Oberlandesgericht Hamm Urteil, 22. Juni 2016 - 31 U 234/15

ECLI:ECLI:DE:OLGHAM:2016:0622.31U234.15.00
bei uns veröffentlicht am22.06.2016

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 16.10.2015 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.


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Oberlandesgericht Hamm Urteil, 22. Juni 2016 - 31 U 234/15 zitiert 16 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären: 1. Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2. Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3. Urteile,

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis


In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen


Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 247 Basiszinssatz


(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist d

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 488 Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag


(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit da

Zivilprozessordnung - ZPO | § 9 Wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen


Der Wert des Rechts auf wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen wird nach dem dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Bezuges berechnet. Bei bestimmter Dauer des Bezugsrechts ist der Gesamtbetrag der künftigen Bezüge maßgebend, wenn er der geringere

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 162 Verhinderung oder Herbeiführung des Bedingungseintritts


(1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten. (2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wid

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 491 Verbraucherdarlehensvertrag


(1) Die Vorschriften dieses Kapitels gelten für Verbraucherdarlehensverträge, soweit nichts anderes bestimmt ist. Verbraucherdarlehensverträge sind Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge und Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge. (2) Allgemein-

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 489 Ordentliches Kündigungsrecht des Darlehensnehmers


(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen, 1. wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen is

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 500 Kündigungsrecht des Darlehensnehmers; vorzeitige Rückzahlung


(1) Der Darlehensnehmer kann einen Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag, bei dem eine Zeit für die Rückzahlung nicht bestimmt ist, ganz oder teilweise kündigen, ohne eine Frist einzuhalten. Eine Vereinbarung über eine Kündigungsfrist von mehr als ei

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 1 Begriffsbestimmungen


(1) Bausparkassen sind Kreditinstitute, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, Einlagen von Bausparern (Bauspareinlagen) entgegenzunehmen und aus den angesammelten Beträgen den Bausparern für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen Gelddarlehen (Baus

Gesetz über Bausparkassen - BauSparkG | § 4 Zulässige Geschäfte


(1) Bausparkassen dürfen außer dem Bauspargeschäft nur folgende Geschäfte betreiben: 1. Gelddarlehen gewähren, die der Vorfinanzierung oder der Zwischenfinanzierung von Leistungen der Bausparkasse auf Bausparverträge ihrer Bausparer dienen (Vorfinanz

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bei uns veröffentlicht am 21.02.2017

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 88/16 vom 21. Februar 2017 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2017:210217BXIZR88.16.0 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und

Referenzen

(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,

1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen;
2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.

(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.

(1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten.

(2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,

1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen;
2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.

(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.

(1) Bausparkassen dürfen außer dem Bauspargeschäft nur folgende Geschäfte betreiben:

1.
Gelddarlehen gewähren, die der Vorfinanzierung oder der Zwischenfinanzierung von Leistungen der Bausparkasse auf Bausparverträge ihrer Bausparer dienen (Vorfinanzierungskredite oder Zwischenfinanzierungskredite);
2.
für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen sonstige Gelddarlehen nach Maßgabe des Absatzes 2 gewähren (sonstige Baudarlehen);
3.
Gelddarlehen Dritter verwalten, vermitteln und im eigenen oder fremden Namen und für Rechnung Dritter bewilligen, wenn die Darlehen der Finanzierung wohnungswirtschaftlicher Maßnahmen dienen;
4.
nach Maßgabe des Absatzes 2 Gewährleistungen für Gelddarlehen Dritter übernehmen, welche die Bausparkasse selbst zu geben befugt wäre und die in der in § 7 vorgeschriebenen Weise gesichert sind;
5.
zur Gewährung von Bauspardarlehen und von Darlehen nach den Nummern 1 und 2, zur Erfüllung von Verpflichtungen aus Verträgen nach § 1 Abs. 2 Satz 2 sowie zur Beschaffung der darüber hinaus für den Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel
a)
fremde Gelder von Kreditinstituten und sonstigen Kapitalsammelstellen aufnehmen,
b)
fremde Gelder von sonstigen Gläubigern entgegennehmen,
c)
vorbehaltlich einer Erlaubnis nach § 2 Absatz 1 Satz 1 des Pfandbriefgesetzes Hypothekenpfandbriefe im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 des Pfandbriefgesetzes nach den Bestimmungen des Pfandbriefgesetzes ausgeben,
d)
sonstige Schuldverschreibungen ausgeben;
6.
sich an Unternehmen beteiligen, wenn die Beteiligungen dazu dienen, die nach § 1 betriebenen Geschäfte zu fördern, und die Haftung der Bausparkasse aus den Beteiligungen durch die Rechtsform des Unternehmens beschränkt ist, mit der Maßgabe, daß die einzelne Beteiligung insgesamt den dritten Teil des Kapitals (Nennkapital, Summe der Kapitalanteile) des Unternehmens nicht übersteigen darf. Eine höhere Beteiligung ist zulässig, sofern der Geschäftszweck des Unternehmens gesetzlich oder satzungsmäßig im wesentlichen auf solche Geschäfte ausgerichtet ist, welche die Bausparkasse selbst betreiben darf; der Gesamtbetrag dieser Beteiligungen darf zwanzig vom Hundert des haftenden Eigenkapitals der Bausparkasse nicht übersteigen; die Regelungen des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 8, Satz 2 und 3 bleiben hiervon unberührt;
7.
Gelddarlehen an Unternehmen gewähren, an denen die Bausparkasse beteiligt ist;
8.
die Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über den Erwerb, die Veräußerung oder die Nutzung von Grundstücken und Räumen nachweisen;
9.
Wertermittlungen und Standortanalysen sowie Finanzierungsberatungen auch unabhängig von der Gewährung von eigenen Darlehen durchführen;
10.
verfügbares Geld nach Maßgabe des Absatzes 3 anlegen;
11.
sonstige Geschäfte betreiben, die mit dem Bauspargeschäft oder mit den nach den Nummern 1 bis 10 zulässigen Geschäften in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen, diesem nützlich und allenfalls mit einem geringen Risiko verbunden sind sowie keine neuen Geschäftskreise eröffnen.

(2) Der Gesamtbetrag der Forderungen aus Darlehen nach Absatz 1 Nr. 2 und der Gewährleistungen nach Absatz 1 Nr. 4 darf den Gesamtbetrag der Bauspardarlehen und der Darlehen nach Absatz 1 Nr. 1 nicht übersteigen.

(3) Verfügbares Geld dürfen die Bausparkassen anlegen in

1.
Guthaben bei dem einheitlichen Aufsichtsmechanismus nach Artikel 6 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 oder einer staatlichen Aufsicht unterliegenden Kreditinstituten in der Europäischen Union, in anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in der Schweiz,
2.
Namensschuldverschreibungen, die von den in Nummer 1 genannten Kreditinstituten ausgegeben werden,
3.
Einlagenzertifikate von den in Nummer 1 genannten Kreditinstituten, sofern diese Papiere eine restliche Laufzeit von höchstens zwölf Monaten haben,
4.
Schuldbuchforderungen, unverzinslichen Schatzanweisungen und Schatzwechseln des Bundes, seiner Sondervermögen und der Länder sowie vergleichbaren Schuldtiteln der Europäischen Union, ihrer Mitgliedstaaten oder anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sowie der Schweiz,
5.
Schuldverschreibungen,
a)
die von einer der in Nummer 4 bezeichneten Stellen ausgegeben wurden,
b)
für deren Verzinsung und Rückzahlung eine der in Nummer 4 bezeichneten Stellen die Gewährleistung übernommen hat oder
c)
die zum Handel an einem organisierten Markt nach § 2 Absatz 11 des Wertpapierhandelsgesetzes zugelassen sind und bei denen die Erfüllung der Leistungspflichten aus der Schuldverschreibung während der gesamten Laufzeit gewährleistet erscheint,
6.
Forderungen aus Gelddarlehen, über die ein Schuldschein ausgestellt wurde, sofern diese Forderungen nach dem Erwerb durch die Bausparkasse mindestens zweimal abgetreten werden können und das Darlehen gewährt wurde,
a)
einer der in Nummer 4 bezeichneten Stellen, einer anderen regionalen oder lokalen Gebietskörperschaft im Sinne des Artikels 115 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz,
b)
geeigneten sonstigen Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in der Schweiz,
c)
Unternehmen, die Wertpapiere ausgegeben haben, die zum Handel an einem organisierten Markt nach § 2 Absatz 11 des Wertpapierhandelsgesetzes zugelassen sind, oder
d)
gegen Übernahme der Gewährleistung für die Verzinsung und Rückzahlung durch eine der in Nummer 4 bezeichneten Stellen;
der Gesamtbetrag dieser Forderungen der Bausparkasse darf ihr haftendes Eigenkapital nicht übersteigen;
7.
Investmentanteilen an einem nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegten Vermögen, die von einer Kapitalverwaltungsgesellschaft oder von einer ausländischen Investmentgesellschaft, die jeweils zum Schutz der Anteilinhaber einer besonderen öffentlichen Aufsicht unterliegt, ausgegeben wurden, wenn nach den Vertragsbedingungen oder der Satzung der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder der Investmentgesellschaft das Vermögen nur in den Schuldtiteln nach den Nummern 1 bis 6 und 8 sowie in Bankguthaben angelegt werden darf,
8.
Aktien,
a)
die voll eingezahlt sind und
b)
die zum Handel zugelassen oder an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen oder an einer Börse in einem Staat außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zum Handel zugelassen oder dort an einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind.
Die Anlagen nach Satz 1 Nummer 8 dürfen unter Berücksichtigung von Investmentanteilen nach Satz 1 Nummer 7 insgesamt 5 Prozent der Summe der Zuteilungsmasse gemäß § 1 Absatz 6 nicht übersteigen. Die Anlagen nach Satz 1 Nummer 8 bei demselben Unternehmen dürfen unter Berücksichtigung von Investmentanteilen nach Satz 1 Nummer 7 0,2 Prozent der Summe der Zuteilungsmasse gemäß § 1 Absatz 6 nicht übersteigen.

(3a) Soweit eine Bausparkasse im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung in zulässiger Art und Weise sowie in zulässigem Umfang zur Erfüllung von Ansprüchen aus betrieblicher Altersversorgung einem Dritten Vermögensgegenstände überlässt, die ausschließlich der Erfüllung von Verbindlichkeiten aus Altersversorgungsverpflichtungen dienen und dem Zugriff aller übrigen Gläubiger entzogen sind, unterliegt der Dritte bei der Anlage dieser Vermögensgegenstände nicht den Beschränkungen des Absatzes 3. Die Vermögensgegenstände sind unter Berücksichtigung der Art und Dauer der Altersversorgungsverpflichtungen so anzulegen, dass möglichst große Sicherheit und Rentabilität unter Wahrung angemessener Mischung und Streuung sowie der Liquidität zur Erfüllung der Verbindlichkeiten erreicht wird.

(4) Bausparkassen ist der Erwerb von Grundstücken, Erbbaurechten, Rechten in der Form des Wohnungseigentums, Teileigentums, Wohnungserbbaurechts und Teilerbbaurechts nur zur Verhütung von Ausfällen an Forderungen und zur Beschaffung von Geschäftsräumen sowie von Wohnräumen für ihre Betriebsangehörigen gestattet.

(5) Bausparkassen können sich vor Zuteilung eines Bausparvertrages nicht verpflichten, die Bausparsumme zu einem bestimmten Zeitpunkt auszuzahlen.

(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,

1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen;
2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.

(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 19. August 2011 durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

2. Die Kläger erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von 2 Wochen ab Zustellung des Beschlusses.

Gründe

 
I.
Die Kläger verlangen die Feststellung, dass die Kündigung von zwei vollständig besparten Bausparverträgen durch die beklagte Bausparkasse unwirksam sei. Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe die Bausparverträge wirksam zum 30.04.2011 gekündigt. Es sei Ziel des Bausparvertrages, den Anlegern maximal die vereinbarte Bausparsumme zu verschaffen. Die Verträge dienten nicht lediglich als verzinsliche Geldanlage. Wenn die Bausparsumme erreicht sei, bestehe kein Grund, der Beklagten das gesetzlich zugebilligte Kündigungsrecht zu versagen. Die vereinbarten Bausparbedingungen ABB 7 enthielten eine Lücke hinsichtlich der Frage der Kündigung in der Ansparphase. Diese sei mit den Bestimmungen des dispositiven Rechts zu füllen. Die Beklagte treffe auch keine Hinweispflicht auf dieses Kündigungsrecht.
Gegen das ihnen am 22.08.2011 zugestellte Urteil haben die Kläger am 21.09.2011 Berufung eingelegt und diese mit einer Begründung versehen. Sie rügen eine fehlerhafte Rechtsanwendung. Das Landgericht habe nicht beachtet, dass die Beklagte die Bausparbedingungen selbst formuliert habe. Sie verdiene daher keinen Schutz durch Rückgriff auf das dispositive Recht im Falle einer Regelungslücke. Die allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge ABB 7 würden für den typischen, rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden den Eindruck erwecken, dass die Rechte und Pflichten des Bausparers und der Bausparkasse abschließend geregelt seien. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB würden die allgemeinen Geschäftsbedingungen den Geboten der Transparenz unterliegen. Die Vorschrift sei zwar nicht unmittelbar anwendbar. Sie sei jedoch analog heranzuziehen auf den Fall, dass eine Vertragslücke bestehe und der Vertragspartner nicht mit dieser rechnen müsse.
Die Kläger beantragen:
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart, 12. Zivilkammer, vom 19.08.2011 (Az. 12 O 185/11) wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Kündigung des Bausparvertrages mit der Nr. 409... durch die Beklagte vom 18.01.2011 und die Kündigung des Bausparvertrages Nr. 291... durch die Beklagte vom 18.01.2011 unwirksam ist.
II.
Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig, aber nach übereinstimmender Auffassung des Senats unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffenden Gründen die Klage abgewiesen. Die Berufung zeigt keine Gesichtspunkte auf, die eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung rechtfertigen.
1. Die Kündigung der beiden Bauspardarlehensverträge durch die Beklagte ist gemäß § 488 Abs. 3 BGB i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB wirksam. Das Landgericht hat zutreffend den Bausparvertrag während der Ansparphase als Darlehensvertrag qualifiziert. Die herrschende Meinung sieht in dem Bausparvertrag einen einheitlichen Darlehensvertrag mit der Besonderheit, dass Bausparkasse und Bausparer mit der Inanspruchnahme des Bauspardarlehens ihre jeweiligen Rollen als Darlehensgeber und Darlehensnehmer tauschen (Freitag/Mülbert in: Staudinger (2011), § 488 BGB Rn. 539 m.w.N.). Die Einlagen des Bausparers stellen daher ein Darlehen an die Beklagte dar, für dessen Rückerstattung eine Zeit nicht bestimmt ist. Gemäß § 488 Abs. 3 BGB hängt die Fälligkeit der Rückzahlung von der Kündigung durch den Darlehensgeber oder den Darlehensnehmer ab. Die Kündigungsfrist beträgt 3 Monate. Auf dieser Grundlage ist die Kündigung der Beklagten erfolgt.
2. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Kläger, wonach die Allgemeinen Bausparbedingungen (ABB 7) das gesetzliche Kündigungsrecht der Beklagten ausgeschlossen haben oder den Eindruck eines vollständig abgeschlossenen Regelwerkes erweckt haben, so dass bei Anwendung der Regeln über die allgemeinen Geschäftsbedingungen, insbesondere § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, von einem unkündbaren Bausparvertrag auszugehen wäre.
a. Weder die Erläuterungen noch die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge (ABB 7) selbst schließen ausdrücklich ein Kündigungsrecht der Beklagten bei Erreichen der Bausparsumme aus.
10 
aa. Gemäß § 1 Abs. 1 ABB 7 ist lediglich das aufgrund planmäßiger Sparleistungen zu erlangende Tilgungsdarlehen unkündbar. Aus dieser Klausel folgt, dass die Bausparkasse den Bausparvertrag nicht kündigen darf, wenn sie dadurch dem Bausparer den Anspruch auf das Tilgungsdarlehen entzieht. Als Ausnahme hierzu sieht § 5 Abs. 3 ABB 7 ein spezielles Kündigungsrecht der Bausparkasse im Falle des Rückstandes von Regelsparbeiträgen vor. Das bedeutet, dass der Bausparvertrag solange unkündbar ist, wie die Auszahlung des Tilgungsdarlehens möglich ist und der Bausparer seine hierzu erforderlichen planmäßigen Sparpflichten erfüllt.
11 
Aus dieser Vorschrift lässt sich keine Regelung entnehmen, dass das gesetzliche Kündigungsrecht der Bausparkasse auch ausgeschlossen sein soll, wenn die Bausparsumme durch die Ansparungen vollständig erreicht wurde. Eine solche Auslegung ist mit dem Sinn und Zweck des Vertrages und den wechselseitigen Pflichten und Rechten nicht zu vereinbaren.
12 
Zweck des Bausparvertrages ist nicht die zinsgünstige Geldanlage, sondern die Erlangung eines Bauspardarlehens, § 1 Abs. 1 ABB 7. Bei dem Bausparvertrag handelt es sich um einen einheitlichen Vertrag, der nach seinem Sinn und Zweck zunächst von dem Bausparer bis zur Zuteilungsreife angespart wird. Hierfür erhält er eine vereinbarte Guthabenverzinsung, deren Höhe unter Berücksichtigung eines etwaigen Zinsbonus für die Bestimmung der Höhe des Darlehenszinses maßgeblich ist. Je höher die Guthabenverzinsung, desto höher der Darlehenszins, und umgekehrt. Nach Zuteilung kann der Bausparer bestimmungsgemäß das Bauspardarlehen in Anspruch nehmen. Es wird in der Höhe der Differenz zwischen der vertraglich vereinbarten Bausparsumme und dem bis zur Zuteilung während der Ansparphase angesammelten Guthaben (einschließlich unverzinslicher Einlage und Zinsbonus) gewährt. Die Gewährung eines Darlehens unabhängig von der vereinbarten Bausparsumme ist nicht vorgesehen. Das Darlehen wird bestimmungsgemäß nur zur "Überbrückung" der Lücke zwischen angespartem Bausparguthaben und vereinbarter Bausparsumme gewährt.
13 
Allerdings ist der Bausparer nicht verpflichtet, nach Zuteilung das Bauspardarlehen in Anspruch zu nehmen, §§ 12, 14 ABB 7. Die dann geltenden Regelungen in den Allgemeinen Bedingungen sind lückenhaft. Spart der Bausparer, wie im vorliegenden Fall, die vertraglich vereinbarte Bausparsumme vollständig an, ist die Gewährung eines Bauspardarlehens nicht mehr möglich. Denn in diesem Fall besteht keine durch ein Darlehen zu überbrückende Lücke zwischen Bausparguthaben und Bausparsumme. Wer also ein Bauspardarlehen nicht in Anspruch nimmt, sondern stattdessen Sparleistungen bis zur Bausparsumme erbringt, verzichtet faktisch auf ein Bauspardarlehen. Dieser Fall ist in § 4 Abs. 3 ABB 7 ansatzweise geregelt. Wer auf sein Darlehen verzichtet, erhält die unverzinsliche Einlage sowie sein Bausparguthaben ausbezahlt.
14 
bb. Die Verknüpfung von Unkündbarkeit des Bausparvertrages mit der Gewährung eines Bauspardarlehens sichert auch die Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung. Der Bausparer kann sich eine niedrige Darlehensverzinsung mit einer niedrigeren Guthabenverzinsung in der Ansparphase sichern. Eine höhere Guthabenverzinsung, im vorliegenden Fall mit einem Zinsbonus von 80 %, rechtfertigt in der Darlehensphase einen höheren Darlehenszins der Bausparkasse. Dieses wechselseitige Verhältnis wird mit dem Erreichen der Bausparsumme aufgehoben. Der vertragliche Anspruch auf Auszahlung eines Bauspardarlehens besteht nicht mehr. Somit kann die Bausparkasse auch keine höheren Darlehenszinsen mehr einnehmen. Würde der Bausparvertrag unkündbar bleiben, könnten die Bausparer eine attraktive und höhere Verzinsung erhalten, ohne dass sie in der Form von höheren Darlehenszinsen eine entsprechende Gegenleistung zu erbringen hätten.
15 
cc. § 9 ABB 7 "Kündigung des Bausparvertrages" regelt lediglich das Kündigungsrecht des Bausparers. Das in § 5 Abs. 3 ABB 7 geregelte Sonderkündigungsrecht der Bausparkasse erklärt § 9 Abs. 2 ABB 7 nur für "entsprechend" anwendbar. Auch aus dieser Vorschrift lässt sich daher kein Ausschluss des Kündigungsrechts der Bausparkasse entnehmen.
16 
dd. Die Regelung in § 2 Abs. 3 ABB 7, wonach Beträge, die die Bausparsumme übersteigen, für die Verzinsung zunächst wie das Bausparguthaben behandelt werden und auf Wunsch des Bausparers dann auf einen neu abzuschließenden Bausparvertrag umgebucht werden können, ergibt ebenfalls keinen Ausschluss des Kündigungsrechts der Bausparkasse. Die Regelung bestätigt vielmehr die enge Zweckausrichtung auf die Gewährung eines Bauspardarlehens. Die Formulierung, wonach die die Bausparsumme übersteigenden Beträge "zunächst" wie das Bausparguthaben verzinst werden, belegt, dass ein "Übersparen" des Bausparvertrages nicht gewollt ist und allenfalls als ein vorübergehender Zustand hingenommen wird. Auch räumt diese Klausel dem Bausparer lediglich die Möglichkeit der Umbuchung ein ("auf Wunsch des Bausparers"). Dies schließt andere Konsequenzen, wenn der Bausparer diesen Wunsch nicht äußert, nicht aus. Durch die Umbuchung auf einen neuen Bausparvertrag wird zugleich sichergestellt, dass die Bausparkasse weiteres Kapital nur zu den zu diesem Zeitpunkt geltenden Bedingungen aufnehmen muss, und zwar erneut zum Zwecke der Gewährung eines Bauspardarlehens. An etwaige frühere Bedingungen, die für sie inzwischen nicht mehr wirtschaftlich sind, ist sie dann nicht gebunden.
17 
b. Der Senat teilt nicht die Auffassung, die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge (ABB 7) würden dem Bausparer den Eindruck vermitteln, es handele sich um abschließende Regelungen, die gleichzeitig das gesetzliche Kündigungsrecht der Bausparkasse ausschließen. Wie bereits dargelegt, ist das Beendigungsrecht der Vertragsparteien nicht einheitlich in den Allgemeinen Bedingungen geregelt. In § 9 ABB 7 findet sich lediglich das Kündigungsrecht des Bausparers. Das Kündigungsrecht der Bausparkasse im Falle des Rückstands von Regelbeiträgen ist in § 5 Abs. 3 ABB 7 geregelt. Insbesondere liegt in der Übersparung eines Bausparvertrages eine vom Vertragszweck nicht umfasste Ausübung der vertraglichen Rechte vor. Die Ausrichtung des Bausparvertrages auf die Erlangung eines Bauspardarlehens in Höhe der Differenz zwischen Bausparguthaben und vereinbarter Bausparsumme ist der vereinbarte Vertragsgegenstand. Auch ein verständiger durchschnittlicher Kunde kann erkennen, dass die Übersparung nicht geregelt ist und, wie sich aus § 2 Abs. 3 ABB 7 ergibt, kein vertragsgemäßer, dauerhaft aufrecht zu erhaltender Zustand ist. Die Allgemeinen Bedingungen schließen daher ersichtlich nicht das gesetzliche Recht der beklagten Bausparkasse aus, bei vollständiger Ansparung der Bausparsumme und somit Wegfall des Vertragszwecks auf Gewährung eines Bauspardarlehens den Vertrag zu kündigen.
18 
3. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern kein Urteil des Berufungsgerichts. Im Hinblick auf die fehlenden Erfolgsaussichten stellt der Senat unbeschadet der Möglichkeit der Stellungnahme anheim, die Berufung aus Kostengründen zurück zu nehmen. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass er eine Entscheidung auch nach der voraussichtlich zukünftigen Fassung § 522 Abs. 2 ZPO für angezeigt hält. Die Berufung ist nach übereinstimmender Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet und eine mündliche Verhandlung angesichts der aus der Akte erkennbaren persönlichen und wirtschaftlichen Umstände nicht geboten.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15. September 2015, Az. 25 O 89/15, teilweise abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass der bei der Beklagten bestehende Bausparvertrag Nr. 1 938 … vom 13. September 1978 über den 24. Juli 2015 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Zahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren gegenüber ihren Prozessbevollmächtigten in Höhe von 413,64 EUR freizustellen.

2. Im Übrigen werden die Klage ab- und die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages.

5. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Streitwertbeschluss:

Der Streitwert für beide Instanzen wird auf bis zu 4.000 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Die Klägerin verlangt die Feststellung des Fortbestehens ihres Bausparvertrages, den sie am 13. September 1978 über die Bausparsumme von 40.000 DM (= 20.451,68 EUR) abgeschlossen hat. Die dem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge II (im Folgenden ABB) enthalten folgende Bestimmungen:
§ 1 Vertragszweck
(1) Zweck des Bausparvertrages ist die Erlangung eines unkündbaren, in der Regel zweitstellig zu sichernden Tilgungsdarlehens (Bauspardarlehen) aufgrund planmäßiger Sparleistungen nach Maßgabe dieser Allgemeinen Bedingungen.
§ 5 Sparzahlungen
(1) Der monatliche Bausparbeitrag beträgt 4,2 vom Tausend der Bausparsumme (Regelsparbeitrag). Er ist bis zur ersten Auszahlung aus der zugeteilten Bausparsumme am Ersten jeden Monats kostenfrei an die Bausparkasse zu entrichten.
(2) Sonderzahlungen sind grundsätzlich zulässig. Die Bausparkasse kann deren Annahme von ihrer Zustimmung abhängig machen.
(3) Ist der Bausparer unter Anrechnung von Sonderzahlungen mit mehr als 6 Regelsparbeiträgen rückständig und hat er der schriftlichen Aufforderung der Bausparkasse, nicht geleistete Bausparbeiträge zu entrichten, länger als 2 Monate nach Zugang der Aufforderung nicht entsprochen, so kann die Bausparkasse den Bausparvertrag kündigen. (…)
(4) Ist der Bausparvertrag zugeteilt, so tritt an die Stelle des Rechtes der Bausparkasse, den Bausparvertrag zu kündigen, das Recht, das dem Bausparer bereitgestellte (§ 13) oder bereitzustellende (§ 14) Bauspardarlehen um die rückständigen Bausparbeiträge samt deren Zinsen zu kürzen.
§ 12 Zuteilungsnachricht
10 
(1) Die Zuteilung wird dem Bausparer unverzüglich schriftlich mitgeteilt mit der Aufforderung, binnen 4 Wochen ab Datum der Zuteilung zu erklären, ob er die Zuteilung annimmt.
11 
(2) Der Bausparer kann die Annahme der Zuteilung widerrufen, solange die Auszahlung der Bausparsumme noch nicht begonnen hat.
12 
§ 13 Bereithaltung der Bausparsumme
13 
(1) Mit Annahme der Zuteilung stellt die Bausparkasse dem Bausparer sein Bausparguthaben und ein Bauspardarlehen in Höhe des das Bausparguthaben übersteigenden Teiles der Bausparsumme bereit.
(2) (…)
14 
§ 14 Vertragsfortsetzung
15 
(1) Nimmt der Bausparer die Zuteilung nicht an oder gibt er die Annahmeerklärung nicht fristgemäß ab oder wird die Annahme der Zuteilung widerrufen, so wird der Bausparvertrag fortgesetzt.
16 
(2) Setzt der Bausparer seinen Bausparvertrag fort, so kann er seine Rechte aus der Zuteilung jederzeit wieder geltend machen. (…)
17 
Gemäß § 6 Abs. 1 ABB ist das Bausparguthaben mit 3 % p.a. zu verzinsen und gemäß § 20 Abs. 1 ABB ist das Bauspardarlehen mit einem Zinssatz von 5 % p.a. zu gewähren.
18 
Der Vertrag wurde am 1. April 1993 zuteilungsreif. Am 1. Januar 2015 bestand ein Bausparguthaben in Höhe von 15.772,48 EUR. Die Beklagte kündigte am 12. Januar 2015 den Bausparvertrag unter Berufung auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB zum 24. Juli 2015.
19 
Auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.
20 
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Bausparkasse könne sich auf das Kündigungsrecht gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB berufen. Das Tatbestandsmerkmal des vollständigen Empfangs des Darlehens sei mit der eingetretenen Zuteilungsreife erfüllt.
21 
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Auffassung, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB seien nicht erfüllt. Sie beabsichtige, das Bauspardarlehen in zwei bis drei Jahren für ihre Kinder in Anspruch zu nehmen.
22 
Wegen der Nebenforderung hat die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen.
23 
Die Klägerin beantragt:
24 
1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart Az. 25 O 89/15, verkündet am 15. September 2015, wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass der bei der Beklagten bestehende Bausparvertrag mit der Nummer „1 938 …“ vom 13. September 1978 über den 24. Juli 2015 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
25 
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 571,44 EUR freizustellen.
26 
Die Beklagte beantragt:
27 
Die Berufung wird zurückgewiesen.
28 
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens.
II.
29 
Die gemäß § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig und - mit Ausnahme eines geringfügigen Teils der Nebenforderung - begründet. Der Beklagten steht kein Kündigungsrecht zu.
30 
1. Die dem Vertrag zugrundeliegenden ABB vermögen die erklärte Kündigung nicht zu rechtfertigen; das macht die Beklage auch nicht geltend. Sie geht zu Recht davon aus, dass die Voraussetzungen der Bestimmung des § 5 Abs. 3 ABB nicht vorliegen.
31 
2. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, sie sei kraft Gesetzes berechtigt, den Vertrag zu kündigen, muss ihr der Erfolg versagt werden. Auf das Vertragsverhältnis findet gemäß Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) seit dem 1. Januar 2003 Anwendung. Die von der Beklagten erklärte Kündigung findet ihre Rechtfertigung weder in § 488 Abs. 3 BGB (a.) noch ist hier die Regelung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB direkt (b.) oder entsprechend (c.) anwendbar. Auch aus § 490 Abs. 3, §§ 314, 313 Abs. 3 Satz 2 BGB, ergibt sich ein Kündigungsrecht nicht (d.).
32 
a. Die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung des Bausparvertrages durch die Bausparkasse gemäß § 488 Abs. 3 BGB liegen nicht vor.
33 
aa. Allerdings entspricht es der herrschenden Meinung, dass ein Bausparvertrag durch die Bausparkasse dann gemäß § 488 Abs. 3 BGB gekündigt werden kann, wenn er bis zur Bausparsumme vollständig angespart ist. Denn beim Bausparvertrag handelt es sich während der Ansparphase um einen Darlehensvertrag i. S. d. § 488 BGB, bei dem der Bausparer Darlehensgeber und die Bausparkasse Darlehensnehmerin ist. Der Bausparvertrag dient dem in § 1 ABB i. V. m. § 1 BauSparkG besonders definierten Zweck der Erlangung eines Bauspardarlehens in Höhe der Differenz zwischen Bausparsumme und Bauspareinlagen. Mit vollständiger Ansparung des Vertrages bis zur Bausparsumme kann dieser Zweck nicht mehr erreicht werden (Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2011 - 9 U 151/11, juris; OLG Köln, Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 104/14, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 2. Oktober 2013 - 19 U 106/13, juris; Staudinger/Mülbert [2015] BGB § 488 Rn. 548).
34 
bb. Eine Vollbesparung liegt jedoch nicht vor.
35 
(1) Unstreitig betrug das angesparte Bausparguthaben des über eine Bausparsumme von 20.451,68 EUR abgeschlossenen Vertrages zum Zeitpunkt der Kündigung 15.772,48 EUR.
36 
(2) Die Auffassung der Beklagten, die rückständigen Beiträge würden die Differenz zwischen dem aktuellen Bausparguthaben und der Bausparsumme übersteigen, so dass kein Bauspardarlehen mehr ausgezahlt werden müsste und daher ein Kündigungsrecht wie bei einer Vollbesparung bestehe, trifft nicht zu. Die Bestimmung des § 5 Abs. 4 ABB führt nicht dazu, dass die Bausparsumme erreicht ist. Nach dieser Vorschrift tritt an die Stelle des Rechts der Bausparkasse, den Bausparvertrag im Falle der Nichtzahlung der Regelsparbeiträge gemäß § 5 Abs. 3 ABB zu kündigen, das Recht, das dem Bausparer bereitgestellte (§ 13 ABB) oder bereitzustellende (§ 14 ABB) Bauspardarlehen um die rückständigen Bausparbeiträge samt deren Zinsen zu kürzen. Es kann dahinstehen, in welcher Höhe Rückstände aufgelaufen sind. Denn das Vorliegen dieser Voraussetzungen macht die Beklagte, die sich für die Berechtigung ihrer Kündigung gerade nicht auf § 5 Abs. 3 ABB stützt, weder geltend, noch sind sie sonst ersichtlich. § 5 Abs. 3 ABB erfordert eine vorherige schriftliche, erfolglose Aufforderung der Bausparkasse, die nicht geleisteten Bausparbeiträge zu entrichten; dazu ist nichts vorgetragen.
37 
Im Übrigen findet § 5 Abs. 4 ABB nur bei zugeteilten Bausparverträgen Anwendung. Die Zuteilung nach § 1 Abs. 5 BauSparkG liegt erst mit ihrer Annahme durch den Bausparer gemäß § 12 Abs. 1 ABB vor. Erst dann wird das Bauspardarlehen nach § 13 Abs. 1 ABB bereitgestellt oder ist es im Fall des § 14 Abs. 2 ABB bereitzustellen.
38 
Deshalb kann offen bleiben, ob eine Bausparkasse, die jahrelang die Nichtzahlung von Regelsparbeiträgen hinnimmt, ihr Kündigungsrecht verwirkt und es erst nach erneuter Zahlungsaufforderung bei zukünftigen Rückständen ausüben kann (so Weber, ZIP 2015, 961 [966]).
39 
cc. Die ordentliche Kündigung lässt sich auch nicht mit dem Argument des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin rechtfertigen, weil diese das Ziel des Erhalts eines Bauspardarlehens aufgegeben habe, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung gemeint hat. Aus der gegenwärtigen Niedrigzinsphase lässt sich nicht ableiten, die Klägerin habe endgültig ihr Interesse an ein Bauspardarlehen verloren. Die weitere Zinsentwicklung lässt sich nicht sicher prognostizieren und die gegenwärtige Markteinschätzung der Beklagten erlaubt keine Feststellungen über die Absicht der Klägerin, ein Bauspardarlehen auf keinen Fall mehr in Anspruch nehmen zu wollen. Ein offenkundig rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin liegt nicht vor. Sie hat die Niedrigzinsphase nicht zu verantworten und macht aus nachvollziehbaren wirtschaftlichen Gründen die Rechte aus der Zuteilung nicht geltend.
40 
b. Die Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung durch die Bausparkasse gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegen nicht vor. Es kann dahinstehen, ob die Bestimmung von ihrem Sinn und Zweck her auf Sparverträge Anwendung findet, bei denen Einlagen an sogenannte „professionelle Darlehensnehmer“ geleistet werden (vgl. zum Meinungsstand: Senat, Urteil vom 23. September 2015 - 9 U 31/15, juris, Rn. 101; Weber, ZIP 2015, 961; ders., beck-Online.Großkommentar [BeckOGK]/Weber, Stand 1. Februar 2016, BGB, § 489 Rn. 9.1, Rn. 13ff.; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800). Jedenfalls ist der erstmalige Eintritt der Zuteilungsreife des Bauspardarlehens an den Bausparer nicht der vollständige Empfang des von dem Bausparer an die Bausparkasse gegebenen Darlehens.
41 
aa. Gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann der Darlehensnehmer einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten ganz oder teilweise kündigen.
42 
(1) Allerdings handelt es sich bei einem Bausparvertrag um einen einheitlichen Darlehensvertrag mit gebundenen Sollzinssatz, der die Besonderheit aufweist, dass Bausparkasse und Bausparer mit der Inanspruchnahme des Bauspardarlehens ihre jeweiligen Rollen als Darlehensgeber und Darlehensnehmer tauschen. Die Einlagen des Bausparers stellen daher ein Darlehen an die Bausparkasse dar, für dessen Rückerstattung eine Zeit nicht bestimmt ist (Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2011 - 9 U 151/11, juris, und Beschluss vom 4. Februar 2014 - 9 U 202/13; Mülbert/Schmitz FS Horn (2006), S. 777; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800; Weber, BB 2015, 961).
43 
(2) Der Zeitpunkt des vollständigen Darlehensempfangs unterliegt jedoch grundsätzlich der Disposition der Parteien, die privatautonom die Auszahlungsmodalitäten vereinbaren können. Denn die Vorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB begrenzt nicht die Privatautonomie der Parteien bezüglich der Regelung des Zeitpunkts des Darlehensempfangs und der Höhe des Darlehensbetrages. Bereits die in § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. enthaltene Vorgängernorm diente nach der Gesetzesbegründung dem Schuldnerschutz vor überlangen Zinsbindungen. Sie geht auf § 18 Abs. 2 Hypothekenbankgesetz (HypBG, RGBl I 1899, 375) zurück, die für Hypothekendarlehen dieses zwingende Kündigungsrecht schon seit vielen Jahren enthielt (BT-Drucks. 10/4741, S. 22 f.). Weder diese Vorschrift noch § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. oder § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB lassen den Schutz bereits in der Valutierungsphase beginnen. Ein Darlehen ist vollständig empfangen, wenn der Darlehensgeber es dem Darlehensnehmer entsprechend der darlehensvertraglichen Vereinbarung in Höhe des Darlehensnettobetrages zur Verfügung gestellt hat. Werden mehrere Teilzahlungen vereinbart, liegt ein vollständiger Empfang erst mit dem Eingang der letzten Teilzahlung vor (MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., § 489 Rn. 12; Staudinger/Mülbert, aaO, § 489 Rn. 43 m.w.N; Herberger/Martinek/Rüßmann/Schwintowski, jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 489 BGB Rn. 9; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 489 Rn. 5). Somit kommt es entscheidend darauf an, welche Teilzahlungen die Parteien vereinbart haben. Erst wenn diese Vereinbarung erfüllt und keine weiteren Teilzahlungen mehr offen sind, ist das gesamte Darlehen empfangen.
44 
bb. Zum Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife liegt kein vollständiger Empfang des Darlehens i.S.v. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor.
45 
(1) Der Eintritt der Zuteilungsreife (§ 11 ABB) hat gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ABB auf die Verpflichtung zur Entrichtung des Regelsparbeitrags, also zur Valutierung des vom Bausparer der Bausparkasse zu gewährenden Darlehens, keinen Einfluss, weshalb er zur Bestimmung der vereinbarten Darlehenshöhe nicht geeignet ist (BeckOGK/Weber, aaO, § 489 Rn. 49.1).
46 
Nach § 14 Abs. 1 ABB wird der Bausparvertrag im Falle einer Nichtannahme der Zuteilung oder einer nicht fristgemäß abgegebenen Annahmeerklärung fortgesetzt. Die vertragliche Pflicht zur Zahlung des Regelsparbeitrages gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ABB gilt weiter.
47 
(2) Die Höhe der vereinbarten Darlehenssumme ist durch Auslegung der Allgemeinen Bausparbedingungen unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bausparvertrages zu bestimmen. Der einzige im Vertrag konkret bestimmte Betrag ist die Bausparsumme von 20.154,68 EUR, die allerdings nach § 2 ABB sowohl das Bausparguthaben als auch das Bauspardarlehen umfasst. Das Bausparguthaben ist das Darlehen des Bausparers an die Bausparkasse. Aus § 11 Abs. 1 lit. a und b der ABB ergibt sich eine Mindestlaufzeit von 18 Monaten und ein Mindestsparguthaben von 40 % der Bausparsumme, also von 8.061,87 EUR. Daraus lässt sich jedoch die Vereinbarung eines Nettodarlehensbetrages noch nicht ableiten. Aus den § 13 Abs. 1, § 11 Abs. 1 lit. b ABB i. V. m. § 1 ABB ist lediglich erkennbar, dass dieser durch die Bausparsumme begrenzt ist, also zwischen dem Mindestsparguthaben von 40 % und 100 % der Bausparsumme liegt. Bei dem Bausparvertrag und damit auch bei dem Bausparguthaben sind zudem die Ungewissheit sowohl des Zeitpunkts des Eintritts der Zuteilungsreife als auch des Abrufs des Bauspardarlehens seitens des Bausparers, der zur Auszahlung führt, zu berücksichtigen. Den ersten Zeitpunkt hat der Bausparer nicht allein in der Hand. Der zweite Zeitpunkt, der von dem ersten abhängig ist, kann von dem Bausparer bestimmt werden. Daher lässt sich die Höhe des Darlehens allenfalls nach dem Umfang der Pflicht zur Zahlung der vereinbarten Sparbeiträge des Bausparers ermitteln (BeckOGK/Weber, aaO, § 489 Rn. 47ff.).Zudem ist die Bausparkasse nicht berechtigt, den vertraglichen Zinsanspruch des Bausparers durch Verweigerung der Annahme der vereinbarten Sparbeiträge zu vereiteln.
48 
(3) Auch aus den Bestimmungen über die Regelsparbeiträge lässt sich die vereinbarte Nettodarlehenssumme indessen nicht ermitteln:
49 
Nach § 5 Abs. 1 S. 2 ABB ist der Bausparer berechtigt und verpflichtet, Regelsparbeiträge bis zur ersten Auszahlung aus der zugeteilten Bausparsumme zu entrichten. Daher ist die volle Ansparphase bis zum Auszahlungszeitpunkt eine Phase der fortlaufenden Teilvalutierungen. Da der Bausparer weder zur Annahme der Zuteilung noch zum Auszahlungsverlangen des Darlehens verpflichtet ist (arg. e § 13 Abs. 1, § 14 Abs. 1, § 18 ABB) und der Bausparvertrag dann nach § 14 Abs. 1 ABB fortgesetzt wird, ist die maximale Höhe des „Darlehens“ des Bausparers durch die Höhe der Bausparsumme begrenzt. Im Fall der erfolgten Zuteilung steht es dem Bausparer als Darlehensgeber folglich durch sein Auszahlungsverlangen frei, die Darlehenssumme zu begrenzen.
50 
(4) Das erhellt zugleich, dass auch die Zuteilungsnachricht (§ 12 ABB) als Wissens- und Willenserklärung der Bausparkasse (Mülbert/Schmitz, FS Horn, aaO, S. 781) und selbst die Annahme der Zuteilung auf die vereinbarte Darlehenssumme keinen Einfluss hat. Gemäß § 13 Abs. 1 ABB führt die Annahme der Zuteilung lediglich zur Verpflichtung der Bausparkasse, die Bausparsumme in der Form des Bausparguthabens und des Bauspardarlehens bereitzuhalten. Die Auszahlung hängt zusätzlich von dem Abruf durch den Bausparer ab. Bis dahin bleibt er nach § 5 Abs. 1 S. 2 ABB zur Zahlung der Regelsparbeiträge berechtigt und verpflichtet.
51 
(5) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus § 489 Abs. 1 Nr. 2, 2. Hs. BGB nichts anderes. Gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann, wie bereits ausgeführt, der Vertrag nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens gekündigt werden. Nach dem 2. Halbsatz dieser Regelung tritt dann, wenn nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen wird, der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Empfangs. Damit setzt die dort geregelte Maßgeblichkeit der Vereinbarung für den Fristbeginn voraus, dass diese nach dem vollständigen Darlehensempfang getroffen wurde. Auf die Vollständigkeit des Empfangs des Darlehens wird nicht verzichtet. Der 2. Halbsatz des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB stellt mit der Vereinbarung vielmehr eine zusätzliche Voraussetzung für die Möglichkeit der Kündigung auf, die im Vergleich zum 1. Halbsatz der Bestimmung, der ausschließlich auf den vollständigen Erhalt des Darlehens abstellt, zu einem weiteren Hinausschieben der Kündigungsmöglichkeit führt (Staudinger/Mülbert, aaO, § 489 Rn. 45).
52 
cc. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB lässt sich auch nicht dahingehend auslegen, dass der „vollständige Empfang“ den Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife mit erfasst (so aber Staudinger/Mülbert, aaO, § 489 Rn. 51, sowie Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800 [1803]). Sinn und Zweck der Vorschrift erfordern eine solche Auslegung auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bausparvertrages nicht. Diesen werden vielmehr durch die ABB und sonstigen gesetzlichen Bestimmungen Rechnung getragen. Die gegenteilige Auslegung widerspricht dem Wesen des Bausparvertrages. Ob ein Darlehen vollständig empfangen ist, ist nicht nur aus Sicht des Schuldners des Darlehens zu beurteilen, wie die Beklagte meint, sondern auch aus Sicht der Bausparkasse, die insoweit die Interessen der Zweckgemeinschaft der Bausparer wahrzunehmen hat. Diese hat ein Interesse, durch einen stetigen Zufluss von Sparbeiträgen die Zuteilungsmasse zu vergrößern, um die Zuteilung von Bauspardarlehen zu beschleunigen. Der Erwerb eines bedingten Anspruchs auf ein Bauspardarlehen während der Ansparphase setzt die im Wechselverhältnis stehenden vertraglichen Hauptleistungspflichten von Leistung der Sparbeiträge und Gewährung eines Bauspardarlehens nicht außer Kraft.
53 
c. Eine rechtsentsprechende Anwendung der Bestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf den erstmaligen Eintritt der Zuteilungsreife bei Bausparverträgen kommt nicht in Betracht. Der Meinung der Beklagten, eine normzweckorientierte Anwendung der Vorschrift unter Berücksichtigung der für Bausparverträge charakteristischen Interessen- und Pflichtenlage der Vertragsparteien rechtfertige die Gleichstellung des vollständigen Empfangs der Darlehensvaluta im Sinne des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB mit dem erstmaligen Eintritt der Zuteilungsreife (so auch Mülbert/Schmitz, FS Horn, aaO, S. 786; daran anknüpfend Edelmann/Suchowerskyj, WM 2015, 1800; sowie Rollberg, EWiR 2016, 3; Simon, EWiR 2015, 723; OLG Celle, Beschluss vom 3. Februar 2016 - 3 U 192/15; OLG Koblenz, Beschluss vom 18. Januar 2016 - 5 O 38/15; OLG Köln, Beschluss vom 11. Januar 2016 - 13 U 151/15; OLG Hamm, Beschluss vom 30. Dezember 2015 - 31 U 191/15, juris), vermag der Senat nicht zu folgen.
54 
Eine Analogie setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Vorliegen der vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassenen Lücke und ihre Planwidrigkeit muss dabei aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers - und das ist der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden könnte. Für eine Analogie ist weiter erforderlich, dass der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem gesetzlich geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Beschluss vom 20. November 2014 - IX ZB 16/14, WM 2015, 131).
55 
aa. Eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit liegt nicht vor. Dass vom Gesetz mit der Bestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB bei von herkömmlichen Darlehensverträgen abweichenden Bausparverträgen auch der erstmalige Eintritt der Zuteilungsreife erfasst werden sollte, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Der historische Gesetzgeber hat sich bei der Einführung des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., der Vorgängerbestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, von der zu diesem Zeitpunkt schon seit langem geltenden Vorschrift des § 18 Abs. 2 HypBG a.F. leiten lassen (BT-Drucks. 10/4741, S. 23, s. bereits oben unter II.2.b.aa [2]). Nach § 18 Abs. 2 S. 1 HypBG a.F. durfte das Recht der Rückzahlung nur bis zu einem Zeitraume von zehn Jahren ausgeschlossen werden. Nach Satz 2 dieser Bestimmung begann dieser Zeitraum mit der Auszahlung des Darlehens, im Falle der Auszahlung in Teilbeträgen mit der letzten Zahlung. Der 2. Halbsatz entspricht § 489 Abs. 1 Nr. 2 2. Hs. BGB.
56 
Nach der Gesetzesbegründung zur Einführung der Kündigungsrechte in § 609a BGB a.F. wollte der Gesetzgeber die zu weite Schuldnerschutzvorschrift des § 247 Abs. 1 BGB a.F. auf ein angemessenes Maß zurückführen und insbesondere im Bereich der festverzinslichen Kredite das Prinzip der vertraglichen Bindung und Risikozuweisung durchsetzen. Dem widersprach das freie Kündigungsrecht nach § 247 BGB a.F. bei einem Zinssatz von mehr als 6 % unabhängig von der Marktentwicklung. Der Gesetzgeber hat bei dieser Gelegenheit - ohne nähere Begründung - die Vorschrift des § 18 Abs. 2 HypBG auf sämtliche festverzinslichen Kredite ausgedehnt (BT-Drucks. 10/4741, S. 22). Ziel war also im Wesentlichen nicht die von der Beklagten vertretene Ausweitung, sondern die Begrenzung der Kündigungsmöglichkeiten.
57 
Dass insoweit nicht eine vom Gesetzgeber nicht geplante, sondern vielmehr eine bewusste Regelungslücke vorliegt, ist insbesondere an der durch Gesetz vom 21. Dezember 2015 erfolgten Änderung des Bausparkassengesetzes ersichtlich. In Kenntnis der Kleine[n] Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 4. Februar 2015 (BT-Drucks. 18/3944) sowohl bezüglich der Kündigungen von Bausparkassen infolge der durch die Niedrigzinsphase bedingten wirtschaftlichen Schwierigkeiten als auch bezüglich eines Kündigungsrechts nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB zehn Jahre nach Eintritt der Zuteilungsreife (Nr. 9), hat die Bundesregierung im Oktober 2015 den Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes der Bausparkassen vorgelegt (BT-Drucks. 18/6418). Dieser - durch den Gesetzgeber am 21. Dezember 2015 insoweit umgesetzte - Entwurf sah trotz der bestehenden Rechtsunsicherheit eine klarstellende oder verdeutlichende Ausweitung des „vollständigen Empfangs“ eines Darlehens auf den erstmaligen Eintritt der Zuteilungsreife in § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gerade nicht vor, obwohl Ziel u. a. die Verbesserung der Reaktionsmöglichkeiten auf die anhaltende Niedrigzinsphase war (BT-Drucks. 18/6418, S. 1). Die Bundesregierung sah ausweislich ihrer Antwort auf die Kleine Anfrage vom 4. Februar 2015 bzgl. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB keinen - klarstellenden - Handlungsbedarf (vgl. BT-Drucks. 18/4195, S. 3 zu Nr. 9).
58 
bb. Gleichfalls ist der rechtlich hier zu beurteilende Sachverhalt nicht mit dem gesetzlich geregelten Tatbestand vergleichbar. Das ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte den Schutz der Bausparergemeinschaft bemüht, einer Gemeinschaft, die gerade im Vergleich zu herkömmlichen Darlehensverträgen im Rahmen rechtlicher Beurteilungen andere Schlussfolgerungen zulässt (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360).
59 
cc. Es kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen, weil die Interessenabwägung keine Analogie rechtfertigt.
60 
(1) Der Zweck des Bausparvertrages ist aus Sicht des Bausparers der Erhalt eines zinsgünstigen, nur nachrangig zu besichernden Darlehens unterhalb des Marktniveaus. Die Voraussetzungen hierfür hat er durch die Leistung der vertraglichen Regelsparbeiträge an die Zweckgemeinschaft der Bausparer zu schaffen, für die er - nach der herkömmlichen Ausgestaltung - eine unterhalb des Marktniveaus liegende Habenverzinsung in Kauf zu nehmen hat. Dieses sich gegenseitig bedingende Wechselverhältnis zwischen Bauspareinlagen und Bauspardarlehen innerhalb der beschränkten Personengruppe der Bausparer ist maßgebend für das Bauspargeschäft und wird in § 1 Abs. 1 und 2 BauSparkG definiert (Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz, 5. Aufl. § 1 Anm. 1). Die charakteristische Prägung des Bauspargeschäfts ergibt sich zusätzlich aus der Vertragszweckbestimmung des § 1 ABB sowie den Erläuterungen zu den Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge II, die auf das zinsgünstige Bauspardarlehen auf Grund von bedingungsgemäßen Ansparleistungen hinweisen.
61 
(2) Es lässt sich nicht mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang bringen, das „charakteristische gemeinsame Sparziel“ des Bausparvertrages lediglich mit der Erlangung der „Möglichkeit der Ausübung der Option zur Erlangung eines Bauspardarlehens“ zu definieren, wie die Beklagte meint.
62 
(a) Aus § 1 Abs. 2 BauSparkG ergibt sich keine einschränkende Zweckbestimmung. Zwar ist nach der dort enthaltenen Legaldefinition Bausparer, wer mit einer Bausparkasse einen Vertrag schließt, durch den er nach Leistung von Bauspareinlagen einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens erwirbt (Bausparvertrag). Diese Vorschrift darf aber nicht isoliert als allein Zweck bestimmend herangezogen werden (so aber Mülbert/Schmitz, FS Horn, aaO, S. 786; Staudinger/Mülbert, aaO, § 488 Rn. 550). Mit der Formulierung, der Bausparer erwerbe einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens, bringt der Gesetzgeber vielmehr zum Ausdruck, dass, anders als bei einem gewöhnlichen Darlehen oder einem Forward-Darlehen, der Darlehensauszahlungsanspruch nicht bereits mit Vertragsschluss begründet wird, sondern von der bausparvertragstypischen Ansparleistung des Bausparers und den Sparleistungen des Kollektivs abhängig ist. Insbesondere ist § 1 Abs. 2 BauSparkG im Zusammenhang mit der zentralen Begriffsbestimmung des Bauspargeschäfts in § 1 Abs. 1 BauSparkG (s.o.) sowie der damit bezweckten Wohnungsbauförderung (§ 1 Abs. 3 BauSparkG) zu sehen. Er ergänzt lediglich die tatsächlich begriffsprägende Vorschrift des § 1 Abs. 1 BauSparkG.
63 
Auch die Gesetzesmaterialien geben für die einschränkende Zweckbestimmung keinen Anhaltspunkt. Die Gesetzesbegründung zum Bauspargesetz (BT-Drucks. VI/1900, S. 9 ff.) beschreibt das Wesen des Bauspargeschäfts in der Ansammlung von Kapital zur nachstelligen Finanzierung des Wohnungsbaus. Als charakteristisch wird das Kollektiv, also die Geschlossenheit des Personenkreises beschrieben, deren Mitglieder zunächst bis zur Auszahlung des Bausparguthabens Gläubiger und später nach Zuteilung des Bauspardarlehens Schuldner der Bausparkasse werden. Dabei betont der Gesetzgeber das Wechselverhältnis von Verzicht auf einen nicht marktgerechten Einlagenzins zu Gunsten eines niedrigen Darlehenszinses. Das Entstehen des bedingten Anspruchs auf ein Bauspardarlehen nach Eintritt der Zuteilungsreife wird nicht als Zwischenziel erwähnt. Es wird auf den Auszahlungszeitpunkt abgestellt. Dem entspricht § 5 Abs. 1 S. 2 ABB.
64 
(b) Die Auffassung der Beklagten, Zweck des Bauspargeschäfts sei lediglich die Erlangung des Optionsrechts, anstelle des Darlehens selbst, widerspricht zudem dem von ihr in § 1 ABB selbst definierten Vertragszweck. Ihre Auffassung beachtet nicht die Nachteile des Bausparers bei der Hinnahme einer unterhalb des Marktniveaus liegenden Verzinsung des Bausparguthabens. Hierzu ist der Bausparer bereit, weil ihm die daraus resultierenden Vorteile der Zweckgemeinschaft der Bausparer zugutekommen. Anschließend kann er ein zinsgünstiges Bauspardarlehen unterhalb des Marktniveaus nutzen. Der Anspruch auf Abschluss eines Darlehensvertrages selbst stellt daher noch nicht den wirtschaftlichen Ausgleich für die bereits in der Ansparphase hingenommenen wirtschaftlichen Nachteile dar.
65 
(c) Der Erhalt eines Anspruchs auf ein Darlehen ist lediglich ein notwendiges Zwischenziel. Dem kommt entgegen der Auffassung der Beklagten (so auch Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800) keine überragende Bedeutung im Sinne einer Zweckerreichung zu. Dies folgt aus den Besonderheiten der Vergabe der Bauspardarlehen aus den begrenzten Mitteln des Kollektivs der Bausparer.
66 
Gemäß § 4 Abs. 5 BauSparkG können sich Bausparkassen vor Zuteilung eines Bausparvertrages nicht verpflichten, die Bausparsumme zu einem bestimmten Zeitpunkt auszuzahlen. Die Bausparkasse kann erst dann Bauspardarlehen ausreichen, wenn ihr von den Mitgliedern des Bausparkollektivs ausreichend Mittel zur Verfügung gestellt wurden. Die Mindestwartezeit lässt sich anhand der Bausparbedingungen errechnen. Bei dem vertraglich vereinbarten Regelsparbeitrag in Höhe von 4,2 Promille der Bausparsumme (§ 5 Abs. 1 S. 1 ABB) sowie einem Mindestsparguthaben von 40 % der Bausparsumme als Zuteilungsvoraussetzung (§ 11 Abs. 1 lit. b ABB) dauert die Ansparphase auch unter Berücksichtigung der Guthabenzinsen von 3 % p.a. (§ 6 Abs. 1 ABB) etwas mehr als sieben Jahre. Diese bausparvertragstypische, regelmäßig mehrjährige Wartezeit bringt es mit sich, dass der Bausparer bei Vertragsabschluss noch nicht absehen kann, wann ihm ein Bauspardarlehen gewährt werden kann (BT-Drucks. VI/1900, S. 10ff.). Ihm ist eine verlässliche Planung nicht möglich.
67 
Zudem besteht eine auf wohnungswirtschaftliche Maßnahmen beschränkte Verwendungsmöglichkeit des Darlehens, § 1 Abs. 2 ABB. Für den Bausparer besteht somit das Risiko, dass ihm die angebotene Zuteilung der Bausparsumme zeitlich ungelegen kommt, weil sein geplanter Verwendungszweck sich zwischenzeitlich erledigt hat oder erst später ansteht. Daher besteht keine Pflicht zur Annahme der Zuteilung, worauf in den Erläuterungen zu den Allgemeinen Bausparbedingungen ausdrücklich hingewiesen wird.
68 
(3) Der Eintritt der Zuteilungsreife verschafft dem Bausparer nicht eine besondere Rechtsposition, mit der er die Bausparkasse unangemessen lange an einen bereits bei Vertragsschluss fest vereinbarten Guthabenzinssatz binden kann.
69 
Fehl geht das Argument der Beklagten, mit Erreichen der Zuteilungsreife könne der Bausparer seine Sparleistungen einstellen, aber gleichzeitig die Bausparkasse an die bei Vertragsabschluss fest vereinbarten Guthabenzinsen binden. Die ABB sehen kein Recht des Bausparers vor, die Regelsparbeiträge einzustellen (vgl. Senat, Urteil vom 17. Februar 2016 - 9 U 137/15). § 5 Abs. 1 ABB enthält die Verpflichtung des Bausparers, über den Eintritt der Zuteilungsreife hinaus und sogar noch nach der Annahme der Zuteilung die Regelsparbeiträge bis zum ersten Auszahlungszeitpunkt zu bezahlen. Die vereinzelt vertretene Auffassung, es bestehe keine Pflicht zur Zahlung der Regelsparbeiträge, der Sparer könne vielmehr die Zahlungen aussetzen oder der Höhe nach variieren (Laux, VW 1996, 328; Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen [BAKred], ZIP 1995, 691 [695]; Oiwoh, Zur Kündigung von Bausparverträgen im deutschen und österreichischen Recht, Diplomarbeit 2016, Graz, S. 9), trifft nicht zu. Bei der Zweckspargemeinschaft der Bausparer ist die Einzahlung der Sparbeiträge Hauptleistungspflicht der Bausparer (Schäfer/Cirpka/Zehnder, aaO, § 5 Anm. 27; Staudinger/Mülbert, aaO, § 488 Rn. 542). Nur durch ihre Einlagenzahlungen ist die Ausreichung der Bauspardarlehen an andere Mitglieder möglich. Sie sind prägend für das Kollektivsystem zwischen Bausparern und Kreditnehmern (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 46; Schimansky/Bunte/Lwowski/Rümker/Winterfeld, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 124 Rn. 167). Die Regelung über die Verpflichtung zur Zahlung des Regelsparbeitrags in den ABB der Beklagten ist nach dem Wortlaut eindeutig als Vertragspflicht ausgestaltet (vgl. Senat, Urteil vom 17. Februar 2016 - 9 U 137/15). Systematisch regelt § 5 Abs. 1 ABB die Leistungspflicht. § 5 Abs. 2 ABB enthält die Möglichkeit des Bausparers, über den Regelsparbeitrag hinaus mit Zustimmung der Bausparkasse freiwillig höhere Sonderzahlungen zu leisten. § 5 Abs. 3 ABB enthält das Kündigungsrecht der Bausparkasse bei Nichtzahlung der Raten. Dadurch hat die Bausparkasse ein wirkungsvolles Instrument, die mit dem Vertrag vereinbarte Risikoverteilung hinsichtlich der Zinsentwicklung sowie der Verwendungseignung aufrechtzuerhalten. Das Recht des Bausparers, niedrigere Sparbeiträge zu zahlen oder die Zahlung einzustellen, ist in den ABB nicht vorgesehen und wäre mit dem ausdrücklich geregelten Kündigungsrecht der Bausparkasse unvereinbar. Von einer echten Leistungspflicht geht im Übrigen auch das Bausparkassengesetz aus. Nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 BauSparkG müssen die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge Bestimmungen über die Höhe und Fälligkeit der Leistungen des Bausparers sowie über die Rechtsfolgen, die bei Leistungsverzug eintreten, enthalten.
70 
(4) Eine analoge Anwendung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB scheidet hier zudem aus, weil selbst bei fiktiver Gleichstellung des Darlehensempfangs mit dem Zeitpunkt der ersten Zuteilungsreife nach der bausparvertragstypischen Vertragsgestaltung eine überlange Zinsbindung der Bausparkasse von mehr als zehn Jahren nicht gegen ihren Willen eintreten kann.
71 
(a) Bei der vertragskonformen Durchführung des Bausparvertrages ist eine Bindung der Bausparkasse von mehr als zehn Jahren nach erstmaliger Erlangung der Zuteilungsreife ausgeschlossen. Die längste vertragliche Laufzeit nach Zuteilungsreife für das hier als Darlehen zu wertende Bausparguthaben lässt sich anhand der Höhe des Regelsparbeitrags, des Habenzinssatzes und des Mindestsparguthabens ermitteln. Bei der geschuldeten monatlichen Sparzahlung in Höhe von 4,2 Promille der Bausparsumme gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 ABB und einem Habenzinssatz von 3 % p.a. gemäß § 6 Abs. 1 ABB beträgt die maximale Laufzeit bis zur Vollbesparung der Bausparsumme ca. 16 Jahre. Die Zuteilungsreife bei einem vertraglichen Mindestsparguthaben von 40 % der Bausparsumme (§ 11 Abs. 1 lit. b ABB) tritt nach etwas mehr als sieben Jahren ein. Die Bausparkasse ist bei vertragsmäßiger Durchführung ab Zuteilungsreife längstens neun Jahre gebunden. Im Falle einer vorherigen Annahme der Zuteilung endet die Verzinsungspflicht gemäß § 6 Abs. 2 S. 3 ABB vorzeitig spätestens mit Ablauf des Monats der Bereitstellung. Damit ist das Darlehen zinslos.
72 
(b) Die von der Beklagten zur Begründung der Analogie angeführte überlange Zinsbindung der Bausparkasse von mehr als zehn Jahren kann nur bei einer Einstellung der Zahlung der Regelsparbeiträge entstehen. Diese stellt aber ein vertragswidriges Verhalten des Bausparers dar, welches die Bausparkasse nach § 5 Abs. 3 ABB zur Kündigung berechtigt. Die eigenmächtige Abweichung des Bausparers vom Vertrag ist kein bausparvertragstypisches Risiko, dem mit einer analogen Anwendung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB begegnet werden müsste.
73 
(aa) Das Ruhenlassen eines zuteilungsreifen Bausparvertrages ist nicht charakteristisch für das Bauspargeschäft. Es lässt sich weder den gesetzlichen Vorschriften noch den ABB entnehmen. Die Einsammlung von Kapital, um den Bausparern schnellstmöglich Bauspardarlehen aus Mitteln des Kollektivs zur Verfügung stellen zu können, gehört zum Wesen des Bausparvertrages (BT-Drucks. IV/1900, S. 11). Die Einstellung der Sparleistungen widerspricht dem. Es mag zwar ständige Praxis der Bausparkassen sein, die Einstellung der Zahlung der Regelsparbeiträge nach erstmaliger Zuteilungsreife hinzunehmen. Hieraus lassen sich aber keine rechtlichen Schlüsse ziehen. Diese Praxis kann der Bausparkasse mangels Vertragsänderung nicht einseitig aufgedrängt werden. Sie hat vielmehr einen Anspruch auf Zahlung der Regelsparbeiträge (vgl. bereits oben unter II.2.b.bb [3]).
74 
(bb) Allerdings entsprach die Einstellung der Regelsparbeiträge in der Vergangenheit dem Interesse der Bausparkassen. Außerhalb der gegenwärtigen Niedrigzinsphase war das Ruhenlassen der zuteilungsreifen Bausparverträge für die Bausparkasse günstig, da ihr die Mittel zur Zuteilung anderer Bauspardarlehen zur Verfügung blieben und sie aus der Zinsdifferenz zu den Zinssätzen der ausgereichten Bauspardarlehen risikolos Erträge erwirtschaften konnte. Lange Zeit lagen zudem die Habenzinssätze unterhalb des Marktniveaus. Zudem dürfte diese Praxis die Attraktivität des Bausparens gesteigert und die Werbung neuer Bausparer erleichtert haben.
75 
Weiter war während des Ruhens des Bausparvertrages für die Bausparkasse das noch bestehende Zinsrisiko für die Restlaufzeit im Falle der Wiederaufnahme der Einzahlungen jederzeit überschaubar. Sie war dadurch in der Lage, durch Aufforderung des Bausparers, seinen Einzahlungspflichten wieder nachzukommen, den Vertrag wieder in Vollzug zu setzen. Damit konnte sie das mit dem Vertrag von vornherein übernommene Zinsänderungsrisiko und die faktische Verlängerung der Zinsbindung jederzeit steuern. Sie hatte es also in der Hand, eine Zinsbindung von mehr als zehn Jahren zu vermeiden.
76 
d. Die Beklagte kann die Kündigung auch nicht auf § 490 Abs. 3, §§ 314, 313 Abs. 3 BGB stützen (zum Verhältnis der Bestimmungen zueinander vgl. Senat, Urteil vom 23. September 2015 - 9 U 31/15, WM 2016, 311, Rn. 147).
77 
aa. Zu Recht beruft sich die Beklagte in der Berufung nicht mehr auf ein Kündigungsrecht aus § 490 Abs. 3, § 314 BGB. Nach § 314 BGB ist eine Kündigung zulässig, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Wie bereits ausgeführt, stellt die Nichtabnahme des Bauspardarlehens kein vertragswidriges Verhalten des Bausparers dar. Hinsichtlich der Nichtzahlung der Regelsparbeiträge hat die Bausparkasse ein spezielleres Kündigungsrecht aus § 5 Abs. 3 ABB, dessen Voraussetzungen nicht vorliegen. Die Schaffung der Kündigungsvoraussetzungen und die sich daran anschließende Möglichkeit der Ausübung dieses Kündigungsrechts ist ihr zuzumuten. Die Nichtausübung in der Vergangenheit beruhte auf einer eigenen freien Entscheidung.
78 
bb. Auch aus § 490 Abs. 3, § 313 Abs. 3 BGB ergibt sich ein Kündigungsrecht nicht. Nach § 313 BGB kann eine Vertragsanpassung verlangt werden, wenn sich die Umstände, die Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben, die Parteien deshalb den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten und das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist. Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (statt aller BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 235/09, juris). Diese Vorstellungen müssen sich als falsch herausgestellt haben. Die Parteien müssten, wenn sie dies vorausgesehen hätten, den Vertrag anders geschlossen haben (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, WM 2014, 134). Eine Anpassung des Vertrages kann zudem nur gefordert werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Bei der Auflösung eines Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB handelt es sich um eine von vornherein auf besondere Ausnahmefälle beschränkte rechtliche Möglichkeit, die zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweisbar erscheinen muss (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 210/12 NZG 2014, 1036). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
79 
(1) Die Geschäftsgrundlage wäre nicht entfallen, wenn die Klägerin ihre Absicht zur Inanspruchnahme des Bauspardarlehens endgültig aufgegeben hätte. Zwar war Vertragszweck nach § 1 BauSparkG, § 1 ABB die Erlangung von Mitteln zur wohnwirtschaftlichen Verwendung (s. bereits oben unter II.2.c.cc.[2][c]). Doch ist zum einen die Beklagte hinsichtlich dieses Vorbringens beweisfällig geblieben. Zum anderen ist der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage nicht allein aus der über zehn Jahre dauernden nicht erfolgten Inanspruchnahme des Bauspardarlehens abzuleiten. Schon der seit Abschluss des Bausparvertrages bis zur Zuteilungsreife vergehende Zeitraum legt es angesichts der Notwendigkeit der wohnwirtschaftlichen Verwendung des Bauspardarlehens nahe, dass aufgrund veränderter Umstände das Bauspardarlehen nicht in Anspruch genommen wird. Auch für diesen Fall ist nach der vertraglichen Vereinbarung die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses vorgesehen, mithin eine Risikoverteilung vorgenommen worden.
80 
(2) Die Geschäftsgrundlage wäre auch nicht entfallen, wenn das Gleichgewicht zwischen Bauspareinlagen und -darlehen mit der Folge dauerhaft gestört wäre, dass die Beklagte ihre Verpflichtungen nicht mehr erfüllen könnte. Die Beklagte hat über den gesetzlich vorgegebenen Rahmen hinaus insoweit das vertragsspezifische Risiko übernommen, was ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht als unzumutbar erscheinen lässt. Eine solche vertragliche Risikoübernahme schließt die Rechte aus § 313 BGB regelmäßig aus (BGH, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 176/12, NJW 2014, 2177). Eine Abweichung hiervon ist hier nicht geboten. Es hätte der Beklagten oblegen, von der bestehenden Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Risiko der Zinsentwicklung durch eine geeignete Vertragsgestaltung anders zu gewichten oder ihre vereinbarten Rechte auszuüben.
81 
3. a. Die Verpflichtung zur Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren folgt aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB, weil die Beklagte durch die unberechtigte Kündigung ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat.
82 
b. Die notwendigen Rechtsverfolgungskosten betragen unter Berücksichtigung einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr, einer Auslagenpauschale von 20,00 EUR und der Umsatzsteuer insgesamt 413,64 EUR, weil für die Gebührenrechnung ein Gegenstandswert von 3.167,66 EUR anzusetzen ist.
83 
aa. Der Gegenstandswert für die vorgerichtlichen Anwaltskosten ist gemäß § 23 Abs. 3 RVG i. V. m. § 48 GKG, § 3 ZPO nach dem maßgeblichen wahren Interesse der Klägerin an dem Urteil (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juni 1976 - VI ZR 154/75) zu schätzen.
84 
bb. Bei der Klage auf Feststellung des Fortbestehens eines Bausparvertrages kommt es dem Kläger hinsichtlich des Bausparguthabens nicht auf den Rückerhalt oder die eigene Nichtzahlung eines Kapitalbetrages in Höhe des Guthabens an, sondern auf den fortgesetzten Erhalt des vereinbarten Entgelts für die Kapitalüberlassung. Im Rahmen der Feststellungsklage kann zudem der Gedanke des § 9 ZPO berücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 30. April 2008 - III ZR 202/07, juris, Rn. 2; MünchKommZPO/Wöstmann, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 2). Soweit § 9 ZPO voraussetzt, dass das Stammrecht selbst im Streit ist (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 9 Rn. 1; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11. April 2005 - 17 W 21/05), ist diese Voraussetzung hier erfüllt, da die Feststellung des Fortbestands des Bausparvertrages die des Bezugsrechts des Bausparers für die künftigen Zinsen umfasst. Diesbezüglich ist daher der 3,5-fache Jahreszins aus dem Bausparguthaben bei Mandatierung anzusetzen.
85 
cc. Neben dem Zinsinteresse ist auch das mögliche Interesse des Klägers am Erhalt des Bauspardarlehens in Höhe der Differenz zwischen der Bausparsumme und dem angesparten Guthaben zu berücksichtigen. Dieses besteht alternativ zum Zinsinteresse, weil die Inanspruchnahme des Darlehens die Verzinsungspflicht des Bausparguthabens entfallen lässt. Wegen des Alternativverhältnisses der Interessen des Bausparers und der Ungewissheit, ob das Bauspardarlehen in Anspruch genommen wird, hält es der Senat im Rahmen der Feststellungsklage für gerechtfertigt, das wirtschaftliche Interesse beider Ansprüche zu kumulieren und sie mit einem Abschlag von 50% zu berücksichtigen.
86 
dd. Die Zinserwartung aus dem zum Zeitpunkt der Mandatierung bestehenden Bausparguthaben in Höhe von 15.772,48 EUR betrug bei einem Zinssatz von 3 % p.a. für einen Zeitraum von 3,5 Jahren 1.656,11 EUR. Diese ist mit einem 50-prozentigen Abschlag mit einem Betrag von 828,06 EUR anzusetzen.
87 
Zum Zeitpunkt der Mandatierung bestand ein Darlehensanspruch in Höhe von 4.679,20 EUR, der ebenfalls mit 50 %, also 2.339,60 EUR, anzusetzen ist, woraus sich der Gegenstandswert von 3.167,66 EUR errechnet.
III.
88 
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2, § 269 Abs. 3 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Hinsichtlich der Streitwertbemessung wird auf die oben stehenden Ausführungen zum Gegenstandswert der vorgerichtlichen Anwaltskosten Bezug genommen. Durch den Instanzenzug haben sich keine wesentlichen Wertveränderungen ergeben.
89 
2. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung von den Hinweisbeschlüssen und Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm, Koblenz, Köln und Celle ab, die eine auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gestützte Kündigung des Bausparvertrages für rechtmäßig halten.

(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,

1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen;
2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.

(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 20.08.2015 (1 O 119/15) wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.  Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


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Tenor

1. Es wird festgestellt, dass der mit der Beklagten abgeschlossene Bausparvertrag des Klägers mit der Vertragsnummer 28 076 8340 vom 19.05.1988 über den 24.07.2015 hinaus fortbesteht.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 1.947,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

 
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass ein mit der Beklagten bestehender Bausparvertrag nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 (Bl. 35 d.A.) beendet wurde sondern fortbesteht.
Mit Antrag vom 09.05.1988 begehrte der Kläger den Abschluss eines Bausparvertrages nach Tarif (ABB) 7 (K1/Bl. 12 d.A.). Die Beklagte nahm den Antrag an und bestätigte das Bestehen eines Bausparvertrages mit der Vertragsnummer 28 076 8340, Tarif 7 mit Vertragsbeginn 19.05.1988 und einer Bausparsumme von 50.000 DM (K2/Bl. 14 d.A.).
In der Folge (17.02.1993, Bl. 15/K3) wurde der Bausparvertrag in zwei Teilverträge aufgeteilt mit den Bausparsummen 40.000 DM und 10.000 DM. Der Bausparvertrag über die Summe von 10.000 DM (Vertragsnummer 41 047 9923) wurde zum 01.07.1993 abgerechnet und an den Kläger ausbezahlt.
Dem Bausparvertrag lagen die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge (ABB 7) für Abschlüsse bis 31.12.1988 zu Grunde (Anlage K15/Bl. 17-29 d.A.). Darin finden sich u.a. folgende Bedingungen:
§1 Abs. 1
Der Abschluss des Bausparvertrages dient der Erlangung eines unkündbaren, in der Regel zweitstellig zu sichernden Tilgungsdarlehens (Bauspardarlehen) aufgrund planmäßiger Sparleistungen nach Maßgabe dieser allgemeinen Bedingungen.
§ 2 Abs. 3
Beträge, die die Bausparsumme übersteigen, werden für die Verzinsung zunächst wie das Bausparguthaben behandelt.....
§ 5 Abs. 1
Der monatliche Bausparbeitrag beträgt 5 vom Tausend der Bausparsumme (Regelsparbeitrag), er ist bis zur ersten Auszahlung aus der zugeteilten Bausparsumme zum 1. jeden Monats kostenfrei an die Bausparkasse zu entrichten.
§ 6 Abs. 1
Das Bausparguthaben wird mit 2,5 vom Hundert jährlich verzinst. Die Verzinsung des Bausparguthabens erhöht sich um einen Zinsbonus von 80 vom Hundert der Guthabenzinsen.
§ 6 Abs. 2
Die Verzinsung beginnt für Sparzahlungen mit dem auf den Zahlungseingang folgenden Monatsersten. Die Verzinsung des Bausparguthabens endet mit der ersten Auszahlung nach der Zuteilung.
10 
§ 12 Abs. 1
Die Zuteilung wird dem Bausparer unverzüglich schriftlich mitgeteilt mit der Aufforderung, binnen 4 Wochen ab Datum der Zuteilung zu erklären, ob er die Zuteilung annimmt.
11 
§ 14 Abs. 1
Nimmt der Bausparer die Zuteilung nicht an oder gibt er die Annahmeerklärung nicht fristgemäß ab oder wird die Annahme der Zuteilung widerrufen, so wird der Bausparvertrag fortgesetzt.
12 
Mit einem Schreiben ohne Datum teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein Bausparvertrag - 28 076 8340 - am 01.07.2002 zugeteilt werde (K6/Bl. 32 d.A.). Mit Schreiben vom 15.07.2013 (Anlage K7/Bl. 33 d.A.) erklärte die Beklagte u.a. „selbstverständlich können Sie Ihren Bausparvertrag auch bestehen lassen, jedoch weisen wir Sie darauf hin, dass sich mit jeder weiteren Einzahlung Ihr Darlehensanspruch verringert“.
13 
Das Bausparguthaben belief sich, Stand 31.12.2014, auf 15.457,78 EUR (K8/Bl. 34 d.A.).
14 
Mit Schreiben vom 12.01.2015 (K9/Bl. 35 d.A.) kündigte die Beklagte unter Hinweis auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB den Bausparvertrag zum 24.07.2015.
15 
Der Kläger trägt vor, die Beklagte habe kein Kündigungsrecht nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, da Bausparverträge im Sinn des Bausparkassengesetzes keine Darlehen im Sinn des § 488 BGB seien.
16 
Im Übrigen sei diese Norm schuldnerschützend, als Ausgleich zum Zinsbestimmungsrecht des Darlehensgebers. Dieses Zinsbestimmungsrecht obliege vorliegend aber der Beklagten und nicht dem Kläger.
17 
Überdies sei ein eventuelles Kündigungsrecht verwirkt, da die Beklagte von der Zuteilung im Jahr 2012 bis zum Jahr 2015 mit der Kündigung abgewartet habe.
18 
Schließlich habe die Beklagte mit Schreiben vom 15.07.2013 auch erklärt, der Kläger könne seinen Bausparvertrag selbstverständlich bestehen lassen. Mit der jetzigen Kündigung verhalte sich die Beklagte treuwidrig im Hinblick auf die zuvor übersandte Äußerung.
19 
Zudem bestehe keine Verpflichtung zur Inanspruchnahme des Bauspardarlehens.
20 
Überdies gebiete § 5 Abs. 3 Nr. 7 des Bausparkassengesetzes, dass die allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge Bestimmungen enthalten müssten, über die Bedingungen, nach denen ein Bausparvertrag gekündigt werden könne.
21 
Die ABB hätten gegenüber den gesetzlichen Regelungen Vorrang. Für den vorliegenden Fall sei in den ABB keine Bestimmung enthalten.
22 
Der Kläger stellt folgende Anträge:
23 
1. Es ist festzustellen, dass der mit der Beklagten abgeschlossene Bausparvertrag des Klägers mit der Vertragsnummer 28 076 8340 vom 19.05.1988 über den 24.07.2015 fortbesteht;
24 
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 564,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
25 
Die Beklagte beantragt Klagabweisung.
26 
Sie stellt darauf ab, dass Vertragszweck des Bausparvertrages die Erlangung eines Bauspardarlehens sei. Zweck des Bausparvertrages sei nicht die dauerhaft zinsgünstige Anlage von Geld. Der Bausparvertrag sei ein einheitlicher Darlehensvertrag mit vertauschten Rollen nach Inanspruchnahme des Bauspardarlehens. Während der Ansparphase sei die Beklagte Darlehensnehmerin. Der Bausparvertrag sei ein normaler Darlehensvertrag und unterliege den darlehensvertraglichen Bestimmungen der §§ 488 ff. BGB. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB sei daher auch für die Beklagte anwendbar, da er nicht nur beschränkt sei auf Verbraucher. Der Schutzgedanke dieser Vorschrift, den Darlehensnehmer nicht an Zinsen zu binden, die nicht mehr den Marktbedingungen entsprechen, gelte auch und gerade für Kreditinstitute, was sich der Gesetzesbegründung zu § 609a BGB - alte Fassung - entnehmen lasse. Soweit § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB den „vollständigen Empfang“ des Darlehens voraussetze, sei aufgrund der strukturellen Eigenheiten des Bausparvertrages davon auszugehen, dass mit Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife des Bausparvertrages die Bausparkasse das Darlehen des Bausparers vollständig empfangen habe.
27 
Bezüglich des weiteren Partei- und Sachvortrags wird auf die Akte und die darin befindlichen Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
28 
Die zulässige Klage ist begründet.
1.
29 
Die Klage ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.
30 
Die Parteien streiten sich um den Fortbestand des am 19.05.1988 geschlossenen Bausparvertrages.
31 
Gem. § 256 Abs. 1 ZPO kann die Feststellungsklage auf Bestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet werden. Rechtsverhältnis ist jedes Schuldverhältnis zwischen den Parteien, insbesondere die Frage der Wirksamkeit, Auslegung oder Beendigung eines Vertrages (Zöller-Greger, ZPO Kommentar, § 256 RZ 4). Nachdem vorliegend die Beklagte die Beendigung des Vertrages behauptet und dem Kläger die Durchsetzung seiner subjektiven Rechte durch Leistungsurteil oder eine Rechtsänderung durch Gestaltungsurteil nicht möglich ist, ist die positive Feststellungsklage zulässig.
2.
32 
Die Klage ist begründet.
33 
Der Bausparvertrag besteht zwischen den Parteien fort.
34 
Die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 vermochte das Vertragsverhältnis nicht zu beenden, da der Beklagten ein Kündigungsrecht nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht zur Seite steht.
35 
Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmer nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist weder nach Sinn und Zweck der Vorschrift auf eine Kündigung durch die Bausparkasse anwendbar (a), noch sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm im vorliegenden Fall gegeben (b).
36 
Der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 14.10.2011 (Beschluss AZ 9 U 151/11, WM 2013, 508 ff., zitiert nach Juris) folgend schließt sich das Gericht der Rechtsauffassung der Beklagten an, wonach es sich bei dem Bausparvertrag um einen einheitlichen Darlehensvertrag handelt mit der Besonderheit, dass Bausparkasse und Bausparer mit der Inanspruchnahme des Bauspardarlehens ihre jeweiligen Rollen als Darlehensgeber und Darlehensnehmer tauschen. Die Einlagen des Bausparers stellen daher ein Darlehen an die Bausparkasse dar, für dessen Rückerstattung eine Zeit nicht bestimmt ist.
37 
Der Ansicht, dass der Bausparvertrag als Darlehensvertrag einzuordnen sei, folgt die Beklagte allerdings nicht konsequent.
38 
So lässt sie in den Fällen, in dem die Bausparer sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung einer Darlehensgebühr in den ABB berufen und einen Rückzahlungsanspruch nach § 812 BGB geltend machen, vortragen, der Bausparvertrag sei kein Darlehensvertrag, insbesondere sei das gesetzliche Leitbild der §§ 488 ff. BGB auf den Bausparvertrag nicht anzuwenden.
39 
Die Ansicht der Beklagten, wie der Bausparvertrag rechtlich einzuordnen sei, ist daher schwankend, je nachdem, ob sie Ansprüche abwehrt oder wie im vorliegenden Fall das Kündigungsrecht geltend macht.
a)
40 
Obwohl das Darlehensrecht grundsätzlich auf den Bausparvertrag Anwendung findet, kann sich die Beklagte in Fällen der vorliegenden Art nicht auf ein Kündigungsrecht nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB berufen. Dies entspräche nach Auffassung des Gerichts nicht der Intention des Gesetzgebers, die der Schaffung der vorliegenden Norm zugrunde lag.
41 
Mit dem Gesetz zur Änderung, wirtschafts-, verbraucher-, arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften vom 25.07.1986 (Bundesgesetzblatt Teil 1 1986, 1169) hob der Gesetzgeber den bis dahin geltenden § 247 BGB auf und fügte § 609a BGB neu ins BGB ein. § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB bestimmte, wortgleich mit dem nun geltenden § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, dass der Schuldner ein Darlehen „in jedem Fall nach Ablauf von 10 Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten“ kündigen kann.
42 
Der Gesetzesänderung zugrunde lag der Gesetzesentwurf (Drucksache 10/4741 vom 29.01.1986). Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber § 247 Abs. 1 BGB alte Fassung abschaffen wollte, weil eine wirtschaftlich sinnvolle, im Streitfall bestandskräftige Kündigung aufgrund dieser Norm, nach den geänderten wirtschaftlichen Verhältnissen und insbesondere der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht mehr möglich sei. Der Begründung des Entwurfes des Gesetzes zur Änderung wirtschafts- und verbraucherrechtlicher Vorschriften lässt sich entnehmen, dass nach Auffassung des Gesetzgebers § 247 Abs. 1 BGB alte Fassung dem Darlehensnehmer ein zu weitreichendes Kündigungsrecht gewährte, insbesondere wenn nach einer Phase ausgesprochen hoher Zinsen der Kapitalzins so stark abfiel, dass eine Umschuldung auf geringer verzinsliche Kredite für die Kreditnehmer rentabel wurde. Konsequenz dieses weitgehenden Kündigungsrechtes war, dass der Versicherungswirtschaft durch vorzeitig gekündigte Kredite ein Verlust von rund 1 Milliarde DM entstand.
43 
Nach der Begründung des Entwurfs war das Kündigungsrecht des Schuldners von einem Ausnahmebehelf zu einem voraussetzungslosen allgemeinen Kündigungsrecht geworden. Dies sei mit dem Wesen einer Festzinsabrede bei längerfristigen Krediten nicht zu vereinbaren. Der Entwurf bemängelte, dass der Kreditgeber bei steigenden Zinsen an einen niedrigen Vertragszins gebunden bleibe, während der Kreditnehmer bei fallenden Zinsen nach der Vorlaufzeit von 6 Monaten mit 6-monatiger Frist kündigen könne. Das Zinsänderungsrisiko sei einseitig auf den Kreditgeber verlagert und habe gesamtwirtschaftlich nachteilige Auswirkungen. Sie erschwere den professionellen Kreditgebern eine laufzeit- und zinskongruente Refinanzierung mittel- und längerfristig verzinslicher Kredite, deren Angebot zur Förderung und Finanzierung von Investitionen erwünscht sei. Die Kreditgeber müssten bei längerfristiger Vereinbarung fester Darlehenszinsen danach trachten, das sich aus § 247 BGB a.F. ergebende Risiko durch Kostenzuschläge (Disagio, Zinsen) aufzufangen.
44 
Bereits aus diesem Passus der Begründung des Gesetzesentwurfes ergibt sich, dass die Änderung im Interesse der „professionellen Kreditgeber“ zur Vermeidung gesamtwirtschaftlich nachteiliger Auswirkungen beabsichtigt war.
45 
Der Gesetzgeber hatte keinesfalls eine Darlehenskonstruktion der vorliegenden Art im Auge, wonach beim Bausparvertrag zunächst der Bausparer in der Ansparphase der Darlehensgeber und die Bausparkasse die Darlehensnehmerin ist.
46 
Die Gesetzesänderung sollte die „professionellen Kreditgeber“ stärken und keinesfalls den privaten Darlehensgeber im Bereich der Bausparverträge.
47 
Weiter ergibt sich aus der Begründung (Seite 22), dass mit der künftigen Regelung ein „maßvoll ausgestaltetes allgemeines Kündigungsrecht des Schuldners als ein wesentliches und wirksames Gegengewicht gegen das Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers“ geschaffen werden soll. Auch aus diesem Begründungsteil ist zu erkennen, dass das Kündigungsrecht des § 609a BGB a.F. jetzt § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, nicht auf die Konstruktion des Bausparvertrages Anwendung finden kann.
48 
Zwar ist der Bausparer Darlehensgeber während der Ansparphase, im steht aber keinerlei „Zinsbestimmungsrecht“ zu. Dies liegt allein bei der Bausparkasse.
49 
Daraus lässt sich nach Auffassung des Gerichts zwanglos erkennen, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der Norm, den „normalen“ Darlehensfall im Auge hatte, bei dem der Darlehensgeber der wirtschaftlich stärkere, „zinsbestimmende“ Vertragsteil und der Darlehensnehmer der wirtschaftlich schwächere ist. Diese Voraussetzungen sind beim Bausparvertrag gerade nicht gegeben.
50 
Weiter wird in der Begründung ausgeführt, dass nach dem Entwurf der Markt für längerfristige festverzinsliche Kredite auch solchen Geldgebern eröffnet werden solle, denen er bisher aufgrund der durch das Kündigungsrecht erschwerten „Refinanzierung“ verschlossen war. Deshalb müssten Zinsänderungsrisiken nach der vorgeschlagenen Regelung nicht mehr in die Konditionen längerfristiger, festverzinslicher Kredite einkalkuliert zu werden. Für Kreditnehmer sei daher mit einem verbesserten und breiter gefächerten Angebot insbesondere im Bereich der festverzinslichen Kredite zu rechnen.
51 
Auch diese Erklärungen weisen eindeutig darauf hin, dass der Gesetzgeber unter Kreditgeber eine Bank oder eine Versicherung verstand und unter Kreditnehmer den, so der heutige Terminus, Verbraucher.
52 
Beim Bausparvertrag ist es nicht der Bausparer, der „Konditionen längerfristiger, festverzinslicher Kredite“ zu schaffen vermag, sondern es ist die Bausparkasse. Das „breiter gefächerte Angebot, insbesondere im Bereich der festverzinslichen Kredite“ stellt nicht der Bausparer, sondern die Bausparkasse. Damit kann nach Auffassung des Gerichts kein Zweifel daran bestehen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung der Kündigungsvorschrift des § 609a BGB a.F. nicht das Bausparvertragsverhältnis im Blick hatte.
53 
Dies ergibt sich aus einer weiteren Bemerkung im Rahmen der Begründung dieses Gesetzesentwurfes (Seite 22 vorletzter Absatz), in dem ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass es „den Geschäftsbedingungen des Kreditinstitutes vorbehalten bleibe, unter Wahrung des Grundgedankens der vorgeschlagenen Regelung zu treffen, die eine zeitliche Eingrenzung der Kündigungsbefugnis des Darlehensnehmers ermöglichen“. Hier wird sogar aus der Wortwahl des Gesetzgebers deutlich, auf welcher Seite er das „Kreditinstitut“ und auf welcher Seite den Darlehensnehmer sieht. Nach dem Grundgedanken des Gesetzes ist der “zinsbestimmende Teil“ das Kreditinstitut, welches mit den Geschäftsbedingungen das neu geschaffene Kündigungsrecht des Darlehensnehmers solle eingrenzen können.
54 
Damit steht, nach Auffassung des Gerichts, außer Frage, dass sich die Bausparkasse nicht auf das Kündigungsrecht des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB berufen kann, weil dies den Intentionen des Gesetzgebers bei Schaffung der Vorgängernorm nicht gerecht wird.
55 
Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfes (Seite 23) ergebe, dass die Norm auch für die Bausparkasse Anwendung finden soll, ist diese Auffassung, wie oben dargelegt, der Begründung keinesfalls zu entnehmen.
56 
Im Gegenteil lässt sich aus einem weiteren Satz in der Begründung die oben vertretene Auffassung des erkennenden Gerichtes bestärken, wonach das Kreditinstitut sich gerade nicht auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB berufen können soll.
57 
Die beiden Sätze, die die Auffassung des genannten Gerichtes stärken, lauten wie folgt:
58 
„Der Schuldner kann die Kündigung frühestens nach Ablauf von 10 Jahren nach der Auszahlung des Darlehens und danach in jedem Zeitpunkt erklären. Um die technische Abwicklung des Vertrages und die Vorbereitung eines neuen Geschäfts zu erleichtern, hat der Schuldner eine Kündigungsfrist von 6 Monaten einzuhalten“.
59 
Wird wie vorliegend dem Bausparer von der Bausparkasse die Kündigung erklärt, gibt es für den Bausparer keine „technische Abwicklung des Vertrages“ und er vermag gegenüber dem bisherigen Darlehensnehmer auch keinesfalls die „Vorbereitung eines neuen Geschäftes“ vorzunehmen.
60 
Damit steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass nach dem Willen des Gesetzgebers bei Schaffung der Norm des § 609a BGB a.F. der Bausparvertrag und die darin zum Ausdruck kommenden Parteirollen, Darlehensnehmer (Bausparkasse) und Darlehensgeber (Bausparer) nicht erfasst werden sollte.
61 
Bereits diese Überlegungen führen dazu, die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 als unwirksam zu betrachten.
b)
62 
Darüberhinaus ist jedoch, selbst wenn man § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu Gunsten der Bausparkasse für anwendbar halten wollte, im vorliegenden Fall ein Tatbestandsmerkmal der Norm nicht erfüllt.
63 
Vorab sei nochmal auf die oben erwähnte Begründung zum Gesetzesentwurf (Seite 23) verwiesen. Der Gesetzgeber wollte das Kündigungsrecht dem Darlehensschuldner nach Ablauf von 10 Jahren nach der Auszahlung des Darlehens gewähren.
64 
In § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist dies so formuliert, dass dem Darlehensnehmer nach „dem vollständigen Empfang“ das Kündigungsrecht zustehen soll.
65 
Sowohl nach dem Wortlaut des Gesetzes als auch nach der oben angeführten Begründung des Gesetzentwurfes ist nach Auffassung des Gerichts der vollständige Empfang im Sinn des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB keinesfalls mit der Zuteilungsreife des Darlehensvertrages gleichzusetzen, wie dies bisher in der Rechtsprechung geschehen ist.
66 
So haben das Landgericht Mainz (WM 2015, 181 ff., zitiert nach Juris), das Landgericht Hannover (Urteil vom 30.06.2015, AZ 14 O 55/15, zitiert nach Juris) und das Landgericht Aachen (Urteil vom 19.05.2015, AZ 10 O 404/14, zitiert nach Juris) jeweils ausgeführt, dass „in einem Bausparfall der vollständige Empfang der Darlehensvaluta im Sinn des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB der eintretenden Zuteilungsreife“ gleichzusetzen sei.
67 
Das Landgericht Aachen führte aus, dass sich die Anwendung der Norm aus ihrem Sinn und Zweck ergebe, weil § 489 BGB einen Interesseausgleich schaffen solle und den Darlehensnehmer vor überlangen Bindungen an festgelegte Zinssätze schützen wolle. Es sollten marktgerechte Zinsen ermöglicht werden.
68 
Abgesehen davon, dass, wie oben ausgeführt, Sinn und Zweck der Norm gerade nicht die Bausparkasse umfasst, ist dies nach Auffassung des Gerichts keine tragfähige Begründung dafür, dass der vollständige Empfang eines Darlehens gleichgesetzt werden kann mit der Zuteilungsreife des Bausparvertrags.
69 
Das Landgericht Mainz bemüht die „strukturellen Eigenheiten des Bausparvertrages“, um den Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife mit dem vollständigen Empfang im Sinn der Vorschrift gleichzusetzen.
70 
Wenn schon das Darlehensrecht direkt auf den Bausparvertrag Anwendung finden soll, dann ist es nicht zu begründen, dass einseitig zu Gunsten eines Vertragspartners, nämlich der Bausparkasse, der eindeutige Wortlaut der Gesetzesnorm zu Lasten des anderen Vertragsteiles ausgehöhlt wird.
71 
Soweit das Landgericht Mainz in diesem Zusammenhang noch ausführt, dass sich der Bausparer nicht auf den Grundsatz berufen könne, Verträge seien grundsätzlich einzuhalten, da er selbst durch die Nichtannahme der Zuteilung dem Vertragszweck zuwider gehandelt habe, ist dies unverständlich und mit Sicherheit nicht mit den „strukturellen Eigenheiten des Bausparvertrages“ in Einklang zu bringen.
72 
Es besteht zwischen den Parteien Einigkeit, dass der Bausparer niemals verpflichtet ist, ein Darlehen in Anspruch zu nehmen, wenn auch § 1 der ABB 7 den Vertragszweck in der Erlangung eines Bauspardarlehens sieht.
73 
Die Nichtannahme der Zuteilung kann daher keinesfalls als vertragswidriges Verhalten des Bausparers gewertet werden.
74 
Soweit das Landgericht Hannover die Gleichsetzung des vollständigen Empfangs der Darlehensvaluta mit der Zuteilungsreife annimmt, begründet es dies ebenfalls mit der „besonderen Konstruktion des Bausparvertrages“.
75 
Zwar hebt im Unterschied zum Landgericht Mainz das Landgericht Hannover hervor, dass es dem Bausparer grundsätzlich frei stehe, das Darlehens nach Zuteilungsreife abzurufen, hält aber gleichwohl aufgrund Sinn und Zweck der Norm ihre Anwendung für gerechtfertigt.
76 
Das Landgericht Hannover bezieht sich auf Systematik und Entstehungsgeschichte sowie Ratio der Vorschrift und nimmt zur Begründung Bezug auf die Bundestagsdrucksache 16/11 643 Seite 74.
77 
Hierbei handelt es sich um die Begründung der Bundesregierung zudem Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 21.01.2009.
78 
In der Begründung wird auf Seite 74 ausgeführt, dass die Änderungen des § 489 BGB lediglich redaktionellen und systematischen Anpassungen der Zinsregelungen dienen sollen.
79 
Ferner wird in der Begründung ausgeführt, dass für „Verbraucherdarlehen“ die Kündigungsmöglichkeiten des Darlehensnehmers in § 500 BGB geregelt würden.
80 
Gleichzeitig werde das Wort „Auszahlung“ durch das Wort „Empfang“ ersetzt.
81 
Zwar wird in den §§ 491 ff. BGB der Verbraucherdarlehensvertrag speziell geregelt, jedoch übersieht das Landgericht Hannover, dass § 500 BGB nicht auf Immobiliardarlehensverträge anzuwenden ist (§ 503 BGB).
82 
Der Bausparvertrag ist aber unstreitig ein Immobiliardarlehensvertrag im Sinn des § 503 BGB, sodass nach wie vor die oben zitierte Gesetzesbegründung zu § 609a BGB a.F. für die Auslegung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB heranzuziehen ist.
83 
Die Bundestagsdrucksache 16/11 643, Seite 74 enthält keinesfalls eine neue Begründung für Sinn und Zweck dieser Kündigungsvorschrift.
84 
Damit ist, wenn man so weit gehen wollte und § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB für Bausparverträge für anwendbar hält, festzustellen, was unter „vollständigem Empfang“ im Sinn dieser Norm gemeint ist.
85 
Es ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, dass damit nur die vollständige Valutierung, also Auszahlung des vereinbarten Darlehens gemeint sein kann. Gestützt wird dies durch die Begründung des Gesetzesentwurfes (Bundestagsdrucksache 10/4741, Seite 23), wie oben ausgeführt.
86 
Nachdem der Gesetzgeber bei Schaffung dieser Norm vom „normalen“ Darlehensvertrag ausging, ergibt es sich von selbst, dass die Darlehenssumme, die der Kreditgeber gewähren soll, vertraglich festgelegt ist. Dieser „Normalfall“ des Darlehens ist beim Bausparvertrag gerade nicht gegeben. Zwar ist der Bausparer in der Ansparphase Darlehensgeber und die Bausparkasse Darlehensnehmerin, jedoch ist im Bausparvertrag die vom Darlehensgeber „geschuldete“ Darlehenssumme mit keinem Wort festgelegt. Im Bausparvertrag geregelt ist lediglich die Bausparsumme und ermittelbar ist festgelegt die Zuteilungsreife. Die Zuteilungsreife ist der Zeitpunkt, zu dem der bisherige Darlehensgeber den „Rollentausch“ vornehmen kann, um sich in die Darlehensnehmerrolle zu begeben.
87 
Damit ist vertraglich eine bestimmte Darlehenssumme, die der Darlehensgeber der Ansparphase, also der Bausparer, an die Bausparkasse zu zahlen hat, nicht ausgewiesen.
88 
Auch daraus ergibt sich, dass die Gesetzesnorm des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gerade nicht auf den Bausparvertrag zugeschnitten wurde.
89 
Soweit in diesem Zusammenhang die Beklagte darauf hinweist, dass mit Eintritt der Zuteilungsreife es allein beim Bausparer liege, seinen Anspruch auf Erhalt der Bausparsumme zu begründen, ist dies, betrachtet man die ABB 7, keinesfalls zutreffend.
90 
Auch nach der Zuteilungsreife liegt es in der Entscheidungsfreiheit der Bausparkasse, das Darlehen zu gewähren. Dies folgt aus § 13 Abs. 4, 15 ABB. Vor Gewährung des Darlehens hat die Bausparkasse das Recht, eine Bonitätsprüfung durchzuführen, sowie weitere Darlehenssicherheiten zu verlangen. Kommt der Bausparer dem nicht nach, wird das zugeteilte Bauspardarlehen nicht ausgezahlt.
91 
Auch stehen weitere Regelungen der ABB 7 der Auffassung entgegen, Zuteilungsreife sei mit vollständigem Empfang gleichzusetzen:
92 
Aus § 2 Abs. 3 ABB ergibt sich, dass sogar der Fall, dass die Zahlungen des Bausparers die Bausparsumme übersteigen zur Regelung vorgesehen ist. Auch diese Beiträge, die überobligationsmäßig über die vereinbarte Bausparsumme eingezahlt werden, sind von der Bausparkasse zu verzinsen.
93 
In § 5 Abs. 1 ABB legt die Beklagte Regelsparbeiträge fest. Auch diese sind keinesfalls limitiert bis zur Zeit der Zuteilungsreife, sondern in dieser Regelung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bis zur ersten Auszahlung der zugeteilten Bausparsumme die Regelsparbeiträge monatlich zu leisten sind. Das heißt, die Beklagte fordert geradezu über den Zuteilungszeitpunkt hinaus die Einzahlung von Sparbeiträgen. Wäre sie bei Abfassung des Vertrages im Jahr 1988 der Auffassung gewesen, die Zuteilungsreife entspräche dem vollständigen Empfang im Sinn des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, hätte es nahegelegen, eine Regelung einzufügen, wonach das weitere Besparen ab der Zuteilungsreife nicht mehr möglich ist. Die Beklagte hat nicht nur diesen Weg nicht gewählt, sondern im Gegenteil, den weiteren Regelsparbeitrag eingefordert.
94 
Darüberhinaus gewährt § 5 Abs. 3 ABB der Bausparkasse sogar das Recht zur Kündigung, wenn der Bausparer mit mehr als 6 Regelsparbeiträgen rückständig ist.
95 
Aus § 14 ABB ergibt sich, dass die Beklagte bei Vertragsschluss im Jahr 1988 keinesfalls davon ausging, dass der vollständige Empfang im Sinn des § 489 Abs. 1 Nr. 2 mit der Zuteilungsreife gleichzusetzen sei. § 14 Abs. 1 ABB gewährt dem Bausparer nicht nur das Recht, die Zuteilung nicht anzunehmen, sondern regelt ausdrücklich die Fortsetzung des Bausparvertrages für den Fall, dass der Bausparer die Annahmeerklärung nicht fristgemäß abgibt.
96 
Aus dieser Norm ergibt sich, dass es im Interesse der Beklagten lag, nach Zuteilungsreife den Bausparvertrag fortzusetzen und der Bausparer diesen regelmäßig bespart. Dass die nun eingetretene wirtschaftliche Veränderung, wonach der Kapitalzins ins „Bodenlose“ fiel, zu einer anderen Auslegung des Vertrages oder der Norm führen könnte, ist nicht ersichtlich.
97 
Letztlich sei noch anzufügen, dass die Beklagte in der Vergangenheit die Nichtannahme der Zuteilung, also das Unterlassen der Darlehensaufnahme, durch Zahlung eines erheblichen Bonuszinses honorierte.
98 
Abgesehen von dem eindeutigen Wortlaut der Norm des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB stützen diese Erwägungen und die von der Beklagten selbst geschaffenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Auffassung, dass vollständiger Empfang und Zuteilungsreife nicht ein und dasselbe sein können.
99 
Damit ist nach Auffassung des Gericht die Anwendung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB für den vorliegenden Fall nicht möglich, mit der Folge, dass die Kündigung vom 12.01.2015, die sich ausschließlich auf diese Norm stützte, unwirksam ist.
100 
Diese Auffassung ist im Übrigen auch in Einklang zu bringen mit der eingangs zitierten Entscheidung des OLG Stuttgart vom 14.10.2011, worin ausgeführt wurde, dass die Bausparkasse den Bausparvertrag nicht kündigen dürfe, wenn sie dadurch dem Bausparer den Anspruch auf das Tilgungsdarlehen entziehe (OLG Stgt. Beschluss vom 14.10.2011, 9 U 151/11, RZ 10, zitiert nach Juris).
101 
Das OLG Stuttgart sah das Kündigungsrecht der Bausparkasse allerdings nach § 488 Abs. 3 BGB dann als gegeben an, wenn die vereinbarte Bausparsumme vollständig erreicht ist.
102 
Vorliegend ist die Bausparsumme von 20.451,68 EUR zum Zeitpunkt der Kündigung am 12.01.2015 nicht gegeben gewesen, sodass die Bausparkasse nicht zur Kündigung berechtigt war.
103 
Der Klage war daher bezüglich der Hauptsache in vollem Umfang stattzugeben.
104 
Bezüglich der geltend gemachten Nebenforderungen, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten, war die Klage allerdings abzuweisen, da es diesbezüglich an einer Anspruchsgrundlage mangelt.
105 
Der Kläger begründet seinen Anspruch mit einem pflichtwidrigen Verhalten der Beklagten bei Ausspruch der Kündigung und nimmt Bezug auf die Rechtsprechung des BGH, zitiert bei Palandt-Grüneberg, § 280 RZ 26.
106 
Dazu hat der BGH ausgeführt, dass ein Vermieter, der schuldhaft eine materiell unbegründete Kündigung ausspreche, und auf diese Weise dem Mieter sein Besitzrecht grundlos streitig mache, vertragliche Nebenpflichten aus dem Mietvertrag verletze. Der vom BGH entschiedene Fall ist keinesfalls mit dem vorliegenden zu vergleichen.
107 
Heranzuziehen für die Frage, ob ein materiell rechtlicher Kostenerstattungsanspruch eines in Anspruch genommenen hinsichtlich der für die außergerichtliche Abwehr des Anspruchs aufgewendeten Anwaltskosten bestehe, ist vielmehr die Entscheidung des BGH vom 12.12.2006 (Az: VI ZR 224/05 in NJW 2007, 1458 ff., zitiert nach Juris).
108 
Dort führt der BGH aus, dass der materielle Kostenerstattungsanspruch voraussetzt, dass eine materiell rechtliche Anspruchsgrundlage erfüllt sei. Dabei könne ein materiell rechtlicher Kostenerstattungsanspruch sich aus Vertrag, Verzug, positiver Vertragsverletzung, Culpa in Contrahendo oder Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. Delikt ergeben.
109 
Nachdem die Beklagte ihren Anspruch auf Bestehen eines Kündigungsrechtes nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf mehrere landgerichtliche Urteile stützen kann, kann selbstredend nicht davon gesprochen werden, dass sie sich bei Ausübung der Kündigung einer positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht habe.
110 
Wie der BGH ausführt, gehört es zum allgemeinen Lebensrisiko mit unberechtigten Ansprüche konfrontiert zu werden. Es gebe keinen generellen Kostenerstattungsanspruch gegen denjenigen, der sich unberechtigt eines Rechtes berühmt. Es müssten die Voraussetzungen einer speziellen Haftungsnorm vorliegen. Diese, insbesondere § 280 BGB ist nach Auffassung des Gerichts vorliegend nicht gegeben. Ein materiell rechtlicher Kostenerstattungsanspruch des Klägers auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten besteht nicht.
111 
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
112 
Gem. dem Beschluss des LG Stuttgart vom 29.05.2015 (AZ 12 O 150/15) richtet sich der Streitwert nach §§ 48 I GKG, 3, 9 ZPO.
113 
Es ist der 3,5-fache Wert des Jahresbetrags zuzüglich Bonuszins (hier 80 %) zugrunde zu legen, abzüglich 20 % (Feststellungsklage).

Gründe

 
28 
Die zulässige Klage ist begründet.
1.
29 
Die Klage ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.
30 
Die Parteien streiten sich um den Fortbestand des am 19.05.1988 geschlossenen Bausparvertrages.
31 
Gem. § 256 Abs. 1 ZPO kann die Feststellungsklage auf Bestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet werden. Rechtsverhältnis ist jedes Schuldverhältnis zwischen den Parteien, insbesondere die Frage der Wirksamkeit, Auslegung oder Beendigung eines Vertrages (Zöller-Greger, ZPO Kommentar, § 256 RZ 4). Nachdem vorliegend die Beklagte die Beendigung des Vertrages behauptet und dem Kläger die Durchsetzung seiner subjektiven Rechte durch Leistungsurteil oder eine Rechtsänderung durch Gestaltungsurteil nicht möglich ist, ist die positive Feststellungsklage zulässig.
2.
32 
Die Klage ist begründet.
33 
Der Bausparvertrag besteht zwischen den Parteien fort.
34 
Die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 vermochte das Vertragsverhältnis nicht zu beenden, da der Beklagten ein Kündigungsrecht nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht zur Seite steht.
35 
Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmer nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist weder nach Sinn und Zweck der Vorschrift auf eine Kündigung durch die Bausparkasse anwendbar (a), noch sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm im vorliegenden Fall gegeben (b).
36 
Der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 14.10.2011 (Beschluss AZ 9 U 151/11, WM 2013, 508 ff., zitiert nach Juris) folgend schließt sich das Gericht der Rechtsauffassung der Beklagten an, wonach es sich bei dem Bausparvertrag um einen einheitlichen Darlehensvertrag handelt mit der Besonderheit, dass Bausparkasse und Bausparer mit der Inanspruchnahme des Bauspardarlehens ihre jeweiligen Rollen als Darlehensgeber und Darlehensnehmer tauschen. Die Einlagen des Bausparers stellen daher ein Darlehen an die Bausparkasse dar, für dessen Rückerstattung eine Zeit nicht bestimmt ist.
37 
Der Ansicht, dass der Bausparvertrag als Darlehensvertrag einzuordnen sei, folgt die Beklagte allerdings nicht konsequent.
38 
So lässt sie in den Fällen, in dem die Bausparer sich auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung einer Darlehensgebühr in den ABB berufen und einen Rückzahlungsanspruch nach § 812 BGB geltend machen, vortragen, der Bausparvertrag sei kein Darlehensvertrag, insbesondere sei das gesetzliche Leitbild der §§ 488 ff. BGB auf den Bausparvertrag nicht anzuwenden.
39 
Die Ansicht der Beklagten, wie der Bausparvertrag rechtlich einzuordnen sei, ist daher schwankend, je nachdem, ob sie Ansprüche abwehrt oder wie im vorliegenden Fall das Kündigungsrecht geltend macht.
a)
40 
Obwohl das Darlehensrecht grundsätzlich auf den Bausparvertrag Anwendung findet, kann sich die Beklagte in Fällen der vorliegenden Art nicht auf ein Kündigungsrecht nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB berufen. Dies entspräche nach Auffassung des Gerichts nicht der Intention des Gesetzgebers, die der Schaffung der vorliegenden Norm zugrunde lag.
41 
Mit dem Gesetz zur Änderung, wirtschafts-, verbraucher-, arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften vom 25.07.1986 (Bundesgesetzblatt Teil 1 1986, 1169) hob der Gesetzgeber den bis dahin geltenden § 247 BGB auf und fügte § 609a BGB neu ins BGB ein. § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB bestimmte, wortgleich mit dem nun geltenden § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, dass der Schuldner ein Darlehen „in jedem Fall nach Ablauf von 10 Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten“ kündigen kann.
42 
Der Gesetzesänderung zugrunde lag der Gesetzesentwurf (Drucksache 10/4741 vom 29.01.1986). Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber § 247 Abs. 1 BGB alte Fassung abschaffen wollte, weil eine wirtschaftlich sinnvolle, im Streitfall bestandskräftige Kündigung aufgrund dieser Norm, nach den geänderten wirtschaftlichen Verhältnissen und insbesondere der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht mehr möglich sei. Der Begründung des Entwurfes des Gesetzes zur Änderung wirtschafts- und verbraucherrechtlicher Vorschriften lässt sich entnehmen, dass nach Auffassung des Gesetzgebers § 247 Abs. 1 BGB alte Fassung dem Darlehensnehmer ein zu weitreichendes Kündigungsrecht gewährte, insbesondere wenn nach einer Phase ausgesprochen hoher Zinsen der Kapitalzins so stark abfiel, dass eine Umschuldung auf geringer verzinsliche Kredite für die Kreditnehmer rentabel wurde. Konsequenz dieses weitgehenden Kündigungsrechtes war, dass der Versicherungswirtschaft durch vorzeitig gekündigte Kredite ein Verlust von rund 1 Milliarde DM entstand.
43 
Nach der Begründung des Entwurfs war das Kündigungsrecht des Schuldners von einem Ausnahmebehelf zu einem voraussetzungslosen allgemeinen Kündigungsrecht geworden. Dies sei mit dem Wesen einer Festzinsabrede bei längerfristigen Krediten nicht zu vereinbaren. Der Entwurf bemängelte, dass der Kreditgeber bei steigenden Zinsen an einen niedrigen Vertragszins gebunden bleibe, während der Kreditnehmer bei fallenden Zinsen nach der Vorlaufzeit von 6 Monaten mit 6-monatiger Frist kündigen könne. Das Zinsänderungsrisiko sei einseitig auf den Kreditgeber verlagert und habe gesamtwirtschaftlich nachteilige Auswirkungen. Sie erschwere den professionellen Kreditgebern eine laufzeit- und zinskongruente Refinanzierung mittel- und längerfristig verzinslicher Kredite, deren Angebot zur Förderung und Finanzierung von Investitionen erwünscht sei. Die Kreditgeber müssten bei längerfristiger Vereinbarung fester Darlehenszinsen danach trachten, das sich aus § 247 BGB a.F. ergebende Risiko durch Kostenzuschläge (Disagio, Zinsen) aufzufangen.
44 
Bereits aus diesem Passus der Begründung des Gesetzesentwurfes ergibt sich, dass die Änderung im Interesse der „professionellen Kreditgeber“ zur Vermeidung gesamtwirtschaftlich nachteiliger Auswirkungen beabsichtigt war.
45 
Der Gesetzgeber hatte keinesfalls eine Darlehenskonstruktion der vorliegenden Art im Auge, wonach beim Bausparvertrag zunächst der Bausparer in der Ansparphase der Darlehensgeber und die Bausparkasse die Darlehensnehmerin ist.
46 
Die Gesetzesänderung sollte die „professionellen Kreditgeber“ stärken und keinesfalls den privaten Darlehensgeber im Bereich der Bausparverträge.
47 
Weiter ergibt sich aus der Begründung (Seite 22), dass mit der künftigen Regelung ein „maßvoll ausgestaltetes allgemeines Kündigungsrecht des Schuldners als ein wesentliches und wirksames Gegengewicht gegen das Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers“ geschaffen werden soll. Auch aus diesem Begründungsteil ist zu erkennen, dass das Kündigungsrecht des § 609a BGB a.F. jetzt § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, nicht auf die Konstruktion des Bausparvertrages Anwendung finden kann.
48 
Zwar ist der Bausparer Darlehensgeber während der Ansparphase, im steht aber keinerlei „Zinsbestimmungsrecht“ zu. Dies liegt allein bei der Bausparkasse.
49 
Daraus lässt sich nach Auffassung des Gerichts zwanglos erkennen, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der Norm, den „normalen“ Darlehensfall im Auge hatte, bei dem der Darlehensgeber der wirtschaftlich stärkere, „zinsbestimmende“ Vertragsteil und der Darlehensnehmer der wirtschaftlich schwächere ist. Diese Voraussetzungen sind beim Bausparvertrag gerade nicht gegeben.
50 
Weiter wird in der Begründung ausgeführt, dass nach dem Entwurf der Markt für längerfristige festverzinsliche Kredite auch solchen Geldgebern eröffnet werden solle, denen er bisher aufgrund der durch das Kündigungsrecht erschwerten „Refinanzierung“ verschlossen war. Deshalb müssten Zinsänderungsrisiken nach der vorgeschlagenen Regelung nicht mehr in die Konditionen längerfristiger, festverzinslicher Kredite einkalkuliert zu werden. Für Kreditnehmer sei daher mit einem verbesserten und breiter gefächerten Angebot insbesondere im Bereich der festverzinslichen Kredite zu rechnen.
51 
Auch diese Erklärungen weisen eindeutig darauf hin, dass der Gesetzgeber unter Kreditgeber eine Bank oder eine Versicherung verstand und unter Kreditnehmer den, so der heutige Terminus, Verbraucher.
52 
Beim Bausparvertrag ist es nicht der Bausparer, der „Konditionen längerfristiger, festverzinslicher Kredite“ zu schaffen vermag, sondern es ist die Bausparkasse. Das „breiter gefächerte Angebot, insbesondere im Bereich der festverzinslichen Kredite“ stellt nicht der Bausparer, sondern die Bausparkasse. Damit kann nach Auffassung des Gerichts kein Zweifel daran bestehen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung der Kündigungsvorschrift des § 609a BGB a.F. nicht das Bausparvertragsverhältnis im Blick hatte.
53 
Dies ergibt sich aus einer weiteren Bemerkung im Rahmen der Begründung dieses Gesetzesentwurfes (Seite 22 vorletzter Absatz), in dem ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass es „den Geschäftsbedingungen des Kreditinstitutes vorbehalten bleibe, unter Wahrung des Grundgedankens der vorgeschlagenen Regelung zu treffen, die eine zeitliche Eingrenzung der Kündigungsbefugnis des Darlehensnehmers ermöglichen“. Hier wird sogar aus der Wortwahl des Gesetzgebers deutlich, auf welcher Seite er das „Kreditinstitut“ und auf welcher Seite den Darlehensnehmer sieht. Nach dem Grundgedanken des Gesetzes ist der “zinsbestimmende Teil“ das Kreditinstitut, welches mit den Geschäftsbedingungen das neu geschaffene Kündigungsrecht des Darlehensnehmers solle eingrenzen können.
54 
Damit steht, nach Auffassung des Gerichts, außer Frage, dass sich die Bausparkasse nicht auf das Kündigungsrecht des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB berufen kann, weil dies den Intentionen des Gesetzgebers bei Schaffung der Vorgängernorm nicht gerecht wird.
55 
Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfes (Seite 23) ergebe, dass die Norm auch für die Bausparkasse Anwendung finden soll, ist diese Auffassung, wie oben dargelegt, der Begründung keinesfalls zu entnehmen.
56 
Im Gegenteil lässt sich aus einem weiteren Satz in der Begründung die oben vertretene Auffassung des erkennenden Gerichtes bestärken, wonach das Kreditinstitut sich gerade nicht auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB berufen können soll.
57 
Die beiden Sätze, die die Auffassung des genannten Gerichtes stärken, lauten wie folgt:
58 
„Der Schuldner kann die Kündigung frühestens nach Ablauf von 10 Jahren nach der Auszahlung des Darlehens und danach in jedem Zeitpunkt erklären. Um die technische Abwicklung des Vertrages und die Vorbereitung eines neuen Geschäfts zu erleichtern, hat der Schuldner eine Kündigungsfrist von 6 Monaten einzuhalten“.
59 
Wird wie vorliegend dem Bausparer von der Bausparkasse die Kündigung erklärt, gibt es für den Bausparer keine „technische Abwicklung des Vertrages“ und er vermag gegenüber dem bisherigen Darlehensnehmer auch keinesfalls die „Vorbereitung eines neuen Geschäftes“ vorzunehmen.
60 
Damit steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass nach dem Willen des Gesetzgebers bei Schaffung der Norm des § 609a BGB a.F. der Bausparvertrag und die darin zum Ausdruck kommenden Parteirollen, Darlehensnehmer (Bausparkasse) und Darlehensgeber (Bausparer) nicht erfasst werden sollte.
61 
Bereits diese Überlegungen führen dazu, die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 als unwirksam zu betrachten.
b)
62 
Darüberhinaus ist jedoch, selbst wenn man § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu Gunsten der Bausparkasse für anwendbar halten wollte, im vorliegenden Fall ein Tatbestandsmerkmal der Norm nicht erfüllt.
63 
Vorab sei nochmal auf die oben erwähnte Begründung zum Gesetzesentwurf (Seite 23) verwiesen. Der Gesetzgeber wollte das Kündigungsrecht dem Darlehensschuldner nach Ablauf von 10 Jahren nach der Auszahlung des Darlehens gewähren.
64 
In § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist dies so formuliert, dass dem Darlehensnehmer nach „dem vollständigen Empfang“ das Kündigungsrecht zustehen soll.
65 
Sowohl nach dem Wortlaut des Gesetzes als auch nach der oben angeführten Begründung des Gesetzentwurfes ist nach Auffassung des Gerichts der vollständige Empfang im Sinn des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB keinesfalls mit der Zuteilungsreife des Darlehensvertrages gleichzusetzen, wie dies bisher in der Rechtsprechung geschehen ist.
66 
So haben das Landgericht Mainz (WM 2015, 181 ff., zitiert nach Juris), das Landgericht Hannover (Urteil vom 30.06.2015, AZ 14 O 55/15, zitiert nach Juris) und das Landgericht Aachen (Urteil vom 19.05.2015, AZ 10 O 404/14, zitiert nach Juris) jeweils ausgeführt, dass „in einem Bausparfall der vollständige Empfang der Darlehensvaluta im Sinn des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB der eintretenden Zuteilungsreife“ gleichzusetzen sei.
67 
Das Landgericht Aachen führte aus, dass sich die Anwendung der Norm aus ihrem Sinn und Zweck ergebe, weil § 489 BGB einen Interesseausgleich schaffen solle und den Darlehensnehmer vor überlangen Bindungen an festgelegte Zinssätze schützen wolle. Es sollten marktgerechte Zinsen ermöglicht werden.
68 
Abgesehen davon, dass, wie oben ausgeführt, Sinn und Zweck der Norm gerade nicht die Bausparkasse umfasst, ist dies nach Auffassung des Gerichts keine tragfähige Begründung dafür, dass der vollständige Empfang eines Darlehens gleichgesetzt werden kann mit der Zuteilungsreife des Bausparvertrags.
69 
Das Landgericht Mainz bemüht die „strukturellen Eigenheiten des Bausparvertrages“, um den Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife mit dem vollständigen Empfang im Sinn der Vorschrift gleichzusetzen.
70 
Wenn schon das Darlehensrecht direkt auf den Bausparvertrag Anwendung finden soll, dann ist es nicht zu begründen, dass einseitig zu Gunsten eines Vertragspartners, nämlich der Bausparkasse, der eindeutige Wortlaut der Gesetzesnorm zu Lasten des anderen Vertragsteiles ausgehöhlt wird.
71 
Soweit das Landgericht Mainz in diesem Zusammenhang noch ausführt, dass sich der Bausparer nicht auf den Grundsatz berufen könne, Verträge seien grundsätzlich einzuhalten, da er selbst durch die Nichtannahme der Zuteilung dem Vertragszweck zuwider gehandelt habe, ist dies unverständlich und mit Sicherheit nicht mit den „strukturellen Eigenheiten des Bausparvertrages“ in Einklang zu bringen.
72 
Es besteht zwischen den Parteien Einigkeit, dass der Bausparer niemals verpflichtet ist, ein Darlehen in Anspruch zu nehmen, wenn auch § 1 der ABB 7 den Vertragszweck in der Erlangung eines Bauspardarlehens sieht.
73 
Die Nichtannahme der Zuteilung kann daher keinesfalls als vertragswidriges Verhalten des Bausparers gewertet werden.
74 
Soweit das Landgericht Hannover die Gleichsetzung des vollständigen Empfangs der Darlehensvaluta mit der Zuteilungsreife annimmt, begründet es dies ebenfalls mit der „besonderen Konstruktion des Bausparvertrages“.
75 
Zwar hebt im Unterschied zum Landgericht Mainz das Landgericht Hannover hervor, dass es dem Bausparer grundsätzlich frei stehe, das Darlehens nach Zuteilungsreife abzurufen, hält aber gleichwohl aufgrund Sinn und Zweck der Norm ihre Anwendung für gerechtfertigt.
76 
Das Landgericht Hannover bezieht sich auf Systematik und Entstehungsgeschichte sowie Ratio der Vorschrift und nimmt zur Begründung Bezug auf die Bundestagsdrucksache 16/11 643 Seite 74.
77 
Hierbei handelt es sich um die Begründung der Bundesregierung zudem Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 21.01.2009.
78 
In der Begründung wird auf Seite 74 ausgeführt, dass die Änderungen des § 489 BGB lediglich redaktionellen und systematischen Anpassungen der Zinsregelungen dienen sollen.
79 
Ferner wird in der Begründung ausgeführt, dass für „Verbraucherdarlehen“ die Kündigungsmöglichkeiten des Darlehensnehmers in § 500 BGB geregelt würden.
80 
Gleichzeitig werde das Wort „Auszahlung“ durch das Wort „Empfang“ ersetzt.
81 
Zwar wird in den §§ 491 ff. BGB der Verbraucherdarlehensvertrag speziell geregelt, jedoch übersieht das Landgericht Hannover, dass § 500 BGB nicht auf Immobiliardarlehensverträge anzuwenden ist (§ 503 BGB).
82 
Der Bausparvertrag ist aber unstreitig ein Immobiliardarlehensvertrag im Sinn des § 503 BGB, sodass nach wie vor die oben zitierte Gesetzesbegründung zu § 609a BGB a.F. für die Auslegung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB heranzuziehen ist.
83 
Die Bundestagsdrucksache 16/11 643, Seite 74 enthält keinesfalls eine neue Begründung für Sinn und Zweck dieser Kündigungsvorschrift.
84 
Damit ist, wenn man so weit gehen wollte und § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB für Bausparverträge für anwendbar hält, festzustellen, was unter „vollständigem Empfang“ im Sinn dieser Norm gemeint ist.
85 
Es ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, dass damit nur die vollständige Valutierung, also Auszahlung des vereinbarten Darlehens gemeint sein kann. Gestützt wird dies durch die Begründung des Gesetzesentwurfes (Bundestagsdrucksache 10/4741, Seite 23), wie oben ausgeführt.
86 
Nachdem der Gesetzgeber bei Schaffung dieser Norm vom „normalen“ Darlehensvertrag ausging, ergibt es sich von selbst, dass die Darlehenssumme, die der Kreditgeber gewähren soll, vertraglich festgelegt ist. Dieser „Normalfall“ des Darlehens ist beim Bausparvertrag gerade nicht gegeben. Zwar ist der Bausparer in der Ansparphase Darlehensgeber und die Bausparkasse Darlehensnehmerin, jedoch ist im Bausparvertrag die vom Darlehensgeber „geschuldete“ Darlehenssumme mit keinem Wort festgelegt. Im Bausparvertrag geregelt ist lediglich die Bausparsumme und ermittelbar ist festgelegt die Zuteilungsreife. Die Zuteilungsreife ist der Zeitpunkt, zu dem der bisherige Darlehensgeber den „Rollentausch“ vornehmen kann, um sich in die Darlehensnehmerrolle zu begeben.
87 
Damit ist vertraglich eine bestimmte Darlehenssumme, die der Darlehensgeber der Ansparphase, also der Bausparer, an die Bausparkasse zu zahlen hat, nicht ausgewiesen.
88 
Auch daraus ergibt sich, dass die Gesetzesnorm des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gerade nicht auf den Bausparvertrag zugeschnitten wurde.
89 
Soweit in diesem Zusammenhang die Beklagte darauf hinweist, dass mit Eintritt der Zuteilungsreife es allein beim Bausparer liege, seinen Anspruch auf Erhalt der Bausparsumme zu begründen, ist dies, betrachtet man die ABB 7, keinesfalls zutreffend.
90 
Auch nach der Zuteilungsreife liegt es in der Entscheidungsfreiheit der Bausparkasse, das Darlehen zu gewähren. Dies folgt aus § 13 Abs. 4, 15 ABB. Vor Gewährung des Darlehens hat die Bausparkasse das Recht, eine Bonitätsprüfung durchzuführen, sowie weitere Darlehenssicherheiten zu verlangen. Kommt der Bausparer dem nicht nach, wird das zugeteilte Bauspardarlehen nicht ausgezahlt.
91 
Auch stehen weitere Regelungen der ABB 7 der Auffassung entgegen, Zuteilungsreife sei mit vollständigem Empfang gleichzusetzen:
92 
Aus § 2 Abs. 3 ABB ergibt sich, dass sogar der Fall, dass die Zahlungen des Bausparers die Bausparsumme übersteigen zur Regelung vorgesehen ist. Auch diese Beiträge, die überobligationsmäßig über die vereinbarte Bausparsumme eingezahlt werden, sind von der Bausparkasse zu verzinsen.
93 
In § 5 Abs. 1 ABB legt die Beklagte Regelsparbeiträge fest. Auch diese sind keinesfalls limitiert bis zur Zeit der Zuteilungsreife, sondern in dieser Regelung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bis zur ersten Auszahlung der zugeteilten Bausparsumme die Regelsparbeiträge monatlich zu leisten sind. Das heißt, die Beklagte fordert geradezu über den Zuteilungszeitpunkt hinaus die Einzahlung von Sparbeiträgen. Wäre sie bei Abfassung des Vertrages im Jahr 1988 der Auffassung gewesen, die Zuteilungsreife entspräche dem vollständigen Empfang im Sinn des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, hätte es nahegelegen, eine Regelung einzufügen, wonach das weitere Besparen ab der Zuteilungsreife nicht mehr möglich ist. Die Beklagte hat nicht nur diesen Weg nicht gewählt, sondern im Gegenteil, den weiteren Regelsparbeitrag eingefordert.
94 
Darüberhinaus gewährt § 5 Abs. 3 ABB der Bausparkasse sogar das Recht zur Kündigung, wenn der Bausparer mit mehr als 6 Regelsparbeiträgen rückständig ist.
95 
Aus § 14 ABB ergibt sich, dass die Beklagte bei Vertragsschluss im Jahr 1988 keinesfalls davon ausging, dass der vollständige Empfang im Sinn des § 489 Abs. 1 Nr. 2 mit der Zuteilungsreife gleichzusetzen sei. § 14 Abs. 1 ABB gewährt dem Bausparer nicht nur das Recht, die Zuteilung nicht anzunehmen, sondern regelt ausdrücklich die Fortsetzung des Bausparvertrages für den Fall, dass der Bausparer die Annahmeerklärung nicht fristgemäß abgibt.
96 
Aus dieser Norm ergibt sich, dass es im Interesse der Beklagten lag, nach Zuteilungsreife den Bausparvertrag fortzusetzen und der Bausparer diesen regelmäßig bespart. Dass die nun eingetretene wirtschaftliche Veränderung, wonach der Kapitalzins ins „Bodenlose“ fiel, zu einer anderen Auslegung des Vertrages oder der Norm führen könnte, ist nicht ersichtlich.
97 
Letztlich sei noch anzufügen, dass die Beklagte in der Vergangenheit die Nichtannahme der Zuteilung, also das Unterlassen der Darlehensaufnahme, durch Zahlung eines erheblichen Bonuszinses honorierte.
98 
Abgesehen von dem eindeutigen Wortlaut der Norm des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB stützen diese Erwägungen und die von der Beklagten selbst geschaffenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Auffassung, dass vollständiger Empfang und Zuteilungsreife nicht ein und dasselbe sein können.
99 
Damit ist nach Auffassung des Gericht die Anwendung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB für den vorliegenden Fall nicht möglich, mit der Folge, dass die Kündigung vom 12.01.2015, die sich ausschließlich auf diese Norm stützte, unwirksam ist.
100 
Diese Auffassung ist im Übrigen auch in Einklang zu bringen mit der eingangs zitierten Entscheidung des OLG Stuttgart vom 14.10.2011, worin ausgeführt wurde, dass die Bausparkasse den Bausparvertrag nicht kündigen dürfe, wenn sie dadurch dem Bausparer den Anspruch auf das Tilgungsdarlehen entziehe (OLG Stgt. Beschluss vom 14.10.2011, 9 U 151/11, RZ 10, zitiert nach Juris).
101 
Das OLG Stuttgart sah das Kündigungsrecht der Bausparkasse allerdings nach § 488 Abs. 3 BGB dann als gegeben an, wenn die vereinbarte Bausparsumme vollständig erreicht ist.
102 
Vorliegend ist die Bausparsumme von 20.451,68 EUR zum Zeitpunkt der Kündigung am 12.01.2015 nicht gegeben gewesen, sodass die Bausparkasse nicht zur Kündigung berechtigt war.
103 
Der Klage war daher bezüglich der Hauptsache in vollem Umfang stattzugeben.
104 
Bezüglich der geltend gemachten Nebenforderungen, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten, war die Klage allerdings abzuweisen, da es diesbezüglich an einer Anspruchsgrundlage mangelt.
105 
Der Kläger begründet seinen Anspruch mit einem pflichtwidrigen Verhalten der Beklagten bei Ausspruch der Kündigung und nimmt Bezug auf die Rechtsprechung des BGH, zitiert bei Palandt-Grüneberg, § 280 RZ 26.
106 
Dazu hat der BGH ausgeführt, dass ein Vermieter, der schuldhaft eine materiell unbegründete Kündigung ausspreche, und auf diese Weise dem Mieter sein Besitzrecht grundlos streitig mache, vertragliche Nebenpflichten aus dem Mietvertrag verletze. Der vom BGH entschiedene Fall ist keinesfalls mit dem vorliegenden zu vergleichen.
107 
Heranzuziehen für die Frage, ob ein materiell rechtlicher Kostenerstattungsanspruch eines in Anspruch genommenen hinsichtlich der für die außergerichtliche Abwehr des Anspruchs aufgewendeten Anwaltskosten bestehe, ist vielmehr die Entscheidung des BGH vom 12.12.2006 (Az: VI ZR 224/05 in NJW 2007, 1458 ff., zitiert nach Juris).
108 
Dort führt der BGH aus, dass der materielle Kostenerstattungsanspruch voraussetzt, dass eine materiell rechtliche Anspruchsgrundlage erfüllt sei. Dabei könne ein materiell rechtlicher Kostenerstattungsanspruch sich aus Vertrag, Verzug, positiver Vertragsverletzung, Culpa in Contrahendo oder Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. Delikt ergeben.
109 
Nachdem die Beklagte ihren Anspruch auf Bestehen eines Kündigungsrechtes nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf mehrere landgerichtliche Urteile stützen kann, kann selbstredend nicht davon gesprochen werden, dass sie sich bei Ausübung der Kündigung einer positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht habe.
110 
Wie der BGH ausführt, gehört es zum allgemeinen Lebensrisiko mit unberechtigten Ansprüche konfrontiert zu werden. Es gebe keinen generellen Kostenerstattungsanspruch gegen denjenigen, der sich unberechtigt eines Rechtes berühmt. Es müssten die Voraussetzungen einer speziellen Haftungsnorm vorliegen. Diese, insbesondere § 280 BGB ist nach Auffassung des Gerichts vorliegend nicht gegeben. Ein materiell rechtlicher Kostenerstattungsanspruch des Klägers auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten besteht nicht.
111 
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
112 
Gem. dem Beschluss des LG Stuttgart vom 29.05.2015 (AZ 12 O 150/15) richtet sich der Streitwert nach §§ 48 I GKG, 3, 9 ZPO.
113 
Es ist der 3,5-fache Wert des Jahresbetrags zuzüglich Bonuszins (hier 80 %) zugrunde zu legen, abzüglich 20 % (Feststellungsklage).

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 19.11.2015, Az. 6 O 76/15, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 10.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.

3. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 25.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwaltskanzlei K., L. und Kollegen in Höhe von 1.171,67 EUR freizustellen.

II. Im Übrigen werden die Klage ab- und die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.

V. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Gründe

 
I.
Die Klägerin, die zugleich Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes ist, wehrt sich gegen die Kündigung von zwei Bausparverträgen. Sie und ihr Mann schlossen gemeinsam am 10.03.1999 einen Bausparvertrag über 160.000 DM (81.806,70 EUR), der am 31.12.2014 ein Guthaben von 52.632,46 EUR aufwies und am 25.03.1999 einen Bausparvertrag über 40.000 DM (20.451,68 EUR), der am 31.12.2014 ein Guthaben von 13.028,89 EUR hatte. Mit Schreiben vom 12.01.2015 kündigte die Beklagte beide Verträge unter Berufung auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
Die den Bausparverträgen zu Grunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge (ABB) haben auszugsweise folgenden Wortlaut:
§ 1 Vertragszweck
(1) Der Abschluss des Bausparvertrags dient der Erlangung eines unkündbaren, in der Regel zweitstellig zu sichernden Tilgungsdarlehens (Bauspardarlehen) aufgrund planmäßiger Sparleistungen nach Maßgabe dieser Allgemeinen Bedingungen. (…)
§ 2 Bausparsumme
(…)
(3) Beträge, die die Bausparsumme übersteigen, werden für die Verzinsung zunächst wie das Bausparguthaben behandelt; auf Wunsch des Bausparers können diese Guthaben auf einen neu abzuschließenden Bausparvertrag umgebucht werden.
§ 5 Sparzahlungen
(1) Der monatliche Bausparbeitrag beträgt 5 vom Tausend der Bausparsumme (Regelsparbeitrag). Er ist bis zum Erreichen des gewählten Mindestguthabens (§ 11 Abs. 1) zum Ersten jeden Monats kostenfrei an die Bausparkasse zu entrichten.
10 
(2) Sonderzahlungen sind grundsätzlich zulässig. Die Bausparkasse kann deren Annahme von ihrer Zustimmung abhängig machen.
11 
(3) Ist der Bausparer unter Anrechnung von Sonderzahlungen mit mehr als 6 Regelsparbeiträgen rückständig und hat er der schriftlichen Aufforderung der Bausparkasse, nicht geleistete Bausparbeiträge zu entrichten, länger als 2 Monate nach Zugang der Aufforderung nicht entsprochen, so kann die Bausparkasse den Bausparvertrag kündigen. Im Fall der Kündigung gilt § 9 Abs. 2 entsprechend.
12 
§ 6 Verzinsung des Bausparguthabens, Zinsbonus, Bonuskonto
13 
(1) Das Bausparguthaben wird mit 2,5 vom Hundert jährlich auf der Grundlage taggenauer Berücksichtigung aller Zahlungseingänge verzinst. Die Verzinsung des Bausparguthabens endet mit der ersten Auszahlung nach der Zuteilung. (…)
14 
(2) Die Zinsen und der Zinsbonus sind jeweils am Ende des Kalenderjahres fällig, bei Beginn der Auszahlung aus dem Bausparguthaben zu diesem Zeitpunkt. Die Zinsen werden dem Bausparkonto, der Zinsbonus einem Bonuskonto zu den vorgenannten Fälligkeitsterminen gutgeschrieben. (…)
15 
(3) Die Zinsen und der Zinsbonus werden nicht gesondert ausgezahlt.
16 
§ 11 Voraussetzungen und Reihenfolge der Zuteilung
17 
(1) Die Bausparsumme eines Bausparvertrages wird zugeteilt, wenn
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a) an dem (…) Bewertungsstichtag (…) seit Vertragsbeginn 24 Monate verflossen sind (Mindestsparzeit).
19 
b) an dem (…) Bewertungsstichtag (…) das Bausparguthaben des Bausparvertrages im Regelfall mindestens 50 vom Hundert der Bausparsumme (Mindestsparguthaben) betragen hat. (…)
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c) die für die Zuteilung verfügbaren Mittel ausreichen, den Bausparvertrag in der durch die Höhe der Bewertungszahl - die zu diesem Bewertungsstichtag mindestens 240 betragen muss - gegebenen Zuteilungsreihenfolge zu erfassen.
21 
§ 12 Zuteilungsnachricht
22 
(1) Die Zuteilung wird dem Bausparer unverzüglich schriftlich mitgeteilt mit der Aufforderung, binnen 4 Wochen ab Datum der Zuteilung zu erklären, ob er die Zuteilung annimmt.
23 
(2) Der Bausparer kann die Annahme der Zuteilung widerrufen, solange die Auszahlung der Bausparsumme oder der Teilbausparsumme noch nicht begonnen hat.
24 
§ 14 Vertragsfortsetzung
25 
(1) Nimmt der Bausparer die Zuteilung nicht an oder gibt er die Annahmeerklärung nicht fristgemäß ab oder wird die Annahme der Zuteilung widerrufen, so wird der Bausparvertrag fortgesetzt.
26 
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe die Bausparverträge wirksam gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gekündigt. Der Bausparvertrag sei in der Ansparphase als Darlehensvertrag des Bausparers zu beurteilen, bei dem dieser bis zur Zuteilungsreife ein Guthaben anspare. Die Vorschrift sei nicht auf Verbraucher als Darlehensnehmer beschränkt. Auf diesen sei die Vorschrift auch nicht teleologisch zu reduzieren. Die Kündigungsvoraussetzungen lägen vor. Die Bausparkasse habe das Darlehen im Sinne von § 489 Abs. 1 BGB vollständig empfangen. Die Klägerin habe die Mindestbausparsumme erbracht. Durch die Einstellung der Zahlungen hätte sie mit ihrem Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass die eigentliche Ansparphase für sie beendet sei. Sofern die Beklagte Zinsen auf die Bausparguthabenkonten gutgeschrieben habe, ändere dies nichts an dem vollständigen Darlehensempfang. Selbst wenn nicht von einem vollständigen Darlehensempfang ausgegangen werden könne, sei § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB dahingehend auszulegen, dass der vollständige Empfang der Darlehensvaluta der eintretenden Zuteilungsreife gleichstehe. Mit Eintritt der Zuteilungsreife sei das für den Bausparvertrag charakteristische gemeinsame Ziel der Vertragsparteien erreicht, dem Bausparer einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu verschaffen.
27 
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter und wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen.
28 
Die Klägerin beantragt:
29 
1. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 10.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.
30 
2. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte nicht berechtigt ist, den mit den Klägern geschlossenen Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.
31 
3. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 25.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.
32 
4. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte nicht berechtigt ist, den mit den Klägern geschlossenen Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.
33 
5. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az. 6 O 76/15, wird die Beklagte und Berufungsbeklagte verurteilt, die Kläger und Berufungskläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwaltskanzlei K., L. und Kollegen in Höhe von 2.348,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit freizustellen.
34 
Die Beklagte beantragt:
35 
Die Berufung wird zurückgewiesen.
36 
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
II.
37 
Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen begründet. Die Kündigungen der beiden Bausparverträge sind unwirksam (1.). Der Beklagten steht auch in Zukunft bis zur Vollbesparung auf der Grundlage der gegenwärtigen Bedingungen kein ordentliches Kündigungsrecht zu (2.). Schließlich hat die Klägerin einen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten (3.).
38 
1. Die Kündigungen der beiden Bausparverträge waren unwirksam. Auf das jeweilige Vertragsverhältnis findet gemäß Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) seit dem 1. Januar 2003 Anwendung. Ein Kündigungsrecht ergibt sich nicht aus § 488 Abs. 3 BGB (a.), § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB (b.), § 490 Abs. 3 i.V.m. § 314 BGB (c.) oder § 490 Abs. 3 i.V.m. § 313 BGB (d.).
39 
a. Die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung des Bausparvertrages durch die Bausparkasse gemäß § 488 Abs. 3 BGB liegen nicht vor.
40 
aa. Allerdings entspricht es der herrschenden Meinung, dass ein Bausparvertrag durch die Bausparkasse dann gemäß § 488 Abs. 3 BGB gekündigt werden kann, wenn er bis zur Bausparsumme vollständig angespart ist. Denn beim Bausparvertrag handelt es sich während der Ansparphase um einen Darlehensvertrag i. S. d. § 488 BGB, bei dem der Bausparer Darlehensgeber und die Bausparkasse Darlehensnehmerin ist. Der Bausparvertrag dient dem in § 1 ABB i. V. m. § 1 BSpKG besonders definierten Zweck der Erlangung eines Bauspardarlehens in Höhe der Differenz zwischen Bausparsumme und Bauspareinlagen. Mit vollständiger Ansparung des Vertrages bis zur Bausparsumme kann dieser Zweck nicht mehr erreicht werden (Senat, Urteil vom 30. März 2016 - 9 U 171/15, juris; OLG Köln, Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 104/14, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 2. Oktober 2013 - 19 U 106/13, juris; Staudinger/Mülbert [2015] BGB § 488 Rn. 548).
41 
bb. Eine Vollbesparung liegt jedoch unstreitig nicht vor.
42 
cc. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Verzicht eines Bausparers auf sein Bauspardarlehen die Bausparkasse zur Kündigung gemäß § 488 Abs. 3 BGB berechtigt. Ein Verzicht der Klägerin auf das Bauspardarlehen liegt nicht vor und wird von der Beklagten auch nicht konkret behauptet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an die Annahme eines Verzichts strenge Anforderungen zu stellen. In der Regel ist eine insoweit eindeutige Willenserklärung erforderlich, weil ein Rechtsverzicht niemals zu vermuten ist (BGH, Urteil vom 04. Dezember 2015 - V ZR 22/15 -, Rn. 44, juris). Die langjährige Nichtinanspruchnahme eines Bauspardarlehens kann nicht als Verzicht interpretiert werden. Gleiches gilt für die Einschätzung, eine Inanspruchnahme eines Bauspardarlehens werde im Hinblick auf die voraussichtlich noch länger andauernde Niedrigzinsphase nicht erfolgen. Wenn ein Bausparer ein Bauspardarlehen im Hinblick auf die gegenwärtige Unwirtschaftlichkeit nicht in Anspruch nimmt, lässt sich daraus kein Rechtsbindungswille herleiten. Deshalb kommt es nicht darauf an, dass entgegen der Darstellung der Beklagten der Senat eine derartige Auffassung nicht in seinem Hinweisbeschluss vom 14.10.2011 (9 U 151/11) vertreten hat.
43 
b. Die Beklagte kann ihre Kündigung nicht auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB stützen. Allerdings kann nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB der Darlehensnehmer einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten ganz oder teilweise kündigen. Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen, insbesondere ein vollständiger Darlehensempfang, in den Fällen vorliegen, in denen der Bausparer, so wie hier, lediglich zur Ansparung eines Mindestsparguthabens verpflichtet ist, kann indes offen bleiben. Hiergegen könnten insoweit Bedenken bestehen, als die Pflicht zur Leistung von Einlagen nicht auf die Zahlung der Sparbeiträge gemäß § 5 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 ABB beschränkt ist. Nach § 6 Abs. 2, 3 ABB muss der Bausparer zusätzlich zu seinen Sparleistungen die ihm zustehenden Zinsen als weitere Einlagen erbringen und kann sie sich nicht auszahlen lassen. Die Verzinsung des jeweils jährlich um die Zinszahlungen erhöhten Bausparguthabens war bis zum Zeitpunkt der ersten Auszahlung aus der Bausparsumme festgelegt (zum fehlenden vollständigen Darlehensempfang bei unbegrenzter Regelsparbeitragspflicht vgl Senat, Urteil vom 30.03.2016 - 9 U 171/15).
44 
Die Vorschrift ist jedenfalls nicht auf das Einlagengeschäft von Bausparkassen anwendbar. Dies ergibt die Auslegung der Gesetzesvorschrift, die teleologisch zu reduzieren ist.
45 
aa. Ausgangspunkt für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt (BGH, Urteil vom 30. Juni 1966 - KZR 5/65, BGHZ 46, 74, 76). Dem Ziel, den im Gesetz objektivierten Willen des Gesetzgebers zu erfassen, dienen die nebeneinander zulässigen, sich gegenseitig ergänzenden Methoden der Auslegung aus dem Wortlaut der Norm, ihrem Sinnzusammenhang, ihrem Zweck sowie aus den Gesetzgebungsmaterialien und der Entstehungsgeschichte (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2011 - IV ZR 105/11 -, BGHZ 192, 67, Rn. 14). Wenn es Sinn und Zweck einer Vorschrift erfordern, ist eine teleologische Reduktion vorzunehmen. Diese setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Eine Unvollständigkeit liegt auch vor, wenn eine nach dem Sinn und Zweck einer Regelung notwendige Einschränkung fehlt (Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., S. 370). Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrundeliegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Gesetz muss also, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig sein (BGH, Urteil vom 30. September 2014 - XI ZR 168/13 -, BGHZ 202, 302-309, Rn. 13).
46 
bb. Allerdings spricht die Auslegung nach dem Wortlaut für eine Anwendung der Vorschrift auf die Einlagengeschäfte der Bausparkasse, wenn auch das Auslegungsergebnis nicht so eindeutig ist, wie die Beklagte meint.
47 
(1) Die Norm des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB verwendet die Begriffe „Darlehensnehmer“, „Darlehensvertrag“ und „Darlehen“, die in § 488 Abs. 1 BGB näher definiert werden. Nach § 488 Abs. 1 wird durch den Darlehensvertrag der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das „Darlehen“ zurückzuzahlen.
48 
Der Begriff des Darlehens wurde ursprünglich in § 607 BGB a.F. mit der dortigen Formulierung „Wer Geld oder andere vertretbare Sachen als Darlehen empfangen hat“ vorausgesetzt, weil er sich im Rechtsleben so eingebürgert hatte (Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich [1899], Motive, Bd. II, S.170). Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurden die Vorschriften bezüglich des Sachdarlehens und des Gelddarlehens getrennt und die Hauptpflichten beim Darlehensvertrag in § 488 Abs. 1 BGB erstmalig definiert. Mit „Darlehen“ ist der Geldbetrag gemeint, während die schuldrechtliche Vereinbarung als Darlehensvertrag bezeichnet wird (BT-Drucks. 14/6040, S. 253).
49 
(2) Eine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Gelddarlehen im engeren Sinne, wie sie typischerweise von Kreditinstituten gewährt werden, und Spareinlagen, ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm nicht. Auch wird bei den allgemeinen Darlehensvorschriften nicht nach der Verbrauchereigenschaft einer beteiligten Person oder der Gewerbsmäßigkeit ihres Handelns unterschieden (Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079 [3080]).
50 
(3) Allerdings spricht die neue Definition des Darlehensvertrages in § 488 Abs. 1 BGB mit der Verpflichtung zur Darlehenszahlung gegen eine generelle Subsumtion von Sparverträgen unter den Begriff des Darlehensvertrages. Bei Sparverträgen steht typischerweise die freiwillige Ansammlung von Vermögen des Sparers im Vordergrund (so früher ausdrücklich § 21 Abs. 2 S. 1 KWG a.F.). Der Sparer ist auf Grund des Sparvertrages nicht zur Einzahlung der Einlagen verpflichtet, sondern kann im Regelfall nach Belieben einzahlen. Die Sparkasse oder das Kreditinstitut haben keinen Anspruch auf die Spareinlagen (anders, ohne nähere Begründung: Großkommentar HGB/Renner, 5. Aufl., Bankvertragsrecht, 4. Teil., Rn. 38).
51 
Das gilt jedoch nicht für Bausparbeiträge. Sie sind grundsätzlich Bauspareinlagen gemäß § 1 Abs. 1 BSpKG. Bei diesen hat sich der Bausparer zur Leistung der Regelsparbeiträge als Einlagen verpflichtet, § 5 Abs. 1 S. 2 ABB. Zwar wird vertreten, der Anspruch der Bausparkasse auf Sparleistungen sei nicht klagbar (Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz, 5. Aufl., Einl. Ziff. IV, § 5 Anm. 27, 29). Aus den ABB ergibt sich aber eine eindeutige Vertragspflicht zur Zahlung der Regelsparbeiträge. Sie ist jedenfalls insofern durchsetzbar, als die Bausparkasse bei Nichtbezahlung unter bestimmten Voraussetzungen kündigen und damit dem Bausparer seinen Anspruch auf ein Bauspardarlehen nehmen kann (Senat, Urteil vom 30. März 2016 - 9 U 171/15 -, Rn. 69, juris). Dieser Umstand rechtfertigt die Würdigung der Bauspareinlagen als Darlehen (vgl. a. Schäfer/Cirpka/Zehnder, aaO., § 1 Anm. 3) und unterscheidet sie von gewöhnlichen Spareinlagen.
52 
cc. Nach der systematischen Auslegung erfasst der Darlehensvertrag auch Spareinlagen, sofern sie nicht die Qualität von Sichteinlagen haben. Bei der systematischen Auslegung sind die auszulegende Norm des Darlehensrechts und ihre Anwendung auf den Sparvertrag im Zusammenhang mit weiteren gesetzlichen Regelungen zu betrachten. Zu berücksichtigen ist die Stellung der Vorschrift im Gesetz [1] sowie die Einordnung, die sie durch die Rechtsprechung und Literatur [2] erfahren hat. Dabei ist zu beachten, dass der Sparvertrag als Einlagengeschäft im BGB und im KWG nur ansatzweise geregelt ist [3].
53 
(1) Aus der Stellung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Gesetz ergeben sich keine Zweifel an der Anwendbarkeit auf Sparverträge.
54 
Die Einstellung im allgemeinen Teil des Darlehensrechts spricht für eine Anwendung auf sämtliche Schuldverhältnisse, auf die das Darlehensrecht Anwendung findet. Dies legt den Schluss nahe, die Vorschrift auch auf Bausparverträge anzuwenden, soweit sie in der Ansparphase als Darlehensverträge mit der Bausparkasse als Darlehensnehmerin zu werten sind
55 
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Übernahme dieser Vorschrift in das allgemeine Darlehensrecht im Zusammenhang mit der Abschaffung des in § 247 BGB a.F. geregelten allgemeinen Kündigungsrechts bei Überschreitung eines bestimmten Zinssatzes erfolgt ist. Diese aufgehobene Vorschrift befand sich noch im Allgemeinen Teil des Schuldrechts und betraf damit sämtliche Schuldverhältnisse. Mit der Verortung im allgemeinen Teil des Darlehensrechts erfolgte eine systematische Einschränkung des Anwendungsbereichs, die auch als Einschränkung auf das Aktivgeschäft verstanden werden könnte.
56 
(2) Darüber hinaus entspricht es herrschender Meinung (auch zum Zeitpunkt des Erlasses des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F.), dass bei der zivilrechtlichen Einordnung von Sparverträgen nach der Fälligkeit zu differenzieren ist. Sogenannte Sichteinlagen, die jederzeit fällig sind, werden als unregelmäßige Verwahrung im Sinne von § 700 BGB eingestuft, auf die das Darlehensrecht nur kraft Verweisung teilweise Anwendung findet. Bei Termingeldern (Festgelder oder Kündigungsgelder), die entweder nach einer bestimmten Laufzeit oder erst nach einer Kündigung rückzahlbar sind, wird das unmittelbare Vorliegen von Darlehensverträgen ebenso angenommen, wie bei Spareinlagen (BGH, Urteil vom 09. März 1995 - III ZR 55/94 -, BGHZ 129, 90-98; MünchKommBGB/ Westermann (1980) vor § 607 Rn. 26ff.; Soergel/Lippisch/Häuser, BGB, 11. Aufl. (1980), vor § 607, Rn. 55; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., § 5 Rn. 21 ff.). Dies gilt auch für die Einlagen der Bausparer, die, anders als im Falle von Spareinlagen im Sinne von § 21 Abs. 4 RechKredVO (bzw. §§ 21 ff. KWG a.F.), in vollem Umfang erst nach einer Kündigung zur Rückzahlung fällig werden. Die Auffassung zur Rechtsnatur des Sparvertrages als Darlehensvertrages war und ist allerdings nicht unumstritten. Insbesondere Vallenthin (MünchKommBGB, 1. Aufl. [1980], § 808 Rn. 4) vertrat die Auffassung, dass der Sparvertrag als Verwahrvertrag i.S.v. § 700 BGB einzuordnen sei (vgl. a. zum Streitstand: Staudinger/Marburger [2015] BGB § 808 Rn. 41 m.w.N.; MünchKommBGB/Henssler, 6. Aufl., § 700 Rn. 16; Palandt/Sprau, aaO, § 808 Rn. 6).
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(3) Der Sparvertrag ist im Bürgerlichen Gesetzbuch und im Gesetz über das Kreditwesen nur ansatzweise und unvollständig geregelt.
58 
(a) Das Bürgerliche Gesetzbuch verwendet den für Sparverträge typischen Begriff der Einlage an einer einzigen Stelle, nämlich bei § 248 Abs. 2 S. 1 BGB. Er wird dort nicht definiert, knüpft aber an die bankwirtschaftliche Verwendung und Interpretation an (MünchKommBGB/Grundmann, BGB, 7. Aufl., § 248 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 248 Rn. 3). Nach dieser Vorschrift können Kreditinstitute, als Ausnahme vom Zinseszinsverbot in § 248 Abs. 1 BGB, nicht erhobene Zinsen von Einlagen als neue verzinsliche Einlagen behandeln. Die Norm bezieht sich insoweit allein auf das Passivgeschäft der Kreditinstitute als Einlagengeschäft und führt dieses einer Sonderregelung zu. In § 248 Abs. 2 S. 2 BGB wird der Darlehensbegriff nur auf das Aktivgeschäft der Kreditinstitute bezogen (MünchKommBGB/Grundmann, aaO; Erman/Schaub, BGB, 14. Aufl., § 248 BGB, Rn. 4).
59 
Dagegen lässt sich aus § 808 BGB, der einen Teilaspekt des Sparvertrages regelt und das Sparbuch als so genanntes qualifiziertes Legitimationspapier bzw. hinkendes Inhaberpapier ausgestaltet (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 808 Rn. 1), für die hier in Rede stehende Frage eines Kündigungsrechts nichts herleiten.
60 
(b) Im Bereich des KWG wird zwischen dem Gelddarlehen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG und dem Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG, zu dem der Sparvertrag gehört (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 39), deutlich unterschieden. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., der Vorgängervorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, existierte zudem für Spareinlagen in §§ 21 ff. KWG a.F. eine besondere Regelung. Insbesondere die dafür maßgebenden Kündigungsvorschriften in § 22 KWG a.F. waren nicht nur aufsichtsrechtlicher, sondern materiell-rechtlicher Natur und regelten somit die Sparverträge über Spareinlagen außerhalb des BGB (BGH, Urteil vom 24. April 1975 - III ZR 147/72 -, BGHZ 64, 278-288, Rn. 15; Bähre/Schneider, KWG, 3. Aufl., § 22 Anm. 1). Gem. § 22a KWG a.F. fanden die Vorschriften allerdings auf Bauspareinlagen keine Anwendung. Sie wurden gesondert im Bausparkassengesetz einer Regelung unterworfen. Nach Aufhebung der die Spareinlagen betreffenden Regelung der §§ 21 ff. KWG sind die Kündigungsregelungen in § 21 Abs. 4 RechKredVO ausschließlich aufsichtsrechtlicher Natur (vgl. BT-Drucks. 12/4876 S. 6). Für eine enge Anlehnung der Gesetzesauslegung an das KWG mit seiner Trennung zwischen Gelddarlehen einerseits und Spareinlagen andererseits spricht trotz dessen aufsichtsrechtlichem Charakter der Umstand, dass Sparverträge außerhalb von Bankgeschäften praktisch nicht vorkommen, weil sie in gewerbsmäßiger Form Kreditinstituten vorbehalten sind, § 3 KWG.
61 
dd. Aus der historischen Auslegung folgt hingegen die Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Der Gesetzgeber wollte mit der Kündigungsvorschrift allenfalls Gelddarlehensverträge im engeren Sinne, insbesondere diejenigen von Kreditinstituten als Darlehensgeber erfassen, nicht jedoch Sparverträge, auch wenn und soweit sie von der herrschenden Meinung als Darlehensverträge qualifiziert werden.
62 
Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber ausschließlich das Aktivgeschäft der Kreditinstitute regeln wollte [1] und das Bausparkassengeschäft in der Ansparphase nicht vom beabsichtigten Schutzzweck der Norm umfasst ist [2].
63 
(1) Aus der Gesetzesbegründung geht eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber ausschließlich das Aktivgeschäft der Kreditinstitute für regelungsbedürftig gehalten hat und das Passivgeschäft, insbesondere das Spargeschäft, nicht erfassen wollte.
64 
(a) Nach der Problembeschreibung im Gesetzentwurf zur Aufhebung des § 247 BGB und zur Einführung des § 609a BGB (BT-Drucks. 10/4741, S. 1) wollte der Gesetzgeber zwei Missstände beheben, die allein das Aktivgeschäft der Kreditinstitute betrafen: Zum einen war das Kündigungsrecht des Schuldners bei Verträgen mit einem Zinssatz von mehr als 6 % p.a. von einem Ausnahmebehelf zu einem voraussetzungslosen allgemeinen Kündigungsrecht geworden, so dass langfristige Darlehensverträge der Kreditinstitute und professionellen Darlehensgeber, wie Versicherungen, gekündigt werden konnten. Dadurch entstand der Kreditwirtschaft und den Versicherungen ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden (BT-Drucks. 10/4741, S. 20). Zum anderen wurde dieses Kündigungsrecht faktisch ausgehöhlt durch privilegierte Kreditinstitute, die es gemäß § 247 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. ausschließen konnten, wenn das Darlehen zu einer auf Grund gesetzlicher Vorschriften gebildeten Deckungsmasse für Schuldverschreibungen gehörte oder gehören sollte. Das Vorliegen dieses Ausnahmetatbestands war für die Darlehensnehmer nicht erkennbar, was Rechtsunsicherheit hervorrief. Zudem galt die Ausnahme nicht für Kreditinstitute, die keine Deckungsmasse für Schuldverschreibungen bilden mussten. Diese hatten dadurch ungerechtfertigte Wettbewerbsnachteile. Eine problematische Sachverhaltskonstellation mit Bezug zu Sparverträgen wird in der Gesetzesbegründung nicht angedeutet.
65 
(b) Ein Schutzbedürfnis zu Gunsten der Kreditinstitute als Schuldner bei der Durchführung von Passivgeschäften hat der Gesetzgeber weder in der Vergangenheit noch im Zusammenhang mit der Aufhebung des § 247 BGB a.F. und Einführung des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. wahrgenommen. Bereits in seiner ursprünglichen Fassung galt das Kündigungsrecht aus § 247 Abs. 1 BGB a.F. nicht für Inhaberschuldverschreibungen und (später) für Orderschuldverschreibungen. Bei diesen Passivgeschäften konnten sich die Kreditinstitute als Emittenten ohne zeitliche Begrenzung zur Zahlung eines bestimmten Zinssatzes verpflichten. Der Gesetzgeber hat damit dem Anlagecharakter von Schuldverschreibungen Rechnung getragen und den Schutz des Gläubigers als Kapitalanleger über den Schutz des Schuldners vor Zinsänderungen infolge langer Zinsbindung gestellt. Dies erfolgte mit der Erwägung, dass bei solchen Kapitalanlagegeschäften der Emittent die Emissionsbedingungen selbst gestaltet und daher nicht schutzbedürftig ist (BGH, Urteil vom 12. November 1981 - III ZR 2/80 -, BGHZ 82, 182-188, Rn. 15; Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. [1983], § 247 BGB Rn. 41; Weber, BB 2015, 2185 [2187]).
66 
(c) Der Gesetzgeber wollte den Schuldnerschutz auf den von ihm dargestellten Anwendungsbereich zurückführen und begrenzen. Er hat von der ersatzlosen Aufhebung des § 247 BGB abgesehen, es aber für erforderlich gehalten,„den Schuldnerschutz nur dort auf ein angemessenes Maß zurückzuführen, wo er sich in der Vergangenheit als besonders störend erwiesen hat. Dies [war] der Bereich der festverzinslichen Kredite, wo das Kündigungsrecht in seiner [damaligen] Form im scharfen Widerspruch [stand] zum Prinzip beiderseitiger vertraglicher Bindung und Risikozuweisung“ (BT-Drucks. 10/4741, S. 21). Aus dem Zusammenhang des Problemaufrisses ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der festverzinslichen Kredite ausschließlich solche gemeint hat, die von professionellen Kreditgebern ausgereicht werden.
67 
Die Kündigungsvorschrift wollte der Gesetzgeber nicht auf andere Sachverhaltskonstellationen anwenden. In der Begründung hat er ausgeführt, dass der wesentliche Anwendungsbereich des § 247 BGB mit der Neuregelung einer „spezialgesetzlichen Regelung“ zugeführt werde. Zu diesem Zweck hat er die im Allgemeinen Teil des Schuldrechts verankerte Kündigungsvorschrift in das Darlehensrecht verlagert. Dabei hat er ausdrücklich festgestellt, dass andere praktische Anwendungsfälle, die der umfassend geltende § 247 Abs. 1 BGB theoretisch abdeckte, nicht erkennbar geworden seien (BT-Drucks. 10/4741, S. 22, rechte Spalte). Die Beschränkung des Anwendungsbereichs kommt weiter durch die Verlagerung der nur Realkredite betreffenden Regelung des § 18 Abs. 2 HypBG a.F zu § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. zum Ausdruck.
68 
(2) Der Schutz der Bausparkassen in der Ansparphase ist nicht von den vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzwecken umfasst. Der Gesetzgeber wollte einerseits Darlehensschuldner vor der Verpflichtung zur Zahlung eines nicht marktgerechten Zinssatzes schützen [a] und andererseits die Refinanzierungsmöglichkeiten der Kreditinstitute [b]. Die Bausparkassen werden von diesem Schutzziel nicht erfasst [c].
69 
(a) Ein wesentliches Ziel des Gesetzgebers mit der Einführung der Kündigungsvorschriften in § 609a BGB a.F. war der Schutz des Darlehensnehmers vor der Verpflichtung zur Zahlung eines nicht marktgerechten Zinssatzes. Ursache für eine solche vom Gesetzgeber missbilligte Verpflichtung war nach dessen Auffassung das Zinsbestimmungsrecht des Darlehensgebers gegenüber einem wirtschaftlich schwächeren Schuldner (Weber ZIP 2015, 961 [965]).
70 
(aa) Bereits die im Zuge der Einführung des § 609a Abs. 1 Nr. 1-3 BGB a.F. aufgehobene Vorschrift des § 247 BGB a.F. sollte den wirtschaftlich schwachen Schuldner schützen. Nach den Gesetzesmaterialien wurde dies wie folgt begründet: „Das (…) Kündigungsrecht des Schuldners bei hohen Zinsen sei, jedenfalls seiner Wirkung nach, ein Mittel gegen den Missbrauch der wirtschaftlichen Übermacht des Gläubigers gegenüber dem Schuldner. Bei der herrschenden starken Strömung, welcher auf eine Verstärkung des Schutzes des wirtschaftlich Schwächeren gehe und die auch in der Kritik des Entwurfs zum Ausdruck gelangt sei, empfehle es sich nicht, dieses bestehende Schutzmittel für den Schuldner fallen zu lassen“ (Mugdan II, aaO, Protokolle, S. 628f., Denkschrift, S. 1234; s.a. Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. (1983), § 247 Rn. 2; MünchKommBGB/von Maydell, 2. Aufl., § 247 Rn. 1).
71 
Soweit der ursprüngliche Schutzzweck vor absolut überhöhten Zinsen infolge des „Wandels der Normsituation“ wegen des zwischenzeitlich gestiegenen Zinsniveaus auf dem Kapitalmarkt gegenstandslos geworden ist, wurde der Norm als weiterer Zweck beigemessen, ein Mittel zur Anpassung an Senkungen des marktüblichen Zinses zu sein (Canaris NJW 1978, 686 [688]; Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. (1983), § 247 Rn. 3; MünchKommBGB/von Maydell, 2. Aufl., § 247 Rn. 1). Letztendlich läuft diese Schutzzweckbestimmung auf das gleiche Ziel hinaus. Eine „Anpassung an Senkungen des marktüblichen Zinses“ stellt nämlich keinen Zweck dar, sondern eine Rechtsfolge. Hinter der missverständlich formulierten Zweckbestimmung steht der Gedanke, dass die Anpassung einer schutzbedürftigen Partei zugutekommen soll. Diese soll auf Grund ihrer schwächeren und daher schutzbedürftigen Position vor einer Zinsbestimmung geschützt werden, die ihr dauerhaft die Anpassung des Zinssatzes an einen niedrigeren Marktzinssatz verwehrt.
72 
(bb) Auch bei der Einführung des § 609a BGB a.F. sollte mit den Kündigungsvorschriften ein „wesentliches und wirksames Gegengewicht gegen das Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers“ geschaffen werden (BT-Drucks. 10/4741, S. 22).
73 
Dieses Schutzziel scheint insbesondere bei der Kündigungsregelung für Darlehensverträge mit veränderlichem Zinssatz auf. Doch gilt es gleichermaßen für das Kündigungsrecht bei langfristigen festverzinslichen Verträgen (a.A.: Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079 [3082]). Bei beiden Fallvarianten wird eine freie Zinsanpassung durch eine variable oder feste Zinsbestimmung für eine bestimmte Laufzeit ausgeschlossen. Die Zinsbestimmung erfolgt bereits bei Vertragsschluss, indem für die Laufzeit entweder ein Mechanismus für Zinsanpassungen vereinbart (§ 609a Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F., § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB) oder eine Zinsanpassung ausgeschlossen wird (§ 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB).
74 
Der Wille des Gesetzgebers, den Darlehensnehmer schon bei Vertragsschluss zu schützen, folgt bereits aus § 247 BGB a.F. Er macht den Schutz von der absoluten Höhe des Zinssatzes abhängig. Dieser wird beim Vertragsschluss festgelegt. Der historische Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Vereinbarung eines Zinssatzes in einer Höhe von mehr als 6 % das Ergebnis einer wirtschaftlichen Übermacht des Gläubigers sein kann (s.o.).
75 
Das vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehene Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers darf nicht nur als Recht zur Bestimmung der absoluten Höhe des Zinssatzes gesehen werden. Ihre Bedeutung erhält die Bestimmung des Zinssatzes erst in Verbindung mit der vereinbarten Laufzeit. Wenn neben dem Zinssatz eine Laufzeit gewählt wird, wird der Zinssatz und gegebenenfalls seine Anpassungsmechanismen mit den daraus resultierenden Zinssätzen für diese Zeit festgeschrieben. Der Schuldner kann während der Bindungsfrist eine Anpassung an den Marktzins nicht erreichen. Diese Situation besteht bei sowohl bei Zinsfestschreibungen und als auch bei der Vereinbarung von laufenden Zinsbestimmungs- oder -anpassungsrechten einer Vertragspartei.
76 
(cc) Bausparkassen, die während der Ansparphase als Darlehensnehmer anzusehen sind (s.o.) befinden sich nicht in der Position des schwächeren Schuldners, der einem Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers hinsichtlich Zinssatz und Laufzeit der Zinsbindung ausgesetzt ist. Im Gegenteil weist ihnen der Gesetzgeber in § 5 Abs. 3 Nr. 2 BSpKG die Aufgabe zu, in ihren ABB einseitig die Verzinsung der Spareinlagen festzulegen. Ebenso haben sie gem. § 5 Abs. 3 Nr. 7 BSpKG die Bedingungen aufzustellen, unter denen ein Bausparvertrag - auch von der Bausparkasse - gekündigt werden kann. Damit hat es die Bausparkasse in der Hand, die Laufzeit von Bausparverträgen, die nicht in Anspruch genommen werden, durch Einräumung eines Kündigungsrechts, festzulegen. Der Bausparer als Gläubiger ist hingegen dem Zinsbestimmungsrecht der Bausparkasse ausgeliefert. Er befindet sich in der wirtschaftlich schwächeren Position.
77 
(dd) Die Argumentation der Beklagten, der Bausparer erhalte ab Zuteilungsreife durch die Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht, geht fehl. Wie dargelegt, hat die Bausparkasse ihr Zinsbestimmungsrecht gem. § 5 Abs. 3 Nr. 2, 7 BSpKG durch die Festlegung des maßgeblichen Festzinssatzes und der bedingungsgemäß maximal möglichen Laufzeit in ihren ABB ausgeübt. Wenn sie in ihren Bedingungen auf ein Kündigungsrecht bei Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens verzichtet, bewegt sich der Bausparer in dem von der Bausparkasse eingeräumten Rahmen und übt nicht gegen den Willen der Bausparkasse ein eigenes Zinsbestimmungsrecht aus.
78 
(b) Das zweite wesentliche Ziel der Einführung der Kündigungsvorschriften war der Schutz der Kreditinstitute durch die Sicherstellung einer laufzeit- und zinskongruenten Refinanzierung. Gleichzeitig sollte damit die Verteuerung der Kredite durch Kostenzuschläge vermieden werden, die ohne Kündigungsschutz zur Absicherung des Ausfallrisikos von den Kreditinstituten einkalkuliert worden wären (BT-Drucks. 10/4741, S. 21).
79 
(aa) Dieses Ziel hat der Gesetzgeber bereits bei Erlass der Vorgängervorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ausdrücklich verfolgt. Die Norm geht direkt auf § 18 Abs. 2 HypBG a.F. zurück (BT-Drucks. 10/4741, S. 23), dessen Wortlaut sinngemäß mit § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., der Vorgängerbestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB übereinstimmt. Der Gesetzgeber hat bei Erlass des Hypothekenbankgesetzes davon abgesehen, dem Hypothekendarlehensnehmer eine kürzere Kündigungsfrist als 10 Jahre einzuräumen. Er wollte die Refinanzierung der Hypothekenbanken über Pfandbriefe nicht gefährden, die auf eine Laufzeitkongruenz von Aktiv- und Passivgeschäft angewiesen waren. Eine kürzere Kündigungsfrist hätte dieses Modell gefährdet (Reichstagsprotokolle 1898/1900 Anl. Bd II Nr. 106, S. 924 ff. [943]). Mit der gleichen Zielsetzung hatte der Gesetzgeber später bei Erlass des § 247 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. das Kündigungsrecht für Darlehen ausgeschlossen, die zur Deckungsmasse von Schuldverschreibungen gehören sollten. Damit sollte die Laufzeitkongruenz der Aktiv- und Passivgeschäfte dieser Kreditinstitute sichergestellt werden (Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. [1983], § 247, Rn. 49).
80 
(bb) Bei Bausparverträgen besteht kein Bedürfnis nach Laufzeitkongruenz von Aktiv- und Passivgeschäft. Die Bausparkassen gewähren die Bauspardarlehen aus der verfügbaren Zuteilungsmasse. Das sind vor allem die Bauspareinlagen der anderen Bausparer und die Tilgungsleistungen der Bauspardarlehensnehmer, § 10 Abs. 1 ABB. Das lange Stehenlassen der Bauspareinlage verursacht bei der Bausparkasse keine Refinanzierungsschwierigkeiten. Zwar kann der Bausparer nach den vertraglichen Bedingungen jederzeit seinen Bausparvertrag kündigen, doch gefährdet sein Rückzahlungsverlangen nicht die ausgereichten Bauspardarlehen. Die Rückzahlung erfolgt gem. § 9 Abs. 2 ABB aus der bei der Bausparkasse vorhandenen Zuteilungsmasse. Bei Liquiditätsschwierigkeiten muss der Bausparer eine verzögerte Rückzahlung in Kauf nehmen.
81 
Die in dem einzelnen Bausparvertrag enthaltene Koppelung von Haben- und Darlehenszinssatz wirkt nur indirekt für das Verhältnis von Aktiv- und Passivgeschäft. Die Bausparkassen müssen die bei Abschluss des Bausparvertrages zu einem festen Zinssatz versprochenen Bauspardarlehen auf der Grundlage der Zuteilungsmasse refinanzieren, die ihr Jahre später zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Darlehen von den Bausparern auf Grund der bei diesen aktuell vereinbarten Tarifen zur Verfügung gestellt wird. Mit diesen Bausparern kann sie andere Zinskonditionen vereinbart haben. Dieses Geschäftsmodell funktioniert insbesondere bei einem vom Marktniveau unabhängigen, geschlossenen Markt.
82 
Allerdings kommt eine Bausparkasse in Ertragsschwierigkeiten, wenn sie die von ihr geschuldete Verzinsung der Bauspareinlagen mangels ausreichender Nachfrage an Bauspardarlehen nicht in vollem Umfang über das Aktivgeschäft erwirtschaften kann. Einen Schutz der Bausparkassen davor bezweckte der Gesetzgeber jedoch nicht. Er ging im Gegenteil davon aus, dass die Soll- und Habenzinsen marktunabhängig sind, weil durch das Bausparsystem ein in sich geschlossener Markt geschaffen wird (BT-Drucks. VI/1900, S. 10.). Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber diese Einschätzung des Bausparsystems im Zusammenhang mit den Kündigungsregelungen des § 609a Abs. 1 BGB a.F. nicht mehr teilte.
83 
Zudem beruht das Verlustrisiko beim Stehenlassen des verzinslichen Bausparguthabens nicht auf einem einseitigen vertragswidrigen Verhalten des Bausparers, das dieser gegen den Willen der Bausparkasse durchsetzt, sondern auf der Ausnützung des von der Bausparkasse privatautonom bestimmten Handlungsrahmens. Die Bausparkasse hätte dieses Verlustrisiko durch geeignete Kündigungsregelungen, wie sie beispielsweise ab 2013 in § 15 Muster-ABB des Verbandes der privaten Bausparkassen e.V. enthalten sind, ausschließen können. Für den Gesetzgeber bestand hingegen kein Anlass, die Ertragssituation der Bausparkassen vor Risiken zu schützen, die sie auf Grund ihrer eigenen Vertragsgestaltung freiwillig eingehen oder fahrlässig selbst verursachen (Weber, BB 2015, 2185 [2187]).
84 
ee. Die teleologische Auslegung führt ebenso wie die historische Auslegung zu dem Ausschluss der Bausparkassen von dem Anwendungsbereich der Norm. Zweck der Norm ist der Schutz des schwächeren Schuldners vor dem Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers und die Sicherung der Refinanzierung der Aktivgeschäfte der Kreditinstitute und professionellen Kreditgeber. Diese Zwecke werden auch mit den Begriffen Schuldnerschutz und Herstellung einer inneren Vertragsgerechtigkeit umschrieben. Dem Schuldner soll die Anpassung an marktgerechte Zinsen ermöglicht und die Umschuldung erleichtert werden (MünchKommBGB/Berger, aaO, § 489 Rn. 2; Staudinger/Mülbert, aaO, § 489 Rn. 7; beck-Online.Großkommentar [BeckOGK]/Weber, Stand 1. Februar 2016, BGB, § 489 Rn. 7ff.; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 489 Rn. 1). Wie dargestellt, hatten die seit Beginn des 20. Jahrhunderts geltenden Vorschriften des § 18 Abs. 2 HypBG a.F. und des § 247 Abs. 1 BGB a.F. diese beiden Schutzrichtungen schon zum Gegenstand.
85 
(1) Die Möglichkeiten des Schuldners zur erleichterten Umschuldung nach einer bestimmten Mindestlaufzeit sowie zur Anpassung an marktgerechte Zinsen sind allerdings keine Selbstzwecke im Interesse der Allgemeinheit. Dies widerspräche den Grundsätzen der Privatautonomie (BeckOGK/Weber, Stand 1. Februar 2016, BGB, § 489 Rn. 8 kritisiert insoweit den „paternalistischen Schutz“). Wie dargestellt, soll damit die wirtschaftlich schwächere Partei geschützt werden. Zudem ist der Schutz einseitig auf den Schuldner begrenzt. Der Gläubiger wird vor langfristigen Zinsbindungen nicht geschützt, obwohl er das gegenläufige Risiko der steigenden Zinsen auf dem Kapitalmarkt trägt.
86 
Die Schutzbedürftigkeit kann durch die wirtschaftliche Übermacht des Darlehensgebers oder die fehlende Möglichkeit, die langfristigen Risiken abzuschätzen, abzusichern, oder zu tragen, begründet sein. Zwar dient § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch dem Erhalt eines Kernbestand wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit (Staudinger/Mülbert, aaO, § 489, Rn. 11, 45). Dieser Zweck gilt aber nicht umfassend, sondern nur bezogen auf den Darlehensnehmer. Der fehlende Schutz des Darlehensgebers, der ebenfalls durch eine zu langfristige Zinsbindung seine Bewegungsfreiheit verlieren könnte, führt den Schutzzweck auf die Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers zurück.
87 
Wie dargestellt, besteht hinsichtlich der Verzinsung der Bauspareinlage weder ein Zinsbestimmungsrecht des Bausparers als Gläubiger noch befindet sich die Bausparkasse als Schuldnerin in einer wirtschaftlich schwächeren Position. Weder sie noch das Kollektiv der Bausparer haben ein Interesse an einer Umschuldung ihrer Verbindlichkeiten. Im Gegenteil besteht grundsätzlich ein Interesse an einem stetigen Neugeschäft und an einer ausreichenden Zuteilungsmasse, um möglichst frühzeitig Bauspardarlehen zuteilen zu können. Eine Anpassung an Marktzinsen ist dem Bauspargeschäft von seiner Konzeption her fremd, weil es davon ausgeht, einen marktunabhängigen Haben- und Sollzinssatz bieten zu können. Schließlich besteht kein Schutzbedürfnis für einen Schuldners, der ein Zinsänderungsrisiko durch eine eigene Vertragsgestaltung im Rahmen seines Geschäftsbetriebes professionell übernommen und somit selbst die Zinsbestimmung zu verantworten hat (Weber, BB 2015, 2185 [2187]).
88 
(2) Der Schutzzweck der inneren Vertragsgerechtigkeit zielt auf einen Gleichlauf der Zinsbindung ab. Grundsätzlich sollen während der Laufzeit beide Seiten an die Zinsvereinbarung gebunden sein und diese nicht, wie früher im Fall des § 247 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. einseitig kündigen dürfen. Dadurch ist insbesondere der professionelle Darlehensgeber in der Lage, das langfristige Aktivgeschäft laufzeitkongruent zu refinanzieren.
89 
Bei den Bausparkassen dienen die Kündigungsvorschriften nicht dem Schutz der Refinanzierung ihres Aktivgeschäfts (s.o.). Im Gegenteil stellen nach der Konzeption des Bausparvertrages Sparleistungen des Bausparers Leistungen an die Bausparkasse dar, von denen sie und das Bausparkollektiv profitieren (Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz, 5. Aufl., Einl. V.2, § 5 Anm. 28a).
90 
(3)(a) Der Anwendungsbereich des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist vor dem Hintergrund des oben dargestellten Regelungsplans des Gesetzgebers teleologisch zu reduzieren, denn die Norm des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist unvollständig. Es fehlt der Ausschluss der Passivgeschäfte der Kreditinstitute, jedenfalls derjenigen der Bausparkassen, weil die Interessenlage mit dem von der Norm zu regelnden Sachverhalt nicht vergleichbar ist.
91 
(b) Die Unvollständigkeit ist gemessen an der objektiv feststellbaren Regelungsabsicht des Gesetzgebers planwidrig.
92 
Der Gesetzgeber wollte ausweislich der Gesetzesbegründung die Passivgeschäfte der Kreditinstitute nicht regeln (s.o.). Zudem sind die Interessenlage und die Schutzbedürftigkeit anders gelagert (so auch MünchKommBGB/Berger, aaO., § 489 Rn. 2). Es kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber hätte Sparverträge, insbesondere das Einlagengeschäft der Bausparkassen, der Vorschrift unterworfen, hätte er die mögliche Tragweite seiner Regelung erkannt.
93 
(aa) Das Schutzbedürfnis des Schuldners ist beim Passivgeschäft der Kreditinstitute anders als bei deren Aktivgeschäften.
94 
(aaa) Beim Gelddarlehen im engeren Sinne, dem Aktivgeschäft der Kreditinstitute, sind deren Schuldner regelmäßig auf die Finanzierungsmittel angewiesen, weil sie einen Investitionszweck verfolgt, den sie aus eigenen, vorhandenen Mitteln nicht erreichen können oder wollen. Sie müssen den aus Tilgung und Zinsen bestehenden Kapitaldienst aus den Erträgen der Investition erwirtschaften oder aus sonstigen Einkünften und Vermögen leisten. Bei einer langen Zinsbindung von mehr als 10 Jahren kann zwischen dem Vertragszins und dem dann marktüblichen Zins eine hohe Diskrepanz entstehen, die die fortbestehende Zinslast als nicht mehr angemessen erscheinen lässt. Häufig korrelieren die Renditen aus der Investition mit den Marktbedingungen, da die Geld- und Kapitalmarktzinssätze Auswirkungen auf die Preisentwicklung haben. Vor diesem Hintergrund ist die Begrenzung des Zinsänderungsrisikos des Schuldners gerechtfertigt.
95 
(bbb) Bei Sparverträgen und anderen Passivgeschäften, bei denen die Kreditinstitute die Schuldnerrolle innehaben, fehlt ein vergleichbares Schutzbedürfnis. Zwar übernehmen auch sie partiell das Zinsänderungsrisiko. Sie sind aber diesem nicht im gleichen Maße ausgeliefert wie der Schuldner bei einem langfristigen Investitionsdarlehen. Die Kreditinstitute betreiben sowohl das Aktivgeschäft als auch das Passivgeschäft professionell und treten auf dem Markt als Anbieter einmal in der Rolle des Gläubigers und das andere Mal in der Rolle des Schuldners auf. Sie sind auf das einzelne konkrete Geschäft nicht angewiesen. In beiden Fällen können sie selbst die Bedingungen der Geschäfte gestalten und insbesondere die Bedingungen der Passivgeschäfte an diejenigen der Aktivgeschäfte anpassen. Dadurch sind sie in der Lage, ihre Zinsrisiken aus dem Passivgeschäft abzusichern und zu steuern, so dass die Gefahr der Inkongruenz von Aktiv- und Passivgeschäfte nicht besteht (BGH, Urteil vom 12. November 1981 - III ZR 2/80 -, BGHZ 82, 182, Rn. 15).
96 
(bb) Der Gesetzgeber hält den Schuldner für schutzbedürftig, weil er ihn regelmäßig in einer schwächeren Position sieht. Diese Situation besteht beim Passivgeschäft der Kreditinstitute, bei denen diese als professionelle Schuldner auftreten, nicht (s.o.). Der Sparer als Gläubiger hat keine Übermacht, sondern die Bausparkassen als Anbieter geben die Bedingungen vor. Wenn sie es lediglich versäumt haben, sich ein Kündigungsrecht für den Fall der Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens einzuräumen und damit eine Vollbesparung nicht ausschließen, begründet dies kein Schutzbedürfnis.
97 
Die Argumentation der Beklagten, der Bausparer verhalte sich vertragswidrig, weil er entgegen dem Zweck des Bausparvertrages das Bauspardarlehen nicht in Anspruch nehme, geht fehl. Allerdings ist richtig, dass der Zweck des Bausparens auf die Gewährung eines zinsgünstigen Bauspardarlehens ausgerichtet ist, § 1 Abs. 1 ABB, § 1 Abs. 1, 2 BSpKG. Jedoch folgt aus den Bausparbedingungen, dass die Nichtinanspruchnahme des Bausparvertrages nicht vertragswidrig ist. Gem. § 14 Abs. 1 ABB führt die Nichtannahme der Zuteilung zu einer Fortsetzung des Bausparvertrages. In § 2 Abs. 3 ABB wird ausdrücklich der Fall geregelt, dass der Bausparer die Bausparsumme vollständig anspart und eine Regelung für die Verzinsung getroffen. Wäre die Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens, wozu begriffsnotwendig auch der Fall der Vollbesparung gehört, ein von der Bausparkasse nicht als vertragsmäßig angesehenes Verhalten, hätte die Bausparkasse keinen Anlass gehabt, diesen Fall in einem für den Bausparer günstigen Sinn (Weiterverzinsung) zu regeln.
98 
(cc) Einen generellen Schutz vor dem Zinsänderungsrisiko hat der Gesetzgeber zu keiner Zeit für erforderlich gehalten. Neben dem Zinsänderungsrisiko des Schuldners trägt bei langfristigen Verträgen auch der Gläubiger das umgekehrte Risiko von steigenden Zinsen, die er bei langfristiger Zinsbindung nicht realisieren kann. Der Gesetzgeber hat den Schutz jedoch nur auf den Schuldner beschränkt (§ 18 Abs. 2 HypBG a.F., § 247 Abs. 1 BGB a.F., § 609a Abs. 1 BGB a.F., § 489 Abs. 1 BGB a.F.). Ein Darlehensgläubiger hat hingegen bei einer Fehleinschätzung der Zinsentwicklung auch bei Verträgen von längerer Dauer als 10 Jahren kein besonderes Kündigungsrecht und bleibt gebunden. Wenn der Gesetzgeber keinen Anlass gesehen hat, die professionellen Kreditgeber vor der Übernahme eines unbegrenzten Zinsänderungsrisikos zu schützen, ist kein Grund ersichtlich, warum er dies bei den Passivgeschäften der Kreditinstitute hätte anders sehen sollen. In beiden Fällen besteht der Nachteil nicht in der absoluten Höhe des Zinssatzes, sondern in der Abweichung des Vertragszinssatzes von dem marktüblichen Zinssatz und den damit verbundenen Verlustrisiken.
99 
(dd) Aus der Behandlung der allein verbraucherdarlehensrechtlichen Kündigungsvorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F., jetzt § 500 Abs. 1 BGB, lässt sich nicht schließen, der Gesetzgeber habe es bewusst bei der Anwendung der übrigen darlehensrechtlichen Kündigungsvorschriften des § 489 Abs. 1, 2 BGB auf Sparverträge belassen wollen. Der Gesetzgeber hat die Änderung allein aus systematischen Gründen vorgenommen, weil die Vorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F. im allgemeinen Teil des Darlehensrechts deplaziert und bei den besonderen Vorschriften des Verbraucherdarlehens einzuordnen war (BT-Drucks. 16/11643 S. 74).
100 
(ee) Entgegen der Auffassung der Beklagten hindert die Unabdingbarkeit des Kündigungsschutzes gem. § 609a Abs. 3 BGB a.F. bzw. § 489 Abs. 4 BGB die teleologische Reduktion nicht. Ist die Bestimmung nicht anwendbar, muss sie nicht abbedungen werden. Die Unabdingbarkeit ist mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzweck verbunden. Für die Unabdingbarkeit von Normanwendungen, die der Gesetzgeber nicht regeln wollte, besteht kein Grund. Der Zweck der teleologischen Reduktion erlaubt gerade die Einschränkung einer Norm über ihren Wortlaut hinaus (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2011 - IV ZR 105/11 -, BGHZ 192, 67, Rn. 16).
101 
c. Die Beklagte hat kein Kündigungsrecht aus § 490 Abs. 3 i.V.m. § 314 Abs. 1 BGB. Nach § 314 BGB ist eine Kündigung zulässig, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Nichtabnahme des Bauspardarlehens stellt kein vertragswidriges Verhalten des Bausparers dar, sondern ist im Bausparvertrag ausdrücklich vorgesehen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Bausparer bei Abschluss des Bausparvertrages nicht absehen kann, ob er zum Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife noch oder schon einen von den Zweckbestimmungen der ABB gedeckten Darlehensbedarf hat (Senat, Urteil vom 30.03.2016 - 9 U 171/15).
102 
d. Auch aus § 490 Abs. 3, § 313 Abs. 3 BGB ergibt sich ein Kündigungsrecht nicht. Nach § 313 BGB kann eine Vertragsanpassung verlangt werden, wenn sich die Umstände, die Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben, die Parteien deshalb den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten und das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist. Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (statt aller BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 235/09, juris). Diese Vorstellungen müssen sich als falsch herausgestellt haben. Die Parteien müssten, wenn sie dies vorausgesehen hätten, den Vertrag anders geschlossen haben (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, WM 2014, 134). Eine Anpassung des Vertrages kann zudem nur gefordert werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Bei der Auflösung eines Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB handelt es sich um eine von vornherein auf besondere Ausnahmefälle beschränkte rechtliche Möglichkeit, die zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweisbar erscheinen muss (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 210/12, NZG 2014, 1036). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
103 
aa. Die Geschäftsgrundlage wäre nicht entfallen, wenn die Klägerin ihre Absicht zur Inanspruchnahme des Bauspardarlehens endgültig aufgegeben hätte. Zwar war Vertragszweck nach § 1 BSpKG, § 1 ABB die Erlangung von Mitteln zur wohnwirtschaftlichen Verwendung. Doch ist zum einen die Beklagte hinsichtlich dieses Vorbringens beweisfällig geblieben. Zum anderen ist der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage nicht allein aus der über zehn Jahre dauernden nicht erfolgten Inanspruchnahme des Bauspardarlehens abzuleiten. Schon der seit Abschluss des Bausparvertrages bis zur Zuteilungsreife vergehende Zeitraum legt es angesichts der Notwendigkeit der wohnwirtschaftlichen Verwendung des Bauspardarlehens nahe, dass aufgrund veränderter Umstände das Bauspardarlehen nicht in Anspruch genommen wird. Auch für diesen Fall ist nach der vertraglichen Vereinbarung die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses vorgesehen, mithin eine Risikoverteilung vorgenommen worden. Zudem regelt § 2 Abs. 3 ABB ausdrücklich einen Fall der Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens bis zur Vollbesparung.
104 
bb. Die Geschäftsgrundlage wäre auch nicht entfallen, wenn das Gleichgewicht zwischen Bauspareinlagen und -darlehen mit der Folge dauerhaft gestört wäre, dass die Beklagte ihre Verpflichtungen nicht mehr erfüllen könnte. Die Beklagte hat über den gesetzlich vorgegebenen Rahmen hinaus insoweit das vertragsspezifische Risiko übernommen, was ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht als unzumutbar erscheinen lässt. Eine solche vertragliche Risikoübernahme schließt die Rechte aus § 313 BGB regelmäßig aus (BGH, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 176/12, NJW 2014, 2177). Eine Abweichung hiervon ist hier nicht geboten. Es hätte der Beklagten oblegen, von der bestehenden Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Risiko der Zinsentwicklung durch eine geeignete Vertragsgestaltung anders zu gewichten oder ihre vereinbarten Rechte auszuüben. Auch gestatten ihr § 9 Abs. 1 S. 2 BSpKG, § 32 ABB die Änderung von Bedingungen unter bestimmten Voraussetzungen. Dass der Beklagten dieser, der Gleichbehandlung aller Bausparer besser dienende Weg verschlossen sei, macht die Beklagte nicht geltend.
105 
2. Die Anträge der Klägerin auf Feststellung, dass der Beklagten kein ordentliches Kündigungsrecht bezüglich der beiden Bausparverträge zusteht, solange die Bausparverträge nicht in vollem Umfang angespart sind, sind zulässig (a.) und begründet (b.).
106 
a. Die Klägerin hat das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an der Feststellung. Die Beklagte hat die Kündigung des Bausparvertrages ausschließlich auf die Bestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gestützt. Im Laufe des Prozesses hat sie sich jedoch auch auf andere Kündigungsrechte, insbesondere aus § 488 Abs. 3 BGB gestützt. Die Klägerin hat daher ein Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte auch in Zukunft nicht sich auf ein ordentliches Kündigungsrecht beruft.
107 
b. Die Feststellungsklagen sind begründet. Der Beklagten steht auf der Grundlage der gegenwärtig dem Vertrag zu Grunde liegenden ABB kein ordentliches Kündigungsrecht vor Vollbesparung zu. Ein vertragliches, ordentliches Kündigungsrecht hat sich die Beklagte nicht ausbedungen. Insbesondere betrifft § 9 ABB ausschließlich das Kündigungsrecht des Bausparers.
108 
Nach ganz herrschender Meinung ist das ordentliche Kündigungsrecht der Bausparkasse gemäß § 488 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, solange eine Gewährung des Bauspardarlehens noch möglich ist (Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2011 - 9 U 151/11 -, Rn. 10, juris; Staudinger/Mülbert [2015] BGB § 488, Rn. 548; Mülbert/Schmitz, FS Horn [2006], S. 782; in diesem Sinne wohl auch Schäfer/Cirpka/Zehnder, aaO, § 5 Anm. 37). Ein Anlass, der Bausparkasse ein Kündigungsrecht vor Vollbesparung zu geben, besteht nicht.
109 
Wie dargestellt, ist auch in Zukunft ein ordentliches Kündigungsrecht der Bausparkasse gem. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ausgeschlossen. Das ordentliche Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB oder § 489 Abs. 2 BGB ist bereits tatbestandlich ausgeschlossen, weil keine veränderlichen Zinssätze vereinbart wurden.
110 
3. Die Verpflichtung zur Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren folgt aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB, weil die Beklagte durch die unberechtigte Kündigung ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat. Die Kündigung stellt eine Form der endgültigen Leistungsverweigerung durch die Beklagte als Schuldnerin der Zinsverpflichtungen sowie als Verwahrerin der Sparbeiträge dar, die die Klägerin berechtigte, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Die Pflichtwidrigkeit ihres Handelns hätte die Beklagte erkennen müssen, da sie der Klägerin einseitig Ansprüche entziehen wollte, die sie ihr zuvor mit ihren ABB versprochen hatte. Gem. § 5 Abs. 3 Nr. 7 BSpKG war die Beklagte verpflichtet, die Voraussetzungen zu regeln, unter denen ein Bausparvertrag gekündigt werden kann. Sie wusste, dass sie sich kein Kündigungsrecht ausbedungen hat und der Bausparer hiervon ausgehen durfte. Ebenso konnte sie anhand ihrer eigenen Bedingungen erkennen, dass der Bausparer nicht zu der Inanspruchnahme eines Bauspardarlehens verpflichtet ist und die Vollbesparung aufgrund eigener Sparbeiträge ein vertragskonformes Verhalten darstellte.
111 
Die Klägerin ist als Inhaberin des Freistellungsanspruchs bezüglich der Anwaltskosten aktivlegitimiert. Dies ergibt sich bereits aus ihrer Stellung als geschädigter Vertragspartnerin und Auftraggeberin ihrer Prozessbevollmächtigten. Die Beklagte hat die rechtsvernichtende Einwendung des Verlustes der Aktivlegitimation durch einen gesetzlichen Forderungsübergang gem. § 86 Abs. 1 S. 1 VVG, für die sie die Darlegungs- und Beweislast trägt (BAG, Urteil vom 31. März 2004 - 10 AZR 191/03 -, Rn. 19, juris; KG Berlin, Urteil vom 17. September 1996 - 5 U 3157/96 -, Rn. 23, juris) nicht konkret dargelegt. Wer eine Einwendung geltend macht, muss ausreichend substantiiert diejenigen Tatsachen vortragen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Beklagte hat hingegen lediglich ins Blaue hinein vermutet, dass die Klägerin eine Rechtsschutzversicherung habe, auf die „aller Wahrscheinlichkeit nach“ der Anspruch übergegangen sei. Zwar ist es zulässig, vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Prozess einzuführen, ohne gegen die Wahrheitspflicht gem. § 138 Abs. 1 ZPO zu verstoßen (BGH, Urteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94 -, BGHR ZPO § 138 Abs 1 Darlegungslast 4; BGH, Urteil vom 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99 -, Rn. 17, juris). Hierzu ist es jedoch erforderlich, nicht die Wahrscheinlichkeit einer Tatsache, sondern die Tatsache selbst zu behaupten. Dies hat die Beklagte nicht getan, weshalb die Klägerin sich hierzu nicht näher einlassen musste. Im Übrigen hat die Klägerin mit ihrem Freistellungsantrag indirekt vorgetragen, die Kosten noch nicht bezahlt zu haben. Die Beklagte behauptet ebenfalls nicht, die Voraussetzungen für einen Forderungsübergang gem. § 86 Abs. 1 VVG, nämlich die Bezahlung der Anwaltsrechnung durch die Rechtsschutzversicherung, sei erfolgt.
112 
Der Freistellungsanspruch besteht jedoch nur in Höhe von 1.171,67 EUR. Ausgehend von einem Gegenstandswert von 21.567,00 EUR, wie ihn das Landgericht zutreffend festgesetzt hat, sind eine 1,3-fache Geschäftsgebühr (wie in der Klageschrift geltend gemacht) in Höhe von 964,60 EUR nebst Auslagenpauschale (20,00 EUR) und Umsatzsteuer (187,07 EUR) entstanden.
113 
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zinsen ab Rechtshängigkeit gem. § 288 BGB oder § 291 BGB. Nach diesen Vorschriften sind nur Geldschulden zu verzinsen. Freistellungsansprüche fallen nicht darunter (Staudinger/ Löwisch/Feldmann [2014] BGB § 288, Rn. 8).
114 
4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision der Beklagten wird gem. § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, weil die Frage der teleologischen Reduktion des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat mit seiner Entscheidung von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte (insbes. OLG Hamm, Beschluss vom 29. Februar 2016 - 31 U 175/15 -, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 30. Dezember 2015 -31 U 191/15 -, ZIP 2016, 306) abweicht, die die Vorschrift auf die Kündigung der Bausparverträge durch Bausparkassen für anwendbar halten.

(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,

1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen;
2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.

(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 20.08.2015 (1 O 119/15) wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.  Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


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(1) Der Darlehensnehmer kann einen Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag, bei dem eine Zeit für die Rückzahlung nicht bestimmt ist, ganz oder teilweise kündigen, ohne eine Frist einzuhalten. Eine Vereinbarung über eine Kündigungsfrist von mehr als einem Monat ist unwirksam.

(2) Der Darlehensnehmer kann seine Verbindlichkeiten aus einem Verbraucherdarlehensvertrag jederzeit ganz oder teilweise vorzeitig erfüllen. Abweichend von Satz 1 kann der Darlehensnehmer eines Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrags, für den ein gebundener Sollzinssatz vereinbart wurde, seine Verbindlichkeiten im Zeitraum der Sollzinsbindung nur dann ganz oder teilweise vorzeitig erfüllen, wenn hierfür ein berechtigtes Interesse des Darlehensnehmers besteht.

(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,

1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen;
2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.

(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.

(1) Die Vorschriften dieses Kapitels gelten für Verbraucherdarlehensverträge, soweit nichts anderes bestimmt ist. Verbraucherdarlehensverträge sind Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge und Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge.

(2) Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer. Keine Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge,

1.
bei denen der Nettodarlehensbetrag (Artikel 247 § 3 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) weniger als 200 Euro beträgt,
2.
bei denen sich die Haftung des Darlehensnehmers auf eine dem Darlehensgeber zum Pfand übergebene Sache beschränkt,
3.
bei denen der Darlehensnehmer das Darlehen binnen drei Monaten zurückzuzahlen hat und nur geringe Kosten vereinbart sind,
4.
die von Arbeitgebern mit ihren Arbeitnehmern als Nebenleistung zum Arbeitsvertrag zu einem niedrigeren als dem marktüblichen effektiven Jahreszins (§ 6 der Preisangabenverordnung) abgeschlossen werden und anderen Personen nicht angeboten werden,
5.
die nur mit einem begrenzten Personenkreis auf Grund von Rechtsvorschriften in öffentlichem Interesse abgeschlossen werden, wenn im Vertrag für den Darlehensnehmer günstigere als marktübliche Bedingungen und höchstens der marktübliche Sollzinssatz vereinbart sind,
6.
bei denen es sich um Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge oder Immobilienverzehrkreditverträge gemäß Absatz 3 handelt.

(3) Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer, die

1.
durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast besichert sind oder
2.
für den Erwerb oder die Erhaltung des Eigentumsrechts an Grundstücken, an bestehenden oder zu errichtenden Gebäuden oder für den Erwerb oder die Erhaltung von grundstücksgleichen Rechten bestimmt sind.
Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 4. Auf Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge gemäß Absatz 2 Satz 2 Nummer 5 ist nur § 491a Absatz 4 anwendbar. Keine Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge sind Immobilienverzehrkreditverträge, bei denen der Kreditgeber
1.
pauschale oder regelmäßige Zahlungen leistet oder andere Formen der Kreditauszahlung vornimmt und im Gegenzug nur einen Betrag aus dem künftigen Erlös des Verkaufs einer Wohnimmobilie erhält oder ein Recht an einer Wohnimmobilie erwirbt und
2.
erst nach dem Tod des Verbrauchers eine Rückzahlung fordert, außer der Verbraucher verstößt gegen die Vertragsbestimmungen, was dem Kreditgeber erlaubt, den Vertrag zu kündigen.

(4) § 358 Abs. 2 und 4 sowie die §§ 491a bis 495 und 505a bis 505e sind nicht auf Darlehensverträge anzuwenden, die in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes gerichtliches Protokoll aufgenommen oder durch einen gerichtlichen Beschluss über das Zustandekommen und den Inhalt eines zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs festgestellt sind, wenn in das Protokoll oder den Beschluss der Sollzinssatz, die bei Abschluss des Vertrags in Rechnung gestellten Kosten des Darlehens sowie die Voraussetzungen aufgenommen worden sind, unter denen der Sollzinssatz oder die Kosten angepasst werden können.

(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,

1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen;
2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.

(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 19.11.2015, Az. 6 O 76/15, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 10.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.

3. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 25.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwaltskanzlei K., L. und Kollegen in Höhe von 1.171,67 EUR freizustellen.

II. Im Übrigen werden die Klage ab- und die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.

V. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Gründe

 
I.
Die Klägerin, die zugleich Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes ist, wehrt sich gegen die Kündigung von zwei Bausparverträgen. Sie und ihr Mann schlossen gemeinsam am 10.03.1999 einen Bausparvertrag über 160.000 DM (81.806,70 EUR), der am 31.12.2014 ein Guthaben von 52.632,46 EUR aufwies und am 25.03.1999 einen Bausparvertrag über 40.000 DM (20.451,68 EUR), der am 31.12.2014 ein Guthaben von 13.028,89 EUR hatte. Mit Schreiben vom 12.01.2015 kündigte die Beklagte beide Verträge unter Berufung auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
Die den Bausparverträgen zu Grunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge (ABB) haben auszugsweise folgenden Wortlaut:
§ 1 Vertragszweck
(1) Der Abschluss des Bausparvertrags dient der Erlangung eines unkündbaren, in der Regel zweitstellig zu sichernden Tilgungsdarlehens (Bauspardarlehen) aufgrund planmäßiger Sparleistungen nach Maßgabe dieser Allgemeinen Bedingungen. (…)
§ 2 Bausparsumme
(…)
(3) Beträge, die die Bausparsumme übersteigen, werden für die Verzinsung zunächst wie das Bausparguthaben behandelt; auf Wunsch des Bausparers können diese Guthaben auf einen neu abzuschließenden Bausparvertrag umgebucht werden.
§ 5 Sparzahlungen
(1) Der monatliche Bausparbeitrag beträgt 5 vom Tausend der Bausparsumme (Regelsparbeitrag). Er ist bis zum Erreichen des gewählten Mindestguthabens (§ 11 Abs. 1) zum Ersten jeden Monats kostenfrei an die Bausparkasse zu entrichten.
10 
(2) Sonderzahlungen sind grundsätzlich zulässig. Die Bausparkasse kann deren Annahme von ihrer Zustimmung abhängig machen.
11 
(3) Ist der Bausparer unter Anrechnung von Sonderzahlungen mit mehr als 6 Regelsparbeiträgen rückständig und hat er der schriftlichen Aufforderung der Bausparkasse, nicht geleistete Bausparbeiträge zu entrichten, länger als 2 Monate nach Zugang der Aufforderung nicht entsprochen, so kann die Bausparkasse den Bausparvertrag kündigen. Im Fall der Kündigung gilt § 9 Abs. 2 entsprechend.
12 
§ 6 Verzinsung des Bausparguthabens, Zinsbonus, Bonuskonto
13 
(1) Das Bausparguthaben wird mit 2,5 vom Hundert jährlich auf der Grundlage taggenauer Berücksichtigung aller Zahlungseingänge verzinst. Die Verzinsung des Bausparguthabens endet mit der ersten Auszahlung nach der Zuteilung. (…)
14 
(2) Die Zinsen und der Zinsbonus sind jeweils am Ende des Kalenderjahres fällig, bei Beginn der Auszahlung aus dem Bausparguthaben zu diesem Zeitpunkt. Die Zinsen werden dem Bausparkonto, der Zinsbonus einem Bonuskonto zu den vorgenannten Fälligkeitsterminen gutgeschrieben. (…)
15 
(3) Die Zinsen und der Zinsbonus werden nicht gesondert ausgezahlt.
16 
§ 11 Voraussetzungen und Reihenfolge der Zuteilung
17 
(1) Die Bausparsumme eines Bausparvertrages wird zugeteilt, wenn
18 
a) an dem (…) Bewertungsstichtag (…) seit Vertragsbeginn 24 Monate verflossen sind (Mindestsparzeit).
19 
b) an dem (…) Bewertungsstichtag (…) das Bausparguthaben des Bausparvertrages im Regelfall mindestens 50 vom Hundert der Bausparsumme (Mindestsparguthaben) betragen hat. (…)
20 
c) die für die Zuteilung verfügbaren Mittel ausreichen, den Bausparvertrag in der durch die Höhe der Bewertungszahl - die zu diesem Bewertungsstichtag mindestens 240 betragen muss - gegebenen Zuteilungsreihenfolge zu erfassen.
21 
§ 12 Zuteilungsnachricht
22 
(1) Die Zuteilung wird dem Bausparer unverzüglich schriftlich mitgeteilt mit der Aufforderung, binnen 4 Wochen ab Datum der Zuteilung zu erklären, ob er die Zuteilung annimmt.
23 
(2) Der Bausparer kann die Annahme der Zuteilung widerrufen, solange die Auszahlung der Bausparsumme oder der Teilbausparsumme noch nicht begonnen hat.
24 
§ 14 Vertragsfortsetzung
25 
(1) Nimmt der Bausparer die Zuteilung nicht an oder gibt er die Annahmeerklärung nicht fristgemäß ab oder wird die Annahme der Zuteilung widerrufen, so wird der Bausparvertrag fortgesetzt.
26 
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe die Bausparverträge wirksam gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gekündigt. Der Bausparvertrag sei in der Ansparphase als Darlehensvertrag des Bausparers zu beurteilen, bei dem dieser bis zur Zuteilungsreife ein Guthaben anspare. Die Vorschrift sei nicht auf Verbraucher als Darlehensnehmer beschränkt. Auf diesen sei die Vorschrift auch nicht teleologisch zu reduzieren. Die Kündigungsvoraussetzungen lägen vor. Die Bausparkasse habe das Darlehen im Sinne von § 489 Abs. 1 BGB vollständig empfangen. Die Klägerin habe die Mindestbausparsumme erbracht. Durch die Einstellung der Zahlungen hätte sie mit ihrem Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass die eigentliche Ansparphase für sie beendet sei. Sofern die Beklagte Zinsen auf die Bausparguthabenkonten gutgeschrieben habe, ändere dies nichts an dem vollständigen Darlehensempfang. Selbst wenn nicht von einem vollständigen Darlehensempfang ausgegangen werden könne, sei § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB dahingehend auszulegen, dass der vollständige Empfang der Darlehensvaluta der eintretenden Zuteilungsreife gleichstehe. Mit Eintritt der Zuteilungsreife sei das für den Bausparvertrag charakteristische gemeinsame Ziel der Vertragsparteien erreicht, dem Bausparer einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu verschaffen.
27 
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter und wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen.
28 
Die Klägerin beantragt:
29 
1. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 10.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.
30 
2. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte nicht berechtigt ist, den mit den Klägern geschlossenen Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.
31 
3. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 25.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.
32 
4. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte nicht berechtigt ist, den mit den Klägern geschlossenen Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.
33 
5. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az. 6 O 76/15, wird die Beklagte und Berufungsbeklagte verurteilt, die Kläger und Berufungskläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwaltskanzlei K., L. und Kollegen in Höhe von 2.348,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit freizustellen.
34 
Die Beklagte beantragt:
35 
Die Berufung wird zurückgewiesen.
36 
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
II.
37 
Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen begründet. Die Kündigungen der beiden Bausparverträge sind unwirksam (1.). Der Beklagten steht auch in Zukunft bis zur Vollbesparung auf der Grundlage der gegenwärtigen Bedingungen kein ordentliches Kündigungsrecht zu (2.). Schließlich hat die Klägerin einen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten (3.).
38 
1. Die Kündigungen der beiden Bausparverträge waren unwirksam. Auf das jeweilige Vertragsverhältnis findet gemäß Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) seit dem 1. Januar 2003 Anwendung. Ein Kündigungsrecht ergibt sich nicht aus § 488 Abs. 3 BGB (a.), § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB (b.), § 490 Abs. 3 i.V.m. § 314 BGB (c.) oder § 490 Abs. 3 i.V.m. § 313 BGB (d.).
39 
a. Die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung des Bausparvertrages durch die Bausparkasse gemäß § 488 Abs. 3 BGB liegen nicht vor.
40 
aa. Allerdings entspricht es der herrschenden Meinung, dass ein Bausparvertrag durch die Bausparkasse dann gemäß § 488 Abs. 3 BGB gekündigt werden kann, wenn er bis zur Bausparsumme vollständig angespart ist. Denn beim Bausparvertrag handelt es sich während der Ansparphase um einen Darlehensvertrag i. S. d. § 488 BGB, bei dem der Bausparer Darlehensgeber und die Bausparkasse Darlehensnehmerin ist. Der Bausparvertrag dient dem in § 1 ABB i. V. m. § 1 BSpKG besonders definierten Zweck der Erlangung eines Bauspardarlehens in Höhe der Differenz zwischen Bausparsumme und Bauspareinlagen. Mit vollständiger Ansparung des Vertrages bis zur Bausparsumme kann dieser Zweck nicht mehr erreicht werden (Senat, Urteil vom 30. März 2016 - 9 U 171/15, juris; OLG Köln, Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 104/14, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 2. Oktober 2013 - 19 U 106/13, juris; Staudinger/Mülbert [2015] BGB § 488 Rn. 548).
41 
bb. Eine Vollbesparung liegt jedoch unstreitig nicht vor.
42 
cc. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Verzicht eines Bausparers auf sein Bauspardarlehen die Bausparkasse zur Kündigung gemäß § 488 Abs. 3 BGB berechtigt. Ein Verzicht der Klägerin auf das Bauspardarlehen liegt nicht vor und wird von der Beklagten auch nicht konkret behauptet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an die Annahme eines Verzichts strenge Anforderungen zu stellen. In der Regel ist eine insoweit eindeutige Willenserklärung erforderlich, weil ein Rechtsverzicht niemals zu vermuten ist (BGH, Urteil vom 04. Dezember 2015 - V ZR 22/15 -, Rn. 44, juris). Die langjährige Nichtinanspruchnahme eines Bauspardarlehens kann nicht als Verzicht interpretiert werden. Gleiches gilt für die Einschätzung, eine Inanspruchnahme eines Bauspardarlehens werde im Hinblick auf die voraussichtlich noch länger andauernde Niedrigzinsphase nicht erfolgen. Wenn ein Bausparer ein Bauspardarlehen im Hinblick auf die gegenwärtige Unwirtschaftlichkeit nicht in Anspruch nimmt, lässt sich daraus kein Rechtsbindungswille herleiten. Deshalb kommt es nicht darauf an, dass entgegen der Darstellung der Beklagten der Senat eine derartige Auffassung nicht in seinem Hinweisbeschluss vom 14.10.2011 (9 U 151/11) vertreten hat.
43 
b. Die Beklagte kann ihre Kündigung nicht auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB stützen. Allerdings kann nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB der Darlehensnehmer einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten ganz oder teilweise kündigen. Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen, insbesondere ein vollständiger Darlehensempfang, in den Fällen vorliegen, in denen der Bausparer, so wie hier, lediglich zur Ansparung eines Mindestsparguthabens verpflichtet ist, kann indes offen bleiben. Hiergegen könnten insoweit Bedenken bestehen, als die Pflicht zur Leistung von Einlagen nicht auf die Zahlung der Sparbeiträge gemäß § 5 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 ABB beschränkt ist. Nach § 6 Abs. 2, 3 ABB muss der Bausparer zusätzlich zu seinen Sparleistungen die ihm zustehenden Zinsen als weitere Einlagen erbringen und kann sie sich nicht auszahlen lassen. Die Verzinsung des jeweils jährlich um die Zinszahlungen erhöhten Bausparguthabens war bis zum Zeitpunkt der ersten Auszahlung aus der Bausparsumme festgelegt (zum fehlenden vollständigen Darlehensempfang bei unbegrenzter Regelsparbeitragspflicht vgl Senat, Urteil vom 30.03.2016 - 9 U 171/15).
44 
Die Vorschrift ist jedenfalls nicht auf das Einlagengeschäft von Bausparkassen anwendbar. Dies ergibt die Auslegung der Gesetzesvorschrift, die teleologisch zu reduzieren ist.
45 
aa. Ausgangspunkt für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt (BGH, Urteil vom 30. Juni 1966 - KZR 5/65, BGHZ 46, 74, 76). Dem Ziel, den im Gesetz objektivierten Willen des Gesetzgebers zu erfassen, dienen die nebeneinander zulässigen, sich gegenseitig ergänzenden Methoden der Auslegung aus dem Wortlaut der Norm, ihrem Sinnzusammenhang, ihrem Zweck sowie aus den Gesetzgebungsmaterialien und der Entstehungsgeschichte (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2011 - IV ZR 105/11 -, BGHZ 192, 67, Rn. 14). Wenn es Sinn und Zweck einer Vorschrift erfordern, ist eine teleologische Reduktion vorzunehmen. Diese setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Eine Unvollständigkeit liegt auch vor, wenn eine nach dem Sinn und Zweck einer Regelung notwendige Einschränkung fehlt (Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., S. 370). Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrundeliegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Gesetz muss also, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig sein (BGH, Urteil vom 30. September 2014 - XI ZR 168/13 -, BGHZ 202, 302-309, Rn. 13).
46 
bb. Allerdings spricht die Auslegung nach dem Wortlaut für eine Anwendung der Vorschrift auf die Einlagengeschäfte der Bausparkasse, wenn auch das Auslegungsergebnis nicht so eindeutig ist, wie die Beklagte meint.
47 
(1) Die Norm des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB verwendet die Begriffe „Darlehensnehmer“, „Darlehensvertrag“ und „Darlehen“, die in § 488 Abs. 1 BGB näher definiert werden. Nach § 488 Abs. 1 wird durch den Darlehensvertrag der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das „Darlehen“ zurückzuzahlen.
48 
Der Begriff des Darlehens wurde ursprünglich in § 607 BGB a.F. mit der dortigen Formulierung „Wer Geld oder andere vertretbare Sachen als Darlehen empfangen hat“ vorausgesetzt, weil er sich im Rechtsleben so eingebürgert hatte (Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich [1899], Motive, Bd. II, S.170). Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurden die Vorschriften bezüglich des Sachdarlehens und des Gelddarlehens getrennt und die Hauptpflichten beim Darlehensvertrag in § 488 Abs. 1 BGB erstmalig definiert. Mit „Darlehen“ ist der Geldbetrag gemeint, während die schuldrechtliche Vereinbarung als Darlehensvertrag bezeichnet wird (BT-Drucks. 14/6040, S. 253).
49 
(2) Eine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Gelddarlehen im engeren Sinne, wie sie typischerweise von Kreditinstituten gewährt werden, und Spareinlagen, ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm nicht. Auch wird bei den allgemeinen Darlehensvorschriften nicht nach der Verbrauchereigenschaft einer beteiligten Person oder der Gewerbsmäßigkeit ihres Handelns unterschieden (Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079 [3080]).
50 
(3) Allerdings spricht die neue Definition des Darlehensvertrages in § 488 Abs. 1 BGB mit der Verpflichtung zur Darlehenszahlung gegen eine generelle Subsumtion von Sparverträgen unter den Begriff des Darlehensvertrages. Bei Sparverträgen steht typischerweise die freiwillige Ansammlung von Vermögen des Sparers im Vordergrund (so früher ausdrücklich § 21 Abs. 2 S. 1 KWG a.F.). Der Sparer ist auf Grund des Sparvertrages nicht zur Einzahlung der Einlagen verpflichtet, sondern kann im Regelfall nach Belieben einzahlen. Die Sparkasse oder das Kreditinstitut haben keinen Anspruch auf die Spareinlagen (anders, ohne nähere Begründung: Großkommentar HGB/Renner, 5. Aufl., Bankvertragsrecht, 4. Teil., Rn. 38).
51 
Das gilt jedoch nicht für Bausparbeiträge. Sie sind grundsätzlich Bauspareinlagen gemäß § 1 Abs. 1 BSpKG. Bei diesen hat sich der Bausparer zur Leistung der Regelsparbeiträge als Einlagen verpflichtet, § 5 Abs. 1 S. 2 ABB. Zwar wird vertreten, der Anspruch der Bausparkasse auf Sparleistungen sei nicht klagbar (Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz, 5. Aufl., Einl. Ziff. IV, § 5 Anm. 27, 29). Aus den ABB ergibt sich aber eine eindeutige Vertragspflicht zur Zahlung der Regelsparbeiträge. Sie ist jedenfalls insofern durchsetzbar, als die Bausparkasse bei Nichtbezahlung unter bestimmten Voraussetzungen kündigen und damit dem Bausparer seinen Anspruch auf ein Bauspardarlehen nehmen kann (Senat, Urteil vom 30. März 2016 - 9 U 171/15 -, Rn. 69, juris). Dieser Umstand rechtfertigt die Würdigung der Bauspareinlagen als Darlehen (vgl. a. Schäfer/Cirpka/Zehnder, aaO., § 1 Anm. 3) und unterscheidet sie von gewöhnlichen Spareinlagen.
52 
cc. Nach der systematischen Auslegung erfasst der Darlehensvertrag auch Spareinlagen, sofern sie nicht die Qualität von Sichteinlagen haben. Bei der systematischen Auslegung sind die auszulegende Norm des Darlehensrechts und ihre Anwendung auf den Sparvertrag im Zusammenhang mit weiteren gesetzlichen Regelungen zu betrachten. Zu berücksichtigen ist die Stellung der Vorschrift im Gesetz [1] sowie die Einordnung, die sie durch die Rechtsprechung und Literatur [2] erfahren hat. Dabei ist zu beachten, dass der Sparvertrag als Einlagengeschäft im BGB und im KWG nur ansatzweise geregelt ist [3].
53 
(1) Aus der Stellung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Gesetz ergeben sich keine Zweifel an der Anwendbarkeit auf Sparverträge.
54 
Die Einstellung im allgemeinen Teil des Darlehensrechts spricht für eine Anwendung auf sämtliche Schuldverhältnisse, auf die das Darlehensrecht Anwendung findet. Dies legt den Schluss nahe, die Vorschrift auch auf Bausparverträge anzuwenden, soweit sie in der Ansparphase als Darlehensverträge mit der Bausparkasse als Darlehensnehmerin zu werten sind
55 
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Übernahme dieser Vorschrift in das allgemeine Darlehensrecht im Zusammenhang mit der Abschaffung des in § 247 BGB a.F. geregelten allgemeinen Kündigungsrechts bei Überschreitung eines bestimmten Zinssatzes erfolgt ist. Diese aufgehobene Vorschrift befand sich noch im Allgemeinen Teil des Schuldrechts und betraf damit sämtliche Schuldverhältnisse. Mit der Verortung im allgemeinen Teil des Darlehensrechts erfolgte eine systematische Einschränkung des Anwendungsbereichs, die auch als Einschränkung auf das Aktivgeschäft verstanden werden könnte.
56 
(2) Darüber hinaus entspricht es herrschender Meinung (auch zum Zeitpunkt des Erlasses des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F.), dass bei der zivilrechtlichen Einordnung von Sparverträgen nach der Fälligkeit zu differenzieren ist. Sogenannte Sichteinlagen, die jederzeit fällig sind, werden als unregelmäßige Verwahrung im Sinne von § 700 BGB eingestuft, auf die das Darlehensrecht nur kraft Verweisung teilweise Anwendung findet. Bei Termingeldern (Festgelder oder Kündigungsgelder), die entweder nach einer bestimmten Laufzeit oder erst nach einer Kündigung rückzahlbar sind, wird das unmittelbare Vorliegen von Darlehensverträgen ebenso angenommen, wie bei Spareinlagen (BGH, Urteil vom 09. März 1995 - III ZR 55/94 -, BGHZ 129, 90-98; MünchKommBGB/ Westermann (1980) vor § 607 Rn. 26ff.; Soergel/Lippisch/Häuser, BGB, 11. Aufl. (1980), vor § 607, Rn. 55; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., § 5 Rn. 21 ff.). Dies gilt auch für die Einlagen der Bausparer, die, anders als im Falle von Spareinlagen im Sinne von § 21 Abs. 4 RechKredVO (bzw. §§ 21 ff. KWG a.F.), in vollem Umfang erst nach einer Kündigung zur Rückzahlung fällig werden. Die Auffassung zur Rechtsnatur des Sparvertrages als Darlehensvertrages war und ist allerdings nicht unumstritten. Insbesondere Vallenthin (MünchKommBGB, 1. Aufl. [1980], § 808 Rn. 4) vertrat die Auffassung, dass der Sparvertrag als Verwahrvertrag i.S.v. § 700 BGB einzuordnen sei (vgl. a. zum Streitstand: Staudinger/Marburger [2015] BGB § 808 Rn. 41 m.w.N.; MünchKommBGB/Henssler, 6. Aufl., § 700 Rn. 16; Palandt/Sprau, aaO, § 808 Rn. 6).
57 
(3) Der Sparvertrag ist im Bürgerlichen Gesetzbuch und im Gesetz über das Kreditwesen nur ansatzweise und unvollständig geregelt.
58 
(a) Das Bürgerliche Gesetzbuch verwendet den für Sparverträge typischen Begriff der Einlage an einer einzigen Stelle, nämlich bei § 248 Abs. 2 S. 1 BGB. Er wird dort nicht definiert, knüpft aber an die bankwirtschaftliche Verwendung und Interpretation an (MünchKommBGB/Grundmann, BGB, 7. Aufl., § 248 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 248 Rn. 3). Nach dieser Vorschrift können Kreditinstitute, als Ausnahme vom Zinseszinsverbot in § 248 Abs. 1 BGB, nicht erhobene Zinsen von Einlagen als neue verzinsliche Einlagen behandeln. Die Norm bezieht sich insoweit allein auf das Passivgeschäft der Kreditinstitute als Einlagengeschäft und führt dieses einer Sonderregelung zu. In § 248 Abs. 2 S. 2 BGB wird der Darlehensbegriff nur auf das Aktivgeschäft der Kreditinstitute bezogen (MünchKommBGB/Grundmann, aaO; Erman/Schaub, BGB, 14. Aufl., § 248 BGB, Rn. 4).
59 
Dagegen lässt sich aus § 808 BGB, der einen Teilaspekt des Sparvertrages regelt und das Sparbuch als so genanntes qualifiziertes Legitimationspapier bzw. hinkendes Inhaberpapier ausgestaltet (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 808 Rn. 1), für die hier in Rede stehende Frage eines Kündigungsrechts nichts herleiten.
60 
(b) Im Bereich des KWG wird zwischen dem Gelddarlehen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG und dem Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG, zu dem der Sparvertrag gehört (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 39), deutlich unterschieden. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., der Vorgängervorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, existierte zudem für Spareinlagen in §§ 21 ff. KWG a.F. eine besondere Regelung. Insbesondere die dafür maßgebenden Kündigungsvorschriften in § 22 KWG a.F. waren nicht nur aufsichtsrechtlicher, sondern materiell-rechtlicher Natur und regelten somit die Sparverträge über Spareinlagen außerhalb des BGB (BGH, Urteil vom 24. April 1975 - III ZR 147/72 -, BGHZ 64, 278-288, Rn. 15; Bähre/Schneider, KWG, 3. Aufl., § 22 Anm. 1). Gem. § 22a KWG a.F. fanden die Vorschriften allerdings auf Bauspareinlagen keine Anwendung. Sie wurden gesondert im Bausparkassengesetz einer Regelung unterworfen. Nach Aufhebung der die Spareinlagen betreffenden Regelung der §§ 21 ff. KWG sind die Kündigungsregelungen in § 21 Abs. 4 RechKredVO ausschließlich aufsichtsrechtlicher Natur (vgl. BT-Drucks. 12/4876 S. 6). Für eine enge Anlehnung der Gesetzesauslegung an das KWG mit seiner Trennung zwischen Gelddarlehen einerseits und Spareinlagen andererseits spricht trotz dessen aufsichtsrechtlichem Charakter der Umstand, dass Sparverträge außerhalb von Bankgeschäften praktisch nicht vorkommen, weil sie in gewerbsmäßiger Form Kreditinstituten vorbehalten sind, § 3 KWG.
61 
dd. Aus der historischen Auslegung folgt hingegen die Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Der Gesetzgeber wollte mit der Kündigungsvorschrift allenfalls Gelddarlehensverträge im engeren Sinne, insbesondere diejenigen von Kreditinstituten als Darlehensgeber erfassen, nicht jedoch Sparverträge, auch wenn und soweit sie von der herrschenden Meinung als Darlehensverträge qualifiziert werden.
62 
Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber ausschließlich das Aktivgeschäft der Kreditinstitute regeln wollte [1] und das Bausparkassengeschäft in der Ansparphase nicht vom beabsichtigten Schutzzweck der Norm umfasst ist [2].
63 
(1) Aus der Gesetzesbegründung geht eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber ausschließlich das Aktivgeschäft der Kreditinstitute für regelungsbedürftig gehalten hat und das Passivgeschäft, insbesondere das Spargeschäft, nicht erfassen wollte.
64 
(a) Nach der Problembeschreibung im Gesetzentwurf zur Aufhebung des § 247 BGB und zur Einführung des § 609a BGB (BT-Drucks. 10/4741, S. 1) wollte der Gesetzgeber zwei Missstände beheben, die allein das Aktivgeschäft der Kreditinstitute betrafen: Zum einen war das Kündigungsrecht des Schuldners bei Verträgen mit einem Zinssatz von mehr als 6 % p.a. von einem Ausnahmebehelf zu einem voraussetzungslosen allgemeinen Kündigungsrecht geworden, so dass langfristige Darlehensverträge der Kreditinstitute und professionellen Darlehensgeber, wie Versicherungen, gekündigt werden konnten. Dadurch entstand der Kreditwirtschaft und den Versicherungen ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden (BT-Drucks. 10/4741, S. 20). Zum anderen wurde dieses Kündigungsrecht faktisch ausgehöhlt durch privilegierte Kreditinstitute, die es gemäß § 247 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. ausschließen konnten, wenn das Darlehen zu einer auf Grund gesetzlicher Vorschriften gebildeten Deckungsmasse für Schuldverschreibungen gehörte oder gehören sollte. Das Vorliegen dieses Ausnahmetatbestands war für die Darlehensnehmer nicht erkennbar, was Rechtsunsicherheit hervorrief. Zudem galt die Ausnahme nicht für Kreditinstitute, die keine Deckungsmasse für Schuldverschreibungen bilden mussten. Diese hatten dadurch ungerechtfertigte Wettbewerbsnachteile. Eine problematische Sachverhaltskonstellation mit Bezug zu Sparverträgen wird in der Gesetzesbegründung nicht angedeutet.
65 
(b) Ein Schutzbedürfnis zu Gunsten der Kreditinstitute als Schuldner bei der Durchführung von Passivgeschäften hat der Gesetzgeber weder in der Vergangenheit noch im Zusammenhang mit der Aufhebung des § 247 BGB a.F. und Einführung des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. wahrgenommen. Bereits in seiner ursprünglichen Fassung galt das Kündigungsrecht aus § 247 Abs. 1 BGB a.F. nicht für Inhaberschuldverschreibungen und (später) für Orderschuldverschreibungen. Bei diesen Passivgeschäften konnten sich die Kreditinstitute als Emittenten ohne zeitliche Begrenzung zur Zahlung eines bestimmten Zinssatzes verpflichten. Der Gesetzgeber hat damit dem Anlagecharakter von Schuldverschreibungen Rechnung getragen und den Schutz des Gläubigers als Kapitalanleger über den Schutz des Schuldners vor Zinsänderungen infolge langer Zinsbindung gestellt. Dies erfolgte mit der Erwägung, dass bei solchen Kapitalanlagegeschäften der Emittent die Emissionsbedingungen selbst gestaltet und daher nicht schutzbedürftig ist (BGH, Urteil vom 12. November 1981 - III ZR 2/80 -, BGHZ 82, 182-188, Rn. 15; Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. [1983], § 247 BGB Rn. 41; Weber, BB 2015, 2185 [2187]).
66 
(c) Der Gesetzgeber wollte den Schuldnerschutz auf den von ihm dargestellten Anwendungsbereich zurückführen und begrenzen. Er hat von der ersatzlosen Aufhebung des § 247 BGB abgesehen, es aber für erforderlich gehalten,„den Schuldnerschutz nur dort auf ein angemessenes Maß zurückzuführen, wo er sich in der Vergangenheit als besonders störend erwiesen hat. Dies [war] der Bereich der festverzinslichen Kredite, wo das Kündigungsrecht in seiner [damaligen] Form im scharfen Widerspruch [stand] zum Prinzip beiderseitiger vertraglicher Bindung und Risikozuweisung“ (BT-Drucks. 10/4741, S. 21). Aus dem Zusammenhang des Problemaufrisses ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der festverzinslichen Kredite ausschließlich solche gemeint hat, die von professionellen Kreditgebern ausgereicht werden.
67 
Die Kündigungsvorschrift wollte der Gesetzgeber nicht auf andere Sachverhaltskonstellationen anwenden. In der Begründung hat er ausgeführt, dass der wesentliche Anwendungsbereich des § 247 BGB mit der Neuregelung einer „spezialgesetzlichen Regelung“ zugeführt werde. Zu diesem Zweck hat er die im Allgemeinen Teil des Schuldrechts verankerte Kündigungsvorschrift in das Darlehensrecht verlagert. Dabei hat er ausdrücklich festgestellt, dass andere praktische Anwendungsfälle, die der umfassend geltende § 247 Abs. 1 BGB theoretisch abdeckte, nicht erkennbar geworden seien (BT-Drucks. 10/4741, S. 22, rechte Spalte). Die Beschränkung des Anwendungsbereichs kommt weiter durch die Verlagerung der nur Realkredite betreffenden Regelung des § 18 Abs. 2 HypBG a.F zu § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. zum Ausdruck.
68 
(2) Der Schutz der Bausparkassen in der Ansparphase ist nicht von den vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzwecken umfasst. Der Gesetzgeber wollte einerseits Darlehensschuldner vor der Verpflichtung zur Zahlung eines nicht marktgerechten Zinssatzes schützen [a] und andererseits die Refinanzierungsmöglichkeiten der Kreditinstitute [b]. Die Bausparkassen werden von diesem Schutzziel nicht erfasst [c].
69 
(a) Ein wesentliches Ziel des Gesetzgebers mit der Einführung der Kündigungsvorschriften in § 609a BGB a.F. war der Schutz des Darlehensnehmers vor der Verpflichtung zur Zahlung eines nicht marktgerechten Zinssatzes. Ursache für eine solche vom Gesetzgeber missbilligte Verpflichtung war nach dessen Auffassung das Zinsbestimmungsrecht des Darlehensgebers gegenüber einem wirtschaftlich schwächeren Schuldner (Weber ZIP 2015, 961 [965]).
70 
(aa) Bereits die im Zuge der Einführung des § 609a Abs. 1 Nr. 1-3 BGB a.F. aufgehobene Vorschrift des § 247 BGB a.F. sollte den wirtschaftlich schwachen Schuldner schützen. Nach den Gesetzesmaterialien wurde dies wie folgt begründet: „Das (…) Kündigungsrecht des Schuldners bei hohen Zinsen sei, jedenfalls seiner Wirkung nach, ein Mittel gegen den Missbrauch der wirtschaftlichen Übermacht des Gläubigers gegenüber dem Schuldner. Bei der herrschenden starken Strömung, welcher auf eine Verstärkung des Schutzes des wirtschaftlich Schwächeren gehe und die auch in der Kritik des Entwurfs zum Ausdruck gelangt sei, empfehle es sich nicht, dieses bestehende Schutzmittel für den Schuldner fallen zu lassen“ (Mugdan II, aaO, Protokolle, S. 628f., Denkschrift, S. 1234; s.a. Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. (1983), § 247 Rn. 2; MünchKommBGB/von Maydell, 2. Aufl., § 247 Rn. 1).
71 
Soweit der ursprüngliche Schutzzweck vor absolut überhöhten Zinsen infolge des „Wandels der Normsituation“ wegen des zwischenzeitlich gestiegenen Zinsniveaus auf dem Kapitalmarkt gegenstandslos geworden ist, wurde der Norm als weiterer Zweck beigemessen, ein Mittel zur Anpassung an Senkungen des marktüblichen Zinses zu sein (Canaris NJW 1978, 686 [688]; Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. (1983), § 247 Rn. 3; MünchKommBGB/von Maydell, 2. Aufl., § 247 Rn. 1). Letztendlich läuft diese Schutzzweckbestimmung auf das gleiche Ziel hinaus. Eine „Anpassung an Senkungen des marktüblichen Zinses“ stellt nämlich keinen Zweck dar, sondern eine Rechtsfolge. Hinter der missverständlich formulierten Zweckbestimmung steht der Gedanke, dass die Anpassung einer schutzbedürftigen Partei zugutekommen soll. Diese soll auf Grund ihrer schwächeren und daher schutzbedürftigen Position vor einer Zinsbestimmung geschützt werden, die ihr dauerhaft die Anpassung des Zinssatzes an einen niedrigeren Marktzinssatz verwehrt.
72 
(bb) Auch bei der Einführung des § 609a BGB a.F. sollte mit den Kündigungsvorschriften ein „wesentliches und wirksames Gegengewicht gegen das Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers“ geschaffen werden (BT-Drucks. 10/4741, S. 22).
73 
Dieses Schutzziel scheint insbesondere bei der Kündigungsregelung für Darlehensverträge mit veränderlichem Zinssatz auf. Doch gilt es gleichermaßen für das Kündigungsrecht bei langfristigen festverzinslichen Verträgen (a.A.: Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079 [3082]). Bei beiden Fallvarianten wird eine freie Zinsanpassung durch eine variable oder feste Zinsbestimmung für eine bestimmte Laufzeit ausgeschlossen. Die Zinsbestimmung erfolgt bereits bei Vertragsschluss, indem für die Laufzeit entweder ein Mechanismus für Zinsanpassungen vereinbart (§ 609a Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F., § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB) oder eine Zinsanpassung ausgeschlossen wird (§ 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB).
74 
Der Wille des Gesetzgebers, den Darlehensnehmer schon bei Vertragsschluss zu schützen, folgt bereits aus § 247 BGB a.F. Er macht den Schutz von der absoluten Höhe des Zinssatzes abhängig. Dieser wird beim Vertragsschluss festgelegt. Der historische Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Vereinbarung eines Zinssatzes in einer Höhe von mehr als 6 % das Ergebnis einer wirtschaftlichen Übermacht des Gläubigers sein kann (s.o.).
75 
Das vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehene Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers darf nicht nur als Recht zur Bestimmung der absoluten Höhe des Zinssatzes gesehen werden. Ihre Bedeutung erhält die Bestimmung des Zinssatzes erst in Verbindung mit der vereinbarten Laufzeit. Wenn neben dem Zinssatz eine Laufzeit gewählt wird, wird der Zinssatz und gegebenenfalls seine Anpassungsmechanismen mit den daraus resultierenden Zinssätzen für diese Zeit festgeschrieben. Der Schuldner kann während der Bindungsfrist eine Anpassung an den Marktzins nicht erreichen. Diese Situation besteht bei sowohl bei Zinsfestschreibungen und als auch bei der Vereinbarung von laufenden Zinsbestimmungs- oder -anpassungsrechten einer Vertragspartei.
76 
(cc) Bausparkassen, die während der Ansparphase als Darlehensnehmer anzusehen sind (s.o.) befinden sich nicht in der Position des schwächeren Schuldners, der einem Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers hinsichtlich Zinssatz und Laufzeit der Zinsbindung ausgesetzt ist. Im Gegenteil weist ihnen der Gesetzgeber in § 5 Abs. 3 Nr. 2 BSpKG die Aufgabe zu, in ihren ABB einseitig die Verzinsung der Spareinlagen festzulegen. Ebenso haben sie gem. § 5 Abs. 3 Nr. 7 BSpKG die Bedingungen aufzustellen, unter denen ein Bausparvertrag - auch von der Bausparkasse - gekündigt werden kann. Damit hat es die Bausparkasse in der Hand, die Laufzeit von Bausparverträgen, die nicht in Anspruch genommen werden, durch Einräumung eines Kündigungsrechts, festzulegen. Der Bausparer als Gläubiger ist hingegen dem Zinsbestimmungsrecht der Bausparkasse ausgeliefert. Er befindet sich in der wirtschaftlich schwächeren Position.
77 
(dd) Die Argumentation der Beklagten, der Bausparer erhalte ab Zuteilungsreife durch die Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht, geht fehl. Wie dargelegt, hat die Bausparkasse ihr Zinsbestimmungsrecht gem. § 5 Abs. 3 Nr. 2, 7 BSpKG durch die Festlegung des maßgeblichen Festzinssatzes und der bedingungsgemäß maximal möglichen Laufzeit in ihren ABB ausgeübt. Wenn sie in ihren Bedingungen auf ein Kündigungsrecht bei Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens verzichtet, bewegt sich der Bausparer in dem von der Bausparkasse eingeräumten Rahmen und übt nicht gegen den Willen der Bausparkasse ein eigenes Zinsbestimmungsrecht aus.
78 
(b) Das zweite wesentliche Ziel der Einführung der Kündigungsvorschriften war der Schutz der Kreditinstitute durch die Sicherstellung einer laufzeit- und zinskongruenten Refinanzierung. Gleichzeitig sollte damit die Verteuerung der Kredite durch Kostenzuschläge vermieden werden, die ohne Kündigungsschutz zur Absicherung des Ausfallrisikos von den Kreditinstituten einkalkuliert worden wären (BT-Drucks. 10/4741, S. 21).
79 
(aa) Dieses Ziel hat der Gesetzgeber bereits bei Erlass der Vorgängervorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ausdrücklich verfolgt. Die Norm geht direkt auf § 18 Abs. 2 HypBG a.F. zurück (BT-Drucks. 10/4741, S. 23), dessen Wortlaut sinngemäß mit § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., der Vorgängerbestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB übereinstimmt. Der Gesetzgeber hat bei Erlass des Hypothekenbankgesetzes davon abgesehen, dem Hypothekendarlehensnehmer eine kürzere Kündigungsfrist als 10 Jahre einzuräumen. Er wollte die Refinanzierung der Hypothekenbanken über Pfandbriefe nicht gefährden, die auf eine Laufzeitkongruenz von Aktiv- und Passivgeschäft angewiesen waren. Eine kürzere Kündigungsfrist hätte dieses Modell gefährdet (Reichstagsprotokolle 1898/1900 Anl. Bd II Nr. 106, S. 924 ff. [943]). Mit der gleichen Zielsetzung hatte der Gesetzgeber später bei Erlass des § 247 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. das Kündigungsrecht für Darlehen ausgeschlossen, die zur Deckungsmasse von Schuldverschreibungen gehören sollten. Damit sollte die Laufzeitkongruenz der Aktiv- und Passivgeschäfte dieser Kreditinstitute sichergestellt werden (Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. [1983], § 247, Rn. 49).
80 
(bb) Bei Bausparverträgen besteht kein Bedürfnis nach Laufzeitkongruenz von Aktiv- und Passivgeschäft. Die Bausparkassen gewähren die Bauspardarlehen aus der verfügbaren Zuteilungsmasse. Das sind vor allem die Bauspareinlagen der anderen Bausparer und die Tilgungsleistungen der Bauspardarlehensnehmer, § 10 Abs. 1 ABB. Das lange Stehenlassen der Bauspareinlage verursacht bei der Bausparkasse keine Refinanzierungsschwierigkeiten. Zwar kann der Bausparer nach den vertraglichen Bedingungen jederzeit seinen Bausparvertrag kündigen, doch gefährdet sein Rückzahlungsverlangen nicht die ausgereichten Bauspardarlehen. Die Rückzahlung erfolgt gem. § 9 Abs. 2 ABB aus der bei der Bausparkasse vorhandenen Zuteilungsmasse. Bei Liquiditätsschwierigkeiten muss der Bausparer eine verzögerte Rückzahlung in Kauf nehmen.
81 
Die in dem einzelnen Bausparvertrag enthaltene Koppelung von Haben- und Darlehenszinssatz wirkt nur indirekt für das Verhältnis von Aktiv- und Passivgeschäft. Die Bausparkassen müssen die bei Abschluss des Bausparvertrages zu einem festen Zinssatz versprochenen Bauspardarlehen auf der Grundlage der Zuteilungsmasse refinanzieren, die ihr Jahre später zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Darlehen von den Bausparern auf Grund der bei diesen aktuell vereinbarten Tarifen zur Verfügung gestellt wird. Mit diesen Bausparern kann sie andere Zinskonditionen vereinbart haben. Dieses Geschäftsmodell funktioniert insbesondere bei einem vom Marktniveau unabhängigen, geschlossenen Markt.
82 
Allerdings kommt eine Bausparkasse in Ertragsschwierigkeiten, wenn sie die von ihr geschuldete Verzinsung der Bauspareinlagen mangels ausreichender Nachfrage an Bauspardarlehen nicht in vollem Umfang über das Aktivgeschäft erwirtschaften kann. Einen Schutz der Bausparkassen davor bezweckte der Gesetzgeber jedoch nicht. Er ging im Gegenteil davon aus, dass die Soll- und Habenzinsen marktunabhängig sind, weil durch das Bausparsystem ein in sich geschlossener Markt geschaffen wird (BT-Drucks. VI/1900, S. 10.). Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber diese Einschätzung des Bausparsystems im Zusammenhang mit den Kündigungsregelungen des § 609a Abs. 1 BGB a.F. nicht mehr teilte.
83 
Zudem beruht das Verlustrisiko beim Stehenlassen des verzinslichen Bausparguthabens nicht auf einem einseitigen vertragswidrigen Verhalten des Bausparers, das dieser gegen den Willen der Bausparkasse durchsetzt, sondern auf der Ausnützung des von der Bausparkasse privatautonom bestimmten Handlungsrahmens. Die Bausparkasse hätte dieses Verlustrisiko durch geeignete Kündigungsregelungen, wie sie beispielsweise ab 2013 in § 15 Muster-ABB des Verbandes der privaten Bausparkassen e.V. enthalten sind, ausschließen können. Für den Gesetzgeber bestand hingegen kein Anlass, die Ertragssituation der Bausparkassen vor Risiken zu schützen, die sie auf Grund ihrer eigenen Vertragsgestaltung freiwillig eingehen oder fahrlässig selbst verursachen (Weber, BB 2015, 2185 [2187]).
84 
ee. Die teleologische Auslegung führt ebenso wie die historische Auslegung zu dem Ausschluss der Bausparkassen von dem Anwendungsbereich der Norm. Zweck der Norm ist der Schutz des schwächeren Schuldners vor dem Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers und die Sicherung der Refinanzierung der Aktivgeschäfte der Kreditinstitute und professionellen Kreditgeber. Diese Zwecke werden auch mit den Begriffen Schuldnerschutz und Herstellung einer inneren Vertragsgerechtigkeit umschrieben. Dem Schuldner soll die Anpassung an marktgerechte Zinsen ermöglicht und die Umschuldung erleichtert werden (MünchKommBGB/Berger, aaO, § 489 Rn. 2; Staudinger/Mülbert, aaO, § 489 Rn. 7; beck-Online.Großkommentar [BeckOGK]/Weber, Stand 1. Februar 2016, BGB, § 489 Rn. 7ff.; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 489 Rn. 1). Wie dargestellt, hatten die seit Beginn des 20. Jahrhunderts geltenden Vorschriften des § 18 Abs. 2 HypBG a.F. und des § 247 Abs. 1 BGB a.F. diese beiden Schutzrichtungen schon zum Gegenstand.
85 
(1) Die Möglichkeiten des Schuldners zur erleichterten Umschuldung nach einer bestimmten Mindestlaufzeit sowie zur Anpassung an marktgerechte Zinsen sind allerdings keine Selbstzwecke im Interesse der Allgemeinheit. Dies widerspräche den Grundsätzen der Privatautonomie (BeckOGK/Weber, Stand 1. Februar 2016, BGB, § 489 Rn. 8 kritisiert insoweit den „paternalistischen Schutz“). Wie dargestellt, soll damit die wirtschaftlich schwächere Partei geschützt werden. Zudem ist der Schutz einseitig auf den Schuldner begrenzt. Der Gläubiger wird vor langfristigen Zinsbindungen nicht geschützt, obwohl er das gegenläufige Risiko der steigenden Zinsen auf dem Kapitalmarkt trägt.
86 
Die Schutzbedürftigkeit kann durch die wirtschaftliche Übermacht des Darlehensgebers oder die fehlende Möglichkeit, die langfristigen Risiken abzuschätzen, abzusichern, oder zu tragen, begründet sein. Zwar dient § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch dem Erhalt eines Kernbestand wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit (Staudinger/Mülbert, aaO, § 489, Rn. 11, 45). Dieser Zweck gilt aber nicht umfassend, sondern nur bezogen auf den Darlehensnehmer. Der fehlende Schutz des Darlehensgebers, der ebenfalls durch eine zu langfristige Zinsbindung seine Bewegungsfreiheit verlieren könnte, führt den Schutzzweck auf die Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers zurück.
87 
Wie dargestellt, besteht hinsichtlich der Verzinsung der Bauspareinlage weder ein Zinsbestimmungsrecht des Bausparers als Gläubiger noch befindet sich die Bausparkasse als Schuldnerin in einer wirtschaftlich schwächeren Position. Weder sie noch das Kollektiv der Bausparer haben ein Interesse an einer Umschuldung ihrer Verbindlichkeiten. Im Gegenteil besteht grundsätzlich ein Interesse an einem stetigen Neugeschäft und an einer ausreichenden Zuteilungsmasse, um möglichst frühzeitig Bauspardarlehen zuteilen zu können. Eine Anpassung an Marktzinsen ist dem Bauspargeschäft von seiner Konzeption her fremd, weil es davon ausgeht, einen marktunabhängigen Haben- und Sollzinssatz bieten zu können. Schließlich besteht kein Schutzbedürfnis für einen Schuldners, der ein Zinsänderungsrisiko durch eine eigene Vertragsgestaltung im Rahmen seines Geschäftsbetriebes professionell übernommen und somit selbst die Zinsbestimmung zu verantworten hat (Weber, BB 2015, 2185 [2187]).
88 
(2) Der Schutzzweck der inneren Vertragsgerechtigkeit zielt auf einen Gleichlauf der Zinsbindung ab. Grundsätzlich sollen während der Laufzeit beide Seiten an die Zinsvereinbarung gebunden sein und diese nicht, wie früher im Fall des § 247 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. einseitig kündigen dürfen. Dadurch ist insbesondere der professionelle Darlehensgeber in der Lage, das langfristige Aktivgeschäft laufzeitkongruent zu refinanzieren.
89 
Bei den Bausparkassen dienen die Kündigungsvorschriften nicht dem Schutz der Refinanzierung ihres Aktivgeschäfts (s.o.). Im Gegenteil stellen nach der Konzeption des Bausparvertrages Sparleistungen des Bausparers Leistungen an die Bausparkasse dar, von denen sie und das Bausparkollektiv profitieren (Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz, 5. Aufl., Einl. V.2, § 5 Anm. 28a).
90 
(3)(a) Der Anwendungsbereich des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist vor dem Hintergrund des oben dargestellten Regelungsplans des Gesetzgebers teleologisch zu reduzieren, denn die Norm des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist unvollständig. Es fehlt der Ausschluss der Passivgeschäfte der Kreditinstitute, jedenfalls derjenigen der Bausparkassen, weil die Interessenlage mit dem von der Norm zu regelnden Sachverhalt nicht vergleichbar ist.
91 
(b) Die Unvollständigkeit ist gemessen an der objektiv feststellbaren Regelungsabsicht des Gesetzgebers planwidrig.
92 
Der Gesetzgeber wollte ausweislich der Gesetzesbegründung die Passivgeschäfte der Kreditinstitute nicht regeln (s.o.). Zudem sind die Interessenlage und die Schutzbedürftigkeit anders gelagert (so auch MünchKommBGB/Berger, aaO., § 489 Rn. 2). Es kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber hätte Sparverträge, insbesondere das Einlagengeschäft der Bausparkassen, der Vorschrift unterworfen, hätte er die mögliche Tragweite seiner Regelung erkannt.
93 
(aa) Das Schutzbedürfnis des Schuldners ist beim Passivgeschäft der Kreditinstitute anders als bei deren Aktivgeschäften.
94 
(aaa) Beim Gelddarlehen im engeren Sinne, dem Aktivgeschäft der Kreditinstitute, sind deren Schuldner regelmäßig auf die Finanzierungsmittel angewiesen, weil sie einen Investitionszweck verfolgt, den sie aus eigenen, vorhandenen Mitteln nicht erreichen können oder wollen. Sie müssen den aus Tilgung und Zinsen bestehenden Kapitaldienst aus den Erträgen der Investition erwirtschaften oder aus sonstigen Einkünften und Vermögen leisten. Bei einer langen Zinsbindung von mehr als 10 Jahren kann zwischen dem Vertragszins und dem dann marktüblichen Zins eine hohe Diskrepanz entstehen, die die fortbestehende Zinslast als nicht mehr angemessen erscheinen lässt. Häufig korrelieren die Renditen aus der Investition mit den Marktbedingungen, da die Geld- und Kapitalmarktzinssätze Auswirkungen auf die Preisentwicklung haben. Vor diesem Hintergrund ist die Begrenzung des Zinsänderungsrisikos des Schuldners gerechtfertigt.
95 
(bbb) Bei Sparverträgen und anderen Passivgeschäften, bei denen die Kreditinstitute die Schuldnerrolle innehaben, fehlt ein vergleichbares Schutzbedürfnis. Zwar übernehmen auch sie partiell das Zinsänderungsrisiko. Sie sind aber diesem nicht im gleichen Maße ausgeliefert wie der Schuldner bei einem langfristigen Investitionsdarlehen. Die Kreditinstitute betreiben sowohl das Aktivgeschäft als auch das Passivgeschäft professionell und treten auf dem Markt als Anbieter einmal in der Rolle des Gläubigers und das andere Mal in der Rolle des Schuldners auf. Sie sind auf das einzelne konkrete Geschäft nicht angewiesen. In beiden Fällen können sie selbst die Bedingungen der Geschäfte gestalten und insbesondere die Bedingungen der Passivgeschäfte an diejenigen der Aktivgeschäfte anpassen. Dadurch sind sie in der Lage, ihre Zinsrisiken aus dem Passivgeschäft abzusichern und zu steuern, so dass die Gefahr der Inkongruenz von Aktiv- und Passivgeschäfte nicht besteht (BGH, Urteil vom 12. November 1981 - III ZR 2/80 -, BGHZ 82, 182, Rn. 15).
96 
(bb) Der Gesetzgeber hält den Schuldner für schutzbedürftig, weil er ihn regelmäßig in einer schwächeren Position sieht. Diese Situation besteht beim Passivgeschäft der Kreditinstitute, bei denen diese als professionelle Schuldner auftreten, nicht (s.o.). Der Sparer als Gläubiger hat keine Übermacht, sondern die Bausparkassen als Anbieter geben die Bedingungen vor. Wenn sie es lediglich versäumt haben, sich ein Kündigungsrecht für den Fall der Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens einzuräumen und damit eine Vollbesparung nicht ausschließen, begründet dies kein Schutzbedürfnis.
97 
Die Argumentation der Beklagten, der Bausparer verhalte sich vertragswidrig, weil er entgegen dem Zweck des Bausparvertrages das Bauspardarlehen nicht in Anspruch nehme, geht fehl. Allerdings ist richtig, dass der Zweck des Bausparens auf die Gewährung eines zinsgünstigen Bauspardarlehens ausgerichtet ist, § 1 Abs. 1 ABB, § 1 Abs. 1, 2 BSpKG. Jedoch folgt aus den Bausparbedingungen, dass die Nichtinanspruchnahme des Bausparvertrages nicht vertragswidrig ist. Gem. § 14 Abs. 1 ABB führt die Nichtannahme der Zuteilung zu einer Fortsetzung des Bausparvertrages. In § 2 Abs. 3 ABB wird ausdrücklich der Fall geregelt, dass der Bausparer die Bausparsumme vollständig anspart und eine Regelung für die Verzinsung getroffen. Wäre die Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens, wozu begriffsnotwendig auch der Fall der Vollbesparung gehört, ein von der Bausparkasse nicht als vertragsmäßig angesehenes Verhalten, hätte die Bausparkasse keinen Anlass gehabt, diesen Fall in einem für den Bausparer günstigen Sinn (Weiterverzinsung) zu regeln.
98 
(cc) Einen generellen Schutz vor dem Zinsänderungsrisiko hat der Gesetzgeber zu keiner Zeit für erforderlich gehalten. Neben dem Zinsänderungsrisiko des Schuldners trägt bei langfristigen Verträgen auch der Gläubiger das umgekehrte Risiko von steigenden Zinsen, die er bei langfristiger Zinsbindung nicht realisieren kann. Der Gesetzgeber hat den Schutz jedoch nur auf den Schuldner beschränkt (§ 18 Abs. 2 HypBG a.F., § 247 Abs. 1 BGB a.F., § 609a Abs. 1 BGB a.F., § 489 Abs. 1 BGB a.F.). Ein Darlehensgläubiger hat hingegen bei einer Fehleinschätzung der Zinsentwicklung auch bei Verträgen von längerer Dauer als 10 Jahren kein besonderes Kündigungsrecht und bleibt gebunden. Wenn der Gesetzgeber keinen Anlass gesehen hat, die professionellen Kreditgeber vor der Übernahme eines unbegrenzten Zinsänderungsrisikos zu schützen, ist kein Grund ersichtlich, warum er dies bei den Passivgeschäften der Kreditinstitute hätte anders sehen sollen. In beiden Fällen besteht der Nachteil nicht in der absoluten Höhe des Zinssatzes, sondern in der Abweichung des Vertragszinssatzes von dem marktüblichen Zinssatz und den damit verbundenen Verlustrisiken.
99 
(dd) Aus der Behandlung der allein verbraucherdarlehensrechtlichen Kündigungsvorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F., jetzt § 500 Abs. 1 BGB, lässt sich nicht schließen, der Gesetzgeber habe es bewusst bei der Anwendung der übrigen darlehensrechtlichen Kündigungsvorschriften des § 489 Abs. 1, 2 BGB auf Sparverträge belassen wollen. Der Gesetzgeber hat die Änderung allein aus systematischen Gründen vorgenommen, weil die Vorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F. im allgemeinen Teil des Darlehensrechts deplaziert und bei den besonderen Vorschriften des Verbraucherdarlehens einzuordnen war (BT-Drucks. 16/11643 S. 74).
100 
(ee) Entgegen der Auffassung der Beklagten hindert die Unabdingbarkeit des Kündigungsschutzes gem. § 609a Abs. 3 BGB a.F. bzw. § 489 Abs. 4 BGB die teleologische Reduktion nicht. Ist die Bestimmung nicht anwendbar, muss sie nicht abbedungen werden. Die Unabdingbarkeit ist mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzweck verbunden. Für die Unabdingbarkeit von Normanwendungen, die der Gesetzgeber nicht regeln wollte, besteht kein Grund. Der Zweck der teleologischen Reduktion erlaubt gerade die Einschränkung einer Norm über ihren Wortlaut hinaus (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2011 - IV ZR 105/11 -, BGHZ 192, 67, Rn. 16).
101 
c. Die Beklagte hat kein Kündigungsrecht aus § 490 Abs. 3 i.V.m. § 314 Abs. 1 BGB. Nach § 314 BGB ist eine Kündigung zulässig, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Nichtabnahme des Bauspardarlehens stellt kein vertragswidriges Verhalten des Bausparers dar, sondern ist im Bausparvertrag ausdrücklich vorgesehen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Bausparer bei Abschluss des Bausparvertrages nicht absehen kann, ob er zum Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife noch oder schon einen von den Zweckbestimmungen der ABB gedeckten Darlehensbedarf hat (Senat, Urteil vom 30.03.2016 - 9 U 171/15).
102 
d. Auch aus § 490 Abs. 3, § 313 Abs. 3 BGB ergibt sich ein Kündigungsrecht nicht. Nach § 313 BGB kann eine Vertragsanpassung verlangt werden, wenn sich die Umstände, die Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben, die Parteien deshalb den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten und das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist. Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (statt aller BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 235/09, juris). Diese Vorstellungen müssen sich als falsch herausgestellt haben. Die Parteien müssten, wenn sie dies vorausgesehen hätten, den Vertrag anders geschlossen haben (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, WM 2014, 134). Eine Anpassung des Vertrages kann zudem nur gefordert werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Bei der Auflösung eines Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB handelt es sich um eine von vornherein auf besondere Ausnahmefälle beschränkte rechtliche Möglichkeit, die zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweisbar erscheinen muss (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 210/12, NZG 2014, 1036). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
103 
aa. Die Geschäftsgrundlage wäre nicht entfallen, wenn die Klägerin ihre Absicht zur Inanspruchnahme des Bauspardarlehens endgültig aufgegeben hätte. Zwar war Vertragszweck nach § 1 BSpKG, § 1 ABB die Erlangung von Mitteln zur wohnwirtschaftlichen Verwendung. Doch ist zum einen die Beklagte hinsichtlich dieses Vorbringens beweisfällig geblieben. Zum anderen ist der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage nicht allein aus der über zehn Jahre dauernden nicht erfolgten Inanspruchnahme des Bauspardarlehens abzuleiten. Schon der seit Abschluss des Bausparvertrages bis zur Zuteilungsreife vergehende Zeitraum legt es angesichts der Notwendigkeit der wohnwirtschaftlichen Verwendung des Bauspardarlehens nahe, dass aufgrund veränderter Umstände das Bauspardarlehen nicht in Anspruch genommen wird. Auch für diesen Fall ist nach der vertraglichen Vereinbarung die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses vorgesehen, mithin eine Risikoverteilung vorgenommen worden. Zudem regelt § 2 Abs. 3 ABB ausdrücklich einen Fall der Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens bis zur Vollbesparung.
104 
bb. Die Geschäftsgrundlage wäre auch nicht entfallen, wenn das Gleichgewicht zwischen Bauspareinlagen und -darlehen mit der Folge dauerhaft gestört wäre, dass die Beklagte ihre Verpflichtungen nicht mehr erfüllen könnte. Die Beklagte hat über den gesetzlich vorgegebenen Rahmen hinaus insoweit das vertragsspezifische Risiko übernommen, was ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht als unzumutbar erscheinen lässt. Eine solche vertragliche Risikoübernahme schließt die Rechte aus § 313 BGB regelmäßig aus (BGH, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 176/12, NJW 2014, 2177). Eine Abweichung hiervon ist hier nicht geboten. Es hätte der Beklagten oblegen, von der bestehenden Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Risiko der Zinsentwicklung durch eine geeignete Vertragsgestaltung anders zu gewichten oder ihre vereinbarten Rechte auszuüben. Auch gestatten ihr § 9 Abs. 1 S. 2 BSpKG, § 32 ABB die Änderung von Bedingungen unter bestimmten Voraussetzungen. Dass der Beklagten dieser, der Gleichbehandlung aller Bausparer besser dienende Weg verschlossen sei, macht die Beklagte nicht geltend.
105 
2. Die Anträge der Klägerin auf Feststellung, dass der Beklagten kein ordentliches Kündigungsrecht bezüglich der beiden Bausparverträge zusteht, solange die Bausparverträge nicht in vollem Umfang angespart sind, sind zulässig (a.) und begründet (b.).
106 
a. Die Klägerin hat das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an der Feststellung. Die Beklagte hat die Kündigung des Bausparvertrages ausschließlich auf die Bestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gestützt. Im Laufe des Prozesses hat sie sich jedoch auch auf andere Kündigungsrechte, insbesondere aus § 488 Abs. 3 BGB gestützt. Die Klägerin hat daher ein Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte auch in Zukunft nicht sich auf ein ordentliches Kündigungsrecht beruft.
107 
b. Die Feststellungsklagen sind begründet. Der Beklagten steht auf der Grundlage der gegenwärtig dem Vertrag zu Grunde liegenden ABB kein ordentliches Kündigungsrecht vor Vollbesparung zu. Ein vertragliches, ordentliches Kündigungsrecht hat sich die Beklagte nicht ausbedungen. Insbesondere betrifft § 9 ABB ausschließlich das Kündigungsrecht des Bausparers.
108 
Nach ganz herrschender Meinung ist das ordentliche Kündigungsrecht der Bausparkasse gemäß § 488 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, solange eine Gewährung des Bauspardarlehens noch möglich ist (Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2011 - 9 U 151/11 -, Rn. 10, juris; Staudinger/Mülbert [2015] BGB § 488, Rn. 548; Mülbert/Schmitz, FS Horn [2006], S. 782; in diesem Sinne wohl auch Schäfer/Cirpka/Zehnder, aaO, § 5 Anm. 37). Ein Anlass, der Bausparkasse ein Kündigungsrecht vor Vollbesparung zu geben, besteht nicht.
109 
Wie dargestellt, ist auch in Zukunft ein ordentliches Kündigungsrecht der Bausparkasse gem. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ausgeschlossen. Das ordentliche Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB oder § 489 Abs. 2 BGB ist bereits tatbestandlich ausgeschlossen, weil keine veränderlichen Zinssätze vereinbart wurden.
110 
3. Die Verpflichtung zur Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren folgt aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB, weil die Beklagte durch die unberechtigte Kündigung ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat. Die Kündigung stellt eine Form der endgültigen Leistungsverweigerung durch die Beklagte als Schuldnerin der Zinsverpflichtungen sowie als Verwahrerin der Sparbeiträge dar, die die Klägerin berechtigte, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Die Pflichtwidrigkeit ihres Handelns hätte die Beklagte erkennen müssen, da sie der Klägerin einseitig Ansprüche entziehen wollte, die sie ihr zuvor mit ihren ABB versprochen hatte. Gem. § 5 Abs. 3 Nr. 7 BSpKG war die Beklagte verpflichtet, die Voraussetzungen zu regeln, unter denen ein Bausparvertrag gekündigt werden kann. Sie wusste, dass sie sich kein Kündigungsrecht ausbedungen hat und der Bausparer hiervon ausgehen durfte. Ebenso konnte sie anhand ihrer eigenen Bedingungen erkennen, dass der Bausparer nicht zu der Inanspruchnahme eines Bauspardarlehens verpflichtet ist und die Vollbesparung aufgrund eigener Sparbeiträge ein vertragskonformes Verhalten darstellte.
111 
Die Klägerin ist als Inhaberin des Freistellungsanspruchs bezüglich der Anwaltskosten aktivlegitimiert. Dies ergibt sich bereits aus ihrer Stellung als geschädigter Vertragspartnerin und Auftraggeberin ihrer Prozessbevollmächtigten. Die Beklagte hat die rechtsvernichtende Einwendung des Verlustes der Aktivlegitimation durch einen gesetzlichen Forderungsübergang gem. § 86 Abs. 1 S. 1 VVG, für die sie die Darlegungs- und Beweislast trägt (BAG, Urteil vom 31. März 2004 - 10 AZR 191/03 -, Rn. 19, juris; KG Berlin, Urteil vom 17. September 1996 - 5 U 3157/96 -, Rn. 23, juris) nicht konkret dargelegt. Wer eine Einwendung geltend macht, muss ausreichend substantiiert diejenigen Tatsachen vortragen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Beklagte hat hingegen lediglich ins Blaue hinein vermutet, dass die Klägerin eine Rechtsschutzversicherung habe, auf die „aller Wahrscheinlichkeit nach“ der Anspruch übergegangen sei. Zwar ist es zulässig, vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Prozess einzuführen, ohne gegen die Wahrheitspflicht gem. § 138 Abs. 1 ZPO zu verstoßen (BGH, Urteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94 -, BGHR ZPO § 138 Abs 1 Darlegungslast 4; BGH, Urteil vom 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99 -, Rn. 17, juris). Hierzu ist es jedoch erforderlich, nicht die Wahrscheinlichkeit einer Tatsache, sondern die Tatsache selbst zu behaupten. Dies hat die Beklagte nicht getan, weshalb die Klägerin sich hierzu nicht näher einlassen musste. Im Übrigen hat die Klägerin mit ihrem Freistellungsantrag indirekt vorgetragen, die Kosten noch nicht bezahlt zu haben. Die Beklagte behauptet ebenfalls nicht, die Voraussetzungen für einen Forderungsübergang gem. § 86 Abs. 1 VVG, nämlich die Bezahlung der Anwaltsrechnung durch die Rechtsschutzversicherung, sei erfolgt.
112 
Der Freistellungsanspruch besteht jedoch nur in Höhe von 1.171,67 EUR. Ausgehend von einem Gegenstandswert von 21.567,00 EUR, wie ihn das Landgericht zutreffend festgesetzt hat, sind eine 1,3-fache Geschäftsgebühr (wie in der Klageschrift geltend gemacht) in Höhe von 964,60 EUR nebst Auslagenpauschale (20,00 EUR) und Umsatzsteuer (187,07 EUR) entstanden.
113 
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zinsen ab Rechtshängigkeit gem. § 288 BGB oder § 291 BGB. Nach diesen Vorschriften sind nur Geldschulden zu verzinsen. Freistellungsansprüche fallen nicht darunter (Staudinger/ Löwisch/Feldmann [2014] BGB § 288, Rn. 8).
114 
4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision der Beklagten wird gem. § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, weil die Frage der teleologischen Reduktion des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat mit seiner Entscheidung von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte (insbes. OLG Hamm, Beschluss vom 29. Februar 2016 - 31 U 175/15 -, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 30. Dezember 2015 -31 U 191/15 -, ZIP 2016, 306) abweicht, die die Vorschrift auf die Kündigung der Bausparverträge durch Bausparkassen für anwendbar halten.

(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,

1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen;
2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.

(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.

*

(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs.

(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.

(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,

1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen;
2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.

(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.

*

(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs.

(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 19.11.2015, Az. 6 O 76/15, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 10.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.

3. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 25.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwaltskanzlei K., L. und Kollegen in Höhe von 1.171,67 EUR freizustellen.

II. Im Übrigen werden die Klage ab- und die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.

V. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Gründe

 
I.
Die Klägerin, die zugleich Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes ist, wehrt sich gegen die Kündigung von zwei Bausparverträgen. Sie und ihr Mann schlossen gemeinsam am 10.03.1999 einen Bausparvertrag über 160.000 DM (81.806,70 EUR), der am 31.12.2014 ein Guthaben von 52.632,46 EUR aufwies und am 25.03.1999 einen Bausparvertrag über 40.000 DM (20.451,68 EUR), der am 31.12.2014 ein Guthaben von 13.028,89 EUR hatte. Mit Schreiben vom 12.01.2015 kündigte die Beklagte beide Verträge unter Berufung auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
Die den Bausparverträgen zu Grunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge (ABB) haben auszugsweise folgenden Wortlaut:
§ 1 Vertragszweck
(1) Der Abschluss des Bausparvertrags dient der Erlangung eines unkündbaren, in der Regel zweitstellig zu sichernden Tilgungsdarlehens (Bauspardarlehen) aufgrund planmäßiger Sparleistungen nach Maßgabe dieser Allgemeinen Bedingungen. (…)
§ 2 Bausparsumme
(…)
(3) Beträge, die die Bausparsumme übersteigen, werden für die Verzinsung zunächst wie das Bausparguthaben behandelt; auf Wunsch des Bausparers können diese Guthaben auf einen neu abzuschließenden Bausparvertrag umgebucht werden.
§ 5 Sparzahlungen
(1) Der monatliche Bausparbeitrag beträgt 5 vom Tausend der Bausparsumme (Regelsparbeitrag). Er ist bis zum Erreichen des gewählten Mindestguthabens (§ 11 Abs. 1) zum Ersten jeden Monats kostenfrei an die Bausparkasse zu entrichten.
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(2) Sonderzahlungen sind grundsätzlich zulässig. Die Bausparkasse kann deren Annahme von ihrer Zustimmung abhängig machen.
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(3) Ist der Bausparer unter Anrechnung von Sonderzahlungen mit mehr als 6 Regelsparbeiträgen rückständig und hat er der schriftlichen Aufforderung der Bausparkasse, nicht geleistete Bausparbeiträge zu entrichten, länger als 2 Monate nach Zugang der Aufforderung nicht entsprochen, so kann die Bausparkasse den Bausparvertrag kündigen. Im Fall der Kündigung gilt § 9 Abs. 2 entsprechend.
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§ 6 Verzinsung des Bausparguthabens, Zinsbonus, Bonuskonto
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(1) Das Bausparguthaben wird mit 2,5 vom Hundert jährlich auf der Grundlage taggenauer Berücksichtigung aller Zahlungseingänge verzinst. Die Verzinsung des Bausparguthabens endet mit der ersten Auszahlung nach der Zuteilung. (…)
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(2) Die Zinsen und der Zinsbonus sind jeweils am Ende des Kalenderjahres fällig, bei Beginn der Auszahlung aus dem Bausparguthaben zu diesem Zeitpunkt. Die Zinsen werden dem Bausparkonto, der Zinsbonus einem Bonuskonto zu den vorgenannten Fälligkeitsterminen gutgeschrieben. (…)
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(3) Die Zinsen und der Zinsbonus werden nicht gesondert ausgezahlt.
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§ 11 Voraussetzungen und Reihenfolge der Zuteilung
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(1) Die Bausparsumme eines Bausparvertrages wird zugeteilt, wenn
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a) an dem (…) Bewertungsstichtag (…) seit Vertragsbeginn 24 Monate verflossen sind (Mindestsparzeit).
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b) an dem (…) Bewertungsstichtag (…) das Bausparguthaben des Bausparvertrages im Regelfall mindestens 50 vom Hundert der Bausparsumme (Mindestsparguthaben) betragen hat. (…)
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c) die für die Zuteilung verfügbaren Mittel ausreichen, den Bausparvertrag in der durch die Höhe der Bewertungszahl - die zu diesem Bewertungsstichtag mindestens 240 betragen muss - gegebenen Zuteilungsreihenfolge zu erfassen.
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§ 12 Zuteilungsnachricht
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(1) Die Zuteilung wird dem Bausparer unverzüglich schriftlich mitgeteilt mit der Aufforderung, binnen 4 Wochen ab Datum der Zuteilung zu erklären, ob er die Zuteilung annimmt.
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(2) Der Bausparer kann die Annahme der Zuteilung widerrufen, solange die Auszahlung der Bausparsumme oder der Teilbausparsumme noch nicht begonnen hat.
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§ 14 Vertragsfortsetzung
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(1) Nimmt der Bausparer die Zuteilung nicht an oder gibt er die Annahmeerklärung nicht fristgemäß ab oder wird die Annahme der Zuteilung widerrufen, so wird der Bausparvertrag fortgesetzt.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe die Bausparverträge wirksam gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gekündigt. Der Bausparvertrag sei in der Ansparphase als Darlehensvertrag des Bausparers zu beurteilen, bei dem dieser bis zur Zuteilungsreife ein Guthaben anspare. Die Vorschrift sei nicht auf Verbraucher als Darlehensnehmer beschränkt. Auf diesen sei die Vorschrift auch nicht teleologisch zu reduzieren. Die Kündigungsvoraussetzungen lägen vor. Die Bausparkasse habe das Darlehen im Sinne von § 489 Abs. 1 BGB vollständig empfangen. Die Klägerin habe die Mindestbausparsumme erbracht. Durch die Einstellung der Zahlungen hätte sie mit ihrem Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass die eigentliche Ansparphase für sie beendet sei. Sofern die Beklagte Zinsen auf die Bausparguthabenkonten gutgeschrieben habe, ändere dies nichts an dem vollständigen Darlehensempfang. Selbst wenn nicht von einem vollständigen Darlehensempfang ausgegangen werden könne, sei § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB dahingehend auszulegen, dass der vollständige Empfang der Darlehensvaluta der eintretenden Zuteilungsreife gleichstehe. Mit Eintritt der Zuteilungsreife sei das für den Bausparvertrag charakteristische gemeinsame Ziel der Vertragsparteien erreicht, dem Bausparer einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu verschaffen.
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Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter und wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen.
28 
Die Klägerin beantragt:
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1. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 10.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.
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2. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte nicht berechtigt ist, den mit den Klägern geschlossenen Bausparvertrag, Vertragsnummer: 441 …, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 81.806,70 EUR (160.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.
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3. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 25.03.1999 geschlossene Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, über eine Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) durch die Kündigung der Beklagten vom 12.01.2015 zum 24.07.2015 nicht beendet worden ist.
32 
4. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 6 O 76/15, wird festgestellt, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte nicht berechtigt ist, den mit den Klägern geschlossenen Bausparvertrag, Vertragsnummer: 42 9…, Tarif: IDEAL-Bausparen, vor Ansparung der vollständigen Bausparsumme von 20.451,68 EUR (40.000,00 DM) ordentlich zu kündigen.
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5. Unter Abänderung des am 19.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az. 6 O 76/15, wird die Beklagte und Berufungsbeklagte verurteilt, die Kläger und Berufungskläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwaltskanzlei K., L. und Kollegen in Höhe von 2.348,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit freizustellen.
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Die Beklagte beantragt:
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Die Berufung wird zurückgewiesen.
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Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
II.
37 
Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen begründet. Die Kündigungen der beiden Bausparverträge sind unwirksam (1.). Der Beklagten steht auch in Zukunft bis zur Vollbesparung auf der Grundlage der gegenwärtigen Bedingungen kein ordentliches Kündigungsrecht zu (2.). Schließlich hat die Klägerin einen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten (3.).
38 
1. Die Kündigungen der beiden Bausparverträge waren unwirksam. Auf das jeweilige Vertragsverhältnis findet gemäß Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) seit dem 1. Januar 2003 Anwendung. Ein Kündigungsrecht ergibt sich nicht aus § 488 Abs. 3 BGB (a.), § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB (b.), § 490 Abs. 3 i.V.m. § 314 BGB (c.) oder § 490 Abs. 3 i.V.m. § 313 BGB (d.).
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a. Die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung des Bausparvertrages durch die Bausparkasse gemäß § 488 Abs. 3 BGB liegen nicht vor.
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aa. Allerdings entspricht es der herrschenden Meinung, dass ein Bausparvertrag durch die Bausparkasse dann gemäß § 488 Abs. 3 BGB gekündigt werden kann, wenn er bis zur Bausparsumme vollständig angespart ist. Denn beim Bausparvertrag handelt es sich während der Ansparphase um einen Darlehensvertrag i. S. d. § 488 BGB, bei dem der Bausparer Darlehensgeber und die Bausparkasse Darlehensnehmerin ist. Der Bausparvertrag dient dem in § 1 ABB i. V. m. § 1 BSpKG besonders definierten Zweck der Erlangung eines Bauspardarlehens in Höhe der Differenz zwischen Bausparsumme und Bauspareinlagen. Mit vollständiger Ansparung des Vertrages bis zur Bausparsumme kann dieser Zweck nicht mehr erreicht werden (Senat, Urteil vom 30. März 2016 - 9 U 171/15, juris; OLG Köln, Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 104/14, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 2. Oktober 2013 - 19 U 106/13, juris; Staudinger/Mülbert [2015] BGB § 488 Rn. 548).
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bb. Eine Vollbesparung liegt jedoch unstreitig nicht vor.
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cc. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Verzicht eines Bausparers auf sein Bauspardarlehen die Bausparkasse zur Kündigung gemäß § 488 Abs. 3 BGB berechtigt. Ein Verzicht der Klägerin auf das Bauspardarlehen liegt nicht vor und wird von der Beklagten auch nicht konkret behauptet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an die Annahme eines Verzichts strenge Anforderungen zu stellen. In der Regel ist eine insoweit eindeutige Willenserklärung erforderlich, weil ein Rechtsverzicht niemals zu vermuten ist (BGH, Urteil vom 04. Dezember 2015 - V ZR 22/15 -, Rn. 44, juris). Die langjährige Nichtinanspruchnahme eines Bauspardarlehens kann nicht als Verzicht interpretiert werden. Gleiches gilt für die Einschätzung, eine Inanspruchnahme eines Bauspardarlehens werde im Hinblick auf die voraussichtlich noch länger andauernde Niedrigzinsphase nicht erfolgen. Wenn ein Bausparer ein Bauspardarlehen im Hinblick auf die gegenwärtige Unwirtschaftlichkeit nicht in Anspruch nimmt, lässt sich daraus kein Rechtsbindungswille herleiten. Deshalb kommt es nicht darauf an, dass entgegen der Darstellung der Beklagten der Senat eine derartige Auffassung nicht in seinem Hinweisbeschluss vom 14.10.2011 (9 U 151/11) vertreten hat.
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b. Die Beklagte kann ihre Kündigung nicht auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB stützen. Allerdings kann nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB der Darlehensnehmer einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten ganz oder teilweise kündigen. Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen, insbesondere ein vollständiger Darlehensempfang, in den Fällen vorliegen, in denen der Bausparer, so wie hier, lediglich zur Ansparung eines Mindestsparguthabens verpflichtet ist, kann indes offen bleiben. Hiergegen könnten insoweit Bedenken bestehen, als die Pflicht zur Leistung von Einlagen nicht auf die Zahlung der Sparbeiträge gemäß § 5 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 ABB beschränkt ist. Nach § 6 Abs. 2, 3 ABB muss der Bausparer zusätzlich zu seinen Sparleistungen die ihm zustehenden Zinsen als weitere Einlagen erbringen und kann sie sich nicht auszahlen lassen. Die Verzinsung des jeweils jährlich um die Zinszahlungen erhöhten Bausparguthabens war bis zum Zeitpunkt der ersten Auszahlung aus der Bausparsumme festgelegt (zum fehlenden vollständigen Darlehensempfang bei unbegrenzter Regelsparbeitragspflicht vgl Senat, Urteil vom 30.03.2016 - 9 U 171/15).
44 
Die Vorschrift ist jedenfalls nicht auf das Einlagengeschäft von Bausparkassen anwendbar. Dies ergibt die Auslegung der Gesetzesvorschrift, die teleologisch zu reduzieren ist.
45 
aa. Ausgangspunkt für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt (BGH, Urteil vom 30. Juni 1966 - KZR 5/65, BGHZ 46, 74, 76). Dem Ziel, den im Gesetz objektivierten Willen des Gesetzgebers zu erfassen, dienen die nebeneinander zulässigen, sich gegenseitig ergänzenden Methoden der Auslegung aus dem Wortlaut der Norm, ihrem Sinnzusammenhang, ihrem Zweck sowie aus den Gesetzgebungsmaterialien und der Entstehungsgeschichte (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2011 - IV ZR 105/11 -, BGHZ 192, 67, Rn. 14). Wenn es Sinn und Zweck einer Vorschrift erfordern, ist eine teleologische Reduktion vorzunehmen. Diese setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Eine Unvollständigkeit liegt auch vor, wenn eine nach dem Sinn und Zweck einer Regelung notwendige Einschränkung fehlt (Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., S. 370). Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrundeliegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Gesetz muss also, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig sein (BGH, Urteil vom 30. September 2014 - XI ZR 168/13 -, BGHZ 202, 302-309, Rn. 13).
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bb. Allerdings spricht die Auslegung nach dem Wortlaut für eine Anwendung der Vorschrift auf die Einlagengeschäfte der Bausparkasse, wenn auch das Auslegungsergebnis nicht so eindeutig ist, wie die Beklagte meint.
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(1) Die Norm des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB verwendet die Begriffe „Darlehensnehmer“, „Darlehensvertrag“ und „Darlehen“, die in § 488 Abs. 1 BGB näher definiert werden. Nach § 488 Abs. 1 wird durch den Darlehensvertrag der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das „Darlehen“ zurückzuzahlen.
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Der Begriff des Darlehens wurde ursprünglich in § 607 BGB a.F. mit der dortigen Formulierung „Wer Geld oder andere vertretbare Sachen als Darlehen empfangen hat“ vorausgesetzt, weil er sich im Rechtsleben so eingebürgert hatte (Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich [1899], Motive, Bd. II, S.170). Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurden die Vorschriften bezüglich des Sachdarlehens und des Gelddarlehens getrennt und die Hauptpflichten beim Darlehensvertrag in § 488 Abs. 1 BGB erstmalig definiert. Mit „Darlehen“ ist der Geldbetrag gemeint, während die schuldrechtliche Vereinbarung als Darlehensvertrag bezeichnet wird (BT-Drucks. 14/6040, S. 253).
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(2) Eine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Gelddarlehen im engeren Sinne, wie sie typischerweise von Kreditinstituten gewährt werden, und Spareinlagen, ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm nicht. Auch wird bei den allgemeinen Darlehensvorschriften nicht nach der Verbrauchereigenschaft einer beteiligten Person oder der Gewerbsmäßigkeit ihres Handelns unterschieden (Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079 [3080]).
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(3) Allerdings spricht die neue Definition des Darlehensvertrages in § 488 Abs. 1 BGB mit der Verpflichtung zur Darlehenszahlung gegen eine generelle Subsumtion von Sparverträgen unter den Begriff des Darlehensvertrages. Bei Sparverträgen steht typischerweise die freiwillige Ansammlung von Vermögen des Sparers im Vordergrund (so früher ausdrücklich § 21 Abs. 2 S. 1 KWG a.F.). Der Sparer ist auf Grund des Sparvertrages nicht zur Einzahlung der Einlagen verpflichtet, sondern kann im Regelfall nach Belieben einzahlen. Die Sparkasse oder das Kreditinstitut haben keinen Anspruch auf die Spareinlagen (anders, ohne nähere Begründung: Großkommentar HGB/Renner, 5. Aufl., Bankvertragsrecht, 4. Teil., Rn. 38).
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Das gilt jedoch nicht für Bausparbeiträge. Sie sind grundsätzlich Bauspareinlagen gemäß § 1 Abs. 1 BSpKG. Bei diesen hat sich der Bausparer zur Leistung der Regelsparbeiträge als Einlagen verpflichtet, § 5 Abs. 1 S. 2 ABB. Zwar wird vertreten, der Anspruch der Bausparkasse auf Sparleistungen sei nicht klagbar (Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz, 5. Aufl., Einl. Ziff. IV, § 5 Anm. 27, 29). Aus den ABB ergibt sich aber eine eindeutige Vertragspflicht zur Zahlung der Regelsparbeiträge. Sie ist jedenfalls insofern durchsetzbar, als die Bausparkasse bei Nichtbezahlung unter bestimmten Voraussetzungen kündigen und damit dem Bausparer seinen Anspruch auf ein Bauspardarlehen nehmen kann (Senat, Urteil vom 30. März 2016 - 9 U 171/15 -, Rn. 69, juris). Dieser Umstand rechtfertigt die Würdigung der Bauspareinlagen als Darlehen (vgl. a. Schäfer/Cirpka/Zehnder, aaO., § 1 Anm. 3) und unterscheidet sie von gewöhnlichen Spareinlagen.
52 
cc. Nach der systematischen Auslegung erfasst der Darlehensvertrag auch Spareinlagen, sofern sie nicht die Qualität von Sichteinlagen haben. Bei der systematischen Auslegung sind die auszulegende Norm des Darlehensrechts und ihre Anwendung auf den Sparvertrag im Zusammenhang mit weiteren gesetzlichen Regelungen zu betrachten. Zu berücksichtigen ist die Stellung der Vorschrift im Gesetz [1] sowie die Einordnung, die sie durch die Rechtsprechung und Literatur [2] erfahren hat. Dabei ist zu beachten, dass der Sparvertrag als Einlagengeschäft im BGB und im KWG nur ansatzweise geregelt ist [3].
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(1) Aus der Stellung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Gesetz ergeben sich keine Zweifel an der Anwendbarkeit auf Sparverträge.
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Die Einstellung im allgemeinen Teil des Darlehensrechts spricht für eine Anwendung auf sämtliche Schuldverhältnisse, auf die das Darlehensrecht Anwendung findet. Dies legt den Schluss nahe, die Vorschrift auch auf Bausparverträge anzuwenden, soweit sie in der Ansparphase als Darlehensverträge mit der Bausparkasse als Darlehensnehmerin zu werten sind
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Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Übernahme dieser Vorschrift in das allgemeine Darlehensrecht im Zusammenhang mit der Abschaffung des in § 247 BGB a.F. geregelten allgemeinen Kündigungsrechts bei Überschreitung eines bestimmten Zinssatzes erfolgt ist. Diese aufgehobene Vorschrift befand sich noch im Allgemeinen Teil des Schuldrechts und betraf damit sämtliche Schuldverhältnisse. Mit der Verortung im allgemeinen Teil des Darlehensrechts erfolgte eine systematische Einschränkung des Anwendungsbereichs, die auch als Einschränkung auf das Aktivgeschäft verstanden werden könnte.
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(2) Darüber hinaus entspricht es herrschender Meinung (auch zum Zeitpunkt des Erlasses des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F.), dass bei der zivilrechtlichen Einordnung von Sparverträgen nach der Fälligkeit zu differenzieren ist. Sogenannte Sichteinlagen, die jederzeit fällig sind, werden als unregelmäßige Verwahrung im Sinne von § 700 BGB eingestuft, auf die das Darlehensrecht nur kraft Verweisung teilweise Anwendung findet. Bei Termingeldern (Festgelder oder Kündigungsgelder), die entweder nach einer bestimmten Laufzeit oder erst nach einer Kündigung rückzahlbar sind, wird das unmittelbare Vorliegen von Darlehensverträgen ebenso angenommen, wie bei Spareinlagen (BGH, Urteil vom 09. März 1995 - III ZR 55/94 -, BGHZ 129, 90-98; MünchKommBGB/ Westermann (1980) vor § 607 Rn. 26ff.; Soergel/Lippisch/Häuser, BGB, 11. Aufl. (1980), vor § 607, Rn. 55; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., § 5 Rn. 21 ff.). Dies gilt auch für die Einlagen der Bausparer, die, anders als im Falle von Spareinlagen im Sinne von § 21 Abs. 4 RechKredVO (bzw. §§ 21 ff. KWG a.F.), in vollem Umfang erst nach einer Kündigung zur Rückzahlung fällig werden. Die Auffassung zur Rechtsnatur des Sparvertrages als Darlehensvertrages war und ist allerdings nicht unumstritten. Insbesondere Vallenthin (MünchKommBGB, 1. Aufl. [1980], § 808 Rn. 4) vertrat die Auffassung, dass der Sparvertrag als Verwahrvertrag i.S.v. § 700 BGB einzuordnen sei (vgl. a. zum Streitstand: Staudinger/Marburger [2015] BGB § 808 Rn. 41 m.w.N.; MünchKommBGB/Henssler, 6. Aufl., § 700 Rn. 16; Palandt/Sprau, aaO, § 808 Rn. 6).
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(3) Der Sparvertrag ist im Bürgerlichen Gesetzbuch und im Gesetz über das Kreditwesen nur ansatzweise und unvollständig geregelt.
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(a) Das Bürgerliche Gesetzbuch verwendet den für Sparverträge typischen Begriff der Einlage an einer einzigen Stelle, nämlich bei § 248 Abs. 2 S. 1 BGB. Er wird dort nicht definiert, knüpft aber an die bankwirtschaftliche Verwendung und Interpretation an (MünchKommBGB/Grundmann, BGB, 7. Aufl., § 248 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 248 Rn. 3). Nach dieser Vorschrift können Kreditinstitute, als Ausnahme vom Zinseszinsverbot in § 248 Abs. 1 BGB, nicht erhobene Zinsen von Einlagen als neue verzinsliche Einlagen behandeln. Die Norm bezieht sich insoweit allein auf das Passivgeschäft der Kreditinstitute als Einlagengeschäft und führt dieses einer Sonderregelung zu. In § 248 Abs. 2 S. 2 BGB wird der Darlehensbegriff nur auf das Aktivgeschäft der Kreditinstitute bezogen (MünchKommBGB/Grundmann, aaO; Erman/Schaub, BGB, 14. Aufl., § 248 BGB, Rn. 4).
59 
Dagegen lässt sich aus § 808 BGB, der einen Teilaspekt des Sparvertrages regelt und das Sparbuch als so genanntes qualifiziertes Legitimationspapier bzw. hinkendes Inhaberpapier ausgestaltet (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 808 Rn. 1), für die hier in Rede stehende Frage eines Kündigungsrechts nichts herleiten.
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(b) Im Bereich des KWG wird zwischen dem Gelddarlehen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG und dem Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG, zu dem der Sparvertrag gehört (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 39), deutlich unterschieden. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., der Vorgängervorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, existierte zudem für Spareinlagen in §§ 21 ff. KWG a.F. eine besondere Regelung. Insbesondere die dafür maßgebenden Kündigungsvorschriften in § 22 KWG a.F. waren nicht nur aufsichtsrechtlicher, sondern materiell-rechtlicher Natur und regelten somit die Sparverträge über Spareinlagen außerhalb des BGB (BGH, Urteil vom 24. April 1975 - III ZR 147/72 -, BGHZ 64, 278-288, Rn. 15; Bähre/Schneider, KWG, 3. Aufl., § 22 Anm. 1). Gem. § 22a KWG a.F. fanden die Vorschriften allerdings auf Bauspareinlagen keine Anwendung. Sie wurden gesondert im Bausparkassengesetz einer Regelung unterworfen. Nach Aufhebung der die Spareinlagen betreffenden Regelung der §§ 21 ff. KWG sind die Kündigungsregelungen in § 21 Abs. 4 RechKredVO ausschließlich aufsichtsrechtlicher Natur (vgl. BT-Drucks. 12/4876 S. 6). Für eine enge Anlehnung der Gesetzesauslegung an das KWG mit seiner Trennung zwischen Gelddarlehen einerseits und Spareinlagen andererseits spricht trotz dessen aufsichtsrechtlichem Charakter der Umstand, dass Sparverträge außerhalb von Bankgeschäften praktisch nicht vorkommen, weil sie in gewerbsmäßiger Form Kreditinstituten vorbehalten sind, § 3 KWG.
61 
dd. Aus der historischen Auslegung folgt hingegen die Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Der Gesetzgeber wollte mit der Kündigungsvorschrift allenfalls Gelddarlehensverträge im engeren Sinne, insbesondere diejenigen von Kreditinstituten als Darlehensgeber erfassen, nicht jedoch Sparverträge, auch wenn und soweit sie von der herrschenden Meinung als Darlehensverträge qualifiziert werden.
62 
Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber ausschließlich das Aktivgeschäft der Kreditinstitute regeln wollte [1] und das Bausparkassengeschäft in der Ansparphase nicht vom beabsichtigten Schutzzweck der Norm umfasst ist [2].
63 
(1) Aus der Gesetzesbegründung geht eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber ausschließlich das Aktivgeschäft der Kreditinstitute für regelungsbedürftig gehalten hat und das Passivgeschäft, insbesondere das Spargeschäft, nicht erfassen wollte.
64 
(a) Nach der Problembeschreibung im Gesetzentwurf zur Aufhebung des § 247 BGB und zur Einführung des § 609a BGB (BT-Drucks. 10/4741, S. 1) wollte der Gesetzgeber zwei Missstände beheben, die allein das Aktivgeschäft der Kreditinstitute betrafen: Zum einen war das Kündigungsrecht des Schuldners bei Verträgen mit einem Zinssatz von mehr als 6 % p.a. von einem Ausnahmebehelf zu einem voraussetzungslosen allgemeinen Kündigungsrecht geworden, so dass langfristige Darlehensverträge der Kreditinstitute und professionellen Darlehensgeber, wie Versicherungen, gekündigt werden konnten. Dadurch entstand der Kreditwirtschaft und den Versicherungen ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden (BT-Drucks. 10/4741, S. 20). Zum anderen wurde dieses Kündigungsrecht faktisch ausgehöhlt durch privilegierte Kreditinstitute, die es gemäß § 247 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. ausschließen konnten, wenn das Darlehen zu einer auf Grund gesetzlicher Vorschriften gebildeten Deckungsmasse für Schuldverschreibungen gehörte oder gehören sollte. Das Vorliegen dieses Ausnahmetatbestands war für die Darlehensnehmer nicht erkennbar, was Rechtsunsicherheit hervorrief. Zudem galt die Ausnahme nicht für Kreditinstitute, die keine Deckungsmasse für Schuldverschreibungen bilden mussten. Diese hatten dadurch ungerechtfertigte Wettbewerbsnachteile. Eine problematische Sachverhaltskonstellation mit Bezug zu Sparverträgen wird in der Gesetzesbegründung nicht angedeutet.
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(b) Ein Schutzbedürfnis zu Gunsten der Kreditinstitute als Schuldner bei der Durchführung von Passivgeschäften hat der Gesetzgeber weder in der Vergangenheit noch im Zusammenhang mit der Aufhebung des § 247 BGB a.F. und Einführung des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. wahrgenommen. Bereits in seiner ursprünglichen Fassung galt das Kündigungsrecht aus § 247 Abs. 1 BGB a.F. nicht für Inhaberschuldverschreibungen und (später) für Orderschuldverschreibungen. Bei diesen Passivgeschäften konnten sich die Kreditinstitute als Emittenten ohne zeitliche Begrenzung zur Zahlung eines bestimmten Zinssatzes verpflichten. Der Gesetzgeber hat damit dem Anlagecharakter von Schuldverschreibungen Rechnung getragen und den Schutz des Gläubigers als Kapitalanleger über den Schutz des Schuldners vor Zinsänderungen infolge langer Zinsbindung gestellt. Dies erfolgte mit der Erwägung, dass bei solchen Kapitalanlagegeschäften der Emittent die Emissionsbedingungen selbst gestaltet und daher nicht schutzbedürftig ist (BGH, Urteil vom 12. November 1981 - III ZR 2/80 -, BGHZ 82, 182-188, Rn. 15; Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. [1983], § 247 BGB Rn. 41; Weber, BB 2015, 2185 [2187]).
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(c) Der Gesetzgeber wollte den Schuldnerschutz auf den von ihm dargestellten Anwendungsbereich zurückführen und begrenzen. Er hat von der ersatzlosen Aufhebung des § 247 BGB abgesehen, es aber für erforderlich gehalten,„den Schuldnerschutz nur dort auf ein angemessenes Maß zurückzuführen, wo er sich in der Vergangenheit als besonders störend erwiesen hat. Dies [war] der Bereich der festverzinslichen Kredite, wo das Kündigungsrecht in seiner [damaligen] Form im scharfen Widerspruch [stand] zum Prinzip beiderseitiger vertraglicher Bindung und Risikozuweisung“ (BT-Drucks. 10/4741, S. 21). Aus dem Zusammenhang des Problemaufrisses ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der festverzinslichen Kredite ausschließlich solche gemeint hat, die von professionellen Kreditgebern ausgereicht werden.
67 
Die Kündigungsvorschrift wollte der Gesetzgeber nicht auf andere Sachverhaltskonstellationen anwenden. In der Begründung hat er ausgeführt, dass der wesentliche Anwendungsbereich des § 247 BGB mit der Neuregelung einer „spezialgesetzlichen Regelung“ zugeführt werde. Zu diesem Zweck hat er die im Allgemeinen Teil des Schuldrechts verankerte Kündigungsvorschrift in das Darlehensrecht verlagert. Dabei hat er ausdrücklich festgestellt, dass andere praktische Anwendungsfälle, die der umfassend geltende § 247 Abs. 1 BGB theoretisch abdeckte, nicht erkennbar geworden seien (BT-Drucks. 10/4741, S. 22, rechte Spalte). Die Beschränkung des Anwendungsbereichs kommt weiter durch die Verlagerung der nur Realkredite betreffenden Regelung des § 18 Abs. 2 HypBG a.F zu § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. zum Ausdruck.
68 
(2) Der Schutz der Bausparkassen in der Ansparphase ist nicht von den vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzwecken umfasst. Der Gesetzgeber wollte einerseits Darlehensschuldner vor der Verpflichtung zur Zahlung eines nicht marktgerechten Zinssatzes schützen [a] und andererseits die Refinanzierungsmöglichkeiten der Kreditinstitute [b]. Die Bausparkassen werden von diesem Schutzziel nicht erfasst [c].
69 
(a) Ein wesentliches Ziel des Gesetzgebers mit der Einführung der Kündigungsvorschriften in § 609a BGB a.F. war der Schutz des Darlehensnehmers vor der Verpflichtung zur Zahlung eines nicht marktgerechten Zinssatzes. Ursache für eine solche vom Gesetzgeber missbilligte Verpflichtung war nach dessen Auffassung das Zinsbestimmungsrecht des Darlehensgebers gegenüber einem wirtschaftlich schwächeren Schuldner (Weber ZIP 2015, 961 [965]).
70 
(aa) Bereits die im Zuge der Einführung des § 609a Abs. 1 Nr. 1-3 BGB a.F. aufgehobene Vorschrift des § 247 BGB a.F. sollte den wirtschaftlich schwachen Schuldner schützen. Nach den Gesetzesmaterialien wurde dies wie folgt begründet: „Das (…) Kündigungsrecht des Schuldners bei hohen Zinsen sei, jedenfalls seiner Wirkung nach, ein Mittel gegen den Missbrauch der wirtschaftlichen Übermacht des Gläubigers gegenüber dem Schuldner. Bei der herrschenden starken Strömung, welcher auf eine Verstärkung des Schutzes des wirtschaftlich Schwächeren gehe und die auch in der Kritik des Entwurfs zum Ausdruck gelangt sei, empfehle es sich nicht, dieses bestehende Schutzmittel für den Schuldner fallen zu lassen“ (Mugdan II, aaO, Protokolle, S. 628f., Denkschrift, S. 1234; s.a. Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. (1983), § 247 Rn. 2; MünchKommBGB/von Maydell, 2. Aufl., § 247 Rn. 1).
71 
Soweit der ursprüngliche Schutzzweck vor absolut überhöhten Zinsen infolge des „Wandels der Normsituation“ wegen des zwischenzeitlich gestiegenen Zinsniveaus auf dem Kapitalmarkt gegenstandslos geworden ist, wurde der Norm als weiterer Zweck beigemessen, ein Mittel zur Anpassung an Senkungen des marktüblichen Zinses zu sein (Canaris NJW 1978, 686 [688]; Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. (1983), § 247 Rn. 3; MünchKommBGB/von Maydell, 2. Aufl., § 247 Rn. 1). Letztendlich läuft diese Schutzzweckbestimmung auf das gleiche Ziel hinaus. Eine „Anpassung an Senkungen des marktüblichen Zinses“ stellt nämlich keinen Zweck dar, sondern eine Rechtsfolge. Hinter der missverständlich formulierten Zweckbestimmung steht der Gedanke, dass die Anpassung einer schutzbedürftigen Partei zugutekommen soll. Diese soll auf Grund ihrer schwächeren und daher schutzbedürftigen Position vor einer Zinsbestimmung geschützt werden, die ihr dauerhaft die Anpassung des Zinssatzes an einen niedrigeren Marktzinssatz verwehrt.
72 
(bb) Auch bei der Einführung des § 609a BGB a.F. sollte mit den Kündigungsvorschriften ein „wesentliches und wirksames Gegengewicht gegen das Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers“ geschaffen werden (BT-Drucks. 10/4741, S. 22).
73 
Dieses Schutzziel scheint insbesondere bei der Kündigungsregelung für Darlehensverträge mit veränderlichem Zinssatz auf. Doch gilt es gleichermaßen für das Kündigungsrecht bei langfristigen festverzinslichen Verträgen (a.A.: Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 3079 [3082]). Bei beiden Fallvarianten wird eine freie Zinsanpassung durch eine variable oder feste Zinsbestimmung für eine bestimmte Laufzeit ausgeschlossen. Die Zinsbestimmung erfolgt bereits bei Vertragsschluss, indem für die Laufzeit entweder ein Mechanismus für Zinsanpassungen vereinbart (§ 609a Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F., § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB) oder eine Zinsanpassung ausgeschlossen wird (§ 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB).
74 
Der Wille des Gesetzgebers, den Darlehensnehmer schon bei Vertragsschluss zu schützen, folgt bereits aus § 247 BGB a.F. Er macht den Schutz von der absoluten Höhe des Zinssatzes abhängig. Dieser wird beim Vertragsschluss festgelegt. Der historische Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Vereinbarung eines Zinssatzes in einer Höhe von mehr als 6 % das Ergebnis einer wirtschaftlichen Übermacht des Gläubigers sein kann (s.o.).
75 
Das vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehene Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers darf nicht nur als Recht zur Bestimmung der absoluten Höhe des Zinssatzes gesehen werden. Ihre Bedeutung erhält die Bestimmung des Zinssatzes erst in Verbindung mit der vereinbarten Laufzeit. Wenn neben dem Zinssatz eine Laufzeit gewählt wird, wird der Zinssatz und gegebenenfalls seine Anpassungsmechanismen mit den daraus resultierenden Zinssätzen für diese Zeit festgeschrieben. Der Schuldner kann während der Bindungsfrist eine Anpassung an den Marktzins nicht erreichen. Diese Situation besteht bei sowohl bei Zinsfestschreibungen und als auch bei der Vereinbarung von laufenden Zinsbestimmungs- oder -anpassungsrechten einer Vertragspartei.
76 
(cc) Bausparkassen, die während der Ansparphase als Darlehensnehmer anzusehen sind (s.o.) befinden sich nicht in der Position des schwächeren Schuldners, der einem Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers hinsichtlich Zinssatz und Laufzeit der Zinsbindung ausgesetzt ist. Im Gegenteil weist ihnen der Gesetzgeber in § 5 Abs. 3 Nr. 2 BSpKG die Aufgabe zu, in ihren ABB einseitig die Verzinsung der Spareinlagen festzulegen. Ebenso haben sie gem. § 5 Abs. 3 Nr. 7 BSpKG die Bedingungen aufzustellen, unter denen ein Bausparvertrag - auch von der Bausparkasse - gekündigt werden kann. Damit hat es die Bausparkasse in der Hand, die Laufzeit von Bausparverträgen, die nicht in Anspruch genommen werden, durch Einräumung eines Kündigungsrechts, festzulegen. Der Bausparer als Gläubiger ist hingegen dem Zinsbestimmungsrecht der Bausparkasse ausgeliefert. Er befindet sich in der wirtschaftlich schwächeren Position.
77 
(dd) Die Argumentation der Beklagten, der Bausparer erhalte ab Zuteilungsreife durch die Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht, geht fehl. Wie dargelegt, hat die Bausparkasse ihr Zinsbestimmungsrecht gem. § 5 Abs. 3 Nr. 2, 7 BSpKG durch die Festlegung des maßgeblichen Festzinssatzes und der bedingungsgemäß maximal möglichen Laufzeit in ihren ABB ausgeübt. Wenn sie in ihren Bedingungen auf ein Kündigungsrecht bei Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens verzichtet, bewegt sich der Bausparer in dem von der Bausparkasse eingeräumten Rahmen und übt nicht gegen den Willen der Bausparkasse ein eigenes Zinsbestimmungsrecht aus.
78 
(b) Das zweite wesentliche Ziel der Einführung der Kündigungsvorschriften war der Schutz der Kreditinstitute durch die Sicherstellung einer laufzeit- und zinskongruenten Refinanzierung. Gleichzeitig sollte damit die Verteuerung der Kredite durch Kostenzuschläge vermieden werden, die ohne Kündigungsschutz zur Absicherung des Ausfallrisikos von den Kreditinstituten einkalkuliert worden wären (BT-Drucks. 10/4741, S. 21).
79 
(aa) Dieses Ziel hat der Gesetzgeber bereits bei Erlass der Vorgängervorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ausdrücklich verfolgt. Die Norm geht direkt auf § 18 Abs. 2 HypBG a.F. zurück (BT-Drucks. 10/4741, S. 23), dessen Wortlaut sinngemäß mit § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., der Vorgängerbestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB übereinstimmt. Der Gesetzgeber hat bei Erlass des Hypothekenbankgesetzes davon abgesehen, dem Hypothekendarlehensnehmer eine kürzere Kündigungsfrist als 10 Jahre einzuräumen. Er wollte die Refinanzierung der Hypothekenbanken über Pfandbriefe nicht gefährden, die auf eine Laufzeitkongruenz von Aktiv- und Passivgeschäft angewiesen waren. Eine kürzere Kündigungsfrist hätte dieses Modell gefährdet (Reichstagsprotokolle 1898/1900 Anl. Bd II Nr. 106, S. 924 ff. [943]). Mit der gleichen Zielsetzung hatte der Gesetzgeber später bei Erlass des § 247 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. das Kündigungsrecht für Darlehen ausgeschlossen, die zur Deckungsmasse von Schuldverschreibungen gehören sollten. Damit sollte die Laufzeitkongruenz der Aktiv- und Passivgeschäfte dieser Kreditinstitute sichergestellt werden (Staudinger/Schmidt, 12. Aufl. [1983], § 247, Rn. 49).
80 
(bb) Bei Bausparverträgen besteht kein Bedürfnis nach Laufzeitkongruenz von Aktiv- und Passivgeschäft. Die Bausparkassen gewähren die Bauspardarlehen aus der verfügbaren Zuteilungsmasse. Das sind vor allem die Bauspareinlagen der anderen Bausparer und die Tilgungsleistungen der Bauspardarlehensnehmer, § 10 Abs. 1 ABB. Das lange Stehenlassen der Bauspareinlage verursacht bei der Bausparkasse keine Refinanzierungsschwierigkeiten. Zwar kann der Bausparer nach den vertraglichen Bedingungen jederzeit seinen Bausparvertrag kündigen, doch gefährdet sein Rückzahlungsverlangen nicht die ausgereichten Bauspardarlehen. Die Rückzahlung erfolgt gem. § 9 Abs. 2 ABB aus der bei der Bausparkasse vorhandenen Zuteilungsmasse. Bei Liquiditätsschwierigkeiten muss der Bausparer eine verzögerte Rückzahlung in Kauf nehmen.
81 
Die in dem einzelnen Bausparvertrag enthaltene Koppelung von Haben- und Darlehenszinssatz wirkt nur indirekt für das Verhältnis von Aktiv- und Passivgeschäft. Die Bausparkassen müssen die bei Abschluss des Bausparvertrages zu einem festen Zinssatz versprochenen Bauspardarlehen auf der Grundlage der Zuteilungsmasse refinanzieren, die ihr Jahre später zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Darlehen von den Bausparern auf Grund der bei diesen aktuell vereinbarten Tarifen zur Verfügung gestellt wird. Mit diesen Bausparern kann sie andere Zinskonditionen vereinbart haben. Dieses Geschäftsmodell funktioniert insbesondere bei einem vom Marktniveau unabhängigen, geschlossenen Markt.
82 
Allerdings kommt eine Bausparkasse in Ertragsschwierigkeiten, wenn sie die von ihr geschuldete Verzinsung der Bauspareinlagen mangels ausreichender Nachfrage an Bauspardarlehen nicht in vollem Umfang über das Aktivgeschäft erwirtschaften kann. Einen Schutz der Bausparkassen davor bezweckte der Gesetzgeber jedoch nicht. Er ging im Gegenteil davon aus, dass die Soll- und Habenzinsen marktunabhängig sind, weil durch das Bausparsystem ein in sich geschlossener Markt geschaffen wird (BT-Drucks. VI/1900, S. 10.). Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber diese Einschätzung des Bausparsystems im Zusammenhang mit den Kündigungsregelungen des § 609a Abs. 1 BGB a.F. nicht mehr teilte.
83 
Zudem beruht das Verlustrisiko beim Stehenlassen des verzinslichen Bausparguthabens nicht auf einem einseitigen vertragswidrigen Verhalten des Bausparers, das dieser gegen den Willen der Bausparkasse durchsetzt, sondern auf der Ausnützung des von der Bausparkasse privatautonom bestimmten Handlungsrahmens. Die Bausparkasse hätte dieses Verlustrisiko durch geeignete Kündigungsregelungen, wie sie beispielsweise ab 2013 in § 15 Muster-ABB des Verbandes der privaten Bausparkassen e.V. enthalten sind, ausschließen können. Für den Gesetzgeber bestand hingegen kein Anlass, die Ertragssituation der Bausparkassen vor Risiken zu schützen, die sie auf Grund ihrer eigenen Vertragsgestaltung freiwillig eingehen oder fahrlässig selbst verursachen (Weber, BB 2015, 2185 [2187]).
84 
ee. Die teleologische Auslegung führt ebenso wie die historische Auslegung zu dem Ausschluss der Bausparkassen von dem Anwendungsbereich der Norm. Zweck der Norm ist der Schutz des schwächeren Schuldners vor dem Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers und die Sicherung der Refinanzierung der Aktivgeschäfte der Kreditinstitute und professionellen Kreditgeber. Diese Zwecke werden auch mit den Begriffen Schuldnerschutz und Herstellung einer inneren Vertragsgerechtigkeit umschrieben. Dem Schuldner soll die Anpassung an marktgerechte Zinsen ermöglicht und die Umschuldung erleichtert werden (MünchKommBGB/Berger, aaO, § 489 Rn. 2; Staudinger/Mülbert, aaO, § 489 Rn. 7; beck-Online.Großkommentar [BeckOGK]/Weber, Stand 1. Februar 2016, BGB, § 489 Rn. 7ff.; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 489 Rn. 1). Wie dargestellt, hatten die seit Beginn des 20. Jahrhunderts geltenden Vorschriften des § 18 Abs. 2 HypBG a.F. und des § 247 Abs. 1 BGB a.F. diese beiden Schutzrichtungen schon zum Gegenstand.
85 
(1) Die Möglichkeiten des Schuldners zur erleichterten Umschuldung nach einer bestimmten Mindestlaufzeit sowie zur Anpassung an marktgerechte Zinsen sind allerdings keine Selbstzwecke im Interesse der Allgemeinheit. Dies widerspräche den Grundsätzen der Privatautonomie (BeckOGK/Weber, Stand 1. Februar 2016, BGB, § 489 Rn. 8 kritisiert insoweit den „paternalistischen Schutz“). Wie dargestellt, soll damit die wirtschaftlich schwächere Partei geschützt werden. Zudem ist der Schutz einseitig auf den Schuldner begrenzt. Der Gläubiger wird vor langfristigen Zinsbindungen nicht geschützt, obwohl er das gegenläufige Risiko der steigenden Zinsen auf dem Kapitalmarkt trägt.
86 
Die Schutzbedürftigkeit kann durch die wirtschaftliche Übermacht des Darlehensgebers oder die fehlende Möglichkeit, die langfristigen Risiken abzuschätzen, abzusichern, oder zu tragen, begründet sein. Zwar dient § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch dem Erhalt eines Kernbestand wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit (Staudinger/Mülbert, aaO, § 489, Rn. 11, 45). Dieser Zweck gilt aber nicht umfassend, sondern nur bezogen auf den Darlehensnehmer. Der fehlende Schutz des Darlehensgebers, der ebenfalls durch eine zu langfristige Zinsbindung seine Bewegungsfreiheit verlieren könnte, führt den Schutzzweck auf die Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers zurück.
87 
Wie dargestellt, besteht hinsichtlich der Verzinsung der Bauspareinlage weder ein Zinsbestimmungsrecht des Bausparers als Gläubiger noch befindet sich die Bausparkasse als Schuldnerin in einer wirtschaftlich schwächeren Position. Weder sie noch das Kollektiv der Bausparer haben ein Interesse an einer Umschuldung ihrer Verbindlichkeiten. Im Gegenteil besteht grundsätzlich ein Interesse an einem stetigen Neugeschäft und an einer ausreichenden Zuteilungsmasse, um möglichst frühzeitig Bauspardarlehen zuteilen zu können. Eine Anpassung an Marktzinsen ist dem Bauspargeschäft von seiner Konzeption her fremd, weil es davon ausgeht, einen marktunabhängigen Haben- und Sollzinssatz bieten zu können. Schließlich besteht kein Schutzbedürfnis für einen Schuldners, der ein Zinsänderungsrisiko durch eine eigene Vertragsgestaltung im Rahmen seines Geschäftsbetriebes professionell übernommen und somit selbst die Zinsbestimmung zu verantworten hat (Weber, BB 2015, 2185 [2187]).
88 
(2) Der Schutzzweck der inneren Vertragsgerechtigkeit zielt auf einen Gleichlauf der Zinsbindung ab. Grundsätzlich sollen während der Laufzeit beide Seiten an die Zinsvereinbarung gebunden sein und diese nicht, wie früher im Fall des § 247 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. einseitig kündigen dürfen. Dadurch ist insbesondere der professionelle Darlehensgeber in der Lage, das langfristige Aktivgeschäft laufzeitkongruent zu refinanzieren.
89 
Bei den Bausparkassen dienen die Kündigungsvorschriften nicht dem Schutz der Refinanzierung ihres Aktivgeschäfts (s.o.). Im Gegenteil stellen nach der Konzeption des Bausparvertrages Sparleistungen des Bausparers Leistungen an die Bausparkasse dar, von denen sie und das Bausparkollektiv profitieren (Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz, 5. Aufl., Einl. V.2, § 5 Anm. 28a).
90 
(3)(a) Der Anwendungsbereich des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist vor dem Hintergrund des oben dargestellten Regelungsplans des Gesetzgebers teleologisch zu reduzieren, denn die Norm des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist unvollständig. Es fehlt der Ausschluss der Passivgeschäfte der Kreditinstitute, jedenfalls derjenigen der Bausparkassen, weil die Interessenlage mit dem von der Norm zu regelnden Sachverhalt nicht vergleichbar ist.
91 
(b) Die Unvollständigkeit ist gemessen an der objektiv feststellbaren Regelungsabsicht des Gesetzgebers planwidrig.
92 
Der Gesetzgeber wollte ausweislich der Gesetzesbegründung die Passivgeschäfte der Kreditinstitute nicht regeln (s.o.). Zudem sind die Interessenlage und die Schutzbedürftigkeit anders gelagert (so auch MünchKommBGB/Berger, aaO., § 489 Rn. 2). Es kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber hätte Sparverträge, insbesondere das Einlagengeschäft der Bausparkassen, der Vorschrift unterworfen, hätte er die mögliche Tragweite seiner Regelung erkannt.
93 
(aa) Das Schutzbedürfnis des Schuldners ist beim Passivgeschäft der Kreditinstitute anders als bei deren Aktivgeschäften.
94 
(aaa) Beim Gelddarlehen im engeren Sinne, dem Aktivgeschäft der Kreditinstitute, sind deren Schuldner regelmäßig auf die Finanzierungsmittel angewiesen, weil sie einen Investitionszweck verfolgt, den sie aus eigenen, vorhandenen Mitteln nicht erreichen können oder wollen. Sie müssen den aus Tilgung und Zinsen bestehenden Kapitaldienst aus den Erträgen der Investition erwirtschaften oder aus sonstigen Einkünften und Vermögen leisten. Bei einer langen Zinsbindung von mehr als 10 Jahren kann zwischen dem Vertragszins und dem dann marktüblichen Zins eine hohe Diskrepanz entstehen, die die fortbestehende Zinslast als nicht mehr angemessen erscheinen lässt. Häufig korrelieren die Renditen aus der Investition mit den Marktbedingungen, da die Geld- und Kapitalmarktzinssätze Auswirkungen auf die Preisentwicklung haben. Vor diesem Hintergrund ist die Begrenzung des Zinsänderungsrisikos des Schuldners gerechtfertigt.
95 
(bbb) Bei Sparverträgen und anderen Passivgeschäften, bei denen die Kreditinstitute die Schuldnerrolle innehaben, fehlt ein vergleichbares Schutzbedürfnis. Zwar übernehmen auch sie partiell das Zinsänderungsrisiko. Sie sind aber diesem nicht im gleichen Maße ausgeliefert wie der Schuldner bei einem langfristigen Investitionsdarlehen. Die Kreditinstitute betreiben sowohl das Aktivgeschäft als auch das Passivgeschäft professionell und treten auf dem Markt als Anbieter einmal in der Rolle des Gläubigers und das andere Mal in der Rolle des Schuldners auf. Sie sind auf das einzelne konkrete Geschäft nicht angewiesen. In beiden Fällen können sie selbst die Bedingungen der Geschäfte gestalten und insbesondere die Bedingungen der Passivgeschäfte an diejenigen der Aktivgeschäfte anpassen. Dadurch sind sie in der Lage, ihre Zinsrisiken aus dem Passivgeschäft abzusichern und zu steuern, so dass die Gefahr der Inkongruenz von Aktiv- und Passivgeschäfte nicht besteht (BGH, Urteil vom 12. November 1981 - III ZR 2/80 -, BGHZ 82, 182, Rn. 15).
96 
(bb) Der Gesetzgeber hält den Schuldner für schutzbedürftig, weil er ihn regelmäßig in einer schwächeren Position sieht. Diese Situation besteht beim Passivgeschäft der Kreditinstitute, bei denen diese als professionelle Schuldner auftreten, nicht (s.o.). Der Sparer als Gläubiger hat keine Übermacht, sondern die Bausparkassen als Anbieter geben die Bedingungen vor. Wenn sie es lediglich versäumt haben, sich ein Kündigungsrecht für den Fall der Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens einzuräumen und damit eine Vollbesparung nicht ausschließen, begründet dies kein Schutzbedürfnis.
97 
Die Argumentation der Beklagten, der Bausparer verhalte sich vertragswidrig, weil er entgegen dem Zweck des Bausparvertrages das Bauspardarlehen nicht in Anspruch nehme, geht fehl. Allerdings ist richtig, dass der Zweck des Bausparens auf die Gewährung eines zinsgünstigen Bauspardarlehens ausgerichtet ist, § 1 Abs. 1 ABB, § 1 Abs. 1, 2 BSpKG. Jedoch folgt aus den Bausparbedingungen, dass die Nichtinanspruchnahme des Bausparvertrages nicht vertragswidrig ist. Gem. § 14 Abs. 1 ABB führt die Nichtannahme der Zuteilung zu einer Fortsetzung des Bausparvertrages. In § 2 Abs. 3 ABB wird ausdrücklich der Fall geregelt, dass der Bausparer die Bausparsumme vollständig anspart und eine Regelung für die Verzinsung getroffen. Wäre die Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens, wozu begriffsnotwendig auch der Fall der Vollbesparung gehört, ein von der Bausparkasse nicht als vertragsmäßig angesehenes Verhalten, hätte die Bausparkasse keinen Anlass gehabt, diesen Fall in einem für den Bausparer günstigen Sinn (Weiterverzinsung) zu regeln.
98 
(cc) Einen generellen Schutz vor dem Zinsänderungsrisiko hat der Gesetzgeber zu keiner Zeit für erforderlich gehalten. Neben dem Zinsänderungsrisiko des Schuldners trägt bei langfristigen Verträgen auch der Gläubiger das umgekehrte Risiko von steigenden Zinsen, die er bei langfristiger Zinsbindung nicht realisieren kann. Der Gesetzgeber hat den Schutz jedoch nur auf den Schuldner beschränkt (§ 18 Abs. 2 HypBG a.F., § 247 Abs. 1 BGB a.F., § 609a Abs. 1 BGB a.F., § 489 Abs. 1 BGB a.F.). Ein Darlehensgläubiger hat hingegen bei einer Fehleinschätzung der Zinsentwicklung auch bei Verträgen von längerer Dauer als 10 Jahren kein besonderes Kündigungsrecht und bleibt gebunden. Wenn der Gesetzgeber keinen Anlass gesehen hat, die professionellen Kreditgeber vor der Übernahme eines unbegrenzten Zinsänderungsrisikos zu schützen, ist kein Grund ersichtlich, warum er dies bei den Passivgeschäften der Kreditinstitute hätte anders sehen sollen. In beiden Fällen besteht der Nachteil nicht in der absoluten Höhe des Zinssatzes, sondern in der Abweichung des Vertragszinssatzes von dem marktüblichen Zinssatz und den damit verbundenen Verlustrisiken.
99 
(dd) Aus der Behandlung der allein verbraucherdarlehensrechtlichen Kündigungsvorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F., jetzt § 500 Abs. 1 BGB, lässt sich nicht schließen, der Gesetzgeber habe es bewusst bei der Anwendung der übrigen darlehensrechtlichen Kündigungsvorschriften des § 489 Abs. 1, 2 BGB auf Sparverträge belassen wollen. Der Gesetzgeber hat die Änderung allein aus systematischen Gründen vorgenommen, weil die Vorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F. im allgemeinen Teil des Darlehensrechts deplaziert und bei den besonderen Vorschriften des Verbraucherdarlehens einzuordnen war (BT-Drucks. 16/11643 S. 74).
100 
(ee) Entgegen der Auffassung der Beklagten hindert die Unabdingbarkeit des Kündigungsschutzes gem. § 609a Abs. 3 BGB a.F. bzw. § 489 Abs. 4 BGB die teleologische Reduktion nicht. Ist die Bestimmung nicht anwendbar, muss sie nicht abbedungen werden. Die Unabdingbarkeit ist mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzweck verbunden. Für die Unabdingbarkeit von Normanwendungen, die der Gesetzgeber nicht regeln wollte, besteht kein Grund. Der Zweck der teleologischen Reduktion erlaubt gerade die Einschränkung einer Norm über ihren Wortlaut hinaus (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2011 - IV ZR 105/11 -, BGHZ 192, 67, Rn. 16).
101 
c. Die Beklagte hat kein Kündigungsrecht aus § 490 Abs. 3 i.V.m. § 314 Abs. 1 BGB. Nach § 314 BGB ist eine Kündigung zulässig, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Nichtabnahme des Bauspardarlehens stellt kein vertragswidriges Verhalten des Bausparers dar, sondern ist im Bausparvertrag ausdrücklich vorgesehen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Bausparer bei Abschluss des Bausparvertrages nicht absehen kann, ob er zum Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife noch oder schon einen von den Zweckbestimmungen der ABB gedeckten Darlehensbedarf hat (Senat, Urteil vom 30.03.2016 - 9 U 171/15).
102 
d. Auch aus § 490 Abs. 3, § 313 Abs. 3 BGB ergibt sich ein Kündigungsrecht nicht. Nach § 313 BGB kann eine Vertragsanpassung verlangt werden, wenn sich die Umstände, die Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben, die Parteien deshalb den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten und das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist. Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (statt aller BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 235/09, juris). Diese Vorstellungen müssen sich als falsch herausgestellt haben. Die Parteien müssten, wenn sie dies vorausgesehen hätten, den Vertrag anders geschlossen haben (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, WM 2014, 134). Eine Anpassung des Vertrages kann zudem nur gefordert werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Bei der Auflösung eines Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB handelt es sich um eine von vornherein auf besondere Ausnahmefälle beschränkte rechtliche Möglichkeit, die zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweisbar erscheinen muss (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 210/12, NZG 2014, 1036). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
103 
aa. Die Geschäftsgrundlage wäre nicht entfallen, wenn die Klägerin ihre Absicht zur Inanspruchnahme des Bauspardarlehens endgültig aufgegeben hätte. Zwar war Vertragszweck nach § 1 BSpKG, § 1 ABB die Erlangung von Mitteln zur wohnwirtschaftlichen Verwendung. Doch ist zum einen die Beklagte hinsichtlich dieses Vorbringens beweisfällig geblieben. Zum anderen ist der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage nicht allein aus der über zehn Jahre dauernden nicht erfolgten Inanspruchnahme des Bauspardarlehens abzuleiten. Schon der seit Abschluss des Bausparvertrages bis zur Zuteilungsreife vergehende Zeitraum legt es angesichts der Notwendigkeit der wohnwirtschaftlichen Verwendung des Bauspardarlehens nahe, dass aufgrund veränderter Umstände das Bauspardarlehen nicht in Anspruch genommen wird. Auch für diesen Fall ist nach der vertraglichen Vereinbarung die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses vorgesehen, mithin eine Risikoverteilung vorgenommen worden. Zudem regelt § 2 Abs. 3 ABB ausdrücklich einen Fall der Nichtinanspruchnahme des Bauspardarlehens bis zur Vollbesparung.
104 
bb. Die Geschäftsgrundlage wäre auch nicht entfallen, wenn das Gleichgewicht zwischen Bauspareinlagen und -darlehen mit der Folge dauerhaft gestört wäre, dass die Beklagte ihre Verpflichtungen nicht mehr erfüllen könnte. Die Beklagte hat über den gesetzlich vorgegebenen Rahmen hinaus insoweit das vertragsspezifische Risiko übernommen, was ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht als unzumutbar erscheinen lässt. Eine solche vertragliche Risikoübernahme schließt die Rechte aus § 313 BGB regelmäßig aus (BGH, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 176/12, NJW 2014, 2177). Eine Abweichung hiervon ist hier nicht geboten. Es hätte der Beklagten oblegen, von der bestehenden Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Risiko der Zinsentwicklung durch eine geeignete Vertragsgestaltung anders zu gewichten oder ihre vereinbarten Rechte auszuüben. Auch gestatten ihr § 9 Abs. 1 S. 2 BSpKG, § 32 ABB die Änderung von Bedingungen unter bestimmten Voraussetzungen. Dass der Beklagten dieser, der Gleichbehandlung aller Bausparer besser dienende Weg verschlossen sei, macht die Beklagte nicht geltend.
105 
2. Die Anträge der Klägerin auf Feststellung, dass der Beklagten kein ordentliches Kündigungsrecht bezüglich der beiden Bausparverträge zusteht, solange die Bausparverträge nicht in vollem Umfang angespart sind, sind zulässig (a.) und begründet (b.).
106 
a. Die Klägerin hat das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an der Feststellung. Die Beklagte hat die Kündigung des Bausparvertrages ausschließlich auf die Bestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gestützt. Im Laufe des Prozesses hat sie sich jedoch auch auf andere Kündigungsrechte, insbesondere aus § 488 Abs. 3 BGB gestützt. Die Klägerin hat daher ein Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte auch in Zukunft nicht sich auf ein ordentliches Kündigungsrecht beruft.
107 
b. Die Feststellungsklagen sind begründet. Der Beklagten steht auf der Grundlage der gegenwärtig dem Vertrag zu Grunde liegenden ABB kein ordentliches Kündigungsrecht vor Vollbesparung zu. Ein vertragliches, ordentliches Kündigungsrecht hat sich die Beklagte nicht ausbedungen. Insbesondere betrifft § 9 ABB ausschließlich das Kündigungsrecht des Bausparers.
108 
Nach ganz herrschender Meinung ist das ordentliche Kündigungsrecht der Bausparkasse gemäß § 488 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, solange eine Gewährung des Bauspardarlehens noch möglich ist (Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2011 - 9 U 151/11 -, Rn. 10, juris; Staudinger/Mülbert [2015] BGB § 488, Rn. 548; Mülbert/Schmitz, FS Horn [2006], S. 782; in diesem Sinne wohl auch Schäfer/Cirpka/Zehnder, aaO, § 5 Anm. 37). Ein Anlass, der Bausparkasse ein Kündigungsrecht vor Vollbesparung zu geben, besteht nicht.
109 
Wie dargestellt, ist auch in Zukunft ein ordentliches Kündigungsrecht der Bausparkasse gem. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ausgeschlossen. Das ordentliche Kündigungsrecht aus § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB oder § 489 Abs. 2 BGB ist bereits tatbestandlich ausgeschlossen, weil keine veränderlichen Zinssätze vereinbart wurden.
110 
3. Die Verpflichtung zur Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren folgt aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB, weil die Beklagte durch die unberechtigte Kündigung ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat. Die Kündigung stellt eine Form der endgültigen Leistungsverweigerung durch die Beklagte als Schuldnerin der Zinsverpflichtungen sowie als Verwahrerin der Sparbeiträge dar, die die Klägerin berechtigte, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Die Pflichtwidrigkeit ihres Handelns hätte die Beklagte erkennen müssen, da sie der Klägerin einseitig Ansprüche entziehen wollte, die sie ihr zuvor mit ihren ABB versprochen hatte. Gem. § 5 Abs. 3 Nr. 7 BSpKG war die Beklagte verpflichtet, die Voraussetzungen zu regeln, unter denen ein Bausparvertrag gekündigt werden kann. Sie wusste, dass sie sich kein Kündigungsrecht ausbedungen hat und der Bausparer hiervon ausgehen durfte. Ebenso konnte sie anhand ihrer eigenen Bedingungen erkennen, dass der Bausparer nicht zu der Inanspruchnahme eines Bauspardarlehens verpflichtet ist und die Vollbesparung aufgrund eigener Sparbeiträge ein vertragskonformes Verhalten darstellte.
111 
Die Klägerin ist als Inhaberin des Freistellungsanspruchs bezüglich der Anwaltskosten aktivlegitimiert. Dies ergibt sich bereits aus ihrer Stellung als geschädigter Vertragspartnerin und Auftraggeberin ihrer Prozessbevollmächtigten. Die Beklagte hat die rechtsvernichtende Einwendung des Verlustes der Aktivlegitimation durch einen gesetzlichen Forderungsübergang gem. § 86 Abs. 1 S. 1 VVG, für die sie die Darlegungs- und Beweislast trägt (BAG, Urteil vom 31. März 2004 - 10 AZR 191/03 -, Rn. 19, juris; KG Berlin, Urteil vom 17. September 1996 - 5 U 3157/96 -, Rn. 23, juris) nicht konkret dargelegt. Wer eine Einwendung geltend macht, muss ausreichend substantiiert diejenigen Tatsachen vortragen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Beklagte hat hingegen lediglich ins Blaue hinein vermutet, dass die Klägerin eine Rechtsschutzversicherung habe, auf die „aller Wahrscheinlichkeit nach“ der Anspruch übergegangen sei. Zwar ist es zulässig, vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Prozess einzuführen, ohne gegen die Wahrheitspflicht gem. § 138 Abs. 1 ZPO zu verstoßen (BGH, Urteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94 -, BGHR ZPO § 138 Abs 1 Darlegungslast 4; BGH, Urteil vom 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99 -, Rn. 17, juris). Hierzu ist es jedoch erforderlich, nicht die Wahrscheinlichkeit einer Tatsache, sondern die Tatsache selbst zu behaupten. Dies hat die Beklagte nicht getan, weshalb die Klägerin sich hierzu nicht näher einlassen musste. Im Übrigen hat die Klägerin mit ihrem Freistellungsantrag indirekt vorgetragen, die Kosten noch nicht bezahlt zu haben. Die Beklagte behauptet ebenfalls nicht, die Voraussetzungen für einen Forderungsübergang gem. § 86 Abs. 1 VVG, nämlich die Bezahlung der Anwaltsrechnung durch die Rechtsschutzversicherung, sei erfolgt.
112 
Der Freistellungsanspruch besteht jedoch nur in Höhe von 1.171,67 EUR. Ausgehend von einem Gegenstandswert von 21.567,00 EUR, wie ihn das Landgericht zutreffend festgesetzt hat, sind eine 1,3-fache Geschäftsgebühr (wie in der Klageschrift geltend gemacht) in Höhe von 964,60 EUR nebst Auslagenpauschale (20,00 EUR) und Umsatzsteuer (187,07 EUR) entstanden.
113 
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zinsen ab Rechtshängigkeit gem. § 288 BGB oder § 291 BGB. Nach diesen Vorschriften sind nur Geldschulden zu verzinsen. Freistellungsansprüche fallen nicht darunter (Staudinger/ Löwisch/Feldmann [2014] BGB § 288, Rn. 8).
114 
4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision der Beklagten wird gem. § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, weil die Frage der teleologischen Reduktion des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat mit seiner Entscheidung von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte (insbes. OLG Hamm, Beschluss vom 29. Februar 2016 - 31 U 175/15 -, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 30. Dezember 2015 -31 U 191/15 -, ZIP 2016, 306) abweicht, die die Vorschrift auf die Kündigung der Bausparverträge durch Bausparkassen für anwendbar halten.

(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,

1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen;
2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.

(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15. September 2015, Az. 25 O 89/15, teilweise abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass der bei der Beklagten bestehende Bausparvertrag Nr. 1 938 … vom 13. September 1978 über den 24. Juli 2015 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Zahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren gegenüber ihren Prozessbevollmächtigten in Höhe von 413,64 EUR freizustellen.

2. Im Übrigen werden die Klage ab- und die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages.

5. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Streitwertbeschluss:

Der Streitwert für beide Instanzen wird auf bis zu 4.000 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Die Klägerin verlangt die Feststellung des Fortbestehens ihres Bausparvertrages, den sie am 13. September 1978 über die Bausparsumme von 40.000 DM (= 20.451,68 EUR) abgeschlossen hat. Die dem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge II (im Folgenden ABB) enthalten folgende Bestimmungen:
§ 1 Vertragszweck
(1) Zweck des Bausparvertrages ist die Erlangung eines unkündbaren, in der Regel zweitstellig zu sichernden Tilgungsdarlehens (Bauspardarlehen) aufgrund planmäßiger Sparleistungen nach Maßgabe dieser Allgemeinen Bedingungen.
§ 5 Sparzahlungen
(1) Der monatliche Bausparbeitrag beträgt 4,2 vom Tausend der Bausparsumme (Regelsparbeitrag). Er ist bis zur ersten Auszahlung aus der zugeteilten Bausparsumme am Ersten jeden Monats kostenfrei an die Bausparkasse zu entrichten.
(2) Sonderzahlungen sind grundsätzlich zulässig. Die Bausparkasse kann deren Annahme von ihrer Zustimmung abhängig machen.
(3) Ist der Bausparer unter Anrechnung von Sonderzahlungen mit mehr als 6 Regelsparbeiträgen rückständig und hat er der schriftlichen Aufforderung der Bausparkasse, nicht geleistete Bausparbeiträge zu entrichten, länger als 2 Monate nach Zugang der Aufforderung nicht entsprochen, so kann die Bausparkasse den Bausparvertrag kündigen. (…)
(4) Ist der Bausparvertrag zugeteilt, so tritt an die Stelle des Rechtes der Bausparkasse, den Bausparvertrag zu kündigen, das Recht, das dem Bausparer bereitgestellte (§ 13) oder bereitzustellende (§ 14) Bauspardarlehen um die rückständigen Bausparbeiträge samt deren Zinsen zu kürzen.
§ 12 Zuteilungsnachricht
10 
(1) Die Zuteilung wird dem Bausparer unverzüglich schriftlich mitgeteilt mit der Aufforderung, binnen 4 Wochen ab Datum der Zuteilung zu erklären, ob er die Zuteilung annimmt.
11 
(2) Der Bausparer kann die Annahme der Zuteilung widerrufen, solange die Auszahlung der Bausparsumme noch nicht begonnen hat.
12 
§ 13 Bereithaltung der Bausparsumme
13 
(1) Mit Annahme der Zuteilung stellt die Bausparkasse dem Bausparer sein Bausparguthaben und ein Bauspardarlehen in Höhe des das Bausparguthaben übersteigenden Teiles der Bausparsumme bereit.
(2) (…)
14 
§ 14 Vertragsfortsetzung
15 
(1) Nimmt der Bausparer die Zuteilung nicht an oder gibt er die Annahmeerklärung nicht fristgemäß ab oder wird die Annahme der Zuteilung widerrufen, so wird der Bausparvertrag fortgesetzt.
16 
(2) Setzt der Bausparer seinen Bausparvertrag fort, so kann er seine Rechte aus der Zuteilung jederzeit wieder geltend machen. (…)
17 
Gemäß § 6 Abs. 1 ABB ist das Bausparguthaben mit 3 % p.a. zu verzinsen und gemäß § 20 Abs. 1 ABB ist das Bauspardarlehen mit einem Zinssatz von 5 % p.a. zu gewähren.
18 
Der Vertrag wurde am 1. April 1993 zuteilungsreif. Am 1. Januar 2015 bestand ein Bausparguthaben in Höhe von 15.772,48 EUR. Die Beklagte kündigte am 12. Januar 2015 den Bausparvertrag unter Berufung auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB zum 24. Juli 2015.
19 
Auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.
20 
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Bausparkasse könne sich auf das Kündigungsrecht gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB berufen. Das Tatbestandsmerkmal des vollständigen Empfangs des Darlehens sei mit der eingetretenen Zuteilungsreife erfüllt.
21 
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Auffassung, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB seien nicht erfüllt. Sie beabsichtige, das Bauspardarlehen in zwei bis drei Jahren für ihre Kinder in Anspruch zu nehmen.
22 
Wegen der Nebenforderung hat die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen.
23 
Die Klägerin beantragt:
24 
1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart Az. 25 O 89/15, verkündet am 15. September 2015, wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass der bei der Beklagten bestehende Bausparvertrag mit der Nummer „1 938 …“ vom 13. September 1978 über den 24. Juli 2015 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
25 
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 571,44 EUR freizustellen.
26 
Die Beklagte beantragt:
27 
Die Berufung wird zurückgewiesen.
28 
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens.
II.
29 
Die gemäß § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig und - mit Ausnahme eines geringfügigen Teils der Nebenforderung - begründet. Der Beklagten steht kein Kündigungsrecht zu.
30 
1. Die dem Vertrag zugrundeliegenden ABB vermögen die erklärte Kündigung nicht zu rechtfertigen; das macht die Beklage auch nicht geltend. Sie geht zu Recht davon aus, dass die Voraussetzungen der Bestimmung des § 5 Abs. 3 ABB nicht vorliegen.
31 
2. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, sie sei kraft Gesetzes berechtigt, den Vertrag zu kündigen, muss ihr der Erfolg versagt werden. Auf das Vertragsverhältnis findet gemäß Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) seit dem 1. Januar 2003 Anwendung. Die von der Beklagten erklärte Kündigung findet ihre Rechtfertigung weder in § 488 Abs. 3 BGB (a.) noch ist hier die Regelung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB direkt (b.) oder entsprechend (c.) anwendbar. Auch aus § 490 Abs. 3, §§ 314, 313 Abs. 3 Satz 2 BGB, ergibt sich ein Kündigungsrecht nicht (d.).
32 
a. Die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung des Bausparvertrages durch die Bausparkasse gemäß § 488 Abs. 3 BGB liegen nicht vor.
33 
aa. Allerdings entspricht es der herrschenden Meinung, dass ein Bausparvertrag durch die Bausparkasse dann gemäß § 488 Abs. 3 BGB gekündigt werden kann, wenn er bis zur Bausparsumme vollständig angespart ist. Denn beim Bausparvertrag handelt es sich während der Ansparphase um einen Darlehensvertrag i. S. d. § 488 BGB, bei dem der Bausparer Darlehensgeber und die Bausparkasse Darlehensnehmerin ist. Der Bausparvertrag dient dem in § 1 ABB i. V. m. § 1 BauSparkG besonders definierten Zweck der Erlangung eines Bauspardarlehens in Höhe der Differenz zwischen Bausparsumme und Bauspareinlagen. Mit vollständiger Ansparung des Vertrages bis zur Bausparsumme kann dieser Zweck nicht mehr erreicht werden (Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2011 - 9 U 151/11, juris; OLG Köln, Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 104/14, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 2. Oktober 2013 - 19 U 106/13, juris; Staudinger/Mülbert [2015] BGB § 488 Rn. 548).
34 
bb. Eine Vollbesparung liegt jedoch nicht vor.
35 
(1) Unstreitig betrug das angesparte Bausparguthaben des über eine Bausparsumme von 20.451,68 EUR abgeschlossenen Vertrages zum Zeitpunkt der Kündigung 15.772,48 EUR.
36 
(2) Die Auffassung der Beklagten, die rückständigen Beiträge würden die Differenz zwischen dem aktuellen Bausparguthaben und der Bausparsumme übersteigen, so dass kein Bauspardarlehen mehr ausgezahlt werden müsste und daher ein Kündigungsrecht wie bei einer Vollbesparung bestehe, trifft nicht zu. Die Bestimmung des § 5 Abs. 4 ABB führt nicht dazu, dass die Bausparsumme erreicht ist. Nach dieser Vorschrift tritt an die Stelle des Rechts der Bausparkasse, den Bausparvertrag im Falle der Nichtzahlung der Regelsparbeiträge gemäß § 5 Abs. 3 ABB zu kündigen, das Recht, das dem Bausparer bereitgestellte (§ 13 ABB) oder bereitzustellende (§ 14 ABB) Bauspardarlehen um die rückständigen Bausparbeiträge samt deren Zinsen zu kürzen. Es kann dahinstehen, in welcher Höhe Rückstände aufgelaufen sind. Denn das Vorliegen dieser Voraussetzungen macht die Beklagte, die sich für die Berechtigung ihrer Kündigung gerade nicht auf § 5 Abs. 3 ABB stützt, weder geltend, noch sind sie sonst ersichtlich. § 5 Abs. 3 ABB erfordert eine vorherige schriftliche, erfolglose Aufforderung der Bausparkasse, die nicht geleisteten Bausparbeiträge zu entrichten; dazu ist nichts vorgetragen.
37 
Im Übrigen findet § 5 Abs. 4 ABB nur bei zugeteilten Bausparverträgen Anwendung. Die Zuteilung nach § 1 Abs. 5 BauSparkG liegt erst mit ihrer Annahme durch den Bausparer gemäß § 12 Abs. 1 ABB vor. Erst dann wird das Bauspardarlehen nach § 13 Abs. 1 ABB bereitgestellt oder ist es im Fall des § 14 Abs. 2 ABB bereitzustellen.
38 
Deshalb kann offen bleiben, ob eine Bausparkasse, die jahrelang die Nichtzahlung von Regelsparbeiträgen hinnimmt, ihr Kündigungsrecht verwirkt und es erst nach erneuter Zahlungsaufforderung bei zukünftigen Rückständen ausüben kann (so Weber, ZIP 2015, 961 [966]).
39 
cc. Die ordentliche Kündigung lässt sich auch nicht mit dem Argument des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin rechtfertigen, weil diese das Ziel des Erhalts eines Bauspardarlehens aufgegeben habe, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung gemeint hat. Aus der gegenwärtigen Niedrigzinsphase lässt sich nicht ableiten, die Klägerin habe endgültig ihr Interesse an ein Bauspardarlehen verloren. Die weitere Zinsentwicklung lässt sich nicht sicher prognostizieren und die gegenwärtige Markteinschätzung der Beklagten erlaubt keine Feststellungen über die Absicht der Klägerin, ein Bauspardarlehen auf keinen Fall mehr in Anspruch nehmen zu wollen. Ein offenkundig rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin liegt nicht vor. Sie hat die Niedrigzinsphase nicht zu verantworten und macht aus nachvollziehbaren wirtschaftlichen Gründen die Rechte aus der Zuteilung nicht geltend.
40 
b. Die Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung durch die Bausparkasse gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegen nicht vor. Es kann dahinstehen, ob die Bestimmung von ihrem Sinn und Zweck her auf Sparverträge Anwendung findet, bei denen Einlagen an sogenannte „professionelle Darlehensnehmer“ geleistet werden (vgl. zum Meinungsstand: Senat, Urteil vom 23. September 2015 - 9 U 31/15, juris, Rn. 101; Weber, ZIP 2015, 961; ders., beck-Online.Großkommentar [BeckOGK]/Weber, Stand 1. Februar 2016, BGB, § 489 Rn. 9.1, Rn. 13ff.; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800). Jedenfalls ist der erstmalige Eintritt der Zuteilungsreife des Bauspardarlehens an den Bausparer nicht der vollständige Empfang des von dem Bausparer an die Bausparkasse gegebenen Darlehens.
41 
aa. Gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann der Darlehensnehmer einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten ganz oder teilweise kündigen.
42 
(1) Allerdings handelt es sich bei einem Bausparvertrag um einen einheitlichen Darlehensvertrag mit gebundenen Sollzinssatz, der die Besonderheit aufweist, dass Bausparkasse und Bausparer mit der Inanspruchnahme des Bauspardarlehens ihre jeweiligen Rollen als Darlehensgeber und Darlehensnehmer tauschen. Die Einlagen des Bausparers stellen daher ein Darlehen an die Bausparkasse dar, für dessen Rückerstattung eine Zeit nicht bestimmt ist (Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2011 - 9 U 151/11, juris, und Beschluss vom 4. Februar 2014 - 9 U 202/13; Mülbert/Schmitz FS Horn (2006), S. 777; Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800; Weber, BB 2015, 961).
43 
(2) Der Zeitpunkt des vollständigen Darlehensempfangs unterliegt jedoch grundsätzlich der Disposition der Parteien, die privatautonom die Auszahlungsmodalitäten vereinbaren können. Denn die Vorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB begrenzt nicht die Privatautonomie der Parteien bezüglich der Regelung des Zeitpunkts des Darlehensempfangs und der Höhe des Darlehensbetrages. Bereits die in § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. enthaltene Vorgängernorm diente nach der Gesetzesbegründung dem Schuldnerschutz vor überlangen Zinsbindungen. Sie geht auf § 18 Abs. 2 Hypothekenbankgesetz (HypBG, RGBl I 1899, 375) zurück, die für Hypothekendarlehen dieses zwingende Kündigungsrecht schon seit vielen Jahren enthielt (BT-Drucks. 10/4741, S. 22 f.). Weder diese Vorschrift noch § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. oder § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB lassen den Schutz bereits in der Valutierungsphase beginnen. Ein Darlehen ist vollständig empfangen, wenn der Darlehensgeber es dem Darlehensnehmer entsprechend der darlehensvertraglichen Vereinbarung in Höhe des Darlehensnettobetrages zur Verfügung gestellt hat. Werden mehrere Teilzahlungen vereinbart, liegt ein vollständiger Empfang erst mit dem Eingang der letzten Teilzahlung vor (MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., § 489 Rn. 12; Staudinger/Mülbert, aaO, § 489 Rn. 43 m.w.N; Herberger/Martinek/Rüßmann/Schwintowski, jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 489 BGB Rn. 9; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 489 Rn. 5). Somit kommt es entscheidend darauf an, welche Teilzahlungen die Parteien vereinbart haben. Erst wenn diese Vereinbarung erfüllt und keine weiteren Teilzahlungen mehr offen sind, ist das gesamte Darlehen empfangen.
44 
bb. Zum Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife liegt kein vollständiger Empfang des Darlehens i.S.v. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor.
45 
(1) Der Eintritt der Zuteilungsreife (§ 11 ABB) hat gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ABB auf die Verpflichtung zur Entrichtung des Regelsparbeitrags, also zur Valutierung des vom Bausparer der Bausparkasse zu gewährenden Darlehens, keinen Einfluss, weshalb er zur Bestimmung der vereinbarten Darlehenshöhe nicht geeignet ist (BeckOGK/Weber, aaO, § 489 Rn. 49.1).
46 
Nach § 14 Abs. 1 ABB wird der Bausparvertrag im Falle einer Nichtannahme der Zuteilung oder einer nicht fristgemäß abgegebenen Annahmeerklärung fortgesetzt. Die vertragliche Pflicht zur Zahlung des Regelsparbeitrages gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ABB gilt weiter.
47 
(2) Die Höhe der vereinbarten Darlehenssumme ist durch Auslegung der Allgemeinen Bausparbedingungen unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bausparvertrages zu bestimmen. Der einzige im Vertrag konkret bestimmte Betrag ist die Bausparsumme von 20.154,68 EUR, die allerdings nach § 2 ABB sowohl das Bausparguthaben als auch das Bauspardarlehen umfasst. Das Bausparguthaben ist das Darlehen des Bausparers an die Bausparkasse. Aus § 11 Abs. 1 lit. a und b der ABB ergibt sich eine Mindestlaufzeit von 18 Monaten und ein Mindestsparguthaben von 40 % der Bausparsumme, also von 8.061,87 EUR. Daraus lässt sich jedoch die Vereinbarung eines Nettodarlehensbetrages noch nicht ableiten. Aus den § 13 Abs. 1, § 11 Abs. 1 lit. b ABB i. V. m. § 1 ABB ist lediglich erkennbar, dass dieser durch die Bausparsumme begrenzt ist, also zwischen dem Mindestsparguthaben von 40 % und 100 % der Bausparsumme liegt. Bei dem Bausparvertrag und damit auch bei dem Bausparguthaben sind zudem die Ungewissheit sowohl des Zeitpunkts des Eintritts der Zuteilungsreife als auch des Abrufs des Bauspardarlehens seitens des Bausparers, der zur Auszahlung führt, zu berücksichtigen. Den ersten Zeitpunkt hat der Bausparer nicht allein in der Hand. Der zweite Zeitpunkt, der von dem ersten abhängig ist, kann von dem Bausparer bestimmt werden. Daher lässt sich die Höhe des Darlehens allenfalls nach dem Umfang der Pflicht zur Zahlung der vereinbarten Sparbeiträge des Bausparers ermitteln (BeckOGK/Weber, aaO, § 489 Rn. 47ff.).Zudem ist die Bausparkasse nicht berechtigt, den vertraglichen Zinsanspruch des Bausparers durch Verweigerung der Annahme der vereinbarten Sparbeiträge zu vereiteln.
48 
(3) Auch aus den Bestimmungen über die Regelsparbeiträge lässt sich die vereinbarte Nettodarlehenssumme indessen nicht ermitteln:
49 
Nach § 5 Abs. 1 S. 2 ABB ist der Bausparer berechtigt und verpflichtet, Regelsparbeiträge bis zur ersten Auszahlung aus der zugeteilten Bausparsumme zu entrichten. Daher ist die volle Ansparphase bis zum Auszahlungszeitpunkt eine Phase der fortlaufenden Teilvalutierungen. Da der Bausparer weder zur Annahme der Zuteilung noch zum Auszahlungsverlangen des Darlehens verpflichtet ist (arg. e § 13 Abs. 1, § 14 Abs. 1, § 18 ABB) und der Bausparvertrag dann nach § 14 Abs. 1 ABB fortgesetzt wird, ist die maximale Höhe des „Darlehens“ des Bausparers durch die Höhe der Bausparsumme begrenzt. Im Fall der erfolgten Zuteilung steht es dem Bausparer als Darlehensgeber folglich durch sein Auszahlungsverlangen frei, die Darlehenssumme zu begrenzen.
50 
(4) Das erhellt zugleich, dass auch die Zuteilungsnachricht (§ 12 ABB) als Wissens- und Willenserklärung der Bausparkasse (Mülbert/Schmitz, FS Horn, aaO, S. 781) und selbst die Annahme der Zuteilung auf die vereinbarte Darlehenssumme keinen Einfluss hat. Gemäß § 13 Abs. 1 ABB führt die Annahme der Zuteilung lediglich zur Verpflichtung der Bausparkasse, die Bausparsumme in der Form des Bausparguthabens und des Bauspardarlehens bereitzuhalten. Die Auszahlung hängt zusätzlich von dem Abruf durch den Bausparer ab. Bis dahin bleibt er nach § 5 Abs. 1 S. 2 ABB zur Zahlung der Regelsparbeiträge berechtigt und verpflichtet.
51 
(5) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus § 489 Abs. 1 Nr. 2, 2. Hs. BGB nichts anderes. Gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann, wie bereits ausgeführt, der Vertrag nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens gekündigt werden. Nach dem 2. Halbsatz dieser Regelung tritt dann, wenn nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen wird, der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Empfangs. Damit setzt die dort geregelte Maßgeblichkeit der Vereinbarung für den Fristbeginn voraus, dass diese nach dem vollständigen Darlehensempfang getroffen wurde. Auf die Vollständigkeit des Empfangs des Darlehens wird nicht verzichtet. Der 2. Halbsatz des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB stellt mit der Vereinbarung vielmehr eine zusätzliche Voraussetzung für die Möglichkeit der Kündigung auf, die im Vergleich zum 1. Halbsatz der Bestimmung, der ausschließlich auf den vollständigen Erhalt des Darlehens abstellt, zu einem weiteren Hinausschieben der Kündigungsmöglichkeit führt (Staudinger/Mülbert, aaO, § 489 Rn. 45).
52 
cc. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB lässt sich auch nicht dahingehend auslegen, dass der „vollständige Empfang“ den Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife mit erfasst (so aber Staudinger/Mülbert, aaO, § 489 Rn. 51, sowie Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800 [1803]). Sinn und Zweck der Vorschrift erfordern eine solche Auslegung auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bausparvertrages nicht. Diesen werden vielmehr durch die ABB und sonstigen gesetzlichen Bestimmungen Rechnung getragen. Die gegenteilige Auslegung widerspricht dem Wesen des Bausparvertrages. Ob ein Darlehen vollständig empfangen ist, ist nicht nur aus Sicht des Schuldners des Darlehens zu beurteilen, wie die Beklagte meint, sondern auch aus Sicht der Bausparkasse, die insoweit die Interessen der Zweckgemeinschaft der Bausparer wahrzunehmen hat. Diese hat ein Interesse, durch einen stetigen Zufluss von Sparbeiträgen die Zuteilungsmasse zu vergrößern, um die Zuteilung von Bauspardarlehen zu beschleunigen. Der Erwerb eines bedingten Anspruchs auf ein Bauspardarlehen während der Ansparphase setzt die im Wechselverhältnis stehenden vertraglichen Hauptleistungspflichten von Leistung der Sparbeiträge und Gewährung eines Bauspardarlehens nicht außer Kraft.
53 
c. Eine rechtsentsprechende Anwendung der Bestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf den erstmaligen Eintritt der Zuteilungsreife bei Bausparverträgen kommt nicht in Betracht. Der Meinung der Beklagten, eine normzweckorientierte Anwendung der Vorschrift unter Berücksichtigung der für Bausparverträge charakteristischen Interessen- und Pflichtenlage der Vertragsparteien rechtfertige die Gleichstellung des vollständigen Empfangs der Darlehensvaluta im Sinne des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB mit dem erstmaligen Eintritt der Zuteilungsreife (so auch Mülbert/Schmitz, FS Horn, aaO, S. 786; daran anknüpfend Edelmann/Suchowerskyj, WM 2015, 1800; sowie Rollberg, EWiR 2016, 3; Simon, EWiR 2015, 723; OLG Celle, Beschluss vom 3. Februar 2016 - 3 U 192/15; OLG Koblenz, Beschluss vom 18. Januar 2016 - 5 O 38/15; OLG Köln, Beschluss vom 11. Januar 2016 - 13 U 151/15; OLG Hamm, Beschluss vom 30. Dezember 2015 - 31 U 191/15, juris), vermag der Senat nicht zu folgen.
54 
Eine Analogie setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Vorliegen der vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassenen Lücke und ihre Planwidrigkeit muss dabei aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers - und das ist der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden könnte. Für eine Analogie ist weiter erforderlich, dass der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem gesetzlich geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Beschluss vom 20. November 2014 - IX ZB 16/14, WM 2015, 131).
55 
aa. Eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit liegt nicht vor. Dass vom Gesetz mit der Bestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB bei von herkömmlichen Darlehensverträgen abweichenden Bausparverträgen auch der erstmalige Eintritt der Zuteilungsreife erfasst werden sollte, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Der historische Gesetzgeber hat sich bei der Einführung des § 609a Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F., der Vorgängerbestimmung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB, von der zu diesem Zeitpunkt schon seit langem geltenden Vorschrift des § 18 Abs. 2 HypBG a.F. leiten lassen (BT-Drucks. 10/4741, S. 23, s. bereits oben unter II.2.b.aa [2]). Nach § 18 Abs. 2 S. 1 HypBG a.F. durfte das Recht der Rückzahlung nur bis zu einem Zeitraume von zehn Jahren ausgeschlossen werden. Nach Satz 2 dieser Bestimmung begann dieser Zeitraum mit der Auszahlung des Darlehens, im Falle der Auszahlung in Teilbeträgen mit der letzten Zahlung. Der 2. Halbsatz entspricht § 489 Abs. 1 Nr. 2 2. Hs. BGB.
56 
Nach der Gesetzesbegründung zur Einführung der Kündigungsrechte in § 609a BGB a.F. wollte der Gesetzgeber die zu weite Schuldnerschutzvorschrift des § 247 Abs. 1 BGB a.F. auf ein angemessenes Maß zurückführen und insbesondere im Bereich der festverzinslichen Kredite das Prinzip der vertraglichen Bindung und Risikozuweisung durchsetzen. Dem widersprach das freie Kündigungsrecht nach § 247 BGB a.F. bei einem Zinssatz von mehr als 6 % unabhängig von der Marktentwicklung. Der Gesetzgeber hat bei dieser Gelegenheit - ohne nähere Begründung - die Vorschrift des § 18 Abs. 2 HypBG auf sämtliche festverzinslichen Kredite ausgedehnt (BT-Drucks. 10/4741, S. 22). Ziel war also im Wesentlichen nicht die von der Beklagten vertretene Ausweitung, sondern die Begrenzung der Kündigungsmöglichkeiten.
57 
Dass insoweit nicht eine vom Gesetzgeber nicht geplante, sondern vielmehr eine bewusste Regelungslücke vorliegt, ist insbesondere an der durch Gesetz vom 21. Dezember 2015 erfolgten Änderung des Bausparkassengesetzes ersichtlich. In Kenntnis der Kleine[n] Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 4. Februar 2015 (BT-Drucks. 18/3944) sowohl bezüglich der Kündigungen von Bausparkassen infolge der durch die Niedrigzinsphase bedingten wirtschaftlichen Schwierigkeiten als auch bezüglich eines Kündigungsrechts nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB zehn Jahre nach Eintritt der Zuteilungsreife (Nr. 9), hat die Bundesregierung im Oktober 2015 den Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes der Bausparkassen vorgelegt (BT-Drucks. 18/6418). Dieser - durch den Gesetzgeber am 21. Dezember 2015 insoweit umgesetzte - Entwurf sah trotz der bestehenden Rechtsunsicherheit eine klarstellende oder verdeutlichende Ausweitung des „vollständigen Empfangs“ eines Darlehens auf den erstmaligen Eintritt der Zuteilungsreife in § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gerade nicht vor, obwohl Ziel u. a. die Verbesserung der Reaktionsmöglichkeiten auf die anhaltende Niedrigzinsphase war (BT-Drucks. 18/6418, S. 1). Die Bundesregierung sah ausweislich ihrer Antwort auf die Kleine Anfrage vom 4. Februar 2015 bzgl. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB keinen - klarstellenden - Handlungsbedarf (vgl. BT-Drucks. 18/4195, S. 3 zu Nr. 9).
58 
bb. Gleichfalls ist der rechtlich hier zu beurteilende Sachverhalt nicht mit dem gesetzlich geregelten Tatbestand vergleichbar. Das ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte den Schutz der Bausparergemeinschaft bemüht, einer Gemeinschaft, die gerade im Vergleich zu herkömmlichen Darlehensverträgen im Rahmen rechtlicher Beurteilungen andere Schlussfolgerungen zulässt (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360).
59 
cc. Es kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen, weil die Interessenabwägung keine Analogie rechtfertigt.
60 
(1) Der Zweck des Bausparvertrages ist aus Sicht des Bausparers der Erhalt eines zinsgünstigen, nur nachrangig zu besichernden Darlehens unterhalb des Marktniveaus. Die Voraussetzungen hierfür hat er durch die Leistung der vertraglichen Regelsparbeiträge an die Zweckgemeinschaft der Bausparer zu schaffen, für die er - nach der herkömmlichen Ausgestaltung - eine unterhalb des Marktniveaus liegende Habenverzinsung in Kauf zu nehmen hat. Dieses sich gegenseitig bedingende Wechselverhältnis zwischen Bauspareinlagen und Bauspardarlehen innerhalb der beschränkten Personengruppe der Bausparer ist maßgebend für das Bauspargeschäft und wird in § 1 Abs. 1 und 2 BauSparkG definiert (Schäfer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz, 5. Aufl. § 1 Anm. 1). Die charakteristische Prägung des Bauspargeschäfts ergibt sich zusätzlich aus der Vertragszweckbestimmung des § 1 ABB sowie den Erläuterungen zu den Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge II, die auf das zinsgünstige Bauspardarlehen auf Grund von bedingungsgemäßen Ansparleistungen hinweisen.
61 
(2) Es lässt sich nicht mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang bringen, das „charakteristische gemeinsame Sparziel“ des Bausparvertrages lediglich mit der Erlangung der „Möglichkeit der Ausübung der Option zur Erlangung eines Bauspardarlehens“ zu definieren, wie die Beklagte meint.
62 
(a) Aus § 1 Abs. 2 BauSparkG ergibt sich keine einschränkende Zweckbestimmung. Zwar ist nach der dort enthaltenen Legaldefinition Bausparer, wer mit einer Bausparkasse einen Vertrag schließt, durch den er nach Leistung von Bauspareinlagen einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens erwirbt (Bausparvertrag). Diese Vorschrift darf aber nicht isoliert als allein Zweck bestimmend herangezogen werden (so aber Mülbert/Schmitz, FS Horn, aaO, S. 786; Staudinger/Mülbert, aaO, § 488 Rn. 550). Mit der Formulierung, der Bausparer erwerbe einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens, bringt der Gesetzgeber vielmehr zum Ausdruck, dass, anders als bei einem gewöhnlichen Darlehen oder einem Forward-Darlehen, der Darlehensauszahlungsanspruch nicht bereits mit Vertragsschluss begründet wird, sondern von der bausparvertragstypischen Ansparleistung des Bausparers und den Sparleistungen des Kollektivs abhängig ist. Insbesondere ist § 1 Abs. 2 BauSparkG im Zusammenhang mit der zentralen Begriffsbestimmung des Bauspargeschäfts in § 1 Abs. 1 BauSparkG (s.o.) sowie der damit bezweckten Wohnungsbauförderung (§ 1 Abs. 3 BauSparkG) zu sehen. Er ergänzt lediglich die tatsächlich begriffsprägende Vorschrift des § 1 Abs. 1 BauSparkG.
63 
Auch die Gesetzesmaterialien geben für die einschränkende Zweckbestimmung keinen Anhaltspunkt. Die Gesetzesbegründung zum Bauspargesetz (BT-Drucks. VI/1900, S. 9 ff.) beschreibt das Wesen des Bauspargeschäfts in der Ansammlung von Kapital zur nachstelligen Finanzierung des Wohnungsbaus. Als charakteristisch wird das Kollektiv, also die Geschlossenheit des Personenkreises beschrieben, deren Mitglieder zunächst bis zur Auszahlung des Bausparguthabens Gläubiger und später nach Zuteilung des Bauspardarlehens Schuldner der Bausparkasse werden. Dabei betont der Gesetzgeber das Wechselverhältnis von Verzicht auf einen nicht marktgerechten Einlagenzins zu Gunsten eines niedrigen Darlehenszinses. Das Entstehen des bedingten Anspruchs auf ein Bauspardarlehen nach Eintritt der Zuteilungsreife wird nicht als Zwischenziel erwähnt. Es wird auf den Auszahlungszeitpunkt abgestellt. Dem entspricht § 5 Abs. 1 S. 2 ABB.
64 
(b) Die Auffassung der Beklagten, Zweck des Bauspargeschäfts sei lediglich die Erlangung des Optionsrechts, anstelle des Darlehens selbst, widerspricht zudem dem von ihr in § 1 ABB selbst definierten Vertragszweck. Ihre Auffassung beachtet nicht die Nachteile des Bausparers bei der Hinnahme einer unterhalb des Marktniveaus liegenden Verzinsung des Bausparguthabens. Hierzu ist der Bausparer bereit, weil ihm die daraus resultierenden Vorteile der Zweckgemeinschaft der Bausparer zugutekommen. Anschließend kann er ein zinsgünstiges Bauspardarlehen unterhalb des Marktniveaus nutzen. Der Anspruch auf Abschluss eines Darlehensvertrages selbst stellt daher noch nicht den wirtschaftlichen Ausgleich für die bereits in der Ansparphase hingenommenen wirtschaftlichen Nachteile dar.
65 
(c) Der Erhalt eines Anspruchs auf ein Darlehen ist lediglich ein notwendiges Zwischenziel. Dem kommt entgegen der Auffassung der Beklagten (so auch Edelmann/Suchowerskyj, BB 2015, 1800) keine überragende Bedeutung im Sinne einer Zweckerreichung zu. Dies folgt aus den Besonderheiten der Vergabe der Bauspardarlehen aus den begrenzten Mitteln des Kollektivs der Bausparer.
66 
Gemäß § 4 Abs. 5 BauSparkG können sich Bausparkassen vor Zuteilung eines Bausparvertrages nicht verpflichten, die Bausparsumme zu einem bestimmten Zeitpunkt auszuzahlen. Die Bausparkasse kann erst dann Bauspardarlehen ausreichen, wenn ihr von den Mitgliedern des Bausparkollektivs ausreichend Mittel zur Verfügung gestellt wurden. Die Mindestwartezeit lässt sich anhand der Bausparbedingungen errechnen. Bei dem vertraglich vereinbarten Regelsparbeitrag in Höhe von 4,2 Promille der Bausparsumme (§ 5 Abs. 1 S. 1 ABB) sowie einem Mindestsparguthaben von 40 % der Bausparsumme als Zuteilungsvoraussetzung (§ 11 Abs. 1 lit. b ABB) dauert die Ansparphase auch unter Berücksichtigung der Guthabenzinsen von 3 % p.a. (§ 6 Abs. 1 ABB) etwas mehr als sieben Jahre. Diese bausparvertragstypische, regelmäßig mehrjährige Wartezeit bringt es mit sich, dass der Bausparer bei Vertragsabschluss noch nicht absehen kann, wann ihm ein Bauspardarlehen gewährt werden kann (BT-Drucks. VI/1900, S. 10ff.). Ihm ist eine verlässliche Planung nicht möglich.
67 
Zudem besteht eine auf wohnungswirtschaftliche Maßnahmen beschränkte Verwendungsmöglichkeit des Darlehens, § 1 Abs. 2 ABB. Für den Bausparer besteht somit das Risiko, dass ihm die angebotene Zuteilung der Bausparsumme zeitlich ungelegen kommt, weil sein geplanter Verwendungszweck sich zwischenzeitlich erledigt hat oder erst später ansteht. Daher besteht keine Pflicht zur Annahme der Zuteilung, worauf in den Erläuterungen zu den Allgemeinen Bausparbedingungen ausdrücklich hingewiesen wird.
68 
(3) Der Eintritt der Zuteilungsreife verschafft dem Bausparer nicht eine besondere Rechtsposition, mit der er die Bausparkasse unangemessen lange an einen bereits bei Vertragsschluss fest vereinbarten Guthabenzinssatz binden kann.
69 
Fehl geht das Argument der Beklagten, mit Erreichen der Zuteilungsreife könne der Bausparer seine Sparleistungen einstellen, aber gleichzeitig die Bausparkasse an die bei Vertragsabschluss fest vereinbarten Guthabenzinsen binden. Die ABB sehen kein Recht des Bausparers vor, die Regelsparbeiträge einzustellen (vgl. Senat, Urteil vom 17. Februar 2016 - 9 U 137/15). § 5 Abs. 1 ABB enthält die Verpflichtung des Bausparers, über den Eintritt der Zuteilungsreife hinaus und sogar noch nach der Annahme der Zuteilung die Regelsparbeiträge bis zum ersten Auszahlungszeitpunkt zu bezahlen. Die vereinzelt vertretene Auffassung, es bestehe keine Pflicht zur Zahlung der Regelsparbeiträge, der Sparer könne vielmehr die Zahlungen aussetzen oder der Höhe nach variieren (Laux, VW 1996, 328; Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen [BAKred], ZIP 1995, 691 [695]; Oiwoh, Zur Kündigung von Bausparverträgen im deutschen und österreichischen Recht, Diplomarbeit 2016, Graz, S. 9), trifft nicht zu. Bei der Zweckspargemeinschaft der Bausparer ist die Einzahlung der Sparbeiträge Hauptleistungspflicht der Bausparer (Schäfer/Cirpka/Zehnder, aaO, § 5 Anm. 27; Staudinger/Mülbert, aaO, § 488 Rn. 542). Nur durch ihre Einlagenzahlungen ist die Ausreichung der Bauspardarlehen an andere Mitglieder möglich. Sie sind prägend für das Kollektivsystem zwischen Bausparern und Kreditnehmern (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 46; Schimansky/Bunte/Lwowski/Rümker/Winterfeld, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 124 Rn. 167). Die Regelung über die Verpflichtung zur Zahlung des Regelsparbeitrags in den ABB der Beklagten ist nach dem Wortlaut eindeutig als Vertragspflicht ausgestaltet (vgl. Senat, Urteil vom 17. Februar 2016 - 9 U 137/15). Systematisch regelt § 5 Abs. 1 ABB die Leistungspflicht. § 5 Abs. 2 ABB enthält die Möglichkeit des Bausparers, über den Regelsparbeitrag hinaus mit Zustimmung der Bausparkasse freiwillig höhere Sonderzahlungen zu leisten. § 5 Abs. 3 ABB enthält das Kündigungsrecht der Bausparkasse bei Nichtzahlung der Raten. Dadurch hat die Bausparkasse ein wirkungsvolles Instrument, die mit dem Vertrag vereinbarte Risikoverteilung hinsichtlich der Zinsentwicklung sowie der Verwendungseignung aufrechtzuerhalten. Das Recht des Bausparers, niedrigere Sparbeiträge zu zahlen oder die Zahlung einzustellen, ist in den ABB nicht vorgesehen und wäre mit dem ausdrücklich geregelten Kündigungsrecht der Bausparkasse unvereinbar. Von einer echten Leistungspflicht geht im Übrigen auch das Bausparkassengesetz aus. Nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 BauSparkG müssen die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge Bestimmungen über die Höhe und Fälligkeit der Leistungen des Bausparers sowie über die Rechtsfolgen, die bei Leistungsverzug eintreten, enthalten.
70 
(4) Eine analoge Anwendung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB scheidet hier zudem aus, weil selbst bei fiktiver Gleichstellung des Darlehensempfangs mit dem Zeitpunkt der ersten Zuteilungsreife nach der bausparvertragstypischen Vertragsgestaltung eine überlange Zinsbindung der Bausparkasse von mehr als zehn Jahren nicht gegen ihren Willen eintreten kann.
71 
(a) Bei der vertragskonformen Durchführung des Bausparvertrages ist eine Bindung der Bausparkasse von mehr als zehn Jahren nach erstmaliger Erlangung der Zuteilungsreife ausgeschlossen. Die längste vertragliche Laufzeit nach Zuteilungsreife für das hier als Darlehen zu wertende Bausparguthaben lässt sich anhand der Höhe des Regelsparbeitrags, des Habenzinssatzes und des Mindestsparguthabens ermitteln. Bei der geschuldeten monatlichen Sparzahlung in Höhe von 4,2 Promille der Bausparsumme gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 ABB und einem Habenzinssatz von 3 % p.a. gemäß § 6 Abs. 1 ABB beträgt die maximale Laufzeit bis zur Vollbesparung der Bausparsumme ca. 16 Jahre. Die Zuteilungsreife bei einem vertraglichen Mindestsparguthaben von 40 % der Bausparsumme (§ 11 Abs. 1 lit. b ABB) tritt nach etwas mehr als sieben Jahren ein. Die Bausparkasse ist bei vertragsmäßiger Durchführung ab Zuteilungsreife längstens neun Jahre gebunden. Im Falle einer vorherigen Annahme der Zuteilung endet die Verzinsungspflicht gemäß § 6 Abs. 2 S. 3 ABB vorzeitig spätestens mit Ablauf des Monats der Bereitstellung. Damit ist das Darlehen zinslos.
72 
(b) Die von der Beklagten zur Begründung der Analogie angeführte überlange Zinsbindung der Bausparkasse von mehr als zehn Jahren kann nur bei einer Einstellung der Zahlung der Regelsparbeiträge entstehen. Diese stellt aber ein vertragswidriges Verhalten des Bausparers dar, welches die Bausparkasse nach § 5 Abs. 3 ABB zur Kündigung berechtigt. Die eigenmächtige Abweichung des Bausparers vom Vertrag ist kein bausparvertragstypisches Risiko, dem mit einer analogen Anwendung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB begegnet werden müsste.
73 
(aa) Das Ruhenlassen eines zuteilungsreifen Bausparvertrages ist nicht charakteristisch für das Bauspargeschäft. Es lässt sich weder den gesetzlichen Vorschriften noch den ABB entnehmen. Die Einsammlung von Kapital, um den Bausparern schnellstmöglich Bauspardarlehen aus Mitteln des Kollektivs zur Verfügung stellen zu können, gehört zum Wesen des Bausparvertrages (BT-Drucks. IV/1900, S. 11). Die Einstellung der Sparleistungen widerspricht dem. Es mag zwar ständige Praxis der Bausparkassen sein, die Einstellung der Zahlung der Regelsparbeiträge nach erstmaliger Zuteilungsreife hinzunehmen. Hieraus lassen sich aber keine rechtlichen Schlüsse ziehen. Diese Praxis kann der Bausparkasse mangels Vertragsänderung nicht einseitig aufgedrängt werden. Sie hat vielmehr einen Anspruch auf Zahlung der Regelsparbeiträge (vgl. bereits oben unter II.2.b.bb [3]).
74 
(bb) Allerdings entsprach die Einstellung der Regelsparbeiträge in der Vergangenheit dem Interesse der Bausparkassen. Außerhalb der gegenwärtigen Niedrigzinsphase war das Ruhenlassen der zuteilungsreifen Bausparverträge für die Bausparkasse günstig, da ihr die Mittel zur Zuteilung anderer Bauspardarlehen zur Verfügung blieben und sie aus der Zinsdifferenz zu den Zinssätzen der ausgereichten Bauspardarlehen risikolos Erträge erwirtschaften konnte. Lange Zeit lagen zudem die Habenzinssätze unterhalb des Marktniveaus. Zudem dürfte diese Praxis die Attraktivität des Bausparens gesteigert und die Werbung neuer Bausparer erleichtert haben.
75 
Weiter war während des Ruhens des Bausparvertrages für die Bausparkasse das noch bestehende Zinsrisiko für die Restlaufzeit im Falle der Wiederaufnahme der Einzahlungen jederzeit überschaubar. Sie war dadurch in der Lage, durch Aufforderung des Bausparers, seinen Einzahlungspflichten wieder nachzukommen, den Vertrag wieder in Vollzug zu setzen. Damit konnte sie das mit dem Vertrag von vornherein übernommene Zinsänderungsrisiko und die faktische Verlängerung der Zinsbindung jederzeit steuern. Sie hatte es also in der Hand, eine Zinsbindung von mehr als zehn Jahren zu vermeiden.
76 
d. Die Beklagte kann die Kündigung auch nicht auf § 490 Abs. 3, §§ 314, 313 Abs. 3 BGB stützen (zum Verhältnis der Bestimmungen zueinander vgl. Senat, Urteil vom 23. September 2015 - 9 U 31/15, WM 2016, 311, Rn. 147).
77 
aa. Zu Recht beruft sich die Beklagte in der Berufung nicht mehr auf ein Kündigungsrecht aus § 490 Abs. 3, § 314 BGB. Nach § 314 BGB ist eine Kündigung zulässig, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Wie bereits ausgeführt, stellt die Nichtabnahme des Bauspardarlehens kein vertragswidriges Verhalten des Bausparers dar. Hinsichtlich der Nichtzahlung der Regelsparbeiträge hat die Bausparkasse ein spezielleres Kündigungsrecht aus § 5 Abs. 3 ABB, dessen Voraussetzungen nicht vorliegen. Die Schaffung der Kündigungsvoraussetzungen und die sich daran anschließende Möglichkeit der Ausübung dieses Kündigungsrechts ist ihr zuzumuten. Die Nichtausübung in der Vergangenheit beruhte auf einer eigenen freien Entscheidung.
78 
bb. Auch aus § 490 Abs. 3, § 313 Abs. 3 BGB ergibt sich ein Kündigungsrecht nicht. Nach § 313 BGB kann eine Vertragsanpassung verlangt werden, wenn sich die Umstände, die Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben, die Parteien deshalb den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten und das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist. Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (statt aller BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 235/09, juris). Diese Vorstellungen müssen sich als falsch herausgestellt haben. Die Parteien müssten, wenn sie dies vorausgesehen hätten, den Vertrag anders geschlossen haben (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, WM 2014, 134). Eine Anpassung des Vertrages kann zudem nur gefordert werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Bei der Auflösung eines Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB handelt es sich um eine von vornherein auf besondere Ausnahmefälle beschränkte rechtliche Möglichkeit, die zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweisbar erscheinen muss (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 210/12 NZG 2014, 1036). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
79 
(1) Die Geschäftsgrundlage wäre nicht entfallen, wenn die Klägerin ihre Absicht zur Inanspruchnahme des Bauspardarlehens endgültig aufgegeben hätte. Zwar war Vertragszweck nach § 1 BauSparkG, § 1 ABB die Erlangung von Mitteln zur wohnwirtschaftlichen Verwendung (s. bereits oben unter II.2.c.cc.[2][c]). Doch ist zum einen die Beklagte hinsichtlich dieses Vorbringens beweisfällig geblieben. Zum anderen ist der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage nicht allein aus der über zehn Jahre dauernden nicht erfolgten Inanspruchnahme des Bauspardarlehens abzuleiten. Schon der seit Abschluss des Bausparvertrages bis zur Zuteilungsreife vergehende Zeitraum legt es angesichts der Notwendigkeit der wohnwirtschaftlichen Verwendung des Bauspardarlehens nahe, dass aufgrund veränderter Umstände das Bauspardarlehen nicht in Anspruch genommen wird. Auch für diesen Fall ist nach der vertraglichen Vereinbarung die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses vorgesehen, mithin eine Risikoverteilung vorgenommen worden.
80 
(2) Die Geschäftsgrundlage wäre auch nicht entfallen, wenn das Gleichgewicht zwischen Bauspareinlagen und -darlehen mit der Folge dauerhaft gestört wäre, dass die Beklagte ihre Verpflichtungen nicht mehr erfüllen könnte. Die Beklagte hat über den gesetzlich vorgegebenen Rahmen hinaus insoweit das vertragsspezifische Risiko übernommen, was ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht als unzumutbar erscheinen lässt. Eine solche vertragliche Risikoübernahme schließt die Rechte aus § 313 BGB regelmäßig aus (BGH, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 176/12, NJW 2014, 2177). Eine Abweichung hiervon ist hier nicht geboten. Es hätte der Beklagten oblegen, von der bestehenden Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Risiko der Zinsentwicklung durch eine geeignete Vertragsgestaltung anders zu gewichten oder ihre vereinbarten Rechte auszuüben.
81 
3. a. Die Verpflichtung zur Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren folgt aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB, weil die Beklagte durch die unberechtigte Kündigung ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat.
82 
b. Die notwendigen Rechtsverfolgungskosten betragen unter Berücksichtigung einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr, einer Auslagenpauschale von 20,00 EUR und der Umsatzsteuer insgesamt 413,64 EUR, weil für die Gebührenrechnung ein Gegenstandswert von 3.167,66 EUR anzusetzen ist.
83 
aa. Der Gegenstandswert für die vorgerichtlichen Anwaltskosten ist gemäß § 23 Abs. 3 RVG i. V. m. § 48 GKG, § 3 ZPO nach dem maßgeblichen wahren Interesse der Klägerin an dem Urteil (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juni 1976 - VI ZR 154/75) zu schätzen.
84 
bb. Bei der Klage auf Feststellung des Fortbestehens eines Bausparvertrages kommt es dem Kläger hinsichtlich des Bausparguthabens nicht auf den Rückerhalt oder die eigene Nichtzahlung eines Kapitalbetrages in Höhe des Guthabens an, sondern auf den fortgesetzten Erhalt des vereinbarten Entgelts für die Kapitalüberlassung. Im Rahmen der Feststellungsklage kann zudem der Gedanke des § 9 ZPO berücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 30. April 2008 - III ZR 202/07, juris, Rn. 2; MünchKommZPO/Wöstmann, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 2). Soweit § 9 ZPO voraussetzt, dass das Stammrecht selbst im Streit ist (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 9 Rn. 1; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11. April 2005 - 17 W 21/05), ist diese Voraussetzung hier erfüllt, da die Feststellung des Fortbestands des Bausparvertrages die des Bezugsrechts des Bausparers für die künftigen Zinsen umfasst. Diesbezüglich ist daher der 3,5-fache Jahreszins aus dem Bausparguthaben bei Mandatierung anzusetzen.
85 
cc. Neben dem Zinsinteresse ist auch das mögliche Interesse des Klägers am Erhalt des Bauspardarlehens in Höhe der Differenz zwischen der Bausparsumme und dem angesparten Guthaben zu berücksichtigen. Dieses besteht alternativ zum Zinsinteresse, weil die Inanspruchnahme des Darlehens die Verzinsungspflicht des Bausparguthabens entfallen lässt. Wegen des Alternativverhältnisses der Interessen des Bausparers und der Ungewissheit, ob das Bauspardarlehen in Anspruch genommen wird, hält es der Senat im Rahmen der Feststellungsklage für gerechtfertigt, das wirtschaftliche Interesse beider Ansprüche zu kumulieren und sie mit einem Abschlag von 50% zu berücksichtigen.
86 
dd. Die Zinserwartung aus dem zum Zeitpunkt der Mandatierung bestehenden Bausparguthaben in Höhe von 15.772,48 EUR betrug bei einem Zinssatz von 3 % p.a. für einen Zeitraum von 3,5 Jahren 1.656,11 EUR. Diese ist mit einem 50-prozentigen Abschlag mit einem Betrag von 828,06 EUR anzusetzen.
87 
Zum Zeitpunkt der Mandatierung bestand ein Darlehensanspruch in Höhe von 4.679,20 EUR, der ebenfalls mit 50 %, also 2.339,60 EUR, anzusetzen ist, woraus sich der Gegenstandswert von 3.167,66 EUR errechnet.
III.
88 
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2, § 269 Abs. 3 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Hinsichtlich der Streitwertbemessung wird auf die oben stehenden Ausführungen zum Gegenstandswert der vorgerichtlichen Anwaltskosten Bezug genommen. Durch den Instanzenzug haben sich keine wesentlichen Wertveränderungen ergeben.
89 
2. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung von den Hinweisbeschlüssen und Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm, Koblenz, Köln und Celle ab, die eine auf § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB gestützte Kündigung des Bausparvertrages für rechtmäßig halten.

(1) Bausparkassen sind Kreditinstitute, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, Einlagen von Bausparern (Bauspareinlagen) entgegenzunehmen und aus den angesammelten Beträgen den Bausparern für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen Gelddarlehen (Bauspardarlehen) zu gewähren (Bauspargeschäft). Das Bauspargeschäft darf nur von Bausparkassen betrieben werden.

(2) Bausparer ist, wer mit einer Bausparkasse einen Vertrag schließt, durch den er nach Leistung von Bauspareinlagen einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens erwirbt (Bausparvertrag). Ein Bausparvertrag kann auch als Altersvorsorgevertrag im Sinne des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322), zuletzt geändert durch Artikel 2 Absatz 8 des Gesetzes vom 1. April 2015 (BGBl. I S. 434), in der jeweils geltenden Fassung abgeschlossen werden. Jeder Bausparer einer Bausparkasse ist Mitglied einer Zweckspargemeinschaft (Kollektiv).

(3) Wohnungswirtschaftliche Maßnahmen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
die Errichtung, Beschaffung, Erhaltung und Verbesserung von überwiegend zu Wohnzwecken bestimmten Gebäuden und von Wohnungen, insbesondere von Eigenheimen und Eigentumswohnungen, sowie der Erwerb von Rechten zur dauernden Nutzung von Wohnraum,
2.
die Errichtung, Beschaffung, Erhaltung und Verbesserung von anderen Gebäuden, soweit sie Wohnzwecken dienen,
3.
der Erwerb von Bauland und Erbbaurechten zur Errichtung von überwiegend zu Wohnzwecken bestimmten Gebäuden,
4.
der Erwerb von Bauland und Erbbaurechten zur Errichtung anderer Gebäude hinsichtlich des Anteils, der dem Verhältnis des zu Wohnzwecken bestimmten Teils des auf dem Grundstück zu errichtenden Gebäudes zum Gesamtgebäude entspricht,
5.
Maßnahmen zur Erschließung und zur Förderung von Wohngebieten,
6.
die Ablösung von Verbindlichkeiten, die zur Durchführung von Maßnahmen nach den Nummern 1 bis 5 eingegangen worden sind,
7.
die Ablösung von Verbindlichkeiten, die auf einem überwiegend Wohnzwecken dienenden Grundstück ruhen.
Als wohnungswirtschaftliche Maßnahmen gelten die Ablösung von Verbindlichkeiten, die zur Leistung von Bauspareinlagen eingegangen worden sind, sowie gewerbliche Bauvorhaben und der Erwerb gewerblicher Bauwerke, wenn sie dazu bestimmt sind, zur Versorgung von Wohngebieten beizutragen.

(4) Die kollektiv bedingte Zinsspanne ist der Quotient aus dem kollektiv bedingten Zinsüberschuss und dem Jahresdurchschnittsbestand an Bauspareinlagen. Der kollektiv bedingte Zinsüberschuss ist die Summe der Erträge aus Bauspardarlehen und der nicht in Bauspardarlehen angelegten Bauspareinlagen abzüglich des Zinsaufwands für Bauspareinlagen.

(5) Zuteilung ist die Bereitstellung des Bausparguthabens und des Bauspardarlehens aus der zur Verfügung stehenden Zuteilungsmasse nach Erreichen der vertraglich vereinbarten Zuteilungsvoraussetzungen.

(6) Zuteilungsmasse ist die Summe aus den Bauspareinlagen, den Mitteln, die zur Gewährung von Bauspardarlehen zugeführt worden sind, und dem Fonds zur bauspartechnischen Absicherung im Sinne des § 6 Absatz 2, abzüglich der Summe der gewährten Bauspardarlehen.

(7) Kollektivmittel sind die Summe aus Bauspareinlagen und dem Fonds zur bauspartechnischen Absicherung im Sinne des § 6 Absatz 2.

(8) Wartezeit ist der Zeitraum vom Beginn des Bausparvertrages bis zur Zuteilung.

(9) Aufsichtsbehörde ist die Behörde im Sinne des § 1 Absatz 5 des Kreditwesengesetzes.

(10) Das Recht der Länder, den öffentlich-rechtlichen Bausparkassen besondere Aufgaben für den Wohnungsbau oder sonstige öffentliche Aufgaben zu übertragen, bleibt unberührt.

(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,

1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen;
2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.

(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger jeweils zur Hälfte

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


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