Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 25. Sept. 2013 - 5 U 909/12

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Teil-Vorbehalts- und Grundurteil des Landgerichtes Bad Kreuznach vom 29.06.2012 im Tenor zu 1) und zu 3) teilweise dahin geändert, dass die Klageforderung dem Grunde nach auch bezüglich der Zinsen aus der 5. Abschlagsrechnung vom 23.11.2004 begründet ist und der Beklagten die Erstattung ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht vorbehalten bleibt (Klage), ferner, dass der Beklagten kein Anspruch auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten von 14.908,32 € zusteht (Widerklage).

Im Übrigen wird das Rechtsmittel der Klägerin zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages zu tragen, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I. Die Parteien streiten über Werklohnansprüche aus einem Bauvertrag vom 07.05.2004, mit dem die Klägerin die Planung und Sanierung eines Platzes über einem unterirdischen Parkhaus übernahm. Die Beklagte verteidigt sich mit Schadensersatzansprüchen im Wege der Aufrechnung und der Widerklage.

Die Parteien vereinbarten u.a. die Geltung der VOB/B. Der Baubeginn sollte am 10.05.2004, das Bauende am 10.09.2004 sein. Noch mit Schreiben vom 07.05.2004 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass aufgrund der kurzfristigen Auftragserteilung und der nicht vorliegenden Ausführungsunterlagen der Beginn der Bauarbeiten zum 10.05.2004 nicht möglich sei. Tatsächlich begannen die Arbeiten am 13.05.2004.

Der von der Klägerin herzustellende Aufbau des Platzes sollte nach Änderungen der Planung von unten nach oben wie folgt errichtet werden:

Dabei war nach den Feststellungen des Landgerichtes im Tatbestand des angefochtenen Urteils für den Bettungsmörtel BM 04 S unter Position 3.18.1 des Leistungsverzeichnisses eine Druckfestigkeit von mindestens 25 N/mm² vereinbart. Die Pflasterklinker sollten erdfeucht in den Bettungsmörtel verlegt werden. Der Hersteller des Mörtelsystems S. 4 S teilte vor den entsprechenden Arbeiten der Klägerin mit, dass er aufgrund der Schwierigkeit der Verarbeitung eine Einweisung vor Ort durchführen werde.

Unter dem bisherigen Pflaster befand sich nicht - wie ausgeschrieben - ein Sand-, sondern ein Mörtelbett. Nachdem am Morgen des 19.05.2004, die Höhe der Oberkante gemeinsam aufgenommen, die Erstellung eines vollständiges Aufmaßes indes von dem Bauleiter der Beklagen abgelehnt worden war, zeigte die Klägerin dies an und bat unter Androhung der Arbeitseinstellung um ein gemeinsames Aufmaß des Mörtelbettes gemäß den vertraglich vereinbarten Allgemeinen Vorbemerkungen des Titels 3.2. Da bis zum Morgen des 24.05.2004 das Aufmaß nicht genommen war, stellte die Klägerin ihre Arbeiten an diesem Tag ein und setzte sie erst am nächsten Tag fort, nachdem es am Mittag des 24.05.2004 zum gemeinsamen Aufmaß gekommen war. In der Folgezeit übersandte die Klägerin der Beklagten mehr als 350 Behinderungsanzeigen, während die Beklagte eine Reihe von Mängeln rügte und deren Beseitigung unter Androhung der Vertragskündigung verlangte.

Die Klägerin, die selbst keine Pflasterarbeiten erbringt, benannte hierfür die Firma K. als Subunternehmerin, die jedoch keine Referenzen für die ausgeschriebene gebundene Bauweise vorlegen konnte. Die Klägerin holte am 26.08.2004, einen Tag nach Herstellung der Musterfläche, ein Angebot der Firma H. des Zeugen H. L. ein, die sie am 31.08.2004, dem Tag, an dem mit den Arbeiten begonnen wurde, beauftragte, ohne dies der Beklagten mitzuteilen. Tatsächlich wurden die Arbeiten dann aber ohne Kenntnis der Beklagten nicht von der Firma H., sondern von deren Subunternehmerin, einer Firma S. A. Dienstleistungs-GmbH, vorgenommen. In dem von der Klägerin geführten Bautagebuch wurde die Firma K. als Ausführende der Pflasterarbeiten genannt. Die Subunternehmerin der Firma H. war bis Ende November 2004 auf der Baustelle und brachte dort sämtliches Pflaster ein. Innerhalb der Pflasterfläche waren im Rahmen des Baufortschritts Dehnfugen einzubauen. Hiervon sah die Klägerin ab, da sie nachträglich durch ein Herausschneiden einer Fuge derartige Dehnfugen herzustellen beabsichtigte.

Zum vertraglich vorgesehenen Ende der Arbeiten am 10.09.2004 war etwa die Hälfte der Arbeiten abgeschlossen. Nachdem der Zeuge S. als Sachverständiger der Beklagten im November 2004 einen Ortstermin mit Bohrkernentnahmen durchgeführt hatte, stellte die Klägerin der Beklagten am 24.11.04 eine fünfte Abschlagszahlung von 898.679,65 € brutto abzüglich bereits erfolgter Zahlungen von 183.100 € brutto in Rechnung.

Mit Schreiben vom Freitag, dem 3.12.2004, das am 06.12.2004, bei der Klägerin einging, kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B. Dem widersprach die Klägerin mit Schreiben vom gleichen Tag.

Von der Fläche des Platzes mit 2.540 m² hatte die Klägerin rund 1.300 m² abgebrochen und rund 1.000 m² neu aufgebaut. Am 24.03.2005 erstellte sie unter Einbeziehung von 13 Nachträgen ihre Schlussrechnung, die mit einem Gesamtforderungsbetrag in Höhe von 1.134.212,95 € brutto abschloss, wovon auf die von ihr bis zum 06.12.2004 erbrachten Leistungen ein Betrag von 833.715,55 € und auf die nicht mehr erbrachten Leistungen und Behinderungskosten 300.497,40 € netto entfielen.

Die Beklagte prüfte die Schlussrechnung und ermittelte einen Betrag für die erbrachten Leistungen in Höhe von 334.617,92 € netto, 388.156,79 € brutto (unter Berücksichtigung des damaligen Umsatzsteuersatzes von 16%). Hierauf hatte sie Abschlagszahlungen in Höhe von 45.200,00 €, 80.000,00 € und 57.900,00 €, geleistet, so dass ein noch offener Betrag von 205.056,79 € brutto verblieb. Die geprüfte Schlussrechnung übersandte sie am 20.05.2005 und bestätigte "theoretisch die offenstehende Forderung“ in dieser Höhe, der aber Schadenersatzansprüche wegen mangelhafter Ausführung des Werkes und der ausgesprochenen Kündigung entgegenstünden. Auf Anlage K 14 im Anlagenordner II zur Klageschrift wird Bezug genommen.

Nachfolgend ließ die Beklagte das Gewerk Klägerin durch Drittunternehmer bis auf die Notabdichtungsebene abreißen und neu aufbauen.

Die Klägerin hat geltend gemacht, dass sie aufgrund der kurzfristigen Auftragserteilung den vertraglichen Baubeginn nicht habe einhalten können. Im Baufortschritt sei es wegen Mehrleistungen, Behinderungen, verspäteter Vorlage von - teilweise unzureichenden - Planunterlagen und der Vernachlässigung von Mitwirkungspflichten zu Verzögerungen gekommen, die die Beklagte zu vertreten habe. Gerügte Mängel seien entweder nicht vorhanden oder von ihr nicht zu vertreten. Die Beklagte sei allenfalls berechtigt gewesen, eine freie Kündigung auszusprechen, da weder ein Grund für eine fristlose Kündigung noch deren formelle Voraussetzungen vorgelegen hätten.

Für die erbrachten Leistungen begehrt die Klägerin weitere 671.706,86 € zuzüglich der Umsatzsteuer (107.473,10 €, 16 %), insgesamt mithin 779.179,96 €. Weiterhin verlangt sie 48.654,16 € zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten im Zeitraum der von der Beklagten zu vertretenden Bauverzögerung und aufgrund der Kündigung nicht ersparte Aufwendungen von 240.668,84 € bis zum Kündigungszeitpunkt. Nach Zugang der Kündigung seien ihr Maschinen- und Gerätekosten von 12.381 €, Lohnkosten bis zum 31.01.2005 von 29.342,50 € und Kosten aus zusätzlichen Transporten von 2.866,80 € entstanden. Für zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs vorhandenes, aber noch nicht eingebautes Material macht sie 44.129,82 € geltend, so dass sich insgesamt nicht ersparte Aufwendungen in Höhe von 329.388,96 € ergeben. Die Kosten für die sachverständige Prüfung der nicht ersparten Aufwendungen sowie der Mehraufwendungen seien mit 38.220,91 € von der Beklagten zu erstatten. Letztlich begehrt sie neben dem Zinsanspruch auf die Hauptforderung auch Verzugszinsen in Höhe von 17.497,99 € auf die am 24.11.2004 der Beklagten übergebene fünfte Abschlagsrechnung, die trotz der Mahnung vom 16.12.2004 unter Fristsetzung bis zum 23.12.2004 bis zum Zeitpunkt der Einreichung der Schlussrechnung am 30.03.2005 nicht bezahlt worden sei.

Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.212.941,98 EUR nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.06.2005 aus 1.126.066,91 EUR und 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 04.09.2007 (Rechtshängigkeit) aus 86.875,07 EUR zu zahlen.

Die Beklagte hat demgegenüber beantragt, die Klage abzuweisen, und im Wege der Widerklage

1. die Klägerin zu verurteilen, an sie 577.998,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 140.422,50 EUR seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.12.2007 sowie aus 437.575,75 EUR seit dem 05.09.2008 zu zahlen,

2. und durch Zwischenfeststellungsklage, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr

- die zusätzlichen Planungs- und Sanierungskosten im Zusammenhang mit der Sanierung des unter der Platzfläche gelegenen Parkhauses "Auf der I." nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II. 2., Seite 149 ff.),

- die Kosten für die Teilsperrung des Parkhauses wegen Wassereinbruch nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II. 3., Seite 156 ff.),

- die Einwinterungskosten ab Dezember 2004 nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II. 4., Seite 159 f.),

- der Bohrkernentnahme und Untersuchung der Bohrkerne nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II. 5., Seite 160 f.),

- die Mehrkosten infolge der verzögerten Fertigstellung des Bauvorhabens nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II. 6., Seite 161 ff.),

- die Kosten für die Verlegung des Wochenmarktes nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II. 7., Seite 163 f.),

- die Sachverständigen- und Rechtsanwaltskosten nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II. 8., Seite 164 ff.),

- die Vertragsstrafe nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II. 10., Seite 169 ff.),

- die Kosten für die Beseitigung der mangelhaften Leistung der Klägerin sowie den Wiederaufbau der Flächen des ersten Bauabschnitts inklusive Umsatzsteuer nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer V. 15., Seite 181),

- die Mehrkosten für die Fertigstellung des zweiten und dritten Bauabschnitts nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer V. 15, Seite 181 f.),

- sowie die Mehrkosten wegen zusätzlichen Architektenhonorars nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 29.08.2208 (dort Ziffer V. 13, Seite 174 ff.).

zu erstatten.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Leistungen der Klägerin seien bis zu der von dieser hergestellten Notabdichtungsebene hinab unbrauchbar. Aber auch diese sei fehlerhaft gewesen, weil - wie sich bei dem Abbruch gezeigt habe - sich von der Klägerin vertragswidrig nicht beseitigte Unebenheiten aus dem darunterliegenden Porimentbeton durchgedrückt hätten. Die Mängel seien derart gravierend gewesen, dass die Leistungen bis auf die Notabdichtungsebene herab hätten abgebrochen und neu aufgebaut werden müssen. Aufforderungen zur Mängelbeseitigung seien missachtet worden. Der Vergütungsanspruch der Klägerin für die über die Notabdichtungsebene hinausgehenden Arbeiten zum Aufbau der Pflasterdecke sei deshalb auf null gemindert. Verzögerungen und Behinderungen seien auf die im Einzelnen dargelegten Versäumnisse der Klägerin und ihrer Subunternehmer zurückzuführen. Die zur Herstellung des Werkes notwendigen Informationen hätten zeitnah vorgelegen. Aufgrund der Vielzahl der während der Bauzeit zu Tage getretenen Mängel am Werk der Klägerin, deren Beseitigung die Beklagte trotz entsprechenden Verlangens nicht habe ausreichend überprüfen können sowie weiterer Mängel und Konflikte, habe sie zu Recht die fristlose Kündigung ausgesprochen.

Der restliche Vergütungsanspruch überschreite 213.234,27 € brutto nicht, so dass unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen von 183.100,00 € brutto nur noch 30.134,27 € brutto offen stünden. Gegen diesen Anspruch rechne sie mit Schadensersatzansprüchen auf. Hierzu und zu der darüber hinausgehenden Widerklage trägt sie eine Vielzahl von Mängeln und Pflichtverletzungen vor. Für die Begutachtung der Mängel sei ein Aufwand von 10.750,88 EUR angefallen. Für die außergerichtliche anwaltliche Betreuung seien Kosten von 14.908,32 EUR entstanden. Wegen der nicht fristgerechten Erstellung des Werkes sei eine Vertragsstrafe von 34.513,95 € verwirkt. Insgesamt ergäben sich Gegenforderungen von 799.501,07 €, so dass ihr nach der Aufrechnung gegen den Werklohnanspruch von 205.056,79 EUR noch ein Zahlungsanspruch von 594.444,28 EUR zustehe.

Das sachverständig beratene Landgericht hat unter Verwertung der Ergebnisse aus dem selbständigen Beweisverfahren Landgericht Bad Kreuznach 2 OH 6/05 und der Vernehmung von Zeugen mit Teil-Vorbehalts-Grund-, Teil-Grund- und Teil-Endurteil die Klage und die Widerklage teilweise dem Grunde nach für berechtigt erachtet und die Klage und Widerklage im Übrigen abgewiesen.

Die auf die bis zum 06.12.2004 erbrachten Leistungen gestützte Klage der Klägerin hat es dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet, vorbehaltlich der Entscheidung über die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen in die Klageforderung übersteigender Höhe aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauwerkvertrag, nämlich über zusätzliche Planungs- und Sanierungskosten für das Parkhaus in Höhe von 47.602,66 EUR, die Kosten für die Teilsperrung des Parkhauses wegen Wassereinbruch in Höhe von 9.198,09 EUR, Einwinterungskosten in Höhe von 16.299,85 EUR, Kosten der Bohrkernentnahme und Untersuchung in Höhe von 2.036,38 EUR, Mehrkosten infolge der verzögerten Fertigstellung des Bauvorhabens in Höhe von 2.320,00 EUR und 35.626,05 EUR, Kosten für die Verlegung des Wochenmarktes in Höhe von 239,90 EUR, Kosten des Dipl.-Ingenieurs Wulf S. in Höhe von 10.750,88 EUR, Anwaltskosten in Höhe von 14.908,32 EUR, Kosten für die Beseitigung der angeblich mangelhaften Leistung der Klägerin sowie den Wiederaufbau der Fläche des ersten Bauabschnitts inklusive Umsatzsteuer in Höhe von 397.153,12 EUR, Mehrkosten der Pflasterarbeiten im zweiten und dritten Bauabschnitt in Höhe von 213.537,57 EUR und Mehrkosten des Architektenhonorars in Höhe von 12.761,83 EUR. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Die Widerklage hat das Landgericht dem Grunde nach für begründet erachtet, soweit sie auf zusätzliche Planungs- und Sanierungskosten des Parkhauses, Einwinterungskosten, Kosten der Entnahme und Untersuchung der Bohrkerne, die Mehrkosten infolge der verzögerten Fertigstellung des Bauvorhabens durch Rechnungen der Elektrofirma E. und der Metallbaufirma P., die Kosten für die Verlegung des Wochenmarktes, die Kosten des Dipl.-Ingenieurs Wulf S., Rechtsanwaltskosten, Kosten für die Beseitigung der mangelhaften Leistung der Klägerin sowie den Wiederaufbau der Fläche des ersten Bauabschnitts inklusive Umsatzsteuer sowie die Mehrkosten der Pflasterarbeiten des zweiten und dritten Bauabschnitts und des Architektenhonorars gestützt wird. Weiter hat es auf die Widerklage festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die zusätzlichen Planungs- und Sanierungskosten im Zusammenhang mit der Sanierung des unter der Platzfläche gelegenen Parkhauses "Auf der I." nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II. 2., Seite 149 ff), die Einwinterungskosten der Baustelle ab Dezember 2004 nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II. 4., Seite 159 f), der Bohrkernentnahme und Untersuchung der Bohrkerne nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II. 5., Seite 160 f.), die Mehrkosten infolge der verzögerten Fertigstellung des Bauvorhabens nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II. 6., Seite 161 ff.), die Kosten für die Verlegung des Wochenmarktes nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II. 7., Seite 163 f), die Sachverständigen- und Rechtsanwaltskosten nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziffer II., 8., Seite 164 ff.), die Kosten für die Beseitigung der mangelhaften Leistung der Klägerin sowie den Wiederaufbau der Fläche des ersten Bauabschnitts inklusive Umsatzsteuer nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 29.08.2008 (dort Ziffer 5.15, Seite 181), die Mehrkosten für die Fertigstellung des zweiten und dritten Bauabschnitts nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 29.08.2008 (dort Ziffer 5.15, Seite 181 f.) und die Mehrkosten wegen zusätzlichen Architektenhonorars nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 29.08.2008 (dort Ziffer 5.13, Seite 174 ff.) zu erstatten. Dagegen hat es die Widerklage hinsichtlich des Zahlungsantrages in Höhe von 34.513,95 EUR und hinsichtlich des Feststellungsantrages, soweit die Beklagte die Feststellung begehrt, die Klägerin sei zur Zahlung der Vertragsstrafe nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 27.12.2007 (dort Ziff. II. 10., S. 169ff.) verpflichtet, abgewiesen.

Die Beklagte habe die noch offene Werklohnforderung im Mai 2005 mit 205.056,79 € bestätigt und dabei keine Nachbesserungsansprüche, sondern lediglich Schadensersatzansprüche geltend gemacht. Damit habe sie das Werk entgegengenommen, und die Werklohnforderung sei fällig geworden. Sie habe ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis abgegeben und auf die Geltendmachung von Minderungsansprüchen verzichtet. In dieser Höhe sei deshalb ein Grundurteil vorbehaltlich der zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche zu erlassen.

Darüber hinausgehende Werklohnansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt gewesen. Angesichts der Schwere der Vertragsverletzungen hinsichtlich der Druckfestigkeit des Beton- und Drainmörtels, den überschrittenen Toleranzen bei der Dicke der Baustoffschichten und der gravierend mangelhaften Vorgehensweise bei der Herstellung der Dehnungsfugen sowie der Ignoranz gegenüber den bis dahin erfolgten Mängelrügen, habe es keiner Fristsetzung mit Kündigungsandrohung bedurft. Die Mängel beträfen elementare Vertragsleistungen und seien so gravierend, dass der Schluss berechtigt sei, dass die Beklagte jedes Vertrauen in die ordnungsgemäße Werkleistung der Klägerin verloren habe. Die Kündigung sei zeitnah erfolgt und nicht durch die weitere Korrespondenz mit dem Architekten in Frage gestellt. Der Umstand, dass die Beklagte sich gegenüber einem Gespräch aufgeschlossen gezeigt habe, begründe keine Verwirkung des Kündigungsrechtes. Der Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen für die fünfte Abschlagsrechnung sei nicht begründet, da die Berechtigung zur Erstellung der Abschlagsrechnung nicht dargetan sei. Eine Anspruchsgrundlage für die Erstattung der Sachverständigenkosten sei weder dargetan noch ersichtlich. Die Widerklage sei im tenorierten Umfang begründet, da das Werk der Klägerin an wesentlichen und schuldhaft verursachten Mängeln gelitten habe, die die Gebrauchsfähigkeit beeinträchtigt hätten. Die Klägerin habe anerkannte Regeln der Technik verletzt und die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit nicht gewährleistet. Eine Vertragsstrafe sei nicht verwirkt, da die Bauverzögerung auch von der Beklagten zu vertreten sei und die vertraglich vereinbarte Ausführungsfrist hierdurch obsolet geworden sei.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Rechtsfehlerhaft gehe das Landgericht von einer berechtigten fristlosen Kündigung aus. Tatsächlich habe die Beklagte lediglich eine freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B ausgesprochen. Das Urteil bescheide nicht alle ihre Ansprüche und übergehe ihr erhebliches Bestreiten zur Widerklage. Insbesondere werde verkannt, dass weder eine Vereinbarung zur Druckfestigkeit getroffen worden noch die geforderte Druckfestigkeit und Wasserdurchlässigkeit unter Baustellenbedingungen überhaupt erreichbar sei. Es fehle es an einem Verschulden. Der vorgesehene nachträgliche Einbau der Dehnungsfugen sei keine unvertretbare Technik, sondern im ursprünglichen Leistungsverzeichnis (Pos. 3.17.17) ausdrücklich vorgesehen gewesen. Keinesfalls sei eine Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung entbehrlich gewesen. Das Kündigungsrecht sei verwirkt. Der Anspruch auf Verzugszinsen für die Abschlagszahlung ergebe sich aus § 16 VOB/B, der auf Erstattung der Gutachterkosten aus dem Bestreiten der Mehransprüche durch die Beklagte. Das Landgericht habe der Beklagten die Gegenansprüche zuerkannt, obwohl ihr Bestreiten und der weitere erhebliche Vortrag nicht nur die Höhe, sondern auch den Grund der Gegenansprüche in Frage stellten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichtes Bad Kreuznach vom 29.06.2012, 2 O 291/07 zu ändern und die Klage insgesamt dem Grunde nach für berechtigt zu erklären sowie die Widerklage und die Feststellungswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise

die Angelegenheit unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens zur weiteren Aufklärung an das Gericht des ersten Rechtszuges zu verweisen und die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die die durch Erlass des erstinstanzlichen Urteils ausgelösten Kosten nach § 21 GKG niederzuschlagen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens seien die Mängel der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen der Klägerin derart gravierend gewesen, dass eine Übernahme der Leistungen ausgeschlossen gewesen sei. Eine weitere Zusammenarbeit sei ihr, der Beklagten, nicht zumutbar gewesen. Die Vereinbarung der Druckfestigkeit sei prozessual bindend festgestellt und von der Klägerin ausdrücklich zugestanden. Sie sei auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen geschuldet. Diese Druckfestigkeit sei unter Baustellenbedingungen auch erreichbar. Die Klägerin habe weder Bedenken wegen der Nichterreichbarkeit der Druckfestigkeit angemeldet (§§ 4 Abs. 3, 13 Abs. 3 VOB/B) noch diesen Einwand im erstinstanzlichen Verfahren erhoben, so dass sie hiermit präkludiert sei. Die Klägerin übersehe, dass die ordnungsgemäße Konsistenz des Mörtels zum Zeitpunkt des Einbaus habe vorliegen müssen. Tatsächlich habe sie aber den Mörtel auf Vorrat hergestellt und dann vor dem Einbau austrocknen lassen. Dabei habe sie entgegen den Vertragsbestimmungen Subunternehmer eingesetzt, die sie nicht einmal sachgerecht in die erforderlichen Arbeiten eingewiesen habe. Der Einwand, dass ein Verbund zwischen Drain- und Bettungsmörtel nicht geschuldet gewesen sei und die Dehnungsfugen nicht nach Baufortschritt einzubauen waren, sei unzutreffend und als neuer Vortrag unbeachtlich. Das Kündigungsrecht sei nicht verwirkt, da zunächst die Abbindezeit und die Untersuchungen hätten abgewartet werden müssen. Verzugszinsen und Gutachterkosten seien zu Recht verneint worden. Auf die Widerklage seien die kündigungsbedingten Mehrkosten sowie die Rechtsverfolgungskosten zutreffend zuerkannt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sachdarstellung in dem angefochtenen Urteil sowie die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II. Die zulässige Berufung hat nur einen geringfügigen Erfolg. Im Übrigen ist sie als unbegründet zurückzuweisen. Das Landgericht hat die Klage zu Recht lediglich im tenorierten Umfang dem Grunde nach für begründet erachtet und im Übrigen unter dem Vorbehalt der Hilfsaufrechnung abgewiesen. Ebenso hat es die Widerklage zutreffend im zuerkannten Umfang für begründet erachtet. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen. Die dagegen erhobenen Einwände der Klägerin sind mit Ausnahme der nicht berücksichtigten Zinsen aus der 5. Abschlagszahlung unbegründet. Im Einzelnen:

A. Teil- und Grundurteil (Klage)

Die Angriffe der Berufung greifen nur insoweit durch, als das Landgericht den Anspruch auf Verzinsung der Abschlagsforderung dem Grunde nach abgelehnt hat. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

1. Mangels eines Rechtsmittels der Beklagten ist rechtskräftig festgestellt, dass die Klage dem Grunde nach berechtigt ist, soweit die Klägerin die vertraglich vereinbarte Vergütung bis zum Zugang der Kündigung am 06.12.2004 fordert.

Dies gilt auch für die Ansprüche wegen Behinderung und Verzögerung der Bauausführung durch die Beklagte bis zur Kündigung des Werkvertrages. Die Klägerin kann nicht mit dem Einwand durchdringen, dass zu den behinderungs- und verzögerungsbedingten Mehrvergütungsansprüchen bis zum Zeitpunkt der Kündigung des Werkvertrages keine Entscheidung ergangen sei. Sie übersieht, dass das Landgericht diese Frage rechtsfehlerfrei dem Betragsverfahren zugeordnet hat (S. 18 LGU oben), weil es hier noch einen erheblichen Aufklärungsbedarf sieht. Dass dem Grunde nach ein Anspruch aus § 642 BGB bestehen kann, erkennt das Landgericht in seinen Ausführungen ausdrücklich an (S. 18 LGU). Dies hat die Beklagte mangels eigener Berufung oder Anschlussberufung hingenommen. Der Verweis der Beklagten auf § 321 ZPO geht insoweit fehl. Die Klägerin ist durch das angefochtene Urteil entgegen ihrer Auffassung in diesem Punkt nicht beschwert.

2. Zu Recht hat das Landgericht Ansprüche der Klägerin nach § 649 BGB für die Zeit nach der Kündigung des Bauvertrages (06.04.2004) verneint. Die Beklagte durfte den Werkvertrag aus wichtigem Grund ohne Nachfristsetzung oder Kündigungsandrohung beenden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung darf durch Grundurteil nach § 304 ZPO nur entschieden werden, wenn alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind (BGH MDR 2007, 602; BGH NJW-RR 2005, 928; BGH BauR 2001, 667; BGH NJW-RR 1991, 600). Dies ist der Fall, weshalb auch die Parteien eine Entscheidung durch Grundurteil angeregt hatten.

Nach § 649 BGB, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B kann der Unternehmer nach der Kündigung des Vertrages die vereinbarte Vergütung für die noch nicht ausgeführten Leistungen unter Anrechnung seiner ersparten Aufwendungen und der durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworbenen Ansprüche verlangen. Dies gilt allerdings nicht, wenn der Besteller berechtigt war, den Werkvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Zur Überzeugung des Senates (§ 286 ZPO) steht fest, dass die Beklagte befugt war, eine solche Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B ohne vorherige Nachfristsetzung nach § 4 Abs. 7 VOB/B auszusprechen.

(1) Ohne Rechtsfehler erkennt das Landgericht, dass der Beklagten schon aufgrund der nicht erreichten Druckfestigkeit des Beton- und Drainmörtels von 25 N/mm² ein wichtiger Grund zur Kündigung zustand. Der Auffassung der Klägerin, dass eine bestimmte Druckfestigkeit nicht vereinbart gewesen sei, vermag der Senat nicht folgen.

Nach § 529 ZPO ist von den Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils auszugehen. In dessen unstreitigem Tatbestand ist die Vereinbarung der Druckfestigkeit mit 25 N/mm² festgehalten. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag (§ 320 ZPO) hat die Klägerin nicht gestellt. Zutreffend weist die Beklagte aber auch darauf hin, dass die Klägerin im Schriftsatz vom 28.04.2008 eine solche Vereinbarung ausdrücklich zugestanden hat. Hierüber wurde im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO verhandelt. Daran muss sich die Klägerin in zweiter Instanz festhalten lassen (§ 535 ZPO. Die Voraussetzungen eines Widerrufs sind nicht dargetan (§ 290 ZPO). Dass die vertraglich vereinbarte Festigkeit tatsächlich nicht erreicht wurde, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Damit liegt ein wesentlicher Mangel der Werkleistung der Klägerin vor, denn die „Ist-Beschaffenheit“ weicht von der vereinbarten „Soll-Beschaffenheit“ gravierend ab (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB). Es handelte sich um eine zentrale Hauptleistungspflicht der Klägerin und der Mangel ist so evident, dass der Beklagten als Auftraggeberin nicht zugemutet werden konnte, die weitere Vertragsdurchführung hinzunehmen. Die Tatsache, dass die gesamten Arbeiten beseitigt und wieder neu aufgebaut werden mussten, machte die weitere Zusammenarbeit unzumutbar. Dass die Klägerin trotz der vielfachen Hinweise nicht Willens oder in der Lage war, ihren zentralen vertraglichen Leistungspflichten gerecht zu werden und dies sogar noch in der Berufung bestreitet, rechtfertigt eine Kündigung aus wichtigem Grund. Auf die weiteren in der Kündigung angesprochenen Mängel kommt es nach Auffassung des Senates nicht mehr an.

(2) Der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung steht auch nicht entgegen, dass es an einer Nachfristsetzung nach § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B fehlt.

Die Klägerin macht insoweit geltend, dass nach den Feststellungen des Landgerichts bis Anfang November 2004 die ernsthafte Möglichkeit bestanden habe, dass ihre Auffassung zur Konsistenz des Mörtels zutreffe, nachdem zuvor unterschiedliche Auffassungen darüber geherrscht hätten. Das schließe die Feststellung aus, dass aufgrund der vielfältigen Hinweise an sie mit einem vertragsgemäßen Verhalten nicht mehr habe gerechnet werden können. Die vielfältigen Hinweise seien auch nicht von der Beklagten ausgesprochen worden. In rechtlicher Hinsicht dürfe mit dem Argument des Vertrauensverlustes § 4 Abs. 7 VOB/B so nicht umgangen werden. Das ist jedoch nicht stichhaltig.

Grundsätzlich kann jeder Bauvertrag vom Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt werden. Das folgt aus §§ 242, 649, 643 BGB (BGH NJW 1951, 836; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1752 m.w.N.). Ein vertraglicher Ausschluss der Kündigung aus wichtigem Grund ist nicht möglich. Er kann in der schweren schuldhaften Verletzung einer Vertragspflicht oder in der Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses bestehen, die die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unmöglich macht (BGH BauR 2004, 1613). Beide Gründe liegen vor. Die Klägerin hat eine zentrale Hauptleistung nicht erfüllt, ohne den Hinweisen der Beklagten bzw. der von ihr beauftragten Personen Rechnung zu tragen. Die Kommunikation der Parteien zeigt, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig zerrüttet war. Dies war vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass die Klägerin fachlich offenbar nicht geeignet oder nicht willens war, den vertraglichen Vorgaben Rechnung zu tragen.

Bei einer Kündigung aus einem von vornherein vorhandenen wichtigen Grund ist eine Abmahnung oder eine Nachfristsetzung nicht notwendig. Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - das Vertrauensverhältnis zerstört ist (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1752). Der Besteller kann nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH v. 8.5.2008, VII ZR 201/07 = NJW-RR 2008, 1052) ohne Fristsetzung vom Bauvertrag sofort zurücktreten, wenn die Fortsetzung des Vertrages auch unter Berücksichtigung des Interesses des Unternehmers an der Vertragserfüllung für ihn unzumutbar ist. Entscheidend ist, dass der Besteller aufgrund vielfacher Mängel und Verstöße gegen anerkannte Regeln der Technik berechtigterweise das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Bauunternehmers verloren hat. Diese Sichtweise ist unabhängig von der Frage, ob es sich um einen BGB-Vertrag oder einen VOB-Vertrag handelt. Daran ändern auch die Erwägungen der Klägerin in den Schriftsätzen vom 17.08.2011 und 09.02.2012 nichts.

Auf die zahlreichen Hinweise unterschiedlicher Baubeteiligter hat die Klägerin in keiner Weise reagiert, was aus der Sicht der Beklagte über die gravierende Mangelhaftigkeit der Werkleistung hinaus das Vertrauensverhältnis erschütterte. Die ungenügende Druckfestigkeit des Bettungs- und des Drainmörtels war so erheblich, dass die gesamte Leistung unbrauchbar wurde. Die Negierung dieser Leistungspflicht und die fehlende Einsichtsbereitschaft ließ auch das Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Klägerin betreffend die nachfolgend zu erbringenden Leistungen schwinden. Auf die vom Landgericht erteilten Hinweise kann insoweit Bezug genommen werden.

Nach der Beweisaufnahme erster Instanz verschloss sich die Klägerin den Hinweisen der Bauaufsicht der Beklagten - die mit mindestens 20 angegeben werden -, des Subunternehmers und des Herstellers des Mörtels zur Mangelhaftigkeit ihrer grundlegenden Bauleistung, so dass der Zweck einer Nachfristsetzung und einer Kündigungsandrohung nicht erreicht werden konnte und das Vertrauen in ihre Leistungsfähigkeit nachhaltig erschüttert wurde. Eine Androhung der Kündigung wäre angesichts der Korrespondenz der Parteien (Schreiben der Klägerin vom 25.11.2004) reine Förmelei gewesen. Die mangelnde Einsicht der Klägerin setzt sich bis in das Berufungsverfahren fort, in dem die vertragliche Vereinbarung der Druckfestigkeit erneut in Abrede gestellt wird.

Die Beklagte stellte ausweislich des Schreibens vom 03.12.2004 (Anlage K 10) nicht nur auf eine Kündigung unter Beachtung von §§ 8 Abs. 3, 4 Abs. 7 VOB/B, sondern auch ausdrücklich auf ein zerstörtes Vertrauensverhältnisses und die unzumutbare weitere Zusammenarbeit ab (S. 2 oben).

(5) Die Klägerin kann in der Berufung nicht mit dem Einwand gehört werden, dass die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung unmöglich gewesen sei (§ 275 Abs. 1 BGB). Sie meint, die vom Landgericht verlangte Druckfestigkeit von 25 N/mm² sei unter Baustellenbedingungen und bei gleichzeitig geforderter Wasserdurchlässigkeit nicht erreichbar. Eine solche Rüge hat sie in erster Instanz weder erhoben noch den entsprechenden Vortrag unter Beweis gestellt.

In der Klageschrift, der Replik vom 28.04.2008 und der in Bezug genommenen Erwiderung auf das Kündigungsschreiben (K 381) ist die Rüge nicht enthalten. Insbesondere der in der Berufungsbegründung hervorgehobene Vortrag im Schriftsatz vom 28.04.2008, S. 17 bezieht sich nicht auf die objektive Unmöglichkeit, die geforderte Druckfestigkeit zu erreichen, sondern auf die Frage, ob eine solche Druckfestigkeit der vereinbarten Wasserdurchlässigkeit entgegensteht. Gleiches gilt für den Schriftsatz vom 05.03.2009. Zwar wird darin ein möglicher Widerspruch zwischen dem Verlangen auf Druckfestigkeit und Wasserdurchlässigkeit angesprochen. Es wird aber nicht geltend gemacht, dass die Druckfestigkeit ungeachtet dessen schon im Ansatz unter Baustellenbedingungen nicht erreicht werden könne. Nur dieser Ansatz wird - erneut ohne Beweisangebot - im Schriftsatz vom 17.08.2011sowie vom 09.02.2012 wiederholt. Die mangelnde Wasserdurchlässigkeit wurde dagegen von der Beklagten an keiner Stelle gerügt und zum Gegenstand der Kündigung gemacht. Der bestrittene neue Vortrag, es sei unmöglich, die vertraglich vereinbarte Druckfestigkeit zu erreichen, ist damit präkludiert, §§ 529, 531 ZPO.

Ungeachtet dessen ergibt sich aus dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben der Fa. S., dass bei Einhaltung der dort genannten Voraussetzungen die Druckfestigkeit des Mörtels „garantiert“ wird. Die Klägerin hat auch zu keinem Zeitpunkt bestritten, dass die Neuherstellung der Fläche in gleicher Art und Weise und mit den gleichen Materialien bewerkstelligt wurde und dabei die vertraglich vereinbarte Druckfestigkeit von 25 N/mm² erreicht wurde. Letztlich trägt sie nicht vor, jemals Bedenken gegen das Erreichen einer bestimmten Druckfestigkeit erhoben zu haben.

Aus dem Prüfbericht 2007/107 des Materialprüfungsamtes der technischen Universität Kaiserslautern vom 12.10.2007 (Anlage K 351) ergibt sich nichts anderes. Zunächst wurde überlagertes Material verwendet. Die Wasserzugabe beruhte dann erkennbar nicht auf einer Einweisung durch der Herstellerin, wie sie der Klägerin zuteil wurde. Die Erkenntnisse der Einweisung hat sie der TU Kaiserslautern offensichtlich nicht vermittelt. Die TU Kaiserslautern beachtete auch nicht die von der Herstellerin vorgegebene Schüttdichte. Es wird allerdings darauf hingewiesen, dass von Herstellerin geforderte höhere Schüttdichten auch zu höheren Rohdichten und höheren Festigkeiten führen. Dass Druckfestigkeiten deutlich über den vertraglich vereinbarten Werten erreicht werden können, zeigt die Probenserie 3 auf, ohne dass erläutert wird, worin der Unterscheid zur Baustellenpraxis liegen soll. Die zusammenfassende Bewertung der Prüfungsergebnisse vermag daher die Unmöglichkeit, die vertraglich geschuldete Druckfestigkeit zu erzielen, nicht zu belegen.

(4) Am Verschulden der Klägerin ist nach dem Ergebnis der Zeugenvernehmung erster Instanz nicht zu zweifeln (§ 286 ZPO). Die Zeugen M. und B. haben zwar bekundet, dass sie sich aufgrund der „Schnellballprobe“ selbst davon überzeugt hätten, dass die Konsistenz des Mörtels in Ordnung gewesen sei. Das bezog sich aber nicht auf den maßgeblichen Zeitpunkt des Einbaus des Mörtels. Auf die Frage, ob ihren Angaben angesichts der entgegenstehenden anderen Aussagen und Bilder überhaupt zu folgen ist, kommt es danach nicht an.

(5) Entgegen der Ansicht der Klägerin war das Kündigungsrecht im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung nicht verwirkt. Die Klägerin sieht zu Unrecht die für die Verwirkung erforderlichen Zeit- und Umstandsmomente als gegeben an.

Unterstellt, dass die Beklagte erstmals am 03.09.2004 durch den Zeugen H. von der vermeintlich zu trockenen Konsistenz des Mörtels Kenntnis erlangt und die Leistungen der Klägerin gleichwohl noch bis zum 22.11.2004 entgegen genommen hätte, ohne eine Mängelbeseitigungsrüge mit Kündigungsandrohung nach § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B auszusprechen, fehlte es dennoch am Umstandsmoment.

Der Zeuge H. hatte nämlich immer wieder deutlich gemacht, dass die Konsistenz des Mörtels nicht hinreichend ist. Die Klägerin konnte deshalb gerade nicht annehmen, dass „der Einbau des Mörtels für die Beklagte letztlich in Ordnung sei und für sie ohne merkliche Konsequenz bleiben würde“. Die Klägerin kann nicht einerseits auf das Wissen des Zeugen H. abstellen, andererseits dessen fortdauernde Beanstandungen aber unbeachtet lassen. Zunächst durfte die Beklagte abwarten, ob die Klägerin auf die Hinweise reagieren würde. Auch muss gesehen werden, dass sich die Kausalität zwischen dem zu trockenen Mörtel und der mangelnden Druckfestigkeit erst noch erweisen musste. Es war also die Trocknungszeit abzuwarten. Danach handelte die Beklagte sachgerecht mit weiteren Beanstandungen und einer sachverständigen Untersuchung. Die Klägerin konnte allen Ernstes nicht erwarten, dass die Einleitung, Durchführung und Ergebnisse dieser sachverständigen Prüfung ohne Konsequenzen bleiben würde.

Aus dem Umstand, dass die Beklagte nicht schon am 05.11.2004 ein Mängelbeseitigungsverlangen mit Kündigungsandrohung aussprach oder gar sofort kündigte, weil an diesem Tage durch das Zerfallen der gezogenen Bohrkerne die mangelnde Festigkeit dokumentiert wurde, kann die Klägerin kein stichhaltiges Argument für eine Verwirkung herleiten. Das Gegenteil ist der Fall. Die Mangelhaftigkeit musste für die Klägerin als Fachunternehmen so augenfällig sein, dass es überhaupt nicht nachzuvollziehen ist, dass sie die Arbeiten gleichwohl unverändert fortsetzte.

Das Schreiben der Beklagten vom 24.11.2004 (Anlage K 357) begründet keine Verwirkung des Kündigungsrechtes. Die Argumentation der Klägerin überzeugt nicht. Das Schreiben zeigt ausdrücklich auf, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragspartnern zerstört ist und benennt deutlich die Absicht, das Vertragsverhältnis zu kündigen. Das sah die Klägerin ausweislich ihres Antwortschreibens vom Folgetag (K 358) nicht anders. Woher die Klägerin das in der Berufungsbegründung beschriebene Vertrauen auf die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses genommen haben will, kann der Senat nicht nachvollziehen. Er tritt auch hierin den Ausführungen des Landgerichts bei, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (S. 22/23 LGU).

Ob das Zeitmoment erfüllt ist, bedarf danach keiner Erörterung.

(6) Dass die unterlassene Angabe des Nachunternehmers einen Verstoß gegen Ziffer 15.2. der zusätzlichen Vertragsbedingungen darstellte, räumt die Klägerin ausdrücklich ein. Der Verweis auf § 4 Abs. 8 S. 3 VOB/B ist unbehelflich, da die zusätzlichen Vertragsbedingungen der VOB/B vorgingen. Auch dieser Verstoß rechtfertigt die Kündigung des Vertrages wegen eines schwerwiegenden Vertrauensbruchs. Er ist anzunehmen, wenn die Klägerin einen Subunternehmer die von ihr übernommene Hauptleistung erledigen lässt. Dies gilt umso mehr als sich aus der Vernehmung des Zeugen H. ergibt, dass es sich bei diesem nicht einmal um das geforderte Fachunternehmen handelte. Dass die Klägerin der Beklagten die Möglichkeit genommen hatte, dies zu überprüfen, rechtfertigt die Annahme eines schwerwiegenden Vertrauensbruchs, zumal sie im Kontext einer gänzlich unzureichenden Kommunikation der Klägerin als Auftragnehmerin steht.

(7) Ob und inwieweit weitere erhebliche Mängel der Werkleistung der Klägerin, das Vertrauen in ihre Leistungsfähigkeit und Sachkompetenz entfallen ließen und damit die fristlose Kündigung rechtfertigten, ist für den Senat ohne Belang. Die genannten beiden Gesichtspunkte sind genügend.

(8) War die Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund gerechtfertigt und auch formal nicht zu beanstanden, scheiden Ansprüche der Klägerin nach dem 06.12.2004 aus. Die Klage wurde insoweit zu Recht abgewiesen.

3. Zurückzuweisen ist die Berufung auch, soweit das Landgericht der Klägerin endgültig die Kostenerstattung für das vorgerichtlich von ihr eingeholte Sachverständigengutachten verweigert hat.

Die Klägerin ist der Auffassung, zum Zeitpunkt der Beauftragung des Privatgutachters sei die Beklagte mit dem Ausgleich der Schlussrechnung in Verzug gewesen. Zugleich habe sie alle mit den Behinderungen in Zusammenhang stehenden Vergütungsansprüche gekürzt. Damit sei ein Ersatzanspruch aus Verzug gegeben. Mit dieser Auffassung irrt die Klägerin. Die Darlegung der Berechtigung von Mehrforderungen ist grundsätzlich Aufgabe des Werkunternehmers. Dem diente das Gutachten, wie dies die Klägerin in der Berufungsbegründung ausdrücklich ausführt. Beauftragte sie zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen einen Dritten, so musste sie auch für diese Kosten einstehen. Soweit die Klägerin der Auffassung war, den Nachweis schon zuvor geführt zu haben, hätte es des Gutachtens nicht bedurft. Tatsachen, die im konkreten Einzelfall eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen, insbesondere, die fehlende fachliche Kompetenz der Klägerin, die notwendigen Darlegungen vorzunehmen, sind nicht vorgetragen.

4. Die Berufung gegen das Teil-Vorbehalts-Grundurteil hat dagegen Erfolg, soweit das Landgericht der Klägerin dem Grunde nach Verzugszinsen auf die noch offene 5. Abschlagsrechnung vom 24.11.2004 verweigert hat. Zur Rechtfertigung der Verzugszinsen und als deren Voraussetzungen zur Begründetheit der Abschlagsrechnung verweist die Klägerin zu Recht auf § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B. Soweit das Landgericht keine Anspruchsgrundlage gesehen hat - die sich aus einem Studium der Anlage ergab -, hätte es hierauf nach § 139 ZPO hinweisen und der Klägerin so Gelegenheit zum Verweis auf die einschlägige Anspruchsgrundlage geben müssen.

Anders als die Beklagte meint, hat die Klägerin auch nicht übersehen, dass es zur Begründung des Anspruches auf Verzugszinsen nach § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B einer Nachfristsetzung bedurfte. Diese ist mit Schreiben der Klägerin vom 16.12.2004 unbestritten behauptet und auch belegt - Anlage K 343). Es wurde eine Nachfrist bis zum 23.12.2004 gesetzt und auch auf die Folge der Verzugszinsen hingewiesen.

Ob und inwieweit der Klägerin die Verzugszinsen der Höhe nach zustehen, ist im weiteren Verfahren zu klären. Dies hängt von der Höhe ihres Vergütungsanspruches ab.

B. Vorbehaltsurteil (Klage) sowie Teil-Grund und Teil-Endurteil (Widerklage)

Die Berufung ist weitgehend unbegründet, soweit sich das Landgericht mit den Gegenansprüchen der Beklagten auseinandergesetzt hat, die primär im Weg der vorbehaltenen Aufrechnung gegen die Klageforderung (Vorbehaltsurteil) und sekundär als Gegenstand der Widerklage dem Grunde nach für begründet erachtet wurden. Begründet ist die Berufung lediglich insoweit, als der Beklagten die Aufrechnung mit Rechtsverfolgungskosten zuerkannt bzw. diese als Gegenstand der Widerklage dem Grunde nach für begründet erklärt wurden.

1. Die Ansprüche auf kündigungsbedingte Mehrkosten nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 und 2 a) und b) scheitern nicht daran, dass die Beklagte eine freie Kündigung ausgesprochen hätte. Wie bereits dargelegt, war die Beklagte berechtigt, den Werkvertrag aus wichtigem Grunde zu kündigen.

Das Landgericht hat der Beklagten deshalb zu Recht einen Anspruch auf die zusätzlichen Planungs- und Sanierungskosten des Parkhauses, die Mehrkosten für die verzögerte Fertigstellung des Bauvorhabens (Kosten Fa. E. und Fa. P.), Kosten für die Verlegung des Wochenmarktes, Mehrkosten für Architektenleistungen sowie die Mehrkosten für die weitere Fertigstellung des 2. und 3. Bauabschnitts dem Grunde nach zugesprochen. Auf die Ausführungen unter A. kann verwiesen werden. Die Einwendungen der Klägerin betreffen, soweit nachfolgend nicht behandelt, die Höhe, nicht aber den Grund der Ansprüche.

b.) Die Beklagte hat einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Beseitigung der mangelhaften Leistung der Klägerin und die Neuherrichtung im ersten Bauabschnitt, Der Einwand, sie habe in Kenntnis des Mangels diesen nicht in der Form des § 4 Abs. 7 VOB/B gerügt, ist unerheblich.

Wie durch die Beweisaufnahme belegt, wurde die Klägerin immer wieder auf die unzureichende Konsistenz des Mörtels hingewiesen. Beharrte sie objektiv unzutreffend auf ihrer Auffassung und dies auch noch, nachdem der Mangel aufgrund des unmittelbar sichtbaren Zerfalls der Bohrkerne am 05.11.2004 offensichtlich war, muss sie die daraus resultierten Konsequenzen der Mängelbeseitigung tragen. Sie verhält sich angesichts der Offensichtlichkeit des Mangels treuwidrig, wenn sie allein formal auf ein schriftliches Mängelbeseitigungsverlangen nach § 4 Abs. 7 VOB/B abstellt.

c.) Nicht gefolgt werden kann dem Landgericht, soweit es die Erstattung der vorgerichtlichen Kosten der Prozessbevollmächtigten der Beklagten dem Grunde für berechtigt erachtet. Eine Anspruchsgrundlage für die Erstattung dieser Kosten ist nicht ersichtlich. Ein Verzug mit einzelnen Leistungen wird nicht dargelegt. Nach den Ausführungen im Schriftsatz vom 27.12.2007 wird lediglich der Auftrag zum Entwurf einer Einigung zur Erledigung der noch ausstehenden Arbeiten und zur Vorbereitung und zum Ausspruch der Kündigung genannt. Soweit es um die weitere Vertragsabwicklung ging, wurde bereits ausgeführt, dass unstreitig von Bauverzögerungen aufgrund des Verhaltens der Beklagten dem Grunde nach auszugehen ist. Das ist rechtskräftig festgestellt. Dann diente die Beauftragung aber der Regelung der gegenseitigen Vertragsabwicklung. Die Kosten für ihre Beratung betreffen damit eigene Obliegenheiten der Beklagten, die sie nicht von der Klägerin ersetzt verlangen kann.

Dass die Verwaltung der Beklagten nicht in der Lage sein soll, einen Werkvertrag zu kündigen, ist ungeachtet dessen nicht ersichtlich und nicht dargelegt. Sie hat fortwährend entsprechende Mängelrügen mit Kündigungsankündigungen formuliert, ohne anwaltlich beraten zu sein. Die angefallenen Kosten waren damit nicht notwendig. Die Rechnungen lassen auch nicht erkennen, in welchem Umfang die Kündigung des Vertrages vorbereitet wurde. Die Ortstermine haben teilweise stattgefunden, bevor der maßgebliche Kündigungsgrund entstanden ist. Auch soll es sich nach der Darlegung auf S. 168 des Schriftsatzes um Gerichtstermine gehandelt haben. Ob und inwieweit die Beklagte überhaupt berechtigt war, einen Rechtsanwalt mit der Vorbereitung der Kündigung zu beauftragen (hierzu BGH AnwBl 2012, 560) bedarf danach keiner Entscheidung.

d.) Kosten der Untersuchung der Tragkonstruktion als Sowieso-Kosten

Der Beklagten stehen auch die Kosten der Untersuchung der Tragkonstruktion dem Grunde nach als Schadensersatz nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 und 2 a) und b) VOB/B zu. zu. Die Auffassung der Klägerin, es handele sich um Sowieso-Kosten, ist ins Blaue hinein aufgestellt. Nach ihrem eigenen Vortrag waren die Vorbereitungen zur Sanierung nämlich schon abgeschlossen, bevor sie mit ihren Arbeiten begonnen hatte. Die mangelhafte Leistung der Klägerin führte zu einer zeitlichen Verzögerung der Anschlussarbeiten und in Folge dessen zu einem zusätzlichen Wassereintritt. Dass daraufhin eine neue Tragwerksuntersuchung erforderlich wurde, kann dem Grunde nach mit den Ausführungen der Klägerin nicht in Abrede gestellt werden. In welchem Umfang dabei erstattungsfähige Aufwendungen entstanden sind, wird im weiteren Verfahren zu klären sein.

e.) Einwinterungskosten, Verspätete Fertigstellung der Metallbauarbeiten und Verlegung des Wochenmarktes

Der Beklagten steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Ersatz der Einwinterungskosten, der Kosten für die verspätete Fertigstellung der Metallbauarbeiten und der Verlegung des Wochenmarktes zu. Es kann dahinstehen, ob auch Behinderungen der Beklagten ursächlich für das Entstehen der Kosten gewesen sein könnten. Allein die mangelhaften Pflasterarbeiten (s.o.) sowie die weiteren im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel der Werkleistung der Klägerin begründen die erhebliche Verzögerung des Bauvorhabens und damit die allein bestrittene Ursächlichkeit der Pflichtverletzungen der Klägerin für die Zusatzkosten. Die weiteren Feststellungen sind im Betragsverfahren zu treffen.

Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung, ob der ursprüngliche Vortrag der Klägerin hinreichend substantiiert war und der jetzige Vortrag den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung genügt.

h.) Mehrkosten Architekten

Die Klägerin hat der Beklagten auch dem Betrage nach noch zu bestimmende Mehrkosten für Architektenleistungen zu vergüten. Es handelt sich nicht nur um Sowieso-Kosten, was sich ohne Weiteres aus den Darlegungen der Anspruchsbegründung ergibt. Da der Platz neu herzurichten war, kann nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden, dass zur Baubegleitung und Schadensbeseitigung auch Architektenleistungen erforderlich waren. Ob - auch - Sowieso-Leistungen in dem geltend gemachten Betrag enthalten sind, ist im Betragsverfahren zu prüfen. Dies stellt die Berechtigung der Forderung dem Grunde nach aber nicht in Frage. Inwieweit das in der Berufungsbegründung zitierte Vorbringen der Klägerin ein hinreichendes Bestreiten darstellt, muss nicht näher untersucht werden. Es betrifft jedenfalls die Höhe der angefallenen Mehrkosten für Architektenleistungen und nicht die Frage, ob überhaupt Mehrkosten angefallen und von der Klägerin zu tragen sind.

i.) Mitverschuldenseinwand

Die Klägerin kann nicht damit gehört werden, dass es einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB darstelle, dass die Beklagte die Abdichtungsebene vollständig neu errichtete. Es handelt sich nicht um einen Mitverschuldenseinwand, sondern um die Frage, in welchem Umfang eine Neuherstellung des Platzes erforderlich war. Diese Frage ist gutachterlich im Betragsverfahren zu klären, weil sie die Höhe der Schadensbeseitigungskosten betrifft. Die Klägerin hat keinen Mitverschuldenseinwand erhoben, der dem Erlass eines Grundurteils entgegensteht.

j.) Verstoß gegen die gerichtliche Hinweispflicht

Da es auf die mangelnde Substantiierung des Bestreitens der Klägerin nicht ankam, bedurfte es keines gerichtlichen Hinweises nach § 139 ZPO durch das Landgericht. Den gerügten Verfahrensfehler vermag der Senat nicht festzustellen.

III. Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben. Die Entscheidung berücksichtigt die besonderen Umstände des Einzelfalles auf der Grundlage einer gesicherten Rechtsprechung.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.