vorgehend
Landgericht München II, 3 O 4414/03, 12.08.2004
Oberlandesgericht München, 28 U 4500/04, 28.06.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 183/05 Verkündet am:
8. November 2007
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja

a) Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung
des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit
, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist.

b) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung
eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach
dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten
Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und
Hinweispflicht erfüllt hat.

c) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der
Prüfungs- und Hinweispflicht.

d) Zur Mängelhaftung des Unternehmers für eine Heizungsanlage, die deshalb
nicht funktioniert, weil das von einem anderen Unternehmer errichtete
Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeugt.
BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 - OLG München
LG München II
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2007 durch die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner,
Dr. Eick und Halfmeier

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Juni 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns für den Einbau einer Heizungsanlage in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt der Beklagte Rückzahlung des bereits gezahlten Werklohns.
2
Der Beklagte bewohnt das Forsthaus D., das nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen ist. Er beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom- und gleichzeitig auch den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses decken sollte. Er wandte sich an die G. GmbH, die ihm ein Angebot über die Errichtung eines Blockheiz- kraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitete. Auf Veranlassung der G. GmbH wurde die Klägerin hinzugezogen, die ein Angebot über die Errichtung einer Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Armaturen, Warmwasserbereiter, Heizkörper, Wärmedämmung) und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk abgab. Die Klägerin errechnete den Wärmebedarf des Forsthauses mit 25 kW. Der Beklagte beauftragte im Oktober 2002 die G. GmbH mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das eine thermische Leistung von 12 kW hatte. Dieses Blockheizkraftwerk ist errichtet worden.
3
Der Beklagte beauftragte im November 2002 die Klägerin mit der Errichtung der Heizungsanlage. Deren Abnahme lehnte er wegen verschiedener behaupteter Mängel ab und auch deshalb, weil das Forsthaus nicht ausreichend erwärmt werde. Im Laufe des Rechtsstreits hat sich gezeigt, dass die Beheizung des Forsthauses allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht möglich ist, wenn dieses eine höhere thermische Leistung erbringen kann. Denn der dazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen. Der Beklagte legt der Klägerin u.a. fehlende Aufklärung darüber und über die unzureichende thermische Leistung zur Last. Er erklärte den Rücktritt vom Vertrag. Auch gegenüber der G. GmbH rügte der Beklagte, die Leistung sei nicht vertragsgemäß. Nach seiner Darstellung ist ihm infolge fehlender Aufklärung durch die G. GmbH nicht bewusst gewesen, dass das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt ist, als sie ursprünglich angeboten worden war, und es mangels ausreichender Stromabnahme nicht in der Lage ist, den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses zu decken.
4
Die Klägerin, die die Abnahmeverweigerung und den Rücktritt für unberechtigt hält, macht mit der Klage restlichen Werklohn von 10.152,68 € geltend. Der Beklagte verlangt mit der Widerklage Rückzahlung des von ihm bereits gezahlten Werklohns von 19.280,00 €.
5
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte die zweitinstanzlichen Anträge. Die Klägerin hat Anschlussrevision mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eingelegt.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht hält den Rücktritt des Beklagten unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil für unbegründet. Das Landgericht hatte ausgeführt , die Leistung der Klägerin sei mangelfrei. Der Klägerin könne nicht angelastet werden, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeuge. Der Beklagte habe auch kein Rücktrittsrecht wegen unterlassenen Hinweises auf die Unterdimensionierung des Blockheizkraftwerkes. Anwendbar sei nicht § 323 BGB, sondern § 324 BGB, denn eine Hinweispflichtverletzung sei als Verletzung einer Verhaltenspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB einzuordnen. Die Klägerin habe eine Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Sie habe sich mit der G. GmbH dahin abgestimmt, dass ein Wärmebedarf von 25 kW zu decken gewesen sei. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte kein Kraftwerk in Auftrag geben werde, das die erforderliche Heizleistung nicht bereitstellen könne.
8
Das Berufungsgericht fügt dem hinzu, die Klägerin hafte nicht für das Konzept der gesamten Blockheizkraftwerksanlage und deren Mangelfreiheit und Tauglichkeit. Die Klägerin habe nur für Mängel der von ihr selbst zugesagten Leistung einzustehen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin Hinweispflichten nicht verletzt habe. Die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerks folge aus dem zu geringen Strombedarf des Beklagten; wegen zu geringer Stromabnahme produziere die Anlage keine ausreichende Abwärme für Heizung und Warmwasser. Nach Einschätzung der Sachverständigen seien die zur Beurteilung einer Kraft-Wärme-Koppelungsanlage erforderlichen Sonderkenntnisse bei einer Fachfirma für Heizung und Sanitär nicht standardmäßig vorauszusetzen und habe die Klägerin nicht erkennen können, wie viel Bedarf an elektrischer Energie im Anwesen des Beklagten bestanden habe. Somit habe der Beklagte nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die Klägerin das Anlagenkonzept überblickt habe und Bedenken hätte anmelden müssen. Da nach der Beweisaufnahme offengeblieben sei, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie weder eine genaue Erläuterung des Konzepts noch die Einschaltung eines Fachplaners verlangt und den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgesehene Anlage nicht seinen Bedarf decken würde.
9
Die Klage auf Zahlung des Werklohns sei als derzeit unbegründet abzuweisen , weil die Klägerin bisher keinen tauglichen Anschluss an eine Heizquelle hergestellt habe und der Beklagte zur Abnahme des Werkes nicht verpflichtet sei. Das vorgesehene Blockheizkraftwerk sei unbrauchbar, so dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren müsse, damit die Klägerin ihre Ver- tragsleistung erbringen könne. Die Klägerin müsse die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes schaffen bzw. dafür sorgen, dass sich der Beklagte so behandeln lassen müsse, als habe er ihr Werk abgenommen. Danach könne festgestellt werden, inwieweit die verlangte Vergütung fällig sei.
II. Die Revision des Beklagten
10
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wirksamen Rücktritt des Beklagten abgelehnt hat, ist nicht tragfähig. Zu Unrecht wird ein Sachmangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage verneint (1.). Das Berufungsgericht verkennt zudem die Beweislast zur Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers (2.).
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1. Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 323, 636 BGB vom Vertrag zurücktreten, § 634 Nr. 3 BGB. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Mangel des Werkes verneint.
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a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.
13
aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unternehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen , § 633 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin und die G. GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des Block- heizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der Beklagte beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander abzustimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Beklagten, beide Unternehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Klägerin auch für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1974 - VII ZR 35/72, BauR 1975, 130, 131; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 631 Rdn. 40).
14
bb) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Mängel des Blockheizkraftwerkes nicht in einer Weise auf das Werk der Klägerin auswirken können, die dazu führt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die Vorinstanzen gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese für sich gesehen tauglich ist, das Forsthaus zu beheizen, wenn eine ausreichende Wärmeversorgung vorhanden wäre. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde.
15
(1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart , sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).
16
(2) Dieses Verständnis von der "vereinbarten Beschaffenheit" hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln , wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werkunternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 BGB n.F. Die Neugestaltung der Mängelhaftung des Verkäufers erfolgte mit dem maßgeblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999 umzusetzen.
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Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, dass die in § 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" in Frage zu stellen (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 633 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 5; Werner/Pastor, Der Bauprozess , 11. Aufl., Rdn. 1457; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 23; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 1 Rdn. 13 ff.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., § 13 Rdn. 27; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 32). Gegenteiliges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entziehen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt lassen (vgl. Weyer, BauR 2003, 613, 616 f.; Merl, Festschrift für Jagenburg, S. 597, 601; Mundt, NZBau 2003, 73, 76).
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Dass eine derartig weitgehende und tiefgreifende Beschränkung der Bedeutung des Parteiwillens bei der Frage der Beschaffenheitsvereinbarung vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetzgebungsverfahren. In der Begründung des Entwurfs zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist darauf hingewiesen worden, dass die Formulierung des § 434 Abs. 1 BGB und des § 633 Abs. 2 BGB den bisher geltenden subjektiven Mangelbegriff umsetzt (BT-Drucksache 14/6040, S. 212). Auch ist klargestellt, dass in aller Regel eine "vereinbarte Beschaffenheit" der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen sein wird, wenn die Parteien übereinstimmend einen bestimmten Zweck der Kaufsache voraussetzen (BT-Drucksache 14/6040, S. 213). Damit ist dokumentiert, dass die Beurteilung der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB und des gleich lautenden § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB keinen neuen Maßstäben unterworfen werden sollte. Das wird zudem durch die Begründung deutlich, mit der der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach der die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten sind. Der Gesetzgeber hat befürchtet, eine solche Regelung könne zu dem Missverständnis verleiten, dass der Werkunternehmer seine Leistungspflicht schon dann erfüllt habe, sobald nur diese Regeln eingehalten seien, auch wenn das Werk dadurch nicht die vertragsgemäße Beschaffenheit erlangt habe (BTDrucksache 14/6040, S. 261). Diese Begründung nimmt erkennbar auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug, die vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn die anerkannten Regeln der Technik die vereinbarte Beschaffenheit deshalb nicht erfüllen, weil sie die vereinbarte Funktion nicht gewährleisten.
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b) Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend erwärmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden Wärmedämmung, für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungsund Hinweispflicht entgehen (vgl. unten 2.). Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340 m.w.N.). Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen.
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2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht verletzt habe, weil der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht geführt habe.
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a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667). In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 79; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 19; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdn. 76). Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebote- nen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen.
22
Entgegen bisweilen missverständlicher Formulierungen in der Literatur und einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 14. März 1996 - VII ZR 34/95, BGHZ 132, 189, 192; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667; Kapellmann /Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 59). Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitge- teilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Juni 1960 - VII ZR 71/59, NJW 1960, 1813; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR 1987, 86, 87 = ZfBR 1987, 34; Hdb. Priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 116; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 57; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519; Ingenstau/ Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 3 Rdn. 2; § 4 Nr. 3 Rdn. 2).
23
Dies gilt auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderte Werkvertragsrecht anwendbar ist. Soweit Vorwerk (BauR 2003, 1, 6 f.) die Auffassung vertritt, nach der Schuldrechtsmodernisierung erscheine es konsequent und richtig, die Folgen der Verletzung der Hinweispflicht bei fehlerhafter Leistungsbeschreibung nicht mehr als Mangel zu begreifen, sondern als Folgen der Verletzung der Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, geht er von dem fehlerhaften Ansatz aus, wonach die Verletzung der Hinweispflicht die Sach- oder Rechtsmängelhaftung begründet. Das ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Aus allem folgt, dass die Beurteilung, ob ein Besteller zu Recht vom Vertrag zurückgetreten ist, weil ein Werk mangelhaft errichtet worden ist, auch dann nach § 323 BGB zu erfolgen hat, wenn der Mangel auf unzureichende verbindliche Vorgaben des Bestellers oder unzureichende Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist. Denn es stellt sich lediglich die Frage, ob die Leistung des Unternehmers vertragsgemäß ist. Insoweit ist für die vom Landgericht befürwortete Anwendung des § 324 BGB kein Raum.
24
b) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonde- ren Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79 = ZfBR 1987, 32). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, BauR 2000, 262, 264 = NZBau 2000, 196 = ZfBR 2000, 42). Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen.
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c) Danach war die Klägerin verpflichtet, auf für sie als Fachunternehmen des Sanitär- und Heizungsbaus erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage beeinträchtigende Mängel des Blockheizkraftwerkes hinzuweisen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob das Blockheizkraftwerk bereits fertiggestellt war, als die Klägerin mit ihrer Leistung begann und sie dessen Eigenschaften deshalb möglicherweise besser beurteilen konnte. Auch wenn das Blockheizkraftwerk nahezu gleichzeitig mit der Heizungsanlage er- richtet wurde, war die Klägerin verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob es in der Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten Wärmebedarf zu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Blockheizkraftwerk in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von der G. GmbH angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, welche abschließende Planung der Installation des Blockheizkraftwerkes zugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gewährleisten, dass auch ihre Leistung funktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der G. GmbH oder dem Beklagten erteilten Informationen oder auch aufgrund der eigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen hätten kommen müssen, hatte sie dem Beklagten mitzuteilen. Die Parteien streiten insoweit im wesentlichen darum, ob die Klägerin hätte feststellen können, dass das Blockheizkraftwerk konzeptionell schon deshalb für die Wärmeversorgung ungeeignet war, weil der Beklagte nicht ausreichend Strom abnahm und deshalb nicht genügend Abwärme produziert wurde. Weiter streiten sie darum, ob die Klägerin frühzeitig hätte erkennen können, dass jedenfalls die Auslegung des Blockheizkraftwerkes mit 12 kW zu gering war, den Wärmebedarf von 25 kW zu befriedigen.
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d) Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat gemeint, nach der Beweisaufnahme sei offen geblieben, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen. Der Beklagte habe den Beweis einer Hinweispflichtverletzung deshalb nicht geführt. Diese Entscheidung beruht auf einer Verkennung der Beweislast. Es ist Sache des Unternehmers , die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu beweisen , der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Unternehmer die Darlegungs - und Beweislast dafür auferlegt, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BauR 1973, 313, 315; Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 179/71, BauR 1974, 128). Diese Darlegungs- und Beweislast ist zu Recht in § 13 Nr. 3 VOB/B 2002 klargestellt worden.
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3. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit befasst, ob die Klägerin den von ihr zu führenden Beweis erbracht hat. Der Senat ist nicht in der Lage, dies selbst zu entscheiden. In der Revision ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Hinweispflicht verletzt hat, so dass ein Rücktrittsrecht bestehen kann. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Da dies nicht ausgeschlossen werden kann, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist.
III. Die Anschlussrevision der Klägerin
28
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch nicht stand, soweit die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist.
29
1. Die Werklohnforderung wird fällig, wenn der Beklagte die Abnahme der Werkleistung erklärt hat, § 641 Abs. 1 BGB. Sie wird aber auch dann fällig, wenn der Beklagte die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 = ZfBR 1996, 156). Das gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich.
30
2. Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert hat, weil die Klägerin noch den Anschluss an eine geeignete Wärmequelle herstellen müsse. Zutreffend rügt die An- schlussrevision, dass sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch zu seiner Begründung setzt, mit der es den wirksamen Rücktritt des Beklagten verneint hat.
31
a) Der Besteller verweigert die Abnahme zu Unrecht, wenn der Unternehmer die Leistung vertragsgemäß erbracht hat. Davon hätte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Auffassung ausgehen müssen. Denn das Berufungsgericht hat eine mangelfreie Leistung der Klägerin angenommen. Dann hat der Beklagte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Anschluss der Heizungsanlage an eine andere Wärmequelle.
32
b) Das Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten bleiben. Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß zu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er diese zu Unrecht endgültig verweigert.

IV.

33
Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
34
Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
35
Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen eines Rücktritts vorliegen. Dazu wird zunächst zu klären sein, inwieweit die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. Nach dem Gutachten der Sachverständigen liegt nahe, dass die Klägerin die konzeptionelle Ungeeignet- heit des Blockheizkraftwerks infolge unzureichender Stromabnahme nicht erkennen musste. Soweit eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden kann, dass die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass die thermische Leistung des eingebauten Blockheizkraftwerks nicht ausreichend war, den Wärmebedarf von 25 kW zu decken, wird zu beurteilen sein, ob eine solche Pflichtverletzung kausal für die Entscheidung des Beklagten war, die Heizungsanlage gleichwohl errichten zu lassen. War das nicht der Fall, so kann eine Verantwortlichkeit des Unternehmers für diesen Mangel ebenso wenig angenommen werden, wie in dem Fall, dass die Bedenken erteilt und der Besteller sich gleichwohl für die Errichtung des funktionsuntauglichen Werks entschieden hätte (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 419, 420; Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139, 142).
36
Sollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionierenden Anschluss ermöglichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die Heizungsanlage für den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungsgericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Klägerin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vor- leistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen.
37
Sollte der Beklagte sich, worauf seine Stellungnahmen in der Berufung hindeuten, nunmehr endgültig entschlossen haben, keine für die Heizungsanlage geeignete Wärmequelle installieren zu lassen, so wäre durch diese Entscheidung die Erfüllung des Vertrages unmöglich geworden. Macht der Besteller die Erfüllung unmöglich, weil er die geeigneten Vorleistungen endgültig nicht erbringen lässt, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In diesem Fall ist zu prüfen, ob er den Anspruch auf die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB behält. Mit einem Anspruch auf Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB würde der Unternehmer im Übrigen so gestellt, als hätte der Besteller bei einem rechtzeitigen Hinweis von der Durchführung des Vertrages wegen der Ungeeignetheit der Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt. In diesem Fall hätte der Unternehmer einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB gehabt.
38
Dem Unternehmer die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB oder § 649 Satz 2 BGB zuzubilligen, ist interessengerecht, wenn die Vertragserfüllung allein daran scheitert, dass die Vorleistung nicht brauchbar zur Verfügung gestellt wird. Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch entstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem er noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur Verfügung stellen kann. Dieses Risiko trägt der Unternehmer grundsätzlich nicht. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung hätte erkennen können. In diesen Fällen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht vor- liegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Besteller so gestellt wird, als wäre der Vertrag nicht geschlossen worden. Kuffer Kniffka Bauner Eick Halfmeier
Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 O 4414/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.06.2005 - 28 U 4500/04 -

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Mangel

18.03.2017

Abweichung der Ist-Beschaffenheit vom Bau-Soll

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Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2007 - VII ZR 183/05 zitiert 15 §§.

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(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

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(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei v

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2.nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforde

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 641 Fälligkeit der Vergütung


(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten. (2) Die Vergütung des Unte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 649 Kostenanschlag


(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar i

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 640 Abnahme


(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. (2) Als abge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 645 Verantwortlichkeit des Bestellers


(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umsta

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 636 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz


Außer in den Fällen der § 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 verweigert oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 324 Rücktritt wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2


Verletzt der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, so kann der Gläubiger zurücktreten, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist.

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Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 12. Nov. 2015 - 13 U 577/12

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Tenor Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24. Februar 2012 wird abgeändert und wie folgt neugefasst: I. 1. Die Beklagten zu 1 und 2 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klä gerin 64.468,57 € ne

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(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Verletzt der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, so kann der Gläubiger zurücktreten, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Außer in den Fällen der § 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 verweigert oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 69/01 Verkündet am:
15. Oktober 2002
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB § 640 Abs. 1 i.d.F. vom 1.5.2000
Einer Fristsetzung nach § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB in der Fassung des Gesetzes zur
Beschleunigung fälliger Zahlungen bedarf es jedenfalls dann nicht, wenn die von der
Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für eine klageweise Durchsetzung
des Werklohnanspruchs trotz fehlender Abnahme bereits bei Inkrafttreten dieses
Gesetzes vorlagen.
Nur unter besonderen Umständen kann daraus, daß die Partei in der mündlichen
Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen hat, wie es
nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten
Prozeßführung entspricht, eine Verpflichtung der Partei abgeleitet werden, Ermittlungen
zur Feststellung ihr nicht bekannter tatsächlicher Umstände anzustellen.
BGH, Urt. v. 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01 - OLG Köln
LG Köln
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 15. Oktober 2002 durch die Richter Prof. Dr. Jestaedt,
Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 2. März 2001 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn für Lieferung und Montage einer Zu- und Abluftanlage für die Küche und die Gasträume
eines China-Restaurants in Anspruch. In der Auftragsbestätigung der Klägerin hieß es u.a.: "Die Luftmengen und Temperaturen werden gemäß den geltenden Vorschriften ausgeführt. Die Leistung erfolgt zum Pauschalpreis von DM 70.000,-- zuzüglich Mehrwertsteuer. ... Bevor wir mit der Ausführung beginnen können, benötigen wir dringend noch folgende Unterlagen: ... - Haubenanschluß, Anschlußwerte des Herstellers ...". Nach mehrfacher Erinnerung teilte der Beklagte der Klägerin für die Kü-

3

chenablufthaube einen Sollvolumenstrom von 3.000 m /h mit.
Nachdem die Klägerin den von ihr in der Küche zunächst eingebauten und vom Beklagten als zu laut beanstandeten Lüfter gegen einen anderen ausgetauscht hatte, verlangte sie vom Beklagten mit Schreiben vom 20. März 1995 die Mitteilung eines Abnahmetermins. Das lehnte der Beklagte mit der Begründung ab, die Abluftanlagen im Damen-WC und in der Küche seien mangelhaft.
Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Küchenabluftanlage erreiche

3

nicht das von den Parteien vereinbarte Luftstromvolumen von 3.000 m /h.
Das Berufungsgericht hat zunächst ein Ergänzungsgutachten eingeholt. Am Tag vor der letzten mündlichen Verhandlung hat der Beklagte einen kurz zuvor erstatteten TÜV-Prüfbericht vorgelegt, in dem für die Küche ein Abluft-
3
3 volumen von 3.150 m /h und ein Zuluftvolumen von 1.520 m /h angegeben wird. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert und den Beklagten zur Zahlung verurteilt.
Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er den Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.
I. Das Berufungsgericht hat festgestellt, der Beklagte habe das Werk der Klägerin weder ausdrücklich noch stillschweigend abgenommen. Diese von der Revision als ihr günstig nicht angegriffene Feststellung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
II. 1. Das Berufungsgericht hat jedoch angenommen, daß der Unternehmer auch ohne Abnahme sofort auf Zahlung seiner Vergütung klagen kann, wenn der Besteller die Abnahme grundlos und endgültig verweigert oder ein vorhandener Mangel nach seiner Art, seinem Umfang und vor allem seinen Auswirkungen derart unbedeutend ist, daß das Interesse des Bestellers an ei-
ner Beseitigung vor Abnahme nicht schützenswert ist und sich seine Verweigerung deshalb als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 25.1.1996 - VII ZR 26/95, NJW 1996, 1280, 1281). Dabei hat das Berufungsgericht allerdings nicht berücksichtigt, daß § 640 Abs. 1 BGB i.d.F. des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen hierzu nunmehr eine gesetzliche Regelung enthält, indem er bestimmt, daß die Abnahme wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigert werden kann (Satz 2) und daß es der Abnahme gleichsteht, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist (Satz 3). Nach Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 3 EGBGB finden diese Vorschriften auch auf vor dem 1. Mai 2000 abgeschlossene Verträge mit der Maßgabe Anwendung, daß der Lauf der in § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB bestimmten Frist erst mit dem 1. Mai 2000 beginnt.
2. Die Nichtberücksichtigung dieser Vorschriften ist im Ergebnis jedoch unschädlich. Dabei kann dahinstehen, ob es nach neuer Rechtslage einer Fristsetzung auch dann bedarf, wenn der Besteller die Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert, weil § 640 Abs. 1 BGB keine § 634 Abs. 2 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden und gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB für das Streitverhältnis maßgebenden Fassung; im folgenden: a.F.) entsprechende Vorschrift enthält (so Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 640 Rdn. 8; Roth, JZ 2001, 543, 550; a.A. Motzke, NZBau 2000, 489, 495; Niemöller, BauR 2001, 481, 485; s. ferner Kniffka, ZfBR 2000, 227, 230, der die Fortführung der bisherigen Rechtsprechung für erwägenswert hält). Ebenso kann dahinstehen, ob das vom Berufungsgericht in Bezug genommene Schreiben vom 20. März 1995 eine Fristsetzung nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB enthält, deren Lauf gemäß
Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 3 EGBGB mit dem 1. Mai 2000 begann. Da durch die Neuregelung die Rechtsstellung des Unternehmers verbessert und nicht verschlechtert werden sollte, bedarf es einer Fristsetzung jedenfalls dann nicht, wenn die Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch des Bestellers ohne Abnahme bereits bei Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vorlagen. Die Übergangsregelung schließt das nicht aus, da sie lediglich bestimmt, unter welchen Voraussetzungen seit dem 1. Mai 2000 auch bei vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Verträgen eine Abnahmeverpflichtung des Bestellers oder ein der Abnahme gleichgestellter Tatbestand entstehen kann.
3. Einen Mangel der Lüftungsanlage im Damen-WC hat das Berufungsgericht verneint. Das wird von der Revision nicht angegriffen und läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
4. Das Berufungsgericht meint ferner, der Beklagte sei auch nicht wegen unzureichender Leistung der Abluftanlage in der Restaurantküche zur Verweigerung der Abnahme berechtigt. Der Beklagte habe der Klägerin auf deren Anfrage mitgeteilt, daß die Anlage in der Küche mit einem Volumenstrom

3

von 3.000 m /h arbeiten solle; dies sei Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages geworden. Diese Abluftleistung erbringe die Anlage, wie der gerichtliche Sachverständige in seinem vom Berufungsgericht eingeholten Ergänzungsgutachten festgestellt habe und auch der Beklagte dadurch bestätigt habe, daß er unter Bezugnahme auf das TÜV-Gutachten einen ge-

3

messenen Volumenstrom von 3.150 m /h vorgetragen habe. Soweit der Be-

3

klagte der Ansicht sei, der Sollvolumenstrom betrage 5.674 m /h, sei dies des-
halb unerheblich, weil die seiner Ansicht nach zu geringe Dimensionierung allein in seinen Verantwortungsbereich falle.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Durchgreifende Bedenken bestehen bereits gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten einen Sollvolumenstrom von

3

3.000 m /h vereinbart. Das Berufungsgericht bezieht sich hierzu auf das erstinstanzliche Urteil, in dem das Landgericht aus der Bekundung des Zeugen A. , der Beklagte habe ihm gegenüber in einer Besprechung im November

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1994 einen erforderlichen Volumenstrom von 3.000 m /h genannt, folgert, dies sei Bestandteil des Vertrages der Parteien geworden. Die Revision rügt zu Recht, daß Landgericht und Berufungsgericht hierbei den vorgetragenen Sachverhalt nicht ausgeschöpft haben.
Nach der Auftragsbestätigung der Klägerin sollten "die Luftmengen ... gemäß den geltenden Vorschriften ausgeführt" werden; es war dort ferner angegeben , daß die Klägerin, bevor sie mit der Ausführung beginnen könne, dringend die Anschlußwerte des Herstellers (der Ofenhaube) benötige. Das Berufungsgericht hat es unterlassen, den (zunächst) mit diesem Inhalt zustandegekommenen Vertrag auszulegen. Sein Wortlaut deutet darauf hin, daß die Klägerin die Volumenströme so zu dimensionieren hatte, wie dies den anwendbaren gesetzlichen Vorschriften und im übrigen den einschlägigen Normen und sonstigen Regeln der Technik für eine fachgerechte Entlüftung entsprach und die Mitteilung der Anschlußwerte ihr lediglich die für eine entsprechende Auslegung der Anlage notwendigen Informationen über für ihre Leistung vorgegebene Umstände liefern sollte.

Auf der Grundlage einer solchen vertraglichen Regelung stellte aber die Mitteilung des Volumenstromes durch den Beklagten zunächst nur die vereinbarte tatsächliche Information dar. Daß sie nach der Vorstellung der Parteien zugleich eine Änderung oder jedenfalls Konkretisierung des geschuldeten Leistungsinhalts bedeuten sollte, ist zwar nicht ausgeschlossen, bedürfte jedoch zusätzlicher tatsächlicher Anhaltspunkte für eine entsprechende Willensübereinstimmung , die das Berufungsgericht nicht festgestellt hat.

b) Unabhängig hiervon hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt , daß nach ständiger Rechtsprechung ein Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. schon dann vorliegt, wenn das Werk von der Beschaffenheit abweicht , die es für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch haben muß. Der Auftraggeber hat die Entstehung eines mangelfreien, zweckgerechten Werkes zu gewährleisten. Entspricht die Leistung nicht diesen Anforderungen, so ist sie fehlerhaft, und zwar unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ausschlaggebend ist allein, daß der Leistungsmangel zwangsläufig den angestrebten Erfolg beeinträchtigt (BGHZ 91, 206, 212; BGH, Urt. v. 6.5.1985 - VII ZR 304/83, BauR 1985, 567, 568; Urt. v. 20.4.1989 - VII ZR 80/88, BauR 1989, 462, 464; Urt. v. 19.1.1995 - VII ZR 131/93, NJW-RR 1995, 472 f.; Sen.Urt. v. 17.12.1996 - X ZR 86/94, NJW-RR 1997, 688, 689). Ein Mangel liegt deshalb auch dann vor, wenn eine bestimmte Ausführung der Werkleistung vereinbart ist, sich jedoch als für die beabsichtigte Verwendung untauglich erweist (BGHZ 91, 206, 213; BGH, Urt. v. 20.11.1986 - VII ZR 360/85, BauR 1987, 207, 208).
Nach der vom Berufungsgericht nicht geprüften und daher für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Behauptung des Beklagten muß

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die Lüftungsanlage für einen Abluftvolumenstrom von 5.674 m /h ausgelegt werden. Sie ist daher selbst dann fehlerhaft ausgelegt, wenn die Parteien

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übereinstimmend ein Sollvolumen von 3.000 m /h zugrundegelegt haben.

c) Anders läge es nur dann, wenn der Beklagte der Klägerin eine bindende Anweisung erteilt hätte, die der Klägerin keine Wahl gelassen und absolute Befolgung erheischt hätte (BGHZ 91, 206, 214). Derartiges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
5. Die vom Berufungsgericht angenommene grundlose Abnahmeverweigerung kann auch nicht aus anderen Gründen angenommen werden.

a) Allerdings trifft den Beklagten ein Mitverschulden an der unzureichenden Dimensionierung des Abluftvolumenstromes, da er der Klägerin fehlerhafte Angaben gemacht hat. Das schloß jedoch die Verpflichtung der Klägerin zu einer fachgerechten Auslegung der Anlage jedenfalls deshalb nicht aus, weil die Klägerin, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, bereits vor Abschluß ihrer Arbeiten Kenntnis davon erhalten hat, daß der vom Beklagten angegebene Abluftwert nicht zutraf. Sie bot deshalb dem Beklagten, wie sich aus dem im Berufungsurteil in Bezug genommenen erstinstanzlichen Urteil ergibt, eine Erweiterung der Abluftanlage durch den Einbau von zwei neuen Schall-

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dämpfern und einem Lüfter, ausgelegt für einen Volumenstrom von 6.000 m /h, zu einem Mehrpreis von 7.061,-- DM netto an. Nachdem der Beklagte dieses Angebot nicht annahm, baute die Klägerin den von ihr nach ihrem Vorbringen aufgrund eines Versehens ursprünglich eingebauten - vom Beklagten als zu

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laut gerügten - Lüfter mit einer Leistung von 4.850 m /h wieder aus und an sei-

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ner Stelle einen Lüfter mit einem Sollvolumenstrom von 3.000 m /h ein. Danach hat aber die Klägerin den Lüfter mit dem unzureichenden Sollvolumenstrom erst zu einem Zeitpunkt eingebaut, als ihr der zu geringe Sollwert bereits bekannt war; das durfte sie nicht tun.

b) Die - auch - dadurch verursachte mangelhafte Werkleistung kann auch nicht deshalb allein dem Beklagten angelastet werden, weil er das Zusatzangebot der Klägerin nicht angenommen hat. Da die Parteien einen Pauschalpreis für die Lieferung und Montage der Zu- und Abluftanlage für Küche und Gastraum vereinbart hatten, stand der Klägerin für den leistungsfähigeren Lüfter als solchen keine Mehrvergütung zu. Eine zusätzliche Vergütung konnte sie nur für solche Mehraufwendungen beanspruchen, die ihr durch die nachträgliche Umstellung auf einen höheren Sollvolumenstrom entstanden. Solche Mehraufwendungen hat die Klägerin jedoch nicht beziffert und nicht gefordert.
6. Soweit der Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf seinen Schriftsatz vom 11. Januar 2001 und den diesem beigefügten Prüfbericht der TÜV Anlagentechnik GmbH vom 8. Januar 2001 fer-

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ner eine mit 1.530 m /h unzureichende Auslegung der Küchenzuluftanlage bemängelt hat, hat das Berufungsgericht dies zum einen für nicht nachvollziehbar gehalten, da die vorgelegte Meßwerttabelle für die Zuluft keinen Sollwert aufweise. Zum anderen hat es gemeint, der Vortrag sei nach § 528 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen, weil der Beklagte ihn schon in erster Instanz hätte halten können, insbesondere gemäß TPrüfVO die TÜV-Prüfung schon zu einem wesentlichen früheren Zeitpunkt hätte vornehmen lassen müssen, und die
Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens die Erledigung des entscheidungsreifen Rechtsstreits verzögern würde.
Auch das beanstandet die Revision mit Erfolg.

a) In der Mängelliste des TÜV-Berichts heißt es unter Nr. 11 zur Minderleistung des Küchen-Zuluftvolumenstromes, sie betrage ca. 57 % gegenüber dem unter Punkt 1 der Bemerkungen berechneten Volumenstrom (=

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3.568 m /h). Es wird ferner ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Bilanz aller Luftströme (Zu- und Abluft) im gesamten Küchenbereich ausgeglichen sein sollte. Ein mangelhafter Zuluftwert war damit nachvollziehbar dargelegt.

b) Die Voraussetzungen des § 528 Abs. 2 ZPO (in der nach § 26 Nr. 5 EGZPO maßgeblichen, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) für die Zurückweisung dieses Vorbringens lagen nicht vor.
Nach dieser Vorschrift sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt worden sind, nur zuzulassen, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte.
Schon ein Verstoß des Beklagten gegen seine Prozeßförderungspflicht kann jedoch nicht angenommen werden. Eine Partei hat nach § 282 Abs. 1 ZPO in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel,
insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweis- mittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspricht. Die Vorschrift hält damit die Parteien zu konzentrierter Verfahrensführung an; Vorbringen soll grundsätzlich nicht aus prozeßtaktischen Erwägungen zurückgehalten werden (vgl. MünchKomm./Prütting, ZPO, 2. Aufl., § 282 Rdn. 2, 10; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 282 Rdn. 3). Eine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die der Partei nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, ist daraus grundsätzlich nicht abzuleiten, sondern kann nur durch besondere Umstände begründet werden. Die Verletzung einer anderen Zwecken dienenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtung, wie sie das Berufungsgericht hier angenommen hat, reicht zur Begründung einer entsprechenden prozessualen "Ermittlungspflicht" nicht aus.
Zu der für eine Zurückweisung weiterhin erforderlichen groben Nachlässigkeit hat das Berufungsgericht überhaupt keine Feststellungen getroffen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs liegt grobe Nachlässigkeit im Sinne der genannten Bestimmung - gleichermaßen wie im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO - nur dann vor, wenn eine Prozeßpartei ihre Pflicht zur Prozeßführung in besonders gravierender Weise vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterläßt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei hätte als notwendig einleuchten müssen (vgl. BVerfG NJW 1985, 1149; BGH, Urt. v. 24.9.1986 - VIII ZR 255/85, NJW 1987, 501, 502; Urt. v. 5.7.1990 - I ZR 164/88, NJW 1991, 493, 494). Die diesen Vorwurf begründenden Tatsachen muß das Gericht in seinem Urteil feststellen (BGH, Urt. v. 8.11.1990 - VII ZR 3/90, NJW-RR 1991, 701; Urt. v. 8.3.1991 - V ZR 339/89, NJW-RR 1991, 767); auch daran fehlt es.

Jestaedt Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 45/04 Verkündet am:
12. Mai 2005
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 13 Nr. 1 A
Die Übernahme des Risikos einer mangelhaften Leistung des Auftragnehmers durch
den Auftraggeber setzt eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus.
VOB/B § 13 Nr. 3 A
Ein Baustoff wird durch den Auftraggeber nicht vorgeschrieben, wenn seine Verwendung
auf Drängen des Auftragnehmers vertraglich vereinbart wird.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04 - OLG Düsseldorf
LG Krefeld
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter
Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerinnen verlangen vom Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der W.-GmbH Schadensersatz und Vorschuß für die Mängelbeseitigungskosten wegen einer mangelhaft errichteten Halle. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die W.-GmbH dafür einzustehen hat, daß als Füllmaterial unter der Bodenplatte Müllverbrennungsasche verwendet wurde. Die Klägerinnen, vertreten durch ihren Streithelfer zu 1 (im folgenden: Architekt), erteilten im Oktober 1994 der W.-GmbH den Auftrag, eine Produktions - und Lagerhalle zu errichten.
Die VOB/B war vereinbart. In dem vom Architekten erstellten Leistungsverzeichnis war als Füllmaterial unter der Bodenplatte Kies vorgesehen. Um die Baukosten zu senken, kam unter im einzelnen streitigen Umständen die Überlegung auf, statt des Kieses Müllverbrennungsasche zu verwenden. Am 1. Februar 1995 erteilte der Architekt der W.-GmbH schriftlich den Nachtragsauftrag , die Verfüllung "mit Recyclingmaterial, MV-Schlacke" auszuführen, wobei er hinzufügte: "Die Zulassung für die Verwendung des Materials hat der AN zu erbringen. Die Herkunft ist nachzuweisen". Die Müllverbrennungsasche wurde von der von der W.-GmbH als Subunternehmerin beauftragten B.-GmbH, der Streithelferin des Beklagten, eingebracht. Diese hatte das Material von der weiteren Streithelferin der Klägerinnen, der S. AG, bezogen. Die Müllverbrennungsasche war nicht raumbeständig; bei Feuchtigkeitszufuhr vergrößerte sich ihr Volumen. Aus diesem Grund traten an der Halle nach Errichtung erhebliche Schäden auf. Mit Schreiben vom 15. September 1998 führte die W.-GmbH gegenüber den Klägerinnen hierzu aus: "…bestätigen wir Ihnen hiermit wunschgemäß die Anerkennung aller Schäden an Ihrem Bauvorhaben , die durch die von uns erbrachten Leistungen entstanden sind. Die Schadensbeseitigung erfolgt durch uns aus der Gewährleistungsverpflichtung des Bau-Werkvertrages und wird gemäß Sanierungsvorschlag … ausgeführt. Mit den Arbeiten wird … nach Vorlage eines Kostenvoranschlags … und Einverständniserklärung der Versicherungsgesellschaft … begonnen. Der Leistungsumfang und die damit verbundenen Kosten werden durch ein Sachverständigengutachten , das von uns beauftragt wird, festgestellt." Die W.-GmbH führte keine Sanierungsmaßnahmen durch. Die Klägerinnen haben mit ihrer Klage Schadensersatz in Höhe von 52.781,09 DM (26.986,54 €), Kostenvorschuß für die Mängelbeseitigung in Höhe von 560.000 DM (286.323,45 €) sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der
W.-GmbH hinsichtlich weiterer Schäden begehrt. Während des erstinstanzlichen Verfahrens ist über das Vermögen der W.-GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Nach Aufnahme des Rechtsstreits durch den Beklagten haben die Klägerinnen ihr Begehren gegen diesen im Wege der abgesonderten Befriedigung nach § 157 VVG weiterverfolgt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz haben die Klägerinnen zusätzlich den Klageantrag zu 4 gestellt, "die Forderung der Klägerinnen in Höhe von 313.310 € zur Insolvenztabelle … festzustellen, wenn und soweit die Klägerinnen aus dem Versicherungsvertrag … keine Entschädigung zur Befriedigung ihrer Forderung erlangen". Die Berufung ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerinnen, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält den Klageantrag zu 4 für unzulässig, weil er eine Bedingung enthalte. Bedenkenfrei wäre nur der Antrag gewesen, die volle Forderung unter Geltendmachung des Absonderungsrechts zur Insolvenztabelle festzustellen.
Im übrigen ist das Berufungsgericht (IBR 2004, 196) der Meinung, die W.-GmbH sei gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung frei. Durch den Nachtragsauftrag habe der Architekt im Namen der Klägerinnen die Verwendung von Müllverbrennungsasche vorgeschrieben; nur mit diesem Material hätte die W.-GmbH ihre Vertragspflicht erfüllen können. Dabei könne zugunsten der Klägerinnen unterstellt werden, daß der Vorschlag für die Verwendung von Müllverbrennungsasche von der W.-GmbH bzw. der B.-GmbH gekommen sei und die W.-GmbH auf Verwendung dieses Materials gedrängt habe. Nach dem Hauptvorbringen der Klägerinnen sei davon auszugehen , daß Müllverbrennungsasche für die Verfüllung unter Gebäuden generell ungeeignet sei und daß es sich bei dem verwendeten Material nicht um einen "Ausreißer" gehandelt habe. Die W.-GmbH habe ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht verletzt. Sie habe offengelegt, daß sie über keinerlei Spezialkenntnisse oder Erfahrungen mit Müllverbrennungsasche verfüge. Beiden Parteien sei klar gewesen, daß es keine allgemeine Zulassung der Müllverbrennungsasche für Hochbauzwecke gegeben habe und die Verwendung jedenfalls nicht risikolos gewesen sei. Die W.-GmbH habe die im Nachtragsauftrag enthaltenen Bedingungen erfüllt. Sie habe die Herkunft des Materials von der S. AG nachgewiesen. Deren Bescheinigung spreche ohne Einschränkung aus, daß die Müllverbrennungsasche volumenbeständig sei. Auch dem beigefügten Prüfzeugnis hätten insoweit keine Bedenken entnommen werden können. Dem Architekten sei ebenfalls bekannt gewesen, daß die öffentlich -rechtliche Zulässigkeit fraglich gewesen und daß lediglich eine Herstellerbescheinigung und keine Eignungsbestätigung einer unabhängigen Stelle vorgelegt worden sei. Er habe trotzdem die Ausführung freigegeben. Das alles könne nur so verstanden werden, daß er das verbleibende Risiko der Tauglichkeit für die Klägerinnen stillschweigend übernommen habe.
Das Hilfsvorbringen der Klägerinnen, die Müllverbrennungsasche sei nicht schlechthin ungeeignet gewesen, es habe sich bei dem konkret eingebauten Material um einen "Ausreißer" gehandelt, sei nicht zuzulassen. Es sei neu (§ 531 Abs. 2 ZPO) und weitgehend nach Schluß der mündlichen Verhandlung (§ 296 a ZPO) vorgetragen worden. Eine Haftung der W.-GmbH ergebe sich auch nicht aus ihrem Schreiben vom 15. September 1998. Ein Angebot auf Abschluß eines konstitutiven Anerkenntnisvertrages im Sinne von § 781 BGB sei darin nicht zu sehen. Ob ein deklaratorisches Anerkenntnis oder lediglich eine der Beweiserleichterung dienende Erklärung vorliege, bedürfe keiner abschließenden Klärung. Auch die den Klägerinnen günstigste Auslegung würde es dem Beklagten nicht verwehren , sich darauf zu berufen, daß eine Gewährleistungsverpflichtung nicht bestehe. Die Revision sei zuzulassen, weil "die Auslegung des Begriffs des Vorschreibens nach § 13 Nr. 3 VOB/B und die Frage der Reichweite der Prüfungsund Hinweispflichten nach § 4 Nr. 3 VOB/B in solchen Fällen von grundsätzlicher Bedeutung" sei.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die Zulassung der Revision ist nicht gerechtfertigt. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fragen, ob der Auftraggeber einen Baustoff vorgeschrieben hat und wie weit die Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers reicht, hängen von den Umständen im Einzelfall ab und können daher nicht für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen geklärt werden.
Gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist der Senat an die Zulassung gebunden. 2. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zu 4 verfahrensfehlerhaft als unzulässig behandelt. Der Antrag enthält bei sachgerechter Auslegung keine Bedingung; seine Wirksamkeit wird nicht von einem außerprozessualen Ereignis abhängig gemacht. Die Klägerinnen haben die bezifferte Klageforderung von insgesamt 313.310 € zur Insolvenztabelle angemeldet. Der Beklagte hat als Insolvenzverwalter die Forderung im Prüfungstermin bestritten. Die Klägerinnen haben den Antrag zu 4 damit begründet, wegen dieses Bestreitens müßten sie gemäß § 179 Abs. 1 InsO die Feststellung ihrer Forderung gegen den Insolvenzverwalter betreiben. Prozeßvortrag ist so auszulegen, wie es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig und interessengerecht ist (BGH, Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425, 426 = NZBau 2001, 97 = ZfBR 2001, 106). Danach können Antrag und Vortrag der Klägerinnen nicht dahin verstanden werden, der Antrag zu 4 sollte nur unter der ihn unzulässig machenden Bedingung gestellt sein, daß sie ganz oder teilweise bei der abgesonderten Befriedigung ausfallen würden. Bei interessengerechter Auslegung beschreibt der Antrag unter Hinweis auf § 52 Satz 2 InsO lediglich die Umstände , die eine Feststellung zur Insolvenztabelle gebieten. Aber selbst von seinem unzutreffenden Standpunkt aus hätte das Berufungsgericht diesen Klageantrag nicht ohne weiteres abweisen dürfen. Es wäre gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO gehalten gewesen darauf hinzuwirken, daß der nach seiner Ansicht sachdienliche Antrag gestellt wird.
3. Die getroffenen Feststellungen tragen die Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die W.-GmbH sei gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B von ihrer Gewährleistungspflicht frei geworden.
a) Gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B wird der Auftragnehmer unter anderem dann von der Gewährleistung frei, wenn ein Mangel seines Werks auf Anordnungen des Auftraggebers oder auf von diesem vorgeschriebene Stoffe zurückzuführen ist, außer wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung über die zu befürchtenden Mängel unterlassen hat.
b) Unstreitig ist das Werk der Beklagten mangelhaft. Die von ihr errichtete Halle weist erhebliche Schäden auf, weil die unter der Bodenplatte eingebrachte Müllverbrennungsasche nicht volumenbeständig war. Nach dem Hauptvorbringen der Klägerinnen ist davon auszugehen, daß die fehlende Volumenbeständigkeit nicht nur das tatsächlich unter der Halle eingebrachte Material betraf, sondern daß Müllverbrennungsasche wegen dieser Eigenschaft generell ungeeignet für diesen Zweck ist. Die Klägerinnen haben das in der Berufungsinstanz vorgetragen. Der Beklagte hat sich diesem Vortrag angeschlossen. Die gegenteilige Behauptung der S. AG, der Streithelferin der Klägerinnen, war gemäß § 67 ZPO unbeachtlich.
c) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht der Ansicht, die Klägerinnen, vertreten durch den Architekten, hätten die Verwendung der Müllverbrennungsasche vorgeschrieben. aa) Die Befreiung von der Gewährleistungspflicht nach § 13 Nr. 3 VOB/B setzt eine eindeutige Anordnung oder ein entsprechendes Vorschreiben durch den Auftraggeber voraus, das dem Auftragnehmer keine Wahl läßt, sondern unbedingt befolgt werden muß (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 214; st. Rspr.). Eine derartige bindende Anweisung liegt nicht
vor, wenn der Auftraggeber einen bestimmten Baustoff nur vorschlägt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, aaO.) oder mit der Verwendung durch den Auftragnehmer lediglich einverstanden ist (BGH, Urteil vom 22. Mai 1975 - VII ZR 204/74, BauR 1975, 421). Baustoffe, die auf Vorschlag des Auftragnehmers in das Leistungsverzeichnis aufgenommen worden sind, sind nicht in diesem Sinne vorgeschrieben (Hdb. priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 123). Gleiches gilt, wenn es sich bei der Leistungsbeschreibung, die dem Auftrag des Auftraggebers beiliegt, um eine bloße Abschrift des Angebots des Auftragnehmers handelt; der Auftragnehmer führt dann nur das aus, was er selbst vorgeschlagen bzw. angeboten hat (BGH, Urteil vom 15. März 1971 - VII ZR 153/69, in Juris dokumentiert). bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Es stellt auf den unmaßgeblichen Gesichtspunkt ab, daß die W.-GmbH durch den Nachtragsauftrag verpflichtet war, Müllverbrennungsasche zu verwenden. Wie es zu dieser Vertragsänderung kam, läßt es offen. Danach ist auch offen, ob die Klägerinnen durch die Erteilung des Nachtragsauftrages über die Verwendung der Müllverbrennungsasche das Risiko der Verwendung dieses Materials in einer Weise übernommen haben, die es rechtfertigt, die W.-GmbH unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung freizustellen. Das kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn die W.-GmbH auf die Verwendung von Müllverbrennungsasche gedrängt hat.
d) Aber auch dann, wenn die Klägerinnen die Verwendung von Müllverbrennungsasche vorgeschrieben haben, kommt eine Gewährleistungspflicht der W.-GmbH in Betracht. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die Behauptung der Klägerinnen sei ohne Belang, wonach bereits 1995 bekannt gewesen sei, daß der Einsatz
von Müllverbrennungsasche als Füllmaterial schadensträchtig sei und ein Tiefbauunternehmen dies hätte wissen müssen. Denn die W.-GmbH habe offen gelegt, über Müllverbrennungsasche keine Kenntnisse und Erfahrungen zu haben. Der Auftragnehmer hat für die mangelhafte Herstellung des Werkes ohne Verschulden einzustehen. Von der Haftung wird er nur frei, wenn er die Prüfungs - und Hinweispflicht, wie sie der Regelung des § 13 Nr. 3 VOB/B zugrunde liegt, gewissenhaft erfüllt. Maßgeblich ist, ob dem Auftragnehmer bei der von ihm als Fachunternehmen zu erwartenden Prüfung Bedenken gegen die Eignung des verwendeten Stoffes hätten kommen müssen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946 und vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1986, 79 = ZfBR 1987, 32). In diesem Fall ist er verpflichtet , auf die Bedenken hinzuweisen. Dieser Verpflichtung kann er sich grundsätzlich nicht dadurch entziehen, daß er auf seine fehlenden Erfahrungen und Kenntnisse hinweist. Ein solcher Hinweis könnte Bedeutung nur im Rahmen einer rechtsgeschäftlichen Risikoübernahme erlangen. Die W.-GmbH hat danach ihre Hinweispflicht verletzt, wenn sie bei der von einem Tiefbauunternehmen zu erwartenden gewissenhaften Prüfung die Gefährdung durch den Einbau der Müllverbrennungsasche hätte erkennen können. Nach dem in der Revision zu unterstellenden, von den Klägerinnen behaupteten Sachverhalt ist es möglich, daß die W.-GmbH ihre Hinweispflicht verletzt hat. 4. Die Feststellungen tragen ferner die Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die W.-GmbH sei deshalb von der Mängelhaftung frei, weil der Architekt für die Klägerinnen das verbleibende Risiko der Tauglichkeit der Müllverbrennungsasche stillschweigend übernommen habe. Eine derartige, die gesetzliche
Risikoverteilung beim Werkvertrag abändernde Risikoübernahme setzt eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den Parteien voraus (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 213). Allein der Umstand, daß das Einbringen von Müllverbrennungsasche Vertragsinhalt war und von dem Architekten freigegeben wurde, nachdem die W.-GmbH die von der S. AG überlassenen Unterlagen vorgelegt hatte, reicht für die Annahme einer derartigen Vereinbarung nicht aus. Bei der Würdigung sind maßgeblich die Umstände einzubeziehen, die zu der Erteilung des Nachtragsauftrags geführt haben.

III.

1. Sollte das Berufungsgericht eine Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten verneinen, weist der Senat darauf hin, daß die Ansicht des Berufungsgerichts , die W.-GmbH könne sich trotz ihres Schreibens vom 15. September 1998 auf die fehlende Gewährleistungspflicht berufen, mit der bisherigen Begründung nicht haltbar ist. Das Berufungsgericht hält es für möglich , daß das Schreiben vom 15. September 1998 ein kausales Schuldanerkenntnis enthält. In diesem Fall kann sich die W.-GmbH nicht darauf berufen, sie sei nicht gewährleistungspflichtig.
2. Soweit das Berufungsgericht Hilfsvorbringen der Klägerinnen dahin, der aufgetretene Mangel beruhe auf einem Ausreißer, zurückgewiesen hat, sind die Voraussetzungen der von dem Berufungsgericht genannten Normen bisher nicht nachvollziehbar.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 45/04 Verkündet am:
12. Mai 2005
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 13 Nr. 1 A
Die Übernahme des Risikos einer mangelhaften Leistung des Auftragnehmers durch
den Auftraggeber setzt eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus.
VOB/B § 13 Nr. 3 A
Ein Baustoff wird durch den Auftraggeber nicht vorgeschrieben, wenn seine Verwendung
auf Drängen des Auftragnehmers vertraglich vereinbart wird.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04 - OLG Düsseldorf
LG Krefeld
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter
Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerinnen verlangen vom Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der W.-GmbH Schadensersatz und Vorschuß für die Mängelbeseitigungskosten wegen einer mangelhaft errichteten Halle. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die W.-GmbH dafür einzustehen hat, daß als Füllmaterial unter der Bodenplatte Müllverbrennungsasche verwendet wurde. Die Klägerinnen, vertreten durch ihren Streithelfer zu 1 (im folgenden: Architekt), erteilten im Oktober 1994 der W.-GmbH den Auftrag, eine Produktions - und Lagerhalle zu errichten.
Die VOB/B war vereinbart. In dem vom Architekten erstellten Leistungsverzeichnis war als Füllmaterial unter der Bodenplatte Kies vorgesehen. Um die Baukosten zu senken, kam unter im einzelnen streitigen Umständen die Überlegung auf, statt des Kieses Müllverbrennungsasche zu verwenden. Am 1. Februar 1995 erteilte der Architekt der W.-GmbH schriftlich den Nachtragsauftrag , die Verfüllung "mit Recyclingmaterial, MV-Schlacke" auszuführen, wobei er hinzufügte: "Die Zulassung für die Verwendung des Materials hat der AN zu erbringen. Die Herkunft ist nachzuweisen". Die Müllverbrennungsasche wurde von der von der W.-GmbH als Subunternehmerin beauftragten B.-GmbH, der Streithelferin des Beklagten, eingebracht. Diese hatte das Material von der weiteren Streithelferin der Klägerinnen, der S. AG, bezogen. Die Müllverbrennungsasche war nicht raumbeständig; bei Feuchtigkeitszufuhr vergrößerte sich ihr Volumen. Aus diesem Grund traten an der Halle nach Errichtung erhebliche Schäden auf. Mit Schreiben vom 15. September 1998 führte die W.-GmbH gegenüber den Klägerinnen hierzu aus: "…bestätigen wir Ihnen hiermit wunschgemäß die Anerkennung aller Schäden an Ihrem Bauvorhaben , die durch die von uns erbrachten Leistungen entstanden sind. Die Schadensbeseitigung erfolgt durch uns aus der Gewährleistungsverpflichtung des Bau-Werkvertrages und wird gemäß Sanierungsvorschlag … ausgeführt. Mit den Arbeiten wird … nach Vorlage eines Kostenvoranschlags … und Einverständniserklärung der Versicherungsgesellschaft … begonnen. Der Leistungsumfang und die damit verbundenen Kosten werden durch ein Sachverständigengutachten , das von uns beauftragt wird, festgestellt." Die W.-GmbH führte keine Sanierungsmaßnahmen durch. Die Klägerinnen haben mit ihrer Klage Schadensersatz in Höhe von 52.781,09 DM (26.986,54 €), Kostenvorschuß für die Mängelbeseitigung in Höhe von 560.000 DM (286.323,45 €) sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der
W.-GmbH hinsichtlich weiterer Schäden begehrt. Während des erstinstanzlichen Verfahrens ist über das Vermögen der W.-GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Nach Aufnahme des Rechtsstreits durch den Beklagten haben die Klägerinnen ihr Begehren gegen diesen im Wege der abgesonderten Befriedigung nach § 157 VVG weiterverfolgt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz haben die Klägerinnen zusätzlich den Klageantrag zu 4 gestellt, "die Forderung der Klägerinnen in Höhe von 313.310 € zur Insolvenztabelle … festzustellen, wenn und soweit die Klägerinnen aus dem Versicherungsvertrag … keine Entschädigung zur Befriedigung ihrer Forderung erlangen". Die Berufung ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerinnen, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält den Klageantrag zu 4 für unzulässig, weil er eine Bedingung enthalte. Bedenkenfrei wäre nur der Antrag gewesen, die volle Forderung unter Geltendmachung des Absonderungsrechts zur Insolvenztabelle festzustellen.
Im übrigen ist das Berufungsgericht (IBR 2004, 196) der Meinung, die W.-GmbH sei gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung frei. Durch den Nachtragsauftrag habe der Architekt im Namen der Klägerinnen die Verwendung von Müllverbrennungsasche vorgeschrieben; nur mit diesem Material hätte die W.-GmbH ihre Vertragspflicht erfüllen können. Dabei könne zugunsten der Klägerinnen unterstellt werden, daß der Vorschlag für die Verwendung von Müllverbrennungsasche von der W.-GmbH bzw. der B.-GmbH gekommen sei und die W.-GmbH auf Verwendung dieses Materials gedrängt habe. Nach dem Hauptvorbringen der Klägerinnen sei davon auszugehen , daß Müllverbrennungsasche für die Verfüllung unter Gebäuden generell ungeeignet sei und daß es sich bei dem verwendeten Material nicht um einen "Ausreißer" gehandelt habe. Die W.-GmbH habe ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht verletzt. Sie habe offengelegt, daß sie über keinerlei Spezialkenntnisse oder Erfahrungen mit Müllverbrennungsasche verfüge. Beiden Parteien sei klar gewesen, daß es keine allgemeine Zulassung der Müllverbrennungsasche für Hochbauzwecke gegeben habe und die Verwendung jedenfalls nicht risikolos gewesen sei. Die W.-GmbH habe die im Nachtragsauftrag enthaltenen Bedingungen erfüllt. Sie habe die Herkunft des Materials von der S. AG nachgewiesen. Deren Bescheinigung spreche ohne Einschränkung aus, daß die Müllverbrennungsasche volumenbeständig sei. Auch dem beigefügten Prüfzeugnis hätten insoweit keine Bedenken entnommen werden können. Dem Architekten sei ebenfalls bekannt gewesen, daß die öffentlich -rechtliche Zulässigkeit fraglich gewesen und daß lediglich eine Herstellerbescheinigung und keine Eignungsbestätigung einer unabhängigen Stelle vorgelegt worden sei. Er habe trotzdem die Ausführung freigegeben. Das alles könne nur so verstanden werden, daß er das verbleibende Risiko der Tauglichkeit für die Klägerinnen stillschweigend übernommen habe.
Das Hilfsvorbringen der Klägerinnen, die Müllverbrennungsasche sei nicht schlechthin ungeeignet gewesen, es habe sich bei dem konkret eingebauten Material um einen "Ausreißer" gehandelt, sei nicht zuzulassen. Es sei neu (§ 531 Abs. 2 ZPO) und weitgehend nach Schluß der mündlichen Verhandlung (§ 296 a ZPO) vorgetragen worden. Eine Haftung der W.-GmbH ergebe sich auch nicht aus ihrem Schreiben vom 15. September 1998. Ein Angebot auf Abschluß eines konstitutiven Anerkenntnisvertrages im Sinne von § 781 BGB sei darin nicht zu sehen. Ob ein deklaratorisches Anerkenntnis oder lediglich eine der Beweiserleichterung dienende Erklärung vorliege, bedürfe keiner abschließenden Klärung. Auch die den Klägerinnen günstigste Auslegung würde es dem Beklagten nicht verwehren , sich darauf zu berufen, daß eine Gewährleistungsverpflichtung nicht bestehe. Die Revision sei zuzulassen, weil "die Auslegung des Begriffs des Vorschreibens nach § 13 Nr. 3 VOB/B und die Frage der Reichweite der Prüfungsund Hinweispflichten nach § 4 Nr. 3 VOB/B in solchen Fällen von grundsätzlicher Bedeutung" sei.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die Zulassung der Revision ist nicht gerechtfertigt. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fragen, ob der Auftraggeber einen Baustoff vorgeschrieben hat und wie weit die Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers reicht, hängen von den Umständen im Einzelfall ab und können daher nicht für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen geklärt werden.
Gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist der Senat an die Zulassung gebunden. 2. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zu 4 verfahrensfehlerhaft als unzulässig behandelt. Der Antrag enthält bei sachgerechter Auslegung keine Bedingung; seine Wirksamkeit wird nicht von einem außerprozessualen Ereignis abhängig gemacht. Die Klägerinnen haben die bezifferte Klageforderung von insgesamt 313.310 € zur Insolvenztabelle angemeldet. Der Beklagte hat als Insolvenzverwalter die Forderung im Prüfungstermin bestritten. Die Klägerinnen haben den Antrag zu 4 damit begründet, wegen dieses Bestreitens müßten sie gemäß § 179 Abs. 1 InsO die Feststellung ihrer Forderung gegen den Insolvenzverwalter betreiben. Prozeßvortrag ist so auszulegen, wie es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig und interessengerecht ist (BGH, Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425, 426 = NZBau 2001, 97 = ZfBR 2001, 106). Danach können Antrag und Vortrag der Klägerinnen nicht dahin verstanden werden, der Antrag zu 4 sollte nur unter der ihn unzulässig machenden Bedingung gestellt sein, daß sie ganz oder teilweise bei der abgesonderten Befriedigung ausfallen würden. Bei interessengerechter Auslegung beschreibt der Antrag unter Hinweis auf § 52 Satz 2 InsO lediglich die Umstände , die eine Feststellung zur Insolvenztabelle gebieten. Aber selbst von seinem unzutreffenden Standpunkt aus hätte das Berufungsgericht diesen Klageantrag nicht ohne weiteres abweisen dürfen. Es wäre gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO gehalten gewesen darauf hinzuwirken, daß der nach seiner Ansicht sachdienliche Antrag gestellt wird.
3. Die getroffenen Feststellungen tragen die Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die W.-GmbH sei gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B von ihrer Gewährleistungspflicht frei geworden.
a) Gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B wird der Auftragnehmer unter anderem dann von der Gewährleistung frei, wenn ein Mangel seines Werks auf Anordnungen des Auftraggebers oder auf von diesem vorgeschriebene Stoffe zurückzuführen ist, außer wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung über die zu befürchtenden Mängel unterlassen hat.
b) Unstreitig ist das Werk der Beklagten mangelhaft. Die von ihr errichtete Halle weist erhebliche Schäden auf, weil die unter der Bodenplatte eingebrachte Müllverbrennungsasche nicht volumenbeständig war. Nach dem Hauptvorbringen der Klägerinnen ist davon auszugehen, daß die fehlende Volumenbeständigkeit nicht nur das tatsächlich unter der Halle eingebrachte Material betraf, sondern daß Müllverbrennungsasche wegen dieser Eigenschaft generell ungeeignet für diesen Zweck ist. Die Klägerinnen haben das in der Berufungsinstanz vorgetragen. Der Beklagte hat sich diesem Vortrag angeschlossen. Die gegenteilige Behauptung der S. AG, der Streithelferin der Klägerinnen, war gemäß § 67 ZPO unbeachtlich.
c) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht der Ansicht, die Klägerinnen, vertreten durch den Architekten, hätten die Verwendung der Müllverbrennungsasche vorgeschrieben. aa) Die Befreiung von der Gewährleistungspflicht nach § 13 Nr. 3 VOB/B setzt eine eindeutige Anordnung oder ein entsprechendes Vorschreiben durch den Auftraggeber voraus, das dem Auftragnehmer keine Wahl läßt, sondern unbedingt befolgt werden muß (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 214; st. Rspr.). Eine derartige bindende Anweisung liegt nicht
vor, wenn der Auftraggeber einen bestimmten Baustoff nur vorschlägt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, aaO.) oder mit der Verwendung durch den Auftragnehmer lediglich einverstanden ist (BGH, Urteil vom 22. Mai 1975 - VII ZR 204/74, BauR 1975, 421). Baustoffe, die auf Vorschlag des Auftragnehmers in das Leistungsverzeichnis aufgenommen worden sind, sind nicht in diesem Sinne vorgeschrieben (Hdb. priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 123). Gleiches gilt, wenn es sich bei der Leistungsbeschreibung, die dem Auftrag des Auftraggebers beiliegt, um eine bloße Abschrift des Angebots des Auftragnehmers handelt; der Auftragnehmer führt dann nur das aus, was er selbst vorgeschlagen bzw. angeboten hat (BGH, Urteil vom 15. März 1971 - VII ZR 153/69, in Juris dokumentiert). bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Es stellt auf den unmaßgeblichen Gesichtspunkt ab, daß die W.-GmbH durch den Nachtragsauftrag verpflichtet war, Müllverbrennungsasche zu verwenden. Wie es zu dieser Vertragsänderung kam, läßt es offen. Danach ist auch offen, ob die Klägerinnen durch die Erteilung des Nachtragsauftrages über die Verwendung der Müllverbrennungsasche das Risiko der Verwendung dieses Materials in einer Weise übernommen haben, die es rechtfertigt, die W.-GmbH unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung freizustellen. Das kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn die W.-GmbH auf die Verwendung von Müllverbrennungsasche gedrängt hat.
d) Aber auch dann, wenn die Klägerinnen die Verwendung von Müllverbrennungsasche vorgeschrieben haben, kommt eine Gewährleistungspflicht der W.-GmbH in Betracht. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die Behauptung der Klägerinnen sei ohne Belang, wonach bereits 1995 bekannt gewesen sei, daß der Einsatz
von Müllverbrennungsasche als Füllmaterial schadensträchtig sei und ein Tiefbauunternehmen dies hätte wissen müssen. Denn die W.-GmbH habe offen gelegt, über Müllverbrennungsasche keine Kenntnisse und Erfahrungen zu haben. Der Auftragnehmer hat für die mangelhafte Herstellung des Werkes ohne Verschulden einzustehen. Von der Haftung wird er nur frei, wenn er die Prüfungs - und Hinweispflicht, wie sie der Regelung des § 13 Nr. 3 VOB/B zugrunde liegt, gewissenhaft erfüllt. Maßgeblich ist, ob dem Auftragnehmer bei der von ihm als Fachunternehmen zu erwartenden Prüfung Bedenken gegen die Eignung des verwendeten Stoffes hätten kommen müssen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946 und vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1986, 79 = ZfBR 1987, 32). In diesem Fall ist er verpflichtet , auf die Bedenken hinzuweisen. Dieser Verpflichtung kann er sich grundsätzlich nicht dadurch entziehen, daß er auf seine fehlenden Erfahrungen und Kenntnisse hinweist. Ein solcher Hinweis könnte Bedeutung nur im Rahmen einer rechtsgeschäftlichen Risikoübernahme erlangen. Die W.-GmbH hat danach ihre Hinweispflicht verletzt, wenn sie bei der von einem Tiefbauunternehmen zu erwartenden gewissenhaften Prüfung die Gefährdung durch den Einbau der Müllverbrennungsasche hätte erkennen können. Nach dem in der Revision zu unterstellenden, von den Klägerinnen behaupteten Sachverhalt ist es möglich, daß die W.-GmbH ihre Hinweispflicht verletzt hat. 4. Die Feststellungen tragen ferner die Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die W.-GmbH sei deshalb von der Mängelhaftung frei, weil der Architekt für die Klägerinnen das verbleibende Risiko der Tauglichkeit der Müllverbrennungsasche stillschweigend übernommen habe. Eine derartige, die gesetzliche
Risikoverteilung beim Werkvertrag abändernde Risikoübernahme setzt eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den Parteien voraus (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 213). Allein der Umstand, daß das Einbringen von Müllverbrennungsasche Vertragsinhalt war und von dem Architekten freigegeben wurde, nachdem die W.-GmbH die von der S. AG überlassenen Unterlagen vorgelegt hatte, reicht für die Annahme einer derartigen Vereinbarung nicht aus. Bei der Würdigung sind maßgeblich die Umstände einzubeziehen, die zu der Erteilung des Nachtragsauftrags geführt haben.

III.

1. Sollte das Berufungsgericht eine Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten verneinen, weist der Senat darauf hin, daß die Ansicht des Berufungsgerichts , die W.-GmbH könne sich trotz ihres Schreibens vom 15. September 1998 auf die fehlende Gewährleistungspflicht berufen, mit der bisherigen Begründung nicht haltbar ist. Das Berufungsgericht hält es für möglich , daß das Schreiben vom 15. September 1998 ein kausales Schuldanerkenntnis enthält. In diesem Fall kann sich die W.-GmbH nicht darauf berufen, sie sei nicht gewährleistungspflichtig.
2. Soweit das Berufungsgericht Hilfsvorbringen der Klägerinnen dahin, der aufgetretene Mangel beruhe auf einem Ausreißer, zurückgewiesen hat, sind die Voraussetzungen der von dem Berufungsgericht genannten Normen bisher nicht nachvollziehbar.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Verletzt der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, so kann der Gläubiger zurücktreten, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 192/00 Verkündet am:
12. Dezember 2001
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Schaltung einer Anrufweiterleitung, bei der Telefonanrufe, die auf dem Apparat
eines tatsächlich oder nach der Verkehrsanschauung zur Entgegennahme
von Willenserklärungen ermächtigten Mitarbeiter eingehen, an einem anderen
Telefonapparat entgegengenommen werden, bewirkt, daß der den Anruf
entgegennehmende Mitarbeiter - unabhängig von seiner Stellung im Unternehmen
- im Zweifel nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt gilt, Willenserklärungen
oder diesen gleichzustellende Mitteilungen mit Wirkung für den
Erklärungsempfänger entgegenzunehmen.
BGH, Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00 -OLG Köln
LG Bonn
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
die Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 5. Oktober 2000 verkündete Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die auf dem Gebiet der Kälte- und Wärmetechnik tätig ist, beansprucht von der Beklagten einen sowohl dem Grunde als der Höhe nach unstreitigen restlichen Werklohn in Höhe von zuletzt 151.535,39 DM.
Die Beklagte hat gegen die Klageforderung mit einem von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen eines im November 1992 eingetretenen Wasserschadens aufgerechnet, dem der folgende Sachverhalt zugrunde liegt:
Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 2. Oktober 1991 mit der Ausführung von Arbeiten an einer Heizungsanlage im Bundesministerium der Verteidigung. Bei den Arbeiten tauschten Mitarbeiter der Klägerin in der Übergabestation Hähne aus und dichteten diese neu ein, wobei sie Dichtungen einbauten , die asbestfreies Material enthielten, das von der Streithelferin entwikkelt und produziert worden war. In dem von den Arbeiten betroffenen Bereich der Heizungsanlage fließt heißes Druckwasser mit einer Temperatur von ca. 160 bis 180 °C. Die von der Beklagten der Klägerin in Auftrag gegebenen Arbeiten wurden am 25. September 1992 ohne Beanstandungen abgenommen. Am 3. November 1992 bemerkte der Zeuge N., der als Fachbauleiter der von der Beklagten mit der Bauleitung und -überwachung beauftragten B. GmbH tätig war, daß ein Hahn des Heißwasserrohrleitungssystems in der Übergabestation tropfte. Am 10. November 1992 stellten der Zeuge N. und ein Mitarbeiter der damaligen Bundesbaudirektion bei einer gemeinsamen Begehung fest, daß der Hahn immer noch tropfte.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Zeuge N. die Klägerin am 3. und 10. November 1992 von der von ihm festgestellten Undichtigkeit infor-
mierte und sie dabei aufforderte, die Undichtigkeit zu beseitigen. Die Beklagte hat behauptet, daû der Zeuge N. bei seinen beiden Anrufen die Durchwahl des für das Bauvorhaben zuständigen Mitarbeiters der Klägerin B. gewählt habe, wobei sich jeweils ein dem Zeugen N. unbekannter Mitarbeiter bzw. eine Mitarbeiterin der Klägerin gemeldet und die Telefongespräche entgegengenommen habe.
Am 15. November 1992 brach die zuvor nur tropfende Flachdichtung, die die Klägerin bei ihren Arbeiten eingebaut hatte, in einer Flanschverbindung des Absperrhahns. Nach dem Bruch der Dichtung traten groûe Mengen an Heiûwasser aus der Rohrleitung aus und überschwemmten den Bodenbereich des dortigen Kellers. Es kam dadurch zu erheblichen Schäden an den elektrischen Einrichtungen sowie an der Starkstromversorgungsleitung. Auûerdem wurde der Anstrich beschädigt. Der entstandene Schaden beläuft sich auf 151.535,39 DM.
Das Landgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen und der Klage - abgesehen von Kürzungen beim Zinsanspruch - stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung oder § 13 Nr. 7 VOB/B, da es jedenfalls an einem Verschulden der Klägerin fehle. Der Sachverständige komme in seinem Gutachten zwar zu dem Ergebnis, daû ein metallarmierter Dichtungswerkstoff eine höhere Sicherheit insbesondere gegen das sogenannte "Ausblasen", d.h. Brechen der Dichtung, gewährleistet hätte als das tatsächlich von der Klägerin verwendete Dichtungsmaterial der Qualität "n.". Diese Einschätzung beruhe aber auf den heutigen Erkenntnissen und Erfahrungen auf dem Gebiet der Dichtungstechnik. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei im Jahre 1991 noch nicht bekannt gewesen, daû A.-faserverstärkte Flanschdichtungen hydrolyseanfällig seien und beim Einbau in Flanschverbindungen von Heiûwasser- und/oder Heiûdampfsystemen aushärteten. Bei dieser Sachlage stellten die Auswahl und die Verwendung einer Flachdichtung der Qualität "n." statt "n. EG" oder eines anderen metallarmierten Dichtungswerkstoffes keine vorwerfbare Sorgfaltspflichtverletzung der Klägerin dar. Wenn aber selbst die Dichtungshersteller im Jahre 1991 von der Tauglichkeit des verwendeten Dichtungsmaterials ausgegangen seien, habe sich die Klägerin als verarbeitendes Unternehmen auf die Angaben der Dichtungshersteller zu den Einsatzbedingungen und Eigenschaften der Flanschdichtung der Qualität "n." verlassen dürfen. Anhaltspunkte für einen fehlerhaften Einbau der Flanschdichtung seien nicht gegeben.
Das Berufungsgericht hat weiter eine Haftung der Klägerin aus positiver Vertragsverletzung wegen Verletzung einer Aufklärungs- oder Hinweispflicht verneint. Es hat hierzu ausgeführt, daû zwar in objektiver Hinsicht eine Aufklärungspflicht der Klägerin dahingehend bestanden habe, daû beabsichtigt sei, eine neu entwickelte - asbestfreie - Flachdichtung einzubauen. Subjektiv treffe die Klägerin jedoch kein Verschulden. Sie sei weder Herstellerin des Dichtungsmaterials noch der Dichtung. Als lediglich verarbeitender Handwerksbetrieb habe sie sich auf die Angaben des Herstellers oder ihres Lieferanten verlassen dürfen. Ebenso wie die Hersteller habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, daû mit der Entwicklung von A. ein den Eigenschaften von Asbest äquivalentes Ersatzmaterial zur Verstärkung von kautschukgebundenen Faserdichtungen zur Verfügung gestanden habe.
2. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts beanstandet die Revision ohne Erfolg.

a) Auf das Vertragsverhältnis der Parteien sind die werkvertraglichen Bestimmungen der §§ 631 ff. BGB anzuwenden.

b) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Schaden infolge eines Fehlers oder einer mangelnden Eignung der von der Klägerin eingebauten Dichtung eingetreten ist. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Beklagten hiervon auszugehen.

c) Das Berufungsgericht hat frei von Rechtsfehlern angenommen, daû die Klägerin in diesem Zusammenhang jedenfalls kein Verschulden treffe.
Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, daû sich die Klägerin gemäû § 282 BGB analog vom Schuldvorwurf zu entlasten habe. Zwar ist die Ansicht der Revision zutreffend, daû im Grundsatz beim Feststehen einer objektiven Pflichtverletzung des Unternehmers, es dessen Sache ist, sich hinsichtlich des Schuldvorwurfs zu entlasten (vgl. BGHZ 48, 310, 312; BGH, Urt. v. 28.09.1978 - VII ZR 254/77, BauR 1979, 159). Die Revision übersieht aber insoweit, daû das Berufungsgericht keine Beweislastentscheidung getroffen hat. Es hat vielmehr auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T. ohne Rechtsfehler festgestellt, daû zum maûgeblichen Zeitpunkt weder die Hersteller von derartigem Dichtungsmaterial noch die dieses verarbeitenden Unternehmen Anlaû gehabt haben, an der Tauglichkeit des Dichtungsmaterials für den Zweck der Verwendung in Heiûwasser - bzw. Heiûdampfsystemen zu zweifeln.

d) Ein etwaiges Verschulden der Streithelferin, die das Dichtungsmaterial entwickelt und produziert hat, kann der Klägerin nicht über § 278 BGB zugerechnet werden. Es ist anerkannt (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.1978 - VII ZR 84/77, NJW 1978, 1157; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 13 Rdn. 161 a m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 278 Rdn. 13 a), daû der Baustofflieferant in der Regel nicht Erfüllungsgehilfe des Unternehmers ist. Anhaltspunkte dafür, daû die Streithelferin vorliegend - abweichend vom Regelfall - in den werkvertraglichen Pflichtenkreis der Klägerin gegenüber der Beklagten einbezogen worden ist, bestehen nicht.

e) Soweit das Berufungsgericht Anhaltspunkte für einen fehlerhaften Einbau der Dichtung nicht für gegeben hält, wird das von der Revision hingenommen. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.


f) Ohne Erfolg rügt die Revision, daû es der Klägerin oblegen hätte, die Beklagte über die Verwendung des neuartigen, noch unerprobten Dichtungsmaterials und die damit verbundenen möglichen Risiken aufzuklären. Zwar muû der Unternehmer auf Bedenken gegen die Brauchbarkeit einer noch unerprobten Technik hinweisen (BGH, Urt. v. 24.09.1992 - VII ZR 213/91, DB 1993, 1281). Eine solche Aufklärungspflicht setzt aber voraus, daû für ihn bei hinreichend sorgfältiger Prüfung überhaupt Anlaû zu Bedenken gegen die Eignung des von ihm verwendeten Materials bestand. Ob dies der Fall ist, wird in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen, durch den vom Hersteller bzw. Lieferanten des Materials dem Unternehmer vermittelten Informationsstand , aber auch durch sonstige erhebliche Umstände bestimmt, die für den Unternehmer als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1986 - VII ZR 48/85, NJW 1987, 643). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht hinreichend beachtet. Es ist unter Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T. rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, daû die Klägerin im Jahre 1991 weder gewuût habe noch habe erkennen oder annehmen müssen, daû die verwendeten asbestfreien Dichtungen im Gegensatz zu den asbesthaltigen Dichtungen ausbrechen können und daû sich die Klägerin diese Informationen damals auch nicht habe verschaffen können, da nicht einmal die Hersteller zu diesem Zeitpunkt Erkenntnisse über die andersartigen Verhaltenseigenschaften asbestfreier Dichtungen gehabt hätten.

g) Erfolglos macht die Revision weiter geltend, daû sich die Klägerin nicht "blind" auf die Eignung des neuen und unerprobten Materials habe verlassen dürfen und deshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Druckprobe und unabhängig davon von sich aus weitere Kontrollen hätte
durchführen müssen. Zwar gehört es bei einem Werkvertrag auch ohne besondere Zusage zu den übernommenen Hauptleistungspflichten des Unternehmers , dafür zu sorgen, daû zur Herstellung des Werkes nur Sachen verwendet werden, welche die erforderliche Eignung aufweisen, da der Unternehmer durch den Werkvertrag die Erreichung des Erfolges verspricht (Sen.Urt. v. 14.09.1999 - X ZR 89/97, NJW 2000, 280). Wie sich aus den Ausführungen unter I. 2. f. ergibt, bestand aber entgegen der Auffassung der Revision kein Anlaû, an der Eignung des verwendeten Dichtungsmaterials für den angestrebten Zweck - der Verwendung in einem Heiûwassersystem - zu zweifeln und aus diesem Grunde weitere Überprüfungen wie etwa eine Druckprobe vorzunehmen.
II. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû die Klägerin ihre vertraglichen oder nachvertraglichen (Obhuts-)Pflichten auch nicht dadurch verletzt habe, daû sie nicht umgehend die Beseitigung der Leckage an dem Absperrhahn in der Übergabestation des Bundesministeriums der Verteidigung veranlaût habe. Es führt hierzu aus, daû nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, daû der Zeuge N. sowohl am 3. November 1992 als auch am 10. November 1992 bei der Klägerin angerufen und jeweils eine Dame oder einen Herrn über die Undichtigkeit eines Absperrhahnes in der Übergabestation des Bundesministeriums der Verteidigung informiert habe. Zugleich habe der Zeuge N. jeweils dazu aufgefordert, sich um die Angelegenheit zu kümmern , insbesondere Herrn B. hiervon Mitteilung zu machen, damit dieser für die Beseitigung der Undichtigkeit sorge. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe aber nicht fest, ob der Klägerin die Mitteilungen des Zeugen N. wirksam zugegangen seien. Als Empfangsboten kämen nach der Verkehrsanschauung zwar auch Angestellte eines Kaufmanns in Betracht. Vor-
aussetzung sei jedoch, daû diese zur Entgegennahme von Erklärungen befugt seien. Die Mitteilung an einen untergeordneten Angestellten, der erst den maûgebenden Angestellten informieren solle, bewirke daher noch keinen Zugang. Es lasse sich nicht mehr feststellen, ob der Zeuge N. mit einer Person gesprochen habe, die zumindest als Empfangsbote der Klägerin angesehen werden könne. Dies gehe zu Lasten der Beklagten, da diese die Beweislast für den Zugang der empfangsbedürftigen Willenserklärung trage. Ein Organisationsverschulden falle der Klägerin nicht zur Last. Ein mittelständischer Handwerksbetrieb wie die Klägerin sei nicht verpflichtet, seine Telefone ständig oder zumindest während der üblichen Geschäftszeit mit Personen zu besetzen, die zur Entgegennahme von Erklärungen befugt seien.
2. Dies greift die Revision mit Erfolg an.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Beklagten gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht zustehen. Dieser Schadensersatzanspruch leitet sich, abgesehen von dem Verzögerungsschaden wegen verspäteter Nachbesserung (§ 286 BGB), im Anwendungsbereich der §§ 631 ff. BGB (zu dem beim VOB-Vertrag anwendbaren § 13 Nr. 7 VOB/B vgl. Heiermann /Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., B § 13 Rdn. 141 a) aus positiver Vertragsverletzung her (BGHZ 62, 83, 87; BGH, Urt. v. 18.06.1959 - VII ZR 181/58, LM Nr. 4 zu § 635 BGB) und umfaût alle Schäden, die durch das Unterbleiben der Nachbesserung entstehen (BGHZ 70, 240, 243; vgl. auch BGH, Urt. v. 29.10.1975 - VIII ZR 103/74, NJW 1976, 234, 235).
Die Klägerin war aufgrund der bei ihr nach den zugrundezulegenden Feststellungen des Berufungsgerichts eingegangenen Anrufen des Zeugen N. vom 3. November und 10. November 1992, in denen dieser dazu aufgefordert hatte, die Undichtigkeit an dem tropfenden Hahn zu beseitigen, verpflichtet , umgehend die Ursache für diese Undichtigkeit festzustellen und - soweit ihr das möglich war - für Abhilfe zu sorgen. Angesichts der besonderen Gefahrensituation, die durch das Leck in der Hochdruckheizungsanlage entstanden war, konnte die Beklagte von der Klägerin erwarten und verlangen, daû diese unmittelbar nach Erhalt der Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit den hierfür notwendigen Arbeiten begann. Daû insoweit ein unmittelbarer Handlungsbedarf bestand, muûte sich schon deshalb aufdrängen, da nach der Lebenserfahrung eine solche Undichtigkeit in einem Hochdruckheiûwassersystem befürchten läût, daû es zu einer Ausweitung des Lecks mit der möglichen Folge erheblicher Schäden kommen kann.

b) Der Annahme des Berufungsgerichts, daû nicht feststehe, ob die Mitteilungen des Zeugen N. der Klägerin wirksam zugegangen seien, kann nicht beigetreten werden.
aa) Bei seiner Würdigung geht das Berufungsgericht von einem zu engen Verständnis des Begriffs des Empfangsboten aus und verneint deshalb zu Unrecht einen Zugang der Erklärungen des Zeugen N..
Empfangsbote ist, wer entweder vom Empfänger zur Entgegennahme von Erklärungen ermächtigt worden ist oder wer nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt anzusehen ist, Willenserklärungen oder diesen gleichstehende Mitteilungen mit Wirkung für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen
(vgl. BGH, Urt. v. 27.01.1965 - VIII ZR 11/63, NJW 1965, 965, 966; BAG NJW 1993, 1093, 1094; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 130 Rdn. 9; Palandt /Heinrichs, aaO, § 130 Rdn. 9; kritisch zur Empfangsbotenstellung kraft Verkehrsanschauung Brinkmann, Der Zugang von Willenserklärungen, 1984, S. 127-130) und zur Übermittlung an den Empfänger geeignet und bereit ist. Von einem Kaufmann mit der Bedienung seines Telefonanschlusses beauftragte Angestellte (vgl. dazu Soergel/Hefermehl, aaO, § 130 Rdn. 22 unter Hinweis auf RGZ 103, 95, 97) werden regelmäûig ebenso kraft Verkehrsanschauung als Empfangsboten anzusehen sein wie sonstige kaufmännische Angestellte des Empfängers (vgl. RGZ 61, 125, 127; 102, 295; BAG DB 1977, 546; Einsele in MünchKomm. z. BGB, 4. Aufl., § 130 Rdn. 25; Jauernig, BGB, 9. Aufl., § 130 Rdn. 7). Dem Berufungsgericht kann zwar im Grundsatz in seiner Auffassung beigetreten werden, daû im Einzelfall bei untergeordneten Mitarbeitern die Stellung als Empfangsbote fehlen kann, wobei zu berücksichtigen ist, daû bei nicht verkörperten Willenserklärungen wegen der Schwierigkeit, mündliche Erklärungen korrekt zu übermitteln, höhere Anforderungen an die Mittlungsperson zu stellen sind als etwa bei der Weitergabe verkörperter Äuûerungen (RGZ 60, 334, 336 f.; Einsele in MünchKomm. z. BGB, aaO, § 130 Rdn. 29; Soergel/Hefermehl, aaO, § 130 Rdn. 16 b). Es hat bei seiner Wertung aber übersehen, daû der Zeuge N. stets bekundet hat, die Telefonnummer des für die Abwicklung des Vertrages zuständigen Mitarbeiters B. gewählt zu haben und über dessen Telefonapparat in Kontakt zu dem ihm unbekannten Mitarbeiter der Klägerin getreten zu sein. In diesem Zusammenhang rügt die Revision unter Berufung auf § 286 ZPO zu Recht, daû das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen habe, daû die in erster Instanz vernommene Zeugin S. ausgesagt habe, daû der Apparat von Herrn B. bei dessen Abwesenheit regelmäûig auf Anrufumleitung geschaltet werde und die Anrufe
automatisch in das für Herrn B. zuständige Abteilungssekretariat geschaltet werden.
In Fällen, in denen Telefonanrufe auf dem Apparat eines tatsächlich oder nach der Verkehrsanschauung zur Entgegennahme von Willenserklärungen ermächtigten Mitarbeiters eingehen, beinhaltet die Schaltung einer Anrufweiterleitung , die bewirkt, daû der Anruf an einem anderen Telefonapparat entgegengenommen werden kann, daû der auf diese Weise eingehende Anrufe entgegennehmende Mitarbeiter - unabhängig von seiner Stellung im Unternehmen - im Zweifel nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt gilt, Willenserklärungen oder diesen gleichzustellende Mitteilungen mit Wirkung für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen.
bb) Auf die vom Zeugen N. abgegebenen Mängelbeseitigungsaufforderungen , die geschäftsähnliche Handlungen darstellen, finden die Vorschriften über Willenserklärungen, insbesondere auch die Bestimmungen über den Zugang von Willenserklärungen, entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.1994 - V ZR 196/93, NJW 1995, 45, 46; Kramer in MünchKomm. z. BGB, 4. Aufl., vor § 116 Rdn. 36). Wird eine fernmündliche Erklärung - wie hier - nicht gegenüber dem Empfänger selbst, sondern gegenüber einem Empfangsboten abgegeben, gilt § 130 BGB (Soergel/Hefermehl, aaO, § 130 Rdn. 22; vgl. auch RGZ 61, 125, 127; 102, 295). Die Zugangsvoraussetzungen bestimmen sich in einem solchen Fall nach der Person des Adressaten der Erklärung. Wenn dieser bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse die (theoretische ) Möglichkeit der Kenntnisnahme hat, ist die an seinen Empfangsboten abgegebene Erklärung zugegangen. Denn der Empfangsbote hat lediglich die Funktion einer personifizierten Empfangseinrichtung des Adressaten (BGH,
Urt. v. 15.03.1989 - VIII ZR 303/87, NJW-RR 1989, 757, 758; Sen.Urt. v. 17.03.1994 - X ZR 80/92, NJW 1994, 2613, 2614). Vom Adressaten, auf den es für den Zugang allein ankommt, kann nach Ablauf der Zeit, die der Empfangsbote für die Übermittlungstätigkeit normalerweise benötigt, erwartet werden , daû er von der Erklärung Kenntnis nehmen kann, wobei sich in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Erklärungen während der Geschäftszeit in den Geschäftsräumen eingehen, die für die Übermittlung benötigte Zeit auf Null reduzieren kann (BGH, Urt. v. 15.03.1989, aaO). Nach diesen Grundsätzen sind die Mängelbeseitigungsaufforderungen des Zeugen N. jedenfalls spätestens am 4. und 11. November 1992 der Klägerin zugegangen. Auf die von der Revision weiter angesprochene Frage eines Organisationsverschuldens kommt es nicht an.
III. Eine abschlieûende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da es an den hierzu notwendigen Feststellungen fehlt. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Beklagte ein Mitverschulden gemäû § 254 BGB trifft. Bei dessen Feststellung und Bemessung, die in erster Linie Sache des Tatrichters ist und diesem vorbehalten bleiben muû, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daû in der Regel der Unternehmer, der sich zur entgeltlichen Ausführung eines Werkes anbietet, im Verhältnis zum Besteller die alleinige Verantwortung trägt (Sen.Urt. v. 12.01.1993 - X ZR 87/91, NJW 1993, 1191, 1192). Für die Annahme eines Mitverschuldens wird demgemäû nicht genügen können, daû die Beklagte die Gefahrenlage ebenfalls falsch eingeschätzt hat. Sie hatte nur dafür zu sorgen, daû ihr Vertragspartner von der Undichtigkeit unterrichtet wurde, damit er tätig werden konnte. Dem ist die Beklagte nachgekommen. Wie die Revision mit Recht geltend macht, besteht deshalb für die Annahme eines überwiegenden
Mitverschuldens kein tragfähiger Grund. Ein Mitverschulden der Beklagten gemäû § 254 BGB könnte allenfalls in Betracht kommen, wenn der von ihr eingeschaltete Bauleiter angesichts der Gefahrenlage nicht nachdrücklich darauf gedrungen hat, daû die Undichtigkeit beseitigt wird und er es bei den beiden Telefonanrufen mit dem ihm unbekannten Mitarbeiter der Klägerin belassen hat.
Ob dies der Fall ist und zur Annahme eines Mitverschuldens der Beklagten genügen kann, wird der Tatrichter in Abwägung der beiderseitigen Obliegenheiten zu entscheiden haben.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Asendorf

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

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(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

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(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.