diejenigen , die sich auf den beiden Stahlmasten befänden, an denen der Unterstand befestigt gewesen sei.

13

Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bestehe ein Anspruch auf erhöhte Vergütung nur, wenn die Anlage ausschließlich an oder auf einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand angebracht sei. Die drei mit der Gebäudewand mittels Schrauben und Dübeln verbundenen Solaranlagen seien jedoch nicht ausschließlich an einem Gebäude angebracht, weil sie nicht ausschließlich von der Halle, an der die Stahlmasten befestigt seien, sondern zumindest auch von den im Erdboden eingebrachten Köcherfundamenten, in die wiederum die Stahlmasten verankert seien, getragen würden. Die ausschließliche Anbringung im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 setze voraus, dass sämtliche wesentlichen Bestandteile der Anlage vollständig auf oder an einem Gebäude befestigt sein müssten, so dass das Gewicht der Anlage allein von dem Gebäude getragen werde. Auch die Verbindungen zum Gebäude durch die Querstreben führ- ten nicht dazu, dass die Photovoltaikmodule mit den darunter befindlichen Stahlmasten allein von der Halle getragen würden. Vielmehr werde das Gewicht der Anlage einschließlich der Stahlmasten jedenfalls auch durch die Betonfundamente getragen.

14

Auch die beiden Photovoltaikanlagen, die auf den Stahlmasten befestigt gewesen seien, die zur Errichtung des Unterstandes benutzt worden seien, seien nicht ausschließlich auf oder an einem Gebäude angebracht. Zwar sei der Unterstand als bauliche Anlage anzusehen, da er die Voraussetzungen des Gebäudebegriffs nach § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 erfülle. Die bauliche Konstruktion des Unterstandes, insbesondere das im Wesentlichen aus in Betonfundamenten eingelassenen Stahlmasten bestehende Tragwerk, offenbare jedoch deutlich, dass die Gesamtanlage in erster Linie auf die Energieerzeugung und nur untergeordnet auf eine Gebäudenutzung ausgerichtet sei. Denn ein Dach zum Schutz vor Fahrzeugen hätte ersichtlich mit einfacheren baulichen Mitteln errichtet werden können. Damit sei das nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 zum Ausdruck gebrachte Abhängigkeitsverhältnis der Photovoltaikanlage gegenüber dem Gebäude nicht gegeben. Die Photovoltaikmodule seien nicht derart auf oder an einer die Hauptsache bildenden Gebäudekonstruktion , dem Unterstand, angeordnet und befestigt, dass sie hiervon in ihrem Bestand abhingen. Das Tragwerk in Form der im Erdboden mittels Köcherfundamenten verankerten Stahlmasten sei vielmehr ohne Zwischenschaltung eines durch eine eigene statische Trägerkonstruktion gekennzeichneten Gebäudes darauf ausgerichtet und in der Lage, die Photovoltaikmodule zu tragen. Die Verbindung der Stahlmasten mit Querverstrebungen und die darauf befindliche Überdachung seien für den Bestand der Photovoltaikmodule ohne Bedeutung. Damit falle die Anlage bereits nicht in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 EEG 2004.

15

Der Kläger habe als Anlagenbetreiber im Sinne des § 3 Abs. 3 EEG 2004 gegen die Beklagte als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) jedoch Anspruch auf Zahlung der Grundvergütung in der Zeit vom 28. Juni 2005 bis 31. Juli 2006 gemäß § 5 Abs. 1, § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 für den von den Photovoltaikmodulen erzeugten Strom. Da die Anlage des Klägers nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans im Sinne des § 30 des Baugesetzbuchs oder auf einer Fläche, für die ein Verfahren nach § 38 Satz 1 des Baugesetzbuchs durchgeführt worden sei, in Betrieb genommen worden sei, erfordere der Vergütungsanspruch - wie sich im Umkehrschluss aus § 11 Abs. 3 EEG 2004 ergebe -, dass die Stromerzeugungsanlagen an oder auf einer baulichen Anlage, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden sei, angebracht seien. Vorliegend seien die Photovoltaikmodule über die diese tragenden Stahlmasten auf dem vorhandenen durch Schotterung befestigten Lagerplatz angebracht. Bei einem solchen befestigten Lagerplatz handele es sich um eine bauliche Anlage im Sinne von § 11 Abs. 3 EEG 2004. Auf diesem befestigten Lagerplatz sei die Photovoltaikanlage des Klägers schließlich auch angebracht. Auch der Schutzzweck des § 11 Abs. 3 EEG 2004, unbebaute freie Flächen zu schützen, gebiete es nicht, dem Kläger die Grundvergütung nach § 11 Abs. 1, Abs. 5 EEG 2004 zu versagen. Denn die Fläche, auf der die Photovoltaikmodule errichtet worden seien, sei bereits vor der Errichtung der Stahlmasten mit den Photovoltaikmodulen aufgeschottert worden und damit als bauliche Anlage anzusehen gewesen.

16

Nach dem Neubau der Produktionshalle habe der Kläger ab 1. August 2008 aufgrund des Betriebs seiner auf dieser Halle befindlichen Photovoltaikmodule Anspruch auf Zahlung einer erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2, Abs. 5 EEG 2004 in Höhe von 46,75 Cent/kWh zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer.

17

Die neue Halle sei unter Verwendung von sechs Stahlmasten, die unter anderem der Aufmontage der Drehköpfe mit den Photovoltaikmodulen dienten, errichtet worden. Die Stahlmasten seien in die Außenwände der Hallenwände integriert worden. Die drei entlang der alten Halle vorhanden gewesenen Stahlmasten und ein weiterer Stahlmast, der vormals zu dem Unterstand gehört habe, hätten dabei ohne örtliche Veränderung Verwendung gefunden; zwei weitere Stahlmasten, davon ein zu dem ehemaligen Unterstand gehöriger, seien mit höherer Wandungsstärke unter Verwendung von in der Erde eingebrachten Köcherfundamenten neu aufgestellt worden. Die vorhandenen Köcherfundamente seien durch Aufbetonierungen verstärkt und durch umlaufende Fundamentierung untereinander mit weiteren Fundamenten verbunden worden. Die Verstärkung der Fundamente sei erforderlich gewesen, weil die Stahlmasten statisch nicht nur das Gewicht der Photovoltaikanlagen, sondern zusätzlich auch die Dachlasten, also das Dach des Gebäudes selbst und Schneelasten, zu tragen hätten. Bei dieser Sachlage bildeten die nachträglich errichtete Halle sowie die sechs Stahlmasten ein einheitliches Gebäude, wobei die Stahlmasten wesentliche Bestandteile im Sinne des § 97 Abs. 2 BGB des Gebäudes seien. Es liege deshalb eine als einheitliches Gebäude anzusehende Gesamtanlage vor, auf das die Drehköpfe mit den Photovoltaikmodulen durch Montage auf den Flanschplatten der Stahlmasten im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich angebracht seien.

18

Zwar seien die sechs Stahlmasten weiterhin geeignet, die Photovoltaikmodule auch selbständig zu tragen, ohne dass sie dabei der Unterstützung des neu errichteten übrigen Gebäudes bedürften. Jedoch seien die Stahlmasten in das Statikkonzept des Gebäudes derart eingebunden worden, dass sie als statische Trägerkonstruktion (auch) des Gebäudes angesehen werden müssten. Sie seien erforderlich, um auch die Kräfte des neuen Hallendaches abzutragen. Die Standorte der Stahlmasten seien jedenfalls zum Teil an den Grundriss der zu errichtenden Halle sowie deren Stärke und Fundamentierung an die statischen Anforderungen des Hallendaches angepasst worden. Die Stahlmasten seien daher nicht nur statisch, sondern auch optisch und bautechnisch in das Gebäudekonzept eingebunden worden, so dass die Halle als ein eigenständiges Gebäude anzusehen sei, bei dessen Errichtung die Verwendung solcher Stahlmasten als Trägergerüst auch dann nicht als völlig unverhältnismäßig erschiene , wenn keine Anbringung von Solaranlagen geplant gewesen wäre.

19

Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs sei § 11 Abs. 5 EEG 2004 zu berücksichtigen. Danach seien die Mindestvergütungen nach Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 beginnend mit dem 1. Januar 2005 jährlich jeweils für nach diesem Zeitraum neu in Betrieb genommene Anlagen um 5 % des für die im Vorjahr neu in Betrieb genommenen Anlagen maßgeblichen Wertes zu senken und auf zwei Stellen hinter dem Komma zu runden. Zwar seien die Solaranlagen überwiegend nicht erst mit dem Neubau der Halle in Betrieb genommen worden. Jedoch seien mit dem Neubau der Halle und der Integration der Stahlmasten in dieselbe erstmalig die Voraussetzungen für den Anspruch auf die erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 geschaffen worden. Für diesen gesetzlich nicht geregelten Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 5 EEG 2004 geboten. Ende Juli 2008 sei der Neubau der Halle fertig gestellt worden, so dass als Jahr der Inbetriebnahme 2008 anzusehen sei. Es errechne sich demnach ab 1. August 2008 ein Vergütungsanspruch von 46,75 Cent/kWh.

B.

20

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen sind.

I.

21

Die von dem Kläger erhobene Leistungsklage ist zulässig.

22

Die Rüge der Anschlussrevision, das Berufungsgericht habe die Individualvereinbarung der Parteien vom 23./30. Mai 2006 rechtsfehlerhaft ausgelegt, da sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Systematik der Vereinbarung ergebe, dass der Wille der Parteien dahin gegangen sei, die zwischen ihnen hinsichtlich des Vergütungsanspruchs des Klägers strittigen Rechtsfragen im Falle einer Klageerhebung ausschließlich durch eine Feststellungsklage zu klären, bleibt ohne Erfolg.

23

Revisionsrechtlich ist die Auslegung von Vertragserklärungen durch den Tatrichter lediglich darauf überprüfbar, ob dieser sich mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinander gesetzt hat und ob dabei gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften beachtet worden sind (vgl. Senatsurteile vom 5. März 2008 - VIII ZR 37/07, NJW 2008, 1439 Rn. 19; vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 12; vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09, NJW 2010, 2422 Rn. 33; jeweils mwN). Dies ist entgegen der Auffassung der Anschlussrevision der Fall.

24

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob in dem vorprozessualen Schriftverkehr der Parteien eine Vereinbarung des Inhalts zu sehen sei, dass die strittigen Rechtsfragen vorrangig mittels einer Feststellungsklage geklärt werden sollten. Denn sei dies der Fall, bezöge sich eine solche Vereinbarung allenfalls auf die unter Vorbehalt geleisteten Zahlungen auf eine mögliche Grundvergütung nach § 11 Abs. 1 EEG 2004. Der Streitgegenstand der Leistungsklage betreffe jedoch nicht die unter Vorbehalt gezahlten Beträge, sondern den darüber hinaus gehenden Differenzbetrag zu der vom Kläger be- rechneten erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004. Dieses Verständnis der Prozessvereinbarung der Parteien ist jedenfalls möglich und daher für das Revisionsgericht bindend.

II.

25

Die Klage ist im zuerkannten Umfang begründet.

26

Die Beklagte, die als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) verpflichtet ist, den von dem Kläger als Anlagenbetreiber (§ 3 Abs. 3 EEG 2004) in der bezeichneten Photovoltaikanlage (§ 3 Abs. 1, 2 EEG 2004) erzeugten Strom aus solarer Strahlungsenergie abzunehmen und zu übertragen (§ 4 Abs. 1 EEG 2004), hat diesen Strom gemäß § 5 Abs. 1 EEG 2004 zu vergüten.

27

Dies hat bis 31. Juli 2008 nach dem durch § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 bestimmten Grundvergütungssatz zu geschehen, da für die vom Kläger bis dahin betriebenen fünf Photovoltaikmodule die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2, 3 EEG 2004 für eine nach Absatz 2 erhöhte Vergütung nicht erfüllt waren. Ab 1. August 2008 bestimmt sich der Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2, 5 EEG 2004, da die Stromerzeugungsanlagen des Klägers ab diesem Zeitpunkt ausschließlich auf einem Gebäude angebracht sind. Der Kläger hat daher für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 5. Juli 2006 unter Berücksichtigung der von der Beklagten unter Vorbehalt geleisteten Zahlung Anspruch auf Zahlung von restlich 892,37 € nebst Zinsen. Weiterhin ist der Feststellungsanspruch des Klägers insoweit begründet, als die Beklagte verpflichtet ist, den vom Kläger in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom im Zeitraum 6. Juli 2006 bis 31. Juli 2008 mit 43,42 Cent/kWh und ab 1. August 2008 mit 46,75 Cent/kWh, jeweils zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, zu vergüten.

28

1. Die vom Kläger beanspruchte Einspeisevergütung ist noch nach den Bestimmungen des EEG 2004 zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach Art. 7 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) erst am 1. Januar 2009 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.

29

2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen angenommen, dass es hinsichtlich der drei ehemals mit der Produktions- und Lagerhalle verbundenen Photovoltaikmodule bis 31. Juli 2008 an den Anspruchsvoraussetzungen für den erhöhten Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 fehlt. Hinsichtlich der beiden Photovoltaikmodule , die ehemals zusammen mit den angebrachten Querstreben einen Unterstand bildeten, ist der erhöhte Vergütungsanspruch aufgrund der Regelung des § 11 Abs. 3 EEG 2004 ausgeschlossen.

30

a) Photovoltaikanlagen sind nur dann gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich an oder auf einem Gebäude angebracht, wenn das Gebäude als Trägergerüst die Hauptsache bildet, von der die darauf oder daran befestigte Anlage in ihrem Bestand abhängig ist (Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 313/07, NJOZ 2009, 783 Rn. 14 f.).

31

Diese Voraussetzung erfüllten die drei neben der Produktions- und Lagerhalle auf Stahlmasten befestigten Photovoltaikmodule nicht. Die Stahlmasten sind zwar mit jeweils zwei angeschweißten Konsolen unter Verwendung von Schrauben und Dübeln mit der Hallenwand verbunden worden. Damit sollte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch lediglich eine Stabilität der Masten und eine Abstandswahrung zur Dachrinne der Halle gewährleistet werden. Die Verbindungen der Masten mit dem Gebäude führten deshalb nicht dazu, dass die Photovoltaikmodule allein von der Halle getragen werden; vielmehr werden das Gewicht der Module und der darunter befindlichen Masten jedenfalls auch durch die Betonfundamente der Masten getragen.

32

Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen nichts anderes. Der Sachverständige hat lediglich ausgeführt, dass die Masten mit der Hallenwand erfahrungsgemäß deshalb verbunden werden, um ein Anschlagen der Stützbäume an den Hallendachrand zu verhindern. Diese Aussage stellt die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Statik der Photovoltaikmodule nicht in Frage.

33

b) Hinsichtlich der beiden Photovoltaikmodule, deren Stahlmasten zusammen mit einer auf Querstreben befestigten Überdachung einen Unterstand bildeten, kann dahinstehen, ob es - wie es das Berufungsgericht annimmt - auch hier daran fehlt, dass die Anlagen an oder auf einem Gebäude angebracht waren. Denn ein erhöhter Vergütungsanspruch des Klägers scheitert diesbezüglich bereits an dem Ausschlusstatbestand des § 11 Abs. 3 EEG 2004, weil der Zweck des Gesamtbauwerks in erster Linie auf die Erzeugung von Solarstrom und nur untergeordnet auf eine Gebäudenutzung ausgerichtet war.

34

Ist die Stromerzeugungsanlage nicht an oder auf einer baulichen Anlage angebracht, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, ist der Netzbetreiber nur zur Vergütung verpflichtet, wenn die Anlage vor dem 1. Januar 2015 im Geltungsbereich eines Bebauungsplans gemäß § 30 des Baugesetzbuches oder auf einer Fläche, für die ein Verfahren nach § 38 Satz 1 des Baugesetzbuches durchgeführt worden ist, in Betrieb genommen wurde. Da die in der Vorschrift benannten baurechtlichen Voraussetzungen im Streitfall weder festgestellt sind noch die Revision hierzu übergangenen Sachvortrag des Klägers rügt, hängt der Anspruch des Klägers auf Zahlung der erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 im Streitfall davon ab, ob die Gesamtanlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Solarstrom errichtet worden ist. Dies hat das Berufungsgericht in vertretbarer und damit revisionsrechtlich hinzunehmender tatrichterlicher Würdigung verneint.

35

Für diese Beurteilung kommt es unter Berücksichtigung der den Errichtungsvorgang prägenden Umstände auf das funktionale Verhältnis zwischen der baulichen Anlage/des Gebäudes (hier: Unterstand) und der auf oder an ihr zur Erzeugung von Solarstrom angebrachten Anlage an. Für die Beurteilung der Vorrangigkeit der Zweckbestimmung ist maßgebend, ob das Gebäude/die bauliche Anlage auch ohne die Anlage zur Erzeugung von Solarstrom in vergleichbarer Form errichtet worden wäre oder ob die Errichtung unterblieben oder in einer wesentlich anderen Gestaltung erfolgt wäre. Die Erzeugung von Solarstrom muss sich gegenüber der Gebäudenutzung als nachrangige Zweckbestimmung darstellen (Senatsurteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 277/09, NJW 2011, 380 Rn. 24 ff.). Daran fehlt es hier.

36

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die bauliche Konstruktion des Unterstandes, insbesondere das aus den in Betonfundamenten eingelassenen Stahlmasten bestehende Tragwerk deutlich offenbare, dass die Gesamtanlage in erster Linie auf die Energieerzeugung und nur untergeordnet auf eine Gebäudenutzung ausgerichtet sei; denn eine Bedachung zum Schutz von Fahrzeugen hätte ersichtlich auch mit wesentlich einfacheren baulichen Mitteln errichtet werden können. Gegen diese vertretbare tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die Rüge der Revision, diese Würdigung finde im Prozessstoff keine Stütze, geht fehl, denn das Berufungsgericht stützt sich bei seiner Beurteilung ersichtlich auf die im Tatbestand Bezug genomme- nen gutachterlichen Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen, insbesondere auf die von dem Sachverständigen gefertigten Lichtbilder des Unterstandes.

37

3. Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 31. Juli 2008 einen Vergütungsanspruch nach § 11 Abs. 1, Abs. 5 EEG 2004 und ab 1. August 2008 einen erhöhten Vergütungsanspruch aus § 11 Abs. 2, Abs. 5 EEG 2004 zuerkannt. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Anschlussrevision der Beklagten bleiben ohne Erfolg.

38

a) Die fünf ehemals mit der Produktions- und Lagerhalle des Klägers verbundenen beziehungsweise zu einem Unterstand ausgebauten Stahlmasten mit den darauf befindlichen Photovoltaikmodulen waren bis 31. Juli 2008 auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht.

39

aa) Wie sich aus der Gesetzesbegründung zu § 11 Abs. 3 EEG 2004 (BT-Drucks. 15/2864, S. 44) ergibt, ist unter einer baulichen Anlage in Anlehnung an das Verständnis der Musterbauordnung und der Landesbauordnungen jede mit dem Erdboden verbundene aus Bauteilen und Baustoffen hergestellte Anlage wie etwa Straßen, Stellplätze, Deponieflächen, Aufschüttungen, Lagerund Abstellplätze zu verstehen (Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 11 Rn. 52; Salje, Erneuerbare-Energien-Gesetz, 4. Aufl., § 11 Rn. 79). Bei einem durch Schotterung befestigten Lagerplatz handelt es sich somit um eine bauliche Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 (vgl. Gädtke/Johlen, BauO NRW, 2011, § 2 Rn. 32).

40

bb) Die Photovoltaikmodule waren auch über die sie tragenden Stahlmasten auf dem bereits vorhandenen, durch Schotterung befestigten Lagerplatz des Klägers, der geeignet und dazu bestimmt war, Fahrzeuge und größere Anhänger zu tragen, im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht. Der Senat hat bereits in dem Urteil vom 29. Oktober 2008 (VIII ZR 313/07, aaO Rn. 16) entschieden, dass im Regelungszusammenhang des § 11 Abs. 3 EEG 2004 im Gegensatz zu den strengeren Anforderungen nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 jede baulich-konstruktive Anbringung der Photovoltaikanlage auf oder an der baulichen Anlage genügt. Im Streitfall reichte es daher aus, dass sich - wie es das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - die Photovoltaikmodule räumlich oberhalb der baulichen Anlage (hier: des Lagerplatzes) befanden und baulich-konstruktiv über die sie tragenden Stahlmasten und deren Betonfundamente im darunter liegenden Erdboden verankert waren. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ist dazu eine unmittelbare baulich-konstruktive Verbindung der einbetonierten Stahlmasten mit dem Schotterbelag des Lagerplatzes , wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht erforderlich.

41

b) Ab 1. August 2008 sind die besagten fünf bereits vorhandenen Photovoltaikmodule sowie ein weiteres auf einem Stahlmast montiertes Modul ausschließlich auf einem Gebäude angebracht, so dass dem Kläger ab diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf die erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2, 5 EEG 2004 zusteht.

42

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger Ende Juli 2008 eine neue Halle zur Herstellung von Fliegenschutzfenstern und Türkonstruktionen fertig gestellt, in dem sich auch Sanitär- und Sozialräume für Mitarbeiter befinden. Zur Statik des Tragwerks dieser neuen Halle hat er die fünf bereits vorhandenen Stahlmasten mit den jeweils darauf befindlichen Photovoltaikmodulen sowie einen weiteren Stahlmast mit einem darauf befestigten Photovoltaikmodul verwendet. Die Köcherfundamente der vorhandenen Stahlmasten wurden durch Aufbetonierungen verstärkt und untereinander sowie mit dem neuen Stahlmast mit weiteren Fundamenten verbunden. Damit wurde erreicht , dass die Stahlmasten nicht nur das Gewicht der Photovoltaikmodule, sondern zusätzlich auch das Gewicht des Daches des neuen Gebäudes tragen können. Bei dieser Sachlage ist die Würdigung des Berufungsgerichts, es handele sich nach Abschluss der Arbeiten um ein einheitliches Gebäude, wobei die die Photovoltaikmodule tragenden Stahlmasten wesentliche Bestandteile des Gebäudes nach § 97 Abs. 2 BGB geworden seien, nicht zu beanstanden. Es liegt demnach ab 1. August 2008 eine Anlage vor, die ausschließlich auf einem Gebäude angebracht ist. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ändert daran die Tatsache nichts, dass die Stahlmasten nach wie vor in der Lage sind, die Photovoltaikmodule eigenständig zu tragen. Die Anschlussrevision übersieht, dass die Stahlmasten nach Fertigstellung der Arbeiten unverzichtbare Elemente der Hallenstatik sind.

43

Auch widerspricht die Zuerkennung eines erhöhten Vergütungssatzes ab 1. August 2008 nicht der Zwecksetzung des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes, den Flächenverbrauch für die Errichtung von Solaranlagen zu begrenzen (vgl. hierzu Salje, aaO Rn. 58 f.; Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 49). Anders als die Anschlussrevision meint, erhöhte sich der Flächenverbrauch im Streitfall mit der Integration der vorhandenen Stromerzeugungsanlagen in ein Gebäude nicht. Denn wird eine Photovoltaikanlage bereits auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 - wie hier bis 31. Juli 2008 auf dem befestigten Lagerplatz - betrieben, ist der Flächenverbrauch bereits mit der Anbringung auf der baulichen Anlage eingetreten. In Bezug auf den Flächenverbrauch ist - wie auch das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - die Erweiterung einer bestehenden Stromerzeugungsanlage um ein Gebäude als ebenso neutral anzusehen wie der unzweifelhaft vom Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 EEG 2004 erfasste umgekehrte Fall der Erweiterung eines Gebäudes um eine Stromerzeugungsanlage.

44

4. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Höhe der zuerkannten Einspeisevergütung mit 46,75 Cent/kWh zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zutreffend bemessen.

45

Die Revision meint, das Berufungsgericht habe den in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 festgelegten Ausgangsbetrag von 57,4 Cent/kWh nur einmal und nicht viermal um 5 % gemäß § 11 Abs. 5 EEG 2004 reduzieren dürfen. Das Gesetz verstehe in § 3 Abs. 4 EEG unter "Inbetriebnahme" der Anlage lediglich die erstmalige Inbetriebsetzung und Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft. Die vom Kläger betriebenen Photovoltaikmodule seien indes im Jahr 2005 in Betrieb gegangen. Dass sie später in ein Gebäude integriert worden seien, ändere an dieser erstmaligen Inbetriebsetzung nichts. Damit dringt die Revision nicht durch.

46

Die Revision übersieht bei ihrer Betrachtung, dass das Gesetz in § 11 Abs. 5 EEG 2004 die jährlich ansteigende degressive Reduzierung des Vergütungssatzes auf den jeweils konkret in Ansatz zu bringenden Vergütungssatz nach § 11 Abs. 1 oder § 11 Abs. 2 EEG 2004 bezieht. Deshalb muss als zeitlicher Anknüpfungspunkt der prozentualen Reduzierung der Zeitpunkt herangezogen werden, in dem die Anlage erstmals Strom zu dem jeweiligen konkreten Vergütungssatz nach § 11 Abs. 1 beziehungsweise § 11 Abs. 2 EEG 2004 produziert hat. Da dem Kläger der erhöhte Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 erstmals ab 1. August 2008 zustand, ist die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass der sich hieraus ergebende Mindestvergütungssatz von 57,4 Cent/kWh für vier Jahre um jeweils 5 % des für die im Vorjahr neu in Betrieb genommenen Anlagen maßgebenden Wertes gesenkt werden muss, nicht zu bestanden. Ball Dr. Frellesen Richterin Dr. Hessel ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Ball Dr. Achilles Dr. Schneider

Tatbestand:

1

Die Klägerin beansprucht von der Beklagten die Zahlung einer auf § 32 Abs. 1 und 2 EEG 2009 gestützten Einspeisevergütung für Strom aus einer von ihr betriebenen Photovoltaikanlage in das von der Beklagten betriebene Stromnetz in D. . Die ganz überwiegend im Jahre 2010 in Betrieb genommene Photovoltaikanlage befindet sich auf einer von der Klägerin angemieteten, knapp sechs Hektar großen Grünfläche im Innenbereich der im Jahre 1890 errichteten Galopprennbahn in D. . Auf diesem Teil des Innenbereichs waren ursprünglich Jagdrennen durchgeführt worden; die dazu benötigten Hindernisse sind in der Vergangenheit jedoch bis auf wenige Reste zurückgebaut worden. Eingefasst ist der Innenbereich, in dem sich - so die Behauptung der Klägerin - noch ein "Tummelplatz" für Pferde befindet, von den um ihn herum verlaufenden und jeweils eingezäunten Rennbahnen (Trainingsbahn, Flachbahn und Sandbahn). An einer Längsseite der Rennbahnen befinden sich Tribünen, Toilettenanlagen, weitere Funktionsgebäude und Parkflächen.

2

Der auf Zahlung von 26.515,64 € nebst Zinsen gerichteten Klage für den in der Zeit vom 7. Januar 2011 bis zum 14. Februar 2011 eingespeisten Strom hat das Landgericht (LG Dresden, REE 2012, 106) stattgegeben. Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin nach Ablauf der bis zum 18. Juni 2012 verlängerten Frist zur Berufungserwiderung die Klage durch einen am 28. Juni 2012 bei dem Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz um einen - später wieder zurückgenommenen - Antrag auf Zahlung der Einspeisevergütung für den Zeitraum vom 15. Februar 2012 bis 31. Mai 2012 sowie um einen Antrag auf Feststellung einer in bestimmter Höhe bestehenden Vergütungspflicht der Beklagten für die anschließende Zeit bis einschließlich 2031 erweitert. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re- vision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils und verfolgt ihr Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat teilweise Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht (OLG Dresden, RdE 2013, 177) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

5

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Vergütung für den im Zeitraum vom 7. Januar 2011 bis 14. Februar 2011 eingespeisten Strom gemäß § 32 Abs. 1 EEG 2009 zu, weil die Photovoltaikanlage nicht auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 32 Abs. 2 EEG 2009 errichtet worden sei. Aus dem gleichen Grunde sei auch das erhobene Feststellungsbegehren unbegründet.

6

Der auslegungsbedürftige Begriff der baulichen Anlage sei dem Bauordnungsrecht entlehnt, so dass - auch nach den Vorstellungen des Gesetzgebers des EEG - auf die Begriffsbestimmungen der Landesbauordnungen und der Musterbauordnung zurückgegriffen werden könne, wonach als bauliche Anlage jede mit dem Erdboden verbundene, aus Bauteilen und Baustoffen hergestellte Anlage anzusehen sei. Die Galopprennbahn stelle zwar als Spiel- und Sportfläche in ihrer Gesamtheit eine bauliche Anlage im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 3 SächsBauO dar. Insoweit sei aber zu berücksichtigen, dass diese mit § 2 Abs. 1 Satz 2 der Musterbauordnung 2002 übereinstimmende Regelung als bauliche Anlagen auch solche Flächen definiere, die entweder - wie etwa Abgrabungen - an sich keine baulichen Anlagen seien oder bei denen die Eigenschaft als bauliche Anlage zweifelhaft sei und die den baulichen Anlagen nur aus spezifisch bauordnungsrechtlichen Gesichtspunkten der Gefahrenabwehr und einer Beachtung nachbarrechtlicher Interessen gleichgestellt worden seien.

7

Diese Wertungen ließen sich nicht ohne weiteres auf § 32 EEG 2009 übertragen. Der Gesetzeszweck des EEG 2009 bestehe nach dessen § 1 Abs. 1 darin, im Interesse des Klima- und Umweltschutzes eine nachhaltige Entwicklung der Energieversorgung zu ermöglichen, die volkswirtschaftlichen Kosten der Energieversorgung durch die Einbeziehung langfristiger externer Effekte zu verringern, fossile Energieressourcen zu schonen und die Weiterentwicklung von Technologien zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien zu fördern. Diesem Zweck entspreche die in §§ 32, 33 EEG 2009 vorgesehene gestaffelte Vergütung von Solaranlagen. Diese Staffelung zeige, dass primär Gebäude zur Befestigung der Module genutzt werden sollten und sekundär die Anbringung auf sonstigen baulichen Anlagen erfolgen solle, soweit sie vorrangig anderer Nutzung dienten. Erst an dritter Stelle werde nur ausnahmsweise die Errichtung von Solaranlagen auf Flächen ohne bauliche Anlagen gefördert (Freiflächen), wenn sie einem Verfahren nach dem Baugesetzbuch unterworfen worden seien. Mit Hilfe dieses Systems sei es dem Gesetzgeber darum gegangen, eine sinnvolle Begrenzung der für Freiflächenanlagen in Anspruch zu nehmenden Flächen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie zu gewährleisten.

8

Als Beispiele für bauliche Anlagen seien in der Gesetzesbegründung Straßen, Stellplätze, Deponieflächen, Aufschüttungen, Lager- und Abstellplätze genannt. Auch wenn diese Aufzählung nicht vollständig sei, belegten die in diesen Beispielen nicht erwähnten Sport- und Spielflächen oder Camping- und Wochenendplätze aber, dass letztgenannte Flächen nicht ohne Weiteres von § 32 Abs. 1 EEG 2009 mit umfasst sein sollten. Sie unterschieden sich von den Beispielsfällen dadurch, dass sie in erster Linie als Grünflächen ausgestaltet seien und bauliche Eingriffe und Veränderungen in den Hintergrund träten. Ihre Ausgrenzung lasse angesichts der Intentionen des Gesetzgebers, Freiflächenanlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie sinnvoll zu begrenzen, den Schluss zu, dass der Begriff der baulichen Anlage in § 32 EEG 2009 nicht alle fiktiven Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 SächsBauO, § 2 Abs. 1 Satz 2 Musterbauordnung 2002 habe erfassen sollen. Der von der Photovoltaikanlage in Anspruch genommenen Grünfläche komme mithin nicht schon wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer Sportfläche die Bedeutung einer baulichen Anlage zu.

9

Daher sei ohne Bedeutung, ob die an die in Anspruch genommene Fläche angrenzende Grünfläche als "Tummelplatz" für Pferde genutzt werde. Die streitgegenständliche Fläche werde noch nicht einmal dann zur baulichen Anlage , wenn sie vorher selbst im Zusammenhang mit dem Pferdesport mitgenutzt worden sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass sich auf dem Gelände der Galopprennbahn Gebäude und andere bauliche Anlagen befänden. Schon wegen der räumlichen Distanz, aber auch wegen der Unterschiede in der konkreten lokalen Nutzung könne die streitige Grünfläche nicht als bauliche Anlage angesehen werden. Ebenso sei unerheblich, ob im Bereich der Photovoltaikanlage eine Drainage verlegt sei. Denn eine Drainage im Bodenbereich stelle weder für sich eine bauliche Anlage dar noch sei sie sonst geeignet, der Grünfläche eine prägende Bedeutung zu vermitteln. Gleiches gelte für die am Standort der Photovoltaikanlage angeblich früher einmal vorhandenen Wege und Wassergräben.

10

Dass die Photovoltaikanlage - wie von der Klägerin behauptet - sonst auf baulichen Anlagen wie Hürden errichtet worden sei, lasse sich weder den Licht- bildern noch den Feststellungen des Landgerichts entnehmen. Die vorgefundenen Reste seien jedenfalls schon aufgrund ihrer geringen Größe nicht geeignet, dem Innenbereich der Galopprennbahn ein Gepräge zu vermitteln. Im Übrigen setze die Anwendbarkeit von § 32 EEG zwar nicht voraus, dass die bauliche Anlage bis zur Errichtung einer Photovoltaikanlage noch nach der ursprünglichen Zweckbestimmung genutzt worden sei. Seien bauliche Anlagen wie Hürden und Hindernisse aber - wie hier - seit den späten 1980er Jahren zurückgebaut oder aus anderen Gründen nicht mehr vorhanden, liege schon keine bauliche Anlage mehr vor.

II.

11

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

12

Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Photovoltaikanlage der Klägerin nicht auf einer baulichen Anlage im Sinne von § 32 Abs. 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare -Energien-Gesetz - EEG) vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074; im Folgenden EEG 2009) angebracht worden ist, und hat deshalb für den Zeitraum vom 7. Januar 2011 bis 14. Februar 2011 einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der ansonsten in ihrer Höhe unstreitigen Einspeisevergütung zu Unrecht verneint. Hinsichtlich des im Berufungsrechtszug klageerweiternd erhobenen Feststellungsbegehrens ist die Revision hingegen unbegründet, weil die in dieser Klageerweiterung liegende Anschlussberufung unzulässig ist.

13

1. Die Beklagte, die als Netzbetreiberin (§ 3 Nr. 8 EEG 2009) verpflichtet ist, den von der Klägerin als Anlagenbetreiberin (§ 3 Nr. 2 EEG 2009) in der bezeichneten Photovoltaikanlage (§ 3 Nr. 1 EEG 2009) erzeugten Strom aus solarer Strahlungsenergie abzunehmen und zu übertragen (§ 8 Abs. 1 EEG 2009), hat diesen Strom gemäß § 32 Abs. 1 EEG 2009 zu vergüten. Denn die Photovoltaikanlage ist, wie von § 32 Abs. 2 EEG 2009 für das Bestehen einer Vergütungspflicht vorausgesetzt, auf einer baulichen Anlage angebracht, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist.

14

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - inzwischen wieder mehrfach geänderten - Vorschriften des EEG 2009 herangezogen. Denn auf Anlagen, die - wie hier - vor dem 1. Januar 2012 in Betrieb genommen worden sind, bleiben gemäß § 66 Abs. 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien vom 28. Juli 2011 (BGBl. I S. 1634, im Folgenden EEG 2012) die hier interessierenden Regelungen des EEG 2009 weiterhin anwendbar (vgl. dazu auch Salje, EEG, 6. Aufl., § 32 Rn. 2).

15

b) Die Revision rügt allerdings mit Recht, dass das Berufungsgericht den Innenbereich der Galopprennbahn nicht als Teil dieser baulichen Gesamtanlage angesehen und der Klägerin deshalb einen Anspruch auf Einspeisevergütung versagt hat.

16

aa) Mit dem in § 32 EEG 2009 selbst nicht definierten Begriff der baulichen Anlage hat der Gesetzgeber unter nahezu wortgleicher Übernahme seiner Erwägungen zur inhaltsgleichen Vorgängerregelung in § 11 Abs. 3 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-GesetzEEG ) in der Fassung vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918 - im Folgenden EEG 2004) nach den betreffenden Gesetzesbegründungen folgendes Verständnis verbunden (BT-Drucks. 16/8148, S. 60; 15/2864, S. 44; 15/2327, S. 34): "Bauliche Anlagen werden gemeinhin als jede mit dem Erdboden verbundene, aus Bauteilen und Baustoffen hergestellte Anlage begriffen. Diese Differenzierung entspricht dem Verständnis der Musterbauordnung und der Landesbauordnungen. Infolgedessen ist zwischen unterschiedlichen Vergütungssätzen für Anlagen an/auf Gebäuden und an/auf sonstigen baulichen Anlagen (etwa Straßen , Stellplätze, Deponieflächen, Aufschüttungen, Lager- und Abstellplätze) zu unterscheiden."

17

Dass der Gesetzgeber von diesem Begriffsverständnis, an das auch der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung angeknüpft hat (Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 35/10, ZNER 2011, 184 Rn. 39), bei den späteren Gesetzesänderungen im Zuge der sogenannten Photovoltaiknovelle 2010 (Erstes Gesetz zur Änderung des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1170) sowie der Neufassung des § 32 Abs. 1 EEG 2012 abgerückt wäre, ist nicht ersichtlich.

18

bb) Die in Bezug genommene Musterbauordnung 2002 definiert den Begriff der baulichen Anlage weitgehend übereinstimmend mit den Landesbauordnungen (vgl. etwa § 3 Abs. 1 SächsBauO; § 2 Abs. 1 HessBauO; § 2 Abs. 1 ThürBauO; § 2 Abs. 1 BauO NRW, § 2 Abs. 1 BadWürttBauO) wie folgt: "Bauliche Anlagen sind mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen; eine Verbindung mit dem Boden besteht auch dann, wenn die Anlage durch eigene Schwere auf dem Boden ruht oder auf ortsfesten Bahnen begrenzt beweglich ist oder wenn die Anlage nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt ist, überwiegend ortsfest benutzt zu werden. Bauliche Anlagen sind auch 1. Aufschüttungen und Abgrabungen, 2. Lagerplätze, Abstellplätze und Ausstellungsplätze, 3. Sport- und Spielflächen, 4. Campingplätze, Wochenendplätze und Zeltplätze, 5. Freizeit- und Vergnügungsparks, 6. Stellplätze für Kraftfahrzeuge…"

19

Durch die mit § 2 Abs. 1 Satz 2 der Musterbauordnung 2002 verbundene funktions- und zweckbezogene Erweiterung der in deren § 2 Abs. 1 Satz 1 enthaltenen Begriffsbestimmung gelten - wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat - etwa auch Sportanlagen in ihrer Gesamtheit bauordnungsrechtlich als bauliche Anlage, soweit die Flächen von der Umgebung abgegrenzt und entsprechend den Zwecken der jeweiligen Sportart hergerichtet sind (HessVGH, Beschluss vom 19. Februar 1991 - 4 TH 1130/89, juris Rn. 25; OVG Münster, Urteil vom 14. Juni 2010 - 7 A 2836/08, juris Rn. 29 ff.; Gädtke/Johlen, BauO NRW, 12. Aufl., § 2 Rn. 79 ff.; jeweils mwN).

20

cc) Diese funktions- und zweckbezogene bauordnungsrechtliche Sichtweise liegt nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch dem in § 32 Abs. 2 EEG 2009 verwendeten Begriff der baulichen Anlage zugrunde. Denn anders ist es nicht zu erklären, dass nach der Gesetzesbegründung (aaO) etwa auch Stellplätze, Aufschüttungen, Lager- und Abstellplätze sowie Deponieflächen (zu Letzteren Simon/Busse/Lechner, Bayerische Bauordnung, 111. Ergänzungslieferung 2013, § 2 Rn. 344; Gädtke/Johlen, aaO Rn. 57) vergütungsrechtlich bauliche Anlagen darstellen sollen, obgleich sich dies nicht notwendig aus der baulichen Beschaffenheit, sondern aus der Zweckbestimmung der genannten Flächen ergibt.

21

Das Berufungsgericht weist zwar zu Recht darauf hin, dass trotz Anlehnung an die Begrifflichkeiten des Bauordnungsrechts die Auslegung bei Berücksichtigung der mit dem EEG verfolgten Zwecke nicht zwingend deckungsgleich sein muss. Anders als das Berufungsgericht meint, bieten die Gesetzesmaterialien jedoch keinen Anhalt, dass der Gesetzgeber des EEG den bauordnungsrechtlichen Begriff der baulichen Anlage von vornherein einschränkend hätte dahin verstanden wissen wollen, dass bereits die Begriffsbestimmung und ihre Abgrenzung von den nach § 32 Abs. 2 EEG förderfähigen Freiflächenanla- gen unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit den Zielsetzungen des EEG im Einzelfall stehen sollte. Vielmehr hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung (aaO) mit dem Hinweis darauf, was entsprechend dem bauordnungsrechtlichen Verständnis "gemeinhin als (bauliche Anlage) begriffen" wird, sowie durch seine beispielhafte Umschreibung der "sonstigen baulichen Anlagen" verdeutlicht, dass er sich die bauordnungsrechtliche Begriffsbestimmung grundsätzlich uneingeschränkt zu eigen machen wollte. Dass er die in der Begründung nicht ausdrücklich erwähnten Sport- und Spielflächen von vornherein aus dem Anwendungsbereich des § 32 Abs. 2 EEG 2009 hätte herausnehmen wollen, lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Dazu besteht auch kein Anlass.

22

dd) Nach diesen Maßstäben ist eine Förderfähigkeit des von der Klägerin im Innenbereich der Galopprennbahn erzeugten Stroms zu bejahen. Unabhängig davon, dass Teile der Innenflächen in der Vergangenheit noch zusätzlich als Jagdrennbahn genutzt worden sind, handelt es sich bei dem Innenbereich um einen sportartbedingt unabdingbaren Flächenbestandteil der Gesamtanlage der Galopprennbahn. Denn dieser - hier zudem durch besondere Barrieren abgegrenzte - Innenbereich ist bei Anlage der Rennbahn nicht etwa als naturbelassener Teil ausgespart, sondern künstlich hergerichtet und dem durch die ovalförmige Führung der einzelnen Rennbahnen und deren weitgehender Einsehbarkeit geprägten Zweck der Gesamtanlage untergeordnet worden. Er war deshalb von Anfang an ein funktionstypisch angelegter integraler Bestandteil der baulichen Anlage Galopprennbahn und hat diese Eigenschaft nicht nachträglich dadurch verloren, dass seine teilweise Zusatznutzung als Jagdrennbahn später wieder aufgegeben wurde. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers des EEG kommt es für die Einordnung einer Anlage als bauliche Anlage maßgeblich auf den Zeitpunkt der Errichtung an und "nicht darauf (…), ob die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich (…) entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks (…) genutzt wird. Eine vor oder nach Inbetriebnahme der Anlage tatsächlich erfolgte Aufgabe der ur- sprünglichen anderweitigen Hauptnutzung bleibt (…) bedeutungslos" (BT- Drucks. 16/8148, aaO). Für die hier unter Beibehaltung der Hauptnutzung der baulichen Anlage als Galopprennbahn in Fortfall gekommene Zusatznutzung kann nichts anderes gelten.

23

Ebenso wenig steht der Einordnung des Innenbereichs als baulicher Anlage entgegen, dass die Fläche nicht versiegelt wurde. Zwar gehen bauliche Anlagen häufig mit Versiegelungen einher. Allerdings gibt es - wie hier - auch Anlagen ohne vollständige Bodenversiegelung, wie es umgekehrt - etwa in Form von Bodenverdichtungen - auch Versiegelungen geben kann, die keine baulichen Anlagen sind (Clearingstelle EEG, Votum 2010/6 Rn. 55, abrufbar unter www.clearingstelle-eeg.de/votv/2010/6 mwN).

24

Die Förderung der Stromerzeugung aus Photovoltaikanlagen ist maßgeblich von dem Gedanken getragen, die Versiegelung von Flächen zu diesem Zweck in Grenzen zu halten und ökologisch sensible Flächen nach Möglichkeit überhaupt nicht oder zumindest nur planerisch kontrolliert zu überbauen sowie die Errichtung solcher Anlagen dorthin zu lenken, wo der Flächenverbrauch durch Errichtung einer zu einem vorrangigen anderen Zweck bestimmten baulichen Anlage nach Maßgabe der hierfür bestehenden bauplanungsrechtlichen Anforderungen ohnehin stattfindet oder bereits stattgefunden hat (Senatsurteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 277/09, BGHZ 187, 311 Rn. 32 mwN). Ein solcher Flächenverbrauch war hier bereits mit der ursprünglichen Anlage der Galopprennbahn und der in diesem Zuge vorgenommenen Gestaltung ihres Innenbereichs erfolgt.

25

ee) Nach den durch Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil und das Ergebnis des dort eingenommenen richterlichen Augenscheins getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Solarmodule auf dem dafür vorgesehenen Teil der Innenraumfläche angebracht, also fest montiert. Das genügt für die zu einer Anbringung auf der baulichen Anlage erforderliche baulichkonstruktive Verbindung der Module mit der darunter liegenden, vorrangig zu Rennsportzwecken errichteten Fläche (vgl. Senatsurteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 35/10, aaO Rn. 40).

26

2. Hinsichtlich des im Berufungsrechtszug zusätzlich erhobenen Feststellungsbegehrens hat - was vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen ist - das Berufungsgericht übersehen, dass es sich bei der Klageerweiterung um eine nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO verspätete und damit unzulässige Anschlussberufung handelt, die zu verwerfen war. Danach war im Berufungsverfahren kein Raum für eine Entscheidung über die Sachdienlichkeit der Klageerweiterung und über die materielle Berechtigung des neu geltend gemachten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 12/07, NJW-RR 2008, 221 Rn. 7 mwN). Denn die in erster Instanz siegreiche Klägerin konnte die Klage in zweiter Instanz nur im Wege der Anschlussberufung erweitern. Dementsprechend ist der neue Antrag im Schriftsatz vom 27. Juni 2012 als Anschlussberufung auszulegen, weil die Klägerin damit ihren Willen zum Ausdruck gebracht hat, zu ihren Gunsten eine Änderung des erstinstanzlichen Urteils zu erreichen (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 12/07, aaO Rn. 9). Die mit der Berufungserwiderungsfrist grundsätzlich übereinstimmende Frist zur Einlegung einer Anschlussberufung hat die Klägerin hier aber versäumt.

III.

27

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, soweit die Zahlungsklage abgewiesen worden ist; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dementsprechend ist die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Hinsichtlich des durch Klageerweiterung geltend gemachten Feststellungsantrages ist die Revision dagegen mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die unselbstständige Anschlussberufung der Klägerin als unzulässig verworfen wird. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider

Tatbestand

1

Die Klägerin betreibt eine Praxis für Physiotherapie. Die Beklagte nahm in der Zeit vom 23. Juli bis 9. August 2004 als Privatpatientin Leistungen der Klägerin in Anspruch, für die ihr die Klägerin unter dem 14. September 2004 insgesamt 543 € berechnete. Die Rechnung schließt mit dem Hinweis: "Den Rechnungsbetrag überweisen Sie bitte bis zum 05.10.2004 auf das rechts unten angegebene Konto."

2

Ein Rechnungsausgleich erfolgte zunächst nicht. Ende September 2004 zog die Beklagte um und erteilte der Post einen Nachsendeauftrag. Die Klägerin versandte unter dem 25. Mai und 9. November 2005 erfolglos weitere Zahlungsaufforderungen an die - fehlerhaft bezeichnete - frühere Adresse der Be- klagten; die Beklagte hat den Zugang der Mahnungen bestritten. Mit Schreiben vom 3. Februar 2006 bestellte sich der spätere Prozessbevollmächtigte der Klägerin für diese und verlangte von der Beklagten bis zum 13. Februar 2006 Zahlung der Hauptsumme sowie Erstattung von Verzugskosten. Daraufhin zahlte die Beklagte an die Klägerin am 10. März 2006 die Hauptsumme von 543 €.

3

Mit der Klage hat die Klägerin Ausgleich vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren von 70,20 €, ihrer Kosten für eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt von 3,58 € sowie Zinsen in Höhe von 45,42 € für die Zeit vom 3. November 2004 bis zum 10. März 2006, insgesamt 119,20 €, zuzüglich Prozesszinsen gefordert. Die Beklagte hat den bezifferten Zinsanspruch in Höhe von 3,17 € für die Zeit vom 7. Februar bis zum 10. März 2006 anerkannt. Insoweit ist gegen sie Teilanerkenntnisurteil ergangen. Die weitergehende Klage haben das Amtsgericht und das Landgericht abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin in diesem Umfang ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.

5

Nach Ansicht des Berufungsgerichts befand sich die Beklagte bis zum Zugang des anwaltlichen Mahnschreibens vom 3. Februar 2006 nicht in Verzug (§ 286 BGB). Mit der ganz herrschenden Meinung und der ständigen gerichtlichen Praxis genüge für eine Anwendung des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB - abgesehen von einem Leistungsbestimmungsrecht des Gläubigers gemäß § 315 BGB - die einseitige Bestimmung eines Zahlungstermins durch den Gläubiger nicht. Die Übersendung der Rechnung vom 14. September 2004 mit höflicher Zahlungsbitte sei auch nicht als befristete Mahnung (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) anzusehen, obwohl die Verbindung der Rechnung mit einer Mahnung grundsätzlich zulässig gewesen wäre. Zudem hätte die Klägerin gemäß § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB den Verzug durch einen entsprechenden Hinweis begründen können. Hieraus ergebe sich, dass dem Gläubiger einer Entgeltforderung praktikable Wege zur effektiven Verfolgung seiner Ansprüche ohne übermäßigen Aufwand zur Verfügung ständen, so dass eine weite Auslegung des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch unter Berücksichtigung seiner Interessen nicht erforderlich scheine.

II.

6

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. Mangels sonstiger Pflichtverletzungen der Beklagten könnte die Klägerin Ersatz ihrer Aufwendungen sowie die mit dem Hauptantrag geforderten Zinsen zutreffend nur als Verzögerungsschaden wegen Verzugs der Beklagten verlangen (§ 280 Abs. 1 und 2, § 288 Abs. 1 BGB i.V.m. § 286 BGB). Für einen Schuldnerverzug genügt jedoch die Übersendung einer Rechnung mit der einseitigen Bestim- mung eines Zahlungsziels seitens des Gläubigers regelmäßig nicht. Die Beklagte ist deswegen erst durch Zugang des anwaltlichen Mahnschreibens vom 3. Februar 2006 in Verzug geraten. Die mit der Klage noch geltend gemachten Schäden sind indessen nicht als Folge dieses Verzugs, sondern bereits vorher entstanden und daher insgesamt nicht ersatzfähig.

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1. Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Mahnung bedarf es gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht, wenn für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist. Eine solche Bestimmung muss aber durch Rechtsgeschäft - in der Regel in dem zugrunde liegenden Vertrag -, durch Gesetz oder in einem Urteil getroffen worden sein. Die einseitige Festlegung einer Leistungszeit durch den Gläubiger reicht, sofern dieser nicht nach § 315 BGB zur Bestimmung der Leistung berechtigt ist (vgl. hierzu BGH, Versäumnisurteil vom 15. Februar 2005 - X ZR 87/04, NJW 2005, 1772; Urteil vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 Rn. 7; Beschluss vom 19. September 2006 - X ZR 49/05, Grundeigentum 2006, 1608, 1609 f.), für die Anwendung der Vorschrift nicht aus (ganz herrschende Meinung, beispielsweise RG GruchB 52 [1908], 947, 949; BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 aaO; OLG Brandenburg, Urteil vom 25. Juli 2007 - 7 U 192/06, juris Rn. 44; OLG Düsseldorf OLG-Report 2002, 296, 297; OLG Naumburg , Urteil vom 18. März 1999 - 3 U 33/98, juris Rn. 11, insoweit in BB 1999, 1570 = OLG-Report 1999, 333 nicht abgedruckt; Urteil vom 19. März 1999 - 6 U 61/98, juris Rn. 39, insoweit in OLG-Report 1999, 368 nicht abgedruckt; LG Bremen, Beschluss vom 14. Juni 2004 - 2 T 298/04, juris Rn. 8; LG Paderborn MDR 1983, 225; Erman/Hager, BGB, 11. Aufl., § 286 Rn. 39; MünchKomm/ Ernst, BGB, 5. Aufl., § 286 Rn. 55; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 286 Rn. 22; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 284 Rn. 35; Staudinger/Bittner, BGB, Neubearbeitung 2004, § 271 Rn. 19; Staudinger/Löwisch, aaO, § 286 Rn. 68; Krause, JURA 2002, 217, 218; a.A. LG Ansbach NJW-RR 1997, 1479; Fahl, JZ 1995, 341, 343 ff.). Das entspricht nicht nur nach den Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch dem Willen des historischen Gesetzgebers, sondern auch den Vorstellungen des Reformgesetzgebers beim Erlass des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) sowie den Vorgaben des Europarechts und stimmt überdies mit den Regelungen des § 271 Abs. 1 BGB über die Fälligkeit der Leistung überein.

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Nach den Motiven zum BGB war der Satz "dies interpellat pro homine", vom französischen Recht abgesehen, in Deutschland allgemein anerkannt. Die erste Kommission lehnte zwar die im gemeinen Recht verbreitete engere Auffassung des Inhalts, dass der beigefügte "dies" nur für den Fall vertragsgemäßer Festsetzung des Leistungstermins die Mahnung ersetze, ab und ließ ohne Rücksicht auf den Entstehungsgrund des Schuldverhältnisses eine Festsetzung durch Rechtsgeschäft, Gesetz oder Urteil genügen (Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich, Bd. 2, 1899, S. 31). Dem lag indes als selbstverständlich der Gedanke zugrunde, dass es für die "Zufügung der Zeitbestimmung" in jedem Fall auf den Inhalt des zugrunde liegenden Schuldverhältnisses ankomme. In Übereinstimmung damit heißt es jetzt in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts (BT-Drs. 14/6040 S. 145 f.), wie bisher genüge für § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in der Fassung des Entwurfs eine einseitige Bestimmung nicht; in Betracht komme vielmehr eine Bestimmung durch Gesetz, durch Urteil und vor allem durch Vertrag. Damit werde Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Zahlungsverzugsrichtlinie (Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, abgedruckt in NJW 2001, 132) umgesetzt. Nach dieser Bestimmung sind Zinsen ab dem Tag zu zahlen, der auf den "vertraglich" festgesetzten Zahlungstermin oder das "vertraglich" festgesetzte Ende der Zahlungsfrist folgt. Angesichts dieser eindeutigen gesetzgeberischen Vorgaben verbietet sich eine vom Wortlaut her nicht ausgeschlossene erweiternde Auslegung des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB - unter Einschluss einseitiger Fristsetzungen des Gläubigers - von selbst, zumal dieser, wie das Berufungsgericht mit Recht hervorhebt, angesichts der ihm durch § 286 Abs. 1 und Abs. 3 BGB eingeräumten Rechte, auf anderem Wege unschwer Verzug des Schuldners zu begründen, nicht schutzwürdig erscheint. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die mit § 286 BGB sachlich zusammenhängende Bestimmung einer Leistungszeit als Fälligkeitsregelung in § 271 Abs. 1 BGB einhellig als Vertragsbestandteil verstanden wird (vgl. nur Staudinger /Bittner, aaO, § 271 Rn. 4 ff.; MünchKomm/Krüger, aaO, § 271 Rn. 5).

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2. § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB greift im Streitfall zugunsten der Klägerin nicht ein. Nach dieser Vorschrift kommt der Schuldner einer Entgeltforderung spätestens dann in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder einer gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet. Dies gilt jedoch gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist (§ 13 BGB), nur, wenn er auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Daran fehlt es hier.

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3. Die Entscheidung hängt demnach davon ab, ob die Klägerin die Beklagte schon vor dem Anwaltsschreiben vom 3. Februar 2006 im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB gemahnt hat. Das ist mit den Vorinstanzen ebenfalls zu verneinen. Die Angabe einer Zahlungsfrist bis zum 5. Oktober 2004 in der Rechnung der Klägerin vom 14. September 2004 enthält nach der rechtsfehlerfreien Auslegung des Berufungsgerichts keine befristete Mahnung, sondern allein die Einräumung eines Zahlungsziels. Die beiden späteren Zahlungsaufforderungen vom 25. Mai und 9. November 2005 sind, wie die Vorinstanzen unangegriffen festgestellt haben, der Beklagten nicht zugegangen.

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a) Als verzugsbegründende Mahnung genügt zwar jede eindeutige und bestimmte Aufforderung, mit der der Gläubiger unzweideutig zum Ausdruck bringt, dass er die geschuldete Leistung verlangt; auf die Rechtsfolgen eines Verzugs muss - anders als im Fall des § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB - nicht hingewiesen werden (BGH, Urteil vom 10. März 1998 - X ZR 70/96, NJW 1998, 2132, 2133; Palandt/Heinrichs, aaO, § 286 Rn. 17). Eine Mahnung kann zudem mit der die Fälligkeit begründenden Handlung verbunden werden (RGZ 50, 255, 261; BGH, Urteil vom 14. Juli 1970 - VIII ZR 12/69, WM 1970, 1141) und kann deswegen auch in einer Rechnung enthalten sein, selbst wenn nach den vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmungen erst mit deren Zugang die Forderung fällig wird (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 Rn. 10). Dabei handelt es sich indessen um Ausnahmefälle. Die erstmalige Zusendung einer Rechnung - selbst mit Angabe eines Zahlungsziels - wurde schon bisher im Verkehr üblicherweise nicht als Mahnung verstanden, ungeachtet dessen, dass das Bürgerliche Gesetzbuch im Gegensatz zum früheren Art. 288 Abs. 2 des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs keine entsprechende Vorschrift mehr enthält (vgl. nur OLG Düsseldorf OLG-Report 2002, 296, 297; OLG Frankfurt, Urteil vom 17. Februar 2005 - 26 U 56/04, juris Rn. 34, insoweit in NJW-RR 2005, 701 = MedR 2005, 604 nicht abgedruckt; LG Paderborn MDR 1983, 225; Erman/Hager, aaO, § 286 Rn. 31; MünchKomm/ Ernst, aaO, § 286 Rn. 49; abweichend Soergel/Wiedemann, aaO, § 284 Rn. 35; Fahl, JZ 1995, 341, 345; Pressmar, JA 1999, 593, 598 f.; Wilhelm, ZIP 1987, 1497, 1499 f.). Umso mehr gilt dies jetzt vor dem Hintergrund des § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB, der dem Gläubiger Verbrauchern gegenüber eine zusätzliche Belehrung abverlangt. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vor- instanzen die kalendermäßige Bestimmung eines Zahlungsziels in der Rechnung der Klägerin ohne Hinweis auf einen Verzugseintritt oder ähnliche Zusätze nur als Angebot zu einer Stundung oder einem pactum de non petendo interpretiert haben, das die Beklagte als ihr günstig gemäß § 151 BGB stillschweigend annehmen konnte (in diesem Sinne auch Staudinger/Bittner, aaO, § 271 Rn. 19), wobei die rechtliche Qualifizierung im Einzelnen dahinstehen kann.

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b) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts, die das Berufungsgericht übernommen hat, sind die beiden folgenden Mahnschreiben der Klägerin vom 25. Mai und 9. November 2005 der Beklagten nicht zugegangen. Sie muss sich auch nicht so behandeln lassen, als hätten diese Mahnungen sie erreicht. Es trifft zwar zu, wie das Amtsgericht ausgeführt hat, dass der Schuldner bei bestehenden vertraglichen Beziehungen gehalten ist, im Falle eines Umzugs Vorkehrungen für den Zugang rechtsgeschäftlicher Erklärungen seines Vertragspartners zu treffen (vgl. dazu RGZ 95, 315, 317 f.; BGH, Urteil vom 13. Juni 1952 - I ZR 158/51, LM Nr. 1 zu § 130 BGB; OLG Hamburg MDR 1978, 489; OLG Hamm NJW-RR 1986, 699; MünchKomm/Einsele, aaO, § 130 Rn. 34, 37; Palandt/Heinrichs, aaO, § 130 Rn. 17). Hierfür genügt jedoch jedenfalls bei Verbrauchern ein Nachsendeauftrag bei der Post. Diesen Auftrag hat die Beklagte erteilt. Etwaige Fehler der Post oder der Klägerin selbst bei der Beförderung der Briefe, weil die Klägerin die Hausnummer der alten Anschrift unrichtig angegeben hatte, wären der Beklagten nicht anzulasten.