Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 30. Aug. 2016 - I-21 U 8/16

ECLI:ECLI:DE:OLGD:2016:0830.I21U8.16.00
bei uns veröffentlicht am30.08.2016

Tenor

Die Berufung der Kläger vom 20.1.2016 gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 22.12.2015 - Zivilkammer - (Az. 1 O 51/12) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger als Gesamtschuldner.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind (wegen der Kosten) ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H. von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H. von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.


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Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung


Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis


In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts


(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 517 Berufungsfrist


Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 546 Begriff der Rechtsverletzung


Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 264 Keine Klageänderung


Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes1.die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;2.der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert od

Zivilprozessordnung - ZPO | § 767 Vollstreckungsabwehrklage


(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen. (2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf

Zivilprozessordnung - ZPO | § 794 Weitere Vollstreckungstitel


(1) Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt:1.aus Vergleichen, die zwischen den Parteien oder zwischen einer Partei und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes vo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2.nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforde

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 779 Begriff des Vergleichs, Irrtum über die Vergleichsgrundlage


(1) Ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird (Vergleich), ist unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sach

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 637 Selbstvornahme


(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 795 Anwendung der allgemeinen Vorschriften auf die weiteren Vollstreckungstitel


Auf die Zwangsvollstreckung aus den in § 794 erwähnten Schuldtiteln sind die Vorschriften der §§ 724 bis 793 entsprechend anzuwenden, soweit nicht in den §§ 795a bis 800, 1079 bis 1086, 1093 bis 1096 und 1107 bis 1117 abweichende Vorschriften enthalt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 642 Mitwirkung des Bestellers


(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen. (2) Die Höhe d

Zivilprozessordnung - ZPO | § 414 Sachverständige Zeugen


Insoweit zum Beweis vergangener Tatsachen oder Zustände, zu deren Wahrnehmung eine besondere Sachkunde erforderlich war, sachkundige Personen zu vernehmen sind, kommen die Vorschriften über den Zeugenbeweis zur Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 279 Mündliche Verhandlung


(1) Erscheint eine Partei in der Güteverhandlung nicht oder ist die Güteverhandlung erfolglos, soll sich die mündliche Verhandlung (früher erster Termin oder Haupttermin) unmittelbar anschließen. Andernfalls ist unverzüglich Termin zur mündlichen Ver

Zivilprozessordnung - ZPO | § 285 Verhandlung nach Beweisaufnahme


(1) Über das Ergebnis der Beweisaufnahme haben die Parteien unter Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln. (2) Ist die Beweisaufnahme nicht vor dem Prozessgericht erfolgt, so haben die Parteien ihr Ergebnis auf Grund der Beweisverhandlung

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Tenor

1.       Die Klage wird abgewiesen.

2.       Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern je zur Hälfte auferlegt.

3.       Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden

          Betrages vorläufig vollstreckbar.


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Tenor

Auf die Beschwerde und Erinnerung der Antragstellerin werden der Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – 3 B 749/09 – geändert, der Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 – 3 B 749/09 – aufgehoben und der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens in beiden Rechtszügen.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin hat am 09. Oktober 2009 auf dem Postweg beim Verwaltungsgericht Schwerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, mit dem sie die Zulassung zum Studium der Zahnmedizin an der Universität Rostock zum Wintersemester 2009/2010 verfolgt hat. Noch am selben Tag – um 11.18 Uhr – ist per Telefax der Schriftsatz der Antragstellerin beim Verwaltungsgericht eingegangen, mit dem sie die Rücknahme ihres Antrages erklärt hat. Eine Eingangsverfügung des Gerichts ist in der Gerichtsakte nicht enthalten, eine Zustellung der Antragsschrift nicht erfolgt. Mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt. Eine gerichtliche Verfügung betreffend die Übersendung des Einstellungsbeschlusses an die Beteiligten enthält die Gerichtsakte nicht.

2

Veranlasst durch krankheitsbedingte Personalengpässe und mehrere Hundert NC-Verfahrenseingänge binnen weniger Wochen ist es auf der Serviceeinheit bzw. Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts zu einem Bearbeitungsstau gekommen. Aus diesem Grund sind Antragsschrift, Rücknahmeerklärung und Einstellungsbeschluss erst unter dem 12. April 2010 an den Antragsgegner übersandt worden.

3

Bereits zuvor ist der Kammervorsitzende beim Verwaltungsgericht – ausweislich des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – mit der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners „übereingekommen, ihr vorab einen Ausdruck der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts zur Verfügung zu stellen“. In diese Liste waren zwischenzeitliche Antragsrücknahmen mangels Bearbeitung in der Serviceeinheit nicht eingetragen. Ein Ausdruck der Liste befindet sich nicht bei der Gerichtsakte bzw. Generalakte. Mit einer bei der Generalakte befindlichen ausgedruckten E-Mail vom 18. November 2009 hat sich die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners für die Übersendung der Liste bedankt. Mit am 04. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners dessen Vertretung angezeigt und die Zurückweisung des Antrags beantragt.

4

Am 07. Mai 2010 hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners beim Verwaltungsgericht einen Kostenfestsetzungsantrag gestellt und den festzusetzenden Betrag mit 489,45 EUR beziffert. Entsprechend hat die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 die von der Antragstellerin zu erstattenden Kosten festgesetzt. Nach Zustellung des Beschlusses am 15. Juni 2010 hat die Antragstellerin am 18. Juni 2010 Erinnerung gegen denselben eingelegt. Mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss vom 21. März 2011 hat das Verwaltungsgericht die Erinnerung zurückgewiesen. Der Beschluss ist der Antragstellerin am 04. April 2011 zugestellt worden. Am 06. April 2011 hat sie gegen ihn Beschwerde eingelegt.

II.

5

Die Beschwerde, über die der Senat in der Besetzung mit drei Berufsrichtern entscheidet (vgl. OVG Greifswald, Beschl. v. 09.11.2007 – 1 O 121/07 –, juris; VGH Mannheim, Beschl. v. 06.11.2008 – NC 9 S 2614/08 –, juris, m. w. N.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.06.2007 – 2 OA 433/07 –, NVwZ-RR 2007, 816 – zitiert nach juris), hat Erfolg. Sie ist ebenso zulässig und begründet wie die mit ihr weiter verfolgte Erinnerung; infolgedessen ist der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss in Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts aufzuheben sowie der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückzuweisen.

6

Die fristgerecht erhobene Beschwerde (§§ 146, 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere ist der Beschwerdewert von 200 EURO (§ 146 Abs. 3 VwGO) erreicht. Auch wenn insoweit in der Beschwerdebegründung teilweise missverständliche Ausführungen enthalten sind, ist unzweifelhafter Gegenstand des Beschwerde- und Erinnerungsverfahrens der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 und nicht etwa die unanfechtbare (vgl. § 158 Abs. 2 VwGO) Kostenentscheidung im Einstellungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2009.

7

Das Verwaltungsgericht hat die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 zu Unrecht zurückgewiesen. Die nach den §§ 164, 165 und 151 VwGO zulässige – insbesondere fristgemäß erhobene – Erinnerung ist begründet, die geltend gemachte Verfahrensgebühr zuzüglich Nebenkosten und Steuern vorliegend nicht erstattungsfähig.

8

Nach § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO – wie es auch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO für den Zivilprozess vorschreibt – sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts stets erstattungsfähig. Das Gesetz sieht weder nach seinem eindeutigen Wortlaut und seiner Systematik noch nach Sinn und Zweck der getroffenen Regelung vor, dass bei der Kostenfestsetzung die Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts geprüft und zum Maßstab für die Erstattungsfähigkeit der Kosten gemacht wird. Nur für die Erstattungsfähigkeit von Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten im Vorverfahren sieht § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO eine Notwendigkeitsprüfung durch das Gericht vor. Diese Sonderstellung der Rechtsanwälte liegt begründet in dem Interesse der Rechtspflege an der Vertretung der Beteiligten durch die hierzu nach § 3 Abs. 1 BRAO besonders berufenen Personen. § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO gilt auch zu Gunsten von Behörden als Beteiligte eines Verwaltungsprozesses. Auch sie können sich im Prozess durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, dessen Gebühren und Auslagen dann ohne Weiteres erstattungsfähig sind. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Behörde selbst über eigene juristisch geschulte Bedienstete verfügt, die den Prozess für sie hätten führen können (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, NVwZ 2006, 1300 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; VG Hannover, Beschl. v. 26.11.2007 – 8 C 4505/07 –, juris).

9

Nur in restriktiv zu behandelnden Ausnahmefällen findet trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts eine Kostenerstattung nicht statt. Dies gilt etwa bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten (Verstoß gegen Treu und Glauben) sowie bei einem offensichtlichen Verstoß gegen den das gesamte Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, und wird von der Rechtsprechung insbesondere auch für den Fall angenommen, dass die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem konkreten Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan ist, dem Gegner Kosten zu verursachen, etwa wenn die Vertretungsanzeige erst nach unstreitig eingetretener objektiver Erledigung der Hauptsache erfolgt, obwohl nur noch die Abgabe entsprechender prozessualer Erklärungen durch die hinsichtlich der zu erwartenden Kostenentscheidung kundigen Beteiligten aussteht (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, a. a. O.; Beschl. v. 28.02.1991 – NC 9 S 98/90 –, NVwZ 1992, 388 – zitiert nach juris; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, NVwZ-RR 2004, 155 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.03.2010 – OVG 1 K 8.10 –, juris; Beschl. v. 24.04.2009 – OVG 1 K 17.08 –, juris; Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; VG Berlin, Beschl. v. 16.06.2010 – 14 KE 2.05 –, juris; Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris). Insoweit fließt auch der Aspekt der Notwendigkeit im Sinne von § 162 Abs. 1 VwGO in die Auslegung des § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO wieder mit ein (OVG Berlin, Beschl. v. 07.02.2001 – 3 K 17/00 –, NVwZ-RR 2001, 613; Beschl. v. 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

10

Es ist dabei für die Beurteilung der Rechtsmissbräuchlichkeit nicht maßgeblich, ob der Prozessgegner oder das Gericht die Tätigkeit des bevollmächtigten Anwalts für nutzlos halten, sondern ob sie für die von ihm vertretene Partei in dem konkreten Verfahren von Nutzen ist. Letzteres wird zur Vermeidung eines unangemessenen und vom Gesetz für den Regelfall nicht vorgesehenen Eindringens in das Vertretungsverhältnis vermutet und kann nur dann zur Verhinderung einer rechtsmissbräuchlichen Kostenverursachung verneint werden, wenn nach den äußeren Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach dem Stand des Streitverfahrens, das Gegenteil offen zutage tritt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

11

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes ist nach Überzeugung des Senats vorliegend ein Ausnahmefall gegeben, in dem die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners gegen den das Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, verstoßen hat und für ihn offensichtlich nutzlos sowie objektiv nur dazu angetan war, dem Gegner Kosten zu verursachen. Zu dieser Schlussfolgerung führen den Senat folgende Erwägungen: Die Antragsschrift und der die Antragsrücknahme enthaltende Schriftsatz sind am selben Tag beim Verwaltungsgericht eingegangen, wobei letzterer bereits am Vormittag dort vorgelegen hat. Bei der nach der Prozessordnung (§§ 85 Satz 1, 86 Abs. 4 Satz 3 VwGO; die Vorschriften gelten grundsätzlich auch für das Anordnungsverfahren, vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 123 Rn. 122) vorgesehenen Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts wären beide Schriftsätze deshalb (ebenso wie vermutlich der Einstellungsbeschluss) im ordentlichen Geschäftsgang gleichzeitig alsbald nach ihrem Eingang (bzw. der Beschlussfassung) an die mit einer alle Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend Human- und Zahnmedizin im Studienjahr 2009/2010 Generalprozessvollmacht – deren Wirksamkeit hier keiner weiteren Erörterung bedarf – ausgestattete Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners zugestellt bzw. übermittelt worden. Dann wäre es für den Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte offensichtlich gewesen, dass im Verhältnis zur Antragstellerin eine anwaltliche Vertretung objektiv für ihn bzw. ihren Mandanten keinen Nutzen mehr bringen konnte und in dem Verfahren – wenn er nicht ohnehin bereits mit übersandt worden wäre – lediglich noch ein gerichtlicher Einstellungsbeschluss zu erwarten gewesen wäre. Wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter – anders als im Regelfall – gleichzeitig mit der Kenntniserlangung von der Einlegung eines Rechtsbehelfs wusste oder hätte wissen müssen, dass der Rechtsbehelf zurückgenommen worden ist, liegt es auf der Hand bzw. tritt nach den äußeren Umständen des Einzelfalls offen zutage, dass prozessbezogene Tätigkeiten objektiv nicht mehr erforderlich sind und die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem betreffenden Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan wäre, dem Gegner Kosten zu verursachen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, a. a. O., juris Rn. 7).

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Blendet man im Weiteren nun zunächst aus, dass der Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte – auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg – zwischenzeitlich Kenntnis von dem Eingang des vorliegenden Verfahrens erhalten hat, wäre die Sachlage nicht anders gewesen. Dann hätte der Antragsgegner erstmalig und gleichzeitig – genau wie vorstehend durch die an sich seitens des Gerichts zu erwartende Vorgehensweise, die lediglich durch die damals schwierigen Bedingungen auf der Geschäftsstelle zunächst verhindert worden ist – aufgrund des gerichtlichen Übersendungsschreibens vom 12. April 2010 von Antragstellung und Antragsrücknahme (sowie vom Einstellungsbeschluss) Kenntnis erlangt. Auch zu diesem Zeitpunkt wäre im Sinne der vorstehenden Ausführungen davon auszugehen gewesen, dass eine anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner im Verhältnis zur Antragstellerin offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen wäre, der Gegnerin Kosten zu verursachen.

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Nicht anders verhält es sich unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners seitens des Gerichts nach Absprache mit dem Kammervorsitzenden eine Liste der bis zu dem betreffenden Zeitpunkt – Mitte November – eingegangenen Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung übermittelt worden ist, sie dadurch auch Kenntnis vom Eingang des Verfahrens der Antragstellerin erlangt und unter Vertretungsanzeige mit am 04. Dezember 2009 eingegangenem Schriftsatz einen Zurückweisungsantrag gestellt hat. Dieser Sachverhalt rechtfertigt gegenüber dem normalen, vorstehend erörterten Verfahrensgang ebenfalls keinen Kostenerstattungsanspruch des Antragsgegners gegen die Antragstellerin.

14

Die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners hat sich die entsprechende Kenntnis vom Eingang des Verfahrens nämlich auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg verschafft. Die Übersendung eines Ausdrucks der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts kann offensichtlich nicht der Antragszustellung nach Maßgabe von § 85 Satz 1 VwGO gleichgestellt bzw. zugerechnet werden. Da sich die betreffende Liste auf die Dokumentation des Eingangs der einzelnen Verfahren beschränkte, waren ihr keine Informationen zum Fortgang der Verfahren nach dem Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht zu entnehmen. Insbesondere mussten ihr dabei bereits vorliegende Antragsrücknahmen – wie hier – verborgen bleiben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erstellung der Liste – Mitte November 2009 – etwa wegen zwischenzeitlich im Nachrückverfahren vergebener Studienplätze eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit bestand, dass es zumindest schon vereinzelt zu Antragsrücknahmen gekommen war. Wenn die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners in dieser Situation ausschließlich gestützt auf die übermittelte, den Verfahrensstand nicht dokumentierende Eingangsliste flächendeckend in allen Verfahren schriftsätzliche Vertretungsanzeigen und Zurückweisungsanträge an das Verwaltungsgericht übersandt hat, musste sie folglich Gefahr laufen, dies auch in Verfahren zu tun, in denen hierfür – wie vorliegend – objektiv wegen zwischenzeitlicher Antragsrücknahme keine Veranlassung bestand, bzw. dies für den Antragsgegner bei objektiver Betrachtung nutzlos war. Dieses Risiko kann nicht der Antragstellerin zugerechnet werden, die für diesen Verfahrensverlauf keine Veranlassung gegeben hat. Das Risiko der objektiv nutzlosen anwaltlichen Vertretung fällt vielmehr unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls in die Sphäre des Antragsgegners. Dessen Prozessbevollmächtigte hat sich für die Beurteilung der Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung auf eine Verfahrenseingangsliste verlassen, die von der maßgeblichen Prozessordnung schon nicht vorgesehen ist und diese Beurteilung gerade nicht in allen Verfahren in hinreichender Weise ermöglichte. Sie hat gewissermaßen den „normalen Verfahrensweg“ wie vorstehend beschrieben ohne beachtlichen Grund „verlassen“. Das aus einer flächendeckend erfolgten Vertretungsanzeige samt Zurückweisungsantrag folgende Risiko, auch einzelne Verfahren zu erfassen, in denen insoweit keinerlei entsprechende Notwendigkeit bestand bzw. anzuerkennen war, hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners nach Lage der Dinge offensichtlich billigend in Kauf genommen bzw. auch in diesen Fällen die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung gewissermaßen „ins Blaue hinein“ bejaht. Diesem Risiko hätte sie im Sinne einer Obliegenheit ohne Weiteres entgehen können, wenn sie ausdrücklich nach etwaigen zwischenzeitlichen Antragsrücknahmen gefragt hätte.

15

Die vom Senat vorgenommene Risikozuweisung findet ihre Rechtfertigung zudem auch in folgenden Überlegungen: Auch wenn nachvollzogen werden kann, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners die damalige Situation im Verwaltungsgericht als misslich empfunden haben mag, ist doch in keiner Weise ersichtlich, dass der Antragsgegner oder seine Prozessbevollmächtigte zur Rechtswahrung, sei es in materieller oder in prozessualer Hinsicht, auf die mit dem Gericht vereinbarte Übersendung einer Verfahrenseingangsliste angewiesen gewesen wäre. Weder ist insoweit für den Antragsgegner ein beachtlicher rechtlicher Vorteil erkennbar noch gar ein rechtlicher Nachteil oder gar Rechtsverlust zu befürchten gewesen (vgl. zur Beachtlichkeit dieses Gesichtspunktes VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris), wenn er die später dann im normalen Geschäftsgang erfolgte Übersendung der Antragsschrift zugleich mit der Antragsrücknahme abgewartet hätte. Dies gilt etwa für seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Auf der Basis der betreffenden Liste war ihm zudem auch keine auf den Antragstellervortrag in den einzelnen Verfahren bezogene differenzierte Stellungnahme möglich. Anhaltspunkte für ein Bedürfnis des Antragsgegners zur vorsorglichen Wahrnehmung von Rechten mit Hilfe anwaltlicher Vertretung bestehen im Verhältnis zur Antragstellerin nicht.

16

Demzufolge bleibt als plausible Erklärung für die auf die übersandte Liste gestützte Vertretungsanzeige und den Zurückweisungsantrag nur die Annahme, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners damit Gebühreninteressen verfolgt hat, was letztlich in den Verfahren, in denen später die Antragszustellung erfolgte und der jeweilige Antrag aufrecht erhalten oder eine Antragsrücknahme erst nach erfolgter Zustellung erklärt worden ist, grundsätzlich legitim war, im vorliegenden Verfahren jedoch ausnahmsweise nicht.

17

An dieser Beurteilung ändert schließlich auch der Sachverhalt nichts, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners bereits im August 2009 beim Verwaltungsgericht eine allgemeine Prozessvollmacht zur Vertretung der Universität Rostock in sämtlichen Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend die Studiengänge Humanmedizin und Zahnmedizin im Wintersemester 2009/2010 vorgelegt hat. Ungeachtet der Frage nach deren Wirksamkeit – bzw. Relevanz, da diese nach Maßgabe des Übersendungsschreibens vom 14. August 2009 von der „Universität Rostock“, nicht jedoch vom Antragsgegner erteilt worden ist – konnte insoweit nicht etwa eine Vorverlagerung der Entstehung der Kostenerstattungspflicht der jeweiligen Antragsteller/Antragstellerinnen vor den Zeitpunkt der individualisierten Kenntnisnahme des Antragsgegners vom Umstand der Rechtshängigkeit (vgl. § 90 Abs. 1 VwGO) und der damit einhergehenden Begründung eines Bedürfnisses, anwaltliche Hilfe zur Rechtsverteidigung in Anspruch nehmen zu wollen, bewirkt werden. Eine andere Sichtweise wäre mit dem kostenrechtlichen Grundsatz, die Kosten in dem jeweiligen (Verwaltungs-) Streitverfahren so niedrig wie möglich zu halten, nicht vereinbar. Die im Verhältnis zu den jeweiligen Antragstellern erforderliche individuelle objektive Beurteilung der Notwendigkeit der Rechtsverteidigung mit Hilfe einer Rechtsanwältin setzt die Kenntnis des Antragsgegners von der Rechtshängigkeit des betreffenden Anordnungsantrages voraus. Es liegt auf der Hand, dass der Antragsgegner sich ohne eine solche Kenntnis von der Rechtshängigkeit eines konkreten Anordnungsverfahrens die Frage nach der entsprechenden Notwendigkeit gar nicht stellen konnte. Anderenfalls liefe auch das Kostenminderungsgebot im Falle der Erteilung einer Generalprozessvollmacht wie im vorliegenden Fall leer.

18

Welchen objektiven Nutzen die mit Generalprozessvollmacht erfolgte Beauftragung eine Rechtsanwalts in der vorliegenden Situation für den Antragsgegner aus der Sicht eines verständigen Beteiligten gehabt haben soll, ist nicht ersichtlich. Auch eine (organisatorische) „Entlastung“ der Hochschule tritt durch die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts nicht ein, weil nach der Antragsrücknahme keinerlei aktive Prozessführung oder ein sonstiges Tätigwerden durch den Antragsgegner erforderlich war. Zwar mögen durchaus außergerichtliche Kosten des Antragsgegners entstanden sein. Diese Kosten betreffen aber allein das Verhältnis zwischen ihm als Mandanten und der von ihm beauftragten Rechtsanwältin. Aus der Entstehung dieser Kosten kann nicht zugleich auf deren Erstattungsfähigkeit im Verhältnis zum Prozessgegner geschlossen werden. Es steht dem Antragsgegner zwar frei, der von ihm regelmäßig mandatierten Rechtsanwältin Generalprozessvollmacht zu erteilen und die Zustellung aller Eilanträge an diese zu erbitten, ggf. auch mit dem Ziel, jeglicher Befassung mit gerichtlichen Verfahren grundsätzlich enthoben zu sein. Jedoch trägt er in einem solchen Fall die Gefahr dafür, dass von der Generalbevollmächtigung auch Streitverfahren erfasst werden, die nur unter Verstoß gegen die Kostenminderungspflicht einem Anwalt übertragen werden können. Er kann sich seiner Verpflichtung zur Geringhaltung der Kosten im Einzelfall nicht dadurch entziehen, dass er vorab die Bearbeitung auch solcher Verfahren einer Anwältin überlässt, in denen kein Anlass zum Tätigwerden besteht (vgl. zum Ganzen VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; vgl. auch VG Berlin, Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris;).

19

Im Ergebnis der vorstehenden Gesamtbetrachtung steht deshalb im Sinne einer besonderen Ausnahme die Bewertung, dass die anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner durch seine Prozessbevollmächtigte im Verhältnis zur Antragstellerin insgesamt offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen ist, letzterer Kosten zu verursachen.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

21

Hinweis:

22

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

Tenor

Auf die Beschwerde und Erinnerung der Antragstellerin werden der Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – 3 B 749/09 – geändert, der Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 – 3 B 749/09 – aufgehoben und der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens in beiden Rechtszügen.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin hat am 09. Oktober 2009 auf dem Postweg beim Verwaltungsgericht Schwerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, mit dem sie die Zulassung zum Studium der Zahnmedizin an der Universität Rostock zum Wintersemester 2009/2010 verfolgt hat. Noch am selben Tag – um 11.18 Uhr – ist per Telefax der Schriftsatz der Antragstellerin beim Verwaltungsgericht eingegangen, mit dem sie die Rücknahme ihres Antrages erklärt hat. Eine Eingangsverfügung des Gerichts ist in der Gerichtsakte nicht enthalten, eine Zustellung der Antragsschrift nicht erfolgt. Mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt. Eine gerichtliche Verfügung betreffend die Übersendung des Einstellungsbeschlusses an die Beteiligten enthält die Gerichtsakte nicht.

2

Veranlasst durch krankheitsbedingte Personalengpässe und mehrere Hundert NC-Verfahrenseingänge binnen weniger Wochen ist es auf der Serviceeinheit bzw. Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts zu einem Bearbeitungsstau gekommen. Aus diesem Grund sind Antragsschrift, Rücknahmeerklärung und Einstellungsbeschluss erst unter dem 12. April 2010 an den Antragsgegner übersandt worden.

3

Bereits zuvor ist der Kammervorsitzende beim Verwaltungsgericht – ausweislich des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – mit der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners „übereingekommen, ihr vorab einen Ausdruck der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts zur Verfügung zu stellen“. In diese Liste waren zwischenzeitliche Antragsrücknahmen mangels Bearbeitung in der Serviceeinheit nicht eingetragen. Ein Ausdruck der Liste befindet sich nicht bei der Gerichtsakte bzw. Generalakte. Mit einer bei der Generalakte befindlichen ausgedruckten E-Mail vom 18. November 2009 hat sich die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners für die Übersendung der Liste bedankt. Mit am 04. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners dessen Vertretung angezeigt und die Zurückweisung des Antrags beantragt.

4

Am 07. Mai 2010 hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners beim Verwaltungsgericht einen Kostenfestsetzungsantrag gestellt und den festzusetzenden Betrag mit 489,45 EUR beziffert. Entsprechend hat die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 die von der Antragstellerin zu erstattenden Kosten festgesetzt. Nach Zustellung des Beschlusses am 15. Juni 2010 hat die Antragstellerin am 18. Juni 2010 Erinnerung gegen denselben eingelegt. Mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss vom 21. März 2011 hat das Verwaltungsgericht die Erinnerung zurückgewiesen. Der Beschluss ist der Antragstellerin am 04. April 2011 zugestellt worden. Am 06. April 2011 hat sie gegen ihn Beschwerde eingelegt.

II.

5

Die Beschwerde, über die der Senat in der Besetzung mit drei Berufsrichtern entscheidet (vgl. OVG Greifswald, Beschl. v. 09.11.2007 – 1 O 121/07 –, juris; VGH Mannheim, Beschl. v. 06.11.2008 – NC 9 S 2614/08 –, juris, m. w. N.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.06.2007 – 2 OA 433/07 –, NVwZ-RR 2007, 816 – zitiert nach juris), hat Erfolg. Sie ist ebenso zulässig und begründet wie die mit ihr weiter verfolgte Erinnerung; infolgedessen ist der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss in Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts aufzuheben sowie der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückzuweisen.

6

Die fristgerecht erhobene Beschwerde (§§ 146, 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere ist der Beschwerdewert von 200 EURO (§ 146 Abs. 3 VwGO) erreicht. Auch wenn insoweit in der Beschwerdebegründung teilweise missverständliche Ausführungen enthalten sind, ist unzweifelhafter Gegenstand des Beschwerde- und Erinnerungsverfahrens der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 und nicht etwa die unanfechtbare (vgl. § 158 Abs. 2 VwGO) Kostenentscheidung im Einstellungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2009.

7

Das Verwaltungsgericht hat die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 zu Unrecht zurückgewiesen. Die nach den §§ 164, 165 und 151 VwGO zulässige – insbesondere fristgemäß erhobene – Erinnerung ist begründet, die geltend gemachte Verfahrensgebühr zuzüglich Nebenkosten und Steuern vorliegend nicht erstattungsfähig.

8

Nach § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO – wie es auch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO für den Zivilprozess vorschreibt – sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts stets erstattungsfähig. Das Gesetz sieht weder nach seinem eindeutigen Wortlaut und seiner Systematik noch nach Sinn und Zweck der getroffenen Regelung vor, dass bei der Kostenfestsetzung die Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts geprüft und zum Maßstab für die Erstattungsfähigkeit der Kosten gemacht wird. Nur für die Erstattungsfähigkeit von Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten im Vorverfahren sieht § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO eine Notwendigkeitsprüfung durch das Gericht vor. Diese Sonderstellung der Rechtsanwälte liegt begründet in dem Interesse der Rechtspflege an der Vertretung der Beteiligten durch die hierzu nach § 3 Abs. 1 BRAO besonders berufenen Personen. § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO gilt auch zu Gunsten von Behörden als Beteiligte eines Verwaltungsprozesses. Auch sie können sich im Prozess durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, dessen Gebühren und Auslagen dann ohne Weiteres erstattungsfähig sind. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Behörde selbst über eigene juristisch geschulte Bedienstete verfügt, die den Prozess für sie hätten führen können (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, NVwZ 2006, 1300 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; VG Hannover, Beschl. v. 26.11.2007 – 8 C 4505/07 –, juris).

9

Nur in restriktiv zu behandelnden Ausnahmefällen findet trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts eine Kostenerstattung nicht statt. Dies gilt etwa bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten (Verstoß gegen Treu und Glauben) sowie bei einem offensichtlichen Verstoß gegen den das gesamte Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, und wird von der Rechtsprechung insbesondere auch für den Fall angenommen, dass die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem konkreten Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan ist, dem Gegner Kosten zu verursachen, etwa wenn die Vertretungsanzeige erst nach unstreitig eingetretener objektiver Erledigung der Hauptsache erfolgt, obwohl nur noch die Abgabe entsprechender prozessualer Erklärungen durch die hinsichtlich der zu erwartenden Kostenentscheidung kundigen Beteiligten aussteht (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, a. a. O.; Beschl. v. 28.02.1991 – NC 9 S 98/90 –, NVwZ 1992, 388 – zitiert nach juris; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, NVwZ-RR 2004, 155 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.03.2010 – OVG 1 K 8.10 –, juris; Beschl. v. 24.04.2009 – OVG 1 K 17.08 –, juris; Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; VG Berlin, Beschl. v. 16.06.2010 – 14 KE 2.05 –, juris; Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris). Insoweit fließt auch der Aspekt der Notwendigkeit im Sinne von § 162 Abs. 1 VwGO in die Auslegung des § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO wieder mit ein (OVG Berlin, Beschl. v. 07.02.2001 – 3 K 17/00 –, NVwZ-RR 2001, 613; Beschl. v. 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

10

Es ist dabei für die Beurteilung der Rechtsmissbräuchlichkeit nicht maßgeblich, ob der Prozessgegner oder das Gericht die Tätigkeit des bevollmächtigten Anwalts für nutzlos halten, sondern ob sie für die von ihm vertretene Partei in dem konkreten Verfahren von Nutzen ist. Letzteres wird zur Vermeidung eines unangemessenen und vom Gesetz für den Regelfall nicht vorgesehenen Eindringens in das Vertretungsverhältnis vermutet und kann nur dann zur Verhinderung einer rechtsmissbräuchlichen Kostenverursachung verneint werden, wenn nach den äußeren Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach dem Stand des Streitverfahrens, das Gegenteil offen zutage tritt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

11

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes ist nach Überzeugung des Senats vorliegend ein Ausnahmefall gegeben, in dem die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners gegen den das Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, verstoßen hat und für ihn offensichtlich nutzlos sowie objektiv nur dazu angetan war, dem Gegner Kosten zu verursachen. Zu dieser Schlussfolgerung führen den Senat folgende Erwägungen: Die Antragsschrift und der die Antragsrücknahme enthaltende Schriftsatz sind am selben Tag beim Verwaltungsgericht eingegangen, wobei letzterer bereits am Vormittag dort vorgelegen hat. Bei der nach der Prozessordnung (§§ 85 Satz 1, 86 Abs. 4 Satz 3 VwGO; die Vorschriften gelten grundsätzlich auch für das Anordnungsverfahren, vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 123 Rn. 122) vorgesehenen Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts wären beide Schriftsätze deshalb (ebenso wie vermutlich der Einstellungsbeschluss) im ordentlichen Geschäftsgang gleichzeitig alsbald nach ihrem Eingang (bzw. der Beschlussfassung) an die mit einer alle Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend Human- und Zahnmedizin im Studienjahr 2009/2010 Generalprozessvollmacht – deren Wirksamkeit hier keiner weiteren Erörterung bedarf – ausgestattete Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners zugestellt bzw. übermittelt worden. Dann wäre es für den Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte offensichtlich gewesen, dass im Verhältnis zur Antragstellerin eine anwaltliche Vertretung objektiv für ihn bzw. ihren Mandanten keinen Nutzen mehr bringen konnte und in dem Verfahren – wenn er nicht ohnehin bereits mit übersandt worden wäre – lediglich noch ein gerichtlicher Einstellungsbeschluss zu erwarten gewesen wäre. Wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter – anders als im Regelfall – gleichzeitig mit der Kenntniserlangung von der Einlegung eines Rechtsbehelfs wusste oder hätte wissen müssen, dass der Rechtsbehelf zurückgenommen worden ist, liegt es auf der Hand bzw. tritt nach den äußeren Umständen des Einzelfalls offen zutage, dass prozessbezogene Tätigkeiten objektiv nicht mehr erforderlich sind und die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem betreffenden Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan wäre, dem Gegner Kosten zu verursachen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, a. a. O., juris Rn. 7).

12

Blendet man im Weiteren nun zunächst aus, dass der Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte – auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg – zwischenzeitlich Kenntnis von dem Eingang des vorliegenden Verfahrens erhalten hat, wäre die Sachlage nicht anders gewesen. Dann hätte der Antragsgegner erstmalig und gleichzeitig – genau wie vorstehend durch die an sich seitens des Gerichts zu erwartende Vorgehensweise, die lediglich durch die damals schwierigen Bedingungen auf der Geschäftsstelle zunächst verhindert worden ist – aufgrund des gerichtlichen Übersendungsschreibens vom 12. April 2010 von Antragstellung und Antragsrücknahme (sowie vom Einstellungsbeschluss) Kenntnis erlangt. Auch zu diesem Zeitpunkt wäre im Sinne der vorstehenden Ausführungen davon auszugehen gewesen, dass eine anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner im Verhältnis zur Antragstellerin offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen wäre, der Gegnerin Kosten zu verursachen.

13

Nicht anders verhält es sich unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners seitens des Gerichts nach Absprache mit dem Kammervorsitzenden eine Liste der bis zu dem betreffenden Zeitpunkt – Mitte November – eingegangenen Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung übermittelt worden ist, sie dadurch auch Kenntnis vom Eingang des Verfahrens der Antragstellerin erlangt und unter Vertretungsanzeige mit am 04. Dezember 2009 eingegangenem Schriftsatz einen Zurückweisungsantrag gestellt hat. Dieser Sachverhalt rechtfertigt gegenüber dem normalen, vorstehend erörterten Verfahrensgang ebenfalls keinen Kostenerstattungsanspruch des Antragsgegners gegen die Antragstellerin.

14

Die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners hat sich die entsprechende Kenntnis vom Eingang des Verfahrens nämlich auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg verschafft. Die Übersendung eines Ausdrucks der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts kann offensichtlich nicht der Antragszustellung nach Maßgabe von § 85 Satz 1 VwGO gleichgestellt bzw. zugerechnet werden. Da sich die betreffende Liste auf die Dokumentation des Eingangs der einzelnen Verfahren beschränkte, waren ihr keine Informationen zum Fortgang der Verfahren nach dem Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht zu entnehmen. Insbesondere mussten ihr dabei bereits vorliegende Antragsrücknahmen – wie hier – verborgen bleiben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erstellung der Liste – Mitte November 2009 – etwa wegen zwischenzeitlich im Nachrückverfahren vergebener Studienplätze eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit bestand, dass es zumindest schon vereinzelt zu Antragsrücknahmen gekommen war. Wenn die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners in dieser Situation ausschließlich gestützt auf die übermittelte, den Verfahrensstand nicht dokumentierende Eingangsliste flächendeckend in allen Verfahren schriftsätzliche Vertretungsanzeigen und Zurückweisungsanträge an das Verwaltungsgericht übersandt hat, musste sie folglich Gefahr laufen, dies auch in Verfahren zu tun, in denen hierfür – wie vorliegend – objektiv wegen zwischenzeitlicher Antragsrücknahme keine Veranlassung bestand, bzw. dies für den Antragsgegner bei objektiver Betrachtung nutzlos war. Dieses Risiko kann nicht der Antragstellerin zugerechnet werden, die für diesen Verfahrensverlauf keine Veranlassung gegeben hat. Das Risiko der objektiv nutzlosen anwaltlichen Vertretung fällt vielmehr unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls in die Sphäre des Antragsgegners. Dessen Prozessbevollmächtigte hat sich für die Beurteilung der Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung auf eine Verfahrenseingangsliste verlassen, die von der maßgeblichen Prozessordnung schon nicht vorgesehen ist und diese Beurteilung gerade nicht in allen Verfahren in hinreichender Weise ermöglichte. Sie hat gewissermaßen den „normalen Verfahrensweg“ wie vorstehend beschrieben ohne beachtlichen Grund „verlassen“. Das aus einer flächendeckend erfolgten Vertretungsanzeige samt Zurückweisungsantrag folgende Risiko, auch einzelne Verfahren zu erfassen, in denen insoweit keinerlei entsprechende Notwendigkeit bestand bzw. anzuerkennen war, hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners nach Lage der Dinge offensichtlich billigend in Kauf genommen bzw. auch in diesen Fällen die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung gewissermaßen „ins Blaue hinein“ bejaht. Diesem Risiko hätte sie im Sinne einer Obliegenheit ohne Weiteres entgehen können, wenn sie ausdrücklich nach etwaigen zwischenzeitlichen Antragsrücknahmen gefragt hätte.

15

Die vom Senat vorgenommene Risikozuweisung findet ihre Rechtfertigung zudem auch in folgenden Überlegungen: Auch wenn nachvollzogen werden kann, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners die damalige Situation im Verwaltungsgericht als misslich empfunden haben mag, ist doch in keiner Weise ersichtlich, dass der Antragsgegner oder seine Prozessbevollmächtigte zur Rechtswahrung, sei es in materieller oder in prozessualer Hinsicht, auf die mit dem Gericht vereinbarte Übersendung einer Verfahrenseingangsliste angewiesen gewesen wäre. Weder ist insoweit für den Antragsgegner ein beachtlicher rechtlicher Vorteil erkennbar noch gar ein rechtlicher Nachteil oder gar Rechtsverlust zu befürchten gewesen (vgl. zur Beachtlichkeit dieses Gesichtspunktes VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris), wenn er die später dann im normalen Geschäftsgang erfolgte Übersendung der Antragsschrift zugleich mit der Antragsrücknahme abgewartet hätte. Dies gilt etwa für seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Auf der Basis der betreffenden Liste war ihm zudem auch keine auf den Antragstellervortrag in den einzelnen Verfahren bezogene differenzierte Stellungnahme möglich. Anhaltspunkte für ein Bedürfnis des Antragsgegners zur vorsorglichen Wahrnehmung von Rechten mit Hilfe anwaltlicher Vertretung bestehen im Verhältnis zur Antragstellerin nicht.

16

Demzufolge bleibt als plausible Erklärung für die auf die übersandte Liste gestützte Vertretungsanzeige und den Zurückweisungsantrag nur die Annahme, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners damit Gebühreninteressen verfolgt hat, was letztlich in den Verfahren, in denen später die Antragszustellung erfolgte und der jeweilige Antrag aufrecht erhalten oder eine Antragsrücknahme erst nach erfolgter Zustellung erklärt worden ist, grundsätzlich legitim war, im vorliegenden Verfahren jedoch ausnahmsweise nicht.

17

An dieser Beurteilung ändert schließlich auch der Sachverhalt nichts, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners bereits im August 2009 beim Verwaltungsgericht eine allgemeine Prozessvollmacht zur Vertretung der Universität Rostock in sämtlichen Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend die Studiengänge Humanmedizin und Zahnmedizin im Wintersemester 2009/2010 vorgelegt hat. Ungeachtet der Frage nach deren Wirksamkeit – bzw. Relevanz, da diese nach Maßgabe des Übersendungsschreibens vom 14. August 2009 von der „Universität Rostock“, nicht jedoch vom Antragsgegner erteilt worden ist – konnte insoweit nicht etwa eine Vorverlagerung der Entstehung der Kostenerstattungspflicht der jeweiligen Antragsteller/Antragstellerinnen vor den Zeitpunkt der individualisierten Kenntnisnahme des Antragsgegners vom Umstand der Rechtshängigkeit (vgl. § 90 Abs. 1 VwGO) und der damit einhergehenden Begründung eines Bedürfnisses, anwaltliche Hilfe zur Rechtsverteidigung in Anspruch nehmen zu wollen, bewirkt werden. Eine andere Sichtweise wäre mit dem kostenrechtlichen Grundsatz, die Kosten in dem jeweiligen (Verwaltungs-) Streitverfahren so niedrig wie möglich zu halten, nicht vereinbar. Die im Verhältnis zu den jeweiligen Antragstellern erforderliche individuelle objektive Beurteilung der Notwendigkeit der Rechtsverteidigung mit Hilfe einer Rechtsanwältin setzt die Kenntnis des Antragsgegners von der Rechtshängigkeit des betreffenden Anordnungsantrages voraus. Es liegt auf der Hand, dass der Antragsgegner sich ohne eine solche Kenntnis von der Rechtshängigkeit eines konkreten Anordnungsverfahrens die Frage nach der entsprechenden Notwendigkeit gar nicht stellen konnte. Anderenfalls liefe auch das Kostenminderungsgebot im Falle der Erteilung einer Generalprozessvollmacht wie im vorliegenden Fall leer.

18

Welchen objektiven Nutzen die mit Generalprozessvollmacht erfolgte Beauftragung eine Rechtsanwalts in der vorliegenden Situation für den Antragsgegner aus der Sicht eines verständigen Beteiligten gehabt haben soll, ist nicht ersichtlich. Auch eine (organisatorische) „Entlastung“ der Hochschule tritt durch die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts nicht ein, weil nach der Antragsrücknahme keinerlei aktive Prozessführung oder ein sonstiges Tätigwerden durch den Antragsgegner erforderlich war. Zwar mögen durchaus außergerichtliche Kosten des Antragsgegners entstanden sein. Diese Kosten betreffen aber allein das Verhältnis zwischen ihm als Mandanten und der von ihm beauftragten Rechtsanwältin. Aus der Entstehung dieser Kosten kann nicht zugleich auf deren Erstattungsfähigkeit im Verhältnis zum Prozessgegner geschlossen werden. Es steht dem Antragsgegner zwar frei, der von ihm regelmäßig mandatierten Rechtsanwältin Generalprozessvollmacht zu erteilen und die Zustellung aller Eilanträge an diese zu erbitten, ggf. auch mit dem Ziel, jeglicher Befassung mit gerichtlichen Verfahren grundsätzlich enthoben zu sein. Jedoch trägt er in einem solchen Fall die Gefahr dafür, dass von der Generalbevollmächtigung auch Streitverfahren erfasst werden, die nur unter Verstoß gegen die Kostenminderungspflicht einem Anwalt übertragen werden können. Er kann sich seiner Verpflichtung zur Geringhaltung der Kosten im Einzelfall nicht dadurch entziehen, dass er vorab die Bearbeitung auch solcher Verfahren einer Anwältin überlässt, in denen kein Anlass zum Tätigwerden besteht (vgl. zum Ganzen VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; vgl. auch VG Berlin, Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris;).

19

Im Ergebnis der vorstehenden Gesamtbetrachtung steht deshalb im Sinne einer besonderen Ausnahme die Bewertung, dass die anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner durch seine Prozessbevollmächtigte im Verhältnis zur Antragstellerin insgesamt offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen ist, letzterer Kosten zu verursachen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

21

Hinweis:

22

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

Tenor

Auf die Beschwerde und Erinnerung der Antragstellerin werden der Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – 3 B 749/09 – geändert, der Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 – 3 B 749/09 – aufgehoben und der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens in beiden Rechtszügen.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin hat am 09. Oktober 2009 auf dem Postweg beim Verwaltungsgericht Schwerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, mit dem sie die Zulassung zum Studium der Zahnmedizin an der Universität Rostock zum Wintersemester 2009/2010 verfolgt hat. Noch am selben Tag – um 11.18 Uhr – ist per Telefax der Schriftsatz der Antragstellerin beim Verwaltungsgericht eingegangen, mit dem sie die Rücknahme ihres Antrages erklärt hat. Eine Eingangsverfügung des Gerichts ist in der Gerichtsakte nicht enthalten, eine Zustellung der Antragsschrift nicht erfolgt. Mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt. Eine gerichtliche Verfügung betreffend die Übersendung des Einstellungsbeschlusses an die Beteiligten enthält die Gerichtsakte nicht.

2

Veranlasst durch krankheitsbedingte Personalengpässe und mehrere Hundert NC-Verfahrenseingänge binnen weniger Wochen ist es auf der Serviceeinheit bzw. Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts zu einem Bearbeitungsstau gekommen. Aus diesem Grund sind Antragsschrift, Rücknahmeerklärung und Einstellungsbeschluss erst unter dem 12. April 2010 an den Antragsgegner übersandt worden.

3

Bereits zuvor ist der Kammervorsitzende beim Verwaltungsgericht – ausweislich des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – mit der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners „übereingekommen, ihr vorab einen Ausdruck der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts zur Verfügung zu stellen“. In diese Liste waren zwischenzeitliche Antragsrücknahmen mangels Bearbeitung in der Serviceeinheit nicht eingetragen. Ein Ausdruck der Liste befindet sich nicht bei der Gerichtsakte bzw. Generalakte. Mit einer bei der Generalakte befindlichen ausgedruckten E-Mail vom 18. November 2009 hat sich die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners für die Übersendung der Liste bedankt. Mit am 04. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners dessen Vertretung angezeigt und die Zurückweisung des Antrags beantragt.

4

Am 07. Mai 2010 hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners beim Verwaltungsgericht einen Kostenfestsetzungsantrag gestellt und den festzusetzenden Betrag mit 489,45 EUR beziffert. Entsprechend hat die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 die von der Antragstellerin zu erstattenden Kosten festgesetzt. Nach Zustellung des Beschlusses am 15. Juni 2010 hat die Antragstellerin am 18. Juni 2010 Erinnerung gegen denselben eingelegt. Mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss vom 21. März 2011 hat das Verwaltungsgericht die Erinnerung zurückgewiesen. Der Beschluss ist der Antragstellerin am 04. April 2011 zugestellt worden. Am 06. April 2011 hat sie gegen ihn Beschwerde eingelegt.

II.

5

Die Beschwerde, über die der Senat in der Besetzung mit drei Berufsrichtern entscheidet (vgl. OVG Greifswald, Beschl. v. 09.11.2007 – 1 O 121/07 –, juris; VGH Mannheim, Beschl. v. 06.11.2008 – NC 9 S 2614/08 –, juris, m. w. N.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.06.2007 – 2 OA 433/07 –, NVwZ-RR 2007, 816 – zitiert nach juris), hat Erfolg. Sie ist ebenso zulässig und begründet wie die mit ihr weiter verfolgte Erinnerung; infolgedessen ist der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss in Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts aufzuheben sowie der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückzuweisen.

6

Die fristgerecht erhobene Beschwerde (§§ 146, 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere ist der Beschwerdewert von 200 EURO (§ 146 Abs. 3 VwGO) erreicht. Auch wenn insoweit in der Beschwerdebegründung teilweise missverständliche Ausführungen enthalten sind, ist unzweifelhafter Gegenstand des Beschwerde- und Erinnerungsverfahrens der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 und nicht etwa die unanfechtbare (vgl. § 158 Abs. 2 VwGO) Kostenentscheidung im Einstellungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2009.

7

Das Verwaltungsgericht hat die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 zu Unrecht zurückgewiesen. Die nach den §§ 164, 165 und 151 VwGO zulässige – insbesondere fristgemäß erhobene – Erinnerung ist begründet, die geltend gemachte Verfahrensgebühr zuzüglich Nebenkosten und Steuern vorliegend nicht erstattungsfähig.

8

Nach § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO – wie es auch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO für den Zivilprozess vorschreibt – sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts stets erstattungsfähig. Das Gesetz sieht weder nach seinem eindeutigen Wortlaut und seiner Systematik noch nach Sinn und Zweck der getroffenen Regelung vor, dass bei der Kostenfestsetzung die Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts geprüft und zum Maßstab für die Erstattungsfähigkeit der Kosten gemacht wird. Nur für die Erstattungsfähigkeit von Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten im Vorverfahren sieht § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO eine Notwendigkeitsprüfung durch das Gericht vor. Diese Sonderstellung der Rechtsanwälte liegt begründet in dem Interesse der Rechtspflege an der Vertretung der Beteiligten durch die hierzu nach § 3 Abs. 1 BRAO besonders berufenen Personen. § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO gilt auch zu Gunsten von Behörden als Beteiligte eines Verwaltungsprozesses. Auch sie können sich im Prozess durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, dessen Gebühren und Auslagen dann ohne Weiteres erstattungsfähig sind. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Behörde selbst über eigene juristisch geschulte Bedienstete verfügt, die den Prozess für sie hätten führen können (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, NVwZ 2006, 1300 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; VG Hannover, Beschl. v. 26.11.2007 – 8 C 4505/07 –, juris).

9

Nur in restriktiv zu behandelnden Ausnahmefällen findet trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts eine Kostenerstattung nicht statt. Dies gilt etwa bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten (Verstoß gegen Treu und Glauben) sowie bei einem offensichtlichen Verstoß gegen den das gesamte Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, und wird von der Rechtsprechung insbesondere auch für den Fall angenommen, dass die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem konkreten Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan ist, dem Gegner Kosten zu verursachen, etwa wenn die Vertretungsanzeige erst nach unstreitig eingetretener objektiver Erledigung der Hauptsache erfolgt, obwohl nur noch die Abgabe entsprechender prozessualer Erklärungen durch die hinsichtlich der zu erwartenden Kostenentscheidung kundigen Beteiligten aussteht (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, a. a. O.; Beschl. v. 28.02.1991 – NC 9 S 98/90 –, NVwZ 1992, 388 – zitiert nach juris; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, NVwZ-RR 2004, 155 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.03.2010 – OVG 1 K 8.10 –, juris; Beschl. v. 24.04.2009 – OVG 1 K 17.08 –, juris; Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; VG Berlin, Beschl. v. 16.06.2010 – 14 KE 2.05 –, juris; Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris). Insoweit fließt auch der Aspekt der Notwendigkeit im Sinne von § 162 Abs. 1 VwGO in die Auslegung des § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO wieder mit ein (OVG Berlin, Beschl. v. 07.02.2001 – 3 K 17/00 –, NVwZ-RR 2001, 613; Beschl. v. 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

10

Es ist dabei für die Beurteilung der Rechtsmissbräuchlichkeit nicht maßgeblich, ob der Prozessgegner oder das Gericht die Tätigkeit des bevollmächtigten Anwalts für nutzlos halten, sondern ob sie für die von ihm vertretene Partei in dem konkreten Verfahren von Nutzen ist. Letzteres wird zur Vermeidung eines unangemessenen und vom Gesetz für den Regelfall nicht vorgesehenen Eindringens in das Vertretungsverhältnis vermutet und kann nur dann zur Verhinderung einer rechtsmissbräuchlichen Kostenverursachung verneint werden, wenn nach den äußeren Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach dem Stand des Streitverfahrens, das Gegenteil offen zutage tritt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

11

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes ist nach Überzeugung des Senats vorliegend ein Ausnahmefall gegeben, in dem die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners gegen den das Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, verstoßen hat und für ihn offensichtlich nutzlos sowie objektiv nur dazu angetan war, dem Gegner Kosten zu verursachen. Zu dieser Schlussfolgerung führen den Senat folgende Erwägungen: Die Antragsschrift und der die Antragsrücknahme enthaltende Schriftsatz sind am selben Tag beim Verwaltungsgericht eingegangen, wobei letzterer bereits am Vormittag dort vorgelegen hat. Bei der nach der Prozessordnung (§§ 85 Satz 1, 86 Abs. 4 Satz 3 VwGO; die Vorschriften gelten grundsätzlich auch für das Anordnungsverfahren, vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 123 Rn. 122) vorgesehenen Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts wären beide Schriftsätze deshalb (ebenso wie vermutlich der Einstellungsbeschluss) im ordentlichen Geschäftsgang gleichzeitig alsbald nach ihrem Eingang (bzw. der Beschlussfassung) an die mit einer alle Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend Human- und Zahnmedizin im Studienjahr 2009/2010 Generalprozessvollmacht – deren Wirksamkeit hier keiner weiteren Erörterung bedarf – ausgestattete Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners zugestellt bzw. übermittelt worden. Dann wäre es für den Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte offensichtlich gewesen, dass im Verhältnis zur Antragstellerin eine anwaltliche Vertretung objektiv für ihn bzw. ihren Mandanten keinen Nutzen mehr bringen konnte und in dem Verfahren – wenn er nicht ohnehin bereits mit übersandt worden wäre – lediglich noch ein gerichtlicher Einstellungsbeschluss zu erwarten gewesen wäre. Wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter – anders als im Regelfall – gleichzeitig mit der Kenntniserlangung von der Einlegung eines Rechtsbehelfs wusste oder hätte wissen müssen, dass der Rechtsbehelf zurückgenommen worden ist, liegt es auf der Hand bzw. tritt nach den äußeren Umständen des Einzelfalls offen zutage, dass prozessbezogene Tätigkeiten objektiv nicht mehr erforderlich sind und die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem betreffenden Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan wäre, dem Gegner Kosten zu verursachen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, a. a. O., juris Rn. 7).

12

Blendet man im Weiteren nun zunächst aus, dass der Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte – auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg – zwischenzeitlich Kenntnis von dem Eingang des vorliegenden Verfahrens erhalten hat, wäre die Sachlage nicht anders gewesen. Dann hätte der Antragsgegner erstmalig und gleichzeitig – genau wie vorstehend durch die an sich seitens des Gerichts zu erwartende Vorgehensweise, die lediglich durch die damals schwierigen Bedingungen auf der Geschäftsstelle zunächst verhindert worden ist – aufgrund des gerichtlichen Übersendungsschreibens vom 12. April 2010 von Antragstellung und Antragsrücknahme (sowie vom Einstellungsbeschluss) Kenntnis erlangt. Auch zu diesem Zeitpunkt wäre im Sinne der vorstehenden Ausführungen davon auszugehen gewesen, dass eine anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner im Verhältnis zur Antragstellerin offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen wäre, der Gegnerin Kosten zu verursachen.

13

Nicht anders verhält es sich unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners seitens des Gerichts nach Absprache mit dem Kammervorsitzenden eine Liste der bis zu dem betreffenden Zeitpunkt – Mitte November – eingegangenen Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung übermittelt worden ist, sie dadurch auch Kenntnis vom Eingang des Verfahrens der Antragstellerin erlangt und unter Vertretungsanzeige mit am 04. Dezember 2009 eingegangenem Schriftsatz einen Zurückweisungsantrag gestellt hat. Dieser Sachverhalt rechtfertigt gegenüber dem normalen, vorstehend erörterten Verfahrensgang ebenfalls keinen Kostenerstattungsanspruch des Antragsgegners gegen die Antragstellerin.

14

Die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners hat sich die entsprechende Kenntnis vom Eingang des Verfahrens nämlich auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg verschafft. Die Übersendung eines Ausdrucks der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts kann offensichtlich nicht der Antragszustellung nach Maßgabe von § 85 Satz 1 VwGO gleichgestellt bzw. zugerechnet werden. Da sich die betreffende Liste auf die Dokumentation des Eingangs der einzelnen Verfahren beschränkte, waren ihr keine Informationen zum Fortgang der Verfahren nach dem Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht zu entnehmen. Insbesondere mussten ihr dabei bereits vorliegende Antragsrücknahmen – wie hier – verborgen bleiben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erstellung der Liste – Mitte November 2009 – etwa wegen zwischenzeitlich im Nachrückverfahren vergebener Studienplätze eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit bestand, dass es zumindest schon vereinzelt zu Antragsrücknahmen gekommen war. Wenn die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners in dieser Situation ausschließlich gestützt auf die übermittelte, den Verfahrensstand nicht dokumentierende Eingangsliste flächendeckend in allen Verfahren schriftsätzliche Vertretungsanzeigen und Zurückweisungsanträge an das Verwaltungsgericht übersandt hat, musste sie folglich Gefahr laufen, dies auch in Verfahren zu tun, in denen hierfür – wie vorliegend – objektiv wegen zwischenzeitlicher Antragsrücknahme keine Veranlassung bestand, bzw. dies für den Antragsgegner bei objektiver Betrachtung nutzlos war. Dieses Risiko kann nicht der Antragstellerin zugerechnet werden, die für diesen Verfahrensverlauf keine Veranlassung gegeben hat. Das Risiko der objektiv nutzlosen anwaltlichen Vertretung fällt vielmehr unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls in die Sphäre des Antragsgegners. Dessen Prozessbevollmächtigte hat sich für die Beurteilung der Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung auf eine Verfahrenseingangsliste verlassen, die von der maßgeblichen Prozessordnung schon nicht vorgesehen ist und diese Beurteilung gerade nicht in allen Verfahren in hinreichender Weise ermöglichte. Sie hat gewissermaßen den „normalen Verfahrensweg“ wie vorstehend beschrieben ohne beachtlichen Grund „verlassen“. Das aus einer flächendeckend erfolgten Vertretungsanzeige samt Zurückweisungsantrag folgende Risiko, auch einzelne Verfahren zu erfassen, in denen insoweit keinerlei entsprechende Notwendigkeit bestand bzw. anzuerkennen war, hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners nach Lage der Dinge offensichtlich billigend in Kauf genommen bzw. auch in diesen Fällen die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung gewissermaßen „ins Blaue hinein“ bejaht. Diesem Risiko hätte sie im Sinne einer Obliegenheit ohne Weiteres entgehen können, wenn sie ausdrücklich nach etwaigen zwischenzeitlichen Antragsrücknahmen gefragt hätte.

15

Die vom Senat vorgenommene Risikozuweisung findet ihre Rechtfertigung zudem auch in folgenden Überlegungen: Auch wenn nachvollzogen werden kann, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners die damalige Situation im Verwaltungsgericht als misslich empfunden haben mag, ist doch in keiner Weise ersichtlich, dass der Antragsgegner oder seine Prozessbevollmächtigte zur Rechtswahrung, sei es in materieller oder in prozessualer Hinsicht, auf die mit dem Gericht vereinbarte Übersendung einer Verfahrenseingangsliste angewiesen gewesen wäre. Weder ist insoweit für den Antragsgegner ein beachtlicher rechtlicher Vorteil erkennbar noch gar ein rechtlicher Nachteil oder gar Rechtsverlust zu befürchten gewesen (vgl. zur Beachtlichkeit dieses Gesichtspunktes VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris), wenn er die später dann im normalen Geschäftsgang erfolgte Übersendung der Antragsschrift zugleich mit der Antragsrücknahme abgewartet hätte. Dies gilt etwa für seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Auf der Basis der betreffenden Liste war ihm zudem auch keine auf den Antragstellervortrag in den einzelnen Verfahren bezogene differenzierte Stellungnahme möglich. Anhaltspunkte für ein Bedürfnis des Antragsgegners zur vorsorglichen Wahrnehmung von Rechten mit Hilfe anwaltlicher Vertretung bestehen im Verhältnis zur Antragstellerin nicht.

16

Demzufolge bleibt als plausible Erklärung für die auf die übersandte Liste gestützte Vertretungsanzeige und den Zurückweisungsantrag nur die Annahme, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners damit Gebühreninteressen verfolgt hat, was letztlich in den Verfahren, in denen später die Antragszustellung erfolgte und der jeweilige Antrag aufrecht erhalten oder eine Antragsrücknahme erst nach erfolgter Zustellung erklärt worden ist, grundsätzlich legitim war, im vorliegenden Verfahren jedoch ausnahmsweise nicht.

17

An dieser Beurteilung ändert schließlich auch der Sachverhalt nichts, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners bereits im August 2009 beim Verwaltungsgericht eine allgemeine Prozessvollmacht zur Vertretung der Universität Rostock in sämtlichen Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend die Studiengänge Humanmedizin und Zahnmedizin im Wintersemester 2009/2010 vorgelegt hat. Ungeachtet der Frage nach deren Wirksamkeit – bzw. Relevanz, da diese nach Maßgabe des Übersendungsschreibens vom 14. August 2009 von der „Universität Rostock“, nicht jedoch vom Antragsgegner erteilt worden ist – konnte insoweit nicht etwa eine Vorverlagerung der Entstehung der Kostenerstattungspflicht der jeweiligen Antragsteller/Antragstellerinnen vor den Zeitpunkt der individualisierten Kenntnisnahme des Antragsgegners vom Umstand der Rechtshängigkeit (vgl. § 90 Abs. 1 VwGO) und der damit einhergehenden Begründung eines Bedürfnisses, anwaltliche Hilfe zur Rechtsverteidigung in Anspruch nehmen zu wollen, bewirkt werden. Eine andere Sichtweise wäre mit dem kostenrechtlichen Grundsatz, die Kosten in dem jeweiligen (Verwaltungs-) Streitverfahren so niedrig wie möglich zu halten, nicht vereinbar. Die im Verhältnis zu den jeweiligen Antragstellern erforderliche individuelle objektive Beurteilung der Notwendigkeit der Rechtsverteidigung mit Hilfe einer Rechtsanwältin setzt die Kenntnis des Antragsgegners von der Rechtshängigkeit des betreffenden Anordnungsantrages voraus. Es liegt auf der Hand, dass der Antragsgegner sich ohne eine solche Kenntnis von der Rechtshängigkeit eines konkreten Anordnungsverfahrens die Frage nach der entsprechenden Notwendigkeit gar nicht stellen konnte. Anderenfalls liefe auch das Kostenminderungsgebot im Falle der Erteilung einer Generalprozessvollmacht wie im vorliegenden Fall leer.

18

Welchen objektiven Nutzen die mit Generalprozessvollmacht erfolgte Beauftragung eine Rechtsanwalts in der vorliegenden Situation für den Antragsgegner aus der Sicht eines verständigen Beteiligten gehabt haben soll, ist nicht ersichtlich. Auch eine (organisatorische) „Entlastung“ der Hochschule tritt durch die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts nicht ein, weil nach der Antragsrücknahme keinerlei aktive Prozessführung oder ein sonstiges Tätigwerden durch den Antragsgegner erforderlich war. Zwar mögen durchaus außergerichtliche Kosten des Antragsgegners entstanden sein. Diese Kosten betreffen aber allein das Verhältnis zwischen ihm als Mandanten und der von ihm beauftragten Rechtsanwältin. Aus der Entstehung dieser Kosten kann nicht zugleich auf deren Erstattungsfähigkeit im Verhältnis zum Prozessgegner geschlossen werden. Es steht dem Antragsgegner zwar frei, der von ihm regelmäßig mandatierten Rechtsanwältin Generalprozessvollmacht zu erteilen und die Zustellung aller Eilanträge an diese zu erbitten, ggf. auch mit dem Ziel, jeglicher Befassung mit gerichtlichen Verfahren grundsätzlich enthoben zu sein. Jedoch trägt er in einem solchen Fall die Gefahr dafür, dass von der Generalbevollmächtigung auch Streitverfahren erfasst werden, die nur unter Verstoß gegen die Kostenminderungspflicht einem Anwalt übertragen werden können. Er kann sich seiner Verpflichtung zur Geringhaltung der Kosten im Einzelfall nicht dadurch entziehen, dass er vorab die Bearbeitung auch solcher Verfahren einer Anwältin überlässt, in denen kein Anlass zum Tätigwerden besteht (vgl. zum Ganzen VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; vgl. auch VG Berlin, Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris;).

19

Im Ergebnis der vorstehenden Gesamtbetrachtung steht deshalb im Sinne einer besonderen Ausnahme die Bewertung, dass die anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner durch seine Prozessbevollmächtigte im Verhältnis zur Antragstellerin insgesamt offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen ist, letzterer Kosten zu verursachen.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

21

Hinweis:

22

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Tenor

Auf die Beschwerde und Erinnerung der Antragstellerin werden der Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – 3 B 749/09 – geändert, der Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 – 3 B 749/09 – aufgehoben und der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens in beiden Rechtszügen.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin hat am 09. Oktober 2009 auf dem Postweg beim Verwaltungsgericht Schwerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, mit dem sie die Zulassung zum Studium der Zahnmedizin an der Universität Rostock zum Wintersemester 2009/2010 verfolgt hat. Noch am selben Tag – um 11.18 Uhr – ist per Telefax der Schriftsatz der Antragstellerin beim Verwaltungsgericht eingegangen, mit dem sie die Rücknahme ihres Antrages erklärt hat. Eine Eingangsverfügung des Gerichts ist in der Gerichtsakte nicht enthalten, eine Zustellung der Antragsschrift nicht erfolgt. Mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt. Eine gerichtliche Verfügung betreffend die Übersendung des Einstellungsbeschlusses an die Beteiligten enthält die Gerichtsakte nicht.

2

Veranlasst durch krankheitsbedingte Personalengpässe und mehrere Hundert NC-Verfahrenseingänge binnen weniger Wochen ist es auf der Serviceeinheit bzw. Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts zu einem Bearbeitungsstau gekommen. Aus diesem Grund sind Antragsschrift, Rücknahmeerklärung und Einstellungsbeschluss erst unter dem 12. April 2010 an den Antragsgegner übersandt worden.

3

Bereits zuvor ist der Kammervorsitzende beim Verwaltungsgericht – ausweislich des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – mit der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners „übereingekommen, ihr vorab einen Ausdruck der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts zur Verfügung zu stellen“. In diese Liste waren zwischenzeitliche Antragsrücknahmen mangels Bearbeitung in der Serviceeinheit nicht eingetragen. Ein Ausdruck der Liste befindet sich nicht bei der Gerichtsakte bzw. Generalakte. Mit einer bei der Generalakte befindlichen ausgedruckten E-Mail vom 18. November 2009 hat sich die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners für die Übersendung der Liste bedankt. Mit am 04. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners dessen Vertretung angezeigt und die Zurückweisung des Antrags beantragt.

4

Am 07. Mai 2010 hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners beim Verwaltungsgericht einen Kostenfestsetzungsantrag gestellt und den festzusetzenden Betrag mit 489,45 EUR beziffert. Entsprechend hat die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 die von der Antragstellerin zu erstattenden Kosten festgesetzt. Nach Zustellung des Beschlusses am 15. Juni 2010 hat die Antragstellerin am 18. Juni 2010 Erinnerung gegen denselben eingelegt. Mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss vom 21. März 2011 hat das Verwaltungsgericht die Erinnerung zurückgewiesen. Der Beschluss ist der Antragstellerin am 04. April 2011 zugestellt worden. Am 06. April 2011 hat sie gegen ihn Beschwerde eingelegt.

II.

5

Die Beschwerde, über die der Senat in der Besetzung mit drei Berufsrichtern entscheidet (vgl. OVG Greifswald, Beschl. v. 09.11.2007 – 1 O 121/07 –, juris; VGH Mannheim, Beschl. v. 06.11.2008 – NC 9 S 2614/08 –, juris, m. w. N.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.06.2007 – 2 OA 433/07 –, NVwZ-RR 2007, 816 – zitiert nach juris), hat Erfolg. Sie ist ebenso zulässig und begründet wie die mit ihr weiter verfolgte Erinnerung; infolgedessen ist der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss in Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts aufzuheben sowie der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückzuweisen.

6

Die fristgerecht erhobene Beschwerde (§§ 146, 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere ist der Beschwerdewert von 200 EURO (§ 146 Abs. 3 VwGO) erreicht. Auch wenn insoweit in der Beschwerdebegründung teilweise missverständliche Ausführungen enthalten sind, ist unzweifelhafter Gegenstand des Beschwerde- und Erinnerungsverfahrens der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 und nicht etwa die unanfechtbare (vgl. § 158 Abs. 2 VwGO) Kostenentscheidung im Einstellungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2009.

7

Das Verwaltungsgericht hat die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 zu Unrecht zurückgewiesen. Die nach den §§ 164, 165 und 151 VwGO zulässige – insbesondere fristgemäß erhobene – Erinnerung ist begründet, die geltend gemachte Verfahrensgebühr zuzüglich Nebenkosten und Steuern vorliegend nicht erstattungsfähig.

8

Nach § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO – wie es auch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO für den Zivilprozess vorschreibt – sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts stets erstattungsfähig. Das Gesetz sieht weder nach seinem eindeutigen Wortlaut und seiner Systematik noch nach Sinn und Zweck der getroffenen Regelung vor, dass bei der Kostenfestsetzung die Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts geprüft und zum Maßstab für die Erstattungsfähigkeit der Kosten gemacht wird. Nur für die Erstattungsfähigkeit von Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten im Vorverfahren sieht § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO eine Notwendigkeitsprüfung durch das Gericht vor. Diese Sonderstellung der Rechtsanwälte liegt begründet in dem Interesse der Rechtspflege an der Vertretung der Beteiligten durch die hierzu nach § 3 Abs. 1 BRAO besonders berufenen Personen. § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO gilt auch zu Gunsten von Behörden als Beteiligte eines Verwaltungsprozesses. Auch sie können sich im Prozess durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, dessen Gebühren und Auslagen dann ohne Weiteres erstattungsfähig sind. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Behörde selbst über eigene juristisch geschulte Bedienstete verfügt, die den Prozess für sie hätten führen können (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, NVwZ 2006, 1300 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; VG Hannover, Beschl. v. 26.11.2007 – 8 C 4505/07 –, juris).

9

Nur in restriktiv zu behandelnden Ausnahmefällen findet trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts eine Kostenerstattung nicht statt. Dies gilt etwa bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten (Verstoß gegen Treu und Glauben) sowie bei einem offensichtlichen Verstoß gegen den das gesamte Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, und wird von der Rechtsprechung insbesondere auch für den Fall angenommen, dass die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem konkreten Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan ist, dem Gegner Kosten zu verursachen, etwa wenn die Vertretungsanzeige erst nach unstreitig eingetretener objektiver Erledigung der Hauptsache erfolgt, obwohl nur noch die Abgabe entsprechender prozessualer Erklärungen durch die hinsichtlich der zu erwartenden Kostenentscheidung kundigen Beteiligten aussteht (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, a. a. O.; Beschl. v. 28.02.1991 – NC 9 S 98/90 –, NVwZ 1992, 388 – zitiert nach juris; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, NVwZ-RR 2004, 155 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.03.2010 – OVG 1 K 8.10 –, juris; Beschl. v. 24.04.2009 – OVG 1 K 17.08 –, juris; Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; VG Berlin, Beschl. v. 16.06.2010 – 14 KE 2.05 –, juris; Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris). Insoweit fließt auch der Aspekt der Notwendigkeit im Sinne von § 162 Abs. 1 VwGO in die Auslegung des § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO wieder mit ein (OVG Berlin, Beschl. v. 07.02.2001 – 3 K 17/00 –, NVwZ-RR 2001, 613; Beschl. v. 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

10

Es ist dabei für die Beurteilung der Rechtsmissbräuchlichkeit nicht maßgeblich, ob der Prozessgegner oder das Gericht die Tätigkeit des bevollmächtigten Anwalts für nutzlos halten, sondern ob sie für die von ihm vertretene Partei in dem konkreten Verfahren von Nutzen ist. Letzteres wird zur Vermeidung eines unangemessenen und vom Gesetz für den Regelfall nicht vorgesehenen Eindringens in das Vertretungsverhältnis vermutet und kann nur dann zur Verhinderung einer rechtsmissbräuchlichen Kostenverursachung verneint werden, wenn nach den äußeren Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach dem Stand des Streitverfahrens, das Gegenteil offen zutage tritt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

11

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes ist nach Überzeugung des Senats vorliegend ein Ausnahmefall gegeben, in dem die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners gegen den das Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, verstoßen hat und für ihn offensichtlich nutzlos sowie objektiv nur dazu angetan war, dem Gegner Kosten zu verursachen. Zu dieser Schlussfolgerung führen den Senat folgende Erwägungen: Die Antragsschrift und der die Antragsrücknahme enthaltende Schriftsatz sind am selben Tag beim Verwaltungsgericht eingegangen, wobei letzterer bereits am Vormittag dort vorgelegen hat. Bei der nach der Prozessordnung (§§ 85 Satz 1, 86 Abs. 4 Satz 3 VwGO; die Vorschriften gelten grundsätzlich auch für das Anordnungsverfahren, vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 123 Rn. 122) vorgesehenen Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts wären beide Schriftsätze deshalb (ebenso wie vermutlich der Einstellungsbeschluss) im ordentlichen Geschäftsgang gleichzeitig alsbald nach ihrem Eingang (bzw. der Beschlussfassung) an die mit einer alle Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend Human- und Zahnmedizin im Studienjahr 2009/2010 Generalprozessvollmacht – deren Wirksamkeit hier keiner weiteren Erörterung bedarf – ausgestattete Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners zugestellt bzw. übermittelt worden. Dann wäre es für den Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte offensichtlich gewesen, dass im Verhältnis zur Antragstellerin eine anwaltliche Vertretung objektiv für ihn bzw. ihren Mandanten keinen Nutzen mehr bringen konnte und in dem Verfahren – wenn er nicht ohnehin bereits mit übersandt worden wäre – lediglich noch ein gerichtlicher Einstellungsbeschluss zu erwarten gewesen wäre. Wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter – anders als im Regelfall – gleichzeitig mit der Kenntniserlangung von der Einlegung eines Rechtsbehelfs wusste oder hätte wissen müssen, dass der Rechtsbehelf zurückgenommen worden ist, liegt es auf der Hand bzw. tritt nach den äußeren Umständen des Einzelfalls offen zutage, dass prozessbezogene Tätigkeiten objektiv nicht mehr erforderlich sind und die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem betreffenden Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan wäre, dem Gegner Kosten zu verursachen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, a. a. O., juris Rn. 7).

12

Blendet man im Weiteren nun zunächst aus, dass der Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte – auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg – zwischenzeitlich Kenntnis von dem Eingang des vorliegenden Verfahrens erhalten hat, wäre die Sachlage nicht anders gewesen. Dann hätte der Antragsgegner erstmalig und gleichzeitig – genau wie vorstehend durch die an sich seitens des Gerichts zu erwartende Vorgehensweise, die lediglich durch die damals schwierigen Bedingungen auf der Geschäftsstelle zunächst verhindert worden ist – aufgrund des gerichtlichen Übersendungsschreibens vom 12. April 2010 von Antragstellung und Antragsrücknahme (sowie vom Einstellungsbeschluss) Kenntnis erlangt. Auch zu diesem Zeitpunkt wäre im Sinne der vorstehenden Ausführungen davon auszugehen gewesen, dass eine anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner im Verhältnis zur Antragstellerin offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen wäre, der Gegnerin Kosten zu verursachen.

13

Nicht anders verhält es sich unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners seitens des Gerichts nach Absprache mit dem Kammervorsitzenden eine Liste der bis zu dem betreffenden Zeitpunkt – Mitte November – eingegangenen Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung übermittelt worden ist, sie dadurch auch Kenntnis vom Eingang des Verfahrens der Antragstellerin erlangt und unter Vertretungsanzeige mit am 04. Dezember 2009 eingegangenem Schriftsatz einen Zurückweisungsantrag gestellt hat. Dieser Sachverhalt rechtfertigt gegenüber dem normalen, vorstehend erörterten Verfahrensgang ebenfalls keinen Kostenerstattungsanspruch des Antragsgegners gegen die Antragstellerin.

14

Die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners hat sich die entsprechende Kenntnis vom Eingang des Verfahrens nämlich auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg verschafft. Die Übersendung eines Ausdrucks der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts kann offensichtlich nicht der Antragszustellung nach Maßgabe von § 85 Satz 1 VwGO gleichgestellt bzw. zugerechnet werden. Da sich die betreffende Liste auf die Dokumentation des Eingangs der einzelnen Verfahren beschränkte, waren ihr keine Informationen zum Fortgang der Verfahren nach dem Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht zu entnehmen. Insbesondere mussten ihr dabei bereits vorliegende Antragsrücknahmen – wie hier – verborgen bleiben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erstellung der Liste – Mitte November 2009 – etwa wegen zwischenzeitlich im Nachrückverfahren vergebener Studienplätze eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit bestand, dass es zumindest schon vereinzelt zu Antragsrücknahmen gekommen war. Wenn die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners in dieser Situation ausschließlich gestützt auf die übermittelte, den Verfahrensstand nicht dokumentierende Eingangsliste flächendeckend in allen Verfahren schriftsätzliche Vertretungsanzeigen und Zurückweisungsanträge an das Verwaltungsgericht übersandt hat, musste sie folglich Gefahr laufen, dies auch in Verfahren zu tun, in denen hierfür – wie vorliegend – objektiv wegen zwischenzeitlicher Antragsrücknahme keine Veranlassung bestand, bzw. dies für den Antragsgegner bei objektiver Betrachtung nutzlos war. Dieses Risiko kann nicht der Antragstellerin zugerechnet werden, die für diesen Verfahrensverlauf keine Veranlassung gegeben hat. Das Risiko der objektiv nutzlosen anwaltlichen Vertretung fällt vielmehr unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls in die Sphäre des Antragsgegners. Dessen Prozessbevollmächtigte hat sich für die Beurteilung der Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung auf eine Verfahrenseingangsliste verlassen, die von der maßgeblichen Prozessordnung schon nicht vorgesehen ist und diese Beurteilung gerade nicht in allen Verfahren in hinreichender Weise ermöglichte. Sie hat gewissermaßen den „normalen Verfahrensweg“ wie vorstehend beschrieben ohne beachtlichen Grund „verlassen“. Das aus einer flächendeckend erfolgten Vertretungsanzeige samt Zurückweisungsantrag folgende Risiko, auch einzelne Verfahren zu erfassen, in denen insoweit keinerlei entsprechende Notwendigkeit bestand bzw. anzuerkennen war, hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners nach Lage der Dinge offensichtlich billigend in Kauf genommen bzw. auch in diesen Fällen die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung gewissermaßen „ins Blaue hinein“ bejaht. Diesem Risiko hätte sie im Sinne einer Obliegenheit ohne Weiteres entgehen können, wenn sie ausdrücklich nach etwaigen zwischenzeitlichen Antragsrücknahmen gefragt hätte.

15

Die vom Senat vorgenommene Risikozuweisung findet ihre Rechtfertigung zudem auch in folgenden Überlegungen: Auch wenn nachvollzogen werden kann, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners die damalige Situation im Verwaltungsgericht als misslich empfunden haben mag, ist doch in keiner Weise ersichtlich, dass der Antragsgegner oder seine Prozessbevollmächtigte zur Rechtswahrung, sei es in materieller oder in prozessualer Hinsicht, auf die mit dem Gericht vereinbarte Übersendung einer Verfahrenseingangsliste angewiesen gewesen wäre. Weder ist insoweit für den Antragsgegner ein beachtlicher rechtlicher Vorteil erkennbar noch gar ein rechtlicher Nachteil oder gar Rechtsverlust zu befürchten gewesen (vgl. zur Beachtlichkeit dieses Gesichtspunktes VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris), wenn er die später dann im normalen Geschäftsgang erfolgte Übersendung der Antragsschrift zugleich mit der Antragsrücknahme abgewartet hätte. Dies gilt etwa für seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Auf der Basis der betreffenden Liste war ihm zudem auch keine auf den Antragstellervortrag in den einzelnen Verfahren bezogene differenzierte Stellungnahme möglich. Anhaltspunkte für ein Bedürfnis des Antragsgegners zur vorsorglichen Wahrnehmung von Rechten mit Hilfe anwaltlicher Vertretung bestehen im Verhältnis zur Antragstellerin nicht.

16

Demzufolge bleibt als plausible Erklärung für die auf die übersandte Liste gestützte Vertretungsanzeige und den Zurückweisungsantrag nur die Annahme, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners damit Gebühreninteressen verfolgt hat, was letztlich in den Verfahren, in denen später die Antragszustellung erfolgte und der jeweilige Antrag aufrecht erhalten oder eine Antragsrücknahme erst nach erfolgter Zustellung erklärt worden ist, grundsätzlich legitim war, im vorliegenden Verfahren jedoch ausnahmsweise nicht.

17

An dieser Beurteilung ändert schließlich auch der Sachverhalt nichts, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners bereits im August 2009 beim Verwaltungsgericht eine allgemeine Prozessvollmacht zur Vertretung der Universität Rostock in sämtlichen Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend die Studiengänge Humanmedizin und Zahnmedizin im Wintersemester 2009/2010 vorgelegt hat. Ungeachtet der Frage nach deren Wirksamkeit – bzw. Relevanz, da diese nach Maßgabe des Übersendungsschreibens vom 14. August 2009 von der „Universität Rostock“, nicht jedoch vom Antragsgegner erteilt worden ist – konnte insoweit nicht etwa eine Vorverlagerung der Entstehung der Kostenerstattungspflicht der jeweiligen Antragsteller/Antragstellerinnen vor den Zeitpunkt der individualisierten Kenntnisnahme des Antragsgegners vom Umstand der Rechtshängigkeit (vgl. § 90 Abs. 1 VwGO) und der damit einhergehenden Begründung eines Bedürfnisses, anwaltliche Hilfe zur Rechtsverteidigung in Anspruch nehmen zu wollen, bewirkt werden. Eine andere Sichtweise wäre mit dem kostenrechtlichen Grundsatz, die Kosten in dem jeweiligen (Verwaltungs-) Streitverfahren so niedrig wie möglich zu halten, nicht vereinbar. Die im Verhältnis zu den jeweiligen Antragstellern erforderliche individuelle objektive Beurteilung der Notwendigkeit der Rechtsverteidigung mit Hilfe einer Rechtsanwältin setzt die Kenntnis des Antragsgegners von der Rechtshängigkeit des betreffenden Anordnungsantrages voraus. Es liegt auf der Hand, dass der Antragsgegner sich ohne eine solche Kenntnis von der Rechtshängigkeit eines konkreten Anordnungsverfahrens die Frage nach der entsprechenden Notwendigkeit gar nicht stellen konnte. Anderenfalls liefe auch das Kostenminderungsgebot im Falle der Erteilung einer Generalprozessvollmacht wie im vorliegenden Fall leer.

18

Welchen objektiven Nutzen die mit Generalprozessvollmacht erfolgte Beauftragung eine Rechtsanwalts in der vorliegenden Situation für den Antragsgegner aus der Sicht eines verständigen Beteiligten gehabt haben soll, ist nicht ersichtlich. Auch eine (organisatorische) „Entlastung“ der Hochschule tritt durch die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts nicht ein, weil nach der Antragsrücknahme keinerlei aktive Prozessführung oder ein sonstiges Tätigwerden durch den Antragsgegner erforderlich war. Zwar mögen durchaus außergerichtliche Kosten des Antragsgegners entstanden sein. Diese Kosten betreffen aber allein das Verhältnis zwischen ihm als Mandanten und der von ihm beauftragten Rechtsanwältin. Aus der Entstehung dieser Kosten kann nicht zugleich auf deren Erstattungsfähigkeit im Verhältnis zum Prozessgegner geschlossen werden. Es steht dem Antragsgegner zwar frei, der von ihm regelmäßig mandatierten Rechtsanwältin Generalprozessvollmacht zu erteilen und die Zustellung aller Eilanträge an diese zu erbitten, ggf. auch mit dem Ziel, jeglicher Befassung mit gerichtlichen Verfahren grundsätzlich enthoben zu sein. Jedoch trägt er in einem solchen Fall die Gefahr dafür, dass von der Generalbevollmächtigung auch Streitverfahren erfasst werden, die nur unter Verstoß gegen die Kostenminderungspflicht einem Anwalt übertragen werden können. Er kann sich seiner Verpflichtung zur Geringhaltung der Kosten im Einzelfall nicht dadurch entziehen, dass er vorab die Bearbeitung auch solcher Verfahren einer Anwältin überlässt, in denen kein Anlass zum Tätigwerden besteht (vgl. zum Ganzen VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; vgl. auch VG Berlin, Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris;).

19

Im Ergebnis der vorstehenden Gesamtbetrachtung steht deshalb im Sinne einer besonderen Ausnahme die Bewertung, dass die anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner durch seine Prozessbevollmächtigte im Verhältnis zur Antragstellerin insgesamt offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen ist, letzterer Kosten zu verursachen.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

21

Hinweis:

22

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

(1) Erscheint eine Partei in der Güteverhandlung nicht oder ist die Güteverhandlung erfolglos, soll sich die mündliche Verhandlung (früher erster Termin oder Haupttermin) unmittelbar anschließen. Andernfalls ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen.

(2) Im Haupttermin soll der streitigen Verhandlung die Beweisaufnahme unmittelbar folgen.

(3) Im Anschluss an die Beweisaufnahme hat das Gericht erneut den Sach- und Streitstand und, soweit bereits möglich, das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu erörtern.

Tenor

1.       Die Klage wird abgewiesen.

2.       Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern je zur Hälfte auferlegt.

3.       Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden

          Betrages vorläufig vollstreckbar.


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Tenor

Auf die Beschwerde und Erinnerung der Antragstellerin werden der Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – 3 B 749/09 – geändert, der Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 – 3 B 749/09 – aufgehoben und der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens in beiden Rechtszügen.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin hat am 09. Oktober 2009 auf dem Postweg beim Verwaltungsgericht Schwerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, mit dem sie die Zulassung zum Studium der Zahnmedizin an der Universität Rostock zum Wintersemester 2009/2010 verfolgt hat. Noch am selben Tag – um 11.18 Uhr – ist per Telefax der Schriftsatz der Antragstellerin beim Verwaltungsgericht eingegangen, mit dem sie die Rücknahme ihres Antrages erklärt hat. Eine Eingangsverfügung des Gerichts ist in der Gerichtsakte nicht enthalten, eine Zustellung der Antragsschrift nicht erfolgt. Mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt. Eine gerichtliche Verfügung betreffend die Übersendung des Einstellungsbeschlusses an die Beteiligten enthält die Gerichtsakte nicht.

2

Veranlasst durch krankheitsbedingte Personalengpässe und mehrere Hundert NC-Verfahrenseingänge binnen weniger Wochen ist es auf der Serviceeinheit bzw. Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts zu einem Bearbeitungsstau gekommen. Aus diesem Grund sind Antragsschrift, Rücknahmeerklärung und Einstellungsbeschluss erst unter dem 12. April 2010 an den Antragsgegner übersandt worden.

3

Bereits zuvor ist der Kammervorsitzende beim Verwaltungsgericht – ausweislich des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – mit der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners „übereingekommen, ihr vorab einen Ausdruck der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts zur Verfügung zu stellen“. In diese Liste waren zwischenzeitliche Antragsrücknahmen mangels Bearbeitung in der Serviceeinheit nicht eingetragen. Ein Ausdruck der Liste befindet sich nicht bei der Gerichtsakte bzw. Generalakte. Mit einer bei der Generalakte befindlichen ausgedruckten E-Mail vom 18. November 2009 hat sich die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners für die Übersendung der Liste bedankt. Mit am 04. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners dessen Vertretung angezeigt und die Zurückweisung des Antrags beantragt.

4

Am 07. Mai 2010 hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners beim Verwaltungsgericht einen Kostenfestsetzungsantrag gestellt und den festzusetzenden Betrag mit 489,45 EUR beziffert. Entsprechend hat die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 die von der Antragstellerin zu erstattenden Kosten festgesetzt. Nach Zustellung des Beschlusses am 15. Juni 2010 hat die Antragstellerin am 18. Juni 2010 Erinnerung gegen denselben eingelegt. Mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss vom 21. März 2011 hat das Verwaltungsgericht die Erinnerung zurückgewiesen. Der Beschluss ist der Antragstellerin am 04. April 2011 zugestellt worden. Am 06. April 2011 hat sie gegen ihn Beschwerde eingelegt.

II.

5

Die Beschwerde, über die der Senat in der Besetzung mit drei Berufsrichtern entscheidet (vgl. OVG Greifswald, Beschl. v. 09.11.2007 – 1 O 121/07 –, juris; VGH Mannheim, Beschl. v. 06.11.2008 – NC 9 S 2614/08 –, juris, m. w. N.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.06.2007 – 2 OA 433/07 –, NVwZ-RR 2007, 816 – zitiert nach juris), hat Erfolg. Sie ist ebenso zulässig und begründet wie die mit ihr weiter verfolgte Erinnerung; infolgedessen ist der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss in Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts aufzuheben sowie der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückzuweisen.

6

Die fristgerecht erhobene Beschwerde (§§ 146, 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere ist der Beschwerdewert von 200 EURO (§ 146 Abs. 3 VwGO) erreicht. Auch wenn insoweit in der Beschwerdebegründung teilweise missverständliche Ausführungen enthalten sind, ist unzweifelhafter Gegenstand des Beschwerde- und Erinnerungsverfahrens der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 und nicht etwa die unanfechtbare (vgl. § 158 Abs. 2 VwGO) Kostenentscheidung im Einstellungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2009.

7

Das Verwaltungsgericht hat die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 zu Unrecht zurückgewiesen. Die nach den §§ 164, 165 und 151 VwGO zulässige – insbesondere fristgemäß erhobene – Erinnerung ist begründet, die geltend gemachte Verfahrensgebühr zuzüglich Nebenkosten und Steuern vorliegend nicht erstattungsfähig.

8

Nach § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO – wie es auch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO für den Zivilprozess vorschreibt – sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts stets erstattungsfähig. Das Gesetz sieht weder nach seinem eindeutigen Wortlaut und seiner Systematik noch nach Sinn und Zweck der getroffenen Regelung vor, dass bei der Kostenfestsetzung die Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts geprüft und zum Maßstab für die Erstattungsfähigkeit der Kosten gemacht wird. Nur für die Erstattungsfähigkeit von Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten im Vorverfahren sieht § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO eine Notwendigkeitsprüfung durch das Gericht vor. Diese Sonderstellung der Rechtsanwälte liegt begründet in dem Interesse der Rechtspflege an der Vertretung der Beteiligten durch die hierzu nach § 3 Abs. 1 BRAO besonders berufenen Personen. § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO gilt auch zu Gunsten von Behörden als Beteiligte eines Verwaltungsprozesses. Auch sie können sich im Prozess durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, dessen Gebühren und Auslagen dann ohne Weiteres erstattungsfähig sind. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Behörde selbst über eigene juristisch geschulte Bedienstete verfügt, die den Prozess für sie hätten führen können (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, NVwZ 2006, 1300 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; VG Hannover, Beschl. v. 26.11.2007 – 8 C 4505/07 –, juris).

9

Nur in restriktiv zu behandelnden Ausnahmefällen findet trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts eine Kostenerstattung nicht statt. Dies gilt etwa bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten (Verstoß gegen Treu und Glauben) sowie bei einem offensichtlichen Verstoß gegen den das gesamte Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, und wird von der Rechtsprechung insbesondere auch für den Fall angenommen, dass die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem konkreten Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan ist, dem Gegner Kosten zu verursachen, etwa wenn die Vertretungsanzeige erst nach unstreitig eingetretener objektiver Erledigung der Hauptsache erfolgt, obwohl nur noch die Abgabe entsprechender prozessualer Erklärungen durch die hinsichtlich der zu erwartenden Kostenentscheidung kundigen Beteiligten aussteht (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, a. a. O.; Beschl. v. 28.02.1991 – NC 9 S 98/90 –, NVwZ 1992, 388 – zitiert nach juris; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, NVwZ-RR 2004, 155 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.03.2010 – OVG 1 K 8.10 –, juris; Beschl. v. 24.04.2009 – OVG 1 K 17.08 –, juris; Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; VG Berlin, Beschl. v. 16.06.2010 – 14 KE 2.05 –, juris; Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris). Insoweit fließt auch der Aspekt der Notwendigkeit im Sinne von § 162 Abs. 1 VwGO in die Auslegung des § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO wieder mit ein (OVG Berlin, Beschl. v. 07.02.2001 – 3 K 17/00 –, NVwZ-RR 2001, 613; Beschl. v. 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

10

Es ist dabei für die Beurteilung der Rechtsmissbräuchlichkeit nicht maßgeblich, ob der Prozessgegner oder das Gericht die Tätigkeit des bevollmächtigten Anwalts für nutzlos halten, sondern ob sie für die von ihm vertretene Partei in dem konkreten Verfahren von Nutzen ist. Letzteres wird zur Vermeidung eines unangemessenen und vom Gesetz für den Regelfall nicht vorgesehenen Eindringens in das Vertretungsverhältnis vermutet und kann nur dann zur Verhinderung einer rechtsmissbräuchlichen Kostenverursachung verneint werden, wenn nach den äußeren Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach dem Stand des Streitverfahrens, das Gegenteil offen zutage tritt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

11

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes ist nach Überzeugung des Senats vorliegend ein Ausnahmefall gegeben, in dem die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners gegen den das Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, verstoßen hat und für ihn offensichtlich nutzlos sowie objektiv nur dazu angetan war, dem Gegner Kosten zu verursachen. Zu dieser Schlussfolgerung führen den Senat folgende Erwägungen: Die Antragsschrift und der die Antragsrücknahme enthaltende Schriftsatz sind am selben Tag beim Verwaltungsgericht eingegangen, wobei letzterer bereits am Vormittag dort vorgelegen hat. Bei der nach der Prozessordnung (§§ 85 Satz 1, 86 Abs. 4 Satz 3 VwGO; die Vorschriften gelten grundsätzlich auch für das Anordnungsverfahren, vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 123 Rn. 122) vorgesehenen Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts wären beide Schriftsätze deshalb (ebenso wie vermutlich der Einstellungsbeschluss) im ordentlichen Geschäftsgang gleichzeitig alsbald nach ihrem Eingang (bzw. der Beschlussfassung) an die mit einer alle Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend Human- und Zahnmedizin im Studienjahr 2009/2010 Generalprozessvollmacht – deren Wirksamkeit hier keiner weiteren Erörterung bedarf – ausgestattete Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners zugestellt bzw. übermittelt worden. Dann wäre es für den Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte offensichtlich gewesen, dass im Verhältnis zur Antragstellerin eine anwaltliche Vertretung objektiv für ihn bzw. ihren Mandanten keinen Nutzen mehr bringen konnte und in dem Verfahren – wenn er nicht ohnehin bereits mit übersandt worden wäre – lediglich noch ein gerichtlicher Einstellungsbeschluss zu erwarten gewesen wäre. Wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter – anders als im Regelfall – gleichzeitig mit der Kenntniserlangung von der Einlegung eines Rechtsbehelfs wusste oder hätte wissen müssen, dass der Rechtsbehelf zurückgenommen worden ist, liegt es auf der Hand bzw. tritt nach den äußeren Umständen des Einzelfalls offen zutage, dass prozessbezogene Tätigkeiten objektiv nicht mehr erforderlich sind und die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem betreffenden Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan wäre, dem Gegner Kosten zu verursachen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, a. a. O., juris Rn. 7).

12

Blendet man im Weiteren nun zunächst aus, dass der Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte – auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg – zwischenzeitlich Kenntnis von dem Eingang des vorliegenden Verfahrens erhalten hat, wäre die Sachlage nicht anders gewesen. Dann hätte der Antragsgegner erstmalig und gleichzeitig – genau wie vorstehend durch die an sich seitens des Gerichts zu erwartende Vorgehensweise, die lediglich durch die damals schwierigen Bedingungen auf der Geschäftsstelle zunächst verhindert worden ist – aufgrund des gerichtlichen Übersendungsschreibens vom 12. April 2010 von Antragstellung und Antragsrücknahme (sowie vom Einstellungsbeschluss) Kenntnis erlangt. Auch zu diesem Zeitpunkt wäre im Sinne der vorstehenden Ausführungen davon auszugehen gewesen, dass eine anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner im Verhältnis zur Antragstellerin offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen wäre, der Gegnerin Kosten zu verursachen.

13

Nicht anders verhält es sich unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners seitens des Gerichts nach Absprache mit dem Kammervorsitzenden eine Liste der bis zu dem betreffenden Zeitpunkt – Mitte November – eingegangenen Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung übermittelt worden ist, sie dadurch auch Kenntnis vom Eingang des Verfahrens der Antragstellerin erlangt und unter Vertretungsanzeige mit am 04. Dezember 2009 eingegangenem Schriftsatz einen Zurückweisungsantrag gestellt hat. Dieser Sachverhalt rechtfertigt gegenüber dem normalen, vorstehend erörterten Verfahrensgang ebenfalls keinen Kostenerstattungsanspruch des Antragsgegners gegen die Antragstellerin.

14

Die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners hat sich die entsprechende Kenntnis vom Eingang des Verfahrens nämlich auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg verschafft. Die Übersendung eines Ausdrucks der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts kann offensichtlich nicht der Antragszustellung nach Maßgabe von § 85 Satz 1 VwGO gleichgestellt bzw. zugerechnet werden. Da sich die betreffende Liste auf die Dokumentation des Eingangs der einzelnen Verfahren beschränkte, waren ihr keine Informationen zum Fortgang der Verfahren nach dem Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht zu entnehmen. Insbesondere mussten ihr dabei bereits vorliegende Antragsrücknahmen – wie hier – verborgen bleiben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erstellung der Liste – Mitte November 2009 – etwa wegen zwischenzeitlich im Nachrückverfahren vergebener Studienplätze eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit bestand, dass es zumindest schon vereinzelt zu Antragsrücknahmen gekommen war. Wenn die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners in dieser Situation ausschließlich gestützt auf die übermittelte, den Verfahrensstand nicht dokumentierende Eingangsliste flächendeckend in allen Verfahren schriftsätzliche Vertretungsanzeigen und Zurückweisungsanträge an das Verwaltungsgericht übersandt hat, musste sie folglich Gefahr laufen, dies auch in Verfahren zu tun, in denen hierfür – wie vorliegend – objektiv wegen zwischenzeitlicher Antragsrücknahme keine Veranlassung bestand, bzw. dies für den Antragsgegner bei objektiver Betrachtung nutzlos war. Dieses Risiko kann nicht der Antragstellerin zugerechnet werden, die für diesen Verfahrensverlauf keine Veranlassung gegeben hat. Das Risiko der objektiv nutzlosen anwaltlichen Vertretung fällt vielmehr unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls in die Sphäre des Antragsgegners. Dessen Prozessbevollmächtigte hat sich für die Beurteilung der Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung auf eine Verfahrenseingangsliste verlassen, die von der maßgeblichen Prozessordnung schon nicht vorgesehen ist und diese Beurteilung gerade nicht in allen Verfahren in hinreichender Weise ermöglichte. Sie hat gewissermaßen den „normalen Verfahrensweg“ wie vorstehend beschrieben ohne beachtlichen Grund „verlassen“. Das aus einer flächendeckend erfolgten Vertretungsanzeige samt Zurückweisungsantrag folgende Risiko, auch einzelne Verfahren zu erfassen, in denen insoweit keinerlei entsprechende Notwendigkeit bestand bzw. anzuerkennen war, hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners nach Lage der Dinge offensichtlich billigend in Kauf genommen bzw. auch in diesen Fällen die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung gewissermaßen „ins Blaue hinein“ bejaht. Diesem Risiko hätte sie im Sinne einer Obliegenheit ohne Weiteres entgehen können, wenn sie ausdrücklich nach etwaigen zwischenzeitlichen Antragsrücknahmen gefragt hätte.

15

Die vom Senat vorgenommene Risikozuweisung findet ihre Rechtfertigung zudem auch in folgenden Überlegungen: Auch wenn nachvollzogen werden kann, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners die damalige Situation im Verwaltungsgericht als misslich empfunden haben mag, ist doch in keiner Weise ersichtlich, dass der Antragsgegner oder seine Prozessbevollmächtigte zur Rechtswahrung, sei es in materieller oder in prozessualer Hinsicht, auf die mit dem Gericht vereinbarte Übersendung einer Verfahrenseingangsliste angewiesen gewesen wäre. Weder ist insoweit für den Antragsgegner ein beachtlicher rechtlicher Vorteil erkennbar noch gar ein rechtlicher Nachteil oder gar Rechtsverlust zu befürchten gewesen (vgl. zur Beachtlichkeit dieses Gesichtspunktes VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris), wenn er die später dann im normalen Geschäftsgang erfolgte Übersendung der Antragsschrift zugleich mit der Antragsrücknahme abgewartet hätte. Dies gilt etwa für seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Auf der Basis der betreffenden Liste war ihm zudem auch keine auf den Antragstellervortrag in den einzelnen Verfahren bezogene differenzierte Stellungnahme möglich. Anhaltspunkte für ein Bedürfnis des Antragsgegners zur vorsorglichen Wahrnehmung von Rechten mit Hilfe anwaltlicher Vertretung bestehen im Verhältnis zur Antragstellerin nicht.

16

Demzufolge bleibt als plausible Erklärung für die auf die übersandte Liste gestützte Vertretungsanzeige und den Zurückweisungsantrag nur die Annahme, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners damit Gebühreninteressen verfolgt hat, was letztlich in den Verfahren, in denen später die Antragszustellung erfolgte und der jeweilige Antrag aufrecht erhalten oder eine Antragsrücknahme erst nach erfolgter Zustellung erklärt worden ist, grundsätzlich legitim war, im vorliegenden Verfahren jedoch ausnahmsweise nicht.

17

An dieser Beurteilung ändert schließlich auch der Sachverhalt nichts, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners bereits im August 2009 beim Verwaltungsgericht eine allgemeine Prozessvollmacht zur Vertretung der Universität Rostock in sämtlichen Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend die Studiengänge Humanmedizin und Zahnmedizin im Wintersemester 2009/2010 vorgelegt hat. Ungeachtet der Frage nach deren Wirksamkeit – bzw. Relevanz, da diese nach Maßgabe des Übersendungsschreibens vom 14. August 2009 von der „Universität Rostock“, nicht jedoch vom Antragsgegner erteilt worden ist – konnte insoweit nicht etwa eine Vorverlagerung der Entstehung der Kostenerstattungspflicht der jeweiligen Antragsteller/Antragstellerinnen vor den Zeitpunkt der individualisierten Kenntnisnahme des Antragsgegners vom Umstand der Rechtshängigkeit (vgl. § 90 Abs. 1 VwGO) und der damit einhergehenden Begründung eines Bedürfnisses, anwaltliche Hilfe zur Rechtsverteidigung in Anspruch nehmen zu wollen, bewirkt werden. Eine andere Sichtweise wäre mit dem kostenrechtlichen Grundsatz, die Kosten in dem jeweiligen (Verwaltungs-) Streitverfahren so niedrig wie möglich zu halten, nicht vereinbar. Die im Verhältnis zu den jeweiligen Antragstellern erforderliche individuelle objektive Beurteilung der Notwendigkeit der Rechtsverteidigung mit Hilfe einer Rechtsanwältin setzt die Kenntnis des Antragsgegners von der Rechtshängigkeit des betreffenden Anordnungsantrages voraus. Es liegt auf der Hand, dass der Antragsgegner sich ohne eine solche Kenntnis von der Rechtshängigkeit eines konkreten Anordnungsverfahrens die Frage nach der entsprechenden Notwendigkeit gar nicht stellen konnte. Anderenfalls liefe auch das Kostenminderungsgebot im Falle der Erteilung einer Generalprozessvollmacht wie im vorliegenden Fall leer.

18

Welchen objektiven Nutzen die mit Generalprozessvollmacht erfolgte Beauftragung eine Rechtsanwalts in der vorliegenden Situation für den Antragsgegner aus der Sicht eines verständigen Beteiligten gehabt haben soll, ist nicht ersichtlich. Auch eine (organisatorische) „Entlastung“ der Hochschule tritt durch die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts nicht ein, weil nach der Antragsrücknahme keinerlei aktive Prozessführung oder ein sonstiges Tätigwerden durch den Antragsgegner erforderlich war. Zwar mögen durchaus außergerichtliche Kosten des Antragsgegners entstanden sein. Diese Kosten betreffen aber allein das Verhältnis zwischen ihm als Mandanten und der von ihm beauftragten Rechtsanwältin. Aus der Entstehung dieser Kosten kann nicht zugleich auf deren Erstattungsfähigkeit im Verhältnis zum Prozessgegner geschlossen werden. Es steht dem Antragsgegner zwar frei, der von ihm regelmäßig mandatierten Rechtsanwältin Generalprozessvollmacht zu erteilen und die Zustellung aller Eilanträge an diese zu erbitten, ggf. auch mit dem Ziel, jeglicher Befassung mit gerichtlichen Verfahren grundsätzlich enthoben zu sein. Jedoch trägt er in einem solchen Fall die Gefahr dafür, dass von der Generalbevollmächtigung auch Streitverfahren erfasst werden, die nur unter Verstoß gegen die Kostenminderungspflicht einem Anwalt übertragen werden können. Er kann sich seiner Verpflichtung zur Geringhaltung der Kosten im Einzelfall nicht dadurch entziehen, dass er vorab die Bearbeitung auch solcher Verfahren einer Anwältin überlässt, in denen kein Anlass zum Tätigwerden besteht (vgl. zum Ganzen VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; vgl. auch VG Berlin, Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris;).

19

Im Ergebnis der vorstehenden Gesamtbetrachtung steht deshalb im Sinne einer besonderen Ausnahme die Bewertung, dass die anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner durch seine Prozessbevollmächtigte im Verhältnis zur Antragstellerin insgesamt offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen ist, letzterer Kosten zu verursachen.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

21

Hinweis:

22

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

Tenor

Auf die Beschwerde und Erinnerung der Antragstellerin werden der Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – 3 B 749/09 – geändert, der Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 – 3 B 749/09 – aufgehoben und der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens in beiden Rechtszügen.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin hat am 09. Oktober 2009 auf dem Postweg beim Verwaltungsgericht Schwerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, mit dem sie die Zulassung zum Studium der Zahnmedizin an der Universität Rostock zum Wintersemester 2009/2010 verfolgt hat. Noch am selben Tag – um 11.18 Uhr – ist per Telefax der Schriftsatz der Antragstellerin beim Verwaltungsgericht eingegangen, mit dem sie die Rücknahme ihres Antrages erklärt hat. Eine Eingangsverfügung des Gerichts ist in der Gerichtsakte nicht enthalten, eine Zustellung der Antragsschrift nicht erfolgt. Mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt. Eine gerichtliche Verfügung betreffend die Übersendung des Einstellungsbeschlusses an die Beteiligten enthält die Gerichtsakte nicht.

2

Veranlasst durch krankheitsbedingte Personalengpässe und mehrere Hundert NC-Verfahrenseingänge binnen weniger Wochen ist es auf der Serviceeinheit bzw. Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts zu einem Bearbeitungsstau gekommen. Aus diesem Grund sind Antragsschrift, Rücknahmeerklärung und Einstellungsbeschluss erst unter dem 12. April 2010 an den Antragsgegner übersandt worden.

3

Bereits zuvor ist der Kammervorsitzende beim Verwaltungsgericht – ausweislich des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – mit der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners „übereingekommen, ihr vorab einen Ausdruck der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts zur Verfügung zu stellen“. In diese Liste waren zwischenzeitliche Antragsrücknahmen mangels Bearbeitung in der Serviceeinheit nicht eingetragen. Ein Ausdruck der Liste befindet sich nicht bei der Gerichtsakte bzw. Generalakte. Mit einer bei der Generalakte befindlichen ausgedruckten E-Mail vom 18. November 2009 hat sich die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners für die Übersendung der Liste bedankt. Mit am 04. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners dessen Vertretung angezeigt und die Zurückweisung des Antrags beantragt.

4

Am 07. Mai 2010 hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners beim Verwaltungsgericht einen Kostenfestsetzungsantrag gestellt und den festzusetzenden Betrag mit 489,45 EUR beziffert. Entsprechend hat die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 die von der Antragstellerin zu erstattenden Kosten festgesetzt. Nach Zustellung des Beschlusses am 15. Juni 2010 hat die Antragstellerin am 18. Juni 2010 Erinnerung gegen denselben eingelegt. Mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss vom 21. März 2011 hat das Verwaltungsgericht die Erinnerung zurückgewiesen. Der Beschluss ist der Antragstellerin am 04. April 2011 zugestellt worden. Am 06. April 2011 hat sie gegen ihn Beschwerde eingelegt.

II.

5

Die Beschwerde, über die der Senat in der Besetzung mit drei Berufsrichtern entscheidet (vgl. OVG Greifswald, Beschl. v. 09.11.2007 – 1 O 121/07 –, juris; VGH Mannheim, Beschl. v. 06.11.2008 – NC 9 S 2614/08 –, juris, m. w. N.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.06.2007 – 2 OA 433/07 –, NVwZ-RR 2007, 816 – zitiert nach juris), hat Erfolg. Sie ist ebenso zulässig und begründet wie die mit ihr weiter verfolgte Erinnerung; infolgedessen ist der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss in Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts aufzuheben sowie der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückzuweisen.

6

Die fristgerecht erhobene Beschwerde (§§ 146, 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere ist der Beschwerdewert von 200 EURO (§ 146 Abs. 3 VwGO) erreicht. Auch wenn insoweit in der Beschwerdebegründung teilweise missverständliche Ausführungen enthalten sind, ist unzweifelhafter Gegenstand des Beschwerde- und Erinnerungsverfahrens der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 und nicht etwa die unanfechtbare (vgl. § 158 Abs. 2 VwGO) Kostenentscheidung im Einstellungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2009.

7

Das Verwaltungsgericht hat die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 zu Unrecht zurückgewiesen. Die nach den §§ 164, 165 und 151 VwGO zulässige – insbesondere fristgemäß erhobene – Erinnerung ist begründet, die geltend gemachte Verfahrensgebühr zuzüglich Nebenkosten und Steuern vorliegend nicht erstattungsfähig.

8

Nach § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO – wie es auch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO für den Zivilprozess vorschreibt – sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts stets erstattungsfähig. Das Gesetz sieht weder nach seinem eindeutigen Wortlaut und seiner Systematik noch nach Sinn und Zweck der getroffenen Regelung vor, dass bei der Kostenfestsetzung die Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts geprüft und zum Maßstab für die Erstattungsfähigkeit der Kosten gemacht wird. Nur für die Erstattungsfähigkeit von Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten im Vorverfahren sieht § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO eine Notwendigkeitsprüfung durch das Gericht vor. Diese Sonderstellung der Rechtsanwälte liegt begründet in dem Interesse der Rechtspflege an der Vertretung der Beteiligten durch die hierzu nach § 3 Abs. 1 BRAO besonders berufenen Personen. § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO gilt auch zu Gunsten von Behörden als Beteiligte eines Verwaltungsprozesses. Auch sie können sich im Prozess durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, dessen Gebühren und Auslagen dann ohne Weiteres erstattungsfähig sind. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Behörde selbst über eigene juristisch geschulte Bedienstete verfügt, die den Prozess für sie hätten führen können (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, NVwZ 2006, 1300 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; VG Hannover, Beschl. v. 26.11.2007 – 8 C 4505/07 –, juris).

9

Nur in restriktiv zu behandelnden Ausnahmefällen findet trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts eine Kostenerstattung nicht statt. Dies gilt etwa bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten (Verstoß gegen Treu und Glauben) sowie bei einem offensichtlichen Verstoß gegen den das gesamte Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, und wird von der Rechtsprechung insbesondere auch für den Fall angenommen, dass die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem konkreten Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan ist, dem Gegner Kosten zu verursachen, etwa wenn die Vertretungsanzeige erst nach unstreitig eingetretener objektiver Erledigung der Hauptsache erfolgt, obwohl nur noch die Abgabe entsprechender prozessualer Erklärungen durch die hinsichtlich der zu erwartenden Kostenentscheidung kundigen Beteiligten aussteht (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, a. a. O.; Beschl. v. 28.02.1991 – NC 9 S 98/90 –, NVwZ 1992, 388 – zitiert nach juris; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, NVwZ-RR 2004, 155 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.03.2010 – OVG 1 K 8.10 –, juris; Beschl. v. 24.04.2009 – OVG 1 K 17.08 –, juris; Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; VG Berlin, Beschl. v. 16.06.2010 – 14 KE 2.05 –, juris; Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris). Insoweit fließt auch der Aspekt der Notwendigkeit im Sinne von § 162 Abs. 1 VwGO in die Auslegung des § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO wieder mit ein (OVG Berlin, Beschl. v. 07.02.2001 – 3 K 17/00 –, NVwZ-RR 2001, 613; Beschl. v. 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

10

Es ist dabei für die Beurteilung der Rechtsmissbräuchlichkeit nicht maßgeblich, ob der Prozessgegner oder das Gericht die Tätigkeit des bevollmächtigten Anwalts für nutzlos halten, sondern ob sie für die von ihm vertretene Partei in dem konkreten Verfahren von Nutzen ist. Letzteres wird zur Vermeidung eines unangemessenen und vom Gesetz für den Regelfall nicht vorgesehenen Eindringens in das Vertretungsverhältnis vermutet und kann nur dann zur Verhinderung einer rechtsmissbräuchlichen Kostenverursachung verneint werden, wenn nach den äußeren Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach dem Stand des Streitverfahrens, das Gegenteil offen zutage tritt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

11

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes ist nach Überzeugung des Senats vorliegend ein Ausnahmefall gegeben, in dem die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners gegen den das Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, verstoßen hat und für ihn offensichtlich nutzlos sowie objektiv nur dazu angetan war, dem Gegner Kosten zu verursachen. Zu dieser Schlussfolgerung führen den Senat folgende Erwägungen: Die Antragsschrift und der die Antragsrücknahme enthaltende Schriftsatz sind am selben Tag beim Verwaltungsgericht eingegangen, wobei letzterer bereits am Vormittag dort vorgelegen hat. Bei der nach der Prozessordnung (§§ 85 Satz 1, 86 Abs. 4 Satz 3 VwGO; die Vorschriften gelten grundsätzlich auch für das Anordnungsverfahren, vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 123 Rn. 122) vorgesehenen Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts wären beide Schriftsätze deshalb (ebenso wie vermutlich der Einstellungsbeschluss) im ordentlichen Geschäftsgang gleichzeitig alsbald nach ihrem Eingang (bzw. der Beschlussfassung) an die mit einer alle Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend Human- und Zahnmedizin im Studienjahr 2009/2010 Generalprozessvollmacht – deren Wirksamkeit hier keiner weiteren Erörterung bedarf – ausgestattete Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners zugestellt bzw. übermittelt worden. Dann wäre es für den Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte offensichtlich gewesen, dass im Verhältnis zur Antragstellerin eine anwaltliche Vertretung objektiv für ihn bzw. ihren Mandanten keinen Nutzen mehr bringen konnte und in dem Verfahren – wenn er nicht ohnehin bereits mit übersandt worden wäre – lediglich noch ein gerichtlicher Einstellungsbeschluss zu erwarten gewesen wäre. Wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter – anders als im Regelfall – gleichzeitig mit der Kenntniserlangung von der Einlegung eines Rechtsbehelfs wusste oder hätte wissen müssen, dass der Rechtsbehelf zurückgenommen worden ist, liegt es auf der Hand bzw. tritt nach den äußeren Umständen des Einzelfalls offen zutage, dass prozessbezogene Tätigkeiten objektiv nicht mehr erforderlich sind und die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem betreffenden Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan wäre, dem Gegner Kosten zu verursachen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, a. a. O., juris Rn. 7).

12

Blendet man im Weiteren nun zunächst aus, dass der Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte – auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg – zwischenzeitlich Kenntnis von dem Eingang des vorliegenden Verfahrens erhalten hat, wäre die Sachlage nicht anders gewesen. Dann hätte der Antragsgegner erstmalig und gleichzeitig – genau wie vorstehend durch die an sich seitens des Gerichts zu erwartende Vorgehensweise, die lediglich durch die damals schwierigen Bedingungen auf der Geschäftsstelle zunächst verhindert worden ist – aufgrund des gerichtlichen Übersendungsschreibens vom 12. April 2010 von Antragstellung und Antragsrücknahme (sowie vom Einstellungsbeschluss) Kenntnis erlangt. Auch zu diesem Zeitpunkt wäre im Sinne der vorstehenden Ausführungen davon auszugehen gewesen, dass eine anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner im Verhältnis zur Antragstellerin offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen wäre, der Gegnerin Kosten zu verursachen.

13

Nicht anders verhält es sich unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners seitens des Gerichts nach Absprache mit dem Kammervorsitzenden eine Liste der bis zu dem betreffenden Zeitpunkt – Mitte November – eingegangenen Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung übermittelt worden ist, sie dadurch auch Kenntnis vom Eingang des Verfahrens der Antragstellerin erlangt und unter Vertretungsanzeige mit am 04. Dezember 2009 eingegangenem Schriftsatz einen Zurückweisungsantrag gestellt hat. Dieser Sachverhalt rechtfertigt gegenüber dem normalen, vorstehend erörterten Verfahrensgang ebenfalls keinen Kostenerstattungsanspruch des Antragsgegners gegen die Antragstellerin.

14

Die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners hat sich die entsprechende Kenntnis vom Eingang des Verfahrens nämlich auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg verschafft. Die Übersendung eines Ausdrucks der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts kann offensichtlich nicht der Antragszustellung nach Maßgabe von § 85 Satz 1 VwGO gleichgestellt bzw. zugerechnet werden. Da sich die betreffende Liste auf die Dokumentation des Eingangs der einzelnen Verfahren beschränkte, waren ihr keine Informationen zum Fortgang der Verfahren nach dem Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht zu entnehmen. Insbesondere mussten ihr dabei bereits vorliegende Antragsrücknahmen – wie hier – verborgen bleiben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erstellung der Liste – Mitte November 2009 – etwa wegen zwischenzeitlich im Nachrückverfahren vergebener Studienplätze eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit bestand, dass es zumindest schon vereinzelt zu Antragsrücknahmen gekommen war. Wenn die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners in dieser Situation ausschließlich gestützt auf die übermittelte, den Verfahrensstand nicht dokumentierende Eingangsliste flächendeckend in allen Verfahren schriftsätzliche Vertretungsanzeigen und Zurückweisungsanträge an das Verwaltungsgericht übersandt hat, musste sie folglich Gefahr laufen, dies auch in Verfahren zu tun, in denen hierfür – wie vorliegend – objektiv wegen zwischenzeitlicher Antragsrücknahme keine Veranlassung bestand, bzw. dies für den Antragsgegner bei objektiver Betrachtung nutzlos war. Dieses Risiko kann nicht der Antragstellerin zugerechnet werden, die für diesen Verfahrensverlauf keine Veranlassung gegeben hat. Das Risiko der objektiv nutzlosen anwaltlichen Vertretung fällt vielmehr unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls in die Sphäre des Antragsgegners. Dessen Prozessbevollmächtigte hat sich für die Beurteilung der Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung auf eine Verfahrenseingangsliste verlassen, die von der maßgeblichen Prozessordnung schon nicht vorgesehen ist und diese Beurteilung gerade nicht in allen Verfahren in hinreichender Weise ermöglichte. Sie hat gewissermaßen den „normalen Verfahrensweg“ wie vorstehend beschrieben ohne beachtlichen Grund „verlassen“. Das aus einer flächendeckend erfolgten Vertretungsanzeige samt Zurückweisungsantrag folgende Risiko, auch einzelne Verfahren zu erfassen, in denen insoweit keinerlei entsprechende Notwendigkeit bestand bzw. anzuerkennen war, hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners nach Lage der Dinge offensichtlich billigend in Kauf genommen bzw. auch in diesen Fällen die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung gewissermaßen „ins Blaue hinein“ bejaht. Diesem Risiko hätte sie im Sinne einer Obliegenheit ohne Weiteres entgehen können, wenn sie ausdrücklich nach etwaigen zwischenzeitlichen Antragsrücknahmen gefragt hätte.

15

Die vom Senat vorgenommene Risikozuweisung findet ihre Rechtfertigung zudem auch in folgenden Überlegungen: Auch wenn nachvollzogen werden kann, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners die damalige Situation im Verwaltungsgericht als misslich empfunden haben mag, ist doch in keiner Weise ersichtlich, dass der Antragsgegner oder seine Prozessbevollmächtigte zur Rechtswahrung, sei es in materieller oder in prozessualer Hinsicht, auf die mit dem Gericht vereinbarte Übersendung einer Verfahrenseingangsliste angewiesen gewesen wäre. Weder ist insoweit für den Antragsgegner ein beachtlicher rechtlicher Vorteil erkennbar noch gar ein rechtlicher Nachteil oder gar Rechtsverlust zu befürchten gewesen (vgl. zur Beachtlichkeit dieses Gesichtspunktes VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris), wenn er die später dann im normalen Geschäftsgang erfolgte Übersendung der Antragsschrift zugleich mit der Antragsrücknahme abgewartet hätte. Dies gilt etwa für seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Auf der Basis der betreffenden Liste war ihm zudem auch keine auf den Antragstellervortrag in den einzelnen Verfahren bezogene differenzierte Stellungnahme möglich. Anhaltspunkte für ein Bedürfnis des Antragsgegners zur vorsorglichen Wahrnehmung von Rechten mit Hilfe anwaltlicher Vertretung bestehen im Verhältnis zur Antragstellerin nicht.

16

Demzufolge bleibt als plausible Erklärung für die auf die übersandte Liste gestützte Vertretungsanzeige und den Zurückweisungsantrag nur die Annahme, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners damit Gebühreninteressen verfolgt hat, was letztlich in den Verfahren, in denen später die Antragszustellung erfolgte und der jeweilige Antrag aufrecht erhalten oder eine Antragsrücknahme erst nach erfolgter Zustellung erklärt worden ist, grundsätzlich legitim war, im vorliegenden Verfahren jedoch ausnahmsweise nicht.

17

An dieser Beurteilung ändert schließlich auch der Sachverhalt nichts, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners bereits im August 2009 beim Verwaltungsgericht eine allgemeine Prozessvollmacht zur Vertretung der Universität Rostock in sämtlichen Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend die Studiengänge Humanmedizin und Zahnmedizin im Wintersemester 2009/2010 vorgelegt hat. Ungeachtet der Frage nach deren Wirksamkeit – bzw. Relevanz, da diese nach Maßgabe des Übersendungsschreibens vom 14. August 2009 von der „Universität Rostock“, nicht jedoch vom Antragsgegner erteilt worden ist – konnte insoweit nicht etwa eine Vorverlagerung der Entstehung der Kostenerstattungspflicht der jeweiligen Antragsteller/Antragstellerinnen vor den Zeitpunkt der individualisierten Kenntnisnahme des Antragsgegners vom Umstand der Rechtshängigkeit (vgl. § 90 Abs. 1 VwGO) und der damit einhergehenden Begründung eines Bedürfnisses, anwaltliche Hilfe zur Rechtsverteidigung in Anspruch nehmen zu wollen, bewirkt werden. Eine andere Sichtweise wäre mit dem kostenrechtlichen Grundsatz, die Kosten in dem jeweiligen (Verwaltungs-) Streitverfahren so niedrig wie möglich zu halten, nicht vereinbar. Die im Verhältnis zu den jeweiligen Antragstellern erforderliche individuelle objektive Beurteilung der Notwendigkeit der Rechtsverteidigung mit Hilfe einer Rechtsanwältin setzt die Kenntnis des Antragsgegners von der Rechtshängigkeit des betreffenden Anordnungsantrages voraus. Es liegt auf der Hand, dass der Antragsgegner sich ohne eine solche Kenntnis von der Rechtshängigkeit eines konkreten Anordnungsverfahrens die Frage nach der entsprechenden Notwendigkeit gar nicht stellen konnte. Anderenfalls liefe auch das Kostenminderungsgebot im Falle der Erteilung einer Generalprozessvollmacht wie im vorliegenden Fall leer.

18

Welchen objektiven Nutzen die mit Generalprozessvollmacht erfolgte Beauftragung eine Rechtsanwalts in der vorliegenden Situation für den Antragsgegner aus der Sicht eines verständigen Beteiligten gehabt haben soll, ist nicht ersichtlich. Auch eine (organisatorische) „Entlastung“ der Hochschule tritt durch die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts nicht ein, weil nach der Antragsrücknahme keinerlei aktive Prozessführung oder ein sonstiges Tätigwerden durch den Antragsgegner erforderlich war. Zwar mögen durchaus außergerichtliche Kosten des Antragsgegners entstanden sein. Diese Kosten betreffen aber allein das Verhältnis zwischen ihm als Mandanten und der von ihm beauftragten Rechtsanwältin. Aus der Entstehung dieser Kosten kann nicht zugleich auf deren Erstattungsfähigkeit im Verhältnis zum Prozessgegner geschlossen werden. Es steht dem Antragsgegner zwar frei, der von ihm regelmäßig mandatierten Rechtsanwältin Generalprozessvollmacht zu erteilen und die Zustellung aller Eilanträge an diese zu erbitten, ggf. auch mit dem Ziel, jeglicher Befassung mit gerichtlichen Verfahren grundsätzlich enthoben zu sein. Jedoch trägt er in einem solchen Fall die Gefahr dafür, dass von der Generalbevollmächtigung auch Streitverfahren erfasst werden, die nur unter Verstoß gegen die Kostenminderungspflicht einem Anwalt übertragen werden können. Er kann sich seiner Verpflichtung zur Geringhaltung der Kosten im Einzelfall nicht dadurch entziehen, dass er vorab die Bearbeitung auch solcher Verfahren einer Anwältin überlässt, in denen kein Anlass zum Tätigwerden besteht (vgl. zum Ganzen VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; vgl. auch VG Berlin, Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris;).

19

Im Ergebnis der vorstehenden Gesamtbetrachtung steht deshalb im Sinne einer besonderen Ausnahme die Bewertung, dass die anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner durch seine Prozessbevollmächtigte im Verhältnis zur Antragstellerin insgesamt offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen ist, letzterer Kosten zu verursachen.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

21

Hinweis:

22

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

36
Sollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionierenden Anschluss ermöglichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die Heizungsanlage für den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungsgericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Klägerin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vor- leistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

(1) Ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird (Vergleich), ist unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde.

(2) Der Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis steht es gleich, wenn die Verwirklichung eines Anspruchs unsicher ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 73/01
Verkündet am:
7. März 2002
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein außergerichtlicher Vergleich beendet den Rechtsstreit nicht unmittelbar.
Einer neuen Klage auf Erfüllung des Vergleichs kann daher, wenn er
nicht novierend, sondern lediglich schuldabändernd wirken soll, die fortdauernde
Rechtshängigkeit der Streitsache entgegenstehen.
BGH, Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 73/01 - OLG München
LG Memmingen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 21. Dezember 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Parteien streiten um die Erfüllung eines außergerichtlich geschlossenen Vergleichs.
In einem vor dem Landgericht Leipzig geführten Vorprozeß nahm die Klägerin die Beklagte auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von
156.125 DM in Anspruch. Unter dem 7./14. September 1998 schlossen die Parteien sodann privatschriftlich eine Vereinbarung, in der es heiût:
"Zur Beilegung des unter dem Aktenzeichen ... beim Landgericht Leipzig anhängigen Rechtsstreits zwischen den Parteien sind sich diese darüber einig, daû Frau Sch. (Beklagte) DM 100.000 (netto) in der Verteilung, wie unten aufgeführt, zahlt ... Im einzelnen: 1. Frau V. Sch. zahlt wegen ihrer Provisionsverpflichtung aus der Provisionsvereinbarung vom 05.11.1997 DM 42.730,00 zuzüglich Mehrwertsteuer an die R. Gesellschaft mbH (Klägerin). ... 5. Frau V. Sch. erklärt sich ... bereit, die Kosten dieses Rechtsstreites und zwar sowohl die gerichtlichen wie auch die auûergerichtlichen Kosten der Klägerin zu übernehmen. ... 7. Nachdem sämtliche Forderungen beglichen sind, wird die Klägerin die Klage zurücknehmen.
Mit der vorliegenden, beim Landgericht Memmingen erhobenen Klage verlangt die Klägerin Zahlung der in Ziffer 1 des Vertrags bestimmten Summe von 49.566,80 DM (einschlieûlich Mehrwertsteuer) sowie der ihr im Rechtsstreit vor dem Landgericht Leipzig entstandenen gerichtlichen und auûergerichtlichen Kosten in Höhe von 11.427,30 DM, insgesamt 60.994,10 DM. Die Beklagte hat die Wirksamkeit des Vergleichs bestritten und sich auf anderweitige Rechtshängigkeit der Streitsache berufen.
Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig gehalten. Ihr stehe nicht die von Amts wegen zu beachtende doppelte Rechtshängigkeit entgegen. Die Streitgegenstände beider Klagen seien nämlich nicht identisch. Während es vor dem Landgericht Leipzig um die Zahlung einer Maklerprovision gegangen sei, klage die Klägerin hier aus einem neu geschaffenen Rechtsgrund, einem Vergleich, und somit aus einem anderen Lebenssachverhalt, als er dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Leipzig zugrunde gelegen habe.

II.


Diese Ausführungen sind von Rechtsirrtum beeinfluût.
1. Nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO kann während der Dauer der Rechtshängigkeit die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden. Dadurch soll verhindert werden, daû der Beklagte sich in derselben Sache in mehreren Verfahren verteidigen muû und daû einander widersprechende
Urteile ergehen (BGHZ 4, 314, 322). Voraussetzung ist, daû die Streitgegenstände in beiden Prozessen übereinstimmen. Die Identität des hier zur Entscheidung gestellten Klagegegenstands mit dem des in Leipzig geführten Rechtsstreits läût sich indessen mindestens auf der Grundlage des revisionsrechtlich als richtig zu unterstellenden Sachverhalts nicht verneinen.

a) Gegenstand des Rechtsstreits ist nach der heute herrschenden und vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen prozeûrechtlichen Auffassung ein prozessualer Anspruch; er wird bestimmt durch das allgemeine Rechtsschutzziel und die erstrebte konkrete Rechtsfolge, wie sie sich aus dem Klageantrag ergeben, sowie durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund ), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGHZ 117, 1, 5; 132, 240, 243; BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - IX ZR 256/99 - NJW 2001, 3713 m.w.N.).

b) Ordnen die Parteien ihr in einem anhängigen Rechtsstreit streitiges Rechtsverhältnis im Vergleichswege auûergerichtlich neu, so ist zu unterscheiden : Ein anderer Lebenssachverhalt und Klagegrund liegt vor, wenn die Beteiligten unter Aufhebung des alten Schuldverhältnisses ein neues vereinbaren (Novation) und hierdurch ihre beiderseitigen Forderungen ohne Rücksicht auf die früheren Streitigkeiten auf eine völlig neue Grundlage stellen (so im Fall RG ZZP 55, 136 m. Anm. Rosenberg). Enthält hingegen der Vergleich nur eine die Identität des ursprünglichen Schuldverhältnisses wahrende Modifikation des Streitverhältnisses, so gehört der Vergleichsschluû als unselbständiges Element zu dem einheitlichen Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger seinen ursprünglichen Anspruch hergeleitet hat und mit dem er jetzt seinen - modifizierten - Klageanspruch begründet. Unter diesen Umständen sind die
Streitgegenstände - vorausgesetzt, daû auch der Inhalt des Anspruchs (Zahlung , Unterlassung usw.) erhalten bleibt - vorher und nachher identisch (vgl. Bork, Der Vergleich, S. 431 ff., 440).

c) Das Berufungsgericht scheint ohne nähere Begründung von einer Novation ausgegangen zu sein. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Vergleich wirkt regelmäûig nicht schuldumschaffend (BGHZ 52, 39, 46; BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 214/86 - NJW-RR 1987, 1426, 1427; jeweils m.w.N.). Novierende Wirkung hat er nur bei einem durch Auslegung zu ermittelnden entsprechenden Parteiwillen, für den hier das Berufungsgericht nichts festgestellt hat und gegen den auch spricht, daû die Parteien in Ziffer 1 des Vergleichs auf ihre ursprüngliche Provisionsvereinbarung vom 5. November 1997 Bezug nehmen. Der Senat kann die Frage jedoch nicht abschlieûend entscheiden, da den Parteien zunächst Gelegenheit gegeben werden muû, zu diesem in seiner Bedeutung nicht hinreichend erfaûten Punkt ergänzend vorzutragen. Für das Revisionsverfahren ist indes zugunsten der Beklagten davon auszugehen, daû der auûergerichtliche Vergleich die Provisionsforderung der Klägerin nicht völlig ersetzen, sondern diese lediglich inhaltlich umgestalten sollte. Dann handelt es sich aber bei der mit der zweiten Klage geltend gemachten Forderung auf Zahlung von 49.566,80 DM um einen Teil desselben prozessualen Anspruchs, wie er Gegenstand des Ursprungsverfahrens vor dem Landgericht Leipzig war. Das gilt zwar nicht auch für den auûerdem eingeklagten Kostenerstattungsanspruch. Die einer Partei aus der Führung eines Rechtsstreits entstandenen gerichtlichen und auûergerichtlichen Kosten können allerdings regelmäûig einfacher und billiger im Kostenerstattungsverfahren nach §§ 104 ff. ZPO geltend gemacht werden. Für eine selbständige Klage
fehlt daher grundsätzlich das Rechtsschutzinteresse (vgl. nur BGHZ 111, 168, 171).
2. Die Identität beider Streitgegenstände bei der erwähnten revisionsrechtlich gebotenen Sachverhaltsunterstellung dürfte ausnahmsweise dann nicht zur Unzulässigkeit der zweiten Klage führen, wenn infolge des auûergerichtlich geschlossenen Vergleichs eine Fortführung des Ursprungsverfahrens ihrerseits nicht mehr zulässig wäre und die mit einer doppelten Rechtshängigkeit verbundenen Gefahren, denen die Bestimmung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO begegnen will, in Wahrheit daher nicht bestünden. So verhält es sich aber nicht.

a) Anders als ein Prozeûvergleich beendet der auûergerichtliche Vergleich den Rechtsstreit nicht unmittelbar. Nach der vom Reichsgericht eingeleiteten Rechtsprechung gewährt er allerdings vermöge seines sachlich-rechtlichen Inhalts dem Beklagten eine Einrede gegen den durch den Vergleich erledigten Anspruch und führt so mittelbar dazu, daû der Kläger das Verfahren nicht fortsetzen darf (RGZ 142, 1, 3 f. = JW 1934, 92 m. Anm. Lent; RGZ 161, 350, 353; BAG NJW 1973, 918, 919 = AP Nr. 21 zu § 794 ZPO m. Anm. J. Blomeyer; s. ferner BGH, Urteil vom 29. Januar 1964 - V ZR 39/62 - LM Nr. 12/13 zu § 794 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO = MDR 1964, 313; BAGE 36, 112, 117 ff.; BAG NJW 1969, 1469). Demgegenüber wollen wesentliche Teile des Schrifttums einem auûergerichtlichen Vergleich als einem bloûen Rechtsgeschäft des materiellen Rechts grundsätzlich auch nur materiellrechtliche Wirkungen zuerkennen und ihm Bedeutung für das Verfahren lediglich dann beimessen , wenn sich eine Partei gleichzeitig zu einem bestimmten prozessualen Verhalten, insbesondere einer Klagerücknahme oder Erledigungserklärung, verpflichtet hat (Bork aaO S. 447 f.; Wagner, Prozeûverträge, S. 511 ff.; im Er-
gebnis ähnlich Lent, JW 1934, 92 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., Anhang § 307 Rn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeûrecht, 15. Aufl., § 131 VI 2 S. 775; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 21. Aufl., § 794 Rn. 68 ff., 72; s. ferner BVerwG NJW 1994, 3206, 3207).

b) Der Streitfall nötigt nicht dazu, zu diesen unterschiedlichen Ansätzen Stellung zu nehmen. Kommt es allein auf den materiellrechtlichen Inhalt des Vergleichs an, so kann er einer Fortsetzung des Prozesses nur insoweit entgegenstehen , als in ihm der ursprünglich eingeklagte Anspruch erledigt worden ist, nicht dagegen, soweit dieser in der Vereinbarung aufrechterhalten wurde und vom Kläger nunmehr, um einen Titel zu erlangen, weiterverfolgt wird (so wohl auch Stein/Jonas/Münzberg, § 794 Rn. 69 f.; Wieczorek/Schütze/Paulus, ZPO, 3. Aufl, § 794 Rn. 66). Diese letztgenannte Voraussetzung ist auf der Grundlage des vom Senat unterstellten Sachverhalts bei Ziffer 1 der Vereinbarung vom 7./14. September 1998 gegeben. Ist demgegenüber eine im Vergleich getroffene Abrede über die Beendigung des anhängigen Rechtsstreits maûgebend, hängt die Beurteilung von der in Ziffer 7 dieser Vereinbarung getroffenen Regelung ab. Darin hat die Klägerin eine Klagerücknahme jedoch nur für den Fall zugesagt, daû sämtliche im Vergleich geregelten Forderungen beglichen sind. Da diese Bedingung bislang nicht eingetreten ist, steht auch unter diesem Gesichtspunkt einer Fortführung des Rechtsstreits vor dem Landgericht Leipzig nichts im Wege.
3. Den Streit der Parteien über die Wirksamkeit eines auûergerichtlichen Vergleichs und die Erfüllung der darin geregelten Ansprüche grundsätzlich dem Gericht des Ausgangsverfahrens zuzuweisen, entspricht zugleich dem Gebot der Prozeûwirtschaftlichkeit. Ein solches Verfahren ist kostengünstiger
und führt auch dazu, daû in der Mehrzahl der Fälle die beteiligten Richter den Prozeûstoff bereits kennen. Darin liegt es nicht wesentlich anders als beim Streit um die Wirksamkeit eines Prozeûvergleichs, der nach ständiger Rechtsprechung in dem früheren Prozeû zu entscheiden ist (BGHZ 28, 171, 174; Senatsurteil BGHZ 142, 253, 254 f. m.w.N.). Daû diese Verfahrensweise mit der nicht immer sicheren Abgrenzung zwischen Novation und Schuldabänderung belastet sein kann, ist hinzunehmen.

III.


Somit ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Berufungsgericht wird - gegebenenfalls nach ergänzendem Vorbringen der Parteien - zu klären haben, ob die auûergerichtliche Vereinbarung vom 7./14. September 1998 als Novation auszulegen ist oder ob sie nach dem Parteiwillen lediglich das ursprüngliche Schuldverhältnis unter Wahrung seiner Identität abändern sollte. Gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daû der Vergleich wirksam zustande gekommen ist und die Beklagte sich gemäû § 162 Abs. 1 BGB so behandeln lassen muû, als sei die in Ziffer 3 des Vergleichs vorausgesetzte Genehmigung der Schuldübernahme fristgemäû erteilt worden, bestehen keine rechtlichen Bedenken.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

Tenor

Auf die Beschwerde und Erinnerung der Antragstellerin werden der Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – 3 B 749/09 – geändert, der Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 – 3 B 749/09 – aufgehoben und der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens in beiden Rechtszügen.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin hat am 09. Oktober 2009 auf dem Postweg beim Verwaltungsgericht Schwerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, mit dem sie die Zulassung zum Studium der Zahnmedizin an der Universität Rostock zum Wintersemester 2009/2010 verfolgt hat. Noch am selben Tag – um 11.18 Uhr – ist per Telefax der Schriftsatz der Antragstellerin beim Verwaltungsgericht eingegangen, mit dem sie die Rücknahme ihres Antrages erklärt hat. Eine Eingangsverfügung des Gerichts ist in der Gerichtsakte nicht enthalten, eine Zustellung der Antragsschrift nicht erfolgt. Mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt. Eine gerichtliche Verfügung betreffend die Übersendung des Einstellungsbeschlusses an die Beteiligten enthält die Gerichtsakte nicht.

2

Veranlasst durch krankheitsbedingte Personalengpässe und mehrere Hundert NC-Verfahrenseingänge binnen weniger Wochen ist es auf der Serviceeinheit bzw. Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts zu einem Bearbeitungsstau gekommen. Aus diesem Grund sind Antragsschrift, Rücknahmeerklärung und Einstellungsbeschluss erst unter dem 12. April 2010 an den Antragsgegner übersandt worden.

3

Bereits zuvor ist der Kammervorsitzende beim Verwaltungsgericht – ausweislich des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 – mit der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners „übereingekommen, ihr vorab einen Ausdruck der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts zur Verfügung zu stellen“. In diese Liste waren zwischenzeitliche Antragsrücknahmen mangels Bearbeitung in der Serviceeinheit nicht eingetragen. Ein Ausdruck der Liste befindet sich nicht bei der Gerichtsakte bzw. Generalakte. Mit einer bei der Generalakte befindlichen ausgedruckten E-Mail vom 18. November 2009 hat sich die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners für die Übersendung der Liste bedankt. Mit am 04. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners dessen Vertretung angezeigt und die Zurückweisung des Antrags beantragt.

4

Am 07. Mai 2010 hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners beim Verwaltungsgericht einen Kostenfestsetzungsantrag gestellt und den festzusetzenden Betrag mit 489,45 EUR beziffert. Entsprechend hat die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 die von der Antragstellerin zu erstattenden Kosten festgesetzt. Nach Zustellung des Beschlusses am 15. Juni 2010 hat die Antragstellerin am 18. Juni 2010 Erinnerung gegen denselben eingelegt. Mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss vom 21. März 2011 hat das Verwaltungsgericht die Erinnerung zurückgewiesen. Der Beschluss ist der Antragstellerin am 04. April 2011 zugestellt worden. Am 06. April 2011 hat sie gegen ihn Beschwerde eingelegt.

II.

5

Die Beschwerde, über die der Senat in der Besetzung mit drei Berufsrichtern entscheidet (vgl. OVG Greifswald, Beschl. v. 09.11.2007 – 1 O 121/07 –, juris; VGH Mannheim, Beschl. v. 06.11.2008 – NC 9 S 2614/08 –, juris, m. w. N.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.06.2007 – 2 OA 433/07 –, NVwZ-RR 2007, 816 – zitiert nach juris), hat Erfolg. Sie ist ebenso zulässig und begründet wie die mit ihr weiter verfolgte Erinnerung; infolgedessen ist der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss in Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts aufzuheben sowie der Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners zurückzuweisen.

6

Die fristgerecht erhobene Beschwerde (§§ 146, 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. März 2011 ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere ist der Beschwerdewert von 200 EURO (§ 146 Abs. 3 VwGO) erreicht. Auch wenn insoweit in der Beschwerdebegründung teilweise missverständliche Ausführungen enthalten sind, ist unzweifelhafter Gegenstand des Beschwerde- und Erinnerungsverfahrens der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 09. Juni 2010 und nicht etwa die unanfechtbare (vgl. § 158 Abs. 2 VwGO) Kostenentscheidung im Einstellungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2009.

7

Das Verwaltungsgericht hat die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 09. Juni 2010 zu Unrecht zurückgewiesen. Die nach den §§ 164, 165 und 151 VwGO zulässige – insbesondere fristgemäß erhobene – Erinnerung ist begründet, die geltend gemachte Verfahrensgebühr zuzüglich Nebenkosten und Steuern vorliegend nicht erstattungsfähig.

8

Nach § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO – wie es auch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO für den Zivilprozess vorschreibt – sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts stets erstattungsfähig. Das Gesetz sieht weder nach seinem eindeutigen Wortlaut und seiner Systematik noch nach Sinn und Zweck der getroffenen Regelung vor, dass bei der Kostenfestsetzung die Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts geprüft und zum Maßstab für die Erstattungsfähigkeit der Kosten gemacht wird. Nur für die Erstattungsfähigkeit von Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten im Vorverfahren sieht § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO eine Notwendigkeitsprüfung durch das Gericht vor. Diese Sonderstellung der Rechtsanwälte liegt begründet in dem Interesse der Rechtspflege an der Vertretung der Beteiligten durch die hierzu nach § 3 Abs. 1 BRAO besonders berufenen Personen. § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO gilt auch zu Gunsten von Behörden als Beteiligte eines Verwaltungsprozesses. Auch sie können sich im Prozess durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, dessen Gebühren und Auslagen dann ohne Weiteres erstattungsfähig sind. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Behörde selbst über eigene juristisch geschulte Bedienstete verfügt, die den Prozess für sie hätten führen können (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, NVwZ 2006, 1300 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; VG Hannover, Beschl. v. 26.11.2007 – 8 C 4505/07 –, juris).

9

Nur in restriktiv zu behandelnden Ausnahmefällen findet trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts eine Kostenerstattung nicht statt. Dies gilt etwa bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten (Verstoß gegen Treu und Glauben) sowie bei einem offensichtlichen Verstoß gegen den das gesamte Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, und wird von der Rechtsprechung insbesondere auch für den Fall angenommen, dass die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem konkreten Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan ist, dem Gegner Kosten zu verursachen, etwa wenn die Vertretungsanzeige erst nach unstreitig eingetretener objektiver Erledigung der Hauptsache erfolgt, obwohl nur noch die Abgabe entsprechender prozessualer Erklärungen durch die hinsichtlich der zu erwartenden Kostenentscheidung kundigen Beteiligten aussteht (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Beschl. v. 02.08.2006 – NC 9 S 76/06 –, a. a. O.; Beschl. v. 28.02.1991 – NC 9 S 98/90 –, NVwZ 1992, 388 – zitiert nach juris; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, NVwZ-RR 2004, 155 – zitiert nach juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.03.2010 – OVG 1 K 8.10 –, juris; Beschl. v. 24.04.2009 – OVG 1 K 17.08 –, juris; Beschl. v. 01.02.2006 – OVG 1 K 72.05 –, NVwZ 2006, 713 – zitiert nach juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; VG Berlin, Beschl. v. 16.06.2010 – 14 KE 2.05 –, juris; Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris). Insoweit fließt auch der Aspekt der Notwendigkeit im Sinne von § 162 Abs. 1 VwGO in die Auslegung des § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO wieder mit ein (OVG Berlin, Beschl. v. 07.02.2001 – 3 K 17/00 –, NVwZ-RR 2001, 613; Beschl. v. 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

10

Es ist dabei für die Beurteilung der Rechtsmissbräuchlichkeit nicht maßgeblich, ob der Prozessgegner oder das Gericht die Tätigkeit des bevollmächtigten Anwalts für nutzlos halten, sondern ob sie für die von ihm vertretene Partei in dem konkreten Verfahren von Nutzen ist. Letzteres wird zur Vermeidung eines unangemessenen und vom Gesetz für den Regelfall nicht vorgesehenen Eindringens in das Vertretungsverhältnis vermutet und kann nur dann zur Verhinderung einer rechtsmissbräuchlichen Kostenverursachung verneint werden, wenn nach den äußeren Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach dem Stand des Streitverfahrens, das Gegenteil offen zutage tritt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.09.2009 – 2 OA 302/09 –, juris; OVG A-Stadt, Beschl. v. 12.06.2007 – 3 So 173/05 –, NVwZ-RR 2007, 825 – zitiert nach juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 17.04.2008 – 6 K 151/08 –, juris; Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris).

11

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes ist nach Überzeugung des Senats vorliegend ein Ausnahmefall gegeben, in dem die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners gegen den das Kostenrecht beherrschenden Grundsatz, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten, verstoßen hat und für ihn offensichtlich nutzlos sowie objektiv nur dazu angetan war, dem Gegner Kosten zu verursachen. Zu dieser Schlussfolgerung führen den Senat folgende Erwägungen: Die Antragsschrift und der die Antragsrücknahme enthaltende Schriftsatz sind am selben Tag beim Verwaltungsgericht eingegangen, wobei letzterer bereits am Vormittag dort vorgelegen hat. Bei der nach der Prozessordnung (§§ 85 Satz 1, 86 Abs. 4 Satz 3 VwGO; die Vorschriften gelten grundsätzlich auch für das Anordnungsverfahren, vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 123 Rn. 122) vorgesehenen Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts wären beide Schriftsätze deshalb (ebenso wie vermutlich der Einstellungsbeschluss) im ordentlichen Geschäftsgang gleichzeitig alsbald nach ihrem Eingang (bzw. der Beschlussfassung) an die mit einer alle Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend Human- und Zahnmedizin im Studienjahr 2009/2010 Generalprozessvollmacht – deren Wirksamkeit hier keiner weiteren Erörterung bedarf – ausgestattete Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners zugestellt bzw. übermittelt worden. Dann wäre es für den Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte offensichtlich gewesen, dass im Verhältnis zur Antragstellerin eine anwaltliche Vertretung objektiv für ihn bzw. ihren Mandanten keinen Nutzen mehr bringen konnte und in dem Verfahren – wenn er nicht ohnehin bereits mit übersandt worden wäre – lediglich noch ein gerichtlicher Einstellungsbeschluss zu erwarten gewesen wäre. Wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter – anders als im Regelfall – gleichzeitig mit der Kenntniserlangung von der Einlegung eines Rechtsbehelfs wusste oder hätte wissen müssen, dass der Rechtsbehelf zurückgenommen worden ist, liegt es auf der Hand bzw. tritt nach den äußeren Umständen des Einzelfalls offen zutage, dass prozessbezogene Tätigkeiten objektiv nicht mehr erforderlich sind und die anwaltliche Vertretung für die Partei in dem betreffenden Verfahren offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan wäre, dem Gegner Kosten zu verursachen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.08.2003 – 2 OA 117/03 –, a. a. O., juris Rn. 7).

12

Blendet man im Weiteren nun zunächst aus, dass der Antragsgegner bzw. seine Prozessbevollmächtigte – auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg – zwischenzeitlich Kenntnis von dem Eingang des vorliegenden Verfahrens erhalten hat, wäre die Sachlage nicht anders gewesen. Dann hätte der Antragsgegner erstmalig und gleichzeitig – genau wie vorstehend durch die an sich seitens des Gerichts zu erwartende Vorgehensweise, die lediglich durch die damals schwierigen Bedingungen auf der Geschäftsstelle zunächst verhindert worden ist – aufgrund des gerichtlichen Übersendungsschreibens vom 12. April 2010 von Antragstellung und Antragsrücknahme (sowie vom Einstellungsbeschluss) Kenntnis erlangt. Auch zu diesem Zeitpunkt wäre im Sinne der vorstehenden Ausführungen davon auszugehen gewesen, dass eine anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner im Verhältnis zur Antragstellerin offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen wäre, der Gegnerin Kosten zu verursachen.

13

Nicht anders verhält es sich unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners seitens des Gerichts nach Absprache mit dem Kammervorsitzenden eine Liste der bis zu dem betreffenden Zeitpunkt – Mitte November – eingegangenen Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung übermittelt worden ist, sie dadurch auch Kenntnis vom Eingang des Verfahrens der Antragstellerin erlangt und unter Vertretungsanzeige mit am 04. Dezember 2009 eingegangenem Schriftsatz einen Zurückweisungsantrag gestellt hat. Dieser Sachverhalt rechtfertigt gegenüber dem normalen, vorstehend erörterten Verfahrensgang ebenfalls keinen Kostenerstattungsanspruch des Antragsgegners gegen die Antragstellerin.

14

Die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners hat sich die entsprechende Kenntnis vom Eingang des Verfahrens nämlich auf einem von der Prozessordnung nicht vorgesehenen Weg verschafft. Die Übersendung eines Ausdrucks der NC-Verfahrenseingänge aus dem Prozessregister des Gerichts kann offensichtlich nicht der Antragszustellung nach Maßgabe von § 85 Satz 1 VwGO gleichgestellt bzw. zugerechnet werden. Da sich die betreffende Liste auf die Dokumentation des Eingangs der einzelnen Verfahren beschränkte, waren ihr keine Informationen zum Fortgang der Verfahren nach dem Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht zu entnehmen. Insbesondere mussten ihr dabei bereits vorliegende Antragsrücknahmen – wie hier – verborgen bleiben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erstellung der Liste – Mitte November 2009 – etwa wegen zwischenzeitlich im Nachrückverfahren vergebener Studienplätze eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit bestand, dass es zumindest schon vereinzelt zu Antragsrücknahmen gekommen war. Wenn die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners in dieser Situation ausschließlich gestützt auf die übermittelte, den Verfahrensstand nicht dokumentierende Eingangsliste flächendeckend in allen Verfahren schriftsätzliche Vertretungsanzeigen und Zurückweisungsanträge an das Verwaltungsgericht übersandt hat, musste sie folglich Gefahr laufen, dies auch in Verfahren zu tun, in denen hierfür – wie vorliegend – objektiv wegen zwischenzeitlicher Antragsrücknahme keine Veranlassung bestand, bzw. dies für den Antragsgegner bei objektiver Betrachtung nutzlos war. Dieses Risiko kann nicht der Antragstellerin zugerechnet werden, die für diesen Verfahrensverlauf keine Veranlassung gegeben hat. Das Risiko der objektiv nutzlosen anwaltlichen Vertretung fällt vielmehr unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls in die Sphäre des Antragsgegners. Dessen Prozessbevollmächtigte hat sich für die Beurteilung der Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung auf eine Verfahrenseingangsliste verlassen, die von der maßgeblichen Prozessordnung schon nicht vorgesehen ist und diese Beurteilung gerade nicht in allen Verfahren in hinreichender Weise ermöglichte. Sie hat gewissermaßen den „normalen Verfahrensweg“ wie vorstehend beschrieben ohne beachtlichen Grund „verlassen“. Das aus einer flächendeckend erfolgten Vertretungsanzeige samt Zurückweisungsantrag folgende Risiko, auch einzelne Verfahren zu erfassen, in denen insoweit keinerlei entsprechende Notwendigkeit bestand bzw. anzuerkennen war, hat die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners nach Lage der Dinge offensichtlich billigend in Kauf genommen bzw. auch in diesen Fällen die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung gewissermaßen „ins Blaue hinein“ bejaht. Diesem Risiko hätte sie im Sinne einer Obliegenheit ohne Weiteres entgehen können, wenn sie ausdrücklich nach etwaigen zwischenzeitlichen Antragsrücknahmen gefragt hätte.

15

Die vom Senat vorgenommene Risikozuweisung findet ihre Rechtfertigung zudem auch in folgenden Überlegungen: Auch wenn nachvollzogen werden kann, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners die damalige Situation im Verwaltungsgericht als misslich empfunden haben mag, ist doch in keiner Weise ersichtlich, dass der Antragsgegner oder seine Prozessbevollmächtigte zur Rechtswahrung, sei es in materieller oder in prozessualer Hinsicht, auf die mit dem Gericht vereinbarte Übersendung einer Verfahrenseingangsliste angewiesen gewesen wäre. Weder ist insoweit für den Antragsgegner ein beachtlicher rechtlicher Vorteil erkennbar noch gar ein rechtlicher Nachteil oder gar Rechtsverlust zu befürchten gewesen (vgl. zur Beachtlichkeit dieses Gesichtspunktes VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris), wenn er die später dann im normalen Geschäftsgang erfolgte Übersendung der Antragsschrift zugleich mit der Antragsrücknahme abgewartet hätte. Dies gilt etwa für seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Auf der Basis der betreffenden Liste war ihm zudem auch keine auf den Antragstellervortrag in den einzelnen Verfahren bezogene differenzierte Stellungnahme möglich. Anhaltspunkte für ein Bedürfnis des Antragsgegners zur vorsorglichen Wahrnehmung von Rechten mit Hilfe anwaltlicher Vertretung bestehen im Verhältnis zur Antragstellerin nicht.

16

Demzufolge bleibt als plausible Erklärung für die auf die übersandte Liste gestützte Vertretungsanzeige und den Zurückweisungsantrag nur die Annahme, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners damit Gebühreninteressen verfolgt hat, was letztlich in den Verfahren, in denen später die Antragszustellung erfolgte und der jeweilige Antrag aufrecht erhalten oder eine Antragsrücknahme erst nach erfolgter Zustellung erklärt worden ist, grundsätzlich legitim war, im vorliegenden Verfahren jedoch ausnahmsweise nicht.

17

An dieser Beurteilung ändert schließlich auch der Sachverhalt nichts, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners bereits im August 2009 beim Verwaltungsgericht eine allgemeine Prozessvollmacht zur Vertretung der Universität Rostock in sämtlichen Hochschulzulassungsstreitigkeiten betreffend die Studiengänge Humanmedizin und Zahnmedizin im Wintersemester 2009/2010 vorgelegt hat. Ungeachtet der Frage nach deren Wirksamkeit – bzw. Relevanz, da diese nach Maßgabe des Übersendungsschreibens vom 14. August 2009 von der „Universität Rostock“, nicht jedoch vom Antragsgegner erteilt worden ist – konnte insoweit nicht etwa eine Vorverlagerung der Entstehung der Kostenerstattungspflicht der jeweiligen Antragsteller/Antragstellerinnen vor den Zeitpunkt der individualisierten Kenntnisnahme des Antragsgegners vom Umstand der Rechtshängigkeit (vgl. § 90 Abs. 1 VwGO) und der damit einhergehenden Begründung eines Bedürfnisses, anwaltliche Hilfe zur Rechtsverteidigung in Anspruch nehmen zu wollen, bewirkt werden. Eine andere Sichtweise wäre mit dem kostenrechtlichen Grundsatz, die Kosten in dem jeweiligen (Verwaltungs-) Streitverfahren so niedrig wie möglich zu halten, nicht vereinbar. Die im Verhältnis zu den jeweiligen Antragstellern erforderliche individuelle objektive Beurteilung der Notwendigkeit der Rechtsverteidigung mit Hilfe einer Rechtsanwältin setzt die Kenntnis des Antragsgegners von der Rechtshängigkeit des betreffenden Anordnungsantrages voraus. Es liegt auf der Hand, dass der Antragsgegner sich ohne eine solche Kenntnis von der Rechtshängigkeit eines konkreten Anordnungsverfahrens die Frage nach der entsprechenden Notwendigkeit gar nicht stellen konnte. Anderenfalls liefe auch das Kostenminderungsgebot im Falle der Erteilung einer Generalprozessvollmacht wie im vorliegenden Fall leer.

18

Welchen objektiven Nutzen die mit Generalprozessvollmacht erfolgte Beauftragung eine Rechtsanwalts in der vorliegenden Situation für den Antragsgegner aus der Sicht eines verständigen Beteiligten gehabt haben soll, ist nicht ersichtlich. Auch eine (organisatorische) „Entlastung“ der Hochschule tritt durch die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts nicht ein, weil nach der Antragsrücknahme keinerlei aktive Prozessführung oder ein sonstiges Tätigwerden durch den Antragsgegner erforderlich war. Zwar mögen durchaus außergerichtliche Kosten des Antragsgegners entstanden sein. Diese Kosten betreffen aber allein das Verhältnis zwischen ihm als Mandanten und der von ihm beauftragten Rechtsanwältin. Aus der Entstehung dieser Kosten kann nicht zugleich auf deren Erstattungsfähigkeit im Verhältnis zum Prozessgegner geschlossen werden. Es steht dem Antragsgegner zwar frei, der von ihm regelmäßig mandatierten Rechtsanwältin Generalprozessvollmacht zu erteilen und die Zustellung aller Eilanträge an diese zu erbitten, ggf. auch mit dem Ziel, jeglicher Befassung mit gerichtlichen Verfahren grundsätzlich enthoben zu sein. Jedoch trägt er in einem solchen Fall die Gefahr dafür, dass von der Generalbevollmächtigung auch Streitverfahren erfasst werden, die nur unter Verstoß gegen die Kostenminderungspflicht einem Anwalt übertragen werden können. Er kann sich seiner Verpflichtung zur Geringhaltung der Kosten im Einzelfall nicht dadurch entziehen, dass er vorab die Bearbeitung auch solcher Verfahren einer Anwältin überlässt, in denen kein Anlass zum Tätigwerden besteht (vgl. zum Ganzen VG Sigmaringen, Beschl. v. 19.04.2006 – NC 6 K 715/05 –, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 04.01.2001 – 3 K 9/00 –, NVwZ-RR 2001, 614; vgl. auch VG Berlin, Beschl. v. 28.06.2005 – 14 KE 29.05 –, juris;).

19

Im Ergebnis der vorstehenden Gesamtbetrachtung steht deshalb im Sinne einer besonderen Ausnahme die Bewertung, dass die anwaltliche Vertretung für den Antragsgegner durch seine Prozessbevollmächtigte im Verhältnis zur Antragstellerin insgesamt offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan gewesen ist, letzterer Kosten zu verursachen.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

21

Hinweis:

22

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

Auf die Zwangsvollstreckung aus den in § 794 erwähnten Schuldtiteln sind die Vorschriften der §§ 724 bis 793 entsprechend anzuwenden, soweit nicht in den §§ 795a bis 800, 1079 bis 1086, 1093 bis 1096 und 1107 bis 1117 abweichende Vorschriften enthalten sind. Auf die Zwangsvollstreckung aus den in § 794 Abs. 1 Nr. 2 erwähnten Schuldtiteln ist § 720a entsprechend anzuwenden, wenn die Schuldtitel auf Urteilen beruhen, die nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar sind. Die Vorschriften der in § 794 Absatz 1 Nummer 6 bis 9 genannten Verordnungen bleiben unberührt.

(1) Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt:

1.
aus Vergleichen, die zwischen den Parteien oder zwischen einer Partei und einem Dritten zur Beilegung des Rechtsstreits seinem ganzen Umfang nach oder in Betreff eines Teiles des Streitgegenstandes vor einem deutschen Gericht oder vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle abgeschlossen sind, sowie aus Vergleichen, die gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 oder § 492 Abs. 3 zu richterlichem Protokoll genommen sind;
2.
aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen;
2a.
(weggefallen)
2b.
(weggefallen)
3.
aus Entscheidungen, gegen die das Rechtsmittel der Beschwerde stattfindet;
3a.
(weggefallen)
4.
aus Vollstreckungsbescheiden;
4a.
aus Entscheidungen, die Schiedssprüche für vollstreckbar erklären, sofern die Entscheidungen rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind;
4b.
aus Beschlüssen nach § 796b oder § 796c;
5.
aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;
6.
aus für vollstreckbar erklärten Europäischen Zahlungsbefehlen nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006;
7.
aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen als Europäische Vollstreckungstitel bestätigt worden sind;
8.
aus Titeln, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Verfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen (ABl. L 199 vom 31.7.2007, S. 1; L 141 vom 5.6.2015, S. 118), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/2421 (ABl. L 341 vom 24.12.2015, S. 1) geändert worden ist, ergangen sind;
9.
aus Titeln eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union, die nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind.

(2) Soweit nach den Vorschriften der §§ 737, 743, des § 745 Abs. 2 und des § 748 Abs. 2 die Verurteilung eines Beteiligten zur Duldung der Zwangsvollstreckung erforderlich ist, wird sie dadurch ersetzt, dass der Beteiligte in einer nach Absatz 1 Nr. 5 aufgenommenen Urkunde die sofortige Zwangsvollstreckung in die seinem Recht unterworfenen Gegenstände bewilligt.

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

36
Sollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionierenden Anschluss ermöglichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die Heizungsanlage für den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungsgericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Klägerin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vor- leistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 108/08
vom
8. Februar 2011
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Februar 2011 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter
Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 3. April 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 32.471,40 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von 41.937,11 € nebst Zinsen in Anspruch. Nach dem Vortrag der Klägerin habe der Beklagte in diesem Wert Baumaterialien für sein Bauvorhaben in E. bestellt und nicht bezahlt. Der Beklagte hat eine Bestellung in eigenem Namen bestritten. Er habe vielmehr einen Festpreis mit dem Streithelfer der Klägerin vereinbart. Die Bestellungen der Baumaterialien seien durch den Streithelfer erfolgt.
2
Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen B. , H. und F. sowie der Zeugin K. abgewiesen. Die Klägerin sei hinsichtlich der von ihr behaupteten Anspruchsverpflichtung des Beklagten beweisfällig geblieben. Schriftliche Aufträge des Beklagten lägen nicht vor. Die Aussagen der Zeugen hätten hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Auftragserteilung durch den Beklagten kein eindeutiges Ergebnis gebracht. Insbesondere gehe aus den Aussagen der Zeugen nicht eindeutig hervor, wer jeweils die Aufträge erteilt habe. Die Zeugin K. habe zudem bekundet, der Beklagte habe einen Festpreis mit dem Streitverkündeten, der hierzu die Aussage verweigert habe, vereinbart. Auch wenn andere Handwerker vom Beklagten selbst bezahlt worden seien, lasse dies nicht den Schluss zu, dass der Beklagte die streitgegenständlichen Lieferungen selbst bestellt habe. Der Beklagte habe seine Zahlungsverpflichtung auch nicht anerkannt. Die Aussage des Zeugen B. hierzu sei zu ungenau; der Zeuge habe sich nicht an die offenstehenden Summen erinnern können. Außerdem habe der Zeuge am Ende seiner Einvernahme bekundet, der Beklagte habe gesagt, der Streitverkündete solle das bezahlen.
3
Das Oberlandesgericht hat - ohne selbst Beweis zu erheben - das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Klägerin unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen geändert und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 32.471,40 € nebst Zinsen zu bezahlen; die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde erstrebt der Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

II.

4
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg.
5
1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Soweit das Landgericht die Klage wegen der fehlenden Passivlegitimation des Beklagten abgewiesen habe, überzeuge die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht und gebe das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vollständig wieder. Den Aussagen der von dem Landgericht vernommenen Zeugen sowie den übrigen Indizien sei zu entnehmen, dass die wesentlichen Aufträge zur Lieferung der Fenster, des Garagentores, der Innentüren und der Pflastersteine von dem Beklagten erteilt worden seien.
7
So ergebe sich aus der Aussage des Zeugen B. , dass der Beklagte selbst die Fenster und das Garagentor bei der Klägerin ausgesucht habe und die entsprechenden Angebote auf seinen Namen ausgestellt worden seien. Auch die entsprechenden Rechnungen seien auf den Namen des Beklagten ausgestellt worden. Zwar habe der Zeuge ausgesagt, dass die Angebote an den Streithelfer der Klägerin zur Weiterleitung an den Beklagten übersandt worden seien. Allein daraus könne jedoch nicht entnommen werden, dass aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin der Streithelfer der Klägerin Auftraggeber gewesen sei. Denn nach der Aussage des Zeugen B. sei die Übersendung der Angebote an den Streithelfer der Klägerin nur zu dem Zweck erfolgt, dass Einigkeit zwischen ihm und dem Beklagten über die Auftragserteilung habe erzielt werden sollen. Zudem habe der Zeuge B. bekundet, dass der Beklagte bei einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin zugesichert habe, den zunächst angebotenen Preis für die Fenster zu zahlen. Darin sei ein deklaratorisches Anerkenntnis zu sehen. Bezüglich der Türen habe der Zeuge H. bekundet, dass der Beklagte die Türen bei der Klägerin ausgesucht habe und bei dem Aufmaß der Türen zugegen gewesen sei. Der Beklagte habe allein über die Preise verhandelt. Außerdem sei die entsprechende Auftragsbestätigung auf den Namen des Beklagten ausgestellt worden. Auch sei mit dem Zeugen vereinbart worden, dass die Rechnungen auf den Namen des Beklagten hätten ausgestellt werden sollen. Gleiches gelte für die Lieferung der Pflastersteine und Bordsteine. Nach der Aussage des Zeugen F. habe der Beklagte diese Steine bei der Klägerin ausgesucht; danach sei ihm ein Angebot gemacht worden, aufgrund dessen er selbst die Pflastersteine bestellt habe. Der Streithelfer der Klägerin sei bei der Bestellung nicht in Erscheinung getreten.
8
Soweit das Landgericht aus der Aussage der geschiedenen Ehefrau des Beklagten, es sei zwischen dem Streithelfer der Klägerin und dem Beklagten ein Festpreis vereinbart worden, gefolgert habe, dass dies gegen eine Auftragserteilung durch den Beklagten spreche, könne dem nicht gefolgt werden. Das Landgericht habe es insbesondere versäumt, eine Würdigung der Aussageverweigerung des Streithelfers der Klägerin vorzunehmen. Aber selbst wenn ein Festpreis mit dem Streithelfer der Klägerin vereinbart worden sei, folge daraus nicht zwingend, dass der Streithelfer der Klägerin die Handwerker und Lieferanten im eigenen Namen beauftragt habe. Vielmehr sei die Festpreisabrede dahin zu deuten, dass der Beklagte von den über den Festpreis hinausgehenden Forderungen der Handwerker freizustellen sei. Auch spreche der unstreitige Umstand, dass der Beklagte einige der streitgegenständlichen Rechnungen beglichen habe, dafür, dass er die Lieferungen bei der Klägerin im eigenen Namen in Auftrag gegeben habe.
9
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es deren Aussagen anders gewürdigt hat als das Landgericht. Diese rechtsfehlerhafte Anwendung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verletzt den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsurteil vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, NJW-RR 2010, 737 Rn. 18 f.; Senatsbeschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4; jeweils mwN).
10
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsbeschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, aaO Rn. 5; Senatsurteil vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, aaO Rn. 19). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.
11
Das Landgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen dahingehend gewürdigt, dass aus diesen Aussagen kein eindeutiger Schluss auf die Auftragserteilung durch den Beklagten gezogen werden könne. Dem Berufungsgericht haben die Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen indes genügt, um sich die Überzeugung von der Auftragserteilung durch den Beklagten zu verschaffen. Somit hat das Berufungsgericht die Zeugenaussagen von der Entscheidung des Landgerichts inhaltlich abweichend gewürdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugen einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Verfahrensverstoß. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die Zeugen erneut vernommen hätte.
12
3. Da das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben; der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger
Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 14.11.2007 - 12 O 3233/06 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 03.04.2008 - 8 U 228/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 257/03 Verkündet am:
12. März 2004
W i l m s,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO (2002) § 529 Abs. 1 Nr. 1
Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen
des erstinstanzlichen Gerichts begründen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern
ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen
sind.
ZPO (2002) § 529 Abs. 1
Ist eine Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht geboten, so beurteilt sich die
Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen
Beweisaufnahme verpflichtet ist, nach denselben Grundsätzen wie aus der Zeit vor Geltung
des Zivilprozeßreformgesetzes.
ZPO (2002) § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3
Wird in der Berufungsbegründung gerügt, das erstinstanzliche Gericht habe Parteivorbringen
übergangen, so ist eine genaue Bezeichnung unter Angabe der Fundstelle in den
Schriftsätzen der Vorinstanz nicht erforderlich.
ZPO (2002) § 529 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1
Auch bei einem Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts obliegt dem Berufungsgericht
nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO die tatsächliche Inhaltskontrolle
des erstinstanzlichen Urteils ungeachtet einer entsprechenden Berufungsrüge.
Für schriftsätzlich angekündigtes Vorbringen kommt dem Urteilstatbestand keine negative
Beweiskraft zu.
BGH, Urt. v. 12. März 2004 - V ZR 257/03 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. März 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 6. August 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war von der Stadt O. beauftragt, auf einem ehemaligen Kasernengelände gelegene Grundstücke und Wohnungen zu vermarkten. Mit notariellem Vertrag vom 8. Juli 1999 verkaufte sie eine durch Ausbau des Dachgeschosses eines Hauses noch zu errichtende Wohnung zum Preis von 444.000 DM an die Klägerin.
Dem Vertragsschluß vorausgegangen waren Verhandlungen zwischen einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin Dr. L. , und der Klägerin, die von ihrem Bekannten, dem Zeugen Rechtsanwalt W. , begleitet wur-
de. Nach den Behauptungen der Klägerin erklärte Dr. L. während der Verhandlungen, auf dem der künftigen Dachgeschoßwohnung gegenüber liegenden Grundstück der Beklagten solle ein lediglich zweigeschossiges Gebäude errichtet werden, so daß die Sicht aus der Wohnung auf den Taunus uneingeschränkt erhalten bleibe. Tatsächlich war bereits zu diesem Zeitpunkt der - zwischenzeitlich begonnene - Bau eines viergeschossigen Wohn- und Geschäftshauses durch einen Investor geplant, wovon die Klägerin erst nach Bezug der Wohnung Kenntnis erhielt. Die mehr als zweigeschossige Nachbarbebauung , so hat die Klägerin behauptet, habe zu einem um 20 % geminderten Wert der Wohnung geführt.
Sie verlangt daher Schadensersatz in Höhe von 20 % des Kaufpreises sowie entsprechend geminderter Erwerbskosten und nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Zahlung von 47.613,80 Landgericht hat die Klage nach Vernehmung des Zeugen W. und der Zeugin Dr. L. über den Inhalt der Vertragsverhandlungen abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat sich die Klägerin gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gewandt und insbesondere gerügt, daß das Landgericht die Zeugen nicht gehört habe, die sie zur Erschütterung der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Dr. L. benannt habe. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält die Klage auf der Grundlage der in erster Instanz getroffenen Feststellungen für unbegründet. Die von der Klägerin behaupteten Falschangaben der Zeugin Dr. L. zur zweigeschossigen Bebauung des gegenüberliegenden Grundstücks seien nicht bewiesen. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erneute Feststellungen in der Berufungsinstanz gebieten könnten, habe die Klägerin nicht aufgezeigt. Die von dem Eingangsgericht vorgenommene Beweiswürdigung unterliege zwar gewissen Zweifeln, sei im Ergebnis jedoch zutreffend. Soweit die Klägerin das Übergehen erstinstanzlicher Beweisanträge gerügt habe, betreffe dies einen nicht von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel , der gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur dann Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO begründen könne, wenn er nach Maßgabe des § 520 Abs. 3 ZPO in der Berufungsbegründung ordnungsgemäß geltend gemacht worden sei. Diesen Anforderungen entspreche die von der Klägerin erhobene Verfahrensrüge nicht, weil es an einer konkreten Bezeichnung der angebotenen Zeugen und der Angabe des genauen Aktenfundorts der jeweiligen Beweisangebote fehle.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

II.


1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts. Für den Fall, daß - wie die Klägerin behauptet - die für die Beklagte handelnde Zeugin Dr. L. im Rahmen der Vertragsverhandlungen unzutreffende Angaben zu der geplanten Bebauung des gegenüberliegenden Grundstücks gemacht haben sollte, wären die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei Vertragsschluß erfüllt (vgl. Senat, Urt. v. 20. September 1996, V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 145; Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302). Die Gewährleistungsvorschriften des hier weiterhin anwendbaren früheren Rechts (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) sind nicht einschlägig und stehen mithin einer Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß nicht entgegen. Der Umstand, daß der gegenwärtige oder zukünftige Eigentümer eines benachbarten Grundstücks zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht den Willen hat, dieses entsprechend den baurechtlichen Möglichkeiten zu bebauen, stellt keine Eigenschaft des veräußerten Objekts, deren Fehlen als Sachmangel qualifiziert werden könnte (BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1324).
2. Hingegen rügt die Revision mit Erfolg, daß das Berufungsgericht erneute Feststellungen zu dem zwischen den Parteien streitigen Inhalt der Vertragsverhandlungen unter Verletzung des Verfahrensrechts abgelehnt hat. Auch nach neuem Recht unterliegen Berufungsurteile auf entsprechende Verfahrensrüge hinsichtlich der vollständigen Berücksichtigung des Streitstoffs und der Beweisangebote der Überprüfung durch das Revisionsgericht (MünchKomm -ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 546 Rdn. 15). Dies führt vorliegend zu dem Ergebnis, daß sich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an
der Vollständigkeit des von dem Eingangsgericht zugrunde gelegten Sachverhalts , die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts gebieten, sowohl aus Fehlern der Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil (a), als auch aus dem Übergehen erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerin (b) ergeben.

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann , NJW 2003, 169, 171).
aa) Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind (Hannich /Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 529 Rdn. 21; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 529 Rdn. 8). Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urt. v. 11. Februar 1987, IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482). Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt unter anderem dann vor,
wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können , oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird (BGH, Urt. v. 22. Januar 1991, VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895; Urt. v. 23. Januar 1997, I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, 2759).
(1) Hieran gemessen ist die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil zumindest insoweit fehlerhaft, als es um die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W. geht. Dessen Bekundungen hat das Gericht erster Instanz vor allem deshalb für unglaubhaft gehalten, weil der Zeuge die angebliche Zusicherung der Zeugin Dr. L. , das gegenüberliegende Grundstück werde nur zweigeschossig bebaut, nicht überprüft und sich insbesondere bei der Stadt O. nicht nach dem Bestand und dem Inhalt eines etwaigen Bebauungsplans erkundigt habe. Diesem Umstand kommt indes die ihm vom Gericht zuerkannte Indizwirkung nicht zu. Es ist nicht ersichtlich , aus welchem Grund für den Zeugen W. , der an den Vertragsverhandlungen nicht als beauftragter Rechtsanwalt, sondern allein wegen seiner Bekanntschaft mit der Klägerin teilgenommen hatte, Anlaß bestehen konnte, Erkundigungen zu den Äußerungen der Zeugin Dr. L. einzuholen. Zudem ist das herangezogene Indiz auch auf Grund seiner Ambivalenz nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W. in Frage zu stellen. Selbst für die Klägerin gab es nämlich keine Veranlassung, die von der Zeugin Dr. L. erteilten Auskünfte zu überprüfen, wenn sie auf deren Richtigkeit vertraute. Daß die Angaben der Zeugin einen für den Vertragswillen der Klägerin bedeutsamen Punkt betrafen, steht dieser Möglichkeit nicht entgegen. Das Unterbleiben von Nachforschungen läßt deshalb nicht ohne weiteres darauf schließen, daß die Zeugin Dr. L. eine zweigeschossige Nachbarbebauung nicht zugesagt hat. Vielmehr läßt dieser Umstand auch den
Schluß zu, die Klägerin habe sich ebenso wie der Zeuge W. auf eine derartige Zusage verlassen. (2) Geht das Eingangsgericht - wie hier - auf Grund einer fehlerhaften Beweiswürdigung von der Nichterweislichkeit einer entscheidungserheblichen Tatsachenbehauptung aus, so bestehen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 13, § 529 Rdn. 35). Hierbei genügt es, wenn nur ein tragendes Element der erstinstanzlichen Beweiswürdigung in seiner Aussagekraft geschmälert wird (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 32), weil bereits dann die Unrichtigkeit oder Lückenhaftigkeit der getroffenen Feststellungen als Folge der konkreten Anhaltspunkte nicht ausgeschlossen werden kann (Rimmelspacher , NJW 2002, 1897, 1902). So liegt der Fall auch hier. Ausweislich seiner Ausführungen zur Beweiswürdigung ist das erstinstanzliche Gericht nur deshalb zu dem Ergebnis der Nichterweislichkeit unzutreffender Angaben der Zeugin Dr. L. gelangt, weil es Anlaß gesehen hat, an der Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen W. zumindest zu zweifeln. Können diese Bedenken ausgeräumt werden, so ist es möglich, daß der Tatrichter die Aussage des Zeugen W. als glaubhaft ansieht. Da die Beweiswürdigung dann auch zu einem anderen Ergebnis führen kann, besteht die nicht nur theoretische Möglichkeit eines anderen Beweisergebnisses. In solcher Situation sind erneute oder auch erstmalige (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 12) neue Tatsachenfeststellungen durch das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO geboten (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 14/6036, S. 123; Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 36; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 529 Rdn. 24; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 11).
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts läßt sich weder das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte noch die Erforderlichkeit erneuter Feststellungen mit der Erwägung verneinen, das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweiswürdigung unterliege zwar "gewissen Zweifeln", sei aber aus anderen Gründen richtig. Zu dieser Schlußfolgerung konnte das Berufungsgericht nur auf Grund einer eigenständigen Würdigung der in erster Instanz erhobenen Beweise gelangen. Dies stellt jedoch, worauf die Revision zutreffend hinweist, der Sache nach eine erneute Tatsachenfeststellung dar, die aber nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte und das Gebotensein nochmaliger Feststellungen gerade voraussetzt.
cc) Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht deshalb als richtig dar (§ 561 ZPO), weil das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO gebotenen erneuten Tatsachenfeststellung zwar - fehlerhaft - verneint, eine solche aber doch vorgenommen hat. Die Tatsachenfeststellung in dem Berufungsurteil leidet nämlich ebenfalls an einem Verfahrensmangel und kann deshalb keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung, die von der Klägerin behauptete Zusicherung einer zweigeschossigen Bebauung des Nachbargrundstücks sei nicht erwiesen , darauf, daß beide Zeugen ein persönliches Interesse am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits hätten. Damit stellt das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit der Zeugen in Frage, was - wie die Revision zu Recht rügt - nur auf Grund deren nochmaliger Vernehmung zulässig gewesen wäre, nachdem das erstinstanzliche Gericht beide Zeugen als glaubwürdig angesehen hat. Es hat sich mit der fehlenden Glaubwürdigkeit der Zeugen W. und Dr. L. nur insoweit befaßt, als es angesichts der sich widersprechenden Aussagen erwogen hat, einer von beiden Zeugen müsse gelogen haben. Zu
einer Aufklärung hat sich das erstinstanzliche Gericht jedoch außer Stande gesehen, seine Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit daher nicht weiterverfolgt und seine weiteren Ausführungen auf die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen beschränkt. Die Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme verpflichtet ist, wenn die Voraussetzungen für eine erneute Tatsachenfeststellung vorliegen, beantwortet sich nach den von der Rechtsprechung zum bisherigen Recht entwickelten Grundsätzen (Musielak/Huber, aaO, § 398 Rdn. 5; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 13). Es verbleibt mithin dabei, daß das Berufungsgericht bei pflichtgemäßer Ausübung des ihm durch §§ 525 Satz 1, 398 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens einen bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals vernehmen muß, wenn es dessen Glaubwürdigkeit abweichend vom Erstrichter beurteilen will (vgl. BGH, Urt. v. 29. Oktober 1996, VI ZR 262/95, NJW 1997, 466; Urt. v. 10. März 1998, VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223 m.w.N.).

b) Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ergeben sich zudem daraus, daß das Eingangsgericht die unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin nicht berücksichtigt hat, die Zeugin Dr. L. habe auch anderen Interessenten eine lediglich zweigeschossige Bebauung des Nachbargrundstücks zugesagt. Träfe diese Behauptung zu, so wäre sie geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Dr. L. , sie habe die Klägerin ebenso wie alle übrigen Interessenten auf die geplante viergeschossige Bebauung hingewiesen, in Frage zu stellen. Besteht mithin unter Zugrundelegung der von der Klägerin behaupteten Tatsache zumindest die Möglichkeit eines anderen Beweisergebnisses, so ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO eine erneute Tatsachenfeststellung geboten. Entgegen der Auf-
fassung des Berufungsgerichts ist hierfür eine den formalen Anforderungen des Revisionsrechts genügende Berufungsrüge selbst dann nicht Voraussetzung , wenn - wie hier - zugleich auch ein Verfahrensfehler des Erstrichters vorliegt. Insoweit stellt das Berufungsgericht, was die Revision mit Erfolg geltend macht, zum einen zu hohe Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit einer Verfahrensrüge gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO (aa) und verkennt zum anderen auch die Bedeutung des § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO (bb).
aa) Das Berufungsgericht überspannt die inhaltlichen Anforderungen an die Berufungsbegründung, soweit es die Ordnungsmäßigkeit der von der Klägerin gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erhobenen Berufungsrüge mit der Begründung verneint, es fehle an der erforderlichen namentlichen Benennung der in erster Instanz angebotenen Zeugen und an der Angabe des Aktenfundorts der jeweiligen Beweisangebote.
(1) Wendet sich der Berufungskläger - wie hier - gegen die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil, so greift er, gestützt auf den Berufungsgrund des § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO, die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen mit dem Ziel einer erneuten Feststellung durch das Berufungsgericht an. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Berufung muß er deshalb gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO die Voraussetzungen darlegen, unter denen nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO die Bindung des Berufungsgerichts an die vom Eingangsgericht getroffenen Feststellungen entfällt (BGH, Beschl. v. 28. Mai 2003, XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532). Dies hat die Klägerin bereits dadurch getan, daß sie die Feststellungen des Erstrichters unter Hinweis auf ein bereits in erster Instanz vorgelegtes Beschwerdeschreiben mehrerer Wohnungseigentümer angegriffen und ihre Behauptung wiederholt hat, die Zeugin Dr.
L. habe auch anderen Interessenten eine lediglich zweigeschossige Be- bauung des Nachbargrundstücks zugesagt. Da dieses Vorbringen die Glaubhaftigkeit der inhaltlich widersprechenden Aussage der Zeugin in Frage stellen kann und in dem mit der Berufung angefochtenen Urteil nicht berücksichtigt worden ist, sind nach der Berufungsbegründung konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den erstinstanzlich getroffenen Feststellungen mit der Folge gegeben , daß das Berufungsgericht insoweit nicht mehr gebunden ist. Auf die von der Klägerin angebotenen Zeugen wäre es erst angekommen, wenn die vom Berufungsgericht vorzunehmende Prüfung ergeben hätte, daß die Behauptung der Klägerin von der Beklagten wirksam bestritten worden war.
(2) Nichts anderes folgt aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, falls diese Regelung für Angriffe gegen Tatsachenfeststellungen auf Grund von Verfahrensfehlern - zusätzlich - anwendbar sein sollte (befürwortend Fellner, MDR 2003, 721, 722; ablehnend MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 520 Rdn. 40). Hieraus ergeben sich im Ergebnis keine weitergehenden Anforderungen an den notwendigen Inhalt der Berufungsbegründung. Die ohnehin erforderliche Darlegung der in § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen reicht nämlich im Falle eines Verfahrensmangels auch für die nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO gebotene Darlegung einer entscheidungskausalen Rechtsverletzung aus. Insbesondere muß der Berufungskläger zur Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des geltend gemachten Verfahrensfehlers lediglich aufzeigen, daß das Eingangsgericht ohne den Verfahrensverstoß möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (Musielak /Ball, aaO, § 520 Rdn. 33).
(3) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lassen sich strengere formale Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht daraus herleiten, daß ein Revisionskläger, der gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO ein verfahrensfehlerhaftes Übergehen von Tatsachenbehauptungen oder Beweisangeboten rügen will, diese unter Angabe der Fundstelle in den Schriftsätzen der Vorinstanzen genau bezeichnen muß (vgl. dazu BGHZ 14, 205, 209 f; BAG, ZIP 1983, 605, 606; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 554 Rdn. 13; MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 551 Rdn. 21; Musielak/Ball, aaO, § 551 Rdn. 11). Dieses revisionsrechtliche Erfordernis ist auf das Berufungsverfahren nicht übertragbar (a.A. Musielak/Ball, aaO, § 520 Rdn. 32; Ball, WuM 2002, 296, 299; wohl auch Stackmann, NJW 2003, 169, 171 f). Es findet seine Rechtfertigung in der durch § 559 Abs. 1 ZPO allein für das Revisionsverfahren angeordneten Beschränkung des Prozeßstoffs. Danach kann aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll nicht ersichtliches Parteivorbringen nur über eine Nichtberücksichtigungsrüge zur Beurteilungsgrundlage des Revisionsgerichts werden (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 3, 7). Diese Rüge muß so konkret sein, daß keine Zweifel an dem vom Revisionsgericht zugrunde zu legenden Tatsachenstoff verbleiben. Das Berufungsverfahren kennt hingegen keine § 559 Abs. 1 ZPO vergleichbare Bestimmung. Eine entsprechende Anwendung der revisionsrechtlichen Regelung scheitert an den unterschiedlichen Funktionen der Rechtsmittel (Gaier, NJW 2004, 110, 111; a.A. Grunsky, NJW 2002, 800, 801; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901). Anders als im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen, vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 ZPO zu den Aufgaben der Berufung, das Urteil der Vorinstanz auch auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseiti-
gen (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f). Fehlt es mithin an einer begrenzenden Regelung, so gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte - wie noch auszuführen sein wird, aus den Akten ersichtliche - Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Barth, NJW 2002, 1702, 1703; Gaier, NJW 2004, 110, 112). Damit steht auch der von dem Berufungsgericht zu berücksichtigende Tatsachenstoff fest, weshalb es einer Nichtberücksichtigungsrüge und der für sie geltenden formalen Anforderungen nicht bedarf. bb) Zudem hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß die ihm nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO obliegende Kontrolle der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage des erstinstanzlichen Urteils im Fall eines - wie hier - zulässigen Rechtsmittels ungeachtet einer entsprechenden Berufungsrüge besteht.
(1) Eine Bindung des Berufungsgerichts an solche Zweifel begründende Umstände, die in der Berufungsbegründung dargelegt sind, folgt insbesondere nicht aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO. Danach müssen zwar konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO in der Berufungsbegründung bezeichnet werden. Auf solche Umstände wird die Überprüfung durch das Berufungsgericht allerdings nicht beschränkt, sondern lediglich eine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels geregelt (§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Notwendigkeit einer Rüge läßt sich dem Wortlaut anderer Gesetzesvorschriften ebensowenig entnehmen. Sie entspricht auch nicht dem Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien hat das Berufungsgericht Zweifeln an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen selbst dann nachzugehen, wenn es sie unabhängig vom Partei-
vortrag auf Grund lediglich bei ihm gerichtskundiger Tatsachen gewonnen hat (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses , BT-Drucks. 14/4722, S. 100). Damit kann und muß das Berufungsgericht erst recht konkrete Anhaltspunkte berücksichtigen, die ihre Grundlage im erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien haben, auch wenn das Übergehen dieses Vortrags von dem Berufungskläger nicht zum Gegenstand einer Berufungsrüge gemacht worden ist (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 529 Rdn. 12). Bemerkt das Berufungsgericht etwa anläßlich der Prüfung sonstiger Berufungsrügen, daß das Eingangsgericht eine für die Beweiswürdigung bedeutsame Tatsache oder ein erhebliches Beweisangebot übergangen hat, dann bestehen auch ohne dahingehende Rüge konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichten (a.A. Rimmelspacher, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, 2003, S. 11, 16).
(2) Dem steht nicht entgegen, daß das erstinstanzliche Gericht hier Parteivorbringen übergangen hat und darin ein Verfahrensfehler in Gestalt der Versagung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) oder des Verstoßes gegen § 286 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urt. v. 15. März 2000, VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024, 2026) zu sehen ist. Zwar prüft das Berufungsgericht einen Mangel des Verfahrens - soweit er nicht von Amts wegen berücksichtigt werden muß - gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur dann, wenn er gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO in der Berufungsbegründung gerügt worden ist. Hierdurch wird jedoch die durch § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO geregelte tatsächliche Inhaltskontrolle des Berufungsgerichts entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 520 Rdn. 53, § 529
Rdn. 14, 38; ders., NJW 2002, 1897, 1902; ders., NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 11, 15; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 9, 23; Hinz, NZM 2001, 601, 605; Gehrlein, MDR 2003, 421, 428) nicht eingeschränkt (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 8, § 529 Rdn. 27, 43; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 529 Rdn. 12; Vorwerk, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 4, 6; Gaier, NJW 2004, 110, 112). Von der Aufgabe des Berufungsgerichts, konkreten Anhaltspunkten ungeachtet einer Berufungsrüge nachzugehen, macht das Gesetz keine Ausnahme, wenn sich - was ohnehin die weitaus praktischste Fallgestaltung darstellen dürfte - konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO aus Verfahrensfehlern des Erstrichters bei der Feststellung des Sachverhalts ergeben. Dies zeigt sich an der Systematik des § 529 ZPO, der mit seinen Absätzen klar zwischen den Aufgaben des Berufungsgerichts bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht trennt (Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 8, § 529 Rdn. 27, 43). Für die tatsächliche Inhaltskontrolle ist ausschließlich § 529 Abs. 1 ZPO maßgebend, eine Vermischung mit der in § 529 Abs. 2 ZPO geregelten Rechtsfehlerkontrolle darf mithin selbst dann nicht stattfinden, wenn die fehlerhaften Tatsachenfeststellungen im erstinstanzlichen Urteil auf einem Verfahrensmangel beruhen.
(3) Das Berufungsgericht ist an der Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens nicht deshalb gehindert gewesen, weil dieser Vortrag weder durch eine Darstellung im Tatbestand noch durch eine § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO genügende Bezugnahme (vgl. BGH, Urt. v. 18. Februar 1954, IV ZR 126/53, LM § 295 ZPO Nr. 9) in dem erstinstanzlichen Urteil Erwähnung gefunden hat.
Die auf § 314 ZPO gestützte Annahme, daß nicht erwähnte Angriffsund Verteidigungsmittel, auch tatsächlich unterblieben sind (negative Beweiskraft des Tatbestandes), wäre nur dann gerechtfertigt, wenn das Parteivorbringen in dem Urteilstatbestand vollständig wiedergegeben werden müßte. Nur dann könnte nämlich von dem Fehlen einer Darstellung auf das Fehlen entsprechenden Vortrags geschlossen werden. Eine vollständige Wiedergabe des Parteivorbringens kann aber nicht mehr zu den Funktionen des Urteilstatbestandes zählen, nachdem sich das Gesetz in § 313 Abs. 2 ZPO mit einer "knappen" Darstellung nur des "wesentlichen Inhalts" der vorgebrachten Angriffs - und Verteidigungsmittel begnügt (MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 7; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 7, § 559 Rdn. 17; ders., in Festschrift für Geiß, 2000, S. 3, 20; Fischer, DRiZ 1994, 461, 462 f; Crückeberg, MDR 2003, 199, 200; Gaier, NJW 2004, 110, 111; Rixecker, NJW 2004, 705, 708; a.A. Rimmelspacher, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 11, 13). Dies hängt eng zusammen mit der Aufgabe der ursprünglichen Konzeption des Zivilprozesses als eines rein mündlichen Verfahrens, nach der mündlicher Vortrag weder durch ein Verlesen noch durch eine Bezugnahme auf Schriftsätze ersetzt werden konnte (§ 128 Abs. 3 Satz 1 CPO 1877/§ 137 Abs. 3 Satz 1 CPO 1900). Wurde hiernach ausschließlich das mündlich Vorgetragene zum Prozeßstoff, so konnte dieser nicht durch den Inhalt der Schriftsätze , sondern allein durch den - tunlichst vollständigen - Urteilstatbestand nachgewiesen werden. Insbesondere seit der gänzlichen Aufgabe des Bezugnahmeverbots durch die Neufassung des § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO (RGBl. I 1924, 135) stehen indessen die vorbereitenden Schriftsätze ebenfalls zum Nachweis des Parteivorbringens zur Verfügung. Da mit der Antragstellung und der mündlichen Verhandlung im Zweifel eine Bezugnahme der Parteien auf den Inhalt der zur Vorbereitung vorgelegten Schriftstücke verbunden ist (BGH,
Urt. v. 28. November 2001, IV ZR 309/00, NJW-RR 2002, 381 m.w.N.), ergibt sich der Prozeßstoff auch aus dem Inhalt der Gerichtsakten. Der Bundesgerichtshof hat bereits vor dem Hintergrund dieser Überlegung - wenn auch ohne ausdrückliche Aufgabe der Rechtsprechung zur negativen Beweiskraft - auf entsprechende Revisionsrüge Vorbringen berücksichtigt, das im Tatbestand nicht erwähnt war (BGH, Urt. v. 16. Juni 1992, XI ZR 166/91, NJW 1992, 2148, 2149; Urt. v. 7. Dezember 1995, III ZR 141/93, NJW-RR 1996, 379; vgl. auch Urt. v. 28. November 2001, IV ZR 309/00, aaO). Allein mit dem Hinweis auf die negative Beweiskraft des Urteilstatbestandes kann mithin Parteivorbringen, das sich aus den vorbereitenden Schriftsätzen ergibt, in den Rechtsmittelverfahren nicht unberücksichtigt bleiben. Hingegen bleibt die negative Beweiskraft für solche Angriffs- und Verteidigungsmittel von Bedeutung, die in der mündlichen Verhandlung ohne vorherige Ankündigung in einem vorbereitenden Schriftsatz vorgebracht werden (Ball, in Festschrift für Geiß, 2000, S. 3, 20). Allerdings hat die Rechtsprechung bisher dem Urteilstatbestand auf Grund des § 314 ZPO auch negative Beweiskraft hinsichtlich des mündlichen Parteivorbringens beigelegt. Danach soll der Tatbestand nicht nur Beweis dafür erbringen, daß das, was in ihm als Parteivortrag wiedergegeben wird, tatsächlich vorgetragen worden ist, sondern auch beweisen, daß von den Parteien nichts behauptet worden ist, was nicht aus dem Tatbestand ersichtlich ist (Senat, Urt. v. 25. Mai 1984, V ZR 199/82, NJW 1984, 2463, insoweit in BGHZ 91, 282 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 27. Mai 1981, IVa ZR 55/80, NJW 1981, 1848; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 39/81, NJW 1983, 885, 886 m.w.N.; Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269). Dieser bereits vom Reichsgericht (RGZ 4, 418, 420; RG, JW 1887, 38; 1896, 72; 1897, 52, 53) vertretenen Auffassung ist das Bundesverwaltungsgericht beigetreten (BVerwG, Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89 m.w.N.). Gleichwohl bedarf es
hier weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG). Beide Vorlagen setzen voraus, daß die Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfrage für die Entscheidung des konkreten Falles nach Auffassung des vorlegenden Senats erforderlich wird, das vorlegende Gericht also bei Befolgung der abweichenden Ansicht zu einem anderen Ergebnis gelangen würde (BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG). An diesem Erfordernis fehlt es; denn das angefochtene Urteil ist bereits deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit des zugrunde gelegten Sachverhalts aus den bereits erörterten Fehlern der Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil ergeben.

III.


Nach alledem war die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zunächst die gebotenen Feststellungen zum Inhalt der geführten Vertragsverhandlungen nachholen müssen. Sollte danach von dem Vorliegen der Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs auszugehen sein, wären weitergehende Feststellungen zur Schadenshöhe erforderlich. Da die Klägerin an dem geschlossenen Vertrag festhalten will, wäre als ersatzfähiger Schaden der Betrag anzusetzen, um den die Klägerin die Dachgeschoßwohnung im Vertrauen auf
die Richtigkeit der Angaben der Zeugin Dr. L. zu teuer erworben hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2877 m.w.N.).
Wenzel Krüger Klein Gaier RiBGH Dr. Stresemann ist infolge Urlaubsabwesenheit gehindert, zu unterschreiben. Wenzel

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Insoweit zum Beweis vergangener Tatsachen oder Zustände, zu deren Wahrnehmung eine besondere Sachkunde erforderlich war, sachkundige Personen zu vernehmen sind, kommen die Vorschriften über den Zeugenbeweis zur Anwendung.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Insoweit zum Beweis vergangener Tatsachen oder Zustände, zu deren Wahrnehmung eine besondere Sachkunde erforderlich war, sachkundige Personen zu vernehmen sind, kommen die Vorschriften über den Zeugenbeweis zur Anwendung.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

(1) Erscheint eine Partei in der Güteverhandlung nicht oder ist die Güteverhandlung erfolglos, soll sich die mündliche Verhandlung (früher erster Termin oder Haupttermin) unmittelbar anschließen. Andernfalls ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen.

(2) Im Haupttermin soll der streitigen Verhandlung die Beweisaufnahme unmittelbar folgen.

(3) Im Anschluss an die Beweisaufnahme hat das Gericht erneut den Sach- und Streitstand und, soweit bereits möglich, das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu erörtern.

(1) Über das Ergebnis der Beweisaufnahme haben die Parteien unter Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln.

(2) Ist die Beweisaufnahme nicht vor dem Prozessgericht erfolgt, so haben die Parteien ihr Ergebnis auf Grund der Beweisverhandlungen vorzutragen.

(1) Erscheint eine Partei in der Güteverhandlung nicht oder ist die Güteverhandlung erfolglos, soll sich die mündliche Verhandlung (früher erster Termin oder Haupttermin) unmittelbar anschließen. Andernfalls ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen.

(2) Im Haupttermin soll der streitigen Verhandlung die Beweisaufnahme unmittelbar folgen.

(3) Im Anschluss an die Beweisaufnahme hat das Gericht erneut den Sach- und Streitstand und, soweit bereits möglich, das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu erörtern.

(1) Über das Ergebnis der Beweisaufnahme haben die Parteien unter Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln.

(2) Ist die Beweisaufnahme nicht vor dem Prozessgericht erfolgt, so haben die Parteien ihr Ergebnis auf Grund der Beweisverhandlungen vorzutragen.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.