Landessozialgericht NRW Urteil, 21. Okt. 2015 - L 8 R 67/15
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 8.12.2014 wird zurückgewiesen. Die Klage gegen den Bescheid vom 30.9.2015 wird abgewiesen. Die Kosten trägt in beiden Rechtszügen die Klägerin, außer den Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 16.020 Euro festgesetzt.
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Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) darüber, ob der Beigeladene zu 1) in seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer für die Klägerin im Zeitraum vom 1.5.2012 bis zum 31.10.2013 der Versicherungspflicht der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
3Der 1968 geborene Beigeladene zu 1) verfügt über eine abgeschlossene Ausbildung zum Maschinenschlosser. Er meldete zum 30.9.2011 bei der Stadt C ein Gewerbe (Vertrieb von Produkten aus der Nano-Technologie) an. Antragsgemäß bewilligte die Beigeladene zu 4) ihm mit Bescheid vom 13.10.2011 für die Zeit vom 30.9.2011 bis zum 29.6.2012 einen Gründungszuschuss zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nach § 57 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III). Ebenfalls auf Antrag des Beigeladenen zu 1) hin stellte die Beigeladene zu 4) den Eintritt der Antragspflichtversicherung nach § 28a Abs. 1 Nr. 2 SGB III fest (Bescheid v. 3.11.2011).
4Die Klägerin mit Sitz in T wurde durch Gesellschaftsvertrag (GesV) vom 1.3.2012 und Eintragung in das Handelsregister des Amtsgerichtes (AG) T unter der Registernummer HRB 000 gegründet. Unternehmensgegenstand ist der Betrieb eines Fitnessstudios und alle damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte (§ 2 Abs. 1 GesV). Dabei ist die Klägerin Franchisenehmerin der D GmbH mit Sitz in M. Das Stammkapital der Klägerin belief sich im streitgegenständlichen Zeitraum zunächst auf 150.000,00 EUR, ursprünglich nach § 4 GesV verteilt auf die H AG mit einem Anteil am Stammkapital von 65.000,00 EUR (43,33 %), den Beigeladenen zu 1) mit einem Anteil von 65.000,00 EUR (43,33 %) und die T Consulting GmbH mit einem Anteil am Stammkapital von 20.000,00 EUR (13,33 %). Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GesV bedurften zudem insbesondere folgende Geschäfte der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung: der Erwerb, die Veräußerung und die Belastung von Grundstücken, grundstücksgleichen Rechten oder Rechten an Grundstücken, die Aufnahme von Darlehen und Durchführung von Investitionen, wenn der Wert im Einzelfall mehr als 5.000,00 EUR betrug, die Übernahme von Bürgschaften und Gewährung von Krediten, der Abschluss von Gesellschaftsverträgen, der Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen und die Errichtung von Zweigniederlassungen, die Erteilung von Prokuren, General- und Handlungsvollmachten sowie der Abschluss von Leasing- und Mietverträgen, wenn die monatlichen Raten 500,00 EUR bei 48 Monaten Laufzeit überstiegen. Nach § 5 Abs. 3 S. 3 GesV konnte diese Liste mit einfacher Mehrheit erweitert werden. Nach § 6 Abs. 7 GesV gewährten je 50,00 EUR eine Stimme in der Gesellschafterversammlung. Gesellschafterbeschlüsse wurden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Im Übrigen wird auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages Bezug genommen.
5Mit Gesellschafterbeschluss vom 1.3.2012 wurde der Beigeladene zu 1) zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Klägerin bestellt. Mit Datum vom selben Tag schlossen er und die Klägerin einen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag (GF-V), der unter anderem folgende Regelungen traf:
6"§ 1 Aufgaben und Pflichten
7(1) Der Geschäftsführer führt die Geschäfte der Gesellschaft und hat die verantwortliche Leitung und Überwachung des gesamten Geschäftsbetriebs nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrags, der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und einer etwaigen durch Geschäftsordnung für die Geschäftsführung. ( ...)
8(2) Der Geschäftsführer nimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr.
9(3) Der Geschäftsführer hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes unter besonderer Beachtung der Interessen der Gesellschaft wahrzunehmen. Er hat für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Gesellschaft Sorge zu tragen. ( ...)
10§ 2 Vertretung und Geschäftsführung
11(1) Der Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich.
12(2) Der Geschäftsführer führt die Geschäfte der Gesellschaft im Umfang der ihm durch Beschluss der Gesellschafterversammlung erteilten und in der Vorbemerkung genannten Vertretungsberechtigung.
13(3) Der Geschäftsführer bedarf für alle Geschäfte und Maßnahme, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgehen, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. ( ...)
14(5) Die Gesellschafterversammlung ist unabhängig von § 1 Abs. 8 jederzeit berechtigt, die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers zu beschränken, zu erweitern oder zu ergänzen, ohne dass dies auf die übrigen Bestimmungen dieses Vertrages einen Einfluss hat. ( ...)
15§ 4 Arbeitszeit
16Der Geschäftsführer ist an eine bestimmte Arbeitszeit nicht gebunden. Die Arbeitszeit richtet sich vielmehr nach den betrieblichen Erfordernissen und ist vom Geschäftsführer frei und eigenverantwortlich zu gestalten. ( ...)
17§ 5 Nebentätigkeit
18(1) Der Geschäftsführer ist verpflichtet, seine gesamte Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen.
19(2) Jedwede Nebentätigkeit, sei sie entgeltlich oder unentgeltlich, bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Das gleiche gilt für die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten und Ehrenämtern, insbesondere in Vereinen und Verbänden. ( ...)
20§ 8 Bezüge
21(1) Der Geschäftsführer erhält im Zeitraum 1.5.2012 bis 30.4.2013 für seine Tätigkeit ein festes Monatsgehalt von 2.250,00 EUR brutto, ab dem 1.5.2013 wird das Gehalt an die Mitgliederentwicklung gekoppelt, das heißt der Geschäftsführer erhält einen fixen Gehaltsanteil von 2.250,00 EUR brutto + zusätzlich ab dem 1.200 Mitglied für jedes weitere Mehrmitglied (also für das 1.201, 1.202, 1.203, ... ) je ein Mehrbetrag von 2,80 EUR brutto, das jeweils am Monatsletzten zu zahlen ist. Berechnungsgrundlage sind die zahlaktiven Mitglieder.
22(2) Ferner erhält der Geschäftsführer für seine Tätigkeit eine Tantieme. Deren Höhe und Bedingungen richten sich nach einer gesonderten "Tantieme-Vereinbarung des Geschäftsführers", die in ihrer jeweiligen Fassung Bestandteil dieses Vertrages ist.
23(3) Eine Vergütung von Überstunden, Sonn-, Feiertags- oder sonstiger Mehrarbeit erfolgt nicht.
24§ 9 Vergütungsfortzahlung
25(1) Bei einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit des Geschäftsführers, die durch Krankheit oder einem von ihm nicht zu vertretenen Grund eintritt, werden ihm die Bezüge nach § 8 Abs. 1 3 Monate, längstens aber bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses, fortgezahlt. Der Geschäftsführer muss sich auf diese Zahlungen anrechnen lassen, was er von Kassen oder Versicherungen an Krankengeld, Krankentagegeld oder Rente erhält, soweit die Leistungen nicht ausschließlich auf seinen Beiträgen beruhen ( ...).
26§ 10 Spesen, Aufwendungsersatz
27(1) Trägt der Geschäftsführer im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführertätigkeit Kosten und Aufwendungen, so werden ihm diese von der Gesellschaft erstattet, sofern der Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Betriebsbedingtheit belegt hat oder sie offenkundig ist.
28§ 11 Urlaub
29(1) Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen bezahlten Erholungsurlaub von 26 Arbeitstagen im Kalenderjahr ( ...).
30(2) Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt des Urlaubs mit der Gesellschafterversammlung abzustimmen. Betriebliche Notwendigkeiten sind hierbei besonders zu berücksichtigen. ( ...)
31§ 12 Vertragsdauer
32(1) Dieser Vertrag wird auf unbestimmte Dauer abgeschlossen. ( ...)
33§ 14 Schlussbestimmungen
34(1) Mündliche Abreden oder Nebenabreden sind nicht getroffen, soweit dieser Vertrag keinen anderweitigen Hinweis enthält. ( ...)
35(3) Vertragsänderungen bedürfen eines Gesellschafterbeschlusses sowie der Schriftform. Die elektronische Form ist ausgeschlossen. Mündliche Vereinbarungen über die Aufhebung der Schriftform sind nichtig."
36Im Übrigen wird auf den Inhalt des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages Bezug genommen.
37Im streitigen Zeitraum erhielt der Beigeladene zu 1) ein monatliches Festgehalt in Höhe von 2.250,00 EUR. Mehrbeträge gemäß § 8 Abs. 1 GF-V wurden nicht gewährt. Der Beigeladene zu 1) gewährte der Klägerin zudem unter dem 27.7.2012 und dem 22.11.2012 zwei Darlehen in Höhe von jeweils 10.000,00 EUR. Auf eines dieser Darlehen zahlte die Klägerin eine Summe von 750,00 EUR zurück, woraufhin der Beigeladene zu 1) Klage vor dem Landgericht (LG) Bonn unter dem Aktenzeichen 15 O 168/14 einreichte; das Verfahren wurde vergleichsweise beendet. Auf das zweite Darlehen sind bislang keine Zahlungen erfolgt. Darüber hinaus gewährte der Beigeladene zu 1) zur Absicherung der durch die Klägerin geschlossenen Leasingverträge für die benötigten Fitness-Geräte selbstschuldnerische Bürgschaften. Auf die Leasingverträge vom 16./23.4.2012 und 2.4.2012 wird Bezug genommen.
38Am 10.7.2012 stellte der Beigeladene zu 1) bei der Beklagten einen Antrag nach § 7a SGB IV auf Statusfeststellung. Nach Anhörung der Beteiligten stellte die Beklagte mit Bescheid vom 28.11.2012 fest, dass der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Klägerin im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung seit dem 1.5.2012 ausübe. Es bestehe Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Diese beginne jeweils am 1.5.2012. Zur Begründung führte sie an, dass ein gesonderter Arbeitsvertrag bestehe, der die Mitarbeit in der Gesellschaft regle. Es werde monatlich eine erfolgsunabhängige Vergütung entrichtet. Aufgrund des Anteils am Stammkapital könne der Beigeladene zu 1) keinen wesentlichen Einfluss auf die Klägerin ausüben. Im Rahmen der Abwägung überwögen diese Indizien gegenüber der Tatsache, dass der Beigeladene zu 1) einzelvertretungsberechtigt sei und über eine Tantiemen-Regelung indirekt am Erfolg der Klägerin partizipiere.
39Dagegen legte die Klägerin unter dem 27.12.2012 Widerspruch ein. Der Beigeladene zu 1) sei nicht abhängig beschäftigt. Er könne jederzeit eine Gesellschafterversammlung einberufen. Er sei weisungsfrei tätig und nehme Arbeitgeberfunktionen wahr. Seine wöchentliche Arbeitszeit betrage mehr als 60 Stunden pro Woche. Er trage ein unternehmerisches Risiko, da sein Gehalt an die Mitgliederentwicklung gekoppelt sei, er der Klägerin zwei Darlehen gewährt habe und als Bürge selbstschuldnerisch für ihre Verbindlichkeiten hafte.
40Mit notariell beurkundetem Gesellschaftsbeschluss vom 19.3.2013 wurden § 4 GesV geändert und das Stammkapital der Klägerin auf 205.000,00 EUR erhöht, welches sich nunmehr wie folgt verteilte: H AG 90.000,00 EUR (43,9 %), Beigeladener zu 1) 90.000,00 EUR (43,9 %) sowie T Consulting GmbH in Höhe von 25.000,00 EUR (12,2 %).
41Mit Widerspruchsbescheid vom 7.8.2013 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück.
42Dagegen hat die Klägerin am 5.9.2013 vor dem Sozialgericht (SG) Köln Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt hat. Zur Begründung hat sie ihren bisherigen Vortrag wiederholt und vertieft.
43Nachdem der Beigeladene zu 1) durch Gesellschaftsbeschluss vom 17.10.2013, der unter dem 25.10.2013 in das Handelsregister eingetragen worden ist, als Geschäftsführer abberufen und der nunmehrige Geschäftsführer bestellt worden ist, hat die Klägerin beantragt,
44den Bescheid vom 28.11.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.8.2013 aufzuheben und festzustellen, dass der Beigeladene zu 1) die Tätigkeit für die Klägerin im Zeitraum vom 1.5.2012 bis zum 31.10.2013 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat und somit nicht versicherungspflichtig im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung, der gesetzlichen Pflegeversicherung, der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitslosenversicherung gewesen ist.
45Die Beklagte hat beantragt,
46die Klage abzuweisen.
47Sie hat auf ihre Bescheide verwiesen und auf ihre bisherige Argumentation Bezug genommen.
48Mit notariellem Abtretungsvertrag vom 25.9.2013 hat die T Consulting GmbH ihre Anteile am Stammkapital der Klägerin auf den neuen Geschäftsführer, Herrn H, übertragen.
49Mit Beschluss vom 15.11.2013 hat das SG die Beigeladenen zu 1) bis 4) am Verfahren beteiligt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat das SG den Beigeladenen zu 1) angehört. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen. Das SG hat sodann mit Urteil vom 8.12.2014 die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
50Gegen das der Klägerin am 29.12.2014 zugestellte Urteil hat diese am 22.1.2015 Berufung eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend trägt sie vor, dass die tatsächlichen Verhältnisse von der Vertragslage abwichen. Der Beigeladene zu 1) habe allein über die notwendige Branchenkenntnis verfügt. Er sei die "Seele" des Geschäftes gewesen. Zudem habe er den Lizenzvertrag mit der D GmbH abgeschlossen.
51Nachdem die Beklagte zunächst mit Bescheid vom 9.7.2015 und zuletzt im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die vorangegangenen Bescheide dahingehend abgeändert hat, dass in der von dem Beigeladenen zu 1) vom 1.5.2012 bis zum 31.10.2013 bei der Klägerin ausgeübten Beschäftigung als Gesellschafter-Geschäftsführer Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat, beantragt die Klägerin nunmehr,
52das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 8.12.2014 zu ändern und unter Aufhebung des Bescheids vom 28.11.2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 7.8.2013 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 30.9.2015 festzustellen, dass für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Klägerin vom 1.5.2012 bis zum 31.10.2013 keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat.
53Die Beklagte beantragt,
54die Berufung zurückzuweisen und die Klage gegen den Bescheid vom 30.9.2015 abzuweisen.
55Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Ergänzend verweist sie darauf, dass der Abschluss des Lizenzvertrages dem Beigeladenen zu 1) nicht mehr Einflussnahme innerhalb der Klägerin sichere.
56Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.
57Der Senat hat einen Handelsregisterauszug der Klägerin beigezogen. Ferner sind Gehaltsabrechnungen für den Beigeladenen zu 1) sowie dessen Einkommensteuerbescheide der Jahre 2012 und 2013 vorgelegt worden. Des Weiteren hat der Senat die Verwaltungsvorgänge der Beigeladenen zu 4) hinsichtlich der Antragspflichtversicherung sowie des Gründungszuschusses beigezogen.
58Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die Verwaltungsakten der Beklagten und der Beigeladenen zu 4) Bezug genommen, die jeweils Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
59Entscheidungsgründe:
60Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) bis 4) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
61Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG Köln vom 8.12.2014 hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig und insbesondere gemäß den §§ 143, 153 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben worden, §§ 151 Abs. 1, 64 Abs. 2, 3 SGG. Die vollständig abgefasste Entscheidung ist der Klägerin am 29.12.2014 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist bei dem Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG NRW) am 22.1.2015 eingegangen.
62Die Berufung ist jedoch, nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die streitigen Bescheide nochmals dahingehend abgeändert hat, dass für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Klägerin vom 1.5.2012 bis zum 31.10.2013 Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat, unbegründet. In dieser Fassung sind die Bescheide rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG.
63Die Beklagte kann sich als Ermächtigungsgrundlage auf § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV stützen. Danach können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Über den Antrag entscheidet abweichend von § 28h Abs. 2 SGB IV die Deutsche Rentenversicherung Bund (§ 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV).
64Die Beklagte ist an einer Entscheidung in der Sache zunächst nicht durch die Bescheide der Beigeladenen zu 4) vom 13.10.2011 (Bewilligung eines Gründungszuschusses nach § 57 SGB III) und vom 3.11.2011 (Gewährung der Antragspflichtversicherung nach § 28a Abs. 1 Nr. 2 SGB III) gehindert. Offen bleiben kann dabei letztlich, ob es sich bei den diesen Bescheiden zugrunde liegenden Verwaltungsverfahren generell um "Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung" im Sinne von § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV handelt, die gegenüber dem Statusfeststellungsverfahren durch die Beklagte Sperrwirkung entfalten könnten (bereits verneinend für den Gründungszuschuss nach § 57 SGB III: Senat, Urteil v. 22.4.2015, L 8 R 680/12, juris). Denn mit der Verwendung des Begriffs "Beschäftigung" hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass eine Sperrwirkung nur von Verfahren ausgehen kann, die auf die versicherungsrechtliche Beurteilung einer konkreten Rechtsbeziehung (zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer) zielen, also einen dem Verfahren nach § 7a SGB IV kongruenten Prüfungsgegenstand haben. Nur in Fällen des kongruenten Prüfungsgegenstandes besteht überdies die Gefahr divergierender Entscheidungen, die den Materialien (BT-Drs. 14/1855, S. 7a.a.O.) zufolge mit der Einführung des Verfahrens nach § 7a SGB IV gerade vermieden werden sollen (Senat, Urteil v. 6.5.2015, L 8 R 655/14, juris). Demnach kommt hier bereits deshalb keine Sperrwirkung in Betracht, da die Beigeladene zu 4) im Rahmen der genannten Bescheide keine Aussage zur der Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) getroffen hat, sondern von ihr nur die Frage der Selbständigkeit des Beigeladenen zu 1) im Bereich der Nano-Technologie beurteilt worden ist.
65Der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind [§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V), § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI), § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III].
66Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer solchen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil v. 30.12.2013, B 12 KR 17/11 R, juris; Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21; Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 17; Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
67Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O., juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08; Senat, Urteil v. 24.9.2014, L 8 R 1104/13; Senat, Urteil v. 23.4.2014, L 8 R 376/12, jeweils juris).
68Dabei fällt zunächst nicht maßgeblich ins Gewicht, dass es sich bei dem Beigeladenen zu 1) um einen Gesellschafter-Geschäftsführer und damit gesellschaftsrechtlich betrachtet um ein Organ der Klägerin handelt.
69Denn die vorgenannten Grundsätze sind auch bei Organen juristischer Personen anzuwenden (statt vieler: BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20). Der Geschäftsführer einer GmbH ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er in der Regel im Alltagsgeschäft keinen Einzelweisungen Dritter bezüglich Zeit, Art und Ort der Beschäftigung unterliegt oder gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Unerheblich ist auch, dass er gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) nicht als Arbeitnehmer gilt. Denn nur in besonderen Ausnahmefällen hat der Gesetzgeber derartige Personen vom Kreis der Beschäftigten bzw. der Versicherungspflichtigen ausgenommen, nämlich z.B. Vorstände von Aktiengesellschaften nach §§ 1 Satz 4 SGB VI, § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III [zu stellvertretenden Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften und Vorstandsmitglieder großer Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit: § 94 AktG und § 34 des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Versicherungsunternehmen (VAG); BSG, Urteil v. 27.3.1980, 12 RAr 1/79, BB 1980, 1473]. Dieser Vorschriften bedürfte es nicht, wenn leitende Angestellte oder Organe juristischer Personen bereits aufgrund ihrer Stellung im Unternehmen nicht als Beschäftigte anzusehen wären (BSG, Urteil v. 8.12.1987, 7 Rar 25/86, USK 87170, 826; BSG, Urteil v. 18.12.2001, a.a.O.).
70Maßgebend ist vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 m.w.N.; Senat. Urteil v. 2.4.2014, L 8 R 530/13; Senat, Urteil v. 24.9.2014, L 8 R 1104/13, jeweils juris). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (BSG, Urteil v. 8.8.1990, 11 Rar 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte, die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (BSG, Urteil v. 6.2.1992, 7 RAr 134/90, SozR 3-4100 § 104 Nr. 8).
71Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze steht zur Überzeugung des Senats und unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles sowohl in vertraglicher als auch in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Beigeladene zu 1) im streitigen Zeitraum bei der Klägerin im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig geworden ist, da die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Umstände in der Gesamtabwägung überwiegen.
72Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung oder einer selbständigen Tätigkeit ausgeführt wurde, ist der Geschäftsführervertrag. Dieser hat nach seinem Inhalt maßgeblich arbeitsvertragstypische Elemente zum Gegenstand und ist Ausdruck der der Gesellschafterversammlung der Klägerin allein obliegenden abstrakten Rechtsmacht.
73Neben dem Wortlaut des Vertrages (Anstellungsvertrag) sprechen für eine abhängige Beschäftigung und damit für eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin und eine Weisungsabhängigkeit von ihr, dass der Geschäftsführer die Geschäfte nach Maßgabe u.a. der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und zwar nur im Umfang der ihm durch Beschluss der Gesellschafterversammlung erteilten und in der Vorbemerkung genannten Vertretungsberechtigung führt (§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 GF-V). Zudem existierten weitreichende Zustimmungserfordernisse der Gesellschafterversammlung für alle Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen (§ 2 Abs. 3 GF-V i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 2 GesV), nämlich Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundstücken, grundstücksgleichen Rechten oder Rechten an Grundstücken, Aufnahme von Darlehn und Durchführung von Investitionen, wenn der Wert im Einzelfall mehr als 5.000,- EUR beträgt, Übernahme von Bürgschaften und Gewährung von Krediten, Abschluss von Gesellschaftsverträgen, Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen und Errichtung von Zweigniederlassungen, Erteilung von Prokura, General- und Handlungsvollmacht, Abschluss von Leasing- und Mietverträgen, wenn die monatlichen Raten 500,- EUR bei 48 Monaten Laufzeit übersteigen. Nach § 5 Abs. 3 Satz 3 GesV konnte diese Liste mit einfacher Mehrheit erweitert werden. Die Gesellschafterversammlung war zudem jederzeit berechtigt, die Vertretungsbefugnis des GF zu beschränken, zu erweitern oder zu ergänzen (§ 2 Abs. 5 GF-V). Der Beigeladene zu 1) erhielt eine erfolgsunabhängige Vergütung in Form eines Monatsbruttogehalt i.H.v. 2.250,- EUR für den Zeitraum 1.5.2012 bis 30.4.2013. Erst ab dem 1.5.2013 erfolgte eine zusätzliche Koppelung an die Mitgliederentwicklung (§ 8 GF-V). Auch wenn der Beigeladene zu 1) nicht an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden gewesen ist, richtete sich diese gerade nach den betrieblichen Erfordernissen (§ 4 GF-V). Ferner erhielt er Spesen-/Aufwendungsersatz (§ 10 GF-V). Es wurden Regelungen zum Verhalten bei Arbeitsverhinderung und Vergütungsfortzahlung im Krankheitsfall (§ 9 GF-V) getroffen. Es bestand ein Urlaubsanspruch auf jährlich 26 Arbeitstage, dessen Zeitpunkt mit der Gesellschafterversammlung abzustimmen war (§ 11 GF-V).
74Soweit die Klägerin vorträgt, dass dieser Vertrag nicht maßgeblich sei, da die Vertragsparteien davon abgewichen seien, ist dieser Vortrag vor dem Hintergrund der in § 14 Abs. 3 GF-V vereinbarten qualifizierten Schriftformklausel unerheblich. Dass diese schriftlich abbedungen wurde, ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht vorgetragen worden. Eine formlose Abbedingung war damit nicht möglich (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, juris, Rdnr. 25).
75Auf der beschriebenen vertraglichen Grundlage ist der Beigeladene zu 1) auch in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin, tatsächlich tätig geworden. Während dieser Tätigkeit war er vollständig in den Betrieb und folglich in eine ihm einseitig vorgegebene Organisation eingegliedert (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 17 m.w.N.). Er ist ausschließlich ausgehend von den Betriebsräumen der Klägerin und mit den dortigen Betriebsmitteln tätig geworden.
76Hierbei unterlag der Beigeladene zu 1) auch einem Weisungsrecht der Klägerin bzgl. Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, da allein letzterer die insoweit maßgebliche ab-strakte Rechtsmacht zustand.
77Gemäß § 47 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG) erfolgen die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen, zu denen die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Überprüfung der Geschäftsführung gehören (§ 46 Nr. 5 und 6 GmbHG), durch Beschlussfassung, vorliegend mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen (vgl. § 6 Abs. 7 GesV).
78Der Beigeladene zu 1) hatte keine Möglichkeit, ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu verhindern. Ihm fehlte in rechtlicher Hinsicht der notwendige maßgebliche Einfluss auf die Klägerin. Ein solcher maßgeblicher Einfluss liegt regelmäßig dann vor, wenn der Geschäftsführer einen Anteil von mindestens 50 v. H. des Stammkapitals innehat und damit Einzelweisungen an sich als Geschäftsführer im Bedarfsfall jederzeit verhindern kann (vgl. BSG, Urteil v. 8.8.1990, 11 RAr 77/89, m.w.N., juris). Der Beigeladene zu 1) hatte im fraglichen Zeitraum nur einen Anteil von 43,3% bzw. ab dem 19.3.2013 von 43,9% an der Klägerin.
79Unerheblich ist, dass er mittels dieses Anteils am Gesellschaftsvermögen die Gesellschafterversammlung einberufen konnte. Die dort getroffenen Entscheidungen konnte er jedenfalls nicht maßgeblich beeinflussen. Selbst eine partielle Sperrminorität, z.B. bzgl. der Unternehmenspolitik und der Auflösung der Gesellschaft, die im Übrigen Weisungen an den Geschäftsführer aber nicht ausschließt, steht der Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nicht entgegen, denn die höchstrichterliche Rechtsprechung fordert hinsichtlich einer relevanten Rechtsmachtverschiebung, dass der Betroffene ihm nicht genehme Weisungen "jederzeit" abwenden kann (BSG, Urteil v. 24.9.1992, 7 RAr 12/92; BSG SozR 3-4100 § 168 Nr. 8 S. 16; BSG, Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, ZIP 2006, 678; BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R; BSG, Beschluss v. 31.3.2014, B 12 R 53/13 B; Senat, Urteil v. 2.7.2014, L 8 R 777/12; Senat, Urteil v. 3.9.2014, L 8 R 55/13; Senat, Urteil v. 27.8.2014, L 8 R 337/13, jeweils juris ).
80Schließlich sind auch keine besonderen einzelfallbezogenen Umstände gegeben, die abweichend vom Regelfall die Bindung des Beigeladenen zu 1) an das willensbildende Organ der Klägerin ausschließen würden. Bei Geschäftsführern, die - wie der Beigeladene zu 1) - weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine Sperrminorität verfügen, ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kam nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang nur in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalles den Schluss zuließen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor (BSG, Urteil v. 4.7.2007, B 11a AL 5/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 8). Solche besonderen Umstände wurden dann angenommen, wenn die übrigen Gesellschafter tatsächlich ihre Gesellschafterrechte nicht wahrgenommen und in keiner Weise in die Betriebsführung eingegriffen haben und der Geschäftsführer wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken geführt hat, d.h. schalten und walten konnte, wie er wollte.
81Ein derart beherrschender Einfluss ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung teilweise bei Geschäftsführern in Familiengesellschaften erwogen worden, wenn der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern familiär verbunden war, die Geschäftsführertätigkeit durch familienhafte Rücksichtnahme geprägt und es an der Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Gesellschafter mangelte (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R; BSG, Urteil v. 29.10.1986, 7 RAr 43/85; zurückhaltend hingegen bereits BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-182).
82Unbeschadet der Überlegung, dass diese Rechtsprechung insbesondere auf dem Boden leistungsrechtlicher Streitigkeiten ergangen ist und auf die - im vorliegenden Verfahren aufgeworfene - versicherungsrechtliche Beurteilung nicht übertragen werden kann (BSG, Urteile v. 29.7.2015, B 12 KR 23/13 R und B 12 R 1/15 R [Terminsmitteilung des BSG Nr. 31/15]; fortführend zu mitarbeitenden Minderheitsgesellschafter: BSG, Urteil v. 19.8.2015, B 12 KR 9/14 R, [Terminsmitteilung des BSG Nr. 36/15]; zurückhaltend bereits BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O.), scheidet eine faktische Weisungsfreiheit des Beigeladenen zu 1) unter dem Gesichtspunkt der Familiengesellschaft schon deshalb aus, weil eine familiäre Verbundenheit zwischen den Gesellschaftern weder ersichtlich ist, noch behauptet wird.
83Des Weiteren ist auch faktische Weisungsfreiheit des Beigeladenen zu 1) aufgrund besonderer individueller fachlicher Qualifikation und Branchenkenntnis bereits im Ansatz nicht erkennbar, denn die Klägerin wurde auch nach der Abberufung des Beigeladenen zu 1), der im Übrigen gelernter Maschinenschlosser ist, fortgeführt. Zudem wäre die skizzierte Gesellschaftsstruktur der Klägerin keine besondere. Es ist - im Gegenteil - bei einer GmbH als juristische Person des Privatrechts in Form einer Kapitalgesellschaft geradezu typisch, dass deren Gesellschafter zwar Gesellschaftsanteile bereitstellen, die Führung der Gesellschaft jedoch solchen Personen überlassen, die - etwa als Geschäftsführer - die notwendige Branchenkenntnis in das Unternehmen einbringen (Senat, Urteil v. 27.8.2014, L 8 R 728/13, juris).
84Es kann letztlich offen bleiben, ob die Gesellschafter und damit die Gesellschafterversammlung ihr Weisungsrecht gegenüber dem Beigeladenen zu 1) tatsächlich ausgeübt haben und er beispielsweise im Alltagsgeschäft völlig freie Hand hatte (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3.2400 § 7 Nr. 20). Denn selbst wenn dem so wäre, geht dieser Einwand fehl (Senat, Urteil v. 12.2.2014, L 8 R 1108/12). Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbständigen (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, jeweils juris).
85Wesentliche Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen und letztlich im Rahmen der Gesamtabwägung dermaßen überwiegen, dass nicht von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen ist, sind für den Senat nicht festzustellen.
86Zunächst verfügte der Beigeladene zu 1) nicht über eine eigene, unabhängig von dem Betrieb der Klägerin bestehende Betriebsstätte.
87Soweit dem Beigeladenen zu 1) eine Einzelvertretungsbefugnis erteilt worden ist, ist das auch für einen abhängig beschäftigten Geschäftsführer nicht untypisch und deutet deshalb nicht zwingend auf eine selbständige Tätigkeit (vgl. BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R; BSG, Urteil v. 4.7.2007, B 11a AL 5/06 R, a.a.O.; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, a.a.O.; Senat, Urteil v. 18.6.2014, L 8 R 5/13, juris, Senat, Urteil v. 24.6.2015, L 8 R 1054/14, juris). Von den Beschränkungen des § 181 BGB war er zudem nicht befreit.
88Der Beigeladene zu 1) trug im streitigen Zeitraum kein in der Gesamtabwägung ausschlaggebendes Unternehmerrisiko. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) ist maßgebliches Kriterium hierfür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und persönlichen Mittel also ungewiss ist. Erforderlich ist ein Risiko, das über das Risiko hinausgeht, für den Arbeitseinsatz kein Entgelt zu erzielen (Segebrecht in: jurisPK-SGB IV, 2. Auflage, § 7 Rdnr. 117). Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (vgl. BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O., BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.; Senat, Urteil v. 30.4.2014, L 8 R 376/12, juris).
89Ein solches Unternehmensrisiko bestand zunächst nicht bezüglich der Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft. Dies schließen bereits die Regelungen des GF-V aus. Danach konnte der Beigeladene zu 1) zwar - wie bei Diensten höherer Art häufig anzutreffen - über Zeit und Dauer der Tätigkeit grundsätzlich selbst bestimmen, allerdings musste er der Gesellschaft jederzeit zur Verfügung stehen, soweit es deren Wohl erforderte. Das nahm ihn nach eigenen Angaben zwischen 16 bis 18 Stunden täglich an sieben Tagen in der Woche in Anspruch, womit ein gewinnbringender anderweitiger Einsatz der Arbeitskraft auszuschließen ist.
90Der Beigeladene zu 1) setzte weder eigenes Kapital ein, indem er selbst Betriebsmittel anschaffte. Das tat er nur im Namen und auf Rechnung der Klägerin. Zudem er erhielt eine erfolgsunabhängige monatliche Vergütung i.H.v. 2.225,00 EUR. Er setzte seine Arbeitskraft insofern nicht mit der Gefahr des Verlustes ein.
91Der Beigeladene zu 1) erhielt im streitgegenständlichen Zeitraum auch weder Tantiemenzahlungen noch zusätzliche Zahlungen aufgrund der Mitgliederzahl und hat auch insofern weder ein maßgebliches Unternehmerrisiko getragen noch gesteigerte unternehmerische Chancen gehabt. Tantiemenzahlungen kommt zudem grundsätzlich nur Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, mwN, juris, Senat, Urteil v. 17.10.2012, a.a.O. juris). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist, ist deren Gewicht für die Abgrenzung der Beschäftigung gegenüber einer selbständigen Tätigkeit nicht wesentlich.
92Der Beigeladene zu 1) gewährte der Klägerin zwei Darlehn i.H.v. insgesamt 20.000,- EUR sowie selbstschuldnerische Bürgschaften zur Absicherung der Leasingverträge. Auch diese können jedoch kein ausschlaggebendes Unternehmensrisiko begründen. Darlehn wie Bürgschaften begründen typischerweise keine unternehmerische Position im eigentlichen Sinne, denn durch sie erhöhen sich nicht die rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft. Wirtschaftlich betrachtet hat der Beigeladene zu 1) aufgrund der Übernahme der Bürgschaftsverpflichtung sowie der Darlehnsvergabe ein erhebliches Interesse an dem Fortbestand und dem wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin. Ein solches Interesse besteht jedoch auch bei einem "normalen" Arbeitnehmer, weil davon der Fortbestand seines Arbeitsplatzes abhängig ist. Es geht zudem nicht über das Interesse eines jeden dritten Darlehensgebers oder Bürgen hinaus, der keine Gesellschaftsanteile hält. In beiden Fällen sind durch die Bereitstellung der Darlehen und Bürgschaften die unternehmerischen Chancen des Beigeladenen zu 1) auch nur insoweit indirekt erweitert worden, als er aufgrund der aus ihr folgenden Liquiditätssteigerung der Gesellschaft auf die Ausweitung ökonomischer Spielräume mit gestiegenen Möglichkeiten zur Umsetzung geschäftlicher Konzepte letztlich auf eine Gewinnerhöhung hoffen konnte (hierzu auch Senat, Urteil v. 4.7.2012, L 8 R 670/12 unter Hinweis auf LSG Schleswig-Holstein, Urteil v. 24.2.2010, L 5 KR 3/09; Senat, Urteil v. 27.8.2014, L 8 R 728/13, Senat, Urteil v. 2.7.2014, L 8 R 777/12, jeweils juris).
93Auch der in der unterlassenen Anmeldung zur Sozialversicherung verdeutlichte Wille der Klägerin zur Selbständigkeit des Beigeladenen zu 1) ist grundsätzlich nicht geeignet, Selbständigkeit zu begründen. Entscheidend sind allein die maßgeblichen Grundlagen. Nur wenn der Abwägungsprozess kein Überwiegen von Gesichtspunkten für einen Status ergibt, gibt der Wille der Beteiligten den Ausschlag. Ansonsten unterliegt der sozialversicherungsrechtliche Status keiner uneingeschränkten Dispositionsfreiheit der Beteiligten (BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Sozialversicherungsrecht ist öffentliches Recht und steht auch nicht mittelbar dadurch zur Disposition der am Geschäftsleben Beteiligten, dass diese durch die Bezeichnung ihrer vertraglichen Beziehungen über den Eintritt oder Nichteintritt sozialrechtlicher Rechtsfolgen verfügen können (Segebrecht in: jurisPK, SGB IV, 2.Auflage, § 7 Rn. 116). Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung und ihre Natur als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts schließen es grundsätzlich aus, über die rechtliche Einordnung allein nach dem Willen der Vertragsparteien, ihren Vereinbarungen oder ihren Vorstellungen hierüber zu entscheiden (BSG, Urteil v. 3.4.2014, B 5 RE 9/14 R, juris).
94Weitere in die Gesamtabwägung einzustellende Gesichtspunkte sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Gleiches gilt für Tatbestände, die zu einer Versicherungsfreiheit in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung führen könnten. Die Beklagte hat zu Recht die Versicherungspflicht ab dem 1.5.2012 festgestellt, da die Voraussetzungen für einen späteren Beginn gemäß § 7a Abs. 6 SGB VI nicht vorliegen. Die Antragstellung gemäß § 7a Abs. 1 SGB IV ist bereits nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit erfolgt.
95Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. mit §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung.
96Gründe, gemäß § 160 Abs. 2 SGB die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.
97Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 197a SGG i. V. m. § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG).
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(1) Ein Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag können Personen begründen, die
- 1.
(weggefallen) - 2.
eine selbständige Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufnehmen und ausüben, - 3.
eine Beschäftigung mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich in einem Staat außerhalb eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines Vertragsstaates des Europäischen Wirtschaftsraums oder der Schweiz aufnehmen und ausüben, - 4.
eine Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes in Anspruch nehmen oder - 5.
sich beruflich weiterbilden, wenn dadurch ein beruflicher Aufstieg ermöglicht, ein beruflicher Abschluss vermittelt oder zu einer anderen beruflichen Tätigkeit befähigt wird; ausgeschlossen sind Weiterbildungen im Sinne des § 180 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1, es sei denn, die berufliche Weiterbildung findet in einem berufsqualifizierenden Studiengang an einer Hochschule oder einer ähnlichen Bildungsstätte unter Anrechnung beruflicher Qualifikationen statt.
(2) Voraussetzung für die Versicherungspflicht ist, dass die antragstellende Person
- 1.
innerhalb der letzten 30 Monate vor der Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung oder dem Beginn der Elternzeit oder beruflichen Weiterbildung mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat oder - 2.
unmittelbar vor der Aufnahme der Tätigkeit oder der Beschäftigung oder dem Beginn der Elternzeit oder der beruflichen Weiterbildung Anspruch auf eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch hatte
(3) Der Antrag muss spätestens innerhalb von drei Monaten nach Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung oder dem Beginn der Elternzeit oder beruflichen Weiterbildung, die zur Begründung eines Versicherungspflichtverhältnisses auf Antrag berechtigt, gestellt werden. Das Versicherungspflichtverhältnis beginnt mit dem Tag, an dem erstmals die Voraussetzungen nach den Absätzen 1 und 2 erfüllt sind. Kann ein Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag allein deshalb nicht begründet werden, weil dies wegen einer vorrangigen Versicherungspflicht (§§ 25, 26) oder Versicherungsfreiheit (§§ 27, 28) ausgeschlossen ist, muss der Antrag abweichend von Satz 1 spätestens innerhalb von drei Monaten nach dem Wegfall des Ausschlusstatbestandes gestellt werden.
(4) Die Versicherungspflicht nach Absatz 1 ruht, wenn während der Versicherungspflicht nach Absatz 1 eine weitere Versicherungspflicht (§§ 25, 26) oder Versicherungsfreiheit nach § 27 eintritt. Eine geringfügige Beschäftigung (§ 27 Absatz 2) führt nicht zum Ruhen der Versicherungspflicht nach Absatz 1.
(5) Das Versicherungspflichtverhältnis endet,
- 1.
wenn die oder der Versicherte eine Entgeltersatzleistung nach § 3 Absatz 4 Nummer 1 bis 3 bezieht, - 2.
mit Ablauf des Tages, an dem die Voraussetzungen nach Absatz 1 letztmals erfüllt waren, - 3.
wenn die oder der Versicherte mit der Beitragszahlung länger als drei Monate in Verzug ist, mit Ablauf des Tages, für den letztmals Beiträge gezahlt wurden, - 4.
in den Fällen des § 28, - 5.
durch Kündigung der oder des Versicherten; die Kündigung ist erstmals nach Ablauf von fünf Jahren zulässig; die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Ende eines Kalendermonats.
(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.
(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.
(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.
(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.
(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.
(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.
(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.
(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte
- 1.
zustimmt und - 2.
er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.
(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.
(1) Die Berufung ist bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.
(2) Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist bei dem Sozialgericht schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. In diesem Fall legt das Sozialgericht die Berufungsschrift oder das Protokoll mit seinen Akten unverzüglich dem Landessozialgericht vor.
(3) Die Berufungsschrift soll das angefochtene Urteil bezeichnen, einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben.
(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.
(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.
(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.
(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.
(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.
(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.
(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.
(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.
(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.
(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.
(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.
(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.
(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte
- 1.
zustimmt und - 2.
er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.
(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.
(1) Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag ist an die Krankenkassen (Einzugsstellen) zu zahlen. Die Einzugsstelle überwacht die Einreichung des Beitragsnachweises und die Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags. Beitragsansprüche, die nicht rechtzeitig erfüllt worden sind, hat die Einzugsstelle geltend zu machen.
(2) Die Einzugsstelle entscheidet über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung auf Verlangen des Arbeitgebers durch einen schriftlichen oder elektronischen Bescheid; sie erlässt auch den Widerspruchsbescheid. Soweit die Einzugsstelle die Höhe des Arbeitsentgelts nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann, hat sie dieses zu schätzen. Dabei ist für das monatliche Arbeitsentgelt des Beschäftigten das am Beschäftigungsort ortsübliche Arbeitsentgelt mit zu berücksichtigen. Die nach § 28i Satz 5 zuständige Einzugsstelle prüft die Einhaltung der Arbeitsentgeltgrenze bei geringfügiger Beschäftigung nach den §§ 8 und 8a und entscheidet bei deren Überschreiten über die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung; sie erlässt auch den Widerspruchsbescheid.
(2a) (weggefallen)
(3) Bei Verwendung eines Haushaltsschecks vergibt die Einzugsstelle im Auftrag der Bundesagentur für Arbeit die Betriebsnummer des Arbeitgebers, berechnet den Gesamtsozialversicherungsbeitrag und die Umlagen nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz und zieht diese vom Arbeitgeber im Wege des Lastschriftverfahrens ein. Die Einzugsstelle meldet bei Beginn und Ende der Beschäftigung und zum Jahresende der Datenstelle der Rentenversicherung die für die Rentenversicherung und die Bundesagentur für Arbeit erforderlichen Daten eines jeden Beschäftigten. Die Einzugsstelle teilt dem Beschäftigten den Inhalt der abgegebenen Meldung schriftlich oder durch gesicherte Datenübertragung mit.
(4) Bei Verwendung eines Haushaltsschecks bescheinigt die Einzugsstelle dem Arbeitgeber zum Jahresende
- 1.
den Zeitraum, für den Beiträge zur Rentenversicherung gezahlt wurden, und - 2.
die Höhe des Arbeitsentgelts (§ 14 Absatz 3), des von ihm getragenen Gesamtsozialversicherungsbeitrags und der Umlagen.
(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.
(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.
(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.
(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.
(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.
(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.
(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.
(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte
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zustimmt und - 2.
er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.
(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.
(1) Eine Berufsausbildung ist förderungsfähig, wenn sie in einem nach dem Berufsbildungsgesetz, der Handwerksordnung oder dem Seearbeitsgesetz staatlich anerkannten Ausbildungsberuf betrieblich oder außerbetrieblich oder nach Teil 2, auch in Verbindung mit Teil 5, des Pflegeberufegesetzes oder dem Altenpflegegesetz betrieblich durchgeführt wird und der dafür vorgeschriebene Berufsausbildungsvertrag abgeschlossen worden ist.
(2) Förderungsfähig ist die erste Berufsausbildung. Eine zweite Berufsausbildung kann gefördert werden, wenn zu erwarten ist, dass eine berufliche Eingliederung dauerhaft auf andere Weise nicht erreicht werden kann und durch die zweite Berufsausbildung die berufliche Eingliederung erreicht wird.
(3) Nach der vorzeitigen Lösung eines Berufsausbildungsverhältnisses darf erneut gefördert werden, wenn für die Lösung ein berechtigter Grund bestand.
(1) Ein Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag können Personen begründen, die
- 1.
(weggefallen) - 2.
eine selbständige Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufnehmen und ausüben, - 3.
eine Beschäftigung mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich in einem Staat außerhalb eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines Vertragsstaates des Europäischen Wirtschaftsraums oder der Schweiz aufnehmen und ausüben, - 4.
eine Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes in Anspruch nehmen oder - 5.
sich beruflich weiterbilden, wenn dadurch ein beruflicher Aufstieg ermöglicht, ein beruflicher Abschluss vermittelt oder zu einer anderen beruflichen Tätigkeit befähigt wird; ausgeschlossen sind Weiterbildungen im Sinne des § 180 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1, es sei denn, die berufliche Weiterbildung findet in einem berufsqualifizierenden Studiengang an einer Hochschule oder einer ähnlichen Bildungsstätte unter Anrechnung beruflicher Qualifikationen statt.
(2) Voraussetzung für die Versicherungspflicht ist, dass die antragstellende Person
- 1.
innerhalb der letzten 30 Monate vor der Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung oder dem Beginn der Elternzeit oder beruflichen Weiterbildung mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat oder - 2.
unmittelbar vor der Aufnahme der Tätigkeit oder der Beschäftigung oder dem Beginn der Elternzeit oder der beruflichen Weiterbildung Anspruch auf eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch hatte
(3) Der Antrag muss spätestens innerhalb von drei Monaten nach Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung oder dem Beginn der Elternzeit oder beruflichen Weiterbildung, die zur Begründung eines Versicherungspflichtverhältnisses auf Antrag berechtigt, gestellt werden. Das Versicherungspflichtverhältnis beginnt mit dem Tag, an dem erstmals die Voraussetzungen nach den Absätzen 1 und 2 erfüllt sind. Kann ein Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag allein deshalb nicht begründet werden, weil dies wegen einer vorrangigen Versicherungspflicht (§§ 25, 26) oder Versicherungsfreiheit (§§ 27, 28) ausgeschlossen ist, muss der Antrag abweichend von Satz 1 spätestens innerhalb von drei Monaten nach dem Wegfall des Ausschlusstatbestandes gestellt werden.
(4) Die Versicherungspflicht nach Absatz 1 ruht, wenn während der Versicherungspflicht nach Absatz 1 eine weitere Versicherungspflicht (§§ 25, 26) oder Versicherungsfreiheit nach § 27 eintritt. Eine geringfügige Beschäftigung (§ 27 Absatz 2) führt nicht zum Ruhen der Versicherungspflicht nach Absatz 1.
(5) Das Versicherungspflichtverhältnis endet,
- 1.
wenn die oder der Versicherte eine Entgeltersatzleistung nach § 3 Absatz 4 Nummer 1 bis 3 bezieht, - 2.
mit Ablauf des Tages, an dem die Voraussetzungen nach Absatz 1 letztmals erfüllt waren, - 3.
wenn die oder der Versicherte mit der Beitragszahlung länger als drei Monate in Verzug ist, mit Ablauf des Tages, für den letztmals Beiträge gezahlt wurden, - 4.
in den Fällen des § 28, - 5.
durch Kündigung der oder des Versicherten; die Kündigung ist erstmals nach Ablauf von fünf Jahren zulässig; die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Ende eines Kalendermonats.
(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.
(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.
(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.
(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.
(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.
(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.
(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.
(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte
- 1.
zustimmt und - 2.
er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.
(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.
(1) Eine Berufsausbildung ist förderungsfähig, wenn sie in einem nach dem Berufsbildungsgesetz, der Handwerksordnung oder dem Seearbeitsgesetz staatlich anerkannten Ausbildungsberuf betrieblich oder außerbetrieblich oder nach Teil 2, auch in Verbindung mit Teil 5, des Pflegeberufegesetzes oder dem Altenpflegegesetz betrieblich durchgeführt wird und der dafür vorgeschriebene Berufsausbildungsvertrag abgeschlossen worden ist.
(2) Förderungsfähig ist die erste Berufsausbildung. Eine zweite Berufsausbildung kann gefördert werden, wenn zu erwarten ist, dass eine berufliche Eingliederung dauerhaft auf andere Weise nicht erreicht werden kann und durch die zweite Berufsausbildung die berufliche Eingliederung erreicht wird.
(3) Nach der vorzeitigen Lösung eines Berufsausbildungsverhältnisses darf erneut gefördert werden, wenn für die Lösung ein berechtigter Grund bestand.
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 25.7.2012 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen, mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die ihre Kosten selbst tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird für beide Rechtszüge auf 15.500,00 EUR festgesetzt.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens (§ 7a Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch [SGB IV]) über die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung wegen einer für die Rechtsvorgängerin der Klägerin in der Zeit vom 3.9.2007 bis zum 30.10.2008 erbrachten Tätigkeit als Transportfahrer.
3Bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der T GmbH, handelte es sich um ein Unternehmen, das als Teil der "T-Unternehmensgruppe" Speditionsdienstleistungen mit eigenen und angemieteten Tank-, Silo- und Planenzügen anbot. Die Unternehmensgruppe verfügt über Standorte in S (Stammsitz), L, C (Salzlandkreis, Sachsen-Anhalt) und - allerdings erst seit 2012 - in H (Landkreis U, Brandenburg). Im Streitzeitraum waren am Standort S in der Abteilung Planenzüge 100 bis 110 Fahrer beschäftigt.
4Am 9.10.2006 nahm der Beigeladene zu 1) nach vorheriger Anmeldung eines Gewerbes mit der Bezeichnung "Dienstleistungen aller Art, überwiegend Fahrdienstleistungen" eine Tätigkeit als Transportfahrer auf. In der Annahme, er erbringe diese Dienstleistungen im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit, beantragte er am 10.10.2006 bei der Beigeladenen zu 3) die Gewährung eines Gründungszuschusses gemäß § 57 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der ab dem 1.8.2006 geltenden Fassung (a.F.). Zur Erläuterung seiner Geschäftsidee erklärte er diesem Leistungsträger gegenüber, er wolle auf eigene Rechnung in der Transportbranche Lastkraftwagen (Lkw) fahren. Seine Kunden suche er selbst. Ziel sei die Anschaffung eines eigenen Lkw über 7,5 t.
5Mit Bescheid vom 26.10.2006 bewilligte die Beigeladene zu 3) dem Beigeladenen zu 1) für den Zeitraum vom 9.10.2006 bis zum 8.7.2007 einen Gründungszuschuss zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit gemäß § 57 SGB III a.F. in Höhe von monatlich 1.488,00 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen.
6Im Zeitraum vom 3.9.2007 bis zum 14.11.2008 führte der Beigeladene zu 1) für die Rechtsvorgängerin der Klägerin Transportaufträge aus. Von dieser wurde er den ausschließlich mündlich getroffenen Absprachen zufolge insbesondere nach Auftreten krankheits- oder urlaubsbedingter Personalvakanzen beauftragt, mit Fahrzeugen ihrer Unternehmensgruppe bzw. - im Zeitraum vom 10.3.2008 bis zum 9.5.2008 - mit von ihr angemieteten Fahrzeugen Transportaufträge nach Maßgabe der von ihrem Disponenten festgelegten Tourenplanung durchzuführen. Eigene Fahrzeuge setzte der Beigeladene zu 1) bei Ausführung der Transportaufträge nicht ein.
7Die mündliche Beauftragung erfolgte regelmäßig für die Dauer von jeweils etwa ein bis drei Wochen. Für die Tätigkeit erhielt der Beigeladene zu 1) einen Stundenlohn in Höhe von 13,00 EUR. Die Gewährung von Erholungsurlaub oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall war nicht vereinbart.
8Auf dieser Grundlage wurde der Beigeladene zu 1) an folgenden Tagen für die Rechtsvorgängerin der Klägerin tätig.
9Rechnungsdatum - Tätigkeitszeitraum gemäß Rechnung - Stundenumfang gemäß Rechnung - Rechnungsbetrag (netto) in Euro
109.9.2007 - 3.9.2007 bis 7.9.2007 - 63 - 819,00 16.9.2007 - 10.9.2007 bis 14.9.2007 - 57,5 - 747,50 23.9.2007 - 17.9.2007 bis 21.9.2007 - 69 - 897,00 30.9.2007 - 23.9.2007 bis 28.9.2007 - 74 - 962,00 7.10.2007 - 1.10.2007 bis 5.10.2007 - 47,25 - 614,25 14.10.2007 - 8.10.2007 bis 12.10.2007 - 61 - 793,00 28.10.2007 - 21.10.2007 bis 27.10.2007 - 69 - 897,00 4.11.2007 - 29.10.2007 bis 2.11.2007 - 44 - 572,00 25.11.2007 - 18.10.2007 bis 24.10.2007 - 74,25 - 967,25 8.12.2007 - 2.12.2007 bis 7.12.2007 - 66,75 - 1032,62 16.12.2007 - 9.12.2007 bis 14.12.2007 - 61,5 - 799,50 22.12.2007 - 16.12.2007 bis 21.12.2007 - 57,75 - 750,75 13.1.2008 - 4.1.2008 bis 11.1.2008 - 56,75 - 737,75 3.2.2008 - 28.1.2008 bis 1.2.2008 - 71,25 - 926,25 10.2.2008 - 4.2.200 bis 8.2.2008 - 56,25 - 731,25 19.2.2008 - 11.2.2008 bis 15.2.2008 - 54,75 - 711,75 2.3.2008 - 24.2.2008 bis 29.2.2008 - 68,75 - 893,75 16.3.2008 - 10.3.2008 bis 14.3.2008 - 65 - 845,00 24.3.2008 - 16.3.2008 bis 20.3.2008 - 54,5 - 708,50 30.3.2008 - 25.3.2008 bis 28.3.2008 - 53,25 - 692,25 5.4.2008 - 31.3.2008 bis 4.4.2008 - 72,75 - 945,75 12.4.2008 - 7.4.2008 bis 11.4.2008 - 74 - 962,00 20.4.2008 - 14.4.2008 bis 18.4.2008 - 62 806,00 27.4.2008 - 20.4.2008 bis 26.4.2008 - 75,75 - 984,75 4.5.2008 - 28.4.2008 bis 2.5.2008 - 50,75 - 659,75 11.5.2008 - 5.5.2008 bis 9.5.2008 - 63 - 819,00 1.6.2008 - 26.5.2008 bis 30.5.2008 - 67,25 - 874,25 7.6.2008 - 1.6.2008 bis 6.6.2008 - 64,25 - 880,75 16.6.2008 - 9.6.2008 bis 15.6.2008 - 70,5 - 916,50 21.6.2008 - 16.6.2008 bis 20.6.2008 - 70,25 - 913,25 29.6.2008 - 23.6.2008 bis 27.6.2008 - 59 - 767,00 5.7.2008 - 30.6.2008 bis 3.7.2008 - 66,25 - 861,25 13.7.2008 - 7.7.2008 bis 11.7.2008 - 62,75 - 815,75 19.7.2008 - 14.7.2008 bis 18.7.2008 - 78,25 - 1017,25 27.7.2008 - 21.7.2008 bis 25.7.2008 - 60 - 780,00 3.8.2008 - 28.7.2008 bis 1.8.2008 - 61 - 793,00 10.8.2008 - 3.8.2008 bis 8.8.2008 - 68,5 - 890,50 31.8.2008 - 25.8.2008 bis 29.8.2008 - 65 - 845,00 7.9.2008 - 1.9.2008 bis 5.9.2008 - 57,25 - 744,25 13.9.2008 - 8.9.2008 bis 12.9.2008 - 68,75 - 893,75 21.9.2008 - 15.9.2008 bis 19.9.2008 - 69,25 - 903,50 28.9.2008 - 22.9.2008 bis 26.9.2008 - 64,75 - 841,75 6.10.2008 - 29.9.2008 bis 2.10.2008 - 58,25 - 760,50 12.10.2008 - 5.10.2008 bis 10.10.2008 - 60,25 - 783,25 19.10.2008 - 13.10.2008 bis 17.10.2008 - 55 - 715,00 26.10.2008 - 20.10.2008 bis 24.10.2008 - 68,5 - 890,50 2.11.2008 - 27.10.2008 bis 30.10.2008 - 55,5 - 721,50 9.11.2008 - 3.11.2008 bis 7.11.2008 - 66,5 - 864,50 17.11.2008 - 10.11.2008 bis 14.11.2008 - 64,75 - 841,75
11Wegen der weiteren Einzelheiten der Abrechnungsmodalitäten wird auf den Inhalt der beigezogenen Rechnungen des Beigeladenen zu 1) Bezug genommen.
12Mit bei der Beklagten am 19.6.2008 eingegangenem Formularantrag beantragte der Beigeladene zu 1) die Klärung seines sozialversicherungsrechtlichen Status mit dem Ziel der Feststellung, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vorliege. Er erklärte, neben zwei weiteren Auftraggebern für die Rechtsvorgängerin der Klägerin Transportdienstleistungen zu erbringen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Formularantrages Bezug genommen.
13Der seitens der Beklagten mit Schreiben vom 29.10.2008 in Aussicht gestellten Feststellung eines seit Oktober 2006 bestehenden abhängigen Beschäftigungsverhältnisses des Beigeladenen zu 1) hielt die Rechtsvorgängerin der Klägerin entgegen, es seien bei der Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung auch die Regelungen für Frachtführer gemäß §§ 407 ff. Handelsgesetzbuch (HGB) heranzuziehen, auch wenn das Bundessozialgericht (BSG) mit Urteil vom 22.6.2005 Zweifel geäußert habe, dass die gesetzgeberische Wertung des § 407 HGB auf die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung übertragbar sei. Nach der dieser Norm innewohnenden Wertungsentscheidung des Gesetzgebers sei der Beigeladene zu 1)als selbständig Tätiger anzusehen. Dessen unternehmerische Freiheit entfalte sich in seiner Entscheidungsbefugnis, frei darüber zu befinden, welche Aufträge er annehme oder ablehne. Des Weiteren trage er das unternehmerische Risiko, zeitweilig keine Fahraufträge zu erhalten und sich bei negativ veränderter Auftragslage nach neuen Kunden umschauen zu müssen. Erkranke er oder sei er aus anderen Gründen an der Ausübung seiner Dienstleistung gehindert, erziele er keine Einnahmen und müsse für personellen Ersatz sorgen. Schließlich müsse er in erheblichem Umfang Mautgebühren, Fahrzeugmieten, Aufwendungen für Kraftstoffe und etwaige Aushilfslöhne vorfinanzieren. Er müsse für die Nutzung der ihm zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel Mietzahlungen leisten und trage ein erhebliches Insolvenzrisiko gegenüber seinen Auftraggebern.
14Der Beigeladene zu 1) schloss sich dieser Argumentation an und meinte ebenfalls, ein unternehmerisches Risiko zu tragen, in dem er die finanziellen Konditionen jedes Auftrags separat aushandeln müsse. Er sei nie sicher, inwieweit er künftig einen Auftrag erhalte. Bleibe seine Auftragsakquise erfolglos, erwerbe er auch keinen Vergütungsanspruch. Dies gelte auch im Erkrankungsfall, in dem er andere Fahrer zu beauftragen habe, die er selbst vergüten müsse. Seine unternehmerische Entscheidungsfreiheit zeige sich auch darin, dass er seine Auftraggeber selbst auswähle. Auf Grundlage eines ihm unterbreiteten Angebotes entscheide er, ob er diesen annehme, wobei für ihn ungewiss bleibe, ob und wann der angenommene Auftrag auch tatsächlich bezahlte werde. Zwar verfüge das ihn beauftragende Speditionsunternehmen über bestimmte Weisungsrechte; diese folgten allerdings aus dem Auftrag, den der Spediteur seinerseits annehme.
15Mit - an die Rechtsvorgängerin der Klägerin und den Beigeladenen zu 1) adressierten - Bescheiden vom 27.1.2009 traf die Beklagte Feststellungen zum sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen zu 1). Sie stellte fest, dass dessen Tätigkeit "als Frachtführer ( ) seit Oktober 2006 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt" werde. Die Versicherungspflicht dem Grunde nach beginne mit dem Tag nach Aufnahme der Beschäftigung.
16Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus: Frachtführer im Sinne der §§ 407 ff. HGB übten ein selbständiges Gewerbe aus, wenn sie beim Transport ein eigenes Fahrzeug einsetzten und für die Durchführung ihres Gewerbes über eine Erlaubnis nach § 3 Güterkraftverkehrsgesetz oder über eine Gemeinschaftslizenz nach Art. 3 der VO (EWG) 881/92 verfügten. Dies gelte auch, wenn sie als Einzelperson für lediglich ein Unternehmen tätig seien und die Farben bzw. ein "Logo" des sie beauftragenden Unternehmens verwendeten. Voraussetzung sei allerdings, dass ihnen weder Dauer, noch Beginn und Ende der Arbeitszeit vorgeschrieben werde und sie über die - nicht lediglich theoretische - Möglichkeit verfügten, Transporte auch für weitere eigene Kunden auf eigene Rechnung durchzuführen.
17Von erheblicher sozialversicherungsrechtlicher Relevanz sei, ob der Auftragnehmer die zur Durchführung des Auftrages erforderlichen Mittel von seinem Auftraggeber erhalte. Da die Rechtsvorgängerin der Klägerin dem Beigeladenen zu 1), der auf ein eigenes Fahrzeug nicht zurückgreifen könne, die für die Durchführung der Transportaufträge unabdingbar erforderlichen Fahrzeuge bereitstelle, sei der Beigeladene zu 1) in deren betriebliche Organisation eingegliedert, zumal unternehmerische Chancen und Risiken des Beigeladenen zu 1) nicht erkennbar seien. Zeit sowie Art und Weise der Ausführung der Tätigkeit folgten aus dem Inhalt des übertragenen Auftrages, weshalb auch insoweit maßgebliche eigene Gestaltungsmöglichkeiten des Beigeladenen zu 1) nicht gegeben seien.
18Kein wesentliches Indiz zu Gunsten einer selbständigen Tätigkeit sei der Befugnis eines Transportfahrers beizumessen, bestimmte Aufträge abzulehnen, solange bei Annahme eines Auftrags eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers erfolge.
19Die Versicherungspflicht dem Grunde nach beginne mit der Aufnahme der Beschäftigung. Ein späterer Eintritt der Versicherungspflicht in Anwendung des § 7a Abs. 6 SGB IV komme nicht in Betracht, da der Antrag auf Klärung des sozialversicherungsrechtlichen Status nicht fristgerecht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Beschäftigung gestellt worden sei.
20Gegen diesen Bescheid erhob die Rechtsvorgängerin der Klägerin am 24.2.2009 Widerspruch. Die Beklagte verkenne, dass die Nutzung eines gemieteten Fahrzeugs nicht gegen die Tätigkeit als selbständiger Frachtführer im Sinne der §§ 407 ff. HGB spreche. Zu dessen Annahme reiche es, dass das Fahrzeug auf eigene Rechnung eingesetzt werde. Auch der Beigeladene zu 1) miete für die Durchführung eines Transportes jeweils ein auf sie zugelassenes oder von ihr angemietetes Fahrzeug an. Dass er keinen Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub sowie auf Entgeltfortzahlung habe, spreche gleichfalls für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit.
21Mit Widerspruchsbescheid vom 13.1.2010 wies die Beklagte den Widerspruch unter Vertiefung der Ausführungen ihres Ausgangsbescheides als unbegründet zurück.
22Mit der am 11.2.2010 zum Sozialgericht (SG) Münster erhobenen Klage hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihr Begehren unter Vertiefung ihrer Ausführungen im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren weiterverfolgt. Ergänzend hat sie auf eine Entscheidung des Bayerischen Landessozialgericht (LSG) vom 29.3.2011 (L 8 AL 152/08) verwiesen, in der sie ihre Rechtsauffassung bestätigt gesehen hat.
23Die Klägerin hat beantragt,
24den Bescheid der Beklagten vom 27.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.1.2010 sowie den Bescheid vom 20.1.2012 aufzuheben.
25Die Beklagte hat beantragt,
26die Klage abzuweisen.
27Sie hat zur Begründung auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides Bezug genommen. Der Entscheidung des Bayerischen LSG vom 29.3.2011 stünden diverse andere sozialgerichtliche Entscheidungen entgegen. Ihre Rechtsauffassung, nach welcher ein Kraftfahrer ohne eigenes Fahrzeug regelmäßig im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig werde, werde zunehmend von der obergerichtlichen Rechtsprechung geteilt
28Während des anhängigen erstinstanzlichen Verfahrens hat die Beklagte nach ergänzenden Feststellungen mit - an die Rechtsvorgängerin der Klägerin und den Beigeladenen zu 1) adressierten - Bescheiden vom 20.1.2012 den Verwaltungsakt vom 27.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.1.2010 abgeändert und festgestellt, dass in der von dem Beigeladenen zu 1) vom 3.9.2007 bis zum 30.10.2008 ausgeübten Beschäftigung Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen.
29Mit Urteil vom 25.7.2012 hat das SG die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
30Gegen das ihr am 10.8.2012 zugestellte Urteil hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin am 13.8.2012 Berufung eingelegt. Sie hat zur Begründung ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und ergänzend auf ein Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 5.7.2005 verwiesen, aus dem sich die Vermutung ergebe, dass Existenzgründer, die von der Bundesagentur für Arbeit einen Existenzgründungszuschuss nach § 421l SGB III a.F. erhielten, in der betreffenden Tätigkeit selbständig tätig seien. Für die Dauer des Bezugs des Zuschusses komme zwar eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung als versicherungspflichtiger Selbständiger nach § 2 Abs.1 Nr. 10 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) in Betracht; die Klägerin sei jedoch in diesem Fall nicht für die Beitragszahlung zuständig.
31Zudem habe die Beigeladene zu 3) im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG dargelegt, dass der Gewährung des Gründungszuschuss die Vorlage eines entsprechenden Businessplans vorausgegangen sei. Die Erstellung bzw. Vorlage eines solchen Planes sowie die anschließende behördliche Überprüfung der Nachhaltigkeit und Plausibilität des Gründungskonzepts spreche eindeutig für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit.
32Die Klägerin beantragt,
33das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 25.7.2012 zu ändern und unter Aufhebung des Bescheide der Beklagten vom 27.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.1.2010 und des Bescheides vom 20.1.2012 festzustellen, dass der Beigeladene zu 1) in dem Zeitraum vom 3.9.2007 bis zum 30.10.2008 wegen der für die Klägerin ausgeübten Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
34Die Beklagte beantragt,
35die Berufung zurückzuweisen.
36Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und verweist zur Begründung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide.
37Mit Beschluss vom 20.8.2012 hat die Gesellschafterversammlung der vormaligen Klägerin einen Formwechsel gemäß §§ 190 bis 213, 226 bis 237 Umwandlungsgesetz (UmwG) zu Gunsten einer Kommanditgesellschaft mit der Firma T GmbH & Co. KG beschlossen. Wegen der Einzelheiten des am 5.9.2012 in das Handelsregister des Amtsgerichts T (HR A 000) eingetragenen Formwechsels wird auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages der nunmehrigen Klägerin vom 20.8.2012 Bezug genommen.
38Der Senat hat am 22.4.2015 die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift Bezug genommen.
39Im Termin zur mündlichen Verhandlung, zu dem trotz ordnungsgemäßer Terminsnachricht weder der Beigeladene zu 1) noch Vertreter der Beigeladenen zu 2), 4) und 5) erschienen sind, hat der Senat zur Ausgestaltung der Zusammenarbeit der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit dem Beigeladenen zu 1) Beweis erhoben durch Vernehmung des Mitarbeiters der Klägerin, des Zeugen S. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift Bezug genommen.
40Der Senat hat zudem Einsicht genommen in den ab dem 1.5.2006 geltenden Lohntarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer in der Speditions-, Logistik- und Transportwirtschaft Nordrhein-Westfalen vom 4.9.2006 sowie den in dieser Branche ab dem 1.5.2008 geltenden Lohntarifvertrag vom 21.4.2009. Auf den Inhalt dieser Tarifverträge wird Bezug genommen.
41Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Beigeladenen zu 3). Dieser ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
42Entscheidungsgründe:
43Der Senat konnte in Abwesenheit des Beigeladenen zu 1) sowie der Beigeladenen zu 2), 4) und 5) verhandeln und entscheiden, da er sie mit ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
44I. Die am 13.8.2012 bei dem erkennenden Gericht ursprünglich von deren Rechtsvorgängerin eingelegte Berufung der Klägerin gegen das ihr am 10.8.2012 zugestellte Urteil des SG Münster ist zulässig, insbesondere gemäß §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und gemäß § 151 Abs. 1, Abs. 3, §§ 63, 64 Abs. 1, Abs. 2 SGG form- und fristgerecht eingelegt worden.
45Der Zulässigkeit der Berufung steht auch nicht der Wegfall der Beteiligtenfähigkeit (§§ 69 Nr. 1, 70 Nr. 1 SGG) der ursprünglich im Aktivrubrum geführten Klägerin, der T GmbH, entgegen, obgleich diese Gesellschaft in der ursprünglichen Rechtsform als GmbH nicht mehr existiert. Im Hinblick auf den nach Einlegung der Berufung am 20.8.2012 beschlossenen und am 5.9.2012 in das Handelsregister eingetragenen Formwechsel durch Umwandlung (§§ 190 bis 213, 226 bis 237 UmwG) zugunsten der nunmehrigen Klägerin bedurfte es lediglich der Berichtigung des Rubrums (vgl. hierzu auch Oberlandesgericht [OLG] Köln, Urteil v. 5.8.2003, 3 U 30/03; Sächsisches Oberverwaltungsgericht [OVG], Beschluss v. 26.8.2008, 3 B 7/08; vgl. auch BSG, Urteil v. 4.3.2004, B 3 KR 12/03 R, juris), die der Senat nach vorheriger Anhörung der Beteiligten vorgenommen hat.
46II. Die Berufung der Klägerin ist jedoch nicht begründet. Das SG hat die Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 27.1.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.1.2010 sowie gegen den Bescheid vom 20.1.2012 zu Recht abgewiesen. Diese Bescheide beschweren die Klägerin nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG, weil sie nicht rechtswidrig sind. Die Beklagte hat im Rahmen des § 7a Abs. 1 SGB IV zutreffend festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) in der vom 3.9.2007 bis zum 30.10.2008 für die Rechtsvorgängerin der Klägerin ausgeübten Tätigkeit der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
471. Gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet.
48a) Auf dieser Grundlage hat die Beklagte zunächst ihre ursprüngliche unzulässige isolierte Feststellung, die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin werde "im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses" (Bescheid v. 27.1.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides v. 13.1.2010) entsprechend der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 R 11/07 R, SozR 4-2400 § 7a Nr. 2;Urteil v. 4.6.2009, B 12 R 6/08 R, USK 2009-72) in formell rechtmäßiger Weise dahingehend korrigiert, es bestehe Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (Bescheid v. 20.1.2012, der gemäß § 96 SGG Verfahrensgegenstand geworden ist).
49b) An dieser Feststellung war die Beklagte nicht deshalb gehindert, weil ein anderer Versicherungsträger, namentlich die Beigeladene zu 3) mit dem Verfahren auf Bewilligung eines Gründungszuschusses nach § 57 SGB III, zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein "Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet" hatte.
50aa) In konsequenter Fortführung der unter a) zitierten Rechtsprechung des BSG kann ein Verfahren "zur Feststellung einer Beschäftigung" nur ein solches sein, dass auf die Feststellung von Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung aufgrund einer konkreten Auftragsbeziehung (vgl. dazu Pietrek in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl. 2011, § 7a Rdnr. 28 ff.) gerichtet ist. Eine dahingehende Feststellung hat das Bewilligungsverfahren nach § 57 SGB III a.F. indessen nicht zum Gegenstand gehabt. Die Beigeladene zu 3) hat vielmehr über die Bewilligung einer Leistung (Gründungszuschuss) entschieden und in diesem Rahmen lediglich inzidenter die Frage geprüft, ob der Beigeladene zu 1) beabsichtigte, eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen. Eine Beurteilung des versicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen zu 3) in seiner Vertragsbeziehung zur Klägerin ist dagegen zu keinem Zeitpunkt angestrebt worden oder erfolgt.
51bb) Das Verfahren auf Bewilligung eines Gründungszuschusses nach § 57 SGB III a.F. (jetzt: § 93 SGB III) kann auch deshalb kein "Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung" im Sinne von § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV sein, weil es nicht nur inhaltlich, sondern auch zeitlich einen anderen Prüfungsgegenstand hat. Der Gründungszuschuss setzt nach § 93 Abs. 1 SGB III lediglich die "Aufnahme" einer selbständigen Tätigkeit voraus. Dafür reicht es, dass erstmals eine unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlung mit Außenwirkung vorgenommen wurde (vgl. BSG, Urteil v. 1.6.2006, B 7a AL 34/05 R, SozR 4-4300 § 57 Nr. 1), z.B. die Anmietung von Gewerberäumen, die Einrichtung von Geschäftskonten und dergleichen (vgl. Kuhnke in jurisPK-SGB III, 2014, § 93 Rdnr. 16 m.w.N.). Das Eingehen konkreter Vertragsbeziehungen zu Auftraggebern - die allein Prüfungsgegenstand eines Verfahrens nach § 7a SGB IV sein können - ist demgegenüber noch nicht erforderlich, sondern regelmäßig erst geplant.
522. Die Feststellung der Beklagten, wonach der Beigeladene zu 1) in der Zeit vom 3.9.2007 bis zum 30.10.2008 wegen einer Beschäftigung bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag, ist nicht zu beanstanden.
53Die Versicherungspflicht ergibt sich in der Rentenversicherung aus § 1 Satz 1 SGB VI, in der Kranken- und Pflegeversicherung aus§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) bzw. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) und nach dem Recht der Arbeitsförderung aus § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III, da der Beigeladene zu 1) bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum gegen Arbeitsentgelt (§ 14 SGB IV) abhängig beschäftigt gewesen ist.
54Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
55a) Die Regelung des mit Wirkung zum 1.7.2009 durch Art. 1 Nr. 3 Buchst. b des Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19.12.2007 (BGBl. I, 3024) aufgehobenen § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV, wonach für Personen, die für eine selbständige Tätigkeit einen Zuschuss nach § 421l SGB III beantragen, widerlegbar vermutet wurde, dass sie in dieser Tätigkeit als Selbständige tätig sind, ist nicht anzuwenden. Gleiches gilt für § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB IV, wonach für die Dauer des Bezuges dieses Zuschusses die Person als selbständig tätig gilt. Die Regelungen dienten der Verfahrensvereinfachung und sollten Existenzgründungen erleichtern; der Amtsermittlungsgrundsatz blieb davon jedoch unberührt (Bayerisches LSG, Urteil v. 29.3.2011, L 8 AL 152/08, juris; Senat, Urteil v. 12.3.2014, L 8 R 431/11, juris, Rdnr. 69).
56Einen in den Anwendungsbereich der Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV fallenden Zuschuss nach § 421l SGB III hat der Beigeladene zu 1) weder beantragt, noch ist ihm ein solcher bewilligt worden. Der Beigeladene zu 1) hat ausweislich des Inhalts der vom Senat beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beigeladenen zu 3) einen Gründungszuschuss nach § 57 SGB III a.F. beantragt und erhalten. Für einen nach dieser Anspruchsgrundlage gewährten Gründungszuschuss gilt die Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F. nicht (vgl. hierzu auch Bayerisches LSG, Urteil v. 28.5.2013, L 5 R 863/12, juris, Rdnr. 48).
57Ohnehin kann sich die Klägerin auf die Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV a.F. schon deshalb nicht berufen, da das auf die Bewilligung des Gründungszuschusses gerichtete Verwaltungsverfahren der Beigeladenen zu 3) mit Erlass ihres Bescheides vom 26.10.2006 seinen Abschluss gefunden hatte (vgl. § 8 SGB X). Entsprechendes gilt für die Regelung des § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB IV a.F., weil der Beigeladene zu 1) im Zeitpunkt seiner am 3.9.2007 für die Rechtsvorgängerin der Klägerin aufgenommenen Tätigkeit einen Gründungszuschuss nicht bezog. Der Bewilligungsbescheid der Beigeladenen zu 3) hatte im Zeitpunkt der Ausübung der streitbefangenen Tätigkeit bereits seine Wirksamkeit infolge Zeitablaufs verloren (vgl. § 39 Abs. 2 SGB X). Die Bewilligung des Gründungszuschusses durch die Beigeladene zu 3) war nämlich ausweislich ihres Bescheides vom 26.10.2006 auf den Zeitraum bis zum 8.7.2007 befristet (§ 32 Abs. 2 Nr. 1 SGB X).
58b)Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil v. 30.12.2013, B 12 KR 17/11 R, juris; Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21; Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 17; Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
59Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, juris).
60Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das SG zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beigeladene zu 1) vom 3.9.2007 bis zum 30.10.2008 bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Sinne des § 7 SGB IV beschäftigt war.
61aa) Ausgangspunkt der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung sind zunächst die vertraglichen Grundlagen der zu prüfenden Rechtsbeziehung. Diese erlauben die Zuordnung der Vertragsbeziehungen zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) zum Typus einer Dauerrechtsbeziehung.
62(1) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Würdigung des Vorbringens der Beteiligten im gesamten Verfahren steht zunächst fest, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beigeladene zu 1) keine schriftlichen Vereinbarungen über ihre Zusammenarbeit getroffen haben. Zum Inhalt der mündlichen Verabredungen haben die Beteiligten im Verwaltungsverfahren vorgetragen, der Beigeladene zu 3) erhalte einzelne Aufträge, die jeweils ausgehandelt würden. Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Klägerin hierzu erläutert, es sei "teilweise zu Beauftragungen auch kürzer er Touren (Tagestouren) oder aber auch längerer Touren im internationalen Verkehr (Mehrtagestouren)" gekommen (Schriftsatz v. 29.11.2011). Teilweise abweichend davon hat der Zeuge S bei seiner Vernehmung durch den Senat bekundet, die Klägerin habe, wenn nicht genug angestellte Fahrer zur Verfügung gestanden hätten, bei "selbständigen Fahrern" nachgefragt, ob diese für bestimmte Zeiträume (eine Woche bis mehrere Wochen) als "Urlaubs- oder Krankheitsvertretung" verfügbar seien. Wenn die betreffenden Fahrer zugesagt hätten, hätten sie - ebenso wie fest angestellte Fahrer - ihre Aufträge per SMS bzw. - wie die Geschäftsführerin der Klägerin ergänzend erläutert hat - per Telematik erhalten. Dabei seien der Fahrauftrag ebenso zugewiesen worden wie der zu benutzende Lkw oder der Ort der Hinterlegung des Fahrzeugschlüssels. Aus der Auswertung der vom Beigeladenen zu 1) erstellten Rechnungen ergibt sich weiter, dass dieser in dem 61 Kalenderwochen umfassenden Zeitraum vom 3.9.2007 bis zum 30.10.2008 in 47 Kalenderwochen für die Rechtsvorgängerin der Klägerin tätig geworden ist und dabei pro Einsatzwoche durchschnittlich rund 65 von dieser als vergütungsfähig erachtete Arbeitsstunden geleistet hat. Das entspricht unter Berücksichtigung von Urlaubstagen und Fehlzeiten wegen Arbeitsunfähigkeit annähernd dem zeitlichen Einsatz eines Arbeitnehmers im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung.
63(2) Ausgehend hiervon ist die Beklagte zutreffend zu der Annahme gelangt, zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) habe ein Dauerrechtsverhältnis bestanden.
64Der Vortrag der Klägerin, der Beigeladene zu 3) sei lediglich im Rahmen einzelner Fahraufträge tätig geworden, ist schon aufgrund der Aussage des Zeugen S, wonach die "selbständigen" Fahrer jeweils für Zeiträume von ein bis zu mehreren Wochen engagiert würden und in diesem Rahmen Fahraufträge ebenso bekämen wie fest angestellte Fahrer, widerlegt. Die Geschäftsführerin der Klägerin ist dieser Aussage in der mündlichen Verhandlung auch nicht entgegengetreten.
65Aufgrund der Beweisaufnahme ist der Senat aber auch nicht davon überzeugt, dass zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) jeweils nur befristete Verträge, sei es auch im Rahmen sog. Kettenbefristungen, zustande gekommen sind. Schriftliche Vereinbarungen hierzu sind nicht geschlossen worden. Die vom Beigeladenen zu 1) vorgelegten Rechnungen belegen bei der bereits beschriebenen, eher für eine Dauerrechtsbeziehung sprechenden Auftragsdichte zudem die kontinuierliche Benutzung ein und desselben, durch Kraftfahrzeugkennzeichen identifizierbaren Lkws für längere Zeiträume, obwohl davon auszugehen ist, dass auch die Rechtsvorgängerin der Klägerin über eine Vielzahl eigener bzw. angemieteter Fahrzeuge verfügte. So hat der Beigeladene zu 3) beispielsweise das Fahrzeug mit dem Kennzeichen xxx in der Zeit vom 14.7.2008 bis zum 14.11.2008 (also über einen Zeitraum von vier Monaten) durchgängig geführt. Zumindest indiziell für eine Dauerrechtsbeziehung spricht zusätzlich der Umstand, dass in diesem Zeitraum die Rechnung Nr. 828 v. 10.8.2008 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin um vier Stunden gekürzt worden ist mit der Begründung, "Heimfahrt in den Urlaub" werde nicht bezahlt.
66Da sich weder das Zustandekommen einzelner tourenbezogener Aufträge noch lediglich befristeter Verträge nachweisen lässt und weitere Erkenntnisquellen nicht zur Verfügung stehen, ist mit Blick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme die Annahme der Beklagten, es liege ein Dauerrechtsverhältnis vor, nicht zu beanstanden (vgl. zur objektiven Beweislast insoweit auch Bundesarbeitsgericht [BAG], Urteil v. 12.10.1994, 7 AZR 745/93, AP Nr. 165 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).
67bb) Die nach der Typisierung des Gesetzgebers für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechenden Anhaltspunkte (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV) liegen nach dem Gesamtergebnis der gerichtlichen Feststellungen vor. Der Beigeladene zu 1) unterlag bei Ausübung seiner Tätigkeit den Weisungen der Klägerin [nachfolgend unter (1)] und war in deren betriebliche Arbeitsorganisation eingegliedert [nachfolgend unter (2)].
68(1) Bei der Ausübung der Tätigkeit war der Beigeladene zu 1) einem umfassenden Weisungsrecht der Klägerin unterworfen. Diese Weisungen bezogen sich nicht nur auf (a) Frachtgut, Empfänger und Lieferfrist (§§ 407, 418, 423 HGB), sondern auch (b) auf den zu benutzenden Lkw, den Ort der Übergabe dieses Lkws, die Übernahme der Fahrzeugschlüssel, den Ort der Abgabe des Lkws nach Erledigung des Auftrags und die Verpflichtung zur Übermittlung von Tankbelegen.
69Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die unter (a) genannten Weisungen auch einem selbständigen Frachtführer erteilt werden können. Auch Transportfahrer können nämlich - selbst bei einer für Frachtführer geltenden gesetzgeberischen Wertung als selbständige Gewerbetreibende bei weit reichenden Weisungsrechten sowohl des Spediteurs als auch des Absenders und des Empfängers des Frachtgutes - jedenfalls dann sozialversicherungsrechtlich als abhängig Beschäftigte einzuordnen sein, wenn sich die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien nicht auf die jeden Frachtführer treffenden gesetzlichen Bindungen beschränken, sondern wenn Vereinbarungen getroffen und praktiziert werden, die die Tätigkeit engeren Bindungen unterwerfen (BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, a.a.O.). So liegt es hier. Denn der dem Leitbild der §§ 407 ff. HGB nach selbständige Frachtführer unterliegt den unter (b) genannten Weisungen typischerweise nicht. Die Gesamtbetrachtung der Weisungsbefugnisse der Klägerin lässt indessen nennenswerte Entscheidungsspielräume des Beigeladenen zu 1) nicht mehr erkennen.
70Gegen diese Beurteilung spricht auch nicht das Argument der Klägerin, der Beigeladene zu 1) habe über die Annahme eines ihm angetragenen Transportangebotes frei entscheiden dürfen. Jenseits des Umstandes, dass sich derartige Ablehnungen von Angeboten der Rechtsvorgängerin der Klägerin angesichts des dokumentierten Umfangs der tatsächlichen Inanspruchnahme des Beigeladenen zu 1) erkennbar auf Ausnahmefälle beschränkt haben und für die Beziehung der Vertragsbeteiligten nicht prägend war, spricht das Recht zur Ablehnung von einzelnen Arbeitsangeboten bzw. -aufträgen nicht gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses bzw. einer abhängigen Beschäftigung (vgl. EuGH, Vorabentscheidung v. 26.2.1992, C-357/89, Slg. 1992 I, 1027 ff.; BAG, Urteil v. 17.4.2013, 10 AZR 272/12, AP Nr. 125 zu § 611 BGB Abhängigkeit).
71(2) Der Beigeladene zu 1) war zudem in den für ihn fremden Betrieb der Rechtsvorgängerin der Klägerin als der Weisungsgeberin und demnach in die ihm einseitig durch sie vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert (vgl. zu diesem Kriterium BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 17 m.w.N.).
72Er hat unter Inanspruchnahme eines von der Unternehmensgruppe der Klägerin gehaltenen Fahrzeugs Transportaufträge nach Maßgabe der von ihr festgelegten Tourenpläne ausgeführt und hierbei an der Erfüllung ihrer speditionsvertraglichen Pflichten gegenüber ihren jeweiligen Auftraggebern mitgewirkt. Hierbei sind ihm die zu erledigenden Transportaufträge durch die Disponenten der Klägerin detailliert vorgegeben worden. Seine Eingliederung in die betriebliche Organisation der Klägerin wird auch dadurch offenbar, dass er (zumindest auch dann) gezielt beauftragt wurde, wenn es zu krankheits- oder urlaubsbedingten Personalengpässen bei den festangestellten Kräften kam. Dieser betriebliche Hintergrund der Zusammenarbeit zwischen ihm und der Rechtsvorgängerin der Klägerin lässt zur Überzeugung des Senats ohne Weiteres den Schluss zu, dass er Teil des Personaltableaus der Klägerin war, auf das diese zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus den Speditionsaufträgen zurückgriff. Seine Integration in die betriebliche Organisation der Rechtsvorgängerin der Klägerin manifestiert sich auch durch die von dem Zeugen S glaubhaft beschriebene Übung, wonach er das ihm zugewiesene Fahrzeug nach Beendigung eines Auftrags zu einem bestimmten Platz zu bringen hatte, damit dieses von dem nächsten Fahrer übernommen werden konnte. Auch dies zeigt, dass er arbeitsteilig in die personelle Gesamtstruktur der Rechtsvorgängerin der Klägerin eingebunden war.
73Schließlich zeigen die beigezogenen Rechnungen des Beigeladenen zu 1), dass dieser einer genauen Kontrolle seiner Tätigkeit in zeitlicher Hinsicht unterlag, die ebenfalls für eine Eingliederung in die betriebliche Organisation der Klägerin spricht. Neben der bereits erwähnten gekürzten Rechnung v. 10.8.2008 spricht hierfür auch der aktenkundige "Arbeitszeitennachweis für die 12. KW", der eine detaillierte Dokumentation der Arbeits- und Fahrzeiten, der Stehzeiten einschließlich des Grundes sowie der Pausenzeiten enthält.
74cc) Für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) sprechende Merkmale sind nicht in einem Maße vorzufinden, dass diese im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit relevanten Tatsachen die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Indizien maßgeblich zurückdrängen würden.
75(1) Dass der Beigeladene zu 1) über eine eigene, unabhängig von dem Betrieb der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin bestehende Betriebsstätte, verfügen konnte, wird weder von den Beteiligten des Statusfeststellungsverfahrens behauptet, noch ist dies ersichtlich. Über wesentliche eigene Betriebsmittel, insbesondere über einen auf ihn zugelassenen Lkw, verfügte er ebenfalls nicht.
76(2) Den Beigeladenen zu 1) traf auch kein für eine selbständige Tätigkeit sprechendes, maßgebliches Unternehmerrisiko. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) ist maßgebliches Kriterium dafür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist, wobei die Belastung mit Risiken im Zusammenhang mit der Verwertung der Arbeitskraft nur dann für Selbständigkeit spricht, wenn ihr eine größere Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenüber steht (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, a.a.O., BSG, Urteil v. 25.1.2001, B 12 KR 17/00 R; BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R; jeweils juris).
77Der Beigeladene zu 1) hat zur Ausübung der streitbefangenen Tätigkeit jedoch weder Kapital noch Arbeit mit der - ein unternehmerisches Risiko begründenden - Gefahr des Verlustes eingesetzt.
78(a) Der Beigeladene zu 1) setzte zur Erfüllung der streitbefangenen Transportaufträge weder ein eigenes Transportfahrzeug, noch sonstige Betriebsmittel ein. Er hat vielmehr durch den Verzicht auf die Anschaffung eines eigenen Speditionsfahrzeugs ein solches Risiko gerade vermieden. Das für die Ausführung der Transportaufträge erforderliche Fahrzeug ist ihm vielmehr von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gestellt worden. Soweit die Klägerin behauptet hat, der Beigeladene zu 1) habe wegen der Bereitstellung der Fahrzeuge Mietzahlungen leisten müssen, hat sich dieser Vortrag - worauf bereits das SG zutreffend hingewiesen hat - im gerichtlichen Verfahren nicht bestätigt.
79(b) Zudem wurde der Beigeladene zu 1) nach einem festen Stundenlohn vergütet, sodass der Einsatz seiner Arbeitskraft unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg seiner Tätigkeit für die Klägerin vergütet wurde. Der vereinbarte Stundenlohn von (lediglich) 13,00 EUR lässt nennenswerte eigene unternehmerische Gestaltungsräume zugunsten des Beigeladenen zu 1) auch nicht zu.
80Soweit die Klägerin geltend macht, der Beigeladene zu 1) sei einem Risiko der Insolvenz seines Auftraggebers ausgesetzt, trifft ein solches Risiko auch eine Vielzahl von Beschäftigten, die gleichfalls der Gefahr ausgesetzt sind, im Falle einer Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeitgebers einen aus der Bereitstellung der Arbeitsleistung erworbenen Vergütungsanspruch nicht realisieren zu können.
81(c) Soweit die Klägerin eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) schließlich damit zu begründen versucht, es seien weder Ansprüche auf Inanspruchnahme von Erholungsurlaub noch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall begründet worden, rechtfertigt dieser Umstand nicht die Annahme eines unternehmerischen Risikos in einem von der Rechtsprechung geklärten Sinne. Die Überbürdung sozialer Risiken abweichend von der das Arbeitsrecht prägenden Risikoverteilung ist nur dann ein gewichtiges Indiz für unternehmerisches Handeln, wenn damit auch tatsächliche Chancen einer Einkommenserzielung verbunden sind, also eine Erweiterung der unternehmerischen Möglichkeiten stattfindet (BSG, Urteil v. 11.3.2009, a.a.O.), wofür im vorliegenden Fall jedoch nichts ersichtlich ist.
82(3) Der Beigeladene zu 1) verfügte hinsichtlich der Arbeitszeit und der Ausgestaltung der Tätigkeit für die Rechtsvorgängerin der Klägerin auch nicht über nennenswerte unternehmertypische Freiheiten. Er war nach dem Ergebnis der Feststellungen im gerichtlichen Verfahren aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht wie ein selbständiger Frachtführer im Wesentlichen frei, seine Tätigkeit zu gestalten und seine Arbeitszeit zu bestimmen. Vielmehr war er während der Dauer der Zusammenarbeit mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin umfassend in deren Betriebsorganisation eingebunden und von der Bereitstellung der für die Transportaufträge erforderlichen Betriebsmittel durch die Klägerin abhängig. Letztere gab zudem durch ihre Disponenten dem Beigeladenen zu 1) die Tourenplanung und das zu verwendenden Fahrzeugs verbindlich vor.
83(4) Die vor Aufnahme der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Rechtsvorgängerin der erfolgte Gewerbeanmeldung mit den Tätigkeiten "Dienstleistungen aller Art, überwiegend Fahrdienstleistung" spricht gleichfalls nicht entscheidend für eine selbständige Tätigkeit, da die formale Anmeldung eines Gewerbes für die Beurteilung der tatsächlichen Ausgestaltung der zu beurteilenden Tätigkeit ohne jede Aussagekraft ist. Der sozialversicherungsrechtliche Status eines Betriebsinhabers in einer konkreten Rechtsbeziehung zu seinem Auftraggeber wird seitens der Gewerbeaufsicht nicht geprüft.
84dd) In der Gesamtabwägung sprechen gewichtige Aspekte für eine Eingliederung des Beigeladenen zu 1) in die betriebliche Organisation der Rechtsvorgängerin der Klägerin und eine Weisungsgebundenheit des Beigeladenen zu 1). Demgegenüber sind für eine selbständige Tätigkeit sprechende Merkmale in einem allenfalls marginalen Umfang gegeben. In der gebotenen Gesamtabwägung überwiegen zur Überzeugung des Senats die für eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) sprechenden Merkmale eindeutig.
853. Die Beklagte hat den Eintritt der Versicherungspflicht zutreffend beginnend mit dem 3.9.2007, dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung, festgestellt.
86Ein späterer Beginn der Versicherungspflicht in Anwendung des § 7a Abs. 6 SGB IV kommt nicht in Betracht, da der Antrag auf Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 SGB IV vom 19.6.2008 nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit für die Klägerin (3.9.2007) gestellt worden ist.
87Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung.
88Gründe, gemäß § 160 Abs. 2 SGG die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben. Die Entscheidung orientiert sich an der ständigen Rechtsprechung des BSG.
89Die Festsetzung des Streitwertes richtet sich nach § 197a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG i.V.m. §§ 52 Abs. 1, 3, 63 Abs. 2 Satz 1 Gerichtskostengesetz und damit nach der sich aus dem Antrag der Klägerin für sie ergebenden (wirtschaftlichen) Bedeutung der Angelegenheit nach Ermessen des Gerichts. Bei einem Statusfeststellungsverfahren liegt das wirtschaftliche Interesse des potentiellen Arbeitgebers in der Vermeidung einer Beitragslast (vgl. Senat, Beschluss v. 14.5.2012, L 8 R 158/12 B, zitiert nach juris). Maßgebend für die Festsetzung des Streitwerts im Statusfeststellungsverfahren ist damit die mögliche Höhe des Gesamtsozialversicherungsbeitrags. Heranzuziehen ist das gesamte mögliche Arbeitsentgelt im Sinne von § 14 SGB IV, begrenzt auf die Höhe der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze. Der maßgebliche Zeitraum richtet sich bei längerfristigen Arbeitsbeziehungen in der Regel nach deren absehbarer Dauer, begrenzt auf einen Zeitraum von drei Jahren.
90Die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin dem Beigeladenen zu 1) im Zeitraum vom 3.9.2007 bis zum 30.10.2008 geleisteten Zahlungen summieren sich auf 38.717,25 EUR. Ausgehend von diesem Betrag ergibt sich eine etwaige Beitragsbelastung der Klägerin von 15.486,90 EUR. Den auf den nächsten vollen hundert Euro gerundeten Betrag hat der Senat nach Anhörung der Beteiligten als Streitwert festgesetzt.
(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.
(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.
(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.
(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.
(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.
(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.
(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.
(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte
- 1.
zustimmt und - 2.
er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.
(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 26.5.2014 geändert. Der Bescheid vom 18.3.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.6.2010 in der Fassung des Bescheides vom 25.8.2011 in der Fassung, die dieser durch die Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erhalten hat, wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass für die Tätigkeit des Klägers als Sänger bei dem Beigeladenen zu 1.) vom 1.2.2010 bis 28.3.2010 keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt in beiden Rechtszügen die Beklagte. Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.
1
Tatbestand:
2Streitig ist im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens, ob die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit als Operettensänger im Rahmen eines Gastspielvertrags in der Zeit vom 1.2.2010 bis 28.3.2010 Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten-, Kranken- und sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung begründet hat.
3Der 1962 geborene Kläger ist seit 1996 freischaffend als Opernsänger und Schauspieler tätig. Er wurde seit 1999 regelmäßig als Gast im Fach musikalischer Solist/Schauspieler von dem in der Trägerschaft des Beigeladenen zu 1) stehenden Theater S in F - einem unselbständigen Regiebetrieb (Art. 76 Abs. 6 Satz 1 Landkreisordnung für den Freistaat Bayern [LKrOBay]) - engagiert. Das Theater S verfügt über kein festes Ensemble. Alle künstlerischen Mitarbeiter, einschließlich des Oberspielleiters und des Musikdirektors, sind über Teilspielzeit- oder Gastverträge engagiert. Die Ensemble-Nennung einzelner Künstler in den Medien (z.B. in der Internetpräsenz, Jahresspielplan etc.) bezieht sich auf ein Engagement in mindestens zwei Produktionen der laufenden Spielzeit. Das Theater ist nicht Mitglied im Deutschen Bühnenverein.
4Mit Bescheid vom 26.5.2000 stellte die Beigeladene zu 2) - die Künstlersozialkasse (KSK) - fest, dass der Kläger als selbständiger Künstler seit dem 22.3.2000 nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz (KSVG) rentenversicherungspflichtig sei. In der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung bestehe Versicherungsfreiheit nach §§ 5 Abs. 2 Satz 2, 6 KSVG. Bis zum 30.6.2001 gelte er als Berufsanfänger im Sinne des § 3 Abs. 2 KSVG.
5Mit Bescheid vom 12.9.2000 lehnte die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) den Antrag des Klägers auf Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) ab, da er nach § 2 Satz 1 Nr. 5 SGB VI versicherungspflichtig sei.
6Mit Bescheid vom 3.12.2008 befreite die Beigeladene zu 3) - die Barmer GEK - den Kläger auf Antrag ab dem 3.12.2008 nach § 8 Abs. 1 Satz 1a i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) von der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung.
7Am 8.12.2009 stellte der Kläger den dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Antrag auf Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen Status nach § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) für ein Gastspiel bei dem Theater S. Er legte dem Antrag den Entwurf eines Gast-Vertrags mit der Beigeladenen zu 1) über ein Gastspiel bei, mit welchem er die Partie des Grafen Danilo in der Inszenierung der Operette "Die lustige Witwe" in der Spielzeit 2009/2010 übernehmen sollte. Auf den Inhalt wird Bezug genommen. Dieser Vertrag kam jedoch zwischen den Beteiligten nicht zustande. Tatsächlich schlossen der Beigeladene zu 1) und der Kläger am 22.12.2009 folgende schriftliche Vereinbarung ab, die erstmalig im Klageverfahren vorgelegt worden ist. In dieser heißt es unter anderem wörtlich:
8"[ ...] wird folgende Vereinbarung geschlossen:
91. Herr T wird für die Spielzeit 2009/10 vom Theater S im Rahmen eines Engagements als Sänger/Schauspieler in der Zeit vom 1. Februar bis 31. März 2010 verpflichtet.
10Vergütung: Februar 2010 3000 EUR März 2010 3000 EUR Gesamt 6000 EUR
112. Abrechnung erfolgt mit Lohnsteuerkarte 2010 [ ...]
123. Übernachtungskosten: Die Übernachtungsmöglichkeit wird vom Theater S übernommen. [ ...]
134. Die für Herrn T geplante Produktion ist: "Die lustige Witwe" Rolle: Graf Danilo
145. Besondere Vereinbarung: In seiner spiel- und probenfreien Zeit hat Herr T keine Anwesenheitspflicht. Herr T hat aber die Theaterleitung von seiner Abwesenheit rechtzeitig in Kenntnis zu setzen und muss in dieser Zeit telefonisch erreichbar sein.
15Herrn T ist es freigestellt, im Rahmen seiner Verpflichtung am Theater S weiteren künstlerischen Verpflichtungen nachzugehen, insofern sie nicht den Ablauf des Betriebes am Theater S einschränken. Für Endproben und Aufführungen gilt 100%ge Anwesenheitspflicht. Kurzzeitige Abwesenheit in der Probenphase, insofern diese zu disponieren ist, kann vom Intendanten genehmigt werden. Abwesenheitstage:
166. [ ...]
177. Herr T hat im Rahmen der Vereinbarung keinen gesonderten Anspruch auf Urlaubs- oder Weihnachtsgeld.
188. Mit der Unterzeichnung der Vereinbarung sind alle weitergehenden Forderungen von Herrn T inklusive Urlaub abgegolten.
199. Dieser Arbeitsvertrag wird erst dann wirksam, wenn die für seinen Abschluss erforderliche Aufenthaltsgenehmigung und Arbeitserlaubnis vor der Aufnahme der Beschäftigung vorliegen.
2010. Für diesen Vertrag, sowie für alle Änderungen und Zusatzvereinbarungen gilt die Schriftform als vereinbart. Mündliche Absprachen besitzen keine Gültigkeit. Auf eventuelle ergänzende und abweichende Vereinbarungen ist unter § 5 hinzuweisen.
2111. [ ...]
22Für die Produktion "Die lustige Witwe" fanden Proben - in wechselnder Besetzung - an folgenden Tagen statt: 8. bis 10.2., 13.2., 16.2., 18.2., 22. bis 26.2., 1. bis 5.3.2010, darunter die Hauptprobe am 4.3. und die Generalprobe am 5.3.2010. Die Vorstellungen fanden vom 12.3. bis 14.3., vom 19. bis 21.3. und vom 25. bis 28.3.2010 statt.
23Nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Beigeladenen zu 1) waren Anzahl und Aufwand der Proben abhängig von der Rolle und der Zusammenarbeit mit den weiteren Künstlern. Die Aufführungs- und Probenzeiten wurden in Absprache mit dem Künstler vom Intendanten festgelegt. Eine Auflistung von "Sperrzeiten", in denen der Kläger für Proben oder Aufführungen vereinbarungsgemäß nicht zur Verfügung stand, erfolgte im konkreten Engagement nicht. Der Kläger konnte seine Rolle grundsätzlich selbst entwickeln. Die "Abnahme" des Arbeitsergebnisses erfolgte spätestens bei den Endproben durch den Intendanten.
24Im Streitzeitraum war der Kläger über seine Ehefrau im Krankheitsfall zu 70 v.H. beihilfeberechtigt. Ergänzend bestand eine private Krankenversicherung beim Debeka Krankenversicherungsverein a.G. (zu 30 v.H.) sowie eine Krankentagegeldversicherung, die ab dem 43. Tag der Arbeitsunfähigkeit in Höhe von 25,00 Euro pro Tag eintrat.
25Die Beklagte hörte den Kläger mit Schreiben vom 16.2.2010 an. Es sei beabsichtigt, das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung hinsichtlich der Tätigkeit als Opernsänger bei dem Theater S seit dem 1.2.2010 festzustellen.
26Der Beigeladene zu 1) verwies daraufhin unter anderem darauf, dass der Kläger in seiner Region einen hervorragenden künstlerischen Ruf genieße und als Publikumsliebling zu dem künstlerischen Erfolg der Aufführungen beitrage.
27Der Kläger teilte mit, dass er zeitlich und örtlich nicht gebunden sei. So könne er anderen Beschäftigungen auch während des Gastspiels nachgehen. Die Beklagte habe zudem nicht berücksichtigt, dass der Gastvertrag sein Gepräge durch die Mitwirkung an den Vorstellungen erhalte, deren Vorbereitung die Proben dienten, auch wenn sie zeitlich überwögen. Die Einschränkungen seiner künstlerischen Freiheit durch die Verpflichtung, sich in eine von anderen bestimmte Gesamtkonzeption einzuordnen, habe nur untergeordnete Bedeutung. Die Zeiten seiner Anwesenheit seien vertraglich vereinbart worden und daher nicht Ausdruck einer entsprechenden Weisungsgebundenheit.
28Die Beklagte stellte mit Bescheid vom 18.3.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.6.2010 fest, dass der Kläger seine Tätigkeit als Opernsänger bei dem Theater S vom 1.2.2010 bis zum 28.3.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe.
29Dagegen hat der Kläger am 9.7.2010 vor dem Sozialgericht (SG) Detmold Klage erhoben. Ergänzend zu seinem Vorbringen aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren hat er vorgetragen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, isoliert das Element der abhängigen Beschäftigung festzustellen.
30Mit Bescheid vom 25.8.2011 hat die Beklagte ihren Bescheid vom 18.3.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.6.2010 dahingehend geändert, dass in der von dem Kläger seit dem 1.2.2010 bis 28.3.2010 ausgeübten Beschäftigung als Opernsänger "Versicherungspflicht bzw. Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung entsprechend der Anmeldung besteht".
31Der Kläger hat beantragt,
32den Bescheid der Beklagten vom 18.3.2010 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 25.8.2011, dieser wiederum in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.6.2010 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger die Tätigkeit als Opernsänger bei der Beigeladenen zu 1) seit dem 1.2.2010 als selbständige Tätigkeit ausgeübt hat.
33Die Beklagte hat beantragt,
34die Klage abzuweisen.
35Sie hat sich auf ihre Ausführungen in den streitgegenständlichen Bescheiden bezogen.
36Mit Beschlüssen vom 17.12.2010 und 12.10.2011 hat das SG zum Verfahren die Beigeladenen zu 1) und 2) beigeladen.
37Der Beigeladene zu 1) hat sich in der Sache nicht geäußert.
38Die Beigeladene zu 2) hat sich den Ausführungen der Beklagten angeschlossen und auf das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts (LSG) vom 25.6.2010 (L 5 R 140/08, nachgehend Bundessozialgericht [BSG], Urteil v. 20.3.2013, B 12 R 13/10 R) und auf ein Urteil des Hessischen LSG vom 3.8.2008 (L 8/14 KR 89/04) verwiesen.
39Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil v. 26.5.2014, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird).
40Das dem Kläger am 25.6.2014 zugestellte Urteil hat dieser mit der am 25.7.2014 eingegangen Berufung angefochten. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.
41In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten den Tenor des Bescheides vom 25.8.2011 dahingehend geändert, dass die Worte "beziehungsweise Versicherungsfreiheit" sowie "entsprechend der Anmeldung" gestrichen werden.
42Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, er stimme dem Beginn der Versicherungspflicht mit Bekanntgabe des Bescheides der Beklagten vom 25.8.2011 zu.
43Er beantragt,
44das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 26.5.2014 zu ändern und unter Aufhebung des Bescheides vom 18.3.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.6.2010 in der Fassung des Bescheides vom 25.8.2011 in der Fassung, die dieser Bescheid durch die Erklärung des Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erhalten hat, festzustellen, dass für die Tätigkeit des Klägers als Sänger bei der Beigeladenen zu 1) vom 1.2.2010 bis 28.3.2010 keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat.
45Die Beklagte beantragt,
46die Berufung zurückzuweisen.
47Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und beruft sich auf das Urteil des BSG vom 20.3.2013 (B 12 R 13/10 R).
48Der Beigeladene zu 1) hat außerdem auf Nachfrage des Senats die Gehaltsabrechnungen des Klägers sowie das Jahresspielheft des Theaters S für die Spielzeiten 2009/10 und 2010/11 vorgelegt. Detaillierte Proben- und Produktionspläne könnten nicht mehr vorgelegt werden. Eine schriftliche Hausordnung habe damals nicht bestanden. Von den allgemeinen Anweisungen seien künstlerische Mitarbeiter weitgehend ausgenommen.
49Mit Beschluss vom 17.10.2014 hat der Senat die Beigeladenen zu 3) bis 5) zum Verfahren geladen.
50Der Senat hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung den Klägers angehört sowie Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen F, des damaligen Intendanten des Theaters S und Regisseurs der streitgegenständlichen Produktion. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.
51Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren und in den Verfahren vor dem SG Detmold mit den Az. S 7 R 1039/13, S 7 R 1255/12, S 7 R 1225/12, S 7 R 409/12, S 7 R 408/12, S 7 R 953/11 und S 7 R 631/10 sowie auf die Verwaltungsakte der Beklagten und der Beigeladenen zu 2), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
52Entscheidungsgründe:
53Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 1) bis 5) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
54Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG Detmold vom 20.5.2014 ist zulässig. Sie ist insbesondere gemäß §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben worden, §§ 151 Abs. 1, 64 Abs. 2, 3 SGG.
55Die Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg. Die vom Kläger in zulässiger Weise erhobene kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§§ 54 Abs. 1 1. Alt., 55 Abs. 1 Nr. 1, 56 SGG) ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 18.3.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.6.2010 und des Änderungsbescheides vom 25.8.2011 (der gemäß § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist), diese Bescheide wiederum in der Fassung, die sie durch die Erklärung des Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erhalten haben, sind rechtswidrig. Zwar durfte die Beklagte über den Statusfeststellungsantrag des Klägers gemäß § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) in der Sache entscheiden und hat dies auch formell rechtmäßig getan (1.). Wie das SG bereits dargelegt hat, ist die Beklagte auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger in seiner Tätigkeit als Sänger in der Rolle des Grafen Danilo in der Produktion "Die lustige Witwe" zum Beigeladenen zu 1) in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gestanden hat (2.). Unzutreffend ist jedoch die Annahme, aufgrund dieses abhängigen Beschäftigungsverhältnisses habe im maßgeblichen Zeitraum vom 1.2.2010 bis zum 28.3.2010 aufgrund dieser Beschäftigung Versicherungspflicht in den dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag unterliegenden Zweigen der Sozialversicherung bestanden (3.). Dementsprechend ist auch die Feststellungsklage begründet (4.).
561. Rechtsgrundlage für die Entscheidung der Beklagten ist § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hat im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet.
57a) Die Durchführung des Statusfeststellungsverfahrens ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Beigeladene zu 1) den Kläger bei der Einzugsstelle nach § 28a SGB IV angemeldet und den Gesamtsozialversicherungsbeitrag entrichtet hat. Selbst der Arbeitgeber ist durch eine (vorsorgliche) Anmeldung des Arbeitnehmers bei der Einzugsstelle nicht daran gehindert, einen Antrag nach § 7a SGB IV zu stellen (a.A. Pietrek in jurisPK-SGB IV, § 7a Rdnr. 72): Dem Wortlaut des § 7a SGB IV ist eine dahingehende Einschränkung nicht zu entnehmen ist. Zudem stünde die Anmeldung nach § 28a SGB IV auch einem Antrag des Arbeitgebers auf Entscheidung der Einzugsstelle nach § 28h Abs. 2 SGB IV nicht entgegen, und das Verfahren nach § 7a SGB IV ist demjenigen nach § 28h Abs. 2 SGB IV als gleichwertig anzusehen (vgl. hierzu BSG, Urteil v. 5.3.2014, B 12 R 7/12 R, SozR 4-1300 § 13 Nr. 2, juris-Rdnr. 47; Urteil v. 11.3.2009, B 12 R 11/07 R, SozR 4-2400 § 7a Nr. 2; Urteil v. 4.6.2009, B 12 R 6/08 R, juris). Erst recht kann die - vom Auftraggeber zu verantwortende - Anmeldung des Auftragnehmers bei der Einzugsstelle das Recht des Auftragnehmers, einen Antrag nach § 7a SGB IV zu stellen, nicht beschränken.
58b) Die Beklagte ist an einer Entscheidung in der Sache auch nicht durch den Bescheid der Beigeladenen zu 2) vom 26.5.2000, den Bescheid der BfA vom 12.9.2000 oder den Bescheid der Beigeladenen zu 3) vom 3.12.2008 gehindert. Denn die diesen Bescheiden zugrunde liegenden Verwaltungsverfahren sind keine "Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung" im Sinne von § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV, die gegenüber dem Statusfeststellungsverfahren durch die Beklagte Sperrwirkung entfalten könnten.
59aa) Der Gesetzgeber hat in § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV nicht definiert, was unter einem "Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung" zu verstehen ist. Im Hinblick darauf, dass die - isolierte - Feststellung einer "Beschäftigung" nach der Rechtsprechung des BSG, der sich der erkennende Senat anschließt, als auf ein bloßes Element von Versicherungspflicht oder Versicherungsfreiheit gerichtet unzulässig ist (BSG, Urteile v. 11.3.2009 und 4.6.2009, a.a.O.), können damit indessen nur solche Verfahren gemeint sein, die auf die Feststellung von Versicherungspflicht (oder Versicherungsfreiheit) aufgrund einer Beschäftigung gerichtet sind. Mit der Verwendung des Begriffs "Beschäftigung" hat der Gesetzgeber zudem hinreichend deutlich gemacht, dass eine Sperrwirkung nur von Verfahren ausgehen kann, die auf die versicherungsrechtliche Beurteilung einer konkreten Rechtsbeziehung (zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer) zielen, also einen dem Verfahren nach § 7a SGB IV kongruenten Prüfungsgegenstand haben. Dies sind in erster Linie die Verfahren nach §§ 28h, 28p SGB IV. Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass der Gesetzgeber in erster Linie diese Verfahren im Blick gehabt hat, heißt es doch in der Gesetzesbegründung, das Anfrageverfahren entfalle, wenn zuvor durch eine Einzugsstelle oder einen Rentenversicherungsträger ein Verfahren zur Feststellung des Status eingeleitet worden sei (BT-Drs. 14/1855, S. 7). Nur in Fällen des kongruenten Prüfungsgegenstandes besteht überdies die Gefahr divergierender Entscheidungen, die den Materialien (a.a.O.) zufolge mit der Einführung des Verfahrens nach § 7a SGB IV gerade vermieden werden sollen.
60bb) Ausgehend davon stehen die von der Beigeladenen zu 2), der BfA und der Beigeladenen zu 3) durchgeführten Verwaltungsverfahren der Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a SGB IV durch die Beklagte nicht entgegen.
61(1) Das Verfahren auf Feststellung der Versicherungspflicht durch die KSK (die Beigeladene zu 2) des vorliegenden Verfahrens; Bescheid v. 26.5.2000) nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KSVG ist kein Verfahren eines anderen Versicherungsträgers zur Feststellung einer Beschäftigung im Sinne von § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV.
62Zwar ist Voraussetzung der Feststellung der Versicherungspflicht die Tätigkeit als selbständiger Künstler oder Publizist (§ 1 KSVG). Versicherungspflicht in der Künstlersozialversicherung ist damit ausgeschlossen, wenn die künstlerische Tätigkeit im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV ausgeübt wird. Indessen ist ohne weiteres denkbar, dass ein und dieselbe Person künstlerisch sowohl selbständig (z.B. als konzertierender Künstler) als auch abhängig beschäftigt (z.B. als Lehrer an einer Musikschule, vgl. hierzu Senat, Urteil v. 27.11.2013, L 8 R 148/12, juris) ist. Der Umstand, dass §§ 3 ff. KSVG für derartige Fälle auf die einzelnen Zweige der Sozialversicherung bezogene Konkurrenzregeln enthalten, spricht nicht dagegen, sondern dafür, dass auch nach Erteilung eines "Aufnahmebescheides" durch die KSK die Klärung einzelner Vertragsverhältnisse nach § 7a SGB IV unverändert möglich sein soll. Es kommt hinzu, dass die KSK lediglich über die Versicherungspflicht in der Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung entscheidet, während die Frage nach der Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung nur in den Verfahren nach §§ 7a, 28h und 28p SGB IV beantwortet wird. Zudem prüft die KSK bei ihrer Entscheidung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KSVG keineswegs alle vom Künstler eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen, sondern allenfalls die auf ihr Verlangen hin von ihm nach § 11 Abs. 2 Satz 1 KSVG vorgelegten Unterlagen (vgl. hierzu auch Pietrek a.a.O. Rdnr. 89, der eine Sperrwirkung des Verfahrens nach § 8 KSVG gegenüber dem Verfahren nach § 7a SGB IV offenbar dann annehmen will, wenn sich aus den Unterlagen der KSK ergebe, dass diese die konkrete Tätigkeit sozialversicherungsrechtlich beurteilt habe). Dementsprechend ist auch die im vorliegenden Verfahren zu prüfende Rechtsbeziehung nicht Grundlage des Bescheides der Beigeladenen zu 2) vom 26.5.2000 gewesen, wie eine Einsicht in deren beigezogene Verwaltungsakten bestätigt. Gleiches gilt für vorangegangene Vertragsbeziehungen zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1).
63Der hier vertretenen Auffassung steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien zu § 7a SGB IV davon ausgegangen ist, die Träger der Sozialversicherung würden Entscheidungen der KSK, nach denen eine selbständige Tätigkeit nicht vorliegt, anerkennen (a.a.O., S. 8 zu Abs. 5). Aus dem Textzusammenhang ergibt sich, dass der Gesetzgeber nicht etwa eine dahingehende gesetzliche Pflicht begründen, sondern vielmehr seine Erwartung formulieren wollte, die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger würden sich in diesem Sinne verständigen. Abgesehen davon hat er diese Erwartung auf den - hier gerade nicht einschlägigen - Fall beschränkt, dass die KSK nicht von einer selbständigen Tätigkeit ausgeht. Ihm ging es daher erkennbar darum, die aufgrund der Möglichkeit divergierender Beurteilung bestehende Gefahr einer sozialen Schutzlücke für die betroffenen Künstler und Publizisten zu vermeiden. Der zitierten Passage in der Gesetzesbegründung hätte es überdies nicht bedurft, wenn anzunehmen wäre, dass im Falle einer (vorangegangenen) Entscheidung der Künstlersozialkasse eine solche nach § 7a SGB IV gar nicht mehr ergehen dürfte.
64(2) Das mit dem (ablehnenden) Bescheid der BfA vom 12.9.2000 auf Befreiung des Klägers von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI beendete Verwaltungsverfahren hat ebenfalls keine Sperrwirkung entfaltet.
65Es bestehen schon Zweifel, ob die BfA als Rechtsvorgängerin der Beklagten und bis zum 30.9.2005 für die Verfahren nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV zuständig (vgl. zum Übergang auf die Beklagte Art. 82 des Gesetzes zur Organisationsreform in der gesetzlichen Rentenversicherung, BGBl. I 2004, 3242) überhaupt ein "anderer" Versicherungsträger im Sinne von § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist. Dies kann jedoch letztlich dahinstehen. Denn die BfA hat eine Befreiung des Klägers von der Versicherungspflicht als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger nach § 2 Satz 1 Nr. 9 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) mit der Begründung abgelehnt, er sei - gemäß Entscheidung des Beigeladenen zu 2) - bereits als Selbständiger nach § 2 Satz 1 Nr. 5 SGB VI versicherungspflichtig. Die BfA hat daher das konkrete Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1) gar nicht geprüft. Es handelte sich vielmehr lediglich um eine von dem Bescheid der Beigeladenen zu 2) vom 26.5.2000 "abgeleitete" Entscheidung. Angesichts dessen kann der Senat offen lassen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen anderweitige Entscheidungen der Rentenversicherungsträger nach § 2 SGB VI geeignet sind, die Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a SGB IV zu verhindern.
66(3) Letztlich sperrt auch das Verfahren der Beigeladenen zu 3) auf Befreiung des Klägers von der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung nach § 8 Abs. 1 Satz 1a SGB V (abgeschlossen mit Bescheid v. 3.12.2008) nicht die Durchführung des hier zu beurteilenden Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a SGB IV. Die Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 1a SGB V betrifft die Befreiung von der Versicherungspflicht, die aufgrund des Bezuges u.a. von Arbeitslosengeld (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V) eintritt. Schon daraus ergibt sich, dass die von der Beigeladenen zu 3) getroffene Entscheidung nicht auf die vorliegend zu prüfende Vertragsbeziehung abstellt.
67c) Gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide bestehen auch sonst unter formellen Gesichtspunkten keine Bedenken. Insbesondere sind sie hinreichend bestimmt im Sinne von § 33 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X). Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Verfügungssatz des Bescheids vom 25.8.2011 teilweise, nämlich hinsichtlich der Formulierungen "bzw. Versicherungsfreiheit" und "entsprechend der Anmeldung", aufgehoben. Damit stellt die Beklagte nunmehr lediglich die Versicherungspflicht für die Tätigkeit des Klägers als Sänger bei der Beigeladenen zu 1) vom 1.2.2010 bis 28.3.2010 in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung fest. Dies ist vom maßgeblichen Empfängerhorizont der Adressaten des Bescheides aus betrachtet eine hinreichend eindeutige Regelung.
682. Ausgehend von den für die Versicherungspflicht maßgeblichen Rechtsgrundlagen [a)] hat die Beklagte zutreffend angenommen, dass zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1) in der Zeit vom 1.2.2010 bis zum 28.3.2010 eine abhängige Beschäftigung bestanden hat [b)].
69a) Der Versicherungspflicht unterliegen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch [SGB XI], § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III]).
70aa) Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer solchen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil v. 30.12.2013, B 12 KR 17/11 R, juris; Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21; Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 17; Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
71bb) Diese Beurteilungsgrundsätze sind auch auf die Beurteilung von Rechtsbeziehungen zwischen Bühnenkünstlern und den sie verpflichtenden Theatern bzw. deren Trägern anzuwenden (BSG, Urteil v. 20.3.2013, a.a.O.).
72Entgegen der in der Begründung des angefochtenen Bescheides zum Ausdruck kommenden Auffassung der Beklagten (vgl. auch BSG, Urteil v. 20.3.2013, a.a.O., juris-Rdnr. 23 unter Hinweis auf das Urteil des BAG v. 7.2.2007) kommt es für die Abgrenzungsentscheidung nicht maßgeblich darauf an, ob der Bühnenkünstler überregional bekannt bzw. wertgeschätzt ist und aufgrund seiner hervorragenden künstlerischen Stellung maßgeblich zum künstlerischen Erfolg der Aufführung beiträgt. In aller Regel werden weder die Sozialversicherungsträger noch die Sozialgerichte den Bekanntheitsgrad eines Künstlers geschweige denn seinen Anteil am künstlerischen Erfolg einer Aufführung aufgrund eigener Sachkunde beurteilen können. Beide Kriterien sind auch ohne wesentliches Gewicht für die Abgrenzungsentscheidung, wenn sie sich nicht in der praktizierten Rechtsbeziehung, d.h. den zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen und ihrer tatsächlichen Umsetzung niedergeschlagen haben. Auch bei einem international renommierten Bühnenkünstler ist von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen, wenn er funktionsgerecht dienend am künstlerischen Entstehungsprozess teilhat und in diesem Sinne in eine von fremder Hand vorgegebene Organisation eingegliedert ist (vgl. zu diesem Kriterium zuletzt BSG, Urteil v. 17.12.2014, B 12 R 3/13 R, juris-Rdnr. 30, zur Veröffentlichung in SozR 4-2400 § 28p Nr. 4 vorgesehen). Insofern vermag der Senat keinen wesentlichen Unterschied zwischen künstlerischer Tätigkeit und anderen höherwertigen Diensten zu erkennen. Umgekehrt bedeutet die Feststellung, dass ein Künstler im Rahmen eines Engagements abhängig beschäftigt ist, in keiner Weise eine Herabsetzung seiner künstlerischen Reputation oder Leistung.
73Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem - vom BSG in seiner Entscheidung vom 20.3.2013 (a.a.O.) im Übrigen nicht als verbindlich angesehenen - Abgrenzungskatalog für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen (künstlerisch und publizistisch) tätige Personen (im Folgenden: Abgrenzungskatalog). Zwar wird in Ziff. 2.2 des Abgrenzungskatalogs auf die künstlerische Stellung des gastspielverpflichteten Künstlers abgehoben, aber nur insoweit, als sie sich auch auf die Vertragslage ausgewirkt hat. Explizit führt der Abgrenzungskatalog hierzu aus, es komme darauf an, dass der Künstler in der Lage sei, seine "Bedingungen dem Vertragspartner gegenüber durchzusetzen". Insbesondere könne eine regelmäßige Probenverpflichtung (auch eines hervorragenden Künstlers) gegen eine selbständige Tätigkeit sprechen.
74cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Beklagte zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger in der Zeit vom 1.2.2010 bis zum 28.3.2010 beim Beigeladenen zu 1) abhängig beschäftigt gewesen ist. Der Senat geht dabei nach der durchgeführten Beweisaufnahme für die Bewertung der vertraglichen wie der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit von den insoweit übereinstimmenden Angaben des Klägers, des Beigeladenen zu 1) und den glaubhaften Bekundungen des Zeugen F sowie den von den Beteiligten eingereichten Unterlagen aus.
75(1) Die zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1) abgeschlossene sog. "Vertragliche Vereinbarung" vom 22.12.2009 hat nach ihrem Inhalt maßgebliche Elemente einer abhängigen Beschäftigung zum Gegenstand. Ziff. 9 spricht ausdrücklich von einem "Arbeitsvertrag". Der Kläger erhielt eine erfolgsunabhängige Vergütung (Ziff. 1), die monatlich berechnet und über die Lohnsteuerkarte abgerechnet wurde (Ziff. 2). Die Teilnahme an Aufführungen und Endproben war verpflichtend, eine kurzzeitige Abwesenheit in der Probenphase nur mit Genehmigung des Intendanten zulässig (Ziff. 5 Abs. 2 Satz 2 und 3). Bei Abwesenheit in der spiel- und probenfreien Zeit musste der Kläger die Theaterleitung rechtzeitig in Kenntnis setzen und telefonisch erreichbar sein (Ziff. 5 Abs. 1). Anderen künstlerischen Verpflichtungen konnte er nur nachgehen, sofern sie den Ablauf des Betriebes am Theater nicht einschränkten (Ziff. 5 Abs. 2 Satz 1).
76Bereits diese vertraglichen Vereinbarungen erlauben entgegen der Ansicht des Klägers nicht die rechtliche Aufspaltung in einen Proben- und einen Aufführungszeitraum (vgl. hierzu auch bereits BSG, Urteil v. 20.3.2013, a.a.O.). So wurde er gerade nicht für exakt bestimmte Termine verpflichtet, sondern für die Monate Februar und März 2010, die jeweils einheitlich mit 3.000,00 Euro monatlich vergütet worden sind. Diese Vergütung deckte dabei nicht nur die Teilnahme an Proben und Vorstellungen, sondern auch die dazwischen liegende "Dienstbereitschaft" mit ab.
77(2) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten eine von dem schriftlichen Vertrag abweichende (mündliche) Vereinbarung getroffen und diese praktiziert haben. Die mitgeteilten Proben- und Aufführungstermine zeigen vielmehr, dass der Kläger einem straffen Zeitplan unterlag, bei dem oftmals täglich Proben angesetzt waren. Dabei spielt es keine entscheidende Rolle, dass er nach Angaben des Zeugen F nicht an jeder dieser Proben teilnehmen musste. Die Notwendigkeit der und Verpflichtung zur Teilnahme ergab sich nämlich aus dem jeweiligen, vorher festgelegten Probeninhalt. Dass der Kläger etwa bei Einzelproben anderer Künstler nicht anwesend zu sein brauchte, versteht sich dabei von selbst. Auch die Verpflichtung zur telefonischen Erreichbarkeit ist in der Praxis umgesetzt worden. Wie der Zeuge F ausgesagt hat, beruhte sie darauf, dass man ggf. kurzfristig Termine verlegen musste. Lediglich bei vereinbarten Sperrterminen sei man hierzu grundsätzlich auf die Zustimmung des Darstellers angewiesen gewesen. Solche Termine habe es jedoch bei der streitgegenständlichen Produktion "Die lustige Witwe" im Falle des Klägers nicht gegeben. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Kläger nicht in der Lage war, die von ihm ursprünglich gewünschte Vertragsgestaltung - die im Wesentlichen dem vom BAG in seiner Entscheidung vom 7.2.2007, a.a.O.) beurteilten Gastspielvertrag entsprach - dem Beigeladenen zu 1) gegenüber im Sinne eines nach Ziff. 2.2 des Abgrenzungskatalogs für Selbständigkeit sprechenden Indizes "durchzusetzen". Im Gegenteil hat der Zeuge F bekundet, der Beigeladene zu 1) habe auf dem Abschluss des von ihm verwendeten Standardvertrages bestanden.
78(3) Nach den Feststellungen des Senats ist davon auszugehen, dass der Kläger auf dieser vertraglichen Grundlage während des Gastspiels "Die lustige Witwe" einem Weisungsrecht des Beigeladenen zu 1) nach Zeit, Ort und Art der Arbeit unterlegen hat und in seine betriebliche Organisation in Gestalt des Theaters S eingegliedert gewesen ist.
79(a) Das Weisungsrecht ist dabei maßgeblich durch den Zeugen F als Regisseur und Intendanten des Theaters S für den Beigeladenen zu 1) ausgeübt worden.
80Der Zeuge hat dargestellt, dass das Theater im Ensuite-Spielbetrieb arbeitete. Die Aufführungen fanden en bloc in einem begrenzten Zeitraum statt. Die Aufführungsdaten standen bereits im Februar, also vor Beginn der neuen Spielzeit im September desselben Jahres und damit auch bereits vor Verpflichtung der jeweiligen Solisten fest. Die Probenzeit wurde straff kalkuliert und mit vier Wochen angesetzt. Nach den musikalischen Proben in der ersten Woche folgten die über zwei Wochen verteilten szenischen Proben und in der vierten Woche die Endproben (bei denen vertraglich vollständige Anwesenheit geschuldet war) in Gestalt der Ausstattungsprobe, der Hauptproben und der Generalprobe. Wann welche Szene geprobt wurde, stand dabei ebenfalls von vornherein fest. Dem erstellten Probenplan konnte der Kläger entnehmen, wann er sich zu welcher Probe einzufinden hatte. Im Aufführungszeitraum fanden 12 bis 13 Aufführungen statt, sodass auch dieser Vertragsabschnitt zeitlich eng belegt war.
81Der Annahme eines Weisungsrechts hinsichtlich Zeit und Dauer der Arbeit steht nicht entgegen, dass die Probenpläne nach Rücksprache mit den Solisten aufgestellt wurden. Denn nach Vertragsschluss waren die Termine verbindlich. Ein gemindertes Weisungsrecht, zumal bei unvorhergesehenen Verschiebungen, kann darin nicht gesehen werden.
82Die Weisungsgebundenheit hinsichtlich des Ortes der Arbeit ergab sich bereits aus der Notwendigkeit, an Proben und Aufführungen in den Theaterräumlichkeiten teilzunehmen.
83In inhaltlicher Hinsicht war der Kläger an die Weisungen des Zeugen F in seiner Eigenschaft sowohl als Regisseur als auch als Intendant und zudem diejenigen des musikalischen Direktors gebunden. Er hat hierzu selbst in der Berufungsbegründung vorgetragen, er sei fachlich nicht weisungsfrei gewesen, denn er habe sich in die von anderen bestimmte Gesamtkonzeption des Werkes einordnen müssen (S. 3 der Berufungsbegründung). Die künstlerische Interpretation habe er sich als Sänger mit dem Dirigenten erarbeitet (S. 5 der Berufungsbegründung). Damit hat der Kläger selbst ein Weisungsrecht des künstlerischen Leitungspersonals vorgetragen, das mit Blick auf seine eigene schöpferisch-gestaltende Tätigkeit zwar verfeinert war, jedoch wegen der Notwendigkeit des Zusammenwirkens im Ensemble (also mit anderem künstlerischen Personal) über die Festlegung (lediglich) gewisser "Eckpunkte" der Aufführungen wie deren Beginn und Ende sowie den "groben" Inhalt der (künstlerischen) Tätigkeit als Sänger hinausging (vgl. hierzu BSG, Urteil v. 20.3.2013, a.a.O.). Dass das künstlerische Leitungspersonal dabei auf die langjährige Bühnenerfahrung des Klägers zurückgriff und seine Rolle gemeinsam mit ihm entwickelte, ist Ausdruck des jeweiligen Führungsstils und nicht einer geminderten rechtlichen Weisungsbefugnis. Dementsprechend hat auch der Beigeladene zu 1) vorgetragen, dass der Kläger seine Rolle grundsätzlich selbst entwickeln konnte, die "Abnahme" des Arbeitsverhältnisses jedoch spätestens bei den Endproben durch den Intendanten erfolgt sei.
84Soweit das BAG in seiner Entscheidung v. 2.7.2007 (a.a.O., insbesondere juris-Rdnr. 16) aus arbeitsrechtlicher Sicht die Auffassung zu vertreten scheint, die gemeinsame Erarbeitung einer künstlerischen Konzeption durch Intendant, Regisseur, musikalischen Leiter und Sänger spreche für eine schwach ausgeprägte Weisungsbindung und damit gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses, lässt sich diese Überlegung auf die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit im Sinne des Sozialversicherungsrechts nicht übertragen. Letztlich hinge die Frage, ob der Künstler während eines Bühnenengagements unter dem Schutz der Sozialversicherung steht und das Theater bzw. sein Träger für ihn Beiträge zu entrichten hat, dann vom individuellen Führungsstil des künstlerischen Leitungspersonals und der Entwicklung der Zusammenarbeit zwischen den verschiedenen Akteuren ab. Eine solche vom rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhalten der Beteiligten abhängige Statuszuordnung wäre mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht vereinbar.
85(b) Der Kläger war während des Gastspiels auch in die Organisation des Theaters S und damit in einen fremden Betrieb eingegliedert (vgl. hierzu BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 17 m.w.N.; BSG, Urteil v. 20.3.2013, a.a.O.). Er hatte funktionsgerecht dienenden Teil sowohl am Proben- als auch am Aufführungsbetrieb. Der Gegenstand seiner künstlerischen Dienstleistung als Teil einer Ensembleleistung wurde von der Theaterleitung festgelegt.
86Der Einwand des Klägers, dass seine künstlerische Leistung deshalb keine abhängige Beschäftigung sei, weil die Einbindung über das sich allein aus der Art der zu leistenden Tätigkeit ergebende Maß nicht hinausgegangen sei, überzeugt nicht. Dabei wird nicht berücksichtigt, dass eine tatsächlich bestehende Eingliederung in den Betrieb des Dienstherrn nicht deshalb in ihrer Bedeutung zurücktritt, weil sie (auch) in der Eigenart der zu erbringenden Leistung begründet ist (BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, juris; Senat, Urteil v. 12.3.2014, L 8 R 431/11, juris; Senat, Beschluss v. 30.1.2015, L 8 R 324/14 B ER).
87(4) Wesentliche Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen und im Rahmen der Gesamtabwägung dermaßen überwiegen, dass nicht von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen ist, sind nicht ersichtlich.
88(a) Zunächst verfügte der Kläger nicht über eine eigene, unabhängig von dem Betrieb des Beigeladenen zu 1) bestehende Betriebsstätte.
89(b) Er trug auch kein erhebliches, für eine selbständige Tätigkeit maßgeblich sprechendes Unternehmerrisiko. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) ist maßgebliches Kriterium dafür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Der Kläger wurde pauschaliert und erfolgsunabhängig bezahlt. Ihm wurde eine Unterkunft gestellt. Weitere Unternehmensrisiken des Klägers sind weder ersichtlich noch vorgetragen.
90(5) Eine abweichende Beurteilung folgt schließlich nicht aus der Entscheidung des Klägers, als Bühnenkünstler nur im Rahmen von Gastverträgen aufzutreten. Auch wenn bewusst die Form des Engagements über kurzfristige Gastspielverträge gewählt wird, um Abhängigkeiten von einzelnen Arbeitgebern zu vermeiden, spricht der Wunsch nach nur vorübergehenden Engagements an verschiedenen Bühnen nicht von vornherein dagegen, diese Engagements insgesamt oder einzelne davon als Beschäftigungen zu bewerten. Aus dem Umstand, dass jemand stets aufs Neue seine Entschließungsfreiheit betätigen kann, einen weiteren Auftrag anzunehmen und damit eine weitere Vertragsbeziehung zu begründen oder nicht, können (zwingende) Schlüsse weder in die eine - Beschäftigung - noch in die andere Richtung - selbständige Tätigkeit - gezogen werden (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R; BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R; BSG, Urteil v. 20.3.2013, a.a.O.).
91(6) Nach dem Gesamtbild der Tätigkeit des Klägers unterlag dieser einem Weisungsrecht des Beigeladenen zu 1) bei Eingliederung in dessen Betrieb, während keine wesentlichen Gesichtspunkte vorliegen, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen. Damit überwiegen die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale deutlich.
923. Die aus dem Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung grundsätzlich (zumal angesichts ihrer Berufsmäßigkeit, vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV) folgende Versicherungspflicht des Klägers in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung ist jedoch in der Zeit vom 1.2.2010 bis zum 28.3.2010 nicht eingetreten. Dies folgt aus § 7a Abs. 6 SGB IV.
93Nach dieser Regelung tritt, wenn der Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt wird und die Beklagte Versicherungspflicht aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses feststellt, diese erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte zustimmt (Ziff. 1) und er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung entspricht (Ziff. 2).
94a) § 7a Abs. 6 SGB IV ist auch dann anwendbar, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Auftraggeber, d.h. der Beigeladene zu 1), den Auftragnehmer, hier den Kläger, gemäß § 28a SGB IV bei der Einzugsstelle angemeldet und Beiträge für ihn abgeführt hat. Es besteht kein Grund, den in diesem Sinne vorsorglich handelnden Arbeitgeber von der beitragsrechtlichen Privilegierung durch diese Vorschrift auszunehmen.
95b) Die Voraussetzungen eines späteren Eintritts der Versicherungspflicht in den jeweiligen Zweigen der Sozialversicherung nach § 7a Abs. 6 SGB IV sind erfüllt.
96aa) Der Kläger hat den Antrag auf Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen Status (§ 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV) im Sinne des § 7a Abs. 6 Satz 1 SGB IV fristgerecht, nämlich bereits am 8.12.2009 und damit sogar noch vor der Aufnahme der Tätigkeit beim Beigeladenen zu 1) am 1.2.2010, gestellt.
97bb) Der Kläger hat einem späteren Eintritt der Versicherungspflicht in Anwendung des § 7a Abs. 6 SGB IV zugestimmt.
98Dem steht nicht entgegen, dass die Erklärung erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgeben worden ist. Die Zustimmung zu einem späteren Eintritt der Versicherungspflicht nach § 7a Abs. 6 SGB IV kann zumindest bis zur Bestandskraft einer Entscheidung nach § 7a Abs. 2 SGB IV zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens erteilt werden (so auch LSG Baden-Württemberg, Urteil v. 23.3.2010, L 11 KR 5564/08, juris-Rdnr. 42; LSG Baden-Württemberg, Urteil v. 17.12.2013, L 11 KR 2190/12, juris; Senat, Urteil v. 17.12.2014, L 8 R 463/11, juris; Baier, in Krauskopf/Baier, Soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung, § 7a SGB IV, Stand Oktober 2014, Rdnr. 16; a.A. Lüdtke, in: LPK-SGB IV, 2007, § 7a Rdnr. 22)
99§ 7a Abs. 6 Satz 1 SGB IV knüpft seinem Wortlaut nach die Zustimmung nicht an eine von dem Beschäftigten zu wahrende Frist. Dass der Gesetzgeber eine Frist nur hinsichtlich des Antrags (§ 7a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 SGB VI), nicht aber hinsichtlich des Zustimmungserfordernisses geregelt hat, spricht vielmehr dafür, dass die Zustimmung fristungebunden bis zum bestandskräftigen Abschluss des Statusfeststellungsverfahrens erfolgen kann. Dieses Ergebnis wird auch dadurch gestützt, dass der Gesetzgeber den Begriff der "Zustimmung" gewählt hat, der nach allgemeinem gesetzlichen Sprachgebrauch sowohl die Einwilligung als vorherige Zustimmung (§ 183 Bürgerliches Gesetzbuch [BGB]) als auch die Genehmigung als nachträgliche Zustimmung (§ 184 BGB) umfasst.
100cc) Der Kläger verfügt auch über eine anderweitige finanzielle Altersvorsorge, die den Vorgaben des § 7a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SGB IV entspricht.
101Der Gesetzgeber hat den Umfang und den Inhalt der Absicherung im Wortlaut der Vorschrift nicht näher konkretisiert. Nach der amtlichen Begründung ist ein ausreichender sozialer Schutz erforderlich, der aber nicht mit den Leistungen der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung deckungsgleich sein muss (BT-Drs. 14/1855 S. 8). Die von dem Kläger durch Versicherungspflicht in der Künstlersozialversicherung sichergestellte Altersvorsorge entspricht im Sinne des § 7a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SGB IV der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung.
102dd) Der Kläger verfügt zudem über eine entsprechende Absicherung gegen das finanzielle Risiko der Krankheit, die den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung i.S.d. § 7a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SGB IV entspricht.
103In Übereinstimmung mit der Auffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger (Rundschreiben v. 13.4.2010, Ziff. 4.3.1) geht der Senat davon aus, dass eine ausreichende anderweitige Absicherung durch eine freiwillige Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung oder eine private Krankenversicherung erfolgen kann, aber auch über einen abgeleiteten Anspruch (z.B. eine Familienversicherung oder - wie hier - als beihilfeberechtigter Ehegatte). Im vorliegenden Fall hatte der Kläger neben dem über seine im Beamtenverhältnis stehende Ehefrau vermittelten Beihilfeanspruch im Umfang von 70 v.H. eine ergänzende private Krankenversicherung im Umfang von 30 v.H. beim Debeka Krankenversicherungsverein a.G. (wo auch eine private Pflegeversicherung bestand). Sein Krankenversicherungsschutz umfasste daher insbesondere ärztliche Behandlungen (ambulant/stationär), zahnärztliche Leistungen, Zahnersatz sowie Arznei-, Heil- und Hilfsmittel.
104Es kann dahingestellt bleiben, ob es im Rahmen von § 7a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SGB V zusätzlich einer dem Krankengeldanspruch gesetzlich versicherter abhängig Beschäftigter vergleichbaren anderweitigen Absicherung gegen das Risiko des Entgeltausfalls bei Arbeitsunfähigkeit bedarf. Denn der Kläger verfügte auch insoweit über einen ausreichenden privaten Schutz. Er hatte bei seinem privaten Krankenversicherer einen Krankentagegeldtarif abgeschlossen, über den er ab dem 43. Tag der Krankheit Leistungen in Höhe von täglich 25,00 EUR erhielt. Typischerweise haben abhängig beschäftigte Arbeitnehmer für die ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit einen Entgeltfortzahlungsanspruch gegen ihren Arbeitgeber. Sie sind daher in der Regel nicht auf den parallel bestehenden, aber nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ruhenden Krankengeldanspruch angewiesen. Dieser kommt vielmehr erst nach Ablauf der Entgeltfortzahlung zum Tragen. Angesichts dessen muss es für die anderweitige Absicherung im Sinne von § 7a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SGB V ausreichen, wenn eine Krankentagegeldversicherung ab Beginn der siebten Arbeitsunfähigkeitswoche besteht.
105c) Sind damit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 7a Abs. 6 Satz 1 SGB IV erfüllt, konnte Versicherungspflicht erst mit der "Bekanntgabe der Entscheidung" eintreten. "Entscheidung" in diesem Sinne ist (frühestens) der Bescheid vom 25.8.2011. Bei Bekanntgabe dieses Bescheides war das Beschäftigungsverhältnis jedoch bereits beendet.
106aa) Mit dem Begriff der "Entscheidung" in § 7a Abs. 6 Satz 1 SGB IV ist nur eine solche über die Feststellung der Versicherungspflicht gemeint. Die Bekanntgabe eines Bescheides, der lediglich das Vorliegen eines Elementes der Versicherungspflicht, namentlich einer Beschäftigung, regelt (wie hier der Bescheid vom 18.3.2010), reicht dagegen nicht (so auch LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 18.9.2013, L 9 KR 384/11, juris, Rdnr. 30; LSG Baden-Württemberg, Urteil v. 17.12.2013, a.a.O., juris, Rdnr. 60; a.A. Bayerisches LSG, Urteil v. 28.5.2013, L 5 R 863/12, juris). Allein der Arbeitnehmer hat es nämlich in der Hand, durch seine Zustimmung den Eintritt der Versicherungspflicht hinauszuschieben. Entscheidet er sich hierfür, gibt es keine Rechtfertigung, trotz fehlender subjektiver und objektiver Schutzbedürftigkeit die Versicherungspflicht bereits zu einem Zeitpunkt eintreten zu lassen, zu dem über die Versicherungspflicht noch gar nicht entschieden worden ist (so auch LSG, Baden-Württemberg, Urteil v. 17.12.2013, a.a.O., juris, Rdnr. 60).
107bb) Auch in der Arbeitslosenversicherung konnte Versicherungspflicht nicht vor der Bekanntgabe des Bescheides vom 25.8.2011 eintreten. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 7a Abs. 6 SGB IV, der insoweit keine - der Leistung nach dem Recht der Arbeitsförderung entsprechende - anderweitige Absicherung fordert. Zu einer einschränkenden Auslegung dieser Vorschrift besteht kein Anlass (a.A. LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 18.9.2013, L 9 KR 384/11, juris, Rn. 47 f.). Der Gesetzgeber hat erkennbar - anders als in der Kranken- oder Rentenversicherung - eine anderweitige Absicherung gegen das Risiko der Arbeitslosigkeit nicht für erforderlich gehalten. Eine sachliche Rechtfertigung, Versicherungspflicht in den verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung zu unterschiedlichen Zeitpunkten beginnen zu lassen, ist schon angesichts des Meldeaufwandes, der damit verbunden wäre, nicht zu erkennen (Senat, Urteil v. 17.12.2014, a.a.O.).
1084. Aus den genannten Gründen hat auch die Feststellungsklage im tenorierten Umfang Erfolg.
109Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.
110Der Senat hat die Revision gem. § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.
(1) Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 gleich:
- 1.
Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden, - 2.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und - 3.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).
(2) Bei Wehrdienstleistenden und Zivildienstleistenden, denen nach gesetzlichen Vorschriften für die Zeit ihres Dienstes Arbeitsentgelt weiterzugewähren ist, gilt das Beschäftigungsverhältnis durch den Wehrdienst oder Zivildienst als nicht unterbrochen. Personen, die nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes Wehrdienst leisten, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Absatz 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienst Leistende im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 2. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Personen in einem Wehrdienstverhältnis besonderer Art nach § 6 des Einsatz-Weiterverwendungsgesetzes, wenn sie den Einsatzunfall in einem Versicherungspflichtverhältnis erlitten haben.
(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn
- 1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und - 2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.
(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.
(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.
(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.
Tenor
-
Auf die Revision der Klägerin zu 1. werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 und der Bescheid vom 31. März 2011 aufgehoben, soweit beide die Klägerin zu 1. betreffen.
-
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 wird insoweit zurückgewiesen.
-
Die Beklagte hat der Klägerin zu 1. deren außergerichtliche Kosten für das Revisionsverfahren und das Berufungsverfahren zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten des Revisionsverfahrens nicht zu erstatten.
-
Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.
Tatbestand
- 1
-
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlag.
- 2
-
Die Klägerin zu 1. bot unter einer zentralen Telefonnummer Dienstleistungen in Form von telefonischen Kontakten zu für sie tätigen "telefonischen Gesprächspartnern/Gesprächspartnerinnen" an. Diese führten, wenn sie im Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. "aktiviert" waren, über dieses System gebührenpflichtige Telefonate mit anrufenden Kunden.
- 3
-
Die 1970 geborene Klägerin zu 2., die seinerzeit studierte, war in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 als "telefonische Gesprächspartnerin" für die Klägerin zu 1. tätig. Sie arbeitete in dieser Zeit als "telefonische Gesprächspartnerin" auch für die Unternehmen S. GmbH und G. GmbH. Zur Erreichung des Unternehmensziels schlossen die Klägerinnen als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" im November 2000 einen "Auftragsvertrag" ua mit folgendem Inhalt:
"§ 3
Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer erhält ihre Vergütung ausschließlich für die Zeiten, in denen sie/er gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufen über das System des Telekommunikationsservices geführt hat. Zeiten in dem die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer zwar im System des Telekommunikationsservices aktiviert war, allerdings keine gebührenpflichtigen Telefonate mit Anrufen über dieses System geführt hat, werden nicht vergütet.
…
Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass mit Abrechnung und Ausgleich sämtliche gegenseitigen Ansprüche in voller Höhe abgegolten sind.
§ 4
Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer ist/sind nicht verpflichtet, die Aufträge in Person auszuführen. Sie/er kann sich auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen.
Tritt die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer als Subunternehmer auf, ist dies der Auftraggeberin unverzüglich anzuzeigen.
In diesem Fall hat die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer die dort beschäftigten freien Mitarbeiter auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aufzuklären und ihre/seine eigenen Mitarbeiter auf Einhaltung der getroffenen Vereinbarungen mit der Auftraggeberin hinzuweisen.
…
§ 5
Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer hat das Recht, auch für dritte Arbeitgeber tätig zu sein.
Die Vertragsparteien sind sich bewusst, dass die in § 1 genannten Aufgaben der freien Mitarbeiterin bzw. des freien Mitarbeiters auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden könnten.
Von dieser Gestaltungsmöglichkeit haben sie aber bewusst keinen Gebrauch gemacht, sondern in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften die Form des freien-Mitarbeiter-Vertrages gewählt, um der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter die volle Entscheidungsfreiheit bei Verwertung ihrer/seiner Arbeitskraft zu belassen, soweit diese durch den vorstehenden Vertrag nicht belegt ist.
…
Vor Aufnahme der Tätigkeit verpflichtet sich die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer ein Gewerbe als Telekommunikationsagentur anzumelden, insbesondere bei dem für sie zuständigen Finanzamt zur Mehrwertsteuer zu optieren, wenn die Mehrwertsteuer ausgezahlt wird…
…
§ 8
…
Das gleichzeitige Schalten bei mehreren Firmen ist nicht gestattet, wenn einer der ersten beiden Plätze an die Auftragnehmerin bzw. den Auftragnehmer vergeben wurde. Es steht der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer frei, sich auf hintere Plätze schalten zu lassen, sofern dies mindestens 6 Wochen vorher schriftlich angezeigt wird und keine berechtigten In der Auftraggeberin dem entgegenstehen. Außerhalb der Routingzeit bleibt es der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer überlassen, sich bei anderen Firmen schalten zu lassen.
Für jeden Fall des Verstoßes gegen vorbezeichnete Vereinbarungen wird eine Vertragsstrafe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig…
…
Das Abwerben von Kunden auf andere gebührenpflichtige Nummern (gleichgültig ob die der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers bzw. die anderer Auftraggeber der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers) ist verboten. Für den Fall der Zuwiderhandlung ist gleichfalls eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig.
§ 9
Den Vertragsschließenden ist bekannt, dass der Vertrag nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 09.06.1998 - Az: XI ZR 192/97) als sittenwidrig und damit nichtig gem. § 138 Abs. 1 BGB angesehen werden kann.
Die Parteien schließen diesen Vertrag in Kenntnis dieser Problematik ab und verzichten wechselseitig auf das Recht, sich gegenüber der anderen Vertragspartei auf die etwaige Sittenwidrigkeit zu berufen.
…"
- 4
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Die Klägerin zu 2. übte ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" von zu Hause aus und über die eigene Telefonanlage aus, indem sie sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählte und sodann "aktiviert" war. Die Einrichtung der eigenen Telefonanlage wurde durch die Klägerin zu 1. nicht mitfinanziert. Die Klägerin zu 2. teilte der Klägerin zu 1. jeweils im Voraus mit, wann sie zur Entgegennahme von Anrufen bereit sei und wurde sodann nach ihren Vorgaben freigeschaltet; diese Bereitschaftszeiten bestimmte sie selbst und richtete sie an den Anforderungen ihres Studiums aus. Einen verbindlichen Terminplan über die Einsatzzeiten der Klägerin zu 2. gab es nicht; Mindestzeiten der Anwesenheit oder eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe verlangte die Klägerin zu 1. ebenfalls nicht. Meldete die Klägerin zu 2. weniger Zeit an oder konnte sie angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten, sprach die Klägerin zu 1. keine Sanktionen aus. Urlaub zeigte die Klägerin zu 2. der Klägerin zu 1. lediglich an. Ihre Vergütung errechnete sich aus dem ermittelten Zeiteinsatz der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufern über den Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. Auf der Grundlage dieser ihr im Folgemonat mitgeteilten Daten erstellte die Klägerin zu 2. ihre Rechnung. Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld erhielt die Klägerin zu 2. nicht. Um sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen, ließ sich die Klägerin zu 2. später im Einverständnis mit der Klägerin zu 1. eine zweite, ausschließlich für sie bestimmte Telefonnummer in deren Telekommunikationssystem einrichten, die sie in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Gesprächskunden konnten sie auf diese Weise, nachdem sie sie auf ihre Bereitschaftszeiten hingewiesen hatte, direkt anwählen und wurden bei Abwesenheit nicht an eine andere Gesprächspartnerin vermittelt.
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Im Juni 2001 beantragte die Klägern zu 2. bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Rentenversicherungsträgers (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte; im Folgenden einheitlich: Beklagte) die "Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status" und stellte sich auf den Standpunkt, dass "ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs 1 SGB IV" nicht vorliege. Mit zwei Bescheiden vom 14.10.2002 stellte die Beklagte gegenüber den Klägerinnen fest, dass die Klägerin zu 2. ihre bei der Klägerin zu 1. ausgeübte Tätigkeit als Telefonistin seit Oktober 2000 (1.10.2000) im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Beide legten hiergegen Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Klägerin zu 2. selbstständig tätig sei; mit Widerspruchsbescheiden vom 24.9.2003 wies die Beklagte ihre Widersprüche zurück.
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Auf die verbundenen Klagen der beiden Klägerinnen hat das SG die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 17.9.2008).
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Die Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt. Nach Ermittlungen zur Höhe der von der Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum erhaltenen Vergütung, insbesondere einer Auswertung von der Klägerin zu 1. übersandter "Honorarrechnungen" der Klägerin zu 2. aus dem Jahr 2001 und beigezogener Einkommensteuerbescheide der Klägerin zu 2. aus den Jahren 2000 bis 2005 hat die Beklagte die ursprünglichen Bescheide mit an die Klägerinnen gerichteten Bescheiden vom 31.3.2011 geändert und festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der von ihr in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Beschäftigung als Telefonistin sozialversicherungspflichtig gewesen sei. Tatbestände, die Versicherungsfreiheit begründeten oder Versicherungspflicht ausschlössen, lägen nicht vor. Die Entscheidung zur Versicherungspflicht sei auf der Grundlage allgemeiner Beweislastregeln zu treffen.
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Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 25.8.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. wegen einer Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlegen habe. Die Klägerin zu 2. habe sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen müssen und sei erst damit als telefonische Gesprächspartnerin im Auftrag der Klägerin zu 1. "aktiviert" gewesen. Zwar habe die Klägerin zu 2. von der Klägerin zu 1. keine ins Einzelne gehenden Weisungen erhalten, ihre konkrete Aufgabenstellung habe sich indessen aus dem Vertrag ergeben. Auch sei die Leistungserbringung der Klägerin zu 2. über die Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten durch das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. kontrolliert worden. Im Hinblick auf die Notwendigkeit, das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem zu nutzen, reichten diese Umstände für die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit durch Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Gewerbes der Klägerin zu 1. aus. Die Klägerin zu 2. habe auch kein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie eigene Betriebsmittel nicht habe einsetzen müssen. Auch die Zuteilung einer zweiten Telefonnummer und die hierfür betriebene Eigenwerbung hätten keine Initiative in Richtung "unternehmerisches Risiko" dargestellt. Der Aufbau eines eigenen Kundenstammes habe nur im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1. stattgefunden. Die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung mit den Stammkunden nicht etwa selbst aushandeln können. Da im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen nicht erweislich sei, ob die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum geringfügig beschäftigt und deshalb versicherungsfrei gewesen sei, müsse nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast von Versicherungspflicht ausgegangen werden. Diese Beweislast treffe die Klägerinnen, weil sie im Statusfeststellungsverfahren beantragt hätten, dass die Klägerin zu 2. nicht als Beschäftigte sozialversicherungspflichtig sei. Das LSG hat die Revision im Tenor seines Urteils zugelassen, in den Entscheidungsgründen jedoch ausgeführt, dass die Revision nicht zuzulassen sei, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorlägen.
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Mit ihrer Revision rügt (nur) die Klägerin zu 1. eine Verletzung von § 7 Abs 1 und § 7a SGB IV. Die Klägerin zu 2. habe bei ihr eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt. Die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Indizien überwögen bei Weitem. Die Klägerin zu 2. habe die im "Auftragsvertrag" beschriebene und tatsächlich auch so praktizierte Tätigkeit bei voller Entscheidungsfreiheit über die Verwertung ihrer Arbeitskraft in eigenen Räumlichkeiten ohne Kontrolle ausgeübt. Sie habe die Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin nicht in Person ausführen müssen und für dritte Arbeitgeber tätig sein dürfen. Weder habe sie - die Klägerin zu 1. - bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit verlangt noch eine Mindestanzahl getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. habe auch ein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie mit ihrer Wohnung und Telefonanlage eigene Betriebsmittel eingesetzt habe und über die Anzahl der entgegengenommenen Anrufe und deren Länge den Umfang ihres persönlichen Einkommens bestimmt habe. Unternehmerische Verantwortung zeige sich auch darin, dass sie mittels einer zweiten, von ihr beworbenen Rufnummer eigene Kunden bedient habe. Die Klägerin zu 1. meint darüber hinaus, hinsichtlich der von ihm zu beantwortenden Fragen nach dem Bestehen von Versicherungsfreiheit wegen geringfügiger Beschäftigung/selbstständiger Tätigkeit habe das LSG Beweislosigkeit nicht annehmen dürfen. Die vorgelegten Unterlagen legten es zumindest nahe, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. durchschnittlich nur 270 Euro monatlich verdient habe und deshalb wegen Geringfügigkeit versicherungsfrei gewesen sei.
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Mit Beschluss vom 29.11.2011 hat das LSG die Entscheidungsgründe des angefochtenen Berufungsurteils dahin berichtigt, dass es heißen muss: "Die Revision wird gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zugelassen."
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Die Klägerin zu 1. beantragt sinngemäß,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 31. März 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 zurückzuweisen.
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Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zu 1. zurückzuweisen.
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Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Klägerin zu 1. setze sich mit der Argumentation des LSG nicht hinreichend auseinander. Im Übrigen habe das LSG festgestellt, dass sie - die Beklagte - alle Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft und die Beweislastregeln rechtsfehlerfrei angewandt habe. Die Berichtigung sei unwirksam, weil der Berichtigungsbeschluss vom 29.11.2011 nicht auf der Urschrift des Urteils und den Ausfertigungen vermerkt worden sei.
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Auch die Beigeladene zu 3. hält das angefochtene Urteil für zutreffend; sie stellt jedoch keinen Antrag. Die Beigeladenen zu 1. und 2. äußern sich im Revisionsverfahren nicht.
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Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Klägerin zu 1. ist begründet.
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1. Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision ist - entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung - statthaft, weil sie in der Entscheidung des LSG zugelassen worden ist (§ 160 Abs 1 SGG).
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Zwar hat das LSG die Revision im Tenor des Berufungsurteils zugelassen, während in den Entscheidungsgründen - hiermit widersprechend - ausgeführt wird "Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorliegen." Bei Abweichungen zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen erweist sich jedoch die Aussage im Urteilstenor als maßgebend; denn die Entscheidungsgründe dienen der Auslegung des Urteilstenors, nicht aber dessen Änderung (vgl BGH NJW 1997, 3447, 3448, mit Nachweisen aus der zivilgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur; auch BGH NJW 2003, 140, 141; ferner Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand der Einzelkommentierung März 2008, § 118 RdNr 4). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn der Urteilstenor eindeutig ist und sich ein weiteres Indiz für die Absicht der Revisionszulassung - wie hier - aus der Rechtsmittelbelehrung als eines nach § 136 Abs 1 Nr 7 SGG notwendigen Bestandteils des Urteils ergibt(vgl - bei Divergenzfällen mit in sich widersprüchlichen Entscheidungsgründen und einer Teilübereinstimmung von Entscheidungsgründen mit der Urteilsformel - BGH NJW 1997, 3447, 3448, und BGH NJW 2003, 140, 141). Im Hinblick hierauf muss der Senat die von der Beklagten aufgeworfene Frage nicht beantworten, ob das - von ihr angenommene - Fehlen eines Vermerks des Berichtigungsbeschlusses vom 29.11.2011 auf dem Urteil und den Ausführungen die Wirksamkeit des Berichtigungsbeschlusses und damit des Eintritts der Berichtigung der Entscheidungsgründe hindert oder nicht (im letztgenannten Sinne jedenfalls BVerwG NJW 1975, 1795, 1796).
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2. In der Sache hat das LSG das der Anfechtungsklage der Klägerin zu 1. stattgebende Urteil des SG auf die Berufung der Beklagten hin zu Unrecht aufgehoben und - auf Klage - den während des Berufungsverfahrens an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheid der Beklagten vom 31.3.2011 bestätigt. Der die Klägerin zu 1. betreffende ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 14.10.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.9.2003 und ihres "abändernden" Bescheides vom 31.3.2011 sind rechtswidrig. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft entschieden, die Beklagte habe darin zutreffend festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" (Telefonistin) wegen einer Beschäftigung in den Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war.
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a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist auch der während des Berufungsverfahrens von der Beklagten erlassene, an die Klägerin zu 1. gerichtete Bescheid vom 31.3.2011. Dieser hat die bis dahin angefochtenen Bescheide über die darin vorgenommene (unzulässige) Elementenfeststellung des Bestehens einer Beschäftigung hinaus in ihrem Verfügungssatz um die notwendigen Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht (und des Zeitraums, für den Versicherungspflicht besteht) ergänzt. Darin liegt eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der Verwaltungsakt vom 31.3.2011 den wegen der Feststellungen eines (unselbstständigen) Tatbestandselements unvollständigen ersten Verwaltungsakt iS von § 96 Abs 1 SGG(iVm § 153 Abs 1 SGG) ersetzt (vgl zur Notwendigkeit und Möglichkeit der Ergänzung sowie zur verfahrensrechtlichen Bewertung im Kontext des § 96 SGG bereits BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 13).
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Im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden ist demgegenüber, ob für die Klägerin zu 2. für den Fall, dass für sie in ihrer Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" eine Versicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. nicht festzustellen ist, jedenfalls eine Versicherungspflicht als selbstständig Tätige in der gesetzlichen Rentenversicherung nach einem der Tatbestände des § 2 S 1 SGB VI in Betracht kommt. In dem auf die Feststellung der Sozialversicherungspflicht Beschäftigter gerichteten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV sollte (und darf) allein geklärt werden, ob die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. wegen Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV versicherungspflichtig war; eine Feststellung des (Nicht)Bestehens von Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Selbstständigen, die eine Prüfung der (weiteren) Voraussetzungen der § 2 S 1, § 5 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB VI erfordert, ist deshalb vom Streitgegenstand des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens nicht umfasst(vgl schon BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 14).
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b) Das LSG ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - ausgehend von den von ihm für den Senat bindend festgestellten (vgl § 163 SGG) Tatsachen - zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt. Die Beklagte hat in ihren an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheiden in dem von der Klägerin zu 2. eingeleiteten Anfrageverfahren, in dessen Rahmen sie über die Frage der Sozialversicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. auch - wie hier - nach Beendigung der zu beurteilenden Tätigkeit entscheiden darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 32) rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht unterlag. Der Senat kann somit offen lassen, ob einer Annahme von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 möglicherweise auch die Regelungen über die geringfügige Beschäftigung (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung entgegenstehen oder die Versicherungspflicht in einem Zweig der Sozialversicherung aus anderen Gründen ausgeschlossen ist. Nicht zu beantworten ist daher auch die im Revisionsverfahren zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Beklagte und das LSG hinsichtlich der Voraussetzungen der (Zeit- und/oder Entgelt)Geringfügigkeit Beweislosigkeit und in Anwendung des Grundsatzes objektiver Beweislast Versicherungspflicht der Klägerin zu 2. annehmen durften.
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aa) In den Jahren 2000 bis 2005, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 RdNr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leitsatz und RdNr 25 ff).
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bb) Im vorliegenden Rechtstreit ist das Berufungsgericht aufgrund der genannten Rechtsprechung in seiner Gesamtwürdigung in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" bei dieser beschäftigt war. Das LSG hat zwar - ausgehend von (insoweit jedenfalls) zutreffenden allgemeinen rechtlichen Erwägungen - begründet, dass und warum die für eine Beschäftigung sprechenden Umstände überwiegen. Es hat sich vor allem darauf gestützt, dass die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. eingegliedert und weisungsunterworfen gewesen sei; ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko der Klägerin zu 2. hat es demgegenüber verneint. Diese Würdigung des Sachverhalts, insbesondere die Zuordnung der Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung durch das Berufungsgericht, ist aber zu beanstanden. Die von der Beklagten mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des LSG zum Inhalt des (schriftlichen) "Auftragsvertrags" und die - hiermit übereinstimmende - (tatsächliche) Umsetzung des Vertrags gebieten - in dem hier (ausschließlich) zu beurteilenden konkreten Fall einer "telefonischen Gesprächspartnerin" - vielmehr die Annahme, dass die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. nicht als Beschäftigte tätig war.
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cc) Rechtlicher Ausgangspunkt für die Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit der Klägerin zu 2. ist zunächst, dass der "Auftragsvertrag" nach seinem Gepräge eine Rahmenvereinbarung darstellt, die zwar eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung eröffnen, dabei jedoch nur (im Voraus) bestimmte Einzelheiten künftig noch abzuschließender Verträge festlegen sollte (vgl zur Struktur von Rahmenverträgen etwa BGH NJW-RR 1992, 977, 978 mwN). Werden aber "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind jeweils nur diese einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff; ferner BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 17). Einer solchen Beurteilung zu unterziehen sind hier daher jeweils nur die Phasen der "Aktivierung" der Klägerin zu 2. durch (Frei)Schalten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. (sog Routingzeit), die die Möglichkeit eröffnete, unter Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit Dritten Gesprächsinhalte auszutauschen. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Ausgangsüberlegungen ferner, dass Personen, die in dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld im weiteren Sinne Sprachkommunikationsleistungen erbringen, grundsätzlich sowohl als Beschäftigte als auch aufgrund freier Dienstverhältnisse tätig sein können (vgl etwa zur Möglichkeit der Führung von Bildschirmdialogen sexuellen Inhalts in Form von Frage- und Antwortspielen im Rahmen einer Beschäftigung BSGE 87, 53 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15). Davon, dass die Aufgaben der Klägerin zu 2. alternativ durchaus auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden konnten, gingen auch die Klägerinnen aus (vgl § 5 des "Auftragsvertrags").
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dd) Zutreffend wendet die Klägerin zu 1. ein, dass auch das zwischen ihr und der Klägerin zu 2. bestehende (Rahmen)Vertragsverhältnis - und dessen (tatsächliche) Umsetzung - eine Zuordnung der Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" zum Typus der Beschäftigung nicht gestattet. Wäre also nicht (nur) der jeweilige "Einsatzauftrag", sondern darüber hinaus das Dauerrechtsverhältnis zu bewerten, müsste berücksichtigt werden, dass für die Klägerin zu 2. arbeitnehmertypische Leistungspflichten nicht begründet wurden. Wie das LSG festgestellt hat, verlangte die Klägerin zu 1. von der Klägerin zu 2. weder bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit noch eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. konnte ihre Bereitschaftszeiten vielmehr selbst bestimmen und sie sowohl hinsichtlich der zeitlichen Verteilung und Lage sowie hinsichtlich des Umfangs nach ihren eigenen Vorstellungen ausrichten; es stand ihr außerdem frei, sich im Telekommunikationssystem auf "vordere" oder "hintere" Plätze schalten zu lassen (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sprach die Klägerin zu 1. schließlich keine Sanktionen aus, wenn die Klägerin zu 2. weniger Zeit anmeldete oder angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten konnte. Im Hinblick hierauf ist jedenfalls eine im Einzelnen vereinbarte, zeitlich fixierte Arbeitspflicht der Klägerin zu 2. "unter dem Dach" des Rahmenvertrags nicht anzunehmen. Letztere konnte vielmehr stets aufs Neue ihre Entschließungsfreiheit betätigen, einen weiteren "Einsatzauftrag" anzunehmen oder nicht.
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Den Vereinbarungen im Rahmenvertrag ist Indizwirkung gegen eine Beschäftigung auch deshalb beizulegen, weil die Klägerin zu 2. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld nicht erhielt, ihr die - selbstständige - Rechnungsstellung oblag, sie die Sprachkommunikation nicht in Person vornehmen musste, sondern sich Erfüllungsgehilfen bedienen oder als Subunternehmer auftreten durfte (vgl § 4 des "Auftragsvertrags"), und einem Vertragsstrafenreglement unterlag, wenn sie Vertragspflichten verletzte (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Obwohl diese rahmenvertraglichen Abreden - für sich allein betrachtet - keine starken Indizien gegen das Vorliegen einer Beschäftigung sind, ist ihnen indessen in ihrer Gesamtheit (doch) zu entnehmen, dass das wirtschaftliche Ergebnis der Gestaltung ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. die Klägerin zu 2. nach dem Rahmenvertrag unmittelbar selbst treffen sollte.
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Die Beklagte hat bis in das Berufungsverfahren hinein vorgetragen, den dargestellten rahmenvertraglichen "Optionen" dürfe deshalb keine indizielle Wirkung gegen eine Beschäftigung entnommen werden, weil der Rahmenvertrag gerade unter der "Prämisse" gestanden habe, dass eine Beschäftigung nicht gewollt sei. Die Beklagte sieht hierin einen Zirkelschluss der Klägerin zu 1. und weist darauf hin, dass es bei einer Beurteilung der Tätigkeit als Beschäftigung nach deren tatsächlicher Gestaltung auf die vertraglichen Vereinbarungen nicht ankommen könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 21). Zum einen gehören auch die getroffenen Vereinbarungen als rechtlich relevante Umstände zu den tatsächlichen Verhältnissen, nach denen sich das Gesamtbild der Tätigkeit bestimmt (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17 mwN). Zum anderen liegt die von der Beklagten aufgestellte Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 2. im Hinblick auf die tatsächliche Praxis der Rechtsbeziehung als Beschäftigung zu werten ist, hier - wie gerade erörtert wird - nicht vor.
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ee) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. bei der Durchführung der - gesondert zu beurteilenden - "Einsatzaufträge" auf der Grundlage des Rahmenvertrags nicht wie eine Beschäftigte in eine von der Klägerin zu 1. vorgegebene betriebliche Ordnung eingegliedert. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. zeigt sich nicht schon allein darin, dass sich die Klägerin zu 2. in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen musste, um "aktiviert" zu sein. Anders als das LSG meint, reicht es für die Annahme einer Eingliederung in den "Betrieb" der Klägerin zu 1. nicht aus, dass diese mit ihrem Gewerbe erst die Möglichkeit (an)bot, "telefonisch Gespräche mit Frauen zu führen", und die Klägerin zu 2. das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem (be)nutzte. Die bloße Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems bzw Netzes (Logistik) durch einen "Systempartner" oder Diensteanbieter ohne Vorliegen weiterer, für eine Einbindung in die organisatorische Einheit des "Systemgebers" oder Netzbetreibers sprechender Umstände zwingt nicht (von vornherein) zu der Annahme, es liege eine arbeitnehmertypische Eingliederung in eine von anderen vorgegebene betriebliche Ordnung vor, in der die "Systempartner" oder Diensteanbieter fremdbestimmte Arbeit leisteten (vgl etwa zu Handelsvertretern, die sich ein Handelsvertreternetz zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 8, 13 und 15; zu Franchise-Nehmern, die sich eine Vertriebskette in einem Franchise-System zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 12; zu Piloten, die sich ein Charterflug-Netz zunutze machen: BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris; zu hauswirtschaftlichen Familienbetreuern, die sich die Dienste einer privaten Pflege-Agentur zunutze machen: BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris).
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Umstände von Gewicht, die jenseits der (bloßen) Nutzung des Telekommunikationssystems der Klägerin zu 1. für eine Eingliederung der Klägerin zu 2. in deren "Betrieb" sprechen könnten, liegen nicht vor. Das LSG hat vielmehr festgestellt, dass sich die Klägerin zu 2. bei der Durchführung ihrer "Einsatzaufträge" zu Hause und nicht in Betriebsräumen der Klägerin zu 1. aufhielt; sie benutzte jedenfalls teilweise - in der Gestalt ihrer eigenen Telefonanlage - eigene Geräte. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hat das BSG für einen solchen Fall nicht bereits "deutlich gemacht", dass eine Eingliederung in die betriebliche Ordnung des Netzbetreibers (gleichwohl und allgemein) anzunehmen sei; das BSG hat diese Frage vielmehr bisher unentschieden gelassen (vgl BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 46). Zutreffend weist die Klägerin zu 1. im Übrigen darauf hin, dass die Klägerin zu 2. mit der Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer zwar noch auf das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1., jedoch nicht mehr auf ihr "Verteilersystem" angewiesen war; denn es war nunmehr die Klägerin zu 2. (selbst), die den anrufenden Kunden gegenüber auftrat.
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Soweit die Klägerin zu 1. gegen die Annahme einer Eingliederung der Klägerin zu 2. in ihren "Betrieb" anführt, dass es einen verbindlichen Terminplan über deren Einsatzzeiten nicht gegeben habe und somit eine ständige Dienstbereitschaft von dieser nicht erwartet worden sei, ist ihr Ansatz allerdings unzutreffend. Denn für die Beurteilung, ob die Klägerin zu 2. in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 22).
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ff) Die Klägerin zu 2. unterlag nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" auch nicht - wie LSG und Beklagte meinen - einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Klägerin zu 1.
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Das Berufungsgericht räumt selbst ein, dass die Klägerin zu 2. keine Weisungen erhielt, wie sie im Einzelnen ihren "Leistungsauftrag, telefonische Gesprächspartnerin" zu sein, zu erbringen gehabt habe, geht jedoch davon aus, dass (bereits) die "vertragliche Aufgabenstellung", nämlich "die Wünsche der Anrufenden weitmöglichst mittels eines telefonischen Gesprächs zu erfüllen", für die Annahme persönlicher Weisungsunterworfenheit ausreiche. Allein daraus aber, dass gewisse "Eckpunkte" wie etwa der "grobe" Inhalt der Tätigkeit von der Klägerin zu 1. vorgegeben waren und insoweit eine "geminderte Autonomie" bestand, kann nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne geschlossen werden (vgl bereits - mit Hinweisen auf die ältere Rechtsprechung - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 19, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 23). Nach Entgegennahme bzw Herstellung ankommender Telefonverbindungen richtete sich die Tätigkeit der Klägerin zu 2. (allgemein) an den Bedürfnissen und Wünschen der anrufenden Kunden aus. Wie die Gesprächsinhalte im Einzelnen ausgestaltet waren und wie lange die Telefongespräche dauerten, bestimmte sich nach den jeweiligen individuellen Erfordernissen; dies verlangte von der Klägerin zu 2. eine Flexibilität bzw die Fähigkeit zu entsprechender Reaktion beim Austausch von Gesprächsinhalten und beließ ihr einen großen Entscheidungsbereich (zu den Voraussetzungen von Weisungsgebundenheit/Weisungsfreiheit, dh Arbeitnehmereigenschaft/Selbstständigkeit bei Tätigkeiten in einem Nachtclub aus steuerrechtlicher Sicht vgl FG München EFG 2011, 56, 57 ff).
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Entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. auch nicht wegen der Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. weisungsabhängig. Woraus das Berufungsgericht schließt, dass die Ermittlung des Zeiteinsatzes der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate der (auch inhaltlichen) Kontrolle ihrer Leistungserbringung diente, nachdem es zuvor festgestellt hat, dass diese (lediglich) für die Errechnung der Vergütung Bedeutung hatte, begründet es nicht. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt des "Auftragsvertrags" stand der Klägerin zu 1. jedenfalls vertraglich keine (Rechts)Macht zur Kontrolle mit dem Ziel zu, die Klägerin zu 2. zur Optimierung ihrer Dienstleistungen anzuhalten; diese konnte Häufigkeit, Inhalt und Dauer ihrer "Einsatzaufträge" nach der Rahmenvereinbarung vielmehr selbst bestimmen.
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gg) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, die Klägerin zu 2. habe (überhaupt) kein eigenes, für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko getragen. Zutreffend hat es allerdings daraufhin hingewiesen, dass nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27) maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Aus den Feststellungen des LSG ergibt sich, dass die Klägerin zu 2. - wie das für Dienstleistungen im Bereich der Individual- bzw Sprachkommunikation typisch ist - im Wesentlichen ihre Arbeitskraft eingesetzt und dieses im vorgenannten Sinne mit einem Verlustrisiko getan hat.
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Die Annahme eines gewissen Unternehmerrisikos ist gerechtfertigt, weil die Klägerin zu 2. im Zusammenhang mit der Verwertung ihrer Arbeitskraft bei der Durchführung der "Einsatzaufträge" das Risiko des Ausfalls ihres Verdienstes trug. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen (vgl § 3 des "Auftragsvertrags") - und deren (tatsächlicher) Umsetzung - erhielt die Klägerin zu 2. ihre Vergütung nicht dafür, dass sie sich nach "Aktivierung" (wie innerhalb einer festen Arbeitszeit) bereithielt, sondern nur für den auf gebührenpflichtige Telefonate innerhalb der sog Routingzeit entfallenden Zeiteinsatz. Führte sie keine oder weniger Telefonate, etwa weil gebührenpflichtige Anrufe ausblieben oder sie im Telekommunikationssystem auf "hintere" Plätze geschaltet war, erzielte sie keine oder weniger Vergütung; insoweit musste sie auch befürchten, dass sie zeitweise überhaupt nichts verdiente. Der Erfolg des Einsatzes ihrer Arbeitskraft nach einer "Aktivierung" war also ungewiss.
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Dieser Belastung mit dem Ausfallrisiko stand auf der anderen Seite bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft eine größere Freiheit gegenüber; die Klägerin zu 2. konnte den Einsatz ihrer Arbeitskraft nach Annahme eines "Einsatzauftrags" in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise sehr weitreichend selbst steuern. Zutreffend weist die Klägerin zu 1. in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Klägerin 2. durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gesprächsinhalte auf die Dauer der gebührenpflichtigen Telefonate und die Anzahl der Anrufe und anrufenden Kunden Einfluss nehmen und so - durch besondere Anstrengungen - ihre Verdienstchancen erhöhen konnte. Letztlich stellt auch die Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. nichts anderes als eine Reaktion darauf dar, dass bei (bestimmten) anrufenden Kunden infolge für sie attraktiver Gesprächsinhalte bei früheren Telefonverbindungen ein Bedürfnis nach unmittelbarer Kontaktaufnahme mit der Klägerin zu 2. sowie danach entstanden war, nicht (mehr) an eine andere, vom Betroffenen nicht favorisierte "Gesprächspartnerin" vermittelt zu werden. Mit der Heranbildung eines eigenen Kundenstammes nutzte die Klägerin zu 2. die bei den Gesprächseinsätzen bestehenden Optionen und steigerte ihre Verdienstchancen (noch) weiter. Diese Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft ist nicht - wie das Berufungsgericht meint - deshalb ohne Bedeutung, weil diese und die Möglichkeit zur Erhöhung der Gewinnchancen nur "im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1." bestanden und die Klägerin zu 2. damit "keine eigenen Betriebsmittel erhalten" hat. Wie bereits erörtert (dazu oben 2 b ee)), schließt allein die (bloße) Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems/Netzes (Logistik) selbstständige Tätigkeit (bei Verbindung zu diesem System/Netz) nicht von vornherein aus.
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Zu dem Risiko des Verdienstausfalls, das über dasjenige bei umsatzorientierter Entlohnung in Arbeitsverhältnissen hinausging, trat allerdings nicht deshalb ein Kapitalrisiko der Klägerin zu 2. hinzu, weil sie ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" aus der eigenen Wohnung heraus und über die eigene Telefonanlage ausübte. Zutreffend führt das LSG insoweit aus, dass sie hiermit eigene (sächliche) Betriebsmittel nicht einsetzte, weil eine eigene Wohnung und eine eigene Telefonanlage (vor allem) der allgemeinen Lebensführung dienen und auch von Arbeitnehmern auf eigene Kosten vorgehalten werden. Ein für Arbeitnehmer untypisches (wenn auch geringes) Kapitalrisiko ging die Klägerin zu 2. jedoch ein, als sie die zweite, im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. ausschließlich für sie eingerichtete Telefonnummer in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Soweit das Berufungsgericht ein hierin liegendes Kapitalrisiko mit der Begründung verneint, die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung gleichwohl mit den anrufenden Kunden nicht unmittelbar selbst aushandeln können, berücksichtigt dies zwei Umstände nicht: dass - erstens - im vorliegenden Rechtsstreit nicht die Rechtsbeziehung der Klägerin zu 2. zu ihren Kunden einer sozialversicherungsrechtlichen Bewertung zu unterziehen ist und dass - zweitens - sich die Höhe der Vergütung allgemein und damit auch des gegen die Klägerin zu 1. gerichteten Vergütungsanspruchs der Klägerin zu 2. bei einheitlichen Gebührensätzen (allein) über die Dauer der Telefonate und deren Anzahl (und gerade nicht über variable, etwa leistungsbezogene Entgelte) bestimmte.
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hh) Der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit der Klägerin zu 2. steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerinnen die Form des freien Mitarbeitervertrags "in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften" vereinbart hatten (vgl § 5 des "Auftragsvertrags"). Hieraus ergibt sich - trotz der missverständlichen Wortwahl - der Sache nach lediglich, dass die Vertragspartner ihre Rechte und Pflichten als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" - was rechtlich zulässig ist (dazu oben 2 b cc)) - den Bindungen eines (alternativ auch möglichen) Arbeitsverhältnisses gerade nicht unterwerfen wollten; dagegen kann daraus nicht gefolgert werden, dass nach dem Willen der Vertragspartner zwar ein Arbeitsverhältnis bestehen sollte, dies aber ohne die gerade für ein solches Rechtsverhältnis geltenden gesetzlichen und ggf tariflichen Bindungen und Mindestbedingungen (vgl auch § 32 SGB I).
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Keine Bedeutung für die hier vorgenommene sozialversicherungsrechtliche Beurteilung hat auch, dass der abgeschlossene "Auftragsvertrag" - wie die Klägerinnen damals meinten - im Hinblick auf Rechtsprechung des BGH (vgl BGH NJW 1998, 2895) wegen der Vermittlung und Vermarktung bestimmter Gesprächsinhalte (Telefonsexdienstleistungen) möglicherweise sittenwidrig und nichtig war (vgl allgemein zur Anwendung der Grundsätze zum faktischen Arbeitsverhältnis bei nichtigen Dienstverträgen Selbstständiger BSGE 87, 53, 60 f = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 50 f). Der BGH hat die von den Klägerinnen zitierte Rechtsprechung im Hinblick auf das am 1.1.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20.12.2001 (BGBl I 3983) ohnehin mittlerweile aufgegeben (vgl BGH NJW 2008, 140, 141; im Übrigen schon BGH NJW 2002, 361).
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3. Nach alledem war die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" nicht iS von § 7 Abs 1 SGB IV bei dieser beschäftigt, sondern aufgrund eines freien Dienstverhältnisses selbstständig tätig. Das Gesamtbild der Tätigkeit der Klägerin zu 2. im vorliegenden Fall entspricht damit dem in der Rechtsprechungspraxis des BGH vorherrschenden Verständnis, wonach (auch) sog (Mehrwert)Diensteanbieter ihren Kunden gegenüber aufgrund eines mit diesen bestehenden eigenen Vertrags (vgl zu den Rechtsverhältnissen grundlegend BGH NJW 2002, 361) regelmäßig als selbstständige Unternehmer - und nicht als Mitarbeiter im Unternehmen des Netzbetreibers - auftreten (vgl etwa zu Telefonsex-Diensteanbietern als Telefonsex-Unternehmern expliziert BGH NJW 2002, 361).
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Der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits bedeutet allerdings nicht, dass Leistungen der Sprachkommunikation auf dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld, wie sie die Klägerin zu 2. erbrachte, im sozialversicherungsrechtlichen Sinne stets als selbstständige Tätigkeit anzusehen wären. Maßgebend für die Beurteilung sind jeweils die Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage der für das BSG bindenden (vgl § 163 SGG) Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Diese können bei veränderter Sachlage zu anderen Ergebnissen, das heißt auch zur Annahme von Beschäftigung gelangen.
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4. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Revisionsverfahrens auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO, § 162 Abs 3 VwGO, hinsichtlich des Berufungsverfahrens auf § 193 SGG.
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5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; insoweit war der Auffangstreitwert festzusetzen.
Tenor
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Auf die Revisionen der Beklagten und der Beigeladenen zu 4. wird das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 10. November 2010 geändert.
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Das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14. November 2006 wird insgesamt aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Außergerichtliche Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in seiner in einem Unternehmen seiner Mutter (Beigeladene zu 3.) verrichteten Tätigkeit in der Zeit ab 24.6.2001 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV), der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV), der sozialen Pflegeversicherung (sPV) und im Recht der Arbeitsförderung unterlag.
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Die Beigeladene zu 3. betrieb über mehrere Jahre ein Ladengeschäft, in dem Lebensmittel und Getränke verkauft wurden und in dem der Kläger seit 1986 arbeitete. Am 6.2.1999 wurde in den Räumlichkeiten eine Weinprobierstube eröffnet. Am 23.6.2001 kam es zu einem Brand in dem Lebensmittelladen, der daraufhin geschlossen wurde. Seitdem betreibt die Beigeladene zu 3. ihr Unternehmen als Weinhandlung (Wert des Weinbestandes ca 15 000 bis 20 000 Euro) mit angeschlossener Gaststätte in einem Gebäude, das im Eigentum ihres Bruders und ihres Ehemanns steht. Nach den Feststellungen des LSG wurden die Kosten der Gaststätteneinrichtung (ca 250 000 bis 300 000 DM) größtenteils von den Eltern des Klägers getragen. In dem Unternehmen obliegen der Beigeladenen zu 3. im Wesentlichen die Zubereitung der Speisen und die rechnerische Kontrolle der buchmäßigen Abrechnung. Entsprechend dem früheren Übergang des Unternehmens vom Vater der Beigeladenen zu 3. auf diese im Jahr 1980 soll das Unternehmen zu einem nicht näher feststehenden Termin auf den Kläger übergehen.
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Der 1966 geborene Kläger ist gelernter Wasser- und Gasinstallateur. Gemäß den Regelungen eines schriftlichen Arbeitsvertrag vom 1.6.1991, der an die Stelle eines vorangegangenen schriftlichen Arbeitsvertrags trat, wurde der Kläger im Unternehmen der Beigeladenen zu 3. als "Stellvertreter" eingestellt und war berechtigt, Waren zu bestellen und zu kaufen, sowie bei Abwesenheit der Beigeladenen zu 3. zuständig für Personalfragen. Ferner ist im Arbeitsvertrag ua bestimmt, dass der Kläger als Vollzeitkraft eingestellt wird, er alle ihm übertragenen Arbeiten gewissenhaft und sorgfältig auszuführen hat, Nebenbeschäftigungen nur mit Zustimmung des Arbeitgebers zulässig sind, die Lage der Arbeitszeit vom Arbeitgeber festgesetzt wird und die Tarifverträge für den Einzelhandel in Sachsen gelten sollen. Es wurde ein monatliches Bruttogehalt von 1904 DM, ab 1.1.1993 von 2762 DM vereinbart. Entgegen dieser Orientierung am Tarifniveau wurde das Gehalt des Klägers faktisch von der Entwicklung der Löhne abgekoppelt und lag im Jahr 2010 bei ca 1500 Euro brutto monatlich. Hintergrund dafür war nach den Feststellungen des LSG die Rücksichtnahme des Klägers auf die Belastungen des Familienunternehmens durch eine hohe Miete, die ihrerseits ihre Ursache in den hohen Sanierungskosten für das im Familienbesitz stehende betriebliche Gebäude hatte. Der Kläger war zunächst im Getränkeladen tätig. Seit 24.6.2001 ist er für die Weinbestellung und -annahme, die Prüfung der Lieferantenrechnungen, die Präsentation der Weine, die Preiskalkulation, die Gestaltung der Wein- und Speisekarten sowie die Bedienung und Betreuung der Gäste zuständig. Nach den Feststellungen des LSG beglich der Kläger 2005 bzw 2006 einmalig eine Weinrechnung in Höhe von 5000 Euro aus eigenen Mitteln.
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Auf den Antrag des Klägers zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung seines Status stellte die Beklagte als Einzugsstelle durch Bescheid vom 28.7.2004 und Widerspruchsbescheid vom 10.6.2005 fest, dass er in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 3. ab 1.1.1991 der Versicherungspflicht in der GKV, sPV, RV und Arbeitslosenversicherung unterliege. Das SG hat die Beklagte unter Aufhebung ihrer Bescheide verpflichtet festzustellen, dass der Kläger ab 1.1.1991 eine selbstständige Tätigkeit und keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe (Urteil vom 14.11.2006). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das Urteil des SG sowie die Bescheide der Beklagten geändert und festgestellt, dass der Kläger ab 24.6.2001 nicht der Versicherungspflicht in der GKV, sPV, RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe; im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen sowie die Klage abgewiesen: Insbesondere die Regelungen im Arbeitsvertrag vom 1.6.1991 über Gehalt, Arbeitszeit, Geltung von Tarifverträgen, Festlegung von Arbeitsaufgaben und Funktionen im Betrieb, ferner die Verbuchung der Personalausgaben als Betriebsausgaben, Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen und die Gehaltszahlung auf ein privates Konto des Klägers sprächen jedenfalls bis 23.6.2001 für eine (abhängige) Beschäftigung. Die Beigeladene zu 3. habe an der Rechtsform eines Einzelunternehmens festgehalten, dessen alleinige Inhaberin sie auch weiterhin sei. Daher habe ausschließlich die Beigeladene zu 3. die Rechtsmacht, an den rechtlichen Verhältnissen des Unternehmens Änderungen vorzunehmen oder den Kläger von seinen Aufgaben wieder zu entbinden. Dagegen könne ab 24.06.2001 eine Unternehmerstellung des Klägers festgestellt werden, da tags zuvor ein "grundlegender Strukturwandel" im Familienunternehmen seinen Abschluss gefunden habe. Zwar sei nach wie vor die Beigeladene zu 3. alleinige Inhaberin des Unternehmens. Der Kläger habe aber seither rein faktisch eine Handhabe, der Beigeladenen zu 3. im Falle eines Dissenses seinen Willen hinsichtlich der Unternehmensführung aufzuzwingen und über die Geschicke des Unternehmens zu walten wie über ein eigenes. Ein "gewisses Unternehmerrisiko" sei in Gestalt des Gehaltsverzichts auszumachen. Die auch in der Zeit ab 24.6.2001 beibehaltenen äußeren Umstände (festes monatliches Gehalt, Verbuchung der Personalausgaben als Betriebsausgabe, Entrichtung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen, Überweisung des Gehalts auf ein privates Konto) seien dem Kläger "nicht vorzuwerfen". Immerhin habe er am 19.4.2004 die Beklagte um Überprüfung der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung seiner Tätigkeit gebeten und damit seine Zweifel an der Richtigkeit der Fortführung der bisherigen Praxis zum Ausdruck gebracht (Urteil vom 10.11.2010).
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Dagegen wenden sich die beklagte Krankenkasse als Einzugsstelle und der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 4.) mit ihren Revisionen. Die Beklagte rügt eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV, § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB XI, § 1 Nr 1 SGB VI, § 25 Abs 1 SGB III, die Beigeladene zu 4. sinngemäß eine Verletzung von § 28h SGB IV. Zurecht habe das LSG für den Zeitraum vom 1.1.1991 bis 23.6.2001 festgestellt, dass der Kläger im Unternehmen der Beigeladenen zu 3. abhängig beschäftigt gewesen sei. Für die Zeit ab 24.6.2001 könne nichts anderes gelten. Eine rechtlich wirksame Unternehmensübergabe habe nicht stattgefunden. Für den Kläger habe die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des vorgegebenen Rahmens habe frei bewegen dürfen. Auch an der Rechtsmacht der Beigeladenen zu 3. habe sich nichts geändert. Ein relevantes Unternehmerrisiko sei beim Kläger nicht festzustellen. Vielmehr habe er ein festes monatliches Grundgehalt bezogen, das unabhängig von der Erreichung der unternehmerischen Ziele gewährt worden sei. Der Kläger trage auch kein eigenes Haftungsrisiko, dieses liege vielmehr allein bei der Beigeladenen zu 3.
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Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 10. November 2010 zu ändern, das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14. November 2006 insgesamt aufzuheben und die Klage abzuweisen.
- 7
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Die Beigeladene zu 4. schließt sich dem Antrag der Beklagten mit der Maßgabe an, dass sich ihre Revision nur auf die Feststellung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung richtet.
- 8
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Der Kläger hat sich zu den Revisionen nicht geäußert.
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Die Beigeladene zu 1. hat sich der Revisionsbegründung der Beigeladenen zu 4., die Beigeladene zu 2. den Revisionsbegründungen der Beklagten und der Beigeladenen zu 4. angeschlossen. Die Beigeladene zu 3. hat sich nicht geäußert.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten, die sich auf die Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht des Klägers wegen Beschäftigung in allen Zweigen der Sozialversicherung in der Zeit ab 24.6.2001 bezieht, ist zulässig und begründet. Gleiches gilt für die ebenfalls auf diese Zeit und die Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV beschränkte Revision der Beigeladenen zu 4. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind insoweit rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem - dem Begehren des Klägers bislang entsprechenden - Umfang aufzuheben und das Urteil des SG ist auch insoweit unter Abweisung der Klage aufzuheben.
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1. Zu Unrecht hat das LSG eine Versicherungspflicht des Klägers wegen Beschäftigung in allen Zweigen der Sozialversicherung in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 3. in der noch streitigen Zeit ab 24.6.2001 verneint und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG insoweit zurückgewiesen.
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Das LSG ist in seinem Urteil zwar zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Vorliegen von zu Versicherungspflicht führender Beschäftigung aufgestellten Grundsätzen ausgegangen (hierzu a). Es hat dabei jedoch die Bedeutung der tatsächlichen Umstände gegenüber den für die Tätigkeit des Klägers im Unternehmen maßgebenden vertraglichen Vereinbarungen, welche hier nur die Annahme von Beschäftigung rechtfertigen können, verkannt (hierzu b). Der Status des Klägers als Selbstständiger lässt sich nicht mit dem LSG unter Hinweis darauf bejahen, dass bestimmte Umstände und Indizien des Einzelfalls gesamtschauend dafür sprächen (hierzu c).
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a) Im streitigen Zeitraum ab 24.6.2001 unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung sowie im Recht der Arbeitsförderung (vgl § 24 Abs 1, § 25 Abs 1 SGB III idF des Gesetzes vom 24.3.1997, BGBl I 594; § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V idF des Gesetzes vom 20.12.1988, BGBl I 2477; § 1 S 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 18.12.1989, BGBl I 2261, BGBl 1990 I 1337; § 20 S 1, 2 Nr 1 SGB XI idF des Gesetzes vom 26.5.1994, BGBl I 1014). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung "die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN; BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).
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Ob eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgebend ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN).
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b) Die dargestellten Grundsätze sind - trotz der in Fällen der vorliegenden Art jeweils mit in Rechnung zu stellenden engen familiären Bindungen - auch im vorliegenden Fall anzuwenden und gelten unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des Senats fort, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen Unternehmen, sondern in einem fremden Unternehmen tätig.
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aa) Alleinige Unternehmensinhaberin bzw Trägerin des Unternehmens war die Beigeladene zu 3., die nach den den Senat bindenden Tatsachenfeststellungen des LSG (vgl § 163 SGG) das Unternehmen durchgehend und damit auch die im streitigen Zeitraum betriebene Weinhandlung mit Gaststätte als Einzelunternehmen führte. Lediglich sie war damit auch nur unmittelbar begünstigtes Rechtssubjekt für die sich aus dem Auftreten des Unternehmens im Geschäftsverkehr ergebenden Ansprüche und Rechte; umgekehrt war ebenso nur die Beigeladene zu 3. den Verpflichtungen hinsichtlich der aus dem Geschäftsbetrieb resultierenden Lasten ausgesetzt, indem sie für die über das Unternehmen eingegangenen Verbindlichkeiten als natürliche Person mit ihrem ganzen Vermögen haftete. Damit muss - auch unter dem Blickwinkel des Sozialversicherungsrechts - ohne besondere dokumentierte bzw von den Tatsacheninstanzen festgestellte Umstände die Annahme einer sich auf seinen Status als Erwerbstätiger auswirkenden Beteiligung des Klägers an der Führung des Einzelunternehmens ausscheiden. Für die Trägerschaft eines Unternehmens durch eine (natürliche) Einzelperson kann insoweit im Kern nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen eine juristische Person des Privatrechts Unternehmensträger ist. In den letztgenannten Fällen erkennt die höchstrichterliche Rechtsprechung aber auch seit jeher dann, wenn der im Unternehmen Tätige Gesellschaftsanteile an einer Kapitalgesellschaft - sei es auch eine Familiengesellschaft - hält, den Status als Selbstständiger nur an, wenn damit zugleich eine entsprechende Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen verbunden ist; etwa durch ein seinem Gesellschaftsanteil entsprechendes Stimmgewicht oder in Form einer Sperrminorität, und der Betroffene damit rechtlich über die Möglichkeit verfügt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren (vgl hierzu allgemein bereits zB BSGE 38, 53, 57 f = SozR 4600 § 56 Nr 1 S 5; BSGE 42, 1, 3 = SozR 2200 § 723 Nr 1 S 3 mwN; zuletzt BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 25 mwN).
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bb) Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist vor diesem Hintergrund vorliegend primär der zwischen ihm und der Beigeladenen zu 3. geschlossene, ausdrücklich so bezeichnete schriftliche "Arbeitsvertrag" vom 1.6.1991, der deren Rechtsverhältnis zueinander auch noch in dem im Revisionsverfahren streitigen Zeitraum ab 24.6.2001 ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG festgestellten Inhalt - ua festes monatliches Gehalt, Einstellung als Vollzeitkraft, Zustimmungserfordernis des Arbeitgebers zu etwaigen Nebentätigkeiten, Festlegung der Arbeitszeiten durch den Arbeitgeber - mit seinen typischen Arbeitnehmerrechten und -pflichten ein "Arbeitsverhältnis" iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV zum Gegenstand. Damit aber kann das in dieser Norm besonders hervorgehobene Merkmal für das Vorliegen einer zur Versicherungspflicht des Klägers führenden Beschäftigung nicht in Abrede gestellt werden. Im Hinblick darauf, dass die Unternehmensträgerschaft bei der Mutter des Klägers (Beigeladene zu 3.) als Einzelunternehmerin lag, verfügte der Kläger auch nicht über eine rechtliche Handhabe, die ihm einen (mit)beherrschenden Einfluss auf die Unternehmensleitung sicherte. Zudem fehlen jegliche Hinweise darauf, dass die geschäftlichen Beziehungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 3. wenigstens im Innenverhältnis als gesellschaftsrechtlich bedeutsame und hier zu beachtende Vereinbarung aufgefasst werden könnten. Weder hat der Kläger zwischen beiden das Bestehen einer - rechtlich wirksamen - sog Innengesellschaft (vgl dazu und zu deren Voraussetzungen schon BSGE 40, 161, 163 = SozR 2200 § 1266 Nr 3 S 17 mwN
, BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 22 f mwN behauptet, noch hat das LSG insoweit den Senat bindende positive Feststellungen (vgl § 163 SGG) getroffen. Unabhängig davon kann nicht angenommen werden, dass dem Kläger auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts darüber hinaus nennenswerte Rechtsmacht eingeräumt war, die es ihm (im Innenverhältnis) ermöglicht hätte bzw ermöglichen würde, die Geschäfte des Unternehmens gegen den Willen der Beigeladenen zu 3. zu betreiben.)
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Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 3. auch nach weiteren Feststellungen des LSG im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV. Der Kläger war ihr - seiner Arbeitgeberin - gegenüber weisungsunterworfen und in die von ihr vorgegebene Arbeitsorganisation ihres Unternehmens eingebunden. Nach der zutreffenden Bewertung des LSG hatte nämlich (allein) die Beigeladene zu 3. die Rechtsmacht (zu deren Bedeutung vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 31 f, ferner sogleich und unten 1. c ee), an den rechtlichen Verhältnissen des Unternehmens Änderungen vorzunehmen oder den Kläger von seinen Aufgaben wieder zu entbinden.
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cc) An dem Ausgangspunkt ändert die verwandtschaftliche Beziehung zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 3. grundsätzlich nichts. Eine (abhängige) Beschäftigung wird nämlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass jemand für ein Familienmitglied tätig ist (vgl schon zu so genannten "Meistersöhnen" BSGE 3, 30, 39). Zu prüfen ist allerdings insbesondere, ob der Angehörige in einem Familienunternehmen als Beschäftigter, als Mitunternehmer oder Mitgesellschafter eines Angehörigen oder ob seine Tätigkeit lediglich als familienhafte Mithilfe anzusehen ist (vgl BSGE 74, 275, 276 = SozR 3-2500 § 5 Nr 17 S 57). Die Abgrenzung hängt von den gesamten Umständen des Einzelfalles ab (BSG SozR 3-2200 § 548 Nr 37 S 127; BSGE 74, 275, 278 = SozR 3-2500 § 5 Nr 17 S 60). Die Beurteilung einer Erwerbstätigkeit, die im Unternehmen eines Familienangehörigen ausgeübt wird, der als natürliche Person Unternehmensinhaber bzw Träger des Unternehmens und mit seinem ganzen Vermögen dessen Haftungsobjekt ist, unterscheidet sich insoweit rechtlich gesehen nicht wesentlich von der Beurteilung einer Erwerbstätigkeit in einer Familiengesellschaft, zB in der Rechtsform einer GmbH, deren Kapital in Form von Gesellschaftsanteilen von Familienangehörigen gehalten wird. Die Rechtsprechung des BSG hat in der Vergangenheit allerdings abweichend von diesen Grundsätzen bei Tätigkeiten für eine Gesellschaft eine Selbstständigkeit des Betroffenen für möglich gehalten, wenn seine Tätigkeit durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war, auch wenn er nicht über eine Sperrminorität verfügte (vgl zum Ganzen ausführlich BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 31 f). Soweit darüber hinausgehend der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich erachtete (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1), hat der Senat in seiner jüngsten Rechtsprechung allerdings offengelassen, ob der vom 11. Senat des BSG vertretenen Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann (vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - aaO, RdNr 32). Hierauf kommt es im vorliegenden Fall aber nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger sei aufgrund einer "faktischen Machtposition", der derjenigen eines (Mit-)Inhabers gleichkomme, selbstständig gewesen, nicht überzeugen können.
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c) Eine Selbstständigkeit des Klägers lässt sich schließlich nicht mit dem LSG unter Hinweis darauf begründen, dass - hinausgehend über die Darlegungen unter b) - sonstige Umstände und Indizien des Einzelfalls bei einer Gesamtschau für die Zeit ab 24.6.2001 gleichwohl für den von ihm beanspruchten Status sprächen.
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Für die - mangels Revisionseinlegung des Klägers gegen den klageabweisenden Teil des LSG-Urteils - nicht (mehr) im Streit befindliche Zeit vom 1.1.1991 bis 23.6.2001 hat das LSG die Tätigkeit des Klägers als (abhängige) Beschäftigung qualifiziert. Entgegen der Auffassung des LSG ist auch nach der inhaltlichen Neuausrichtung des von der Beigeladenen zu 3. betriebenen Unternehmens ab 24.6.2001 davon auszugehen, dass der Kläger weiterhin (abhängig) beschäftigt blieb.
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aa) Das LSG hat hierzu zunächst zutreffend festgestellt, dass sämtliche Merkmale der "äußeren Abwicklung" der Erwerbstätigkeit des Klägers (= Arbeitsvertrag vom 1.6.1991, festes monatliches Arbeitsentgelt, Verbuchung der Personalkosten als Betriebsausgaben, Entrichtung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen, Überweisung des Entgelts auf ein privates Konto des Klägers) unverändert blieben. Die in diesem Zusammenhang geäußerte Auffassung, die fehlende Veränderung könne dem Kläger nicht "vorgeworfen" werden, weil er am 19.4.2004 um die Überprüfung seines sozialversicherungsrechtlichen Status gebeten habe, rechtfertigt nicht schon die Schlussfolgerung, der Kläger sei selbst von einer Änderung zum 24.6.2001 ausgegangen: Zum Einen erfolgte der Antrag ohnehin erst ca drei Jahre nach der inhaltlichen Neuausrichtung des Unternehmens, zum Anderen stellte der Kläger selbst nicht nur die Zeit ab 24.6.2001, sondern den gesamten Tätigkeitszeitraum ab 1.1.1991 zur Überprüfung durch die Einzugsstelle.
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bb) Die maßgebenden rechtlichen Rahmenbedingungen blieben auch ab 24.6.2001 unverändert. Der der Tätigkeit des Klägers zugrundeliegende Arbeitsvertrag vom 1.6.1991 wurde nicht geändert. Die Beigeladene zu 3. war nach wie vor Alleininhaberin bzw alleinige Trägerin des von ihr in der Form des Einzelunternehmens betriebenen Unternehmens.
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cc) Der Kläger war auch ab dem 24.6.2001 nicht an dem Unternehmen, zB als Mitunternehmer, gleichberechtigter Partner neben der Beigeladenen zu 3. oder gar rechtlich allein maßgebender Unternehmensträger, beteiligt. Die einmalige Übernahme einer Weinrechnung in Höhe von 5000 Euro zu einem nicht konkret festgestellten Zeitpunkt im Jahr 2005 oder 2006 durch den Kläger rechtfertigt weder die Annahme, dass der Kläger hierdurch einen solchen Status erlangte, noch kann darin ein relevantes "Kapitalrisiko" des Klägers gesehen werden. Zwar hat das LSG keine näheren Feststellungen im Zusammenhang mit der Kostenübernahme getroffen. So ist ungeklärt, ob der Kläger der Beigeladenen zu 3. den Betrag darlehensweise überließ oder ihr den Betrag übereignete. Angesichts der verhältnismäßig geringen Höhe kommt allerdings auch in Betracht, dass es sich hierbei um eine Gefälligkeit des Klägers gehandelt haben könnte, die uU dadurch motiviert war, dass er eines Tages - der Familientradition folgend - das Unternehmen übernehmen würde. Die Höhe der übernommenen Kosten ist jedenfalls auf der Grundlage der Feststellungen des LSG im Verhältnis zu den Einrichtungskosten der Weinhandlung mit Gaststätte und zum Wert des Warenbestandes des Unternehmens als geringfügig anzusehen.
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Soweit das LSG die einmalige Kostenübernahme als sehr geringes "Kapitalrisiko" des Klägers bewertet hat, ist nicht ersichtlich, worauf sich dieses Risiko beziehen sollte: Bei dem von der Beigeladenen zu 3. betriebenen Unternehmen handelt es sich um ein Einzelunternehmen, nicht um eine eigenständige juristische Person des Privatrechts, zB eine Kapitalgesellschaft. Ein Risiko wäre allenfalls gegeben, wenn der Kläger der Beigeladenen zu 3. den Betrag darlehensweise zur Verfügung gestellt hätte. Angesichts der verhältnismäßig geringen Höhe wäre aber auch das entsprechende Kreditausfallrisiko gering gewesen.
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Die Kostenübernahme führte auch nicht zu einer "Mitunternehmerschaft" des Klägers an dem Unternehmen der Beigeladenen zu 3. Vielmehr hielt die Beigeladene zu 3. nach den Feststellungen des LSG durchgängig am Betrieb des Unternehmens als inhabergeführtes Einzelunternehmen fest. Demzufolge trug - wie bereits ausgeführt - ausschließlich die Beigeladene zu 3. als Inhaberin des Einzelunternehmens bzw Trägerin des Unternehmens ein Haftungsrisiko für dessen Verbindlichkeiten. Sie allein haftete mit ihrem gesamten Vermögen für Verbindlichkeiten ihres Unternehmens. Demgegenüber traf den Kläger keinerlei Haftungsrisiko.
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dd) Zu Unrecht hat das LSG angenommen, die fehlende regelmäßige Anpassung des Gehalts des Klägers spreche für dessen Selbstständigkeit im streitigen Zeitraum. Insoweit berücksichtigt das Berufungsgericht bereits nicht hinreichend, dass seine tatsächlichen Feststellungen nicht den Schluss zulassen, der Kläger habe insoweit bereits rechtswirksam auf einen entsprechenden Vergütungsanspruch verzichtet. Mangels eines ausdrücklichen Verzichts stünde einer Geltendmachung eines Anspruchs unter Durchsetzung der entsprechenden arbeitsvertraglichen Regelungen über die regelmäßige Gehaltsanpassung allenfalls dessen Durchsetzbarkeit durch die möglicherweise geltend gemachte Verjährung entgegen. Insoweit trat jedoch auch keine Änderung der Verhältnisse zum 24.6.2001 ein. Vielmehr wurde das Entgelt des Klägers nach den Feststellungen des LSG "vor Jahren" von der Entwicklung der Löhne und Gehälter "abgekoppelt". Einen unmittelbaren Bezug zu der inhaltlichen Ausrichtung des Unternehmens zum 24.6.2001 hat es demgegenüber nicht festgestellt. Soweit das LSG die Nichtanpassung der Arbeitsvergütung als "Gehaltsverzicht" bewertet hat und darin ein gewisses "Unternehmerrisiko" des Klägers sieht, ist wiederum nicht ohne Weiteres ersichtlich, worauf sich dieses Risiko beziehen sollte. Zwar könnte man annehmen, sein Risiko habe darin bestanden, bereits im Vorgriff auf den späteren Übergang des Unternehmens auf die regelmäßige Anpassung seines Entgelts verzichtet zu haben, ohne eine hinsichtlich des Unternehmensübergangs gefestigte Rechtsposition erreicht zu haben. Einem derart angenommenen Risiko steht allerdings entgegen, dass der Kläger durchgehend eine feste Arbeitsvergütung bezog, deren Höhe einerseits deutlich über eine bloße Anerkennung oder ein Taschengeld hinausging und andererseits nicht vom wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens abhängig war. Darüber hinaus trug der Kläger - wie bereits dargelegt - kein rechtlich bedeutsames und auf der Grundlage der Feststellungen des LSG durch entsprechende äußere Umstände dokumentiertes Haftungsrisiko für Verbindlichkeiten des Unternehmens der Beigeladenen zu 3.
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ee) Entgegen der Auffassung des LSG rechtfertigt schließlich eine vermeintliche "faktische Machtposition" des Klägers nicht die Annahme seiner Selbstständigkeit.
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Auch geschuldete Dienste höherer Art werden im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 23 mwN). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter im Rechtssinne entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Regelungen zum Nichtbestehen von Versicherungspflicht bei den Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der gesetzlichen RV und im Recht der Arbeitsförderung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III). Diese Personen sind insoweit sozialversicherungsrechtlich den für Beschäftigte geltenden Regelungen unterworfen, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft des Unternehmens Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen. Ähnlich verhält es sich hier. Der Kläger war nämlich trotz seiner betrieblichen Befugnisse ununterbrochen in das Unternehmen der Beigeladenen zu 3. organisatorisch eingebunden. Nach den Regelungen des Arbeitsvertrags war er zwar berechtigt, Waren zu bestellen und zu kaufen. Ausdrücklich war er aber nicht umfassend mit gleichen Rechten wie die Beigeladene zu 3. ausgestattet, sondern nur als deren "Stellvertreter" eingesetzt und für Personalfragen nicht durchgehend, sondern nur ausnahmsweise - bei Abwesenheit der Beigeladenen zu 3. - zuständig. Die vom LSG gleichwohl angenommene "Machtposition" des Klägers leitet sich damit lediglich daraus ab, dass er auf die Unternehmenstätigkeit und deren Ausrichtung maßgeblichen Einfluss ausüben konnte, was sich letztlich in der im Sommer 2001 vollzogenen inhaltlichen Neuausrichtung des Unternehmens von einem Lebensmittel- und Getränkeverkauf hin zu einer Weinhandlung mit Gaststätte dokumentierte. Das LSG hat allerdings gleichwohl ausdrücklich festgestellt, dass die Beigeladene zu 3. - trotz Änderung der Geschäftsausrichtung weg von einem Lebensmittel- und Getränkeladen hin zu einer Weinhandlung mit Probierstube und Küchenbetrieb - durchgehend an dem von Beginn an bestehenden und über die Jahre hinweg auch so weitergeführten Form als Einzelunternehmen festhielt. Demzufolge hatte - nach der zutreffenden Bewertung durch das LSG - allein die Beigeladene zu 3. als Unternehmensinhaberin bzw Trägerin des Unternehmens die Rechtsmacht, Änderungen an den rechtlichen Verhältnissen des Unternehmens vorzunehmen oder den Kläger von seinen Aufgaben zu entbinden. Daran änderte sich auch erkennbar nichts nach der inhaltlichen Neuausrichtung des Unternehmens zum 24.6.2001; denn die Beigeladene zu 3. hatte es nach wie vor in der Hand, etwa im Fall eines Zerwürfnisses den Kläger zu entlassen und an seiner Stelle eine andere Arbeitskraft mit entsprechendem Fachwissen einzustellen, ohne dass der Kläger die Rechtsmacht besaß, dem mit Erfolgsaussicht entgegenzutreten (zur vorrangigen Bedeutung formell bestehender Rechtsmacht gegenüber dem Gesichtspunkt ihrer tatsächlichen Nichtausübung vgl bereits BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32). Anhaltspunkte dafür, dass allein der Kläger über ein derart hohes Fachwissen verfügte, dass nur er in der Lage war, die konkrete Tätigkeit zu verrichten, hat das LSG nicht festgestellt und sind sonst nicht ersichtlich. Auch kann insoweit nicht eingewandt werden, dass eine fremde Arbeitskraft mit entsprechendem Fachwissen möglicherweise nicht bereit gewesen wäre, zu denselben Konditionen tätig zu werden; insoweit handelt es sich lediglich um wirtschaftliche Überlegungen, die am grundsätzlichen Bestehen einer entsprechenden rechtlichen Möglichkeit nichts ändern. Darüber hinaus bezog sich die vom LSG angenommene "Machtposition" des Klägers allein auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens der Beigeladenen zu 3. Nur insoweit hatte der Kläger aufgrund seines geltend gemachten Fachwissens eine herausgehobene Bedeutung für den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens. Eine wirtschaftlich beherrschende Stellung durch den Kläger war demgegenüber nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des BSG können derartige Einflussmöglichkeiten zwar beachtenswert sein, soweit sie einem Geschäftsführer einer GmbH selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f). Wie dargestellt, betreibt die Beigeladene zu 3. das Unternehmen indessen nach wie vor als Einzelunternehmerin bzw alleinige Trägerin. Hinweise auf eine Mitunternehmerschaft bzw eine nennenswerte Kapitalbeteiligung des Klägers an dem Unternehmen verbunden mit einem damit korrespondierenden wesentlichen Einfluss auf dessen Bestand und Geschäftsbetrieb liegen nicht vor.
Tenor
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Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 betrifft.
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In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückgewiesen.
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Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.
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Der am 1961 geborene Kläger arbeitete aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 11.2.1986 zunächst als Schlosser und nach Ablegen der Meisterprüfung noch im selben Jahr als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1., einer GmbH mit dem Unternehmensgegenstand "Rührwerksbau". Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am 11.5.2001 der Vater des Klägers. Die Geschäftsanteile erbte dessen Ehefrau; der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 31.8.2001 zum Geschäftsführer bestellt. Bereits am 30.4.1996 hatte der Vater des Klägers "gemäß § 48 Abs 2 GmbHG" folgende Niederschrift verfasst:
"… Aus gesundheitlichen Gründen werden meine Kinder S. und M. die Leitung des Unternehmens übernehmen. Mein Sohn wird aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens übernehmen, meine Tochter den kaufmännischen Teil, aufgrund ihrer Ausbildung beim Steuerberater. Die entsprechenden Vollmachten werden beiden Kindern umgehend erteilt. Ab sofort nehmen die Kinder am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und sind vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht meinerseits verzichte ich. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden."
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Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere Zeiträume nicht versicherungspflichtig in der RV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom 20.4.2006 fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).
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Auf die Berufung des Klägers hat das LSG unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom 22.9.2010): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des Klägers, die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags und die begrenzte Befugnis des Klägers, die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.
- 5
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Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des BSG seit dem Jahr 2006 (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da das LSG sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu 1. beigeladenen GmbH nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.
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Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.
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Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.
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Die Beklagte und die zu 3. beigeladene Bundesagentur für Arbeit schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.
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Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.
Entscheidungsgründe
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Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen.
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1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.
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2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.
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Zu Unrecht hat das LSG hier die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das SG-Urteil insoweit aufgehoben. Dabei ist das LSG zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das LSG eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des Klägers zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des LSG sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des BSG zur Tätigkeit in Familiengesellschaften nicht entgegen (hierzu d).
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a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der RV der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).
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Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-25).
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Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des Anstellungsvertrags überhaupt abdingbar waren.
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b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.
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Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 11.2.1986, der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" hat das LSG aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.
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Eine weitere Änderung der Stellung des Klägers erfolgte aufgrund der als Gesellschafterbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines Vaters vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des Klägers vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des Klägers unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des LSG "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.
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Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem Zeitpunkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom LSG festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.
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c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.
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Eine Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das LSG im vorliegenden Fall anhand der Aussage des Zeugen R. festgestellt hat).
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Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den Gesellschafterbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des LSG auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des Klägers) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der Gesellschaft, sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war(BGH Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das LSG nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN). Soweit der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das LSG herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des LSG, der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.
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Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448 S 253).
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Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BSG auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen: BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des Klägers über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.
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Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der Gesellschaft" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung BSG SozR 3-2200 § 723 Nr 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das BSG bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17)- nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.
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Ebenso hat das BSG bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = USK 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das LSG die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen Zeitraums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.
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Soweit das LSG im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des Klägers angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des Klägers für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des LSG auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.
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d) Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.
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Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings
: BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37) . Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).
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Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).
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Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4), nicht tragen. So hat das LSG seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das LSG keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des Klägers ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das LSG alleinige Branchenkenntnisse des Klägers nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des Klägers gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des Klägers übertragen. Zudem verfügte der Vater des Klägers über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bereits zu einem Zeitpunkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des Vaters auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden Zeitraums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.
Tenor
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Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. September 2010 aufgehoben.
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Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg zurückverwiesen.
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Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 18 877,06 Euro festgesetzt.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beigeladene zu 1. als Familienhelferin der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlag und ob das klagende Land Berlin für sie Gesamtsozialversicherungsbeiträge zu entrichten hat.
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Die Beigeladene zu 1. ist Diplompädagogin und Diplompsychologin. Sie war von Juli 1995 bis 31.12.1999 als Familienhelferin für den Kläger als Träger der öffentlichen Jugendhilfe tätig, indem sie jugendhilferechtlich leistungsberechtigte Familien regelmäßig in deren Wohnung aufsuchte und diese dort vor Ort unterstützte; ab 1.1.2000 setzte die Beigeladene zu 1. die Tätigkeit für den Kläger als (abhängig) Beschäftigte eines freien Jugendhilfeträgers fort. Der Kläger legte für die von ihm bis 31.12.1999 als selbstständig angesehene Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. - wie in ähnlichen anderen Fällen auch - einen "Helfervorgang" mit ihren persönlichen Daten auf einem "Personenblatt" mit Nachweisen ihrer bisherigen Ausbildung und Tätigkeiten, Lebenslauf und Führungszeugnis an. Zu der Tätigkeit der Beigeladene zu 1. kam es jeweils nach der Bewilligung von Leistungen nach §§ 27, 31 SGB VIII an die Familien durch den Kläger. Diese Leistungsbewilligung erfolgte auf der Grundlage eines durch einen beim Kläger beschäftigten Sozialarbeiter erstellten Hilfeplans, der den Einsatz einer Familienhelferin vorsah und Aufgaben und Ziele der Hilfen umschrieb. Der Bewilligungsbescheid regelte die Übernahme der Kosten für den Familienhelfereinsatz in einem bestimmten Zeitraum mit einer festgelegten Wochenstundenzahl, benannte die Beigeladene zu 1. als ausführende Person und enthielt den Hinweis, dass seitens des Klägers mit dieser direkt abgerechnet werde. Die Beigeladene zu 1. erhielt Durchschriften der Bescheide und wurde in Anschreiben des Klägers zugleich darüber informiert, dass das "Familienhelfergeld" 26,40 DM je Stunde betrage; wörtlich heißt es in den Anschreiben: "Wir weisen darauf hin, dass die Familienhelfertätigkeit nicht im Rahmen von Rechtsbeziehungen zum Land Berlin ausgeübt wird, insbesondere zum Land Berlin kein Arbeitsverhältnis, freies Dienstvertrags- oder Werkvertragsverhältnis begründet wird". Die Beigeladene zu 1. war berechtigt, die Übernahme einer Betreuung abzulehnen. Für die Abrechnung hatte die Beigeladene zu 1. dem Kläger monatliche Stundenaufstellungen vorzulegen, die von ihr und den betreuten Familien zu unterzeichnen waren. Der Kläger gewährte der Beigeladenen zu 1. neben der beschriebenen Vergütung "Urlaubsabgeltung" sowie laufende monatliche Zuschüsse zu ihrer freiwilligen Krankenversicherung in Höhe von "6,6 %". Die Beigeladene zu 1. arbeitete pro Betreuungsfall maximal 14 Stunden wöchentlich neben einer Weiterbildung zur Verhaltenstherapeutin; teilweise betreute sie gleichzeitig zwei oder mehrere Familien. Darüber, ob die Hilfebedürftigkeit iS des Jugendhilferechts fortbestand, informierte sie den Kläger in Gesprächen und erstellte Berichte über ihre Tätigkeit.
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Im Mai 1999 beantragte die Beigeladene zu 1. bei der beklagten Krankenkasse als Einzugsstelle die Prüfung, ob sie in ihrer Tätigkeit als Familienhelferin der Sozialversicherungspflicht unterliege. Die Beklagte stellte daraufhin - nach einem vorangegangenen anderen Rechtsstreit - gegenüber dem Kläger fest, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit als Familienhelferin vom 1.12.1995 bis 31.12.1999 der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe, und forderte vom Kläger Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von 18 877,06 Euro (Bescheid vom 27.12.2004; Widerspruchsbescheid vom 14.3.2005).
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Das SG hat die Bescheide der Beklagten aufgehoben (Urteil vom 24.1.2007). Die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen: Zwar sprächen für eine Beschäftigung der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum das fehlende Unternehmerrisiko, das stundenweise gezahlte, in Bezug auf seine Höhe vom Kläger vorgegebene Honorar, die Gewährung eines Zuschusses zur Krankenversicherung und die Abgeltung von Urlaub; es überwögen jedoch - bei gleichzeitigem Vorliegen einiger "neutraler" Gesichtspunkte - die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale. Diese Merkmale seien der Inhalt der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen, die zeitliche Beanspruchung der Beigeladenen zu 1. durch die Tätigkeit und ihre fehlende Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Klägers. So sei die Beigeladene zu 1. nur bei der erstmaligen Übernahme eines Einsatzes sowie bei eventuellen Gesprächen über den Stand der Hilfe in Kontakt mit den Mitarbeitern des Klägers getreten. Auch habe sie im Wesentlichen Ort, Zeit und inhaltliche Ausgestaltung ihrer Arbeitsleistung unabhängig von Vorgaben des Klägers bestimmen können, wie bereits "aus der Natur der Tätigkeit als Familienhelferin" folge. Dass dem Kläger als Träger der öffentlichen Jugendhilfe gemäß § 79 Abs 1 SGB VIII die Gesamtverantwortung für die von ihm zu erbringenden Leistungen nach dem SGB VIII oblegen habe, lasse keine Rückschlüsse auf eine Tätigkeit der von ihm eingesetzten Personen als Arbeitnehmer zu (Urteil vom 22.9.2010).
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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung der § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III sowie sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV. Die Gesamtschau aller Umstände ergebe hier, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit für den Kläger beschäftigt und damit versicherungspflichtig gewesen sei. Dafür sprächen neben der Gewährung von Zuschüssen zur Krankenversicherung, der Abgeltung von Urlaub und einem fehlenden Unternehmerrisiko vor allem die Eingliederung der Beigeladenen zu 1. in die Arbeitsorganisation des Klägers, die aus der Wahrnehmung der ihm obliegenden gesetzlichen Aufgaben im Bereich des Jugendhilferechts, insbesondere seiner Verantwortung nach § 79 Abs 1 SGB VIII und nach § 36 Abs 2 SGB VIII, folge. Zum Ausschluss von Haftungsrisiken habe er die Tätigkeit sowie die Aus- und Fortbildung der von ihm eingesetzten Familienhelfer weitgehend selbst zu kontrollieren. Die gesetzlich vorgeschriebene Verknüpfung von Kontakt- und Berichtspflichten ermögliche eine ständige, die freie Gestaltung der Tätigkeit einschränkende Überwachung der Familienhelfer durch den zuständigen Sozialarbeiter. Das Weisungsrecht des Klägers dokumentiere sich in erstellten und fortgeschriebenen Hilfeplänen, in Rücksprachen sowie in den Berichtspflichten der Beigeladenen zu 1.
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Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. September 2010 und des Sozialgerichts Berlin vom 24. Januar 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
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Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Zuschüsse zur Krankenversicherung seien bis zum Ende des Jahres 2003 freien Mitarbeitern, die den Status arbeitnehmerähnlicher Personen gehabt hätten und als sozial schutzbedürftig angesehen worden seien, ohne rechtliche Verpflichtung als freiwillige Leistung gezahlt worden. Aus dem primär auf den Hilfeempfänger bezogenen und für die öffentlich-rechtliche Bewilligung erforderlichen Hilfeplanverfahren könne ein für eine Beschäftigung sprechendes Weisungsrecht nicht hergeleitet werden.
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Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.
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Der zu 3. beigeladene Rentenversicherungsträger beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. September 2010 und des Sozialgerichts Berlin vom 24. Januar 2007 hinsichtlich der Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 1. in der gesetzlichen Rentenversicherung und der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen.
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Er schließt sich der Rechtsauffassung der Beklagten an. Ergänzend führt er aus, der Träger der öffentlichen Jugendhilfe sei verpflichtet, aufgrund seiner Gesamtverantwortung gemäß § 79 SGB VIII und in Erfüllung seines Schutzauftrags gemäß § 8a SGB VIII sicherzustellen, dass der jeweilige Vertragspartner die nach dem SGB VIII und nachgeordneten Regelungen bestehenden Pflichten und Qualitätsanforderungen bei der Leistungserbringung erfülle. Jedenfalls für Leistungen der Jugendhilfe nach § 31 SGB VIII erfordere die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung eine derart enge Anbindung der eingesetzten Mitarbeiter, dass diese in die betrieblichen Abläufe eingegliedert sein müssten. Deshalb könnten diese Tätigkeiten der Familienhilfe - wie sie auch durch die Beigeladene zu 1. erfolgt seien - nur im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt werden.
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Die zu 2. beigeladene Pflegekasse und die zu 4. beigeladene Bundesagentur für Arbeit stellen keinen Antrag. Sie schließen sich im Wesentlichen der Auffassung der Beklagten an.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der beklagten Krankenkasse ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (vgl § 170 Abs 2 S 2 SGG).
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Das Urteil, mit dem das LSG die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des SG zurückgewiesen hat, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand. Das LSG hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die angefochtenen Bescheide der Beklagten rechtswidrig seien, weil die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit als Familienhelferin nicht als Beschäftigte sozialversicherungspflichtig gewesen sei und der Kläger für sie deshalb keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten habe. Die - aus einer unzureichenden Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. gewonnene - Beurteilung des LSG, dass die Beigeladene zu 1. selbstständig tätig war, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Ob die Beklagte deren Versicherungspflicht als Beschäftigte zu Recht festgestellt und die Beiträge in zutreffender Höhe festgesetzt hat, kann der Senat allerdings nicht selbst entscheiden, weil es dazu an erforderlichen weiteren Feststellungen durch das LSG fehlt. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.
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1. Allerdings hat das LSG für sein Urteil einen zutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt gewählt und dazu im Kern zutreffend die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen - Versicherungspflicht begründender - Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit entwickelten Grundsätze herangezogen.
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In den Jahren 1995 bis 1999, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw Beitragspflicht (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI, § 168 Abs 1 Arbeitsförderungsgesetz bzw § 25 Abs 1 S 1 SGB III, jeweils in den seinerzeit maßgebenden Gesetzesfassungen). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R, USK 2011-125, Juris RdNr 16 mwN; vgl auch BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG Urteil vom 28.5.2008 -B 12 KR 13/07 R - USK 2008-45; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f; jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).Das kann bei manchen Tätigkeiten - zB in Bereichen, in denen persönliche Zuwendung Gegenstand zu erbringender Dienste ist - dazu führen, dass sie nach den jeweiligen Umständen sowohl als Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden können (zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R, USK 2011-125, Juris RdNr 17
; BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 14 RdNr 11 mwN .)
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2. Das LSG hat unter zutreffender Berücksichtigung der im SGB VIII geregelten Familienhilfe (dazu unter a) diese Grundsätze angewandt (dazu unter b). Es hat jedoch nicht alle für und gegen eine Beschäftigung bzw selbstständige Tätigkeit sprechenden Umstände aufgeklärt, in ihrer indiziellen Wirkung erkannt und ihnen daher nicht das Gewicht und den Stellenwert beimessen können, der diesen Umständen im Rahmen der Gesamtabwägung der für die Abgrenzung heranzuziehenden Tätigkeitsmerkmale zukommen muss (dazu unter c).
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a) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dem LSG allerdings darin zuzustimmen, dass nicht schon aus der einen Jugendhilfeträger treffenden Gesamtverantwortung für die Erbringung von Familienhilfe nach dem SGB VIII zu entnehmen ist, die Tätigkeit einer Familienhelferin - wie von der Beigeladenen zu 1. ausgeübt - könne (rechtmäßig) nur in einem Beschäftigungsverhältnis ausgeübt werden.
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Den Regelungen des SGB VIII, insbesondere § 79 Abs 1 SGB VIII, aber auch § 31 und § 36 SGB VIII sowie § 8a SGB VIII, kann kein für eine Beschäftigung sprechendes, eine persönliche Abhängigkeit iS von § 7 Abs 1 SGB IV begründendes Weisungsrecht des Klägers gegenüber der Beigeladenen zu 1. entnommen werden. Entscheidend ist insoweit, dass das SGB VIII schon von seinem Regelungsansatz her keine Aussagen über den arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Status von Familienhelfern treffen will und trifft, sondern allein die - dann im Einzelnen näher ausgestaltete - staatliche Verantwortung für die Aufgaben der Jugendhilfe im Verhältnis zu den Leistungsberechtigten im Blick hat (vgl im hier bedeutsamen Zusammenhang § 27 Abs 1 Nr 2 und Nr 4 SGB I, § 2 Abs 1 und Abs 2 Nr 2 und Nr 4 iVm §§ 16 ff, 27 ff SGB VIII). Selbst die Regelungen des SGB VIII über die Leistungserbringung enthalten keine Vorgaben über den sozialversicherungsrechtlichen Status von Mitarbeitern (vgl dagegen zB §§ 72, 72a SGB VIII zu den persönlichen und fachlichen Anforderungen an Mitarbeiter bei Trägern der öffentlichen Jugendhilfe). Zwar tragen nach § 79 Abs 1 SGB VIII die Träger der öffentlichen Jugendhilfe für die Erfüllung der Aufgaben nach dem SGB VIII die Gesamtverantwortung einschließlich der Planungsverantwortung. Hieraus folgt jedoch keine für eine Beschäftigung typische Weisungsbefugnis eines öffentlichen Jugendhilfeträgers gegenüber einem für ihn zur Aufgabenerfüllung Tätigen. Eine Weisungsbefugnis setzt vielmehr eine entsprechende rechtliche Verankerung, ggf durch vertragliche Vereinbarung, im Verhältnis zu dem Dritten voraus, der zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe herangezogen wird. Zwar hat das BAG in seinem Urteil vom 6.5.1998 (5 AZR 347/97 - BAGE 88, 327 = AP Nr 94 zu § 611 BGB Abhängigkeit) die Weisungsabhängigkeit einer Familienhelferin (§ 31 SGB VIII) und deren Eingliederung in den Betrieb des Jugendhilfeträgers angenommen und das Weisungsrecht der den Träger der öffentlichen Jugendhilfe gemäß § 79 Abs 1 SGB VIII treffenden Gesamtverantwortung entnommen. Das BAG ist jedoch in seiner späteren Rechtsprechung (Urteil vom 25.5.2005 - 5 AZR 347/04 -, BAGE 115, 1 = AP Nr 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit
) hiervon abgerückt. Es stellt nunmehr entscheidend darauf ab, dass aus § 79 Abs 1 SGB VIII und der jedermann treffenden Pflicht, öffentlich-rechtlichen Anordnungen der Aufsichtsbehörde im Jugendhilferecht nachzukommen, keine arbeitsrechtliche Weisungsgebundenheit der zur Erfüllung jugendhilferechtlicher Aufgaben eingesetzten Erwerbstätigen gegenüber dem Jugendhilfeträger abgeleitet werden kann. Dieser überzeugenden jüngeren Rechtsprechung schließt sich der Senat auch für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung an. Nichts anderes gilt für den den Hilfeplan betreffenden § 36 SGB VIII, weil diese Vorschrift ebenfalls keine Aussage zu dem arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Status einer Erwerbstätigkeit zur Erfüllung jugendhilferechtlicher Aufgaben und zur Umsetzung eines Hilfeplans trifft.
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Die Regelung des § 8a SGB VIII konnte entgegen der Auffassung der Beklagten hier bereits deshalb keine persönliche Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. begründen, weil sie erst mit Wirkung zum 1.10.2005 (durch Art 1 Nr 4 des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe vom 8.9.2005, BGBl I 2729) in das SGB VIII eingefügt wurde und damit im hier streitigen Zeitraum bis Ende 1999 noch nicht galt. Hinsichtlich der von der Beigeladenen zu 3. benannten Vorschriften des Berliner Landesrechts kann offenbleiben, ob ihnen entsprechende Weisungsrechte zu entnehmen waren, weil diese ebenfalls erst nach 1999 in Kraft traten.
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Ob - wie die Beklagte und die Beigeladenen zu 3. und 4. meinen - die Familienhilfe nach dem SGB VIII "sachgerecht" nur durch Beschäftigte, nicht aber durch Selbstständige erbracht werden kann (vgl hierzu zB Stähr in Hauck/Noftz, SGB VIII, K § 31, RdNr 16 ff, Stand Einzelkommentierung 5/2004), kann hier dahinstehen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, kann hieraus jedenfalls nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass auch der Kläger dieser Einschätzung folgen und sie in seiner Praxis bei der Erfüllung jugendhilferechtlicher Leistungsansprüche umsetzen wollte und dies entsprechend getan hat.
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b) Das LSG hat die unter 1. beschriebenen Grundsätze zur Abgrenzung einer selbstständigen Tätigkeit von einer (abhängigen) Beschäftigung zutreffend zum rechtlichen Ausgangspunkt seiner Erwägungen genommen. Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass eine Bewertung jeweils der einzelnen vom Kläger vergebenen Aufträge am Maßstab der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu erfolgen hat; maßgebend sind danach die Verhältnisse nach Annahme - also bei Durchführung - des einzelnen Auftrags (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 17; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - USK 2008-45, Juris RdNr 24 ff).
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Das LSG hat ausgehend von der Rechtsprechung des Senats zutreffend einige Merkmale der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. als Indizien für deren (abhängige) Beschäftigung gewertet, andere Umstände als Indizien für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit angesehen und dann eine Gesamtbetrachtung der Indizien vorgenommen. Es hat vor allem das fehlende Unternehmerrisiko (vgl dazu zB zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 25 mwN), das stundenweise gezahlte, vom Kläger der Höhe nach vorgegebene Honorar, die Gewährung eines Zuschusses zur Krankenversicherung sowie die Abgeltung von Urlaub als für eine Beschäftigung der Beigeladenen zu 1. sprechende Umstände gewertet und diesen Umständen einige von ihm als "neutral" eingestufte bzw für eine selbstständige Tätigkeit sprechende Gesichtspunkte (Inhalt der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen - bei als "befremdlich" erscheinendem Hinweis, dass "keinerlei Rechtsbeziehungen" zwischen Kläger und Beigeladener zu 1. bestünden -, zeitliche Beanspruchung der Beigeladenen zu 1. durch die Tätigkeit, fehlende Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Klägers) gegenübergestellt. Als maßgebend für das Fehlen einer abhängigen Beschäftigung hat es das Fehlen der Ausübung eines "ins Einzelne gehenden Weisungsrechts" angesehen, gleichwohl aber andererseits die "weitgehende Freiheit von arbeitsbezogenen Weisungen" - ähnlich der Sachlage bei Diensten höherer Art - (wiederum) nicht als Beleg für Selbstständigkeit eingestuft. Die Beigeladene zu 1. sei nicht in einer Art und Weise in den Betrieb des Klägers eingegliedert gewesen, die auf eine Beschäftigung hindeute, weil sie nur bei der erstmaligen Übernahme eines Einsatzes sowie bei eventuellen Gesprächen über den Stand der Hilfe in Kontakt mit den Mitarbeitern des Klägers getreten sei. Die Beigeladene zu 1. habe auch im Wesentlichen Ort, Zeit und inhaltliche Ausgestaltung ihrer Arbeitsleistung unabhängig von Vorgaben des Klägers bestimmen können, wie bereits "aus der Natur der Tätigkeit als Familienhelferin" folge. Es hat weiter zugrunde gelegt, dass dem in den schriftlichen Vereinbarungen dokumentierten Willen, keine Beschäftigung zu wollen, dann keine indizielle Bedeutung zukommt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse von diesen Vereinbarungen rechtlich relevant abweichen, und dass dann maßgebend ist, wie die Rechtsbeziehung tatsächlich praktiziert wurde.
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c) Das Urteil des LSG kann allerdings trotz seines zutreffend gewählten rechtlichen Ansatzes keinen Bestand haben, weil seine Abwägung der für und gegen eine Beschäftigung bzw selbstständige Tätigkeit sprechenden Umstände rechtliche Defizite aufweist und deshalb der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand hält. Wesentliche Umstände, aus denen das LSG auf eine selbstständige Tätigkeit geschlossen hat, sind in ihren Hintergründen und ihrer Tragweite nicht hinreichend aufgeklärt worden, sodass eine nur unzureichende, sich in wesentlichen Punkten nur an der "Oberfläche" bewegende Gesamtwürdigung vorliegt, die die Annahme, die Beigeladene zu 1. sei als Familienhelferin für den Kläger im streitigen Zeitraum selbstständig tätig gewesen, nicht schlüssig und nachvollziehbar trägt.
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Die Zuordnung des konkreten Lebenssachverhalts zum rechtlichen Typus der (abhängigen) Beschäftigung als "nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung erfordert - wie oben unter 1. beschrieben - eine Gewichtung und Abwägung aller als Indizien für und gegen eine Beschäftigung bzw selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale der Tätigkeit im Einzelfall. Bei Vorliegen gegenläufiger, dh für die Bejahung und die Verneinung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals sprechender tatsächlicher Umstände oder Indizien hat das Gericht insoweit eine wertende Zuordnung aller Umstände im Sinne einer Gesamtabwägung vorzunehmen. Diese Abwägung darf allerdings nicht (rein) schematisch oder schablonenhaft erfolgen, etwa in der Weise, dass beliebige Indizien jeweils zahlenmäßig einander gegenübergestellt werden, sondern es ist in Rechnung zu stellen, dass manchen Umständen wertungsmäßig größeres Gewicht zukommen kann als anderen, als weniger bedeutsam einzuschätzenden Indizien. Eine rechtmäßige Gesamtabwägung setzt deshalb - der Struktur und Methodik jeder Abwägungsentscheidung (innerhalb und außerhalb des Rechts) entsprechend - voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls wesentlichen Indizien festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und in dieser Gesamtschau nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (vgl zu Abwägungsvorgängen im Sozialrecht, etwa bei der Ursachenbewertung nach der Theorie der wesentlichen Bedingung im Recht der gesetzlichen Unfallversicherung, zB BSGE 61, 127, 129 f = SozR 2200 § 548 Nr 84 S 235 f; BSGE 96, 196 = SozR 4-2700 § 8 Nr 17, RdNr 15 ff mwN; zu verschiedenen Formen der Abwägung allgemein - in unterschiedlichen Rechtsgebieten und Zusammenhängen - siehe die Beiträge von Koch und Ossenbühl in: Erbguth/Oebbecke/Rengeling/Schulte, Abwägung im Recht, Symposium zur Emeritierung von Werner Hoppe, 1996, S 9 ff, 25 ff; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl 2008, § 82
, S 651 ff; zur Abwägung widerstreitender Belange im Planungsrecht zB BVerwGE 45, 309, 314 ff; BVerwGE 64, 270, 271 ff).
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Um diesen Anforderungen im vorliegenden Zusammenhang zu genügen, muss zunächst den für die Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit in Betracht kommenden Merkmalen der Tätigkeit nachgegangen und vorab das Vorliegen bzw Nichtvorliegen dieser Merkmale - verfahrensrechtlich beanstandungsfrei auf der Grundlage des Amtsermittlungsprinzips (§ 103 SGG) - festgestellt werden. Für die Prüfung, welche dieser festgestellten Merkmale bei einer Gesamtbetrachtung überwiegen, sind sodann alle entscheidungserheblichen Merkmale zu berücksichtigen und in ihrer Bedeutung zu gewichten sowie nachvollziehbar gegeneinander abzuwägen. Dem haben die Vorinstanzen bislang nicht hinreichend entsprochen.
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So hätte zunächst genauer ermittelt und gewürdigt werden müssen, unter welchen rechtlichen Vorgaben Familienhelfer im Land Berlin in der streitigen Zeit bis Ende 1999 überhaupt tätig wurden und wie das Rechtsverhältnis der Beigeladenen zu 1., die gegen eine stundenweise, vom Kläger festgesetzte Vergütung arbeitete, in diesem Zusammenhang nach der im Land Berlin üblichen Praxis einzuordnen ist. Nach dem Akteninhalt und dem Vorbringen der Beteiligten könnten gewichtige Anhaltspunkte bestehen, die deutlicher als vom LSG angenommen für eine Beschäftigung und gegen eine Selbstständigkeit der Beigeladenen zu 1. sprechen und im Rahmen der Gesamtschau überwiegen könnten. Das LSG durfte es nicht dabei belassen, dass Vorgaben über die Ausgestaltung der tatsächlichen oder rechtlichen Beziehungen zwischen der Beigeladenen zu 1. und dem Kläger "nicht zu finden" seien und dass die Feststellung, es bestünden "keinerlei Rechtsbeziehungen" zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1., "befremdlich" erscheine, und nicht schon darauf seine Abwägung aufbauen. Dies rechtfertigt es, ein relevantes Abwägungsdefizit zu bejahen. Obwohl der vom LSG festgestellte Inhalt der vorhandenen Unterlagen den Schluss zulässt, dass Selbstständigkeit gewollt war, könnte den weiteren Umständen der Erwerbstätigkeit der Beigeladenen zu 1. gleichwohl zu entnehmen sein, dass diese abweichend hiervon als Beschäftigte tätig werden sollte und tatsächlich auch in dieser Weise tätig wurde. So sollte - wie bereits beschrieben - auf der einen Seite der einzelne Einsatz als Familienhelferin und dessen Durchführung allein mittelbar im Bewilligungsbescheid des Jugendamtes gegenüber der leistungsberechtigten Familie seine Grundlage haben und sollten sogar "keinerlei Rechtsbeziehungen zum Land Berlin" begründet und Arbeitnehmerrechte (insbesondere auf Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen) nicht gewährt werden. Im Gegensatz dazu steht die Gewährung typischer Arbeitnehmerleistungen des Klägers an die Beigeladene zu 1. ("Urlaubsabgeltung", was gedanklich einen eingeräumten Urlaubsanspruch voraussetzt; laufende gewährte Zuschüsse zur freiwilligen Krankenversicherung in Höhe von "6,6 %"). Allerdings wäre insoweit ebenso zu berücksichtigen, dass ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung auch arbeitnehmerähnlichen Personen zustehen kann, was der Senat in der Vergangenheit als Indiz für Selbstständigkeit angesehen hat (vgl BSG Urteil vom 12.2.2004 - B 12 KR 26/02 R - USK 2004-25, Juris RdNr 25). Zu den Einzelheiten der praktischen Gestaltung der Erwerbstätigkeit der Beigeladenen zu 1. fehlen die erforderlichen Feststellungen.
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Nicht geprüft und ermittelt hat das LSG auch, ob aufgrund zusätzlicher Absprachen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. - zB in einer ggf mündlichen Rahmenvereinbarung über Einsätze als Familienhelferin, deren Umsetzung sich in den jeweils einzelnen Aufträgen vollzog (vgl zu einer solchen Rahmenvereinbarung zB BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - USK 2008-45, Juris RdNr 18, 22), oder in zusätzlichen ggf mündlichen Abreden zu den einzelnen Einsätzen selbst - weitere Rechte und Pflichten bestanden, die für eine Beschäftigung der Beigeladenen zu 1. sprechen.
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Hinzu kommen im vorliegenden Fall Hinweise auf ein gänzlich fehlendes rechtlich relevantes Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1. Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25) ist maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011, aaO). Unter diesem Blickwinkel könnten sich Zweifel an der Selbstständigkeit der Beigeladenen zu 1. ergeben, falls sich nach Ermittlungen herausstellen sollte, dass die Arbeitsstunden-Vergütung mit 26,40 DM brutto betragsmäßig im Bereich dessen lag, was einer Familienhelferin im Jugendhilfebereich mit der Qualifikation der Beigeladenen zu 1. als Angestellte tariflich oder einzelvertraglich als Vergütung zustand. Aufgeklärt werden müsste auch, ob die Beigeladene zu 1. in einer für Arbeitnehmer allerdings eher untypischen Weise ihre einzelnen Einsätze ohne Begründung und ohne Folgen für spätere Einsatzoptionen abbrechen konnte und vom Kläger ggf aus einem laufenden Einsatz gegen ihren Willen abgezogen und nach den Bedürfnissen einer fremden betrieblichen Organisation anderen Familien "zugeteilt" werden konnte (vgl zu diesen Gesichtspunkten BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 27). Vor diesem Hintergrund bleibt bislang offen, ob überhaupt typische Risiken, aber auch höhere Chancen einer vermeintlichen Selbstständigkeit bestanden.
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Schließlich ergibt sich auch in Bezug auf weitere Abgrenzungsmerkmale Anlass zu einer näheren Betrachtung der Umstände, unter denen die Beigeladene zu 1. tätig wurde. Das LSG hat größere Entscheidungsspielräume der Beigeladenen zu 1., insbesondere eine im Wesentlichen Ort, Zeit und inhaltliche Ausgestaltung ihrer Arbeitsleistung unabhängig von Vorgaben des Klägers bestimmbare und von Kontrollen des Klägers weitgehend freie Arbeitsleistung, als letztlich entscheidend für die Selbstständigkeit angesehen. Insoweit fehlt es an einem Vergleich mit den Spielräumen, die einer in - ggf befristeten oder projektbezogenen - (Teilzeit-)Beschäftigung erwerbstätigen Familienhelferin für deren Tätigkeit eingeräumt waren. Da das LSG insoweit selbst davon ausgeht, bereits "aus der Natur der Tätigkeit als Familienhelferin" folgten größere Spielräume, kann ein für die Tätigkeit bestehender Spielraum, der in gleicher Weise für eine angestellte, Familien vor Ort betreuende Familienhelferin besteht, kein maßgebendes Kriterium für die Abgrenzung selbstständiger Tätigkeit von Beschäftigung sein. Vielmehr ist hierzu zu ermitteln, welche wesentlichen, gerade einer Selbstständigkeit das Gepräge gebenden Freiräume für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. bestanden, die einer im öffentlichen Dienst oder bei einem freien Träger beschäftigten Familienhelferin (als solche war die Beigeladene zu 1. ab dem Jahr 2000 für den Kläger eingesetzt) im streitigen Zeitraum nicht zustanden. Insoweit bietet es sich an, auch der Frage nachzugehen, ob höchstpersönliche Leistungspflichten und/oder Vertretungsregelungen bestanden. Diese nach entsprechenden Ermittlungen vorzunehmende Vergleichsbetrachtung ist dann in die erforderliche Gesamtabwägung einzustellen.
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d) Dem Senat ist nach alledem wegen fehlender hinreichender Feststellungen des LSG keine eigene abschließende Entscheidung darüber möglich, ob die Beigeladene zu 1. bei einer rechtmäßigen, an bestimmte Voraussetzungen geknüpften Gesamtschau aller Umstände als Familienhelferin in der öffentlichen Jugendhilfe bei dem Kläger (abhängig) beschäftigt oder selbstständig tätig war. Deshalb hat das LSG die vorstehend unter c) beschriebenen, bislang fehlenden erforderlichen weiteren Feststellungen durch entsprechende Ermittlungen - ggf auch persönlicher Anhörung der Beigeladenen zu 1. - nachzuholen. Sodann muss das LSG eine darauf aufbauende neue Gesamtwürdigung unter Einbeziehung der oben dargelegten Vorgaben vornehmen und gewichtend und abwägend erneut in der Sache entscheiden.
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3. Das LSG wird auch über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.
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4. Der Streitwert für das Revisionsverfahrens war gemäß § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG in Höhe des vom LSG für das Berufungsverfahren festgesetzten, der streitigen Beitragsforderung entsprechenden Betrages von 18 877,06 Euro festzusetzen.
Tenor
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 25.10.2013 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
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Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens (§ 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch [SGB IV]) über die Versicherungspflicht des Klägers zu 1) als mitarbeitender Kommanditist bei der Klägerin zu 2) in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung in dem Zeitraum vom 1.5.2010 bis zum 26.7.2011 sowie in der gesetzlichen Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung in dem Zeitraum vom 1.5.2010 bis zum 31.12.2010.
3Die Klägerin zu 2) (Amtsgericht [AG] Q, HRA 000) ist aus einem von dem am 00.00.1944 geborenen Großhandelskaufmann K gen. I L unter der Firma I L e. K. (AG Q, HRA 000) betriebenen Gewerbebetrieb hervorgegangen und durch notariell beurkundeten Vertrag vom 13.4.2010 mit seinem Sohn, dem am 00.00.1987 geborenen Kläger zu 1), rückwirkend zum 1.1.2010 errichtet worden. Der Gesellschaftsvertrag lautet auszugsweise:
4"§ 1 Firma; Sitz 1.1 Die Firma der Gesellschaft lautet: L KG
51.2 Sitz der Gesellschaft ist Q
6§ 2 Gegenstand des Unternehmens
72.1 Gegenstand des Unternehmens ist der Holzhandel und Parkettvertrieb. 2.2 Die Gesellschaft ist zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die dem Gesellschaftszweck unmittelbar oder mittelbar zu dienen geeignet sind. Die Gesellschaft kann sich an gleichartigen oder ähnlichen Unternehmen beteiligen, deren Vertretung übernehmen und Zweigniederlassungen errichten.
8§ 3 Gesellschafter; Einlage
93.1 Der persönlich haftende Gesellschafter ist beteiligt mit einem festen Kapitalanteil von 10.000,00 EUR 3.2 Der Kommanditist ist beteiligt mit einem festen Kapitalanteil von 100,00 EUR 3.3 Der Komplementär erbringt seine Einlage dadurch, dass Herr I L sämtliche Aktiva und Passiva sowie alle sonstigen Vermögensgegenstände der Einzelfirma I L e. K. (Amtsgericht Q, HRA 000) gemäß der Bilanz des einzelkaufmännischen Unternehmens zum 31.12.2009 und mit Wirkung zum 31.12.2009, 24:00 Uhr/1.1.2010, 0:00 Uhr auf die Gesellschaft überträgt. Die Sacheinlage wird bis zu einem Wert von 10.000,00 Euro auf die Festeinlage angerechnet. Ein darüber hinausgehender Mehr- oder Minderbetrag ist dem Kapitalkonto II von Herrn I L gutzuschreiben. 3.4 Der Kommanditist erbringt seinen Kapitalanteil in bar. 3.5 Die in das Handelsregister einzutragenden Haftsummen der Kommanditisten entsprechen ihren festen Kapitalanteilen.
10§ 4 Gesellschafterkonten
114.1 Für jeden Gesellschafter wird ein Kapitalkonto I geführt, auf das der eingezahlte/eingebrachte Kapitalanteil des Gesellschafters zu buchen ist. Das Kapitalkonto I ist unverzinslich. 4.2 Daneben wird für jeden Gesellschafter ein Kapitalkonto II geführt. Darauf sind die festgestellten, aber nicht entnahmefähigen Gewinnanteile, etwaige auf ihn entfallende Verluste, von den Gesellschaftern beschlossene nicht entnahmefähige Rücklagen sowie von etwaigen eintretenden Gesellschaftern gezahlte Agios zu buchen. Das Kapitalkonto II ist unverzinslich.
124.3 Außerdem wird für jeden Gesellschafter ein Privatkonto geführt. Darauf werden die entnahmefähigen Gewinnanteile, Tätigkeitsvergütungen, Zinsen und der Zahlungsverkehr mit der Gesellschaft verbucht. Das Privatkonto ist im Soll und Haben mit 5 Prozentpunkten zu verzinsen. Die Zinsen gelten im Verhältnis der Gesellschafter zueinander als Aufwand und Ertrag.
13§ 5 Geschäftsführung; Vertretung
145.1 Zur Geschäftsführung und Vertretung ist der Komplementär berechtigt und verpflichtet. Er ist für Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. 5.2 Macht ein Kommanditist von seinem Widerspruchsrecht nach § 164 HGB Gebrauch, so entscheidet auf Antrag des Komplementärs die Gesellschafterversammlung durch Beschluss über die Vornahme der Handlung.
15§ 6 Vergütung des Komplementärs
166.1 Der Komplementär erhält als Gegenleistung für seine Geschäftsführung eine Vorabvergütung von monatlich 5.000,00 EUR, die zum Ende des jeweiligen Monats fällig ist. Diese Vergütung ist zu Beginn jedes Geschäftsjahres neu festzusetzen. Für die Höhe der Neufestsetzung sind folgende Kriterien maßgebend: - die Entwicklung der Lebenshaltungskosten; - die Entwicklung der Ertragslage der Gesellschaft; - die Entwicklung des Haftungsrisikos des Komplementärs (auch aufgrund veränderter Umsätze). 6.2 Außerdem erstattet die Gesellschaft dem Komplementär sämtliche Auslagen für die Geschäftsführung. 6.3 Die Vergütung des Komplementärs gilt im Verhältnis der Gesellschafter zueinander als Aufwand bzw. Ertrag.
17§ 7 Tätigkeit des Kommanditisten
187.1 Der Kommanditist ist über die Einlage seines Kapitalanteils hinaus verpflichtet, seine Arbeitsleistung einzubringen. Art und Umfang seiner Arbeitsleistung sowie die Vergütung ergeben sich aus dem gesondert abgeschlossenen Anstellungsvertrag vom 01. April 2010. 7.2 Die Vergütung des Kommanditisten gilt im Verhältnis der Gesellschafter zueinander als Aufwand bzw. Ertrag.
19§ 8 Gesellschafterversammlungen
208.1 Gesellschafterversammlungen werden durch den Komplementär einberufen und geleitet. Jährlich findet mindestens eine ordentliche Gesellschafterversammlung statt. ( ...) 8.4 Sind sämtliche Gesellschafter anwesend oder vertreten und mit der Beschlussfassung einverstanden, können Beschlüsse auch dann gefasst werden, wenn die für die Einberufung und Ankündigung geltenden gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen Vorschriften nicht eingehalten worden sind. 8.5 Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn sie ordnungsgemäß einberufen ist und der Komplementär und unabhängig davon mindestens 75 % der Kapitalanteile vertreten sind. ( ...)
21§ 9 Gesellschafterbeschlüsse
229.1 Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. Außerhalb von Versammlungen können sie, soweit nicht zwingendes Recht eine andere Form vorschreibt, in Textform oder telefonisch gefasst werden, wenn sich jeder Gesellschafter an der Abstimmung beteiligt und kein Gesellschafter dieser Art der Beschlussfassung widerspricht. Über die Beschlüsse ist unverzüglich ein Protokoll entsprechend Ziff. 8.6 zu erstellen und allen Gesellschaftern unverzüglich zuzusenden. 9.2 Ein Gesellschafter hat - sofern nicht der Gesellschaftsvertrag dies an anderer Stelle ausdrücklich vorsieht - nur dann kein Stimmrecht, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob er zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist oder ob die Gesellschaft gegen ihn einen Anspruch geltend machen soll. 9.3 Jede 100,00 EUR eines Kapitalanteils gewähren eine Stimme. 9.4 Gesellschafterbeschlüsse über die folgenden Maßnahmen bedürfen der Zustimmung der Mehrheit der bei Beschlussfassung anwesenden, stimmberechtigten Stimmen: 1. Außerordentliche Geschäftsführungsmaßnahmen, denen ein Kommanditist nach § 164 HGB widersprochen hat; 2. Feststellung des Jahresabschlusses und Beschluss über die Gewinnverwendung. 9.5 Gesellschafterbeschlüsse über die folgenden Maßnahmen bedürfen der Zustimmung einer Mehrheit von 75 % der bei Beschlussfassung anwesenden, stimmberechtigten Stimmen: 1. Änderungen des Gesellschaftsvertrages; 2. Aufnahme neuer, Aufgabe und wesentliche Änderung bestehender Produktions- und Geschäftszweige sowie wesentliche Änderungen der Unternehmensstrategie, der Produktionsverfahren, der Marketing-Strategie und des Vertriebssystems; 3. die Veräußerung des Unternehmens der Gesellschaft als Ganzes oder in Teilen; 4. Abschluss, Änderung und Kündigung von Unternehmensverträgen; 5. Kapitalerhöhungen; 6. alle Maßnahmen, bei denen der Gesellschaftsvertrag dies an anderer Stelle ausdrücklich vorsieht. 9.6 Die Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann nur innerhalb eines Monats durch Klageerhebung gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht werden. Die Frist beginnt mit Zugang des Protokolls bei dem anfechtungswilligen Gesellschafter. Sie endet auf alle Fälle spätestens sechs Monate nach Beschlussfassung.
23§ 10 Beirat
24Die Gesellschafter können mit 75 % ihrer Stimmen beschließen, dass die Gesellschaft einen Beirat erhält, wie sich dieser zusammensetzt und welche Befugnisse er hat.
25§ 11 Ergebnisverteilung
2611.1 An Gewinn und Verlust sind die Gesellschafter im Verhältnis ihrer festen Kapitalanteile beteiligt. 11.2 Die Gewinnanteile des einzelnen Gesellschafters sind, solange und soweit dessen Kapitalkonto I den Betrag des festen Kapitalanteils nicht erreicht, dem Kapitalkonto I gutzuschreiben. Weitere Gewinnanteile sind, solange und soweit das Kapitalkonto II negativ ist, auf dieses zu buchen. Verbleibende Gewinnanteile werden dem Privatkonto gutgeschrieben. 11.3 Die Gesellschafter können auf Vorschlag des Komplementärs beschließen, dass und in welcher Höhe Gewinnanteile unabhängig von der Regelung in Ziff. 2 Satz 2 den Kapitalkonten II als Rücklagen zugeschrieben werden, wenn dies aus kaufmännischer Sicht erforderlich ist. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von 75 %.
27§ 12 Entnahmen
2812.1 Jeder Gesellschafter darf diejenigen Beträge entnehmen, die er benötigt, um die Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer (einschließlich etwaiger Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag) auf seine Gewinnanteile zu bezahlen. Die Höhe der Einkommensteuer wird durch Anwendung des Spitzensteuersatzes (einschließlich etwaiger Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag) auf seinen Gewinnanteil ermittelt, unabhängig davon, ob Steuern in dieser Höhe anfallen oder nicht. 12.2 Weitere Entnahmen bedürfen der Zustimmung des Komplementärs.
29§ 13 Wettbewerbsverbot; Geheimhaltungspflicht
3013.1 Den Gesellschaftern ist es untersagt, sich außerhalb der Gesellschaft in deren durch Ziff. 2 sachlich und räumlich definiertem Geschäftszweig unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlich zu betätigen. Dieses Verbot gilt auch für Beteiligungen jedweder Art an mit der Gesellschaft konkurrierenden Unternehmen und für sonstige unterstützende Tätigkeiten für solche Unternehmen. Es gilt bis zum Ablauf von zwei Jahren nach Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft. Ergänzend gelten - auch im Verhältnis zu den Kommanditisten - §§ 112, 113 HGB. 13.2 Die Gesellschafter sind verpflichtet, sämtliche Unterlagen, Datenträger und Informationen, die sie durch ihre Beteiligung an und ihre Tätigkeit für die Gesellschaft erhalten, streng vertraulich zu behandeln, Dritten gegenüber geheim zu halten und ausschließlich zum Zwecke der Tätigkeit für die Gesellschaft zu verwenden (Geheimhaltungspflicht). Dies gilt insbesondere auch für die Jahresabschlüsse der Gesellschaft sowie die darin enthaltenen Informationen. Die Geheimhaltungspflicht besteht unabhängig davon, ob die Unterlagen, Datenträger oder Informationen Betriebsgeheimnisse im rechtlichen Sinne sind. Sie besteht nach Ausscheiden aus der Gesellschaft fort und endet erst dann, wenn die betreffenden Informationen offenkundig geworden oder dem Gesellschafter von anderer Seite in befugter Weise zugänglich gemacht worden sind.
31( ...)
32§ 15 Ausschluss von Gesellschaftern
3315.1 Gesellschafter können aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn 1. gegenüber dem Gesellschafter ein Grund vorliegt, der die anderen Gesellschafter zur Erhebung der Auflösungsklage berechtigen würde; 2. über das Vermögen des Gesellschafters ein gerichtliches Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt wird oder der Gesellschafter die Richtigkeit seines Vermögensverzeichnisses an Eides Statt zu versichern hat; 3. in den Gesellschaftsanteil die Zwangsvollstreckung betrieben und diese nicht innerhalb von drei Monaten, spätestens zur Verwertung des Gesellschaftsanteils, aufgehoben wird; 4. der Gesellschafter durch Rechtsnachfolge den Anteil erworben hat, ohne zu dem in Ziff. 14.2 bestimmten Gesellschafterkreis zu gehören; 5. der Gesellschafter gegen die Gesellschaft Auflösungsklage erhebt. 15.2 Der Ausschluss bedarf eines Gesellschafterbeschlusses mit einer Mehrheit von 75 %. Bei der Beschlussfassung steht dem betroffenen Gesellschafter kein Stimmrecht zu.
34( ...)
35§ 17 Geschäftsjahr; Dauer der Gesellschaft; Kündigung
3617.1 Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr. Das erste Geschäftsjahr beginnt mit Beginn der Gesellschaft und endet am darauf folgenden 31.12. 17.2 Die Gesellschaft beginnt im Außenverhältnis mit Eintragung im Handelsregister. Im Innenverhältnis der Gesellschafter zueinander beginnt sie am 01.01.2010, spätestens mit Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister. 17.3 Die Gesellschaft wird auf unbestimmte Zeit errichtet. Sie kann von jedem Gesellschafter mit einer Frist von einem Jahr zum Ende eines Geschäftsjahres gekündigt werden. Der Kündigende scheidet aus der Gesellschaft gegen Erhalt einer Abfindung nach Ziff. 16 aus.
37( ...)
38§ 19 Schlussbestimmungen
3919.1 Alle das Gesellschaftsverhältnis betreffenden Vereinbarungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, soweit nicht kraft Gesetzes notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist. Dies gilt auch für einen etwaigen Verzicht auf das Schriftformerfordernis. 19.2 Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, wird hierdurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Anstelle der unwirksamen Bestimmung gilt diejenige wirksame Bestimmung als vereinbart, die dem Sinn und Zweck der unwirksamen Bestimmung am nächsten kommt. Im Falle von Lücken gilt diejenige Bestimmung als vereinbart, die dem entspricht, was nach Sinn und Zweck dieses Vertrages vereinbart worden wäre, hätte man die Angelegenheit von vornherein bedacht.
40( ...)"
41Der Kläger zu 1) absolvierte zunächst vom 1.8.2007 bis zum 31.1.2010 in der Fa. I L e. K. eine Ausbildung zum Groß- und Außenhandelskaufmann und arbeitete im Anschluss daran als kaufmännischer Angestellter dort. Seit dem 1.5.2010 ist er in der Unternehmensführung auf der Grundlage eines Vertrages vom 1.4.2010 tätig, der auszugsweise lautet:
42"§ 1 Aufgabenbereich
43Der Kommanditist vertritt neben dem persönlich haftenden Gesellschafter die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Er führt die Geschäfte der Gesellschaft und hat die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsbetriebes.
44Die Rechte und Pflichten des Kommanditisten ergeben sich, soweit dieser Vertrag nichts anderes bestimmt, aus dem Gesellschaftsvertrag der L KG und den Gesetzen, insbesondere dem HGB.
45§ 2 Vertragsdauer/Beendigung
46Dieser Vertrag beginnt am 01.05.2010 und wird auf unbestimmte Dauer geschlossen. Der Vertrag endet mit Ablauf des Quartals, in dem die Kommanditistenstellung endet. Hiervon unberührt bleibt das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund.
47§ 3 Vertretungsbefugnis
48Der Kommanditist ist neben dem alleinvertretungsberechtigten Komplementär ebenfalls alleinvertretungsberechtigt.
49§ 4 Arbeitszeit
50Der Kommanditist ist an bestimmte Arbeitszeiten nicht gebunden.
51§ 5 Bezüge
52Der Kommanditist erhält als Vergütung für seine Tätigkeit eine monatliche Vergütung in Höhe von Euro 5.000,00; diese Tätigkeitsvergütung ist zahlbar am Ende eines jeden Monats.
53§ 6 Dienstwagen
54Der Kommanditist dieses Vertrages erhält einen Firmenwagen, der auch zu privaten Zwecken benutzt werden darf. Die auf die private Nutzung entfallende Steuer trägt der Kommanditist.
55§ 7 Spesen und Auslagen
56Dem Kommanditisten werden Reisekosten und sonstige Aufwendungen, soweit diese im Interesse der Gesellschaft notwendig waren, gegen Einzelnachweise erstattet. Tages- und Übernachtungsgelder können nach Wahl von dem Kommanditisten auch im Rahmen der jeweils steuerlich zulässigen Sätze pauschal abgerechnet werden.
57Der Kommanditist darf die erste Klasse der Bahn, bei Flugreisen die Business Class benutzen.
58§ 8 Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall
59Bei Arbeitsverhinderung des Geschäftsführers wegen Krankheit wird die Vergütung als Vorabgewinn weiter gezahlt.
60§ 9 Urlaub
61Dem Kommanditisten wird in Ansehung seiner Unternehmensnachfolgeposition ein Urlaub nach pflichtgemäßem Ermessen zugestanden.
62§ 10 Nebentätigkeit
63Der Kommanditist hat der Gesellschaft sein Wissen und Können und seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen.
64§ 11 Beschlussbestimmung
65Sollte eine der Bestimmungen dieser Vereinbarung unwirksam sein oder werden, so wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen hiervon nicht berührt. Die Parteien verpflichten sich, die unwirksame Bestimmung durch eine Vereinbarung zu ersetzen, die der unwirksamen Bestimmung in Interessenlage und Bedeutung möglichst nahe kommt. Entsprechendes gilt für den Fall, dass die Regelungen dieses Vertrages eine von den Vertragsparteien nicht beabsichtigte Lücke aufweisen."
66Bis zum 30.4.2010 bestand für den Kläger zu 1) eine gesetzliche Krankenversicherung bei der Beigeladenen zu 1). Seitdem ist er bei der T privat krankenversichert.
67Am 11.5.2011 beantragte der Kläger zu 1) bei der Beklagten die Statusfeststellung. Im Feststellungsbogen gab er unter anderem an, 2010 die allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten zu haben und sie voraussichtlich 2011 erneut zu überschreiten. Im Formular für mitarbeitende Angehörige teilte er ein regelmäßiges monatliches Arbeitsentgelt i.H.v. 6.000,00 Euro brutto sowie eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 60 Stunden an 6 Arbeitstagen mit. Auf die Frage: "Wird die Tätigkeit aufgrund einer mündlichen oder schriftlichen arbeitsvertraglichen Vereinbarung ausgeübt?" kreuzte er "ja" an. Er sei nicht wie eine Arbeitskraft in den Betrieb eingegliedert und nicht an Weisungen des Betriebsinhabers über die Ausführungen der Arbeit gebunden. Die Frage "Hätte ohne die Mitarbeit des Angehörigen eine andere Arbeitskraft eingestellt werden müssen?" verneinte er und fügte den Begriff "Unternehmensnachfolge" hinzu. Die Privatentnahme/Tätigkeitsvergütung werde regelmäßig auf sein Privatkonto überwiesen und entspreche nicht dem tariflichen oder ortsüblichen Lohn, wobei er als Grund "Gewinnverteilungsabrede" angab. Lohnsteuer werde auf diese nicht entrichtet, auch werde sie nicht als Betriebsausgabe verbucht. Er habe dem Betrieb weder Darlehen gewährt noch Bürgschaften oder sonstige Sicherheiten für diesen übernommen. Die Vermögenswerte des Betriebes stünden nicht in seinem (Mit-)Eigentum. Er sei schließlich auch nicht Verpächter, Vermieter oder Überlassender der Betriebsstätte.
68Mit Schreiben vom 30.6.2011 hörte die Beklagte daraufhin die Kläger zur beabsichtigten Feststellung des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung an. Daraufhin ließen die Kläger durch ihre Steuerberater vortragen, dass derzeit der Gesellschaftsvertrag unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse seit dem 1.5.2010 überarbeitet werde, um die gesellschaftsrechtliche Stellung des Klägers zu 1) als Unternehmensnachfolger in weisungsgebender Funktion noch deutlicher zum Ausdruck zu bringen. Im Übrigen sprächen bereits jetzt die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine abhängige Beschäftigung. Eine Weisungsgebundenheit bestehe nicht. Der Kläger zu 1) sei nicht wie eine fremde Arbeitskraft in den Betrieb der Klägerin zu 2) eingegliedert.
69Mit Schreiben vom 28.7.2011 legten die Kläger einen Gesellschaftsvertrag vom 27.7.2011 vor, der in folgenden Punkten von dem vorherigen abweicht:
70"( ...)
71§ 3 Gesellschafter; Einlage
723.1 Der persönlich haftende Gesellschafter ist beteiligt mit einem festen Kapitalanteil von 10.000,00 EUR 3.2 Der Kommanditist ist beteiligt mit einem festen Kapitalanteil von 10.000,00 EUR 3.3 Der Komplementär hat seine Einlage dadurch erbracht, dass Herr I L sämtliche Aktiva und Passiva sowie alle sonstigen Vermögensgegenstände der Einzelfirma I L e. K. (Amtsgericht Q, HRA 000) gemäß der Bilanz des einzelkaufmännischen Unternehmens zum 31.12.2009 und mit Wirkung zum 31.12.2009, 24:00 Uhr/1.1.2010, 0.00 Uhr auf die Gesellschaft übertragen hat. Die Sacheinlage wurden bis zu einem Wert von 10.000,00 Euro auf die Festeinlage angerechnet. Ein darüber hinausgehender Mehr- oder Minderbetrag ist dem Kapitalkonto II von Herrn I L gutzuschreiben.
73( ...)
74§ 5 Geschäftsführung; Vertretung
755.1 Zur Geschäftsführung und Vertretung ist der Komplementär berechtigt und verpflichtet. Er ist alleinvertretungsberechtigt und für Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Rechte und Pflichten des Kommanditisten zur Geschäftsführung und Vertretung ergeben sich aus § 7.1 dieses Vertrages; ihm wird Prokura erteilt.
76( ...)
77§ 6 Vergütung des Komplementärs
786.1 Der Komplementär erhält als Gegenleistung für seine Geschäftsführung eine Vorabvergütung auf den Gewinn von monatlich 5.000,00 EUR, die zum Ende des jeweiligen Monats fällig ist. Diese Vergütung ist zu Beginn jedes Geschäftsjahres neu festzusetzen. Für die Höhe der Neufestsetzung sind folgende Kriterien maßgebend: - die Entwicklung der Lebenshaltungskosten; - die Entwicklung der Ertragslage der Gesellschaft; - die Entwicklung des Haftungsrisikos des Komplementärs (auch aufgrund veränderter Umsätze). 6.2 Außerdem erstattet die Gesellschaft dem Komplementär sämtliche Auslagen für die Geschäftsführung.
796.3 (gestrichen)
80§ 7 Tätigkeit und Vergütung des Kommanditisten
817.1 Der Kommanditist ist über die Einlage seines Kapitalanteils hinaus verpflichtet, seine Arbeitsleistung einzubringen: Dabei führt er die Geschäfte der Gesellschaft gemäß § 5 dieses Vertrages und entgegen den Bestimmungen des § 164 S. 1 HGB selbständig neben dem Komplementär und übernimmt die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsbetriebs. Dem Kommanditisten wird Prokura erteilt; er vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich, soweit § 170 HGB dem nicht entgegensteht; ihm wird Alleinvertretungsberechtigung eingeräumt und er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Der Kommanditist arbeitet weisungsfrei, bei der Gestaltung seiner Arbeitszeiten ist er frei. Der Anstellungsvertrag vom 01.04.2010 ist gegenstandlos. 7.2 Der Kommanditist erhält als Gegenleistung für seine Tätigkeit eine Vorabvergütung auf den Gewinn in Höhe von monatlich 5.000,- EUR, welche zum Ende des jeweiligen Monats fällig ist. Diese Vergütung ist zu Beginn jedes Geschäftsjahrs neu festzusetzen. Für die Höhe der Neufestsetzung sind folgende Kriterien maßgebend: - die Entwicklung der Lebenshaltungskosten; - die Entwicklung der Ertragslage der Gesellschaft.
82Außerdem erstattet die Gesellschaft dem Kommanditisten sämtliche Auslagen für die Geschäftsführung.
83( ...)
84§ 9 Gesellschafterbeschlüsse
85( ...)
869.5 Gesellschafterbeschlüsse über die folgenden Maßnahmen bedürfen der Zustimmung einer Mehrheit von 75 % der bei Beschlussfassung anwesenden, stimmberechtigten Stimmen: ( ...) 6. Aufnahme neuer Gesellschafter; 7. alle Maßnahmen, bei denen der Gesellschaftsvertrag dies an anderer Stelle ausdrücklich vorsieht.
87§ 11 Ergebnisverteilung
88( ...)
8911.2 Die Gesellschafter können auf Vorschlag eines Gesellschafters beschließen, ob und in welcher Höhe Gewinnanteile unabhängig von der Regelung in § 2 Satz 2 dieses Vertrages den Kapitalkonten II als Rücklagen zugeschrieben werden, wenn dies aus kaufmännischer Sicht erforderlich ist. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von 75 %.
9011.3 (gestrichen)
91§ 12 Entnahmen
92( ...)
9312.2 Weitere Entnahmen bedürfen der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.
94§ 19 Schlussbestimmungen
95( ...)
9619.3 Die Änderungen dieses Vertrages gelten mit Ausnahme der für ihre Wirksamkeit zwingend in das Handelsregister einzutragenden Sachverhalte rückwirkend ab dem 01.05.2010.
97( ...)"
98Durch an den Kläger zu 1) und die "Fa. L e. K., vertreten durch den Komplementär" adressierte Bescheide vom 27.9.2011 stellte die Beklagte fest, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1) als mitarbeitender Gesellschafter bei der Klägerin zu 2) seit dem 1.5.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und somit Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung bestehe. In der Gesamtwürdigung überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Der Kläger zu 1) verfüge aufgrund seines Anteiles am Stammkapital nicht über einen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Beschlüsse der Klägerin zu 2) würden mit einfacher Mehrheit bzw. einer Mehrheit von 75 % gefasst. Der Komplementär habe sich den maßgeblichen Einfluss innerhalb der Gesellschaft vorbehalten. Eine Sperrminorität sei nicht gegeben. Der Kläger zu 1) sei zwar als Geschäftsführer eingestellt, verfüge jedoch nicht als Einziger über die zur Führung des Unternehmens notwendigen Branchenkenntnisse. Zudem sei ein Anstellungsvertrag geschlossen worden, den insbesondere eine feste monatliche Tätigkeitsvergütung kennzeichne. Demgegenüber bestehe eine Gestaltungsfreiheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit sowie eine Gewinnbeteiligung, es bleibe aber eine Eingliederung in einen fremdbestimmten Betrieb prägend.
99Hiergegen legten die Kläger am 24.10.2011 Widerspruch ein. Die Bescheide seien bereits formell rechtswidrig. In dem Bescheid an den Kläger zu 1) habe die Beklagte darauf abgestellt, dass die Gesellschaftsvertragsänderung nur mit einer notariellen Bestätigung zu berücksichtigen sei. Diese Auffassung sei zum einen gesellschaftsvertragsrechtlich unzutreffend und hätte zum anderen Grund für eine erneute Anhörung gegeben. Im weiteren Bescheid an die Klägerin zu 2) sei übersehen worden, dass die Stellungnahme auf die Anhörung hin auch im Namen derselben erfolgt sei. Überdies sei der Bescheid an die Fa. I L e. K. adressiert worden. In materiell-rechtlicher Hinsicht habe die Beklagte fehlerhaft die Besonderheiten einer Familiengesellschaft nicht berücksichtigt. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) müsse ein Weisungsrecht nach Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung bestehen. Ein solches werde in Familiengesellschaften regelmäßig - wie hier - aus familiärer Rücksichtnahme nicht ausgeübt. Zwischen dem Kläger zu 1) und dem Komplementär der Klägerin zu 2) bestehe ein vollständiges Einvernehmen. Die ursprüngliche Verteilung der Geschäftsanteile habe allein den Hintergrund gehabt, dass im Falle eines Verlustes dieser steuerlich gegen die Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung des Komplementärs hätten gegengerechnet werden können. Keineswegs sei beabsichtigt gewesen, ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger zu 1) zu begründen. Der Komplementär habe sich vielmehr aufgrund des Erreichens des Renteneintrittsalters aus dem Unternehmen zurückziehen wollen. Die formaljuristisch bestehende Möglichkeit, auf der Grundlage des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages Gesellschafterbeschlüsse gegen den Willen des Klägers zu 1) herbeizuführen, sei weder beabsichtigt noch praktiziert worden. Tatsächlich stehe ihm der Komplementär seit dem 1.5.2010 nur noch beratend zur Seite. Der Kläger zu 1) könne Verträge und Aufträge ohne Beschränkung und Abstimmung namens der Gesellschaft abschließen bzw. vergeben.
100Daraufhin half die Beklagte durch an die Kläger adressierte Bescheide vom 23.12.2011 dem Widerspruch teilweise ab, indem sie die Ausgangsbescheide mit Wirkung ab dem 27.7.2011 aufhob. Die Verhältnisse hätten sich nun so maßgeblich geändert, dass eine Eingliederung des Klägers zu 1) in die Arbeitsorganisation der Klägerin zu 2) nicht mehr vorliege.
101Den Widerspruch im Übrigen wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheide vom 10.5.2012 als unbegründet zurück. Es hätten sich gegenüber den Ausgangsbescheiden keine neuen Erkenntnisse für den Zeitraum vom 1.5.2010 bis zum 26.7.2011 ergeben.
102Hiergegen haben die Kläger am 13.6.2012 Klage zum Sozialgericht (SG) Detmold erhoben.
103Sie haben zur Begründung ihr vorheriges Vorbringen vertieft und ergänzend im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte verkenne die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Familiengesellschaft. Vor diesem Hintergrund sei der Einzelfall unzureichend und im Ergebnis falsch gewürdigt worden. Die Frage familiärer Besonderheiten besitze gerade dort Relevanz, wo ein Minderheitsgesellschafter in der Gesellschaft mitarbeite. Zwar habe der Kläger zu 1) nicht die alleinigen Branchenkenntnisse besessen, aufgrund des Rückzuges des Vaters aus dem Betrieb habe er diesen jedoch allein geführt. Die Beklagte habe zudem die Motivationslage nach wie vor nicht aufgeklärt. Das unternehmerische Risiko des Klägers zu 1) liege darin, dass die Entnahmen gesellschaftsrechtlich der Gefahr des Verlustes ausgesetzt seien. Das Indiz der Stimmenverteilung nach dem Wortlaut des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages sei durch die tatsächlichen Verhältnisse widerlegt. Dieser sei überdies auszulegen, zumal ein Personengesellschaftsvertrag grundsätzlich formfrei sei und auch jederzeit formfrei geändert werden könne. Nach dem Rechtsgrundsatz "falsa demonstratio non nocet" genieße das tatsächlich Gewollte Vorrang vor dem schriftlich Niedergelegten. Es könne nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass der Wortlaut des Gesellschaftsvertrages im Hinblick auf die Verteilung der Stimmenmehrheit dem zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich Gewollten entsprochen habe. Vielmehr sei eine Stimmenmehrheit des Komplementärs und die Möglichkeit, den Kläger zu 1) zu überstimmen, tatsächlich gerade nicht gewollt gewesen. Dass die Verteilung der Stimmenanteile im Verhältnis 100:1 offensichtlich nicht dem Willen der Vertragsparteien entsprochen habe, zeige sich auch an der Änderung des Wortlautes und der Stimmenverteilung, nachdem die Kläger die Abweichung von Wortlaut und tatsächlich Gewolltem erkannt hatten. Zudem sei kein Ausgleich im Innenverhältnis nach der Vertragsanpassung erfolgt, was ebenfalls belege, dass nun das ursprünglich Gewollte schriftlich niedergelegt worden sei.
104Die Kläger haben schriftsätzlich sinngemäß beantragt,
105unter Abänderung der Bescheide vom 27.9.2011 in Gestalt der Änderungsbescheide vom 23.12.2011 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 10.5.2012 festzustellen, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1) als mitarbeitender Kommanditist bei der Klägerin zu 2) in der Zeit vom 1.5.2010 bis zum 26.7.2011 im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit ausgeübt wurde und keine Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.
106Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
107die Klage abzuweisen.
108Sie hat Bezug genommen auf die Begründung ihrer Bescheide und Widerspruchsbescheide und ergänzend im Wesentlichen ausgeführt: Die Nichtausübung des Weisungsrechts durch den Komplementär sei unbeachtlich, solange die Rechtsposition nicht wirksam abbedungen worden sei. Dies gelte auch in Fällen enger Verwandtschaftsverhältnisse zwischen den Beteiligten. Es handele sich hier um einen in der betrieblichen Praxis nicht untypischen Entwicklungsprozess des Hineinwachsens eines jüngeren Familienangehörigen in die Unternehmensnachfolge.
109Durch Beschluss vom 8.11.2012 sind die Beigeladenen zu 1) bis 2) zum Verfahren beigeladen worden.
110Der Rechtsstreit ist mit den Beteiligten am 29.5.2013 erörtert worden. Sie haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
111Durch Urteil vom 25.10.2013 hat das SG ohne mündliche Verhandlung der Klage teilweise stattgegeben und die angefochtenen Bescheide insoweit abgeändert, als die Beklagte darin die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung vom 1.1.2011 bis zum 26.7.2011 festgestellt hatte. Für das Jahr 2011 bestehe wegen des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze Versicherungsfreiheit in diesen Zweigen der Sozialversicherung. Im Übrigen hat das SG die Klage unter Annahme einer abhängigen Beschäftigung abgewiesen. Der Anstellungsvertrag vom 1.4.2010 und der Gesellschaftsvertrag vom 13.4.2010 rechtfertigten diese in der Gesamtschau. Die vorhandene Rechtsmacht entfalle auch nicht dadurch, dass in "ruhigen Zeiten" von ihr aus familiärer Rücksichtnahme kein Gebrauch gemacht werde. Im Übrigen wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.
112Am 31.10.2013 ist das Urteil den Klägerbevollmächtigten zugestellt worden. Daraufhin haben die Kläger zunächst am 14.11.2013 einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellt und sodann am 29.11.2013 Berufung eingelegt. Das SG hat den Antrag durch Beschluss vom 15.12.2013 abgelehnt.
113Die Kläger tragen zur Begründung ihrer Berufung unter Vertiefung ihres vorherigen Vortrages vor: Die Rechtsauffassung der Beklagten und des SG beruhe - abgesehen von einer Verletzung der Amtsermittlungspflicht - auf einem zentralen Missverständnis. Nach den Vorgaben des Gesetzgebers und der Rechtsprechung komme es darauf an, ob der Kläger zu 1) weisungsfrei arbeiten könne oder nicht. Für diese tatsächliche Frage sei auf den Willen der Beteiligten abzustellen. Denn die Weisungsabhängigkeit könne sich ausschließlich aus den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen ergeben. Insoweit folge das Sozialrecht dem Zivilrecht. Dort bestehe der Vorrang des von den Parteien wirklich Gewollten vor dem schriftlich Niedergelegten. Gewollt gewesen sei eine Kapitalmehrheit des Vaters des Klägers zu 1), nicht jedoch eine Stimmenmehrheit. Der Fehler beruhe auf der Verwendung eines Vertragsmusters, bei dessen Anpassung die Differenzierung übersehen worden sei. Aufgrund der von Anfang an gewollten Stimmenverteilung nach Kopfteilen entfalle die Annahme eines Weisungsrechtes. Dafür sprächen zudem die sonstigen Umstände. Die Entnahme von 5.000,00 Euro pro Monat stelle auch vor dem Hintergrund der Pflicht zur Einbringung seiner Arbeitsleistung kein festes Gehalt des Klägers zu 1) dar. Schließlich habe das BSG seine jahrzehntelange Rechtsprechung zur Familiengesellschaft noch nicht ausdrücklich aufgegeben. Die Rechtsprechung aus dem Jahre 2012 sei überdies 2010 noch nicht bekannt gewesen, die Beklagte müsse sich daher zumindest in einem solchen Altfall an der früheren Rechtsprechung festhalten lassen.
114Die Kläger beantragen,
115das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 25.10.2013 zu ändern und unter Aufhebung der Bescheide der Beklagten vom 27.9.2011 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 23.12.2011 in der Gestalt der Widerspruchbescheide vom 10.5.2012 festzustellen, dass für die Tätigkeit des Klägers zu 1) bei der Klägerin zu 2) als mitarbeitender Kommanditist im Zeitraum vom 1.5.2010 bis zum 31.12.2010 keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung, der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung und im Zeitraum vom 1.1.2011 bis zum 26.7.2011 keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat.
116Die Beklagte beantragt,
117die Berufung zurückzuweisen.
118Die Beklagte tritt der Berufung entgegen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit darin die Klage abgewiesen worden ist. Die neuere Rechtsprechung des BSG habe die Bedeutung der Rechtsmacht in Familiengesellschaften bestätigt und betreffe auch den Fall der Kläger.
119Die Beigeladenen zu 1) bis 2) sowie die durch Beschluss vom 3.6.2014 verfahrensbeteiligte Beigeladene zu 3) stellen keine Anträge.
120Der Rechtsstreit ist am 24.9.2014 mündlich verhandelt worden. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Notars T und des Steuerberaters M.
121Die Beklagte hat den angefochtenen Bescheid im Verhandlungstermin im Umfang der ausdrücklichen Feststellung der abhängigen Beschäftigung aufgehoben.
122Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, insbesondere die Sitzungsniederschriften, und der Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
123Entscheidungsgründe:
124Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 1) bis 3) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
125I. Die Berufung der Kläger ist zulässig. Sie ist insbesondere gemäß §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben worden (§§ 151 Abs. 1, 64 Abs. 2, Abs. 3 SGG). Die vollständige Entscheidung ist den Klägerbevollmächtigten am 31.10.2013 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist bei dem erkennenden Gericht am 29.11.2013 eingegangen.
126II. Die Berufung ist jedoch unbegründet.
127Streitgegenstand sind die Bescheide vom 27.9.2011 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 23.12.2011 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 10.5.2012 sowie des Urteils vom 25.10.2013, soweit es mangels (Anschluss-)Berufung der Beklagten in Rechtskraft erwachsen ist.
128Die gegen diese Bescheide in zulässiger Weise erhobene Anfechtungs- und die auf Feststellung des Nichtbestehens der Versicherungspflicht des Klägers zu 1) in der gesetzlichen Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung vom 1.5.2010 bis zum 31.12.2010 und zur gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung vom 1.1.2011 bis zum 26.7.2011 gerichtete Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
1291. Die angefochtenen Bescheide vom 27.9.2011 sind formell rechtmäßig.
130Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob der Bescheid vom 27.9.2011, gerichtet an "I L e.K." eine ordnungsgemäße Bekanntgabe im Sinne von § 39 Abs. 1 SGB X gegenüber der Klägerin zu 2) darstellt. Denn jedenfalls sind die nachfolgenden Bescheide, welche die nunmehr zur Entscheidung stehenden Regelungen beinhalten, unstreitig ordnungsgemäß bekannt gegeben worden.
131Ein Anhörungsmangel (§ 24 Abs. 1 SGB X) ist nicht ersichtlich. Auch wenn die Beklagte ausweislich der Begründung des Ausgangsbescheides verkannt hat, dass die Stellungnahme der Steuerberater im Anhörungsverfahren im Auftrag beider Kläger erfolgt ist, so hat sie sich inhaltlich damit auseinandergesetzt.
1322. Die streitgegenständlichen Bescheide sind auch materiell rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht nach § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG in ihren Rechten. Denn die Beklagte hat zu Recht nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV bezüglich der von dem Kläger zu 1) ausgeübten Beschäftigung als mitarbeitender Kommanditist der Klägerin zu 2) seine Versicherungspflicht zur gesetzlichen Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung vom 1.5.2010 bis zum 31.12.2010 und zur gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung vom 1.1.2011 bis zum 26.7.2011 angenommen. Das SG hat die Klage insoweit zu Recht abgewiesen.
133Die Versicherungspflicht des Klägers zu 1) in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung ergibt sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V), § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI), § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) und § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III), da er in den Streitzeiträumen bei der Klägerin zu 2) gegen Arbeitsentgelt abhängig beschäftigt gewesen ist.
134Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (st. Rspr.; vgl. zum Ganzen z.B. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-82; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss vom 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
135Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, juris).
136Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer KG zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht (BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O.). Der neben dem Komplementär mit der Geschäftsführung betraute Kommanditist einer KG ist dabei weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der KG Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem die Bindung des geschäftsführenden Kommanditisten an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (vgl. zum GmbH-Gesellschafter BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 m.w.N.). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein geschäftsführender Kommanditist aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der KG hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (vgl. zum GmbH-Gesellschafter BSG, Urteil v. 8.8.1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der geschäftsführende Kommanditist mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (vgl. zum GmbH-Gesellschafter BSG, Urteil v. 6.2.1992, 7 RAr 134/90, SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob sein Einfluss auf die Willensbildung der KG aufgrund besonderer Einzelfallumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm gegenüber nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes einfügt (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R, USK 9975; BSG, Urteil vom 11.2.1993, 7 RAr 48/92, USK 9347; vgl. insgesamt: Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris).
137Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze spricht unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls sowohl in vertraglicher als auch in tatsächlicher Hinsicht überwiegendes dafür, dass der Kläger zu 1) vom 1.5.2010 bis zum 27.7.2011 bei der Klägerin zu 2) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig gewesen ist.
138a) Ausgangspunkt der Prüfung ist der Vertrag vom 1.4.2010, der das Vertragsverhältnis zwischen den Klägern bestimmt. Hierbei handelt es sich der Sache nach um einen Anstellungsvertrag und nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung.
139Für dieses Verständnis des Vertrages sprechen zunächst § 7.1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages vom 13.4.2010, wonach Art und Umfang der "Arbeitsleistung" des Klägers zu 1) sowie seine Vergütung sich "aus dem gesonderten abgeschlossenen Anstellungsvertrag vom 01. April 2010" ergeben sowie § 1 Abs. 2 des auf diese Weise in Bezug genommenen Vertrages vom 1.4.2010, wonach sich die Rechte und Pflichten des Klägers zu 1) aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, "soweit dieser Vertrag" - gemeint ist derjenige vom 1.4.2010 - nichts anderes bestimmt.
140Soweit § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrages vom 1.4.2010 dem Kläger zu 1) die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der Gesellschaft neben dem persönlich haftenden Gesellschafter einräumt und ihm daher offenbar eine organschaftliche Stellung verschaffen soll, ist dies im Hinblick auf § 170 HGB, wonach der Kommanditist zur Vertretung der Gesellschaft nicht berechtigt ist, unwirksam.
141Soweit der Kläger zu 2) nach § 1 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages vom 1.4.2010 die Geschäfte der Gesellschaft führt und die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsbetriebes innehat, mag dies auf § 164 HGB hinzielen, wonach Kommanditisten von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen sind. Unabhängig von der Frage der Wirksamkeit dieser Regelung spricht jedenfalls der Umstand, dass sie außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffen worden ist, dagegen, dass eine Ausweitung der gesellschaftsrechtlichen Befugnisse des Klägers zu 1) beabsichtigt war, sondern vielmehr die Begründung eines Anstellungsvertrages.
142Die weiteren Regelungen des Vertrages vom 1.4.2010 enthalten überwiegend arbeitsvertragstypische Elemente. Das gilt für die Vereinbarung fester Bezüge (§ 5), die nur für den Fall der Krankheit als Vorabgewinn gezahlt werden (§ 8), die Dienstwagenregelung (§ 6), den Anspruch auf Ersatz von Spesen und Auslagen (§ 7), die grundsätzliche Einräumung eines Urlaubsanspruchs (§ 9) und die Nebentätigkeitsregelung (§ 10). Die darin geregelte Verpflichtung des Klägers zu 1), der Klägerin zu 2) seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, relativiert im Übrigen § 4, wonach er an bestimmte Arbeitszeiten nicht gebunden ist. § 4 ist insoweit Ausfluss des Umstandes, dass der Kläger zu 1) Tätigkeiten höherer Art leistet, bei denen die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers von vornherein eingeschränkt und zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert ist (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris). Auch bei leitenden Angestellten ist eine Vertrauensarbeitszeit keineswegs unüblich. Bei dem vom Kläger zu 1) im Feststellungsbogen angegebenen zeitlichen Umfang seiner Tätigkeit von 60 Stunden pro Woche bedarf es auch keiner näheren Weisungen zur Lage der Arbeitszeit mehr.
143b) Auf dieser vertraglichen Grundlage ist der Kläger zu 1) (auch) ab dem 1.5.2010 in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin zu 2), tatsächlich tätig geworden. Während dieser Tätigkeit war er umfassend in den Betrieb und folglich in eine ihm vorgegebene Organisation eingegliedert. Der Kläger zu 1), der verpflichtet war, der Klägerin zu 2) seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, ist ausschließlich ausgehend von den Betriebsräumen der Klägerin zu 2) mit den dort vorgehaltenen Betriebsmitteln und unter Nutzung der betrieblichen Infrastruktur tätig geworden. Hierbei unterlag er einem Weisungsrecht der Klägerin zu 2) bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, da der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2) die insoweit maßgebliche abstrakte Rechtsmacht zustand.
144aa) Nach § 9 Ziff. 9.3 des Gesellschaftsvertrages gewähren je 100 EUR eines Kapitalanteils eine Stimme. Gesellschafterbeschlüsse werden entweder - in den Fällen von § 9 Ziff. 9.4. - mit einfacher Mehrheit oder - in den Fällen von § 9 Ziff. 9.5. - mit einer Mehrheit von 75 % der Stimmen gefasst. Auf der Grundlage der in § 3 geregelten Kapitalanteile verfügten im Streitzeitraum der Kläger zu 1) mithin über eine Stimme, der Komplementär der Klägerin zu 2) über 100 Stimmen (entsprechend 99,01 %). Unabhängig von einfachen oder qualifizierten Mehrheitserfordernissen hatte der Komplementär der Klägerin zu 2) damit die Rechtsmacht, sämtliche Entscheidungen der Gesellschafterversammlung auch gegen den Willen des Klägers zu 1) zu bestimmen und dementsprechend diesem auch in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter der Klägerin zu 2) nicht genehme Weisungen zu erteilen. Eine (umfassende) Sperrminorität, die es dem Kläger zu 1) ermöglicht hätte, ihm unliebsame Weisungen der Gesellschaft an sich zu verhindern, enthält der Gesellschaftsvertrag vom 13.4.2010 nicht.
145bb) Die Mehrheitsregelungen in § 9 des Gesellschaftsvertrages lassen sich nicht nach dem Grundsatz "falsa demonstratio non nocet" dahingehend auslegen, dass entweder die Gesellschafter abweichend vom Wortlaut gleiche Stimmrechte haben sollten oder dass sich die Mehrheit nach der Zahl der Gesellschafter richten sollte. Ein dahingehender wirklicher Wille der Gesellschafter bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages (vgl. zu diesem Kriterium BGH, Urteil v. 7.12.2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038 ff.; Urteil v. 13.8.1996, XI ZR 218/95, NJW-RR 1458; Reichold in jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 133 Rdnr. 18; Singer in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2012, § 133 Rdnr. 13; jeweils m.w.N. auch zur älteren Rechtsprechung) lässt sich nicht feststellen.
146(1) Der Komplementär der Klägerin zu 2) hat zum tatsächlichen Ablauf des Vertragsschlusses unwidersprochen erklärt, der Vertragsentwurf stamme vom Steuerberater, dem Zeugen M. Auf diesen habe man sich verlassen. Der Vertragstext sei bei seiner Unterzeichnung durch den Notar, den Zeugen T, entsprechend allgemeinen Gepflogenheiten bei notariellen Beurkundungen verlesen worden. Er könne sich nicht daran erinnern, dass über die Mehrheitsregelungen in § 9 gesprochen worden sei. Diese Angaben stimmen mit denjenigen der Zeugen M und T überein. Insbesondere der Zeuge T hat ausgesagt, er habe bei einem Vorgespräch den Zeugen M über die divergierenden Kapitalbeteiligungen und Stimmrechte befragt. Der Zeuge M habe ihm die ertragssteuerrechtlichen Hintergründe der Kapitalanteile und die aus der Verteilung folgenden Verlustverrechnungsmöglichkeiten für den Komplementär der Klägerin zu 2) informiert. Man sei übereingekommen, die Stimmrechte nicht mit den Gesellschaftern zu problematisieren, weil es sich um eine Familiengesellschaft handele und die Frage unterschiedlicher Stimmverhältnisse dort nicht zum Tragen kommen werde. Jedenfalls in seiner Gegenwart sei die Frage der Stimmrechtsverteilung mit den Gesellschaftern zu keinem Zeitpunkt diskutiert worden. Der Zeuge M hat bekundet, er habe den Vertrag aus einer Formularsammlung abgeschrieben, die einen Gleichklang zwischen Kapital und Stimmrechten vorsehe. Er habe die Regelung wegen der familienrechtlichen Bindungen nicht für problematisch gehalten und sie auch weder mit dem Kläger zu 1) noch mit dem Komplementär der Klägerin zu 2) besprochen.
147(2) Der Senat hat keine Bedenken, den Angaben der Gesellschafter und den Bekundungen der Zeugen zu folgen. Sie stimmen in allen wesentlichen Punkten überein und schildern den Geschehensablauf in sich widerspruchsfrei. Insbesondere ist glaubhaft, dass es dem Zeugen M in erster Linie um eine den steuerlichen Interessen der Gesellschafter entgegenkommende Gestaltung des Gesellschaftsvertrages ging. Da er davon ausging, dass sich die vertragschließenden Parteien in vollem Umfang auf die Empfehlungen ihres Steuerberaters verlassen würden, hat auch der Zeuge T von einer abweichenden Beratung abgesehen.
148(3) Angesichts dessen lässt sich als wirklicher Wille der Gesellschafter nur feststellen, dass diese den von ihrem Steuerberater, dem Zeugen M, entworfenen Vertrag genauso wie vorgeschlagen schließen wollten, d.h. mit der vom gesetzlichen Leitbild der §§ 119 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB, wonach in der Gesellschafterversammlung im Zweifel die Mehrheit der Gesellschafter entscheidet, abweichenden Regelung der Mehrheit nach Kapitalanteilen. Für die Richtigkeit dieser Beurteilung spricht im Übrigen, dass auch im Gesellschaftsvertrag vom 27.7.2011 nicht etwa eine Verteilung der Stimmrechte nach Köpfen erfolgt ist, sondern stattdessen bei Fortbestand der Mehrheitsregelung nach Stimmrechten eine - bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages vom 13.4.2010 aus steuerrechtlichen Gründen gerade noch nicht gewollte - Kapitalaufstockung auf Seiten des Klägers zu 1) stattgefunden hat. Da der wirkliche Wille und der im Vertrag niedergelegte Wille der Gesellschafter damit in vollem Umfang übereinstimmen, liegt kein Anwendungsfall des Grundsatzes "falsa demonstratio non nocet" vor. Ein Rechtsgrundsatz dahingehend, dass Vertragserklärungen abweichend von ihrem Wortlaut und dem wirklichen Willen der Parteien so auszulegen sind, wie sie von den vertragschließenden Parteien bei sachgerechter Beratung vernünftigerweise hypothetisch abgegeben worden wären, ist dem deutschen Recht dagegen fremd.
149(4) Dem tatsächlichen Anliegen der Kläger, die Rechtsfolgen ihrer aus steuerrechtlichen Gründen gewollten Vereinbarungen nicht auf dem Gebiet des Sozialrechts eintreten lassen zu wollen, ist kein Erfolg beschieden. Es unterliegt nicht ihrer Disposition, die Wirkungen des Vertragsverhältnisses nach Maßgabe ihrer Individualnützlichkeit auf bestimmte Rechtsgebiete zu beschränken (BSG, Urteil v. 24.1.2007, B 12 KR 31/06 R; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 25.10.2013, L 1 KR 165/11, jeweils zitiert nach juris).
150cc) Die getroffenen Mehrheitsregelungen sind vor dem 27.7.2011 nicht abbedungen worden. Hierzu hätte es im Hinblick auf das in § 19 Ziff. 19.1 geregelte qualifizierte Schriftformerfordernis einer mindestens privatschriftlichen Vereinbarung bedurft, wofür nichts ersichtlich oder vorgetragen ist. Eine Änderung der Mehrheitserfordernisse ergab sich erst durch die Kapitalerhöhung gemäß dem Gesellschaftsvertrag vom 27.7.2011, wodurch - wie von der Beklagten zutreffend angenommen - nur mit Wirkung für die Zukunft auch die Rechtsmacht innerhalb der Gesellschafterversammlung geändert worden ist.
151dd) Gegen eine umfassende Handlungsfreiheit des Klägers zu 1) spricht weiter der bereits dargelegte Umstand, dass nur der Komplementär der Klägerin zu 2) ihr vertretungsberechtigtes Organ sein kann. Auch die Befreiung des Klägers zu 1) von den Beschränkungen des § 181 BGB ändert hieran nichts, zumal dies gerade bei kleineren Gesellschaften nicht unüblich ist und erst recht nicht zwingend für Selbständigkeit spricht (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., m.w.N.).
152ee) Soweit der Komplementär der Klägerin zu 2) auf ausdrückliches Befragen seines Bevollmächtigten erklärt hat, er habe das ihm zustehende Weisungsrecht gegenüber dem Kläger zu 1) weder hätte haben noch ausüben wollen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Bevollmächtigte der Kläger verkennt insoweit die Bedeutung der vereinbarten rechtlichen Rahmenbedingungen. Die gesellschaftsvertraglichen Regelungen können nicht durch den Willen, nicht von ihnen Gebrauch machen zu wollen, stillschweigend abbedungen werden (BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O.). Erst recht gilt dies, wenn von rechtlich zustehenden Gesellschafterrechten aus Gründen familiärer Rücksichtnahme solange kein Gebrauch gemacht wird, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines - bei Beginn des Vertragsverhältnisses, auf den es entscheidend ankommt, nie auszuschließenden - familiären Zerwürfnisses käme allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den tatsächlich gelebten Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde. Eine solche "Schönwetter-Selbständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar (BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O.).
153ff) Es ist schließlich weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger zu 1) über alleinige Branchenkenntnisse verfügt hätte. Auch die Anhörung durch den Senat hat dieses nicht ergeben. Der Kläger zu 1) hat vielmehr die wesentlich größere Erfahrung seines Vaters bestätigt, die dieser auch noch in den Betrieb einbringt.
154c) Wesentliche für Selbständigkeit sprechende Kriterien sind ebenfalls nicht zu erkennen.
155aa) Der Kläger zu 1) besaß keine eigene Betriebsstätte und trug zudem kein wesentliches Unternehmerrisiko. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) ist maßgebliches Kriterium dafür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Eine solche Ungewissheit ist nicht festzustellen.
156Der Kläger zu 1) bezog im Streitzeitraum ein monatliches Festgehalt (zusätzlich - arbeitnehmertypisch - vermögenswirksame Leistungen i.H.v. 320,00 Euro (2010) und 80,00 Euro (2011) ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung) und haftete lediglich mit seiner Kapitaleinlage von 100,00 Euro. Die vereinbarte Gewinn-/Verlustbeteiligung im Verhältnis der festen Kapitalanteile (§ 11 Ziffer 11.1 Gesellschaftsvertrag - beide Fassungen -) stellt kein relevantes Unternehmerrisiko dar, da sie nicht mit einer Steigerung der unternehmerischen Chancen verbunden ist. Es bestand unabhängig vom Unternehmenserfolg der Anspruch auf eine feste Vergütung von 5.000,00 Euro monatlich, sodass der Kläger zu 1) seine Arbeitskraft nicht mit unsicherer Aussicht einzusetzen brauchte.
157Der Kläger zu 1) hatte Anspruch auf Vergütung ohne Leistung in Urlaubszeiten, auch wenn diese nicht genauer festgelegt worden sind. Dass eine Regelung über die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall fehlt, kann nur als schwaches Indiz für eine abweichende Risikoverteilung und somit gewollte Selbständigkeit angesehen werden.
158Eine erfolgsbezogene Vergütung (z. B. in Form einer Tantieme oder Provision) ist im Vertrag vom 1.4.2010 weder vereinbart noch von der Klägerin zu 1) ausgeschüttet worden.
159Dass die Vergütung ab 2010 als Entnahme und nicht als Aufwand gebucht und hierauf keine Lohnsteuer abgeführt worden ist, fällt schließlich nicht wesentlich ins Gewicht.
160bb) Etwaigen unternehmerischen Risiken standen zudem keine erweiterten Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenüber. Der Kläger zu 1) durfte nicht für andere Auftraggeber tätig werden. § 10 des Vertrages vom 1.4.2010 weist zwar in der Überschrift den Begriff "Nebentätigkeit" auf, schließt eine solche nach dem Wortlaut jedoch aus, da der Kläger zu 1) danach der Klägerin zu 2) seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat. Damit korrespondieren seine Angaben im Feststellungsbogen, wonach er seiner Arbeit an sechs Tagen pro Woche im Umfang von 60 Stunden nachgehe. Abgesehen davon konnte er seine Tätigkeit und Zeit nur in dem betrieblich vorgegebenen Rahmen frei gestalten.
161d) Weitere in die Gesamtabwägung einzustellende Gesichtspunkte sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es spricht überwiegendes dafür, dass der Kläger zu 1) mit einem beherrschenden Gesellschafter kraft tatsächlicher faktischer oder wirtschaftlicher Einflussmöglichkeit nicht verglichen werden kann.
162e) Die Voraussetzungen für eine Versicherungsfreiheit in der Kranken- und Pflegeversicherung - Überschreiten der jeweils maßgeblichen Jahresarbeitsentgeltgrenze - sind für den diesbezüglich nur noch streitigen Zeitraum nicht erfüllt (§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 6 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI). Auf die zutreffenden Ausführungen des SG wird Bezug genommen (§ 153 Abs. 2 SGG).
163f) Die Beklagte hat auch zu Recht die Versicherungspflicht ab dem 1.5.2010 festgestellt, da die Voraussetzungen für einen späteren Beginn gemäß § 7a Abs. 6 SGB IV nicht vorliegen. Die Antragstellung gemäß § 7a Abs. 1 SGB IV ist bereits nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit erfolgt.
164Bei dem Klageverfahren handelt es sich im Hinblick auf die Beteiligung des kostenprivilegierten Klägers zu 1) um ein insgesamt nach den §§ 183, 193 SGG kostenprivilegiertes Verfahren.
165Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.
Tenor
Auf die Berufungen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) wird das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 27.3.2012 geändert. Unter entsprechender Teilaufhebung der Bescheide vom 1.3.2010 und 18.5.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.8.2010 wird festgestellt, dass die Klägerin für die Zeit vom 1.10.2009 bis zum 31.10.2009 nicht wegen einer Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1) der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen hat. Im Übrigen werden die Berufungen zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsrechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Streitig ist im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens, ob für die von der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1) ausgeübte Tätigkeit als Hygieneauditorin Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.
3Die 1976 geborene Klägerin ist Diplom-Ökotrophologin. Seit dem 1.4.2007 ist sie als solche freiberuflich in der Ernährungswirtschaft sowie im Rahmen der Ernährungsberatung für eine hausärztliche Praxis in N und als Dozentin in der Erwachsenenbildung tätig. Bei der Beigeladenen zu 1) handelt es sich um ein Prüf-, Testier- und Zertifizierungsunternehmen, welches sich u.a. mit der Prüfung der Einhaltung von Hygienestandards der Lebensmittelbranche im Bereich der gesamten Nahrungsmittelkette, angefangen vom Tierfutter über die Tierhaltung bis zur Produktion und zum Verkauf in Lebensmittelmärkten beschäftigt. Im letztgenannten Bereich bietet die Beigeladene zu 1) ihren Endkunden u.a. in vertraglich vereinbarten Zeitabständen visuelle Hygienekontrollen einschließlich mikrobiologischer Probenentnahmen und Etikettierungskontrollen für Filialen selbständiger Einzelhändler oder Regiebetriebe entsprechender Einzelhandelsketten an. Sind die Voraussetzungen erfüllt, wird ein Hygienezertifikat vergeben. Die Hygienekontrollen werden dabei auf der Grundlage sog. "T-Checklisten" (nachfolgend: Checklisten) durchgeführt, die die Beigeladene zu 1) gemäß den Kundenwünschen, den Zertifizierungsvoraussetzungen und den gesetzlichen Vorgaben zusammenstellt. Nach Kontrolle und Probenentnahme wird ein Abschlussgespräch mit dem jeweiligen Verantwortlichen vor Ort geführt und ein (vorläufiger) (Mängel-)Bericht überlassen. Die gewonnenen Ergebnisse erfasst die Beigeladene zu 1) in einer Datenbank, zu welcher der Endkunde Zugriffsrechte erhält. Für die Ausführung der angebotenen Leistungen setzt die Beigeladene zu 1) sog. Auditoren ein, von denen sie acht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses und 33 als sog. freie Mitarbeiter beschäftigt. Die letztgenannten Auditoren - unter ihnen die Klägerin - sind regional verteilt; für Nordrhein-Westfalen sind neun freie Mitarbeiter tätig.
4Die Klägerin schloss mit der Beigeladenen zu 1) am 1. bzw. 16.10.2009 eine Rahmenvereinbarung, in der es auszugsweise wie folgt heißt:
5"1. Vereinbarungsgegenstand
61.1 Der Auftragnehmer übernimmt mit Wirkung zum 1.10.2009 für den Auftragsgeber die Durchführung von Kontrolltätigkeiten gemäß Anlage 1.
71.2 Die einzelnen Spezifikationen der Aufgabenstellung gem. Punkt 1.1 nach Art, Ziel und Umfang ergeben sich aus den jeweiligen Einzelaufträgen.
81.3 Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, den Auftragnehmer gem. Punkt 1.1 zu beauftragen; gleichfalls ist der Auftragnehmer nicht verpflichtet, ihm vom Auftraggeber angetragene Aufgaben zu übernehmen.
91.4 Der Auftragnehmer hat das Recht, einzelne Aufträge ohne Angabe von Gründen abzulehnen.
102. Weisungsrecht
112.1 Der Auftragnehmer unterliegt bei der Durchführung der von ihm übernommenen Aufgaben gem. Punkt 1 keinen Weisungen des Auftraggebers. Er ist vielmehr hinsichtlich der Durchführung der Rahmenvereinbarung frei.
122.2. Nicht als Weisungen im vorstehenden Sinne gelten jedoch allgemein von dem Auftraggeber erlassene Regelungen, die auf dem Betriebsgelände für jeden Dritten (z.B. Sicherheitsanforderungen, Verkehrsregelungen, etc.) gelten sowie sonstige Vorgaben, die für die Durchführung der Tätigkeit dem Auftragnehmer in allgemeiner Form gegeben werden.
132.3 Im Gegenzug ist der Auftragnehmer nicht befugt, gegenüber Mitarbeitern des Auftraggebers irgendwelche Weisungen auszusprechen.
143. Durchführung der Rahmenvereinbarung
153.1. [ ]
163.2 Der Auftragnehmer hat bei einer evtl. Unterbeauftragung bzw. Einschaltung von Dritten mit Ausnahme evtl. eigener Arbeitskräfte die vorherige schriftliche Zustimmung des Auftraggebers einzuholen, die dieser nur aus wichtigem Grund verweigern darf.
173.3 Der Auftraggeber wird den Auftraggeber - sofern erforderlich - rechtzeitig über die für seine Tätigkeiten relevanten betrieblichen Gegebenheiten informieren, Hintergrundinformationen mitteilen und gegebenenfalls erforderliche Unterlagen übergeben.
183.4 Sofern zwischen den Parteien ein Terminplan/Fristen vereinbart wurde, kommt der Auftragnehmer bei Nichterfüllung einer fälligen Leistung ohne gesonderte Mahnung in Verzug.
193.5 Beabsichtigt der Auftragnehmer, einen Auftrag für den Auftraggeber gemäß Punkt 1.3 nicht zu übernehmen, so hat er dies dem Auftraggeber unverzüglich nach Auftragsübermittlung mündlich oder schriftlich mitzuteilen.
203.6 Der Auftragnehmer ist verpflichtet, sich auf dem vertragsgegenständlichen Gebiet fortzubilden und insofern im Rahmen der Durchführung der Vereinbarung den jeweils neuesten Stand der Entwicklung und Erkenntnisse zu berücksichtigen und einfließen zu lassen.
213.7 Der Auftragnehmer stellt sicher, dass er die nötigen Qualifikationen, Zulassung etc. für die ordnungsgemäße Durchführung der Kontrollen hat.
224. Erfüllungsort
23Der Auftragnehmer ist in der Bestimmung seines Arbeitsortes frei, sofern sich nicht aus der Besonderheit der übernommenen Tätigkeit etwas anderes notwendigerweise ergibt.
245. Arbeitszeit
255.1 Der Auftragnehmer unterliegt hinsichtlich seiner Arbeitszeit keinen Beschränkungen oder Auflagen des Auftraggebers. Der Auftraggeber erstellt für den Auftraggeber jeweils monatlich eine Liste der zu erfüllenden Aufträge. In der Einteilung seiner Zeit zur Erfüllung seiner Aufgaben ist der Auftragnehmer frei und vereinbart selbstständig die Termine. Sollte der jeweilige Zeitplan vom Auftragnehmer nicht eingehalten werden können, wird er den Auftraggeber hierüber rechtzeitig und unverzüglich unterrichten unter Angabe eines nächstmöglichen Nachholtermins.
265.2 Generell wird der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine länger andauernde Verhinderung an der Ausübung seiner Tätigkeit jeweils schnellstmöglich anzeigen. [ ].
277. Honorar
287.1 Der Auftragnehmer erhält für die von ihm übernommene und erledigte Tätigkeit eine entsprechend vereinbarte Vergütung gemäß Anlage 1. Der Auftragnehmer wird die Aufstellung der geleisteten Tätigkeiten der Rechnung gemäß Punkt 8.1 als Anlage beifügen.
297.2. Die Regelung des § 616 BGB (Vergütungspflicht bei vorübergehender Dienstverhinderung) wird ausdrücklich ausgeschlossen.
308. Rechnungsstellung/Zahlung
318.1 Der Auftragnehmer wird dem Auftraggeber jeweils bis zum 25. eines Monats für den vorhergehenden Monat eine Rechnung übermitteln unter offenem Ausweis der gesetzlichen Umsatzsteuer.
328.2 Der entsprechende Rechnungsbetrag ist vom Auftraggeber innerhalb von 14 Tagen nach Rechnungseingang ohne Abzüge mit schuldbefreiender Wirkung auf ein vom Auftragnehmer noch zu benennendes Konto dort eingehend zu überweisen.
338.3 Mit der Zahlung der Vergütung und der eventuell zu erstattenden Reisekosten sowie sonstigen Aufwendungen sind die Leistungen des Auftragnehmers gemäß Punkt 1.1 abgegolten.
349. Reisekosten und sonstige Aufwendungen
35Die Erstattung von Reisekosten und sonstigen Auslagen ist in der Anlage 1 geregelt.
3610. Haftung
3710.1 Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers beschränken sich zunächst auf Nachbesserung. Sollte dies nicht möglich sein, mindert sich das Honorar des Auftragnehmers entsprechend.
3810.2 Im Übrigen haftet der Auftragnehmer nach den gesetzlichen Bestimmungen nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit.
3911. Sozialversicherung/Steuern/Abgaben
4011.1 Nach Aussage des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber hat er den Status eines selbständigen Unternehmers und ist damit nicht sozialversicherungspflichtig. Der Auftragnehmer wird kurzfristig mit der BfA eine Klärung seines Status herbeiführen. Der Auftraggeber ist unverzüglich darüber zu unterrichten. Sollte ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt werden, so hat der Auftraggeber in Abweichung von Punkt 16 im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten ein Recht zur sofortigen Kündigung dieser Rahmenvereinbarung. Der Auftragnehmer ermächtigt den Auftraggeber, das Ergebnis der Prüfung selbst bei der zuständigen Stelle zu erfragen und weitere sachdienliche Hinweise geben zu dürfen. Der Auftraggeber wird im Übrigen - soweit möglich - den Auftragnehmer im Rahmen der versicherungsrechtlichen Klärung unterstützen.
4111.2 Der Auftragnehmer verpflichtet sich, dem Auftraggeber Kenntnis von allen weiteren Beschäftigungen und Aufträgen zu verschaffen und ihm hierüber im Falle der Durchführung eines Prüfverfahrens durch die BfA Unterlagen und Belege zur Verfügung zu stellen. Änderungen der Verhältnisse des Auftragnehmers sind dem Auftraggeber unverzüglich und unaufgefordert schriftlich anzuzeigen. Verstößt der Auftraggeber gegen seine Verpflichtung gemäß Punkt 11.2 kann der Auftraggeber die Auftragnehmer-Anteile zur Sozialversicherung rückerstattet und künftig erstattet verlangen, falls die BfA nach der Vermutungswirkung des § 7 Abs. 4 SGB IV ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis feststellt. [ ]."
42Im Übrigen wird auf den Inhalt des Vertrags und seine Anlagen Bezug genommen.
43Am 28.10.2009 stellte die Klägerin einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status nach § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Sie übe für die Beigeladene zu 1) die Tätigkeit eines Auditors Lebensmittel/Hygiene aus. Sie führe selbständig sog. Hygiene-Audits (Hygienekontrollen) und Probennahmen (z.B. bei Fleischwaren) vor Ort im Lebensmitteleinzelhandel durch. Anhand einer Checkliste würden verschiedene Kriterien überprüft wie z.B. Personalhygiene, Ordnung und Sauberkeit der Räume und Kühlhäuser, Temperaturkontrolle der Produkte, Rohstoffe und Kühlgeräte und Kennzeichnungskontrollen (Überprüfung der Etiketten bzw. Preisschilder) an Lebensmitteln. Sie habe keine regelmäßigen Arbeits- oder Anwesenheitszeiten einzuhalten. Sie könne entscheiden, wann, wo und wie viel sie arbeite. Dies seien durchschnittlich 15 bis 20 Stunden pro Woche. Im Fall der Verhinderung müsse sie niemanden informieren. Sie könne die Aufträge ohne Grund jederzeit stornieren. Eine Vertretung müsse von ihr nicht gestellt werden. Die Aufträge erhalte sie per Mail bzw. über ein SAP-Programm. Bei den Kunden trete sie im Namen des Auftraggebers auf. Weisungen hinsichtlich der Ausführung der Tätigkeit würden nicht erteilt. Eine Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern finde nicht statt. Es gebe aber telefonische Rücksprachen zum Erfahrungsaustausch. Übergaben, Kontrollen und Abnahmen ihrer Arbeit gebe es nicht. Für die Tätigkeit würden bestimmte Arbeitsmitteln benötigt, von denen die Beigeladene zu 1) ihr lediglich Styroporkartons und Kühlakkus zur Versendung der Proben, Stomacherbeutel, Rodacplatten und Frachtbriefe zur Verfügung stelle.
44Die Beklagte hörte sie mit Schreiben vom 7.1.2010 zum Erlass eines Bescheides an, mit welchem sie beabsichtigte, das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1) ab dem 1.10.2009 festzustellen. Für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis spreche, dass die Klägerin nach Auftragsannahme vorgeschriebene Arbeitstage und -zeiten einzuhalten habe. Sie werde bei den Kunden des Auftraggebers tätig und somit eingesetzt, um dessen vertragliche Verpflichtungen zu erfüllen. Sie sei dadurch in seine Arbeitsorganisation eingegliedert. Es würden Fahrtkosten erstattet. Zudem trete sie als Mitarbeiterin des Auftraggebers auf und habe entsprechende Arbeitskleidung tragen. Demgegenüber seien Merkmale für eine selbständige Tätigkeit nicht ersichtlich.
45Die Klägerin teilte daraufhin mit, dass die Beklagte den Sachverhalt teilweise falsch wiedergegeben habe. Arbeitstage und Arbeitszeiten würden ihr nicht vorgeschrieben. Das Tragen einer weißen Oberbekleidung sei in der Lebensmittelbranche durch den Gesetzgeber vorgeschrieben. Sie stelle für ihre Leistung ordnungsgemäß eine Rechnung an die Beigeladene zu 1), die die gesetzliche Mehrwertsteuer ausweise. Fahrtkosten seien bereits im Pauschalbetrag enthalten. Sie zahle Umsatz- und Einkommensteuer anstelle von Lohnsteuer. Sie führe Geschäftsbücher und habe eine eigene Buchhaltung.
46Die Beigeladene zu 1) teilte auf die Anhörung mit, dass ein unternehmerisches Risiko der Klägerin darin liege, keine weiteren Aufträge akquirieren zu können. Zudem hafte sie auf Schadensersatz. Sie habe keinen Anspruch auf Urlaub. Es bestehe keine Eingliederung in die Arbeitsorganisation. Die Arbeitszeit werde frei gestaltet.
47Mit Bescheid vom 1.3.2010 stellte die Beklagte fest, dass die Klägerin bei der Beigeladenen zu 1) seit dem 1.10.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig sei. Die Versicherungspflicht dem Grunde nach beginne mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung. Ein späterer Beginn der Versicherungspflicht nach § 7a Abs. 6 SGB IV komme nicht in Betracht, da die Klägerin ihm nicht zugestimmt habe.
48Am 22.3.2010 legte die Klägerin dagegen Widerspruch ein. Sie wiederholte und vertiefte ihr Vorbringen aus dem Anhörungsverfahren. Sie kontrolliere vorwiegend Edeka-Märkte. Es gebe dafür eine Checkliste mit ca. 200 Punkten, die in dem jeweiligen Einzelhandelsgeschäft überprüft werde. Sie ziehe zudem Proben in den Geschäften und überprüfe die Dokumente. Die Proben würden nach I in das Labor der Beigeladenen zu 1) verschickt, wo sie ausgewertet würden. Am Ende der Dokumentenprüfung und Probenentnahmen schreibe sie einen (vorläufigen) Bericht für das jeweilige Einzelhandelsgeschäft, welcher der Beigeladenen zu 1) in digitaler Form zur Verfügung gestellt werde. Von der Beigeladenen zu 1) werde ihr nur vorgegeben, wo die Kontrollen durchzuführen seien. Sie erhalte ein Pauschalhonorar, welches unabhängig davon sei, wie viel Zeit sie in einem Markt tatsächlich verbringe. Sie trete nicht als Mitarbeiterin der Beigeladenen zu 1) auf. Sie nutze ihren eigenen Pkw.
49Mit Datum vom 18.5.2010 änderte die Beklagte zunächst den Bescheid vom 1.3.2010 dahingehend ab, dass in der seit dem 1.10.2009 ausgeübten Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1) Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Mit Widerspruchsbescheid vom 20.8.2010 wies sie den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Der Widerspruchsbescheid ging der Klägerin am 25.8.2010 zu.
50Dagegen hat die Klägerin am 27.9.2010 vor dem Sozialgericht (SG) Münster Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt hat. Sie hat ihr Vorbringen aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Zu berücksichtigen sei zudem, dass sie die Pauschalpreise einzeln mit dem Zeugen X ausgehandelt habe.
51Die Klägerin hat beantragt,
52die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 1.3.2010 und 18.5.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.8.2010 zu verurteilen festzustellen, dass ihre Tätigkeit bei der Beigeladenen selbständig ausgeübt wird.
53Die Beklagte hat beantragt,
54die Klage abzuweisen.
55Sie hat zunächst auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid verwiesen. Es sei von einer Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1) auszugehen. Die Endkunden würden die Beigeladene zu 1) mit der Prüfung der Einhaltung der Hygienestandards beauftragen, welche diese weiterleite. Sofern die Klägerin diese Aufträge annehme, sei die Erledigung fristgebunden. Zwar stehe es ihr frei, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen. Jedoch werde damit lediglich die Entschließungsfreiheit begründet, nach Ende einer Vertragsbeziehung eine neue zu begründen oder abzulehnen. Bestehende Freiheiten hinsichtlich der Terminierung der einzelnen Prüfungen würden dagegen nicht über die Freiheit einer abhängig Beschäftigten hinausgehen. Die Klägerin habe zudem unter Verwendung der durch die Beigeladene zu 1) zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel Proben entnommen, die dann auf Kosten der Beigeladenen zu 1) in deren Labor untersucht würden. Sie habe die Leistungen zwar nicht persönlich erbringen müssen. Allerdings wäre beim Einsatz dritter Arbeitskräfte zunächst die schriftliche Zustimmung des Auftraggebers erforderlich gewesen, der diese erst nach Prüfung der fachspezifischen Eignung der Person erteile. Dies spreche eindeutig gegen eine Selbständigkeit der Klägerin, die als Selbständige die fachliche Eignung des von ihr eingesetzten Personals selbst prüfen müsste.
56Die Beigeladene zu 1) hat sich dem Antrag der Klägerin angeschlossen. Ihren bisherigen Vortrag vertiefend hat sie ausgeführt, dass die Klägerin ihre Aufträge per E-Mail bzw. über ein SAP-Programm erhalte. Der Zeitraum, der für die Aufträge angesetzt werde, werde vermerkt. Innerhalb dieses Zeitrahmens könne sie ihre Tätigkeit frei einteilen. Sie sei nicht in den Betriebsablauf eingegliedert. Sie plane die Routen für die von ihr übernommenen Aufträge selbst und könne die für sie optimale Gestaltung im Hinblick auf einen möglichst geringen Zeitaufwand und Fahrweg frei wählen. Sie trage auch ein unternehmerisches Risiko, denn bei mangelnden Aufträgen erziele sie kein Einkommen. Die Klägerin verfüge über eigene Büroräume und damit über eine eigene Betriebsstätte.
57Mit Beschluss vom 7.12.2010 hat das SG die Beigeladene zu 1) beigeladen und mit Urteil vom 27.3.2012 die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
58Die Klägerin hat gegen das ihr am 13.4.2012 zugestellte Urteil am 9.5.2012 und die Beigeladene zu 1) hat gegen das ihr ebenfalls am 13.4.2012 zugestellte Urteil am 4.5.2012 Berufung eingelegt. Klägerin und Beigeladene zu 1) wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend tragen sie vor, dass das SG zu Unrecht den Willen der vertragsschließenden Parteien nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt habe. Ferner schließe die auszuübende Tätigkeit aufgrund ihrer Art und Komplexität Weisungen der Beigeladenen zu 1) aus. Die Klägerin habe ein unternehmerisches Risiko. Sie habe einen Dienstwagen im Wert von 15.000 Euro, eine Kühlbox für ca. 50 Euro, mobile Drucker für etwa 300 Euro und Arbeitskleidung für 200 bis 300 Euro angeschafft. Hinzu kämen Verbrauchsutensilien sowie weitere Gegenstände, wie etwa ein Thermometer, das alleine etwa 200 bis 300 Euro koste. In ihrem Betriebsvermögen befänden sich zwei Laptops, wobei sie extra für die Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) zwei mobile Drucker sowie einen Laptop angeschafft habe, auf dem sie eine spezielle Software habe installieren müssen. Ergänzend verweisen sie insbesondere auf ein Urteil des BSG v. 28.9.2011 (B 12 R 17/09 R, USK 2011-125).
59Die Klägerin und die Beigeladene zu 1) beantragen,
60das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 27.3.2012 zu ändern und unter Aufhebung der Bescheide vom 1.3.2010 und 18.5.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.8.2010 festzustellen, dass für die Tätigkeit der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1) ab dem 1.10.2009 keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.
61Die Beklagte beantragt,
62die Berufung zurückzuweisen.
63Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.
64Mit Beschluss vom 14.11.2012 hat der Senat die Beigeladenen zu 2) bis 4) beigeladen. Auf Anforderung hat die Klägerin einige Einzelaufträge, Rechnungen, exemplarische Audit-Berichte und ihre Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 2009 bis 2011 sowie die Beigeladene zu 1) ihren Integritäts- und Berufskodex eingereicht.
65Der Senat hat am 29.10.2013 ein Termin zur Erörterung des Sachverhaltes mit den Beteiligten durchgeführt, in diesem die Klägerin angehört und den präsenten Zeugen X, der als Divisionsmanager für den Außendienst der Beigeladenen zu 1) zuständig ist, uneidlich vernommen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme am 5.3.2014 hat der Senat die Klägerin und den Vertreter der Beigeladenen zu 1) angehört sowie die Zeugen X und X1, den Disponenten der Beigeladenen zu 1), uneidlich vorgenommen. Auf die jeweiligen Sitzungsniederschriften wird Bezug genommen.
66Im Nachgang hat die Beigeladene zu 1) auf Nachfrage des Senats mitgeteilt, dass die angestellten Auditoren ausgehend von ihrem Wohnort in einem sog. Home Office regional im Umkreis von ca. 150 Kilometern (km) und auch überregional in Deutschland eingesetzt würden. Dies setze der zuständige Einsatzplaner (Disponent) anhand der Qualifikation und Auftragslage in Abstimmung mit dem disziplinarischen Vorgesetzten fest. Sie verfügten überwiegend über ein abgeschlossenes Studium, mehrjährige Berufserfahrung und müssten ihre Qualifikation über Seminare und Trainings erhalten. Ihnen würden Dienstfahrzeug (einschließlich der Verbrauchskosten), EDV (Hard-/Software), Mobilfunkgerät und Büromaterialien zur Verfügung gestellt. Exemplarische Anstellungsverträge hat die Beigeladene zu 1) vorgelegt. Die Planung der zu prüfenden Märkte erfolge durch die angestellten Auditoren wöchentlich, wobei dies in Absprache mit dem Disponenten erfolge. Ihnen werde die Route vorgeplant. Sie müssten die Wochenplanung abarbeiten. Alle Prüfaufträge hätten einen Endtermin, der bei der Wochenplanung zu berücksichtigen sei. Ad hoc-Aufträge könnten zu einer kurzfristigen Änderung der Wochenplanung führen. Die festangestellten Mitarbeiter seien verpflichtet, ihre Prüfberichte und Checklisten täglich in die EDV der Beigeladenen zu 1) hochzuladen. Die Disposition überprüfe, ob die Wochenplanung abgearbeitet werde. Die festangestellten Auditoren seien verpflichtet, die Beigeladene zu 1) zu kontaktieren, wenn ein Markt nicht entsprechend der Vorplanung besucht werden könne und einen täglichen Stundennachweis/Tagesbericht auszufüllen, der wöchentlich zum disziplinarischen Vorgesetzten gesandt werde. Die Audits fänden bei angestellten Mitarbeitern vorwiegend montags bis donnerstags statt. Freitags werde die Wochenplanung für die nächste Woche erstellt. Ein freier Auditor erhalte hingegen Angebote für Aufträge gemäß Rahmenvereinbarung und Qualifikation unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben. Er könne diese ablehnen oder annehmen. Freien Mitarbeitern würden die Aufträge Anfang Januar eines jeden Jahres mitgeteilt und es stehe hinsichtlich der daraus gewählten Aufträge zur Durchführung ein Zeitraum von mehreren Monaten zur Verfügung. Eine Überprüfung bzgl. des Fortschritts der übernommenen Aufträge finde hinsichtlich der freien Mitarbeiter nicht statt. Es werde lediglich am Enddatum geprüft, ob durch den freien Mitarbeiter übernommene Aufträge noch offen seien. Der Disponent könne jedoch den Auftragsstand der freien Auditoren über das SAP-System abrufen. Folgender Status sei ersichtlich "angenommen, in Planung, abgelehnt, erledigt". Über das Hochladen der Prüfberichte nach Erledigung des Auftrages sei es für die Beigeladene zu 1) erkennbar, dass dieser Prüfauftrag durch den freien Mitarbeiter bereits erledigt worden sei.
67Im weiteren Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 23.4.2014 hat der Senat den Beigeladenen zu 1) angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen X und des präsenten Zeugen T, Teamleiter des Customer Services der Beigeladenen zu 1). Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.
68Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
69Entscheidungsgründe:
70Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) bis 4) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
71Die nach §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässigen Berufungen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) gegen das Urteil des SG Münster vom 27.3.2012 sind hinsichtlich des bereits für den Monat Oktober 2009 festgestellten Beginns der Versicherungspflicht begründet, für die Zeit fortlaufend ab November 2009 allerdings unbegründet.
72Das SG hat die Klage dabei zunächst zu Recht für zulässig erachtet. Sie ist insbesondere fristgerecht durch die Klägerin eingelegt worden. Ihrer Prozessbevollmächtigten ist der Widerspruchsbescheid vom 20.8.2010 am 25.8.2010 zugegangen. Damit endete die Klagefrist grundsätzlich am 25.9.2010. Da es sich dabei jedoch um einen Sonnabend gehandelt hat, lief sie erst am ersten darauffolgenden Werktag und somit am 27.9.2010 ab. Damit ist die Frist von einem Monat durch Einreichung der Klage am 27.9.2010 gewahrt worden, §§ 87 Abs. 1, 2, 85 Abs. 3, 64 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 SGG.
73Für die Zeit ab November 2009 hat das SG die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Die streitgegenständlichen Bescheide vom 1.3.2010 und 18.5.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.8.2010 verletzen die Klägerin nur hinsichtlich der Feststellung der Versicherungspflicht im Oktober 2009 nach § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG in ihren Rechten. Im Übrigen sind die streitgegenständlichen Bescheide jedoch rechtmäßig. Die Beklagte hat insofern nach § 7a Abs. 1 SGB IV bezüglich der von der Klägerin ab November 2009 ausgeübten Beschäftigung als Hygiene-Auditorin bei der Beigeladenen zu 1) rechtmäßig die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung angenommen. Die Versicherungspflicht ergibt sich in der Rentenversicherung aus § 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), in der Kranken- und Pflegeversicherung aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) bzw. § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) und nach dem Recht der Arbeitsförderung aus § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III, da die Klägerin bei der Beigeladenen zu 1) gegen Arbeitsentgelt abhängig beschäftigt ist.
74Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
75Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (st. Rspr.; vgl. zum Ganzen z.B. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-82; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v.11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Beschluss vom 7.1.2011, L 8 R 864/10 B ER, NZS 2011, 906; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
76Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O., juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, juris).
77Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das SG zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin seit November 2009 fortlaufend bei der Beigeladenen zu 1) abhängig beschäftigt ist. Der Senat geht dabei nach der Beweisaufnahme für die Bewertung der vertraglichen wie der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1) von den insoweit übereinstimmenden Angaben der Klägerin, der Beigeladenen zu 1) und den glaubhaften Bekundungen der glaubwürdigen Zeugen X, X1 und T sowie den von den Beteiligten eingereichten Unterlagen aus.
78Danach stellt sich das gelebte Vertragsverhältnis so dar, dass der Customer Service der Beigeladenen zu 1) nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen T zunächst mit dem Endkunden den Inhalt der jeweiligen Projekte aushandelt. Es werden dort u.a. die Zahl der Kontrollen, ihr Inhalt und die anzuwendenden Systeme festgelegt. Auf Grundlage der mit dem Endkunden getroffenen Vereinbarungen und der gesetzlichen Vorgaben erstellt der Customer Service die von den Auditoren abzuarbeitenden Checklisten. Die Aufträge werden dann unter Angabe der im Einzelfall zur Durchführung der Aufträge bei dem jeweiligen Auditor benötigten Qualifikationen an den zur Verteilung zuständigen Außendienst weitergeleitet.
79Im Außendienst sind u.a. der Zeuge X als Divisionmanager und damit disziplinarischer Vorgesetzter der Teamleiter, die wiederum ihrerseits disziplinarische Vorgesetzte der festangestellten Auditoren sind, und der Zeuge X1 als Disponent tätig und für die Verteilung zuständig. Die Auswahl des jeweils einzusetzenden Auditors erfolgt durch den Disponenten zum einen nach der erforderlichen Qualifikation und zum anderen nach der Ortsnähe des Auditors zum Prüfbetrieb, denn die Aufträge werden grundsätzlich nach Postleitzahlen vergeben. Dabei werden Aufträge zunächst an festangestellte Mitarbeiter verteilt. Danach werden die Aufträge den sog. freien Mitarbeitern per E-Mail angeboten. Zu Beginn eines Jahres bietet die Beigeladene zu 1) dabei üblicherweise Auftragspakete an, in denen sie die Prüfungen diverser Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte auflistet, für deren Bearbeitung jeweils mehrere Monate bzw. teilweise ein Zeitraum bis Ende November eines Jahres zur Verfügung stehen. Diese Form des Paketangebots erfolgt ausschließlich individuell. Darüber hinaus ergeben sich Angebote im laufenden Jahr, die sich ebenso an mehrere Auditoren wenden können und für die bei Annahme ebenfalls teils mehrere Wochen und teils mehrere Monate Bearbeitungsdauer gewährt werden. Die Klägerin hat teilweise Angebote der Beigeladenen zu 1) im Paket, einzelne Aufträge daraus sowie einzeln angebotene Aufträge nicht angenommen bzw. zurückgegeben.
80Die Beigeladene zu 1) unterhält ein Internetportal, zu welchem die einzelnen Auditoren einen geschützten Zugang erhalten. Einblick in Aufträge anderer Auditoren wird ihnen nicht gewährt; der Disponent der Beigeladenen zu 1) hat umfassenden Zugriff. Die Auditoren können dort die ihnen angebotenen Aufträge und den Auftragsstatus ersehen, der mit "angenommen", "in Planung", "abgelehnt" und "erledigt" bezeichnet wird. Sie fragen zudem die benötigten Zusatzinformationen ab und erhalten die durch den Customer Service erstellten Checklisten. Der Projektleiter bzw. Projektmanager im Customer Service ist zudem Ansprechpartner für die Auditoren bei Rückfragen. Diese fachliche Leitung ist für freie wie für festangestellte Auditoren identisch. Bei den Auditoren, die auf Grund einer Rahmenvereinbarung für die Beigeladene zu 1) tätig sind, wird zur Prüfung des Auftragsfortschritts nach Aussage des Zeugen X ein regelmäßiges Monitoring durchgeführt. Erscheint die Auftragserfüllung bis zum Endzeitpunkt nicht mehr realistisch, hält die Beigeladene zu 1) mit dem betroffenen Auditor Rücksprache.
81Vor Ort führt die Klägerin namens der Beigeladenen zu 1) unangemeldet die Kontrolle durch, wobei sie die zur Verfügung gestellte Checkliste abarbeitet. Sie fertigt einen vorläufigen Bericht, der mit dem Marktleiter besprochen wird. Diesen Bericht lädt sie in die Datenbank der Beigeladenen zu 1) hoch, welche ihr die dafür benötigte Software zur Verfügung stellt. Die entnommenen Proben leitet sie an das Labor der Beigeladenen zu 1) weiter, wo sie analysiert werden. Ihre Leistungen enden grundsätzlich zu diesem Zeitpunkt und werden von ihr sodann in Rechnung gestellt.
82In der Regel wird die Probenanalyse nach Eingabe der Ergebnisse durch die EDV der Beigeladenen zu 1) automatisch generiert und ggf. in den vorläufigen Bericht integriert. Die hochgeladenen Berichte der Auditoren durchlaufen einen sog. Technical Review nach dem Vier-Augen-Prinzip durch den Customer Service, der die Plausibilität des Audits überprüft. Im Anschluss an den beanstandungslosen Technical Review wird im Customer Service entschieden, ob dem Endkunden eine Zertifizierung erteilt wird. Diese wird dann ggf. mit dem Bericht an den Kunden geleitet. Werden hingegen Mängel des Berichtes festgestellt, kommt es zu einer Rücksprache. Diese wird zum Teil über den Teamleiter und zum Teil unmittelbar mit dem betroffenen Auditor selbst durchgeführt. Dabei hat der Zeuge T glaubhaft bekundet, dass er diesbezüglich im Prozedere keinen Unterschied zwischen festangestellten und sog. freien Auditoren macht. Nach den weiteren Erläuterungen des Zeugen T führt der Customer Service zudem Jahresgespräche mit den Endkunden. Dort kommt es vor, dass Bitten oder Beschwerden geäußert werden, die er sodann für die Einsatzplanung an den Zeugen X weitergibt. Es gibt im Customer Service jedoch kein System, mit dem Fehlerhäufungen einzelner Auditoren festgehalten werden. Sog. freie Auditoren erhalten nach den glaubhaften Angaben des Zeugen X zwar keine Leistungsbeurteilungen und es wird für sie auch keine dokumentierte Evaluation durchgeführt, allerdings werden Erfahrungswerte über die Zusammenarbeit mit ihnen gesammelt.
83Diese Grundlage in Verbindung mit den von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen sind Ausgangspunkt der Prüfung zunächst die vertraglichen Grundlagen der zu prüfenden Rechtsbeziehung. Dabei ist die Klägerin zur Überzeugung des Senats im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses mit daraus erwachsenden Leistungspflichten ihrerseits für die Beigeladene zu 1) tätig geworden. Dieses Dauerschuldverhältnis haben die Klägerin und die Beigeladene zu 1) allerdings nicht bereits durch ihre Vereinbarung vom 1. bzw. 16.10.2009 begründet. Hierbei handelt es sich aus Sicht des Senats vielmehr um einen Rahmenvertrag. Ein solcher eröffnet eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung, legt jedoch (im Voraus) nur bestimmte Einzelheiten künftig noch abzuschließender Verträge fest [BSG, Urteil v. 30.10.2013, B 12 KR 17/11 R, juris; Bundesgerichtshof (BGH), Urteil v. 30.4.1992, VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977, 978]. Das ist vorliegend der Fall. Die Vertragsparteien haben sich nach dem Wortlaut der Vereinbarung in dieser gerade noch nicht auf eine Leistungspflicht der Klägerin und damit korrespondierend auf ein allgemeines Heranziehungsrecht der Beigeladenen zu 1) geeinigt. Nach Ziff. 1.3 der Vereinbarung war weder die Beigeladene zu 1) verpflichtet, die Klägerin zu beauftragen, noch die Klägerin verpflichtet, angetragene Aufträge anzunehmen. Dafür spricht auch, dass der jeweilige tatsächliche Vertragsgegenstand erst noch konkretisiert werden musste (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil v. 14.2.2012, L 11 KR 3007/11, juris). Es standen nach dem Vertrag weder Dauer, Ort noch die konkrete Anzahl der "Einzelaufträge" fest, die abgewickelt werden sollten. Daher vereinbarten die Vertragsparteien in Ziff. 1.2 der Vereinbarung zudem, dass sich die einzelnen Spezifikationen der Aufgabenstellung nach Art, Ziel und Umfang aus den jeweiligen Einzelaufträgen ergeben werden.
84Werden jedoch "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind grundsätzlich jeweils nur diese einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten (BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O.; BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.; BSG, Urteil v. 30.10.2013, a.a.O.). Der Rahmenvertrag tritt daher - trotz der sich vorliegend daraus ergebenden Anhaltspunkte für eine selbstständige Tätigkeit (z.B. Weisungsfreiheit in inhaltlicher, zeitlicher und örtlicher Hinsicht, kein Anspruch auf Urlaubsgeld, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Weihnachtsgratifikation, Firmenwagen und Überstundenvergütung, keine feste Arbeitszeit, kein festes monatliches Gehalt, Rechnungsstellung mit USt.) - in den Hintergrund und übt damit keinen maßgeblichen Einfluss mehr auf die Beurteilung der konkreten Beauftragung aus.
85Die vorliegend zu beurteilende Ausgestaltung von tatsächlicher Beauftragung und Durchführung dieser "Einzelaufträge" stellt sich allerdings nicht als "kurzes" Vertragsverhältnis im o.g. Sinne dar. Denn bei den durch die Beigeladene zu 1) erteilten Paketaufträgen und den üblicherweise vorgegebenen monatelangen Laufzeiten kann der Senat diese nur als sich "überschneidende" und damit jährliche Auftragsverhältnisse werten, die bei wertender Betrachtung zu einem einheitlichem Dauerschuldverhältnis zusammenzufassen sind. Dass sich darunter zusätzlich sog. Ad hoc-Aufträge befinden, die von der Klägerin kurzfristig abzuarbeiten sind, hindert diese Einschätzung nicht. Die bereits begründete dauerhafte Leistungspflicht der Klägerin wird dadurch lediglich überlagert, ist aber nicht anders zu beurteilen. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass grundsätzlich Auftragslaufzeiten maximal bis Ende November eines jeden Jahres angesetzt werden. Nach übereinstimmender Auskunft der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) sowie nach Einsicht in das Fahrtenbuch der Klägerin für das Jahr 2012 steht für den Senat fest, dass üblicherweise im Dezember eines Jahres die noch offenen Kontrollen abgearbeitet werden, so dass diesbezüglich keine Beauftragungslücke entsteht und eine durchgängige Leistung der Klägerin erfolgt. Da nach Angaben der Klägerin, denen die übrigen Beteiligten nicht entgegengetreten sind und an deren Richtigkeit keine Zweifel bestehen, die erste Beauftragung erst im November 2009 stattgefunden hat, besteht für den Oktober 2009 keine Versicherungspflicht.
86Im Rahmen des festgestellten Sachverhaltes und des o.g. Prüfungsmaßstabs zeigt die Bewertung und Gewichtung der relevanten Abgrenzungsmerkmale, dass das vertraglich vereinbarte und tatsächlich praktizierte Vertragsverhältnis im Wesentlichen dem eines abhängig Beschäftigten entspricht, wogegen Aspekte, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen, nicht in einem im Rahmen der Gesamtabwägung überwiegendem Umfang vorhanden sind.
87Nach dem festgestellten Sachverhalt ist der Senat vielmehr davon überzeugt, dass die Klägerin in die betriebliche Organisation der Beigeladenen zu 1) eingegliedert ist und dabei deren Weisungsrecht unterliegt.
88Für die Beurteilung, ob jemand in einer von anderer Seite vorgegebenen Arbeitsorganisation eingegliedert ist, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des Vertragsverhältnisses im Hinblick hierauf bestanden (BSG, Urteil v. 12.2.2004, B 12 KR 26/02 R, juris; BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O.; BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.). Die Klägerin ist zunächst in einen fremden Betrieb, nämlich in den der Beigeladenen zu 1) und folglich in eine ihr einseitig durch diese vorgegebene Organisation eingegliedert (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 17 m.w.N.). Dagegen spricht zunächst nicht, dass sie nicht am Sitz der Beigeladenen zu 1) tätig ist, sondern maßgeblich bei deren Endkunden und in einem sog. Home-Office. Denn insoweit besteht kein Unterschied zu den unstreitig abhängig beschäftigten Auditoren der Beigeladenen zu 1).
89Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, dass sie nicht wie die angestellten Auditoren einer mit dem Disponenten abgestimmten Wochen- und vorgegebenen Routenplanung unterliegt. Sie erhält auch keine schriftliche Leistungsbeurteilung und hat keinen sog. disziplinarischen Vorgesetzten. Ihr werden weder Dienstwagen, Dienstausweis bzw. Visitenkarten zur Verfügung gestellt noch das Home-Office ausgestattet und sie unterliegt auch nicht der Schulungspflicht wie festangestellte Auditoren.
90Diese Umstände stehen der Annahme einer Eingliederung der Klägerin in den Betrieb der Beigeladenen zu 1) jedoch nicht durchgreifend entgegen. Zunächst kann die Klägerin ihre Tätigkeit nur über die Beigeladene zu 1) ausüben, da diese über die dafür nötigen Zertifizierungen verfügt, sie aber nicht. Ihr allein wäre es daher nicht möglich, auf dem Markt erfolgreich entsprechende Leistungen anzubieten. Sie bedarf dafür zudem des Rückgriffs auf Kundenstamm, Know-how (Checklisten) und Infrastruktur (Labor) der Beigeladenen zu 1). Dies bestätigend hat die Klägerin vorgetragen, dass ihr das Material für die Probenentnahmen von der Beigeladenen zu 1) gestellt werden müsse, da diese ihr nicht zugänglich seien.
91Die Klägerin ist ferner in die elektronische Infrastruktur der Beigeladenen zu 1) eingebunden. Über das Internetportal der Beigeladenen zu 1), zu welchem ihr Zugriffsrechte erteilt wurden, muss sich die Klägerin zunächst die auszuführenden Checklisten herunterladen, die sie dann bei dem Endkunden der Beigeladenen zu 1) abarbeitet. Zudem lädt sie mit Hilfe der zur Verfügung gestellten Software ihre Berichte in die Datenbank der Beigeladenen zu 1) hoch.
92Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Klägerin lediglich ein von der Beigeladenen zu 1) vorgehaltenes System ohne Vorliegen weiterer, für eine Einbindung in die organisatorische Einheit des "Systemgebers" sprechende Umstände, nutze (vgl. hierzu BSG, Urteil v. 30.10.2013, a.a.O., m.V.a BSG, SozR 4-2600 § 2 Nr. 15; Franchise-System: BSG, SozR 4-2600 § 2 Nr. 12; Charterflug-Netz: BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O.; Dienste einer privaten Pflege-Agentur: BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.). Denn dieser Annahme steht die tatsächliche Ausgestaltung des zu beurteilenden Rechtsverhältnisses entgegen.
93Zunächst nutzt die Beigeladene zu 1) die von der Klägerin und die über sie erhaltenden Daten zur Auftragsüberwachung. Sie registriert in ihrer Datenbank die jedem Auditor angebotenen Aufträge und damit auch die der Klägerin. Der Status der Aufträge wird mit "angenommen", "in Planung", "abgelehnt" und "erledigt" gekennzeichnet. Aus den von der Klägerin hochgeladenen Auditberichten kann zudem teilweise Beginn und Ende des Audits vor Ort ersehen werden (vorgelegter Auditbericht vom 19.4.2010). Es erfolgt über diese Datenbank eine ständige und für die Beigeladene zu 1) verfolgbare Rückkopplung. Sie kann dort ersehen, ob und wie oft die Klägerin ihr angebotene Aufträge en bloc oder einzeln annimmt, sie ablehnt oder durch Hochladen ihrer Auditberichte Erledigung anzeigt. Der Klägerin gewährt die Beigeladene zu 1) einen geschützten Zugriff und stellt ihr die benötigte Software zur Verfügung. Diese Rückkopplung nutzt die Beigeladene zu 1) nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade dazu, den Fortschritt der Auftragsabwicklung der sog. freien Auditoren und damit auch den der Klägerin zu überwachen. Der Zeuge X hat von einem sog. regelmäßigen Monitoring zur Prüfung des Auftragsfortschritts und Rücksprachen für den Fall gesprochen, dass eine rechtzeitige Auftragsabwicklung nicht mehr realistisch erscheint. Zudem werden Erfahrungswerte bezüglich der sog. freien Auditoren durchaus registriert, auch wenn dies nicht durch eine dokumentierte Evaluation erfolgt. Ergänzend hat der Zeuge T bekundet, dass im Rahmen der Jahresgespräche mit den Endkunden deren Wünsche oder Beschwerden über die Auditoren an den Zeugen X weitergeleitet werden. Daraus zeigt sich, dass auch die sog. freien Auditoren und damit auch die Klägerin Bestandteil eines umfangreichen Qualitätssicherungsmanagement der Beigeladenen zu 1) sind.
94Die Klägerin ist ferner in die Arbeitsabläufe der Beigeladenen zu 1) eingebunden und wird darin im Wege arbeitsteiligen Zusammenwirkens eingesetzt. Sie erhält die seitens des Customer Service der Beigeladenen zu 1) nach Maßgabe der Kundenwünsche, Zertifizierungsnotwendigkeiten und gesetzlichen Vorgaben erstellten Checklisten und führt diese vor Ort aus. Dabei fertigt sie lediglich einen vorläufigen Bericht, da in diesen die Analyse der entnommenen Proben noch nicht eingeflossen ist. Mit dem Hochladen dieser Berichtsversion ist grundsätzlich ihre (Teil-)Leistung erfüllt. Bei der Beigeladenen zu 1) werden anschließend die Probenentnahmen analysiert, dem Bericht zugeführt und sodann die Ergebnisse im Rahmen des Technical Review überprüft. Bei Mängeln erfolgt eine Rücksprache. Ferner stehen Qualifizierungsmaßnahmen der Beigeladenen zu 1) auch der Klägerin, mit Ausnahme des sog. Career Centers, (unentgeltlich) offen.
95Der Einwand, dass die Umstände der klägerischen Leistung als nicht für eine abhängige Beschäftigung sprechende Merkmale anzusehen seien, weil die Einbindung der Klägerin über das sich allein aus der Art der zu leistenden Tätigkeit ergebende Maß nicht hinausgegangen sei, kann gleichfalls nicht überzeugen. Dabei wird nicht berücksichtigt, dass eine tatsächlich bestehende Eingliederung in den Betrieb des Dienstherrn nicht deshalb in ihrer Bedeutung zurücktritt, weil sie (auch) in der Eigenart der zu erbringenden Leistung begründet ist (BSG, Urteil v. 11.3.2009, a.a.O., juris).
96Die Klägerin unterliegt daran anknüpfend einem Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1) bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit.
97Die Art der Tätigkeit bestimmt sich jeweils aus den von der Beigeladenen zu 1) zu den jeweiligen Prüfmärkten erstellten Checklisten und den fachlichen Weisungen der Projektmanager. Bei den durch den Customer Service erstellten Checklisten handelt es sich um Einzelweisungen an den jeweiligen Auditor. Da die Auftragsvergabe an die einzelnen Auditoren jedoch erst nach Checklistenerstellung und Auftragsweiterleitung erfolgt, ist im Zeitpunkt der Erstellung noch unbekannt, ob die Checklisten einem festangestellten oder einem sog. freien Auditor zur Verfügung gestellt werden, d.h. sie weisen in beiden Konstellationen eine identische Weisungsdichte auf. Da diese Checklisten zudem das genaue Prüfprogramm darstellen, welches die Beigeladene zu 1) mit ihrem Endkunden vereinbart hat, ist jeder Auditor und damit auch die Klägerin verpflichtet, sie genauestens abzuarbeiten. Gestaltungsfreiheiten obliegen ihr diesbezüglich gerade nicht. Entsprechendes ist auch nicht vorgetragen worden. Würde die Beigeladene zu 1) diese zulassen, wäre die von ihr auf die Klägerin ausgelagerte Leistung nicht mehr im Rahmen des dem Endkunden geschuldeten Gesamtergebnisses nutzbar. Vor dem Hintergrund des umfangreichen Prüfprogramms, welches die zusammengestellten Checklisten enthalten, können sie aus Sicht des Senats auch nicht mehr als lediglich den groben Inhalt der Tätigkeit vorgebende "Eckpunkte" qualifiziert werden, die zwar eine geminderte Autonomie hervorrufen, von denen aber gerade nicht auf eine Weisungsgebundenheit geschlossen werden kann (dazu: BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.; BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O.; BSG, Urteil v. 30.10.2013, a.a.O.).
98Der Ort der auszuführenden Tätigkeit ergibt sich aus dem angenommenen Auftrag. Das gilt sowohl für die Klägerin als auch für die bei der Beigeladenen zu 1) festangestellten Auditoren. Zudem schränkt die Beigeladene zu 1) durch die regionale Aufteilung der freien Auditoren und die entsprechende Steuerung der Auftragsangebote nach Postleitzahlen den Ort der Tätigkeit ein.
99In zeitlicher Hinsicht mag die Weisungsdichte gegenüber der Klägerin geringer sein als diejenige gegenüber den festangestellten Auditoren der Beigeladenen zu 1). Insbesondere ist sie nicht einer stringenten Wochen- und Routenplanung durch die Beigeladene zu 1) unterworfen. Die Klägerin ist damit nur verpflichtet, die Aufträge binnen eines oftmals großzügig vorgegebenen Zeitfensters abzuarbeiten. Allerdings verfolgt die Beigeladene zu 1) den Fortschritt der Auftragsabarbeitung im Wege eines Monitorings und schreitet bei Gefährdung der Zeitvorgabe ein. Im Hinblick darauf gebietet die gelockerte Weisungsdichte (lediglich) im Bereich der Weisungsgebundenheit hinsichtlich der Arbeitszeit nicht die Beurteilung, die Klägerin sei selbstständig. Denn es ist unbedenklich möglich, innerhalb eines Unternehmens verschiedene Gruppen von abhängig Beschäftigten auch bei ähnlicher Tätigkeit unterschiedlich dichten Weisungen zu unterwerfen, ohne dass dies sozialversicherungsrechtlich statusrelevant wird.
100Die Klägerin beziffert zudem den Umfang ihrer Tätigkeit auf bis zu 20 Wochenstunden, was einer Teilzeittätigkeit entspricht. Es sind gerade auch in abhängigen Beschäftigungen häufig flexible Arbeitszeiten anzutreffen, da Arbeitgeber zunehmend durch flexible Arbeitszeitsysteme wie Gleitzeitsystem etc. den persönlichen Bedürfnissen ihrer Arbeitnehmer entgegenkommen, aber solche Systeme auch zu ihrem Vorteil nutzen, um zum Beispiel zum Teil schwankenden Arbeitsanfall abzufedern und teure Arbeitskraft effektiver einzusetzen (Senat, Urteil v. 20.7.2011, L 8 R 534/10, juris).
101Soweit die Klägerin einwendet, dass ihr bislang keine Weisungen erteilt worden seien, ergibt sich daraus nichts anderes. Denn der Gebrauch bestehender Rechtsmacht ist unbeachtlich, weil die versicherungsrechtliche Beurteilung sonst wesentlich davon abhinge, ob die Tätigkeit aus Sicht des Rechtsmachtinhabers beanstandungsfrei ausgeübt wurde (vgl. LSG NRW, Urteil v. 25.3.2010, L 16 (5) KR 190/08, juris; Senat, Urteil v. 12.2.2014, L 8 R 1108/12).
102Letztlich ist ein stark abgeschwächtes Weisungsrecht für die ausgeübte Tätigkeit ebenso wie z.B. bei der Wahrnehmung von Tätigkeiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Dennoch werden auch Tätigkeiten für leitende Angestellte im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (st. Rspr. seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr. 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr. 2 zu § 2 AVG S. 4; in jüngerer Zeit z.B. BSG SozR 3-2940 § 3 Nr. 2 S. 9 m.w.N.; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr. 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr. 20 S. 80; vgl. - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O., juris). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (§ 1 Satz 4 SGB VI sowie § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (st. Rspr. BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr. 48 S. 125; SozR 3-2400 § 7 Nr. 18 S. 65; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr. 3, Rdnr. 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr. 6 Rdnr. 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen (BSG, Urteil v. 18.12.2001, a.a.O.; Senat, Urteil v. 17.10.2012, a.a.O, juris). Nichts anderes kann im vorliegenden Fall gelten.
103Wesentliche Merkmale, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, und im Rahmen der Gesamtabwägung dermaßen überwiegen, dass nicht von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen ist, liegen nicht vor.
104Die Tätigkeit wird von allen Auditoren vor Ort beim Endkunden bzw. im Home-Office durchgeführt. Vor diesem Hintergrund ist der Tatsache, dass die Klägerin über eine eigene Betriebsstätte, nämlich ein Büro mit Lagermöglichkeiten für die entnommenen Proben, verfügt, kein maßgebliches Gewicht zuzubilligen. Auch die weiteren Indizien für eine selbständige Tätigkeit, nämlich die steuerliche Erfassung als Einkünfte aus selbstständiger Arbeit, die Rechnungsstellung mit Mehrwertsteuer und das Vorhalten einer Buchhaltung, weisen kein überwiegendes Gewicht in der Gesamtabwägung auf.
105Alsdann ist zur Überzeugung des Senats ein Unternehmerrisiko der Klägerin nicht in erheblichem Umfang festzustellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. u.a. BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O.) ist maßgebliches Kriterium hierfür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und persönlichen Mittel also ungewiss ist (Senat, Beschluss v. 9.1.2013, a.a.O., juris). Erforderlich ist ein Risiko, das über das Risiko hinausgeht, für den Arbeitseinsatz kein Entgelt zu erzielen (Segebrecht in: jurisPK-SGB IV, 2. Auflage, § 7 Rdnr. 117). Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (vgl. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.).
106Die Klägerin erhält eine pauschale Vergütung nach Rechnungsstellung. Über den praktizierten Abrechnungsmodus wird ein regelmäßiger Zahlungsfluss sichergestellt. Aufgrund der stetigen Auftragslage setzt die Klägerin ihre Arbeitskraft damit nicht mit der Gefahr des Verlustes ein. Das Risiko, dass die Beigeladene zu 1) nicht oder verspätet die Rechnungen begleicht, entspricht dem Risiko eines abhängigen Beschäftigten, dessen Arbeitgeber mit der Lohnzahlung in Verzug gerät.
107Das weitere Fehlen von Regelungen zu Ansprüchen auf Urlaubsentgelt bzw. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme eines unternehmerischen Risikos. Die Überbürdung sozialer Risiken abweichend von der das Arbeitsrecht prägenden Risikoverteilung ist nur dann ein gewichtiges Indiz für unternehmerisches Handeln, wenn damit auch tatsächliche Chancen einer Einkommenserzielung verbunden sind, also eine Erweiterung der unternehmerischen Möglichkeiten stattfindet (BSG, Urteil v. 11.3.2009, a.a.O.; Senat, Urteil v. 20.7.2011, L 8 R 534/10, jeweils juris). Hierfür ist im vorliegenden Fall jedoch nichts ersichtlich.
108Zwar hat die Klägerin eigenes Kapital aufgewandt. Sie hat zunächst Betriebsmittel angeschafft, die sie steuerlich als Betriebsausgaben geltend macht. Dazu gehören ein Pkw im Wert von 15.000,00 Euro sowie PC, Drucker, Arbeitskleidung sowie weitere benötigte Verbrauchsutensilien und Büromaterialien. Zudem hat sie sich ein Arbeitszimmer eingerichtet. Sie hat ferner in ihre Fortbildung insoweit investiert, als sie zur Teilnahme an den von der Beigeladenen zu 1) - im Übrigen kostenfrei - angebotenen Schulungen Fahrt- und Übernachtungskosten selbst tragen musste.
109Dem Einsatz des eigenen Fahrzeugs ist allerdings kein maßgebliches Gewicht beizumessen. Denn auch viele Arbeitnehmer nutzen zumindest den eigenen Pkw, um den Weg zur Arbeit anzutreten (vgl. Senat, Urteil v. 20.7.2011, L 8 R 532/10, juris; BSG, Urteil v. 22.6.2005, B 12 KR 28/03 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 5).
110Eine Steigerung der unternehmerischen Chancen kann die Klägerin im Rahmen dieser Investitionen ferner kaum generieren. Denn mangels eigener Zertifizierung ist sie zunächst auf die Aufträge der Beigeladenen zu 1) angewiesen und kann sich keinen eigenen Kundenstamm aufbauen. Die angebotenen Aufträge beschränken sich grundsätzlich auf ortsnahe Prüfobjekte, so dass eine Vergrößerung des Prüfradius nicht in Betracht kommt. Auftragspakete werden grundsätzlich nicht mehreren Auditoren gleichzeitig angeboten, sondern durch die Beigeladene zu 1) zugeteilt. Damit ist es der Klägerin auch nicht möglich, durch schnellen und geschickten Zugriff auf die gesamten Angebote ihren Verdienst zu steigern. Die Klägerin selbst hat die Frage des Senates, ob sie von sich aus freie Kapazitäten mitgeteilt habe, verneint.
111Verdienststeigerungen sind ihr damit nur in äußerst geringem Maße möglich, so z.B. mit einer verbrauchssparenden Routenplanung. Dabei zeigt eine Einsicht in das Fahrtenbuch der Klägerin für das Jahre 2012 allerdings exemplarisch, dass sie an vielen Tagen lediglich einen Markt, mehrfach zwei und selten drei Märkte an einem Tag geprüft hat, was die entsprechenden Gestaltungsmöglichkeiten als eher gering erscheinen lässt.
112In beschränktem Maße bieten sich unternehmerische Chancen über den Besuch von Schulungen, denn über den Erwerb zusätzlicher Qualifikationen kann die Klägerin sich weitere Auftragsgebiete erschließen. Allerdings haben auch abhängig beschäftigte Auditoren die Möglichkeit, durch Verbesserung ihrer Qualifikation Gehaltssteigerungen zu erzielen. Da sich die auf die Schulungen entfallenden Fahrt- und Unterbringungskosten zudem nach der vorgelegten BWA-Jahresübersicht der Jahre 2009 bis 2012 auf Beträge zwischen 0,00 Euro bis 220,99 Euro jährlich belaufen, fällt das Investitionsvolumen nicht so maßgeblich ins Gewicht, dass vor diesem Hintergrund zwingend von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen wäre.
113Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vereinbarten Haftung auf Schadensersatz bei Schlechtleistung (BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.). Die Haftung für Pflichtverletzungen ist für Arbeitnehmer nicht untypisch. So haftet der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) im Rahmen eines dreistufigen Haftungsmodells nicht für leichte Fahrlässigkeit und anteilig für mittlere Fahrlässigkeit. Die volle Haftung muss er für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz übernehmen (BAG GS, Beschluss v. 27.9.1994, GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers, BAG, Urteil v. 25.9.1997, 8 AZR 288/96, AP N r. 111 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; Griese in: Küttner, Personalbuch 2012, Arbeitnehmerhaftung, Rdnr. 12f.). Demgegenüber ist vorliegend die Haftung sogar noch eingeschränkt, da die Klägerin nur auf Schadenersatz für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz haften sollte.
114Eine andere Beurteilung folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin zur Ablehnung und Rückgabe von Aufträgen an die Beigeladene zu 1) berechtigt ist und entsprechendes auch mehrfach getan hat. Die Ablehnung bzw. Rückgabe der Aufträge erfolgen nach Angaben der Klägerin zunächst, wenn sie die entsprechenden Berechtigungen und Erfahrungen für die durchzuführenden Prüfungen nicht hat. Ihre Ablehnung beruht damit nicht auf ihrem Status, sondern aufgrund der Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) sie zur Erfüllung einer subjektiv unmöglichen Leistung auffordert. In einem solchen Fall steht auch einem abhängig Beschäftigten ein Ablehnungsrecht zu. Darüber hinaus hat die Klägerin von diesem Recht Gebrauch gemacht, wenn sie aus Überlastungsgründen nicht in der Lage gewesen ist, die angebotenen Aufträge anzunehmen bzw. bereits übernommene Aufträge fristgerecht durchzuführen. Überlastungsanzeigen kommen jedoch ebenfalls im Rahmen von abhängigen Beschäftigungen vor [vgl. Arbeitsgericht (ArbG) Köln, Urteil v. 17.2.2009, 14 Ca 5366/08, juris]. Sie sind daher kein zwingendes Indiz für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit.
115Der Einwand, dass die Klägerin berechtigt gewesen ist, mit Zustimmung der Beigeladenen zu 1) einen Dritten zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen einzusetzen, spricht gleichfalls nicht für eine selbständige Tätigkeit. Tatsächlich hat sie die Arbeiten ausschließlich selbst erledigt. Die Möglichkeit, Arbeiten laufend durch eigenes Personal (also nicht höchstpersönlich) durchführen lassen zu können, ist zwar grundsätzlich ein Anhaltspunkt für eine selbständige Tätigkeit. Mit der Einstellung von Personal sind nämlich unabhängig von der Auftragslage laufende Ausgaben und die wirtschaftliche Verpflichtungen verbunden, die das Risiko in sich bergen, Kapital mit dem Risiko eines Verlustes einzusetzen und damit letztlich ein Unternehmerrisiko darstellen. Davon zu unterscheiden ist aber die bloß formale vertragliche Berechtigung, die Arbeiten auch durch andere durchführen zu lassen, wenn von dieser tatsächlich nie Gebrauch gemacht wird und die persönliche Leistungserbringung die Regel ist (BSG, Urteil v. 19.8.2003, B 2 U 38/02 R, SozR 4-2700 § 2 Nr. 1). Derartige formale Berechtigungen können, wenn sie tatsächlich nicht zum Tragen kommen, nicht als Indiz für eine selbständige Tätigkeit, sondern allenfalls als Ausdruck des Wunsches, dass eine selbständige Tätigkeit vorliegen soll, gewertet werden (vgl. insgesamt: Segebrecht in: a.a.O., § 7 Rdnr. 117).
116Weitere in die Gesamtabwägung einzustellende Gesichtspunkte sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Angesichts des eindeutigen Überwiegens der Gesichtspunkte für eine abhängige Beschäftigung kommt dem in der Rahmenvereinbarung geäußerten Wunsch, eine selbständige Tätigkeit zu begründen, keine entscheidende Bedeutung zu.
117Die Beklagte hat die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung, in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung zu Recht ab dem 1.11.2009 festgestellt. Die Voraussetzungen für einen späteren Beginn gemäß § 7a Abs. 6 SGB IV liegen bereits mangels Zustimmung der Klägerin nicht vor.
118Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 183, 193 SGG. Im Rahmen seines Ermessens hat der Senat von einer Kostenquotelung aufgrund der Geringfügigkeit des Obsiegens abgesehen.
119Gründe gemäß § 160 Abs. 2 SGG für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung orientiert sich an der ständigen Rechtsprechung des BSG.
Versicherungspflichtig sind
- 1.
Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind; während des Bezuges von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch besteht die Versicherungspflicht fort, - 2.
behinderte Menschen, die - a)
in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind, - b)
in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,
- 3.
Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe oder in Berufsbildungswerken oder ähnlichen Einrichtungen für behinderte Menschen für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen; dies gilt auch für Personen während der individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung nach § 55 des Neunten Buches, - 3a.
(weggefallen) - 4.
Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen und Angehörige ähnlicher Gemeinschaften während ihres Dienstes für die Gemeinschaft und während der Zeit ihrer außerschulischen Ausbildung.
- 1.
Auszubildende, die in einer außerbetrieblichen Einrichtung im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz ausgebildet werden, - 2.
Teilnehmer an dualen Studiengängen und - 3.
Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).
(1) Versicherungsfrei sind Personen in einer Beschäftigung als
- 1.
Beamtin, Beamter, Richterin, Richter, Soldatin auf Zeit, Soldat auf Zeit, Berufssoldatin oder Berufssoldat der Bundeswehr sowie als sonstige Beschäftigte oder sonstiger Beschäftigter des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde, einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, Anstalt, Stiftung oder eines Verbandes öffentlich-rechtlicher Körperschaften oder deren Spitzenverbänden, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben, - 2.
Geistliche der als öffentlich-rechtliche Körperschaften anerkannten Religionsgesellschaften, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe haben, - 3.
Lehrerin oder Lehrer an privaten genehmigten Ersatzschulen, wenn sie hauptamtlich beschäftigt sind und nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe haben, - 4.
satzungsmäßige Mitglieder von geistlichen Genossenschaften, Diakonissen und ähnliche Personen, wenn sie sich aus überwiegend religiösen oder sittlichen Beweggründen mit Krankenpflege, Unterricht oder anderen gemeinnützigen Tätigkeiten beschäftigen und nicht mehr als freien Unterhalt oder ein geringes Entgelt beziehen, das nur zur Beschaffung der unmittelbaren Lebensbedürfnisse an Wohnung, Verpflegung, Kleidung und dergleichen ausreicht, - 5.
Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft für das Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören. Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes gelten als ein Unternehmen.
(2) Versicherungsfrei sind Personen in einer geringfügigen Beschäftigung; abweichend von § 8 Abs. 2 Satz 1 des Vierten Buches werden geringfügige Beschäftigungen und nicht geringfügige Beschäftigungen nicht zusammengerechnet. Versicherungsfreiheit besteht nicht für Personen, die
- 1.
im Rahmen betrieblicher Berufsbildung, nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz, nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz, - 2.
wegen eines Arbeitsausfalls mit Entgeltausfall im Sinne der Vorschriften über das Kurzarbeitergeld oder - 3.
wegen stufenweiser Wiedereingliederung in das Erwerbsleben (§ 74 Fünftes Buch, § 44 Neuntes Buch) oder aus einem sonstigen der in § 146 Absatz 1 genannten Gründe
(3) Versicherungsfrei sind Personen in einer
- 1.
unständigen Beschäftigung, die sie berufsmäßig ausüben. Unständig ist eine Beschäftigung, die auf weniger als eine Woche der Natur der Sache nach beschränkt zu sein pflegt oder im voraus durch Arbeitsvertrag beschränkt ist, - 2.
Beschäftigung als Heimarbeiterin oder Heimarbeiter, die gleichzeitig mit einer Tätigkeit als Zwischenmeisterin oder Zwischenmeister (§ 12 Abs. 4 Viertes Buch) ausgeübt wird, wenn der überwiegende Teil des Verdienstes aus der Tätigkeit als Zwischenmeisterin oder Zwischenmeister bezogen wird, - 3.
Beschäftigung als ausländische Arbeitnehmerin oder ausländischer Arbeitnehmer zur beruflichen Aus- oder Fortbildung, wenn - a)
die berufliche Aus- oder Fortbildung aus Mitteln des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes oder aus Mitteln einer Einrichtung oder einer Organisation, die sich der Aus- oder Fortbildung von Ausländerinnen oder Ausländern widmet, gefördert wird, - b)
sie verpflichtet sind, nach Beendigung der geförderten Aus- oder Fortbildung das Inland zu verlassen, und - c)
die im Inland zurückgelegten Versicherungszeiten weder nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaft noch nach zwischenstaatlichen Abkommen oder dem Recht des Wohnlandes der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers einen Anspruch auf Leistungen für den Fall der Arbeitslosigkeit in dem Wohnland der oder des Betreffenden begründen können,
- 4.
Beschäftigung als Bürgermeisterin, Bürgermeister, Beigeordnete oder Beigeordneter, wenn diese Beschäftigung ehrenamtlich ausgeübt wird, - 5.
Beschäftigung, die nach den §§ 16e und 16i des Zweiten Buches gefördert wird.
(4) Versicherungsfrei sind Personen, die während der Dauer
- 1.
ihrer Ausbildung an einer allgemeinbildenden Schule oder - 2.
ihres Studiums als ordentliche Studierende einer Hochschule oder einer der fachlichen Ausbildung dienenden Schule
(5) Versicherungsfrei sind Personen, die während einer Zeit, in der ein Anspruch auf Arbeitslosengeld besteht, eine Beschäftigung ausüben. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigungen, die während der Zeit, in der ein Anspruch auf Teilarbeitslosengeld besteht, ausgeübt werden.
Die Vorschriften für die Vorstandsmitglieder gelten auch für ihre Stellvertreter.
(1) Die Prüfung durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie die Prüfung durch die Gründungsprüfer haben sich namentlich darauf zu erstrecken,
- 1.
ob die Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und über die Festsetzungen nach §§ 26 und 27 richtig und vollständig sind; - 2.
ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen den geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder den Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreicht.
(2) Über jede Prüfung ist unter Darlegung dieser Umstände schriftlich zu berichten. In dem Bericht ist der Gegenstand jeder Sacheinlage oder Sachübernahme zu beschreiben sowie anzugeben, welche Bewertungsmethoden bei der Ermittlung des Wertes angewandt worden sind. In dem Prüfungsbericht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats kann davon sowie von Ausführungen zu Absatz 1 Nr. 2 abgesehen werden, soweit nach § 33a von einer externen Gründungsprüfung abgesehen wird.
(3) Je ein Stück des Berichts der Gründungsprüfer ist dem Gericht und dem Vorstand einzureichen. Jedermann kann den Bericht bei dem Gericht einsehen.
Tenor
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 23.4.2013 wird zurückgewiesen. Die Klagen gegen die Bescheide vom 15.11.2013 werden abgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsrechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob für die bei der Klägerin zu 2) ausgeübte Tätigkeit des Klägers zu 1) als Fremdgeschäftsführer ab dem 1.7.2010 Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.
3Bei der Klägerin zu 2) handelt es sich um eine im Handelsregister des Amtsgerichtes C (HRB 000) eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), welche zum E-Konzern gehört. Sie erbringt Dienstleistungen auf dem Gebiet des elektronischen Zahlungsverkehrs. Alleinige Gesellschafterin der Klägerin zu 2) ist die E Beteiligungen Holding GmbH, deren Anteile wiederum zu 100 v.H. von der E AG als Konzernmutter gehalten werden.
4Die Klägerin zu 2) firmierte ursprünglich unter dem Namen "J GmbH". Zu diesem Zeitpunkt bestand zwischen ihr und der E Beteiligungen Holding GmbH als ihrer alleinigen Gesellschafterin ein auf den 30.10.2003 datierender Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Dort war u.a. in § 1 vereinbart:
51. Die J GmbH unterstellt die Leitung ihrer Gesellschaft der E Beteiligungen Holding GmbH. Die E Beteiligungen Holding GmbH ist demgemäß berechtigt, der Geschäftsführung der Organgesellschaft Weisungen zu erteilen. Die Geschäftsführung der Organgesellschaft verpflichtet sich, derartigen Weisungen Folge zu leisten. Das Weisungsrecht erstreckt sich nicht darauf, diesen Vertrag zu ändern, aufrecht zu erhalten oder zu beenden.
62. Das Recht zur Erteilung von Weisungen gilt ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens dieses Vertrages.
7Nach der Eintragung der Umfirmierung ins Handelsregister am 25.2.2010 und anlässlich der Beantragung einer Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten [Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG)] bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), um als Zahlungsinstitut im Inland gewerbsmäßig Zahlungsdienste erbringen zu können, gaben die Klägerin zu 2) und die E Beteiligungen Holding GmbH im Hinblick auf den o.g. Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag und nach eigenem Bekunden auf Aufforderung durch die BaFin am 7.6.2010 eine von den unterzeichnenden Parteien so bezeichnete "Verbindliche Erklärung" ab. Dort heißt es u.a. unter Ziff. 2:
8"a) Die E Beteiligungen Holding GmbH als Organträgerin verpflichtet sich und erklärt hiermit verbindlich, dass sie keine Weisungen erteilen wird, deren Ausführung zur Folge hat, dass die E Zahlungsdienste GmbH oder ihre Organe bzw. ihre Geschäftsleiter gegen ihnen durch das ZAG, KWG, GwG oder sonstige für Zahlungsinstitute verbindliche gesetzliche oder aufsichtsrechtliche Regelungen auferlegte Pflichten verstoßen.
9Die E Beteiligungen Holding GmbH wird die nach dem ZAG bestehende Alleinverantwortung der Geschäftsleitung der E Zahlungsdienste GmbH bei ihren Weisungen beachten."
10b) Die E Beteiligungen Holding GmbH verzichtet hiermit ausdrücklich auf die Erteilung jedweder Weisungen, die dem vorstehend unter 1 a) erklärten zuwiderlaufen (nachstehend "aufsichtsrechtlich unzulässige Weisungen"). Es wird klargestellt, dass aufsichtsrechtlich unzulässige Weisungen durch die E Zahlungsdienste GmbH nicht verbindlich sind und weder von ihr bzw. ihren Geschäftsleitern noch von sonstigen für sie handelnden Personen umgesetzt werden müssen."
11Nachfolgend kündigten die Vertragsparteien zum 31.12.2010 den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag und schlossen sodann mit Datum vom 8.3.2011 einen reinen Ergebnisabführungsvertrag, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.
12Mit Erteilung der beantragten Erlaubnis handelt es sich bei der Klägerin zu 2) nunmehr um ein Zahlungsinstitut im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG, das als solches der fortlaufenden Aufsicht der BaFin untersteht. Nach § 2 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin zu 2) vom 6.8.2010 umfasst ihr Unternehmensgegenstand die Erbringung von Zahlungsdiensten im Sinne des § 1 Abs. 2 ZAG, nämlich das Lastschriftgeschäft ohne und mit Kreditgewährung, das Überweisungsgeschäft ohne und mit Kreditgewährung sowie das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft. Die Gewährung von Krediten gemäß § 19 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) erfolgt ausschließlich im Zusammenhang mit der Erbringung von Zahlungsdiensten. Ferner ist die Erbringung betrieblicher und mit den Zahlungsdiensten eng verbundener Nebendienstleistungen im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 ZAG sowie alle sonstigen Geschäftstätigkeiten, die erforderlich und geeignet sind, um den Geschäftszweck der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu erreichen, inbegriffen. Organe der über ein Stammkapital von 25.000,00 Euro verfügenden Gesellschaft sind die Gesellschafterversammlung und die Geschäftsführung (§§ 5, 6 des Gesellschaftsvertrags). Nach § 7 des Gesellschaftsvertrags hat die Klägerin zu 1) zwei oder mehr Geschäftsleiter, die als Geschäftsführer bestellt sind. Sie wird durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Dabei kann durch Beschluss der Gesellschafterversammlung einzelnen oder allen Geschäftsführern die Befugnis zur Einzelvertretung übertragen sowie die Befreiung von Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) erteilt werden. Die Geschäftsführer sind an die Regelungen des Gesellschaftsvertrags sowie an die Geschäftsordnung für die Geschäftsführung gebunden (§ 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags). Die Gesellschafterversammlung kann zustimmungsbedürftige Geschäfte in eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführung aufnehmen (§ 8 des Gesellschaftsvertrags). Gesellschafterbeschlüsse werden, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nicht andere Mehrheiten vorsehen, mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst (§ 10 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags). Im Übrigen wird auf die Regelungen des Gesellschaftsvertrags Bezug genommen.
13Nach der Geschäftsordnung der Klägerin zu 2) hat die Geschäftsführung in ihrer Gesamtheit und jedes einzelne Geschäftsführungsmitglied bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft die gesetzlichen Bestimmungen sowie die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages und der Geschäftsordnung gewissenhaft zu beachten (§ 1 Satz 1 der Geschäftsordnung). Ferner heißt es dort auszugsweise wörtlich:
14"[ ] § 2 Gesamt- und Einzelgeschäftsführung
15Die Geschäftsführung führt die Geschäfte der Gesellschaft gesamtverantwortlich nach einheitlichen Zielsetzungen, Plänen und Richtlinien. Unbeschadet der Gesamtverantwortung der Geschäftsführung handelt jedes Geschäftsführungsmitglied in dem ihm zugewiesenen Ressort eigenverantwortlich, ist aber gehalten, die ressortbezogenen Interessen stets dem Gesamtwohl des Unternehmens unterzuordnen.
16§ 3 Ressortverteilung
171. Die Aufgabenverteilung innerhalb der Geschäftsführung regeln die Mitglieder der Geschäftsführung im Einvernehmen mit der Gesellschafterversammlung in einem Geschäftsverteilungsplan, der dieser Geschäftsordnung als Anlage beigefügt ist.
182. Bestehen zwischen einzelnen Geschäftsführern Meinungsverschiedenheiten über die Ressortabgrenzung entscheidet hierüber die Gesellschafterversammlung.
19§ 4 Gesamtverantwortung
20Unbeschadet dieser Ressortzuständigkeit wird jeder Geschäftsführer alle für den Geschäftsverlauf der Gesellschaft entscheidenden Daten laufend verfolgen, um jederzeit auf die Abwendung drohender Nachteile, auf wünschenswerte Verbesserungen oder zweckmäßige Änderungen durch Anrufung der Gesamtgeschäftsführung oder sonst auf geeignete Weise hinwirken zu können.
21[ ] § 6 Zwingende Entscheidungsbefugnis der Gesamtgeschäftsführung
22Die Gesamtgeschäftsführung beschließt über alle Angelegenheiten, die von besonderer Bedeutung und Tragweite für die Gesellschaft sind, insbesondere über:
23a) Angelegenheiten, in denen das Gesetz, der Gesellschaftsvertrag, die Konzernrichtlinien in ihrer jeweils gültigen Fassung oder diese Geschäftsordnung eine Entscheidung über die Gesamtgeschäftsführung vorsehen,
24b) den Jahresabschluss der Gesellschaft,
25c) Angelegenheiten, die der Gesellschafterversammlung vorzulegen sind,
26d) Fragen der Geschäftsordnung und der Geschäftsverteilung,
27e) Angelegenheiten, die ein Mitglied der Geschäftsführung der Gesamtgeschäftsführung zur Entscheidung vorlegt.
28[ ] § 8 Zustimmungspflichtige Geschäfte der Geschäftsführung
29Die Geschäftsführung legt bis spätestens zum Ende eines jeden Geschäftsjahres den Wirtschafts- und Finanzplan für das folgende Geschäftsjahr der Gesellschafterversammlung zur Zustimmung vor. Darüber hinaus bedarf die Geschäftsführung für folgende Geschäfte und Maßnahmen, soweit sie nicht im jeweiligen Wirtschafts- und Finanzplan enthalten sind, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung:
301. Veräußerung des Unternehmens oder von wesentlichen Teilen, Aufgabe wesentlicher neuer Tätigkeitsgebiete sowie Aufgabe vorhandener wesentlicher Tätigkeitsgebiete;
312. Erwerb von und Verfügung über Beteiligungen an anderen Unternehmen: ferner Abschluss, Änderung und Aufhebung von stillen Gesellschafts-, Betriebsüberlassungs-, Interessengemeinschafts- sowie anderen Unternehmensverträgen;
323. Errichtung oder Aufgabe von Zweigniederlassungen;
334. Erwerb, Belastung und Veräußerung von Grundstücken und/oder grundstücksgleichen Rechten und Errichtung von Gebäuden;
345. Durchführung von Investitionen (auch auf Leasingbasis), soweit die Anschaffungs- oder Herstellungskosten innerhalb eines Jahres Euro 100.000,- überschreiten.
356. Abschluss, Änderung oder Beendigung von Miet-, Pacht-, Lizenz- oder sonstigen Verträgen mit einer Laufzeit oder Kündigungsfrist von mehr als fünf Jahren und/oder einer Jahresmiete oder Pacht von mehr als Euro 50.000,-;
367. Bestellung von Prokuristen, General- und Handlungsbevollmächtigten für den gesamten Geschäftsbetrieb;
378. Abschluss, Änderung und einvernehmliche Aufhebung von Anstellungs-, Beratungs- und ähnlichen Verträgen, soweit die Jahresbezüge Euro 10.000,- übersteigen oder durch eine Änderung übersteigen würden oder mit einer längeren Kündigungsfrist als sechs Monaten;
389. Übernahme von Bürgschaften, Abgabe von Patronatserklärungen oder Garantieversprechen, soweit diese nicht zum üblichen Geschäftsverkehr gehören, sowie die Übernahme der dinglichen Haftung für fremde Verbindlichkeiten;
3910. Aufnahme von langfristigen Krediten sowie von solchen, durch die die von der Gesellschafterversammlung gebilligten Kreditlinien überschritten werden;
4011. Gewährung von Darlehen außerhalb des üblichen Geschäftsbetriebes;
4112. Einleitung von Aktivprozessen mit einem Streitwert von mehr als Euro 100.000,-, Abschluss von Vergleichen oder Erlass von Forderungen, soweit dies außerhalb des üblichen Geschäftsverkehrs geschieht,
4213. Erlass von Betriebsordnungen;
4314. Vereinbarungen über Altersversorgungen, Gewinnbeteiligungen oder sonstige Zuwendungen an Belegschaftsmitglieder mit Ausnahme der üblichen Weihnachtsgratifikation;
4415. Wahrnehmung der Gesellschafterrechte bei Beteiligungsgesellschaften;
4516. Verträge mit Gesellschaftern, Geschäftsführern oder ihnen nahestehenden Personen;
4617. Alle Rechtsgeschäfte und Maßnahmen, zu deren Vornahme sich die Gesellschafterversammlung die Zustimmung vorbehalten hat;
4718. Alle Rechtsgeschäfte von grundsätzlicher oder im Einzelfall außerordentlicher Bedeutung.
48Der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen auch alle Rechtsgeschäfte gemäß Ziff. 1-4, die bei Tochtergesellschaften der E Zahlungsdienste GmbH zur Entscheidung anstehen.
49§ 9 Urlaub- und Dienstreisen
50Die Mitglieder der Geschäftsführung haben Zeit und Dauer von Urlaub und Dienstreisen kollegial abzustimmen. [ ]"
51Im Übrigen wird auf den Inhalt der Geschäftsordnung Bezug genommen.
52Die Geschäftsführung der Klägerin zu 2) wird durch zwei Geschäftsführer, die gleichzeitig Geschäftsleiter nach § 1 Abs. 8 Satz 1 ZAG sind, getragen. Der Kläger zu 1) ist nach dem vorgelegten Geschäftsverteilungsplan im Wesentlichen für Risikomanagement, Controlling, Rechnungswesen, Finanzen sowie für das Anzeige- und Meldewesen zuständig. Das Aufgabengebiet des weiteren Geschäftsführers, Herrn L, liegt demgegenüber vornehmlich im Bereich Vertrieb, Produktgestaltung, Personal und in der Auslagerung von IT-Leistungen sowie der Geldwäschecompliance.
53Die Klägerin zu 2) ist dabei nach § 1 Abs. 2, 3 des mit dem Kläger zu 1) geschlossenen Anstellungsvertrags vom 29.3.2010 (verlängert durch Änderungs- und Verlängerungsvertrag zum 1.7.2013) berechtigt, ihm innerhalb der Gesellschaft sowie innerhalb einer anderen zum Konzern gehörenden Gesellschaft vorübergehend oder dauerhaft eine zusätzliche oder eine andere, seiner Position, Eignung und Qualifikation entsprechende Tätigkeit zu übertragen. Der Vorbehalt erstreckt sich auch auf die Versetzung an einen anderen Ort. Im Fall der konzernweiten dauerhaften Versetzung stimmt der Kläger zu 1) einer Vertragsübernahme des aufnehmenden Unternehmens bereits im Anstellungsvertrag zu. Als Vergütung erhielt der Kläger zu 1) zunächst bis zum 30.6.2013 ein festes Jahresgehalt von 85.000,00 Euro brutto, welches nach Abzug der gesetzlichen Abgaben in zwölf gleichen Beträgen ausbezahlt wurden (§ 7 Abs. 1 des Anstellungsvertrags). Zudem vereinbarten die Kläger die Teilnahme des Klägers zu 1) an einem variablen Vergütungssystem, dessen Rahmenbedingungen in § 7 Abs. 2 des Anstellungsvertrags niedergelegt wurden. Die Höhe der variablen Zielvergütung betrug dabei 30.000,00 Euro brutto pro Geschäftsjahr. Zum 1.7.2013 vereinbarten die Kläger ein festes Jahresgehalt von nunmehr 100.000,00 Euro und eine variable Zielvergütung von 32.000,00 Euro brutto pro Geschäftsjahr (§ 7 des Änderungs- und Verlängerungsvertrags). Ferner heißt es im Anstellungsvertrag auszugsweise wörtlich:
54"[ ] § 3 Nebentätigkeit, Wettbewerbsverbot
551. Die Pflichten des Herrn S bestimmen sich nach Maßgabe dieses Vertrages, der gesetzlichen Bestimmungen, des Gesellschaftsvertrages, der jeweils geltenden Geschäftsordnung der Gesellschaft sowie der Weisungen der Gesellschafterversammlung. Herr S hat die Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen.
562. Jede Nebentätigkeit, gleichgültig ob sie entgeltlich oder unentgeltlich ausgeübt wird, ist vor deren Aufnahme der Gesellschaft schriftlich anzuzeigen. Die Gesellschaft kann die Nebentätigkeit untersagen, wenn die Wahrnehmung der vertraglichen Aufgaben oder sonstige berechtigte Interessen der Gesellschaft durch die Nebentätigkeit beeinträchtigt werden können. Satz 1 und 2 gelten entsprechend für eine direkte oder indirekte kapitalmäßige Beteiligung an einem Unternehmen ab einer Höhe von 10 Prozent der Gesellschafteranteile sowie für eine Mitwirkung in Aufsichtsorganen einer anderen Gesellschaft.
573. [ ]
584. Veröffentlichungen, Vorträge und Interviews, deren Inhalte in einem sachlichen Zusammenhang mit der Tätigkeit von Herrn S stehen, bedürfen der vorherigen Abstimmung mit der Gesellschaft. Ebenso darf die Zugehörigkeit von Herrn S bei Veröffentlichungen, Vorträgen und Interviews nur nach vorheriger Abstimmung mit der Gesellschaft nach außen in Erscheinung treten.
59[ ] § 5 E E Code of Conduct
60Die Standards und Regelungen des E E Code of Conduct in seiner jeweils geltenden Fassung wird Herr S als Teil seiner anstellungsvertraglichen Pflichten beachten und einhalten und seine Entscheidungen in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Code of Conduct treffen. Des Weiteren wird Herr S die Umsetzung des Code of Conduct in der Organisationseinheit, für die er zuständig ist, nach besten Kräften fördern. Hierzu wird er auf die Einhaltung der Bestimmungen des Code of Conduct durch die in seiner Organisationseinheit tätigen Mitarbeiter achten und die Mitarbeiter insoweit auch informierend und beratend unterstützen.
61[ ] § 8 Arbeitszeit
62Der Geschäftsführer hat seine volle Arbeitskraft sowie sein ganzes Wissen und Können in die Dienste der Gesellschaft zu stellen. Herr S hat jederzeit, soweit dies das Wohl der Gesellschaft erfordert, zu ihrer Verfügung zu stehen und ihre Interessen wahrzunehmen.
63§ 9 Arbeitsverhinderung, Erkrankung
64Im Falle einer Erkrankung oder einer sonstigen Arbeitsverhinderung ist Herr S verpflichtet, die Arbeitsverhinderung und ihre voraussichtliche Dauer der Gesellschaft unverzüglich mitzuteilen.
65§ 10 Gehaltsfortzahlung, variable Vergütung bei Arbeitsunfähigkeit
661. Im Falle unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit durch Krankheit - auch unfallbedingt - erhält Herr S Entgeltfortzahlung entsprechend den Voraussetzungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG). Das Gehalt gemäß § 7 Abs. 1 des Vertrages wird abweichend von § 3 Abs. 1 EFZG für die Dauer von 13 Wochen gezahlt.
672. Der Anspruch nach Maßgabe des § 7 Abs. 2 des Vertrages vermindert sich pro rata temporis, wenn die Arbeitsunfähigkeit ununterbrochen länger als sechs Monate dauert. Etwaige gesetzliche Ansprüche bleiben unberührt.
683. [ ]
69§ 11 Krankheitsfürsorge
70Herr S erhält nach Maßgabe der Bestimmungen des Sozialgesetzbuch (§ 257 SGB V, 61 SGB XI) einen Zuschuss der Gesellschaft zur Kranken- und Pflegeversicherung.
71[ ] § 14 Versteuerung
72Die Steuern für geldwerte Leistungen aus diesem Vertrag hat Herr S zu zahlen.
73§ 15 Urlaub
74Herrn S steht ein jährlicher bezahlter Erholungsurlaub von 30 Arbeitstagen zu. Arbeitstage sind die Werktage von Montag bis Freitag. Der Urlaub ist so zu legen, dass die Belange der Gesellschaft nicht beeinträchtigt werden. Die Lage des Urlaubs ist mit dem Vorsitzenden des Gesellschafterausschusses abzustimmen. Zur Abwicklung des Urlaubs finden die Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes (Übergangsregelung) entsprechend Anwendung.
75[ ] § 18 Haftung des Geschäftsführers
76Bzgl. der Haftung des Geschäftsführers gelten die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere die Vorschriften des GmbH-Gesetzes und des Bürgerlichen Gesetzbuches. Für die Gesellschaft wird eine D & O Versicherung oder erforderlichenfalls ein Adäquat geschlossen, die sich an die spezifischen Risiken der aufsichtsrechtlichen Aspekte für Zahlungsdienste orientierte.
77[ ] § 22 Freistellung von der Arbeitspflicht, Anrechnungsregelung, Urlaubsabgeltung
781. Die Gesellschaft ist berechtigt, Herrn S bei Fortzahlung der Vergütung nach § 7 vorübergehend von der Verpflichtung der Dienstleistung freizustellen, wenn überwiegende Interessen der Gesellschaft an der Freistellung vorliegen. [ ]"
79Im Übrigen wird auf den Inhalt der Verträge Bezug genommen. Seit Beginn der Tätigkeit führte die Klägerin zu 2) für den Kläger zu 1) Lohnsteuer sowie Abgaben zur Sozialversicherung ab.
80Am 19.8.2011 stellte die Klägerin zu 2) bei der Beklagten einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status nach § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Der Kläger zu 1) sei nicht im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV bei ihr beschäftigt und unterliege somit auch nicht der Versicherungspflicht in den verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung. Das bestehende Anstellungsverhältnis sei durch banken- und aufsichtsrechtliche Vorschriften überlagert. Diese erforderten, dass der Kläger zu 1) trotz seiner Eigenschaft als Fremdgeschäftsführer bei der Ausübung seiner Tätigkeit von den Weisungen sowohl der Klägerin zu 2) als auch der alleinigen Gesellschafterin der Klägerin zu 2) und der E AG als Konzernmutter unabhängig sei. Für den Kläger zu 1) als Geschäftsleiter im Sinne des ZAG seien besondere Vorschriften anzuwenden, die vergleichbar mit den Aufsichtsprinzipien seien, die für Geschäftsleiter von Kreditinstituten nach dem KWG gelten (insbesondere nach § 1 Abs. 2, § 33 Abs. 2 KWG). Der damit anzuwendende Grundsatz der Alleinverantwortlichkeit der Geschäftsleitung besage, dass nur die Geschäftsleitung eines beaufsichtigten Instituts gegenüber der BaFin für die Führung der Geschäfte verantwortlich sei. Ein Entscheidungsvorbehalt eines Aufsichtsorgans oder eines sonstigen Dritten, der fühlbar in die Geschäftsleitung eingreife, werde von der BaFin regelmäßig als mit den Grundsätzen der §§ 33 bis 36 KWG nicht vereinbar beanstandet. Ein uneingeschränktes Weisungsrecht eines Gesellschafters oder einer für den Gesellschafter handelnden Person sei aufsichtsrechtlich nicht zulässig. Dass die BaFin diese Ansicht auch im Rahmen des ZAG vertrete, zeige gerade ihre Beanstandung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 30.10.2003, welche die sog. verbindliche Erklärung vom 7.6.2010 veranlasst habe. Käme der Kläger zu 1) als Geschäftsleiter daher aufsichtsrechtlich zu beanstandenden Weisungen nach, könnte die BaFin letztlich seine Abberufung verlangen (§ 15 ZAG bzw. § 36 KWG). Das Prinzip der Weisungsfreiheit und Alleinverantwortung des Geschäftsleiters korrespondiere zudem mit dem Prinzip der nach dem ZAG geforderten Geschäftsleiterqualifikation. Denn nur der Geschäftsleiter, nicht aber die Gesellschafter etc. würde von der BaFin auf berufliche Erfahrungspraxis hin geprüft. Der Kläger zu 1) sei daher auch sozialversicherungsrechtlich in der Bestimmung von Art, Ort, Zeit und Dauer der zu leistenden Arbeit frei.
81Die Beklagte hörte die Kläger sodann mit Schreiben vom 14.12.2011 zu ihrer Absicht an, die Tätigkeit des Klägers zu 1) bei der Klägerin zu 2) ab dem 1.7.2010 als abhängige Beschäftigung zu werten.
82Dem traten die Kläger entgegen. Die Tätigkeit des Klägers zu 1) sei der eines Vorstandes im Rahmen einer Aktiengesellschaft vergleichbar und bereits aus diesem Grunde nicht als abhängige Beschäftigung zu werten. Der Kläger zu 1) entwickle als Geschäftsleiter die Geschäftsstrategie des Unternehmens selbständig mit dem zweiten Geschäftsleiter, Herrn L. Beide handelten frei von Weisungen des Gesellschafters bzw. der Konzernmutter, die aufgrund bankenrechtlicher Anforderungen auch nicht befugt seien, ihnen Weisungen zu erteilen. Strategische Ausrichtungen würden weisungsunabhängig beschlossen und ausgeführt. Dies gelte insbesondere im Bereich der Gründung von Tochtergesellschaften im In- und Ausland, der Einrichtung neuer Geschäftszweige, der Entscheidung unternehmerischer Maßnahmen, die zu einer Reduktion oder dem Aufbau von Personal führten, sowie grundsätzlicher strategischer Entscheidungen über die Ausrichtung der Tätigkeit der Gesellschaften. Zudem müsse das Risikomanagement durch die Geschäftsleiter selbst- und eigenständig verantwortet werden. Dies ergebe sich bereits aus einem Rundschreiben der BaFin vom 15.12.2010 (Mindestanforderungen an das Risikomanagement - MaRisk -, dort AT 4.2.3), wonach die Geschäftsleitung die Verantwortung für die Festlegung und Anpassung der Strategien trage und diese Verantwortung nicht delegierbar sei. Dass die Geschäftsleiter auch sonst weisungsfrei seien, zeige sich darin, dass beide Geschäftsführer entgegen der Empfehlungen der Gesellschafter die Entwicklung zweier Produkte abgelehnt hätten, da diese ihrer Ansicht nach den Anforderungen des Aufsichtsrechts sowie den Regelungen zur Geldwäsche-Bekämpfung nicht gerecht geworden wären.
83Mit Bescheiden vom 29.2.2012 stellte die Beklagte gegenüber den Klägern fest, dass der Kläger zu 1) die Tätigkeit bei der Klägerin zu 2) seit dem 1.7.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Versicherungspflicht bzw. -freiheit bestehe gemäß Anmeldung. Für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnisses spreche, dass ein gesonderter Anstellungsvertrag geschlossen worden sei und für die Tätigkeit ein monatliches übliches Arbeitsentgelt gezahlt werde. Der Kläger zu 1) habe mangels eigener Anteile am Stammkapital keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Es bestehe Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschafterversammlung. Für eine selbständige Tätigkeit spreche lediglich, dass er indirekt am Gewinn der Gesellschaft beteiligt werde.
84Dagegen legten die Kläger am 29.3.2012 Widerspruch ein. Sie wiederholten und vertieften ihren Vortrag aus dem Anhörungsverfahren. Aufgrund des nahezu identischen Wortlautes der Kernvorschriften nach § 9 Nr. 4, 5 ZAG einerseits sowie § 33 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 4 KWG andererseits, die die Verantwortung der Geschäftsleitung umschrieben, sei davon auszugehen, dass die dazu aufgestellten Prinzipien auch im Rahmen des ZAG Anwendung finden müssten.
85Mit Widerspruchsbescheiden vom 23.7.2012 wies die Beklagte die Widersprüche unter Vertiefung ihrer Argumentation als unbegründet zurück.
86Dagegen haben die Kläger am 24.8.2012 Klage vor dem Sozialgericht (SG) Köln erhoben. Sie haben ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt. Ergänzend haben sie vorgetragen, dass es unerheblich sei, ob die Satzung der Klägerin zu 2) oder der Anstellungsvertrag des Klägers zu 1) diesem gegenüber Weisungsrechte der Gesellschafterversammlung enthielten, da diese bereits unter aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten rein faktisch nicht ausgeübt werden dürften und nicht ausgeübt würden. Die gesellschaftsrechtlichen Weisungsrechte seien durch diese Vorgaben dermaßen überlagert, dass sie letztlich für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung nicht mehr entscheidungsrelevant wären. Der Kläger zu 1) werde daher genau wie Herr L nicht in den Arbeitsprozess der Klägerin zu 2) eingegliedert. Er bestimme vielmehr den Arbeitsprozess und gliedere andere in diesen ein.
87Die Kläger haben beantragt,
88die Bescheide vom 29.2.2012 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 23.7.2012 aufzuheben. Darüber hinaus wird festgestellt, dass der Kläger zu 1) seine Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin zu 2) seit dem 1.7.2010 nicht im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausübt.
89Die Beklagte hat beantragt,
90die Klage abzuweisen.
91Sie hat auf ihre Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden Bezug genommen. Die Handlungsbefugnis des Geschäftsführers bestehe nur im Rahmen des Gesellschaftervertrages und der Gesellschafterbeschlüsse.
92Mit Beschluss vom 15.4.2013 hat das SG die Beiladungen der Beigeladenen zu 1) bis 3) vorgenommen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat das SG den Kläger angehört. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen. Das SG hat sodann mit Urteil vom 23.4.2013 die Klagen abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
93Das am 30.4.2013 zugestellte Urteil ist von den Klägern am 31.5.2013 mit der Berufung angefochten worden. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Gesamtabwägung des SG habe den Schwerpunkt auf das Kriterium des unternehmerischen Risikos gesetzt und insbesondere die aufsichtsrechtlichen Indizien nicht ihrem Gewicht entsprechend in die Gesamtwürdigung einbezogen. Ergänzend tragen die Kläger vor, dass die Klägerin zu 2) an den Kläger zu 1) Tantiemezahlungen im Jahr 2010 in Höhe von 18.148,00 Euro, 2011 in Höhe von 43.706,00 Euro und im Jahre 2012 in Höhe von 43.379,00 Euro geleistet habe.
94Die Beklagte hat am 15.11.2013 weitere Bescheide erlassen, mit denen sie die streitgegenständlichen Bescheide dahingehend abändert, dass in der seit dem 1.7.2010 ausgeübten Beschäftigung als Geschäftsführer bei der Klägerin zu 2) Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht. In der gesetzlichen Krankenversicherung bestehe Versicherungsfreiheit.
95Die Kläger beantragen,
96das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 23.4.2013 zu ändern und unter Aufhebung der Bescheide vom 29.2.2012 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 23.7.2012 in der Fassung der Bescheide vom 15.11.2013 festzustellen, dass der Kläger zu 1) für seine Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Klägerin zu 2) ab dem 1.7.2010 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.
97Die Beklagte beantragt,
98die Berufung zurückzuweisen und die Klagen gegen die Bescheide vom 15.11.2013 abzuweisen.
99Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.
100Der Senat hat einen Handelsregisterauszug der Klägerin zu 2) eingeholt und den E E Code of Conduct beigezogen. Ferner haben die Kläger die Firmenwagenregelung und Gehaltsabrechnungen des Klägers zu 1) vorgelegt.
101Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
102Entscheidungsgründe:
103Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 1) bis 3) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
104Streitgegenständlich sind vorliegend die Bescheide der Beklagten vom 29.2.2012 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 23.7.2012 in Gestalt der Bescheide vom 15.11.2013. Die Bescheide vom 15.11.2013 sind erstmalig im Berufungsverfahren nach §§ 153, 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zum Gegenstand des Verfahrens geworden, sodass der Senat diesbezüglich erstinstanzlich auf Klage entscheidet.
105Die Klagen sind ebenso wie die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des SG Köln vom 23.4.2013 zulässig. Die Berufungen sind insbesondere nach §§ 143, 144 SGG statthaft und fristgerecht nach § 151 Abs. 1 SGG eingelegt worden. Danach ist die Berufung bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Das ist vorliegend geschehen. Gegen das ihnen am 30.4.2013 zugestellte Urteil haben die Kläger am Freitag, den 31.5.2013, jeweils fristgerecht Berufung eingelegt, da es sich bei dem 30.5.2013 (Fronleichnam) in Nordrhein-Westfalen um einen gesetzlichen Feiertag gehandelt hat, §§ 151 Abs. 1, 64 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 SGG, § 2 Abs. 1 Nr. 7 Feiertagsgesetz NRW.
106Es fehlt zudem auch nicht deshalb an einem Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klägerin zu 2) den Kläger zu 1) zur Sozialversicherung bei der zuständigen Einzugsstelle gemeldet und Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung für ihn entrichtet hat. Das Rechtsschutzinteresse fehlt zwar dann, wenn Umstände vorliegen, die das subjektive oder objektive Interesse an der Durchführung des Rechtsstreites entfallen lassen (vgl. dazu BSG, Urteil v. 12.7.2012, B 14 AS 35/12 R, SozR 4-1500 § 54 Nr. 28). Schon der Umstand, dass die Kläger das Statusfeststellungsverfahren beantragt haben, belegt jedoch ihre Zweifel am Vorliegen bzw. Nichtvorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis, die die Durchführung des in § 7a Abs. 1 SGB IV vorgesehenen Verfahrens und daran anschließend die gerichtliche Überprüfung der dort erlassenen Bescheide rechtfertigen (vgl. zur Frage des Feststellungsinteresses Pietrek in: jurisPK-SGB IV, 2. Aufl. 2011, § 7a Rdnr. 91ff.).
107Klage und Berufungen sind jedoch unbegründet. Wie das SG zutreffend entschieden hat, sind die streitgegenständlichen Bescheide rechtmäßig. Sie verletzen die Kläger daher nicht nach § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG in ihren Rechten. Denn die Beklagte hat zu Recht nach § 7 a Abs. 1 Satz 1 SGB IV bezüglich der von dem Kläger zu 1) (jedenfalls) seit dem 1.7.2010 fortlaufend ausgeübten Beschäftigung als Geschäftsführer der Klägerin zu 2) Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung angenommen. Die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung ergibt sich aus § 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) und nach dem Recht der Arbeitsförderung aus § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III), da der Kläger zu 1) bei der Klägerin zu 2) gegen Arbeitsentgelt abhängig beschäftigt ist.
108Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (st. Rspr.; vgl. zum Ganzen z.B. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-82; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v.11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Beschluss vom 7.1.2011, L 8 R 864/10 B ER, NZS 2011, 906; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
109Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, juris).
110Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze steht zur Überzeugung des Senats und unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls sowohl in vertraglicher als auch in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Kläger zu 1) fortlaufend bei der Klägerin zu 2) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig gewesen und weiter tätig ist, da die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Umstände in der Gesamtabwägung überwiegen.
111Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit des Klägers zu 1) für die Klägerin zu 2) im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung oder selbständig ausgeführt wurde bzw. wird, ist der Anstellungsvertrag vom 29.3.2010. Dieser Vertrag hat nach seiner Bezeichnung und seinem Inhalt - umfangreiche, einseitig durch die Klägerin zu 2) ausübbare Versetzungsvorbehalte (§ 1 Abs. 2, 3, bzgl. einer anderen Position/Tätigkeit, einer anderen Konzerngesellschaft, eines anderen Orts), Bindung an die Weisungen der Gesellschafterversammlung (§ 3 Abs. 1 Satz 1 a.E.), Bindung an den E E Code of Conduct als anstellungsvertragliche Pflicht (§ 5), monatlich festes Gehalt, von dem die gesetzlichen Abgaben in Abzug zu bringen sind (§ 7 Abs. 1 Satz 1 bis 3), Verpflichtung, seine volle Arbeitskraft der Klägerin zu 2) zur Verfügung zu stellen (§ 8 Satz 1), Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 10 Abs. 1), Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub (§ 15) - maßgebliche Elemente eines Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand. Das bestätigen auch die Regelungen in dem E E Code of Conduct, dem der Kläger zu 1) nach § 5 des Anstellungsvertrags vom 29.3.2010 verpflichtet ist.
112Auf der beschriebenen vertraglichen Grundlage ist der Kläger zu 1) auch in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin zu 2), tatsächlich tätig geworden. Während dieser Tätigkeit war er vollständig in den Betrieb und folglich in eine ihm einseitig vorgegebene Organisation eingegliedert (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 17 m.w.N.). Er ist ausschließlich ausgehend von den Betriebsräumen und mit den dortigen Betriebsmitteln tätig geworden.
113Der Geschäftsführer einer GmbH ist dabei zudem weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Dies steht seiner Eingliederung nicht entgegen. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein (vgl. z.B. zum europäischen Arbeitnehmerbegriff im Falle einer alleinigen Geschäftsführerin einer lettischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung: EuGH Urteil v. 11.11.2010, C-232/09 - Danosa, Slg 2010, I-11405). Maßgebend ist vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 m.w.N.). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (BSG, Urteil v. 8.8.1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (BSG, Urteil v. 6.2.1992, 7 RAr 134/90, SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelfallumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm gegenüber nicht genehme Beschlüsse und Weisungen ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in der von ihm selbst gegebenen Ordnung des Betriebes einfügt (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R, USK 9975; BSG, Urteil v. 11.2.1993, 7 RAr 48/92, USK 9347; vgl. insgesamt: Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris).
114Eine Weisungsfreiheit in diesem Sinne ist im Falle des Klägers zu 1) jedoch nicht gegeben. Vielmehr unterlag und unterliegt er dem Weisungsrecht der Klägerin zu 2) bzw. deren Gesellschafterversammlung bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, und er war bzw. ist rechtlich nicht in der Lage, ihm nicht genehme Weisungen zu verhindern.
115Die abstrakte Rechtsmacht der Klägerin zu 2) bzw. ihres willensbildenden Organs zur Erteilung von Weisungen gegenüber dem Kläger zu 1) folgt aus ihrem Gesellschaftsvertrag und ihrer darauf basierenden, einseitig durch Gesellschafterbeschluss gegebenen Geschäftsordnung. An diese Vertragslage ist der Kläger zu 1) bereits nach dem ausdrücklichen Willen der Beteiligten gebunden, vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 des Anstellungsvertrags. Gleiches folgt aus § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages und § 1 der Geschäftsordnung, wonach die Geschäftsführer u.a. den Regelungen des Gesellschaftsvertrages und der Geschäftsordnung verpflichtet sind. Hinsichtlich der Geschäftsordnung gilt dies im Gegensatz zu den dort ebenfalls genannten Konzernrichtlinien der E AG sogar ohne eine explizite Einschränkung dieser Bindung durch die Aufsichtspraxis der BaFin, vgl. § 1 Satz 2 der Geschäftsordnung.
116Im Rahmen ihrer Rechtsmacht hat die Klägerin zu 2) ihr Weisungsrecht insbesondere bzgl. der Art und Weise der auszuübenden Tätigkeit bereits in der Geschäftsordnung konkretisiert. Dies zeigt sich zunächst bzgl. der Regelung der Ressortverteilung (§ 3 der Geschäftsordnung). Diese wird zwar grundsätzlich durch die Geschäftsführung lediglich im Einvernehmen mit der Gesellschafterversammlung festgelegt. Das gilt allerdings nicht bei Meinungsverschiedenheiten innerhalb der Geschäftsführung über die Ressortabgrenzung. In diesem Fall entscheidet die Gesellschafterversammlung allein. Zudem regelt die Geschäftsordnung das Verhältnis der Ressortverantwortlichkeit zur sog. Gesamtverantwortung der Geschäftsführer (§§ 2, 4 der Geschäftsordnung), wonach die ressortbezogenen Interessen stets dem Gesamtwohl des Unternehmens unterzuordnen sind. Überdies regelt die Klägerin zu 2) nicht nur den Inhalt der auszuübenden Tätigkeit, sondern nimmt gleichzeitig auch Einfluss auf den formalen Ablauf und die zeitliche Einteilung innerhalb der Geschäftsführung (z.B. durch die Verpflichtung zur Verfolgung des Geschäftsverlaufs durch alle Geschäftsführer, § 4; den Regelungen zu Anlass, Intervall, Ablauf und Beschlussfähigkeit der Geschäftsführersitzungen und deren zwingende Zuständigkeiten, §§ 5, 6 der Geschäftsordnung). Direkten Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt die Gesellschafterversammlung über die in § 8 der Geschäftsordnung geregelten Berichtspflichten und Zustimmungsvorbehalte. Nach § 8 Satz 1 der Geschäftsordnung ist die Geschäftsführung verpflichtet, bis zum Ende eines jeden Geschäftsjahres den Wirtschafts- und Finanzplan für das folgende Geschäftsjahr der Gesellschafterversammlung zur Zustimmung vorzulegen. Darüber hinaus hat die Geschäftsführung nach § 8 Satz 2 der Geschäftsordnung für 18 weitere, in der Geschäftsordnung näher bezeichnete Geschäfte die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen. Dabei handelt es sich um Geschäfte, die die Klägerin zu 2) in ihrem Bestand und finanziellen Möglichkeiten erheblich einschränken können und z.B. auch um Verträge mit ihren Geschäftsführern (§ 8 Satz 2 Nr. 16 der Geschäftsordnung).
117In zeitlicher und örtlicher Hinsicht ist der Kläger zu 1) bereits im Rahmen des Anstellungsvertrages verpflichtet worden, seine volle Arbeitskraft sowie sein ganzes Wissen und Können der Klägerin zu 2) zur Verfügung zu stellen (§ 8 Satz 1) und ihr jederzeit zur Verfügung zu stehen, soweit dies das Wohl der Gesellschaft erfordert (§ 8 Satz 2). Zudem übte und übt er die Tätigkeit am Betriebssitz der Klägerin zu 2) aus, was diese einseitig aufgrund der bestehenden Versetzungsvorbehalte ändern kann (§ 1 Abs. 2, 3).
118Der Kläger zu 1) hatte und hat demgegenüber keine Möglichkeiten, ihm nicht genehme Weisungen der Klägerin zu 2) zu verhindern. Ihm fehlt in rechtlicher Hinsicht der notwendige maßgebliche Einfluss auf sie. Ein solcher Einfluss liegt regelmäßig dann vor, wenn der Geschäftsführer einen Anteil von mindestens 50 v.H. des Stammkapitals innehat und damit Einzelweisungen an sich als Geschäftsführer im Bedarfsfall jederzeit verhindern kann (BSG, Urteil v. 8.8.1990, a.a.O., m.w.N). Der Kläger zu 1) verfügt nicht über Anteile an der Klägerin zu 2). Er ist sog. Fremdgeschäftsführer. Damit stellt sich ebenfalls die Frage einer Sperrminorität nicht, mit der er auf andere Weise ihm unerwünschte Weisungen der Gesellschaft verhindern könnte (BSG, Urteil v. 6.2.1992, a.a.O.).
119Etwas anderes folgt auch nicht aus der auf konzernrechtlicher Ebene angesiedelten sog. "Verbindlichen Erklärung" vom 7.6.2010, die den zunächst bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der Klägerin zu 2) und ihrer Gesellschafterin, der E Beteiligungen Holding GmbH, betraf und bis zu der Kündigung dieses Vertrages zum 31.12.2010 Geltung entfaltet hat.
120Zwischen der Klägerin und ihrer Gesellschafterin bestand zwar u.a. aufgrund des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags ein sog. Unterordnungskonzern, der die Klägerin unter die einheitliche Leitung eines anderen Unternehmens, nämlich ihrer Gesellschafterin, stellte [§§ 17, 18, 291 Abs. 1 Aktiengesetz (AktG), die auch auf den GmbH-Vertragskonzern anwendbar ist: statt vieler Altmeppen in: MüKo, AktG, 3. Aufl. 2010, § 291 Rdnr. 17]. Der Vertrag hatte dabei die umfassende Leitung der Untergesellschaft zum Gegenstand, denn die Klägerin unterstellte sich in diesem der Leitung durch die E Beteiligungen Holding GmbH. Diese war dadurch berechtigt, der Geschäftsführung der Untergesellschaft Weisungen zu erteilen, denen diese Folge zu leisten hatte (§ 1 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags). Dadurch verstärkte sich jedoch lediglich die ohnehin bestehende gesellschaftsrechtliche Weisungsmacht der Gesellschafterin auf konzernrechtlicher Ebene.
121Dieses Weisungsrecht ist wiederum durch die Erklärung vom 7.6.2010 nicht maßgeblich eingeschränkt worden. Diese Erklärung regelt ihrem Inhalt nach allein, was bereits im Rahmen des § 308 AktG (analog) ebenfalls anerkannt ist, nämlich, dass Weisungen des herrschenden Unternehmens sich im Rahmen der geltenden Gesetze halten müssen und z.B. bei Banken das Weisungsrecht daher auch durch das KWG eingeschränkt wird (Altmeppen, Roth/Altmeppen, a.a.O., § 308 Rdnr. 100 m.w.N.). Nichts anderes kann aus Sicht des Senates für das ZAG gelten.
122Das Weisungsrecht ist - entgegen dem Vortrag der Kläger - auch nicht durch aufsichtsrechtliche Vorschriften suspendiert. Sie überlagern die Rechtsmacht der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2) gegenüber dem Kläger zu 1) gerade nicht dergestalt, dass dieser sich mit einem Hinweis auf sie jeglichen ihm nicht genehmen Weisungen entziehen könnte.
123Zunächst lässt sich den Regelungen des ZAG nicht entnehmen, dass die Stellung des Geschäftsleiters ausschließlich im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit ausgeübt werden muss. Denn das wäre die Konsequenz der nach der klägerischen Argumentation vollständigen Überlagerung des Weisungsrechts, welche aus ihrer Sicht sämtliche weiteren in die Abwägung einzustellenden Kriterien zurücktreten ließe. Demgegenüber sind nach § 1 Abs. 8 ZAG Geschäftsleiter diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Zahlungsinstituts oder E-Geld-Instituts in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind (sog. geborene Geschäftsleiter). In Ausnahmefällen kann auch eine andere mit der Führung der Geschäfte betraute und zur Vertretung ermächtigte Person widerruflich als Geschäftsleiter bezeichnet werden, wenn sie zuverlässig ist und über die erforderliche fachliche Eignung verfügt (sog. gekorene Geschäftsleiter). Die Parallelvorschrift findet sich in § 1 Abs. 2 Satz 1, 2 KWG, die ebenfalls neben den sog. geborenen Geschäftsleitern - z.B. wie hier: dem Geschäftsführer einer GmbH - die sog. gekorenen Geschäftsleiter, die neben oder anstelle des geborenen Geschäftsleiters mit der Führung der Geschäfte betraut und mit der Vertretung ermächtigt sind, kennt (§ 1 Abs. 2 Satz 2 bis 4 KWG). Voraussetzung ist u.a. die tatsächliche Innehabung umfassender Geschäfts- und Vertretungsbefugnisse, was z.B. bei einem Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten der Fall ist (Schwennicke, KWG, 2. Auflage, § 1 Rdnr. 165). Folglich kann einerseits der Geschäftsführer der GmbH, bei dem aufgrund der Organisationsstruktur der GmbH bereits grundsätzlich ein nach § 37 Abs. 1 GmbHG und den gesellschaftsvertraglichen Regelungen näher ausgestaltetes Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung besteht, andererseits aber auch ein Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter die Geschäftsleiterposition übernehmen. Bei Letztgenannten handelt es sich um Personen, die im Rahmen von abhängigen Beschäftigungen auf einer nachgelagerten Führungsebene des Unternehmens tätig werden. Dass diesbezüglich auch im Übrigen keine Bedenken geboten sind, zeigt sich auch daran, dass z.B. Vorstände einer eingetragenen Genossenschaft Geschäftsleiter i.S.d. KWG werden können (BVerwG, Urteil v. 1.12.1987, 1 C 8/87, BVerwGE 78, 297), für diese jedoch grundsätzlich gilt, dass sie der Sozialversicherungspflicht unterliegen (BSG, Urteil v. 21.2.1990, 12 RK 47/87, SozR 3-2940 § 3 Nr. 1 - nicht zum KWG).
124Den Klägern ist auch nicht insofern beizupflichten, dass der Kläger zu 1) jeder missliebigen Weisung der Gesellschafterin stets mit Hinweis auf den sog. Grundsatz der Alleinverantwortlichkeit der Geschäftsleiter nach dem KWG/ZAG entgehen kann. Nach diesem Grundsatz müssen die Geschäftsleiter eigenverantwortlich tätig sein, bestimmenden Einfluss auf die laufenden Geschäfte nehmen und sich gegenseitig kontrollieren, vertreten und entlasten können. Dabei ist der Geschäftsleiter nicht eigenverantwortlich tätig, wenn er weisungsunterworfen ist (Schwennicke, a.a.O. § 33 Rdnr. 66; BVerwG, Urteil v. 1.12.1987, 1 C 8/87, BVerwGE 78, 297).
125Die Auslegung dieses Grundsatzes durch die Kläger i.S. einer allumfassenden Weisungsfreiheit des Klägers zu 1) begegnet zunächst Bedenken im Hinblick auf die eindeutige Vertragslage. Dieser Grundsatz findet seinen Niederschlag weder in dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin zu 2) noch in der darauf basierenden Geschäftsordnung für die Geschäftsführung oder in dem mit dem Kläger zu 1) geschlossenen Anstellungsvertrag. Aus ihr folgt stattdessen, wie bereits festgestellt, das umfassende Weisungsrecht der Klägerin zu 2). Die Verträge sind nach Bekunden der Kläger auch nicht geändert worden, obwohl es grundsätzlich rechtlich wirksam möglich ist, z.B. Überwachungsaufgaben der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2) auf andere Organe, etwa den Geschäftsführer, zu übertragen. Das gilt jedenfalls, solange ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Leitungsmacht und Kontrolle übrigbleibt (vgl. insg.: Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 46 Rdnr. 113). Von dieser Möglichkeit wurde jedoch kein Gebrauch gemacht.
126Das scheint offenkundig aufsichtsrechtlich auch nicht erforderlich gewesen zu sein. Denn nach § 8 Abs. 3 Nr. 11 ZAG hatte die Klägerin zu 2) bei der beantragten Erlaubnis der BaFin ihren Gesellschaftsvertrag einzureichen. Wesentliche Änderungen sind dieser zudem nach § 8 Abs. 6 ZAG ebenfalls mitzuteilen. Der Kläger zu 1) hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, dass auch der Anstellungsvertrag und die Geschäftsordnung der BaFin vorgelegt worden und ihr daher bekannt seien. Beanstandungen durch die BaFin sind jedoch weder vorgetragen worden noch für den Senat ersichtlich.
127Entgegen der Auffassung der Kläger liegen auch keine weiteren einzelfallbezogenen Umstände vor, die abweichend vom Regelfall eine Bindung des Klägers zu 1) an das willensbildende Organ der Klägerin zu 2), d.h. die Gesellschafterversammlung, ausschließen und damit einer für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Abhängigkeit von der Klägerin zu 2) entgegenstehen. Solche besonderen Umstände sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ausnahmsweise dann angenommen worden, wenn die übrigen Gesellschafter tatsächlich ihre Gesellschafterrechte nicht wahrgenommen und in keiner Weise in die Betriebsführung eingegriffen haben und der Geschäftsführer wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken geführt hat, d.h. schalten und walten konnte, wie er wollte. Ein derartig beherrschender Einfluss ist von der höchstrichterlichen Rechtsprechung teilweise bei Geschäftsführern in Familiengesellschaften bejaht worden, wenn der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern familiär verbunden war, die Geschäftsführertätigkeit durch familienhafte Rücksichtnahme geprägt war und es an der Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Gesellschafter völlig mangelte (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R, juris: Keine Ausübung von Gesellschafterrechten durch die Ehefrau des Geschäftsführers; BSG, Urteil v. 29.10.1986, 7 RAr 43/85, juris: Keine Ausübung von Gesellschafterrechten durch die Kinder des Geschäftsführers; BSG, Urteil v. 7.9.1988, 10 RAr 10/87, SozR 4100 § 141b Nr. 41).
128Ein solcher einzelfallbezogener Umstand ist nicht in dem klägerischen Vortrag zu sehen, dass die Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der Klägerin zu 2) nur insoweit gelebt werde, wie keine aufsichtsrechtlichen Kollisionen zu befürchten seien und sie gleichsam im Sinne einer "praktischen Konkordanz" einschränkend dahingehend ausgelegt werde, dass Rechte seitens der Gesellschafterversammlung in diesen Fällen nicht wahrgenommen würden. Zunächst sind Weisungsrechte stets im Rahmen der geltenden Gesetze auszuüben, welche auch das ZAG einschließen. Übt die Gesellschafterversammlung ihr Weisungsrecht tatsächlich bei Kollision mit aufsichtsrechtlichen Normen und aufgrund der für die Position des Geschäftsleiters notwendigen Zuverlässigkeit i.S.d. ZAG nicht aus, ist dies zudem letztlich Ausfluss des Umstandes, dass es sich vorliegend - nicht nur aufgrund der Tätigkeit als Geschäftsführer sondern auch wegen der in § 8 Abs. 3 Nr. 9 i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 5 ZAG besonders geforderten Geschäftsleiterqualifikation - um eine Tätigkeit höherer Art handelt, bei der das Weisungsrecht des Arbeitgebers von Vornherein eingeschränkt und zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert ist (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris).
129Ein stark abgeschwächtes Weisungsrecht ist für die ausgeübte Tätigkeit ebenso wie z.B. bei der Wahrnehmung von Tätigkeiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Dennoch werden auch Tätigkeiten für leitende Angestellte im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (st. Rspr. seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr. 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr. 2 zu § 2 AVG S. 4; in jüngerer Zeit z.B. BSG SozR 3-2940 § 3 Nr. 2 m.w.N.; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr. 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; vgl. - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O., juris). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (§ 1 Satz 4 SGB VI sowie § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (st. Rspr. BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr. 48; SozR 3-2400 § 7 Nr. 18; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr. 3, Rdnr. 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr. 6 Rdnr. 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen (BSG, Urteil v. 18.12.2001, a.a.O.; Senat, Urteil v. 17.10.2012, a.a.O., juris).
130Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem MaRisk-Rundschreiben der BaFin vom 15.12.2010. Nach AT 4.2.3 ist zwar die Geschäftsleitung verantwortlich für die Festlegung und Anpassung der Strategien; diese Verantwortung ist auch nicht delegierbar. Da unter Delegation allerdings grundsätzlich eine Übertragung von Aufgaben in eine - gleich- bzw. untergeordnete - Organisationsebene zu verstehen ist, tangiert dieser Grundsatz nicht das Verhältnis der Geschäftsführer zur Gesellschafterversammlung. Es ist vorliegend auch nicht relevant, ob die Geschäftsführung von sich aus eigene Aufgaben auf Dritte überträgt, sondern ob ihr ohne ihr Einverständnis Weisungen erteilt werden können.
131Soweit der Kläger zu 1) geltend macht, er habe aufgrund besonderer Branchenkenntnisse und der durch die BaFin geprüften Geschäftsleiterqualifikation i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 9 i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 5 ZAG eine faktisch beherrschende Stellung in der Gesellschaft inne und könne deshalb quasi schalten und walten, wie er wolle, stimmt dies mit den rechtlichen Verhältnissen nicht überein.
132Zwischen den beiden Geschäftsführern der Klägerin zu 2) gab und gibt es entsprechend ihrer Qualifikation und ihrer beruflichen Kenntnissen eine Aufgabenverteilung nach Geschäftsbereichen (vgl. dazu bereits: Senat, Urteil v. 17.10.2012, a.a.O., juris). So ist der weitere Geschäftsführer, Herr L, vornehmlich für den Vertrieb, Produktgestaltung, Personal, Auslagerung von IT-Leistungen sowie Geldwäschecompliance und der Kläger zu 1) als Geschäftsführer für Risikomanagement, Controlling, Rechnungswesen, Finanzen sowie für das Anzeige- und Meldewesen zuständig. Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass jeder Geschäftsführer für seinen Geschäftsbereich ein besonderes Fachwissen und spezielle Kenntnisse und Erfahrungen einbringt, die ihn befähigen, in seinem Zuständigkeitsbereich für die Gesellschaft erfolgreich tätig zu sein (Senat, Urteil v. 17.10.2012, a.a.O., juris).
133Dabei ist unerheblich, dass das Ressortprinzip letztlich Ausfluss des in § 8 Abs. 3 Nr. 9 ZAG zwingend vorgeschriebenen sog. Vier-Augen-Prinzips ist. Danach war die Klägerin zu 2) verpflichtet, über zwei Geschäftsleiter zu verfügen. Dieses Prinzip soll gerade den Gefahren entgegenwirken, die sich bei der Leitung eines Zahlungsinstituts nur durch einen Geschäftsleiter durch Krankheit, Urlaubsabwesenheit und durch fehlende Kontrolle bei nicht erkennbarer Unzuverlässigkeit ergeben können. Es soll damit auch die Aufdeckung krimineller Handlungen durch einzelne Geschäftsleiter ermöglichen (Schwennicke, a.a.O. § 33 Rdnr. 64). Das setzt gerade eine gegenseitige Kontrolle der Geschäftsleiter untereinander voraus, schränkt gleichzeitig die Handlungsfähigkeit des einzelnen Geschäftsleiters ein und bewirkt ein arbeitsteiliges Zusammenwirken, welches auch in der Geschäftsordnung seinen Niederschlag gefunden hat und letztlich eine faktisch beherrschende Stellung eines Geschäftsleiters ausschließt.
134Dass das erforderliche Fachwissen und die Zuverlässigkeit nach dem ZAG zudem im Ressort des Klägers zu 1) allein durch diesen sicherzustellen sei und die Klägerin zu 2) sich im Falle eines Zerwürfnisses nicht von ihm hätte trennen können, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu BSG, Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, USK 2013-39). Dass dabei die eigentliche Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern nicht im Gesellschaftsvertrag geregelt sind, schadet diesbezüglich nicht. Insofern sind die gesetzlichen Regelungen anzuwenden, wonach nach § 46 Nr. 5 GmbHG ihre Bestellung und Abberufung der Gesellschafterversammlung obliegt. Dabei verkennt der Senat nicht, dass nach § 8 Abs. 3 Nr. 9 ZAG die von der BaFin erteilte Erlaubnis auch die Namen der für die Geschäftsleitung des Zahlungsinstitutes verantwortlichen Personen sowie deren Nachweis über Zuverlässigkeit, Kenntnisse und Fähigkeiten beinhaltet und die Klägerin zu 2) daher in der Auswahl der Geschäftsführer eingeschränkt ist. Innerhalb des Kreises der Kandidaten, die die aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllen, ist sie frei, Geschäftsführer zu bestellen und innerhalb des bestehenden Rechtsverhältnisses auch wieder abzuberufen.
135Wesentliche Merkmale, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen und im Rahmen der Gesamtabwägung dermaßen überwiegen, dass nicht von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen ist, sind nicht ersichtlich.
136Zunächst verfügt der Kläger zu 1) nicht über eine eigene, unabhängig von dem Betrieb der Klägerin zu 2) bestehende Betriebsstätte. Er hat auch kein erhebliches, für eine selbständige Tätigkeit maßgeblich sprechendes Unternehmerrisiko zu tragen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) ist maßgebliches Kriterium dafür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist.
137Eine solche Ungewissheit ist nicht festzustellen, soweit es um den Einsatz der Arbeitskraft des Klägers zu 1) geht. Denn er erhielt ein monatliches, erfolgsunabhängiges Festgehalt in Höhe von 7.083,33 Euro (85.000,00 Euro Jahresgehalt) und ab dem 1.7.2013 in Höhe von 8.333,33 Euro (100.000,00 Euro Jahresgehalt).
138Zudem sind (erfolgsabhängige) Tantiemen von der Klägerin zu 2) ausgeschüttet worden. Ihnen kommt jedoch nur Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, mwN, juris, Senat, Urteil v. 17.10.2012, a.a.O. juris). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist, ist deren Gewicht für die Abgrenzung der Beschäftigung gegenüber einer selbständigen Tätigkeit nicht allein erheblich. Diese ergebnisabhängige Verdienstmöglichkeit führt vorliegend zwar zu einem wirtschaftlichen Eigeninteresse des Klägers. Da aber schon das Festgehalt in Höhe von 85.000,00 Euro (bzw. ab dem 1.7.2013 100.000,00 Euro) jährlich die ergebnisabhängigen Tantiemen in Höhe von 18.148,00 Euro im Jahr 2010, 43.706,00 Euro im Jahr 2011 und 43.379,00 Euro im Jahr 2012 deutlich überschreitet, kann der Tantiemengewährung nach den vorgenannten Grundsätzen keine ausschlaggebende Bedeutung bei der Gesamtabwägung zukommen.
139Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vereinbarten Haftung auf Schadensersatz. Die Haftung für Pflichtverletzungen ist für Arbeitnehmer nicht untypisch. So haftet der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) im Rahmen eines dreistufigen Haftungsmodells nicht für leichte Fahrlässigkeit und anteilig für mittlere Fahrlässigkeit. Die volle Haftung muss er für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz übernehmen (BAG GS, Beschluss v. 27.9.1994, GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers, BAG, Urteil v. 25.9.1997, 8 AZR 288/96, AP Nr. 111 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; Griese in: Küttner, Personalbuch 2012, Arbeitnehmerhaftung, Rdnr. 12f.). Zwar ist die Haftung gegenüber diesem Haftungsmodell erweitert. Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwieweit dieser erweiterten Haftung eine Erweiterung der unternehmerischen Möglichkeiten gegenübersteht.
140Mangels Mitunternehmerschaft war der Kläger zu 1) weitergehend weder am Gewinn noch am Verlust der Klägerin zu 2) beteiligt. Er genoss zudem den üblichen sozialen Schutz einer Entgeltfortzahlung in Urlaubs- und Krankheitsfall.
141Weitere in die Gesamtabwägung einzustellende Gesichtspunkte sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
142Die Beklagte hat zu Recht die Versicherungspflicht ab dem 1.7.2010 festgestellt, da die Voraussetzungen für einen späteren Beginn gemäß § 7 a Abs. 6 SGB VI nicht vorliegen. Die Antragstellung gemäß § 7 a Abs. 1 SGB IV ist bereits nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit erfolgt.
143Diese umfasst die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Dabei ist der Kläger zu 1) nicht nach § 1 Satz 4 SGB VI als versicherungsfrei in der gesetzlichen Rentenversicherung anzusehen. Danach sind Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft in dem Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, nicht versicherungspflichtig beschäftigt, wobei Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG als ein Unternehmen gelten. Diese Regelung ist entgegen der Ansicht der Kläger nicht anwendbar. Der Kläger zu 1) ist weder Gesellschafter der Klägerin zu 2) noch hält er Anteile an einem Konzernunternehmen. Eine analoge Anwendung auf ihn als GmbH-Fremdgeschäftsführer kommt gleichfalls nicht in Betracht. Während die Rechtsstellung von stellvertretenden Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften und Vorstandsmitglieder großer Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit (BSG, Urteil v. 27.3.1980, 12 RAr 1/79, BB 1980, 1473), auf die die Regelung gleichfalls Anwendung findet, nach § 94 AktG und § 34 des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Versicherungsunternehmen (VAG) überwiegend den Vorschriften für Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft folgt, ist dies bei GmbH-Geschäftsführern gerade nicht der Fall (abgelehnt für Vorstandsmitglieder eingetragener Vereine: BSG, Urteil v. 19.6.2011, B 12 KR 44/00 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 18; vgl. insg.: Segebrecht in: Kreikebohm, SGB VI, 4. Aufl. 2013, § 1 Rdnr. 42; Vor in: jurisPK-SGB VI, 2. Aufl. 2013, § 1 Rdnr. 95ff.).
144Eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung besteht hingegen entsprechend den Feststellungen der Beklagten wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht.
145Da es sich um einen Rechtsstreit u.a. des Versicherten handelt, ist dieser gerichtskostenfrei (Senat, Beschluss v. 24.3.2011, L 8 R 1107/10 B, juris). Die Entscheidung über die Kosten beruht demnach auf §§ 183, 193 SGG. Im Rahmen seines Ermessens hat der Senat von einer Kostenquotelung trotz der erst im Berufungsverfahrens entsprechend den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergangenen Bescheide vom 15.11.2013 aufgrund der Geringfügigkeit des diesbezüglichen Obsiegens abgesehen.
146Gründe gemäß § 160 Abs. 2 SGG für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung orientiert sich an der ständigen Rechtsprechung des BSG.
Tenor
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 25.10.2013 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens (§ 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch [SGB IV]) über die Versicherungspflicht des Klägers zu 1) als mitarbeitender Kommanditist bei der Klägerin zu 2) in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung in dem Zeitraum vom 1.5.2010 bis zum 26.7.2011 sowie in der gesetzlichen Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung in dem Zeitraum vom 1.5.2010 bis zum 31.12.2010.
3Die Klägerin zu 2) (Amtsgericht [AG] Q, HRA 000) ist aus einem von dem am 00.00.1944 geborenen Großhandelskaufmann K gen. I L unter der Firma I L e. K. (AG Q, HRA 000) betriebenen Gewerbebetrieb hervorgegangen und durch notariell beurkundeten Vertrag vom 13.4.2010 mit seinem Sohn, dem am 00.00.1987 geborenen Kläger zu 1), rückwirkend zum 1.1.2010 errichtet worden. Der Gesellschaftsvertrag lautet auszugsweise:
4"§ 1 Firma; Sitz 1.1 Die Firma der Gesellschaft lautet: L KG
51.2 Sitz der Gesellschaft ist Q
6§ 2 Gegenstand des Unternehmens
72.1 Gegenstand des Unternehmens ist der Holzhandel und Parkettvertrieb. 2.2 Die Gesellschaft ist zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die dem Gesellschaftszweck unmittelbar oder mittelbar zu dienen geeignet sind. Die Gesellschaft kann sich an gleichartigen oder ähnlichen Unternehmen beteiligen, deren Vertretung übernehmen und Zweigniederlassungen errichten.
8§ 3 Gesellschafter; Einlage
93.1 Der persönlich haftende Gesellschafter ist beteiligt mit einem festen Kapitalanteil von 10.000,00 EUR 3.2 Der Kommanditist ist beteiligt mit einem festen Kapitalanteil von 100,00 EUR 3.3 Der Komplementär erbringt seine Einlage dadurch, dass Herr I L sämtliche Aktiva und Passiva sowie alle sonstigen Vermögensgegenstände der Einzelfirma I L e. K. (Amtsgericht Q, HRA 000) gemäß der Bilanz des einzelkaufmännischen Unternehmens zum 31.12.2009 und mit Wirkung zum 31.12.2009, 24:00 Uhr/1.1.2010, 0:00 Uhr auf die Gesellschaft überträgt. Die Sacheinlage wird bis zu einem Wert von 10.000,00 Euro auf die Festeinlage angerechnet. Ein darüber hinausgehender Mehr- oder Minderbetrag ist dem Kapitalkonto II von Herrn I L gutzuschreiben. 3.4 Der Kommanditist erbringt seinen Kapitalanteil in bar. 3.5 Die in das Handelsregister einzutragenden Haftsummen der Kommanditisten entsprechen ihren festen Kapitalanteilen.
10§ 4 Gesellschafterkonten
114.1 Für jeden Gesellschafter wird ein Kapitalkonto I geführt, auf das der eingezahlte/eingebrachte Kapitalanteil des Gesellschafters zu buchen ist. Das Kapitalkonto I ist unverzinslich. 4.2 Daneben wird für jeden Gesellschafter ein Kapitalkonto II geführt. Darauf sind die festgestellten, aber nicht entnahmefähigen Gewinnanteile, etwaige auf ihn entfallende Verluste, von den Gesellschaftern beschlossene nicht entnahmefähige Rücklagen sowie von etwaigen eintretenden Gesellschaftern gezahlte Agios zu buchen. Das Kapitalkonto II ist unverzinslich.
124.3 Außerdem wird für jeden Gesellschafter ein Privatkonto geführt. Darauf werden die entnahmefähigen Gewinnanteile, Tätigkeitsvergütungen, Zinsen und der Zahlungsverkehr mit der Gesellschaft verbucht. Das Privatkonto ist im Soll und Haben mit 5 Prozentpunkten zu verzinsen. Die Zinsen gelten im Verhältnis der Gesellschafter zueinander als Aufwand und Ertrag.
13§ 5 Geschäftsführung; Vertretung
145.1 Zur Geschäftsführung und Vertretung ist der Komplementär berechtigt und verpflichtet. Er ist für Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. 5.2 Macht ein Kommanditist von seinem Widerspruchsrecht nach § 164 HGB Gebrauch, so entscheidet auf Antrag des Komplementärs die Gesellschafterversammlung durch Beschluss über die Vornahme der Handlung.
15§ 6 Vergütung des Komplementärs
166.1 Der Komplementär erhält als Gegenleistung für seine Geschäftsführung eine Vorabvergütung von monatlich 5.000,00 EUR, die zum Ende des jeweiligen Monats fällig ist. Diese Vergütung ist zu Beginn jedes Geschäftsjahres neu festzusetzen. Für die Höhe der Neufestsetzung sind folgende Kriterien maßgebend: - die Entwicklung der Lebenshaltungskosten; - die Entwicklung der Ertragslage der Gesellschaft; - die Entwicklung des Haftungsrisikos des Komplementärs (auch aufgrund veränderter Umsätze). 6.2 Außerdem erstattet die Gesellschaft dem Komplementär sämtliche Auslagen für die Geschäftsführung. 6.3 Die Vergütung des Komplementärs gilt im Verhältnis der Gesellschafter zueinander als Aufwand bzw. Ertrag.
17§ 7 Tätigkeit des Kommanditisten
187.1 Der Kommanditist ist über die Einlage seines Kapitalanteils hinaus verpflichtet, seine Arbeitsleistung einzubringen. Art und Umfang seiner Arbeitsleistung sowie die Vergütung ergeben sich aus dem gesondert abgeschlossenen Anstellungsvertrag vom 01. April 2010. 7.2 Die Vergütung des Kommanditisten gilt im Verhältnis der Gesellschafter zueinander als Aufwand bzw. Ertrag.
19§ 8 Gesellschafterversammlungen
208.1 Gesellschafterversammlungen werden durch den Komplementär einberufen und geleitet. Jährlich findet mindestens eine ordentliche Gesellschafterversammlung statt. ( ...) 8.4 Sind sämtliche Gesellschafter anwesend oder vertreten und mit der Beschlussfassung einverstanden, können Beschlüsse auch dann gefasst werden, wenn die für die Einberufung und Ankündigung geltenden gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen Vorschriften nicht eingehalten worden sind. 8.5 Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn sie ordnungsgemäß einberufen ist und der Komplementär und unabhängig davon mindestens 75 % der Kapitalanteile vertreten sind. ( ...)
21§ 9 Gesellschafterbeschlüsse
229.1 Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. Außerhalb von Versammlungen können sie, soweit nicht zwingendes Recht eine andere Form vorschreibt, in Textform oder telefonisch gefasst werden, wenn sich jeder Gesellschafter an der Abstimmung beteiligt und kein Gesellschafter dieser Art der Beschlussfassung widerspricht. Über die Beschlüsse ist unverzüglich ein Protokoll entsprechend Ziff. 8.6 zu erstellen und allen Gesellschaftern unverzüglich zuzusenden. 9.2 Ein Gesellschafter hat - sofern nicht der Gesellschaftsvertrag dies an anderer Stelle ausdrücklich vorsieht - nur dann kein Stimmrecht, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob er zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist oder ob die Gesellschaft gegen ihn einen Anspruch geltend machen soll. 9.3 Jede 100,00 EUR eines Kapitalanteils gewähren eine Stimme. 9.4 Gesellschafterbeschlüsse über die folgenden Maßnahmen bedürfen der Zustimmung der Mehrheit der bei Beschlussfassung anwesenden, stimmberechtigten Stimmen: 1. Außerordentliche Geschäftsführungsmaßnahmen, denen ein Kommanditist nach § 164 HGB widersprochen hat; 2. Feststellung des Jahresabschlusses und Beschluss über die Gewinnverwendung. 9.5 Gesellschafterbeschlüsse über die folgenden Maßnahmen bedürfen der Zustimmung einer Mehrheit von 75 % der bei Beschlussfassung anwesenden, stimmberechtigten Stimmen: 1. Änderungen des Gesellschaftsvertrages; 2. Aufnahme neuer, Aufgabe und wesentliche Änderung bestehender Produktions- und Geschäftszweige sowie wesentliche Änderungen der Unternehmensstrategie, der Produktionsverfahren, der Marketing-Strategie und des Vertriebssystems; 3. die Veräußerung des Unternehmens der Gesellschaft als Ganzes oder in Teilen; 4. Abschluss, Änderung und Kündigung von Unternehmensverträgen; 5. Kapitalerhöhungen; 6. alle Maßnahmen, bei denen der Gesellschaftsvertrag dies an anderer Stelle ausdrücklich vorsieht. 9.6 Die Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann nur innerhalb eines Monats durch Klageerhebung gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht werden. Die Frist beginnt mit Zugang des Protokolls bei dem anfechtungswilligen Gesellschafter. Sie endet auf alle Fälle spätestens sechs Monate nach Beschlussfassung.
23§ 10 Beirat
24Die Gesellschafter können mit 75 % ihrer Stimmen beschließen, dass die Gesellschaft einen Beirat erhält, wie sich dieser zusammensetzt und welche Befugnisse er hat.
25§ 11 Ergebnisverteilung
2611.1 An Gewinn und Verlust sind die Gesellschafter im Verhältnis ihrer festen Kapitalanteile beteiligt. 11.2 Die Gewinnanteile des einzelnen Gesellschafters sind, solange und soweit dessen Kapitalkonto I den Betrag des festen Kapitalanteils nicht erreicht, dem Kapitalkonto I gutzuschreiben. Weitere Gewinnanteile sind, solange und soweit das Kapitalkonto II negativ ist, auf dieses zu buchen. Verbleibende Gewinnanteile werden dem Privatkonto gutgeschrieben. 11.3 Die Gesellschafter können auf Vorschlag des Komplementärs beschließen, dass und in welcher Höhe Gewinnanteile unabhängig von der Regelung in Ziff. 2 Satz 2 den Kapitalkonten II als Rücklagen zugeschrieben werden, wenn dies aus kaufmännischer Sicht erforderlich ist. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von 75 %.
27§ 12 Entnahmen
2812.1 Jeder Gesellschafter darf diejenigen Beträge entnehmen, die er benötigt, um die Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer (einschließlich etwaiger Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag) auf seine Gewinnanteile zu bezahlen. Die Höhe der Einkommensteuer wird durch Anwendung des Spitzensteuersatzes (einschließlich etwaiger Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag) auf seinen Gewinnanteil ermittelt, unabhängig davon, ob Steuern in dieser Höhe anfallen oder nicht. 12.2 Weitere Entnahmen bedürfen der Zustimmung des Komplementärs.
29§ 13 Wettbewerbsverbot; Geheimhaltungspflicht
3013.1 Den Gesellschaftern ist es untersagt, sich außerhalb der Gesellschaft in deren durch Ziff. 2 sachlich und räumlich definiertem Geschäftszweig unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlich zu betätigen. Dieses Verbot gilt auch für Beteiligungen jedweder Art an mit der Gesellschaft konkurrierenden Unternehmen und für sonstige unterstützende Tätigkeiten für solche Unternehmen. Es gilt bis zum Ablauf von zwei Jahren nach Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft. Ergänzend gelten - auch im Verhältnis zu den Kommanditisten - §§ 112, 113 HGB. 13.2 Die Gesellschafter sind verpflichtet, sämtliche Unterlagen, Datenträger und Informationen, die sie durch ihre Beteiligung an und ihre Tätigkeit für die Gesellschaft erhalten, streng vertraulich zu behandeln, Dritten gegenüber geheim zu halten und ausschließlich zum Zwecke der Tätigkeit für die Gesellschaft zu verwenden (Geheimhaltungspflicht). Dies gilt insbesondere auch für die Jahresabschlüsse der Gesellschaft sowie die darin enthaltenen Informationen. Die Geheimhaltungspflicht besteht unabhängig davon, ob die Unterlagen, Datenträger oder Informationen Betriebsgeheimnisse im rechtlichen Sinne sind. Sie besteht nach Ausscheiden aus der Gesellschaft fort und endet erst dann, wenn die betreffenden Informationen offenkundig geworden oder dem Gesellschafter von anderer Seite in befugter Weise zugänglich gemacht worden sind.
31( ...)
32§ 15 Ausschluss von Gesellschaftern
3315.1 Gesellschafter können aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn 1. gegenüber dem Gesellschafter ein Grund vorliegt, der die anderen Gesellschafter zur Erhebung der Auflösungsklage berechtigen würde; 2. über das Vermögen des Gesellschafters ein gerichtliches Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt wird oder der Gesellschafter die Richtigkeit seines Vermögensverzeichnisses an Eides Statt zu versichern hat; 3. in den Gesellschaftsanteil die Zwangsvollstreckung betrieben und diese nicht innerhalb von drei Monaten, spätestens zur Verwertung des Gesellschaftsanteils, aufgehoben wird; 4. der Gesellschafter durch Rechtsnachfolge den Anteil erworben hat, ohne zu dem in Ziff. 14.2 bestimmten Gesellschafterkreis zu gehören; 5. der Gesellschafter gegen die Gesellschaft Auflösungsklage erhebt. 15.2 Der Ausschluss bedarf eines Gesellschafterbeschlusses mit einer Mehrheit von 75 %. Bei der Beschlussfassung steht dem betroffenen Gesellschafter kein Stimmrecht zu.
34( ...)
35§ 17 Geschäftsjahr; Dauer der Gesellschaft; Kündigung
3617.1 Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr. Das erste Geschäftsjahr beginnt mit Beginn der Gesellschaft und endet am darauf folgenden 31.12. 17.2 Die Gesellschaft beginnt im Außenverhältnis mit Eintragung im Handelsregister. Im Innenverhältnis der Gesellschafter zueinander beginnt sie am 01.01.2010, spätestens mit Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister. 17.3 Die Gesellschaft wird auf unbestimmte Zeit errichtet. Sie kann von jedem Gesellschafter mit einer Frist von einem Jahr zum Ende eines Geschäftsjahres gekündigt werden. Der Kündigende scheidet aus der Gesellschaft gegen Erhalt einer Abfindung nach Ziff. 16 aus.
37( ...)
38§ 19 Schlussbestimmungen
3919.1 Alle das Gesellschaftsverhältnis betreffenden Vereinbarungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, soweit nicht kraft Gesetzes notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist. Dies gilt auch für einen etwaigen Verzicht auf das Schriftformerfordernis. 19.2 Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, wird hierdurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Anstelle der unwirksamen Bestimmung gilt diejenige wirksame Bestimmung als vereinbart, die dem Sinn und Zweck der unwirksamen Bestimmung am nächsten kommt. Im Falle von Lücken gilt diejenige Bestimmung als vereinbart, die dem entspricht, was nach Sinn und Zweck dieses Vertrages vereinbart worden wäre, hätte man die Angelegenheit von vornherein bedacht.
40( ...)"
41Der Kläger zu 1) absolvierte zunächst vom 1.8.2007 bis zum 31.1.2010 in der Fa. I L e. K. eine Ausbildung zum Groß- und Außenhandelskaufmann und arbeitete im Anschluss daran als kaufmännischer Angestellter dort. Seit dem 1.5.2010 ist er in der Unternehmensführung auf der Grundlage eines Vertrages vom 1.4.2010 tätig, der auszugsweise lautet:
42"§ 1 Aufgabenbereich
43Der Kommanditist vertritt neben dem persönlich haftenden Gesellschafter die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Er führt die Geschäfte der Gesellschaft und hat die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsbetriebes.
44Die Rechte und Pflichten des Kommanditisten ergeben sich, soweit dieser Vertrag nichts anderes bestimmt, aus dem Gesellschaftsvertrag der L KG und den Gesetzen, insbesondere dem HGB.
45§ 2 Vertragsdauer/Beendigung
46Dieser Vertrag beginnt am 01.05.2010 und wird auf unbestimmte Dauer geschlossen. Der Vertrag endet mit Ablauf des Quartals, in dem die Kommanditistenstellung endet. Hiervon unberührt bleibt das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund.
47§ 3 Vertretungsbefugnis
48Der Kommanditist ist neben dem alleinvertretungsberechtigten Komplementär ebenfalls alleinvertretungsberechtigt.
49§ 4 Arbeitszeit
50Der Kommanditist ist an bestimmte Arbeitszeiten nicht gebunden.
51§ 5 Bezüge
52Der Kommanditist erhält als Vergütung für seine Tätigkeit eine monatliche Vergütung in Höhe von Euro 5.000,00; diese Tätigkeitsvergütung ist zahlbar am Ende eines jeden Monats.
53§ 6 Dienstwagen
54Der Kommanditist dieses Vertrages erhält einen Firmenwagen, der auch zu privaten Zwecken benutzt werden darf. Die auf die private Nutzung entfallende Steuer trägt der Kommanditist.
55§ 7 Spesen und Auslagen
56Dem Kommanditisten werden Reisekosten und sonstige Aufwendungen, soweit diese im Interesse der Gesellschaft notwendig waren, gegen Einzelnachweise erstattet. Tages- und Übernachtungsgelder können nach Wahl von dem Kommanditisten auch im Rahmen der jeweils steuerlich zulässigen Sätze pauschal abgerechnet werden.
57Der Kommanditist darf die erste Klasse der Bahn, bei Flugreisen die Business Class benutzen.
58§ 8 Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall
59Bei Arbeitsverhinderung des Geschäftsführers wegen Krankheit wird die Vergütung als Vorabgewinn weiter gezahlt.
60§ 9 Urlaub
61Dem Kommanditisten wird in Ansehung seiner Unternehmensnachfolgeposition ein Urlaub nach pflichtgemäßem Ermessen zugestanden.
62§ 10 Nebentätigkeit
63Der Kommanditist hat der Gesellschaft sein Wissen und Können und seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen.
64§ 11 Beschlussbestimmung
65Sollte eine der Bestimmungen dieser Vereinbarung unwirksam sein oder werden, so wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen hiervon nicht berührt. Die Parteien verpflichten sich, die unwirksame Bestimmung durch eine Vereinbarung zu ersetzen, die der unwirksamen Bestimmung in Interessenlage und Bedeutung möglichst nahe kommt. Entsprechendes gilt für den Fall, dass die Regelungen dieses Vertrages eine von den Vertragsparteien nicht beabsichtigte Lücke aufweisen."
66Bis zum 30.4.2010 bestand für den Kläger zu 1) eine gesetzliche Krankenversicherung bei der Beigeladenen zu 1). Seitdem ist er bei der T privat krankenversichert.
67Am 11.5.2011 beantragte der Kläger zu 1) bei der Beklagten die Statusfeststellung. Im Feststellungsbogen gab er unter anderem an, 2010 die allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten zu haben und sie voraussichtlich 2011 erneut zu überschreiten. Im Formular für mitarbeitende Angehörige teilte er ein regelmäßiges monatliches Arbeitsentgelt i.H.v. 6.000,00 Euro brutto sowie eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 60 Stunden an 6 Arbeitstagen mit. Auf die Frage: "Wird die Tätigkeit aufgrund einer mündlichen oder schriftlichen arbeitsvertraglichen Vereinbarung ausgeübt?" kreuzte er "ja" an. Er sei nicht wie eine Arbeitskraft in den Betrieb eingegliedert und nicht an Weisungen des Betriebsinhabers über die Ausführungen der Arbeit gebunden. Die Frage "Hätte ohne die Mitarbeit des Angehörigen eine andere Arbeitskraft eingestellt werden müssen?" verneinte er und fügte den Begriff "Unternehmensnachfolge" hinzu. Die Privatentnahme/Tätigkeitsvergütung werde regelmäßig auf sein Privatkonto überwiesen und entspreche nicht dem tariflichen oder ortsüblichen Lohn, wobei er als Grund "Gewinnverteilungsabrede" angab. Lohnsteuer werde auf diese nicht entrichtet, auch werde sie nicht als Betriebsausgabe verbucht. Er habe dem Betrieb weder Darlehen gewährt noch Bürgschaften oder sonstige Sicherheiten für diesen übernommen. Die Vermögenswerte des Betriebes stünden nicht in seinem (Mit-)Eigentum. Er sei schließlich auch nicht Verpächter, Vermieter oder Überlassender der Betriebsstätte.
68Mit Schreiben vom 30.6.2011 hörte die Beklagte daraufhin die Kläger zur beabsichtigten Feststellung des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung an. Daraufhin ließen die Kläger durch ihre Steuerberater vortragen, dass derzeit der Gesellschaftsvertrag unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse seit dem 1.5.2010 überarbeitet werde, um die gesellschaftsrechtliche Stellung des Klägers zu 1) als Unternehmensnachfolger in weisungsgebender Funktion noch deutlicher zum Ausdruck zu bringen. Im Übrigen sprächen bereits jetzt die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine abhängige Beschäftigung. Eine Weisungsgebundenheit bestehe nicht. Der Kläger zu 1) sei nicht wie eine fremde Arbeitskraft in den Betrieb der Klägerin zu 2) eingegliedert.
69Mit Schreiben vom 28.7.2011 legten die Kläger einen Gesellschaftsvertrag vom 27.7.2011 vor, der in folgenden Punkten von dem vorherigen abweicht:
70"( ...)
71§ 3 Gesellschafter; Einlage
723.1 Der persönlich haftende Gesellschafter ist beteiligt mit einem festen Kapitalanteil von 10.000,00 EUR 3.2 Der Kommanditist ist beteiligt mit einem festen Kapitalanteil von 10.000,00 EUR 3.3 Der Komplementär hat seine Einlage dadurch erbracht, dass Herr I L sämtliche Aktiva und Passiva sowie alle sonstigen Vermögensgegenstände der Einzelfirma I L e. K. (Amtsgericht Q, HRA 000) gemäß der Bilanz des einzelkaufmännischen Unternehmens zum 31.12.2009 und mit Wirkung zum 31.12.2009, 24:00 Uhr/1.1.2010, 0.00 Uhr auf die Gesellschaft übertragen hat. Die Sacheinlage wurden bis zu einem Wert von 10.000,00 Euro auf die Festeinlage angerechnet. Ein darüber hinausgehender Mehr- oder Minderbetrag ist dem Kapitalkonto II von Herrn I L gutzuschreiben.
73( ...)
74§ 5 Geschäftsführung; Vertretung
755.1 Zur Geschäftsführung und Vertretung ist der Komplementär berechtigt und verpflichtet. Er ist alleinvertretungsberechtigt und für Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Rechte und Pflichten des Kommanditisten zur Geschäftsführung und Vertretung ergeben sich aus § 7.1 dieses Vertrages; ihm wird Prokura erteilt.
76( ...)
77§ 6 Vergütung des Komplementärs
786.1 Der Komplementär erhält als Gegenleistung für seine Geschäftsführung eine Vorabvergütung auf den Gewinn von monatlich 5.000,00 EUR, die zum Ende des jeweiligen Monats fällig ist. Diese Vergütung ist zu Beginn jedes Geschäftsjahres neu festzusetzen. Für die Höhe der Neufestsetzung sind folgende Kriterien maßgebend: - die Entwicklung der Lebenshaltungskosten; - die Entwicklung der Ertragslage der Gesellschaft; - die Entwicklung des Haftungsrisikos des Komplementärs (auch aufgrund veränderter Umsätze). 6.2 Außerdem erstattet die Gesellschaft dem Komplementär sämtliche Auslagen für die Geschäftsführung.
796.3 (gestrichen)
80§ 7 Tätigkeit und Vergütung des Kommanditisten
817.1 Der Kommanditist ist über die Einlage seines Kapitalanteils hinaus verpflichtet, seine Arbeitsleistung einzubringen: Dabei führt er die Geschäfte der Gesellschaft gemäß § 5 dieses Vertrages und entgegen den Bestimmungen des § 164 S. 1 HGB selbständig neben dem Komplementär und übernimmt die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsbetriebs. Dem Kommanditisten wird Prokura erteilt; er vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich, soweit § 170 HGB dem nicht entgegensteht; ihm wird Alleinvertretungsberechtigung eingeräumt und er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Der Kommanditist arbeitet weisungsfrei, bei der Gestaltung seiner Arbeitszeiten ist er frei. Der Anstellungsvertrag vom 01.04.2010 ist gegenstandlos. 7.2 Der Kommanditist erhält als Gegenleistung für seine Tätigkeit eine Vorabvergütung auf den Gewinn in Höhe von monatlich 5.000,- EUR, welche zum Ende des jeweiligen Monats fällig ist. Diese Vergütung ist zu Beginn jedes Geschäftsjahrs neu festzusetzen. Für die Höhe der Neufestsetzung sind folgende Kriterien maßgebend: - die Entwicklung der Lebenshaltungskosten; - die Entwicklung der Ertragslage der Gesellschaft.
82Außerdem erstattet die Gesellschaft dem Kommanditisten sämtliche Auslagen für die Geschäftsführung.
83( ...)
84§ 9 Gesellschafterbeschlüsse
85( ...)
869.5 Gesellschafterbeschlüsse über die folgenden Maßnahmen bedürfen der Zustimmung einer Mehrheit von 75 % der bei Beschlussfassung anwesenden, stimmberechtigten Stimmen: ( ...) 6. Aufnahme neuer Gesellschafter; 7. alle Maßnahmen, bei denen der Gesellschaftsvertrag dies an anderer Stelle ausdrücklich vorsieht.
87§ 11 Ergebnisverteilung
88( ...)
8911.2 Die Gesellschafter können auf Vorschlag eines Gesellschafters beschließen, ob und in welcher Höhe Gewinnanteile unabhängig von der Regelung in § 2 Satz 2 dieses Vertrages den Kapitalkonten II als Rücklagen zugeschrieben werden, wenn dies aus kaufmännischer Sicht erforderlich ist. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von 75 %.
9011.3 (gestrichen)
91§ 12 Entnahmen
92( ...)
9312.2 Weitere Entnahmen bedürfen der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.
94§ 19 Schlussbestimmungen
95( ...)
9619.3 Die Änderungen dieses Vertrages gelten mit Ausnahme der für ihre Wirksamkeit zwingend in das Handelsregister einzutragenden Sachverhalte rückwirkend ab dem 01.05.2010.
97( ...)"
98Durch an den Kläger zu 1) und die "Fa. L e. K., vertreten durch den Komplementär" adressierte Bescheide vom 27.9.2011 stellte die Beklagte fest, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1) als mitarbeitender Gesellschafter bei der Klägerin zu 2) seit dem 1.5.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und somit Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung bestehe. In der Gesamtwürdigung überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Der Kläger zu 1) verfüge aufgrund seines Anteiles am Stammkapital nicht über einen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Beschlüsse der Klägerin zu 2) würden mit einfacher Mehrheit bzw. einer Mehrheit von 75 % gefasst. Der Komplementär habe sich den maßgeblichen Einfluss innerhalb der Gesellschaft vorbehalten. Eine Sperrminorität sei nicht gegeben. Der Kläger zu 1) sei zwar als Geschäftsführer eingestellt, verfüge jedoch nicht als Einziger über die zur Führung des Unternehmens notwendigen Branchenkenntnisse. Zudem sei ein Anstellungsvertrag geschlossen worden, den insbesondere eine feste monatliche Tätigkeitsvergütung kennzeichne. Demgegenüber bestehe eine Gestaltungsfreiheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit sowie eine Gewinnbeteiligung, es bleibe aber eine Eingliederung in einen fremdbestimmten Betrieb prägend.
99Hiergegen legten die Kläger am 24.10.2011 Widerspruch ein. Die Bescheide seien bereits formell rechtswidrig. In dem Bescheid an den Kläger zu 1) habe die Beklagte darauf abgestellt, dass die Gesellschaftsvertragsänderung nur mit einer notariellen Bestätigung zu berücksichtigen sei. Diese Auffassung sei zum einen gesellschaftsvertragsrechtlich unzutreffend und hätte zum anderen Grund für eine erneute Anhörung gegeben. Im weiteren Bescheid an die Klägerin zu 2) sei übersehen worden, dass die Stellungnahme auf die Anhörung hin auch im Namen derselben erfolgt sei. Überdies sei der Bescheid an die Fa. I L e. K. adressiert worden. In materiell-rechtlicher Hinsicht habe die Beklagte fehlerhaft die Besonderheiten einer Familiengesellschaft nicht berücksichtigt. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) müsse ein Weisungsrecht nach Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung bestehen. Ein solches werde in Familiengesellschaften regelmäßig - wie hier - aus familiärer Rücksichtnahme nicht ausgeübt. Zwischen dem Kläger zu 1) und dem Komplementär der Klägerin zu 2) bestehe ein vollständiges Einvernehmen. Die ursprüngliche Verteilung der Geschäftsanteile habe allein den Hintergrund gehabt, dass im Falle eines Verlustes dieser steuerlich gegen die Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung des Komplementärs hätten gegengerechnet werden können. Keineswegs sei beabsichtigt gewesen, ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger zu 1) zu begründen. Der Komplementär habe sich vielmehr aufgrund des Erreichens des Renteneintrittsalters aus dem Unternehmen zurückziehen wollen. Die formaljuristisch bestehende Möglichkeit, auf der Grundlage des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages Gesellschafterbeschlüsse gegen den Willen des Klägers zu 1) herbeizuführen, sei weder beabsichtigt noch praktiziert worden. Tatsächlich stehe ihm der Komplementär seit dem 1.5.2010 nur noch beratend zur Seite. Der Kläger zu 1) könne Verträge und Aufträge ohne Beschränkung und Abstimmung namens der Gesellschaft abschließen bzw. vergeben.
100Daraufhin half die Beklagte durch an die Kläger adressierte Bescheide vom 23.12.2011 dem Widerspruch teilweise ab, indem sie die Ausgangsbescheide mit Wirkung ab dem 27.7.2011 aufhob. Die Verhältnisse hätten sich nun so maßgeblich geändert, dass eine Eingliederung des Klägers zu 1) in die Arbeitsorganisation der Klägerin zu 2) nicht mehr vorliege.
101Den Widerspruch im Übrigen wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheide vom 10.5.2012 als unbegründet zurück. Es hätten sich gegenüber den Ausgangsbescheiden keine neuen Erkenntnisse für den Zeitraum vom 1.5.2010 bis zum 26.7.2011 ergeben.
102Hiergegen haben die Kläger am 13.6.2012 Klage zum Sozialgericht (SG) Detmold erhoben.
103Sie haben zur Begründung ihr vorheriges Vorbringen vertieft und ergänzend im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte verkenne die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Familiengesellschaft. Vor diesem Hintergrund sei der Einzelfall unzureichend und im Ergebnis falsch gewürdigt worden. Die Frage familiärer Besonderheiten besitze gerade dort Relevanz, wo ein Minderheitsgesellschafter in der Gesellschaft mitarbeite. Zwar habe der Kläger zu 1) nicht die alleinigen Branchenkenntnisse besessen, aufgrund des Rückzuges des Vaters aus dem Betrieb habe er diesen jedoch allein geführt. Die Beklagte habe zudem die Motivationslage nach wie vor nicht aufgeklärt. Das unternehmerische Risiko des Klägers zu 1) liege darin, dass die Entnahmen gesellschaftsrechtlich der Gefahr des Verlustes ausgesetzt seien. Das Indiz der Stimmenverteilung nach dem Wortlaut des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages sei durch die tatsächlichen Verhältnisse widerlegt. Dieser sei überdies auszulegen, zumal ein Personengesellschaftsvertrag grundsätzlich formfrei sei und auch jederzeit formfrei geändert werden könne. Nach dem Rechtsgrundsatz "falsa demonstratio non nocet" genieße das tatsächlich Gewollte Vorrang vor dem schriftlich Niedergelegten. Es könne nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass der Wortlaut des Gesellschaftsvertrages im Hinblick auf die Verteilung der Stimmenmehrheit dem zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich Gewollten entsprochen habe. Vielmehr sei eine Stimmenmehrheit des Komplementärs und die Möglichkeit, den Kläger zu 1) zu überstimmen, tatsächlich gerade nicht gewollt gewesen. Dass die Verteilung der Stimmenanteile im Verhältnis 100:1 offensichtlich nicht dem Willen der Vertragsparteien entsprochen habe, zeige sich auch an der Änderung des Wortlautes und der Stimmenverteilung, nachdem die Kläger die Abweichung von Wortlaut und tatsächlich Gewolltem erkannt hatten. Zudem sei kein Ausgleich im Innenverhältnis nach der Vertragsanpassung erfolgt, was ebenfalls belege, dass nun das ursprünglich Gewollte schriftlich niedergelegt worden sei.
104Die Kläger haben schriftsätzlich sinngemäß beantragt,
105unter Abänderung der Bescheide vom 27.9.2011 in Gestalt der Änderungsbescheide vom 23.12.2011 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 10.5.2012 festzustellen, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1) als mitarbeitender Kommanditist bei der Klägerin zu 2) in der Zeit vom 1.5.2010 bis zum 26.7.2011 im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit ausgeübt wurde und keine Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.
106Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
107die Klage abzuweisen.
108Sie hat Bezug genommen auf die Begründung ihrer Bescheide und Widerspruchsbescheide und ergänzend im Wesentlichen ausgeführt: Die Nichtausübung des Weisungsrechts durch den Komplementär sei unbeachtlich, solange die Rechtsposition nicht wirksam abbedungen worden sei. Dies gelte auch in Fällen enger Verwandtschaftsverhältnisse zwischen den Beteiligten. Es handele sich hier um einen in der betrieblichen Praxis nicht untypischen Entwicklungsprozess des Hineinwachsens eines jüngeren Familienangehörigen in die Unternehmensnachfolge.
109Durch Beschluss vom 8.11.2012 sind die Beigeladenen zu 1) bis 2) zum Verfahren beigeladen worden.
110Der Rechtsstreit ist mit den Beteiligten am 29.5.2013 erörtert worden. Sie haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
111Durch Urteil vom 25.10.2013 hat das SG ohne mündliche Verhandlung der Klage teilweise stattgegeben und die angefochtenen Bescheide insoweit abgeändert, als die Beklagte darin die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung vom 1.1.2011 bis zum 26.7.2011 festgestellt hatte. Für das Jahr 2011 bestehe wegen des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze Versicherungsfreiheit in diesen Zweigen der Sozialversicherung. Im Übrigen hat das SG die Klage unter Annahme einer abhängigen Beschäftigung abgewiesen. Der Anstellungsvertrag vom 1.4.2010 und der Gesellschaftsvertrag vom 13.4.2010 rechtfertigten diese in der Gesamtschau. Die vorhandene Rechtsmacht entfalle auch nicht dadurch, dass in "ruhigen Zeiten" von ihr aus familiärer Rücksichtnahme kein Gebrauch gemacht werde. Im Übrigen wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.
112Am 31.10.2013 ist das Urteil den Klägerbevollmächtigten zugestellt worden. Daraufhin haben die Kläger zunächst am 14.11.2013 einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellt und sodann am 29.11.2013 Berufung eingelegt. Das SG hat den Antrag durch Beschluss vom 15.12.2013 abgelehnt.
113Die Kläger tragen zur Begründung ihrer Berufung unter Vertiefung ihres vorherigen Vortrages vor: Die Rechtsauffassung der Beklagten und des SG beruhe - abgesehen von einer Verletzung der Amtsermittlungspflicht - auf einem zentralen Missverständnis. Nach den Vorgaben des Gesetzgebers und der Rechtsprechung komme es darauf an, ob der Kläger zu 1) weisungsfrei arbeiten könne oder nicht. Für diese tatsächliche Frage sei auf den Willen der Beteiligten abzustellen. Denn die Weisungsabhängigkeit könne sich ausschließlich aus den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen ergeben. Insoweit folge das Sozialrecht dem Zivilrecht. Dort bestehe der Vorrang des von den Parteien wirklich Gewollten vor dem schriftlich Niedergelegten. Gewollt gewesen sei eine Kapitalmehrheit des Vaters des Klägers zu 1), nicht jedoch eine Stimmenmehrheit. Der Fehler beruhe auf der Verwendung eines Vertragsmusters, bei dessen Anpassung die Differenzierung übersehen worden sei. Aufgrund der von Anfang an gewollten Stimmenverteilung nach Kopfteilen entfalle die Annahme eines Weisungsrechtes. Dafür sprächen zudem die sonstigen Umstände. Die Entnahme von 5.000,00 Euro pro Monat stelle auch vor dem Hintergrund der Pflicht zur Einbringung seiner Arbeitsleistung kein festes Gehalt des Klägers zu 1) dar. Schließlich habe das BSG seine jahrzehntelange Rechtsprechung zur Familiengesellschaft noch nicht ausdrücklich aufgegeben. Die Rechtsprechung aus dem Jahre 2012 sei überdies 2010 noch nicht bekannt gewesen, die Beklagte müsse sich daher zumindest in einem solchen Altfall an der früheren Rechtsprechung festhalten lassen.
114Die Kläger beantragen,
115das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 25.10.2013 zu ändern und unter Aufhebung der Bescheide der Beklagten vom 27.9.2011 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 23.12.2011 in der Gestalt der Widerspruchbescheide vom 10.5.2012 festzustellen, dass für die Tätigkeit des Klägers zu 1) bei der Klägerin zu 2) als mitarbeitender Kommanditist im Zeitraum vom 1.5.2010 bis zum 31.12.2010 keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung, der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung und im Zeitraum vom 1.1.2011 bis zum 26.7.2011 keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat.
116Die Beklagte beantragt,
117die Berufung zurückzuweisen.
118Die Beklagte tritt der Berufung entgegen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit darin die Klage abgewiesen worden ist. Die neuere Rechtsprechung des BSG habe die Bedeutung der Rechtsmacht in Familiengesellschaften bestätigt und betreffe auch den Fall der Kläger.
119Die Beigeladenen zu 1) bis 2) sowie die durch Beschluss vom 3.6.2014 verfahrensbeteiligte Beigeladene zu 3) stellen keine Anträge.
120Der Rechtsstreit ist am 24.9.2014 mündlich verhandelt worden. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Notars T und des Steuerberaters M.
121Die Beklagte hat den angefochtenen Bescheid im Verhandlungstermin im Umfang der ausdrücklichen Feststellung der abhängigen Beschäftigung aufgehoben.
122Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, insbesondere die Sitzungsniederschriften, und der Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
123Entscheidungsgründe:
124Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 1) bis 3) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
125I. Die Berufung der Kläger ist zulässig. Sie ist insbesondere gemäß §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben worden (§§ 151 Abs. 1, 64 Abs. 2, Abs. 3 SGG). Die vollständige Entscheidung ist den Klägerbevollmächtigten am 31.10.2013 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist bei dem erkennenden Gericht am 29.11.2013 eingegangen.
126II. Die Berufung ist jedoch unbegründet.
127Streitgegenstand sind die Bescheide vom 27.9.2011 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 23.12.2011 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 10.5.2012 sowie des Urteils vom 25.10.2013, soweit es mangels (Anschluss-)Berufung der Beklagten in Rechtskraft erwachsen ist.
128Die gegen diese Bescheide in zulässiger Weise erhobene Anfechtungs- und die auf Feststellung des Nichtbestehens der Versicherungspflicht des Klägers zu 1) in der gesetzlichen Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung vom 1.5.2010 bis zum 31.12.2010 und zur gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung vom 1.1.2011 bis zum 26.7.2011 gerichtete Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
1291. Die angefochtenen Bescheide vom 27.9.2011 sind formell rechtmäßig.
130Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob der Bescheid vom 27.9.2011, gerichtet an "I L e.K." eine ordnungsgemäße Bekanntgabe im Sinne von § 39 Abs. 1 SGB X gegenüber der Klägerin zu 2) darstellt. Denn jedenfalls sind die nachfolgenden Bescheide, welche die nunmehr zur Entscheidung stehenden Regelungen beinhalten, unstreitig ordnungsgemäß bekannt gegeben worden.
131Ein Anhörungsmangel (§ 24 Abs. 1 SGB X) ist nicht ersichtlich. Auch wenn die Beklagte ausweislich der Begründung des Ausgangsbescheides verkannt hat, dass die Stellungnahme der Steuerberater im Anhörungsverfahren im Auftrag beider Kläger erfolgt ist, so hat sie sich inhaltlich damit auseinandergesetzt.
1322. Die streitgegenständlichen Bescheide sind auch materiell rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht nach § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG in ihren Rechten. Denn die Beklagte hat zu Recht nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV bezüglich der von dem Kläger zu 1) ausgeübten Beschäftigung als mitarbeitender Kommanditist der Klägerin zu 2) seine Versicherungspflicht zur gesetzlichen Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung vom 1.5.2010 bis zum 31.12.2010 und zur gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung vom 1.1.2011 bis zum 26.7.2011 angenommen. Das SG hat die Klage insoweit zu Recht abgewiesen.
133Die Versicherungspflicht des Klägers zu 1) in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung ergibt sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V), § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI), § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) und § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III), da er in den Streitzeiträumen bei der Klägerin zu 2) gegen Arbeitsentgelt abhängig beschäftigt gewesen ist.
134Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (st. Rspr.; vgl. zum Ganzen z.B. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-82; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss vom 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
135Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, juris).
136Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer KG zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht (BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O.). Der neben dem Komplementär mit der Geschäftsführung betraute Kommanditist einer KG ist dabei weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der KG Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem die Bindung des geschäftsführenden Kommanditisten an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (vgl. zum GmbH-Gesellschafter BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 m.w.N.). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein geschäftsführender Kommanditist aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der KG hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (vgl. zum GmbH-Gesellschafter BSG, Urteil v. 8.8.1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der geschäftsführende Kommanditist mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (vgl. zum GmbH-Gesellschafter BSG, Urteil v. 6.2.1992, 7 RAr 134/90, SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob sein Einfluss auf die Willensbildung der KG aufgrund besonderer Einzelfallumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm gegenüber nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes einfügt (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R, USK 9975; BSG, Urteil vom 11.2.1993, 7 RAr 48/92, USK 9347; vgl. insgesamt: Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris).
137Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze spricht unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls sowohl in vertraglicher als auch in tatsächlicher Hinsicht überwiegendes dafür, dass der Kläger zu 1) vom 1.5.2010 bis zum 27.7.2011 bei der Klägerin zu 2) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig gewesen ist.
138a) Ausgangspunkt der Prüfung ist der Vertrag vom 1.4.2010, der das Vertragsverhältnis zwischen den Klägern bestimmt. Hierbei handelt es sich der Sache nach um einen Anstellungsvertrag und nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung.
139Für dieses Verständnis des Vertrages sprechen zunächst § 7.1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages vom 13.4.2010, wonach Art und Umfang der "Arbeitsleistung" des Klägers zu 1) sowie seine Vergütung sich "aus dem gesonderten abgeschlossenen Anstellungsvertrag vom 01. April 2010" ergeben sowie § 1 Abs. 2 des auf diese Weise in Bezug genommenen Vertrages vom 1.4.2010, wonach sich die Rechte und Pflichten des Klägers zu 1) aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, "soweit dieser Vertrag" - gemeint ist derjenige vom 1.4.2010 - nichts anderes bestimmt.
140Soweit § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrages vom 1.4.2010 dem Kläger zu 1) die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der Gesellschaft neben dem persönlich haftenden Gesellschafter einräumt und ihm daher offenbar eine organschaftliche Stellung verschaffen soll, ist dies im Hinblick auf § 170 HGB, wonach der Kommanditist zur Vertretung der Gesellschaft nicht berechtigt ist, unwirksam.
141Soweit der Kläger zu 2) nach § 1 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages vom 1.4.2010 die Geschäfte der Gesellschaft führt und die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsbetriebes innehat, mag dies auf § 164 HGB hinzielen, wonach Kommanditisten von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen sind. Unabhängig von der Frage der Wirksamkeit dieser Regelung spricht jedenfalls der Umstand, dass sie außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffen worden ist, dagegen, dass eine Ausweitung der gesellschaftsrechtlichen Befugnisse des Klägers zu 1) beabsichtigt war, sondern vielmehr die Begründung eines Anstellungsvertrages.
142Die weiteren Regelungen des Vertrages vom 1.4.2010 enthalten überwiegend arbeitsvertragstypische Elemente. Das gilt für die Vereinbarung fester Bezüge (§ 5), die nur für den Fall der Krankheit als Vorabgewinn gezahlt werden (§ 8), die Dienstwagenregelung (§ 6), den Anspruch auf Ersatz von Spesen und Auslagen (§ 7), die grundsätzliche Einräumung eines Urlaubsanspruchs (§ 9) und die Nebentätigkeitsregelung (§ 10). Die darin geregelte Verpflichtung des Klägers zu 1), der Klägerin zu 2) seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, relativiert im Übrigen § 4, wonach er an bestimmte Arbeitszeiten nicht gebunden ist. § 4 ist insoweit Ausfluss des Umstandes, dass der Kläger zu 1) Tätigkeiten höherer Art leistet, bei denen die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers von vornherein eingeschränkt und zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert ist (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris). Auch bei leitenden Angestellten ist eine Vertrauensarbeitszeit keineswegs unüblich. Bei dem vom Kläger zu 1) im Feststellungsbogen angegebenen zeitlichen Umfang seiner Tätigkeit von 60 Stunden pro Woche bedarf es auch keiner näheren Weisungen zur Lage der Arbeitszeit mehr.
143b) Auf dieser vertraglichen Grundlage ist der Kläger zu 1) (auch) ab dem 1.5.2010 in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin zu 2), tatsächlich tätig geworden. Während dieser Tätigkeit war er umfassend in den Betrieb und folglich in eine ihm vorgegebene Organisation eingegliedert. Der Kläger zu 1), der verpflichtet war, der Klägerin zu 2) seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, ist ausschließlich ausgehend von den Betriebsräumen der Klägerin zu 2) mit den dort vorgehaltenen Betriebsmitteln und unter Nutzung der betrieblichen Infrastruktur tätig geworden. Hierbei unterlag er einem Weisungsrecht der Klägerin zu 2) bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, da der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 2) die insoweit maßgebliche abstrakte Rechtsmacht zustand.
144aa) Nach § 9 Ziff. 9.3 des Gesellschaftsvertrages gewähren je 100 EUR eines Kapitalanteils eine Stimme. Gesellschafterbeschlüsse werden entweder - in den Fällen von § 9 Ziff. 9.4. - mit einfacher Mehrheit oder - in den Fällen von § 9 Ziff. 9.5. - mit einer Mehrheit von 75 % der Stimmen gefasst. Auf der Grundlage der in § 3 geregelten Kapitalanteile verfügten im Streitzeitraum der Kläger zu 1) mithin über eine Stimme, der Komplementär der Klägerin zu 2) über 100 Stimmen (entsprechend 99,01 %). Unabhängig von einfachen oder qualifizierten Mehrheitserfordernissen hatte der Komplementär der Klägerin zu 2) damit die Rechtsmacht, sämtliche Entscheidungen der Gesellschafterversammlung auch gegen den Willen des Klägers zu 1) zu bestimmen und dementsprechend diesem auch in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter der Klägerin zu 2) nicht genehme Weisungen zu erteilen. Eine (umfassende) Sperrminorität, die es dem Kläger zu 1) ermöglicht hätte, ihm unliebsame Weisungen der Gesellschaft an sich zu verhindern, enthält der Gesellschaftsvertrag vom 13.4.2010 nicht.
145bb) Die Mehrheitsregelungen in § 9 des Gesellschaftsvertrages lassen sich nicht nach dem Grundsatz "falsa demonstratio non nocet" dahingehend auslegen, dass entweder die Gesellschafter abweichend vom Wortlaut gleiche Stimmrechte haben sollten oder dass sich die Mehrheit nach der Zahl der Gesellschafter richten sollte. Ein dahingehender wirklicher Wille der Gesellschafter bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages (vgl. zu diesem Kriterium BGH, Urteil v. 7.12.2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038 ff.; Urteil v. 13.8.1996, XI ZR 218/95, NJW-RR 1458; Reichold in jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 133 Rdnr. 18; Singer in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2012, § 133 Rdnr. 13; jeweils m.w.N. auch zur älteren Rechtsprechung) lässt sich nicht feststellen.
146(1) Der Komplementär der Klägerin zu 2) hat zum tatsächlichen Ablauf des Vertragsschlusses unwidersprochen erklärt, der Vertragsentwurf stamme vom Steuerberater, dem Zeugen M. Auf diesen habe man sich verlassen. Der Vertragstext sei bei seiner Unterzeichnung durch den Notar, den Zeugen T, entsprechend allgemeinen Gepflogenheiten bei notariellen Beurkundungen verlesen worden. Er könne sich nicht daran erinnern, dass über die Mehrheitsregelungen in § 9 gesprochen worden sei. Diese Angaben stimmen mit denjenigen der Zeugen M und T überein. Insbesondere der Zeuge T hat ausgesagt, er habe bei einem Vorgespräch den Zeugen M über die divergierenden Kapitalbeteiligungen und Stimmrechte befragt. Der Zeuge M habe ihm die ertragssteuerrechtlichen Hintergründe der Kapitalanteile und die aus der Verteilung folgenden Verlustverrechnungsmöglichkeiten für den Komplementär der Klägerin zu 2) informiert. Man sei übereingekommen, die Stimmrechte nicht mit den Gesellschaftern zu problematisieren, weil es sich um eine Familiengesellschaft handele und die Frage unterschiedlicher Stimmverhältnisse dort nicht zum Tragen kommen werde. Jedenfalls in seiner Gegenwart sei die Frage der Stimmrechtsverteilung mit den Gesellschaftern zu keinem Zeitpunkt diskutiert worden. Der Zeuge M hat bekundet, er habe den Vertrag aus einer Formularsammlung abgeschrieben, die einen Gleichklang zwischen Kapital und Stimmrechten vorsehe. Er habe die Regelung wegen der familienrechtlichen Bindungen nicht für problematisch gehalten und sie auch weder mit dem Kläger zu 1) noch mit dem Komplementär der Klägerin zu 2) besprochen.
147(2) Der Senat hat keine Bedenken, den Angaben der Gesellschafter und den Bekundungen der Zeugen zu folgen. Sie stimmen in allen wesentlichen Punkten überein und schildern den Geschehensablauf in sich widerspruchsfrei. Insbesondere ist glaubhaft, dass es dem Zeugen M in erster Linie um eine den steuerlichen Interessen der Gesellschafter entgegenkommende Gestaltung des Gesellschaftsvertrages ging. Da er davon ausging, dass sich die vertragschließenden Parteien in vollem Umfang auf die Empfehlungen ihres Steuerberaters verlassen würden, hat auch der Zeuge T von einer abweichenden Beratung abgesehen.
148(3) Angesichts dessen lässt sich als wirklicher Wille der Gesellschafter nur feststellen, dass diese den von ihrem Steuerberater, dem Zeugen M, entworfenen Vertrag genauso wie vorgeschlagen schließen wollten, d.h. mit der vom gesetzlichen Leitbild der §§ 119 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB, wonach in der Gesellschafterversammlung im Zweifel die Mehrheit der Gesellschafter entscheidet, abweichenden Regelung der Mehrheit nach Kapitalanteilen. Für die Richtigkeit dieser Beurteilung spricht im Übrigen, dass auch im Gesellschaftsvertrag vom 27.7.2011 nicht etwa eine Verteilung der Stimmrechte nach Köpfen erfolgt ist, sondern stattdessen bei Fortbestand der Mehrheitsregelung nach Stimmrechten eine - bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages vom 13.4.2010 aus steuerrechtlichen Gründen gerade noch nicht gewollte - Kapitalaufstockung auf Seiten des Klägers zu 1) stattgefunden hat. Da der wirkliche Wille und der im Vertrag niedergelegte Wille der Gesellschafter damit in vollem Umfang übereinstimmen, liegt kein Anwendungsfall des Grundsatzes "falsa demonstratio non nocet" vor. Ein Rechtsgrundsatz dahingehend, dass Vertragserklärungen abweichend von ihrem Wortlaut und dem wirklichen Willen der Parteien so auszulegen sind, wie sie von den vertragschließenden Parteien bei sachgerechter Beratung vernünftigerweise hypothetisch abgegeben worden wären, ist dem deutschen Recht dagegen fremd.
149(4) Dem tatsächlichen Anliegen der Kläger, die Rechtsfolgen ihrer aus steuerrechtlichen Gründen gewollten Vereinbarungen nicht auf dem Gebiet des Sozialrechts eintreten lassen zu wollen, ist kein Erfolg beschieden. Es unterliegt nicht ihrer Disposition, die Wirkungen des Vertragsverhältnisses nach Maßgabe ihrer Individualnützlichkeit auf bestimmte Rechtsgebiete zu beschränken (BSG, Urteil v. 24.1.2007, B 12 KR 31/06 R; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 25.10.2013, L 1 KR 165/11, jeweils zitiert nach juris).
150cc) Die getroffenen Mehrheitsregelungen sind vor dem 27.7.2011 nicht abbedungen worden. Hierzu hätte es im Hinblick auf das in § 19 Ziff. 19.1 geregelte qualifizierte Schriftformerfordernis einer mindestens privatschriftlichen Vereinbarung bedurft, wofür nichts ersichtlich oder vorgetragen ist. Eine Änderung der Mehrheitserfordernisse ergab sich erst durch die Kapitalerhöhung gemäß dem Gesellschaftsvertrag vom 27.7.2011, wodurch - wie von der Beklagten zutreffend angenommen - nur mit Wirkung für die Zukunft auch die Rechtsmacht innerhalb der Gesellschafterversammlung geändert worden ist.
151dd) Gegen eine umfassende Handlungsfreiheit des Klägers zu 1) spricht weiter der bereits dargelegte Umstand, dass nur der Komplementär der Klägerin zu 2) ihr vertretungsberechtigtes Organ sein kann. Auch die Befreiung des Klägers zu 1) von den Beschränkungen des § 181 BGB ändert hieran nichts, zumal dies gerade bei kleineren Gesellschaften nicht unüblich ist und erst recht nicht zwingend für Selbständigkeit spricht (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., m.w.N.).
152ee) Soweit der Komplementär der Klägerin zu 2) auf ausdrückliches Befragen seines Bevollmächtigten erklärt hat, er habe das ihm zustehende Weisungsrecht gegenüber dem Kläger zu 1) weder hätte haben noch ausüben wollen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Bevollmächtigte der Kläger verkennt insoweit die Bedeutung der vereinbarten rechtlichen Rahmenbedingungen. Die gesellschaftsvertraglichen Regelungen können nicht durch den Willen, nicht von ihnen Gebrauch machen zu wollen, stillschweigend abbedungen werden (BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O.). Erst recht gilt dies, wenn von rechtlich zustehenden Gesellschafterrechten aus Gründen familiärer Rücksichtnahme solange kein Gebrauch gemacht wird, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines - bei Beginn des Vertragsverhältnisses, auf den es entscheidend ankommt, nie auszuschließenden - familiären Zerwürfnisses käme allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den tatsächlich gelebten Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde. Eine solche "Schönwetter-Selbständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar (BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O.).
153ff) Es ist schließlich weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger zu 1) über alleinige Branchenkenntnisse verfügt hätte. Auch die Anhörung durch den Senat hat dieses nicht ergeben. Der Kläger zu 1) hat vielmehr die wesentlich größere Erfahrung seines Vaters bestätigt, die dieser auch noch in den Betrieb einbringt.
154c) Wesentliche für Selbständigkeit sprechende Kriterien sind ebenfalls nicht zu erkennen.
155aa) Der Kläger zu 1) besaß keine eigene Betriebsstätte und trug zudem kein wesentliches Unternehmerrisiko. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) ist maßgebliches Kriterium dafür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Eine solche Ungewissheit ist nicht festzustellen.
156Der Kläger zu 1) bezog im Streitzeitraum ein monatliches Festgehalt (zusätzlich - arbeitnehmertypisch - vermögenswirksame Leistungen i.H.v. 320,00 Euro (2010) und 80,00 Euro (2011) ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung) und haftete lediglich mit seiner Kapitaleinlage von 100,00 Euro. Die vereinbarte Gewinn-/Verlustbeteiligung im Verhältnis der festen Kapitalanteile (§ 11 Ziffer 11.1 Gesellschaftsvertrag - beide Fassungen -) stellt kein relevantes Unternehmerrisiko dar, da sie nicht mit einer Steigerung der unternehmerischen Chancen verbunden ist. Es bestand unabhängig vom Unternehmenserfolg der Anspruch auf eine feste Vergütung von 5.000,00 Euro monatlich, sodass der Kläger zu 1) seine Arbeitskraft nicht mit unsicherer Aussicht einzusetzen brauchte.
157Der Kläger zu 1) hatte Anspruch auf Vergütung ohne Leistung in Urlaubszeiten, auch wenn diese nicht genauer festgelegt worden sind. Dass eine Regelung über die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall fehlt, kann nur als schwaches Indiz für eine abweichende Risikoverteilung und somit gewollte Selbständigkeit angesehen werden.
158Eine erfolgsbezogene Vergütung (z. B. in Form einer Tantieme oder Provision) ist im Vertrag vom 1.4.2010 weder vereinbart noch von der Klägerin zu 1) ausgeschüttet worden.
159Dass die Vergütung ab 2010 als Entnahme und nicht als Aufwand gebucht und hierauf keine Lohnsteuer abgeführt worden ist, fällt schließlich nicht wesentlich ins Gewicht.
160bb) Etwaigen unternehmerischen Risiken standen zudem keine erweiterten Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenüber. Der Kläger zu 1) durfte nicht für andere Auftraggeber tätig werden. § 10 des Vertrages vom 1.4.2010 weist zwar in der Überschrift den Begriff "Nebentätigkeit" auf, schließt eine solche nach dem Wortlaut jedoch aus, da der Kläger zu 1) danach der Klägerin zu 2) seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat. Damit korrespondieren seine Angaben im Feststellungsbogen, wonach er seiner Arbeit an sechs Tagen pro Woche im Umfang von 60 Stunden nachgehe. Abgesehen davon konnte er seine Tätigkeit und Zeit nur in dem betrieblich vorgegebenen Rahmen frei gestalten.
161d) Weitere in die Gesamtabwägung einzustellende Gesichtspunkte sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es spricht überwiegendes dafür, dass der Kläger zu 1) mit einem beherrschenden Gesellschafter kraft tatsächlicher faktischer oder wirtschaftlicher Einflussmöglichkeit nicht verglichen werden kann.
162e) Die Voraussetzungen für eine Versicherungsfreiheit in der Kranken- und Pflegeversicherung - Überschreiten der jeweils maßgeblichen Jahresarbeitsentgeltgrenze - sind für den diesbezüglich nur noch streitigen Zeitraum nicht erfüllt (§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 6 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI). Auf die zutreffenden Ausführungen des SG wird Bezug genommen (§ 153 Abs. 2 SGG).
163f) Die Beklagte hat auch zu Recht die Versicherungspflicht ab dem 1.5.2010 festgestellt, da die Voraussetzungen für einen späteren Beginn gemäß § 7a Abs. 6 SGB IV nicht vorliegen. Die Antragstellung gemäß § 7a Abs. 1 SGB IV ist bereits nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit erfolgt.
164Bei dem Klageverfahren handelt es sich im Hinblick auf die Beteiligung des kostenprivilegierten Klägers zu 1) um ein insgesamt nach den §§ 183, 193 SGG kostenprivilegiertes Verfahren.
165Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.
Tenor
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Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. werden das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. in der Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betrifft.
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Insoweit wird die Klage abgewiesen.
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Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.
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Der 1975 geborene Kläger war bereits während seines Gartenbaustudiums für die Beigeladene zu 1. - eine GmbH & Co. KG mit dem Unternehmensgegenstand "Handel mit Baumschulerzeugnissen" - tätig. Persönlich haftende Gesellschafterin war die " H Verwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung" (im Folgenden: Komplementär-GmbH). Gesellschafter der Komplementär-GmbH waren ursprünglich die Eltern des Klägers mit einer Einlage in Höhe von insgesamt 20 000 DM sowie Herr D (im Folgenden D.) mit einer Einlage in Höhe von 30 000 DM. D. war zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Kommanditisten der Beigeladenen zu 1. waren D. mit einer Kommanditeinlage von 15 000 DM und die Mutter des Klägers mit einer Kommanditeinlage von 10 000 DM. Die Beigeladene zu 1. ist dem Einzelunternehmen "Baumschule H" (im Folgenden: Baumschule) "vorgeschaltet", um die Baumschule von Haftungsrisiken aus dem Handel mit den Erzeugnissen zu entlasten. Die Baumschule verkauft sämtliche Pflanzen an die Beigeladene zu 1., die sie wiederum an Gartenzentren weiterverkauft. Die Baumschule ist der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. Sie verfügte über ca 100 Beschäftigte, während die Beigeladene zu 1. als "Vertriebsgesellschaft" über neun Beschäftigte verfügte. Die Baumschule ist ein Hof im Sinn der Höfeordnung. Der Kläger ist der einzige Hoferbe. Die Nachfolge ist zum 1.1.2006 tatsächlich vollzogen worden. Der Kläger führt seit diesem Zeitpunkt auch die Geschäfte der Baumschule und hat deren Bewirtschaftung übernommen.
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Der Kläger wurde durch einen zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003 neben dem Geschäftsführer D. zum weiteren Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. bestellt. In dem Vertrag wurde festgehalten, dass der Geschäftsführer berechtigt und verpflichtet ist, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und einer etwaigen Geschäftsführerordnung allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Weiterhin wurde der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Als Monatsgehalt wurde ein Betrag in Höhe von 2100 Euro brutto vereinbart. Im Krankheitsfall sollte eine sechsmonatige Weiterzahlung der Bezüge erfolgen. Als Jahresurlaub wurden 24 Arbeitstage vereinbart. Zeitgleich mit der Übernahme der Leitung der Baumschule wurde der Kläger am 1.1.2006 Gesellschafter der Beigeladenen zu 1.
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Durch Bescheid vom 23.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.2.2007 stellte die beklagte Krankenkasse als Einzugsstelle aufgrund der Angaben des Klägers in einem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung fest, dass der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 kranken-, pflege-, renten- und arbeitslosenversicherungspflichtig sei.
- 5
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Die dagegen erhobene Anfechtungsklage ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen (Urteil des SG vom 22.10.2009; Urteil des LSG vom 5.11.2010). Das LSG ist von fehlender Versicherungspflicht des Klägers ausgegangen und hat ausgeführt: Für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung sprächen zwar der Anstellungsvertrag, die Vereinbarung eines monatlichen festen Gehalts, der Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall sowie der Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub; zudem habe der Kläger mangels Kapitalbeteiligung im streitigen Zeitraum nicht die Rechtsmacht gehabt, Beschlüsse der Gesellschaft herbeizuführen oder zu verhindern. Gleichwohl habe der Kläger "in der Familiengesellschaft" wie ein Alleininhaber nach eigenem Gutdünken das Geschäft geführt. Als Geschäftsführer sei er alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen. Er habe in weitaus größerem Maße als der Mitgeschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter D. über die erforderlichen Branchenkenntnisse verfügt. Er habe bereits seine Diplomarbeit über "die Betriebswirtschaft und das Rating in seinem Unternehmen" geschrieben und konkrete Vorstellungen über die zukünftige Entwicklung des Betriebs entwickelt. Wesentliche Geschäftsbereiche habe er selbst wahrgenommen. Er habe die Verhandlungen mit wichtigen Kunden geführt, neue Märkte erschlossen, mit Banken verhandelt und sei Ansprechpartner für den Bilanzbuchhalter und den Steuerberater gewesen. Der Kläger habe über Einstellungen und Entlassungen von Mitarbeitern entschieden, soweit sie in seinem Geschäftsbereich - "dem Vertriebsunternehmen der Beigeladenen zu 1." - tätig waren. Er habe die Verantwortung getragen und das Unternehmen weiter entwickelt. Weder der Gesellschafter D. noch die Mutter des Klägers hätten seine Aktivitäten tatsächlich kontrolliert. Darüber hinaus habe der Kläger regelmäßig auf einen Teil des vertraglich vereinbarten Jahresurlaubs verzichtet. Besonders zu berücksichtigen seien die familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen. Der Kläger habe als künftiger Mitgesellschafter der Beigeladenen zu 1. und künftiger Inhaber der Baumschule und Hoferbe ein besonderes eigenes Interesse am wirtschaftlichen Erfolg der "miteinander verbundenen Unternehmen" gehabt. Aufgrund der vorliegenden Konstellation sei der Mitgeschäftsführer und Gesellschafter D. eher vom Kläger abhängig gewesen als umgekehrt.
- 6
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Mit der allein von ihm eingelegten Revision rügt der RV-Träger (Beigeladene zu 2.) sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV, insbesondere eine Divergenz zur seit dem Jahr 2006 ergangenen Rechtsprechung des BSG(BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da nach der Rechtsauffassung des LSG eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ausscheide, wenn die tatsächlichen Verhältnisse (vorliegend eine familiäre Verbundenheit und eine Verbindung von zwei Unternehmen) die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechenden rechtlichen Aspekte überlagern. Dabei habe das LSG nicht die aktuelle Rechtsprechung des BSG berücksichtigt, wonach maßgeblich die Rechtsbeziehung sei, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Bei einem Geschäftsführer, der wie der Kläger nicht Gesellschafter der GmbH ist, sei auf die ihm eingeräumte Rechtsmacht abzustellen. Sowohl der Anstellungsvertrag als auch der Gesellschaftsvertrag unterwürfen jedoch Änderungen der Vertragsbestimmungen der Schriftform. Entsprechende Änderungen seien nicht dokumentiert, weshalb davon auszugehen sei, dass der Kläger Beschlüsse der Gesellschafterversammlung weder habe herbeiführen noch verhindern können.
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Die Beigeladene zu 2. beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie die Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betreffen und die Klage insoweit abzuweisen.
- 8
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Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.
- 9
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Er verteidigt die angefochtenen Urteile. Er habe in Bezug auf die Beigeladene zu 1. ohne Beschränkungen handeln können. Ein nach dem Gesellschaftsvertrag eventuell erforderliches Zustimmungserfordernis der Kommanditisten für außergewöhnliche Geschäfte sei stillschweigend abbedungen worden. Die Schriftformklausel sei hierfür ohne Belang, da auch sie stillschweigend abbedungen worden sei.
- 10
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Die Beklagte hat sich dem Antrag der Beigeladenen zu 2. angeschlossen. Die Beigeladenen zu 1., 3. und 4. äußern sich nicht.
Entscheidungsgründe
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Die auf die Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 1.2.2003 bis 31.12.2005 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der beklagten Krankenkasse (als Einzugsstelle) erweisen sich insoweit als rechtmäßig. In diesem Umfang sind die Urteile des SG und des LSG aufzuheben und ist die Klage abzuweisen.
- 12
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1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Meinung ist (BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Die Revisionsbegründung macht hinreichend deutlich, dass die Beigeladene zu 2. zum einen die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den familiären Umständen und der besonderen wirtschaftlichen Verbindung zwischen zwei Unternehmen ausschlaggebende Bedeutung zu, und zum anderen dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.
- 13
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2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.
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Zu Unrecht hat das LSG die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Berufung der Beklagten gegen das die Bescheide der Beklagten aufhebende SG-Urteil zurückgewiesen. Das LSG ist zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Typus der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen, hat in diesem Rahmen aber die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den individualvertraglichen sowie handels- und gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Zutreffend hat das LSG Merkmale der konkret vom Kläger ausgeübten Tätigkeit festgestellt (hierzu b). Die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung und Beurteilung des Gesamtbilds der Tätigkeit als selbstständige Tätigkeit kann jedoch aufgrund der fehlerhaften Maßstabsbildung keinen Bestand haben (hierzu c). Damit sind auch die vom LSG entscheidungserheblich in den Fokus gerückten familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen miteinander nicht geeignet, die Annahme von Selbstständigkeit zu rechtfertigen (hierzu d).
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a) Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV (vgl § 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 19.2.2002, BGBl I 754). Nach § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).
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Die Beigeladene zu 2. weist in ihrer Revisionsbegründung zu Recht darauf hin, dass bei der Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = ZIP 2006, 678 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl zB BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 29.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 17; ferner auch BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr 17, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).
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Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier nach den Feststellungen des LSG zwar insbesondere von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu c). Daher vermögen auch die Gesichtspunkte "familiäre Umstände" und "Verbindung der beiden Unternehmen" kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen (hierzu d).
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b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall maßgebend, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH & Co. KG ein Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.
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Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003, der deren Vertragsverhältnis bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG festgestellten Inhalt - monatliches festes Gehalt, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Auf der Grundlage dieses Vertrages wurde der Kläger als weiterer Geschäftsführer neben dem Geschäftsführer D. der Beigeladenen zu 1. tätig. Rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" - unabhängig von der Frage insoweit einzuhaltender Formerfordernisse - hat das LSG nicht festgestellt.
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c) Der Kläger verrichtete seine Geschäftsführertätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im Zeitraum vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.
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Der Kläger war im streitigen Zeitraum weder an der Beigeladenen zu 1. noch an deren Komplementär-GmbH beteiligt. Er war weder Kommanditist der Beigeladenen zu 1. noch Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Vielmehr war er insoweit als Fremdgeschäftsführer anzusehen. Bei Fremdgeschäftsführern einer GmbH hat das BSG jedoch regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen und diese nur unter besonderen Umständen verneint (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 79 mwN).
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Der Kläger war auch in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Nach § 2 Abs 1 des Anstellungsvertrags hatte er seine Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Beigeladenen zu 1. zur Verfügung zu stellen.
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Der Kläger war zudem auch nicht alleiniger Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. Vielmehr war neben ihm D. als weiterer Geschäftsführer tätig. Eine Einschränkung der Befugnisse von D. als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. hat das LSG nicht festgestellt. Zwar ergibt sich aus dem vom Kläger ausgefüllten Feststellungsbogen aus dem Jahr 2006, dass er für die Geschäftsbereiche "Kredit, Steuern, Werbung, Investition" exklusiv zuständig war. Die Geschäftsbereiche "Einkauf, Vertrieb, Personal" fielen danach aber sowohl in die Zuständigkeit des Klägers als auch in die Zuständigkeit des D. Auch in der praktischen Zusammenarbeit bewahrte sich D. einen eigenen Aufgabenbereich: Nach den Feststellungen der Vorinstanzen beschränkte er seine Tätigkeit mehr auf den praktischen Bereich des Unternehmens, insbesondere auf die Verpackung und Übersendung der Ware. Auch ist ausdrücklich festgestellt worden, dass D. dem Kläger lediglich "in seinen Geschäftsbereichen" völlig freie Hand gelassen habe. Schließlich haben die Vorinstanzen auch bei der Feststellung, dass der Kläger über die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern entschieden habe, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dies nur für den Geschäftsbereich galt, für den er zuständig war.
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Weder die dem Kläger im Anstellungsvertrag eingeräumte Handlungsfreiheit noch die darin eingeräumte Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot können eine Selbstständigkeit des Klägers im Rechtssinne rechtfertigen. Dies gilt schon deshalb, weil sich nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen die Handlungsfreiheit des Klägers von vornherein nur auf bestimmte Geschäftsbereiche der Beigeladenen zu 1. bezog. Zudem hat das BSG bereits entschieden, dass die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit spricht (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1 RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17). Im Übrigen ist die Wahrnehmung von Handlungsfreiheiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Sie werden dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG S 4; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 65; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen. Auch der von den Vorinstanzen ohne konkrete Feststellungen angeführte Verzicht des Klägers auf einen Teil des Jahresurlaubs spricht per se nicht für Selbstständigkeit, da es auch unter (abhängig) Beschäftigten vorkommt, dass diese auf einen Teil ihres Jahresurlaubs verzichten. Der Verzicht auf einen Teil des Jahresurlaubs hat somit lediglich indiziellen Charakter (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 60).
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Eine solche, noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung des Klägers in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes der Beigeladenen zu 1. bestand während des gesamten streitigen Zeitraums. Als Mitgeschäftsführer blieb er in die vorgegebene Organisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Der Kläger besaß keine rechtliche Möglichkeit, auf die konkrete Ausgestaltung der betrieblichen Organisation der Beigeladenen zu 1. Einfluss zu nehmen. Die Organe einer juristischen Person können nicht in einem rechtsfreien bzw der Beliebigkeit der Beteiligten unterstehenden Raum agieren. Vielmehr sind die rechtlichen Rahmenbedingungen, wie sie insbesondere durch das Zivilrecht ausgestaltet sind, zu beachten. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass diese Rahmenbedingungen keinen bloßen, auf den Innenbereich der juristischen Person beschränkten Anwendungsbereich haben, sondern vielfältige und umfangreiche weitere Konsequenzen, etwa zum Schutz von Gläubigern, bei Haftungsfragen oder beispielsweise im Steuerrecht nach sich ziehen. So macht § 164 S 1 HGB bei einer KG Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, von der Zustimmung der grundsätzlich von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossenen Kommanditisten abhängig. Zwar ist § 164 HGB dispositiv. Der Kernbereich der Kommanditistenrechte ist jedoch unantastbar (vgl hierzu zB Hopt in Hopt ua, HGB, 35. Aufl 2012, § 164 RdNr 6). Hinzu kommt, dass sog Grundlagengeschäfte, die das Gesellschaftsverhältnis und seine Gestaltung betreffen, stets der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen (vgl § 114 HGB; BGHZ 132, 263, 266). Angesichts dieser rechtlichen Rahmenbedingungen kann vorliegend aus der vom LSG angenommenen faktischen Nichtwahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten durch die dazu gesellschaftsrechtlich berufenen Organe nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass dadurch die ihnen zugrundeliegenden Rechte und Pflichten "stillschweigend" abbedungen worden seien. Dabei kommt es auch auf die Frage des Einhaltens der in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Schriftform nicht an. Vor dem Hintergrund der umfangreichen gesellschaftsrechtlichen Verfahrens- und Formvorschriften (vgl §§ 114, 119 Abs 1 HGB) ist eine "stillschweigende" Änderung der grundlegenden rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft ausgeschlossen. Darüber hinaus sieht § 3 Abs 1 des Gesellschaftsvertrags, der der Gründung der Beigeladenen zu 1. zugrunde lag, ausdrücklich vor, dass zur Geschäftsführung und Vertretung die Komplementärin berechtigt und verpflichtet ist. Änderungen des Gesellschaftsvertrags oder Gesellschafterbeschlüsse der Beigeladenen zu 1. oder der Komplementär-GmbH, die eine Änderung der Geschäftsführerbefugnisse oder eine Definition der Wahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten innerhalb der Beigeladenen zu 1. dokumentieren würden, haben SG und LSG nicht festgestellt. Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1.
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d) Entgegen der Auffassung des LSG sind auch weder die familiären Umstände (hierzu im Folgenden aa) noch die Verbindung der beiden Unternehmen (hierzu bb) geeignet, die Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen.
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aa) Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings
: BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten hatte (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).
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Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, maßgebende Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 124). Eine solche "Schönwetter-Selbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).
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Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Grundsätze über die rechtliche Relevanz familiärer Rücksichtnahme auf den vorliegenden Fall einer GmbH & Co. KG - bestehend aus natürlichen Personen und einer juristischen Person - überhaupt übertragbar sind. Vorliegend bestanden "familiäre" Beziehungen des Klägers lediglich zu einem der beiden Kommanditisten der Beigeladenen zu 1., nämlich seiner Mutter. Zu D. als weiterem Mehrheits-Kommanditisten und gleichzeitigem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind keine verwandtschaftlichen Beziehungen festgestellt worden. Zur Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. sind verwandtschaftliche Beziehungen von vornherein ausgeschlossen. Selbst zu den Gesellschaftern der Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. bestanden nur teilweise verwandtschaftliche Beziehungen des Klägers, nämlich soweit diese seine Eltern waren bzw nach dem Ausscheiden des Vaters aus der Gesellschaft seine Mutter war. Die Mehrheit der Geschäftsanteile in der Komplementär-GmbH wie auch die Mehrheit der Kommanditeinlagen lagen bei D.
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bb) Die konkrete wirtschaftliche Situation bzw die faktische Verbindung der Beigeladenen zu 1. zur Baumschule als "vorgeschaltetem" Einzelunternehmen sind schließlich ebenfalls nicht geeignet, eine Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen. Eine auch sozialversicherungsrechtlich - möglicherweise - relevante wirtschaftliche Verflechtung der Beigeladenen zu 1. zu der im streitigen Zeitraum vom Vater des Klägers betriebenen Baumschule - beispielsweise innerhalb einer Konzernstruktur (vgl § 18 AktG) - haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. Eine Verbindung beider Unternehmen miteinander bestand nach den Feststellungen lediglich insoweit, als die Baumschule der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. war. Diese wirtschaftliche Situation legt zwar die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. von der Baumschule nahe. Hieraus allein ergäbe sich aber keine Änderung der Beurteilung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1., da der Kläger im streitigen Zeitraum nicht Eigentümer bzw Betriebsinhaber der Baumschule war. Er hatte seinerzeit lediglich die Aussicht, als Hoferbe die Baumschule zu übernehmen, was jedoch erst später zum 1.1.2006 erfolgte.
Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:
- 1.
die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses; - 1a.
die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses; - 1b.
die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses; - 2.
die Einforderung der Einlagen; - 3.
die Rückzahlung von Nachschüssen; - 4.
die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen; - 5.
die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben; - 6.
die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung; - 7.
die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb; - 8.
die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.
Tenor
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Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. werden das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. in der Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betrifft.
-
Insoweit wird die Klage abgewiesen.
-
Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
- 1
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Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.
- 2
-
Der 1975 geborene Kläger war bereits während seines Gartenbaustudiums für die Beigeladene zu 1. - eine GmbH & Co. KG mit dem Unternehmensgegenstand "Handel mit Baumschulerzeugnissen" - tätig. Persönlich haftende Gesellschafterin war die " H Verwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung" (im Folgenden: Komplementär-GmbH). Gesellschafter der Komplementär-GmbH waren ursprünglich die Eltern des Klägers mit einer Einlage in Höhe von insgesamt 20 000 DM sowie Herr D (im Folgenden D.) mit einer Einlage in Höhe von 30 000 DM. D. war zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Kommanditisten der Beigeladenen zu 1. waren D. mit einer Kommanditeinlage von 15 000 DM und die Mutter des Klägers mit einer Kommanditeinlage von 10 000 DM. Die Beigeladene zu 1. ist dem Einzelunternehmen "Baumschule H" (im Folgenden: Baumschule) "vorgeschaltet", um die Baumschule von Haftungsrisiken aus dem Handel mit den Erzeugnissen zu entlasten. Die Baumschule verkauft sämtliche Pflanzen an die Beigeladene zu 1., die sie wiederum an Gartenzentren weiterverkauft. Die Baumschule ist der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. Sie verfügte über ca 100 Beschäftigte, während die Beigeladene zu 1. als "Vertriebsgesellschaft" über neun Beschäftigte verfügte. Die Baumschule ist ein Hof im Sinn der Höfeordnung. Der Kläger ist der einzige Hoferbe. Die Nachfolge ist zum 1.1.2006 tatsächlich vollzogen worden. Der Kläger führt seit diesem Zeitpunkt auch die Geschäfte der Baumschule und hat deren Bewirtschaftung übernommen.
- 3
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Der Kläger wurde durch einen zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003 neben dem Geschäftsführer D. zum weiteren Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. bestellt. In dem Vertrag wurde festgehalten, dass der Geschäftsführer berechtigt und verpflichtet ist, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und einer etwaigen Geschäftsführerordnung allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Weiterhin wurde der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Als Monatsgehalt wurde ein Betrag in Höhe von 2100 Euro brutto vereinbart. Im Krankheitsfall sollte eine sechsmonatige Weiterzahlung der Bezüge erfolgen. Als Jahresurlaub wurden 24 Arbeitstage vereinbart. Zeitgleich mit der Übernahme der Leitung der Baumschule wurde der Kläger am 1.1.2006 Gesellschafter der Beigeladenen zu 1.
- 4
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Durch Bescheid vom 23.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.2.2007 stellte die beklagte Krankenkasse als Einzugsstelle aufgrund der Angaben des Klägers in einem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung fest, dass der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 kranken-, pflege-, renten- und arbeitslosenversicherungspflichtig sei.
- 5
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Die dagegen erhobene Anfechtungsklage ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen (Urteil des SG vom 22.10.2009; Urteil des LSG vom 5.11.2010). Das LSG ist von fehlender Versicherungspflicht des Klägers ausgegangen und hat ausgeführt: Für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung sprächen zwar der Anstellungsvertrag, die Vereinbarung eines monatlichen festen Gehalts, der Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall sowie der Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub; zudem habe der Kläger mangels Kapitalbeteiligung im streitigen Zeitraum nicht die Rechtsmacht gehabt, Beschlüsse der Gesellschaft herbeizuführen oder zu verhindern. Gleichwohl habe der Kläger "in der Familiengesellschaft" wie ein Alleininhaber nach eigenem Gutdünken das Geschäft geführt. Als Geschäftsführer sei er alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen. Er habe in weitaus größerem Maße als der Mitgeschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter D. über die erforderlichen Branchenkenntnisse verfügt. Er habe bereits seine Diplomarbeit über "die Betriebswirtschaft und das Rating in seinem Unternehmen" geschrieben und konkrete Vorstellungen über die zukünftige Entwicklung des Betriebs entwickelt. Wesentliche Geschäftsbereiche habe er selbst wahrgenommen. Er habe die Verhandlungen mit wichtigen Kunden geführt, neue Märkte erschlossen, mit Banken verhandelt und sei Ansprechpartner für den Bilanzbuchhalter und den Steuerberater gewesen. Der Kläger habe über Einstellungen und Entlassungen von Mitarbeitern entschieden, soweit sie in seinem Geschäftsbereich - "dem Vertriebsunternehmen der Beigeladenen zu 1." - tätig waren. Er habe die Verantwortung getragen und das Unternehmen weiter entwickelt. Weder der Gesellschafter D. noch die Mutter des Klägers hätten seine Aktivitäten tatsächlich kontrolliert. Darüber hinaus habe der Kläger regelmäßig auf einen Teil des vertraglich vereinbarten Jahresurlaubs verzichtet. Besonders zu berücksichtigen seien die familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen. Der Kläger habe als künftiger Mitgesellschafter der Beigeladenen zu 1. und künftiger Inhaber der Baumschule und Hoferbe ein besonderes eigenes Interesse am wirtschaftlichen Erfolg der "miteinander verbundenen Unternehmen" gehabt. Aufgrund der vorliegenden Konstellation sei der Mitgeschäftsführer und Gesellschafter D. eher vom Kläger abhängig gewesen als umgekehrt.
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Mit der allein von ihm eingelegten Revision rügt der RV-Träger (Beigeladene zu 2.) sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV, insbesondere eine Divergenz zur seit dem Jahr 2006 ergangenen Rechtsprechung des BSG(BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da nach der Rechtsauffassung des LSG eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ausscheide, wenn die tatsächlichen Verhältnisse (vorliegend eine familiäre Verbundenheit und eine Verbindung von zwei Unternehmen) die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechenden rechtlichen Aspekte überlagern. Dabei habe das LSG nicht die aktuelle Rechtsprechung des BSG berücksichtigt, wonach maßgeblich die Rechtsbeziehung sei, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Bei einem Geschäftsführer, der wie der Kläger nicht Gesellschafter der GmbH ist, sei auf die ihm eingeräumte Rechtsmacht abzustellen. Sowohl der Anstellungsvertrag als auch der Gesellschaftsvertrag unterwürfen jedoch Änderungen der Vertragsbestimmungen der Schriftform. Entsprechende Änderungen seien nicht dokumentiert, weshalb davon auszugehen sei, dass der Kläger Beschlüsse der Gesellschafterversammlung weder habe herbeiführen noch verhindern können.
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Die Beigeladene zu 2. beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie die Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betreffen und die Klage insoweit abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.
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Er verteidigt die angefochtenen Urteile. Er habe in Bezug auf die Beigeladene zu 1. ohne Beschränkungen handeln können. Ein nach dem Gesellschaftsvertrag eventuell erforderliches Zustimmungserfordernis der Kommanditisten für außergewöhnliche Geschäfte sei stillschweigend abbedungen worden. Die Schriftformklausel sei hierfür ohne Belang, da auch sie stillschweigend abbedungen worden sei.
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Die Beklagte hat sich dem Antrag der Beigeladenen zu 2. angeschlossen. Die Beigeladenen zu 1., 3. und 4. äußern sich nicht.
Entscheidungsgründe
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Die auf die Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 1.2.2003 bis 31.12.2005 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der beklagten Krankenkasse (als Einzugsstelle) erweisen sich insoweit als rechtmäßig. In diesem Umfang sind die Urteile des SG und des LSG aufzuheben und ist die Klage abzuweisen.
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1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Meinung ist (BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Die Revisionsbegründung macht hinreichend deutlich, dass die Beigeladene zu 2. zum einen die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den familiären Umständen und der besonderen wirtschaftlichen Verbindung zwischen zwei Unternehmen ausschlaggebende Bedeutung zu, und zum anderen dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.
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2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.
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Zu Unrecht hat das LSG die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Berufung der Beklagten gegen das die Bescheide der Beklagten aufhebende SG-Urteil zurückgewiesen. Das LSG ist zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Typus der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen, hat in diesem Rahmen aber die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den individualvertraglichen sowie handels- und gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Zutreffend hat das LSG Merkmale der konkret vom Kläger ausgeübten Tätigkeit festgestellt (hierzu b). Die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung und Beurteilung des Gesamtbilds der Tätigkeit als selbstständige Tätigkeit kann jedoch aufgrund der fehlerhaften Maßstabsbildung keinen Bestand haben (hierzu c). Damit sind auch die vom LSG entscheidungserheblich in den Fokus gerückten familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen miteinander nicht geeignet, die Annahme von Selbstständigkeit zu rechtfertigen (hierzu d).
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a) Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV (vgl § 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 19.2.2002, BGBl I 754). Nach § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).
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Die Beigeladene zu 2. weist in ihrer Revisionsbegründung zu Recht darauf hin, dass bei der Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = ZIP 2006, 678 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl zB BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 29.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 17; ferner auch BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr 17, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).
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Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier nach den Feststellungen des LSG zwar insbesondere von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu c). Daher vermögen auch die Gesichtspunkte "familiäre Umstände" und "Verbindung der beiden Unternehmen" kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen (hierzu d).
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b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall maßgebend, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH & Co. KG ein Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.
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Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003, der deren Vertragsverhältnis bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG festgestellten Inhalt - monatliches festes Gehalt, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Auf der Grundlage dieses Vertrages wurde der Kläger als weiterer Geschäftsführer neben dem Geschäftsführer D. der Beigeladenen zu 1. tätig. Rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" - unabhängig von der Frage insoweit einzuhaltender Formerfordernisse - hat das LSG nicht festgestellt.
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c) Der Kläger verrichtete seine Geschäftsführertätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im Zeitraum vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.
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Der Kläger war im streitigen Zeitraum weder an der Beigeladenen zu 1. noch an deren Komplementär-GmbH beteiligt. Er war weder Kommanditist der Beigeladenen zu 1. noch Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Vielmehr war er insoweit als Fremdgeschäftsführer anzusehen. Bei Fremdgeschäftsführern einer GmbH hat das BSG jedoch regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen und diese nur unter besonderen Umständen verneint (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 79 mwN).
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Der Kläger war auch in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Nach § 2 Abs 1 des Anstellungsvertrags hatte er seine Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Beigeladenen zu 1. zur Verfügung zu stellen.
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Der Kläger war zudem auch nicht alleiniger Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. Vielmehr war neben ihm D. als weiterer Geschäftsführer tätig. Eine Einschränkung der Befugnisse von D. als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. hat das LSG nicht festgestellt. Zwar ergibt sich aus dem vom Kläger ausgefüllten Feststellungsbogen aus dem Jahr 2006, dass er für die Geschäftsbereiche "Kredit, Steuern, Werbung, Investition" exklusiv zuständig war. Die Geschäftsbereiche "Einkauf, Vertrieb, Personal" fielen danach aber sowohl in die Zuständigkeit des Klägers als auch in die Zuständigkeit des D. Auch in der praktischen Zusammenarbeit bewahrte sich D. einen eigenen Aufgabenbereich: Nach den Feststellungen der Vorinstanzen beschränkte er seine Tätigkeit mehr auf den praktischen Bereich des Unternehmens, insbesondere auf die Verpackung und Übersendung der Ware. Auch ist ausdrücklich festgestellt worden, dass D. dem Kläger lediglich "in seinen Geschäftsbereichen" völlig freie Hand gelassen habe. Schließlich haben die Vorinstanzen auch bei der Feststellung, dass der Kläger über die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern entschieden habe, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dies nur für den Geschäftsbereich galt, für den er zuständig war.
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Weder die dem Kläger im Anstellungsvertrag eingeräumte Handlungsfreiheit noch die darin eingeräumte Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot können eine Selbstständigkeit des Klägers im Rechtssinne rechtfertigen. Dies gilt schon deshalb, weil sich nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen die Handlungsfreiheit des Klägers von vornherein nur auf bestimmte Geschäftsbereiche der Beigeladenen zu 1. bezog. Zudem hat das BSG bereits entschieden, dass die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit spricht (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1 RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17). Im Übrigen ist die Wahrnehmung von Handlungsfreiheiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Sie werden dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG S 4; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 65; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen. Auch der von den Vorinstanzen ohne konkrete Feststellungen angeführte Verzicht des Klägers auf einen Teil des Jahresurlaubs spricht per se nicht für Selbstständigkeit, da es auch unter (abhängig) Beschäftigten vorkommt, dass diese auf einen Teil ihres Jahresurlaubs verzichten. Der Verzicht auf einen Teil des Jahresurlaubs hat somit lediglich indiziellen Charakter (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 60).
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Eine solche, noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung des Klägers in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes der Beigeladenen zu 1. bestand während des gesamten streitigen Zeitraums. Als Mitgeschäftsführer blieb er in die vorgegebene Organisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Der Kläger besaß keine rechtliche Möglichkeit, auf die konkrete Ausgestaltung der betrieblichen Organisation der Beigeladenen zu 1. Einfluss zu nehmen. Die Organe einer juristischen Person können nicht in einem rechtsfreien bzw der Beliebigkeit der Beteiligten unterstehenden Raum agieren. Vielmehr sind die rechtlichen Rahmenbedingungen, wie sie insbesondere durch das Zivilrecht ausgestaltet sind, zu beachten. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass diese Rahmenbedingungen keinen bloßen, auf den Innenbereich der juristischen Person beschränkten Anwendungsbereich haben, sondern vielfältige und umfangreiche weitere Konsequenzen, etwa zum Schutz von Gläubigern, bei Haftungsfragen oder beispielsweise im Steuerrecht nach sich ziehen. So macht § 164 S 1 HGB bei einer KG Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, von der Zustimmung der grundsätzlich von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossenen Kommanditisten abhängig. Zwar ist § 164 HGB dispositiv. Der Kernbereich der Kommanditistenrechte ist jedoch unantastbar (vgl hierzu zB Hopt in Hopt ua, HGB, 35. Aufl 2012, § 164 RdNr 6). Hinzu kommt, dass sog Grundlagengeschäfte, die das Gesellschaftsverhältnis und seine Gestaltung betreffen, stets der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen (vgl § 114 HGB; BGHZ 132, 263, 266). Angesichts dieser rechtlichen Rahmenbedingungen kann vorliegend aus der vom LSG angenommenen faktischen Nichtwahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten durch die dazu gesellschaftsrechtlich berufenen Organe nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass dadurch die ihnen zugrundeliegenden Rechte und Pflichten "stillschweigend" abbedungen worden seien. Dabei kommt es auch auf die Frage des Einhaltens der in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Schriftform nicht an. Vor dem Hintergrund der umfangreichen gesellschaftsrechtlichen Verfahrens- und Formvorschriften (vgl §§ 114, 119 Abs 1 HGB) ist eine "stillschweigende" Änderung der grundlegenden rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft ausgeschlossen. Darüber hinaus sieht § 3 Abs 1 des Gesellschaftsvertrags, der der Gründung der Beigeladenen zu 1. zugrunde lag, ausdrücklich vor, dass zur Geschäftsführung und Vertretung die Komplementärin berechtigt und verpflichtet ist. Änderungen des Gesellschaftsvertrags oder Gesellschafterbeschlüsse der Beigeladenen zu 1. oder der Komplementär-GmbH, die eine Änderung der Geschäftsführerbefugnisse oder eine Definition der Wahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten innerhalb der Beigeladenen zu 1. dokumentieren würden, haben SG und LSG nicht festgestellt. Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1.
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d) Entgegen der Auffassung des LSG sind auch weder die familiären Umstände (hierzu im Folgenden aa) noch die Verbindung der beiden Unternehmen (hierzu bb) geeignet, die Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen.
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aa) Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings
: BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten hatte (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).
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Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, maßgebende Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 124). Eine solche "Schönwetter-Selbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).
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Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Grundsätze über die rechtliche Relevanz familiärer Rücksichtnahme auf den vorliegenden Fall einer GmbH & Co. KG - bestehend aus natürlichen Personen und einer juristischen Person - überhaupt übertragbar sind. Vorliegend bestanden "familiäre" Beziehungen des Klägers lediglich zu einem der beiden Kommanditisten der Beigeladenen zu 1., nämlich seiner Mutter. Zu D. als weiterem Mehrheits-Kommanditisten und gleichzeitigem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind keine verwandtschaftlichen Beziehungen festgestellt worden. Zur Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. sind verwandtschaftliche Beziehungen von vornherein ausgeschlossen. Selbst zu den Gesellschaftern der Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. bestanden nur teilweise verwandtschaftliche Beziehungen des Klägers, nämlich soweit diese seine Eltern waren bzw nach dem Ausscheiden des Vaters aus der Gesellschaft seine Mutter war. Die Mehrheit der Geschäftsanteile in der Komplementär-GmbH wie auch die Mehrheit der Kommanditeinlagen lagen bei D.
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bb) Die konkrete wirtschaftliche Situation bzw die faktische Verbindung der Beigeladenen zu 1. zur Baumschule als "vorgeschaltetem" Einzelunternehmen sind schließlich ebenfalls nicht geeignet, eine Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen. Eine auch sozialversicherungsrechtlich - möglicherweise - relevante wirtschaftliche Verflechtung der Beigeladenen zu 1. zu der im streitigen Zeitraum vom Vater des Klägers betriebenen Baumschule - beispielsweise innerhalb einer Konzernstruktur (vgl § 18 AktG) - haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. Eine Verbindung beider Unternehmen miteinander bestand nach den Feststellungen lediglich insoweit, als die Baumschule der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. war. Diese wirtschaftliche Situation legt zwar die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. von der Baumschule nahe. Hieraus allein ergäbe sich aber keine Änderung der Beurteilung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1., da der Kläger im streitigen Zeitraum nicht Eigentümer bzw Betriebsinhaber der Baumschule war. Er hatte seinerzeit lediglich die Aussicht, als Hoferbe die Baumschule zu übernehmen, was jedoch erst später zum 1.1.2006 erfolgte.
Tenor
Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte 3/8 der außergerichtlichen Kosten der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren trägt. Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander im zweiten Rechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens (§ 7a Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch [SGB IV]) über die Versicherungspflicht des Klägers zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 2) in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung seit dem 1.12.2009.
3Der im Jahr 1977 geborene Kläger zu 1) war - nach zuvor erfolgreich abgeschlossener Ausbildung zum Elektrotechniker - seit dem 1.9.2004 bei der "S Gesellschaft für F mbH" als Elektrotechniker beschäftigt. Im Jahr 2006 übernahm er in diesem Unternehmen die Funktion eines Projektleiters. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer dieser Gesellschaft war der im Jahr 1957 geborene Herr D, der ebenfalls über eine abgeschlossene Ausbildung zum Elektrotechniker verfügt.
4Mit notariellem Gesellschaftsvertrag vom 22.7.2009 wurde die o.g. Gesellschaft in "S Gesellschaft für F- und Automatisierungstechnik mbH", die nunmehrige Klägerin zu 2), umgewandelt und fortan unter dieser Firma in dem Handelsregister des Amtsgerichts (AG) Köln (HRB 000) geführt. Gemäß dem zugleich neu gefassten Gesellschaftsvertrag der Klägerin zu 2) beträgt deren Stammkapital 25.600,00 EUR (§ 3 des Gesellschaftsvertrages). Mit Gesellschafterbeschluss gleichen Datums wurden die Stammeinlage in 25.600 Geschäftsanteile im Nennbetrag von einem Euro je Geschäftsanteil aufgeteilt und dem Kläger zu 1) 7.680 Geschäftsanteile im Nennbetrag von jeweils einem Euro übertragen. Zugleich wurde der Kläger zu 1) zum weiteren Geschäftsführer der Klägerin zu 2) bestellt. Wegen des weiteren Inhalts wird auf den Gesellschaftsvertrag vom 22.7.2009 Bezug genommen.
5In Ziffer II Nr. 3 des Gesellschaftsbeschlusses vom 22.7.2009 formulierten beide Gesellschafter übereinstimmend folgende Absichtserklärung:
6"( ...). Bei Erfüllung, der in die geschäftliche Verbindung gesetzten Erwartung, ist eine Aufstockung der Beteiligung des Erwerbers auf 50% des Stammkapitals der Gesellschaft beabsichtigt, unter Zugrundelegung der heutigen Konditionen entsprechend dem noch zu übertragenden Anteil am Gesellschaftskapital in Höhe von 20% = EUR 116.000,00. Dieser Kaufvertrag ist bis zum 31.07.2013 zu tätigen."
7Am 30.11.2009 schlossen die Kläger einen als solchen bezeichneten "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" (nachfolgend Anstellungsvertrag), der auszugsweise folgende Regelungen enthält:
8"§ 1 Grundpflichten
9Der Geschäftsführer ist berechtigt und verpflichtet, die Gesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und unterliegt bei der Führung der Geschäfte keinerlei Beschränkungen, soweit diese sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag oder diesem Anstellungsvertrag ergeben.
10§ 2 Arbeitsleistung
11Der Geschäftsführer wird seine Arbeitskraft und seine Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung stellen. An eine bestimmte Arbeitszeit ist er nicht gebunden. Er wird sich jedoch jederzeit, wenn und soweit das Wohl der Gesellschaft das erfordert, der Gesellschaft zur Verfügung stellen.
12§ 3 Bezüge des Geschäftsführers
131. Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit ab dem 01.12.2009 ein festes Monatsgehalt von brutto Euro 6.000,00. Das Gehalt ist jeweils am Monatsletzten zu zahlen. Eine besondere Vergütung für Mehrarbeit (Überstundenvergütung) erfolgt nicht.
142. Die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen sind dem Geschäftsführer bekannt, und nur im Rahmen dieser Bestimmungen erbringt er seine Arbeitsleistung.
153. Ist der Geschäftsführer an der Ausübung seiner Tätigkeit durch Krankheit oder andere unverschuldete Ursachen vorübergehend gehindert, bleiben ihm seine Bezüge ungeschmälert für die Zeit der Verhinderung erhalten. Im Krankheitsfall wird das Gehalt für die Dauer von längstens 8 Wochen weiter gezahlt.
164. Der Geschäftsführer darf den ihm zur Verfügung gestellten Pkw auch für private Zwecke nutzen. Eine entsprechende Versteuerung erfolgt nach den steuerlichen Richtlinien.
175. Der Geschäftsführer hat ein Anrecht auf Weihnachtsgeld, Bonus oder Prämien. Im Rahmen einer außerordentlichen Gesellschafter-versammlung haben die Gesellschafter über die Höhe und den Zeitpunkt der Zahlung zu beschließen.
186. Für den Geschäftsführer kann eine Altersvorsorge in Form einer Direktversicherungszusage, einer Pensionszusage oder eine andere nach den steuerlichen Vorschriften anerkannte Altersvorsorge abgeschlossen werden. Der Rahmen wird in einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung festgelegt.
197. Ferner erhält der Geschäftsführer eine Gewinntantieme des wie folgt modifizierten Jahresüberschusses: Dem Jahresüberschuss sind hinzuzurechnen: aa) die als Aufwand verrechneten Tantiemen ab) die als Aufwand verrechneten Ertragssteuern. Der Jahresüberschuss ist zu mindern um nicht ausgeglichene Verlustvorträge aus den Vorjahren. Die Tantieme ist innerhalb eines Monats nach der Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung auszuzahlen. Die Höhe wird im Rahmen einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung festgelegt.
20§ 4 Spesen
21Die Gesellschaft ersetzt dem Geschäftsführer dessen Reisespesen. ( ...).
22§ 5 Urlaub
23Der Geschäftsführer hat Anspruch auf bezahlten Urlaub in Höhe von 30 Arbeitstagen (5-Tage-Woche) pro Kalenderjahr. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Gesellschaft Rechnung getragen wird. ( ...).
24§ 6 Dauer des Vertrages, Kündigung
251. Der Vertrag beginnt mit dem 01.12.2009. Dieser Vertrag ist auf unbestimmte Zeit geschlossen. Der Vertrag endet mit dem wirksamen Ausscheiden des Geschäftsführers als Organ der Gesellschaft. Mit einer etwaigen Abberufung endet nicht auch das Anstellungsverhältnis, vielmehr wird dies unter den Bedingungen dieses Vertrages fortgesetzt.
262. Der Anstellungsvertrag kann von beiden Seiten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Ende eines jeden Kalenderjahres gekündigt werden.
273. ( ...)."
28Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Anstellungsvertrages vom 30.11.2009 Bezug genommen.
29Mit bei der Beklagten am 5.2.2010 eingegangenem Schreiben beantragte der Kläger zu 1) die Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen Status als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 2). Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Formularantrages Bezug genommen.
30Nachdem die Beklagte die Kläger mit Schreiben vom 25.3.2010 bzw. vom 21.6.2010 zu der beabsichtigten Feststellung des Vorliegens eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses des Klägers zu 1) angehört hatte, stellte sie mit zwei - beiden Klägern bekanntgegebenen - Bescheiden vom 29.7.2010 fest, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 2) seit dem 1.12.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Mit einem weiteren Verfügungssatz bestimmte sie, dass in diesem Beschäftigungsverhältnis Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Die Versicherungspflicht beginne am 1.12.2009.
31Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus: Für ein Beschäftigungsverhältnis des Klägers zu 1) spreche, dass dessen Tätigkeit in einem gesonderten Arbeitsvertrag geregelt sei und eine monatlich gleichbleibende Vergütung in Höhe eines für die Tätigkeit angemessenen Arbeitsentgeltes gezahlt werde. Zudem könne der Kläger zu 1) kraft seines Anteils am Stammkapital der Gesellschaft im Umfang von 30 v.H. keinen maßgebenden Einfluss auf deren Geschicke nehmen. Beschlüsse der Gesellschaft würden mit einfacher Mehrheit der Stimmen gefasst, wobei sich das Stimmrecht des einzelnen Gesellschafters nach der Höhe seiner Geschäftsanteile richte.
32Bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen komme den für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Merkmalen, namentlich der Befreiung von dem Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB, der Alleinvertretungsberechtigung sowie dem von dem Geschäftserfolg abhängigen Anspruch auf Zahlung einer Tantieme keine überwiegende Bedeutung zu.
33Soweit die Gesellschafter in dem Beschluss vom 22.7.2009 die Absicht bekundet hätten, dem Kläger zu 1) bis zum 31.7.2013 weitere Anteile am Stammkapital der Gesellschaft im Umfang von 20 v.H. zu übertragen, ergebe sich hieraus keine anderslautende statusrechtliche Beurteilung, solange die zusätzlichen Anteile nicht wirksam übertragen worden seien.
34Die Versicherungspflicht beginne am 1.12.2009. Ein späterer Eintritt der Versicherungspflicht in Anwendung des § 7a Abs. 6 SGB IV komme nicht in Betracht, da die Statusfeststellung für die am 1.12.2009 begonnene Beschäftigung des Klägers zu 1) nicht binnen eines Monats nach deren Aufnahme, sondern erst am 5.2.2010 schriftlich beantragt worden sei.
35Mit bei der Beklagten am 27.8.2010 eingegangenem Fax erhob ein vormaliger Bevollmächtigter für den Kläger zu 1) gegen den Bescheid vom 29.7.2010 Widerspruch. Unter dem 1.9.2010 erklärte der Bevollmächtigte, "dass der Widerspruch selbstverständlich für die Firma S-gesellschaft für F- und Automatisierungstechnik GmbH, vertreten durch Herrn L, eingelegt" worden sei. Unter dem 3.9.2010 reichte er sodann eine von dem Kläger zu 1) für die Klägerin zu 2) unterzeichnete Vollmacht zu den Verwaltungsakten. Mit Schreiben vom 5.11.2011 reichte er schließlich eine weitere, von dem Kläger zu 1) in Sachen "L,./. Deutsche Rentenversicherung wegen Statusfeststellung" unterschriebene Vollmacht zur Verwaltungsakte.
36Zu Gunsten einer selbständigen Tätigkeit des Klägers zu 1) spreche dessen Befreiung von dem Selbstkontrahierungsverbot, die ihm eingeräumte Einzelvertretungsberechtigung sowie die vereinbarte Zahlung einer Tantieme. Entgegen der Beurteilung der Beklagten sei auch nicht etwa ein Arbeitsvertrag, sondern ein typischer Geschäftsführer-Anstellungsvertrag geschlossen worden. Auch inhaltlich entsprächen die in dem Anstellungsvertrag getroffenen Regelungen nicht denen eines Arbeitsverhältnisses. So sei der Kläger zu 1) gemäß § 2 des Anstellungsvertrages nicht an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden und habe, wenn und soweit das Wohl der Gesellschaft dies erfordere, zur Verfügung zu stehen. Auch tatsächlich müsse er jederzeit der Klägerin zu 2) zur Verfügung stehen, notfalls auch am Wochenende und außerhalb der eigenen Dienstzeit. Überdies spreche sein - das Vergütungsniveau der Arbeitnehmer der Klägerin zu 2) überschreitende - Geschäftsführergehalt von 6.000,00 EUR sowie der verlängerte Entgeltfortzahlungsanspruch von acht Wochen gegen die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses. Entsprechendes gelte für die in § 3 Nr. 5 bis 7 des Anstellungsvertrages geregelten Vergütungs- und Pensionsansprüche. Schließlich werde auch der Urlaubsanspruch des Klägers zu 1) nicht wie in einem "normalen" Arbeitsverhältnis geregelt. Während § 7 Bundesurlaubgesetz (BUrlG) bestimme, dass der Arbeitgeber auf die zeitliche Lage des Urlaubsanspruchs eines Arbeitnehmers nur Einfluss nehmen könne, wenn dringende betriebliche Gründe hierfür gegeben seien, müsse der Kläger zu 1) den Zeitpunkt seines Urlaubs entsprechend den Bedürfnissen der Gesellschaft legen. Schließlich sei die in § 6 Nr. 2 des Anstellungsvertrages geregelte Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines jeden Kalenderjahres für ein Arbeitsverhältnis untypisch.
37Der Kläger zu 1) übe auch tatsächlich einen maßgebenden Einfluss auf die Gesellschaft aus. Zwar sei er am Stammkapital derzeit nur mit 30 v.H. beteiligt; tatsächlich seien jedoch beide Gesellschafter gleichberechtigt. Während sich der Mehrheitsgesellschafter vorwiegend um die Altkunden der Gesellschaft kümmere, betreue der Kläger zu 1) Neukunden bzw. akquiriere solche. Da sich der Mehrheitsgesellschafter sukzessive aus der Geschäftsführung zurückziehe, sei der Kläger zu 1) jedoch auch zunehmend mit der Betreuung von Altkunden befasst.
38Ohnehin sei beabsichtigt, die Gleichberechtigung beider Gesellschafter in der tatsächlichen Unternehmensführung auch gesellschaftsrechtlich umzusetzen. So sei der Erwerb zusätzlicher Gesellschaftsanteile von 20 v.H. von dem Kläger zu 1) für das Jahr 2011 geplant. Bei wesentlichen Entscheidungen bestehe zudem schon aufgrund des Stammkapitalanteils von 30 v.H. eine Sperrminorität des Klägers zu 1).
39Mit zwei Widerspruchsbescheiden vom 20.1.2011 (Klägerin zu 2) und vom 21.1.2011 (Kläger zu 1) wies die Beklagte die Widersprüche unter Vertiefung der Ausführungen der Ausgangsbescheide zurück. Der Anstellungsvertrag enthalte Regelungen, die für das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses typisch seien. So könne die Gesellschaft über die Arbeitsleistung des Klägers zu 1) voll verfügen, es bestehe zudem sowohl ein Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall als auch auf bezahlten Erholungsurlaub. Wenngleich die Arbeitszeit, der Arbeitsort und die Ausübung der Geschäftsführung in weitgehender Gestaltungsfreiheit des Klägers zu 1) ausgeübt werde, bleibe dessen Arbeitsleistung fremdbestimmt, da sie sich in eine nicht von ihm vorgegebene betriebliche Ordnung eingliedere. Zudem verfüge er, der Kläger zu 1), nicht als einziger über die für die Unternehmensführung notwendigen Branchenkenntnisse. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände komme den für eine selbständige Tätigkeit streitenden Umständen, namentlich der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot gem. § 181 BGB, seiner Gewinnbeteiligung sowie seiner Einzelvertretungsberechtigung keine überwiegende Bedeutung zu. Aufgrund der zunehmenden Üblichkeit solcher Regelungen auch bei Geschäftsführern, die nicht Gesellschafter seien und keinen prägenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben könnten, hätten diesen Indizien ein nur untergeordnetes Gewicht.
40Am 11.2.2011 haben die Kläger vor dem Sozialgericht (SG) Aachen Klage erhoben und ihr auf die Feststellung einer fehlenden Versicherungspflicht des Klägers zu 1) in allen Zweigen der Sozialversicherung gerichtetes Klagebegehren weiterverfolgt. Zur Begründung haben sie ihr vorprozessuales Vorbringen wiederholt und vertieft. Mit Beschluss vom 10.3.2011 hat sich das SG Aachen für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das SG Köln verwiesen.
41Die Kläger haben beantragt,
42den Bescheid vom 19.7.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.1.2011 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger zu 1) bei der Klägerin zu 2) nicht versicherungspflichtig in den Zweigen der Sozialversicherung beschäftigt ist.
43Die Beklagte hat beantragt,
44die Klage abzuweisen.
45Zur Begründung hat sie auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide Bezug genommen.
46Das SG hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10.7.2012 den Kläger zu 1) und den weiteren Geschäftsführer der Klägerin zu 2) persönlich angehört und den Steuerberater der Klägerin zu 2) zeugenschaftlich vernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift Bezug genommen.
47Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Beklagte im Hinblick auf die durch die Höhe des Arbeitsentgelts des Klägers zu 1) bewirkte regelmäßige Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze "den" Bescheid vom 29.7.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.1.2011 insoweit aufgehoben, als mit diesem eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung festgestellt worden ist.
48Mit Urteil vom 10.7.2012 hat das SG die Klage im Übrigen abgewiesen, wobei es außergerichtliche Kosten nicht für erstattungsfähig erachtet hat. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
49Gegen das den Klägern am 17.8.2012 zugestellte Urteil haben diese am 17.9.2012 bei dem Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen schriftlich Berufung eingelegt. Zur Begründung tragen sie vor: Es sei bereits bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages geplant gewesen, dem Kläger zu 1) Geschäftsanteile im Umfang weiterer 20 v.H. zu übertragen, sobald es ihm möglich werde. Der Erwerb dieser zusätzlichen Anteile sei jedoch bisher - trotz grundsätzlicher Bereitschaft des bisherigen Mehrheitsgesellschafters - aus finanziellen Gründen unterblieben.
50Die Zusammenarbeit beider Gesellschafter sei durch ein "Junior-/Senior-Chef"-Verhältnis geprägt, das von einem tatsächlichen Gleichrang beider Gesellschafter in sämtlichen Gesellschaftsbelangen gekennzeichnet sei. Der Kläger zu 1) nehme tatsächlich größeren Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft, als ihm dies nach seinen Gesellschaftsanteilen rechtlich möglich wäre. Er trage die Verantwortung für die wesentlichen Entscheidungsbereiche (Personal, Finanzen, Organisation). Es sei üblich, dass beide Gesellschafter unterschiedliche Projekte betreuten und die im Rahmen der jeweils betreuten Projekte zu treffenden Entscheidungen ohne Rücksprache mit dem anderen Gesellschafter träfen. Darüber hinaus würden alle übrigen Handlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsverkehr hinausgingen, im Innenverhältnis stets gemeinsam von beiden Gesellschaftern, gelegentlich auch allein in eigener Entscheidungskompetenz ohne Rücksprache mit dem anderen Gesellschafter getroffen.
51Der Kläger zu 1) habe die Gesellschaft aus einer Abhängigkeit zu dem seinerzeitigen einzigen Großkunden, der Firma M X gelöst und weitere Geschäftsfelder erschlossen. Zudem habe er bei diesem Großkunden vertraglich höhere Stundensätze ausgehandelt. Die in diesem Zusammenhang geführten Rahmenvertragsverhandlungen habe er überwiegend allein verantwortet und die entsprechenden Verträge allein gezeichnet.
52Der Kläger zu 1) habe zwei Bürgschaftserklärungen zugunsten der Klägerin zu 1) abgegeben, weshalb er auch ein erhebliches unternehmerisches Risiko trage. Zum einen habe er eine Bürgschaft im Umfang von 260.000,00 EUR zugunsten der VR Bank S e.G. übernommen, mit der ein der Klägerin zu 2) für den Erwerb von Geschäftsräumen gewährtes Darlehen abgesichert werde. Ferner habe er sich im Rahmen einer selbstschuldnerischen Bürgschaft gegenüber der VR Bank S e.G. in Höhe von 200.000,00 EUR für zwei laufende Kontokorrentkonten der Klägerin zu 2) verbürgt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Bürgschaftserklärungen Bezug genommen.
53Die Bedeutung des Klägers zu 1) für die Gesellschaft werde auch durch das von ihm erzielte Umsatzvolumen sichtbar. So habe der Kläger zu 1) im Jahr 2011 ein Umsatzvolumen von 800.000 EUR, der Mehrheitsgesellschafter D ein solches von 600.000 EUR erwirtschaftet.
54Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Beklagte die angefochtenen Bescheide insoweit aufgehoben, als mit diesen festgestellt worden ist, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1) bei der Klägerin zu 2) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird.
55Die Kläger beantragen nunmehr,
56das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 10.7.2012 zu ändern und unter Aufhebung der Bescheide vom 29.7.2010 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 20.1.2011 bzw. vom 21.1.2011 festzustellen, dass der Kläger zu 1) im Rahmen seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Klägerin zu 2) in der Zeit ab dem 1.12.2009 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt
57sowie ergänzend,
58im Unterliegensfall die Revision zuzulassen.
59Die Beklagte beantragt,
60die Berufung zurückzuweisen.
61Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die bloße Absichtserklärung, bei Erfüllung der in die geschäftliche Verbindung gesetzten Erwartungen eine Aufstockung des Stammkapitalanteils der Gesellschaft zugunsten des Klägers zu 1) auf sodann 50 v.H. vorzunehmen, sei unverbindlich und reiche für die Annahme einer abstrakten Rechtsmacht des Klägers zu 1), ihm unangenehme Weisungen der Mehrheit der Gesellschafterversammlung jederzeit zu verhindern, nicht aus.
62Im Termin zur mündlichen Verhandlung sind Vertreter der Beigeladenen zu 1) bis 3) trotz ordnungsgemäßer Terminsmitteilungen nicht erschienen.
63Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Dieser ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
64Entscheidungsgründe:
65Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 1) bis 3) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit ordnungsgemäßen Terminsmitteilungen auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
66Die gemäß §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte sowie nach § 151 Abs. 1, Abs. 3 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Kläger gegen das Urteil des SG Köln vom 10.7.2012 ist in der Hauptsache nicht begründet, nachdem die Beklagte die Verfügungssätze der Bescheide vom 29.7.2010 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 20.1.2011 bzw. vom 21.1.2011 im Hinblick auf die ursprünglich unzulässig getroffene Feststellung des bloßen Elements des Vorliegens eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses (hierzu BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 R 11/07 R; Urteil v. 4.6.2009, B 12 R 6/08 R; Senat, Urteil v. 18.12.2013, L 8 R 683/13) neu gefasst hat. Durch die nunmehr gültige Fassung der angefochtenen Bescheide werden die Kläger nicht i.S.d. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert, weil sie nicht rechtswidrig sind.
67Die Beklagte hat zu Recht nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV festgestellt, dass der Kläger zu 1) wegen seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 2) in der Zeit ab dem 1.12.2009 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.
68Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch [SGB VI], § 25 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch [SGB III]). Die Versicherungspflicht des Klägers zu 1) in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung ist aufgrund der teilweisen Aufhebung der Bescheide im erstinstanzlichen sozialgerichtlichen Verfahren nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.
69Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil v. 30.12.2013, B 12 KR 17/11 R, juris; Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21; Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 17; Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v.11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
70Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, juris).
71Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht (vgl. BSG, Urteil vom 04.07.2007, B 11a AL 5/06 R, m.w.N., zitiert nach juris). Der Geschäftsführer einer GmbH ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (vgl. BSG, Urteil vom 06.03.2003, B 11 AL 25/02 R, m.w.N., zitiert nach juris). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (vgl. BSG, Urteil vom 08.08.1990, 11 RAr 77/89, zitiert nach juris). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (vgl. BSG, Urteil vom 06.02.1992, 7 RAr 134/90, zitiert nach juris). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelfallumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm gegenüber nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes einfügt (vgl. BSG, Urteil vom 14.12.1999, B 2 U 48/98 R; BSG, Urteil vom 11.02.1993, 7 RAr 48/92; vgl. insgesamt: Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11; jeweils zitiert nach juris).
72Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze wird die von dem Kläger zu 1) ausgeübte Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 2) seit dem 1.12.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt.
73Ausgangspunkt der sozialversicherungsrechtlichen Statusbeurteilung ist der zwischen den Klägern geschlossene Anstellungsvertrag vom 30.11.2009. Dieser Vertrag hat seinem Inhalt nach ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. So kann der Kläger zu 1) nach § 3 Nr. 1 des Anstellungsvertrages arbeitsvertragstypisch ein regelmäßiges, gewinnunabhängiges Monatsgehalt von brutto 6.000,00 EUR beanspruchen. Dass eine besondere Vergütung für Mehrarbeit (Überstundenvergütung) vertraglich ausgeschlossen ist, steht der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Der Ausschluss einer besonderen Überstundenvergütung ist bei Arbeitnehmern, die - wie der zum Geschäftsführer bestellte Kläger zu 1) - Dienste höherer Art ausüben, in der Praxis nicht unüblich. Zudem sprechen der in § 3 Nr. 3 des Anstellungsvertrages eingeräumte Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und der Anspruch auf Bereitstellung eines Dienstwagens, den er nach den anstellungsvertraglichen Bestimmungen auch für private Zwecke nutzen darf (§ 3 Nr. 4 des Anstellungsvertrages), für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Schließlich spiegelt auch § 3 Nr. 5 des Anstellungsvertrages arbeitsvertragstypische Regelungselemente wider, indem diese Regelung einen Anspruch des Klägers zu 1) auf Weihnachtsgeld statuiert. Dass anstellungsvertraglich daneben auch gewinnabhängige Vergütungselemente in Gestalt von Boni oder Prämien geregelt werden, steht der Annahme eines Arbeitsvertrages schon deshalb nicht entgegen, weil derartige qualitative Faktoren der Erfolgsbeteiligung in der betrieblichen Wirklichkeit gerade bei Arbeitnehmern, die Dienste höherer Art verrichten, (zunehmend) üblich sind. Auch § 4 des Anstellungsvertrages, wonach der Kläger zu 1) einen Anspruch auf Ersatz seiner Reisespesen hat und der in § 5 des Anstellungsvertrages vermittelte Anspruch auf bezahlten Urlaub im Umfang von 30 Arbeitstagen greifen arbeitsvertragstypische Regelungselemente auf. Soweit die Kläger meinen, die Regelung des § 5 Satz 2 des Anstellungsvertrages stehe der Annahme eines Arbeitsverhältnisses entgegen, weil sich diese Bestimmung dem Wortlaut nach insoweit von § 7 BUrlG abhebt, als hiernach bei der Festlegung des Urlaubs die Urlaubswünsche zu berücksichtigen sind, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange entgegenstünden, verfängt dieses Argument nicht. Die Kläger haben schon nicht dargelegt, inwieweit sich diese Regelungen rechtlich wesentlich unterscheiden. Auch ein in den Anwendungsbereich des § 7 BUrlG fallender Arbeitnehmer wird bei der zeitlichen Festlegung seines individuellen Urlaubswunsches die betrieblichen Bedürfnisse des Arbeitgebers berücksichtigen. Dieses gilt nicht nur, aber in besonderer Weise für solche Personen, die - wie der Kläger zu 1) - Dienste höherer Art ausüben. Soweit § 2 bestimmt, dass der Kläger zu 1) an eine bestimmte Arbeitszeit nicht gebunden ist, spricht dies ebenfalls nicht entscheidend gegen die Annahme eines Arbeitsvertrages, da eine solche Gestaltungsfreiheit bei Arbeitnehmern, die einem Betrieb herausgehobene Positionen bekleiden, gleichfalls nicht unüblich sind.
74Selbst wenn der weitere Geschäftsführer der Klägerin zu 2), der Mehrheitsgesellschafter D, einen im Wesentlichen gleichen (allerdings auch nicht in Bezug auf die Höhe der Vergütung) Geschäftsführer-Anstellungsvertrag abgeschlossen haben mag, ändert dies an seiner arbeitsvertragstypischen Natur nichts. Im Übrigen besteht der statusrechtlich wesentliche Unterschied beider Personen ohnehin gerade darin, dass der Mehrheitsgesellschafter über einen Anteil an dem Stammkapital der Klägerin zu 2) im Umfang von 70 v. H. verfügt.
75Auf dieser vertraglichen Grundlage ist der Kläger zu 1) ab dem 1.12.2009 in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin zu 2), tatsächlich tätig geworden. Während dieser Tätigkeit war er umfassend in den Betrieb und folglich in eine ihm vorgegebene Organisation eingegliedert (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 17 m.w.N.) Der Kläger zu 1) ist ausschließlich ausgehend von den Betriebsräumen der Klägerin zu 2), mit den dort vorgehaltenen Betriebsmitteln und unter Nutzung der betrieblichen Infrastruktur tätig geworden. Hierbei unterlag der er einem Weisungsrecht der Klägerin zu 2) bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, da allein Letzterer die insoweit maßgebliche abstrakte Rechtsmacht zustand.
76Gemäß § 6 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages bedürfen Beschlüsse, soweit gesetzlich oder gesellschaftsvertraglich keine größere Mehrheit vorgeschrieben ist, der Mehrheit der Stimmen aller Gesellschafter. Der Kläger zu 1) verfügt von den insgesamt 25.600 Geschäftsanteilen aufgrund der Gesellschaftsanteilsübertragung vom 22.7.2009 über 7.680 Geschäftsanteile, was einem Anteil am Stammkapital der Klägerin zu 2) von 30 v.H. entspricht. Wenngleich die Kläger stets betonen, es sei der Erwerb weiterer Geschäftsanteile durch den Kläger zu 1) im Umfang weiterer 20 v.H. beabsichtigt, verfügt dieser dennoch nach wie vor lediglich über einen Geschäftsanteil von 30 v.H., so dass er - jedenfalls bis zum Wirksamwerden der Übertragung weiterer Geschäftsanteile im Umfang von mindestens 20 v.H. am Stammkapital der Gesellschaft - über seine Gesellschafterstellung keinen maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Klägerin zu 2) hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der unter Ziffer II Nr. 3 des Gesellschaftsbeschlusses vom 22.9.2009 formulierten "Absichtserklärung" beider Gesellschafter, wonach bei Erfüllung der in die geschäftliche Verbindung gesetzten Erwartung eine Aufstockung der Beteiligung des Klägers zu 1) auf 50 v.H. des Stammkapitals der Gesellschaft beabsichtigt ist. Zum einen ist der in Erfüllung dieser Absichtserklärung zu schließende Kaufvertrag nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Erklärung bis zum 31.7.2013 zu tätigen, zum anderen entfaltet diese Absichtserklärung eine Stärkung der insoweit maßgebenden abstrakten Rechtsmacht zu Gunsten des Klägers zu 1) ohnehin erst mit dem Zeitpunkt ihrer wirksamen Umsetzung. Bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist diese Absichtserklärung jedoch, wie der Mehrheitsgesellschafter D im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich bekundet hat, nicht vollzogen worden. Vielmehr sei nunmehr eine andere "Gesamtlösung" zur Regelung der Unternehmensnachfolge avisiert, die jedoch gleichfalls noch nicht umgesetzt worden ist.
77Der Kläger verfügt auch nicht über eine umfassende Sperrminorität, um ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschaft verhindern zu können, was die Annahme einer abhängigen Beschäftigung ausschließen würde (BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Nach § 6 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages bedürfen nur Beschlüsse der Gesellschafterversammlung über die Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals, sonstige Änderungen der Satzung sowie die Auflösung der Gesellschaft einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Diese nur partielle Sperrminorität steht der Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nicht entgegen (BSG SozR 3-4100 § 168 Nr. 8 S. 16).
78Schließlich sind auch keine besonderen einzelfallbezogene Umstände erkennbar, die abweichend vom Regelfall die Bindung des Klägers zu 1) an das willensbildende Organ der Klägerin zu 2), der Gesellschafterversammlung als Gesamtheit der Gesellschafter, ausschließen. Bei Geschäftsführern, die - wie der Kläger zu 1) - weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine umfassende Sperrminorität verfügen, ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt nur in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalles den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 8; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11). Solche besonderen Umstände sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung insbesondere dann erwogen worden, wenn die übrigen Gesellschafter tatsächlich ihre Gesellschafterrechte nicht wahrgenommen und in keiner Weise in die Betriebsführung eingegriffen haben und der Geschäftsführer wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken geführt hat, d.h. schalten und walten konnte, wie er wollte.
79Ein derartig beherrschender Einfluss ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung etwa bei Geschäftsführern in Familiengesellschaften erwogen worden, wenn der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern familiär verbunden war, die Geschäftsführertätigkeit durch familienhafte Rücksichtnahme geprägt und es an der Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Gesellschafter fällig mangelte (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R; BSG, Urteil v. 29.10.1986, 7 RAr 43/85; zurückhaltend hingegen BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R).
80Die von der Rechtsprechung erwogene und im vorliegenden Rechtsstreit mangels familiärer Verbundenheit beider Gesellschafter allenfalls in Betracht kommende faktische Weisungsfreiheit des Geschäftsführers aufgrund überlegenen Fachwissens, kraft derer er in der Gesellschaft nach "eigenem Gutdünken" frei schalten und walten kann, wie er möchte, ist nicht gegeben. Gegen diese Annahme spricht schon im Ansatz, dass auch der Mehrheitsgesellschafter der Klägerin zu 2) über eine fachlich einschlägige Ausbildung verfügt und seine fachliche Kompetenz - nach wie vor - zur Führung der Geschicke der Gesellschaft tatsächlich einbringt. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Geschäftsführer führen diese die Geschicke der Klägerin zu 2) gemeinschaftlich, wobei sie ihre Zusammenarbeit als "Junior/Senior-Chef-Verhältnis" charakterisiert haben. Ein solches Bild ist dadurch gekennzeichnet, dass beide Personen funktionsteilig die ihnen obliegenden Geschäftsbereiche verantwortlich führen, wobei - je nach Sachfrage - eine gegenseitige Beratung und Abstimmung praktiziert wird. So haben auch im vorliegenden Verfahren beide Geschäftsführer eigene Geschäftsbereiche übernommen, wobei der Kläger zu 1) offenbar vorwiegend im Bereich der Kunden- und Projektakquise tätig ist. Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben der Kläger zu 1) sowie der Mehrheitsgesellschafter D übereinstimmend erklärt, zuständig für ein Projekt sei zunächst einmal der Geschäftsführer, der für dieses die federführende Verantwortung trägt. Der andere Geschäftsführer werde jeweils beratend tätig, wobei die kritischen Punkte der Projekte erörtert und abgestimmt würden. Der Bereich des Personalmanagements wird sogar in erster Linie von dem Mehrheitsgesellschafter D wahrgenommen.
81Dass in einem solchen Führungsmodell der "Junior-Chef" perspektivisch die Rolle des für das Unternehmen Alleinverantwortlichen übernehmen soll und im Rahmen dieses Entwicklungsprozesses Entscheidungsbereiche bei ihm allmählich gebündelt werden, rechtfertigt nach Überzeugung des Senats die Annahme, dass bis zu einem weitgehenden Rückzug des "Senior-Chefs" eine faktische Freiheit des Nachfolgers der Unternehmensführung, in dem Unternehmen nach eigenem Gutdünken schalten und walten zu können, gerade noch nicht besteht.
82Wie weit die von den Klägern behauptete Entscheidungsfreiheit des Klägers zu 1) tatsächlich reicht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Selbst wenn eine solche in dem von den Klägern behaupteten Umfang bestehen sollte, rechtfertigt dies die Annahme einer selbständigen Tätigkeit im rechtlichen Sinne nicht. Die Wahrnehmung von Handlungsfreiheiten ist für leitende Angestellte, die - wie der zum Geschäftsführer bestellte Kläger zu 1) - in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Sie bleiben dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebs aufgehen (stRspr. seit BSGE 16, 289, 294; vgl. auch Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11). Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem geminderten Weisungsrecht unterliegt, bewirken womöglich eine tatsächliche Eigenständigkeit der Aufgabenerfüllung, eine selbständige Tätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne wird hierdurch jedoch nicht begründet. Bei dieser Sachlage ist es auch rechtlich bedeutungslos, wenn die Kläger betonen, der Kläger zu 1) habe Vertragsverhandlungen mit einem Großkunden im Wesentlichen allein geführt und die nach Abschluss geschlossenen Verträge allein gezeichnet. Hiermit haben die Kläger lediglich eine - der herausgehobenen Position eines Geschäftsführers immanente - Tätigkeit skizziert, die die Annahme einer Weisungsfreiheit im Rechtssinne nicht begründet.
83Das Alleinvertretungsrecht des Klägers zu 1) und dessen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB sind bei einer kleineren GmbH nicht untypisch und deuten deshalb nicht zwingend auf eine selbstständige Tätigkeit hin (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 8; Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11).
84Der Kläger zu 1) ist auch nicht in einem derartigen Maß einem unternehmerischen Risiko ausgesetzt, das im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller für die Abgrenzung relevanter Umstände die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale maßgeblich entkräften könnte.
85Nach den von dem BSG entwickelten Grundsätzen (BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R m.w.N.) ist maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Dies ist jedoch nur dann ein Hinweis auf eine Selbständigkeit, wenn dem unternehmerischen Risiko größere Freiheiten in der Gestaltung und Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen.
86Die eigene Arbeitskraft setzt der Kläger zu 1) nicht mit ungewissem Erfolg ein. Er erhält nach näherer Maßgabe des § 3 Nr. 1 des Anstellungsvertrages eine monatlich gleichbleibende und von der Ertragslage der Gesellschaft unabhängige Vergütung in Höhe von brutto 6.000,00 EUR. Soweit die Klägerin zu 2) in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten mit der Gefahr einer Insolvenz fallen sollte, trifft das damit einhergehende Arbeitgeberinsolvenzrisiko der Kläger zu 1) wie jeden (anderen) Arbeitnehmer auch. Hinsichtlich des Einsatzes eigenen Kapitals ist ein wesentliches Risiko des Klägers zu 1) gleichfalls nicht ersichtlich. Nach § 4 des Anstellungsvertrages ersetzt die Gesellschaft dem Kläger zu 1) seine Reisekosten. Zudem räumt § 3 Nr. 4 des Anstellungsvertrages einen Anspruch auf Benutzung des gesellschaftseigenen Kfz ein, den der Kläger zu 1) sogar für private Zwecke ohne Kostenbeteiligung nutzen darf.
87Bei der Würdigung der unternehmerischen Freiheiten sind im Rahmen der Betrachtung der erfolgsbezogenen Vergütung auch die Regelungen zum Anspruch auf Zahlung einer Tantieme zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung kommt für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit der Zahlung einer Tantieme allerdings nur Bedeutung als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (BSG, Urteil v. 29.8 2012, B 12 KR 25/10 R). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist, ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung gegenüber einer selbstständigen Tätigkeit eher gering (BSG, a.a.O.). Zwar kann der Kläger zu 1) nach § 3 Nr. 7 des Anstellungsvertrages neben den festen Gehaltsbestandteilen eine vom Gewinn abhängige Tantieme beanspruchen; in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 sind solche vom Geschäftserfolg abhängige Zahlungen an ihn tatsächlich nicht ausgekehrt worden. Für das Kalenderjahr 2011 hat der Kläger zu 1) gemäß dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 25.10.2011 eine "Sonderzahlung" in Höhe von insgesamt 6.150,00 EUR erhalten. Nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 2.4.2012 ist zudem eine "Tantieme 2011" im Mai 2012 und Juni 2012 in Höhe von insgesamt 7.860,00 EUR an den Kläger zu 1) ausgekehrt worden. Unter Berücksichtigung der erfolgsunabhängigen Vergütung in Höhe von jährlich 72.000,00 EUR kommt diesen erfolgsbasierenden Vergütungsbestandteilen eine insgesamt nur untergeordnete Relevanz zu.
88Soweit dem Kläger zu 1) für das Jahr 2012 zudem ein Treuebonus in Höhe von 130 v.H. eines Bruttomonatsgehalts gezahlt worden ist, kommt dieser Zahlung im Rahmen der Gesamtabwägung keine maßgebliche Bedeutung zu. Dieser Bonus wird - wie die Kläger selbst vortragen - nämlich auch an die übrigen Mitarbeiter entsprechend ihrer Betriebszugehörigkeit gezahlt und spiegelt damit kein für eine selbständige Tätigkeit sprechendes spezifisches Risiko wider, die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes ungewiss einzusetzen.
89Der Senat erkennt im Rahmen der Gesamtwürdigung aller für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung relevanter Umstände an, dass der Kläger zu 1) aufgrund zweier Bürgschaftsverpflichtungen einem erhöhten Haftungsrisiko unterlag, und weist diesem Umstand auch nennenswertes Gewicht bei. Gegenüber den vorstehend dargelegten, für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Umständen reicht die Übernahme dieser Bürgschaftsverpflichtungen jedoch nicht aus, ein unternehmerisches Risiko des Klägers zu 1) in einem derartigen Umfang zu begründen, der die Annahme einer selbständigen Tätigkeit rechtfertigen würde. Eine Bürgschaft begründet typischerweise grundsätzlich keine unternehmerische Position im eigentlichen Sinne, denn durch sie erhöhen sich nicht die rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft. Wirtschaftlich betrachtet hat der Kläger zu 1) aufgrund der Übernahme der Bürgschaftsverpflichtungen im Umfang von insgesamt 460.000,00 EUR zwar ein erhebliches Interesse an dem Fortbestand und dem wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin zu 2). Ein solches Interesse besteht jedoch auch bei einem "normalen" Arbeitgeber, weil davon der Fortbestand seines Arbeitsplatzes abhängig ist. Es geht zudem nicht über das Interesse eines jeden dritten Darlehensgebers oder Bürgen hinaus, der keine Gesellschaftsanteile hält. Zudem sind die unternehmerischen Chancen des Klägers zu 1) nur indirekt insoweit erhöht worden, als er aufgrund der aus ihnen folgenden Liquiditätssteigerung der Gesellschaft auf die Ausweitung ökonomischer Spielräume mit gestiegenen Möglichkeiten zur Umsetzung geschäftlicher Konzepte letztlich auf eine Gewinnerhöhung hoffen konnte (mit ähnlicher Argumentation LSG Schleswig-Holstein, Urteil v. 24.2.2010, L 5 KR 3/09).
90Hinsichtlich der selbstschuldnerischen Bürgschaft gegenüber der VR-Bank S e.G. in Höhe von 200.000,00 EUR für den Kontokorrentkredit der Konten der Klägerin zu 2) ist auch der besondere Charakter des Kontokorrentkredits zu berücksichtigen, der dadurch gekennzeichnet ist, dass ein bestimmtes Kreditlimit mit einem Bankkunden vereinbart wird. Bis zu dieser Höhe kann dieser das Konto zur Vermeidung etwaiger Liquiditätsengpässe nutzen, ohne dass das eingeräumte Kreditlimit tatsächlich im vollen von der Bank eingeräumten Umfang in Anspruch genommen werden muss. Im Umfang der Nichtinanspruchnahme des Kontokorrentkredits relativiert sich mithin auch das den Bürgen treffende Haftungsrisiko. Dass die der Klägerin zu 2) eingeräumte Kontokorrentlinie von dieser tatsächlich in weitreichendem Umfang in Anspruch genommen worden ist, haben jedoch die Kläger selbst nicht dargelegt.
91Die Beklagte hat den Beginn der Versicherungspflicht zutreffend auf den 1.12.2009 festgestellt. Ein späterer Beginn der Versicherungspflicht in Anwendung des § 7a Abs. 6 SGB IV kommt nicht in Betracht. Der Kläger hat das Beschäftigungsverhältnis am 1.12.2009 aufgenommen. Der Antrag auf Feststellung des Status ist am 5.2.2010 und mithin nicht binnen eines Monats nach Aufnahme der Beschäftigung gestellt worden.
92Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG. Hierbei hat der Senat davon abgesehen, der Beklagten im Hinblick auf die im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärte Aufhebung der ursprünglich unzulässig getroffenen Feststellung des bloßen Elements des Vorliegens eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses für das Berufungsverfahren Kosten aufzuerlegen.
93Der Senat hat indessen den Kostenausspruch der angefochtenen Entscheidung im Hinblick auf das im erstinstanzlichen Verfahren abgegebene Teilanerkenntnis der Beklagten hinsichtlich der im streitbefangenen Bescheid festgestellten Versicherungspflicht des Klägers zu 1) in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung geändert. Zu dieser Änderung ist der Senat befugt, auch wenn - wie im vorliegenden Fall - die Entscheidung in der Hauptsache nicht geändert wird (Leitherer, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl. 2012, § 193 Rn. 16).
94Gründe, dem Hilfsantrag der Kläger folgend gem. § 160 Abs. 2 SGG die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben. Die Entscheidung orientiert sich an der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 23.10.2012 geändert. Der Tenor wird wie folgt gefasst: Der Bescheid vom 2.9.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.1.2011 wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Rechtszügen zur Hälfte. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Streitig ist im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens gem. § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), ob für den Kläger in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer seit dem 17.5.2010 Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.
3Der am 00.00.1969 geborene Kläger ist gelernter Groß- und Außenhandelskaufmann. Er ist seit dem 20.11.2001 Gesellschafter sowie Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1), einem Unternehmen für Entwicklung und Herstellung, den Vertrieb und Handel von Regalsystemen und Betriebseinrichtungen aller Art.
4Mit notarieller Urkunde vom 20.11.2001 wurde die Beigeladene zu 1) errichtet. Zugleich wurden der Kläger sowie Herr B N zu Geschäftsführern bestellt, wobei jeder Geschäftsführer die Gesellschaft gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder gemeinsam mit einem Prokuristen vertritt und beide Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit sind.
5Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt seit der Gründung gem. § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vom 20.11.2001 25.000,00 EUR. Gem. § 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages übernahmen die Gesellschafter folgende Stammeinlagen:
6a) Herr N T EUR 12.500,00 (= Beteiligung von 50 %) b) Herr D I (Kläger) EUR 6.250,00 (= Beteiligung von 25 %) c) Herr B N EUR 6.250,00 (= Beteiligung von 25 %).
7Infolge des Anteilsübertragungsvertrages vom 29.7.2004 änderten sich die Beteiligungen dergestalt, dass nunmehr folgende Gesellschafter wie folgt am Stammkapital der Beigeladenen zu 1) beteiligt sind:
8a) K I GmbH & Co. KG EUR 15.000,00 (= Beteiligung von 60 %) b) Herr D I (Kläger) EUR 5.000,00 (= Beteiligung von 20 %) c) Herr B N EUR 5.000,00 (= Beteiligung von 20 %)
9Persönlich haftende Gesellschafterin der K I GmbH & Co. KG ist die PE WO Grundbesitz- und Verwaltungsgesellschaft mbH in M, deren einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer Frau D T und Herr D K sind. Zu den Kommanditisten der K I GmbH & Co. KG gehören jeweils mehrere Angehörige der Familien K und T, u.a. Herr N T und Frau D T mit Einlagen in Höhe von jeweils 343.588,15 EUR. Gegenstand des Unternehmens der K I GmbH & Co. KG ist die Fertigung, der Handel mit und die Montage von Industrieregalen. Dieses Unternehmen war bzw. ist einer der Hauptauftraggeber der Beigeladenen zu 1).
10Die Satzung der Beigeladenen zu 1) in der Fassung vom 24.3.2009 enthält (auszugsweise) folgende Bestimmungen:
11" ... § 2 Gegenstand des Unternehmens Gegenstand des Unternehmens ist die Entwicklung und Herstellung, der Vertrieb und Handel von Regalsystemen und Betriebseinrichtungen. ...
12§ 5 Stammkapital und Stammeinlage Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt EUR 25.000,00 (in Worten: Euro fünfundzwanzigtausend) Von diesem Stammkapital hat übernommen: D I = 20 % = 5.000,00 EUR B N = 20 % = 5.000,00 EUR K I GmbH & Co. KG 60 % = *15.000,00 EUR *(12.500,00 EUR und 2 x 1.250,00 EUR)
13§ 6 Geschäftsführung und Vertretung (1) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein. (2) Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. (3) Jedem Geschäftsführer kann Einzelvertretungsbefugnis und Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden. (4) Der Geschäftsführer wird mit einstimmigen Beschluss von der Gesellschafterversammlung gewählt. ...
14§ 8 Gesellschafterbeschlüsse (1) Gesellschafterbeschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der existierenden Stimmen gefasst, soweit nicht die Satzung oder das Gesetz zwingend eine andere Mehrheit vorschreiben. Abgestimmt wird nach Geschäftsanteilen. Je 50,00 EUR eines Geschäftsanteiles gewähren eine Stimme. Bei Stimmengleichheit gilt ein Antrag als abgelehnt. (2) Ein einstimmiger Beschluss ist erforderlich für: a) den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken; b) die Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals und die Festsetzung einer Nachschusspflicht; c) die Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation. ...
15§ 9 Sonderrechte, Sonderpflichten (1) ... (2) Kein Gesellschafter darf während seiner Vertragszeit ohne Einwilligung der Gesellschaft ein Handelsgewerbe mit gleichem oder ähnlichem Geschäftsgegenstand betreiben oder unmittelbar oder mittelbar unter eigenem oder fremdem Namen, für eigene oder fremde Rechnung tätig werden. (3) Ausgenommen von dem Tätigkeitsverbot sind Tätigkeiten der Firma K I GmbH & Co. KG, sowie verbundenen Unternehmen. (4) ...
16... § 18 Wettbewerbsverbot (1) Einem Gesellschafter ist es untersagt, mit der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar auf irgendeinem ihrer Tätigkeitsgebiete in Wettbewerb zu treten. (2) Die Gesellschaft kann Befreiung von dem vorstehenden Wettbewerbsverbot erteilen. Dies geschieht hiermit bereits für die Gesellschaft K I GmbH & Co. KG und deren Gesellschafter.
17..."
18Zum 1.5.2002 schlossen der Kläger und die Beigeladene zu 1) einen Anstellungsvertrag (AV) zur Regelung der Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1). Als Gegenleistung erhielt der Kläger ein monatliches Gehalt in Höhe von 3.580,00 EUR (§ 2 AV), die Verfügbarkeit über einen Dienstwagen auch zur privaten Nutzung (§ 3 AV), die Fortzahlung seiner Vergütung im Krankheitsfall für die Dauer von sechs Wochen (§ 4 AV) sowie einen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub von 25 Arbeitstagen (§ 5 AV). Der Vertrag kann von der Beigeladenen zu 1) nur aus wichtigem Grund gekündigt werden (§ 6 Abs. 2 AV). Der AV enthält keine Regelungen hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort oder Wochenarbeitsstundenzahl. Auf den weiteren Inhalt dieses Vertrages wird Bezug genommen.
19Am 17.5.2010 schlossen sämtliche Gesellschafter der Beigeladenen zu 1) eine Stimmrechtsvereinbarung, die (auszugsweise) folgenden Inhalt hat:
20" Zwischen den Gesellschaftern besteht eine Vereinbarung zur Stimmrechtsausübung, nach der die Stimmrechte als Gesellschafter der vorgenannten Gesellschaft nur abgestimmt, das heißt nur einstimmig ausgeübt werden. Die Vereinbarung dient dem Erreichen und Erhalten einer effizienten gemeinschaftlichen Führung des Unternehmens. Die Vereinbarung zur Stimmrechtsausübung gilt nicht für Beschlussfassungen über die Abberufung eines Geschäftsführers und/oder Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages, jeweils aus wichtigem Grund im Sinne von § 626 BGB.
21...
22Diese Vereinbarung betreffend die Stimmrechtsausübung ist kündbar. Wenn dies geschieht, tritt die davor gültige Stimmrechtsvereinbarung automatisch wieder in Kraft. Die Kündigung kann durch jeden der beteiligten Gesellschafter einzeln erklärt werden. Die Kündigung bedarf der Schriftform und hat mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsende durch eingeschriebenen Brief gegenüber der Gesellschaft zu erfolgen ... Das Recht zu einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung der Stimmrechtsvereinbarung aus wichtigem Grund bleibt hiervon unberührt.
23Durch diese Vereinbarung wird das Recht der Gesellschafter zur Veräußerung ihrer Gesellschaftsanteile nicht beschränkt. Mit Vollzug einer Anteilsveräußerung endet die Wirkung dieser Vereinbarung ohne weiteres. Bei Veränderungen der Stimmrechtsanteile insgesamt oder für einzelne der beteiligten Gesellschafter ist ebenfalls eine neue Vereinbarung zu treffen."
24Vom 1.5.2002 bis 16.5.2010 war der Kläger von der Beigeladenen zu 1) bei der Beigeladenen zu 2) als versicherungspflichtig in der Renten- und Arbeitslosenversicherung und versicherungsfrei in der Kranken- und Pflegeversicherung gemeldet. Zum 16.5.2010 erfolgte die Abmeldung wegen "Ende der Beschäftigung”.
25Am 28.5.2010 stellte der Kläger einen Antrag bei der Beklagten auf Feststellung, dass er seit dem 2.8.2004 in seiner Eigenschaft als Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) nicht abhängig beschäftigt sei und somit nicht der Sozialversicherungspflicht unterliege. Zu diesem Zeitpunkt seien die Anteile innerhalb des Unternehmens neu verteilt worden. Einer der Hauptauftraggeber, die K I GmbH & Co. KG, sei in das Unternehmen eingestiegen. Es habe sich um eine fundamentale strategische Entscheidung und Neuausrichtung gehandelt, welche die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer maßgeblich vorangetrieben hätten. Von diesem Zeitpunkt an habe die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens eine überaus positive Entwicklung genommen, nachdem für das Jahr 2003 noch ein Verlust ausgewiesen worden sei. Seit dem 2.8.2004 führten die beiden Geschäftsführer das Unternehmen in Eigenregie, während vorher der Einfluss des vormaligen 50%-Gesellschafters und ursprünglichen Gründers, Herr T, noch vorhanden gewesen sei. Die Abgabe der Kapitalanteile dokumentiere, dass von diesem Zeitpunkt an jener Einfluss nicht mehr existiert habe. Seitdem hätten die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer das Unternehmen eigenverantwortlich und frei von Weisungen geleitet. Sie gäben selbst die Betriebsorganisation vor. Zwecks Förderung des finanziellen Wohlergehens des Unternehmens hätten die Gesellschafter bisher sämtliche Gewinne im Unternehmen belassen. Die Abstimmung über die Gewinnverwendung sei jeweils einstimmig erfolgt. Die Satzung habe in § 8 Abs. 3 Buchst. a) - c) seit dem 2.8.2004 Einstimmigkeit für bestimmte Geschäfte vorgesehen. Das Einstimmigkeitserfordernis sei über diesen Katalog hinaus gelebt worden. Zwecks Dokumentation sei zwischen den Gesellschaftern unter dem 17.5.2010 eine Vereinbarung zur Stimmbindung getroffen worden. Nach dieser Vereinbarung würden die Gesellschafter ihre Stimmrechte abgestimmt, das heiße einstimmig ausüben, wie es seit 2004 gelebt worden sei. Andere Gesellschafterbeschlüsse würden nicht gefasst, abgesehen von den dokumentierten Beschlüssen zur Ergebnisverwendung. Ein Einfluss auf die Tätigkeit bzw. die Betriebsorganisation durch die Gesellschafterversammlung finde nicht statt. Er - der Kläger - und Herr N hätten sich die Leitung des Unternehmens aufgeteilt. Er verantworte den Außendienst und den Vertrieb, Herr N den technischen Bereich. Personalverantwortung betreffend die Auswahl und Einstellung von Mitarbeitern, ggf. auszusprechende Abmahnungen und Kündigungen nähmen beide Gesellschafter-Geschäftsführer gemeinsam wahr. Er habe sich wie auch die Mitgründer in Höhe von 15.000,00 EUR selbstschuldnerisch verbürgt zur Absicherung des Kontokorrentkredits, der in der damaligen Gründungsphase dem Unternehmen eingeräumt worden sei.
26Die Beklagte hörte den Kläger mit Schreiben vom 5.8.2010 zu dem beabsichtigten Erlass eines Bescheides an, mit dem das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ab dem 2.8.2004 festgestellt werden solle. In seiner Stellungnahme vom 17.8.2010 verwies der Kläger erneut auf die seiner Ansicht nach für eine Selbständigkeit sprechenden Gesichtspunkte. Ergänzend verwies er auf Bescheide der Clearingstelle in anderen Statusfeststellungsverfahren sowie einer Einzugsstelle und des Prüfdienstes der DRV Bund, mit denen bei dem Vorliegen einer Sperrminorität aufgrund einer Stimmbindungsvereinbarung von Selbständigkeit der jeweiligen Gesellschafter-Geschäftsführer ausgegangen worden sei. Er berief sich auf den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung sowie Art. 3 Grundgesetz (GG).
27Mit Bescheid vom 2.9.2010 stellte die Beklagte fest, dass die Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beigeladenen zu 1) seit dem 2.8.2004 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und die Versicherungspflicht bzw. Versicherungsfreiheit in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung entsprechend der Anmeldung gelte. In der Begründung führte die Beklagte unter der Überschrift "Versicherungspflicht” aus, dass in der vom Kläger ausgeübten Beschäftigung als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beigeladenen zu 1) Versicherungspflicht in der Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch [SGB V]), der Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch [SGB XI]), der Rentenversicherung (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch [SGB VI]) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch [SGB III]) bestehe. Sie stützte im Übrigen ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass der Kläger aufgrund seines Anteils am Stammkapital von nur 20 % keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben könne. Zudem enthalte der geschlossene Arbeitsvertrag typische arbeitsvertragliche Regelungen. So sei die Zahlung eines regelmäßigen und üblichen Arbeitsentgelts vorgesehen, überdies würden Regelungen hinsichtlich eines Urlaubsanspruchs und einer Arbeitsentgeltfortzahlung im Krankheitsfall getroffen.
28Hiergegen erhob der Kläger am 6.10.2010 Widerspruch. Er führte in der Widerspruchsbegründung unter Hinweis auf die Stellungnahme im Anhörungsverfahren aus, dass insbesondere aufgrund der Stimmrechtsvereinbarung von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen werden müsse. Ihm sei dadurch gewissermaßen eine Sperrminorität eingeräumt worden.
29Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 5.1.2011 zurück. Die Feststellungen, dass der Kläger die Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter bei der Beigeladenen zu 1) seit dem 2.8.2004 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe und die Versicherungspflicht bzw. -freiheit entsprechend der Anmeldung bestehe, bleibe bestehen. Die Beklagte wies ergänzend darauf hin, dass die abgeschlossene Stimmrechtsvereinbarung der getroffenen Regelung im Gesellschaftsvertrag widerspreche. Die Vereinbarung sei weder Bestandteil noch Änderung des Gesellschaftsvertrages. Es komme daher zu der widersprüchlichen Lage, dass aufgrund der Stimmrechtsvereinbarung nur eine einheitliche Stimmabgabe zulässig sei, aufgrund des Gesellschaftsvertrages jedoch eine einfache Mehrheit für die Beschlussfassung genüge. Da die Ausübung des Stimmrechts nach dem Gesellschaftsvertrag bzw. der Satzung trotz der getroffenen Vereinbarung wirksam bleibe und in der Regel keinen Mangel im Gesellschafterbeschluss bewirke, entfalte die Stimmrechtsvereinbarung nur schuldrechtliche Wirkung und sei nicht mit einer Sperrminorität gleichzusetzen. Gesellschafterbeschlüsse könnten letztlich auch durch diese Vereinbarung nicht verhindert werden, zumal die Stimmrechtsvereinbarung jederzeit kündbar sei.
30Mit seiner am 4.2.2011 zum Sozialgericht (SG) Köln erhobenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiter verfolgt. Er hat weiter die Ansicht vertreten, dass eine selbständige Tätigkeit vorliege, dies insbesondere, weil entgegen der Stimmrechtsvereinbarung getroffene Beschlüsse entgegen der Auffassung der Beklagten sehr wohl unwirksam und anfechtbar seien und damit für ihn zumindest seit Abschluss dieser Vereinbarung eine Sperrminorität bestehe.
31Der Kläger hat beantragt,
321. den Bescheid der Beklagten vom 2.9.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.1.2011 aufzuheben, 2. festzustellen, dass eine Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung für die Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der T-Lagertechnik nicht besteht
33Die Beklagte hat beantragt,
34die Klage abzuweisen.
35Sie hat ihre Entscheidung aus den in den Bescheiden genannten Gründen weiterhin für rechtmäßig gehalten.
36Das SG hat über die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit des Klägers Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin D T sowie des Zeugen N C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2012 verwiesen.
37Mit Urteil vom 23.10.2012 hat das SG Köln den Bescheid vom 2.9.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.1.2011 teilweise aufgehoben und festgestellt, dass für den Kläger ab dem 17.5.2010 für die Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beigeladenen zu 1) eine Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung nicht bestehe. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Als maßgeblich für eine Selbständigkeit des Klägers sprechenden Gesichtspunkt hat das SG die Stimmrechtsvereinbarung vom 17.5.2010 angesehen, da diese dem Kläger einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Beigeladenen zu 1) verschaffe. Denn durch den Abschluss dieser Vereinbarung werde festgelegt, dass ohne den Kläger eine Entscheidung nicht getroffen werden könne. Ein Verstoß gegen diese Vereinbarung bleibe nicht ohne erhebliche Auswirkungen. So könne ein unter Verstoß gegen die Stimmrechtsvereinbarung ergangener Beschluss anfechtbar sein (Bezugnahme auf BGH, Urteil v. 20.1.1983, Az.: II ZR 243/81, und Urteil v. 27.10.1986, Az.: II ZR 240/85) oder auch einen Schadensersatzanspruch auslösen (Bezugnahme auf Baumbach, GmbHG, § 47 Rn. 7a). Ein Verstoß gegen die Vereinbarung sei demnach von erheblicher Relevanz, was im Umkehrschluss auch einen erheblichen Einfluss des Klägers auf die Geschicke der Gesellschaft ermögliche. Die Vereinbarung sei nicht gekündigt worden und entfalte daher zumindest bis zu einer Kündigung volle Wirksamkeit.
38Es könne zudem nicht von einer Unterordnung des Klägers unter ein Weisungsrecht des Arbeitgebers ausgegangen werden. Weder hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort noch hinsichtlich der tatsächlichen Ausübung der Tätigkeit sei erkennbar, dass der Kläger Weisungen unterworfen sei. Vielmehr habe dieser dargelegt, dass er zwar in Absprache mit dem zweiten Geschäftsführer die Anwesenheit eines der Geschäftsführer zu den Öffnungszeiten der Beigeladenen zu 1) sicherzustellen versuche, weder sei er aber persönlich zur Anwesenheit verpflichtet, noch sei er daran gehindert, anderen Mitarbeitern Anweisungen hinsichtlich der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben zu erteilen, wenn seine selbst oder des anderen Geschäftsführers nicht möglich sei. Bei den zu treffenden Entscheidungen müsse er keine Rücksprache mit der Mehrheitsgesellschafterin halten. Vielmehr sei er - und zwar unabhängig von dem Umfang der zu treffenden Entscheidung - völlig frei und nur gehalten, sich mit dem zweiten Geschäftsführer abzusprechen.
39Hinzu komme, dass nach Angaben der Zeugin T die Beigeladene zu 1) ohne das Wissen und die fachlichen Kenntnisse des Klägers nicht geführt werden könne. Zusätzlich sei zu beachten, dass im Anstellungsvertrag ein Recht zur fristgerechten ordentlichen Kündigung nur für den Kläger vorgesehen sei. Ein ordentliches Kündigungsrecht für die Beigeladene zu 1) bestehe nicht, vielmehr könne nach dem Vertrag eine Kündigung des Klägers nur aus wichtigem Grund erfolgen. Auch dies spreche gegen das Vorliegen einer abhängigen und damit versicherungspflichtigen Beschäftigung.
40Gegen das ihr am 21.12.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 21.1.2013 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor, dass der Kläger keineswegs weisungsfrei sei in seiner Geschäftsführertätigkeit. Existierten wie vorliegend zwei einander widersprechende vertragliche Regelungen, gelte grundsätzlich, dass eine satzungsmäßige Ausübung des Stimmrechts wirksam sei, auch wenn gegen eine anderslautende Stimmrechtsverpflichtung verstoßen werde. Der Stimmbindungsvertrag habe generell nur schuldrechtliche Wirkung zwischen seinen Parteien und bewirke - bei einer abredewidrig abgegebenen Stimme - keinen Mangel des Gesellschafterbeschlusses (Bezugnahme auf Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 47 Rn. 17). Maßgeblich für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung seien insofern die nicht wirksam abbedungenen vertraglichen Regelungen des Gesellschaftsvertrages, wonach der Kläger im noch strittigen Zeitraum durch die von ihm gehaltenen Gesellschaftsanteile i.H.v. 20 % keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft habe ausüben können und in seiner Geschäftsführer-Tätigkeit nicht weisungsfrei gewesen sei. Eine erhebliche Relevanz der Stimmrechtsvereinbarung für den Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft sei mangels gesellschaftsrechtlicher Relevanz nicht zu erkennen. Ein schriftlicher Stimmbindungsvertrag - sofern er im Widerspruch zum Gesellschaftsvertrag stehe - sei von seiner rechtlichen Qualität nicht anders zu bewerten als eine vom Gesellschaftsvertrag abweichende praktische Handhabung. In beiden Fällen bleibe die im Gesellschaftsvertrag verankerte Rechtsmacht unangetastet. Die Stimmbindungsvereinbarung führe letztlich nur zu einer "Schönwetter-Selbständigkeit". Im Konfliktfall, auf den es zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung entscheidend ankomme, habe die Mehrheitsgesellschafterin die Möglichkeit, die Stimmrechtsvereinbarung zu kündigen. Im Falle einer Kündigung fänden die zuvor gültigen Regelungen (hier die Regelung nach § 10 des Gesellschaftsvertrages: Beschlussfassung durch einfache Mehrheit) wieder Anwendung. Zudem bestehe das Recht einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Damit könne der Kläger den maßgebenden Einfluss der Mehrheitsgesellschafterin im Ergebnis nicht verhindern. Noch deutlicher werde die Tatsache der lediglich vorliegenden "Schönwetter-Selbständigkeit" durch die Regelung im Stimmbindungsvertrag, wonach die Vereinbarung nicht für Beschlussfassungen über die Abberufung eines Geschäftsführers und/oder Kündigung eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages gelte. Dementsprechend liege keine umfassende Sperrminorität vor.
41Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten erklärt, dass nach seinem Verständnis der Bescheid vom 2.9.2010 so zu lesen sei, dass die Richtigkeit der Anmeldepraxis des Arbeitgebers bestätigt werde.
42Die Beklagte beantragt,
43das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 23.10.2012 zu ändern und die Klage insgesamt anzuweisen.
44Der Kläger beantragt,
45die Berufung zurückzuweisen.
46Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen. Durch eine Stimmbindung der Gesellschafter untereinander entstehe ein eigenes einklag- und durchsetzbares Recht der Parteien. Die Stimmbindung aller Gesellschafter entfalte nicht "nur" zivil-, sondern sogar auch direkt körperschaftsrechtliche Wirkung (Bezugnahme auf BGH, Urteil v. 20.1.1983, II ZR 243/81; Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 118, u.a.). Die Stimmbindungsvereinbarung bedürfe weder der notariellen Beurkundung noch überhaupt der Schriftform. Er - der Kläger - verfüge derzeit über die Rechtsmacht, ihm nicht genehme Weisungen jederzeit zu verhindern. Erst wenn einer der Beteiligten die Stimmbindungsvereinbarung kündige, ändere sich daran etwas. Bei geänderten Verhältnissen sei dann die dann geänderte Rechtsmacht einer Neubeurteilung zuzuführen. Für solche Fälle gebe es § 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Wenn das BSG die Bedeutung der Rechtsmacht für die versicherungsrechtliche Beurteilung in den Vordergrund stelle, dann sei damit die aktuell (im Zeitpunkt der Beurteilung bestehende) Rechtsmacht gemeint und nicht etwa eine hypothetisch veränderte Rechtslage für den Fall einer zivilrechtlichen Veränderung der Verhältnisse. Da Gesellschafter in eigenen Angelegenheiten niemals stimmberechtigt seien und etwa für den Ausschluss von Gesellschaftern deren eigener Anteil nicht stimmberechtigt sei - das aber noch nie dazu geführt habe, dass ein Gesellschafter deshalb sozialversicherungspflichtig und leistungsberechtigt gewesen sei - würden auch die weiteren Argumente der Beklagten nicht überzeugen. Die Beklagte unterschlage im Übrigen, dass sich der Stimmausschluss auf Fälle des § 626 BGB beschränke. Diese Vorschrift sei nicht disponibel, habe von den Parteien ohnehin nicht abbedungen werden können. Auch ein 90%-Gesellschafter können von seinen Mitgesellschaftern aufgrund § 626 BGB stets ausgeschlossen werden. Die Stimmrechtsvereinbarung sei zur Bekräftigung ihrer Ernsthaftigkeit notariell beurkundet, sie sei nicht für den "Schönwetterfall" getroffen worden. Wesen solcher vertraglichen Vereinbarungen sei stets die verbindliche Regelung für den Streitfall. Solange "Schönwetter" herrsche, werde ohnehin einheitlich abgestimmt. Er - der Kläger - sei mit Wirkung vom 1.6.2010 durch steuerberaterliche Veranlassung mit Status Gesellschafter-Geschäftsführer von der Sozialversicherung als nicht mehr abhängig beschäftigt abgemeldet worden. Als der Bescheid der Beklagten vom 2.9.2010 ergangen sei, sei "Versicherungspflicht bzw. Versicherungsfreiheit entsprechend der Anmeldung" mithin gleichbedeutend mit "weder kranken-/pflege-, noch arbeitslosen- oder rentenversicherungspflichtig" gewesen. Da der Antrag nach § 7a SGB IV innerhalb der Monatsfrist gestellt worden sei und die alternative Absicherung gegen Krankheit und Alter gewährleistet sei, dürfe mithin aufgrund von § 7a Abs. 6 SGB IV bis heute noch keine Beitragspflicht entstanden sein. Die Feststellung der "Versicherungspflicht bzw. Versicherungsfreiheit entsprechend der Anmeldung" dürfte wegen Perplexität nichtig sein.
47Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger auf Befragen des Senats vorgetragen, dass im Jahr 2004 der damalige Mitgesellschafter N T seine Anteile habe verkaufen wollen. Im Prinzip hätten Herr N und er sie übernehmen können, was ihnen aufgrund der damaligen wirtschaftlichen Situation jedoch zu heikel gewesen sei. Insofern sei die Bereitschaft der K I GmbH & Co. KG, als einer ihrer wesentlichen Auftraggeber in das Unternehmen einzusteigen, für dessen weitere Entwicklung von wesentlicher Bedeutung gewesen.
48Die Beigeladene zu 4) hat mitgeteilt, dass der Kläger am 4.3.2013 die Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge zur Rentenversicherung beantragt habe und dem Antrag entsprochen worden sei. Für den Zeitraum vom 17.5. bis 31.12.2010 seien Rentenversicherungsbeiträge in vollem Umfang in Höhe von 380,89 EUR erstattet worden.
49Die Verwaltungsakte der Beigeladenen zu 4) ist beigezogen worden. Danach haben der Kläger und die Beigeladene zu 1) bei der Beigeladenen zu 4) für den Zeitraum vom 17. bis 31.5.2010 die Erstattung gezahlter Beiträge unter Vorlage des Urteils des SG Köln vom 23.10.2012 beantragt. Diesem Antrag war die Gehaltsabrechnung für Mai 2010 beigefügt, nach der vom Gehalt des Klägers Beiträge zur Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung abgezogen wurden, jedoch keine Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung. Dem Antrag wurde entsprochen, ohne dass ein förmlicher Bescheid erging.
50Das parallel durchgeführte Statusfeststellungsverfahren betreffend den weiteren Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1), Herrn B N, endete im Klageverfahren mit einem Vergleich, nach dessen Ziffer 1. die Beklagte davon ausgeht, dass der Geschäftsführer N "ab dem 27.5.2009 (Stimmrechtsbindung) als versicherungsfrei in der Sozialversicherung zu werten ist" (SG Köln, S 2 R 198/11).
51Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten und der Beigeladenen zu 2), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
52Entscheidungsgründe:
53Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) bis 5) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
54Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hinsichtlich der Anfechtungsklage unbegründet (I.), hinsichtlich der Feststellungsklage hingegen begründet (II.).
55Richtige Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§§ 54 Abs. 1 1. Alt., 55 Abs. 1 Nr. 1, 56 Sozialgerichtsgesetz -SGG-). Denn über die Aufhebung des angefochtenen Bescheides hinaus begehrt der Kläger die Feststellung des Nichtbestehens seiner Versicherungspflicht zur gesetzlichen Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung.
56Streitig ist die Versicherungspflicht des Klägers im Zeitraum ab dem 17.5.2010. Die sich auf den Zeitraum bis zum 16.5.2010 beziehende Klageabweisung durch das Urteil des SG vom 23.10.2012 ist mangels Anfechtung durch den Kläger rechtskräftig geworden.
57I.
58Die Berufung der Beklagten ist hinsichtlich der Anfechtungsklage unbegründet. Die Anfechtungsklage hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Bescheides vom 2.9.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.1.2011 hinsichtlich des Zeitraums ab dem 17.5.2010. Dieser ist insoweit rechtswidrig und beschwert den Kläger im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG. Die in diesem Bescheid enthaltene Reglung ist nicht inhaltlich hinreichend bestimmt im Sinne des § 33 Abs. 1 SGB X (1.) und enthält eine unzulässige isolierte Elementenfestellung (2.).
591.
60Mangels inhaltlich hinreichender Bestimmtheit gem. § 33 Abs. 1 SGB X ist der Bescheid vom 2.9.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.1.2011 rechtswidrig und hinsichtlich des Zeitraums ab dem 17.5.2010 aufzuheben.
61Ein Verwaltungsakt ist dann nicht hinreichend bestimmt, wenn sein Verfügungssatz nach seinem Regelungsgehalt in sich nicht widerspruchsfrei ist und der davon Betroffene bei Zugrundelegung der Erkenntnismöglichkeiten eines verständigen Empfängers nicht in der Lage ist, sein Verhalten daran auszurichten (vgl. BSG v. 17.12.2009, B 4 AS 30/09 R, juris Rn. 16, SozR 4-4200 § 31 Nr. 3; BSG v. 15.05.2002, B 6 KA 25/01 R, SozR 3-2500 § 85 Nr. 46; BSG v. 12.12.2001, B 6 KA 3/01 R, juris Rn. 36, BSGE 89, 90; BSG v. 29.01.1997, 11 RAr 43/96, juris Rn. 15, SozR 3-4100 § 242q Nr. 1; Krasney in: KassKomm-SGB, SGB X, § 33 Rn. 3; Pattar in: jurisPK-SGB X, § 33 Rn. 20).
62Die Auslegung des im Bescheid enthaltenen Verfügungssatzes ergibt, dass er weder aus sich heraus noch unter Berücksichtigung der Begründung des Bescheides und des Widerspruchsbescheides sowie der den Beteiligten bekannten Umstände hinreichend bestimmt ist. Die Auslegung eines Verwaltungsakts hat ausgehend von seinem Verfügungssatz und der Heranziehung des in § 133 BGB ausgedrückten allgemeinen Rechtsgedankens zu erfolgen, dass es nicht auf den buchstäblichen Ausdruck des Willens, sondern auf den wirklichen Willen der Behörde bzw. des Verwaltungsträgers ankommt, soweit er im Bescheid greifbar seinen Niederschlag gefunden hat. Für die Ermittlung des erklärten Willens sind dabei auch die Umstände und Gesichtspunkte heranzuziehen, die zur Aufhellung des Inhalts der Verfügung beitragen können und die dem Beteiligten bekannt sind, wenn der Verwaltungsakt sich erkennbar auf sie bezieht. Maßstab der Auslegung ist insofern der verständige und Zusammenhänge berücksichtigende Beteiligte (BSG SozR 4-5075 § 3 Nr 1 Rn. 15 mwN). Ausgangspunkt der Auslegung ist der Bescheid vom 2.9.2010 in der Fassung, die er durch den Widerspruchsbescheid vom 5.1.2011 erhalten hat (vgl. § 95 SGG). Danach enthält dieser die Regelung, dass die Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beigeladenen zu 1) seit dem 2.8.2004 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisse ausgeübt wird und die Versicherungspflicht bzw. Versicherungsfreiheit in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung entsprechend der Anmeldung gilt.
63Dieser Verfügungssatz ist im Hinblick auf den Streitzeitraum ab dem 17.5.2010 nicht mehr hinreichend bestimmt, da weder allein aus dem Verfügungssatz noch unter Berücksichtigung der außerhalb der Bescheide liegenden, den Beteiligten bekannten Umstände ersichtlich ist, welche konkrete Regelung getroffen wird. Der Verfügungssatz selbst enthält schon deshalb keine hinreichend bestimmte Regelung, da er auf außerhalb des Verwaltungsaktes vorliegende Umstände, hier: die Anmeldung, Bezug nimmt. Unter Berücksichtigung der Anmeldung ergibt sich ebenfalls keine hinreichend bestimmte Regelung. Denn zum 16.5.2010 war der Kläger unstreitig "wegen Ende der Beschäftigung” abgemeldet worden, sodass nach den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung in Bezug auf das Bestehen von Versicherungspflicht oder -freiheit differenzierende Meldungen des Arbeitgebers nicht mehr vorlagen. Eine Regelung des Inhalts, dass Versicherungsfreiheit des Klägers in sämtlichen Zweigen der Sozialversicherung vorliegt, wollte die Beklagte ausweislich der Begründung des Verwaltungsaktes aber in keinem Fall treffen. So hat sie im Einzelnen dargelegt, dass insbesondere die Stimmrechtsvereinbarung nicht zur Versicherungsfreiheit des Klägers führe. Der streitgegenständliche Bescheid enthält somit keine widerspruchsfreie Regelung. Sie versetzt den Kläger aufgrund ihrer Widersprüchlichkeit nicht in die Lage, sein Verhalten daran auszurichten.
642.
65Rechtswidrig ist der angefochtene Bescheid schließlich darüber hinaus, soweit mit diesem festgestellt worden ist, dass der Kläger die Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beigeladenen zu 1) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat. Für die isolierte Feststellung des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses mangelt es an einer hierfür erforderlichen Ermächtigungsgrundlage.
66Gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil v. 11.3.2009, B 12 R 11/07 R, SozR 4-2400 § 7a Nr. 2; Urteil v. 4.6.2009, B 12 R 6/08 R, USK 2009-72) ist innerhalb des - dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegenden - Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV eine isolierte Feststellung des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV nicht zulässig, da das Tatbestandsmerkmal des (Nicht-) Vorliegens einer Beschäftigung einer isolierten Bestätigung durch einen - feststellenden - Verwaltungsakt (§ 31 Satz 1 SGB X) grundsätzlich nicht zugänglich ist. Der erkennende Senat ist dieser - auf den Wortlaut des § 7a Abs. 1 SGB IV, dessen Sinn und Zweck, seiner systematischen Stellung und seiner Entstehungsgeschichte gestützten - Auslegung bereits gefolgt (Urteil v. 18.12.2013, L 8 R 683/13, juris) und hält weiterhin an ihr fest.
67II.
68Begründet ist die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Feststellungsklage, da diese Klage teilweise unzulässig (1.), teilweise unbegründet (2.) ist.
691.
70Unzulässig ist die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnis in Bezug auf die begehrte Feststellung der Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung.
71Der Bescheid vom 2.9.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.1.2011 lässt erkennen, dass die Beklagte für diese Sozialversicherungszweige nie Versicherungspflicht feststellen wollte und nach der Erklärung ihres Vertreters im Termin zur mündlichen Verhandlung auch weiterhin von Versicherungsfreiheit ausgeht, sodass ein Streit der Beteiligten hierüber nie bestand.
722.
73Soweit der Kläger die Feststellung seiner Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung begehrt, ist seine Klage zulässig, aber unbegründet, die Berufung der Beklagten insoweit begründet. Denn in der Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beigeladenen zu 1) unterliegt er der Versicherungspflicht sowohl in der gesetzlichen Rentenversicherung als auch nach dem Recht der Arbeitsförderung.
74Rechtsgrundlage für die begehrte Feststellung ist § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach können Beteiligte schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn - was hier nicht ersichtlich ist -, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hätte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Die Beitragserstattung durch die Beigeladene zu 4) steht einer Entscheidung der Beklagten gem. § 7a SGB IV nicht entgegen, da die Beigeladene zu 4) nicht über die Versicherungspflicht des Klägers in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung entschieden und damit kein "Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung" eingeleitet bzw. durchgeführt hat. Sie hat lediglich (formlos) über die Beitragspflicht für die Zeit vom 17.5. bis 31.5.2010 entschieden.
75Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (§ 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, § 25 Abs. 1 SGB III). Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil v. 30.12.2013, B 12 KR 17/11 R, juris; Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21; Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 17; Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v.11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
76Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, juris).
77Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht (BSG, Urteil v. 4.7.2007, B 11a AL 5/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 8 m.w.N.). Der Geschäftsführer einer GmbH ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 m.w.N.). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (BSG, Urteil v. 8.8.1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (BSG, Urteil v. 6.2.1992, 7 RAr 134/90, SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelfallumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm gegenüber nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in der von ihm selbst gegebenen Ordnung des Betriebes einfügt (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R, USK 9975; BSG, Urteil v. 11.2.1993, 7 RAr 48/92, USK 9347; vgl. insgesamt: Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11 juris ). Ein Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft auf Grund der Gesellschafterstellung im Sinne einer umfassenden Sperrminorität besteht dann, wenn der Gesellschafter damit Einzelweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könnte (vgl. BSG, Urt. v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, juris, Rn. 23).
78Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls sowohl in vertraglicher als auch in tatsächlicher Hinsicht sprechen nach der Überzeugung des Senats die überwiegenden Gesichtspunkte dafür, dass der Kläger auch ab dem 17.5.2010 fortlaufend im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig gewesen ist.
79Im Hinblick auf die vorliegenden vertraglichen Regelungen, die Ausgangspunkt der rechtlichen Prüfung sind, ist von einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis des Klägers zur Beigeladenen zu 1) auszugehen. Abweichende tatsächliche Umstände sind nicht bekannt und nicht vorgetragen worden.
80Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung, ob die Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer für die Beigeladene zu 1) im Rahmen einer Beschäftigung oder einer selbständigen Tätigkeit ausgeübt wird, ist der Anstellungsvertrag (AV). Dieser Vertrag hat nach den darin verwendeten Begriffen "Anstellungsvertrag", "Anstellungsverhältnis" und "Gehalt" sowie seinem Inhalt nach maßgebliche arbeitsvertragstypische Elemente zum Gegenstand.
81Inhaltlich regelt der AV die Aufgaben und Pflichten (§ 1), die Zahlung einer festen monatlichen Vergütung (§ 2), die Gestellung eines Dienstwagens mit dem Recht auch der privaten Nutzung bei Tragung der Betriebs- und Unterhaltungskosten durch die Beigeladene zu 1) (§ 3), die Fortzahlung der Vergütung im Krankheitsfall (§ 4), den Urlaubsanspruch (§ 5) sowie die Vertragsdauer (§ 6). Er entspricht damit, auch wenn einzelne Vertragsbestimmungen nicht zwingend für eine abhängige Beschäftigung sprechen, dem typischen Geschäftsführervertrag eines abhängig beschäftigten Gesellschafter-Geschäftsführers. Maßgebliche arbeitsvertragstypische Elemente sind die Bestimmungen der §§ 2, 3, 4 und 5. Dass diese Regelungen typischerweise für abhängige Beschäftigung sprechen, gilt selbst dann, wenn sie üblicherweise auch in Dienstverträgen von Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführern enthalten sind. Denn ausschlaggebendes Kriterium für die Selbständigkeit des Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführers ist dessen gesellschaftsrechtliche Rechtsmacht. Hinter dieses maßgebliche Kriterium für eine abhängige Beschäftigung sprechende Gesichtspunkte bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung zurück.
82Soweit der AV keine Regelungen zur Arbeitszeit, Arbeitsort und Wochenarbeitsstundenzahl enthält, ist dies Ausfluss des Umstandes, dass es sich um eine Tätigkeit höherer Art handelt, bei der das Weisungsrecht des Arbeitgebers von vornherein eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert ist (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, jeweils zitiert nach juris).
83Auf der beschriebenen vertraglichen Grundlage ist der Kläger auch in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Beigeladenen zu 1), tatsächlich tätig geworden. Während dieser Tätigkeit war er vollständig in den Betrieb und folglich in eine ihm einseitig vorgegebene Organisation eingegliedert (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 17 m.w.N.). Zudem unterlag und unterliegt er dem Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1) bzw. deren Gesellschafterversammlung bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, denn er war bzw. ist rechtlich nicht jederzeit in der Lage, ihm nicht genehme Weisungen zu verhindern.
84Der Kläger unterlag bzw. unterliegt nach §§ 37 Abs. 1, 46 GmbHG dem Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1) bzw. deren Gesellschafterversammlung. Nach § 8 Abs. 1 der ab 2009 geltenden Fassung der Satzung werden Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst, wobei nach Geschäftsanteilen abgestimmt wird und je 50,00 Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewähren. Ein einstimmiger Beschluss ist nach § 8 Abs. 2 der Satzung nur erforderlich für den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken, die Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals und die Festsetzung einer Nachschusspflicht sowie die Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation. Der mit einem Geschäftsanteil von 20 % beteiligte Kläger verfügt dementsprechend nicht über eine umfassende Sperrminorität.
85Die Stimmrechtsvereinbarung vom 17.5.2010 ist nicht geeignet, dem Kläger eine solche zu verschaffen. Ein Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft aufgrund der Gesellschafterstellung im Sinne einer umfassenden Sperrminorität besteht dann, wenn der Gesellschafter damit Einzelweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern kann (BSG, Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, juris, Rdnr. 23).
86Es ist schon zweifelhaft, ob die Vereinbarung vom 17.5.2010 dem Kläger überhaupt das Recht verleiht, ihm nicht genehme Weisungen zu verhindern. Denn die vertragliche Bestimmung, wonach die Vereinbarung zum Erreichen und Erhalten einer effizienten gemeinschaftlichen Führung des Unternehmens dient, lässt auch die Auslegung zu, dass der Kläger zumindest im Einzelfall gehalten sein kann, seine Stimmausübung an den Mehrheitsinteressen auszurichten.
87Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Jedenfalls hat der Kläger nämlich nicht die Rechtsmacht, jederzeit ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung zu verhindern. Denn die Stimmrechtsvereinbarung ist für jeden der beteiligten Gesellschafter kurzfristig, und zwar mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsende, ordentlich und zudem aus wichtigem Grund fristlos kündbar. Damit können sich die übrigen Gesellschafter unkompliziert und zeitnah von ihr lösen. Es kommt hinzu, dass die Vereinbarung ausdrücklich nicht für Beschlussfassungen über die Abberufung eines Geschäftsführers und/oder Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages jeweils aus wichtigem Grund gilt. Sobald die übrigen Gesellschafter mehrheitlich das Vertrauen in die Geschäftsführung durch den Kläger verloren haben, stehen ihnen daher sämtliche Möglichkeiten zu, ihm Weisungen zu erteilen oder sich von ihm zu trennen, als würde die Stimmbindungsvereinbarung nicht existieren.
88Aufgrund dessen ist die Rechtsauffassung des Klägers, erst eine Kündigung der vorliegenden Stimmrechtsvereinbarung würde seine Selbständigkeit im Sinne einer wesentlichen Änderung der Sach- und Rechtslage (§ 48 Abs. 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch) beseitigen, unzutreffend. Sie verkennt, dass seine rechtliche Situation bereits gegenwärtig durch die bestehenden Kündigungsrechte gekennzeichnet ist und ihm gerade nicht die Rechtsmacht gibt, ihm nicht genehme Weisungen so zu verhindern, wie das bei einer gesellschaftsvertraglich vereinbarten Sperrminorität der Fall wäre.
89Nichts anderes folgt aus der vertraglichen Regelung, wonach im Falle einer Kündigung der Vereinbarung vom 17.5.2010 die "davor gültige Stimmrechtsvereinbarung automatisch wieder in Kraft" tritt. Da es zuvor nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers, an dessen Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, keine Stimmrechtsvereinbarung gegeben hat, bedeutet dies, dass bei Kündigung der Vereinbarung vom 17.5.2010 die Regelungen der Satzung der Beigeladenen zu 1) in der Fassung vom 24.3.2009 auch hinsichtlich der Stimmrechte wieder in vollem Umfang zum Tragen kommen.
90Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang vorträgt, das Prinzip der Einstimmigkeit sei seit 2004 "gelebt" worden, ist dies nicht gleichbedeutend mit einer mit Rechtsbindungswillen abgeschlossenen Stimmbindungsvereinbarung. Auch die Zeugin T hat bei ihrer Vernehmung durch das SG lediglich bekundet, aufgrund der tatsächlichen Handhabung einer stets "gleichberechtigten" Abstimmung aller Gesellschafter sei "diese Stimmbindungsvereinbarung" (d.h. die Vereinbarung v. 17.5.2010) geschlossen worden.
91Schließlich sind keine besonderen einzelfallbezogenen Umstände gegeben, die abweichend vom Regelfall die Bindung des Klägers an das willensbildende Organ der Beigeladenen zu 1), d.h. die Gesamtheit der Gesellschafter ausschließen und damit einer für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Abhängigkeit entgegenstehen könnten. Bei Geschäftsführern, die - wie der Kläger - weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine Sperrminorität verfügen, ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt nur in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalles den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 8).
92Solche besonderen Umstände sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommen worden, wenn die übrigen Gesellschafter tatsächlich ihre Gesellschafterrechte nicht wahrgenommen und in keiner Weise in die Betriebsführung eingegriffen haben und der Geschäftsführer wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken geführt hat, d.h. schalten und walten konnte, wie er wollte. Ein derart beherrschender Einfluss ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei Geschäftsführern in Familiengesellschaften erwogen worden, wenn der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern familiär verbunden war, die Geschäftsführertätigkeit durch familienhafte Rücksichtnahme geprägt und es an der Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Gesellschafter mangelte (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R; BSG, Urteil v. 29.10.1986, 7 RAr 43/85; zurückhaltend hingegen BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R). Unter diesem Gesichtspunkt liegt im vorliegenden Verfahren eine faktische Weisungsfreiheit des Klägers schon deshalb fern, da eine familiäre Verbundenheit zwischen den Gesellschaftern weder ersichtlich noch vorgetragen worden ist.
93Eine faktische Weisungsfreiheit des Klägers ergibt sich auch nicht aus seiner besonderen individuellen fachlichen Qualifikation. Nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens ist die Annahme nicht gerechtfertigt, dass der Kläger innerhalb des Betriebs der Beigeladenen zu 1) nach "eigenem Gutdünken" frei schalten und walten kann. Gegen diese Beurteilung spricht bereits im Ansatz, dass neben ihm mit Herrn B N ein weiterer Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) bestellt worden ist, der gleichfalls über eine fachliche Qualifikation zum Groß- und Außenhandelskaufmann verfügt. Zudem ist der Kläger in der Vertretung der Beigeladenen zu 1) aufgrund der fehlenden Einzelvertretungsbefugnis an die Mitwirkung des weiteren Geschäftsführers N gebunden. Schließlich ist die Mehrheitsgesellschafterin der Beigeladenen zu 1) in derselben Branche tätig, sodass diese durch ihre Mitarbeiter ebenfalls über die spezifischen Branchenkenntnisse verfügt. Dass der Kläger die übrigen Gesellschafter kraft überlegener Branchenkenntnisse oder überlegenen Fachwissens dominiert haben könnte, ist auszuschließen. Zudem werden Beschäftigte gerade aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten eingestellt. In solchen Fällen ist ein stark abgeschwächtes Weisungsrecht für die ausgeübte Tätigkeit ebenso wie z. B. bei der Wahrnehmung von Tätigkeiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Dennoch werden auch Tätigkeiten für leitende Angestellte im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes. Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (§ 1 Satz 4 SGB VI sowie § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (BSG, Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, a.a.O.; Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, a.a.O.; jeweils m.w.N.). Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbständigen (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R; Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11, jeweils a.a.O.). Die arbeitsteilige Geschäftsführung ist vielmehr ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-182), denn sie ist Ausdruck der Eingliederung in eine fremde betriebliche Organisation. Die Einräumung von Freiräumen lediglich in Teilbereichen reicht zur Annahme eines beherrschenden Einflusses nicht aus.
94An der Eingliederung in einen fremden Betrieb, nämlich den der Beigeladenen zu 1), bestehen nach derm Vorbringen des Klägers keine Zweifel. Zwischen den Geschäftsführern besteht eine Schwerpunktbildung im Hinblick auf die Tätigkeitsbereiche des betriebswirtschaftlich-buchhalterischen Bereichs sowie den der Betriebsleitung, wobei es keine strikte Trennung gibt und jeder der Geschäftsführer auch Aufgaben aus dem anderen Bereich übernimmt. Soweit es vorkommt, dass ein Arbeitnehmer entlassen werden muss, treffen die beiden Geschäftsführer gemeinsam diese Entscheidung. Beide Geschäftsführer versuchen sich so abzustimmen, dass während der Öffnungszeiten (montags bis donnerstags von 8.00 bis 17.00 Uhr, freitags bis 15.00 Uhr) der Betriebsablauf funktioniert. Der Arbeitseinsatz des Klägers ist nicht auf die Öffnungszeiten beschränkt, da die Arbeiten tagsüber nicht zu bewältigen sind. Ihren Urlaub sprechen beide Geschäftsführer untereinander ab, da nie beide gleichzeitig Urlaub nehmen können. Die Anwesenheit eines Geschäftsführers ist zwingend erforderlich. Im Falle der Erkrankung des weiteren Geschäftsführers müsste der Kläger seinen Urlaub sofort abbrechen.
95Wesentliche Freiheiten des Klägers hinsichtlich Arbeitszeit und Gestaltung der Tätigkeit liegen demach nicht vor. Der Kläger übt seine Tätigkeit als Vollzeittätigkeit aus. Nach seinen eigenen Angaben arbeitet er durchschnittlich 45 Stunden pro Woche. Seine Tätigkeit richtet sich allein nach den betrieblichen Erfordernissen der Beigeladenen zu 1). Nach seinen glaubhaften Erklärungen im Termin vor dem SG Köln ist er für die Beigeladene zu 1) sogar im Urlaub erreichbar und muss diesen ggf. im Erkrankungsfall des Geschäftsführers N abbrechen. Im Übrigen genießt er die für leitende Angestellte typischen Freiheiten.
96Zudem verfügte der Kläger nicht über eine eigene, unabhängig von dem Betrieb der Beigeladenen zu 1) bestehende Betriebsstätte, und er hat auch kein für eine selbstständige Tätigkeit sprechendes wesentliches Unternehmerrisiko zu tragen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, a.a.O.) ist maßgebliches Kriterium dafür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist, wobei dem Risiko unternehmerische Chancen in Form von Verdienstmöglichkeiten oder Gestaltungsspielräumen gegenüber stehen müssen (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, juris). Eine solche Ungewissheit ist nicht festzustellen, soweit es um den Einsatz der Arbeitskraft des Klägers geht. Denn er erhält ein monatliches Festgehalt in Höhe von 3.580,00 Euro. Gewinnabhängige Gehaltsbestandteile werden dem Kläger hingegen nicht gewährt. Ein Kapitaleinsatz des Klägers liegt nicht vor. Die Stellung einer Sicherheit in Form einer Bürgschaft stellt keinen Kapitaleinsatz dar und begründet somit kein maßgebliches Unternehmerrisiko. Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die Sicherheitenstellung dem Kläger größere Einflussmöglichkeiten auf die Willensbildung der Gesellschafterversammlung verschaftt hätte.
97Soweit die Klägerin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, ist das für einen abhängig beschäftigten Gesellschafter-Geschäftsführer nicht untypisch und deutet deshalb nicht zwingend auf eine selbständige Tätigkeit hin (vgl. BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R; BSG, Urteil vom 4.7.2007, B 11a AL 5/06 R, a.a.O.; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, a.a.O.). Vorliegend ist die bereits geringe Indizwirkung dieses Umstandes für Selbständigkeit dadurch noch weiter verringert, dass der Kläger nicht einmal einzelvertretungsberechtigt ist, sondern nur zum gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellt ist.
98Für Selbständigkeit sprechende Gesichtspunkte sind somit nur in derartig geringem Maße vorhanden, dass die maßgeblich für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale der Weisungsgebundenheit und Eingliederung in einen fremden Betrieb den Ausschlag geben für das Ergebnis der Gesamtabwägung.
99Der Kläger kann sich schließlich nicht auf eine Selbstbindung der Verwaltung bzw. Art. 3 GG berufen. Sollten die Beklagte oder andere Sozialversicherungsträger bei identischen Sachverhalten Selbständigkeit und Versicherungsfreiheit angenommen haben, kann der Kläger hieraus keine Rechte herleiten, da es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt.
100Die Voraussetzungen für einen späteren Beginn der Versicherungspflicht gem. § 7a Abs. 6 Satz 1 SGB IV liegen nicht vor. Denn der Antrag nach § 7a SGB IV ist nicht rechtzeitig innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt wurde. Ausgehend von der Aufnahme der Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Beigeladenen zu 1) zum 1.5.2002 war die Antragstellung am 28.5.2010 verspätet. Die Stimmrechtsvereinbarung vom 17.5.2010 führt nicht dazu, dass eine andere neue Tätigkeit aufgenommen wird, und damit nicht zu einem neuen Beginn der Antragfrist. Dies gilt schon deshalb, weil die Veränderung der vertraglichen Grundlagen der Tätigkeit hinsichtlich des sozialversicherungsrechtlichen Status - wie oben dargelegt - rechtlich irrelevant ist. Der Wortlaut "Aufnahme" spricht dafür, dass nur zu Beginn einer Tätigkeit die Vergünstigungen des Abs. 6 gewährt werden sollen, nicht bei einer Änderung der vertraglichen Grundlagen oder tatsächlicher Umstände einer bereits ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt auch nach Sinn und Zweck der Regelung, eine rasche Antragstellung zu honorieren und eine aus Sicht des Versicherten ggf. in Anbetracht der privaten Vorsorge entstehende unerwünschte "Doppelversicherung" zu verhindern. Unter systematischen Gesichtspunkten handelt es sich bei dem Abs. 6 um eine Ausnahmevorschrift, die grundsätzlich nicht erweiternd ausgelegt werden kann. Ein abweichendes Verständnis würde die Regelung manipulationsanfällig machen.
101Schließlich wäre auch das Ergebnis grotesk, wenn man im Hinblick auf den Beginn der Frist auf die - rechtlich irrelevante - Änderung der Vertragsgrundlagen abstellen würde. Es würde vorliegend ab der Aufnahme der Tätigkeit zum 1.5.2002 bis zum 16.5.2010 Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehen, ab der Bekanntmachung des Bescheides vom 2.9.2010 wieder, für den kurzen Zeitraum von ca. 3,5 Monaten dazwischen nicht. Ein absurdes Ergebnis, das nicht dem gesetzgeberischen Willen entspricht.
102III.
103Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 SGG und trägt dem teilweisen Obsiegen des Klägers Rechnung.
104Gründe für die Revisionszulassung gem. § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 17.10.2012 geändert und die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen, mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die ihre Kosten selbst tragen. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens (§ 7a Abs. 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch [SGB IV]) über die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung in dem Zeitraum vom 4.6.2007 bis zum 7.10.2009.
3Die Klägerin ist als Steuerberatungsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) mit notariellem Vertrag vom 9.6.1983 gegründet und am 12.10.1983 in das Handelsregister des Amtsgerichts D (HR B 000) eingetragen worden. Der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthielt zunächst auszugsweise folgende Regelungen:
4"§ 1 Firma und Sitz (1) Die Firma der Gesellschaft lautet: N und Partner Steuerberatungsgesellschaft mbH. ( ...).
5§ 2 Gegenstand des Unternehmens (1) Gegenstand des Unternehmens sind die für die Steuerberatungsgesellschaft gesetzlich und berufsrechtlich zulässigen Tätigkeiten gemäß § 33 i.V.m. § 57 Abs. 3 StBerG. (2) Tätigkeiten, die mit dem Beruf des Steuerberaters nicht vereinbart sind, insbesondere gewerbliche Tätigkeiten i.S.v. § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG wie z.B. Handels- und Bankgeschäfte, sind ausgeschlossen.
6( ...).
7§ 5 Stammkapital und Stammeinlagen (1) Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 50.00,00 DM ( ...). (2) Von den Stammeinlagen übernehmen: M N, Steuerberatung 49.000,00 DM L N, Rechtsanwalt 1.000,00 DM ( ...)
8§ 6 Halten und Übertragen von Geschäftsanteilen (1) Gesellschafter dürfen ausschließlich Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer oder in der Gesellschaft tätige Personen, deren Tätigkeit als Geschäftsführer nach § 50 Abs. 3 StBerG genehmigt worden ist, sein (§ 50a Abs. 1 Nr. 3 StBerG). (2) Anteile an der Gesellschaft dürfen nicht für Rechnung eines Dritten gehalten werden (§ 50a Abs. 1 Nr. 2 StBerG). ( ...).
9§ 7 Geschäftsführung und Vertretung Die Gesellschaft muss von Steuerberatern verantwortlich geführt werden (§ 32 Abs. 3 Satz 2 StBerG). Die Geschäftsführung ist zur umfassenden Tätigkeit für die Gesellschaft ermächtigt. Entgegenstehende Einschränkungen, insbesondere durch Dienst- oder Anstellungsverträge oder Gesellschafterbeschlüsse sind unwirksam. Die zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäfte sind abschließend im Gesellschaftsvertrag geregelt. (1) Geschäftsführung a) Als Geschäftsführer sind Steuerberater zu bestellen (§ 50 Abs. 1 Satz 1 StBerG). b) Neben Steuerberatern können auch Steuerbevollmächtigte, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer sowie, nach Genehmigung durch die für die Finanzverwaltung zuständige oberste Landesbehörde, besonders befähigte Personen mit einer anderen Ausbildung als in einer der in § 36 StBerG genannten Fachrichtungen als Geschäftsführer bestellt werden (§ 50 Abs. 2 und Abs. 3 StBerG). ( ...). (2) Vertretung a) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft durch ihn allein vertreten. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem anderen Prokuristen vertreten. Abweichend davon kann die Gesellschafterversammlung Geschäftsführern Einzelvertretungsbefugnis erteilen.
10( ...).
11§ 10 Beschlussfassung (1) Beschlüsse der Gesellschafter werden mit einfacher Mehrheit der anwesenden Stimmen gefasst, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nicht eine andere Mehrheit vorschreibt. Je angefangene DM 500,00 DM Geschäftsanteil geben eine Stimme. Außerhalb einer Gesellschafterversammlung können Beschlüsse schriftlich gefasst werden, wenn kein Gesellschafter widerspricht.
12( ...).
13§ 13 Änderungen des Gesellschaftsvertrages, Auflösung (1) Beschlüsse über Änderungen des Gesellschaftsvertrages und über die Auflösung der Gesellschaft sind nur gültig, wenn sie in einer ordnungsgemäß einberufenen beschlussfähigen Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von 75% der abgegebenen vertretenen Stimmen gefasst werden. ( ...)."
14Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag der Klägerin vom 9.6.1983 Bezug genommen.
15Nachdem der vormalige Gesellschafter L N im Jahr 1995 aus der Gesellschaft ausgeschieden war, war Herr M N zunächst Alleingesellschafter der Klägerin.
16Mit Beschluss vom 18.7.2007 (UR.-Nr. 94/2007 des Notars I, C) beschloss die Gesellschafterversammlung der Klägerin unter entsprechender Änderung des § 5 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrages eine Erhöhung des Stammkapitals auf 39.000,00 EUR. Hierauf übernahm der Beigeladene zu 1), der mit Beschluss der Gesellschafterversammlung gleichen Datums neben Herrn M N zum weiteren Geschäftsführer der Klägerin bestellt worden war, eine Stammeinlage in Höhe von 13.000,00 EUR.
17Zuvor hatten die Klägerin und der Beigeladene zu 1) unter dem 18.6.2007 einen Geschäftsführervertrag geschlossen, der folgende Regelungen enthielt:
18"§ 1 Geschäftsführung und Vertretung (1) Der Geschäftsführer ist berechtigt und verpflichtet, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze und des Gesellschaftsvertrages allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Weisungen der Gesellschafterversammlung sind zu befolgen, soweit Vereinbarungen in diesem Vertrag nicht entgegenstehen. (2) Der Geschäftsführer hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns wahrzunehmen. (3) Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
19§ 2 Bezüge des Geschäftsführers (1) Der Geschäftsführer erhält ein festes Jahresgehalt von EUR 48.000,00. Das Gehalt wird in monatlichen Teilbeträgen am jeweiligen Monatsletzten ausgezahlt bzw. auf das verzinsliche Verrechnungskonto gutgeschrieben. (2) Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Gehaltsanspruch für die Dauer von sechs Monaten bestehen. (3) Stirbt der Geschäftsführer, so wird seinen Hinterbliebenen (der Witwe oder, wenn nur Kinder vorhanden sind, den Kindern, die minderjährig sind oder in einer Berufsausbildung stehen und vom Geschäftsführer unterhalten worden sind) das feste Gehalt (Abs. 1) anteilmäßig für die Dauer von 3 Monaten weitergezahlt.
20§ 3 Aufwendungsersatz (1) Trägt der Geschäftsführer im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführertätigkeit Kosten und Aufwendungen, so werden sie ihm von der Gesellschaft erstattet, sofern der Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Betriebsbedingtheit belegt oder sie offenkundig sind. (2) Der Geschäftsführer hat Anspruch auf die Gestellung eines Pkw der Klasse 5er. Der Geschäftsführer darf den Pkw auch privat nutzen; eine Kostenbeteiligung durch den Geschäftsführer erfolgt nicht. Die Gesellschaft wird den Vorteil ordnungsgemäß lohn- und umsatzversteuern. (3) Die Gesellschaft ersetzt dem Geschäftsführer seiner Reisespesen nach den jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätzen. Der Geschäftsführer muss seine Ausgaben belegen können, soweit üblicherweise Belege erteilt werden. Gleiches gilt für Telekommunikationskosten.
21§ 4 Urlaub (1) Der Geschäftsführer hat Anspruch auf 30 Arbeitstage bezahlten Urlaub im Geschäftsjahr. (2) Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurlaub nicht nehmen, weil Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so hat er Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs unter Zugrundelegung der Höhe des Grundgehalts (§ 2 Abs. 1). Die Abgeltung wird mit dem ersten Teil des folgenden Geschäftsjahres gezahlt.
22§ 5 Dauer, Kündigung (1) Die Tätigkeit als Geschäftsführer hat am 4. Juni 2007 begonnen. (2) Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.
23§ 6 Schlussbestimmungen (1) Die Ungültigkeit einzelner Bestimmungen berührt nicht die Rechtswirksamkeit des Vertrages im Ganzen. Anstelle der unwirksamen Vorschrift ist eine Regelung zu vereinbaren, die der wirtschaftlichen Zwecksetzung der Parteien am ehesten entspricht. (2) Dieser Vertrag ersetzt alle zuvor getroffenen Vereinbarungen."
24Mit Beschluss vom 31.7.2007 stellte die Gesellschafterversammlung der Klägerin "ergänzend zu der Urkunde Nr. 94/2007 des Notars I und zur Satzung der N & Partner Steuerberatungsgesellschaft mbH" fest, dass sich in der Gesellschafterversammlung der Klägerin ausgehend von dem gezeichneten Stammkapital der Klägerin auf Herrn M N 66,66 % der Stimmen und auf den Beigeladenen zu 1) 33,33 % der Stimmen vereinigen.
25Infolge einer bei der Beklagten am 7.12.2007 eingegangenen Meldung der Einzugsstelle gemäß § 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV leitete die Beklagte ein Verwaltungsverfahren zur Klärung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen zu 1) ein. Nachdem die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 15.1.2008 erfolglos um Vorlage des Gesellschaftsvertrages der Klägerin gebeten hatte, erklärte sie nach Fristablauf mit einem als solchen bezeichneten "Bescheid" vom 16.4.2008, das Verwaltungsverfahren sei eingestellt worden. Der Arbeitgeber habe die Meldung zur Sozialversicherung mit dem Statuskennzeichen 2 zu stornieren.
26Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin am 15.5.2008 unter Vorlage verschiedener Dokumente Widerspruch.
27Nach Auswertung der Unterlagen stellte die Beklagte mit zwei - der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) bekannt gegebenen - Bescheiden vom 29.10.2008 fest, die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin seit dem 1.6.2007 sei im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) liege bei Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH ein Beschäftigungsverhältnis vor, wenn diese kraft ihres Anteils am Stammkapital keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen könnten, für ihre Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentgelt gezahlt werde und diese funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der GmbH mitwirkten. Nach diesen Grundsätzen werde der Beigeladene zu 1) als Beschäftigter für die Klägerin tätig: Beschlüsse innerhalb ihrer Gesellschafterversammlung würden mit einfacher Mehrheit gefasst. Hierbei richte sich das Stimmrecht des einzelnen Gesellschafters nach der Höhe seiner Geschäftsanteile. Bei einem Stimmanteil von 33,3% sei ein maßgebender Einfluss des Beigeladenen zu 1) auf die Geschicke der Gesellschaft zu verneinen. Angesichts der Zahlung fester Bezüge treffe ihn auch kein unternehmerisches Risiko. Zwar sei er aufgrund der vom Geschäftserfolg abhängigen Tantiemen indirekt am Gewinn der Gesellschaft beteiligt, eine Kürzung bzw. den Wegfall der Bezüge bei schlechter Geschäftslage müsse er jedoch nicht befürchten.
28Auch wenn dem Beigeladenen zu 1) hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und der Ausübung der Geschäftsführung weitgehende Gestaltungsfreiheit eingeräumt werde, bleibe dessen Arbeitsleistung fremdbestimmt, da sie sich in eine vom Mehrheitsgesellschafter vorgegebene Ordnung eingliedere. Die Weisungsgebundenheit verfeinere sich, wie bei Diensten höherer Art üblich, zu einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess. Nach der gebotenen Gesamtwürdigung überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnisses.
29Den hiergegen am 21.11.2008 im Wesentlichen mit der Begründung erhobenen Widerspruch der Klägerin, der Beigeladene zu 1) sei von dem Selbstkontrahierungsverbot gem. § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit und könne seine Arbeitszeit sowie den Arbeitsort individuell bestimmen, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 13.5.2009 unter Vertiefung der Ausführungen ihres Ausgangsbescheides zurück. Wenngleich der Beigeladene zu 1) zwar im Rahmen seiner Beteiligung am Stammkapital Einfluss auf die Firmenpolitik nehmen könne, verfüge er nicht über eine Sperrminorität, die es ihm ermögliche, einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft auszuüben. Gegen ihn gerichtete Entscheidungen des Hauptgesellschafters, insbesondere betreffend sein Mitarbeiterverhältnis, könne er aus eigener Kraft nicht abwehren. Dass ihm hinsichtlich der Ausgestaltung seiner Tätigkeit in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht eine weitgehende individuelle Gestaltungsfreiheit belassen werde, stehe sozialversicherungsrechtlich der Annahme einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen. Entscheidend sei vielmehr, dass insoweit einseitige Weisungen des Hauptgesellschafters der GmbH möglich seien und der Beigeladene zu 1) der Überwachung durch diesen unterliege. In welchem Umfang er tatsächlich Weisungen zur Geschäftsführung und Überwachungsmaßnahmen unterworfen werde, sei unerheblich. Ausreichend sei die abstrakte Rechtsmacht des Mehrheitsgesellschafters, ein Weisungsrecht auszuüben.
30Die Arbeitsleistung des Beigeladenen zu 1) bleibe fremdbestimmt, da sie sich in eine von der Gesellschaft vorgegebene Ordnung eingliedere. Zudem erhalte er ein festes Jahresgehalt von 48.000 EUR, welches ihm in monatlichen Teilbeträgen zufließe. Der Einsatz seiner Arbeitskraft sei daher nicht im Sinne eines unternehmerischen Risikos mit einem Verlustrisiko verbunden. Auftretende Schwankungen etwaiger Tantiemen entsprächen dem Entgeltrisiko, das ein umsatzabhängig bezahlter Arbeitnehmer ebenfalls zu tragen habe. Darüber hinaus habe er einen Anspruch auf bezahlten Urlaub und Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall. Bei dieser Sachlage komme im Rahmen der Gesamtabwägung den für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Gesichtspunkten, namentlich der Befreiung des Beigeladenen zu 1) vom Selbstkontrahierungsverbot und dessen Alleinvertretungsberechtigung, keine überwiegende Bedeutung zu.
31Mit der am 16.6.2009 zum Sozialgericht (SG) Münster erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt. Der Beigeladene zu 1) erhalte zusätzlich zu dem Festgehalt Ausschüttungen aus den Gewinnen der Gesellschaft. Der Geschäftsführervertrag sei lediglich aus steuerrechtlichen Erwägungen geschlossen worden. Im Übrigen verfüge auch der weitere Geschäftsführer N über einen inhaltlich im Wesentlichen gleich lautenden Geschäftsführervertrag. Der Beigeladene zu 1) trete schließlich im Rechtsverkehr nach außen als Selbständiger auf und nehme - in gleichem Maße wie der weitere Geschäftsführer N - Direktionsbefugnisse gegenüber den Arbeitnehmern der Gesellschaft wahr. Beide seien Berufsträger und in vollem Umfang für die ordnungsgemäße Geschäftsführung der Gesellschaft verantwortlich.
32Anders als dies bei isolierter Betrachtung der unterschiedlichen Stammkapitalanteile der Gesellschafter angedeutet werde, sei der Beigeladene zu 1) nicht von dem Willen der Klägerin bzw. ihres Mehrheitsgesellschafters abhängig. Nach § 7 des Gesellschaftsvertrages seien nämlich Einschränkungen der Handlungsfreiheit des Beigeladenen zu 1), insbesondere durch Dienst- oder Anstellungsverträge oder Gesellschafterbeschlüsse, unwirksam. Hinzu komme, dass beide Gesellschafter von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit seien.
33Die Weisungsfreiheit des Beigeladenen zu 1) ergebe sich auch aus berufsrechtlichen Regelungen. Nach § 57 Abs. 1 Steuerberatungsgesetz (StBerG) habe ein Steuerberater seinen Beruf unabhängig, eigenverantwortlich, gewissenhaft, verschwiegen und unter Verzicht auf berufswidrige Werbung auszuüben. Unabhängig i.S.d. § 57 StBerG bedeute, dass der Beigeladene zu 1) innerhalb der GmbH keinerlei Weisungen unterworfen sei.
34Die Klägerin hat - nach dahingehender Auslegung durch das SG - beantragt,
35dass der Beigeladene zu 1) "nicht etwa angestellter Arbeitnehmer der GmbH ist, sondern selbstständig tätig und dass daher der angegriffene Bescheid der Beklagten rechtswidrig ist und die Beklagte in ihren Rechten verletzt."
36Die Beklagte hat beantragt,
37die Klage abzuweisen.
38Sie hat zur Begründung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide verwiesen.
39Der Beigeladene zu 1) hat keinen Antrag gestellt.
40Mit Gesellschafterbeschluss vom 8.10.2009 ist das Stammkapital der Klägerin auf 52.000 EUR erhöht worden. Die weitere Stammeinlage von 13.000 EUR hat der Beigeladene zu 1) übernommen. Die Beklagte hat daraufhin mit Bescheid vom 11.8.2010 im Wege eines - von der Klägerin mit Schreiben vom 1.9.2010 angenommenen - Teilanerkenntnisses festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) seit dem 8.10.2009 eine selbständige Tätigkeit ausübe.
41Mit weiterem Bescheid vom 1.3.2012 hat die Beklagte den Bescheid vom 29.10.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom "13.9.2009" dahingehend abgeändert, dass in der von dem Beigeladenen zu 1) in der Zeit vom 4.6.2007 bis zum 7.10.2009 ausgeübten Beschäftigung als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung scheide aufgrund der Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze aus. Diesen Bescheid hat die Beklagte anschließend zugunsten eines Widerspruchsbescheides vom "13.05.2009" berichtigt (Bescheid vom 7.6.2012).
42Am 27.4.2012 hat das SG die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift Bezug genommen.
43Mit Urteil vom 17.10.2012 hat das SG die Bescheide der Beklagten vom 16.4.2008, 29.10.2008, 1.3.2012 und 7.6.2012 sowie den Widerspruchsbescheid vom 13.5.2009 aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Klägerin im Zeitraum vom 4.6.2007 bis 7.10.2009 als Selbständiger ausgeübt habe. Wenngleich der Beigeladene zu 1) weder über die Mehrheit der Stimmanteile in der Gesellschafterversammlung der Klägerin, noch über eine Sperrminorität verfügt habe und der Geschäftsführervertrag einen Arbeitsvertrag kennzeichnende Elemente aufweise, habe die Kammer nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und den besonderen Umständen des Einzelfalles die Überzeugung gewonnen, dass der von dem Beigeladenen zu 1) ausgeübte freie Beruf im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit ausgeübt worden sei. Diese Beurteilung werde getragen durch die in § 1 Abs. 1 des Geschäftsführervertrages enthaltene Berechtigung und Verpflichtung, die Klägerin allein zu vertreten und deren Geschäfte allein zu führen, zumal Einschränkungen der Handlungsbefugnisse des Beigeladenen zu 1) nach § 7 der Satzung unwirksam seien. Die Annahme einer selbständigen Tätigkeit werde durch weitere Hilfsindizien gestützt. So führe der Beigeladene zu 1) neben der Einkommensteuer auch Körperschaftssteuer ab und verfüge in den Räumlichkeiten der Klägerin - wie der ebenfalls zum Geschäftsführer bestellte Mehrheitsgesellschafter N - über ein eigenes Büro. Mit Letzterem spreche der Beigeladene zu 1) den Zeitpunkt der Inanspruchnahme seines Urlaubs ab und könne gleichberechtigt auf alle unternehmensrelevanten Daten der Klägerin zurückgreifen. Insgesamt entspreche die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) ihrem Gesamtbild nach derjenigen, die der Mehrheitsgesellschafter N erbringe. Auf die Entscheidungsgründe im Übrigen wird Bezug genommen.
44Gegen das ihr am 14.3.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 8.4.2013 mit der Begründung Berufung eingelegt, das BSG habe bereits klargestellt, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, der keinen maßgebenden Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft habe, also weder über eine Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine umfassende Sperrminorität verfüge, sozialversicherungsrechtlich grundsätzlich als Beschäftigter zu qualifizieren sei. Dieser sei nicht in der Lage, sich gegenüber ihm unangenehmen Weisungen der Mehrheit in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort seiner Tätigkeit wirksam zur Wehr zu setzen. Keinen maßgebenden Einfluss besitze hingegen ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Sperrminorität, die sich nicht auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft beziehe, sondern auf die Feststellung der Unternehmenspolitik, die Änderung des Gesellschaftsvertrages sowie die Auflösung der Gesellschaft beschränkt sei. Auch vorliegend sei gesellschaftsvertraglich eine umfassende Sperrminorität zu Gunsten des Beigeladenen zu 1) nicht vereinbart worden. So erfordere § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin zwar eine Mehrheit von 75 % der Stimmen, wenn Änderungen des Gesellschaftervertrages oder die Auflösung der Gesellschaft beschlossen würden. Diese Mehrheitserfordernisse beschränkten sich aber auf Teilbereiche und gewährleisteten keine umfassende Sperrminorität. Soweit das SG auf "Hilfsindizien" wie die Zahlung von Einkommens- und Körperschaftsteuer durch den Beigeladenen zu 1) sowie den Umstand abgestellt habe, dass Letzterer über ein eigenes Büro verfüge, seien diese Erwägungen nicht geeignet, die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Indizien zu entkräften. Entsprechendes gelte für die Befugnis des Beigeladenen zu 1) zur individuellen Ausgestaltung der Arbeitszeit, zumal vielen Arbeitnehmern im Rahmen flexibler Arbeitszeitmodelle entsprechende Gestaltungsfreiheiten eingeräumt würden.
45Die Beklagte beantragt,
46das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 17.10.2012 zu ändern und die Klage abzuweisen.
47Die Klägerin beantragt,
48die Berufung zurückzuweisen.
49Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Beklagte verkenne, dass der Beigeladene zu 1) im streitigen Zeitraum aufgrund der in § 7 und § 13 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Regelungen sowie nach § 1 des Geschäftsführervertrages über eine Sperrminorität verfügt habe. Eine solche habe deshalb bestanden, weil nach dem Gesellschaftsvertrag Beschlüsse über die Änderungen des Gesellschaftsvertrages und über die Auflösung der Gesellschaft nur mit 75 % der abgegebenen Stimmen wirksam gefasst werden konnten.
50Schließlich sei der Beigeladene zu 1) von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und alleinvertretungsberechtigt gewesen. Die Beklagte übersehe schließlich, dass der Beigeladene zu 1) wegen der Regelung in § 7 des Gesellschaftsvertrages zu einer umfassenden Geschäftsführung ermächtigt und alle Einschränkungen, sei es auf dienst- oder anstellungsvertraglicher Grundlage oder auch durch Gesellschafterbeschlüsse, unwirksam seien.
51Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.
52Im Termin zur mündlichen Verhandlung sind Vertreter der Beigeladenen zu 2) bis 4) trotz ordnungsgemäßer Terminsladung nicht erschienen.
53Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Dieser ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
54Entscheidungsgründe:
55Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) bis 4) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit ordnungsgemäßen Terminsmitteilungen auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
56Die am 8.4.2013 eingelegte Berufung der Beklagten gegen das dieser am 14.3.2013 zugestellte Urteil des SG Münster ist zulässig, insbesondere gem. §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und form- und fristgerecht erhoben worden (§ 151 Abs. 1, Abs. 3 SGG).
57Die Berufung der Beklagten ist auch begründet.
58Gegenstand des Berufungsverfahrens sind der Bescheid der Beklagten vom 29.10.2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13.5.2009 sowie kraft § 96 SGG die Bescheide der Beklagten vom 1.3.2012 und vom 7.6.2012, mit denen die Beklagte die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung festgestellt hat. Der Bescheid der Beklagten vom 16.4.2008 ist nicht zur gerichtlichen Überprüfung durch den Senat gestellt. Die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt, dass dessen Aufhebung nicht begehrt wird; vielmehr beschränkt sich das Rechtsschutzziel der Klägerin auf die gerichtliche Aufhebung der die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) feststellenden Bescheide der Beklagten sowie die Feststellung des Nichtvorliegens der Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.
59Die Bescheide der Beklagten vom 29.10.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.5.2009 sowie die Bescheide vom 1.3.2012 und vom 7.6.2012 beschweren die Klägerin nicht i.S.d. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG, weil sie nicht rechtswidrig sind. Die Beklagte hat zutreffend festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) in der Zeit vom 4.6.2007 bis zum 7.10.2009 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen hat.
60Gem. § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen solchen Antrag zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a SGB IV) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist. Über den Antrag entscheidet abweichend von § 28h Abs. 2 SGB IV die Deutsche Rentenversicherung Bund (§ 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV).
61Personen die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch [SGB VI], § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III]).
62Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rspr. des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr.; vgl. zum Ganzen, z.B. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-82; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11 [juris]; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
63Bei der Feststellung des Gesamtbildes kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 14/10 R [juris]; BSG SozR 4-2400, § 7 Nr. 7 Rn. 17; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild der bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von Ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R - USK 2011-25; BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R = SozR 4-4-2400 § 7 Nr. 17).
64Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht. Der Geschäftsführer einer GmbH ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits zu einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 m.w.N.). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mithilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss hat die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in einer von ihm selbst gegebenen Ordnung des Betriebs einfügt (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R, USK 9975; BSG, Urteil v. 11.2.1993, 7 RAr 48/92, USK 9347).
65Unter Zugrundelegung dieser - (auch) für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung von Angehörigen der Freien Berufe maßgeblichen - Grundsätze hat der Senat nach Auswertung und Abwägung sämtlicher für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung relevanter Indizien die Überzeugung gewonnen, dass die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin in dem Zeitraum vom 4.6.2007 bis zum 7.10.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden ist.
66Ausgangspunkt der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung ist der zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) geschlossene Geschäftsführervertrag vom 18.6.2009. Dieser trägt seinem Inhalt nach wesentliche Züge eines Arbeitsvertrages. So kann der Beigeladene zu 1) gem. § 2 Abs. 1 des Geschäftsführervertrages ein festes Jahresgehalt in Höhe von 48.000,00 EUR beanspruchen, welches in monatlichen Teilbeträgen am jeweils Monatsletzten ausgezahlt wird. § 2 Abs. 2 des Geschäftsführervertrages vermittelt dem Beigeladenen zu 1) - gleichfalls arbeitsvertragstypisch - einen Anspruch auf Gewährung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von sechs Monaten. Schließlich besteht nach Maßgabe des § 3 des Geschäftsführervertrages ein Anspruch auf Aufwendungsersatz für betrieblich bedingte Kosten und Aufwendungen sowie für Reisespesen, zudem auf Bereitstellung eines Pkw auch zur privaten Nutzung ohne Kostenbeteiligung des Beigeladenen zu 1). Auch dessen in § 4 des Geschäftsführervertrages statuierter Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub im Umfang von 30 Arbeitstagen spiegelt ein typisches arbeitsvertragliches Regelungselement wider.
67Auf dieser vertraglichen Grundlage ist der Beigeladene zu 1) in dem streitbefangenen Zeitraum in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin tatsächlich tätig geworden und war umfassend in den Betrieb und damit in eine ihm vorgegebene Ordnung eingegliedert (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Rn. 17 m.w.N.). Hierbei unterlag er in dem streitigen Zeitraum vom 4.6.2007 bis zum 07.10.2009 einem Weisungsrecht der Klägerin bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, da allein Letzterer die insoweit maßgebliche abstrakte Rechtsmacht zustand.
68Gemäß § 47 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG) erfolgen die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen, zu denen die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Überprüfung der Geschäftsführung gehören (§ 46 Nr. 5 und 6 GmbHG), durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Ein maßgeblicher Einfluss liegt dem entsprechend vor, wenn der Geschäftsführer einen Anteil von mindestens 50% des Stammkapitals innehat und damit Einzelweisungen an sich als Geschäftsführer im Bedarfsfall jederzeit verhindern kann (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 m.w.N.).
69Nach § 10 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin werden Beschlüsse der Gesellschaft mit einfacher Mehrheit der anwesenden Stimmen gefasst, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nicht eine andere Mehrheit vorschreibt. Je angefangene DM 500,00 Geschäftsanteil geben eine Stimme (§ 10 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin).
70Der Beigeladene zu 1) verfügte indessen während des streitigen Zeitraums über einen Anteil am Stammkapital der Klägerin von 1/3, weshalb er kraft seiner Gesellschafterstellung keinen maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH ausüben konnte. Auch der feststellende Beschluss der Gesellschafter der Klägerin vom 31.7.2007 zeigt, dass die Gesellschafter der Klägerin übereinstimmend von einer prozentualen Stimmverteilung des Beigeladenen zu 1) in der Gesellschafterversammlung der Klägerin von 33,33% ausgegangen sind.
71Der Beigeladene zu 1) verfügte auch nicht über eine umfassende Sperrminorität, um ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschaft zu verhindern, was die Annahme einer abhängigen Beschäftigung ausschließen würde (BSG SozR 3-4100 § 168 Nr. 5). Notwendig ist insoweit, dass sich die Sperrminorität auf sämtliche Angelegenheiten der Gesellschaft bezieht und sich nicht auf einzelne Teilbereiche beschränkt. Eine nur partielle Sperrminorität, z.B. bzgl. der Unternehmenspolitik und der Auflösung der Gesellschaft, die im Übrigen Weisungen an den Geschäftsführer aber nicht ausschließt, steht hingegen einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen (BSG, Urteil v. 24.9.1992, 7 RAr 12/92).
72Gem. § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin sind Beschlüsse über Änderungen des Gesellschaftsvertrages und über die Auflösung einer Gesellschaft nur gültig, wenn sie mit einer Mehrheit von 75% der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Diese Regelung vermittelte dem Beigeladenen zu 1) nicht die erforderliche Rechtsmacht, sich gegenüber Weisungen des Mehrheitsgesellschafters zur Wehr zu setzen, die ihm nicht genehm sind, da das qualifizierte Mehrheitserfordernis seinem Anwendungsbereich nach von vornherein auf die in § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages benannten sachlichen Regelungsgegenstände beschränkt war und sich nicht auf sämtliche Angelegenheiten der Gesellschaft bezog.
73Eine maßgebliche Rechtsmacht des Beigeladenen zu 1), sich jederzeit gegen ihm nicht genehme Weisungen zur Wehr zu setzen, vermittelte auch nicht § 7 des Gesellschaftsvertrages, soweit dieser in Satz 2 und 3 die Geschäftsführung zur umfassenden Tätigkeit für die Gesellschaft ermächtigt und entgegenstehende Einschränkungen, insbesondere durch Dienst- oder Anstellungsverträge für unwirksam erklärt. Diese Regelung schließt ihrem Wortlaut nach Weisungen der Mehrheit der Gesellschafter hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Geschäftsführertätigkeit nicht ausdrücklich aus und lässt die Wirksamkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Klägerin unberührt.
74Hierfür spricht bereits die systematische Stellung der in Rede stehenden Bestimmungen unmittelbar im Anschluss an das in § 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages normierte Erfordernis, wonach die Gesellschaft von Steuerberatern verantwortlich geführt werden muss. Die in Satz 1 des § 7 enthaltene Bestimmung dient erkennbar der Sicherstellung der in den §§ 32, 50 ff. StBerG normierten Voraussetzungen für die Anerkennungsfähigkeit der Klägerin als Steuerberatungsgesellschaft (§ 49 StBerG). Nach § 32 Abs. 3 Satz 2 StBerG setzt die nach Satz 1 dieser Bestimmung erforderliche Anerkennung als Steuerberatungsgesellschaft den Nachweis voraus, dass die Gesellschaft von Steuerberatern verantwortlich geführt wird. Die Nachweispflicht erfordert, dass die mit der Leitung der Gesellschaft betrauten Steuerberater bei ihrer geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen so unabhängig und weisungsfrei sein müssen wie ein freier Steuerberater (Bundesfinanzhof [BFH], Urteil v. 26.3.1981, VII B 215/98; Beschluss v. 18.11.2010, VII B 262/09; jeweils juris).
75Demgemäß verlangt auch § 50 Abs. 1 Satz 1 StBerG für die Anerkennung als Steuerberatungsgesellschaft, dass die Mitglieder des Vorstandes, die Geschäftsführer oder die persönlich haftenden Gesellschafter der Steuerberatungsgesellschaft sind. Diese Regelung schließt jedoch nicht etwa die Erteilung etwaiger Weisungen der Gesellschafterversammlung an den Geschäftsführer betreffend dessen Anstellungsverhältnis aus. Im Falle des Wegfalls der verantwortlichen Führung der Klägerin durch einen Steuerberater hätte dieses ggf. die Aufhebbarkeit der Anerkennung als Steuerberatungsgesellschaft, nicht jedoch eine Unwirksamkeit der von der Gesamtheit der Gesellschafter getroffenen Weisung an den Beigeladenen zu 1) zur Folge.
76Diesem Verständnis des § 7 Satz 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages entsprechend ordnet § 1 Abs. 1 Satz 2 des Geschäftsführervertrages vom 18.6.2007 auch die Verpflichtung des Beigeladenen zu 1) an, Weisungen der Gesellschafterversammlung zu befolgen, soweit in dem Geschäftsführervertrag getroffene Vereinbarungen nicht entgegen stehen.
77Eine maßgebliche Rechtsmacht des Beigeladenen zu 1), sich gegen Weisungen der Mehrheit der Gesellschafter zur Wehr zu setzen, folgt schließlich nicht aus § 57 Abs. 1 StBerG. Hiernach haben Steuerberater ihren Beruf unabhängig, und eigenverantwortlich auszuüben. Allerdings trifft die bloße Zugehörigkeit zu einem freien Beruf keine Aussage zu der - im vorliegenden Rechtsstreit relevanten - Frage, ob die Tätigkeit sozialversicherungsrechtlich als selbständige Tätigkeit oder abhängige Beschäftigung anzusehen ist (Segebrecht, in: jurisPK-SGB IV, 2. Aufl. 2011, § 7 Rn. 167; Seewald, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Stand 83. Ergänzungslieferung 2014, § 7 SGB IV, Rn. 125). Gegenstand der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung ist vorliegend nicht die - durch § 57 StBerG berufsrechtlich geregelte - mandatsbezogene Tätigkeit als Steuerberater, sondern die Geschäftsführertätigkeit des Beigeladenen zu 1) der als Klägerin auftretenden Steuerberatungsgesellschaft. Wenn Berufsträger für ihre Steuerberatungsgesellschaft die Rechtsform einer GmbH wählen, die mit haftungs- und steuerrechtlichen Vorteilen verbunden ist, kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, die Zusammenarbeit mit den anderen Gesellschaftern habe unabhängig von der gewählten Gesellschaftsform der einer Sozietät freiberuflich selbständiger Steuerberater entsprochen (LSG Baden-Württemberg, Urteil v. 16.6.2010, L 5 KR 5179/08 [juris]; LSG Hamburg, Urteil vom 29.5.2013, L 1 KR 89/10 [juris]).
78Es sind auch keine besonderen einzelfallbezogenen Umstände gegeben, die abweichend vom Regelfall die Bindung des Beigeladenen zu 1) an das willensbildende Organ der Klägerin, d.h. die Gesamtheit der Gesellschafter ausschließen und damit einer für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Abhängigkeit entgegenstehen könnten. Bei Geschäftsführern, die - wie der Beigeladene zu 1) - weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine Sperrminorität verfügen, ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt nur in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalles den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 8). Solche besonderen Umstände sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommen worden, wenn die übrigen Gesellschafter tatsächlich ihre Gesellschafterrechte nicht wahrgenommen und in keiner Weise in die Betriebsführung eingegriffen haben und der Geschäftsführer wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken geführt hat, d.h. schalten und walten konnte, wie er wollte.
79Ein derart beherrschender Einfluss ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung teilweise bei Geschäftsführern in Familiengesellschaften erwogen worden, wenn der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern familiär verbunden war, die Geschäftsführertätigkeit durch familienhafte Rücksichtnahme geprägt und es an der Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Gesellschafter fällig mangelte (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R; BSG, Urteil v. 29.10.1986, 7 RAr 43/85; zurückhaltend hingegen BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R). Hiernach liegt die Annahme einer faktischen Weisungsfreiheit des Beigeladenen zu 1) schon deshalb fern, weil weder erkennbar noch vorgetragen worden ist, dass zwischen den Gesellschaftern der Klägerin familiäre Bindungen existieren.
80Auch jenseits des Blickwinkels einer Familiengesellschaft ist nicht ersichtlich, dass der Beigeladene zu 1) innerhalb der Gesellschaft faktisch weisungsfrei agieren konnte. Hiervon ist bereits nach dem Vortrag der Klägerin selbst nicht auszugehen. Dieser ist von der Annahme der Klägerin gekennzeichnet, der Beigeladene zu 1) und der Mehrheitsgesellschafter N führten die Geschicke der Gesellschaft gleichberechtigt. Dieser Vortrag lässt ohne weiteres den Schluss zu, dass jedenfalls der Beigeladene zu 1) innerhalb der Gesellschaft nicht faktisch frei agieren kann. Zudem spricht gegen die Annahme einer faktischen Weisungsfreiheit des Beigeladenen zu 1) auch, dass - wie der Mehrheitsgesellschafter der Klägerin sowie der Beigeladene zu 1) im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend bekundet haben - beide zwar eigenverantwortlich ihre jeweiligen Mandate betreuen. Einzelmandatsübergreifende Fragen, wie etwa die Entscheidung über Personalentscheidungen, werden jedoch gemeinsam getroffen. Schließlich wird die Bedeutung des Mehrheitsgesellschafters N in der Steuerberatungsgesellschaft nach außen dadurch sichtbar, dass deren Firma zwar dessen Namen inkorporiert, nicht jedoch den des Beigeladenen zu 1).
81Der Senat verkennt bei der gebotenen Gesamtabwägung nicht, dass sich auch abgrenzungsrelevante Merkmale feststellen lassen, die für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit sprechen. Im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit relevanten Merkmale überwiegen jedoch die für eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) streitenden Indizien.
82So spricht die von dem SG festgestellte fehlende Bindung des Beigeladenen zu 1) an feste Arbeitszeiten sowie der Umstand, dass Letzterer in den Räumlichkeiten der Klägerin über ein eigenes Büro verfügt (hat), für eine dem Beigeladene zu 1) eingeräumte Eigenverantwortung bei der Ausführung seiner Tätigkeit. Diesen Merkmalen kommt bei der Gesamtabwägung jedoch kein wesentliches Gewicht zu. Die durch diese Indizien dokumentierte gelockerte Weisungsdichte ist nämlich für Beschäftigte, die - wie der Beigeladene zu 1) - Dienste höherer Art verrichten - typisch und kennzeichnend für den Status leitender Arbeitnehmer, von denen erwartet wird, dass sie ihre Aufgaben im Rahmen dienender Teilhabe am Arbeitsprozess (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2011, B 12 KR 10/01 R) frei von Einzelweisungen erfüllen und selbständig arbeiten (können).
83Das Alleinvertretungsrecht des Beigeladenen zu 1) und dessen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB sind bei einer kleineren GmbH nicht untypisch und deuten deshalb nicht zwingend auf eine selbstständige Tätigkeit hin (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 8; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11).
84Der Beigeladene zu 1) ist auch nicht in einem derartigen Maß einem unternehmerischen Risiko ausgesetzt, das im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller für die Abgrenzung relevanter Umstände die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale maßgeblich entkräften könnte.
85Nach den von dem BSG entwickelten Grundsätzen (BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R m.w.N.) ist maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Dies ist jedoch nur dann ein Hinweis auf eine Selbständigkeit, wenn dem unternehmerischen Risiko größere Freiheiten in der Gestaltung und Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen.
86Die eigene Arbeitskraft setzt der Beigeladene zu 1) nicht mit ungewissem Erfolg ein. Er erhält nach näherer Maßgabe des § 2 Abs. 1 des Geschäftsführervertrages eine gleichbleibende, monatlich gezahlte und von der Ertragslage der Gesellschaft unabhängige Vergütung in Höhe von brutto 4.000,00 EUR. Soweit die Klägerin in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten mit der Gefahr einer Insolvenz fallen sollte, trifft das damit einhergehende Arbeitgeberinsolvenzrisiko den Beigeladenen zu 1) hinsichtlich dieses Gehalts wie jeden (anderen) Arbeitnehmer auch. Hinsichtlich des Einsatzes eigenen Kapitals ist ein wesentliches Risiko des Beigeladenen zu 1) gleichfalls nicht ersichtlich. Vielmehr hat der Beigeladene zu 1) Anspruch auf Aufwendungsersatz, Stellung eines Dienstwagens und Ersatz von Reisekosten (§ 3 des Geschäftsführervertrages).
87Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung.
88Gründe, gem. § 160 Abs. 2 SGG die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.
Tenor
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Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. werden das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. in der Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betrifft.
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Insoweit wird die Klage abgewiesen.
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Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.
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Der 1975 geborene Kläger war bereits während seines Gartenbaustudiums für die Beigeladene zu 1. - eine GmbH & Co. KG mit dem Unternehmensgegenstand "Handel mit Baumschulerzeugnissen" - tätig. Persönlich haftende Gesellschafterin war die " H Verwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung" (im Folgenden: Komplementär-GmbH). Gesellschafter der Komplementär-GmbH waren ursprünglich die Eltern des Klägers mit einer Einlage in Höhe von insgesamt 20 000 DM sowie Herr D (im Folgenden D.) mit einer Einlage in Höhe von 30 000 DM. D. war zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Kommanditisten der Beigeladenen zu 1. waren D. mit einer Kommanditeinlage von 15 000 DM und die Mutter des Klägers mit einer Kommanditeinlage von 10 000 DM. Die Beigeladene zu 1. ist dem Einzelunternehmen "Baumschule H" (im Folgenden: Baumschule) "vorgeschaltet", um die Baumschule von Haftungsrisiken aus dem Handel mit den Erzeugnissen zu entlasten. Die Baumschule verkauft sämtliche Pflanzen an die Beigeladene zu 1., die sie wiederum an Gartenzentren weiterverkauft. Die Baumschule ist der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. Sie verfügte über ca 100 Beschäftigte, während die Beigeladene zu 1. als "Vertriebsgesellschaft" über neun Beschäftigte verfügte. Die Baumschule ist ein Hof im Sinn der Höfeordnung. Der Kläger ist der einzige Hoferbe. Die Nachfolge ist zum 1.1.2006 tatsächlich vollzogen worden. Der Kläger führt seit diesem Zeitpunkt auch die Geschäfte der Baumschule und hat deren Bewirtschaftung übernommen.
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Der Kläger wurde durch einen zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003 neben dem Geschäftsführer D. zum weiteren Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. bestellt. In dem Vertrag wurde festgehalten, dass der Geschäftsführer berechtigt und verpflichtet ist, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und einer etwaigen Geschäftsführerordnung allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Weiterhin wurde der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Als Monatsgehalt wurde ein Betrag in Höhe von 2100 Euro brutto vereinbart. Im Krankheitsfall sollte eine sechsmonatige Weiterzahlung der Bezüge erfolgen. Als Jahresurlaub wurden 24 Arbeitstage vereinbart. Zeitgleich mit der Übernahme der Leitung der Baumschule wurde der Kläger am 1.1.2006 Gesellschafter der Beigeladenen zu 1.
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Durch Bescheid vom 23.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.2.2007 stellte die beklagte Krankenkasse als Einzugsstelle aufgrund der Angaben des Klägers in einem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung fest, dass der Kläger in der Zeit vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 kranken-, pflege-, renten- und arbeitslosenversicherungspflichtig sei.
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Die dagegen erhobene Anfechtungsklage ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen (Urteil des SG vom 22.10.2009; Urteil des LSG vom 5.11.2010). Das LSG ist von fehlender Versicherungspflicht des Klägers ausgegangen und hat ausgeführt: Für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung sprächen zwar der Anstellungsvertrag, die Vereinbarung eines monatlichen festen Gehalts, der Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall sowie der Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub; zudem habe der Kläger mangels Kapitalbeteiligung im streitigen Zeitraum nicht die Rechtsmacht gehabt, Beschlüsse der Gesellschaft herbeizuführen oder zu verhindern. Gleichwohl habe der Kläger "in der Familiengesellschaft" wie ein Alleininhaber nach eigenem Gutdünken das Geschäft geführt. Als Geschäftsführer sei er alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen. Er habe in weitaus größerem Maße als der Mitgeschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter D. über die erforderlichen Branchenkenntnisse verfügt. Er habe bereits seine Diplomarbeit über "die Betriebswirtschaft und das Rating in seinem Unternehmen" geschrieben und konkrete Vorstellungen über die zukünftige Entwicklung des Betriebs entwickelt. Wesentliche Geschäftsbereiche habe er selbst wahrgenommen. Er habe die Verhandlungen mit wichtigen Kunden geführt, neue Märkte erschlossen, mit Banken verhandelt und sei Ansprechpartner für den Bilanzbuchhalter und den Steuerberater gewesen. Der Kläger habe über Einstellungen und Entlassungen von Mitarbeitern entschieden, soweit sie in seinem Geschäftsbereich - "dem Vertriebsunternehmen der Beigeladenen zu 1." - tätig waren. Er habe die Verantwortung getragen und das Unternehmen weiter entwickelt. Weder der Gesellschafter D. noch die Mutter des Klägers hätten seine Aktivitäten tatsächlich kontrolliert. Darüber hinaus habe der Kläger regelmäßig auf einen Teil des vertraglich vereinbarten Jahresurlaubs verzichtet. Besonders zu berücksichtigen seien die familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen. Der Kläger habe als künftiger Mitgesellschafter der Beigeladenen zu 1. und künftiger Inhaber der Baumschule und Hoferbe ein besonderes eigenes Interesse am wirtschaftlichen Erfolg der "miteinander verbundenen Unternehmen" gehabt. Aufgrund der vorliegenden Konstellation sei der Mitgeschäftsführer und Gesellschafter D. eher vom Kläger abhängig gewesen als umgekehrt.
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Mit der allein von ihm eingelegten Revision rügt der RV-Träger (Beigeladene zu 2.) sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV, insbesondere eine Divergenz zur seit dem Jahr 2006 ergangenen Rechtsprechung des BSG(BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da nach der Rechtsauffassung des LSG eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ausscheide, wenn die tatsächlichen Verhältnisse (vorliegend eine familiäre Verbundenheit und eine Verbindung von zwei Unternehmen) die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechenden rechtlichen Aspekte überlagern. Dabei habe das LSG nicht die aktuelle Rechtsprechung des BSG berücksichtigt, wonach maßgeblich die Rechtsbeziehung sei, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Bei einem Geschäftsführer, der wie der Kläger nicht Gesellschafter der GmbH ist, sei auf die ihm eingeräumte Rechtsmacht abzustellen. Sowohl der Anstellungsvertrag als auch der Gesellschaftsvertrag unterwürfen jedoch Änderungen der Vertragsbestimmungen der Schriftform. Entsprechende Änderungen seien nicht dokumentiert, weshalb davon auszugehen sei, dass der Kläger Beschlüsse der Gesellschafterversammlung weder habe herbeiführen noch verhindern können.
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Die Beigeladene zu 2. beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 5. November 2010 und des Sozialgerichts Oldenburg vom 22. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie die Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2005 betreffen und die Klage insoweit abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.
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Er verteidigt die angefochtenen Urteile. Er habe in Bezug auf die Beigeladene zu 1. ohne Beschränkungen handeln können. Ein nach dem Gesellschaftsvertrag eventuell erforderliches Zustimmungserfordernis der Kommanditisten für außergewöhnliche Geschäfte sei stillschweigend abbedungen worden. Die Schriftformklausel sei hierfür ohne Belang, da auch sie stillschweigend abbedungen worden sei.
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Die Beklagte hat sich dem Antrag der Beigeladenen zu 2. angeschlossen. Die Beigeladenen zu 1., 3. und 4. äußern sich nicht.
Entscheidungsgründe
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Die auf die Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 1.2.2003 bis 31.12.2005 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der beklagten Krankenkasse (als Einzugsstelle) erweisen sich insoweit als rechtmäßig. In diesem Umfang sind die Urteile des SG und des LSG aufzuheben und ist die Klage abzuweisen.
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1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Meinung ist (BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Die Revisionsbegründung macht hinreichend deutlich, dass die Beigeladene zu 2. zum einen die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den familiären Umständen und der besonderen wirtschaftlichen Verbindung zwischen zwei Unternehmen ausschlaggebende Bedeutung zu, und zum anderen dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.
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2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.
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Zu Unrecht hat das LSG die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Berufung der Beklagten gegen das die Bescheide der Beklagten aufhebende SG-Urteil zurückgewiesen. Das LSG ist zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Typus der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen, hat in diesem Rahmen aber die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den individualvertraglichen sowie handels- und gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Zutreffend hat das LSG Merkmale der konkret vom Kläger ausgeübten Tätigkeit festgestellt (hierzu b). Die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung und Beurteilung des Gesamtbilds der Tätigkeit als selbstständige Tätigkeit kann jedoch aufgrund der fehlerhaften Maßstabsbildung keinen Bestand haben (hierzu c). Damit sind auch die vom LSG entscheidungserheblich in den Fokus gerückten familiären Umstände und die Verbindung der beiden Unternehmen miteinander nicht geeignet, die Annahme von Selbstständigkeit zu rechtfertigen (hierzu d).
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a) Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen RV (vgl § 1 Nr 1 SGB VI idF des Gesetzes vom 19.2.2002, BGBl I 754). Nach § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).
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Die Beigeladene zu 2. weist in ihrer Revisionsbegründung zu Recht darauf hin, dass bei der Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = ZIP 2006, 678 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl zB BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 29.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 17; ferner auch BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr 17, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).
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Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier nach den Feststellungen des LSG zwar insbesondere von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu c). Daher vermögen auch die Gesichtspunkte "familiäre Umstände" und "Verbindung der beiden Unternehmen" kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen (hierzu d).
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b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall maßgebend, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH & Co. KG ein Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.
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Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 27.1.2003, der deren Vertragsverhältnis bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG festgestellten Inhalt - monatliches festes Gehalt, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Auf der Grundlage dieses Vertrages wurde der Kläger als weiterer Geschäftsführer neben dem Geschäftsführer D. der Beigeladenen zu 1. tätig. Rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" - unabhängig von der Frage insoweit einzuhaltender Formerfordernisse - hat das LSG nicht festgestellt.
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c) Der Kläger verrichtete seine Geschäftsführertätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im Zeitraum vom 1.2.2003 bis 31.12.2005 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.
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Der Kläger war im streitigen Zeitraum weder an der Beigeladenen zu 1. noch an deren Komplementär-GmbH beteiligt. Er war weder Kommanditist der Beigeladenen zu 1. noch Gesellschafter der Komplementär-GmbH. Vielmehr war er insoweit als Fremdgeschäftsführer anzusehen. Bei Fremdgeschäftsführern einer GmbH hat das BSG jedoch regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen und diese nur unter besonderen Umständen verneint (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 79 mwN).
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Der Kläger war auch in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Nach § 2 Abs 1 des Anstellungsvertrags hatte er seine Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Beigeladenen zu 1. zur Verfügung zu stellen.
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Der Kläger war zudem auch nicht alleiniger Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. Vielmehr war neben ihm D. als weiterer Geschäftsführer tätig. Eine Einschränkung der Befugnisse von D. als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. hat das LSG nicht festgestellt. Zwar ergibt sich aus dem vom Kläger ausgefüllten Feststellungsbogen aus dem Jahr 2006, dass er für die Geschäftsbereiche "Kredit, Steuern, Werbung, Investition" exklusiv zuständig war. Die Geschäftsbereiche "Einkauf, Vertrieb, Personal" fielen danach aber sowohl in die Zuständigkeit des Klägers als auch in die Zuständigkeit des D. Auch in der praktischen Zusammenarbeit bewahrte sich D. einen eigenen Aufgabenbereich: Nach den Feststellungen der Vorinstanzen beschränkte er seine Tätigkeit mehr auf den praktischen Bereich des Unternehmens, insbesondere auf die Verpackung und Übersendung der Ware. Auch ist ausdrücklich festgestellt worden, dass D. dem Kläger lediglich "in seinen Geschäftsbereichen" völlig freie Hand gelassen habe. Schließlich haben die Vorinstanzen auch bei der Feststellung, dass der Kläger über die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern entschieden habe, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dies nur für den Geschäftsbereich galt, für den er zuständig war.
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Weder die dem Kläger im Anstellungsvertrag eingeräumte Handlungsfreiheit noch die darin eingeräumte Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot können eine Selbstständigkeit des Klägers im Rechtssinne rechtfertigen. Dies gilt schon deshalb, weil sich nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen die Handlungsfreiheit des Klägers von vornherein nur auf bestimmte Geschäftsbereiche der Beigeladenen zu 1. bezog. Zudem hat das BSG bereits entschieden, dass die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit spricht (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1 RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17). Im Übrigen ist die Wahrnehmung von Handlungsfreiheiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Sie werden dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG S 4; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 65; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen. Auch der von den Vorinstanzen ohne konkrete Feststellungen angeführte Verzicht des Klägers auf einen Teil des Jahresurlaubs spricht per se nicht für Selbstständigkeit, da es auch unter (abhängig) Beschäftigten vorkommt, dass diese auf einen Teil ihres Jahresurlaubs verzichten. Der Verzicht auf einen Teil des Jahresurlaubs hat somit lediglich indiziellen Charakter (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 60).
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Eine solche, noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung des Klägers in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes der Beigeladenen zu 1. bestand während des gesamten streitigen Zeitraums. Als Mitgeschäftsführer blieb er in die vorgegebene Organisation der Beigeladenen zu 1. eingebunden. Der Kläger besaß keine rechtliche Möglichkeit, auf die konkrete Ausgestaltung der betrieblichen Organisation der Beigeladenen zu 1. Einfluss zu nehmen. Die Organe einer juristischen Person können nicht in einem rechtsfreien bzw der Beliebigkeit der Beteiligten unterstehenden Raum agieren. Vielmehr sind die rechtlichen Rahmenbedingungen, wie sie insbesondere durch das Zivilrecht ausgestaltet sind, zu beachten. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass diese Rahmenbedingungen keinen bloßen, auf den Innenbereich der juristischen Person beschränkten Anwendungsbereich haben, sondern vielfältige und umfangreiche weitere Konsequenzen, etwa zum Schutz von Gläubigern, bei Haftungsfragen oder beispielsweise im Steuerrecht nach sich ziehen. So macht § 164 S 1 HGB bei einer KG Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, von der Zustimmung der grundsätzlich von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossenen Kommanditisten abhängig. Zwar ist § 164 HGB dispositiv. Der Kernbereich der Kommanditistenrechte ist jedoch unantastbar (vgl hierzu zB Hopt in Hopt ua, HGB, 35. Aufl 2012, § 164 RdNr 6). Hinzu kommt, dass sog Grundlagengeschäfte, die das Gesellschaftsverhältnis und seine Gestaltung betreffen, stets der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen (vgl § 114 HGB; BGHZ 132, 263, 266). Angesichts dieser rechtlichen Rahmenbedingungen kann vorliegend aus der vom LSG angenommenen faktischen Nichtwahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten durch die dazu gesellschaftsrechtlich berufenen Organe nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass dadurch die ihnen zugrundeliegenden Rechte und Pflichten "stillschweigend" abbedungen worden seien. Dabei kommt es auch auf die Frage des Einhaltens der in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Schriftform nicht an. Vor dem Hintergrund der umfangreichen gesellschaftsrechtlichen Verfahrens- und Formvorschriften (vgl §§ 114, 119 Abs 1 HGB) ist eine "stillschweigende" Änderung der grundlegenden rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft ausgeschlossen. Darüber hinaus sieht § 3 Abs 1 des Gesellschaftsvertrags, der der Gründung der Beigeladenen zu 1. zugrunde lag, ausdrücklich vor, dass zur Geschäftsführung und Vertretung die Komplementärin berechtigt und verpflichtet ist. Änderungen des Gesellschaftsvertrags oder Gesellschafterbeschlüsse der Beigeladenen zu 1. oder der Komplementär-GmbH, die eine Änderung der Geschäftsführerbefugnisse oder eine Definition der Wahrnehmung von Aufsichts-, Kontroll- und Weisungsrechten innerhalb der Beigeladenen zu 1. dokumentieren würden, haben SG und LSG nicht festgestellt. Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1.
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d) Entgegen der Auffassung des LSG sind auch weder die familiären Umstände (hierzu im Folgenden aa) noch die Verbindung der beiden Unternehmen (hierzu bb) geeignet, die Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen.
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aa) Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings
: BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37). Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten hatte (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (unter Hinweis auf BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).
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Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, maßgebende Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 124). Eine solche "Schönwetter-Selbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).
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Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Grundsätze über die rechtliche Relevanz familiärer Rücksichtnahme auf den vorliegenden Fall einer GmbH & Co. KG - bestehend aus natürlichen Personen und einer juristischen Person - überhaupt übertragbar sind. Vorliegend bestanden "familiäre" Beziehungen des Klägers lediglich zu einem der beiden Kommanditisten der Beigeladenen zu 1., nämlich seiner Mutter. Zu D. als weiterem Mehrheits-Kommanditisten und gleichzeitigem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind keine verwandtschaftlichen Beziehungen festgestellt worden. Zur Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. sind verwandtschaftliche Beziehungen von vornherein ausgeschlossen. Selbst zu den Gesellschaftern der Komplementär-GmbH der Beigeladenen zu 1. bestanden nur teilweise verwandtschaftliche Beziehungen des Klägers, nämlich soweit diese seine Eltern waren bzw nach dem Ausscheiden des Vaters aus der Gesellschaft seine Mutter war. Die Mehrheit der Geschäftsanteile in der Komplementär-GmbH wie auch die Mehrheit der Kommanditeinlagen lagen bei D.
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bb) Die konkrete wirtschaftliche Situation bzw die faktische Verbindung der Beigeladenen zu 1. zur Baumschule als "vorgeschaltetem" Einzelunternehmen sind schließlich ebenfalls nicht geeignet, eine Selbstständigkeit des Klägers zu bejahen. Eine auch sozialversicherungsrechtlich - möglicherweise - relevante wirtschaftliche Verflechtung der Beigeladenen zu 1. zu der im streitigen Zeitraum vom Vater des Klägers betriebenen Baumschule - beispielsweise innerhalb einer Konzernstruktur (vgl § 18 AktG) - haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. Eine Verbindung beider Unternehmen miteinander bestand nach den Feststellungen lediglich insoweit, als die Baumschule der einzige Lieferant der Beigeladenen zu 1. war. Diese wirtschaftliche Situation legt zwar die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. von der Baumschule nahe. Hieraus allein ergäbe sich aber keine Änderung der Beurteilung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1., da der Kläger im streitigen Zeitraum nicht Eigentümer bzw Betriebsinhaber der Baumschule war. Er hatte seinerzeit lediglich die Aussicht, als Hoferbe die Baumschule zu übernehmen, was jedoch erst später zum 1.1.2006 erfolgte.
Tenor
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Die Urteile des Hessischen Landessozialgerichts vom 22. November 2012 und des Sozialgerichts Kassel vom 9. Februar 2011 werden aufgehoben, soweit sie die Versicherungspflicht des Klägers zu 1. in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung in der Zeit vom 1. Mai 2006 bis 17. August 2011 betreffen. Insoweit wird die Klage abgewiesen.
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Die Beklagte hat den Klägern 40 vH der notwendigen außergerichtlichen Kosten in allen Rechtszügen zu erstatten. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger zu 1. in seiner bei der Klägerin zu 2. ausgeübten Tätigkeit als Vertriebsleiter in der Zeit vom 1.5.2006 bis 17.8.2011 wegen Beschäftigung in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungspflichtig ist.
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Der Kläger zu 1. ist ausgebildeter Diplomkaufmann. Er ist - neben seiner Tätigkeit bei der Klägerin zu 2. - Geschäftsführer und Gesellschafter von zwei weiteren Unternehmen (J.
GmbH und L. J. GmbH) und Kommanditist eines vierten Unternehmens (Ha CE L. J. GmbH & Co KG).
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Bei der Klägerin zu 2. handelt es sich um eine 1998 gegründete GmbH mit dem Unternehmensgegenstand Vertrieb von Lockenwicklern und Vogelnetzen, die sie von einem der anderen Unternehmen bezieht. Das Stammkapital beläuft sich auf 358 000 Euro. Alleinige Gesellschafterin sowie Geschäftsführerin war ab Oktober 2005 die Ehefrau des Klägers zu 1., eine gelernte Zahnarzthelferin und Bürokauffrau. Gemäß "Anstellungsvertrag" vom 30.4.2006 war der Kläger zu 1. ab 1.5.2006 Vertriebsleiter der Klägerin zu 2. für die Bereiche Netze und Lockenwickler. Seit dem 17.8.2011 ist auch der Kläger zu 1. deren Geschäftsführer und seit dem 13.3.2012 zudem Gesellschafter mit der Hälfte des Stammkapitals. Bereits am 12.4.2001 übernahm der Kläger zu 1. zugunsten der Klägerin zu 2. ua eine Bürgschaft in Höhe von 384 000 Euro, die 2005 auf 375 000 Euro reduziert wurde.
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Auf Antrag des Klägers zu 1. auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status vom 10.3.2006 stellte die Beklagte mit Bescheiden vom 27.6.2007 gegenüber den Klägern fest, dass der Kläger zu 1. als Vertriebsleiter der Klägerin zu 2. seit Aufnahme dieser Tätigkeit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtig beschäftigt sei. Die hiergegen erhobenen Widersprüche der Kläger wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheide vom 21.1.2008 zurück.
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Nach Klageerhebung hat die Beklagte mit Bescheiden vom 14.12.2009 gegenüber beiden Klägern unter Änderung ihrer früheren Bescheide festgestellt, dass wegen der Vertriebsleitertätigkeit des Klägers zu 1. für die Klägerin zu 2. Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. In der mündlichen Verhandlung über die verbundenen Klagen hat die Beklagte diese Bescheide wegen des Einkommens des Klägers zu 1. hinsichtlich dessen Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung aufgehoben. Das SG hat die Bescheide der Beklagten auch im Übrigen aufgehoben und festgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit des Klägers zu 1. als Vertriebsleiter der Klägerin zu 2. um eine insgesamt sozialversicherungsfreie Tätigkeit handele (Urteil vom 9.2.2011).
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Das LSG hat die auf die Zeit bis zum 17.8.2011 beschränkte Berufung der Beklagten zurückgewiesen: Ausnahmsweise liege keine Beschäftigung vor, wenn es bei Familienunternehmen aufgrund der familienhaften Rücksichtnahme an der Ausübung eines Direktionsrechts des Arbeitgebers gegenüber dem vermeintlich Beschäftigten völlig mangele. Hiervon könne insbesondere bei demjenigen auszugehen sein, der - obwohl nicht maßgeblich am Unternehmenskapital beteiligt - aufgrund der verwandtschaftlichen Beziehungen faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte des Unternehmens nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten könne. Dies sei beim Kläger zu 1. der Fall gewesen. Er sei auch nicht in einem fremden, sondern in seinem eigenen Betrieb tätig gewesen und habe dabei keinen Weisungen unterlegen. Seine Ehefrau sei lediglich aus wirtschaftlichen Erwägungen in die Stellung als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Klägerin zu 2. gerückt, ohne dass sie zu irgendeiner Zeit die Geschicke der Klägerin zu 2. beeinflusst oder gar bestimmt hätte. Sie habe sich vielmehr um die vier Kinder gekümmert und die Unternehmensleitung dem Kläger zu 1. überlassen. Dieser habe durch seine Ausbildung und seine einschlägige Berufserfahrung aufgrund seiner Tätigkeit für die anderen Unternehmen - im Gegensatz zu seiner Ehefrau - die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten gehabt, um die Geschäfte führen zu können. Im Fall eines Konfliktes mit seiner Ehefrau hätte er aufgrund seiner maßgeblichen Stellung in den anderen Unternehmen die Kunden der Klägerin zu 2. abziehen können. Damit hätten dem Kläger zu 1. erhebliche wirtschaftliche Einflussmöglichkeiten zur Verfügung gestanden. Zudem hätte er maßgeblichen Einfluss auf die Klägerin zu 2. nehmen und ihm nicht genehme Weisungen abwenden können. Darüber hinaus habe der Kläger zu 1. gegenüber der Klägerin zu 2. eine Bürgschaft über einen Betrag in einer Höhe abgegeben, welche in etwa dem Stammkapital der Klägerin zu 2. entspreche (Urteil vom 22.11.2012).
- 7
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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV. Auch wenn der Kläger zu 1. - wie in den anderen Unternehmen - unstreitig auch in der Führung der Geschicke der Klägerin zu 2. vollkommen freie Hand gehabt habe und wie ein Alleininhaber habe frei schalten und walten können, habe das LSG gestützt auf die zum Leistungsrecht ergangene Rechtsprechung des 7. und 11. Senats des BSG (Hinweis ua BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1) zu Unrecht Selbstständigkeit angenommen. Entscheidendes Kriterium sei allein, ob der Betroffene rechtlich in der Lage sei, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden (Hinweis auf BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17). Im Falle eines möglichen familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten komme allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen in einem solchen Fall eine Weisungsunterworfenheit bestehen könne. Eine "Schönwetter-Selbständigkeit" sei mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht hinnehmbar. Auch die Übernahme einer Bürgschaft in beträchtlicher Höhe vermöge an der Statusbeurteilung nichts zu ändern, da es im Wirtschaftsleben üblich sei, die Ehepartner eines Unternehmensinhabers ohne Rücksicht auf deren Stellung im Unternehmen zu Bürgschaften heranzuziehen.
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Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 22. November 2012 aufzuheben und unter Abänderung des Urteils des Sozialgerichts Kassel vom 9. Februar 2011 die Klage abzuweisen, soweit sie die Feststellung von Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung in der Zeit vom 1. Mai 2006 bis 17. August 2011 betrifft.
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Die Kläger beantragen,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
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Sie verteidigen das angefochtene Urteil.
- 11
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Die Beigeladene teilt die Rechtsauffassung der Beklagten.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Zu Unrecht hat das LSG die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des SG zurückgewiesen, soweit die Klage die Feststellung von Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung in der Zeit vom 1.5.2006 bis 17.8.2011 betrifft. Die Bescheide der Beklagten erweisen sich in diesem Umfang als rechtmäßig.
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1. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind die Bescheide der Beklagten vom 27.6.2007 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 21.1.2008, abgeändert durch den nach § 96 SGG zum Gegenstand des Verfahrens gewordenen Bescheid vom 14.12.2009.
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Materiell betrifft der Rechtsstreit nur noch die Feststellung von Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung in der Zeit vom 1.5.2006 bis 17.8.2011. Die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG bzw vor dem Senat ihre Bescheide teilweise aufgehoben und ihre Berufung hinsichtlich des Zeitraums ab 17.8.2011 zurückgenommen.
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2. Das LSG hat das Vorliegen von Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung zu Unrecht verneint. Der Kläger zu 1. war in seiner Tätigkeit für die Klägerin zu 2. in der Zeit vom 1.5.2006 bis 17.8.2011 Beschäftigter, weshalb Versicherungspflicht bestand. Das LSG ist in seinem Urteil zwar zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Vorliegen von zu Versicherungspflicht führender Beschäftigung aufgestellten Grundsätzen ausgegangen (hierzu a). Es hat dabei jedoch die für die Tätigkeit des Klägers zu 1. für die Klägerin zu 2. maßgebenden vertraglichen Vereinbarungen, welche hier nur die Annahme von Beschäftigung rechtfertigen können, nicht ausreichend beachtet (hierzu b). Besondere Umstände, die abweichend vom festgestellten Vertragsinhalt eine Beurteilung der Tätigkeit des Klägers zu 1. als selbstständig zuließen, liegen nicht vor. Insbesondere ist Selbstständigkeit des Klägers zu 1. auch nicht deshalb anzunehmen, weil er nach den Feststellungen des LSG faktisch "Kopf und Seele" des Unternehmens war und dieses nach eigenem Gutdünken leitete (hierzu c).
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a) Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI idF der Bekanntmachung vom 19.2.2002, BGBl I 754 bzw ab 1.1.2007 idF des Gesetzes vom 24.4.2006, BGBl I 926; § 24 Abs 1, § 25 Abs 1 S 1 SGB III idF des Gesetzes vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen von Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung "die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw der selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (vgl insoweit insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 LS und RdNr 25).
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b) Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit ist in Fällen wie dem vorliegenden vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Dazu haben Verwaltung und Gerichte zunächst deren Inhalt konkret festzustellen (dazu aa). Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind (dazu bb). Diese sind ebenfalls nur maßgeblich, soweit sie rechtlich zulässig sind (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN). Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen "Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen(dazu cc). Erst auf Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen (hierzu dd) und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen.
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aa) Der Tätigkeit des Klägers zu 1. lag eine schriftliche, ausdrücklich als "Anstellungsvertrag" bezeichnete Vereinbarung vom 30.4.2006 zugrunde. Danach wurde der Kläger zu 1. zum 1.5.2006 als Vertriebsleiter für die Bereiche Netze und Lockenwickler - also unterhalb der Ebene eines Geschäftsführers und nur mit einem beschränkten Aufgabengebiet - von der Klägerin zu 2. angestellt. Hierfür erhielt er ein festes monatliches Gehalt von zunächst 6000 Euro bzw 8000 Euro ab dem 1.11.2006. Es wurden Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von drei Monaten sowie ein Anspruch auf Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen vereinbart. Der Anstellungsvertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen. Eine Kündigung war nur aus wichtigen Gründen möglich. Eine Beteiligung des Klägers zu 1. an anderen Unternehmen sowie die Mitgliedschaft in Organen fremder Gesellschaften waren anzeigepflichtig.
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bb) Ausdrückliche Änderungen des schriftlichen Anstellungsvertrags hat das LSG im noch streitigen Zeitraum nicht festgestellt. Erst danach änderte sich die Tätigkeit des Klägers zu 1. in rechtlich anzuerkennender Weise, indem er am 17.8.2011 als weiterer Geschäftsführer der Klägerin zu 2. ins Handelsregister eingetragen wurde und später die Hälfte der Gesellschaftsanteile an der Klägerin zu 2. erwarb. Dem hat die Beklagte durch eine teilweise Rücknahme der Berufung bereits Rechnung getragen.
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Darüber hinaus ergeben sich - unabhängig vom vereinbarten Schriftformerfordernis - auch keine Anhaltspunkte für eine rechtlich anzuerkennende konkludente Vertragsänderung. Dass der Kläger zu 1. nach den Feststellungen des LSG vollkommen freie Hand in der Führung der Geschicke der Klägerin zu 2. hatte, also faktisch wie deren Geschäftsführer aufgetreten ist und gehandelt hat, ändert an seiner vertraglichen Stellung schon deshalb nichts, weil nach § 6 Abs 3 S 2 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) die Bestellung der Geschäftsführer entweder im Gesellschaftsvertrag oder nach Maßgabe der Bestimmungen des dritten Abschnitts des GmbHG(ua im Fall der Führungslosigkeit, hierzu § 35 Abs 1 S 2 GmbHG) erfolgt und nach § 39 Abs 1 GmbHG jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist. Dies ist im noch streitigen Zeitraum nicht erfolgt.
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cc) Nach den Feststellungen des LSG wurden die vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Klägern auch nicht nur zum Schein getroffen. Vielmehr erfolgte die Bestellung der Ehefrau des Klägers zu 1. zur Alleingesellschafter-Geschäftsführerin der Klägerin zu 2. nach diesen Feststellungen aus wirtschaftlichen Gründen und damit absichtlich. Somit ist davon auszugehen, dass auch die Anstellung des Klägers zu 1. unterhalb der Geschäftsführung von den Beteiligten ganz bewusst so gewollt war, sodass der erstrebte Rechtserfolg gerade die Gültigkeit des zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes voraussetzte (vgl hierzu Ellenberger in Palandt, BGB, 73. Aufl 2014, § 117 RdNr 4 mwN).
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dd) Die vertraglichen Abreden zwischen den Klägern sind ausgehend von den vom LSG zu deren Inhalt getroffenen Feststellungen (siehe vorstehend aa bis cc) dem Typus der Beschäftigung zuzuordnen. In der ausdrücklich als "Anstellungsvertrag" bezeichneten Vereinbarung überwiegen die für einen Arbeitsvertrag typischen Elemente, wie zB die Regelungen über ein festes Entgelt, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und den Jahresurlaub. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die vertragliche Stellung des Klägers zu 1. bei der Klägerin zu 2. noch unterhalb der Stellung eines Geschäftsführers und damit auf der Ebene eines leitenden Angestellten angesiedelt ist. Dagegen spricht nicht die Beschränkung der Kündigung auf wichtige Gründe, die uU auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für beide Seiten vereinbart werden kann (vgl Weidenkaff in Palandt, BGB, 73. Aufl 2014, § 622 RdNr 9).
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c) Umstände, die abweichend vom festgestellten Vertragsinhalt eine Beurteilung der Tätigkeit des Klägers zu 1. als selbstständig zuließen, liegen nicht vor: Der Kläger zu 1. übte iS von § 7 Abs 1 S 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisung aus und war in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers eingegliedert. Er war in einem fremden Unternehmen tätig (dazu aa). Ohne eine im Gesellschaftsrecht wurzelnde Rechtsmacht, die ihn in die Lage versetzte, ihm unangenehme Weisungen zu verhindern, schließen auch die von ihm ausgeübten weitreichenden Befugnisse die Annahme von Beschäftigung nicht von vornherein aus, auch wenn er "im Alltag" faktisch bei seiner Tätigkeit keinen Weisungen unterlag (dazu bb). Mangels einer solchen Rechtsmacht rechtfertigt zudem weder eine vermeintliche wirtschaftliche Abhängigkeit der Klägerin zu 2. vom Kläger zu 1. noch die Übernahme einer beträchtlichen Bürgschaft durch diesen ein anderes Ergebnis (dazu cc). Etwas anderes gilt schließlich auch nicht deshalb, weil der Kläger zu 1. "Kopf und Seele" des Unternehmens war und dieses nach eigenem "Gutdünken" führte (dazu dd).
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aa) Entgegen der Auffassung des LSG war der Kläger zu 1. im streitigen Zeitraum in einem fremden und nicht in seinem eigenen Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Klägerin zu 2., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN) und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 18).
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bb) Die vom Kläger zu 1. tatsächlich wahrgenommenen weitreichenden Befugnisse führen genauso wenig zur Annahme von Selbstständigkeit, wie die Feststellung des LSG, dass er in seiner Tätigkeit "im Alltag" keinen tatsächlichen Weisungen oder einer Überwachung durch die Geschäftsführerin der Klägerin zu 2. unterlegen habe. Aus der nur faktischen Nichtwahrnehmung eines Weisungs-, Aufsichts- oder Überwachungsrechts kann schon nicht auf einen rechtswirksamen Verzicht auf dieses Recht geschlossen werden (vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 R 14/10 R - USK 2012-182, Juris RdNr 25; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 23). Gleichzeitig machen weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, diesen nicht zu einem Selbstständigen, selbst wenn diese Umstände auf besonderer Rücksichtnahme innerhalb eines Familienunternehmens beruhen (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 23 und 30 ff mwN).
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Entscheidend ist insoweit, dass der Kläger zu 1. im streitigen Zeitraum nicht als Gesellschafter an der Klägerin zu 2. beteiligt war. Damit fehlte es ihm von vornherein an einer im Gesellschaftsrecht wurzelnden Rechtsmacht (zu deren Bedeutung vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32), die ihn in die Lage versetzt hätte, eine Einflussnahme auf seine Tätigkeit, insbesondere durch ihm uU unangenehme Weisungen von Seiten der Geschäftsführung der Klägerin zu 2., zu verhindern. Zwar nimmt die höchstrichterliche Rechtsprechung regelmäßig Selbstständigkeit an, wenn der im Unternehmen Tätige Gesellschaftsanteile an einer Kapitalgesellschaft - sei es auch eine Familiengesellschaft - hält, damit zugleich eine entsprechende Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen verbunden ist - etwa durch ein seinem Gesellschaftsanteil entsprechendes Stimmgewicht oder in Form einer Sperrminorität - und der Betroffene deshalb rechtlich über die Möglichkeit verfügt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren (vgl hierzu allgemein bereits zB BSGE 38, 53, 57 f = SozR 4600 § 56 Nr 1 S 5; BSGE 42, 1, 3 = SozR 2200 § 723 Nr 1 S 3 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 7, RdNr 25 mwN; zuletzt BSG Urteil vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 16). Eine solche Konstellation liegt hier aber gerade nicht vor.
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cc) Mangels einer solchen im Gesellschaftsrecht wurzelnden Rechtsmacht rechtfertigt zudem weder eine vermeintliche wirtschaftliche Abhängigkeit der Klägerin zu 2. vom Kläger zu 1. noch die Übernahme einer beträchtlichen Bürgschaft durch diesen ein anderes Ergebnis. Dies hat der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung bereits herausgearbeitet (zur Bürgschaft vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 26 mwN; zur "faktischen Machtposition" vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 28 f): Zwar können nach der Rechtsprechung des BSG auch wirtschaftliche Einflussmöglichkeiten beachtenswert sein, soweit sie - was hier nicht der Fall ist - dem Geschäftsführer einer GmbH selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f; vgl auch BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 26 mwN). Rechtlich - und vor allem hierauf kommt es an (vgl hierzu BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 29) - hatte es aber allein die Ehefrau des Klägers zu 1. als Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin in der Hand, im Falle eines Zerwürfnisses mit dem Kläger zu 1. auch unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile beispielsweise den Unternehmenszweck der Klägerin zu 2. zu ändern, eine Neuausrichtung des Unternehmens vorzunehmen oder dieses gar zu liquidieren. Ebenso stand es ihr von Rechts wegen frei, den Kläger zu 1. von seinen Aufgaben zu entbinden, ihm zumindest aus wichtigen Gründen zu kündigen und ihn durch einen anderen Vertriebsleiter zu ersetzen. Dass die Ausübung dieser der Ehefrau des Klägers zu 1. zukommenden Rechte im Hinblick auf dessen Kundenbeziehungen und Fachwissen sowie auf die Bürgschaft möglicherweise höhere Betriebskosten oder gar wirtschaftliche Turbulenzen der Klägerin zu 2. ausgelöst hätte, ändert an der in letzter Konsequenz fehlenden Rechtsmacht des Klägers zu 1., solche Maßnahmen seiner Ehefrau abzuwenden, nichts. Bezüglich der Bewertung wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten ist zudem zu beachten, dass die Übernahme einer Bürgschaft nicht mit der Gewährung eines Darlehens (hierzu BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f) zu vergleichen ist, denn bei letzterem hat es der Darlehensgeber durch die Kündigung des Darlehens in der Hand, unmittelbar auf die wirtschaftliche Situation des Darlehensnehmers Einfluss zu nehmen. Daran fehlt es bei der Übernahme einer Bürgschaft, da diese idR nur zur Absicherung weiterer Verbindlichkeiten dient und selbst im Fall ihrer Kündigung bzw Rücknahme allenfalls mittelbare Auswirkungen haben kann.
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dd) Eine Selbstständigkeit des Klägers zu 1. ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil er nach den Feststellungen des LSG faktisch "Kopf und Seele" des Unternehmens war und dieses nach eigenem Gutdünken leitete.
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Die für das Leistungsrecht der Arbeitsförderung und das Recht der Unfallversicherung von den dafür zuständigen Senaten entwickelte sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung ist für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status nach § 7 Abs 1 SGB IV nicht heranzuziehen. Soweit der Senat in der Vergangenheit vereinzelt hierauf zurückgegriffen hat (BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448), wird hieran nicht festgehalten. Nach dieser Rechtsprechung soll für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft und ausnahmsweise auch für einen Angestellten unterhalb der Geschäftsführerebene, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht kommen, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (Nachweise bei BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 31).
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Eine solche Abhängigkeit der Statuszuordnung vom rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhalten der Beteiligten ist mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht in Einklang zu bringen (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32). Eine "Schönwetter-Selbstständigkeit", die sich ausschließlich daraus ableitet, dass dem Betroffenen in harmonischen Zeiten freie Hand gelassen wird, während im Fall eines Zerwürfnisses dessen Weisungsunterworfenheit zum Tragen käme, ist nicht anzuerkennen (BSG aaO). Zugleich verringert das Anknüpfen an die den Beteiligten von Gesetzes oder Vertrags wegen zukommende Rechtsmacht Manipulationsmöglichkeiten bezüglich der Generierung oder Negierung von Sozialversicherungspflicht. Andernfalls stünde es nämlich gerade bei kleinen (Familien-)Unternehmen im freien Belieben der Beteiligten, durch zweckgerichtete Angaben zur tatsächlichen Stellung des Betroffenen im Unternehmen Sozialversicherungspflicht zu begründen oder auszuschließen. Dass gerade bei Familienunternehmen die Feststellung der ggf zur Sozialversicherungspflicht führenden Umstände schwierig ist, hat der Gesetzgeber anerkannt (zusätzliche Meldepflicht bei einer verwandtschaftlichen Beziehung zum Arbeitgeber nach § 28a Abs 3 S 2 Nr 1 Buchst d) SGB IV; obligatorische Antragstellung durch die Einzugsstelle nach § 7a Abs 1 S 2 SGB IV). Schließlich vermeidet das Abstellen auf die dem Beteiligten zukommende Rechtsmacht anderenfalls zwingend auftretende Abgrenzungsschwierigkeiten zu leitenden Angestellten (dazu oben unter bb).
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Schließlich trägt diese Sicht der Freiheit der Beteiligten Rechnung, sowohl die rechtliche Verfassung eines Unternehmens als auch Tätigkeits- und Beschäftigungsverhältnisse autonom auszugestalten. Hierbei mögen sie von verschieden Motiven geleitet werden, wie zB dem häufig anzutreffenden Streben nach Steueroptimierung oder wie im vorliegenden Fall unternehmenspolitischen Notwendigkeiten. Gleich welche Motive der gewählten vertraglichen Ausgestaltung eines Unternehmens oder einer Tätigkeit zugrunde liegen, haben die Beteiligten doch stets die hieran geknüpften zwingenden sozialversicherungs- und beitragsrechtlichen Folgen hinzunehmen.
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An dieser Auslegung des auf das Deckungsverhältnis der Sozialversicherung bezogenen § 7 Abs 1 SGB IV(vgl nur Berchtold in Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 4. Aufl 2015, § 7 SGB IV RdNr 1)sieht sich der Senat durch die Rechtsprechung der für das Leistungsrecht der Arbeitsförderung und das Recht der Unfallversicherung zuständigen Senate nicht gehindert. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BSG, dass der Beschäftigungsbegriff kontextabhängig und bereichsspezifisch auszulegen ist (vgl bereits BSG GS Beschluss vom 11.12.1973 - GS 1/73 - BSGE 37, 10 = SozR Nr 62 zu § 1259 RVO, Juris RdNr 21 ff zum Begriff des "versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses") und insbesondere für das Leistungsverhältnis in der Arbeitslosenversicherung ein besonderer leistungsrechtlicher Begriff der Beschäftigung Verwendung findet (vgl § 1 Abs 3 SGB IV und BSG Urteil vom 28.9.1993 - 11 RAr 69/92 - BSGE 73, 126, 127 ff = SozR 3-4100 § 101 Nr 5 S 13 f mwN; aus Sicht des Versicherungs- und Beitragsrechts vgl BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 KR 31/07 R - SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 11; BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 R 6/08 R - USK 2009-72, Juris RdNr 15). Einer Anfrage nach § 41 Abs 3 SGG bei anderen Senaten bedurfte es daher nicht.
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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Es liegt ein Fall subjektiver Klagehäufung bei einem einheitlichen Streitgegenstand vor. Daher ist die Anwendung des Gerichtskostengesetzes und der VwGO bereits ausgeschlossen, wenn nur einer der Kläger - wie vorliegend der Kläger zu 1. - zu den in § 183 SGG genannten Personen gehört(vgl BSG SozR 4-1500 § 197a Nr 4 RdNr 11, so auch LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 24.2.2014 - L 1 KR 271/13 - Juris RdNr 32 mwN).
Tenor
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Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 14. November 2013 und des Sozialgerichts Halle vom 25. Januar 2010 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.
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Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
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Der Streitwert wird für das Revisionsverfahren auf 4295,50 Euro festgesetzt.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten (noch) über die Nachforderung von Beiträgen zur gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) für die Zeit vom 2.5.2002 bis 13.10.2003 anlässlich der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. als Fremdgeschäftsführer der Klägerin.
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Der Beigeladene zu 1. ist Meister des Glas- und Holzhandwerks. Er betrieb seit 2.8.1994 ein einzelkaufmännisches Unternehmen, in dem seine Lebensgefährtin beschäftigt war. Nach der Trennung von seiner Ehefrau im Jahr 2000 wurde das Unternehmen durch Gründung der Klägerin in der Rechtsform einer GmbH fortgeführt. Die Klägerin wurde am 19.7.2002 mit einer Einlage in Höhe von 25 000 Euro in das Handelsregister eingetragen, Alleingesellschafterin war die Lebensgefährtin des Beigeladenen zu 1., mit der er am 12.5.2012 die Ehe einging. Der Beigeladene zu 1. wurde am 2.5.2002 - noch von der Vorgesellschaft - unter Befreiung von § 181 BGB als Geschäftsführer bestellt.
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Nach einer Betriebsprüfung für den Zeitraum 2.5.2002 bis 31.12.2003 stellte die Beklagte durch Bescheid vom 22.12.2006 fest, dass für den Beigeladenen zu 1. im Prüfzeitraum keine Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge entrichtet worden seien und forderte diese in Höhe von 4295,50 Euro nach. Die Beitragshöhe bestimmte sie unter Annahme eines monatlichen Entgelts in der Zeit vom 2.5. bis 31.12.2002 in Höhe von 1915 Euro und für die Zeit ab 1.1.2003 in Höhe von 1565 Euro. Den dagegen gerichteten Widerspruch begründete die Klägerin damit, dass der Beigeladene zu 1. von der Sozialversicherung befreit sei. Entsprechende Unterlagen könnten aber wegen Baumaßnahmen nicht gesichtet werden. Die Beklagte wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 13.12.2007 zurück.
- 4
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Das SG hat die Bescheide der Beklagten mit der Begründung aufgehoben, der Beigeladene zu 1. habe mangels Beschäftigung nicht der Versicherungspflicht unterlegen (Urteil vom 25.1.2010). Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Der Beigeladene zu 1. sei als Geschäftsführer der Klägerin selbstständig tätig gewesen. Er sei "Kopf und Seele" des Betriebes gewesen, ohne an Weisungen gebunden oder in eine "fremde" Arbeitsorganisation eingegliedert gewesen zu sein. Zwar sei bei Fremdgeschäftsführern in der Regel von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Es sei aber eine Mehrzahl von besonderen Umständen gegeben, sodass in der Gesamtabwägung der zu berücksichtigenden Merkmale auf einen Ausnahmefall eines selbstständig tätigen Fremdgeschäftsführers zu erkennen sei. Insbesondere aufgrund der Lebenspartnerschaft und späteren Ehe zwischen dem Beigeladenen zu 1. und der Alleingesellschafterin der Klägerin sei bereits im Prüfzeitraum "im Kern" eine Familien-GmbH angelegt gewesen. Dementsprechend habe der Beigeladene zu 1. die Geschäfte der Klägerin auch nach eigenem "Gutdünken" faktisch weiter geführt wie zuvor als Alleininhaber. Er sei nach wie vor "Kopf und Seele" des Betriebes gewesen. Hinsichtlich der Betriebsführung habe er nach innen wie auch in Bezug auf die Vertretung nach außen keiner tatsächlichen Weisung oder Überwachung unterlegen. Der Beigeladene zu 1. sei nicht in einen fremden Betrieb eingegliedert gewesen; auch nach Umwandlung in die GmbH habe er den Betrieb so weiter geführt, als wäre es sein eigener Betrieb. Unter Berücksichtigung des Gesamtbildes der Tätigkeit und der Verkehrsanschauung bestünden keine vernünftigen Zweifel an einer selbstständigen Tätigkeit (Urteil vom 14.11.2013).
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Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision. Sie rügt sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV. Zu Unrecht habe das LSG eine Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. verneint. Fremdgeschäftsführer einer GmbH seien regelmäßig als abhängig beschäftigt anzusehen. Soweit das LSG sein gegenteiliges Ergebnis auf die im Leistungsrecht formulierte Rechtsauffassung des 7. und 11. Senats des BSG (Hinweis ua auf BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1) stütze, sei dem jedenfalls für das Versicherungs- und Beitragsrecht nicht zu folgen. Insoweit könne offenbleiben, ob die im streitigen Zeitraum zwischen dem Beigeladenen zu 1. und der Alleingesellschafterin der Klägerin bestehende nichteheliche Lebensgemeinschaft überhaupt als familiäre Verbundenheit im Sinne dieser Rechtsprechung anzusehen sei. Jedenfalls stehe der Auffassung des LSG ein obiter dictum des 12. Senats des BSG entgegen, worin dieser Bedenken äußere, diese Rechtsprechung für das Versicherungs- und Beitragsrecht zu übernehmen (Hinweis auf BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17). Demnach könne auch eine außergewöhnlich überragende Stellung eines Fremdgeschäftsführers in einer GmbH unabhängig von deren Gründen es nicht rechtfertigen, seine Tätigkeit als selbstständig einzustufen.
- 6
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Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 14. November 2013 und des Sozialgerichts Halle vom 25. Januar 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
- 7
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Die Klägerin beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
- 8
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Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Zu Unrecht hat das LSG die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des SG zurückgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten erweisen sich als rechtmäßig.
- 10
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1. Gegenstand des Rechtsstreits ist der Bescheid der Beklagten vom 22.12.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.12.2007.
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Materiell betrifft der Rechtsstreit nach dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Teilvergleich nur noch die Feststellung von Versicherungspflicht in der GKV in der Zeit vom 2.5.2002 bis 13.10.2003 und die Rechtmäßigkeit der hieraus folgenden Beitragsforderung.
- 12
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2. Das LSG hat das Vorliegen von Versicherungspflicht in der GKV zu Unrecht verneint. Der Beigeladene zu 1. war in seiner Tätigkeit für die Klägerin in der Zeit vom 2.5.2002 bis 13.10.2003 Beschäftigter, weshalb Versicherungspflicht bestand. Das LSG ist in seinem Urteil zwar zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Vorliegen von zu Versicherungspflicht führender Beschäftigung aufgestellten Grundsätzen ausgegangen (hierzu a). Es hat dabei jedoch die für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. für die Klägerin maßgebenden vertraglichen Vereinbarungen, welche hier nur die Annahme von Beschäftigung rechtfertigen können, nicht ausreichend beachtet (hierzu b). Besondere Umstände, die abweichend vom festgestellten Vertragsinhalt eine Beurteilung der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. als selbstständig zuließen, liegen nicht vor. Insbesondere ist Selbstständigkeit des Beigeladenen zu 1. auch nicht deshalb anzunehmen, weil er nach den Feststellungen des LSG faktisch "Kopf und Seele" des Unternehmens war und dieses nach eigenem "Gutdünken" leitete (hierzu c).
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a) Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der GKV (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V idF des Gesetzes vom 20.12.1988, BGBl I 2477). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung "die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw der selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (vgl insoweit besonders BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 LS und RdNr 25).
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b) Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit ist in Fällen wie dem vorliegenden vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Dazu haben Verwaltung und Gerichte zunächst deren Inhalt konkret festzustellen (dazu aa). Liegen - anders als es hier im Prüfzeitraum der Fall war - schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN). Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen "Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen(dazu bb). Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen (hierzu cc) und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen.
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aa) Der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. für die Klägerin lag nach den nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG im Prüfzeitraum noch kein schriftlicher Geschäftsführervertrag zugrunde, erst nachträglich hätte durch einen Geschäftsführervertrag vom 4.6.2004 und einen Dienstvertrag vom 1.8.2008 ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis geschaffen werden sollen. Zum Inhalt der bis dahin bestehenden Vereinbarungen hat das LSG lediglich festgestellt, der Beigeladene zu 1. sei ohne Anteil an der Klägerin unter Befreiung von § 181 BGB zu deren Geschäftsführer bestellt worden, in dieser Tätigkeit nicht an bestimmte Dienstzeiten gebunden gewesen und habe seinen 30 Arbeitstage umfassenden Urlaub selbst bestimmen können. Neben einem vom jeweiligen Monatsabschluss abhängigen Gehalt habe er gewinnabhängige Tantiemen bezogen und Anspruch auf Entgeltfortzahlung für drei Monate gehabt.
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bb) Nach den Feststellungen des LSG wurden die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. auch nicht nur zum Schein getroffen. Vielmehr setzte der mit der Überführung des zuvor als Einzelunternehmen durch den Beigeladenen zu 1. geführten Unternehmens in die Rechtsform der GmbH mit seiner Lebensgefährtin als Alleingesellschafterin und ihm als gegen Entgelt tätigen Geschäftsführer im Hinblick auf die bevorstehende Scheidung seiner Ehe erstrebte Rechtserfolg gerade die Gültigkeit der zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte voraus.
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cc) Die vertraglichen Abreden zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. sind ausgehend von den vom LSG zu deren Inhalt getroffenen Feststellungen (siehe vorstehend aa und bb) dem Typus der Beschäftigung zuzuordnen. Der Beigeladene zu 1. war ohne auch nur Mitgesellschafter der Klägerin zu sein als deren (Fremd-)Geschäftsführer tätig. Nach dem vom LSG festgestellten Inhalt der Vereinbarungen über diese Tätigkeit, überwiegen noch die für einen Arbeitsvertrag sprechenden Elemente, wie zB die Regelungen über ein monatliches Entgelt zzgl gewinnabhängiger Tantiemen, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und den Jahresurlaub. Auch wenn dem Beigeladenen zu 1. arbeitnehmeruntypische Freiheiten bezüglich der Gestaltung von Dienstzeiten und Urlaubszeitpunkt eingeräumt waren, so ist nicht erkennbar, dass seine Weisungsgebundenheit gegenüber der Klägerin vertraglich eingeschränkt gewesen wäre oder er - nach Gründung der GmbH - ein wesentliches Unternehmerrisiko zu tragen gehabt hätte.
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c) Umstände, die abweichend vom festgestellten Vertragsinhalt eine Beurteilung der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. als selbstständig zuließen, liegen nicht vor: Der Beigeladene zu 1. übte iS von § 7 Abs 1 S 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisung aus und war in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers eingegliedert. Er war in einem fremden Unternehmen tätig (dazu aa). Ohne eine im Gesellschaftsrecht wurzelnde Rechtsmacht, die ihn in die Lage versetzte, ihm unangenehme Weisungen zu verhindern, schließen auch die von ihm ausgeübten weitreichenden Befugnisse die Annahme von Beschäftigung nicht von vornherein aus, auch wenn er "im Alltag" faktisch bei seiner Tätigkeit keinen Weisungen unterlag (dazu bb). Mangels einer solchen Rechtsmacht rechtfertigen zudem weder das besondere Fachwissen noch die langjährige Erfahrung des Beigeladenen zu 1. ein anderes Ergebnis (dazu cc). Etwas anderes gilt schließlich auch nicht deshalb, weil der Beigeladene zu 1. "Kopf und Seele" des Unternehmens war und dieses nach eigenem "Gutdünken" führte (dazu dd).
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aa) Der Beigeladene zu 1. war in einem fremden Betrieb und nicht in seinem eigenen Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Klägerin, die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN) und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 18). Der Beigeladene zu 1. war auch nicht als Gesellschafter am Stammkapital der Klägerin beteiligt. Dass das Unternehmen zuvor von ihm als Einzelunternehmen geführt wurde, ist mangels rechtlicher Relevanz ohne Belang.
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bb) Die vom Beigeladenen zu 1. tatsächlich wahrgenommenen weitreichenden Befugnisse führen genauso wenig zur Annahme von Selbstständigkeit, wie die Feststellung des LSG, dass er in seiner Tätigkeit keinen tatsächlichen Weisungen oder einer Überwachung durch die Alleingesellschafterin der Klägerin unterlegen habe. Aus der nur faktischen Nichtwahrnehmung eines Weisungs-, Aufsichts- oder Überwachungsrechts kann schon nicht auf einen rechtswirksamen Verzicht auf dieses Recht geschlossen werden (vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 R 14/10 R - USK 2012-182 = Juris RdNr 25; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 23). Gleichzeitig machen weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, diesen nicht zu einem Selbstständigen, selbst wenn diese Umstände auf besonderer Rücksichtnahme innerhalb eines Familienunternehmens beruhen (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 23 und 30 ff mwN). Schließlich ist auch zu beachten, dass Gesellschafter einer GmbH dem Geschäftsführer zwar große Freiheiten lassen können, doch dürfen sie ihn nicht ganz von der Überwachung befreien (Liebscher in Münchener Komm zum GmbHG, 1. Aufl 2012, § 46 RdNr 207; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl 2004, § 46 RdNr 18; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl 2013, § 46 RdNr 51), zumal sie andernfalls gegenüber den Gesellschaftsgläubigern womöglich schadensersatzpflichtig werden (so schon BSG SozR Nr 22 zu § 3 AVG Aa 23).
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Entscheidend ist insoweit, dass der Beigeladene zu 1. im streitigen Zeitraum nicht als Gesellschafter am Stammkapital der Klägerin beteiligt war. Damit fehlte es ihm von vornherein an einer im Gesellschaftsrecht wurzelnden Rechtsmacht (zu deren Bedeutung vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32), die ihn in die Lage versetzt hätte, eine Einflussnahme auf seine Tätigkeit, insbesondere durch ihm uU unangenehme Weisungen der Alleingesellschafterin der Klägerin, zu verhindern. Zwar nimmt die höchstrichterliche Rechtsprechung regelmäßig Selbstständigkeit an, wenn der im Unternehmen Tätige Gesellschaftsanteile an einer Kapitalgesellschaft - sei es auch einer Familiengesellschaft - hält, damit zugleich eine entsprechende Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen verbunden ist - etwa durch ein seinem Gesellschaftsanteil entsprechendes Stimmgewicht oder in Form einer Sperrminorität - und der Betroffene deshalb rechtlich über die Möglichkeit verfügt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren (vgl hierzu allgemein bereits zB BSGE 38, 53, 57 f = SozR 4600 § 56 Nr 1 S 5; BSGE 42, 1, 3 = SozR 2200 § 723 Nr 1 S 3 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 25 mwN; zuletzt BSG Urteil vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 16). Eine solche Konstellation liegt hier aber gerade nicht vor.
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cc) Mangels einer solchen im Gesellschaftsrecht wurzelnden Rechtsmacht rechtfertigen auch das besondere Fachwissen und die langjährige Erfahrung des Beigeladenen zu 1. kein anderes Ergebnis, auch wenn er hierdurch der Alleingesellschafterin der Klägerin faktisch überlegen war. Der Senat hat bereits entschieden, dass eine vermeintliche "faktische Machtposition" selbst gegenüber einer Einzelunternehmerin grundsätzlich nicht die Annahme von Selbstständigkeit rechtfertigt (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 28). Dies gilt erst recht im Verhältnis zu einer juristischen Person wie der Klägerin, einer GmbH. Zwar sind ein besonderes Fachwissen und die Erfahrung eines Geschäftsführers für den wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens durchaus von Bedeutung. Rechtlich - und vor allem hierauf kommt es an (vgl hierzu BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 29-30) - hatte es aber allein die Alleingesellschafterin der Klägerin in der Hand, im Falle eines Zerwürfnisses mit dem Beigeladenen zu 1. auch unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile beispielsweise den Unternehmenszweck der Klägerin zu ändern, eine Neuausrichtung des Unternehmens vorzunehmen oder dieses gar zu liquidieren. Ebenso stand es ihr von Rechts wegen frei, den Beigeladenen zu 1. von seinen Aufgaben zu entbinden, ihm zumindest aus wichtigen Gründen zu kündigen und ihn durch einen anderen Geschäftsführer zu ersetzen. Dass die Ausübung dieser der Alleingesellschafterin der Klägerin zukommenden Rechte im Hinblick auf dessen Kundenbeziehungen und Fachwissen möglicherweise höhere Betriebskosten oder gar wirtschaftliche "Turbulenzen" der Klägerin ausgelöst hätte, ändert an der in letzter Konsequenz fehlenden Rechtsmacht des Beigeladenen zu 1., solche Maßnahmen seiner Lebensgefährtin abzuwenden, nichts.
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dd) Eine Selbstständigkeit des Beigeladenen zu 1. ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil er nach den Feststellungen des LSG faktisch "Kopf und Seele" des Unternehmens war und dieses nach eigenem "Gutdünken" leitete.
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Die für das Leistungsrecht der Arbeitsförderung und das Recht der Unfallversicherung von den dafür zuständigen Senaten des BSG entwickelte sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung ist für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status nach § 7 Abs 1 SGB IV nicht heranzuziehen. Soweit der Senat in der Vergangenheit vereinzelt hierauf zurückgegriffen hat (BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448), wird hieran nicht festgehalten. Nach dieser Rechtsprechung soll für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft und ausnahmsweise auch für einen Angestellten unterhalb der Geschäftsführerebene, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht kommen, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem "Gutdünken" führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (Nachweise bei BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 31). Da der Senat der sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung für das Versicherungs- und Beitragsrecht nicht folgt, ist es ohne Belang, dass zwischen dem Beigeladenen zu 1. und der Alleingesellschafterin der Klägerin im streitigen Zeitraum ohnehin keine familiären Bindungen bestanden, da sie lediglich eine nichteheliche Lebensgemeinschaft bildeten.
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Eine Abhängigkeit der Statuszuordnung vom rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhalten der Beteiligten ist mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht in Einklang zu bringen (vgl BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32). Eine "Schönwetter-Selbstständigkeit", die sich ausschließlich daraus ableitet, dass dem Betroffenen in harmonischen Zeiten freie Hand gelassen wird, während im Fall eines Zerwürfnisses dessen Weisungsunterworfenheit zum Tragen käme, ist nicht anzuerkennen (BSG aaO). Zugleich verringert das Anknüpfen an die den Beteiligten von Gesetzes oder Vertrags wegen zukommende Rechtsmacht Manipulationsmöglichkeiten bezüglich der Generierung oder Negierung von Sozialversicherungspflicht. Andernfalls stünde es nämlich gerade bei kleinen (Familien-)Unternehmen im freien Belieben der Beteiligten, durch zweckgerichtete Angaben zur tatsächlichen Stellung des Betroffenen im Unternehmen Sozialversicherungspflicht zu begründen oder auszuschließen. Dass gerade bei Familienunternehmen die Feststellung der ggf zur Sozialversicherungspflicht führenden Umstände schwierig ist, hat der Gesetzgeber anerkannt (zusätzliche Meldepflicht bei einer verwandtschaftlichen Beziehung zum Arbeitgeber nach § 28a Abs 3 S 2 Nr 1 Buchst d SGB IV; obligatorische Antragstellung durch die Einzugsstelle nach § 7a Abs 1 S 2 SGB IV). Darüber hinaus vermeidet das Abstellen auf die dem Beteiligten zukommende Rechtsmacht anderenfalls zwingend auftretende Abgrenzungsschwierigkeiten zu leitenden Angestellten (dazu unter c bb).
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Schließlich trägt diese Sicht der Freiheit der Beteiligten Rechnung, sowohl die rechtliche Verfassung eines Unternehmens als auch Tätigkeits- und Beschäftigungsverhältnisse autonom auszugestalten. Hierbei mögen sie von verschiedenen Motiven geleitet werden, wie zB dem häufig anzutreffenden Streben nach Steueroptimierung oder wie im vorliegenden Fall der besonderen Lebenssituation. Gleich welche Motive der gewählten vertraglichen Ausgestaltung eines Unternehmens oder einer Tätigkeit zugrunde liegen, haben die Beteiligten doch stets die hieran geknüpften zwingenden sozialversicherungs- und beitragsrechtlichen Folgen hinzunehmen.
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An dieser Auslegung des auf das Deckungsverhältnis der Sozialversicherung bezogenen § 7 Abs 1 SGB IV(vgl nur Berchtold in Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 4. Aufl 2015, § 7 SGB IV RdNr 1)sieht sich der Senat durch die Rechtsprechung der für das Leistungsrecht der Arbeitsförderung und das Recht der Unfallversicherung zuständigen Senate nicht gehindert. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BSG, dass der Beschäftigungsbegriff kontextabhängig und bereichsspezifisch auszulegen ist (vgl bereits BSG GS Beschluss vom 11.12.1973 - GS 1/73 - BSGE 37, 10 = SozR Nr 62 zu § 1259 RVO, Juris RdNr 21 ff zum Begriff des "versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses") und insbesondere für das Leistungsverhältnis in der Arbeitslosenversicherung ein besonderer leistungsrechtlicher Begriff der Beschäftigung Verwendung findet (vgl § 1 Abs 3 SGB IV und BSG Urteil vom 28.9.1993 - 11 RAr 69/92 - BSGE 73, 126, 127 ff = SozR 3-4100 § 101 Nr 5 S 13 f mwN; aus Sicht des Versicherungs- und Beitragsrechts vgl BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 KR 31/07 R - SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 11; BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 R 6/08 R - USK 2009-72 = Juris RdNr 15). Einer Anfrage nach § 41 Abs 3 SGG bei anderen Senaten bedurfte es daher nicht.
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3. Für Fehler bei der Berechnung der geforderten Beiträge bestehen keine Anhaltspunkte. Die Klägerin hat insoweit auch keine Einwände erhoben.
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4. Die Kostenentscheidung folgt, da weder die Klägerin noch die Beklagte zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören, aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 2, § 159 S 2, § 162 Abs 3 VwGO.
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5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG.
Tenor
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Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 8. Mai 2014 wird zurückgewiesen.
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Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten über die Feststellung von Versicherungspflicht wegen (abhängiger) Beschäftigung.
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Die Beigeladene zu 1. - eine GmbH, deren Stammkapital die Klägerin zu 10 % und ihr Ehemann zu 90 % halten - betreibt seit Ende 1984 den Handel mit Tapeten, Farben, Glas und Bodenbelägen sowie deren Verarbeitung. Der Ehemann der Klägerin - ein Malermeister - hatte das Unternehmen zuvor als Einzelfirma geführt; er ist alleiniger Geschäftsführer der GmbH und führt dort den Malerbetrieb. Der notariell beglaubigte GmbH-Gesellschaftsvertrag vom 13.12.1984 enthält unter § 8 folgende Bestimmung:
"Solange nur die Gründer-Gesellschafter vorhanden sind, sind sämtliche Gesellschafterbeschlüsse einstimmig zu fassen. Erweitert sich die Zahl der Gesellschafter über diesen Kreis hinaus, so werden die Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst, soweit das Gesetz nicht zwingend eine höhere Mehrheit vorschreibt. Die Auflösung der Gesellschaft kann in jedem Falle nur einstimmig beschlossen werden."
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Die Klägerin - ursprünglich Finanzbeamtin und bereits vor Gründung der Beigeladenen zu 1. für das Einzelunternehmen ihres Ehemanns tätig - ist seit 12.12.1984 pflichtversichertes Mitglied der beklagten Krankenkasse. Die Klägerin ist bei der Beigeladenen zu 1. zuständig für den Verkauf im Ladengeschäft und erledigt dort - wie schon zuvor im Betrieb ihres Ehemannes - kaufmännische Tätigkeiten, erstellt die Lohnabrechnungen und bearbeitet die Buchhaltung sowie das Mahn- und Bestellwesen. Einen schriftlichen Arbeitsvertrag schlossen die Beigeladene zu 1. und die Klägerin, die eine feste auf ihr privates Konto überwiesene monatliche Vergütung erhält, nicht; im Falle ihrer Arbeitsunfähigkeit wird ihr Vergütung für die Dauer von sechs Wochen weitergezahlt; sie hat Anspruch auf bezahlten Urlaub. Die Klägerin gewährte der Beigeladenen zu 1. Darlehen in Höhe von insgesamt mehr als 60 000 Euro und nahm gemeinsam mit ihrem Ehemann ein Darlehen über 20 000 Euro zugunsten der Beigeladenen zu 1. auf.
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Mit Bescheid vom 28.3.1985 hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber der Beigeladenen zu 1. festgestellt, dass die Klägerin weiterhin kranken- und rentenversicherungspflichtig sei, weil sie als kaufmännische Angestellte nur 10 % des Gesellschaftskapitals halte.
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Im November 2007 stellte die Klägerin bei der Beklagten einen Antrag auf Überprüfung ihres sozialversicherungsrechtlichen Status. Mit Bescheid vom 26.5.2010 und Widerspruchsbescheid vom 22.9.2010 lehnte die Beklagte die Aufhebung des Bescheides vom 28.3.1985 ab, weil er nicht rechtswidrig gewesen sei und die Voraussetzungen des § 44 SGB X daher nicht vorlägen.
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Das dagegen angerufene SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 20.2.2013). Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und - wie schon das SG - die Voraussetzungen für eine Rücknahme des Bescheides vom 28.3.1985 verneint: Das Erscheinungsbild der Tätigkeit der Klägerin für die Beigeladene zu 1. werde ganz wesentlich von Elementen geprägt, die für eine abhängige Beschäftigung typisch seien. Daran ändere sich nichts dadurch, dass Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH nur einvernehmlich zu fassen seien. Das Weisungsrecht über die Angestellten sei Sache der laufenden Geschäftsführung, die allein dem Ehemann der Klägerin obliege und nicht der Gesellschafterversammlung. Die Übernahme von Darlehensverpflichtungen sei zwar nicht arbeitnehmertypisch, jedoch treffe die Klägerin daraus vorrangig ein bloßes Haftungs- bzw Ausfallrisiko und kein echtes Unternehmerrisiko (Urteil vom 8.5.2014).
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Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 44 SGB X iVm §§ 7, 28h SGB IV. Das LSG habe bei der Beurteilung ihrer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung fehlerhaft die Fortgeltung eines vermeintlich zuvor bestehenden Anstellungsvertrages nach Gründung der Beigeladenen zu 1. unterstellt. Sie (die Klägerin) und ihr Ehemann hätten ein gleichberechtigtes Nebeneinanderstehen und eine gemeinsame Unternehmensführung vereinbart, indem sämtliche Gesellschafterbeschlüsse einstimmig zu fassen seien. Sie sei bereits aufgrund ihrer durchgehend vorhandenen Sperrminorität und wegen der besonderen Umstände (Ehegatten-GmbH, kein Arbeitsvertrag, gleichberechtigtes Miteinander und Einschluss der Übernahme persönlicher Haftung) im gesamten Streitzeitraum nicht versicherungspflichtig beschäftigt gewesen.
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Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 8. Mai 2014 und das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 20. Februar 2013 aufzuheben sowie
1.
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 26. Mai 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. September 2010 zu verpflichten, den Bescheid vom 28. März 1985 zurückzunehmen und
2.
festzustellen, dass sie (die Klägerin) im Rahmen ihrer Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. seit dem 12. Dezember 1984 nicht wegen Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlegen hat.
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Die Beklagte und die Beigeladene zu 2. beantragen,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.
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Sie sind der Auffassung, das Berufungsgericht habe zutreffend und in Übereinstimmung mit höchstrichterlicher Rechtsprechung angenommen, dass die Klägerin als mitarbeitende Minderheitsgesellschafterin der Beigeladenen zu 1. abhängig beschäftigt sei.
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Die Beigeladene zu 4. stellt keinen Antrag und äußert sich auch nicht zur Sache.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.
- 13
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Das LSG hat die Berufung gegen das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil revisionsrechtlich beanstandungsfrei zurückgewiesen.
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Die angefochtenen Bescheide der beklagten Krankenkasse (Bescheid vom 26.5.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.9.2010) sind rechtmäßig. Die Beklagte war nicht nach § 44 Abs 1 S 1 SGB X zu verpflichten, auf den Überprüfungsantrag der Klägerin von November 2007 hin den Bescheid vom 28.3.1985 zurückzunehmen und entgegen diesem Bescheid festzustellen, dass die Klägerin in ihrer Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. in der Zeit vom 12.12.1984 bis 8.5.2014 (= Tag der mündlichen Verhandlung vor dem LSG) nicht der Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung unterlag.
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1. Die Voraussetzungen des § 44 Abs 1 S 1 SGB X sind in Bezug auf den Bescheid der Beklagten vom 28.3.1985 nicht erfüllt.
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a) Nach § 44 Abs 1 S 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass des Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind.
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Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Weder ist die Beklagte von einem "unrichtigen Sachverhalt" ausgegangen noch hat sie das "Recht unrichtig angewandt". Das LSG ist vielmehr ausgehend von den dafür einschlägigen Rechtsgrundlagen und Rechtsgrundsätzen (dazu im Folgenden b) sowie von den auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls vom LSG festgestellten, für den Senat bindenden Tatsachen (vgl § 163 SGG; dazu im Folgenden c) ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin auch nach der Gründung der Beigeladenen zu 1. aufgrund (abhängiger) Beschäftigung seit Ende 1984 versicherungspflichtig in den Zweigen der Sozialversicherung war.
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b) Ob bei Erlass eines Verwaltungsaktes iS von § 44 Abs 1 S 1 SGB X das Recht richtig bzw unrichtig angewandt worden ist, beurteilt sich nach dem zu jenem Zeitpunkt maßgebenden Recht. Bei Bekanntgabe des Bescheides vom 28.3.1985 unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der - hier wegen von der Beklagten angenommener Versicherungsfreiheit in der Arbeitslosenversicherung kraft Geringfügigkeit zunächst nur betroffenen - Kranken- und Rentenversicherung der Versicherungspflicht (vgl § 165 Abs 2 S 1 RVO, seit 1.1.1989 § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V; § 1227 Abs 1 S 1 RVO, seit 1.1.1992 § 1 S 1 Nr 1 SGB VI in ihren jeweils geltenden Fassungen); seit Einführung der sozialen Pflegeversicherung zum 1.1.1995 unterliegen solche Personen auch der Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung (§ 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI idF des Pflege-Versicherungsgesetzes vom 26.5.1994, BGBl I 1014). Eine entsprechende Regelung zur Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung - maßgeblich für die spätere vollschichtige Tätigkeit der Klägerin - enthält § 25 Abs 1 SGB III. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer Beschäftigung war und ist § 7 Abs 1 SGB IV(seit 1.1.1999 § 7 Abs 1 S 1 SGB IV, vgl Gesetz vom 20.12.1999, BGBl I 2000, 2). Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs 1 S 2 SGB IV(idF des Gesetzes vom 20.12.1999, aaO) sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG Urteil vom 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R - Juris RdNr 23 mwN; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 RdNr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit macht es erforderlich, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leitsatz und RdNr 25 ff).
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Das LSG hat diese allgemeinen rechtlichen Maßstäbe im Ausgangspunkt zutreffend herangezogen, die insoweit maßgebenden Umstände des Falles berücksichtigt und im beschriebenen Sinne beanstandungsfrei begründet, dass die für eine (abhängige) Beschäftigung sprechenden Indizien hier überwiegen.
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c) Die Feststellungen des LSG zu den der Tätigkeit der Klägerin zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarungen (dazu aa), den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages (dazu bb) sowie zu der Gewährung von Darlehen (dazu cc) rechtfertigen - ohne dass dies revisionsrechtlich zu beanstanden ist - die Annahme des LSG, dass die Klägerin für die Beigeladene zu 1. als Beschäftigte versicherungspflichtig war. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin mit dem Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. verheiratet ist (dazu dd).
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aa) Das LSG hat anhand der zwischen den Beteiligten getroffenen und auch entsprechend umgesetzten vertraglichen Vereinbarungen die wesentlichen Merkmale eines Arbeitsverhältnisses iS von § 7 Abs 1 SGB IV zutreffend festgestellt, die auch so umgesetzt wurden.
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Ob eine wertende Zuordnung zum Typus der Beschäftigung gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgebend ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 17; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 16 mwN).
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Auf der Grundlage der von der Klägerin nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und deshalb für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (vgl § 163 SGG) durften die Vorinstanzen annehmen, dass die Klägerin im Betrieb der Beigeladenen zu 1. eine Stellung innehatte, wie derjenigen von Beschäftigten in einem Arbeitsverhältnis entspricht. So erhielt die Klägerin von der Beigeladenen zu 1. eine feste, vorab vereinbarte und monatlich ausgezahlte Vergütung. Diese wurde von der Beigeladenen zu 1. auf das (eigene) private Konto der Klägerin zu deren alleinigen Verfügbarkeit überwiesen. Die Klägerin hatte Anspruch auf eine arbeitnehmertypische Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für sechs Wochen sowie auf bezahlten Urlaub. Dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag existierte, ändert - wie vom LSG angenommen - nichts an der Wirksamkeit dieser ursprünglich zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann als früheren Einzelunternehmer getroffenen und nach Gründung der Beigeladenen zu 1. fortgeführten Vereinbarungen sowie an deren Bedeutung im Rahmen der vorzunehmenden sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung. Die Erwerbstätigkeit wurde auch von den Beteiligten des dem zugrun-deliegenden Rechtsverhältnisses in der Praxis fortlaufend sozialversicherungsrechtlich als Beschäftigungsverhältnis behandelt. Erst nach einer - mehr als zwei Jahrzehnte nach Erlass des die Versicherungspflicht feststellenden Bescheides vom 28.3.1985 - über lange Zeit hinweg derart unbeanstandet hingenommenen Handhabung, während derer die Klägerin den Status als in den Schutz der Sozialversicherung einbezogene Person und die damit verbundenen Beitragspflichten akzeptierte, zog sie diese Praxis im November 2007 in Zweifel.
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bb) Die Klägerin war auch unter Berücksichtigung ihrer Stellung als Gesellschafterin im Rahmen einer Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV für die Beigeladene zu 1. als (abhängig) Beschäftigte versicherungspflichtig erwerbstätig. Einem Beschäftigungsverhältnis zwischen der Klägerin und der in der Rechtsform einer GmbH handelnden Beigeladenen zu 1. stehen die zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann getroffenen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages nicht entgegen. Die Klägerin war insbesondere trotz der ihr eingeräumten Sperrminorität im Gesellschaftsvertrag weisungsgebunden in den von ihr selbst personenverschiedenen unterhaltenen Betrieb der Beigeladenen zu 1. - einer juristischen Person des Privatrechts - eingegliedert.
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Die Klägerin war in dem hier streitigen Zeitraum am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. in wirtschaftlich untergeordnetem Maße, nämlich überhaupt nur in einem Umfang von 10 % beteiligt. Wer aber Gesellschaftsanteile an einer Kapitalgesellschaft - sei es auch an einer Familiengesellschaft - hält, ist nach der ständigen Rechtsprechung des BSG nur dann selbstständig erwerbstätig, wenn damit zugleich eine entsprechende Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen verbunden ist; das kann insbesondere in einem seinem Gesellschaftsanteil entsprechendes Stimmgewicht zum Ausdruck kommen oder ausnahmsweise auch in Form einer Sperrminorität, wenn der Betroffene damit rechtlich zugleich über die Möglichkeit verfügt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner konkreten Tätigkeit abzuwehren (vgl hierzu allgemein bereits zB BSGE 38, 53, 57 f = SozR 4600 § 56 Nr 1 S 5; BSGE 42, 1, 3 = SozR 2200 § 723 Nr 1 S 3 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 25 mwN; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21, RdNr 16). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
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Die Klägerin und ihr Ehemann vereinbarten unter § 8 des Gesellschaftsvertrages vom 13.12.1984 zwar, dass - solange nur die Gründer-Gesellschafter vorhanden waren - "sämtliche Gesellschafterbeschlüsse einstimmig" zu fassen sind. Neben der Klägerin und ihrem Ehemann wurden keine weiteren Gesellschafter in die GmbH aufgenommen. Die Klägerin verfügte damit nur über eine Sperrminorität und konnte darauf bezogen maßgeblich Einfluss auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen nehmen. Allerdings reichte diese Rechtsstellung der Klägerin als Gesellschafterin nicht soweit, dass sie damit jegliche Einzelanweisung im Rahmen ihrer - vorliegend sozialversicherungsrechtlich allein zu beurteilenden - Erwerbstätigkeit für die Beigeladene zu 1. an sich jederzeit hätte verhindern können. Vielmehr blieb die Klägerin trotz der ihr auf der Ebene des Gesellschaftsvertrages hinsichtlich der Geschicke der GmbH eingeräumten Sperrminorität hinsichtlich der im Betrieb konkret ausgeübten Tätigkeiten (weiterhin) weisungsgebunden und war gleichwohl in den von ihr personenverschiedenen (fremden) Betrieb der Beigeladenen zu 1. eingegliedert. Die Klägerin hatte auf der Grundlage der Feststellungen des LSG arbeitnehmertypische Rechte inne und war über Jahre hinweg grundsätzlich in einen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Pflichtenkreis eingebunden.
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Ein GmbH-Gesellschafter, der von der GmbH angestellt und nicht zum Geschäftsführer bestellt wurde, besitzt allein aufgrund seiner gesetzlichen Gesellschafterrechte in der Gesellschafterversammlung nicht regelmäßig zugleich auch die Rechtsmacht, seine Weisungsgebundenheit als Angestellter der Gesellschaft nach Belieben aufzuheben oder abzuschwächen. Die Rechtsmacht eines Gesellschafters mit Sperrminorität erschöpft sich in solchen Fällen vielmehr allein darin, Beschlüsse der Gesellschafterversammlung verhindern zu können (vgl dazu bereits BSG SozR 3-4100 § 168 Nr 22 S 64 f). Vorbehaltlich abweichender Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag ist die Dienstaufsicht und das Weisungsrecht über die Angestellten der GmbH Sache der laufenden Geschäftsführung, nicht dagegen der Gesellschafterversammlung (vgl BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - Juris RdNr 15; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 RdNr 15; BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - Juris RdNr 23).
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Entsprechendes gilt auch im vorliegenden Fall: Als alleiniger Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. war der Ehemann der Klägerin bestellt. Das LSG hat daher zutreffend angenommen, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Erwerbstätigkeit für die Beigeladene zu 1. an die Weisungen des Geschäftsführers rechtlich gebunden war. Allein dieser führte die laufenden Geschäfte der GmbH, zu denen auch die Ausübung des Weisungsrechts gegenüber den Beschäftigten der Gesellschaft gehörte. Einschränkungen in Bezug auf dieses Weisungsrecht sieht der Gesellschaftsvertrag insoweit nicht vor, insbesondere hat sich die Gesellschafterversammlung keine Weisungsrechte gegenüber Beschäftigten vorbehalten. Auch soweit die Klägerin innerhalb der GmbH für den kaufmännischen und buchhalterischen Bereich verantwortlich war, wurde sie letztlich nur als Erfüllungsgehilfin des Geschäftsführers tätig; allein dieser ist kraft Gesetzes verpflichtet, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen (§ 41 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
, bis 31.10.2008 § 41 Abs 1 GmbHG; vgl dazu bereits BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 58).
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Die Klägerin war aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung bei der Beigeladenen zu 1. im Übrigen auch nicht in der Lage, ihren Ehemann als Geschäftsführer gegen seinen Willen nach § 46 Nr 5 GmbHG abzuberufen und sich gegebenenfalls auf diesem Weg dessen Weisungen zu entziehen. Da Gesellschafterbeschlüsse nach § 8 des Gesellschaftsvertrages nur einstimmig gefasst werden konnten, hätte der Ehemann als Gesellschafter-Geschäftsführer seiner eigenen Abberufung zustimmen müssen. Selbst wenn man insoweit eine mittelbare Beeinflussung des Geschäftsführers durch die Klägerin in der Form in Erwägung ziehen wollte, dass sie als Mitgesellschafterin über die Möglichkeit verfügte, dem Geschäftsführer die - ebenfalls einstimmig zu erteilende - Entlastung nach § 46 Nr 5 GmbHG zu versagen(vgl dazu allgemein BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - Juris RdNr 18), würde dies an der rechtlich bestehenden persönlichen Abhängigkeit der Klägerin von der Beigeladenen zu 1. in Bezug auf ihren sozialversicherungsrechtlichen Status nichts ändern. Zwar wäre es denkbar, auf diesem Weg Einfluss auf den Geschäftsführer zu nehmen. Ohne Weiteres erfolgversprechend wäre dies indessen nicht, zumal nach einer nicht erteilten Entlastung zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer wiederum ein - nur mit dessen Mitwirkung zu treffender - einstimmiger Gesellschafterbeschluss nötig gewesen wäre. Auch handelt es sich insoweit nicht um ein rechtlich wirksames und durchsetzbares Instrument, um Weisungen des Geschäftsführers zu verhindern.
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cc) Das LSG hat zu Recht auch das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit der Klägerin verneint, weil sie kein Unternehmerrisiko trug, das bei der Beurteilung des Gesamtbildes ihrer Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. in ihrem Sinne entscheidend zu berücksichtigen gewesen wäre.
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Zwar ist es nach der Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG Urteil vom 25.1.2001 - B 12 KR 17/00 R - Juris RdNr 24; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25) maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko, dass eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Ein unternehmerisches Risiko ist allerdings nur dann hinreichendes Indiz für eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011, aaO). Das LSG hat unter diesem Blickwinkel zu Recht ein Unternehmerrisiko verneint.
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Die Darlehensgewährung der Klägerin begründet kein solches mit ihrer Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. verbundenes Risiko. Die Klägerin übernahm damit vielmehr nur ein Haftungs- oder Ausfallrisiko, wie es mit jeder Darlehensgewährung verbunden ist. In Bezug auf die Tätigkeit der Klägerin für die Beigeladene zu 1. ergaben sich aus der Darlehensgewährung jedoch keine erkennbaren finanziellen Auswirkungen, vielmehr erhielt die Klägerin insoweit als Gegenleistung nach wie vor und weiterhin eine feste monatliche Vergütung. Im Übrigen ist es im Geschäftsleben auch nicht völlig unüblich, dass Arbeitnehmer (insbesondere in einer Familiengesellschaft) dem Unternehmen persönliche Darlehen gewähren oder zu dessen Gunsten sonstige finanzielle Verbindlichkeiten eingehen, insbesondere vor dem - bereits vom LSG angeführten - Hintergrund, dass Kreditinstitute bei Familienunternehmen typischerweise auch auf einer finanziellen Beteiligung bzw Mithaftung von Ehepartnern bzw anderen beteiligten Familienangehörigen bestehen.
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dd) Der Beurteilung der Tätigkeit der Klägerin als Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV steht schließlich auch nicht entgegen, dass sie mit dem alleinigen Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. verheiratet ist.
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Wie der Senat bereits entschieden hat, ist ein wichtiger Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Eine solche Möglichkeit mag rein faktisch unbeschadet einschlägiger rechtlicher Bindungen allein aufgrund gegenseitiger familiärer Rücksichtnahme solange bestehen, wie auch das Einvernehmen der beteiligten Familienmitglieder im Rahmen eines gedeihlichen Zusammenwirkens gewahrt ist. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten würde dieser Gesichtspunkt indessen versagen, weil in einem solchen Fall durchsetzbar doch wieder allein die den einzelnen Familienmitgliedern konkret zustehende Rechtsmacht zum Tragen käme, sodass dann auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen, die einen Rückgriff auf die der Erwerbstätigkeit zugrundeliegenden vertraglichen und gesetzlichen Grundlagen gebieten, wieder eine Weisungsunterworfenheit angenommen werden müsste. Eine bloße "Schönwetter-Selbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände indessen schwerlich hinnehmbar und nicht anzuerkennen (grundlegend BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17; zuletzt BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - zur Veröffentlichung vorgesehen, vgl dazu Nr 4 des BSG-Terminberichts Nr 31/15 vom 30.7.2015).
Tenor
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 7.6.2013 wird zurückgewiesen. Kosten haben die Beteiligten einander auch im Berufungsrechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens (§ 7a Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch [SGB IV]) über die Versicherungspflicht des Klägers zu 2) im Rahmen seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 1) in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie dem Recht der Arbeitsförderung in dem Zeitraum vom 10.9.2008 bis zum 31.7.2012.
3Die Klägerin zu 1) wurde mit notariellem Gesellschaftsvertrag vom 19.2.2008 gegründet und am 25.3.2008 in das Handelsregister eingetragen (Amtsgericht L [HRB 000]). Nach § 3 Abs. 1 des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages der Klägerin zu 1) betrug deren Stammkapital 25.000,00 EUR. Hierauf haben die E GmbH, L eine Einlage von 12.200,00 EUR sowie der Kläger zu 2) und Herr E L eine Einlage von jeweils 6.400,00 EUR geleistet (§ 3 Abs. 2). Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages vom 19.2.2008 Bezug genommen.
4Mit Beschluss der Gründungsgesellschafter vom 19.2.2008 wurden als gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Gesellschaft der Kläger zu 2) sowie Herr E L bestellt.
5Mit zwischen den Gründungsgesellschaftern vereinbartem notariellen "Investor Agreement (Beteiligungsvertrag bzw. Kauf- und Abtretungsverpflichtung)" vom 19.2.2008 (Investor Agreement) verpflichteten sich der Kläger zu 2) sowie Herr E L, den Aufbau der Klägerin zu 1) mit ihrer Arbeitskraft als Geschäftsführer sicherzustellen. Zugleich vereinbarten die Gründungsgesellschafter der Klägerin zu 1) eine Verteilung der Ressortzuständigkeit beider Geschäftsführer. Hiernach war der Kläger zu 2) für die Bereiche "Marketing & Sales, Strategie & Konzeption", der weitere Geschäftsführer L für die Geschäftsbereiche "Personal & Business Development, Strategie & Konzeption" zuständig. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Investor Agreements vom 19.2.2008 Bezug genommen.
6Am 2.9.2008 übertrug die E GmbH Anteile des von ihr geleisteten Stammkapitals an der Klägerin zu 1) an Herrn D H, Herrn N B sowie Herrn J T. Der Stammkapitalanteil des Klägers zu 2) blieb unverändert.
7Mit Gesellschafterbeschluss vom 10.9.2008 wurde der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag der Klägerin zu 1) neu gefasst und eine Erhöhung des Stammkapitals auf 33.350,00 EUR beschlossen. In diesem Zuge trat als weitere Gesellschafterin der Klägerin zu 1) die E Holding GmbH & Co. KG hinzu, die auch die weitere Einlage auf das Stammkapital leistete. Der neu gefasste Gesellschaftsvertrag der Klägerin zu 1) enthielt auszugsweise folgenden Wortlaut:
8"1. Firma, Sitz, Geschäftsjahr 1.1 Die Gesellschaft führt die Firma Q GmbH. ( ...)
92. Gegenstand des Unternehmens 2.1 Gegenstand des Unternehmens ist die Erbringung von Dienstleistungen zu veranstaltungsfördernden Maßnahmen und der Planung von Freizeitaktivitäten, insbesondere durch den Betrieb einer Suchmaschine und eines Content Netzwerkes im Internet sowie die Vermarktung von Veranstaltungen in Online-wie Offline Medien. ( ...).
104. Stammkapital 4.1 Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt EUR 33.350,00 ( ...). ( ...).
115. Geschäftsführer 5.1 Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein; sind mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft entweder durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vertreten. 5.2 Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung kann einem Geschäftsführer - auch einem solchen, der Geschäftsanteile innehat - die Befugnis zur Einzelvertretung und auch allgemein oder für Einzelfälle Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden.
126. Geschäftsführung 6.1 Die Geschäftsführer sind verpflichtet, die Geschäfte der Gesellschaft in Übereinstimmung mit dem Gesetz, diesem Gesellschaftsvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung, den Geschäftsführerdienstverträgen, einer ggfs. bestehenden Geschäftsordnung sowie den Beschlüssen und Weisungen der Gesellschafter zu führen. ( ...).
137. Gesellschafterversammlung 7.1 Die Gesellschafterversammlung wird durch die Geschäftsführer einberufen. Jeder Geschäftsführer ist einzeln einberufungsberechtigt. Jeder Gesellschafter kann die Einberufung einer Gesellschafterversammlung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen verlangen. 7.2 Die Einberufung erfolgt an jeden Gesellschafter unter der der Gesellschaft zuletzt schriftlich bekannt gegebenen Anschrift unter Angabe von Ort, Tag, Zeit und Tagesordnung mit einer Frist von mindestens zwei (2) Wochen bei ordentlichen Gesellschafterversammlungen und von mindestens einer (1) Woche bei außerordentlichen Gesellschafterversammlungen. ( ...). 7.3 Eine Gesellschafterversammlung ist nur beschlussfähig, wenn 80% des Stammkapitals vertreten sind. Andernfalls ist unter Beachtung von Ziffer 7.2 unverzüglich eine neue Gesellschafterversammlung mit gleicher Tagesordnung einzuberufen. Diese ist ohne Rücksicht auf das vertretene Stammkapital beschlussfähig, falls hierauf in der Einberufung hingewiesen worden ist und die neue Gesellschafterversammlung nicht später als sechs (6) Wochen nach der nicht beschlussfähigen Versammlung stattfindet. ( ...).
148. Gesellschafterbeschlüsse 8.1 Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. ( ...). ( ...). 8.3 Sämtliche Gesellschafterbeschlüsse werden mit einer einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Gesellschaftsvertrag ein höheres Mehrheitserfordernis vorsehen. Je EUR 50,00 eines Geschäftsanteils gewähren eine Stimme. Stimmenthaltungen zählen als nicht abgegebene Stimme. ( ...). 8.5 Soweit dieser Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, ist ein Geschäftsführer nur dann, aber auch immer dann von der Stimmabgabe ausgeschlossen, wenn darüber Beschluss zu fassen ist, - ob er zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist, - ob die Gesellschaft einen Anspruch gegen ihn geltend machen soll; - ob ihm bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Amt oder eine Befugnis entzogen werden soll oder - ob sein Geschäftsanteil eingezogen oder bei Vorliegen der Einziehungsvoraussetzungen über diesen anderweitig verfügt werden soll. 8.6 Abweichend von Ziffer 8.3 dürfen Gesellschafterbeschlüsse hinsichtlich der nachfolgenden Gegenstände nicht ohne Zustimmung der Gesellschafterin E Holding GmbH & Co. KG (im folgenden "Investor") und der Gesellschafterin E gmbh gefasst werden (Vetorechte): a) Feststellung des Jahresabschlusses auf Vorschlag der Geschäftsführung; b) Verwendung des Bilanzgewinnes; c) Entlastung der Geschäftsführung; d) Wahl eines Abschlussprüfers; e) Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie Beschlüsse zur Einräumung von Einzelvertretungsberechtigung und zur Befreiung von § 181 BGB; f) Abschluss, Änderung und Beendigung von Geschäftsführerdienstverträgen; g) Zustimmung zur Übertragung von Geschäftsanteilen; h) Einziehung und Abtretung von Geschäftsanteilen; i) Freistellung vom Wettbewerbsverbot; j) Zustimmung zu Maßnahmen der Geschäftsführung, die nach der Geschäftsordnung für die Geschäftsführer der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen und k) Beschlüsse, die nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen bedürfen. Für den Fall, dass der Investor und E GmbH das ihnen zustehende Vetorecht in einem Gesellschafterbeschluss unterschiedlich ausüben wollen, ist der entsprechende Gesellschafterbeschluss durch die Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von 75% der abgegebenen Stimmen ohne Berücksichtigung eines Vetorechts zu fassen. ( ...).
159. Beirat 9.1 Bei der Gesellschaft kann ein Beirat errichtet werden, der nur beratende Funktion hat. 9.2 § 52 GmbHG findet auf den Beirat keine Anwendung. 9.3 Der Beirat kann sich eine Geschäftsordnung geben."
16Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages der Klägerin zu 1) in seiner Fassung vom 10.9.2008 Bezug genommen.
17Mit Wirkung zum 10.9.2008 schlossen die Kläger einen "Geschäftsführervertrag" mit auszugsweise folgenden Regelungen:
181. Tätigkeit 1.1 Der Geschäftsführer hat die Geschäfte der Gesellschaft - ggf. mit weiteren Geschäftsführern - mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gewissenhaft zu führen und die ihm durch Gesetz, Satzung, Vertrag, Geschäftsordnung oder Beschlüsse und Weisungen der Gesellschafterversammlung übertragenen Obliegenheiten verantwortungsbewusst wahrzunehmen. 1.2 Die Tätigkeit des Geschäftsführers besteht insbesondere in der verantwortlichen Führung und Überwachung des gesamten Tätigkeitsbereiches der Gesellschaft, einschließlich der Veranlassung, Abstimmung und Durchführung aller Maßnahmen, soweit nach Gesetz, Satzung, Gesellschafter- und Beiratsbeschlüssen sowie der Geschäftsordnung zulässig. Die Gesellschafterversammlung behält sich das Recht vor, die Zuständigkeitsbereiche der Geschäftsführer neu zu regeln. 1.3 Der Geschäftsführer stellt seine gesamte Arbeitskraft sowie sein gesamtes Wissen und Können ausschließlich der Gesellschaft zur Verfügung. 1.4 Der Geschäftsführer hat sich bei seiner Tätigkeit kollegial mit etwaigen weiteren Geschäftsführern abzustimmen.
192. Rechte und Pflichten 2.1 Die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers ergeben sich aus dem Gesetz, der Satzung, der bestehenden Geschäftsordnung sowie Beschlüssen und Weisungen - allgemein oder im Einzelfall - der Gesellschafterversammlung. 2.2 Folgende Geschäftsführungsmaßnahmen bedürfen der vorherigen Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung: a) Bestellung und Abberufung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb; b) Aufnahme von Krediten ab EUR 50.000,00; c) Gewährung von Darlehen ab EUR 10.000,00; d) Zustimmung zur Teilung von Geschäftsanteilen; e) Errichtung, Erwerb, Schließung und Veräußerung von Betrieben, Teilbetrieben oder Zweigniederlassungen und Übernahme anderer Unternehmen oder deren Veräußerung oder Kündigung; f) Aufnahme von Geschäftsbereichen und deren Aufgabe; g) Erwerb und Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmungen einschließlich der Begründung beteiligungsartiger Finanzierungsgeschäfte. Das gleiche gilt für die Änderung von Verträgen im Sinne des vorangehenden Satzes; h) Erwerb, Veräußerung oder Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten; i) Investitionen über (im Einzelfall) EUR 50.000,00; j) Einräumung von Beteiligungen an Vermögen, Umsatz oder Gewinn der Gesellschaft. Ausgenommen sind Gewinn- und Umsatzbeteiligungen von Mitarbeitern bis zu einer Höhe von EUR 25.000,00 jährlich, k) Sicherheitsleistungen, Abgabe von Bürgschaften und Garantien sowie Eingehung von Wechselverpflichtungen; ausgenommen ist die übliche Gewährleistung für Produkte der Gesellschaft; l) Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern der Gesellschaft oder mit diesen verbundenen Unternehmen (§ 15 AktG) oder diesen nahe stehenden Personen; m) Einstellung und Kündigung von Mitarbeitern, wenn deren gesamte Vergütung einschließlich etwaiger Nebenvergütungen (z.B. Tantieme) EUR 50.000,00 jährlich übersteigt; n) Erteilung von Ruhegeld- oder Pensionszusagen; eventuelle Pensionszusagen für Geschäftsführer oder Gesellschafter werden mit ihren Kosten für die Gesellschaft wie ein Teil des Gehalts betrachtet; o) Abschluss anderer Verträge, durch die der Gesellschaft Aufwendungen oder Verpflichtungen von über (im Einzelfall oder insgesamt) EUR 25.000,00 entstehen, mit Ausnahme von Veräußerungsgeschäften im Rahmen des üblichen Geschäftsverkehrs; p) Eingehung von Dauerschuldverhältnissen mit einem jährlichen Gesamtverpflichtungswert von EUR 50.000,00; q) Einleitung von Aktivprozessen. Das gilt nicht für Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz und zur Wahrung von Rechtsbehelfsverfahren oder in sonst eilbedürftigen Fällen. In Fällen des vorstehenden Satzes sind die Gesellschafter unverzüglich zu unterrichten und die Entscheidung über die Aufrechterhaltung ihrer Maßnahmen herbeizuführen; und r) Abschluss von Vergleichen und Erlass von Forderungen, soweit sich dies außerhalb des normalen Geschäftsverkehrs bewegt. 2.3 Die Zustimmung zu einem Jahresbudget oder einer anderen Jahresplanung, das eine der zustimmungspflichtigen Maßnahmen enthält, gilt als Zustimmung, soweit bei der Verabschiedung diesbezüglich kein Vorbehalt gemacht wurde.
203. Dauer, Kündigung 3.1 Dieser Vertrag beginnt am 10. September 2008 und wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Er kann von beiden Seiten unter Beachtung einer Kündigungsfrist von drei (3) Monaten zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. 3.2 Die Kündigung dieses Vertrages aus wichtigem Grundblatt unberührt. Ein wichtiger Grund für die Gesellschaft liegt insbesondere vor, wenn der Geschäftsführer substanziell zum Nachteil der Gesellschaft gegen die Bestimmungen dieses Vertrages oder die ihm im Innenverhältnis auferlegten Beschränkungen hinsichtlich der Geschäftsführung verstößt. ( ...).
215. Geschäftsführung- und Vertretungsbefugnis 5.1 Der Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft neben den übrigen Geschäftsführern gerichtlich und außergerichtlich nach Maßgabe seiner Bestellung und des Gesellschaftsvertrages. Ihm kann durch Gesellschafterbeschluss Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden. 5.2 Der Geschäftsführer hat die ihm durch diesen Vertrag, das Gesetz, die Satzung, die Geschäftsordnung oder durch Beschlüsse oder Weisungen der Gesellschafterversammlung auferlegten Beschränkungen zu beachten.
226. Vergütung 6.1 Der Geschäftsführer erhält als Vergütung für seine Tätigkeit ein jährliches Grundgehalt in Höhe von EUR 42.000 brutto, zahlbar in 12 Monatsbeträgen, jeweils am Ende des Monats, abzüglich der gesetzlichen Abzüge. 6.2 Durch die Vergütung entsprechend den vorstehenden Bestimmungen ist die gesamte Tätigkeit des Geschäftsführers für die Gesellschaft und verbundene Unternehmen einschließlich etwaiger Tätigkeiten an Sonn- und Feiertagen, Erfindungen und Urheberrechte gemäß Ziffer 13 dieses Vertrages abgegolten.
237. Spesen Die Gesellschaft ist dem Geschäftsführer zum Ersatz notwendiger und angemessener, dienstlich veranlasster Auslagen verpflichtet. Die Auslagen sind im Einzelfall nach den steuerlichen Vorschriften zu belegen, sofern nicht nach den steuerlichen Vorschriften zulässige Pauschalbeträge abgerechnet werden.
248. Urlaub 8.1 Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen jährlichen Urlaub von 20 Arbeitstagen auf Basis einer Fünf-Tage Woche. 8.2 Der Zeitpunkt des Urlaubs ist mit den weiteren Geschäftsführern unter Wahrung der Belange der Gesellschaft abzustimmen. 8.3 Kann der Geschäftsführer aus geschäftlichen oder in seiner Person liegenden Gründen den Urlaub nicht oder nicht vollständig bis zum Jahresende nehmen, so bleibt ihm der Anspruch auf Urlaub insoweit bis zum 31. März des Folgejahres erhalten. Kann aus geschäftlichen Gründen auch bis zu diesem Zeitpunkt der Urlaub nicht oder nicht vollständig genommen werden, so ist er dem Geschäftsführer abzugelten. Kann der Urlaub wegen Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht oder nicht vollständig gewährt werden, so ist er dem Geschäftsführer auf Basis der Vergütung gemäß Ziffer 6.1 abzugelten.
259. Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall 9.1 Im Falle der Erkrankung oder sonstigen unverschuldeten Verhinderung wird die monatliche Vergütung für die Dauer von sechs (6) Monaten, längstens jedoch bis zur Beendigung des Geschäftsführeranstellungsverhältnisses fortgezahlt. Die Fortzahlung beginnt mit dem Monat, der dem Eintritt der Arbeitsverhinderung folgt. 9.2 Verstirbt der Geschäftsführer während der Dauer dieses Vertrages, so haben seine Witwe bzw. Lebensgefährtin sowie die ehelichen Kinder bzw. nicht ehelichen Kinder, für die ein Sorgerecht des Verstorbenen bestanden hat, soweit diese das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und noch in der Berufsausbildung stehen, als Gesamtgläubiger Anspruch auf Fortzahlung des Gehalts gemäß Ziffer 6.1 für den Sterbemonat und die drei folgenden Monate.
2610. Pflichten, Nebentätigkeiten 10.1 Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft und deren Ergebnisse allein der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. 10.2 Jede sonstige auf Erwerb gerichtete andere Beschäftigung bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung. Der Geschäftsführer verpflichtet sich, der Gesellschafterversammlung jede tatsächliche oder möglicherweise zustimmungsbedürftige Nebenbeschäftigung im voraus schriftlich anzuzeigen. ( ...).
2714. Wettbewerbsverbot 14.1 Dem Geschäftsführer ist untersagt, während der Dauer dieses Vertrages in selbständiger, unselbständiger oder in sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Gesellschaft in direktem oder indirektem Wettbewerb steht. In gleicher Weise ist es dem Geschäftsführer untersagt, während der Dauer dieses Vertrages ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen. ( ...).
28Wegen der weiteren Einzelheiten des Geschäftsführervertrags vom 10.9.2008 wird auf dessen Inhalt Bezug genommen.
29Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.9.2009 wurde Ziffer 4.1 des Gesellschaftsvertrages abermals geändert und das Stammkapital durch eine von der E Holding GmbH & Co. KG geleistete weitere Einlage von 5.135,00 Euro erhöht und auf 38.485,00 Euro festgelegt. Der Stammkapitalanteil des Klägers zu 2) blieb unverändert. In diesem Zuge wurde Ziffer 8.3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages in der zuvor geltenden Fassung dahingehend neu gefasst, dass fortan je 1,00 Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt. Ziffer 8.6 des Gesellschaftsvertrages wurde - im Hinblick auf einen zwischenzeitlich erfolgten Erwerb von Geschäftsanteilen durch die Kernpunkte Software GmbH im Nennwert von 2.580,00 Euro - zu Gunsten folgenden Wortlauts geändert:
30"Abweichend von Ziffer 8.3 dürfen Gesellschafterbeschlüsse hinsichtlich der nachfolgenden Gegenstände nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter der E Holding GmbH & Co. KG (im Folgenden "Investor"), E GmbH und der kernpunkte Software GmbH gefasst werden ("Vetorechte"), wobei der Investor und die kernpunkte Software GmbH ihre Entscheidungen gemeinsam mit einfacher Mehrheit der ihnen bezogen auf ihre Beteiligung am Stammkapital zugewiesenen Stimmen treffen."
31Mit Gesellschafterbeschluss vom 13.4.2010 kam es zu einer weiteren Veränderung im Gesellschafterbestand der Klägerin zu 1). Das Stammkapital von 38.485,00 Euro blieb unverändert. Nach der in diesem Zusammenhang aktualisierten Gesellschafterliste wurde dem Kläger zu 2) ein weiterer Geschäftsanteil in Höhe eines Nennbetrages von 1.550,00 Euro zugewiesen.
32Im Zuge einer weiteren Stammkapitalerhöhung (Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 27.5.2010) auf einen Betrag von 42.371,00 Euro traten als weitere Gesellschafter der Klägerin zu 1) die N GmbH mit einem Geschäftsanteil von 679,00 Euro und die F GmbH mit einem Geschäftsanteil von 3.207,00 Euro hinzu. Zugleich wurden die in Ziffer 8.6 geregelten Vetorechte zu ihren Gunsten erweitert.
33Mit Gesellschafterbeschluss vom 10.6.2011 wurde eine weitere Kapitalerhöhung um 5.126,00 Euro auf 47.497,00 Euro beschlossen. Die weiteren Geschäftsanteile wurden von der N GmbH (212,00 Euro), der F GmbH (889,00 Euro), der E GmbH (1.271,00 Euro) sowie der E Holding GmbH & Co. KG (2.754,00 Euro) übernommen.
34Mit einem im Juli 2011 getroffenen Gesellschafterbeschluss wurde der Kläger zu 2) von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit.
35Unter dem 21.7.2011 wurde der zwischen den Klägern geschlossene Geschäftsführervertrag - unter Aufhebung seiner Fassung vom 10.9.2008 - neu gefasst. Nach einer in Ziffer 1.2 des Geschäftsführervertrages aufgenommenen Konkretisierung der Tätigkeitsfelder war der Kläger zu 2) fortan für die Bereiche "Projektplanung, Konzeption, Personalmanagement, Mobile App Konzeption und Entwicklung" zuständig. Wegen der weiteren Einzelheiten wird den Inhalt des Geschäftsführervertrages vom 21.7.2011 Bezug genommen.
36Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 1) vom 28.9.2011 wurde dem Kläger zu 2) Einzelvertretungsberechtigung eingeräumt.
37Am 1.11.2011 beantragten die Kläger bei der Beklagten schriftlich die Feststellung, dass der Kläger zu 2) im Rahmen seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer für die Klägerin zu 1) zu dieser nicht in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stehe. Zur Begründung führten sie aus: Neben ihm und dem weiteren Gründungsgesellschafter, Herrn E L, seien an der Klägerin zu 1) gesellschaftsrechtlich ausschließlich Kapitalgeber beteiligt, die sich durch eine Beteiligung ein rentables Investment versprächen. Keiner der Investoren wirke im operativen Geschäft mit und verfüge über die notwendigen Fach- und Branchenkenntnisse zur Führung des Unternehmens. Schon aus diesem Grund verließen sich die Investoren auf die Entscheidungen der Geschäftsführer, die als Gründungsgesellschafter "Kopf und Seele" des Unternehmens bildeten. Obwohl der Kläger zu 2) nur Minderheitsgesellschafter sei, bestimme er maßgeblich die Geschäfte der Gesellschaft, insbesondere in den Bereichen Konzeption und Entwicklung der mobilen Applikationen sowie der Projektplanung. In diesen Bereichen verfüge er als einziger im Unternehmen über fundiertes Fachwissen und die notwendige Branchenkenntnis. Die Mobile App sei von ihm konzipiert, programmiert und von ihm ständig weiterentwickelt worden. Er allein verfüge über das hierfür notwendige Know-how. Diese Branchenkenntnis habe er u.a. als "Konzepter" für die E-Werk GmbH in F erworben. Zudem habe er mobile Applikationen für Nokia konzipiert. Vor der Gründung der Klägerin zu 1) habe er schließlich Veranstaltungsreihen unter dem Namen "Nachtfieber (G, L und L GbR)" organisiert und sei mehrere Jahre für das Unternehmen W ltd. tätig geworden, das Events für große Unternehmen geplant und durchgeführt habe.
38Er werde weder in zeitlicher noch in örtlicher oder fachlicher Hinsicht in irgendeiner Form weisungsgebunden tätig. Zudem müsse er sich nicht seinen Urlaub genehmigen lassen. Er sei auch über die Gesellschaftsbeteiligung hinausgehend ein wirtschaftliches Risiko eingegangen. So habe er der Klägerin zu 1) aus seinem Privatvermögen ein Darlehen i.H.v. 2.669,88 EUR gewährt. Schließlich sei er ein erhebliches wirtschaftliches Risiko eingegangen, indem er eine selbstschuldnerische, unwiderrufliche und befristete Bürgschaft auf "erstes Anfordern" unter Verzicht auf das Hinterlegungsrecht für die monatliche Miete der Gesellschaft in Höhe von 2.155,51 EUR eingegangen sei.
39Schließlich sei er einzelvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Wegen des weiteren Vortrags wird auf den Inhalt des Formularfragebogens Bezug genommen.
40Der mit Schreiben der Beklagten vom 21.2.2012 in Aussicht gestellten Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses hielten die Kläger entgegen, es überwögen bei der gebotenen Gesamtabwägung die für eine selbständige Tätigkeit des Klägers zu 2) sprechenden Merkmale deutlich. Überdies habe die Beklagte in einem ähnlich gelagerten Sachverhalt bei einem Minderheitsgesellschafter, der - wie der Kläger zu 2) - über die alleinige Branchenkenntnis verfügt habe, das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit bejaht.
41Es sei - entgegen der Annahme der Beklagten - auch kein "gesonderter Arbeitsvertrag" geschlossen worden, sondern ein Geschäftsführeranstellungsvertrag, der rechtlich als Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB einzuordnen sei. Die Rechtsprechung habe bisher nicht entschieden, dass allein das Bestehen eines Geschäftsführervertrages für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung entscheidend sei. Insoweit sei vielmehr zu berücksichtigen, dass ein Geschäftsführervertrag in der Regel auch geschlossen werde, wenn der Geschäftsführer über mehr als 50% des Stammkapitals der Gesellschaft verfüge und damit - auch nach Annahme der Beklagten - selbständig tätig werde. Ein Bedürfnis zum Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages ergebe sich aus dem berechtigten Interesse der anderen Gesellschafter, die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer klaren Regelung zu unterwerfen. Zudem erfolge die Auszahlung der Geschäftsführervergütung aus steuerlichen Erwägungen stets auf Grundlage eines Geschäftsführeranstellungsvertrages.
42Soweit die Beklagte der Berücksichtigung des der Klägerin zu 1) gewährten Darlehens dessen Verzinsung entgegenhalte, handele es sich um eine unrichtige Rechtsansicht, jedenfalls aber um eine systematisch unzutreffende Einordnung als Merkmal einer abhängigen Beschäftigung. Systematisch sei die Bereitstellung dieser Sicherheit als Merkmal zu Gunsten einer selbständigen Tätigkeit zu erfassen und im Rahmen der Gesamtabwägung zu würdigen. Die Indizwirkung der Gewährung eines Darlehens zugunsten einer selbständige Tätigkeit werde nicht durch die vereinbarte Verzinsung entkräftet, da das mit der Bereitstellung der Sicherheit begründete unternehmerische Risiko unabhängig davon bestehe, ob die Darlehenssumme verzinst werde oder nicht. Bei einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft verwirkliche sich auch im Fall einer vereinbarten Verzinsung das Risiko des Darlehensgebers.
43Die Beklagte habe überdies unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger zu 2) tatsächlich keinerlei Weisungen unterworfen werde und aufgrund der bei ihm monopolisierten Branchenkenntnisse trotz seiner Stellung als Minderheitsgesellschafter bestimmend für die Führung des Unternehmens in den Bereichen Konzeption und Entwicklung der mobilen Applikationen sowie der Projektplanung sei.
44Mit zwei im Wesentlichen gleich lautenden Bescheiden vom 27.3.2012 traf die Beklagte Feststellungen zum sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers zu 2). Der Verfügungssatz des an die Klägerin zu 1) gerichteten Bescheides enthält folgenden Wortlaut:
45"Die Prüfung des versicherungsrechtlichen Status hat ergeben, dass die Tätigkeit von Herrn Q G als Gesellschafter-Geschäftsführer der Q GmbH seit dem 10.9.2008 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses durchgeführt wird. In dem Beschäftigungsverhältnis besteht Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Versicherungspflicht beginnt am 10.9.2008."
46Zugunsten eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses spreche der Abschluss eines gesonderten Dienstvertrages, der die Mitarbeit des Klägers zu 2) in der Gesellschaft regle. Dieser enthalte arbeitsvertragstypische Regelungen zum Urlaubsanspruch, über die Fortzahlung des Arbeitsentgeltes bei Arbeitsunfähigkeit und einen umfangreichen Katalog zustimmungspflichtiger Maßnahmen der Geschäftsführung. Zudem bestünden ein vertragliches Wettbewerbsverbot und die Verpflichtung, sich jederzeit, wenn und soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordere, zur Dienstleistung zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus sprächen für ein Beschäftigungsverhältnis die Vereinbarung einer regelmäßigen Vergütung i.H.v. 3.500 EUR monatlich, die Aufteilung der Geschäftsführungsbefugnisse zwischen zwei Geschäftsführern sowie der Umstand, dass der Kläger zu 2) bis zum August 2011 nicht berechtigt gewesen sei, die Klägerin zu 1) allein zu vertreten. Schließlich könne der Kläger zu 2) kraft seines Anteils am Stammkapital keinen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben. Allein die Investoren seien gem. Ziffer 8.6 des Gesellschaftsvertrages in der Gesellschafterversammlung mit umfassenden Sonderrechten ausgestattet.
47Im Rahmen der Gesamtabwägung komme den zugunsten einer selbständigen Tätigkeit sprechenden Merkmalen, namentlich der Beteiligung des Klägers zu 2) am Stammkapital der Gesellschaft, die angeblich bestehende Weisungsfreiheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit und der von dem Geschäftserfolg abhängigen Tantieme keine überwiegende Bedeutung zu. Entsprechendes gelte für das von dem Kläger zu 2) gewährte Darlehen von 2.669,88 EUR und die Bürgschaft für die Mietforderung des Vermieters. Aufgrund seines Anteils am Gesamtkapital und des daraus resultierenden Stimmrechtsanteils sei der Kläger zu 2) nicht in der Lage, die Geschicke der Klägerin zu 1) maßgeblich zu beeinflussen. Ebenso wenig könne er aufgrund von Vetorechten bzw. Sperrminoritäten Entscheidungen der Gesellschafterversammlung verhindern.
48Die Versicherungspflicht beginne mit dem Tag der Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses am 10.9.2008. Ein späterer Eintritt der Versicherungspflicht komme nicht in Betracht, da der Antrag auf Statusfeststellung für die am 10.9.2008 aufgenommene Beschäftigung erst am 1.11.2011 gestellt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen.
49Gegen den Bescheid vom 27.3.2012 erhoben die Kläger am 16.4.2012 Widerspruch. Die Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass die Investoren über die für die Führung des Unternehmens erforderlichen Branchenkenntnisse verfügten. Gemäß den Regelungen des Gesellschaftsvertrages der Klägerin zu 1) erbringe sie Dienstleistungen zu veranstaltungsfördernden Maßnahmen und der Planung von Freizeitaktivitäten, insbesondere durch den Betrieb einer Suchmaschine und eines Contentnetzwerkes im Internet sowie die Vermarktung von Veranstaltungen in Online- und Offline-Medien. Bei dem Kerngeschäft der Klägerin zu 1), der online verfügbaren Veranstaltungssuchmaschine nebst mobilen Applikationen, handele es sich um eine onlinebezogene Geschäftstätigkeit, die sehr eng umrissen und im Besonderen von der Weiterentwicklung der Suchmaschine und den damit verknüpften Datenbanksystemen sowie der Weiterentwicklung dazugehöriger Multiplikation mobiler Applikationen abhängig sei. Die Investoren hätten ausdrücklich schriftlich bestätigt, dass sie sich bei den zu treffenden Entscheidungen auf die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer verließen und selbst über keinerlei einschlägige Branchenkenntnisse und Erfahrungen im Bereich der Veranstaltungssuchmaschine verfügten.
50Mit zwei - nach den aktenkundigen Absendevermerken am 21.8.2012 von der Beklagten zur Post gegebenen - Widerspruchsbescheiden vom 26.7.2012 wies diese die Widersprüche der Kläger unter Vertiefung der Ausführungen der Ausgangsbescheide zurück.
51Mit den am 31.8.2012 zum Sozialgericht (SG) Berlin erhobenen Klagen haben die Kläger ihr Klagebegehren weiterverfolgt (Az. S 166 KR 1556/12 [betreffend die Klägerin zu 1]; Az. S 182 KR 1550/12 [betreffend den Kläger zu 2]). Mit Beschlüssen vom 30.10.2012 bzw. 26.9.2012 hat sich das SG Berlin für örtlich unzuständig erklärt und die Verfahren an das SG Köln verwiesen. Mit Beschluss vom 6.12.2012 hat das SG Köln die zunächst unter den Az. S 33 R 1740/12 (betreffend die Klägerin zu 1]) und S 6 R 1561/12 (betreffend den Kläger zu 2]) getrennt geführten Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem Az. S 33 R 1740/12 verbunden.
52Zur Begründung ihres Begehrens haben die Kläger ihr Vorbringen aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Die Beklagte berücksichtige im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung wesentliche für eine selbständige Tätigkeit des Klägers zu 2) streitende Merkmale nicht hinreichend. So gehe sie nicht auf dessen besonderes Know-how und seine Branchenkenntnis ein. Das verwundere umso mehr, als gerade diese Gesichtspunkte die Beklagte in einem vergleichbar gelagerten Sachverhalt zu einer statusrechtlichen Beurteilung zugunsten einer selbständigen Tätigkeit veranlasst habe. Soweit die Beklagte aus der Minderheitsbeteiligung des Klägers zu 2) dessen Weisungsgebundenheit herzuleiten versuche, verkenne sie weiterhin, dass es nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) maßgeblich auf die tatsächlichen Umstände ankomme. Insofern sei hinsichtlich der Weisungsgebundenheit "nicht so sehr auf den Wortlaut der einschlägigen Regelungen im Gesellschafts- und/oder im Anstellungsvertrag, sondern vor allem auf die praktische Durchführung dieser Regelungen im Leben der Gesellschaft" abzustellen. Nach den insoweit (auch) maßgeblichen tatsächlichen Verhältnissen könne der Kläger zu 2) frei über seine Arbeitskraft, den Arbeitsort und die Arbeitszeit verfügen und werde keinerlei Weisungen der Gesellschaft unterworfen. Dem entsprechend bestimme Ziffer 10 des Anstellungsvertrages, dass der Kläger zu 2) an bestimmte Arbeitszeiten nicht gebunden sei.
53Der Kläger zu 2) und der weitere (frühere) Geschäftsführer unterlägen u.a. deshalb keinerlei Weisungsrechten, da es sich letztlich um "ihre Gesellschaft" handele. Dieses werde auch durch die schriftliche Bestätigung der kapitalgebenden Gesellschafter dokumentiert, aus der sich ergebe, dass die Gesellschaft ohne den Kläger zu 2) nicht fortgeführt werden könne.
54Dass eine theoretische Möglichkeit bestehe, den Geschäftsführeranstellungsvertrag zu kündigen und dem Kläger zu 2) dadurch neue Arbeitsbedingungen aufzuzwingen, sei gleichfalls unbeachtlich. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung folge aus dem Umstand, dass die Gesellschaft rechtlich die Möglichkeit habe, auf die vertragliche Grundlage seiner Tätigkeit einzuwirken, ihn sogar zu entlassen, nicht ohne weiteres das Vorliegen einer Beschäftigung. Eine entsprechende Möglichkeit habe auch der Dienstherr eines nicht abhängig Beschäftigten. Darüber hinaus enthalte der Geschäftsführervertrag arbeitnehmeruntypische Regelungen zum Urlaubsanspruch und zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts bei Arbeitsunfähigkeit und Urlaub. So regele dessen § 8, dass der Geschäftsführer bei der zeitlichen Festlegung des Zeitpunkts und der Dauer des Urlaubs die geschäftlichen Belange der Gesellschaft zu berücksichtigen habe. Hierbei handele es sich gerade nicht um eine arbeitsvertragstypische Regelung, da ein Arbeitnehmer seinen Urlaub nicht einseitig und lediglich unter Berücksichtigung der Belange der Gesellschaft selbst festlegen könne, sondern einen entsprechenden Urlaubsantrag stellen und sich den Urlaub von seinem Vorgesetzten genehmigen lassen müsse. Da dem Kläger zu 2) gemäß Ziffer 9.1 des Geschäftsführervertrages ein Entgeltfortzahlungsanspruch für die Dauer von sechs Monaten eingeräumt werde, ein Arbeitnehmer jedoch nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) die Fortzahlung für lediglich sechs Wochen beanspruchen könne, sei auch insoweit nicht von arbeitnehmertypischen Regelungen auszugehen.
55Die Kläger haben beantragt,
56die Bescheide vom 27.3.2012 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 26.7.2012 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger zu 2) ab dem 1.9.2008 bis zum 31.7.2012 nicht versicherungspflichtig in der Renten-, Kranken-, und Pflege-und Arbeitslosenversicherung tätig ist.
57Die Beklagte hat beantragt,
58die Klagen abzuweisen.
59Sie hat zur Begründung auf den Inhalt ihrer Bescheide verwiesen. Die erwähnten "Parallelfälle" beträfen andere Vertragsverhältnisse und seien schon deshalb nicht vergleichbar. Sofern die in diesen Verfahren getroffenen Feststellungen unrichtig seien, bestehe ohnehin kein Anspruch auf Gleichbehandlung.
60Der Kläger zu 2) werde auch weisungsgebunden tätig, zumal die jüngere Rechtsprechung des BSG insoweit die abstrakte Rechtsmacht der Gesamtheit der Gesellschafter betone. Hiernach sei die bloße Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich, solange es nicht auch wirksam abbedungen sei. Die tatsächlichen Verhältnisse gäben im Zweifel den Ausschlag, allerdings nur im Rahmen des rechtlich Zulässigen. Eine "Schönwetter-Selbständigkeit" mit Blick auf zwar bestehende, jedenfalls bis zu einem ungewissen Konfliktfall tatsächlich aber nicht ausgeübte Kontrollrechte sei nicht der Maßstab der sozialversicherungsrechtlichen Statusbeurteilung. Ein Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber formellen Vereinbarungen bestehe nur, soweit sie rechtlich zulässig abbedungen werden könnten. Eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages könne jedoch nur durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen, müsse notariell beurkundet werden und sei zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.
61Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.
62Mit Urteil vom 7.6.2013 hat das SG die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
63Gegen das den Klägern am 12.6.2013 zugestellte Urteil haben diese am 1.7.2013 Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.
64Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte die Feststellung, die Tätigkeit des Klägers zu 2) sei im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden, aufgehoben.
65Die Kläger beantragen daraufhin noch,
66das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 7.6.2013 zu ändern und unter Aufhebung der Bescheide vom 27.3.2012 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 26.7.2012 festzustellen, dass der Kläger zu 2) im Rahmen seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 1) in der Zeit vom 10.9.2008 bis zum 31.07.2012 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
67Die Beklagte beantragt,
68die Berufung zurückzuweisen.
69Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
70Im Termin zur mündlichen Verhandlung, in dem Vertreter der Beigeladenen trotz ordnungsgemäßer Terminsmitteilungen nicht erschienen sind, hat der Senat den Kläger zu 2) persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen L. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
71Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Dieser ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
72Entscheidungsgründe:
73Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen verhandeln und entscheiden können, da er sie mit ordnungsgemäßen Terminsmitteilungen auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
74Die gemäß §§ 143, 144 SGG statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 Abs. 1, Abs. 3 SGG) Berufung der Kläger gegen das Urteil des SG Köln vom 7.6.2013 ist nicht begründet, nachdem die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung die in den streitbefangenen Bescheiden unzulässig getroffene isolierte Feststellung, die Tätigkeit des Klägers zu 2) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 1) sei im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden, aufgehoben hat (hierzu BSG, Urteil v. 11.3.6.2009, B 12 R 6/08 R; Senat, Urteil v. 18.12.2013, L 8 R 683/13).
75In der nunmehr gültigen Fassung beschweren die angefochtenen Bescheide die Kläger nicht i.S.d. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG, weil sie nicht rechtswidrig sind. Die Beklagte hat zu Recht nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV festgestellt, dass der Kläger zu 2) in der Zeit vom 10.9.2008 bis zum 31.7.2012 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
76Gem. § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für ein derartiges anderes Verfahren bestehen hier keine Anhaltspunkte.
77Personen die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch [SGB V], § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch [SGB VI], § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch [SGB XI] bzw. § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III]).
78Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rspr. des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr.; vgl. zum Ganzen, z.B. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-82; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11 [juris]; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
79Bei der Feststellung des Gesamtbildes kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 14/10 R [juris]; BSG SozR 4-2400, § 7 Nr. 7 Rn. 17; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild der bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von Ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist.
80Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht. Der Geschäftsführer einer GmbH ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits zu einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 m.w.N.). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mithilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss hat die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in einer von ihm selbst gegebenen Ordnung des Betriebs einfügt (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R, USK 9975; BSG, Urteil v. 11.2.1993, 7 RAr 48/92, USK 9347).
81Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat der Senat nach Auswertung und Abwägung sämtlicher für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung relevanter Indizien die Überzeugung gewonnen, dass die Tätigkeit des Klägers zu 2) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 1) in dem Zeitraum vom 10.9.2008 bis zum 31.7.2012 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden.
82Ausgangspunkt der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit sind die zwischen den Klägern geschlossenen Geschäftsführerverträge in ihrer Fassung vom 10.9.2008 bzw. 21.7.2011. Diese tragen ihrem Inhalt nach arbeitsvertragliche Züge. So kann der Kläger zu 2) gemäß Ziffer 6.1 ein jährliches Grundgehalt in Höhe von 42.000,00 EUR, zahlbar in zwölf Monatsbeträgen, sowie die Erstattung seiner dienstlich veranlassten Auslagen beanspruchen (Ziffer 7). Auch der in Ziffer 8.1 geregelte Anspruch auf Gewährung von Jahresurlaub im Umfang von 20 Arbeitstagen spiegelt einschließlich der anstellungsvertraglichen Regelungen zur Abgeltung des Urlaubsanspruchs im Fall der Nichtinanspruchnahme ein arbeitsvertragstypisches Regelungselement wider. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger zu 2) in der Praxis der Vertragsparteien offenbar seinen Urlaub nicht formal beantragen und durch einen Vorgesetzten genehmigen lassen muss. Auch bei Arbeitnehmern sind die Urlaubswünsche, lediglich vorbehaltlich dringender betrieblicher Belange oder der Urlaubswünsche sozial in höherem Maße schutzwürdiger anderer Arbeitnehmer, zu berücksichtigen (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Bundesurlaubsgesetz). Diesen Regelungen entspricht es qualitativ, dass auch der Kläger zu 2) vertraglich verpflichtet ist, den Zeitpunkt seines Urlaubs mit den weiteren Geschäftsführern abzustimmen.
83Zudem statuiert Ziffer 9.1 der Geschäftsführerverträge - gleichfalls arbeitsvertragstypisch- einen Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von sechs Monaten.
84Soweit Ziffer 10 Satz 1 des Geschäftsführervertrages in seiner Fassung vom 21.7.2011 festlegt, dass der Kläger zu 2) an bestimmte Arbeitszeiten nicht gebunden ist, stellt dieser Umstand die rechtliche Einordnung zugunsten eines Beschäftigungsverhältnisses i.S.d. § 7 SGB IV nicht in Frage. Die in dieser vertraglichen Bestimmung zum Ausdruck kommende gelockerte Weisungsdichte ist bei Personen, die Dienste höherer Art ausüben, in der Lebenswirklichkeit keineswegs unüblich. Ohnehin ist die aus Sicht des Klägers zu 2) fehlende Weisungsgebundenheit in zeitlicher Hinsicht weniger weitreichend, als er meint. So unterliegt er gemäß Ziffer 10 Satz 2 der Verpflichtung, jederzeit, wenn und soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert, zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen hat. Was die von dem Kläger zu 2) für sich reklamierte Weisungsfreiheit in inhaltlicher Hinsicht betrifft, bestimmt Ziffer 1.2 des Geschäftsführeranstellungsvertrages vom 10.9.2008 ausdrücklich, dass die Gesellschafterversammlung sich das Recht vorbehält, die Zuständigkeitsbereiche der Geschäftsführer neu zu regeln.
85Auf dieser vertraglichen Grundlage ist der Kläger zu 2) in dem streitbefangenen Zeitraum in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin zu 1) tatsächlich tätig geworden. Bei dieser Tätigkeit war er umfassend in den Betrieb und damit in eine ihm vorgegebene Ordnung eingegliedert (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Rn. 17 m.w.N.). Die tatsächliche Eingliederung des Klägers zu 2) in den Betrieb der Gesellschaft ergibt sich anstellungsvertraglich schon aus Ziffer 1.2 des Geschäftsführervertrages in seiner Fassung vom 21.7.2011. Hiernach besteht die Tätigkeit des Klägers zu 2) insbesondere in der verantwortlichen Führung und Überwachung des gesamten Tätigkeitsbereiches der Gesellschaft einschließlich der Veranlassung, Abstimmung und Durchführung aller Maßnahmen, soweit nach Gesetz, Satzung, Gesellschafter- und Beiratsbeschlüssen sowie der Geschäftsordnung zulässig. Zudem weist Ziffer 1.2 Absatz 2 dem Kläger zu 2) die Verantwortung für die Bereiche Projektplanung, Konzeption, Personalmanagement, Mobile App Konzeption und Entwicklung zu. Bei dieser Sachlage hat der Senat keinerlei Zweifel, dass der Kläger zu 2) im Rahmen der ihm obliegenden Zuständigkeiten in den betrieblichen Wertschöpfungsprozess der Gesellschaft integriert gewesen ist. Entsprechendes gilt auch für den Zeitraum vor Inkrafttreten des Geschäftsführervertrages vom 21.7.2011. Wenngleich der Geschäftsführeranstellungsvertrag in seiner Fassung vom 10.9.2008 konkretisierende Regelungen hinsichtlich der Verantwortungsbereiche des Klägers zu 2) nicht enthielt, folgte aus dem Investor Agreement vom 19.2.2008 dessen Verpflichtung, den Aufbau der Klägerin zu 2) mit seiner Arbeitskraft als Geschäftsführer sicherzustellen. Gleichzeitig bestimmte Ziffer I dieses Beteiligungsvertrages eine Ressortzuständigkeit für die Bereiche "Marketing & Sales, Strategie & Konzeption". Bei der Wahrnehmung seiner Tätigkeit ist der Kläger zu 2) im Wesentlichen ausgehend von den Betriebsräumen der Klägerin zu 1) und unter Inanspruchnahme der dort vorgehaltenen betrieblichen Infrastruktur tätig geworden.
86Hierbei unterlag er einem Weisungsrecht der Klägerin zu 1) bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, da allein Letzterer die insoweit maßgebliche abstrakte Rechtsmacht zustand.
87Nach Ziffer 8.3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages in seiner Fassung vom 10.9.2008 werden sämtliche Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag ein höheres Mehrheitserfordernis vorsieht. Hierbei gewährten bis zur Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom 24.9.2009 zunächst je 50,00 Euro eines Geschäftsanteils; sodann je 1,00 Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme. Während des streitbefangenen Zeitraums vom 10.9.2008 bis zum 31.7.2012 verfügte der Kläger zu 2) - unstreitig - über einen Geschäftsanteil von stets weniger als 50%, so dass er über seine Gesellschafterstellung keinen maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH ausüben konnte. Ein maßgeblicher Einfluss liegt regelmäßig erst dann vor, wenn der Geschäftsführer einen Anteil von mindestens 50% des Stammkapitals innehat und damit Einzelweisungen an sich als Geschäftsführer im Bedarfsfall jederzeit verhindern kann (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 m.w.N.).
88Der Kläger zu 2) verfügte auch nicht über eine umfassende Sperrminorität, um ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschaft zu verhindern, was die Annahme einer abhängigen Beschäftigung ausschließen würde (BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Im Gegenteil bestimmte der Gesellschaftsvertrag in seiner Fassung vom 10.9.2008 gerade, dass abweichend von dem in Ziffer 8.3 vereinbarten grundsätzlich einfachen Mehrheitserfordernis Gesellschafterbeschlüsse betreffend im Einzelnen geregelte wesentliche Gegenstände nicht ohne die Zustimmung der Gesellschafter E Capital GmbH & Co. KG sowie E GmbH gefasst werden konnten. Dieses gesellschaftsvertraglich vereinbarte Vetorecht ist anschließend mit Gesellschafterbeschluss vom 24.9.2009 zugunsten der neu hinzugetretenen Gesellschafterin Kernpunkte Software GmbH sowie am 27.5.2010 zugunsten der weiteren Gesellschafter N GmbH und F GmbH erweitert worden. Derart weitreichende gesellschaftsvertragliche Befugnisse sind dagegen insbesondere dem Kläger zu 2), aber auch dem weiteren Geschäftsführer, Herrn L, in den gesellschaftsvertraglichen Neuregelungen stets vorenthalten geblieben.
89Schließlich sind auch keine besonderen einzelfallbezogenen Umstände gegeben, die abweichend vom Regelfall die Bindung des Klägers zu 2) an das willensbildende Organ der Klägerin zu 1), d.h. die Gesamtheit der Gesellschafter ausschließen und damit einer für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Abhängigkeit entgegenstehen könnten. Bei Geschäftsführern, die - wie der Kläger zu 2) - weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine Sperrminorität verfügen, ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt nur in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalles den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 8).
90Solche besonderen Umstände sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommen worden, wenn die übrigen Gesellschafter tatsächlich ihre Gesellschafterrechte nicht wahrgenommen und in keiner Weise in die Betriebsführung eingegriffen haben und der Geschäftsführer wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken geführt hat, d.h. schalten und walten konnte, wie er wollte.
91Ein derart beherrschender Einfluss ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung teilweise bei Geschäftsführern in Familiengesellschaften erwogen worden, wenn der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern familiär verbunden war, die Geschäftsführertätigkeit durch familienhafte Rücksichtnahme geprägt war und es an der Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Gesellschafter völlig mangelte (BSG, Urteil v. 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R; BSG, Urteil v. 29.10.1986 - 7 RAr 43/85; zurückhaltend hingegen BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R). Unter diesem Gesichtspunkt liegt im vorliegenden Verfahren eine faktische Weisungsfreiheit des Klägers zu 2) schon deshalb fern, weil eine familiäre Verbundenheit zwischen den Gesellschaftern weder ersichtlich noch vorgetragen ist.
92Entgegen der Auffassung der Kläger ergibt sich eine faktische Weisungsfreiheit auch aus dem (behaupteten) besonderen know-how des Klägers zu 2) sowie seiner individuellen Branchenkenntnisse.
93Gegen die Annahme einer faktischen Weisungsfreiheit des Klägers zu 2) innerhalb der Gesellschaft spricht bereits im Ansatz, dass er seine Geschäftsführerfunktion nicht allein, sondern - jedenfalls im streitbefangenen Zeitraum - in arbeitsteiligem Zusammenwirken mit dem weiteren Geschäftsführer L ausgeübt hat. Zwischen beiden Geschäftsführern existierte auf anstellungsvertraglicher Grundlage bzw. nach Maßgabe des Investor Agreements vom 19.2.2008 eine verbindliche Ressortverteilung, kraft derer den Kläger zu 2) die Verantwortung in den ihm obliegenden Zuständigkeitsbereichen traf. Einer solchen Geschäftsverteilungsregelung entspricht es, dass ein weiterer Geschäftsführer, vorliegend in Person des Herrn L, den ihm obliegenden Zuständigkeitsbereich weitgehend selbst regeln kann. Schon wegen des im Umfang der Ressortkompetenz des Herrn L dem Kläger zu 2) insoweit entzogenen Verantwortungsbereichs kann nicht angenommen werden, der Kläger zu 2) führe das Unternehmen faktisch frei und könne dessen Geschicke in Gänze nach freiem Belieben steuern. Dem entspricht es, dass der Kläger zu 2) nach seinem eigenen Vorbringen die Geschäfte der Gesellschaft, insbesondere in den Bereichen Konzeption und Entwicklung der mobilen Applikationen sowie der Projektplanung, führt.
94Soweit die Kläger behaupten, der Kläger zu 2) verfüge in diesen Bereichen als einziger im Unternehmen über fundiertes Fachwissen und die notwendige Branchenkenntnis, während es den kapitalgebenden Gesellschaftern insoweit an fachlicher Kompetenz fehle, ergibt sich hieraus - anders als die Kläger meinen - keine besondere Konstellation, die zu einer sozialversicherungsrechtlich abweichenden Beurteilung führen könnte. Die von den Klägern damit skizzierte Gesellschaftsstruktur der Klägerin zu 1) ist keine besondere. Es ist - im Gegenteil - bei einer GmbH als juristische Person des Privatrechts in Form einer Kapitalgesellschaft geradezu typisch, dass deren Gesellschafter zwar Gesellschaftsanteile bereitstellen, die Führung der Gesellschaft jedoch solchen Personen überlassen, die - etwa als Geschäftsführer - die notwendige Branchenkenntnis in das Unternehmen einbringen.
95Für eine selbständige Tätigkeit des Klägers zu 2) sprechende Gesichtspunkte sind nicht in einem Maße gegeben, dass diese im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung die für ein Beschäftigungsverhältnis sprechenden Merkmale überwögen.
96Das - dem Kläger zu 2) ohnehin erst mit Gesellschafterbeschluss vom 28.9.2011 eingeräumte - Alleinvertretungsrecht und die - ebenfalls erst im Juli 2011 erfolgte - Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB sind bei einer kleineren GmbH wie der Klägerin zu 1) nicht untypisch und deuten deshalb nicht zwingend auf eine selbständige Tätigkeit hin (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 8; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11).
97Ein die selbständige Tätigkeit kennzeichnendes unternehmerisches Risiko des Klägers zu 2) liegt gleichfalls nicht in einem wesentlichen Umfang vor. Nach den von dem BSG entwickelten Grundsätzen (BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R m.w.N.) ist maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Dies ist jedoch nur dann ein Hinweis auf eine Selbständigkeit, wenn dem unternehmerischen Risiko größere Freiheiten in der Gestaltung und Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen.
98Die eigene Arbeitskraft setzt der Kläger zu 2) nicht mit ungewissem Erfolg ein. Er erhält nach Ziffer 6 des Geschäftsführervertrages eine monatlich gleichbleibende und von der Ertragslage der Gesellschaft unabhängige Vergütung in Höhe von 3.500,00 Euro. Soweit die Klägerin zu 1) in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten mit der Gefahr einer Insolvenz fällt, trifft den Kläger zu 2) das damit einhergehende Arbeitgeberinsolvenzrisiko wie jeden Arbeitnehmer auch.
99Hinsichtlich des Einsatzes eigenen Kapitals ist ein wesentliches Risiko des Klägers zu 2) gleichfalls nicht ersichtlich. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Klägerin zu 1) nach Ziffer 7 der Geschäftsführerverträge verpflichtet ist, dem Kläger zu 2) dessen notwendige und angemessene dienstlich veranlassten Auslagen zu ersetzen. Dadurch wird ein etwaiger Vermögenseinsatz des Klägers zu 2) bereits nach den anstellungsvertraglichen Bestimmungen kompensiert.
100Der Senat erkennt im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aller für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung relevanten Umstände an, dass der Kläger zu 2) der Gesellschaft ein Darlehen von 2.669,88 Euro sowie eine Bürgschaft für die sich aus dem bis zum 31.7.2014 befristeten Mietvertrag ergebenden Verpflichtungen der Klägerin zu 1) zur Verfügung gestellt hat. Das durch die Bereitstellung dieser Sicherungsmittel vermittelte finanzielle Wagnis reicht gleichwohl nicht aus, ein unternehmerisches Risiko des Klägers zu 2) in einem Maße zu begründen, das im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller abgrenzungsrelevanten Indizien die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale überwiegen könnte.
101Zwar kann die Gewährung eines Darlehens außerhalb von Zeiten einer gesellschaftlichen Krise ein Indiz für eine Selbständigkeit darstellen (BSG, Urteil v. 17.5.2001, B 12 KR 34/00 R, SozR 3-2400 §7 Nr. 17). Entscheidend kommt es aber immer auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere auf die Höhe und die Umstände der Darlehensgewährung an (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 10.12.2009, L 5 R 124/09; Senat, Urteil v. 4.7.2012, L 8 R 670/11).
102Durch die Bereitstellung des Darlehens von 2.669,88 EUR sind die unternehmerischen Chancen des Klägers zu 2) nur insoweit indirekt erweitert worden, als er aufgrund der aus ihr folgenden Liquiditätssteigerung der Gesellschaft auf die Ausweitung ökonomischer Spielräume mit gestiegenen Möglichkeiten zur Umsetzung geschäftlicher Konzepte letztlich auf eine Gewinnerhöhung hoffen konnte (hierzu auch Senat, Urteil v. 4.7.2012, L 8 R 670/12 unter Hinweis auf LSG Schleswig-Holstein, Urteil v. 24.2.2010, L 5 KR 3/09). Bei der Gewichtung der Darlehensgewährung hat der Senat auch nicht unberücksichtigt lassen können, dass das bereitgestellte Sicherungsmittel seiner Höhe nach von vornherein beschränkt war und einen Betrag von weniger als einer monatlichen Bruttovergütung umfasste.
103Auch die von ihm übernommene Bürgschaft für die sich aus dem Mietvertrag ergebenden Zahlungsverpflichtungen der Klägerin zu 1) berechtigt nicht zur Annahme einer selbständigen Tätigkeit. Eine Bürgschaft begründet typischerweise keine unternehmerische Position im eigentlichen Sinne, denn durch sie erhöhen sich nicht die rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft. Wirtschaftlich betrachtet hat der Kläger zu 2) aufgrund der Übernahme der Bürgschaftsverpflichtung ein erhebliches Interesse an dem Fortbestand und dem wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin zu 1). Ein solches Interesse besteht jedoch auch bei einem "normalen" Arbeitgeber, weil davon der Fortbestand seines Arbeitsplatzes abhängig ist. Es geht zudem nicht über das Interesse eines jeden dritten Darlehensgebers oder Bürgen hinaus, der keine Gesellschaftsanteile hält.
104Soweit die Kläger im Berufungsverfahren zunächst behauptet haben, das wirtschaftliche Eigeninteresse des Klägers zu 2) werde auch durch eine vom Geschäftserfolg abhängige Tantiemezahlung dokumentiert, ist die Zahlung eines solchen Vergütungselements nicht nachgewiesen worden. Vielmehr hat der Kläger zu 2) anlässlich der Befragung durch den Senat erklärt, die in den aktenkundigen Lohnsteuerbescheinigungen im Kalenderjahr 2012 gegenüber dem Kalenderjahr 2011 höher ausgewiesene Bruttovergütung habe nicht auf der Zahlung einer Tantieme beruht, sondern auf einer Gehaltserhöhung.
105Die Beklagte hat den Beginn der Versicherungspflicht zutreffend auf den 10.9.2008 festgestellt. Ein späterer Beginn der Versicherungspflicht in Anwendung des § 7a Abs. 6 SGB IV kommt nicht in Betracht. Der Kläger zu 2) hat das Beschäftigungsverhältnis am 10.9.2008 aufgenommen. Der Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers zu 2) ist am 1.11.2011 und mithin nicht binnen eines Monats nach Aufnahme der Beschäftigung gestellt worden.
106Bei dem Klageverfahren handelt es sich um ein nach den §§ 183, 193 SGG kostenprivilegiertes Verfahren. Die für den Kläger zu 2) bestehende Gerichtskostenfreiheit erstreckt sich wegen der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung auch auf die - bei fehlender subjektiver Klagehäufung - kostenpflichtige Klägerin zu 1) (vgl. Senat, Beschluss v. 24.3.2011, L 8 R 1107/10 B [juris]).
107Gründe, gem. § 160 Abs. 2 SGG die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.
Tenor
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 16.10.2012 wird zurückgewiesen. Die Klagen gegen den Bescheid vom 1.11.2013 werden abgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsrechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Streitig ist im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens, ob die von dem Kläger zu 2) bei der Klägerin zu 1) ausgeübte Tätigkeit als Dachdeckermeister vom 1.3.2004 bis zum 31.12.2010 Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung begründet hat.
3Der Kläger zu 2) ist der Sohn der Klägerin zu 1). Er ist Dachdeckermeister und hat sein bisheriges Berufsleben vollständig im Familienbetrieb verbracht. Er begann seine Ausbildung im Jahre 1984, als der Betrieb noch seinem Vater, Herrn Q, gehörte. Anschließend arbeitete er dort als angestellter Arbeitnehmer. Nach dem Tod des Vaters am 7.12.1998 führte die Klägerin zu 1) als Erbin den Betrieb fort und wurde als Inhaberin in die Handwerksrolle eingetragen.
4Der Kläger zu 2) legte im Juni 1999 die Meisterprüfung ab. Zum 1.7.1999 schlossen die Kläger einen unbefristeten Arbeitsvertrag, wonach der Kläger zu 2) als "fachlich-technischer Leiter" auf unbestimmte Dauer als Angestellter zu einem monatlichen Gehalt in Höhe von 5.900,00 DM brutto tätig werden sollte. Das Gehalt entspreche dem Tariflohn in der Gruppe "T4". Für das Arbeitsverhältnis sollten "die für das Dachdecker-Handwerk jeweils gültigen tariflichen Bestimmungen (Lohn-, Gehalts-, Rahmen- bzw. Manteltarifvertrag etc.)" gelten. Auf die Vertragsbestimmungen im Übrigen wird Bezug genommen.
5Am 27.11.2000 wurde der Kläger zu 2) als Betriebsleiter des Dachdeckerbetriebs in die Handwerksrolle eingetragen worden.
6Mit Wirkung zum 1.3.2004 vereinbarten die Beteiligten einen "Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 1.7.1999". Danach wurde der "Arbeitnehmer als Dachdeckermeister beschäftigt". Er erhielt eine monatliche Bruttovergütung von 3.427,00 EUR. Im Übrigen heißt es wörtlich: "Die übrigen Regelungen des Vertrages bleiben unverändert bestehen". Mit weiterem "Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 1.7.1999" erhielt "der Arbeitnehmer" ein Kraftfahrzeug der Marke Citroën C5 von der Klägerin zu 1) zur Verfügung gestellt, welches auch für private Fahrten genutzt werden konnte. Daraus sich ergebende geldwerte Vorteile hatte er als Arbeitnehmer zu versteuern. Erneut heißt es wörtlich: "Die übrigen Regelungen des Vertrages bleiben unverändert bestehen."
7Während der gesamten Zeit seiner Tätigkeit wurden für den Kläger zu 2) Lohnsteuer sowie Abgaben zu allen Zweigen der Sozialversicherung abgeführt. Sein Gehalt und die sozialversicherungsrechtlichen Abgaben wurden steuerlich als Betriebsausgaben geltend gemacht.
8Mit Schreiben vom 18.7.2007 wandten sich die Kläger an die Einzugsstelle, die Beigeladene zu 3), und baten um Auszahlung zu Unrecht gezahlter Beiträge. Es bestehe für den Kläger zu 2) keine Versicherungspflicht. Er sei seit dem 1.3.2004 als (einziger) Dachdeckermeister im Betrieb der Klägerin zu 1) beschäftigt. Dem Schreiben lag ein Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen bei. Dort gab der Kläger zu 2) an, dass er zwischen 60 bis 70 Stunden wöchentlich arbeite, wobei sich die Arbeitszeit unregelmäßig gestalte. Er übe die Tätigkeit aufgrund einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung aus. Er sei nicht wie eine fremde Arbeitskraft in den Betrieb eingegliedert und nicht an Weisungen des Betriebsinhabers gebunden. Die Mitarbeit sei aufgrund familiärer Rücksichtnahmen durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander zum Betriebsinhaber geprägt. Urlaubsanspruch sowie Kündigungsfrist seien vereinbart. Er habe einen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen. Dieser richte sich nach dem Tarifvertrag. Arbeitsentgelt werde bei Arbeitsunfähigkeit für sechs Wochen fortgezahlt.
9Die Beigeladene zu 3) leitete den Antrag am 26.9.2007 an die Beklagte weiter. Am 23.10.2007 übermittelten die Kläger dieser den Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status nach § 7a Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Der Kläger zu 2) sei unternehmerisch tätig. Er besitze als einziger im Betrieb die notwendige fachliche Kompetenz. Er führe die erforderlichen Kalkulationen und Preisgestaltungen durch. Er erstelle Ausschreibungsangebote. Ihm stehe das alleinige Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern zu. Er entscheide über Werbemaßnahmen und betreibe Kundenpflege. Die Klägerin zu 1) sei zwar die Inhaberin des Betriebes. Sie sei jedoch nur für die Buchhaltung und allgemeine Bürotätigkeiten zuständig.
10Mit Schreiben vom 9.11.2007 hörte die Beklagte beide Kläger zu der Absicht an, einen Bescheid über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV ab dem 1.3.2004 zu erlassen. Der Tätigkeitsort werde durch ein einseitiges Direktionsrecht zugewiesen. Der Kläger zu 2) arbeite am Betriebssitz der Klägerin zu 1). Zur Durchführung des Auftrages habe er sich an zeitliche Vorgaben zu halten. Als Vergütung werde eine erfolgsunabhängige Pauschalvergütung gezahlt. Er setze kein eigenes Kapital ein.
11Dem traten die Kläger entgegen. Der Kläger zu 2) erhalte weder nach Ort noch Zeit Weisungen durch die Klägerin zu 1). Dafür fehle ihr die notwendige Qualifikation. Sie trete nur formal als Inhaberin des Betriebes auf. Zu ihrem Aufgabenbereich zählten allgemeine Bürotätigkeiten, insbesondere die Vorbereitung der Finanz- und Lohnbuchhaltung sowie die Büroablage. Der Kläger zu 2) habe die Funktion des Betriebsinhabers faktisch übernommen. Seine Aufgaben lägen in der Annahme und Kalkulation der Aufträge, der Erstellung der Ausgangsrechnungen, der Bearbeitung von Ausschreibungen, dem Eingehen und Beenden von Arbeitsverhältnissen und in der Ausübung des Weisungsrechts gegenüber den Angestellten im Hinblick auf deren Arbeitszeit und -ort. Er sei zudem allein in der Handwerksrolle eingetragen. Eine Eingliederung in den Betrieb sei nicht erkennbar. Er arbeite regelmäßig mehr als die vertraglich vereinbarte wöchentliche Stundenzahl. Auch den vertraglich vereinbarten, für einen Arbeitnehmer typischen, festen Jahresurlaub schöpfe er grundsätzlich nicht aus. Er habe in finanziell angespannten Zeiten zudem auf die fristgerechte Gehaltszahlung verzichtet. Man habe lediglich aus steuerlichen Gründen nach dem Tod des Vaters des Klägers zu 2) von einer Umschreibung des Betriebes abgesehen.
12Mit Bescheiden vom 11.1.2008 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger zu 2) als Dachdeckermeister bei der Klägerin zu 1) ab dem 1.3.2004 im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigem Beschäftigungsverhältnisses tätig sei.
13Dagegen legten die Kläger am 13.2.2008 Widerspruch ein. Sie wiederholten und vertieften ihren Vortrag aus dem bisherigen Verwaltungsverfahren. Ergänzend führten sie aus, dass sich der Kläger zu 2) krankheitsbedingte Ausfälle nicht erlauben könne. Da zudem nur aus steuerlichen Gründen nach dem Tod des ursprünglichen Inhabers von einer Umschreibung des Betriebs auf ihn abgesehen worden sei, müsse er schon mit Eintritt in den Betrieb als Mitunternehmer verstanden werden.
14Mit Widerspruchsbescheiden vom 22.4.2008 wies die Beklagte die Widersprüche als unbegründet zurück.
15Dagegen haben die Kläger am 23.5.2008 vor dem Sozialgericht (SG) Düsseldorf Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiter verfolgt haben. Es liege eine selbständige Tätigkeit des Klägers zu 2) vor. Neben den bereits genannten Aufgaben oblägen ihm die Beratung der Kunden sowie die Gespräche mit Kreditinstituten. Er sei fachlich-technischer Leiter des Betriebes. Der Arbeitsvertrag datiere auf das Jahr 1999 und stamme damit aus einer Zeit, als der Kläger zu 2) noch nicht Dachdeckermeister gewesen sei. Die vertraglichen Regelungen, insbesondere zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses und zur Arbeitszeit, würden in der Praxis nicht umgesetzt. Der Kläger zu 2) arbeite vielmehr regelmäßig mehr als die vertraglich vereinbarte wöchentliche Stundenzahl, ohne hierfür Freizeitausgleich oder Entgelt für Mehrarbeit in Anspruch zu nehmen. Den Jahresurlaub schöpfe er nicht aus. Arbeitszeit und Urlaubszeit gestalte er abhängig von den betrieblichen Bedürfnissen. Im Rahmen der Gesamtabwägung sei zudem zu berücksichtigen, dass die Gehaltszahlungen (auch) in bar erfolgten. Zwar habe der Kläger zu 2) im Jahr 2007 insgesamt 43.995,00 EUR und im Jahr 2008 insgesamt 44.652,00 EUR verdient. Die Zahlungen seien allerdings nicht pünktlich, sondern vielmehr mit erheblicher Verzögerung erfolgt. Der Kläger zu 2) trage auch ein unternehmerisches Risiko. Er habe einen Bausparvertrag (Nr. 000) bei der D Bausparkasse in Höhe von 16.725,00 EUR auf die Klägerin zu 1) übertragen. Dieser sei für Investitionen auf dem Betriebsgrundstück verwendet worden. Einen Ausgleich habe er nicht erhalten.
16Die Kläger haben beantragt,
17die Bescheide vom 11.1.2008 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 22.4.2008 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger zu 2) mit seiner Tätigkeit als Dachdeckermeister für die Firma Q Bedachung und Klempnerei, Inhaber Klägerin zu 1), vom 1.3.2004 bis zum 31.12.2010 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.
18Die Beklagte hat beantragt,
19die Klage abzuweisen.
20Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ihre Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt.
21Das SG hat am 16.10.2009 einen Termin zur Erörterung des Sachverhaltes mit den Beteiligten durchgeführt und die Kläger angehört. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.
22Das SG hat sodann die Klage mit Urteil vom 16.10.2012 nach erneuter Anhörung der Kläger abgewiesen. Dort hat der Kläger zu 2) u.a. mitgeteilt, dass er ab dem 1.1.2011 den Betrieb von der Klägerin zu 1) übernommen habe. Auf die Sitzungsniederschrift sowie die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
23Die Kläger haben gegen das ihnen am 19.11.2012 zugestellte Urteil am 18.12.2012 Berufung eingelegt, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgen. Das SG habe den Aspekt der fehlenden Weisungsgebundenheit nicht ausreichend gewürdigt. Die Klägerin zu 1) habe bereits aufgrund mangelnder Kenntnisse keine Weisungen erteilen können. Ein Vergleich zu einem angestellten Dritten sei nicht statthaft. Die Einstellung eines fremden Betriebsleiters sei zum einen bei inhabergeführten Familienbetrieben nicht üblich und zum anderen hätte die Klägerin zu 1) keinen Fremden mit den Aufgaben des Klägers zu 2) betraut. Das Bestehen eines Arbeitsvertrags und die Abführung von Lohnnebenkosten reichten nicht aus, um eine abhängige Beschäftigung zu begründen. Der Kläger zu 2) habe nur deshalb den Betrieb nicht direkt nach dem Tod seines Vaters übernommen, weil damals erhebliche Schulden in Höhe von ca. 700.000,00 DM bestanden hätten, die durch das Betriebsgrundstück, welches im Eigentum der Klägerin zu 1) stehe, gesichert gewesen seien.
24Mit Bescheiden vom 1.11.2013 hat die Beklagte die angefochtenen Bescheide dahingehend abgeändert, dass sie die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung des Klägers zu 2) vom 1.3.2004 bis zum 31.12.2010 in seiner ausgeübten Beschäftigung als Dachdeckermeister festgestellt hat.
25Die Kläger beantragen,
26das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 16.10.2012 zu ändern und unter Aufhebung der Bescheide vom 11.1.2008 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 22.4.2008 und der Änderungsbescheide vom 1.11.2013 festzustellen, dass für die Tätigkeit des Klägers zu 2) als Dachdeckermeister bei der Klägerin zu 1) vom 1.3.2004 bis zum 31.12.2010 keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat.
27Die Vertreterin der Beklagten beantragt,
28die Berufung zurückzuweisen und die Klagen gegen die Bescheide vom 1.11.2013 abzuweisen.
29Die Beklagte hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.
30Auf Nachfrage des Senates haben die Kläger die Gehaltsabrechnungen des Klägers zu 2) für den streitgegenständlichen Zeitraum, Auszüge aus der Handwerksrolle sowie ein Schreiben der D Bausparkasse zum Bausparkonto 000 vom 17.1.1996 vorgelegt, wonach der Bausparvertrag des Klägers zu 2) auf die Klägerin zu 1) überschrieben worden ist.
31Mit Beschluss vom 4.12.2013 hat der Senat die Beigeladenen zu 1) bis 4) beigeladen.
32Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Senat die Kläger angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Josef H und H1. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.
33Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
34Entscheidungsgründe:
35Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 1) bis 4) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
36Streitgegenständlich sind vorliegend die Bescheide der Beklagten vom 11.1.2008 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 22.4.2008 in Gestalt der Änderungsbescheide vom 1.11.2013. Die Änderungsbescheide vom 1.11.2013 sind erstmalig im Berufungsverfahren nach §§ 153, 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zum Gegenstand des Verfahrens geworden, sodass der Senat diesbezüglich erstinstanzlich auf Klage entscheidet.
37Die zulässige Berufung der Kläger gegen das Urteil des SG Düsseldorf vom 16.10.2012 ist unbegründet. Hinsichtlich der Änderungsbescheide ist die Klage zwar zulässig, aber unbegründet.
38Die Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht nach § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG in ihren Rechten. Zu Recht hat die Beklagte nach § 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV bezüglich der von dem Kläger zu 2) vom 1.3.2004 bis zum 31.12.2010 ausgeübten Beschäftigung als Dachdeckermeister im Betrieb der Klägerin zu 1) Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung angenommen.
39Die Versicherungspflicht ergibt sich in der Rentenversicherung aus § 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), in der Kranken- und Pflegeversicherung aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) bzw. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) und nach dem Recht der Arbeitsförderung aus § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III), da der Kläger zu 2) bei der Klägerin zu 1) gegen Arbeitsentgelt abhängig beschäftigt gewesen ist.
40Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
41Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (st. Rspr.; vgl. zum Ganzen z.B. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-82; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v.11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Beschluss vom 7.1.2011, L 8 R 864/10 B ER, NZS 2011, 906; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
42Nach diesen Grundsätzen richtet sich auch, ob ein Beschäftigungsverhältnis zwischen Angehörigen besteht (BSG, Urteil v. 5.4.1956, 3 RK 65/55, SozR Nr. 18 § 164 SGG; BSG, Urteil v. 17.12.2002, B 7 AL 34/02 R, USK 2002-42; BSG, Urteil v. 10.5.2007, B 7a AL 8/06 R, USK 2007-53), wobei es jeweils auf die Umstände des Einzelfalles ankommt (Senat, Urteil v. 29.2.2012, L 8 R 166/10, juris). Größere Freiheiten des als Arbeitnehmer tätigen Familienangehörigen im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern sind dabei unschädlich (BSG, Urteil v. 31.7.1963, 3 RK 46/59, SozR Nr. 39 zu § 165 RVO). Entscheidend für die Beurteilung der Eingliederung und der Weisungsgebundenheit ist insbesondere, ob die Arbeitskraft im Dienst des Unternehmens eingesetzt und dabei Aufgaben erfüllt werden, die sich aus der Organisation oder der direkten Anweisung des Arbeitgebers ergeben (Segebrecht in: jurisPK-SGB IV, 2. Aufl., 2011, § 7 Rdnr. 146; Senat, Urteil v. 29.2.2012, a.a.O.; jeweils m.w.N.).
43Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zur ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, juris).
44Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das SG zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger zu 2) im Streitzeitraum von der Klägerin zu 1) abhängig beschäftigt war. Die Bewertung und Gewichtung der relevanten Abgrenzungsmerkmale zeigt, dass das vertraglich vereinbarte und tatsächlich praktizierte Vertragsverhältnis im Wesentlichen dem eines abhängig Beschäftigten entspricht, wogegen Aspekte, die für eine Qualifikation als selbstständige Tätigkeit sprechen, nicht in relevantem Umfang vorhanden sind.
45Ausgangspunkt der Prüfung ist der bereits am 1.7.1999 geschlossene Arbeitsvertrag in der Gestalt der vertraglichen Ergänzungen vom 1.3.2004 und zuletzt vom 1.3.2007, der das Vertragsverhältnis der Beteiligten bestimmte.
46Dieser hat sowohl nach seiner Bezeichnung als "Arbeitsvertrag", der Bezugnahme auf die tariflichen Bestimmungen als auch nach seinem Inhalt - über den Tarifvertrag eine wöchentliche Arbeitszeit (vgl. Rahmentarifvertrag für kaufmännische und technische Angestellte im Dachdeckerhandwerk v. 19.12.1990), monatliches festes Gehalt i.S.d. Tariflohns der Gruppe T4, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie den tarifvertraglichen Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub und ab dem 1.3.2007 Anspruch auf Nutzung eines Dienstwagens - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand.
47Unerheblich ist die klägerische Einwendung, dass der Arbeitsvertrag bereits im Jahr 1999 geschlossen worden sei und in der Praxis ab dem 1.3.2004 nicht habe fortgelten sollen. Das Gegenteil ergibt sich bereits aus den Vereinbarungen der Kläger. Der Vertrag ist durch diese zweifach geändert worden, ohne dass sie sich grundsätzlich vom ihm lösen wollten. Vielmehr ist dem Wortlaut dieser sog. Nachträge zum Arbeitsvertrag eindeutig zu entnehmen, dass die Kläger an den ursprünglichen Bestimmungen im Übrigen festhalten wollten und als Folge davon auch an einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis. So haben sie mit Wirkung zum 1.3.2004 unter Berücksichtigung einer Erhöhung der monatlichen Bruttovergütung ausdrücklich vereinbart, dass nunmehr der "Arbeitnehmer als Dachdeckermeister beschäftigt" werde. Mit weiterem Nachtrag und Wirkung zum 1.3.2007 hat der erneut als Arbeitnehmer bezeichnete Kläger zu 2) ein Kraftfahrzeug der Marke Citroën C5 von der Klägerin zu 1) zur Verfügung gestellt bekommen, welches auch für private Fahrten genutzt werden durfte. Daraus sich ergebende geldwerte Vorteile sollte er erneut "als Arbeitnehmer" versteuern. In beiden Fällen waren sich die Kläger einig, dass die übrigen Regelungen des Vertrages unverändert bestehen bleiben sollten.
48Der Vortrag der Kläger, dass die Vereinbarung in der Praxis keinen Bestand gehabt habe, überzeugt zudem nicht vor dem Hintergrund, dass sämtliche Merkmale der "äußeren Abwicklung" der Erwerbstätigkeit des Klägers zu 2) (wie festes monatliches Arbeitsentgelt, Verbuchung der Personalkosten als Betriebsausgaben, Entrichtung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen) im Wesentlichen über den streitigen Zeitraum unverändert geblieben sind (vgl. dazu auch BSG, Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, USK 2013-39). Das galt insbesondere auch noch, nachdem der Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status gestellt worden ist. Zudem hat der Kläger zu 2) insbesondere vor dem Hintergrund der bestehenden Absicherung darauf verzichtet, sich anderweitig gegen das Risiko der Krankheit abzusichern und für sein Alter vorzusorgen.
49Unerheblich ist ferner, dass es sich bei dem Kläger zu 2) ab dem 1.3.2004 um den einzigen Meister des Handwerksbetriebs gehandelt hat. Der durch die Kläger gewählten vertraglichen Gestaltung steht das nicht entgegen. Denn für die Eintragung in die Handwerksrolle ist die Selbstständigkeit des Meisters keine Voraussetzung.
50Bei dem ererbten Betrieb der Klägerin zu 1) handelt es sich um ein nach Ziff. 4 Anlage A der Handwerksordnung (HwO) zulassungspflichtiges Handwerk i.S.d. § 1 Abs. 1, 2 HwO. Vorliegend führte die Klägerin zu 1) diesen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 HwO als Ehegatte nach dem Tod des Inhabers fort, ohne die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle selbst erfüllen zu müssen. Sie war allerdings nach § 4 Abs. 1 Satz 2 HwO verpflichtet dafür Sorge zu tragen, dass unverzüglich ein Betriebsleiter i.S.d. § 7 Abs. 1 HwO bestellt wird. Das ist, nachdem der weitere Handwerksmeister den Betrieb zum 31.3.2004 verlassen hatte, durch den Einsatz und die spätere Eintragung des Klägers zu 2) geschehen, der als Betriebsleiter damit in dem Handwerksbetrieb für die fachliche Ausgestaltung und den technischen Ablauf die Verantwortung trug (vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG, Urteil v. 16.4.1991, 1 C 50/88, NVwZ 1991, 1189 zum alten Recht).
51Soweit sich die Kläger - glaubhaft bestätigt durch den Zeugen H - darauf berufen, dass die vertragliche Ausgestaltung lediglich aus steuer- und haftungsrechtlichen Gründen gewählt worden sei, gehen sie unzutreffend davon aus, es unterliege ihrer Disposition, die Wirkungen eines wirksamen Vertrages nach Maßgabe ihrer Individualnützigkeit auf bestimmte Rechtsgebiete zu beschränken (vgl. dazu bereits: BSG, Urteil v. 24.1.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 7).
52Auf der beschriebenen vertraglichen Grundlage ist der Kläger zu 2) im streitigen Zeitraum demzufolge auch in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin zu 1), tatsächlich tätig geworden. Die Klägerin zu 1) hat den Dachdeckerbetrieb als Einzelunternehmen geführt. Damit ist auch ausschließlich sie unmittelbar aus den sich aus dem Auftreten des Unternehmens im Geschäftsverkehr ergebenden Ansprüche berechtigt und verpflichtet gewesen, wobei sie für die über das Unternehmen eingegangenen Verbindlichkeiten als mit ihrem gesamten Vermögen gehaftet hat. Damit muss - auch unter dem Blickwinkel des Sozialversicherungsrechts - ohne weitere und besonders dokumentierte Umstände die Annahme einer sich auf seinen Status als Erwerbstätiger auswirkenden Beteiligung des Klägers zu 2) an der Führung des Einzelunternehmens ausscheiden (BSG, Urteil v. 30.4.2013, a.a.O.). So fehlen im Vortrag der Kläger auch jegliche Hinweise, dass die geschäftlichen Beziehungen zwischen ihnen wenigstens im Innenverhältnis als gesellschaftsrechtlich bedeutsame und hier zu beachtende Vereinbarung aufgefasst werden könnten. Die Kläger haben bereits im Ansatz nicht das das Bestehen einer - rechtlich wirksamen - sog. Innengesellschaft dargetan (vgl. dazu BSG, Urteil v. 26.8.1975, 1 RA 93/73 BSGE 40, 161, 163 m.w.N, BSG, Urteil v. 24.1.2007, a.a.O., BSG, Urteil v. 30.4.2013, a.a.O.). Im Übrigen ist es auch mit der Annahme einer Innengesellschaft zwischen Eheleuten unvereinbar, wenn diese in einem schriftlichen Anstellungsvertrag ausdrücklich die Funktion des Ehemannes in dem Unternehmen der Ehefrau geregelt haben, wonach der Ehemann nicht als Mitgesellschafter behandelt, sondern als Arbeitnehmer eingestellt wird, dessen Gehalt im Einzelnen festgelegt ist (BGH, Urteil v. 26.4.1995, XII ZR 132/93, NJW 1995, 3383).
53Während dieser Tätigkeit war der Kläger zu 2) damit vollständig in den fremden Betrieb und folglich in eine ihm einseitig vorgegebene Organisation eingegliedert (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 17 m.w.N.). Er ist ausschließlich ausgehend von den Betriebsräumen der Klägerin zu 1) und mit den dortigen Betriebsmitteln tätig geworden. Dass der Kläger zu 2) zudem außerhalb der Betriebsstätte auf Baustellen tätig wurde, ist in diesem Zusammenhang nicht erheblich. Denn eine tatsächlich bestehende Eingliederung in den Betrieb des Dienstherrn tritt in ihrer Bedeutung für die vorzunehmende Abgrenzung nicht deshalb zurück, weil sie (auch) in der Eigenart der zu erbringenden Leistung begründet ist (vgl. BSG, Urteil v. 11.3.2009, a.a.O.).
54Der Kläger zu 2) unterlag daran anknüpfend einem umfassenden Weisungsrecht der Klägerin zu 1) bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, denn allein ihr oblag die abstrakte Rechtsmacht.
55Er verfügte bereits nicht über die (abgeleitete) Vollmacht, Änderungen in der konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene durchzusetzen. Dem Kläger zu 2) verblieb auch keine rechtliche Möglichkeit, ihm unangenehme Weisungen zu verhindern.
56Dabei ist unerheblich, ob die Klägerin zu 1) von ihrer Rolle als Betriebsinhaberin und ihrem Weisungsrecht in der täglichen Arbeitsroutine tatsächlich Gebrauch gemacht und der Kläger zu 2) seinen Zuständigkeitsbereich alleinverantwortlich und regelmäßig ohne Weisungen ausgeführt hat. Zunächst ist der Gebrauch bestehender Rechtsmacht unbeachtlich, weil die versicherungsrechtliche Beurteilung sonst wesentlich davon abhinge, ob die Tätigkeit aus Sicht des Rechtsmachtinhabers beanstandungsfrei ausgeübt wurde (vgl. Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen - LSG NRW -, Urteil v. 25.03.2010, L 16 (5) KR 190/08, juris). Entscheidend ist jedoch, dass aufgrund familiärer Rücksichtnahme eine zurückhaltende Betätigung des Weisungsrechts solange der Fall sein mag, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Fall eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, so dass dann auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit besteht (BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 17; Senat, Urteil v. 29.2.2012, L 8 R 166/10, juris).
57Der Senat kann zudem offen lassen, ob die Klägerin zu 2) bereits mangels Kenntnissen ihr Weisungsrecht gar nicht ausüben konnte. Selbst wenn dem so wäre, geht dieser Einwand fehl. Denn vielfach werden Beschäftigte aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten eingestellt. In solchen Fällen ist ein stark abgeschwächtes Weisungsrecht für die ausgeübte Tätigkeit ebenso wie z.B. bei der Wahrnehmung von Tätigkeiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Dennoch werden auch Tätigkeiten für leitende Angestellte im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (st. Rspr. seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr. 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr. 2 zu § 2 AVG S. 4; in jüngerer Zeit z.B. BSG SozR 3-2940 § 3 Nr. 2 m.w.N.; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr. 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr. 20). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (§ 1 Satz 4 SGB VI sowie § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (st. Rspr. BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr. 48; SozR 3-2400 § 7 Nr. 18; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr. 3, Rdnr. 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr. 6 Rdnr. 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen (BSG, Urteil v. 18.12.2001, a.a.O.; Senat, Urteil v. 17.10.2012, a.a.O., juris).
58Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall. Die Klägerin zu 1) hatte es allein in der Hand, etwa im Fall eines Zerwürfnisses den Kläger zu 2) zu entlassen und an seiner Stelle eine andere Arbeitskraft mit entsprechendem Fachwissen einzustellen, ohne dass er die Rechtsmacht besaß, dem mit Erfolgsaussicht entgegenzutreten. Anhaltspunkte dafür, dass allein der Kläger zu 2) über ein derart hohes Fachwissen verfügte, dass nur er in der Lage war, die konkrete Tätigkeit zu verrichten, sind dem Senat nicht ersichtlich (vgl. dazu BSG, Urteil v. 30.4.2013, a.a.O.). Auch kann insoweit nicht eingewandt werden, dass eine fremde Arbeitskraft mit entsprechendem Fachwissen möglicherweise nicht bereit gewesen wäre, zu denselben Konditionen tätig zu werden; insoweit handelt es sich lediglich um wirtschaftliche Überlegungen, die am grundsätzlichen Bestehen einer entsprechenden rechtlichen Möglichkeit nichts ändern (BSG, Urteil v. 30.4.2013, a.a.O.).
59Wesentliche Merkmale, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, und im Rahmen der Gesamtabwägung dermaßen überwiegen, dass nicht von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen ist, liegen nicht vor.
60Zunächst verfügte der Kläger zu 2) nicht über eine eigene, unabhängig von dem Betrieb der Klägerin zu 1), bestehende Betriebsstätte und er hatte auch kein für eine selbstständige Tätigkeit maßgeblich sprechendes Unternehmerrisiko zu tragen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) ist maßgebliches Kriterium dafür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist.
61Eine solche Ungewissheit ist nicht festzustellen, soweit es um den Einsatz der Arbeitskraft des Klägers zu 2) geht. Denn er erhielt ein monatliches Festgehalt, bei dem nicht einmal geringe Anteile erfolgsabhängig waren. Zwar verringerte dieses sich ab Januar 2009 von monatlich 3.427,00 EUR (zzgl. 294,00 EUR geldwerten Vorteil) auf monatlich 1.427,00 EUR (zzgl. 294,00 EUR geldwerten Vorteil). Allerdings handelt es sich hierbei nicht um eine (mit-)unternehmerische Entscheidung des Klägers zu 2). Denn nach eigenem Bekunden des Klägers zu 2) stand dem reduzierten Entgelt auch eine verminderte Arbeitsleistung gegenüber. Die Verringerung von Arbeitszeit und Lohn beruhte wiederum nur teilweise auf der reduzierten Auftragslage und war nach seinen Angaben zumindest (auch) privaten Gründen geschuldet. Für den Senat bestehen gerade vor dem Hintergrund der verringerten Arbeitszeit auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dieses verringerte Arbeitsentgelt alsdann keinen adäquaten Gegenwert mehr für die geleistete Arbeit darstellte und der Kläger zu 2) aus diesem Grunde ab Januar 2009 lediglich im Rahmen der familienhaften Mithilfe für die Klägerin zu 2) tätig geworden ist (zur Abgrenzung der familiären Mitarbeit: BSG, Urteil v. 23.6.1994, 12 RK 50/93, BSGE 74, 275; Senat, Beschluss v. 7.1.2011, a.a.O., juris).
62Auch hinsichtlich der durch den glaubwürdigen Zeugen H, den Steuerberater der Kläger zu 1), glaubhaft bestätigten Tatsache, dass sich die Entgeltzahlungen für den Kläger zu 2) aus Gründen mangelnder Liquidität teilweise bis zu acht Monate verzögerten, kann der Senat kein wesentliches unternehmerisches Risiko erkennen. Zunächst verzögerten sich auch die Gehaltszahlungen des Zeugen H1, wenn auch nicht in dem zeitlichen und finanziellen Umfang wie bei dem Kläger zu 2). Zudem ist durch die Entscheidung des Klägers zu 2), der Klägerin zu 1) diesbezüglich zinslose Darlehen zu gewähren, keine Erweiterung seines unternehmerischen Handlungsspielraums entstanden.
63Mangels Mitunternehmerschaft war der Kläger zu 2) weder am Gewinn noch am Verlust des Einzelunternehmens beteiligt. Er genoss zudem den üblichen sozialen Schutz einer Entgeltfortzahlung im Urlaubs- und Krankheitsfall. Unerheblich ist, ob er diesen tatsächlich in Anspruch genommen hat, denn es ist erneut nicht ersichtlich, inwieweit damit eine Erweiterung der unternehmerischen Handlungsspielräume verbunden gewesen sein sollte.
64Ein Kapitalrisiko ist auch deshalb nicht anzunehmen, weil der Kläger zu 2) im Jahr 1996 einen Bausparvertrag auf die Klägerin zu 1) übertragen hat. Dabei handelt sich lediglich um eine finanzielle Entscheidung, mit der ebenfalls keine Erweiterung der unternehmerischen Handlungsspielräume im Sinne der Eröffnung unternehmerischer Chancen verbunden war. Die Entscheidung, Kapital zur Verfügung zu stellen, resultierte auch nicht aus der Stellung des Klägers zu 2) im Unternehmen. Entsprechende Anknüpfungen sind nicht vorhanden. Zum einen erfolgte die Übertragung an die Klägerin zu 1) bereits im Jahr 1996 und damit zu einem Zeitpunkt, als diese noch nicht Inhaberin des Betriebs gewesen ist und der Kläger zu 2) auch nach der Auffassung der Beteiligten in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stand. Zum anderen stand die Auskehr allenfalls mittelbar mit dem Betrieb in Verbindung, da der Betrag für das der Klägerin zu 1) gehörende Betriebsgrundstück verwandt werden sollte, welches sie an ihren Ehemann, den damaligen Betriebsinhaber, verpachtet hatte. Der Ursprung dieser Entscheidung lag damit vielmehr in der privaten Verbundenheit des Klägers zu 2) zu der Klägerin zu 1) als deren Sohn.
65Weitere in die Gesamtabwägung einzustellende Gesichtspunkte sind nicht ersichtlich.
66Die Beklagte hat zu Recht ab dem 1.3.2004 (bis zum 31.12.2010) die Beitragspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung, in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung festgestellt, da die Voraussetzungen für einen späteren Beginn gemäß § 7a Abs. 6 SGB IV nicht vorliegen. Die Antragstellung gemäß § 7a Abs. 1 SGB IV ist bereits nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit erfolgt.
67Da es sich um einen Rechtsstreit u.a. des Versicherten handelt, ist dieser gerichtskostenfrei (Senat, Beschluss v. 24.3.2011, L 8 R 1107/10 B, juris). Die Entscheidung über die Kosten beruht demnach auf §§ 183, 193 SGG.
68Gründe gemäß § 160 Abs. 2 SGG für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung orientiert sich an der ständigen Rechtsprechung des BSG.
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 26.11.2012 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Streitig ist im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens gem. § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), ob für den Kläger in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer seit dem 1.10.2009 Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.
3Die Beigeladene zu 1) unterhält Einrichtungen zum von ihr durchgeführten Betrieb ambulanter und stationärer Physiotherapien nach §§ 39, 125, 109 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) und gesetzlichen Regelungen, die diesen Gesetzen nachfolgen, und erbringt darüber hinaus Leistungen im Sinne des Heilmittelkataloges an Selbstzahler (§ 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages).
4Nach dem Gründungsprotokoll der Beigeladenen zu 1) vom 10.6.2009 ist der Kläger Gesellschafter der Beigeladenen zu 1) und mit 19,5 % am Stammkapital beteiligt. Neben ihm halten drei weitere Gesellschafter Anteile, wobei auf Herrn N ein Anteil von 19,5 % und Herrn N1 10 % des Stammkapitals entfallen. Die Klinikum M gGmbH ist mit 51 % an der Beigeladenen zu 1) beteiligt. Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden gemäß dem Gesellschaftsvertrag vom 10.6.2009 mit einfacher Mehrheit gefasst. Einzelne Maßnahmen und Rechtsgeschäfte werden mit einer Mehrheit von 75 Prozent beschlossen. Hierzu gehören insbesondere die Änderung des Gesellschaftsvertrags, Kapitalerhöhungen oder Kapitalherabsetzungen. Auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages wird im Übrigen verwiesen.
5Seit dem 1.10.2009 ist der Kläger auf Grund eines Anstellungsvertrags vom 10.6.2009 für die Beigeladene zu 1) tätig. Im Geschäftsführeranstellungsvertrag heißt es in Auszügen:
6"Präambel
7Herr I wurde durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 10.6.2009 zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt. Herr I ist ebenfalls Geschäftsführer der S GmbH und der I & N Grundstücksgesellschaft GmbH & Co. KG und wird vor Aufnahme weiterer Funktionen dies mit der Gesellschaft abstimmen.
8§ 1 Aufgabe und Funktion
9Der Geschäftsführer ist berechtigt und verpflichtet, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze und des Gesellschaftsvertrages, den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung sowie nach diesem Anstellungsvertrag zu vertreten und zu führen. Der Geschäftsführer ist für die fachliche und physiotherapeutische Geschäftsführung der Gesellschaft (Physiotherapeutische Versorgung der Patienten, Praxisorganisation, Ablauforganisation und fachliche Aufsicht, Terminierung des Patiententransports, Abrechnungen, Auswahl und Steuerung des fachlichen und des sonstigen in die Betriebsabläufe (Leistungsabrechnung, Terminierung und Rezeption) eingegliederten Personals einschließlich der Festlegung und Durchführung von Fortbildungsmaßnahmen) einzelvertretungsberechtigt und stellt bei Abwesenheit seine Vertretung sicher. Er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
10§ 2 Tätigkeit und Wettbewerbsverbot
111. Der Geschäftsführer hat der Gesellschaft neben seiner Tätigkeit für die S GmbH und der I & N Grundstücksgesellschaft GmbH & Co. KG seine ganze Arbeitskraft, Erfahrungen und Kenntnisse zur Verfügung zu stellen. ( ...)
122. Nebentätigkeiten, auch unentgeltliche sowie die Wahrnehmung von Ehrenämtern, bedürfen der Einwilligung der Gesellschaft. ( ...)
133. Für den Geschäftsführer gilt das Wettbewerbsverbot sinngemäß, das gemäß § 15 des Gesellschaftsvertrages der Gesellschaft für deren Gesellschafter vereinbart wurde.
14...
15§ 3 Verschwiegenheit
16...
17§ 4 Vergütung
181. Für seine Tätigkeit bei der Gesellschaft erhält der Geschäftsführer von der Gesellschaft eine Vergütung nach folgender Maßgabe:
19a) ein festes Monatsgehalt in Höhe von 2.777,77 Euro, das jeweils am Monatsende zu zahlen ist;
20b) eine Gewinntantieme in Höhe von 10 Prozent des Jahresüberschusses der Gesellschaft gemäß handelsrechtlicher Gewinn- und Verlustrechnung, der sich vor Abzug der Tantieme für die Geschäftsführer und vor den nicht abzugsfähigen Steuern ergibt, jedoch höchstens 30 Prozent des Festgehalts gemäß Buchstabe a) ...
212 ...
22§ 5 Urlaub
231. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen. Der Urlaub ist mit Rücksicht auf die betrieblichen Belange der Gesellschaft und in Abstimmung mit den anderen Geschäftsführern zu nehmen ...
242. Zusätzlich hat der Geschäftsführer Anspruch auf Fortbildungsurlaub, der sich ausschließlich nach den betrieblichen und fachlichen Erfordernissen der Gesellschaft richtet.
25§ 6 Fortzahlung der Bezüge
261. Bei einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit des Geschäftsführers, die durch Krankheit oder einen von ihm nicht zu vertretenden Grund eintritt, werden ihm die Bezüge nach § 4 Abs. 1 Buchstabe a) sechs Monate, längstens aber bis zum Ende des Dienstverhältnisses weiter gezahlt.
272 ...
283 ...
29§ 7 Vertragslaufzeit
301. Der Vertrag tritt mit Wirkung vom 01.10.2009 in Kraft und wird bis zum 31.01.2015 fest abgeschlossen. Eine ordentliche Kündigung durch die Gesellschaft ist ausgeschlossen.
312. Der Vertrag ist jederzeit aus wichtigem Grund fristlos kündbar. Ein wichtiger Grund liegt für die Gesellschaft insbesondere vor, wenn
32a) der Geschäftsführer wegen Vorliegen eines wichtigen Grundes abberufen wird; b) der Geschäftsführer gegen das Wettbewerbsverbot (§ 2) verstößt; c) der Geschäftsführer trotz Abmahnung wiederholt gegen die ihm im Innenverhältnis auferlegten Beschränkungen hinsichtlich der Geschäftsführung verstößt und der Gesellschaft dadurch ein Schaden entsteht; d) der Geschäftsführer schwere Verstöße gegen besondere Anweisungen der Gesellschafterversammlung begeht, es sei denn, dass diese ein gesetzwidriges Handeln fordert.
33§ 8 Schlussbestimmungen
34... "
35Der Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen zu 1) liegt weiter die Geschäftsführungsordnung vom 10.6.2009 zu Grunde. Danach obliegt dem Kläger gemeinsam mit Herrn N die fachliche und physiotherapeutische Geschäftsführung. Im Rahmen der Geschäftsführerkonferenz treffen die Geschäftsführer Beschlüsse mit der einfachen Mehrheit ihrer Stimmen. Der kaufmännische Geschäftsführer, welcher von der Klinikum M gGmbH bestimmt wird, einzeln und die fachlich und physiotherapeutischen Geschäftsführer zusammen verfügen über je eine Stimme. Bei Stimmengleichheit entscheidet der kaufmännische Geschäftsführer als Sprecher der Gesellschaft. Auf den weiteren Inhalt der vorgenannten Geschäftsführungsordnung wird verwiesen.
36Im Rahmen einer Gesellschafterversammlung am 28.9.2009 beschlossen die Gesellschafter der Beigeladenen zu 1) eine Erhöhung des Stammkapitals von bisher 50.000,00 Euro um weitere 200.000,00 Euro. Hierzu wurden vier neue Geschäftsanteile ausgegeben, wobei der Kläger einen weiteren Geschäftsanteil durch Einbringung einer Sacheinlage und ein zusätzlich in bar zu zahlendes Aufgeld in Höhe von 147.006,77 Euro erwarb.
37Am 15.4.2010 stellte der Kläger einen Antrag bei der Beklagten auf Feststellung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bei der Beigeladenen zu 1) vorliege. Im Antragsverfahren verwies er auf die ihm zustehenden gesellschaftsrechtlichen Sonderrechte. Er teilte mit, dass Herr N und er das Recht hätten, zwei weitere Geschäftsführer vorzuschlagen. Solange er und Herr N Geschäftsführer seien, stehe jedem das Geschäftsführungsrecht als gesellschaftsrechtliches Sonderrecht zu. Sie seien stets einzelvertretungsberechtigt und von der Beschränkung des § 181 BGB befreit. Ferner könnten sie nur aus wichtigem Grund abberufen werden. Zu seinen Aufgaben gehöre die fachliche Geschäftsführung, so dass die Versorgung der Patienten sowie die Ablauforganisation der Beigeladenen zu 1) wesentlich in des Geschäftsführers N und seinen Händen lägen. Er sei an wöchentliche Arbeitszeiten nicht gebunden. Weiterhin hätten er und Herr N das Recht, fachliches Personal auszuwählen und zu steuern.
38Mit Schreiben vom 6.8.2010 teilte die Beklagte mit, dass beabsichtigt sei, das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung festzustellen. Im Anhörungsverfahren erklärte der Kläger weiter, dass allein aus dem Vorliegen eines schriftlichen Anstellungsvertrages nicht auf eine abhängige Beschäftigung geschlossen werden könne. Ähnliches gelte im Hinblick auf das ausgezahlte Festgehalt. Der Kläger habe maßgeblichen Einfluss auf die Beigeladene zu 1), da er Mitglied einer Gesellschaftergruppe sei, ohne die gesellschaftstragende Beschlüsse nicht gefasst werden könnten.
39Mit Bescheid vom 14.12.2010 stellte die Beklagte fest, dass die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen zu 1) seit 1.10.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses erfolge. Es bestehe Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass bei einer Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit des Klägers die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis überwögen. Hierfür spreche insbesondere das Vorliegen eines gesonderten Arbeitsvertrags, welcher die Mitarbeit in der Gesellschaft regle. Ferner erhalte der Kläger für seine Tätigkeit ein festes Gehalt. Ergänzend wies die Beklagte darauf hin, dass der Kläger auf Grund der Minderheitsbeteiligung an der Beigeladenen zu 1) keinen maßgeblichen Einfluss auf deren Geschicke nehmen könne. Somit trage er kein wesentliches eigenes unternehmerisches Risiko. Zwar sprächen die Berechtigung zur Einzelvertretung, die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB und die indirekte Beteiligung am Gewinn über die Zahlung von Tantiemen für eine selbständige Tätigkeit. Diese Aspekte träten in der Gesamtabwägung jedoch zurück, da es dem Kläger auf Grund der Minderheitsbeteiligung an der Beigelanden zu 1) nicht möglich sei, deren Geschicke maßgeblich zu beeinflussen. Weder aus der Satzung noch aus den weiteren eingereichten Unterlagen sei erkennbar, dass ohne eine bestimmte Gesellschaftergruppe gesellschaftstragende Beschlüsse nicht gefasst werden könnten.
40Mit Schreiben vom 14.1.2011, bei der Beklagten eingegangen am 17.1.2011, erhob der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 14.12.2010. Er vertrat die Auffassung, nicht abhängig beschäftigt zu sein. Dies folge daraus, dass er über alle erforderlichen Sperrminoritäten verfüge. Er verwies weiter auf sein gesellschaftsrechtliches Sonderrecht zur Geschäftsführung und führte hierzu aus, dass dies die höchste Form des abgesicherten Dienstverhältnisses sei und diese Absicherung zur Folge habe, dass keine Beschlüsse zu Lasten des Geschäftsführers gefasst werden könnten. Die Gesellschaftergruppe bestehend aus ihm und Herrn N verfüge über 39 Prozent der Stimmanteile, so dass sie bei einer qualifizierten Quorumsanforderung nicht überstimmt werden könne. Weiterhin trage er ein erhebliches wirtschaftliches Risiko, da er das in bar zu zahlende Aufgeld in Höhe von 147.006,77 Euro als Kapitalrücklage der Beigeladenen zu 1) aufgebracht habe.
41Mit Widerspruchsbescheid vom 31.5.2011 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass auch unter Berücksichtigung der weiteren, im Widerspruchsverfahren eingereichten Unterlagen bei einer Gesamtbetrachtung die Merkmale eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses überwögen. Dies ergebe sich zum einen aus der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Klägers, welcher mit 19,5 % eine Minderheitsbeteiligung an der Beigeladenen zu 1) halte. Ausweislich des Gesellschaftsvertrages würden Gesellschafterbeschlüsse jedoch mit einfacher Mehrheit gefasst, so dass der Kläger überstimmt werden könnte. Einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft habe der Kläger auch nicht auf Grund der Geschäftsführungsordnung, da diese durch die Gesellschafterversammlung geändert oder aufgehoben werden könnte. Vielmehr sprächen die Regelungen im Geschäftsführeranstellungsvertrag für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.
42Der Kläger hat am 28.6.2011 Klage zum Sozialgericht (SG) Köln erhoben. Zur Begründung hat er die bereits im Verwaltungs- und im Widerspruchsverfahren vorgetragenen Argumente wiederholt. Ergänzend hat er ausgeführt, dass seine Interessen mit denen des Herrn N stets gleichlaufend wären und von einer gemeinsamen Zielsetzung geprägt seien, so dass ihr Abstimmungsverhalten stets identisch sei. Faktisch verfügten Herr N und er über 39 Prozent des Stammkapitals und könnten damit einen wesentlichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben.
43Der Kläger hat beantragt,
44den Bescheid vom 14.12.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.5.2011 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) als fachlich physiotherapeutischer Geschäftsführer ab 1.10.2009 nicht der Sozialversicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.
45Die Beklagte hat beantragt,
46die Klage abzuweisen.
47Sie ist der Ansicht gewesen, dass der Kläger in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Beigeladenen zu 1) stehe. Zur Begründung hat sie auf die Ausführungen in dem Ausgangs- und in dem Widerspruchsbescheid Bezug genommen. Ergänzend hat sie erklärt, dass der Kläger ausweislich der vorliegenden Verträge keinen wesentlichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben könne. Ihm fehle die Rechtsmacht, nicht genehme Weisungen zu verhindern. Ein wirksamer Verzicht auf die dem Mehrheitsgesellschafter zustehende Rechtsmacht sei nicht erfolgt. Eine etwaige abweichend gelebte Praxis überlagere die formellen Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag nicht.
48Die Beigeladenen zu 1) bis 3) haben keinen Antrag gestellt und von einer eigenen rechtlichen Würdigung des Sachverhalts abgesehen.
49Mit Urteil vom 26.11.2012 hat das SG Köln die Klage abgewiesen. Auf dessen Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
50Gegen das ihm am 4.12.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 3.1.2013 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt er vor, er habe unstreitig seine Arbeitszeit sowie den Umfang und Ort der Tätigkeit vollkommen frei gestalten können und dies auch getan. Er sei schon nach dem Geschäftsführer-Vertrag an regelmäßige wöchentliche Arbeitszeiten nicht gebunden. Auch für die S GmbH müsse er täglich verfügbar sein. Er sei dort täglich tätig. Bei der Beigeladenen zu 1) sei er, bis auf Behandlungsbeobachtungen und Durchführung komplizierter Behandlungen im Einzelfall, nicht in die täglichen Behandlungsabläufe und die sonstigen therapeutischen Maßnahmen selbst eingegliedert, da er Geschäftsführungsaufgaben - wie dargelegt und im Geschäftsführungsvertrag und der Satzung geregelt - ausführe. Er verfüge auch vollends über seine eigene Arbeitskraft. Die Regelungen des Geschäftsführer-Vertrages zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, zum Urlaubsanspruch und zum Festgehalt mit einer auf 30 % dieses Festgehaltes beschränkten Tantiemenregelung sprächen nicht per se für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Aus steuerlichen Gründen müssten selbst in den Anstellungsverträgen bei Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführern derartige Vereinbarungen vorhanden sein, damit die Leistungen zwischen Gesellschaft an ihn als Gesellschafter-Geschäftsführer nicht als verdeckte Gewinnausschüttungen behandelt werden könnten. Die Vereinbarung der bloßen Abstimmung von Urlaub mit Mitgeschäftsführern oder die Rücksichtnahme auf betriebliche Belange (§ 5 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages) sei kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Sie würden bestimmt durch die Erfordernisse des Betriebsablaufs, denen jeder Geschäftsführer - auch der Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer - unterworfen sei. In der Befreiung von § 181 BGB und der Alleinvertretungsberechtigung seien starke Indizien für eine selbständige Tätigkeit zu sehen, zumal ihm - dem Kläger - diese Rechte unentziehbar als gesellschaftsrechtliche Sonderrechte zustünden. Nur er und der weitere fachliche Geschäftsführer, Herr N, könnten die Beigeladene zu 1) fachlich führen. Herr A als kaufmännischer Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) habe fachlich keinerlei Kompetenz. Die beherrschende Gesellschafterstellung der Stadt M beruhe auf umsatzsteuerrechtlichen Gründen, ohne welche die Stadt M nur eine 50%-Beteiligung erhalten hätte. Deshalb seien seine besondere Stellung und diejenige von Herrn N in der Satzung der Beigeladenen zu 1) so ausdrücklich und unentziehbar festgelegt worden. Er könne als Geschäftsführer mit seinen Fachkenntnissen frei schalten und walten. Dies werde nicht nur tatsächlich so gehandhabt, sondern sei für ihn auch gesellschaftsrechtlich abgesichert. Satzungsänderungen wie z.B. die Auflösung der Gesellschaft oder die Änderung des Unternehmensgegenstandes könnten nur mit einer 75%-Mehrheit beschlossen werden. Er und Herr N verfügten zusammen über 39% der Stimmen. Über die Gesellschaftergruppe mit Herrn N verfüge er über eine gesellschaftsrechtliche Sperrminorität. Unabhängig von dieser Sperrminorität gehe ohne ihn bei der Beigeladenen zu 1) rechtlich und faktisch gar nichts, zumal sie angesichts ihrer gemeinsamen Interessen immer gemeinsam gleich abstimmten. Der mit Herrn N abgeschlossene Stimmbindungsvertrag sei nochmals schriftlich fixiert worden. Es sei nicht möglich, ihn, den Kläger, als Gesellschafter auszuschließen oder als Geschäftsführer abzuberufen. Er sei besser abgesichert als typischerweise ein Mehrheitsgesellschafter in einer GmbH. Durch die Kataloggeschäfte in § 6 Ziff. 2 der Satzung könne er in der Ausgestaltung seines Geschäftsführungsrechts auch nicht beschränkt werden. Die Gesellschafterversammlung könne ihn also weder abberufen noch über die Kataloggeschäfte gängeln noch Weisungen erteilen, die ihn in seiner fachlichen Geschäftsführertätigkeit behinderten. Ein Unternehmer trage nicht erst dann ein unternehmerisches Risiko, wenn er für ausstehende Gehälter und Investitionen des Betriebes einstehen müsse und seine Arbeitskraft mit ungewissem Resultat einsetze. Nicht nur in Deutschland, sondern in Rechtsstaaten aller Nationen, bedienten sich Unternehmer beschränkt haftender Gesellschaften, um im Fall des Falles nicht für ausstehende Gehälter und Investitionen des Betriebes persönlich einstehen zu müssen. Das von ihm geleistete Aufgeld, das fremdfinanziert worden sei und bei einer Insolvenz in der Insolvenzmasse untergehe und nicht heraus verlangt werden könne, spreche für ein zusätzliches unternehmerisches Risiko.
51Der am 1.2.2013 schriftlich fixierte "Stimmbindungsvertrag", der vom Kläger und dem Gesellschafter N abgeschlossen und unterzeichnet wurde, bestimmt unter I., dass die Vertragsparteien wie in der Vergangenheit auch in der Zukunft bei allen Gesellschafterbeschlüssen übereinstimmend mit Ja oder Nein abstimmen oder sich übereinstimmend der Stimme enthalten werden. Auf den weiteren Inhalt dieses Vertrages wird Bezug genommen.
52Der Kläger beantragt,
53das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 26.11.2012 aufzuheben und unter Aufhebung des Bescheides vom 14.12.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.5.2011 festzustellen, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) als Geschäftsführer ab dem 1.10.2009 nicht der Sozialversicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.
54Die Beklagte beantragt,
55die Berufung zurückzuweisen.
56Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
57Die Beigeladene zu 1) trägt durch ihren Geschäftsführer A vor, die Argumentation des Klägers, er habe als Geschäftsführer mit seinen Fachkenntnissen frei schalten und walten können, was tatsächlich so gehandhabt worden und für ihn gesellschaftsrechtlich abgesichert sei, entspreche mehr seinem Wunschdenken des fachlichen Geschäftsführers, sei aber Fiktion. Tatsache sei, dass die Beigeladene zu 1) in den Organkreis der Klinikum M gGmbH eingebettet sei und mit dieser eine umsatzsteuerliche Organschaft bilde. Alle Gesellschafter (auch der Kläger) hätten als Basis mit der Geschäftsgründung die umsatzsteuerfreie Inanspruchnahme von Personal- und Dienstleistungen aus dem Konzern Klinikum M vereinbart. Die für die umsatzsteuerliche Besserstellung - 150.000 bis 200.000 Euro jährlich - erforderliche personelle, finanzielle und organisatorische Beherrschung der Beigeladenen zu 1) als Tochterunternehmen durch die Klinikum M gGmbH sei obligatorisch und werde entgegen der Einlassungen des Klägers auch so praktiziert.
58Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Beklagte den Bescheid vom 14.12.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.5.2011 insoweit aufgehoben, als dort im Tenor das Bestehen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses isoliert festgestellt worden ist.
59Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
60Entscheidungsgründe:
61Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
62Die Berufung des Klägers ist zulässig. Richtige Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§§ 54 Abs. 1 1. Alt., 55 Abs. 1 Nr. 1, 56 SGG). Denn über die Aufhebung des angefochtenen Bescheides hinaus begehrt der Kläger die Feststellung des Nichtbestehens seiner Versicherungspflicht zur gesetzlichen Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung.
63Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG Köln vom 26.11.2012 ist jedoch unbegründet, nachdem die Beklagte im Verhandlungstermin den Bescheid vom 14.12.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.5.2011 insoweit aufgehoben hat, als dort im Tenor das Bestehen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses isoliert festgestellt worden ist. Mangels Ermächtigungsgrundlage war dieser Verfügungssatz rechtswidrig gewesen (vgl. BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 R 11/07 R, USK 2009-72 und Urteil v. 4.6.2009, B 12 R 6/08 R, SozR 4-2400 § 7a Nr. 2).
64In der nunmehrigen Fassung erweist sich der streitgegenständliche Bescheid als rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht nach § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG in seinen Rechten. Denn die Beklagte hat zu Recht bezüglich der vom Kläger ab dem 1.10.2009 für die Beigeladene zu 1) ausgeübten Beschäftigung als Gesellschafter-Geschäftsführer seine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung, der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung festgestellt.
65Rechtsgrundlage für den angefochtenen Feststellungsbescheid ist § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach können Beteiligte schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn - was hier nicht ersichtlich ist -, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hätte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet.
66Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch, § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch und § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch).
67Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil v. 30.12.2013, B 12 KR 17/11 R, SozR 4-2600 § 6 Nr. 11; Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21; Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 17; Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v.11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, a.a.O.; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
68Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, juris).
69Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht (BSG, Urteil v. 4.7.2007, B 11a AL 5/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 8 m.w.N.). Der Geschäftsführer einer GmbH ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 m.w.N.). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (BSG, Urteil v. 8.8.1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4; BSG, Urt. v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, juris, Rn. 23). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (BSG, Urteil v. 6.2.1992, 7 RAr 134/90, SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelfallumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm gegenüber nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in der von ihm selbst gegebenen Ordnung des Betriebes einfügt (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R, USK 9975; BSG, Urteil v. 11.2.1993, 7 RAr 48/92, USK 9347; vgl. insgesamt: Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris).
70Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sprechen nach Überzeugung des Senates unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls sowohl in vertraglicher als auch in tatsächlicher Hinsicht die überwiegenden Gesichtspunkte dafür, dass der Kläger seit dem 1.10.2009 bei der Beigeladenen zu 1) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig ist.
71Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung, ob die Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer für die Beigeladene zu 1) im Rahmen einer Beschäftigung oder einer selbständigen Tätigkeit ausgeübt wird, ist der Anstellungsvertrag. Dieser Vertrag hat nach den darin verwendeten Begriffen "Anstellungsvertrag", "Anstellungsverhältnis", "Arbeitskraft" und "Arbeitsunfähigkeit" sowie seinem Inhalt nach maßgebliche Elemente eines Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand.
72Inhaltlich regelt der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag die Bindung an Entscheidungen der Gesellschafterversammlung (§ 1), die Ressortzuteilung (§ 1), Pflichten des Geschäftsführers und ein Wettbewerbsverbot (§ 2), die Verpflichtung zur Verschwiegenheit (§ 3), die Zahlung einer festen Vergütung nebst gewinnabhängiger Tantiemen (§ 4), den Urlaubsanspruch (§ 5), die Fortzahlung der Bezüge bei Arbeitsunfähigkeit (§ 6) sowie die Vertragslaufzeit (§ 7). Er entspricht damit, auch wenn einzelne Vertragsbestimmungen nicht zwingend für eine abhängige Beschäftigung sprechen, dem typischen Geschäftsführervertrag eines abhängig beschäftigten Gesellschafter-Geschäftsführers.
73Maßgebliche Elemente eines Arbeitsverhältnisses sind die Bestimmungen zum Anspruch auf ein festes monatliches Gehalt - neben einer auf 30 % des Festgehaltes beschränkten Tantieme - (§ 4), die Regelungen zum bezahlten jährlichen Erholungsurlaub (§ 5) und zur Fortzahlung der Bezüge bei Arbeitsunfähigkeit (§ 6). Soweit die vorgenannten Regelungen des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages Ausdruck der Inanspruchnahme steuerrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten sind, unterliegt es entgegen der Auffassung des Klägers nicht der Disposition der Vertragsparteien, die Rechtswirkungen auf das Steuerrecht zu beschränken. Dass diese Regelungen typischerweise für abhängige Beschäftigung sprechen, gilt selbst dann, wenn sie üblicherweise auch in Dienstverträgen von Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführern enthalten sind. Denn ausschlaggebendes Kriterium für die Selbständigkeit des Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführers ist dessen gesellschaftsrechtliche Rechtsmacht. Hinter dieses maßgebliche Kriterium für eine abhängige Beschäftigung sprechende Gesichtspunkte bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung zurück.
74Soweit der Geschäftsführervertrag in § 2 keine Regelungen zur Arbeitszeit und nur eingeschränkt zum Einsatz der Arbeitskraft enthält, ist dies Ausfluss des Umstandes, dass es sich um eine Tätigkeit höherer Art handelt, bei der das Weisungsrecht des Arbeitgebers von vornherein eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert ist (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R; Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11, jeweils a.a.O.). Die Freiheiten des Klägers hinsichtlich des Einsatzes seiner Arbeitskraft sind allerdings dadurch eingeschränkt, dass er neben seiner Tätigkeit für die S GmbH und der I & N Grundstücksgesellschaft mbh & Co. KG seine ganze Arbeitskraft, Erfahrungen und Kenntnisse der Beigeladenen zu 1) zur Verfügung zu stellen hat und einem weitgehenden Wettbewerbsverbot (§ 2 des Geschäftsführervertrages) unterliegt sowie Urlaub nur mit Rücksicht auf die betrieblichen Belange und in Abstimmung mit den anderen Geschäftsführern nehmen darf (§ 5 des Gesellschaftsvertrages).
75Auf der beschriebenen vertraglichen Grundlage ist der Kläger in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Beigeladenen zu 1), eingegliedert und weisungsgebunden tätig.
76Der Kläger unterlag bzw. unterliegt nach §§ 37 Abs. 1, 46 GmbHG dem Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1) bzw. deren Gesellschafterversammlung. Die rechtliche Bindung an die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung kommt ergänzend in § 1 des Geschäftsführeranstellungsvertrages zum Ausdruck. Der Kläger verfügt nicht über die Rechtsmacht, ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung jederzeit zu verhindern. Nach § 6 Ziff. 1. a) des Gesellschaftsvertrages werden die Beschlüsse der Gesellschaft mit einfacher Mehrheit der in der Gesellschafterversammlung abgegebenen Stimmen gefasst, wobei je 50 % eines Geschäftsanteils eine Stimme gewähren (§ 6 Ziff. 4). Nur in einigen Angelegenheiten, z. B. bei Änderungen des Gesellschaftsvertrages, Kapitalerhöhungen und Kapitalherabsetzungen (§ 7), der Übertragung von Geschäftsanteilen (§ 11), ist eine qualifizierte Stimmenmehrheit von mindestens 75 % aller Stimmen erforderlich. Der Kläger verfügt über einen Geschäftsanteil von 19,5 % und somit nicht einmal über eine partielle und schon gar nicht über eine umfassende Sperrminorität, sodass er allein keine einzige ihm nicht genehme Weisung der Gesellschafterversammlung verhindern kann. Soweit der Kläger geltend macht, allein aus umsatzsteuerlichen Gründen sei der Klinikum M gGmbH die Mehrheitsbeteiligung von 51 % eingeräumt worden, fehlt diesem Einwand jegliche Relevanz. Wie bereits ausgeführt, unterliegt es nicht der Disposition des Klägers, die Wirkungen rechtlicher Gestaltungen nach Maßgabe ihrer Individualnützlichkeit auf bestimmte Rechtsgebiete zu beschränken.
77Der am 1.2.2013 schriftlich fixierte Stimmbindungsvertrag führt nicht zu einer Rechtsmachtverschiebung zu Gunsten des Klägers, da er ihm keine umfassende Sperrminorität verleiht. Selbst wenn der Kläger und der Gesellschafter-Geschäftsführer N ihre Stimmen einheitlich bei der Beschlussfassung der Gesellschafter abgeben, verfügen sie zusammen nur über 39 % der Geschäftsanteile. Die mit einfacher Mehrheit zu fassenden Gesellschafterbeschlüsse können sie damit nicht verhindern, sodass der Kläger damit nicht jede ihm nicht genehme Weisung der Gesellschafterversammlung jederzeit verhindern kann. Schon aus diesem Grund hat der Stimmbindungsvertrag keine rechtliche Relevanz.
78Darüber hinaus würde selbst ein vertragswidriges Abstimmungsverhalten des Gesellschafters N dem Kläger kein Recht zur Anfechtung des Gesellschafterbeschlusses verschaffen. Der Beschluss wäre wirksam und für den Kläger rechtsverbindlich. Denn die Anfechtbarkeit eines Mehrheitsbeschlusses besteht nur dann, wenn gegen eine rechtsverbindliche Abrede aller Gesellschafter verstoßen würde (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.1983, II ZR 243/81, NJW 1983, 1910 f, juris). Der am 1.2.2013 schriftlich fixierte Stimmbindungsvertrag wurde nicht von allen Gesellschaftern, sondern nur vom Kläger und dem Gesellschafter N geschlossen.
79Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Geschäftsführungsbefugnis dem Kläger als gesellschaftsrechtliches Sonderrecht zusteht (§ 4 Abs. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages). Denn mit dieser Regelung kann das Recht der Gesellschafterversammlung, den Kläger aus wichtigem Grund als Geschäftsführer abzuberufen, nicht abbedungen werden (OLG Nürnberg, Urteil v. 10.11.1999, 12 U 813/99, GmbHR 2000, 561 f.; Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012, § 14 Rdnr. 21; Schneider/Schneider in Scholz, a.a.O., § 38 Rdnr. 41). Bei einem solchen Beschluss, der z.B. auch auf das Argument gestützt werden könnte, der Kläger habe als Gesellschafter-Geschäftsführer mit Minderheitsbeteiligung das Vertrauen des Mehrheitsgesellschafters verloren (Schneider/Schneider, a.a.O., Rdnr. 52 m.w.N.), dürfte der Kläger wegen des Stimmverbotes nach § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG nicht einmal mit abstimmen (K. Schmidt in Scholz, a.a.O., § 46 Rdnr. 76 m.w.N.).
80Die Weisungsgebundenheit des Klägers ergibt sich zusätzlich auch aus den Regelungen der Geschäftsführungsordnung. In dem Gesellschafterbeschluss vom 10.6.2009 heißt es wörtlich: "Die Geschäftsführer werden angewiesen, entsprechend dieser Geschäftsführungsordnung zu verfahren". Die Geschäftsführungsordnung enthält detaillierte Regelungen zur Bindung der Geschäftsführer an die Geschäftsführungsordnung (§ 1), zu den Zuständigkeitsbereichen der Geschäftsführer (§ 2), dem Verfahren innerhalb der Geschäftsführung (§ 3) und den Entscheidungsbefugnissen und -regularien der Geschäftsführerkonferenz (§ 4). Die Abstimmung von Urlaub mit Mitgeschäftsführern und die Rücksichtnahme dabei auf betriebliche Belange sind ebenfalls deutliche Ausprägungen der Eingliederung in eine fremde Betriebsorganisation. Im Rahmen der Geschäftsführerkonferenz treffen die Geschäftsführer Beschlüsse mit der einfachen Mehrheit ihrer Stimmen. Der kaufmännische Geschäftsführer, welcher von der Klinikum M gGmbH bestimmt wird, einzeln und die fachlichen und physiotherapeutischen Geschäftsführer, der Kläger und der Herr N, zusammen verfügen über je eine Stimme. Bei Stimmengleichheit entscheidet der kaufmännische Geschäftsführer als Sprecher der Gesellschaft (§ 4 Abs. 5 Satz 3 Geschäftsführungsordnung). Zudem kann die Mehrheitsgesellschafterin der Beigeladenen zu 1) durch den Geschäftsführer A jede Maßnahme durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Kläger und dem Geschäftsführer N zu einer Beschlusssache der Geschäftsführerkonferenz machen, in der der kaufmännische Geschäftsführer A, der auch Geschäftsführer der Mehrheitsgesellschafterin der Beigeladenen zu 1) ist, über die Mehrheit der Stimmen verfügt.
81Der vom Kläger hiergegen vorgebrachte Einwand, ein Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer sei denselben Erfordernissen unterworfen, rechtfertigt keine andere Beurteilung, sondern zeigt lediglich auf, dass auch der Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist, wobei dieser für eine abhängige Beschäftigung sprechende Gesichtspunkt bei dem Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer im Hinblick auf den maßgeblichen Gesichtspunkt der diesem zustehenden Rechtsmacht, jederzeit ihm nicht genehme Gesellschafterbeschlüsse verhindern zu können, nicht entscheidend zu Tragen kommt.
82Soweit der Kläger sich darauf berufen hat, er habe aufgrund der nur bei ihm und dem Gesellschafter-Geschäftsführer N bestehenden fachlichen physiotherapeutischen Fachkenntnisse eine faktisch beherrschende Stellung in der Gesellschaft inne gehabt und deshalb quasi nach seinem Willen schalten und walten können, trifft dies schon deshalb nicht zu, weil diese Befugnisse sich nicht auf das gesamte Unternehmen beziehen. Hiervon ausgeschlossen war und ist in jedem Fall der kaufmännische Bereich, der von dem kaufmännischen Geschäftsführer zu verantworten war bzw. ist.
83Vielfach werden zudem Beschäftigte gerade aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten eingestellt. In solchen Fällen ist ein stark abgeschwächtes Weisungsrecht für die ausgeübte Tätigkeit ebenso wie z. B. bei der Wahrnehmung von Tätigkeiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Dennoch werden auch Tätigkeiten für leitende Angestellte im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes. Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (§ 1 Satz 4 SGB VI sowie § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (BSG, Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, a.a.O.; Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, a.a.O.; jeweils m.w.N.). Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbständigen (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R; Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11, jeweils a.a.O.). Die arbeitsteilige Geschäftsführung ist vielmehr ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung (vgl. BSG, Urteil v. 29.08.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-182), denn sie ist Ausdruck der Eingliederung in eine fremde betriebliche Organisation. Die Einräumung von Freiräumen lediglich in Teilbereichen reicht zur Annahme eines beherrschenden Einflusses nicht aus.
84Zudem verfügte der Kläger nicht über eine eigene, unabhängig von dem Betrieb der Beigeladenen zu 1) bestehende Betriebsstätte, und er hat auch kein für eine selbstständige Tätigkeit sprechendes wesentliches Unternehmerrisiko zu tragen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, a.a.O.) ist maßgebliches Kriterium dafür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist, wobei dem Risiko unternehmerische Chancen in Form von Verdienstmöglichkeiten oder Gestaltungsspielräumen gegenüber stehen müssen (vgl. BSG, Urteil vom 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, juris).
85Eine solche Ungewissheit ist nicht festzustellen, soweit es um den Einsatz der Arbeitskraft des Klägers geht. Denn er erhält ein monatliches Festgehalt in Höhe von 2.777,77 Euro. Zusätzlich kann er bis zur Höhe von 30 % des Festgehaltes eine gewinnabhängige Tantieme erzielen. Ihr kommt jedoch nur Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, m.w.N.; Senat, Urteil v. 17.10.2012; jeweils a.a.O.). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist, ist deren Gewicht für die Abgrenzung der Beschäftigung gegenüber einer selbständigen Tätigkeit nicht allein erheblich. Diese ergebnisabhängige Verdienstmöglichkeit führt vorliegend zwar zu einem wirtschaftlichen Eigeninteresse des Klägers. Da aber schon das Festgehalt in Höhe von 33.333,24 Euro jährlich die ergebnisabhängigen Tantiemen in Höhe von maximal 9.999,97 Euro deutlich überschreitet, kann der Tantiemengewährung nach den vorgenannten Grundsätzen keine ausschlaggebende Bedeutung bei der Gesamtabwägung zukommen.
86Ein Unternehmerrisiko, dem auch unternehmerische Chancen und Freiheiten gegenüberstünden, ist nicht vorhanden. Die Sach- und Kapitalaufwendungen für den Erwerb des weiteren Gesellschaftsanteils gewähren dem Kläger keine höheren Einflussmöglichkeiten auf die Willensbildung der Gesellschafterversammlung, da sein Anteil weiter bei 19,5 % liegt, und erhöhen nicht seine Verdienstmöglichkeiten als Geschäftsführer.
87Soweit der Kläger nach § 4 des Gesellschaftsvertrages von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und alleinvertretungsberechtigt ist, ist das für einen abhängig beschäftigten Gesellschafter-Geschäftsführer nicht untypisch und deutet deshalb nicht zwingend auf eine selbständige Tätigkeit hin (vgl. BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R; BSG, Urteil vom 4.7.2007, B 11a AL 5/06 R, a.a.O.; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, a.a.O.).
88Für Selbständigkeit sprechende Gesichtspunkte (Befreiung vom Verbot des § 181 BGB, Alleinvertretungsbefugnis, Tantiemenregelung) sind somit nur in derartig geringem Maße vorhanden, dass die maßgeblich für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale der Weisungsgebundenheit und Eingliederung in einen fremden Betrieb den Ausschlag geben für das Ergebnis der Gesamtabwägung.
89Die Versicherungspflicht besteht seit der Aufnahme der Beschäftigung zum 1.10.2009. Ein späterer Eintritt der Versicherungspflicht gem. § 7a Abs. 6 Satz 1 SGB IV ist nicht gegeben, da der Antrag auf Statusfeststellung erst am 15.4.2010 und somit nicht binnen eines Monats nach Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses zum 1.10.2009 gestellt wurde.
90Eine Versicherungsfreiheit in der Krankenversicherung gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und dem folgend in der sozialen Pflegeversicherung besteht nicht, da die regelmäßigen Jahresarbeitsentgelte (JAE) des Klägers in Höhe von höchstens 43.333,21 Euro, die jeweils geltenden JAE-Grenzen in Höhe von 48.600,00 Euro für 2009, 49.950,00 für 2010, 49.500,00 Euro für 2011, 50.850,00 Euro für 2012, 52.200,00 für 2013 und 53.500,00 Euro für 2014 nicht überstiegen bzw. übersteigen. Da die JAE-Grenzen selbst unter Hinzurechnung etwaiger Tantiemenzahlungen nicht überschritten wurden bzw. werden, kann dahinstehen, ob diese Zahlungen überhaupt dem regelmäßigen JAE hinzuzurechnen sind (vgl. zu den insoweit maßgeblichen Rechtsfragen Senat, Urteil vom 20.2.2013, L 8 R 920/10, juris).
91Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG. Im Rahmen seines Ermessens hat der Senat von einer Kostenquotelung trotz der teilweisen Aufhebung des Bescheides im Termin zur mündlichen Verhandlung aufgrund der Geringfügigkeit des diesbezüglichen Obsiegens des Klägers abgesehen.
92Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Die Entscheidung orientiert sich an der ständigen Rechtsprechung des BSG.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 06.11.2014 geändert und die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Klägerin zu 1/3, die Beklagte zu 2/3. Die Beigeladenen tragen ihre Kosten selbst. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.000,00 EUR festgesetzt.
1
Tatbestand:
2Streitig ist im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens letztlich noch, ob die von der Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin ausgeübte Tätigkeit als Fremdgeschäftsführerin in der Zeit vom 1.11.2009 bis zum 30.6.2011 Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten-, Kranken- und sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung begründet hat.
3Die Beigeladene zu 1) ist Diplom-Ökonomin und war einige Jahre bei Q als Unternehmensberaterin für Handelsunternehmen tätig. Das Hauptaugenmerk ihrer dortigen Tätigkeit lag auf den Bereichen Sanierung, Prozessoptimierung und Marketing.
4Bei der Klägerin handelt es sich um eine Vertriebs- und Beratungsgesellschaft, die elektronische Waren, vor allem digitale Videoleinwände, vertreibt und ihre Kunden zudem bezüglich dafür erforderlicher bzw. kundenseitig angefragter Softwarelösungen berät. In den Anfangsjahren vertrieb die Klägerin zu etwa 90% Produkte der H Electronic Group mit Sitz in Shanghai in der Volksrepublik China. Danach nahm der Anteil dieser Produkte ab. Bei dem Gründungsgesellschafter der Klägerin, Herrn X, handelt es sich um den Schwager der Beigeladenen zu 1). Herr X ist zudem "legal representative/business owner" der Niederlassung der H Electronics Group in Shanghai. Der weitere Gründungsgesellschafter, Herr T1, ist in der Niederlassung der H Electronics in Nanjing tätig.
5Die Klägerin wurde mit notariellem Gesellschaftsvertrag vom 4.9.2007 (nachfolgend: GesV) mit Sitz in O gegründet (Amtsgericht [AG] Düsseldorf; HRB 000). Die Beigeladene zu 1) wurde gleichzeitig im Rahmen der ersten Gesellschafterversammlung als alleinvertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreite Geschäftsführerin der Klägerin bestellt. Zugleich wurde die Beigeladene zu 1) bevollmächtigt, alle notwendigen Handlungen für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) in Gründung abzuschließen. Im Innenverhältnis hatte sie diese Handlungen mit den Gesellschaftern abzustimmen. In dem GesV heißt es auszugsweise wörtlich wie folgt:
6"[ ...] § 2 Gegenstand des Unternehmens
7Gegenstand des Unternehmens sind der Handel mit und die Produktion von elektronischen Geräten und sonstigen Waren.
8Die Gesellschaft ist zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die dem Gegenstand des Unternehmens dienen. Sie kann zu diesem Zweck andere Unternehmen gründen, erwerben und sich an ihnen beteiligen; sie kann auch Zweigniederlassungen gründen.
9§ 3 Stammkapital
101. Das Stammkapital beträgt 25.000,00 EUR. 2. Als Gesellschafter übernehmen: Herr X 12.500,00 EUR, Herr T1 12.500,00 EUR. Die Stammeinlagen sind voll in bar an die Gesellschaft zu zahlen. [ ...]
11§ 5 Geschäftsführer und Vertreter 1. Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. 2. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt er die Gesellschaft allein. 3. [ ...] 4. Die Gesellschafterversammlung kann einen oder mehrere Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien.
12§ 6 Gesellschafterversammlung 1. Beschlüsse der Gesellschaft werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, wenn das Gesetz nicht zwingend eine höhere Mehrheit vorschreibt. 2. Je 100,00 EUR Geschäftsanteil gewähren eine Stimme. 3. Schriftliche Abstimmung ist zulässig, wenn nicht ein Gesellschafter widerspricht. 4. Zu den Gesellschafterversammlungen sind die Gesellschafter zwei Wochen vorher per Fax oder E-Mail zu laden. [ ...]
13Schlussbestimmungen 1. Die Änderung dieses Gesellschaftsvertrages bedarf der notariellen Beurkundung. 2. Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages nichtig sein oder sich als ungültig erweisen, bleibt der Vertrag im Übrigen gleichwohl gültig. Die unwirksame Bestimmung ist durch die Regelung zu ersetzen, durch die der mit ihr verfolgte wirtschaftliche und rechtliche Zweck bestmöglich erreicht wird. Die Gesellschafter sind verpflichtet, erforderlichenfalls eine entsprechende Satzungsänderung vorzunehmen."
14Die Beigeladene zu 1) schloss mit der Klägerin zunächst im September 2007 einen Geschäftsführervertrag (nachfolgend: GF-V), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird. Dieser wurde mit Wirkung zum 1.6.2009 zwischen der Klägerin, vertreten durch ihre Gesellschafter, und der Beigeladenen zu 1) geändert. Darin heißt es wörtlich auszugsweise wie folgt:
15"[ ...] wird folgender Anstellungsvertrag geschlossen:
16§ 1 Aufgabenbereich 1. Der Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Er führt die Geschäfte der Gesellschaft nach Maßgabe des Gesetzes, dem Gesellschaftsvertrag und dieses Anstellungsvertrages. 2. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. 3. Der Geschäftsführer hat das Recht, jederzeit eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung herbeizuführen.
17§ 2 Dauer des Vertrages 1. Dieser Vertrag beginnt am 1. Juni 2009 und wird für die Dauer von 2 Jahren abgeschlossen. Wird er nicht 3 Monate vor seinem Ablauf von der Gesellschaft oder dem Geschäftsführer gekündigt, so verlängert er sich jeweils auf die Dauer von 1 Jahr. Die Kündigung hat in schriftlicher Form zu erfolgen. 2. Der Vertrag endet ohne Kündigung mit dem Eintritt des 65. Lebensjahres. 3. Das Recht der Kündigung aus wichtigem Grunde bleibt für die Gesellschaft und den Geschäftsführer unberührt. Als wichtige Gründe sind unter anderem anzusehen, wenn der Geschäftsführer länger als ein Jahr durch Krankheit oder andere unverschuldete Ursachen an der Ausübung seiner Tätigkeit verhindert ist, die Liquidation der Gesellschaft sowie schwere Verstöße des Geschäftsführers gegen die Weisungen der Gesellschafterversammlung. 4. Im Falle einer ordentlichen Kündigung ist die Gesellschaft berechtigt, den Geschäftsführer bei Weiterzahlung seiner Bezüge zu beurlauben.
18§ 3 Dienstort und Arbeitszeit 1. Der Geschäftsführer ist nicht an einen bestimmten Dienstort gebunden. 2. An eine bestimmte Arbeitszeit ist der Geschäftsführer nicht gebunden. Er ist jedoch gehalten, jederzeit, wenn und soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert, zu Dienstleistungen zur Verfügung zu stehen.
19§ 4 Zustimmungspflichtige Geschäfte Der Geschäftsführer darf folgende Geschäfte nur nach vorheriger Zustimmung der Gesellschafterversammlung ausführen: 1. Veräußerung von wesentlichen Teilen des Unternehmens oder des Unternehmens im Ganzen; 2. Erwerb, Belastung oder Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten;
20Folgende Geschäfte kann der Geschäftsführer selbstständig ausführen ohne Zustimmung der Gesellschaft: 1. Aufnahme eines neuen Geschäftszweiges; 2. Errichtung und Aufhebung von Zweigniederlassungen; 3. Erteilung und Widerruf von Prokuren.
21§ 5 Pflichten und Verantwortlichkeit 1. Der Geschäftsführer hat die Geschäfte der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen und die ihm durch Gesetz, Satzung und diesem Vertrag obliegenden Pflichten genau und gewissenhaft zu erfüllen. 2. Der Geschäftsführer hat innerhalb der Frist des § 264 Abs. 1 HGB den Jahresabschluss für das abgelaufene Geschäftsjahr aufzustellen und jedem Gesellschafter unverzüglich nach Aufstellung zu übersenden. 3. Gleichzeitig mit Übersendung von Jahresabschluss und Geschäftsbericht hat der Geschäftsführer unter Beachtung der Beschlussfrist des § 42a Abs. 2 GmbHG eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, in der über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung Beschluss zu fassen ist. [ ...]. 4. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, gegenüber Außenstehenden über alle Angelegenheiten der Gesellschaft Stillschweigen zu bewahren, soweit er sie nicht im Rahmen pflichtgemäßer Geschäftsführung offenbaren muss. Die Geheimhaltungspflicht endet nach Beendigung des Dienstverhältnisses.
22§ 6 Haftung des Geschäftsführers 1. Die Gesellschaft ist verpflichtet, durch die Gesellschafterversammlung spätestens zum Zeitpunkt des Jahresabschlusses einen Beschluss über die Entlastung des Geschäftsführers für die vorangegangene Tätigkeit zu fassen. 2. Die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft ist auf vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten beschränkt. 3. Der Geschäftsführer haftet gegenüber der Gesellschaft für alle Schäden nur bis zu einem Höchstbetrag in Höhe des Stammkapitals. 4. Der Geschäftsführer haftet gegenüber der Gesellschaft nicht, sofern und soweit er auf ausdrückliche Weisung der Gesellschafter tätig geworden ist. 5. Die Geltendmachung eines Haftungsanspruchs gegen den Geschäftsführer durch die Gesellschaft ist nur im Falle einer Insolvenz der Gesellschaft möglich.
23§ 8 Vergütung 1. Der Geschäftsführer ist an dem unternehmerischen Risiko mitbeteiligt und erhält bis zum 31. Dezember 2009 keine Vergütung. 2. Ab dem 1. Januar 2010 erhält der Geschäftsführer folgende Vergütung für seine Tätigkeit: - ein festes Monatsgehalt, von Euro 2000, - eine Tantieme in Höhe von 33,3 % des Jahresüberschusses (ab 2010 40 % des Jahresüberschusses, ab 2011 50 % des Jahresüberschusses und ab 2012 60 % des Jahresüberschusses). Berechnungsgrundlage für die Tantieme ist der nach handelsrechtlichen Vorschriften ermittelten Jahresüberschuss der Gesellschaft von dem letzten Geschäftsjahr, der sich vor Abzug der Tantieme selbst ergibt. Die Tantieme wird mit Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung fällig. 3. Ab 2012 hat der Geschäftsführer Option zum Erwerb der Geschäftsanteile bis zu 40 % der Gesellschaftsanteile. Berechnungsgrundlage für die Erwerbspreise ist die nach handelsrechtlichen Vorschriften ermittelte Eigenkapitalhöhe der Gesellschaft von dem letzten Geschäftsjahr.
24§ 9 Spesen und Auslagen 1. Reisekosten und sonstige Aufwendungen, die im Interesse der Gesellschaft notwendig waren, ersetzt die Gesellschaft im Rahmen der jeweils steuerlich zulässigen Höchstgrenze. 2. Für Dienstreisen im eigenen Pkw erhält der Geschäftsführer den jeweils steuerlich zulässigen Satz als Kilometergeld.
25§ 10 Vergütung bei Krankheit und Tod 1. Wird der Geschäftsführer durch Krankheit vorübergehend gehindert, seine Tätigkeit als Geschäftsführer auszuüben, so wird ihm die vereinbarte Vergütung auf die Dauer von 6 Monaten weiter gezahlt. 2. Wird der Geschäftsführer durch andere unverschuldete Ursachen vorübergehend gehindert, seine Tätigkeit für die Gesellschaft auszuüben, so wird das Gehalt auf die Dauer von sechs Monaten weiter gezahlt, jedoch unter Anrechnung etwaiger aufgrund dieser Ursache von anderer Seite gezahlter Vergütungen. 3. Verstirbt der Geschäftsführer während der Dauer dieses Anstellungsvertrages, so wird seinem Ehepartner das Festgehalt für die auf den Sterbemonat folgenden drei Monate fortbezahlt. Ist der Ehepartner zu diesem Zeitpunkt bereits verstorben, so steht dieser Anspruch unterhaltsberechtigten Kindern des Geschäftsführers zu. [ ...]
26§ 12 Vertragsänderungen Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Mündliche Vereinbarungen sind unwirksam."
27In den Jahren 2007 und 2008 sowie in den Jahren 2011, 2013 und 2014 erzielte die Klägerin keine Gewinne. Mitte 2011 vereinbarten die Klägerin, vertreten durch ihre Gesellschafter, und die Beigeladene zu 1) sodann, dass die Beigeladene zu 1) auf ihr Grundgehalt verzichte und dafür ihre "Gewinnbeteiligung" auf 80% des Jahresüberschusses ab 2011 erhöht werde.
28Die Klägerin zahlte folgende Festgehälter an die Beigeladene zu 1): von November 2009 bis November 2010 jeweils monatlich 3.275,50 EUR (2.000,00 EUR Festgehalt, 467,00 EUR Zuschuss zur privaten Krankenversicherung, 808,50 EUR Kindergartengebühr), in der Zeit von Dezember 2010 bis Juli 2011 monatlich 2.467,00 EUR (2.000,00 EUR Festgehalt, 467,00 EUR Zuschuss zur privaten Krankenversicherung). Ab August 2011 zahlte sie kein Festgehalt mehr.
29Die Klägerin beantragte am 2.3.2011 die Prüfung des sozialversicherungsrechtlichen Status der Beigeladenen zu 1) nach § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Sie habe zunächst im Frühjahr 2010 einen Antrag bei der Beigeladenen zu 2) - der AOK Rheinland/Hamburg - gestellt, die die Unterlagen mangels Zuständigkeit zurückgereicht habe. Am 13.7.2010 sei dann ein Antrag bei der Beigeladenen zu 5) - der Novitas BKK - gestellt worden, bei der die Unterlagen nicht mehr auffindbar seien. Den Antrag an die Beklagte begründete die Klägerin wie folgt: Die Beigeladene zu 1) habe als Fremdgeschäftsführerin aufgrund der besonderen Gestaltung innerhalb des Familienunternehmens maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Klägerin. Die Gesellschafter der Klägerin lebten in China und fungierten nur als Kapitalgeber. Beide Gesellschafter sprächen überwiegend Chinesisch und kaum Englisch. Chinesische Unternehmer hätten ferner mentalitätsbedingt ausschließlich Vertrauen zu ihren eigenen Landsleuten und Verwandten. Die Beigeladene zu 1) beherrsche fließend Chinesisch, Deutsch und Englisch in Wort und Schrift. Aufgrund ihrer Ausbildung sowie ihrer langjährigen praktischen Erfahrung verfüge sie über außerordentliche Branchen- und Marktkenntnisse, sowie über persönliche Kundenkontakte und Kenntnisse über Ablauf und Organisation. Sie unterliege keinerlei Weisungen der Gesellschafter und bestimme ihre Arbeitszeit und ihre Arbeitseinteilung frei, wobei sie von Arbeitszeiten von 60 bis 80 Wochenstunden ausgehe. In der Gründungsphase sei sie ausschließlich auf Tantiemenbasis verpflichtet gewesen. Seit dem Jahr 2009 erhalte sie ein Festgehalt. Zudem stünden ihr Tantiemen in Höhe von 40 % des Jahresüberschusses im Jahr 2009 und 50 % des Jahresabschlusses in 2010 zu.
30Die Beklagte teilte daraufhin mit, dass sie die Feststellung beabsichtige, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) für die Klägerin als Fremdgeschäftsführerin im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt werde. Es bestehe Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung ab dem 1.1.2009 (Anhörung vom 12.7.2011). Es bestehe ein gesonderter Arbeitsvertrag, der die Mitarbeit in der Gesellschaft regle. Es werde für die Tätigkeit ein festes Jahresgehalt gezahlt. Es bestehe Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschafterversammlung. Es würden keine Anteile am Stammkapital gehalten. Für eine selbständige Tätigkeit spreche lediglich, dass die Geschäftsführerin alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sei sowie erfolgsabhängige Tantiemenzahlungen erhalte.
31Die Klägerin und die Beigeladene zu 1) teilten daraufhin mit, dass die Gesellschafter lediglich die Gründungskosten der Klägerin tragen sollten, da die Beigeladene zu 1) kein Eigenkapital habe einsetzen können. Im Gegenzug sei sie in den Jahren 2007 und 2008 ausschließlich nach dem Geschäftsergebnis bezahlt worden. Das finanzielle Engagement der Gesellschafter sei maßgeblich durch das verwandtschaftliche Verhältnis zu begründen. Sie unterliege keinen Weisungen und übe Arbeitgeberfunktion aus. Seit 2009 sei sie vertraglich von den ursprünglich in § 1 Abs. 3 und § 3 Abs. 1 des GF-V getroffenen Vereinbarungen (Verpflichtung, die Anweisungen der Gesellschafterversammlung auszuführen; Verpflichtung, die Leistung am Sitz der Gesellschaft zu erbringen) befreit worden. Zudem sei der anfängliche Anspruch von 30 Tagen Urlaub gestrichen worden. Über die Zahl der Urlaubstage sowie die Art und Dauer entscheide sie abhängig von der Belangen der Klägerin alleine. Die Höhe der laufenden monatlichen Entnahmen sowie die Höhe der Gewinnentnahmen könne sie selbst bestimmen. Seit 2009 erhalte sie 2.000,00 EUR brutto monatlich. Das Haupteinkommen entnehme sie in Form der Gewinnausschüttung.
32Mit Bescheid vom 29.8.2011 stellte die Beklagte fest, dass die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin bei der Klägerin seit dem 1.1.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. In dem Beschäftigungsverhältnis bestehe Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Versicherungspflicht beginne am 1.1.2009. Zur Begründung wiederholte sie im Wesentlichen ihre Ausführungen aus dem Anhörungsschreiben.
33Die Klägerin legte gegen den Bescheid am 23.9.2011 Widerspruch ein. Die Gesellschafterbeschlüsse seien bereits aufgrund der Entfernung zwischen den Gesellschaftern und dem Unternehmen, der Unkenntnis des europäischen Marktes und der Sprachbarriere maßgeblich durch den Einfluss der Beigeladenen zu 1) geprägt. In der Zeit bis zum 31.10.2009 habe die Beigeladene zu 1) keine Einkünfte erzielt. Seit dem 1.1.2011 würden ebenfalls keine monatlichen Bezüge gezahlt. In der Zeit vom 1.11.2009 bis zum 31.12.2010 sei lediglich zeitweise ein geringes monatliches Bruttogehalt in Höhe von 2.000,00 EUR als Vorauszahlung entnommen worden. Sie bestreite ihre Haupteinkünfte durch Tantiemenzahlungen, die außer Verhältnis zum Festgehalt stünden.
34Die Beklagte half dem Widerspruch teilweise durch Bescheid vom 21.12.2011 ab und hob ihren Bescheid vom 29.8.2011 für die Zeit vom 1.1.2009 bis zum 31.10.2009 auf. Sodann wies sie den Widerspruch im Übrigen durch Widerspruchsbescheid vom 27.3.2012 als unbegründet zurück. Es verbleibe bei der Feststellung, dass die Beigeladene zu 1) die Tätigkeit als Geschäftsführerin für die Klägerin seit dem 1.11.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe und Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Auch die Zahlung einer über das Bruttogehalt hinausgehenden Tantieme sei als Arbeitsentgelt im Sinne von § 14 SGB IV zu sehen und in der versicherungsrechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen. Die Beigeladene zu 1) sei nicht am Stammkapital der Klägerin beteiligt. Sie könne daher mangels Vetorechts bzw. Sperrminorität keine Entscheidungen verhindern. Allein aus der weisungsfreien Ausführung der Tätigkeit könne nicht auf eine selbständige Tätigkeit geschlossen werden. Die Arbeitsleistung verbleibe fremdbestimmt, da sich ein Geschäftsführer in eine von den Gesellschaftern vorgegebene Ordnung des Betriebes eingliedern müsse. Das Merkmal der Fachkompetenz im Geschäftsfeld der Klägerin führe gleichfalls nicht zu einer anderen Beurteilung, da spezielle Fachkenntnisse vielfach gerade Voraussetzung für die Übertragung einer Geschäftsführerposition seien. Bezüglich der Abbedingung einzelner Klauseln des Anstellungsvertrages fehle es an entsprechenden Nachweisen.
35Dagegen hat die Klägerin am 23.4.2012 Klage vor dem Sozialgericht (SG) Düsseldorf erhoben. Sie hat ihren Vortrag aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Ergänzend hat sie vorgetragen, dass es keinen die Beigeladene zu 1) anweisenden Gesellschafterbeschluss gebe. Für die Zeit ab 2009 hätten die Beteiligten einzelne Klauseln des Anstellungsvertrages aufgehoben. Die Existenz der Klägerin "stehe und falle" mit der Beigeladenen zu 1).
36Nach einem Termin zur Erörterung des Sachverhaltes mit den Beteiligten am 7.1.2014, auf dessen Sitzungsniederschrift verwiesen wird, hat der Vertreter der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 6.11.2014 vor dem SG folgende Erklärung abgegeben:
37"Der Beklagtenvertreter erklärt zu Protokoll, dass er folgende Abänderung des Bescheides vom 29.8.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.3.2012 vornehmen will:
38Ich ändere den Verfügungssatz dahingehend, dass festgestellt wird, dass die Prüfung des versicherungsrechtlichen Status von Frau D ergeben hat, dass deren Tätigkeit als Geschäftsführer bei der D GmbH seit dem 1.11.2009 als sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wird."
39Die Klägerin hat daraufhin beantragt,
40den Bescheid der Beklagten vom 29.8.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.3.2012 in der Gestalt der heute zu Protokoll abgegebenen Änderung der Bescheide aufzuheben und festzustellen, dass die Tätigkeit der Beigeladenen für die Klägerin in der Zeit ab dem 1.11.2009 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung unterliegt.
41Die Beklagte hat beantragt,
42die Klage abzuweisen.
43Sie hat an ihren Bescheiden festgehalten.
44Die mit Beschluss des SG vom 14.6.2012 zum Verfahren beigeladene Beigeladene zu 1) hat keinen Antrag gestellt.
45Die Beklagte hat im Jahr 2013 bei der Klägerin für den Zeitraum Mai 2009 bis Dezember 2012 eine Betriebsprüfung durchgeführt, die mit Bescheid vom 16.5.2013 beendet worden ist. Die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der Beigeladenen zu 1) wurde dort ausdrücklich von der Prüfung ausgenommen.
46Durch Urteil vom 6.11.2014 hat das SG sodann die Bescheide aufgehoben und festgestellt dass die Beigeladene zu 1) in ihrer Tätigkeit für die Klägerin nicht der Versicherungspflicht unterliege. Auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen.
47Gegen das der Beklagten am 19.11.2014 zugestellte Urteil hat diese am 9.12.2014 Berufung eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihren bisherigen Vortrag. Ergänzend verweist sie darauf, dass die Entscheidung nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (BSG) stehe. In seinen jüngeren Entscheidungen vom 29.8.2012 habe das BSG ausdrücklich auf die Rechtsmacht und weniger auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestellt.
48Die Beklagte hat ferner mit Bescheid vom 16.3.2015 die streitgegenständlichen Bescheide nochmals dahingehend abgeändert, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) seit dem 13.11.2014 als Geschäftsführerin bei der Klägerin nicht mehr im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Es bestehe daher keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung, nachdem die Beigeladene zu 1) mit notariellem Übertragungsvertrag vom 13.11.2014 die Geschäftsanteile der Klägerin übernommen habe und seitdem die Alleingesellschafterin der Klägerin sei. Mit weiterem Bescheid vom 19.3.2015 hat die Beklagte die streitgegenständlichen Bescheide nochmals dahingehend abgeändert, dass für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) in der Zeit vom 1.1.2009 bis zum 12.11.2014 als Geschäftsführerin bei der Klägerin Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden habe. Nachdem die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat die streitigen Bescheide erneut nunmehr dahingehend abgeändert hat, dass für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin in der Zeit vom 1.11.2009 bis zum 30.6.2011 Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Renten- und in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat, beantragt sie nunmehr,
49das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 6.11.2014 zu ändern und die Klage abzuweisen.
50Die Klägerin beantragt,
51die Berufung zurückzuweisen.
52Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Beigeladene zu 1) habe in der Zeit von November 2009 bis November 2014 keine Tantiemezahlungen erhalten. Obwohl im Jahr 2012 ein leicht positives Ergebnis erwirtschaftet worden sei, hätten sowohl die Beigeladene zu 1) als auch die Gesellschafter der Klägerin wegen des Vorjahresverlustes und des schlechten Folgejahrausblicks auf Tantiemen und Gewinnausschüttung verzichtet.
53Die Beigeladene zu 1) stellt keinen Antrag.
54Auf Anforderung des Senats hat die Klägerin die Lohnkonten der Beigeladenen zu 1) für die Jahre 2009 bis 2011, Betriebsprüfungsbescheide und Einkommenssteuerbescheide der Beigeladenen zu 1) für die Jahre 2009 bis 2012 vorgelegt.
55Die Beigeladenen zu 2) bis 6) sind durch Beschlüsse vom 4.5.2015 und 8.6.2015 beteiligt worden.
56Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren sowie auf die Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
57Entscheidungsgründe:
58Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) bis 6) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
59Der Senat ist zudem befugt, dass erstinstanzliche Urteil im Hinblick auf das dortige offensichtlich unrichtige Rubrum zu berichtigen, nachdem die erstinstanzlich Beteiligten ihre Originalabschriften vorgelegt haben. Die Beseitigung offenbarer Unrichtigkeiten eines angefochtenen Urteils kann auch durch das Rechtsmittelgericht erfolgen, solange der Rechtsstreit vor ihm schwebt und es mit der Sache befasst ist, §§ 153, 138 Sozialgerichtsgesetz ([SGG], BSG, Urteil v. 14.2.1978, 7/12 RAr 73/76, BSGE 46, 34; BSG, Beschluss v. 6.3.2012, B 1 KR 43/11 B, juris). Das ist hier der Fall.
60Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG Düsseldorf vom 6.11.2014 hat Erfolg. Sie ist zunächst zulässig und insbesondere gemäß den §§ 143, 153 SGG statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben worden, §§ 151 Abs. 1, 64 Abs. 2, 3 SGG.
61Die Berufung ist zudem nach Annahme des Teilanerkenntnisses der Beklagten durch die Klägerin vollumfänglich begründet. Die streitgegenständlichen Bescheide der Beklagten vom 29.8.2011 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 21.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.3.2012 in der Gestalt der Änderungsbescheide vom 6.11.2014, 16.3.2015 und 19.3.2015 in der Fassung, die diese Bescheide durch das Teilanerkenntnis im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 24.6.2015 erhalten haben, sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG. Die Beklagte hat vielmehr zu Recht nach § 7a Abs. 1 SGB IV in diesen Bescheiden festgestellt, dass die Beigeladene zu 1) in der Zeit vom 1.11.2009 bis zum 30.6.2011 hinsichtlich ihrer Tätigkeit für die Klägerin der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen hat.
62Die Versicherungspflicht ergibt sich in der Rentenversicherung aus § 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), in der Kranken- und Pflegeversicherung aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) bzw. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) und nach dem Recht der Arbeitsförderung aus § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III), da die Beigeladene zu 1) bei der Klägerin im streitigen Zeitraum gegen Arbeitsentgelt abhängig beschäftigt gewesen ist.
63Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer solchen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil v. 30.12.2013, B 12 KR 17/11 R, juris; Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21; Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 17; Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
64Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O., juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08; Senat, Urteil v. 24.9.2014, L 8 R 1104/13; Senat, Urteil v. 23.4.2014, L 8 R 376/12, jeweils juris).
65Die vorgenannten Grundsätze sind auch bei Organen juristischer Personen anzuwenden (statt vieler: BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20). Der Geschäftsführer einer GmbH ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er in der Regel im Alltagsgeschäft keinen Einzelweisungen Dritter bezüglich Zeit, Art, Dauer und Ort der Beschäftigung unterliegt, noch weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Es fällt gleichfalls nicht ins Gewicht, dass er gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) nicht als Arbeitnehmer gilt. Denn der Gesetzgeber hat gerade nur in besonderen Ausnahmefällen derartige Personen vom Kreis der Beschäftigten bzw. der Versicherungspflichtigen ausgenommen, so nämlich z.B. Vorstände von Aktiengesellschaften nach § 1 Satz 4 SGB VI, § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III (zu stellvertretenden Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften und Vorstandsmitglieder großer Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit: § 94 AktG und § 34 des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Versicherungsunternehmen: BSG, Urteil v. 27.3.1980, 12 RAr 1/79, BB 1980, 1473). Dieser Vorschriften bedürfte es nicht, wenn leitende Angestellte oder Organe juristischer Personen bereits aufgrund ihrer Stellung im Unternehmen per se nicht als Beschäftigte anzusehen wären (BSG, Urteil v. 8.12.1987, 7 Rar 25/86, USK 87170, 826; BSG, Urteil v. 18.12.2001, a.a.O.).
66Maßgebend ist stattdessen vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 m.w.N.; Senat, Urteil v. 2.4.2014, L 8 R 530/13; Senat, Urteil v. 24.9.2014, L 8 R 1104/13, jeweils juris). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH ausüben kann, kraft dessen er Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (BSG, Urteil v. 8.8.1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (BSG, Urteil v. 6.2.1992, 7 RAr 134/90, SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelfallumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm gegenüber nicht genehme Beschlüsse und Weisungen ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in der von ihm selbst gegebenen Ordnung des Betriebes einfügt (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R, USK 9975; BSG, Urteil v. 11.2.1993, 7 RAr 48/92, USK 9347; vgl. insgesamt: Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris; Senat, Urteil v. 4.3.2015, L 8 R 931/13, juris).
67Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze steht zur Überzeugung des Senats und unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles sowohl in vertraglicher als auch in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Beigeladene zu 1) im streitigen Zeitraum bei der Klägerin im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig gewesen ist, da die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Umstände in der Gesamtabwägung überwiegen.
68Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit der Beigeladenen zu 1) für die Klägerin im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung oder einer selbstständigen Tätigkeit ausgeführt wurde, ist der GF-V in der im streitigen Zeitraum relevanten Fassung, nämlich in der Fassung vom 26.6.2009.
69Diese Vertragsversion hat nach ihrem Inhalt maßgeblich arbeitsvertragstypische Elemente zum Gegenstand und ist Ausdruck der der Klägerin bzw. der Gesellschafterversammlung der Klägerin allein obliegenden abstrakten Rechtsmacht.
70Zwar sprechen die Befreiung von § 181 BGB (§ 1 Abs. 2 GF-V), die mangelnde Bindung an Arbeitsort und -zeit (§ 3 Abs. 1, 2 GF-V), die Tantiemeregelung (§ 8 Abs. 2 GF-V), die weitgehende Zustimmungsfreiheit von Geschäften (§ 4 Satz 1 GF-V) und die Option zum Erwerb von Geschäftsanteilen (§ 8 Abs. 3 GF-V) indiziell für eine gewollte Selbständigkeit der Beigeladenen zu 1).
71Allerdings werden diese Elemente durch die weiteren Regelungen des Vertrags relativiert. So gehen die Vertragsparteien selbst nach dem Vertragswortlaut von einem "Anstellungsvertrag" aus. Für eine abhängige Beschäftigung und damit für eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin und eine Weisungsabhängigkeit der Beigeladenen zu 1) spricht zudem, dass die Beigeladene zu 1) die Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen, ihre durch Gesetz, Satzung und den Vertrag obliegenden Pflichten genau und gewissenhaft zu erfüllen hat (§§ 1 Abs. 1 Satz 2, 5 Abs. 1 GF-V), sie zur Erstellung eines Jahresabschlusses verpflichtet ist (§ 5 Abs. 2 GF-V) und sie weiterhin für Geschäfte teilweise der Einwilligung der Gesellschafterversammlung bedarf (§ 4 Satz 1 GF-V) - für Grundlagengeschäfte gilt dies ohnehin -. Sie ist zudem gehalten, der Gesellschaft nicht nur während festgelegter Arbeitszeiten sondern jederzeit bei Bedarf zur Verfügung zu stehen (§ 3 Abs. 2 GF-V). Ihr Haftungsrisiko wurde auf die Höhe des Stammkapitals beschränkt (§ 7 Abs. 3 GF-V). Sie erhielt ab dem 1.1.2010 ein erfolgsunabhängiges Festgehalt (§ 8 GF-V), den Ersatz von Reisespesen (§ 9 Abs. 1 GF-V) und Kilometergeld (§ 9 Abs. 2 GF-V). Ferner wurden eine Regelung bei Arbeitsunfähigkeit (§ 10 GF-V) und ein Kündigungsrecht bei schweren Verstößen des Geschäftsführers gegen die Weisungen der Gesellschafterversammlung (§ 2 Abs. 3 GF-V) vereinbart.
72Soweit der GF-V keine Regelungen zu einer bestimmten Arbeitszeit, -dauer und einem bestimmten Arbeitsort enthält, ist dies Ausfluss des Umstandes, dass es sich um eine Tätigkeit höherer Art handelt, bei der das Weisungsrecht des Arbeitgebers von vornherein eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert ist (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, a.a.O.; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris). Davon abgesehen relativiert sich die Tatsache, dass sie nicht an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden ist, dadurch, dass sie gehalten ist jederzeit, wenn und soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert, zu Dienstleistungen zur Verfügung zu stehen (§ 3 Abs. 2 GF-V).
73Auf der beschriebenen vertraglichen Grundlage ist die Beigeladene zu 1) auch in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin, tatsächlich tätig geworden. Während dieser Tätigkeit war sie vollständig in diesen Betrieb und folglich in eine ihr einseitig vorgegebene Organisation eingegliedert (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 17 m.w.N.). Sie ist ausschließlich ausgehend von den Betriebsräumen und mit den dortigen Betriebsmitteln weisungsgebunden tätig geworden.
74Hierbei unterlag die Beigeladene zu 1) auch einem Weisungsrecht der Klägerin bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, da allein Letzterer die insoweit maßgebliche abstrakte Rechtsmacht zustand.
75Gemäß § 47 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG) erfolgen die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen, zu denen die Entlastung, Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Überprüfung der Geschäftsführung gehören (§ 46 Nr. 5 und 6 GmbHG), durch Beschlussfassung, vorliegend mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen.
76Die Beigeladene zu 1) hatte demgegenüber keine Möglichkeit, ihr nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu verhindern. Ihr fehlte in rechtlicher Hinsicht der notwendige maßgebliche Einfluss auf die Klägerin. Ein solcher maßgeblicher Einfluss liegt regelmäßig dann vor, wenn der Geschäftsführer einen Anteil von mindestens 50 v. H. des Stammkapitals innehat und damit Einzelweisungen an sich als Geschäftsführer im Bedarfsfall jederzeit verhindern kann (vgl. BSG, Urteil v. 8.8.1990, 11 RAr 77/89, m.w.N., jeweils juris). Die Beigeladene zu 1) hatte jedoch im fraglichen Zeitraum keine Gesellschafterstellung inne.
77Dabei zeigt sich entgegen der Auffassung der Klägerin zudem gerade in der Fassung des GF-V, dass die Klägerin gegenüber der Beigeladenen zu 1) auch in tatsächlicher Hinsicht nicht auf ihr Weisungsrecht verzichten wollte. So vereinbarten die Vertragsparteien in § 2 Abs. 3 des GF-V ein Kündigungsrecht der Klägerin aus wichtigem Grund, das u.a. bei schweren Verstößen der Beigeladenen zu 1) gegen die Weisungen der Gesellschafterversammlung bestehen sollte. Demgegenüber entließ die Klägerin die Beigeladene zu 1) folgerichtig aus ihrer Haftung nach § 6 Abs. 4 GF-V, sofern und soweit sie "auf ausdrückliche Weisung der Gesellschafter tätig" wurde. Auch im Übrigen zeigt sich in der Vertragsgestaltung, dass sich die Klägerin zunächst nicht zwingend langfristig an die Beigeladene zu 1) binden und demzufolge deren Einfluss beschränken wollte. So wurde u.a. der Klägerin in § 2 Abs. 1 Satz 2 GF-V ein ordentliches Kündigungsrecht nach einer Vertragslaufzeit von zwei Jahren eingeräumt. Dem steht auch die ab 2012 eingeräumte Option zum Erwerb von Gesellschaftsanteilen nach § 8 Abs. 3 GF-V nicht entgegen, denn diese sah zunächst nur den auf maximal 40% begrenzten Erwerb von Anteilen vor. Zudem konnte die Beigeladene zu 1) die Option auch nur dann nutzen, wenn der GF-V nicht vorher nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GF-V durch die Klägerin zum 31.5.2011 ordentlich gekündigt wurde.
78Schließlich sind auch keine besonderen einzelfallbezogenen Umstände gegeben, die abweichend vom Regelfall die Bindung der Beigeladenen zu 1) an das willensbildende Organ der Klägerin ausschließen würde. Bei Geschäftsführern, die - wie die Beigeladene zu 1) - weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine Sperrminorität verfügen, ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt nur in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalles den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor (BSG, Urteil v. 4.7.2007, B 11a AL 5/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 8; Senat, Urteil v. 4.3.2015, a.a.O., juris).
79Solche besonderen Umstände sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommen worden, wenn die übrigen Gesellschafter tatsächlich ihre Gesellschafterrechte nicht wahrgenommen und in keiner Weise in die Betriebsführung eingegriffen haben und der Geschäftsführer wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken geführt hat, d.h. schalten und walten konnte, wie er wollte. Ein derart beherrschender Einfluss ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei Geschäftsführern in Familiengesellschaften erwogen worden, wenn der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern familiär verbunden war, die Geschäftsführertätigkeit durch familienhafte Rücksichtnahme geprägt und es an der Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Gesellschafter mangelte (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R; BSG, Urteil v. 29.10.1986, 7 RAr 43/85; zurückhaltend hingegen BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-182).
80Unter diesem Gesichtspunkt liegt im vorliegenden Verfahren eine faktische Weisungsfreiheit der Beigeladenen zu 1) schon deshalb fern, da eine familiäre Verbundenheit lediglich zu einem der beiden Gesellschafter, nämlich zu ihrem Schwager Herrn X besteht. Auch unter Berücksichtigung des klägerischen Vortrags, dass in der Volksrepublik China die Familie einen höheren Stellenwert als in Europa habe, zeigt sich gerade in der bereits erläuterten Vertragsgestaltung, die der Beigeladenen zu 1) gerade keine Gesellschafterrechte einräumte und auf Weisungsrechte nicht verzichtete, dass die Gesellschafter der Beigeladenen zu 1) unter diesem Aspekt keine erweiterten Handlungsspielräume einräumen wollten.
81Soweit die Klägerin vorträgt, es habe eine faktische Weisungsfreiheit aufgrund der besonderen individuellen fachlichen Qualifikation der Beigeladenen zu 1) bestanden, überzeugt dies den Senat gleichfalls nicht. Die Beigeladene zu 1) kann innerhalb des Betriebs der Klägerin nicht nach "eigenem Gutdünken" frei schalten und walten. Sie verfügt zudem nicht als einzige im Unternehmen über fundiertes Fachwissen und die notwendige Branchenkenntnis, während es den kapitalgebenden Gesellschaftern insoweit an fachlicher Kompetenz fehlt. Diese fungieren auch nicht lediglich als Kapitalgeber ohne weiteres Interesse an der Klägerin.
82Zunächst bleibt bei dem Vortrag der Klägerin unberücksichtigt, dass die Gesellschafter für den Hersteller der Elektronikgeräte tätig sind, deren Vertrieb zu Anfang des Geschäftsbetriebs der Klägerin 90% der von ihr vertriebenen Produkte ausmachte und die von ihr auch weiterhin angeboten werden. Dass die Gesellschafter ggf. nicht über Kenntnisse des europäischen und insbesondere des deutschen Elektronikmarktes verfügen, sieht der Senat hingegen als typisch für Expansionsbemühungen ausländischer Unternehmen in fremde Marktgeschehen an.
83Ferner haben sich die Gesellschafter offenkundig auch im Rahmen der Klägerin engagiert. Sämtliche vorgelegten Verträge - obgleich die Beigeladene zu 1) von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist - wurden von beiden Gesellschaftern unterzeichnet. Dies gilt sowohl hinsichtlich der geänderten Fassung des Geschäftsführervertrages als auch hinsichtlich der vorgelegten weiteren, zweisprachig verfassten Änderung des § 8 Abs. 1, 2 GF-V hinsichtlich der Gehalts- und Tantiemenzahlungen. Auch die eingereichten Gewinn- und Verlustrechnungen sind (teilweise) zweisprachig aufgesetzt und von den Gesellschaftern unterzeichnet.
84Doch selbst wenn der Vortrag der Klägerin hypothetisch zugrunde gelegt wird, ergibt sich hieraus keine besondere Konstellation, die zu einer sozialversicherungsrechtlich abweichenden Beurteilung führen könnte. Die damit skizzierte Gesellschaftsstruktur der Klägerin ist keine besondere. Es ist - im Gegenteil - bei einer GmbH als juristische Person des Privatrechts in Form einer Kapitalgesellschaft geradezu typisch, dass deren Gesellschafter zwar Gesellschaftsanteile bereitstellen, die Führung der Gesellschaft jedoch solchen Personen überlassen, die - etwa als Geschäftsführer - die notwendige Branchenkenntnis in das Unternehmen einbringen (Senat, Urteil v. 27.8.2014, L 8 R 728/13, juris).
85Deshalb kann auch letztlich offen bleiben, ob die Gesellschafter der Beigeladenen zu 1) und damit die Gesellschafterversammlung ihr Weisungsrecht gegenüber der Beigeladenen zu 1) tatsächlich ausgeübt haben und sie beispielsweise im Alltagsgeschäft völlig freie Hand hatte (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3.2400 § 7 Nr. 20). Denn selbst wenn dem so wäre, geht dieser Einwand fehl (Senat, Urteil v. 12.2.2014, L 8 R 1108/12). Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbständigen (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, jeweils juris).
86Die Klägerin hatte es demnach weiterhin allein in der Hand, etwa im Fall eines Zerwürfnisses die Beigeladene zu 1) zu entlassen und an ihre Stelle einen anderen Geschäftsführer mit entsprechendem Fachwissen einzustellen, ohne dass diese die Rechtsmacht besaß, dem mit Erfolgsaussicht entgegenzutreten. Anhaltspunkte dafür, dass allein die Beigeladene zu 1) über ein derart hohes Fachwissen verfügte, dass nur sie in der Lage war, die konkrete Tätigkeit zu verrichten, sind nicht ersichtlich (vgl. dazu BSG, Urteil v. 30.4.2013, a.a.O.). Auch wenn der Senat den klägerischen Vortrag hypothetisch als wahr unterstellt, dass chinesische Gesellschafter mentalitätsbedingt lediglich eigenen Staatsangehörigen ihr Vertrauen schenken könnten, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen, denn dadurch würde allenfalls der Personenkreis potentieller Nachfolger eingeschränkt.
87Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass ein Nachfolger ggf. nicht bereit wäre, zu den gleichen Konditionen wie die Beigeladene zu 1) tätig zu werden. Dabei handelt es sich lediglich um wirtschaftliche Überlegungen, die am grundsätzlichen Bestehen einer entsprechenden rechtlichen Möglichkeit nichts ändern (BSG, Urteil v. 30.4.2013, a.a.O.; Senat, Urteil v. 12.2.2014, L 8 R 1108/12).
88Wesentliche Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen und letztlich im Rahmen der Gesamtabwägung dermaßen überwiegen, dass nicht von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen ist, sind für den Senat nicht festzustellen.
89Zunächst verfügt die Beigeladene zu 1) nicht über eine eigene, unabhängig von dem Betrieb der Klägerin bestehende Betriebsstätte.
90Soweit die Beigeladene zu 1) von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, ist das für einen abhängig beschäftigten Fremdgeschäftsführer nicht untypisch und deutet deshalb nicht zwingend auf eine selbständige Tätigkeit hin (vgl. BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R; BSG, Urteil v. 4.7.2007, B 11a AL 5/06 R, a.a.O.; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, a.a.O.; Senat, Urteil v. 18.6.2014, L 8 R 5/13, juris). Entsprechendes gilt für die ihr erteilte Einzelvertretungsbefugnis.
91Die Beigeladene zu 1) trug im streitigen Zeitraum zumindest kein letztlich in der Gesamtabwägung ausschlaggebendes Unternehmerrisiko. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) ist maßgebliches Kriterium hierfür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt werden, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und persönlichen Mittel also ungewiss ist. Erforderlich ist ein Risiko, das über das Risiko hinausgeht, für den Arbeitseinsatz kein Entgelt zu erzielen (Segebrecht in: jurisPK-SGB IV, 2. Auflage, § 7 Rdnr. 117). Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (vgl. BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O., BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.; Senat, Urteil v. 30.4.2014, L 8 R 376/12, juris).
92Die Beigeladene zu 1) hat zunächst kein Kapital eingesetzt, um Betriebsmittel für die Klägerin anzuschaffen und auch im Übrigen kein eigenes Kapital der Klägerin zur Verfügung gestellt. Die Klägerin hat diesbezüglich zwar eine Übersicht über angeschaffte Betriebsmittel vorgelegt. Dabei handelt es sich jedoch um Anschaffungen durch die Klägerin selbst und nicht um solche, die die Beigeladene zu 1) im eigenen Namen und auf eigene Rechnung für die Klägerin getätigt hat.
93Im noch streitigen Zeitraum vom 1.11.2009 bis zum 30.6.2011 erhielt die Beigeladene zu 1) zudem ein monatliches erfolgsunabhängiges Festgehalt. In dieser Zeit setzte sie ihre Arbeitskraft somit grundsätzlich nicht mit der Gefahr des Verlustes ein.
94Ob die Beigeladene zu 1) ihre Arbeitskraft insofern mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt hat, als sie nach nun vorgetragener Ansicht der Klägerin zu einem zu geringen (aber dennoch vereinbarten) monatlichen Festgehalt von 2.000,00 EUR tätig wurde, kann letztlich offen bleiben. Denn jedenfalls sieht der Senat ein solches Unternehmensrisiko im Rahmen der Gesamtabwägung nicht als ausschlaggebend für eine daraus resultierende Annahme einer Selbständigkeit an. Dies würde nämlich nicht berücksichtigen, dass zu dem Festgehalt noch weitere monatliche Bestandteile, wie (zeitweilig) die Übernahme der Kindergartengebühren und ein Zuschusses zur privaten Krankenversicherung hinzukamen. Ferner ist davon auszugehen, dass sich ein Gehaltsansatz grundsätzlich an Unternehmensgröße, Unternehmens- und Marktentwicklung sowie Verhandlungsgeschick der jeweiligen Vertragsparteien orientiert. Bei der Klägerin ist dabei insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich um eine Neugründung handelt, deren wirtschaftliche Entwicklung offensichtlich stagnierte und über Jahre die Gewinnzone objektiv nicht erreichte. Die Anknüpfung des Geschäftsführergehaltes an die wirtschaftliche Situation des Unternehmens ist dem GmbH-Recht nicht fremd. So ist im Falle der Krise der GmbH die - zum Teil auf eine entsprechende Anwendung des § 87 Abs. 2 Aktiengesetz (AktG), zum Teil auf die Treuepflicht gestützte - Verpflichtung des Geschäftsführers anerkannt, seine festen Bezüge (zeitweilig) zu reduzieren. Unterlässt er dies, kann sich daraus ein Schadenersatzanspruch der GmbH ergeben (Oberlandesgericht [OLG] Köln, Beschluss v. 6.11.2007, 18 U 131/07, NZG 2008, 637; Schmidt in: Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in der Krise, 4. Auflage, B.3 Rdnr. 2.200; Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Auflage, Anhang zu § 6 Rdnr. 34a). Der weitergehende Hinweis auf das monatliche Gehalt der Beigeladenen zu 1) im Rahmen ihrer Tätigkeit bei einer großen Unternehmensberatungsgesellschaft führt ebenfalls nicht weiter, da er ungleiche Sachverhalte miteinander vergleicht.
95Im noch streitgegenständlichen Zeitraum ist es auch nicht zu einem Gehaltsverzicht der Beigeladenen zu 1) gekommen. Zur Überzeugung des Senats wirken die entsprechenden Regelungen bis Oktober 2009 und ab Dezember 2011 auch nicht ausschlaggebend in den streitgegenständlichen Zeitraum hinein. Zunächst hat der jeweilige Gehaltsverzicht ab dessen Beginn bereits seine Berücksichtigung in der durch die Beklagte anerkannten Versicherungsfreiheit in der Sozialversicherung gefunden, da das Gesetz die Versicherungspflicht nur hinsichtlich einer abhängigen Beschäftigung gegen Entgelt vorsieht. Vor diesem Hintergrund geht der Einwand der Klägerin fehl, dass ein einheitlicher Sachverhalt unberechtigt zersplittert würde, denn der sachliche Grund für diese Bewertung liegt in der mehrfach veränderten Vertragsgestaltung der Beteiligten, die der Senat lediglich in rechtlicher Hinsicht zu bewerten hatte und an die das Gesetz jeweils unterschiedliche Rechtsfolgen knüpft.
96Der Senat konnte sich auch nicht von einem erheblichen Unternehmensrisiko im Hinblick auf die im streitigen Zeitraum vereinbarten erfolgsabhängigen Vergütungsbestandteile überzeugen. § 8 Abs. 2 GF-V sah eine gestaffelten Tantiemeregelung vor, wonach im Jahr 2009 diese 33,3% des Jahresüberschusses, in 2010 40% des Jahresüberschusses und ab 2011 zunächst 50% des Jahresüberschusses betragen sollte. Mitte 2011 setzten die Vertragsparteien diese unter gleichzeitiger Vereinbarung eines Gehaltverzichts auf 80% des Jahresüberschusses hoch. Letztgenannte Regelung betrifft jedoch nicht den streitigen Zeitraum. Tatsächliche Auszahlungen aufgrund der Tantiemevereinbarung hat es (grundsätzlich mangels Gewinn der Klägerin) nicht gegeben.
97Tantiemezahlungen kommen grundsätzlich nur Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, mwN, juris, Senat, Urteil v. 17.10.2012, a.a.O. juris). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist, ist deren Gewicht für die Abgrenzung der Beschäftigung gegenüber einer selbständigen Tätigkeit nicht allein erheblich.
98Vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Entwicklung der Klägerin, die auch den Vertragsparteien offenkundig gewesen sein musste, und der Tatsache, dass sich aufgrund dieser die Regelung zu keiner Zeit in einer Auszahlung realisiert hat, erscheint es dem Senat als unrealistisch, in diesem Punkt ein für die Gesamtabwägung ausschlagendes Eigeninteresse der Beigeladenen zu 1) am Unternehmen festzumachen. Zwar erscheinen die vereinbarten Prozentsätze am Jahresüberschuss zunächst hoch, setzen einen solchen allerdings auch voraus. Hinzu kommt, dass selbst bei Erwirtschaftung eines solchen dieser schon erheblich gewesen sein müsste, um die dann auszuzahlenden Tantiemen im Verhältnis zum damalig gewährten Jahresgehalt als ausschlaggebend betrachten zu können. Vor diesem Hintergrund ist die notwendige Erweiterung unternehmerischer Chancen durch diese Tantiemenregelung im streitigen Zeitraum nicht in wesentlichem Umfang erkennbar.
99Eine Anmeldung zur Sozialversicherung ist zwar nicht erfolgt. Der Wille der Beteiligten, dass die Beigeladene zu 1) selbständig tätig sein solle, ist grundsätzlich allerdings nicht geeignet, Selbständigkeit zu begründen. Entscheidend sind allein die maßgeblichen Grundlagen. Nur wenn der Abwägungsprozess kein Überwiegen von Gesichtspunkten für einen Status ergibt, gibt der Wille der Beteiligten den Ausschlag. Ansonsten unterliegt der sozialversicherungsrechtliche Status keiner uneingeschränkten Dispositionsfreiheit der Beteiligten (BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Sozialversicherungsrecht ist öffentliches Recht und steht auch nicht mittelbar dadurch zur Disposition der am Geschäftsleben Beteiligten, dass diese durch die Bezeichnung ihrer vertraglichen Beziehungen über den Eintritt oder Nichteintritt sozialrechtlicher Rechtsfolgen verfügen können (Segebrecht a.a.O. § 7 Rdnr. 116). Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung und ihre Natur als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts schließen es grundsätzlich aus, über die rechtliche Einordnung allein nach dem Willen der Vertragsparteien, ihren Vereinbarungen oder ihren Vorstellungen hierüber zu entscheiden (BSG, Urteil v. 3.4.2014, B 5 RE 9/14 R, WuB 2015, 90).
100Weitere in die Gesamtabwägung einzustellende Gesichtspunkte sowie Tatbestände, die zu einer weiteren Versicherungsfreiheit führen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
101Die Beklagte hat zuletzt zu Recht ab dem 1.11.2009 bis zum 30.6.2011 die Beitragspflicht in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung sowie in der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung festgestellt. Die Voraussetzungen für einen späteren Beginn gemäß § 7a Abs. 6 SGB IV liegen bereits mangels Zustimmung sowie der nicht fristgerechten Antragstellung nicht vor.
102Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. mit §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
103Gründe, gemäß § 160 Abs. 2 SGB die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.
104Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 197a SGG i. V. m. § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG).
Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.
Tenor
Auf die Berufungen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) wird das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 27.3.2012 geändert. Unter entsprechender Teilaufhebung der Bescheide vom 1.3.2010 und 18.5.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.8.2010 wird festgestellt, dass die Klägerin für die Zeit vom 1.10.2009 bis zum 31.10.2009 nicht wegen einer Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1) der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen hat. Im Übrigen werden die Berufungen zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsrechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Streitig ist im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens, ob für die von der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1) ausgeübte Tätigkeit als Hygieneauditorin Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.
3Die 1976 geborene Klägerin ist Diplom-Ökotrophologin. Seit dem 1.4.2007 ist sie als solche freiberuflich in der Ernährungswirtschaft sowie im Rahmen der Ernährungsberatung für eine hausärztliche Praxis in N und als Dozentin in der Erwachsenenbildung tätig. Bei der Beigeladenen zu 1) handelt es sich um ein Prüf-, Testier- und Zertifizierungsunternehmen, welches sich u.a. mit der Prüfung der Einhaltung von Hygienestandards der Lebensmittelbranche im Bereich der gesamten Nahrungsmittelkette, angefangen vom Tierfutter über die Tierhaltung bis zur Produktion und zum Verkauf in Lebensmittelmärkten beschäftigt. Im letztgenannten Bereich bietet die Beigeladene zu 1) ihren Endkunden u.a. in vertraglich vereinbarten Zeitabständen visuelle Hygienekontrollen einschließlich mikrobiologischer Probenentnahmen und Etikettierungskontrollen für Filialen selbständiger Einzelhändler oder Regiebetriebe entsprechender Einzelhandelsketten an. Sind die Voraussetzungen erfüllt, wird ein Hygienezertifikat vergeben. Die Hygienekontrollen werden dabei auf der Grundlage sog. "T-Checklisten" (nachfolgend: Checklisten) durchgeführt, die die Beigeladene zu 1) gemäß den Kundenwünschen, den Zertifizierungsvoraussetzungen und den gesetzlichen Vorgaben zusammenstellt. Nach Kontrolle und Probenentnahme wird ein Abschlussgespräch mit dem jeweiligen Verantwortlichen vor Ort geführt und ein (vorläufiger) (Mängel-)Bericht überlassen. Die gewonnenen Ergebnisse erfasst die Beigeladene zu 1) in einer Datenbank, zu welcher der Endkunde Zugriffsrechte erhält. Für die Ausführung der angebotenen Leistungen setzt die Beigeladene zu 1) sog. Auditoren ein, von denen sie acht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses und 33 als sog. freie Mitarbeiter beschäftigt. Die letztgenannten Auditoren - unter ihnen die Klägerin - sind regional verteilt; für Nordrhein-Westfalen sind neun freie Mitarbeiter tätig.
4Die Klägerin schloss mit der Beigeladenen zu 1) am 1. bzw. 16.10.2009 eine Rahmenvereinbarung, in der es auszugsweise wie folgt heißt:
5"1. Vereinbarungsgegenstand
61.1 Der Auftragnehmer übernimmt mit Wirkung zum 1.10.2009 für den Auftragsgeber die Durchführung von Kontrolltätigkeiten gemäß Anlage 1.
71.2 Die einzelnen Spezifikationen der Aufgabenstellung gem. Punkt 1.1 nach Art, Ziel und Umfang ergeben sich aus den jeweiligen Einzelaufträgen.
81.3 Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, den Auftragnehmer gem. Punkt 1.1 zu beauftragen; gleichfalls ist der Auftragnehmer nicht verpflichtet, ihm vom Auftraggeber angetragene Aufgaben zu übernehmen.
91.4 Der Auftragnehmer hat das Recht, einzelne Aufträge ohne Angabe von Gründen abzulehnen.
102. Weisungsrecht
112.1 Der Auftragnehmer unterliegt bei der Durchführung der von ihm übernommenen Aufgaben gem. Punkt 1 keinen Weisungen des Auftraggebers. Er ist vielmehr hinsichtlich der Durchführung der Rahmenvereinbarung frei.
122.2. Nicht als Weisungen im vorstehenden Sinne gelten jedoch allgemein von dem Auftraggeber erlassene Regelungen, die auf dem Betriebsgelände für jeden Dritten (z.B. Sicherheitsanforderungen, Verkehrsregelungen, etc.) gelten sowie sonstige Vorgaben, die für die Durchführung der Tätigkeit dem Auftragnehmer in allgemeiner Form gegeben werden.
132.3 Im Gegenzug ist der Auftragnehmer nicht befugt, gegenüber Mitarbeitern des Auftraggebers irgendwelche Weisungen auszusprechen.
143. Durchführung der Rahmenvereinbarung
153.1. [ ]
163.2 Der Auftragnehmer hat bei einer evtl. Unterbeauftragung bzw. Einschaltung von Dritten mit Ausnahme evtl. eigener Arbeitskräfte die vorherige schriftliche Zustimmung des Auftraggebers einzuholen, die dieser nur aus wichtigem Grund verweigern darf.
173.3 Der Auftraggeber wird den Auftraggeber - sofern erforderlich - rechtzeitig über die für seine Tätigkeiten relevanten betrieblichen Gegebenheiten informieren, Hintergrundinformationen mitteilen und gegebenenfalls erforderliche Unterlagen übergeben.
183.4 Sofern zwischen den Parteien ein Terminplan/Fristen vereinbart wurde, kommt der Auftragnehmer bei Nichterfüllung einer fälligen Leistung ohne gesonderte Mahnung in Verzug.
193.5 Beabsichtigt der Auftragnehmer, einen Auftrag für den Auftraggeber gemäß Punkt 1.3 nicht zu übernehmen, so hat er dies dem Auftraggeber unverzüglich nach Auftragsübermittlung mündlich oder schriftlich mitzuteilen.
203.6 Der Auftragnehmer ist verpflichtet, sich auf dem vertragsgegenständlichen Gebiet fortzubilden und insofern im Rahmen der Durchführung der Vereinbarung den jeweils neuesten Stand der Entwicklung und Erkenntnisse zu berücksichtigen und einfließen zu lassen.
213.7 Der Auftragnehmer stellt sicher, dass er die nötigen Qualifikationen, Zulassung etc. für die ordnungsgemäße Durchführung der Kontrollen hat.
224. Erfüllungsort
23Der Auftragnehmer ist in der Bestimmung seines Arbeitsortes frei, sofern sich nicht aus der Besonderheit der übernommenen Tätigkeit etwas anderes notwendigerweise ergibt.
245. Arbeitszeit
255.1 Der Auftragnehmer unterliegt hinsichtlich seiner Arbeitszeit keinen Beschränkungen oder Auflagen des Auftraggebers. Der Auftraggeber erstellt für den Auftraggeber jeweils monatlich eine Liste der zu erfüllenden Aufträge. In der Einteilung seiner Zeit zur Erfüllung seiner Aufgaben ist der Auftragnehmer frei und vereinbart selbstständig die Termine. Sollte der jeweilige Zeitplan vom Auftragnehmer nicht eingehalten werden können, wird er den Auftraggeber hierüber rechtzeitig und unverzüglich unterrichten unter Angabe eines nächstmöglichen Nachholtermins.
265.2 Generell wird der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine länger andauernde Verhinderung an der Ausübung seiner Tätigkeit jeweils schnellstmöglich anzeigen. [ ].
277. Honorar
287.1 Der Auftragnehmer erhält für die von ihm übernommene und erledigte Tätigkeit eine entsprechend vereinbarte Vergütung gemäß Anlage 1. Der Auftragnehmer wird die Aufstellung der geleisteten Tätigkeiten der Rechnung gemäß Punkt 8.1 als Anlage beifügen.
297.2. Die Regelung des § 616 BGB (Vergütungspflicht bei vorübergehender Dienstverhinderung) wird ausdrücklich ausgeschlossen.
308. Rechnungsstellung/Zahlung
318.1 Der Auftragnehmer wird dem Auftraggeber jeweils bis zum 25. eines Monats für den vorhergehenden Monat eine Rechnung übermitteln unter offenem Ausweis der gesetzlichen Umsatzsteuer.
328.2 Der entsprechende Rechnungsbetrag ist vom Auftraggeber innerhalb von 14 Tagen nach Rechnungseingang ohne Abzüge mit schuldbefreiender Wirkung auf ein vom Auftragnehmer noch zu benennendes Konto dort eingehend zu überweisen.
338.3 Mit der Zahlung der Vergütung und der eventuell zu erstattenden Reisekosten sowie sonstigen Aufwendungen sind die Leistungen des Auftragnehmers gemäß Punkt 1.1 abgegolten.
349. Reisekosten und sonstige Aufwendungen
35Die Erstattung von Reisekosten und sonstigen Auslagen ist in der Anlage 1 geregelt.
3610. Haftung
3710.1 Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers beschränken sich zunächst auf Nachbesserung. Sollte dies nicht möglich sein, mindert sich das Honorar des Auftragnehmers entsprechend.
3810.2 Im Übrigen haftet der Auftragnehmer nach den gesetzlichen Bestimmungen nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit.
3911. Sozialversicherung/Steuern/Abgaben
4011.1 Nach Aussage des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber hat er den Status eines selbständigen Unternehmers und ist damit nicht sozialversicherungspflichtig. Der Auftragnehmer wird kurzfristig mit der BfA eine Klärung seines Status herbeiführen. Der Auftraggeber ist unverzüglich darüber zu unterrichten. Sollte ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt werden, so hat der Auftraggeber in Abweichung von Punkt 16 im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten ein Recht zur sofortigen Kündigung dieser Rahmenvereinbarung. Der Auftragnehmer ermächtigt den Auftraggeber, das Ergebnis der Prüfung selbst bei der zuständigen Stelle zu erfragen und weitere sachdienliche Hinweise geben zu dürfen. Der Auftraggeber wird im Übrigen - soweit möglich - den Auftragnehmer im Rahmen der versicherungsrechtlichen Klärung unterstützen.
4111.2 Der Auftragnehmer verpflichtet sich, dem Auftraggeber Kenntnis von allen weiteren Beschäftigungen und Aufträgen zu verschaffen und ihm hierüber im Falle der Durchführung eines Prüfverfahrens durch die BfA Unterlagen und Belege zur Verfügung zu stellen. Änderungen der Verhältnisse des Auftragnehmers sind dem Auftraggeber unverzüglich und unaufgefordert schriftlich anzuzeigen. Verstößt der Auftraggeber gegen seine Verpflichtung gemäß Punkt 11.2 kann der Auftraggeber die Auftragnehmer-Anteile zur Sozialversicherung rückerstattet und künftig erstattet verlangen, falls die BfA nach der Vermutungswirkung des § 7 Abs. 4 SGB IV ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis feststellt. [ ]."
42Im Übrigen wird auf den Inhalt des Vertrags und seine Anlagen Bezug genommen.
43Am 28.10.2009 stellte die Klägerin einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status nach § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Sie übe für die Beigeladene zu 1) die Tätigkeit eines Auditors Lebensmittel/Hygiene aus. Sie führe selbständig sog. Hygiene-Audits (Hygienekontrollen) und Probennahmen (z.B. bei Fleischwaren) vor Ort im Lebensmitteleinzelhandel durch. Anhand einer Checkliste würden verschiedene Kriterien überprüft wie z.B. Personalhygiene, Ordnung und Sauberkeit der Räume und Kühlhäuser, Temperaturkontrolle der Produkte, Rohstoffe und Kühlgeräte und Kennzeichnungskontrollen (Überprüfung der Etiketten bzw. Preisschilder) an Lebensmitteln. Sie habe keine regelmäßigen Arbeits- oder Anwesenheitszeiten einzuhalten. Sie könne entscheiden, wann, wo und wie viel sie arbeite. Dies seien durchschnittlich 15 bis 20 Stunden pro Woche. Im Fall der Verhinderung müsse sie niemanden informieren. Sie könne die Aufträge ohne Grund jederzeit stornieren. Eine Vertretung müsse von ihr nicht gestellt werden. Die Aufträge erhalte sie per Mail bzw. über ein SAP-Programm. Bei den Kunden trete sie im Namen des Auftraggebers auf. Weisungen hinsichtlich der Ausführung der Tätigkeit würden nicht erteilt. Eine Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern finde nicht statt. Es gebe aber telefonische Rücksprachen zum Erfahrungsaustausch. Übergaben, Kontrollen und Abnahmen ihrer Arbeit gebe es nicht. Für die Tätigkeit würden bestimmte Arbeitsmitteln benötigt, von denen die Beigeladene zu 1) ihr lediglich Styroporkartons und Kühlakkus zur Versendung der Proben, Stomacherbeutel, Rodacplatten und Frachtbriefe zur Verfügung stelle.
44Die Beklagte hörte sie mit Schreiben vom 7.1.2010 zum Erlass eines Bescheides an, mit welchem sie beabsichtigte, das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1) ab dem 1.10.2009 festzustellen. Für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis spreche, dass die Klägerin nach Auftragsannahme vorgeschriebene Arbeitstage und -zeiten einzuhalten habe. Sie werde bei den Kunden des Auftraggebers tätig und somit eingesetzt, um dessen vertragliche Verpflichtungen zu erfüllen. Sie sei dadurch in seine Arbeitsorganisation eingegliedert. Es würden Fahrtkosten erstattet. Zudem trete sie als Mitarbeiterin des Auftraggebers auf und habe entsprechende Arbeitskleidung tragen. Demgegenüber seien Merkmale für eine selbständige Tätigkeit nicht ersichtlich.
45Die Klägerin teilte daraufhin mit, dass die Beklagte den Sachverhalt teilweise falsch wiedergegeben habe. Arbeitstage und Arbeitszeiten würden ihr nicht vorgeschrieben. Das Tragen einer weißen Oberbekleidung sei in der Lebensmittelbranche durch den Gesetzgeber vorgeschrieben. Sie stelle für ihre Leistung ordnungsgemäß eine Rechnung an die Beigeladene zu 1), die die gesetzliche Mehrwertsteuer ausweise. Fahrtkosten seien bereits im Pauschalbetrag enthalten. Sie zahle Umsatz- und Einkommensteuer anstelle von Lohnsteuer. Sie führe Geschäftsbücher und habe eine eigene Buchhaltung.
46Die Beigeladene zu 1) teilte auf die Anhörung mit, dass ein unternehmerisches Risiko der Klägerin darin liege, keine weiteren Aufträge akquirieren zu können. Zudem hafte sie auf Schadensersatz. Sie habe keinen Anspruch auf Urlaub. Es bestehe keine Eingliederung in die Arbeitsorganisation. Die Arbeitszeit werde frei gestaltet.
47Mit Bescheid vom 1.3.2010 stellte die Beklagte fest, dass die Klägerin bei der Beigeladenen zu 1) seit dem 1.10.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig sei. Die Versicherungspflicht dem Grunde nach beginne mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung. Ein späterer Beginn der Versicherungspflicht nach § 7a Abs. 6 SGB IV komme nicht in Betracht, da die Klägerin ihm nicht zugestimmt habe.
48Am 22.3.2010 legte die Klägerin dagegen Widerspruch ein. Sie wiederholte und vertiefte ihr Vorbringen aus dem Anhörungsverfahren. Sie kontrolliere vorwiegend Edeka-Märkte. Es gebe dafür eine Checkliste mit ca. 200 Punkten, die in dem jeweiligen Einzelhandelsgeschäft überprüft werde. Sie ziehe zudem Proben in den Geschäften und überprüfe die Dokumente. Die Proben würden nach I in das Labor der Beigeladenen zu 1) verschickt, wo sie ausgewertet würden. Am Ende der Dokumentenprüfung und Probenentnahmen schreibe sie einen (vorläufigen) Bericht für das jeweilige Einzelhandelsgeschäft, welcher der Beigeladenen zu 1) in digitaler Form zur Verfügung gestellt werde. Von der Beigeladenen zu 1) werde ihr nur vorgegeben, wo die Kontrollen durchzuführen seien. Sie erhalte ein Pauschalhonorar, welches unabhängig davon sei, wie viel Zeit sie in einem Markt tatsächlich verbringe. Sie trete nicht als Mitarbeiterin der Beigeladenen zu 1) auf. Sie nutze ihren eigenen Pkw.
49Mit Datum vom 18.5.2010 änderte die Beklagte zunächst den Bescheid vom 1.3.2010 dahingehend ab, dass in der seit dem 1.10.2009 ausgeübten Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1) Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Mit Widerspruchsbescheid vom 20.8.2010 wies sie den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Der Widerspruchsbescheid ging der Klägerin am 25.8.2010 zu.
50Dagegen hat die Klägerin am 27.9.2010 vor dem Sozialgericht (SG) Münster Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt hat. Sie hat ihr Vorbringen aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Zu berücksichtigen sei zudem, dass sie die Pauschalpreise einzeln mit dem Zeugen X ausgehandelt habe.
51Die Klägerin hat beantragt,
52die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 1.3.2010 und 18.5.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.8.2010 zu verurteilen festzustellen, dass ihre Tätigkeit bei der Beigeladenen selbständig ausgeübt wird.
53Die Beklagte hat beantragt,
54die Klage abzuweisen.
55Sie hat zunächst auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid verwiesen. Es sei von einer Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1) auszugehen. Die Endkunden würden die Beigeladene zu 1) mit der Prüfung der Einhaltung der Hygienestandards beauftragen, welche diese weiterleite. Sofern die Klägerin diese Aufträge annehme, sei die Erledigung fristgebunden. Zwar stehe es ihr frei, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen. Jedoch werde damit lediglich die Entschließungsfreiheit begründet, nach Ende einer Vertragsbeziehung eine neue zu begründen oder abzulehnen. Bestehende Freiheiten hinsichtlich der Terminierung der einzelnen Prüfungen würden dagegen nicht über die Freiheit einer abhängig Beschäftigten hinausgehen. Die Klägerin habe zudem unter Verwendung der durch die Beigeladene zu 1) zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel Proben entnommen, die dann auf Kosten der Beigeladenen zu 1) in deren Labor untersucht würden. Sie habe die Leistungen zwar nicht persönlich erbringen müssen. Allerdings wäre beim Einsatz dritter Arbeitskräfte zunächst die schriftliche Zustimmung des Auftraggebers erforderlich gewesen, der diese erst nach Prüfung der fachspezifischen Eignung der Person erteile. Dies spreche eindeutig gegen eine Selbständigkeit der Klägerin, die als Selbständige die fachliche Eignung des von ihr eingesetzten Personals selbst prüfen müsste.
56Die Beigeladene zu 1) hat sich dem Antrag der Klägerin angeschlossen. Ihren bisherigen Vortrag vertiefend hat sie ausgeführt, dass die Klägerin ihre Aufträge per E-Mail bzw. über ein SAP-Programm erhalte. Der Zeitraum, der für die Aufträge angesetzt werde, werde vermerkt. Innerhalb dieses Zeitrahmens könne sie ihre Tätigkeit frei einteilen. Sie sei nicht in den Betriebsablauf eingegliedert. Sie plane die Routen für die von ihr übernommenen Aufträge selbst und könne die für sie optimale Gestaltung im Hinblick auf einen möglichst geringen Zeitaufwand und Fahrweg frei wählen. Sie trage auch ein unternehmerisches Risiko, denn bei mangelnden Aufträgen erziele sie kein Einkommen. Die Klägerin verfüge über eigene Büroräume und damit über eine eigene Betriebsstätte.
57Mit Beschluss vom 7.12.2010 hat das SG die Beigeladene zu 1) beigeladen und mit Urteil vom 27.3.2012 die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
58Die Klägerin hat gegen das ihr am 13.4.2012 zugestellte Urteil am 9.5.2012 und die Beigeladene zu 1) hat gegen das ihr ebenfalls am 13.4.2012 zugestellte Urteil am 4.5.2012 Berufung eingelegt. Klägerin und Beigeladene zu 1) wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend tragen sie vor, dass das SG zu Unrecht den Willen der vertragsschließenden Parteien nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt habe. Ferner schließe die auszuübende Tätigkeit aufgrund ihrer Art und Komplexität Weisungen der Beigeladenen zu 1) aus. Die Klägerin habe ein unternehmerisches Risiko. Sie habe einen Dienstwagen im Wert von 15.000 Euro, eine Kühlbox für ca. 50 Euro, mobile Drucker für etwa 300 Euro und Arbeitskleidung für 200 bis 300 Euro angeschafft. Hinzu kämen Verbrauchsutensilien sowie weitere Gegenstände, wie etwa ein Thermometer, das alleine etwa 200 bis 300 Euro koste. In ihrem Betriebsvermögen befänden sich zwei Laptops, wobei sie extra für die Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) zwei mobile Drucker sowie einen Laptop angeschafft habe, auf dem sie eine spezielle Software habe installieren müssen. Ergänzend verweisen sie insbesondere auf ein Urteil des BSG v. 28.9.2011 (B 12 R 17/09 R, USK 2011-125).
59Die Klägerin und die Beigeladene zu 1) beantragen,
60das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 27.3.2012 zu ändern und unter Aufhebung der Bescheide vom 1.3.2010 und 18.5.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.8.2010 festzustellen, dass für die Tätigkeit der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1) ab dem 1.10.2009 keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.
61Die Beklagte beantragt,
62die Berufung zurückzuweisen.
63Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.
64Mit Beschluss vom 14.11.2012 hat der Senat die Beigeladenen zu 2) bis 4) beigeladen. Auf Anforderung hat die Klägerin einige Einzelaufträge, Rechnungen, exemplarische Audit-Berichte und ihre Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 2009 bis 2011 sowie die Beigeladene zu 1) ihren Integritäts- und Berufskodex eingereicht.
65Der Senat hat am 29.10.2013 ein Termin zur Erörterung des Sachverhaltes mit den Beteiligten durchgeführt, in diesem die Klägerin angehört und den präsenten Zeugen X, der als Divisionsmanager für den Außendienst der Beigeladenen zu 1) zuständig ist, uneidlich vernommen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme am 5.3.2014 hat der Senat die Klägerin und den Vertreter der Beigeladenen zu 1) angehört sowie die Zeugen X und X1, den Disponenten der Beigeladenen zu 1), uneidlich vorgenommen. Auf die jeweiligen Sitzungsniederschriften wird Bezug genommen.
66Im Nachgang hat die Beigeladene zu 1) auf Nachfrage des Senats mitgeteilt, dass die angestellten Auditoren ausgehend von ihrem Wohnort in einem sog. Home Office regional im Umkreis von ca. 150 Kilometern (km) und auch überregional in Deutschland eingesetzt würden. Dies setze der zuständige Einsatzplaner (Disponent) anhand der Qualifikation und Auftragslage in Abstimmung mit dem disziplinarischen Vorgesetzten fest. Sie verfügten überwiegend über ein abgeschlossenes Studium, mehrjährige Berufserfahrung und müssten ihre Qualifikation über Seminare und Trainings erhalten. Ihnen würden Dienstfahrzeug (einschließlich der Verbrauchskosten), EDV (Hard-/Software), Mobilfunkgerät und Büromaterialien zur Verfügung gestellt. Exemplarische Anstellungsverträge hat die Beigeladene zu 1) vorgelegt. Die Planung der zu prüfenden Märkte erfolge durch die angestellten Auditoren wöchentlich, wobei dies in Absprache mit dem Disponenten erfolge. Ihnen werde die Route vorgeplant. Sie müssten die Wochenplanung abarbeiten. Alle Prüfaufträge hätten einen Endtermin, der bei der Wochenplanung zu berücksichtigen sei. Ad hoc-Aufträge könnten zu einer kurzfristigen Änderung der Wochenplanung führen. Die festangestellten Mitarbeiter seien verpflichtet, ihre Prüfberichte und Checklisten täglich in die EDV der Beigeladenen zu 1) hochzuladen. Die Disposition überprüfe, ob die Wochenplanung abgearbeitet werde. Die festangestellten Auditoren seien verpflichtet, die Beigeladene zu 1) zu kontaktieren, wenn ein Markt nicht entsprechend der Vorplanung besucht werden könne und einen täglichen Stundennachweis/Tagesbericht auszufüllen, der wöchentlich zum disziplinarischen Vorgesetzten gesandt werde. Die Audits fänden bei angestellten Mitarbeitern vorwiegend montags bis donnerstags statt. Freitags werde die Wochenplanung für die nächste Woche erstellt. Ein freier Auditor erhalte hingegen Angebote für Aufträge gemäß Rahmenvereinbarung und Qualifikation unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben. Er könne diese ablehnen oder annehmen. Freien Mitarbeitern würden die Aufträge Anfang Januar eines jeden Jahres mitgeteilt und es stehe hinsichtlich der daraus gewählten Aufträge zur Durchführung ein Zeitraum von mehreren Monaten zur Verfügung. Eine Überprüfung bzgl. des Fortschritts der übernommenen Aufträge finde hinsichtlich der freien Mitarbeiter nicht statt. Es werde lediglich am Enddatum geprüft, ob durch den freien Mitarbeiter übernommene Aufträge noch offen seien. Der Disponent könne jedoch den Auftragsstand der freien Auditoren über das SAP-System abrufen. Folgender Status sei ersichtlich "angenommen, in Planung, abgelehnt, erledigt". Über das Hochladen der Prüfberichte nach Erledigung des Auftrages sei es für die Beigeladene zu 1) erkennbar, dass dieser Prüfauftrag durch den freien Mitarbeiter bereits erledigt worden sei.
67Im weiteren Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 23.4.2014 hat der Senat den Beigeladenen zu 1) angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen X und des präsenten Zeugen T, Teamleiter des Customer Services der Beigeladenen zu 1). Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.
68Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
69Entscheidungsgründe:
70Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) bis 4) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
71Die nach §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässigen Berufungen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) gegen das Urteil des SG Münster vom 27.3.2012 sind hinsichtlich des bereits für den Monat Oktober 2009 festgestellten Beginns der Versicherungspflicht begründet, für die Zeit fortlaufend ab November 2009 allerdings unbegründet.
72Das SG hat die Klage dabei zunächst zu Recht für zulässig erachtet. Sie ist insbesondere fristgerecht durch die Klägerin eingelegt worden. Ihrer Prozessbevollmächtigten ist der Widerspruchsbescheid vom 20.8.2010 am 25.8.2010 zugegangen. Damit endete die Klagefrist grundsätzlich am 25.9.2010. Da es sich dabei jedoch um einen Sonnabend gehandelt hat, lief sie erst am ersten darauffolgenden Werktag und somit am 27.9.2010 ab. Damit ist die Frist von einem Monat durch Einreichung der Klage am 27.9.2010 gewahrt worden, §§ 87 Abs. 1, 2, 85 Abs. 3, 64 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 SGG.
73Für die Zeit ab November 2009 hat das SG die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Die streitgegenständlichen Bescheide vom 1.3.2010 und 18.5.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.8.2010 verletzen die Klägerin nur hinsichtlich der Feststellung der Versicherungspflicht im Oktober 2009 nach § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG in ihren Rechten. Im Übrigen sind die streitgegenständlichen Bescheide jedoch rechtmäßig. Die Beklagte hat insofern nach § 7a Abs. 1 SGB IV bezüglich der von der Klägerin ab November 2009 ausgeübten Beschäftigung als Hygiene-Auditorin bei der Beigeladenen zu 1) rechtmäßig die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung angenommen. Die Versicherungspflicht ergibt sich in der Rentenversicherung aus § 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), in der Kranken- und Pflegeversicherung aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) bzw. § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) und nach dem Recht der Arbeitsförderung aus § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III, da die Klägerin bei der Beigeladenen zu 1) gegen Arbeitsentgelt abhängig beschäftigt ist.
74Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
75Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (st. Rspr.; vgl. zum Ganzen z.B. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-82; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v.11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Beschluss vom 7.1.2011, L 8 R 864/10 B ER, NZS 2011, 906; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
76Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O., juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, juris).
77Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das SG zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin seit November 2009 fortlaufend bei der Beigeladenen zu 1) abhängig beschäftigt ist. Der Senat geht dabei nach der Beweisaufnahme für die Bewertung der vertraglichen wie der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1) von den insoweit übereinstimmenden Angaben der Klägerin, der Beigeladenen zu 1) und den glaubhaften Bekundungen der glaubwürdigen Zeugen X, X1 und T sowie den von den Beteiligten eingereichten Unterlagen aus.
78Danach stellt sich das gelebte Vertragsverhältnis so dar, dass der Customer Service der Beigeladenen zu 1) nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen T zunächst mit dem Endkunden den Inhalt der jeweiligen Projekte aushandelt. Es werden dort u.a. die Zahl der Kontrollen, ihr Inhalt und die anzuwendenden Systeme festgelegt. Auf Grundlage der mit dem Endkunden getroffenen Vereinbarungen und der gesetzlichen Vorgaben erstellt der Customer Service die von den Auditoren abzuarbeitenden Checklisten. Die Aufträge werden dann unter Angabe der im Einzelfall zur Durchführung der Aufträge bei dem jeweiligen Auditor benötigten Qualifikationen an den zur Verteilung zuständigen Außendienst weitergeleitet.
79Im Außendienst sind u.a. der Zeuge X als Divisionmanager und damit disziplinarischer Vorgesetzter der Teamleiter, die wiederum ihrerseits disziplinarische Vorgesetzte der festangestellten Auditoren sind, und der Zeuge X1 als Disponent tätig und für die Verteilung zuständig. Die Auswahl des jeweils einzusetzenden Auditors erfolgt durch den Disponenten zum einen nach der erforderlichen Qualifikation und zum anderen nach der Ortsnähe des Auditors zum Prüfbetrieb, denn die Aufträge werden grundsätzlich nach Postleitzahlen vergeben. Dabei werden Aufträge zunächst an festangestellte Mitarbeiter verteilt. Danach werden die Aufträge den sog. freien Mitarbeitern per E-Mail angeboten. Zu Beginn eines Jahres bietet die Beigeladene zu 1) dabei üblicherweise Auftragspakete an, in denen sie die Prüfungen diverser Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte auflistet, für deren Bearbeitung jeweils mehrere Monate bzw. teilweise ein Zeitraum bis Ende November eines Jahres zur Verfügung stehen. Diese Form des Paketangebots erfolgt ausschließlich individuell. Darüber hinaus ergeben sich Angebote im laufenden Jahr, die sich ebenso an mehrere Auditoren wenden können und für die bei Annahme ebenfalls teils mehrere Wochen und teils mehrere Monate Bearbeitungsdauer gewährt werden. Die Klägerin hat teilweise Angebote der Beigeladenen zu 1) im Paket, einzelne Aufträge daraus sowie einzeln angebotene Aufträge nicht angenommen bzw. zurückgegeben.
80Die Beigeladene zu 1) unterhält ein Internetportal, zu welchem die einzelnen Auditoren einen geschützten Zugang erhalten. Einblick in Aufträge anderer Auditoren wird ihnen nicht gewährt; der Disponent der Beigeladenen zu 1) hat umfassenden Zugriff. Die Auditoren können dort die ihnen angebotenen Aufträge und den Auftragsstatus ersehen, der mit "angenommen", "in Planung", "abgelehnt" und "erledigt" bezeichnet wird. Sie fragen zudem die benötigten Zusatzinformationen ab und erhalten die durch den Customer Service erstellten Checklisten. Der Projektleiter bzw. Projektmanager im Customer Service ist zudem Ansprechpartner für die Auditoren bei Rückfragen. Diese fachliche Leitung ist für freie wie für festangestellte Auditoren identisch. Bei den Auditoren, die auf Grund einer Rahmenvereinbarung für die Beigeladene zu 1) tätig sind, wird zur Prüfung des Auftragsfortschritts nach Aussage des Zeugen X ein regelmäßiges Monitoring durchgeführt. Erscheint die Auftragserfüllung bis zum Endzeitpunkt nicht mehr realistisch, hält die Beigeladene zu 1) mit dem betroffenen Auditor Rücksprache.
81Vor Ort führt die Klägerin namens der Beigeladenen zu 1) unangemeldet die Kontrolle durch, wobei sie die zur Verfügung gestellte Checkliste abarbeitet. Sie fertigt einen vorläufigen Bericht, der mit dem Marktleiter besprochen wird. Diesen Bericht lädt sie in die Datenbank der Beigeladenen zu 1) hoch, welche ihr die dafür benötigte Software zur Verfügung stellt. Die entnommenen Proben leitet sie an das Labor der Beigeladenen zu 1) weiter, wo sie analysiert werden. Ihre Leistungen enden grundsätzlich zu diesem Zeitpunkt und werden von ihr sodann in Rechnung gestellt.
82In der Regel wird die Probenanalyse nach Eingabe der Ergebnisse durch die EDV der Beigeladenen zu 1) automatisch generiert und ggf. in den vorläufigen Bericht integriert. Die hochgeladenen Berichte der Auditoren durchlaufen einen sog. Technical Review nach dem Vier-Augen-Prinzip durch den Customer Service, der die Plausibilität des Audits überprüft. Im Anschluss an den beanstandungslosen Technical Review wird im Customer Service entschieden, ob dem Endkunden eine Zertifizierung erteilt wird. Diese wird dann ggf. mit dem Bericht an den Kunden geleitet. Werden hingegen Mängel des Berichtes festgestellt, kommt es zu einer Rücksprache. Diese wird zum Teil über den Teamleiter und zum Teil unmittelbar mit dem betroffenen Auditor selbst durchgeführt. Dabei hat der Zeuge T glaubhaft bekundet, dass er diesbezüglich im Prozedere keinen Unterschied zwischen festangestellten und sog. freien Auditoren macht. Nach den weiteren Erläuterungen des Zeugen T führt der Customer Service zudem Jahresgespräche mit den Endkunden. Dort kommt es vor, dass Bitten oder Beschwerden geäußert werden, die er sodann für die Einsatzplanung an den Zeugen X weitergibt. Es gibt im Customer Service jedoch kein System, mit dem Fehlerhäufungen einzelner Auditoren festgehalten werden. Sog. freie Auditoren erhalten nach den glaubhaften Angaben des Zeugen X zwar keine Leistungsbeurteilungen und es wird für sie auch keine dokumentierte Evaluation durchgeführt, allerdings werden Erfahrungswerte über die Zusammenarbeit mit ihnen gesammelt.
83Diese Grundlage in Verbindung mit den von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen sind Ausgangspunkt der Prüfung zunächst die vertraglichen Grundlagen der zu prüfenden Rechtsbeziehung. Dabei ist die Klägerin zur Überzeugung des Senats im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses mit daraus erwachsenden Leistungspflichten ihrerseits für die Beigeladene zu 1) tätig geworden. Dieses Dauerschuldverhältnis haben die Klägerin und die Beigeladene zu 1) allerdings nicht bereits durch ihre Vereinbarung vom 1. bzw. 16.10.2009 begründet. Hierbei handelt es sich aus Sicht des Senats vielmehr um einen Rahmenvertrag. Ein solcher eröffnet eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung, legt jedoch (im Voraus) nur bestimmte Einzelheiten künftig noch abzuschließender Verträge fest [BSG, Urteil v. 30.10.2013, B 12 KR 17/11 R, juris; Bundesgerichtshof (BGH), Urteil v. 30.4.1992, VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977, 978]. Das ist vorliegend der Fall. Die Vertragsparteien haben sich nach dem Wortlaut der Vereinbarung in dieser gerade noch nicht auf eine Leistungspflicht der Klägerin und damit korrespondierend auf ein allgemeines Heranziehungsrecht der Beigeladenen zu 1) geeinigt. Nach Ziff. 1.3 der Vereinbarung war weder die Beigeladene zu 1) verpflichtet, die Klägerin zu beauftragen, noch die Klägerin verpflichtet, angetragene Aufträge anzunehmen. Dafür spricht auch, dass der jeweilige tatsächliche Vertragsgegenstand erst noch konkretisiert werden musste (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil v. 14.2.2012, L 11 KR 3007/11, juris). Es standen nach dem Vertrag weder Dauer, Ort noch die konkrete Anzahl der "Einzelaufträge" fest, die abgewickelt werden sollten. Daher vereinbarten die Vertragsparteien in Ziff. 1.2 der Vereinbarung zudem, dass sich die einzelnen Spezifikationen der Aufgabenstellung nach Art, Ziel und Umfang aus den jeweiligen Einzelaufträgen ergeben werden.
84Werden jedoch "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind grundsätzlich jeweils nur diese einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten (BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O.; BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.; BSG, Urteil v. 30.10.2013, a.a.O.). Der Rahmenvertrag tritt daher - trotz der sich vorliegend daraus ergebenden Anhaltspunkte für eine selbstständige Tätigkeit (z.B. Weisungsfreiheit in inhaltlicher, zeitlicher und örtlicher Hinsicht, kein Anspruch auf Urlaubsgeld, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Weihnachtsgratifikation, Firmenwagen und Überstundenvergütung, keine feste Arbeitszeit, kein festes monatliches Gehalt, Rechnungsstellung mit USt.) - in den Hintergrund und übt damit keinen maßgeblichen Einfluss mehr auf die Beurteilung der konkreten Beauftragung aus.
85Die vorliegend zu beurteilende Ausgestaltung von tatsächlicher Beauftragung und Durchführung dieser "Einzelaufträge" stellt sich allerdings nicht als "kurzes" Vertragsverhältnis im o.g. Sinne dar. Denn bei den durch die Beigeladene zu 1) erteilten Paketaufträgen und den üblicherweise vorgegebenen monatelangen Laufzeiten kann der Senat diese nur als sich "überschneidende" und damit jährliche Auftragsverhältnisse werten, die bei wertender Betrachtung zu einem einheitlichem Dauerschuldverhältnis zusammenzufassen sind. Dass sich darunter zusätzlich sog. Ad hoc-Aufträge befinden, die von der Klägerin kurzfristig abzuarbeiten sind, hindert diese Einschätzung nicht. Die bereits begründete dauerhafte Leistungspflicht der Klägerin wird dadurch lediglich überlagert, ist aber nicht anders zu beurteilen. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass grundsätzlich Auftragslaufzeiten maximal bis Ende November eines jeden Jahres angesetzt werden. Nach übereinstimmender Auskunft der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) sowie nach Einsicht in das Fahrtenbuch der Klägerin für das Jahr 2012 steht für den Senat fest, dass üblicherweise im Dezember eines Jahres die noch offenen Kontrollen abgearbeitet werden, so dass diesbezüglich keine Beauftragungslücke entsteht und eine durchgängige Leistung der Klägerin erfolgt. Da nach Angaben der Klägerin, denen die übrigen Beteiligten nicht entgegengetreten sind und an deren Richtigkeit keine Zweifel bestehen, die erste Beauftragung erst im November 2009 stattgefunden hat, besteht für den Oktober 2009 keine Versicherungspflicht.
86Im Rahmen des festgestellten Sachverhaltes und des o.g. Prüfungsmaßstabs zeigt die Bewertung und Gewichtung der relevanten Abgrenzungsmerkmale, dass das vertraglich vereinbarte und tatsächlich praktizierte Vertragsverhältnis im Wesentlichen dem eines abhängig Beschäftigten entspricht, wogegen Aspekte, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen, nicht in einem im Rahmen der Gesamtabwägung überwiegendem Umfang vorhanden sind.
87Nach dem festgestellten Sachverhalt ist der Senat vielmehr davon überzeugt, dass die Klägerin in die betriebliche Organisation der Beigeladenen zu 1) eingegliedert ist und dabei deren Weisungsrecht unterliegt.
88Für die Beurteilung, ob jemand in einer von anderer Seite vorgegebenen Arbeitsorganisation eingegliedert ist, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des Vertragsverhältnisses im Hinblick hierauf bestanden (BSG, Urteil v. 12.2.2004, B 12 KR 26/02 R, juris; BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O.; BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.). Die Klägerin ist zunächst in einen fremden Betrieb, nämlich in den der Beigeladenen zu 1) und folglich in eine ihr einseitig durch diese vorgegebene Organisation eingegliedert (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 17 m.w.N.). Dagegen spricht zunächst nicht, dass sie nicht am Sitz der Beigeladenen zu 1) tätig ist, sondern maßgeblich bei deren Endkunden und in einem sog. Home-Office. Denn insoweit besteht kein Unterschied zu den unstreitig abhängig beschäftigten Auditoren der Beigeladenen zu 1).
89Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, dass sie nicht wie die angestellten Auditoren einer mit dem Disponenten abgestimmten Wochen- und vorgegebenen Routenplanung unterliegt. Sie erhält auch keine schriftliche Leistungsbeurteilung und hat keinen sog. disziplinarischen Vorgesetzten. Ihr werden weder Dienstwagen, Dienstausweis bzw. Visitenkarten zur Verfügung gestellt noch das Home-Office ausgestattet und sie unterliegt auch nicht der Schulungspflicht wie festangestellte Auditoren.
90Diese Umstände stehen der Annahme einer Eingliederung der Klägerin in den Betrieb der Beigeladenen zu 1) jedoch nicht durchgreifend entgegen. Zunächst kann die Klägerin ihre Tätigkeit nur über die Beigeladene zu 1) ausüben, da diese über die dafür nötigen Zertifizierungen verfügt, sie aber nicht. Ihr allein wäre es daher nicht möglich, auf dem Markt erfolgreich entsprechende Leistungen anzubieten. Sie bedarf dafür zudem des Rückgriffs auf Kundenstamm, Know-how (Checklisten) und Infrastruktur (Labor) der Beigeladenen zu 1). Dies bestätigend hat die Klägerin vorgetragen, dass ihr das Material für die Probenentnahmen von der Beigeladenen zu 1) gestellt werden müsse, da diese ihr nicht zugänglich seien.
91Die Klägerin ist ferner in die elektronische Infrastruktur der Beigeladenen zu 1) eingebunden. Über das Internetportal der Beigeladenen zu 1), zu welchem ihr Zugriffsrechte erteilt wurden, muss sich die Klägerin zunächst die auszuführenden Checklisten herunterladen, die sie dann bei dem Endkunden der Beigeladenen zu 1) abarbeitet. Zudem lädt sie mit Hilfe der zur Verfügung gestellten Software ihre Berichte in die Datenbank der Beigeladenen zu 1) hoch.
92Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Klägerin lediglich ein von der Beigeladenen zu 1) vorgehaltenes System ohne Vorliegen weiterer, für eine Einbindung in die organisatorische Einheit des "Systemgebers" sprechende Umstände, nutze (vgl. hierzu BSG, Urteil v. 30.10.2013, a.a.O., m.V.a BSG, SozR 4-2600 § 2 Nr. 15; Franchise-System: BSG, SozR 4-2600 § 2 Nr. 12; Charterflug-Netz: BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O.; Dienste einer privaten Pflege-Agentur: BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.). Denn dieser Annahme steht die tatsächliche Ausgestaltung des zu beurteilenden Rechtsverhältnisses entgegen.
93Zunächst nutzt die Beigeladene zu 1) die von der Klägerin und die über sie erhaltenden Daten zur Auftragsüberwachung. Sie registriert in ihrer Datenbank die jedem Auditor angebotenen Aufträge und damit auch die der Klägerin. Der Status der Aufträge wird mit "angenommen", "in Planung", "abgelehnt" und "erledigt" gekennzeichnet. Aus den von der Klägerin hochgeladenen Auditberichten kann zudem teilweise Beginn und Ende des Audits vor Ort ersehen werden (vorgelegter Auditbericht vom 19.4.2010). Es erfolgt über diese Datenbank eine ständige und für die Beigeladene zu 1) verfolgbare Rückkopplung. Sie kann dort ersehen, ob und wie oft die Klägerin ihr angebotene Aufträge en bloc oder einzeln annimmt, sie ablehnt oder durch Hochladen ihrer Auditberichte Erledigung anzeigt. Der Klägerin gewährt die Beigeladene zu 1) einen geschützten Zugriff und stellt ihr die benötigte Software zur Verfügung. Diese Rückkopplung nutzt die Beigeladene zu 1) nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade dazu, den Fortschritt der Auftragsabwicklung der sog. freien Auditoren und damit auch den der Klägerin zu überwachen. Der Zeuge X hat von einem sog. regelmäßigen Monitoring zur Prüfung des Auftragsfortschritts und Rücksprachen für den Fall gesprochen, dass eine rechtzeitige Auftragsabwicklung nicht mehr realistisch erscheint. Zudem werden Erfahrungswerte bezüglich der sog. freien Auditoren durchaus registriert, auch wenn dies nicht durch eine dokumentierte Evaluation erfolgt. Ergänzend hat der Zeuge T bekundet, dass im Rahmen der Jahresgespräche mit den Endkunden deren Wünsche oder Beschwerden über die Auditoren an den Zeugen X weitergeleitet werden. Daraus zeigt sich, dass auch die sog. freien Auditoren und damit auch die Klägerin Bestandteil eines umfangreichen Qualitätssicherungsmanagement der Beigeladenen zu 1) sind.
94Die Klägerin ist ferner in die Arbeitsabläufe der Beigeladenen zu 1) eingebunden und wird darin im Wege arbeitsteiligen Zusammenwirkens eingesetzt. Sie erhält die seitens des Customer Service der Beigeladenen zu 1) nach Maßgabe der Kundenwünsche, Zertifizierungsnotwendigkeiten und gesetzlichen Vorgaben erstellten Checklisten und führt diese vor Ort aus. Dabei fertigt sie lediglich einen vorläufigen Bericht, da in diesen die Analyse der entnommenen Proben noch nicht eingeflossen ist. Mit dem Hochladen dieser Berichtsversion ist grundsätzlich ihre (Teil-)Leistung erfüllt. Bei der Beigeladenen zu 1) werden anschließend die Probenentnahmen analysiert, dem Bericht zugeführt und sodann die Ergebnisse im Rahmen des Technical Review überprüft. Bei Mängeln erfolgt eine Rücksprache. Ferner stehen Qualifizierungsmaßnahmen der Beigeladenen zu 1) auch der Klägerin, mit Ausnahme des sog. Career Centers, (unentgeltlich) offen.
95Der Einwand, dass die Umstände der klägerischen Leistung als nicht für eine abhängige Beschäftigung sprechende Merkmale anzusehen seien, weil die Einbindung der Klägerin über das sich allein aus der Art der zu leistenden Tätigkeit ergebende Maß nicht hinausgegangen sei, kann gleichfalls nicht überzeugen. Dabei wird nicht berücksichtigt, dass eine tatsächlich bestehende Eingliederung in den Betrieb des Dienstherrn nicht deshalb in ihrer Bedeutung zurücktritt, weil sie (auch) in der Eigenart der zu erbringenden Leistung begründet ist (BSG, Urteil v. 11.3.2009, a.a.O., juris).
96Die Klägerin unterliegt daran anknüpfend einem Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1) bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit.
97Die Art der Tätigkeit bestimmt sich jeweils aus den von der Beigeladenen zu 1) zu den jeweiligen Prüfmärkten erstellten Checklisten und den fachlichen Weisungen der Projektmanager. Bei den durch den Customer Service erstellten Checklisten handelt es sich um Einzelweisungen an den jeweiligen Auditor. Da die Auftragsvergabe an die einzelnen Auditoren jedoch erst nach Checklistenerstellung und Auftragsweiterleitung erfolgt, ist im Zeitpunkt der Erstellung noch unbekannt, ob die Checklisten einem festangestellten oder einem sog. freien Auditor zur Verfügung gestellt werden, d.h. sie weisen in beiden Konstellationen eine identische Weisungsdichte auf. Da diese Checklisten zudem das genaue Prüfprogramm darstellen, welches die Beigeladene zu 1) mit ihrem Endkunden vereinbart hat, ist jeder Auditor und damit auch die Klägerin verpflichtet, sie genauestens abzuarbeiten. Gestaltungsfreiheiten obliegen ihr diesbezüglich gerade nicht. Entsprechendes ist auch nicht vorgetragen worden. Würde die Beigeladene zu 1) diese zulassen, wäre die von ihr auf die Klägerin ausgelagerte Leistung nicht mehr im Rahmen des dem Endkunden geschuldeten Gesamtergebnisses nutzbar. Vor dem Hintergrund des umfangreichen Prüfprogramms, welches die zusammengestellten Checklisten enthalten, können sie aus Sicht des Senats auch nicht mehr als lediglich den groben Inhalt der Tätigkeit vorgebende "Eckpunkte" qualifiziert werden, die zwar eine geminderte Autonomie hervorrufen, von denen aber gerade nicht auf eine Weisungsgebundenheit geschlossen werden kann (dazu: BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.; BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O.; BSG, Urteil v. 30.10.2013, a.a.O.).
98Der Ort der auszuführenden Tätigkeit ergibt sich aus dem angenommenen Auftrag. Das gilt sowohl für die Klägerin als auch für die bei der Beigeladenen zu 1) festangestellten Auditoren. Zudem schränkt die Beigeladene zu 1) durch die regionale Aufteilung der freien Auditoren und die entsprechende Steuerung der Auftragsangebote nach Postleitzahlen den Ort der Tätigkeit ein.
99In zeitlicher Hinsicht mag die Weisungsdichte gegenüber der Klägerin geringer sein als diejenige gegenüber den festangestellten Auditoren der Beigeladenen zu 1). Insbesondere ist sie nicht einer stringenten Wochen- und Routenplanung durch die Beigeladene zu 1) unterworfen. Die Klägerin ist damit nur verpflichtet, die Aufträge binnen eines oftmals großzügig vorgegebenen Zeitfensters abzuarbeiten. Allerdings verfolgt die Beigeladene zu 1) den Fortschritt der Auftragsabarbeitung im Wege eines Monitorings und schreitet bei Gefährdung der Zeitvorgabe ein. Im Hinblick darauf gebietet die gelockerte Weisungsdichte (lediglich) im Bereich der Weisungsgebundenheit hinsichtlich der Arbeitszeit nicht die Beurteilung, die Klägerin sei selbstständig. Denn es ist unbedenklich möglich, innerhalb eines Unternehmens verschiedene Gruppen von abhängig Beschäftigten auch bei ähnlicher Tätigkeit unterschiedlich dichten Weisungen zu unterwerfen, ohne dass dies sozialversicherungsrechtlich statusrelevant wird.
100Die Klägerin beziffert zudem den Umfang ihrer Tätigkeit auf bis zu 20 Wochenstunden, was einer Teilzeittätigkeit entspricht. Es sind gerade auch in abhängigen Beschäftigungen häufig flexible Arbeitszeiten anzutreffen, da Arbeitgeber zunehmend durch flexible Arbeitszeitsysteme wie Gleitzeitsystem etc. den persönlichen Bedürfnissen ihrer Arbeitnehmer entgegenkommen, aber solche Systeme auch zu ihrem Vorteil nutzen, um zum Beispiel zum Teil schwankenden Arbeitsanfall abzufedern und teure Arbeitskraft effektiver einzusetzen (Senat, Urteil v. 20.7.2011, L 8 R 534/10, juris).
101Soweit die Klägerin einwendet, dass ihr bislang keine Weisungen erteilt worden seien, ergibt sich daraus nichts anderes. Denn der Gebrauch bestehender Rechtsmacht ist unbeachtlich, weil die versicherungsrechtliche Beurteilung sonst wesentlich davon abhinge, ob die Tätigkeit aus Sicht des Rechtsmachtinhabers beanstandungsfrei ausgeübt wurde (vgl. LSG NRW, Urteil v. 25.3.2010, L 16 (5) KR 190/08, juris; Senat, Urteil v. 12.2.2014, L 8 R 1108/12).
102Letztlich ist ein stark abgeschwächtes Weisungsrecht für die ausgeübte Tätigkeit ebenso wie z.B. bei der Wahrnehmung von Tätigkeiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Dennoch werden auch Tätigkeiten für leitende Angestellte im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (st. Rspr. seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr. 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr. 2 zu § 2 AVG S. 4; in jüngerer Zeit z.B. BSG SozR 3-2940 § 3 Nr. 2 S. 9 m.w.N.; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr. 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr. 20 S. 80; vgl. - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O., juris). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (§ 1 Satz 4 SGB VI sowie § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (st. Rspr. BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr. 48 S. 125; SozR 3-2400 § 7 Nr. 18 S. 65; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr. 3, Rdnr. 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr. 6 Rdnr. 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen (BSG, Urteil v. 18.12.2001, a.a.O.; Senat, Urteil v. 17.10.2012, a.a.O, juris). Nichts anderes kann im vorliegenden Fall gelten.
103Wesentliche Merkmale, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, und im Rahmen der Gesamtabwägung dermaßen überwiegen, dass nicht von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen ist, liegen nicht vor.
104Die Tätigkeit wird von allen Auditoren vor Ort beim Endkunden bzw. im Home-Office durchgeführt. Vor diesem Hintergrund ist der Tatsache, dass die Klägerin über eine eigene Betriebsstätte, nämlich ein Büro mit Lagermöglichkeiten für die entnommenen Proben, verfügt, kein maßgebliches Gewicht zuzubilligen. Auch die weiteren Indizien für eine selbständige Tätigkeit, nämlich die steuerliche Erfassung als Einkünfte aus selbstständiger Arbeit, die Rechnungsstellung mit Mehrwertsteuer und das Vorhalten einer Buchhaltung, weisen kein überwiegendes Gewicht in der Gesamtabwägung auf.
105Alsdann ist zur Überzeugung des Senats ein Unternehmerrisiko der Klägerin nicht in erheblichem Umfang festzustellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. u.a. BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O.) ist maßgebliches Kriterium hierfür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und persönlichen Mittel also ungewiss ist (Senat, Beschluss v. 9.1.2013, a.a.O., juris). Erforderlich ist ein Risiko, das über das Risiko hinausgeht, für den Arbeitseinsatz kein Entgelt zu erzielen (Segebrecht in: jurisPK-SGB IV, 2. Auflage, § 7 Rdnr. 117). Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (vgl. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.).
106Die Klägerin erhält eine pauschale Vergütung nach Rechnungsstellung. Über den praktizierten Abrechnungsmodus wird ein regelmäßiger Zahlungsfluss sichergestellt. Aufgrund der stetigen Auftragslage setzt die Klägerin ihre Arbeitskraft damit nicht mit der Gefahr des Verlustes ein. Das Risiko, dass die Beigeladene zu 1) nicht oder verspätet die Rechnungen begleicht, entspricht dem Risiko eines abhängigen Beschäftigten, dessen Arbeitgeber mit der Lohnzahlung in Verzug gerät.
107Das weitere Fehlen von Regelungen zu Ansprüchen auf Urlaubsentgelt bzw. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme eines unternehmerischen Risikos. Die Überbürdung sozialer Risiken abweichend von der das Arbeitsrecht prägenden Risikoverteilung ist nur dann ein gewichtiges Indiz für unternehmerisches Handeln, wenn damit auch tatsächliche Chancen einer Einkommenserzielung verbunden sind, also eine Erweiterung der unternehmerischen Möglichkeiten stattfindet (BSG, Urteil v. 11.3.2009, a.a.O.; Senat, Urteil v. 20.7.2011, L 8 R 534/10, jeweils juris). Hierfür ist im vorliegenden Fall jedoch nichts ersichtlich.
108Zwar hat die Klägerin eigenes Kapital aufgewandt. Sie hat zunächst Betriebsmittel angeschafft, die sie steuerlich als Betriebsausgaben geltend macht. Dazu gehören ein Pkw im Wert von 15.000,00 Euro sowie PC, Drucker, Arbeitskleidung sowie weitere benötigte Verbrauchsutensilien und Büromaterialien. Zudem hat sie sich ein Arbeitszimmer eingerichtet. Sie hat ferner in ihre Fortbildung insoweit investiert, als sie zur Teilnahme an den von der Beigeladenen zu 1) - im Übrigen kostenfrei - angebotenen Schulungen Fahrt- und Übernachtungskosten selbst tragen musste.
109Dem Einsatz des eigenen Fahrzeugs ist allerdings kein maßgebliches Gewicht beizumessen. Denn auch viele Arbeitnehmer nutzen zumindest den eigenen Pkw, um den Weg zur Arbeit anzutreten (vgl. Senat, Urteil v. 20.7.2011, L 8 R 532/10, juris; BSG, Urteil v. 22.6.2005, B 12 KR 28/03 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 5).
110Eine Steigerung der unternehmerischen Chancen kann die Klägerin im Rahmen dieser Investitionen ferner kaum generieren. Denn mangels eigener Zertifizierung ist sie zunächst auf die Aufträge der Beigeladenen zu 1) angewiesen und kann sich keinen eigenen Kundenstamm aufbauen. Die angebotenen Aufträge beschränken sich grundsätzlich auf ortsnahe Prüfobjekte, so dass eine Vergrößerung des Prüfradius nicht in Betracht kommt. Auftragspakete werden grundsätzlich nicht mehreren Auditoren gleichzeitig angeboten, sondern durch die Beigeladene zu 1) zugeteilt. Damit ist es der Klägerin auch nicht möglich, durch schnellen und geschickten Zugriff auf die gesamten Angebote ihren Verdienst zu steigern. Die Klägerin selbst hat die Frage des Senates, ob sie von sich aus freie Kapazitäten mitgeteilt habe, verneint.
111Verdienststeigerungen sind ihr damit nur in äußerst geringem Maße möglich, so z.B. mit einer verbrauchssparenden Routenplanung. Dabei zeigt eine Einsicht in das Fahrtenbuch der Klägerin für das Jahre 2012 allerdings exemplarisch, dass sie an vielen Tagen lediglich einen Markt, mehrfach zwei und selten drei Märkte an einem Tag geprüft hat, was die entsprechenden Gestaltungsmöglichkeiten als eher gering erscheinen lässt.
112In beschränktem Maße bieten sich unternehmerische Chancen über den Besuch von Schulungen, denn über den Erwerb zusätzlicher Qualifikationen kann die Klägerin sich weitere Auftragsgebiete erschließen. Allerdings haben auch abhängig beschäftigte Auditoren die Möglichkeit, durch Verbesserung ihrer Qualifikation Gehaltssteigerungen zu erzielen. Da sich die auf die Schulungen entfallenden Fahrt- und Unterbringungskosten zudem nach der vorgelegten BWA-Jahresübersicht der Jahre 2009 bis 2012 auf Beträge zwischen 0,00 Euro bis 220,99 Euro jährlich belaufen, fällt das Investitionsvolumen nicht so maßgeblich ins Gewicht, dass vor diesem Hintergrund zwingend von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen wäre.
113Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vereinbarten Haftung auf Schadensersatz bei Schlechtleistung (BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.). Die Haftung für Pflichtverletzungen ist für Arbeitnehmer nicht untypisch. So haftet der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) im Rahmen eines dreistufigen Haftungsmodells nicht für leichte Fahrlässigkeit und anteilig für mittlere Fahrlässigkeit. Die volle Haftung muss er für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz übernehmen (BAG GS, Beschluss v. 27.9.1994, GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers, BAG, Urteil v. 25.9.1997, 8 AZR 288/96, AP N r. 111 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; Griese in: Küttner, Personalbuch 2012, Arbeitnehmerhaftung, Rdnr. 12f.). Demgegenüber ist vorliegend die Haftung sogar noch eingeschränkt, da die Klägerin nur auf Schadenersatz für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz haften sollte.
114Eine andere Beurteilung folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin zur Ablehnung und Rückgabe von Aufträgen an die Beigeladene zu 1) berechtigt ist und entsprechendes auch mehrfach getan hat. Die Ablehnung bzw. Rückgabe der Aufträge erfolgen nach Angaben der Klägerin zunächst, wenn sie die entsprechenden Berechtigungen und Erfahrungen für die durchzuführenden Prüfungen nicht hat. Ihre Ablehnung beruht damit nicht auf ihrem Status, sondern aufgrund der Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) sie zur Erfüllung einer subjektiv unmöglichen Leistung auffordert. In einem solchen Fall steht auch einem abhängig Beschäftigten ein Ablehnungsrecht zu. Darüber hinaus hat die Klägerin von diesem Recht Gebrauch gemacht, wenn sie aus Überlastungsgründen nicht in der Lage gewesen ist, die angebotenen Aufträge anzunehmen bzw. bereits übernommene Aufträge fristgerecht durchzuführen. Überlastungsanzeigen kommen jedoch ebenfalls im Rahmen von abhängigen Beschäftigungen vor [vgl. Arbeitsgericht (ArbG) Köln, Urteil v. 17.2.2009, 14 Ca 5366/08, juris]. Sie sind daher kein zwingendes Indiz für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit.
115Der Einwand, dass die Klägerin berechtigt gewesen ist, mit Zustimmung der Beigeladenen zu 1) einen Dritten zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen einzusetzen, spricht gleichfalls nicht für eine selbständige Tätigkeit. Tatsächlich hat sie die Arbeiten ausschließlich selbst erledigt. Die Möglichkeit, Arbeiten laufend durch eigenes Personal (also nicht höchstpersönlich) durchführen lassen zu können, ist zwar grundsätzlich ein Anhaltspunkt für eine selbständige Tätigkeit. Mit der Einstellung von Personal sind nämlich unabhängig von der Auftragslage laufende Ausgaben und die wirtschaftliche Verpflichtungen verbunden, die das Risiko in sich bergen, Kapital mit dem Risiko eines Verlustes einzusetzen und damit letztlich ein Unternehmerrisiko darstellen. Davon zu unterscheiden ist aber die bloß formale vertragliche Berechtigung, die Arbeiten auch durch andere durchführen zu lassen, wenn von dieser tatsächlich nie Gebrauch gemacht wird und die persönliche Leistungserbringung die Regel ist (BSG, Urteil v. 19.8.2003, B 2 U 38/02 R, SozR 4-2700 § 2 Nr. 1). Derartige formale Berechtigungen können, wenn sie tatsächlich nicht zum Tragen kommen, nicht als Indiz für eine selbständige Tätigkeit, sondern allenfalls als Ausdruck des Wunsches, dass eine selbständige Tätigkeit vorliegen soll, gewertet werden (vgl. insgesamt: Segebrecht in: a.a.O., § 7 Rdnr. 117).
116Weitere in die Gesamtabwägung einzustellende Gesichtspunkte sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Angesichts des eindeutigen Überwiegens der Gesichtspunkte für eine abhängige Beschäftigung kommt dem in der Rahmenvereinbarung geäußerten Wunsch, eine selbständige Tätigkeit zu begründen, keine entscheidende Bedeutung zu.
117Die Beklagte hat die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung, in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung zu Recht ab dem 1.11.2009 festgestellt. Die Voraussetzungen für einen späteren Beginn gemäß § 7a Abs. 6 SGB IV liegen bereits mangels Zustimmung der Klägerin nicht vor.
118Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 183, 193 SGG. Im Rahmen seines Ermessens hat der Senat von einer Kostenquotelung aufgrund der Geringfügigkeit des Obsiegens abgesehen.
119Gründe gemäß § 160 Abs. 2 SGG für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung orientiert sich an der ständigen Rechtsprechung des BSG.
Tenor
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Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 betrifft.
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In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückgewiesen.
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Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.
- 2
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Der am 1961 geborene Kläger arbeitete aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 11.2.1986 zunächst als Schlosser und nach Ablegen der Meisterprüfung noch im selben Jahr als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1., einer GmbH mit dem Unternehmensgegenstand "Rührwerksbau". Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am 11.5.2001 der Vater des Klägers. Die Geschäftsanteile erbte dessen Ehefrau; der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 31.8.2001 zum Geschäftsführer bestellt. Bereits am 30.4.1996 hatte der Vater des Klägers "gemäß § 48 Abs 2 GmbHG" folgende Niederschrift verfasst:
"… Aus gesundheitlichen Gründen werden meine Kinder S. und M. die Leitung des Unternehmens übernehmen. Mein Sohn wird aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens übernehmen, meine Tochter den kaufmännischen Teil, aufgrund ihrer Ausbildung beim Steuerberater. Die entsprechenden Vollmachten werden beiden Kindern umgehend erteilt. Ab sofort nehmen die Kinder am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und sind vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht meinerseits verzichte ich. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden."
- 3
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Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere Zeiträume nicht versicherungspflichtig in der RV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom 20.4.2006 fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).
- 4
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Auf die Berufung des Klägers hat das LSG unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom 22.9.2010): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des Klägers, die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags und die begrenzte Befugnis des Klägers, die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.
- 5
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Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des BSG seit dem Jahr 2006 (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da das LSG sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu 1. beigeladenen GmbH nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.
- 6
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Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückzuweisen.
- 7
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Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.
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Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.
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Die Beklagte und die zu 3. beigeladene Bundesagentur für Arbeit schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.
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Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.
Entscheidungsgründe
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Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen.
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1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.
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2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.
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Zu Unrecht hat das LSG hier die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das SG-Urteil insoweit aufgehoben. Dabei ist das LSG zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das LSG eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des Klägers zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des LSG sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des BSG zur Tätigkeit in Familiengesellschaften nicht entgegen (hierzu d).
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a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der RV der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).
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Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-25).
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Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des Anstellungsvertrags überhaupt abdingbar waren.
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b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.
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Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 11.2.1986, der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" hat das LSG aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.
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Eine weitere Änderung der Stellung des Klägers erfolgte aufgrund der als Gesellschafterbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines Vaters vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des Klägers vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des Klägers unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des LSG "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.
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Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem Zeitpunkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom LSG festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.
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c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.
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Eine Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das LSG im vorliegenden Fall anhand der Aussage des Zeugen R. festgestellt hat).
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Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den Gesellschafterbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des LSG auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des Klägers) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der Gesellschaft, sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war(BGH Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das LSG nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN). Soweit der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das LSG herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des LSG, der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.
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Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448 S 253).
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Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BSG auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen: BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des Klägers über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.
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Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der Gesellschaft" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung BSG SozR 3-2200 § 723 Nr 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das BSG bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17)- nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.
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Ebenso hat das BSG bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = USK 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das LSG die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen Zeitraums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.
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Soweit das LSG im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des Klägers angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des Klägers für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des LSG auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.
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d) Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.
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Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings
: BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37) . Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).
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Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).
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Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4), nicht tragen. So hat das LSG seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das LSG keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des Klägers ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das LSG alleinige Branchenkenntnisse des Klägers nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des Klägers gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des Klägers übertragen. Zudem verfügte der Vater des Klägers über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bereits zu einem Zeitpunkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des Vaters auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden Zeitraums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 13. November 2008 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander für beide Rechtszüge nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger bei der Beigeladenen zu 2) versicherungspflichtig beschäftigt ist.
- 2
Der 1961 geborene Kläger ist zusammen mit dem 1960 geborenen V. M. Geschäftsführer der Beigeladenen zu 2), einer gGmbH. Er ist von Beruf Krankenpfleger, hatte von 1984 bis 1996 als solcher gearbeitet und war von 1996 bis 1999 Pflegedienstleiter in dem eingetragenen Verein F. a. P.. Dieser Verein ist alleiniger Gesellschafter der Beigeladenen zu 2). Er hat 7 Mitglieder, nämlich den Kläger, V. M., deren beide Ehefrauen sowie drei weitere nahestehende Mitglieder. Die beiden Geschäftsführer und ihre Ehefrauen bilden den vierköpfigen Vorstand des Vereins. Im Juli 2000 hat der Kläger eine Bürgschaftserklärung für einen Kredit der Beigeladenen zu 2) in Höhe von 25.000,00 DM abgegeben; deren Grundkapital beträgt 25.000,00 EUR.
- 3
Der Geschäftsführervertrag des Klägers mit der Beigeladenen zu 2) ist unbefristet abgeschlossen, endet mit Vollendung seines 65. Lebensjahres und ist nur aus wichtigem Grund kündbar. Der Kläger ist alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit (§ 1). Er hat seine gesamte Arbeitskraft der Beigeladenen zu 2) zur Verfügung zu stellen, ist nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden, hat ihr jedoch jederzeit nach den Erfordernissen zur Verfügung zu stehen. Eine Nebentätigkeit ist ihm grundsätzlich erlaubt. Er ist an die Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden und Dienstvorgesetzter sämtlicher Arbeitnehmer der Gesellschaft. Zustimmungspflichtig sind der Erwerb, die Veräußerung und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, Sachinvestitionen über 10.000,00 DM, Übernahme von Bürgschaften und die Erteilung von geschäftsunüblichen Kreditaufträgen, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, der Erwerb, die Veräußerung, Belastung und Veränderung von Beteiligungen sowie nicht geschäftsübliche Rechtsgeschäfte (§ 3). Das Jahresgehalt wurde auf 102.000,00 DM zu monatlichen Teilbeträgen in Höhe von 8.500,00 DM festgesetzt (§ 4). Der Kläger hat einen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen (§ 6) sowie einen Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall (§ 7). Er unterliegt einem Wettbewerbsverbot (§ 8). Die Änderung des Vertrages bedarf der Schriftform (§ 10).
- 4
Die Beigeladene zu 2) ist aufgrund des Gesellschaftsvertrages vom 12. April 1999 gegründet und am 27. Oktober 1999 in das Handelsregister eingetragen worden. Sie ist ein gemeinnütziges Unternehmen; der Gesetzeszweck ist auf die Pflege und Unterstützung von Personen gerichtet, die infolge ihres körperlichen, geistigen oder seelischen Zustandes auf die Hilfe anderer angewiesen sind sowie alle damit direkt im Zusammenhang stehenden Geschäfte (§ 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages). Gesellschafterbeschlüsse bedürfen nach § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der einfachen Mehrheit, einer qualifizierten Mehrheit von 75 % bedarf die Erhöhung des Stammkapitals, die Auflösung der Gesellschaft, die Änderung der für Gesellschafterbeschlüsse erforderlichen Mehrheiten und die Änderung der Regelung über die Gewinnverteilung (§ 8 Abs. 4).
- 5
Für den Kläger und den Mitgeschäftsführer M. wurden Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Am 13. September 2005 beantragten sie bei der Beigeladenen zu 1) die Feststellung ihres sozialversicherungsrechtlichen Status. Nachdem die Beigeladene zu 1) sich am 23. September 2005 für unzuständig erklärt hatte, stellte der Kläger bei der Beklagten am 6. Oktober 2005 einen gleichgerichteten Antrag, ebenso der Mitgeschäftsführer M. bei der für ihn zuständigen Einzugsstelle. Die Feststellung von dessen Versicherungspflicht durch die Einzugsstelle wurde durch rechtskräftiges Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 28. Februar 2008 aufgehoben und die Einzugsstelle verpflichtet, festzustellen, dass der Geschäftsführer M. nicht versicherungspflichtig sei (S 3 KR 531/06; SG Lübeck). In jenem Verfahren war der Kläger dieses Verfahrens beigeladen.
- 6
Der Kläger trug gegenüber der Beklagten vor, er sei zwar Fremdgeschäftsführer, jedoch nicht versicherungspflichtig, da er und der Mitgeschäftsführer sowie deren beide Ehefrauen den Vorstand des alleinigen Gesellschafters der Beigeladenen zu 2) bildeten. Da die beiden Paare den Trägerverein beherrschten, sei es faktisch bedeutungslos, dass er – der Kläger - als Geschäftsführer den Weisungen der Mitgliederversammlung des Gesellschafters unterliege. Die Ehefrauen der beiden Geschäftsführer nähmen praktisch keinen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft. Seine Ehefrau sei Leiterin der Qualitätskontrolle und bei der Beigeladenen zu 2) versicherungspflichtig beschäftigt. Die Ehefrau des Mitgeschäftsführers M. sei bei einem anderen Arbeitgeber angestellt und habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung. Er und der Mitgeschäftsführer seien als Einrichtungsleiter ausgebildet und in fachlicher Hinsicht allein qualifiziert, die Gesellschaft zu führen. Ergänzend führte er aus, seine regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit betrage zwar 38,5 Wochenstunden, die tatsächliche durchschnittliche Arbeitszeit jedoch 70 bis 75 Stunden. Mit Bescheid vom 5. Dezember 2005 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger bei der Beigeladenen zu 2) sozialversicherungspflichtig beschäftigt sei. Seine Tätigkeit sei arbeitsvertraglich geregelt. Er verfüge über keine Mehrheitsbeteiligung, sei in den Betrieb eingegliedert und habe Beschlüsse der Gesellschafter auszuführen. In vielfacher Hinsicht könne er die Tätigkeit der Gesellschaft nicht alleine und frei bestimmen, insbesondere bei den Rechtsgeschäften, zu denen er eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfe. Er erhalte eine monatliche Vergütung und eine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall von sechs Wochen. Die Tatsache, dass der Kläger, der Mitgeschäftsführer und deren Ehefrauen den Vorstand der Gesellschafterin der Beigeladenen zu 2) bildeten, ändere daran nichts.
- 7
Dagegen legte der Kläger am 19. Januar 2006 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, eine nicht versicherungspflichtige Tätigkeit eines Geschäftsführers sei nicht nur dann anzunehmen, wenn er eine Kapitalmehrheit in dem Unternehmen besitze, sondern könne auch dann vorliegen, wenn er am Gesellschaftskapital gar nicht beteiligt sei. Maßgeblich hierfür sei, dass er das Unternehmen nicht wie ein fremdes, sondern wie ein eigenes führe. Entscheidend sei ferner, ob die Gesellschafter unabhängig von ihrer rechtlichen Möglichkeit auch tatsächlich von ihrer Weisungsbefugnis auf den Geschäftsführer Gebrauch gemacht hätten. Er könne seine Arbeit in jeder Hinsicht zeitlich und organisatorisch aufgrund der Bestimmungen des Geschäftsführervertrages ausüben. Er habe noch nie vom Gesellschafter Weisungen bezüglich der Arbeitszeit oder der Ausführung der Arbeit erhalten. Tatsächlich arbeite er länger als arbeitsvertraglich vereinbart. Die Arbeitsleistung verrichte er teilweise zuhause, teilweise im Filialbetrieb in Volksdorf und teilweise im Hauptbetrieb in H-A. Er leite die Beigeladene zu 2). Faktisch führten er und der Mitgeschäftsführer M. auch die Geschäfte in dem Vorstand des Gesellschafters, in dem sie zusammen einen Stimmanteil von 50 % hätten. Ohne ihre Zustimmung sei damit keine Entscheidung auf Gesellschafterseite möglich. Die Ehefrauen übten ihr Stimmrecht nicht abweichend von dem der beiden Geschäftsführer aus. Mangels berufliche Qualifikation und Sachkenntnis wären sie nicht dazu in der Lage, ihnen – den Geschäftsführern – Weisungen zu erteilen. Die Grundsätze familiärer Rücksichtnahme innerhalb von Gesellschaften kommen hierbei zum Tragen. Wesentliche Entscheidungen, wie z. B. den Ankauf eines Pflegedienstes in H-V für 250.000,00 DM, eine Darlehensaufnahme über 25.000,00 DM, für die er die Bürgschaft abgegeben habe, den Ankauf mehrerer Firmenfahrzeuge hätten die Geschäftsführer alleine getroffen. Weder er noch der Mitgeschäftsführer unterlägen einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis. Seit 1999 hätten sich weder der Mitgliederbestand noch der Vorstand des Gesellschafters geändert, der Vorstand werde immer für drei Jahre gewählt. Er entscheide auch über die Aufnahme neuer Mitglieder. Faktisch hätten die beiden Geschäftsführer damit die Entscheidungsmacht darüber, ob neue Mitglieder in den Gesellschafter der Beigeladenen zu 2) aufgenommen würden. Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Mai 2007 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, allein die weisungsfreie Ausführung einer fremdbestimmten Arbeit spreche nicht für eine selbstständige Tätigkeit. Ein Fremdgeschäftsführer sei nicht in einer von ihm selbst vorgegebenen Ordnung des Betriebs eingegliedert. Er dürfe nur im Rahmen des Gesellschaftsvertrages und der Gesellschafterbeschlüsse handeln. Das gelte auch dann, wenn die Gesellschafter ihre Überwachungsaufgaben nicht wahrnähmen. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass der Geschäftsführer die Arbeitszeit, den Ort, die Dauer und den Umfang der Arbeit frei bestimmen könne. Der Kläger habe keine Mehrheitsbeteiligung an dem Gesellschafter der Beigeladenen zu 2), sondern lediglich einen Stimmanteil von 25 v. H.. Die Tatsache, dass die Ehefrauen beider Geschäftsführer ebenfalls Stimmrechte hätten, sei unerheblich, ebenso wie die Kontinuität der Vereinsmitglieder. Der Kläger könne die Entscheidungen des Vereinsvorstandes nicht selbst beeinflussen, zumal seine Ehefrau in der GmbH mitarbeite und damit nicht nur einen oberflächlichen Einblick in die Unternehmensabläufe habe. Die Tatsache, dass er sich für eine Schuld der Beigeladenen zu 2) verbürgt habe, ändere an der Bewertung der Umstände ebenfalls nichts. Demgegenüber sprächen das feste Gehalt und der Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall für eine abhängige Beschäftigung des Klägers, der kein eigenes Unternehmerrisiko trage.
- 8
Gegen die Entscheidung hat der Kläger am 7. Juni 2007 beim Sozialgericht Lübeck Klage erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt, der Gesellschafter der Beigeladenen zu 2) verfüge über keinen Verwaltungsrat, der die Geschäfte führe. Vielmehr gestalteten er und der Mitgeschäftsführer die gesamte Ordnung des Betriebes der Beigeladenen zu 2). Bei der Betriebskonstellation seien die vereinsrechtlichen Belange des Gesellschafters und die Familienkonstellation zu berücksichtigen. In dem Vorstand des Gesellschafters hätten seine Frau und er ebenso wie der Mitgeschäftsführer und dessen Ehefrau jeweils 50 v. H. der Stimmrechte. Die Ehefrauen übten ihr formales Stimmrecht jedoch nicht aktiv aus. Selbst wenn sie dies täten, könnten sie gegenüber den Geschäftsführern keine Mehrheit erlangen und ihnen gegenüber Weisungen durchsetzen. Die familiären Konstellationen führten dazu, dass die Geschäftsführer trotz geringerer Beteiligung am Kapital faktisch den Betrieb führten. Die Mitgliederversammlung des Gesellschafters sei nicht in der Lage, eine Fremdsteuerung über den Betrieb der Beigeladenen zu 2) auszuüben. Die Geschäftsführer hätten tatsächlich in den letzten Jahren auch alle Geschäfte ohne Beteiligung des Gesellschafters abgewickelt. Die Tatsache, dass sein Geschäftsführervertrag bis zum 65. Lebensjahr abgeschlossen sei, zeige, dass er die faktische Möglichkeit gehabt habe, den Vertragsinhalt nach seinen Interessen zu gestalten.
- 9
Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt,
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den Bescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 9. Mai 2005 aufzuheben und festzustellen, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs. 1 SGB IV nicht vorliegt.
- 11
Die Beklagte hat beantragt,
- 12
die Klage abzuweisen.
- 13
Sie hat auf die angefochtenen Bescheide Bezug genommen und erneut darauf hingewiesen, dass der Kläger kein unternehmerisches Risiko trage. Allein die Übernahme einer Bürgschaft hindere die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses nicht.
- 14
Das Sozialgericht hat mit Zustimmung der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung am 13. November 2008 die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Beklagte verurteilt, festzustellen, dass die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der Fa. a.P. gGmbH seit dem 11. August 2003 nicht versicherungspflichtig sei. Es hat dabei auf die Tatsache abgestellt, dass seit dem 11. August 2003 der Vorstand des Gesellschafters der Beigeladenen zu 2) aus den Geschäftsführern und ihren Ehefrauen besteht. Der Kläger habe bereits aufgrund des Geschäftsführeranstellungsvertrages eine nahezu uneingeschränkte Gestaltungsfreiheit für seine Tätigkeit. Seine Entscheidungsfreiheit werde durch keine Regelungen wesentlich eingeschränkt. Entgegen anderen Arbeitsverhältnissen sei sein Geschäftsführervertrag nur außerordentlich kündbar und ende im Übrigen erst mit Vollendung des 65. Lebensjahres. Auch faktisch ständen seiner freien Geschäftsführertätigkeit keine Umstände entgegen. Das Direktions- und Weisungsrecht könne nur vom Vorstand des Gesellschafters ausgeübt werden, es sei aber nicht davon auszugehen, dass ein Direktionsrecht tatsächlich ausgeübt werde. Denn der Vorstand bestehe zur Hälfte seiner Mitglieder aus den beiden Geschäftsführern und zu einer weiteren Hälfte aus deren Ehefrauen und fasse im Übrigen seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit. Damit seien die Geschäftsführer in der Lage, ihnen nicht passende Beschlüsse zu verhindern. Ferner seien die familiären Beziehungen innerhalb des Vorstandes des Gesellschafters zu berücksichtigen. Schließlich hätten der Kläger und der Mitgeschäftsführer allein vertiefte Branchenkenntnisse. Wenigstens mittelbar trage der Kläger ein unternehmerisches Risiko, da er für die Hälfte der Stammeinlage eine Bürgschaft übernommen habe.
- 15
Gegen das ihr am 10. Dezember 2008 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die am 8. Januar 2009 beim Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht eingegangen ist. Die Beteiligten wiederholen und vertiefen den erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte führt aus, die Übernahme einer Bürgschaft begründe noch kein unternehmerisches Risiko, wie es für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit erforderlich wäre.
- 16
Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 13. November 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
- 18
Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
- 20
Er führt aus, die Gewinne des Unternehmens der Beigeladenen zu 2) könnten zwar nicht beliebig verwendet werden. Die Tätigkeit als deren Geschäftsführer stelle aber seine wirtschaftliche Existenz dar. Gehe es dem Unternehmen schlecht, beeinträchtige dies seine eigene wirtschaftliche Position. Im Falle der Insolvenz sei er aufgrund der Bürgschaft unmittelbar betroffen.
- 21
In der mündlichen Verhandlung hat der Senat den Kläger angehört. Die Verwaltungsakte der Beklagten, die den Mitgeschäftsführer M. betreffende Verfahrensakte S 3 KR 531/06 und die Verfahrensakte dieses Verfahrens haben dem Senat vorgelegen. Zur Ergänzung der Einzelheiten wird darauf Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
- 22
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Lübeck ist zulässig und begründet. Zu Unrecht hat das Sozialgericht die Entscheidung der Beklagten aufgehoben. Diese ist rechtmäßig, denn der Kläger ist bei der Beigeladenen zu 2) als Geschäftsführer versicherungspflichtig beschäftigt.
- 23
Die Klage ist zulässig, obwohl der Kläger in dem Verfahren S 3 KR 531/06 des Sozialgerichts Lübeck beigeladen war. Dies hindert die Anfechtung der angefochtenen Bescheide der Beklagten durch den Kläger nicht, denn jenes Verfahren S 3 KR 531/06 betraf die Frage, ob der Mitgeschäftsführer M. versicherungspflichtig beschäftigt war. Selbst wenn die Verhältnisse zwischen den beiden Geschäftsführern gleich gelagert gewesen sein sollten, ist der Streitgegenstand nicht identisch, sodass keine Rechtskrafterstreckung vorliegt.
- 24
Die Beklagte ist nach § 28h Abs. 2 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) für die Entscheidung über die Versicherungspflicht des Klägers zuständig. Nach dieser Vorschrift entscheidet die Einzugsstelle (gemäß § 28h Abs. 1 Satz 1 SGB IV die Krankenkasse) über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung. Sie erlässt auch den Widerspruchsbescheid. Zwar können die Beteiligten gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, sofern nicht bereits die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger ein Überprüfungsverfahren eingeleitet hat. Das derart eingeleitete Anfrageverfahren wird von dem zuständigen Rentenversicherungsträger durchgeführt. Um ein solches Überprüfungsverfahren handelt es sich hier jedoch nicht. Denn es ging dem Kläger und der Beigeladenen zu 2) nicht vordringlich um die abstrakte Feststellung, ob der Kläger bei der Beigeladenen zu 2) versicherungspflichtig beschäftigt ist, sondern um die konkrete Feststellung, nicht mehr – wie bisher – sozialversicherungs- und beitragspflichtig tätig zu sein.
- 25
Die Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers durch die Beklagte ist zutreffend. Die Sozialversicherungspflicht setzt eine abhängige Beschäftigung im Sinne des § 7 SGB IV voraus. Das folgt für die Arbeitslosenversicherung aus § 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch, für die gesetzliche Krankenversicherung aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch, für die Rentenversicherung aus § 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch und für die soziale Pflegeversicherung aus § 20 Abs. 1 Nr. 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch. Nach diesen Vorschriften sind Angestellte oder Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, in diesen Versicherungszweigen versicherungspflichtig. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV, der gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 SGB IV auch für die Arbeitslosenversicherung gilt, ist die Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für die Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Beschäftigter ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die persönliche Abhängigkeit erfordert die Eingliederung in den Betrieb und damit die Unterordnung unter das vor allem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassende Weisungsrecht des Arbeitgebers. Das Weisungsrecht kann zwar erheblich eingeschränkt sein, vollständig entfallen darf es jedoch nicht. Die Beschäftigung setzt eine fremdbezogene Tätigkeit voraus, die Dienstleistung muss also zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung eines Betriebes aufgehen. Dies hat vor allem bei der Verrichtung von Diensten höherer Art Bedeutung und bei solchen Tätigkeiten, die weitgehend eigenverantwortlich ausgeübt werden. Hier wandelt sich die Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit um in eine so genannte funktionsgerecht dienende Teilnahme am fremd vorgegebenen Arbeitsprozess (grundlegend dazu BSG, Urteil vom 29. März 1962 – 3 RK 74/57 = BSGE 16, 289; Urteil des Senats vom 26. April 2006, L 5 KR 37/05). Wenn ein Weisungsrecht in diesem Sinne vorhanden ist, der Betreffende seine Tätigkeit im Sinne einer selbst vorgegebenen Arbeitsorganisation verrichten kann oder wenn er sich nur in die von ihm selbst vorgegebene Ordnung des Betriebes einfügt, liegt keine abhängige, sondern eine selbstständige Tätigkeit vor, die regelmäßig durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet ist (vgl. BSG, Urteil vom 1. Dezember 1977 - 12/3/12 RK 39/74 = BSGE 75, 199; Urteile des Senats vom 23. Juli 1998, L 1 KR 11/95 und vom 10. Dezember 2008, L 5 KR 15/08). Die Kriterien für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit sind im Rahmen einer Gesamtbetrachtung gegeneinander abzuwägen. Jedes Kriterium hat dabei lediglich indizielle Wirkung. Die Abgrenzung ist ausgehend von der Rechtslage vorzunehmen, die zwischen den Beteiligten des Arbeitsprozesses bestanden hat. Maßgeblich sind die Vertragsvereinbarungen oder, wenn solche nicht getroffen worden sind, der weitere rechtliche Rahmen, innerhalb dessen die Arbeiten verrichten werden. Eine im Widerspruch hierzu stehende tatsächliche Ausgestaltung der Beziehungen und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten des Arbeitsprozesses geht der insoweit nur formalen Vereinbarung vor, soweit eine formlose Abbedingung rechtlich möglich ist. Andererseits ist es unerheblich, wenn eine Rechtsposition tatsächlich nicht ausgeübt worden ist, solange sie nicht wirksam abbedungen ist. Entscheidend ist hierbei auf die jeweilige Rechtsmacht der am Arbeitsprozess Beteiligten abzustellen (BSG, Urteil vom 24. Januar 2007 – B 12 KR 31/06 R = SozR 4-2400 § 7 Nr. 7).
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Trotz seiner Organstellung gemäß § 35 Abs. 1 GmbH-Gesetz ist ein GmbH-Geschäftsführer grundsätzlich abhängig Beschäftigter (Urteil des Senats vom 15. Mai 2009, L 5 KR 91/08). Dies gilt auch, obwohl er regelmäßig bestimmendes Organ der Gesellschaft ist und die Arbeitsabläufe einrichtet, wie es auch offensichtlich bei dem Kläger der Fall war. Denn auf der gesellschaftsrechtlichen Ebene unterliegt er den Weisungen der Gesellschafterversammlung, die zwar nicht das Tagesgeschäft, aber die gesellschaftsrechtlichen und damit unternehmerischen Geschicke der GmbH bestimmen. Dass Geschäftsführer im Hinblick auf das tägliche Geschäft von den Gesellschaftern keine Weisungen erhalten, entspricht ihrer vorgegebenen Stellung im Unternehmen. Die Position eines GmbH-Geschäftsführers kann sich jedoch dann ändern, wenn er in seiner gleichzeitigen Eigenschaft als Mitgesellschafter auch maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Einzelweisungen, die an ihn in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer gerichtet sind, im Bedarfsfalle jederzeit verhindern kann. Diese Grundsätze gelten selbst dann, wenn alle Gesellschafter der GmbH zugleich Geschäftsführer sind (BSG vom 4. Juli 2007 – B 11a AL 5/06 R = SozR 4-2400 § 7 Nr. 8). Unerheblich ist es daher, dass der Kläger und der Mitgeschäftsführer M. einen Stimmanteil von 50 % im Vorstand des Gesellschafters haben sowie auch der hälftige Stimmanteil des Klägers und seiner Ehefrau gemeinsam. Die Tatsache, dass die Beigeladene zu 2) eine gemeinnützige GmbH ist, ändert daran nichts. Eine derartige gesellschaftsrechtliche Position, mit der er fremde Weisungen von sich in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer verhindern kann, hat der Kläger nicht inne. Er ist nicht Gesellschafter der Beigeladenen zu 2), sondern lediglich ein Vorstandsmitglied des Gesellschafters. Die Grundsätze, die für die Abwehr von Weisungsrechten innerhalb einer GmbH aufgestellt sind, müssen jedoch in gleicher Weise auf die Verhältnisse innerhalb des Gesellschafters der Beigeladenen zu 2) übertragen werden. Hierbei handelt es sich um einen Verein, der sieben Mitglieder hat. Die Willensbildung des Vereins erfolgt über dessen Vorstand (§ 26 Abs. 2 BGB). Den oben dargestellten Kriterien gemäß hat der Kläger keine selbstständige Position, da er im Vorstand von den übrigen drei Vorstandsmitgliedern überstimmt werden kann. Der Vorstand des Gesellschafters der Beigeladenen zu 2) fasst seine Beschlüsse regelmäßig mit einfacher Mehrheit. Der Kläger hat lediglich 25 % der Stimmanteile in dem Gremium.
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Allerdings hat das BSG Ausnahmen von dieser gesellschaftsrechtlichen Betrachtung dann zugelassen, wenn ein externer Geschäftsführer in der GmbH „schalten und walten“ kann, wie er will, weil er die Gesellschafter persönlich dominiert und weil sie wirtschaftlich von ihm abhängig sind, was insbesondere bei Familiengesellschaften in Betracht kommen kann (BSG, USK 9975 Seite 419). Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Denn der weitere Geschäftsführer M. ist sowohl in der Beigeladenen zu 2) tätig als auch Mitglied des Vorstandes des Gesellschafters. Ferner arbeitet die Ehefrau des Klägers, die Vorstandsvorsitzende des Gesellschafters der Beigeladenen zu 2) ist, bei dieser ebenfalls mit. Die übrigen Vorstandsmitglieder und insbesondere der weitere Geschäftsführer des Beigeladenen zu 2) wären daher auch ohne den Kläger in der Lage, die Beigeladene zu 2) weiterzuführen.
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Zu Unrecht beruft sich der Kläger darauf, dass Weisungen in der Vergangenheit nicht erteilt worden sind. Auf diese tatsächliche Ausübung in der Vergangenheit kommt es nicht an, sondern maßgeblich sind die rechtlichen Möglichkeiten. Für die Frage der Versicherungspflicht ist nicht darauf abzustellen, wie im Falle eines einvernehmlichen Wirtschaftens verfahren wird, sondern entscheidend sind die rechtlichen Verhältnisse heranzuziehen, die zum Tragen kommen, wenn unterschiedliche Auffassungen bestehen. In dem Fall wäre der Kläger in der Minderheit und die anderen Vorstandsmitglieder könnten ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 2) Weisungen erteilen.
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Die wirtschaftlichen Hintergründe sprechen ebenfalls nicht für eine selbstständige Tätigkeit des Klägers. Zwar trägt er vor, dass die Beigeladene zu 2) seine wirtschaftliche Lebensgrundlage darstellt. Dies ist jedoch bei jedem Arbeitnehmer der Fall und zeichnet den Kläger nicht nachhaltig gegenüber anderen abhängig Beschäftigten aus. Die Tatsache, dass er für eine Verbindlichkeit der Beigeladenen zu 2) gebürgt hat, führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Die Darlehenshingabe begründet grundsätzlich keine unternehmerische wirtschaftliche Position, da der Darlehensgeber wie ein externer Dritter zu behandeln ist. Nichts Anderes gilt für einen Bürgen, der dann erst verpflichtet wird, wenn der Hauptschuldner nicht in der Lage ist, die Schuld zu tilgen. Wirtschaftlich gesehen hat der Kläger somit zwar ein erhebliches Interesse an dem Fortbestehen der Beigeladenen zu 2), dies geht jedoch nicht über das Interesse eines jeden Arbeitnehmers am Fortbestand der Beschäftigungsfirma und über die Interessen eines dritten Darlehensgebers hinaus.
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Schließlich zeigt § 3 des Geschäftsführervertrages selbst erhebliche Beschränkungen des Klägers auf, die für einen selbstständig tätigen Unternehmer nicht gelten. Unerheblich ist, ob der Kläger für die Beigeladene zu 2) tatsächlich Rechtshandlungen vorgenommen hat, die den Rahmen von § 3 übersteigen. Denn es kommt auf die vertragliche Rechtsmacht des Klägers an, die gemäß § 10 des Vertrages nur schriftlich erweitert werden kann.
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Nach alledem kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass die überwiegenden Gesichtspunkte für eine abhängige Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zu 2) sprechen, auch wenn er einen sehr großen Einfluss auf deren Geschäftsbetrieb und auch über den Vorstand des Gesellschafters auf den Bestand der Beigeladenen zu 2) auszuüben vermag. Dies verleiht ihm jedoch keine Position, mit der er fremde Weisungen von sich als Geschäftsführer hindern kann.
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Gründe im Sinne des § 160 Abs. 2 SGG für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Tenor
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 7.6.2013 wird zurückgewiesen. Kosten haben die Beteiligten einander auch im Berufungsrechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens (§ 7a Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch [SGB IV]) über die Versicherungspflicht des Klägers zu 2) im Rahmen seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 1) in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie dem Recht der Arbeitsförderung in dem Zeitraum vom 10.9.2008 bis zum 31.7.2012.
3Die Klägerin zu 1) wurde mit notariellem Gesellschaftsvertrag vom 19.2.2008 gegründet und am 25.3.2008 in das Handelsregister eingetragen (Amtsgericht L [HRB 000]). Nach § 3 Abs. 1 des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages der Klägerin zu 1) betrug deren Stammkapital 25.000,00 EUR. Hierauf haben die E GmbH, L eine Einlage von 12.200,00 EUR sowie der Kläger zu 2) und Herr E L eine Einlage von jeweils 6.400,00 EUR geleistet (§ 3 Abs. 2). Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages vom 19.2.2008 Bezug genommen.
4Mit Beschluss der Gründungsgesellschafter vom 19.2.2008 wurden als gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Gesellschaft der Kläger zu 2) sowie Herr E L bestellt.
5Mit zwischen den Gründungsgesellschaftern vereinbartem notariellen "Investor Agreement (Beteiligungsvertrag bzw. Kauf- und Abtretungsverpflichtung)" vom 19.2.2008 (Investor Agreement) verpflichteten sich der Kläger zu 2) sowie Herr E L, den Aufbau der Klägerin zu 1) mit ihrer Arbeitskraft als Geschäftsführer sicherzustellen. Zugleich vereinbarten die Gründungsgesellschafter der Klägerin zu 1) eine Verteilung der Ressortzuständigkeit beider Geschäftsführer. Hiernach war der Kläger zu 2) für die Bereiche "Marketing & Sales, Strategie & Konzeption", der weitere Geschäftsführer L für die Geschäftsbereiche "Personal & Business Development, Strategie & Konzeption" zuständig. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Investor Agreements vom 19.2.2008 Bezug genommen.
6Am 2.9.2008 übertrug die E GmbH Anteile des von ihr geleisteten Stammkapitals an der Klägerin zu 1) an Herrn D H, Herrn N B sowie Herrn J T. Der Stammkapitalanteil des Klägers zu 2) blieb unverändert.
7Mit Gesellschafterbeschluss vom 10.9.2008 wurde der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag der Klägerin zu 1) neu gefasst und eine Erhöhung des Stammkapitals auf 33.350,00 EUR beschlossen. In diesem Zuge trat als weitere Gesellschafterin der Klägerin zu 1) die E Holding GmbH & Co. KG hinzu, die auch die weitere Einlage auf das Stammkapital leistete. Der neu gefasste Gesellschaftsvertrag der Klägerin zu 1) enthielt auszugsweise folgenden Wortlaut:
8"1. Firma, Sitz, Geschäftsjahr 1.1 Die Gesellschaft führt die Firma Q GmbH. ( ...)
92. Gegenstand des Unternehmens 2.1 Gegenstand des Unternehmens ist die Erbringung von Dienstleistungen zu veranstaltungsfördernden Maßnahmen und der Planung von Freizeitaktivitäten, insbesondere durch den Betrieb einer Suchmaschine und eines Content Netzwerkes im Internet sowie die Vermarktung von Veranstaltungen in Online-wie Offline Medien. ( ...).
104. Stammkapital 4.1 Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt EUR 33.350,00 ( ...). ( ...).
115. Geschäftsführer 5.1 Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein; sind mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft entweder durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vertreten. 5.2 Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung kann einem Geschäftsführer - auch einem solchen, der Geschäftsanteile innehat - die Befugnis zur Einzelvertretung und auch allgemein oder für Einzelfälle Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden.
126. Geschäftsführung 6.1 Die Geschäftsführer sind verpflichtet, die Geschäfte der Gesellschaft in Übereinstimmung mit dem Gesetz, diesem Gesellschaftsvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung, den Geschäftsführerdienstverträgen, einer ggfs. bestehenden Geschäftsordnung sowie den Beschlüssen und Weisungen der Gesellschafter zu führen. ( ...).
137. Gesellschafterversammlung 7.1 Die Gesellschafterversammlung wird durch die Geschäftsführer einberufen. Jeder Geschäftsführer ist einzeln einberufungsberechtigt. Jeder Gesellschafter kann die Einberufung einer Gesellschafterversammlung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen verlangen. 7.2 Die Einberufung erfolgt an jeden Gesellschafter unter der der Gesellschaft zuletzt schriftlich bekannt gegebenen Anschrift unter Angabe von Ort, Tag, Zeit und Tagesordnung mit einer Frist von mindestens zwei (2) Wochen bei ordentlichen Gesellschafterversammlungen und von mindestens einer (1) Woche bei außerordentlichen Gesellschafterversammlungen. ( ...). 7.3 Eine Gesellschafterversammlung ist nur beschlussfähig, wenn 80% des Stammkapitals vertreten sind. Andernfalls ist unter Beachtung von Ziffer 7.2 unverzüglich eine neue Gesellschafterversammlung mit gleicher Tagesordnung einzuberufen. Diese ist ohne Rücksicht auf das vertretene Stammkapital beschlussfähig, falls hierauf in der Einberufung hingewiesen worden ist und die neue Gesellschafterversammlung nicht später als sechs (6) Wochen nach der nicht beschlussfähigen Versammlung stattfindet. ( ...).
148. Gesellschafterbeschlüsse 8.1 Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. ( ...). ( ...). 8.3 Sämtliche Gesellschafterbeschlüsse werden mit einer einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Gesellschaftsvertrag ein höheres Mehrheitserfordernis vorsehen. Je EUR 50,00 eines Geschäftsanteils gewähren eine Stimme. Stimmenthaltungen zählen als nicht abgegebene Stimme. ( ...). 8.5 Soweit dieser Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, ist ein Geschäftsführer nur dann, aber auch immer dann von der Stimmabgabe ausgeschlossen, wenn darüber Beschluss zu fassen ist, - ob er zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist, - ob die Gesellschaft einen Anspruch gegen ihn geltend machen soll; - ob ihm bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Amt oder eine Befugnis entzogen werden soll oder - ob sein Geschäftsanteil eingezogen oder bei Vorliegen der Einziehungsvoraussetzungen über diesen anderweitig verfügt werden soll. 8.6 Abweichend von Ziffer 8.3 dürfen Gesellschafterbeschlüsse hinsichtlich der nachfolgenden Gegenstände nicht ohne Zustimmung der Gesellschafterin E Holding GmbH & Co. KG (im folgenden "Investor") und der Gesellschafterin E gmbh gefasst werden (Vetorechte): a) Feststellung des Jahresabschlusses auf Vorschlag der Geschäftsführung; b) Verwendung des Bilanzgewinnes; c) Entlastung der Geschäftsführung; d) Wahl eines Abschlussprüfers; e) Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie Beschlüsse zur Einräumung von Einzelvertretungsberechtigung und zur Befreiung von § 181 BGB; f) Abschluss, Änderung und Beendigung von Geschäftsführerdienstverträgen; g) Zustimmung zur Übertragung von Geschäftsanteilen; h) Einziehung und Abtretung von Geschäftsanteilen; i) Freistellung vom Wettbewerbsverbot; j) Zustimmung zu Maßnahmen der Geschäftsführung, die nach der Geschäftsordnung für die Geschäftsführer der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen und k) Beschlüsse, die nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen bedürfen. Für den Fall, dass der Investor und E GmbH das ihnen zustehende Vetorecht in einem Gesellschafterbeschluss unterschiedlich ausüben wollen, ist der entsprechende Gesellschafterbeschluss durch die Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von 75% der abgegebenen Stimmen ohne Berücksichtigung eines Vetorechts zu fassen. ( ...).
159. Beirat 9.1 Bei der Gesellschaft kann ein Beirat errichtet werden, der nur beratende Funktion hat. 9.2 § 52 GmbHG findet auf den Beirat keine Anwendung. 9.3 Der Beirat kann sich eine Geschäftsordnung geben."
16Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages der Klägerin zu 1) in seiner Fassung vom 10.9.2008 Bezug genommen.
17Mit Wirkung zum 10.9.2008 schlossen die Kläger einen "Geschäftsführervertrag" mit auszugsweise folgenden Regelungen:
181. Tätigkeit 1.1 Der Geschäftsführer hat die Geschäfte der Gesellschaft - ggf. mit weiteren Geschäftsführern - mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gewissenhaft zu führen und die ihm durch Gesetz, Satzung, Vertrag, Geschäftsordnung oder Beschlüsse und Weisungen der Gesellschafterversammlung übertragenen Obliegenheiten verantwortungsbewusst wahrzunehmen. 1.2 Die Tätigkeit des Geschäftsführers besteht insbesondere in der verantwortlichen Führung und Überwachung des gesamten Tätigkeitsbereiches der Gesellschaft, einschließlich der Veranlassung, Abstimmung und Durchführung aller Maßnahmen, soweit nach Gesetz, Satzung, Gesellschafter- und Beiratsbeschlüssen sowie der Geschäftsordnung zulässig. Die Gesellschafterversammlung behält sich das Recht vor, die Zuständigkeitsbereiche der Geschäftsführer neu zu regeln. 1.3 Der Geschäftsführer stellt seine gesamte Arbeitskraft sowie sein gesamtes Wissen und Können ausschließlich der Gesellschaft zur Verfügung. 1.4 Der Geschäftsführer hat sich bei seiner Tätigkeit kollegial mit etwaigen weiteren Geschäftsführern abzustimmen.
192. Rechte und Pflichten 2.1 Die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers ergeben sich aus dem Gesetz, der Satzung, der bestehenden Geschäftsordnung sowie Beschlüssen und Weisungen - allgemein oder im Einzelfall - der Gesellschafterversammlung. 2.2 Folgende Geschäftsführungsmaßnahmen bedürfen der vorherigen Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung: a) Bestellung und Abberufung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb; b) Aufnahme von Krediten ab EUR 50.000,00; c) Gewährung von Darlehen ab EUR 10.000,00; d) Zustimmung zur Teilung von Geschäftsanteilen; e) Errichtung, Erwerb, Schließung und Veräußerung von Betrieben, Teilbetrieben oder Zweigniederlassungen und Übernahme anderer Unternehmen oder deren Veräußerung oder Kündigung; f) Aufnahme von Geschäftsbereichen und deren Aufgabe; g) Erwerb und Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmungen einschließlich der Begründung beteiligungsartiger Finanzierungsgeschäfte. Das gleiche gilt für die Änderung von Verträgen im Sinne des vorangehenden Satzes; h) Erwerb, Veräußerung oder Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten; i) Investitionen über (im Einzelfall) EUR 50.000,00; j) Einräumung von Beteiligungen an Vermögen, Umsatz oder Gewinn der Gesellschaft. Ausgenommen sind Gewinn- und Umsatzbeteiligungen von Mitarbeitern bis zu einer Höhe von EUR 25.000,00 jährlich, k) Sicherheitsleistungen, Abgabe von Bürgschaften und Garantien sowie Eingehung von Wechselverpflichtungen; ausgenommen ist die übliche Gewährleistung für Produkte der Gesellschaft; l) Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern der Gesellschaft oder mit diesen verbundenen Unternehmen (§ 15 AktG) oder diesen nahe stehenden Personen; m) Einstellung und Kündigung von Mitarbeitern, wenn deren gesamte Vergütung einschließlich etwaiger Nebenvergütungen (z.B. Tantieme) EUR 50.000,00 jährlich übersteigt; n) Erteilung von Ruhegeld- oder Pensionszusagen; eventuelle Pensionszusagen für Geschäftsführer oder Gesellschafter werden mit ihren Kosten für die Gesellschaft wie ein Teil des Gehalts betrachtet; o) Abschluss anderer Verträge, durch die der Gesellschaft Aufwendungen oder Verpflichtungen von über (im Einzelfall oder insgesamt) EUR 25.000,00 entstehen, mit Ausnahme von Veräußerungsgeschäften im Rahmen des üblichen Geschäftsverkehrs; p) Eingehung von Dauerschuldverhältnissen mit einem jährlichen Gesamtverpflichtungswert von EUR 50.000,00; q) Einleitung von Aktivprozessen. Das gilt nicht für Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz und zur Wahrung von Rechtsbehelfsverfahren oder in sonst eilbedürftigen Fällen. In Fällen des vorstehenden Satzes sind die Gesellschafter unverzüglich zu unterrichten und die Entscheidung über die Aufrechterhaltung ihrer Maßnahmen herbeizuführen; und r) Abschluss von Vergleichen und Erlass von Forderungen, soweit sich dies außerhalb des normalen Geschäftsverkehrs bewegt. 2.3 Die Zustimmung zu einem Jahresbudget oder einer anderen Jahresplanung, das eine der zustimmungspflichtigen Maßnahmen enthält, gilt als Zustimmung, soweit bei der Verabschiedung diesbezüglich kein Vorbehalt gemacht wurde.
203. Dauer, Kündigung 3.1 Dieser Vertrag beginnt am 10. September 2008 und wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Er kann von beiden Seiten unter Beachtung einer Kündigungsfrist von drei (3) Monaten zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. 3.2 Die Kündigung dieses Vertrages aus wichtigem Grundblatt unberührt. Ein wichtiger Grund für die Gesellschaft liegt insbesondere vor, wenn der Geschäftsführer substanziell zum Nachteil der Gesellschaft gegen die Bestimmungen dieses Vertrages oder die ihm im Innenverhältnis auferlegten Beschränkungen hinsichtlich der Geschäftsführung verstößt. ( ...).
215. Geschäftsführung- und Vertretungsbefugnis 5.1 Der Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft neben den übrigen Geschäftsführern gerichtlich und außergerichtlich nach Maßgabe seiner Bestellung und des Gesellschaftsvertrages. Ihm kann durch Gesellschafterbeschluss Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden. 5.2 Der Geschäftsführer hat die ihm durch diesen Vertrag, das Gesetz, die Satzung, die Geschäftsordnung oder durch Beschlüsse oder Weisungen der Gesellschafterversammlung auferlegten Beschränkungen zu beachten.
226. Vergütung 6.1 Der Geschäftsführer erhält als Vergütung für seine Tätigkeit ein jährliches Grundgehalt in Höhe von EUR 42.000 brutto, zahlbar in 12 Monatsbeträgen, jeweils am Ende des Monats, abzüglich der gesetzlichen Abzüge. 6.2 Durch die Vergütung entsprechend den vorstehenden Bestimmungen ist die gesamte Tätigkeit des Geschäftsführers für die Gesellschaft und verbundene Unternehmen einschließlich etwaiger Tätigkeiten an Sonn- und Feiertagen, Erfindungen und Urheberrechte gemäß Ziffer 13 dieses Vertrages abgegolten.
237. Spesen Die Gesellschaft ist dem Geschäftsführer zum Ersatz notwendiger und angemessener, dienstlich veranlasster Auslagen verpflichtet. Die Auslagen sind im Einzelfall nach den steuerlichen Vorschriften zu belegen, sofern nicht nach den steuerlichen Vorschriften zulässige Pauschalbeträge abgerechnet werden.
248. Urlaub 8.1 Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen jährlichen Urlaub von 20 Arbeitstagen auf Basis einer Fünf-Tage Woche. 8.2 Der Zeitpunkt des Urlaubs ist mit den weiteren Geschäftsführern unter Wahrung der Belange der Gesellschaft abzustimmen. 8.3 Kann der Geschäftsführer aus geschäftlichen oder in seiner Person liegenden Gründen den Urlaub nicht oder nicht vollständig bis zum Jahresende nehmen, so bleibt ihm der Anspruch auf Urlaub insoweit bis zum 31. März des Folgejahres erhalten. Kann aus geschäftlichen Gründen auch bis zu diesem Zeitpunkt der Urlaub nicht oder nicht vollständig genommen werden, so ist er dem Geschäftsführer abzugelten. Kann der Urlaub wegen Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht oder nicht vollständig gewährt werden, so ist er dem Geschäftsführer auf Basis der Vergütung gemäß Ziffer 6.1 abzugelten.
259. Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall 9.1 Im Falle der Erkrankung oder sonstigen unverschuldeten Verhinderung wird die monatliche Vergütung für die Dauer von sechs (6) Monaten, längstens jedoch bis zur Beendigung des Geschäftsführeranstellungsverhältnisses fortgezahlt. Die Fortzahlung beginnt mit dem Monat, der dem Eintritt der Arbeitsverhinderung folgt. 9.2 Verstirbt der Geschäftsführer während der Dauer dieses Vertrages, so haben seine Witwe bzw. Lebensgefährtin sowie die ehelichen Kinder bzw. nicht ehelichen Kinder, für die ein Sorgerecht des Verstorbenen bestanden hat, soweit diese das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und noch in der Berufsausbildung stehen, als Gesamtgläubiger Anspruch auf Fortzahlung des Gehalts gemäß Ziffer 6.1 für den Sterbemonat und die drei folgenden Monate.
2610. Pflichten, Nebentätigkeiten 10.1 Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft und deren Ergebnisse allein der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. 10.2 Jede sonstige auf Erwerb gerichtete andere Beschäftigung bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung. Der Geschäftsführer verpflichtet sich, der Gesellschafterversammlung jede tatsächliche oder möglicherweise zustimmungsbedürftige Nebenbeschäftigung im voraus schriftlich anzuzeigen. ( ...).
2714. Wettbewerbsverbot 14.1 Dem Geschäftsführer ist untersagt, während der Dauer dieses Vertrages in selbständiger, unselbständiger oder in sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Gesellschaft in direktem oder indirektem Wettbewerb steht. In gleicher Weise ist es dem Geschäftsführer untersagt, während der Dauer dieses Vertrages ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen. ( ...).
28Wegen der weiteren Einzelheiten des Geschäftsführervertrags vom 10.9.2008 wird auf dessen Inhalt Bezug genommen.
29Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.9.2009 wurde Ziffer 4.1 des Gesellschaftsvertrages abermals geändert und das Stammkapital durch eine von der E Holding GmbH & Co. KG geleistete weitere Einlage von 5.135,00 Euro erhöht und auf 38.485,00 Euro festgelegt. Der Stammkapitalanteil des Klägers zu 2) blieb unverändert. In diesem Zuge wurde Ziffer 8.3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages in der zuvor geltenden Fassung dahingehend neu gefasst, dass fortan je 1,00 Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt. Ziffer 8.6 des Gesellschaftsvertrages wurde - im Hinblick auf einen zwischenzeitlich erfolgten Erwerb von Geschäftsanteilen durch die Kernpunkte Software GmbH im Nennwert von 2.580,00 Euro - zu Gunsten folgenden Wortlauts geändert:
30"Abweichend von Ziffer 8.3 dürfen Gesellschafterbeschlüsse hinsichtlich der nachfolgenden Gegenstände nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter der E Holding GmbH & Co. KG (im Folgenden "Investor"), E GmbH und der kernpunkte Software GmbH gefasst werden ("Vetorechte"), wobei der Investor und die kernpunkte Software GmbH ihre Entscheidungen gemeinsam mit einfacher Mehrheit der ihnen bezogen auf ihre Beteiligung am Stammkapital zugewiesenen Stimmen treffen."
31Mit Gesellschafterbeschluss vom 13.4.2010 kam es zu einer weiteren Veränderung im Gesellschafterbestand der Klägerin zu 1). Das Stammkapital von 38.485,00 Euro blieb unverändert. Nach der in diesem Zusammenhang aktualisierten Gesellschafterliste wurde dem Kläger zu 2) ein weiterer Geschäftsanteil in Höhe eines Nennbetrages von 1.550,00 Euro zugewiesen.
32Im Zuge einer weiteren Stammkapitalerhöhung (Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 27.5.2010) auf einen Betrag von 42.371,00 Euro traten als weitere Gesellschafter der Klägerin zu 1) die N GmbH mit einem Geschäftsanteil von 679,00 Euro und die F GmbH mit einem Geschäftsanteil von 3.207,00 Euro hinzu. Zugleich wurden die in Ziffer 8.6 geregelten Vetorechte zu ihren Gunsten erweitert.
33Mit Gesellschafterbeschluss vom 10.6.2011 wurde eine weitere Kapitalerhöhung um 5.126,00 Euro auf 47.497,00 Euro beschlossen. Die weiteren Geschäftsanteile wurden von der N GmbH (212,00 Euro), der F GmbH (889,00 Euro), der E GmbH (1.271,00 Euro) sowie der E Holding GmbH & Co. KG (2.754,00 Euro) übernommen.
34Mit einem im Juli 2011 getroffenen Gesellschafterbeschluss wurde der Kläger zu 2) von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit.
35Unter dem 21.7.2011 wurde der zwischen den Klägern geschlossene Geschäftsführervertrag - unter Aufhebung seiner Fassung vom 10.9.2008 - neu gefasst. Nach einer in Ziffer 1.2 des Geschäftsführervertrages aufgenommenen Konkretisierung der Tätigkeitsfelder war der Kläger zu 2) fortan für die Bereiche "Projektplanung, Konzeption, Personalmanagement, Mobile App Konzeption und Entwicklung" zuständig. Wegen der weiteren Einzelheiten wird den Inhalt des Geschäftsführervertrages vom 21.7.2011 Bezug genommen.
36Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 1) vom 28.9.2011 wurde dem Kläger zu 2) Einzelvertretungsberechtigung eingeräumt.
37Am 1.11.2011 beantragten die Kläger bei der Beklagten schriftlich die Feststellung, dass der Kläger zu 2) im Rahmen seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer für die Klägerin zu 1) zu dieser nicht in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stehe. Zur Begründung führten sie aus: Neben ihm und dem weiteren Gründungsgesellschafter, Herrn E L, seien an der Klägerin zu 1) gesellschaftsrechtlich ausschließlich Kapitalgeber beteiligt, die sich durch eine Beteiligung ein rentables Investment versprächen. Keiner der Investoren wirke im operativen Geschäft mit und verfüge über die notwendigen Fach- und Branchenkenntnisse zur Führung des Unternehmens. Schon aus diesem Grund verließen sich die Investoren auf die Entscheidungen der Geschäftsführer, die als Gründungsgesellschafter "Kopf und Seele" des Unternehmens bildeten. Obwohl der Kläger zu 2) nur Minderheitsgesellschafter sei, bestimme er maßgeblich die Geschäfte der Gesellschaft, insbesondere in den Bereichen Konzeption und Entwicklung der mobilen Applikationen sowie der Projektplanung. In diesen Bereichen verfüge er als einziger im Unternehmen über fundiertes Fachwissen und die notwendige Branchenkenntnis. Die Mobile App sei von ihm konzipiert, programmiert und von ihm ständig weiterentwickelt worden. Er allein verfüge über das hierfür notwendige Know-how. Diese Branchenkenntnis habe er u.a. als "Konzepter" für die E-Werk GmbH in F erworben. Zudem habe er mobile Applikationen für Nokia konzipiert. Vor der Gründung der Klägerin zu 1) habe er schließlich Veranstaltungsreihen unter dem Namen "Nachtfieber (G, L und L GbR)" organisiert und sei mehrere Jahre für das Unternehmen W ltd. tätig geworden, das Events für große Unternehmen geplant und durchgeführt habe.
38Er werde weder in zeitlicher noch in örtlicher oder fachlicher Hinsicht in irgendeiner Form weisungsgebunden tätig. Zudem müsse er sich nicht seinen Urlaub genehmigen lassen. Er sei auch über die Gesellschaftsbeteiligung hinausgehend ein wirtschaftliches Risiko eingegangen. So habe er der Klägerin zu 1) aus seinem Privatvermögen ein Darlehen i.H.v. 2.669,88 EUR gewährt. Schließlich sei er ein erhebliches wirtschaftliches Risiko eingegangen, indem er eine selbstschuldnerische, unwiderrufliche und befristete Bürgschaft auf "erstes Anfordern" unter Verzicht auf das Hinterlegungsrecht für die monatliche Miete der Gesellschaft in Höhe von 2.155,51 EUR eingegangen sei.
39Schließlich sei er einzelvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Wegen des weiteren Vortrags wird auf den Inhalt des Formularfragebogens Bezug genommen.
40Der mit Schreiben der Beklagten vom 21.2.2012 in Aussicht gestellten Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses hielten die Kläger entgegen, es überwögen bei der gebotenen Gesamtabwägung die für eine selbständige Tätigkeit des Klägers zu 2) sprechenden Merkmale deutlich. Überdies habe die Beklagte in einem ähnlich gelagerten Sachverhalt bei einem Minderheitsgesellschafter, der - wie der Kläger zu 2) - über die alleinige Branchenkenntnis verfügt habe, das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit bejaht.
41Es sei - entgegen der Annahme der Beklagten - auch kein "gesonderter Arbeitsvertrag" geschlossen worden, sondern ein Geschäftsführeranstellungsvertrag, der rechtlich als Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB einzuordnen sei. Die Rechtsprechung habe bisher nicht entschieden, dass allein das Bestehen eines Geschäftsführervertrages für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung entscheidend sei. Insoweit sei vielmehr zu berücksichtigen, dass ein Geschäftsführervertrag in der Regel auch geschlossen werde, wenn der Geschäftsführer über mehr als 50% des Stammkapitals der Gesellschaft verfüge und damit - auch nach Annahme der Beklagten - selbständig tätig werde. Ein Bedürfnis zum Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages ergebe sich aus dem berechtigten Interesse der anderen Gesellschafter, die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer klaren Regelung zu unterwerfen. Zudem erfolge die Auszahlung der Geschäftsführervergütung aus steuerlichen Erwägungen stets auf Grundlage eines Geschäftsführeranstellungsvertrages.
42Soweit die Beklagte der Berücksichtigung des der Klägerin zu 1) gewährten Darlehens dessen Verzinsung entgegenhalte, handele es sich um eine unrichtige Rechtsansicht, jedenfalls aber um eine systematisch unzutreffende Einordnung als Merkmal einer abhängigen Beschäftigung. Systematisch sei die Bereitstellung dieser Sicherheit als Merkmal zu Gunsten einer selbständigen Tätigkeit zu erfassen und im Rahmen der Gesamtabwägung zu würdigen. Die Indizwirkung der Gewährung eines Darlehens zugunsten einer selbständige Tätigkeit werde nicht durch die vereinbarte Verzinsung entkräftet, da das mit der Bereitstellung der Sicherheit begründete unternehmerische Risiko unabhängig davon bestehe, ob die Darlehenssumme verzinst werde oder nicht. Bei einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft verwirkliche sich auch im Fall einer vereinbarten Verzinsung das Risiko des Darlehensgebers.
43Die Beklagte habe überdies unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger zu 2) tatsächlich keinerlei Weisungen unterworfen werde und aufgrund der bei ihm monopolisierten Branchenkenntnisse trotz seiner Stellung als Minderheitsgesellschafter bestimmend für die Führung des Unternehmens in den Bereichen Konzeption und Entwicklung der mobilen Applikationen sowie der Projektplanung sei.
44Mit zwei im Wesentlichen gleich lautenden Bescheiden vom 27.3.2012 traf die Beklagte Feststellungen zum sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers zu 2). Der Verfügungssatz des an die Klägerin zu 1) gerichteten Bescheides enthält folgenden Wortlaut:
45"Die Prüfung des versicherungsrechtlichen Status hat ergeben, dass die Tätigkeit von Herrn Q G als Gesellschafter-Geschäftsführer der Q GmbH seit dem 10.9.2008 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses durchgeführt wird. In dem Beschäftigungsverhältnis besteht Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Versicherungspflicht beginnt am 10.9.2008."
46Zugunsten eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses spreche der Abschluss eines gesonderten Dienstvertrages, der die Mitarbeit des Klägers zu 2) in der Gesellschaft regle. Dieser enthalte arbeitsvertragstypische Regelungen zum Urlaubsanspruch, über die Fortzahlung des Arbeitsentgeltes bei Arbeitsunfähigkeit und einen umfangreichen Katalog zustimmungspflichtiger Maßnahmen der Geschäftsführung. Zudem bestünden ein vertragliches Wettbewerbsverbot und die Verpflichtung, sich jederzeit, wenn und soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordere, zur Dienstleistung zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus sprächen für ein Beschäftigungsverhältnis die Vereinbarung einer regelmäßigen Vergütung i.H.v. 3.500 EUR monatlich, die Aufteilung der Geschäftsführungsbefugnisse zwischen zwei Geschäftsführern sowie der Umstand, dass der Kläger zu 2) bis zum August 2011 nicht berechtigt gewesen sei, die Klägerin zu 1) allein zu vertreten. Schließlich könne der Kläger zu 2) kraft seines Anteils am Stammkapital keinen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben. Allein die Investoren seien gem. Ziffer 8.6 des Gesellschaftsvertrages in der Gesellschafterversammlung mit umfassenden Sonderrechten ausgestattet.
47Im Rahmen der Gesamtabwägung komme den zugunsten einer selbständigen Tätigkeit sprechenden Merkmalen, namentlich der Beteiligung des Klägers zu 2) am Stammkapital der Gesellschaft, die angeblich bestehende Weisungsfreiheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit und der von dem Geschäftserfolg abhängigen Tantieme keine überwiegende Bedeutung zu. Entsprechendes gelte für das von dem Kläger zu 2) gewährte Darlehen von 2.669,88 EUR und die Bürgschaft für die Mietforderung des Vermieters. Aufgrund seines Anteils am Gesamtkapital und des daraus resultierenden Stimmrechtsanteils sei der Kläger zu 2) nicht in der Lage, die Geschicke der Klägerin zu 1) maßgeblich zu beeinflussen. Ebenso wenig könne er aufgrund von Vetorechten bzw. Sperrminoritäten Entscheidungen der Gesellschafterversammlung verhindern.
48Die Versicherungspflicht beginne mit dem Tag der Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses am 10.9.2008. Ein späterer Eintritt der Versicherungspflicht komme nicht in Betracht, da der Antrag auf Statusfeststellung für die am 10.9.2008 aufgenommene Beschäftigung erst am 1.11.2011 gestellt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen.
49Gegen den Bescheid vom 27.3.2012 erhoben die Kläger am 16.4.2012 Widerspruch. Die Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass die Investoren über die für die Führung des Unternehmens erforderlichen Branchenkenntnisse verfügten. Gemäß den Regelungen des Gesellschaftsvertrages der Klägerin zu 1) erbringe sie Dienstleistungen zu veranstaltungsfördernden Maßnahmen und der Planung von Freizeitaktivitäten, insbesondere durch den Betrieb einer Suchmaschine und eines Contentnetzwerkes im Internet sowie die Vermarktung von Veranstaltungen in Online- und Offline-Medien. Bei dem Kerngeschäft der Klägerin zu 1), der online verfügbaren Veranstaltungssuchmaschine nebst mobilen Applikationen, handele es sich um eine onlinebezogene Geschäftstätigkeit, die sehr eng umrissen und im Besonderen von der Weiterentwicklung der Suchmaschine und den damit verknüpften Datenbanksystemen sowie der Weiterentwicklung dazugehöriger Multiplikation mobiler Applikationen abhängig sei. Die Investoren hätten ausdrücklich schriftlich bestätigt, dass sie sich bei den zu treffenden Entscheidungen auf die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer verließen und selbst über keinerlei einschlägige Branchenkenntnisse und Erfahrungen im Bereich der Veranstaltungssuchmaschine verfügten.
50Mit zwei - nach den aktenkundigen Absendevermerken am 21.8.2012 von der Beklagten zur Post gegebenen - Widerspruchsbescheiden vom 26.7.2012 wies diese die Widersprüche der Kläger unter Vertiefung der Ausführungen der Ausgangsbescheide zurück.
51Mit den am 31.8.2012 zum Sozialgericht (SG) Berlin erhobenen Klagen haben die Kläger ihr Klagebegehren weiterverfolgt (Az. S 166 KR 1556/12 [betreffend die Klägerin zu 1]; Az. S 182 KR 1550/12 [betreffend den Kläger zu 2]). Mit Beschlüssen vom 30.10.2012 bzw. 26.9.2012 hat sich das SG Berlin für örtlich unzuständig erklärt und die Verfahren an das SG Köln verwiesen. Mit Beschluss vom 6.12.2012 hat das SG Köln die zunächst unter den Az. S 33 R 1740/12 (betreffend die Klägerin zu 1]) und S 6 R 1561/12 (betreffend den Kläger zu 2]) getrennt geführten Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem Az. S 33 R 1740/12 verbunden.
52Zur Begründung ihres Begehrens haben die Kläger ihr Vorbringen aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Die Beklagte berücksichtige im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung wesentliche für eine selbständige Tätigkeit des Klägers zu 2) streitende Merkmale nicht hinreichend. So gehe sie nicht auf dessen besonderes Know-how und seine Branchenkenntnis ein. Das verwundere umso mehr, als gerade diese Gesichtspunkte die Beklagte in einem vergleichbar gelagerten Sachverhalt zu einer statusrechtlichen Beurteilung zugunsten einer selbständigen Tätigkeit veranlasst habe. Soweit die Beklagte aus der Minderheitsbeteiligung des Klägers zu 2) dessen Weisungsgebundenheit herzuleiten versuche, verkenne sie weiterhin, dass es nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) maßgeblich auf die tatsächlichen Umstände ankomme. Insofern sei hinsichtlich der Weisungsgebundenheit "nicht so sehr auf den Wortlaut der einschlägigen Regelungen im Gesellschafts- und/oder im Anstellungsvertrag, sondern vor allem auf die praktische Durchführung dieser Regelungen im Leben der Gesellschaft" abzustellen. Nach den insoweit (auch) maßgeblichen tatsächlichen Verhältnissen könne der Kläger zu 2) frei über seine Arbeitskraft, den Arbeitsort und die Arbeitszeit verfügen und werde keinerlei Weisungen der Gesellschaft unterworfen. Dem entsprechend bestimme Ziffer 10 des Anstellungsvertrages, dass der Kläger zu 2) an bestimmte Arbeitszeiten nicht gebunden sei.
53Der Kläger zu 2) und der weitere (frühere) Geschäftsführer unterlägen u.a. deshalb keinerlei Weisungsrechten, da es sich letztlich um "ihre Gesellschaft" handele. Dieses werde auch durch die schriftliche Bestätigung der kapitalgebenden Gesellschafter dokumentiert, aus der sich ergebe, dass die Gesellschaft ohne den Kläger zu 2) nicht fortgeführt werden könne.
54Dass eine theoretische Möglichkeit bestehe, den Geschäftsführeranstellungsvertrag zu kündigen und dem Kläger zu 2) dadurch neue Arbeitsbedingungen aufzuzwingen, sei gleichfalls unbeachtlich. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung folge aus dem Umstand, dass die Gesellschaft rechtlich die Möglichkeit habe, auf die vertragliche Grundlage seiner Tätigkeit einzuwirken, ihn sogar zu entlassen, nicht ohne weiteres das Vorliegen einer Beschäftigung. Eine entsprechende Möglichkeit habe auch der Dienstherr eines nicht abhängig Beschäftigten. Darüber hinaus enthalte der Geschäftsführervertrag arbeitnehmeruntypische Regelungen zum Urlaubsanspruch und zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts bei Arbeitsunfähigkeit und Urlaub. So regele dessen § 8, dass der Geschäftsführer bei der zeitlichen Festlegung des Zeitpunkts und der Dauer des Urlaubs die geschäftlichen Belange der Gesellschaft zu berücksichtigen habe. Hierbei handele es sich gerade nicht um eine arbeitsvertragstypische Regelung, da ein Arbeitnehmer seinen Urlaub nicht einseitig und lediglich unter Berücksichtigung der Belange der Gesellschaft selbst festlegen könne, sondern einen entsprechenden Urlaubsantrag stellen und sich den Urlaub von seinem Vorgesetzten genehmigen lassen müsse. Da dem Kläger zu 2) gemäß Ziffer 9.1 des Geschäftsführervertrages ein Entgeltfortzahlungsanspruch für die Dauer von sechs Monaten eingeräumt werde, ein Arbeitnehmer jedoch nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) die Fortzahlung für lediglich sechs Wochen beanspruchen könne, sei auch insoweit nicht von arbeitnehmertypischen Regelungen auszugehen.
55Die Kläger haben beantragt,
56die Bescheide vom 27.3.2012 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 26.7.2012 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger zu 2) ab dem 1.9.2008 bis zum 31.7.2012 nicht versicherungspflichtig in der Renten-, Kranken-, und Pflege-und Arbeitslosenversicherung tätig ist.
57Die Beklagte hat beantragt,
58die Klagen abzuweisen.
59Sie hat zur Begründung auf den Inhalt ihrer Bescheide verwiesen. Die erwähnten "Parallelfälle" beträfen andere Vertragsverhältnisse und seien schon deshalb nicht vergleichbar. Sofern die in diesen Verfahren getroffenen Feststellungen unrichtig seien, bestehe ohnehin kein Anspruch auf Gleichbehandlung.
60Der Kläger zu 2) werde auch weisungsgebunden tätig, zumal die jüngere Rechtsprechung des BSG insoweit die abstrakte Rechtsmacht der Gesamtheit der Gesellschafter betone. Hiernach sei die bloße Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich, solange es nicht auch wirksam abbedungen sei. Die tatsächlichen Verhältnisse gäben im Zweifel den Ausschlag, allerdings nur im Rahmen des rechtlich Zulässigen. Eine "Schönwetter-Selbständigkeit" mit Blick auf zwar bestehende, jedenfalls bis zu einem ungewissen Konfliktfall tatsächlich aber nicht ausgeübte Kontrollrechte sei nicht der Maßstab der sozialversicherungsrechtlichen Statusbeurteilung. Ein Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber formellen Vereinbarungen bestehe nur, soweit sie rechtlich zulässig abbedungen werden könnten. Eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages könne jedoch nur durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen, müsse notariell beurkundet werden und sei zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.
61Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.
62Mit Urteil vom 7.6.2013 hat das SG die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
63Gegen das den Klägern am 12.6.2013 zugestellte Urteil haben diese am 1.7.2013 Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.
64Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte die Feststellung, die Tätigkeit des Klägers zu 2) sei im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden, aufgehoben.
65Die Kläger beantragen daraufhin noch,
66das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 7.6.2013 zu ändern und unter Aufhebung der Bescheide vom 27.3.2012 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 26.7.2012 festzustellen, dass der Kläger zu 2) im Rahmen seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 1) in der Zeit vom 10.9.2008 bis zum 31.07.2012 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
67Die Beklagte beantragt,
68die Berufung zurückzuweisen.
69Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
70Im Termin zur mündlichen Verhandlung, in dem Vertreter der Beigeladenen trotz ordnungsgemäßer Terminsmitteilungen nicht erschienen sind, hat der Senat den Kläger zu 2) persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen L. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
71Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Dieser ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
72Entscheidungsgründe:
73Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen verhandeln und entscheiden können, da er sie mit ordnungsgemäßen Terminsmitteilungen auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
74Die gemäß §§ 143, 144 SGG statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 Abs. 1, Abs. 3 SGG) Berufung der Kläger gegen das Urteil des SG Köln vom 7.6.2013 ist nicht begründet, nachdem die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung die in den streitbefangenen Bescheiden unzulässig getroffene isolierte Feststellung, die Tätigkeit des Klägers zu 2) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 1) sei im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden, aufgehoben hat (hierzu BSG, Urteil v. 11.3.6.2009, B 12 R 6/08 R; Senat, Urteil v. 18.12.2013, L 8 R 683/13).
75In der nunmehr gültigen Fassung beschweren die angefochtenen Bescheide die Kläger nicht i.S.d. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG, weil sie nicht rechtswidrig sind. Die Beklagte hat zu Recht nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV festgestellt, dass der Kläger zu 2) in der Zeit vom 10.9.2008 bis zum 31.7.2012 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
76Gem. § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Für ein derartiges anderes Verfahren bestehen hier keine Anhaltspunkte.
77Personen die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch [SGB V], § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch [SGB VI], § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch [SGB XI] bzw. § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III]).
78Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rspr. des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr.; vgl. zum Ganzen, z.B. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-82; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11 [juris]; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
79Bei der Feststellung des Gesamtbildes kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 14/10 R [juris]; BSG SozR 4-2400, § 7 Nr. 7 Rn. 17; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild der bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von Ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist.
80Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht. Der Geschäftsführer einer GmbH ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits zu einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 m.w.N.). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mithilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss hat die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in einer von ihm selbst gegebenen Ordnung des Betriebs einfügt (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R, USK 9975; BSG, Urteil v. 11.2.1993, 7 RAr 48/92, USK 9347).
81Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat der Senat nach Auswertung und Abwägung sämtlicher für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung relevanter Indizien die Überzeugung gewonnen, dass die Tätigkeit des Klägers zu 2) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 1) in dem Zeitraum vom 10.9.2008 bis zum 31.7.2012 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden.
82Ausgangspunkt der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit sind die zwischen den Klägern geschlossenen Geschäftsführerverträge in ihrer Fassung vom 10.9.2008 bzw. 21.7.2011. Diese tragen ihrem Inhalt nach arbeitsvertragliche Züge. So kann der Kläger zu 2) gemäß Ziffer 6.1 ein jährliches Grundgehalt in Höhe von 42.000,00 EUR, zahlbar in zwölf Monatsbeträgen, sowie die Erstattung seiner dienstlich veranlassten Auslagen beanspruchen (Ziffer 7). Auch der in Ziffer 8.1 geregelte Anspruch auf Gewährung von Jahresurlaub im Umfang von 20 Arbeitstagen spiegelt einschließlich der anstellungsvertraglichen Regelungen zur Abgeltung des Urlaubsanspruchs im Fall der Nichtinanspruchnahme ein arbeitsvertragstypisches Regelungselement wider. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger zu 2) in der Praxis der Vertragsparteien offenbar seinen Urlaub nicht formal beantragen und durch einen Vorgesetzten genehmigen lassen muss. Auch bei Arbeitnehmern sind die Urlaubswünsche, lediglich vorbehaltlich dringender betrieblicher Belange oder der Urlaubswünsche sozial in höherem Maße schutzwürdiger anderer Arbeitnehmer, zu berücksichtigen (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Bundesurlaubsgesetz). Diesen Regelungen entspricht es qualitativ, dass auch der Kläger zu 2) vertraglich verpflichtet ist, den Zeitpunkt seines Urlaubs mit den weiteren Geschäftsführern abzustimmen.
83Zudem statuiert Ziffer 9.1 der Geschäftsführerverträge - gleichfalls arbeitsvertragstypisch- einen Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von sechs Monaten.
84Soweit Ziffer 10 Satz 1 des Geschäftsführervertrages in seiner Fassung vom 21.7.2011 festlegt, dass der Kläger zu 2) an bestimmte Arbeitszeiten nicht gebunden ist, stellt dieser Umstand die rechtliche Einordnung zugunsten eines Beschäftigungsverhältnisses i.S.d. § 7 SGB IV nicht in Frage. Die in dieser vertraglichen Bestimmung zum Ausdruck kommende gelockerte Weisungsdichte ist bei Personen, die Dienste höherer Art ausüben, in der Lebenswirklichkeit keineswegs unüblich. Ohnehin ist die aus Sicht des Klägers zu 2) fehlende Weisungsgebundenheit in zeitlicher Hinsicht weniger weitreichend, als er meint. So unterliegt er gemäß Ziffer 10 Satz 2 der Verpflichtung, jederzeit, wenn und soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert, zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen hat. Was die von dem Kläger zu 2) für sich reklamierte Weisungsfreiheit in inhaltlicher Hinsicht betrifft, bestimmt Ziffer 1.2 des Geschäftsführeranstellungsvertrages vom 10.9.2008 ausdrücklich, dass die Gesellschafterversammlung sich das Recht vorbehält, die Zuständigkeitsbereiche der Geschäftsführer neu zu regeln.
85Auf dieser vertraglichen Grundlage ist der Kläger zu 2) in dem streitbefangenen Zeitraum in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin zu 1) tatsächlich tätig geworden. Bei dieser Tätigkeit war er umfassend in den Betrieb und damit in eine ihm vorgegebene Ordnung eingegliedert (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Rn. 17 m.w.N.). Die tatsächliche Eingliederung des Klägers zu 2) in den Betrieb der Gesellschaft ergibt sich anstellungsvertraglich schon aus Ziffer 1.2 des Geschäftsführervertrages in seiner Fassung vom 21.7.2011. Hiernach besteht die Tätigkeit des Klägers zu 2) insbesondere in der verantwortlichen Führung und Überwachung des gesamten Tätigkeitsbereiches der Gesellschaft einschließlich der Veranlassung, Abstimmung und Durchführung aller Maßnahmen, soweit nach Gesetz, Satzung, Gesellschafter- und Beiratsbeschlüssen sowie der Geschäftsordnung zulässig. Zudem weist Ziffer 1.2 Absatz 2 dem Kläger zu 2) die Verantwortung für die Bereiche Projektplanung, Konzeption, Personalmanagement, Mobile App Konzeption und Entwicklung zu. Bei dieser Sachlage hat der Senat keinerlei Zweifel, dass der Kläger zu 2) im Rahmen der ihm obliegenden Zuständigkeiten in den betrieblichen Wertschöpfungsprozess der Gesellschaft integriert gewesen ist. Entsprechendes gilt auch für den Zeitraum vor Inkrafttreten des Geschäftsführervertrages vom 21.7.2011. Wenngleich der Geschäftsführeranstellungsvertrag in seiner Fassung vom 10.9.2008 konkretisierende Regelungen hinsichtlich der Verantwortungsbereiche des Klägers zu 2) nicht enthielt, folgte aus dem Investor Agreement vom 19.2.2008 dessen Verpflichtung, den Aufbau der Klägerin zu 2) mit seiner Arbeitskraft als Geschäftsführer sicherzustellen. Gleichzeitig bestimmte Ziffer I dieses Beteiligungsvertrages eine Ressortzuständigkeit für die Bereiche "Marketing & Sales, Strategie & Konzeption". Bei der Wahrnehmung seiner Tätigkeit ist der Kläger zu 2) im Wesentlichen ausgehend von den Betriebsräumen der Klägerin zu 1) und unter Inanspruchnahme der dort vorgehaltenen betrieblichen Infrastruktur tätig geworden.
86Hierbei unterlag er einem Weisungsrecht der Klägerin zu 1) bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, da allein Letzterer die insoweit maßgebliche abstrakte Rechtsmacht zustand.
87Nach Ziffer 8.3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages in seiner Fassung vom 10.9.2008 werden sämtliche Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag ein höheres Mehrheitserfordernis vorsieht. Hierbei gewährten bis zur Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom 24.9.2009 zunächst je 50,00 Euro eines Geschäftsanteils; sodann je 1,00 Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme. Während des streitbefangenen Zeitraums vom 10.9.2008 bis zum 31.7.2012 verfügte der Kläger zu 2) - unstreitig - über einen Geschäftsanteil von stets weniger als 50%, so dass er über seine Gesellschafterstellung keinen maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH ausüben konnte. Ein maßgeblicher Einfluss liegt regelmäßig erst dann vor, wenn der Geschäftsführer einen Anteil von mindestens 50% des Stammkapitals innehat und damit Einzelweisungen an sich als Geschäftsführer im Bedarfsfall jederzeit verhindern kann (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 m.w.N.).
88Der Kläger zu 2) verfügte auch nicht über eine umfassende Sperrminorität, um ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschaft zu verhindern, was die Annahme einer abhängigen Beschäftigung ausschließen würde (BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Im Gegenteil bestimmte der Gesellschaftsvertrag in seiner Fassung vom 10.9.2008 gerade, dass abweichend von dem in Ziffer 8.3 vereinbarten grundsätzlich einfachen Mehrheitserfordernis Gesellschafterbeschlüsse betreffend im Einzelnen geregelte wesentliche Gegenstände nicht ohne die Zustimmung der Gesellschafter E Capital GmbH & Co. KG sowie E GmbH gefasst werden konnten. Dieses gesellschaftsvertraglich vereinbarte Vetorecht ist anschließend mit Gesellschafterbeschluss vom 24.9.2009 zugunsten der neu hinzugetretenen Gesellschafterin Kernpunkte Software GmbH sowie am 27.5.2010 zugunsten der weiteren Gesellschafter N GmbH und F GmbH erweitert worden. Derart weitreichende gesellschaftsvertragliche Befugnisse sind dagegen insbesondere dem Kläger zu 2), aber auch dem weiteren Geschäftsführer, Herrn L, in den gesellschaftsvertraglichen Neuregelungen stets vorenthalten geblieben.
89Schließlich sind auch keine besonderen einzelfallbezogenen Umstände gegeben, die abweichend vom Regelfall die Bindung des Klägers zu 2) an das willensbildende Organ der Klägerin zu 1), d.h. die Gesamtheit der Gesellschafter ausschließen und damit einer für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Abhängigkeit entgegenstehen könnten. Bei Geschäftsführern, die - wie der Kläger zu 2) - weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine Sperrminorität verfügen, ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt nur in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalles den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 8).
90Solche besonderen Umstände sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommen worden, wenn die übrigen Gesellschafter tatsächlich ihre Gesellschafterrechte nicht wahrgenommen und in keiner Weise in die Betriebsführung eingegriffen haben und der Geschäftsführer wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken geführt hat, d.h. schalten und walten konnte, wie er wollte.
91Ein derart beherrschender Einfluss ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung teilweise bei Geschäftsführern in Familiengesellschaften erwogen worden, wenn der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern familiär verbunden war, die Geschäftsführertätigkeit durch familienhafte Rücksichtnahme geprägt war und es an der Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Gesellschafter völlig mangelte (BSG, Urteil v. 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R; BSG, Urteil v. 29.10.1986 - 7 RAr 43/85; zurückhaltend hingegen BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R). Unter diesem Gesichtspunkt liegt im vorliegenden Verfahren eine faktische Weisungsfreiheit des Klägers zu 2) schon deshalb fern, weil eine familiäre Verbundenheit zwischen den Gesellschaftern weder ersichtlich noch vorgetragen ist.
92Entgegen der Auffassung der Kläger ergibt sich eine faktische Weisungsfreiheit auch aus dem (behaupteten) besonderen know-how des Klägers zu 2) sowie seiner individuellen Branchenkenntnisse.
93Gegen die Annahme einer faktischen Weisungsfreiheit des Klägers zu 2) innerhalb der Gesellschaft spricht bereits im Ansatz, dass er seine Geschäftsführerfunktion nicht allein, sondern - jedenfalls im streitbefangenen Zeitraum - in arbeitsteiligem Zusammenwirken mit dem weiteren Geschäftsführer L ausgeübt hat. Zwischen beiden Geschäftsführern existierte auf anstellungsvertraglicher Grundlage bzw. nach Maßgabe des Investor Agreements vom 19.2.2008 eine verbindliche Ressortverteilung, kraft derer den Kläger zu 2) die Verantwortung in den ihm obliegenden Zuständigkeitsbereichen traf. Einer solchen Geschäftsverteilungsregelung entspricht es, dass ein weiterer Geschäftsführer, vorliegend in Person des Herrn L, den ihm obliegenden Zuständigkeitsbereich weitgehend selbst regeln kann. Schon wegen des im Umfang der Ressortkompetenz des Herrn L dem Kläger zu 2) insoweit entzogenen Verantwortungsbereichs kann nicht angenommen werden, der Kläger zu 2) führe das Unternehmen faktisch frei und könne dessen Geschicke in Gänze nach freiem Belieben steuern. Dem entspricht es, dass der Kläger zu 2) nach seinem eigenen Vorbringen die Geschäfte der Gesellschaft, insbesondere in den Bereichen Konzeption und Entwicklung der mobilen Applikationen sowie der Projektplanung, führt.
94Soweit die Kläger behaupten, der Kläger zu 2) verfüge in diesen Bereichen als einziger im Unternehmen über fundiertes Fachwissen und die notwendige Branchenkenntnis, während es den kapitalgebenden Gesellschaftern insoweit an fachlicher Kompetenz fehle, ergibt sich hieraus - anders als die Kläger meinen - keine besondere Konstellation, die zu einer sozialversicherungsrechtlich abweichenden Beurteilung führen könnte. Die von den Klägern damit skizzierte Gesellschaftsstruktur der Klägerin zu 1) ist keine besondere. Es ist - im Gegenteil - bei einer GmbH als juristische Person des Privatrechts in Form einer Kapitalgesellschaft geradezu typisch, dass deren Gesellschafter zwar Gesellschaftsanteile bereitstellen, die Führung der Gesellschaft jedoch solchen Personen überlassen, die - etwa als Geschäftsführer - die notwendige Branchenkenntnis in das Unternehmen einbringen.
95Für eine selbständige Tätigkeit des Klägers zu 2) sprechende Gesichtspunkte sind nicht in einem Maße gegeben, dass diese im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung die für ein Beschäftigungsverhältnis sprechenden Merkmale überwögen.
96Das - dem Kläger zu 2) ohnehin erst mit Gesellschafterbeschluss vom 28.9.2011 eingeräumte - Alleinvertretungsrecht und die - ebenfalls erst im Juli 2011 erfolgte - Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB sind bei einer kleineren GmbH wie der Klägerin zu 1) nicht untypisch und deuten deshalb nicht zwingend auf eine selbständige Tätigkeit hin (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 8; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11).
97Ein die selbständige Tätigkeit kennzeichnendes unternehmerisches Risiko des Klägers zu 2) liegt gleichfalls nicht in einem wesentlichen Umfang vor. Nach den von dem BSG entwickelten Grundsätzen (BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R m.w.N.) ist maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Dies ist jedoch nur dann ein Hinweis auf eine Selbständigkeit, wenn dem unternehmerischen Risiko größere Freiheiten in der Gestaltung und Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen.
98Die eigene Arbeitskraft setzt der Kläger zu 2) nicht mit ungewissem Erfolg ein. Er erhält nach Ziffer 6 des Geschäftsführervertrages eine monatlich gleichbleibende und von der Ertragslage der Gesellschaft unabhängige Vergütung in Höhe von 3.500,00 Euro. Soweit die Klägerin zu 1) in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten mit der Gefahr einer Insolvenz fällt, trifft den Kläger zu 2) das damit einhergehende Arbeitgeberinsolvenzrisiko wie jeden Arbeitnehmer auch.
99Hinsichtlich des Einsatzes eigenen Kapitals ist ein wesentliches Risiko des Klägers zu 2) gleichfalls nicht ersichtlich. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Klägerin zu 1) nach Ziffer 7 der Geschäftsführerverträge verpflichtet ist, dem Kläger zu 2) dessen notwendige und angemessene dienstlich veranlassten Auslagen zu ersetzen. Dadurch wird ein etwaiger Vermögenseinsatz des Klägers zu 2) bereits nach den anstellungsvertraglichen Bestimmungen kompensiert.
100Der Senat erkennt im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aller für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung relevanten Umstände an, dass der Kläger zu 2) der Gesellschaft ein Darlehen von 2.669,88 Euro sowie eine Bürgschaft für die sich aus dem bis zum 31.7.2014 befristeten Mietvertrag ergebenden Verpflichtungen der Klägerin zu 1) zur Verfügung gestellt hat. Das durch die Bereitstellung dieser Sicherungsmittel vermittelte finanzielle Wagnis reicht gleichwohl nicht aus, ein unternehmerisches Risiko des Klägers zu 2) in einem Maße zu begründen, das im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller abgrenzungsrelevanten Indizien die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale überwiegen könnte.
101Zwar kann die Gewährung eines Darlehens außerhalb von Zeiten einer gesellschaftlichen Krise ein Indiz für eine Selbständigkeit darstellen (BSG, Urteil v. 17.5.2001, B 12 KR 34/00 R, SozR 3-2400 §7 Nr. 17). Entscheidend kommt es aber immer auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere auf die Höhe und die Umstände der Darlehensgewährung an (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 10.12.2009, L 5 R 124/09; Senat, Urteil v. 4.7.2012, L 8 R 670/11).
102Durch die Bereitstellung des Darlehens von 2.669,88 EUR sind die unternehmerischen Chancen des Klägers zu 2) nur insoweit indirekt erweitert worden, als er aufgrund der aus ihr folgenden Liquiditätssteigerung der Gesellschaft auf die Ausweitung ökonomischer Spielräume mit gestiegenen Möglichkeiten zur Umsetzung geschäftlicher Konzepte letztlich auf eine Gewinnerhöhung hoffen konnte (hierzu auch Senat, Urteil v. 4.7.2012, L 8 R 670/12 unter Hinweis auf LSG Schleswig-Holstein, Urteil v. 24.2.2010, L 5 KR 3/09). Bei der Gewichtung der Darlehensgewährung hat der Senat auch nicht unberücksichtigt lassen können, dass das bereitgestellte Sicherungsmittel seiner Höhe nach von vornherein beschränkt war und einen Betrag von weniger als einer monatlichen Bruttovergütung umfasste.
103Auch die von ihm übernommene Bürgschaft für die sich aus dem Mietvertrag ergebenden Zahlungsverpflichtungen der Klägerin zu 1) berechtigt nicht zur Annahme einer selbständigen Tätigkeit. Eine Bürgschaft begründet typischerweise keine unternehmerische Position im eigentlichen Sinne, denn durch sie erhöhen sich nicht die rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft. Wirtschaftlich betrachtet hat der Kläger zu 2) aufgrund der Übernahme der Bürgschaftsverpflichtung ein erhebliches Interesse an dem Fortbestand und dem wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin zu 1). Ein solches Interesse besteht jedoch auch bei einem "normalen" Arbeitgeber, weil davon der Fortbestand seines Arbeitsplatzes abhängig ist. Es geht zudem nicht über das Interesse eines jeden dritten Darlehensgebers oder Bürgen hinaus, der keine Gesellschaftsanteile hält.
104Soweit die Kläger im Berufungsverfahren zunächst behauptet haben, das wirtschaftliche Eigeninteresse des Klägers zu 2) werde auch durch eine vom Geschäftserfolg abhängige Tantiemezahlung dokumentiert, ist die Zahlung eines solchen Vergütungselements nicht nachgewiesen worden. Vielmehr hat der Kläger zu 2) anlässlich der Befragung durch den Senat erklärt, die in den aktenkundigen Lohnsteuerbescheinigungen im Kalenderjahr 2012 gegenüber dem Kalenderjahr 2011 höher ausgewiesene Bruttovergütung habe nicht auf der Zahlung einer Tantieme beruht, sondern auf einer Gehaltserhöhung.
105Die Beklagte hat den Beginn der Versicherungspflicht zutreffend auf den 10.9.2008 festgestellt. Ein späterer Beginn der Versicherungspflicht in Anwendung des § 7a Abs. 6 SGB IV kommt nicht in Betracht. Der Kläger zu 2) hat das Beschäftigungsverhältnis am 10.9.2008 aufgenommen. Der Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers zu 2) ist am 1.11.2011 und mithin nicht binnen eines Monats nach Aufnahme der Beschäftigung gestellt worden.
106Bei dem Klageverfahren handelt es sich um ein nach den §§ 183, 193 SGG kostenprivilegiertes Verfahren. Die für den Kläger zu 2) bestehende Gerichtskostenfreiheit erstreckt sich wegen der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung auch auf die - bei fehlender subjektiver Klagehäufung - kostenpflichtige Klägerin zu 1) (vgl. Senat, Beschluss v. 24.3.2011, L 8 R 1107/10 B [juris]).
107Gründe, gem. § 160 Abs. 2 SGG die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.
Tenor
Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte 3/8 der außergerichtlichen Kosten der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren trägt. Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander im zweiten Rechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens (§ 7a Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch [SGB IV]) über die Versicherungspflicht des Klägers zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 2) in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung seit dem 1.12.2009.
3Der im Jahr 1977 geborene Kläger zu 1) war - nach zuvor erfolgreich abgeschlossener Ausbildung zum Elektrotechniker - seit dem 1.9.2004 bei der "S Gesellschaft für F mbH" als Elektrotechniker beschäftigt. Im Jahr 2006 übernahm er in diesem Unternehmen die Funktion eines Projektleiters. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer dieser Gesellschaft war der im Jahr 1957 geborene Herr D, der ebenfalls über eine abgeschlossene Ausbildung zum Elektrotechniker verfügt.
4Mit notariellem Gesellschaftsvertrag vom 22.7.2009 wurde die o.g. Gesellschaft in "S Gesellschaft für F- und Automatisierungstechnik mbH", die nunmehrige Klägerin zu 2), umgewandelt und fortan unter dieser Firma in dem Handelsregister des Amtsgerichts (AG) Köln (HRB 000) geführt. Gemäß dem zugleich neu gefassten Gesellschaftsvertrag der Klägerin zu 2) beträgt deren Stammkapital 25.600,00 EUR (§ 3 des Gesellschaftsvertrages). Mit Gesellschafterbeschluss gleichen Datums wurden die Stammeinlage in 25.600 Geschäftsanteile im Nennbetrag von einem Euro je Geschäftsanteil aufgeteilt und dem Kläger zu 1) 7.680 Geschäftsanteile im Nennbetrag von jeweils einem Euro übertragen. Zugleich wurde der Kläger zu 1) zum weiteren Geschäftsführer der Klägerin zu 2) bestellt. Wegen des weiteren Inhalts wird auf den Gesellschaftsvertrag vom 22.7.2009 Bezug genommen.
5In Ziffer II Nr. 3 des Gesellschaftsbeschlusses vom 22.7.2009 formulierten beide Gesellschafter übereinstimmend folgende Absichtserklärung:
6"( ...). Bei Erfüllung, der in die geschäftliche Verbindung gesetzten Erwartung, ist eine Aufstockung der Beteiligung des Erwerbers auf 50% des Stammkapitals der Gesellschaft beabsichtigt, unter Zugrundelegung der heutigen Konditionen entsprechend dem noch zu übertragenden Anteil am Gesellschaftskapital in Höhe von 20% = EUR 116.000,00. Dieser Kaufvertrag ist bis zum 31.07.2013 zu tätigen."
7Am 30.11.2009 schlossen die Kläger einen als solchen bezeichneten "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" (nachfolgend Anstellungsvertrag), der auszugsweise folgende Regelungen enthält:
8"§ 1 Grundpflichten
9Der Geschäftsführer ist berechtigt und verpflichtet, die Gesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und unterliegt bei der Führung der Geschäfte keinerlei Beschränkungen, soweit diese sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag oder diesem Anstellungsvertrag ergeben.
10§ 2 Arbeitsleistung
11Der Geschäftsführer wird seine Arbeitskraft und seine Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung stellen. An eine bestimmte Arbeitszeit ist er nicht gebunden. Er wird sich jedoch jederzeit, wenn und soweit das Wohl der Gesellschaft das erfordert, der Gesellschaft zur Verfügung stellen.
12§ 3 Bezüge des Geschäftsführers
131. Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit ab dem 01.12.2009 ein festes Monatsgehalt von brutto Euro 6.000,00. Das Gehalt ist jeweils am Monatsletzten zu zahlen. Eine besondere Vergütung für Mehrarbeit (Überstundenvergütung) erfolgt nicht.
142. Die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen sind dem Geschäftsführer bekannt, und nur im Rahmen dieser Bestimmungen erbringt er seine Arbeitsleistung.
153. Ist der Geschäftsführer an der Ausübung seiner Tätigkeit durch Krankheit oder andere unverschuldete Ursachen vorübergehend gehindert, bleiben ihm seine Bezüge ungeschmälert für die Zeit der Verhinderung erhalten. Im Krankheitsfall wird das Gehalt für die Dauer von längstens 8 Wochen weiter gezahlt.
164. Der Geschäftsführer darf den ihm zur Verfügung gestellten Pkw auch für private Zwecke nutzen. Eine entsprechende Versteuerung erfolgt nach den steuerlichen Richtlinien.
175. Der Geschäftsführer hat ein Anrecht auf Weihnachtsgeld, Bonus oder Prämien. Im Rahmen einer außerordentlichen Gesellschafter-versammlung haben die Gesellschafter über die Höhe und den Zeitpunkt der Zahlung zu beschließen.
186. Für den Geschäftsführer kann eine Altersvorsorge in Form einer Direktversicherungszusage, einer Pensionszusage oder eine andere nach den steuerlichen Vorschriften anerkannte Altersvorsorge abgeschlossen werden. Der Rahmen wird in einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung festgelegt.
197. Ferner erhält der Geschäftsführer eine Gewinntantieme des wie folgt modifizierten Jahresüberschusses: Dem Jahresüberschuss sind hinzuzurechnen: aa) die als Aufwand verrechneten Tantiemen ab) die als Aufwand verrechneten Ertragssteuern. Der Jahresüberschuss ist zu mindern um nicht ausgeglichene Verlustvorträge aus den Vorjahren. Die Tantieme ist innerhalb eines Monats nach der Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung auszuzahlen. Die Höhe wird im Rahmen einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung festgelegt.
20§ 4 Spesen
21Die Gesellschaft ersetzt dem Geschäftsführer dessen Reisespesen. ( ...).
22§ 5 Urlaub
23Der Geschäftsführer hat Anspruch auf bezahlten Urlaub in Höhe von 30 Arbeitstagen (5-Tage-Woche) pro Kalenderjahr. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Gesellschaft Rechnung getragen wird. ( ...).
24§ 6 Dauer des Vertrages, Kündigung
251. Der Vertrag beginnt mit dem 01.12.2009. Dieser Vertrag ist auf unbestimmte Zeit geschlossen. Der Vertrag endet mit dem wirksamen Ausscheiden des Geschäftsführers als Organ der Gesellschaft. Mit einer etwaigen Abberufung endet nicht auch das Anstellungsverhältnis, vielmehr wird dies unter den Bedingungen dieses Vertrages fortgesetzt.
262. Der Anstellungsvertrag kann von beiden Seiten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Ende eines jeden Kalenderjahres gekündigt werden.
273. ( ...)."
28Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Anstellungsvertrages vom 30.11.2009 Bezug genommen.
29Mit bei der Beklagten am 5.2.2010 eingegangenem Schreiben beantragte der Kläger zu 1) die Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen Status als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 2). Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Formularantrages Bezug genommen.
30Nachdem die Beklagte die Kläger mit Schreiben vom 25.3.2010 bzw. vom 21.6.2010 zu der beabsichtigten Feststellung des Vorliegens eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses des Klägers zu 1) angehört hatte, stellte sie mit zwei - beiden Klägern bekanntgegebenen - Bescheiden vom 29.7.2010 fest, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 2) seit dem 1.12.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Mit einem weiteren Verfügungssatz bestimmte sie, dass in diesem Beschäftigungsverhältnis Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Die Versicherungspflicht beginne am 1.12.2009.
31Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus: Für ein Beschäftigungsverhältnis des Klägers zu 1) spreche, dass dessen Tätigkeit in einem gesonderten Arbeitsvertrag geregelt sei und eine monatlich gleichbleibende Vergütung in Höhe eines für die Tätigkeit angemessenen Arbeitsentgeltes gezahlt werde. Zudem könne der Kläger zu 1) kraft seines Anteils am Stammkapital der Gesellschaft im Umfang von 30 v.H. keinen maßgebenden Einfluss auf deren Geschicke nehmen. Beschlüsse der Gesellschaft würden mit einfacher Mehrheit der Stimmen gefasst, wobei sich das Stimmrecht des einzelnen Gesellschafters nach der Höhe seiner Geschäftsanteile richte.
32Bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen komme den für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Merkmalen, namentlich der Befreiung von dem Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB, der Alleinvertretungsberechtigung sowie dem von dem Geschäftserfolg abhängigen Anspruch auf Zahlung einer Tantieme keine überwiegende Bedeutung zu.
33Soweit die Gesellschafter in dem Beschluss vom 22.7.2009 die Absicht bekundet hätten, dem Kläger zu 1) bis zum 31.7.2013 weitere Anteile am Stammkapital der Gesellschaft im Umfang von 20 v.H. zu übertragen, ergebe sich hieraus keine anderslautende statusrechtliche Beurteilung, solange die zusätzlichen Anteile nicht wirksam übertragen worden seien.
34Die Versicherungspflicht beginne am 1.12.2009. Ein späterer Eintritt der Versicherungspflicht in Anwendung des § 7a Abs. 6 SGB IV komme nicht in Betracht, da die Statusfeststellung für die am 1.12.2009 begonnene Beschäftigung des Klägers zu 1) nicht binnen eines Monats nach deren Aufnahme, sondern erst am 5.2.2010 schriftlich beantragt worden sei.
35Mit bei der Beklagten am 27.8.2010 eingegangenem Fax erhob ein vormaliger Bevollmächtigter für den Kläger zu 1) gegen den Bescheid vom 29.7.2010 Widerspruch. Unter dem 1.9.2010 erklärte der Bevollmächtigte, "dass der Widerspruch selbstverständlich für die Firma S-gesellschaft für F- und Automatisierungstechnik GmbH, vertreten durch Herrn L, eingelegt" worden sei. Unter dem 3.9.2010 reichte er sodann eine von dem Kläger zu 1) für die Klägerin zu 2) unterzeichnete Vollmacht zu den Verwaltungsakten. Mit Schreiben vom 5.11.2011 reichte er schließlich eine weitere, von dem Kläger zu 1) in Sachen "L,./. Deutsche Rentenversicherung wegen Statusfeststellung" unterschriebene Vollmacht zur Verwaltungsakte.
36Zu Gunsten einer selbständigen Tätigkeit des Klägers zu 1) spreche dessen Befreiung von dem Selbstkontrahierungsverbot, die ihm eingeräumte Einzelvertretungsberechtigung sowie die vereinbarte Zahlung einer Tantieme. Entgegen der Beurteilung der Beklagten sei auch nicht etwa ein Arbeitsvertrag, sondern ein typischer Geschäftsführer-Anstellungsvertrag geschlossen worden. Auch inhaltlich entsprächen die in dem Anstellungsvertrag getroffenen Regelungen nicht denen eines Arbeitsverhältnisses. So sei der Kläger zu 1) gemäß § 2 des Anstellungsvertrages nicht an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden und habe, wenn und soweit das Wohl der Gesellschaft dies erfordere, zur Verfügung zu stehen. Auch tatsächlich müsse er jederzeit der Klägerin zu 2) zur Verfügung stehen, notfalls auch am Wochenende und außerhalb der eigenen Dienstzeit. Überdies spreche sein - das Vergütungsniveau der Arbeitnehmer der Klägerin zu 2) überschreitende - Geschäftsführergehalt von 6.000,00 EUR sowie der verlängerte Entgeltfortzahlungsanspruch von acht Wochen gegen die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses. Entsprechendes gelte für die in § 3 Nr. 5 bis 7 des Anstellungsvertrages geregelten Vergütungs- und Pensionsansprüche. Schließlich werde auch der Urlaubsanspruch des Klägers zu 1) nicht wie in einem "normalen" Arbeitsverhältnis geregelt. Während § 7 Bundesurlaubgesetz (BUrlG) bestimme, dass der Arbeitgeber auf die zeitliche Lage des Urlaubsanspruchs eines Arbeitnehmers nur Einfluss nehmen könne, wenn dringende betriebliche Gründe hierfür gegeben seien, müsse der Kläger zu 1) den Zeitpunkt seines Urlaubs entsprechend den Bedürfnissen der Gesellschaft legen. Schließlich sei die in § 6 Nr. 2 des Anstellungsvertrages geregelte Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines jeden Kalenderjahres für ein Arbeitsverhältnis untypisch.
37Der Kläger zu 1) übe auch tatsächlich einen maßgebenden Einfluss auf die Gesellschaft aus. Zwar sei er am Stammkapital derzeit nur mit 30 v.H. beteiligt; tatsächlich seien jedoch beide Gesellschafter gleichberechtigt. Während sich der Mehrheitsgesellschafter vorwiegend um die Altkunden der Gesellschaft kümmere, betreue der Kläger zu 1) Neukunden bzw. akquiriere solche. Da sich der Mehrheitsgesellschafter sukzessive aus der Geschäftsführung zurückziehe, sei der Kläger zu 1) jedoch auch zunehmend mit der Betreuung von Altkunden befasst.
38Ohnehin sei beabsichtigt, die Gleichberechtigung beider Gesellschafter in der tatsächlichen Unternehmensführung auch gesellschaftsrechtlich umzusetzen. So sei der Erwerb zusätzlicher Gesellschaftsanteile von 20 v.H. von dem Kläger zu 1) für das Jahr 2011 geplant. Bei wesentlichen Entscheidungen bestehe zudem schon aufgrund des Stammkapitalanteils von 30 v.H. eine Sperrminorität des Klägers zu 1).
39Mit zwei Widerspruchsbescheiden vom 20.1.2011 (Klägerin zu 2) und vom 21.1.2011 (Kläger zu 1) wies die Beklagte die Widersprüche unter Vertiefung der Ausführungen der Ausgangsbescheide zurück. Der Anstellungsvertrag enthalte Regelungen, die für das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses typisch seien. So könne die Gesellschaft über die Arbeitsleistung des Klägers zu 1) voll verfügen, es bestehe zudem sowohl ein Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall als auch auf bezahlten Erholungsurlaub. Wenngleich die Arbeitszeit, der Arbeitsort und die Ausübung der Geschäftsführung in weitgehender Gestaltungsfreiheit des Klägers zu 1) ausgeübt werde, bleibe dessen Arbeitsleistung fremdbestimmt, da sie sich in eine nicht von ihm vorgegebene betriebliche Ordnung eingliedere. Zudem verfüge er, der Kläger zu 1), nicht als einziger über die für die Unternehmensführung notwendigen Branchenkenntnisse. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände komme den für eine selbständige Tätigkeit streitenden Umständen, namentlich der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot gem. § 181 BGB, seiner Gewinnbeteiligung sowie seiner Einzelvertretungsberechtigung keine überwiegende Bedeutung zu. Aufgrund der zunehmenden Üblichkeit solcher Regelungen auch bei Geschäftsführern, die nicht Gesellschafter seien und keinen prägenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben könnten, hätten diesen Indizien ein nur untergeordnetes Gewicht.
40Am 11.2.2011 haben die Kläger vor dem Sozialgericht (SG) Aachen Klage erhoben und ihr auf die Feststellung einer fehlenden Versicherungspflicht des Klägers zu 1) in allen Zweigen der Sozialversicherung gerichtetes Klagebegehren weiterverfolgt. Zur Begründung haben sie ihr vorprozessuales Vorbringen wiederholt und vertieft. Mit Beschluss vom 10.3.2011 hat sich das SG Aachen für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das SG Köln verwiesen.
41Die Kläger haben beantragt,
42den Bescheid vom 19.7.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.1.2011 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger zu 1) bei der Klägerin zu 2) nicht versicherungspflichtig in den Zweigen der Sozialversicherung beschäftigt ist.
43Die Beklagte hat beantragt,
44die Klage abzuweisen.
45Zur Begründung hat sie auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide Bezug genommen.
46Das SG hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10.7.2012 den Kläger zu 1) und den weiteren Geschäftsführer der Klägerin zu 2) persönlich angehört und den Steuerberater der Klägerin zu 2) zeugenschaftlich vernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift Bezug genommen.
47Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Beklagte im Hinblick auf die durch die Höhe des Arbeitsentgelts des Klägers zu 1) bewirkte regelmäßige Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze "den" Bescheid vom 29.7.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.1.2011 insoweit aufgehoben, als mit diesem eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung festgestellt worden ist.
48Mit Urteil vom 10.7.2012 hat das SG die Klage im Übrigen abgewiesen, wobei es außergerichtliche Kosten nicht für erstattungsfähig erachtet hat. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
49Gegen das den Klägern am 17.8.2012 zugestellte Urteil haben diese am 17.9.2012 bei dem Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen schriftlich Berufung eingelegt. Zur Begründung tragen sie vor: Es sei bereits bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages geplant gewesen, dem Kläger zu 1) Geschäftsanteile im Umfang weiterer 20 v.H. zu übertragen, sobald es ihm möglich werde. Der Erwerb dieser zusätzlichen Anteile sei jedoch bisher - trotz grundsätzlicher Bereitschaft des bisherigen Mehrheitsgesellschafters - aus finanziellen Gründen unterblieben.
50Die Zusammenarbeit beider Gesellschafter sei durch ein "Junior-/Senior-Chef"-Verhältnis geprägt, das von einem tatsächlichen Gleichrang beider Gesellschafter in sämtlichen Gesellschaftsbelangen gekennzeichnet sei. Der Kläger zu 1) nehme tatsächlich größeren Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft, als ihm dies nach seinen Gesellschaftsanteilen rechtlich möglich wäre. Er trage die Verantwortung für die wesentlichen Entscheidungsbereiche (Personal, Finanzen, Organisation). Es sei üblich, dass beide Gesellschafter unterschiedliche Projekte betreuten und die im Rahmen der jeweils betreuten Projekte zu treffenden Entscheidungen ohne Rücksprache mit dem anderen Gesellschafter träfen. Darüber hinaus würden alle übrigen Handlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsverkehr hinausgingen, im Innenverhältnis stets gemeinsam von beiden Gesellschaftern, gelegentlich auch allein in eigener Entscheidungskompetenz ohne Rücksprache mit dem anderen Gesellschafter getroffen.
51Der Kläger zu 1) habe die Gesellschaft aus einer Abhängigkeit zu dem seinerzeitigen einzigen Großkunden, der Firma M X gelöst und weitere Geschäftsfelder erschlossen. Zudem habe er bei diesem Großkunden vertraglich höhere Stundensätze ausgehandelt. Die in diesem Zusammenhang geführten Rahmenvertragsverhandlungen habe er überwiegend allein verantwortet und die entsprechenden Verträge allein gezeichnet.
52Der Kläger zu 1) habe zwei Bürgschaftserklärungen zugunsten der Klägerin zu 1) abgegeben, weshalb er auch ein erhebliches unternehmerisches Risiko trage. Zum einen habe er eine Bürgschaft im Umfang von 260.000,00 EUR zugunsten der VR Bank S e.G. übernommen, mit der ein der Klägerin zu 2) für den Erwerb von Geschäftsräumen gewährtes Darlehen abgesichert werde. Ferner habe er sich im Rahmen einer selbstschuldnerischen Bürgschaft gegenüber der VR Bank S e.G. in Höhe von 200.000,00 EUR für zwei laufende Kontokorrentkonten der Klägerin zu 2) verbürgt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Bürgschaftserklärungen Bezug genommen.
53Die Bedeutung des Klägers zu 1) für die Gesellschaft werde auch durch das von ihm erzielte Umsatzvolumen sichtbar. So habe der Kläger zu 1) im Jahr 2011 ein Umsatzvolumen von 800.000 EUR, der Mehrheitsgesellschafter D ein solches von 600.000 EUR erwirtschaftet.
54Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Beklagte die angefochtenen Bescheide insoweit aufgehoben, als mit diesen festgestellt worden ist, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1) bei der Klägerin zu 2) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird.
55Die Kläger beantragen nunmehr,
56das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 10.7.2012 zu ändern und unter Aufhebung der Bescheide vom 29.7.2010 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 20.1.2011 bzw. vom 21.1.2011 festzustellen, dass der Kläger zu 1) im Rahmen seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Klägerin zu 2) in der Zeit ab dem 1.12.2009 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt
57sowie ergänzend,
58im Unterliegensfall die Revision zuzulassen.
59Die Beklagte beantragt,
60die Berufung zurückzuweisen.
61Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die bloße Absichtserklärung, bei Erfüllung der in die geschäftliche Verbindung gesetzten Erwartungen eine Aufstockung des Stammkapitalanteils der Gesellschaft zugunsten des Klägers zu 1) auf sodann 50 v.H. vorzunehmen, sei unverbindlich und reiche für die Annahme einer abstrakten Rechtsmacht des Klägers zu 1), ihm unangenehme Weisungen der Mehrheit der Gesellschafterversammlung jederzeit zu verhindern, nicht aus.
62Im Termin zur mündlichen Verhandlung sind Vertreter der Beigeladenen zu 1) bis 3) trotz ordnungsgemäßer Terminsmitteilungen nicht erschienen.
63Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Dieser ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
64Entscheidungsgründe:
65Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 1) bis 3) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit ordnungsgemäßen Terminsmitteilungen auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
66Die gemäß §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte sowie nach § 151 Abs. 1, Abs. 3 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Kläger gegen das Urteil des SG Köln vom 10.7.2012 ist in der Hauptsache nicht begründet, nachdem die Beklagte die Verfügungssätze der Bescheide vom 29.7.2010 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 20.1.2011 bzw. vom 21.1.2011 im Hinblick auf die ursprünglich unzulässig getroffene Feststellung des bloßen Elements des Vorliegens eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses (hierzu BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 R 11/07 R; Urteil v. 4.6.2009, B 12 R 6/08 R; Senat, Urteil v. 18.12.2013, L 8 R 683/13) neu gefasst hat. Durch die nunmehr gültige Fassung der angefochtenen Bescheide werden die Kläger nicht i.S.d. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert, weil sie nicht rechtswidrig sind.
67Die Beklagte hat zu Recht nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV festgestellt, dass der Kläger zu 1) wegen seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 2) in der Zeit ab dem 1.12.2009 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.
68Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch [SGB VI], § 25 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch [SGB III]). Die Versicherungspflicht des Klägers zu 1) in der gesetzlichen Kranken- und der sozialen Pflegeversicherung ist aufgrund der teilweisen Aufhebung der Bescheide im erstinstanzlichen sozialgerichtlichen Verfahren nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.
69Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil v. 30.12.2013, B 12 KR 17/11 R, juris; Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21; Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 17; Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v.11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
70Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, juris).
71Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht (vgl. BSG, Urteil vom 04.07.2007, B 11a AL 5/06 R, m.w.N., zitiert nach juris). Der Geschäftsführer einer GmbH ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (vgl. BSG, Urteil vom 06.03.2003, B 11 AL 25/02 R, m.w.N., zitiert nach juris). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (vgl. BSG, Urteil vom 08.08.1990, 11 RAr 77/89, zitiert nach juris). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (vgl. BSG, Urteil vom 06.02.1992, 7 RAr 134/90, zitiert nach juris). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelfallumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm gegenüber nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes einfügt (vgl. BSG, Urteil vom 14.12.1999, B 2 U 48/98 R; BSG, Urteil vom 11.02.1993, 7 RAr 48/92; vgl. insgesamt: Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11; jeweils zitiert nach juris).
72Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze wird die von dem Kläger zu 1) ausgeübte Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin zu 2) seit dem 1.12.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt.
73Ausgangspunkt der sozialversicherungsrechtlichen Statusbeurteilung ist der zwischen den Klägern geschlossene Anstellungsvertrag vom 30.11.2009. Dieser Vertrag hat seinem Inhalt nach ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. So kann der Kläger zu 1) nach § 3 Nr. 1 des Anstellungsvertrages arbeitsvertragstypisch ein regelmäßiges, gewinnunabhängiges Monatsgehalt von brutto 6.000,00 EUR beanspruchen. Dass eine besondere Vergütung für Mehrarbeit (Überstundenvergütung) vertraglich ausgeschlossen ist, steht der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Der Ausschluss einer besonderen Überstundenvergütung ist bei Arbeitnehmern, die - wie der zum Geschäftsführer bestellte Kläger zu 1) - Dienste höherer Art ausüben, in der Praxis nicht unüblich. Zudem sprechen der in § 3 Nr. 3 des Anstellungsvertrages eingeräumte Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und der Anspruch auf Bereitstellung eines Dienstwagens, den er nach den anstellungsvertraglichen Bestimmungen auch für private Zwecke nutzen darf (§ 3 Nr. 4 des Anstellungsvertrages), für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Schließlich spiegelt auch § 3 Nr. 5 des Anstellungsvertrages arbeitsvertragstypische Regelungselemente wider, indem diese Regelung einen Anspruch des Klägers zu 1) auf Weihnachtsgeld statuiert. Dass anstellungsvertraglich daneben auch gewinnabhängige Vergütungselemente in Gestalt von Boni oder Prämien geregelt werden, steht der Annahme eines Arbeitsvertrages schon deshalb nicht entgegen, weil derartige qualitative Faktoren der Erfolgsbeteiligung in der betrieblichen Wirklichkeit gerade bei Arbeitnehmern, die Dienste höherer Art verrichten, (zunehmend) üblich sind. Auch § 4 des Anstellungsvertrages, wonach der Kläger zu 1) einen Anspruch auf Ersatz seiner Reisespesen hat und der in § 5 des Anstellungsvertrages vermittelte Anspruch auf bezahlten Urlaub im Umfang von 30 Arbeitstagen greifen arbeitsvertragstypische Regelungselemente auf. Soweit die Kläger meinen, die Regelung des § 5 Satz 2 des Anstellungsvertrages stehe der Annahme eines Arbeitsverhältnisses entgegen, weil sich diese Bestimmung dem Wortlaut nach insoweit von § 7 BUrlG abhebt, als hiernach bei der Festlegung des Urlaubs die Urlaubswünsche zu berücksichtigen sind, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange entgegenstünden, verfängt dieses Argument nicht. Die Kläger haben schon nicht dargelegt, inwieweit sich diese Regelungen rechtlich wesentlich unterscheiden. Auch ein in den Anwendungsbereich des § 7 BUrlG fallender Arbeitnehmer wird bei der zeitlichen Festlegung seines individuellen Urlaubswunsches die betrieblichen Bedürfnisse des Arbeitgebers berücksichtigen. Dieses gilt nicht nur, aber in besonderer Weise für solche Personen, die - wie der Kläger zu 1) - Dienste höherer Art ausüben. Soweit § 2 bestimmt, dass der Kläger zu 1) an eine bestimmte Arbeitszeit nicht gebunden ist, spricht dies ebenfalls nicht entscheidend gegen die Annahme eines Arbeitsvertrages, da eine solche Gestaltungsfreiheit bei Arbeitnehmern, die einem Betrieb herausgehobene Positionen bekleiden, gleichfalls nicht unüblich sind.
74Selbst wenn der weitere Geschäftsführer der Klägerin zu 2), der Mehrheitsgesellschafter D, einen im Wesentlichen gleichen (allerdings auch nicht in Bezug auf die Höhe der Vergütung) Geschäftsführer-Anstellungsvertrag abgeschlossen haben mag, ändert dies an seiner arbeitsvertragstypischen Natur nichts. Im Übrigen besteht der statusrechtlich wesentliche Unterschied beider Personen ohnehin gerade darin, dass der Mehrheitsgesellschafter über einen Anteil an dem Stammkapital der Klägerin zu 2) im Umfang von 70 v. H. verfügt.
75Auf dieser vertraglichen Grundlage ist der Kläger zu 1) ab dem 1.12.2009 in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin zu 2), tatsächlich tätig geworden. Während dieser Tätigkeit war er umfassend in den Betrieb und folglich in eine ihm vorgegebene Organisation eingegliedert (vgl. BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 17 m.w.N.) Der Kläger zu 1) ist ausschließlich ausgehend von den Betriebsräumen der Klägerin zu 2), mit den dort vorgehaltenen Betriebsmitteln und unter Nutzung der betrieblichen Infrastruktur tätig geworden. Hierbei unterlag der er einem Weisungsrecht der Klägerin zu 2) bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, da allein Letzterer die insoweit maßgebliche abstrakte Rechtsmacht zustand.
76Gemäß § 6 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages bedürfen Beschlüsse, soweit gesetzlich oder gesellschaftsvertraglich keine größere Mehrheit vorgeschrieben ist, der Mehrheit der Stimmen aller Gesellschafter. Der Kläger zu 1) verfügt von den insgesamt 25.600 Geschäftsanteilen aufgrund der Gesellschaftsanteilsübertragung vom 22.7.2009 über 7.680 Geschäftsanteile, was einem Anteil am Stammkapital der Klägerin zu 2) von 30 v.H. entspricht. Wenngleich die Kläger stets betonen, es sei der Erwerb weiterer Geschäftsanteile durch den Kläger zu 1) im Umfang weiterer 20 v.H. beabsichtigt, verfügt dieser dennoch nach wie vor lediglich über einen Geschäftsanteil von 30 v.H., so dass er - jedenfalls bis zum Wirksamwerden der Übertragung weiterer Geschäftsanteile im Umfang von mindestens 20 v.H. am Stammkapital der Gesellschaft - über seine Gesellschafterstellung keinen maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Klägerin zu 2) hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der unter Ziffer II Nr. 3 des Gesellschaftsbeschlusses vom 22.9.2009 formulierten "Absichtserklärung" beider Gesellschafter, wonach bei Erfüllung der in die geschäftliche Verbindung gesetzten Erwartung eine Aufstockung der Beteiligung des Klägers zu 1) auf 50 v.H. des Stammkapitals der Gesellschaft beabsichtigt ist. Zum einen ist der in Erfüllung dieser Absichtserklärung zu schließende Kaufvertrag nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Erklärung bis zum 31.7.2013 zu tätigen, zum anderen entfaltet diese Absichtserklärung eine Stärkung der insoweit maßgebenden abstrakten Rechtsmacht zu Gunsten des Klägers zu 1) ohnehin erst mit dem Zeitpunkt ihrer wirksamen Umsetzung. Bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist diese Absichtserklärung jedoch, wie der Mehrheitsgesellschafter D im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich bekundet hat, nicht vollzogen worden. Vielmehr sei nunmehr eine andere "Gesamtlösung" zur Regelung der Unternehmensnachfolge avisiert, die jedoch gleichfalls noch nicht umgesetzt worden ist.
77Der Kläger verfügt auch nicht über eine umfassende Sperrminorität, um ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschaft verhindern zu können, was die Annahme einer abhängigen Beschäftigung ausschließen würde (BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8). Nach § 6 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages bedürfen nur Beschlüsse der Gesellschafterversammlung über die Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals, sonstige Änderungen der Satzung sowie die Auflösung der Gesellschaft einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Diese nur partielle Sperrminorität steht der Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nicht entgegen (BSG SozR 3-4100 § 168 Nr. 8 S. 16).
78Schließlich sind auch keine besonderen einzelfallbezogene Umstände erkennbar, die abweichend vom Regelfall die Bindung des Klägers zu 1) an das willensbildende Organ der Klägerin zu 2), der Gesellschafterversammlung als Gesamtheit der Gesellschafter, ausschließen. Bei Geschäftsführern, die - wie der Kläger zu 1) - weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine umfassende Sperrminorität verfügen, ist im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung kommt nur in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalles den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 8; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11). Solche besonderen Umstände sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung insbesondere dann erwogen worden, wenn die übrigen Gesellschafter tatsächlich ihre Gesellschafterrechte nicht wahrgenommen und in keiner Weise in die Betriebsführung eingegriffen haben und der Geschäftsführer wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken geführt hat, d.h. schalten und walten konnte, wie er wollte.
79Ein derartig beherrschender Einfluss ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung etwa bei Geschäftsführern in Familiengesellschaften erwogen worden, wenn der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern familiär verbunden war, die Geschäftsführertätigkeit durch familienhafte Rücksichtnahme geprägt und es an der Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Gesellschafter fällig mangelte (BSG, Urteil v. 14.12.1999, B 2 U 48/98 R; BSG, Urteil v. 29.10.1986, 7 RAr 43/85; zurückhaltend hingegen BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R).
80Die von der Rechtsprechung erwogene und im vorliegenden Rechtsstreit mangels familiärer Verbundenheit beider Gesellschafter allenfalls in Betracht kommende faktische Weisungsfreiheit des Geschäftsführers aufgrund überlegenen Fachwissens, kraft derer er in der Gesellschaft nach "eigenem Gutdünken" frei schalten und walten kann, wie er möchte, ist nicht gegeben. Gegen diese Annahme spricht schon im Ansatz, dass auch der Mehrheitsgesellschafter der Klägerin zu 2) über eine fachlich einschlägige Ausbildung verfügt und seine fachliche Kompetenz - nach wie vor - zur Führung der Geschicke der Gesellschaft tatsächlich einbringt. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Geschäftsführer führen diese die Geschicke der Klägerin zu 2) gemeinschaftlich, wobei sie ihre Zusammenarbeit als "Junior/Senior-Chef-Verhältnis" charakterisiert haben. Ein solches Bild ist dadurch gekennzeichnet, dass beide Personen funktionsteilig die ihnen obliegenden Geschäftsbereiche verantwortlich führen, wobei - je nach Sachfrage - eine gegenseitige Beratung und Abstimmung praktiziert wird. So haben auch im vorliegenden Verfahren beide Geschäftsführer eigene Geschäftsbereiche übernommen, wobei der Kläger zu 1) offenbar vorwiegend im Bereich der Kunden- und Projektakquise tätig ist. Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben der Kläger zu 1) sowie der Mehrheitsgesellschafter D übereinstimmend erklärt, zuständig für ein Projekt sei zunächst einmal der Geschäftsführer, der für dieses die federführende Verantwortung trägt. Der andere Geschäftsführer werde jeweils beratend tätig, wobei die kritischen Punkte der Projekte erörtert und abgestimmt würden. Der Bereich des Personalmanagements wird sogar in erster Linie von dem Mehrheitsgesellschafter D wahrgenommen.
81Dass in einem solchen Führungsmodell der "Junior-Chef" perspektivisch die Rolle des für das Unternehmen Alleinverantwortlichen übernehmen soll und im Rahmen dieses Entwicklungsprozesses Entscheidungsbereiche bei ihm allmählich gebündelt werden, rechtfertigt nach Überzeugung des Senats die Annahme, dass bis zu einem weitgehenden Rückzug des "Senior-Chefs" eine faktische Freiheit des Nachfolgers der Unternehmensführung, in dem Unternehmen nach eigenem Gutdünken schalten und walten zu können, gerade noch nicht besteht.
82Wie weit die von den Klägern behauptete Entscheidungsfreiheit des Klägers zu 1) tatsächlich reicht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Selbst wenn eine solche in dem von den Klägern behaupteten Umfang bestehen sollte, rechtfertigt dies die Annahme einer selbständigen Tätigkeit im rechtlichen Sinne nicht. Die Wahrnehmung von Handlungsfreiheiten ist für leitende Angestellte, die - wie der zum Geschäftsführer bestellte Kläger zu 1) - in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Sie bleiben dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebs aufgehen (stRspr. seit BSGE 16, 289, 294; vgl. auch Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11). Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem geminderten Weisungsrecht unterliegt, bewirken womöglich eine tatsächliche Eigenständigkeit der Aufgabenerfüllung, eine selbständige Tätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne wird hierdurch jedoch nicht begründet. Bei dieser Sachlage ist es auch rechtlich bedeutungslos, wenn die Kläger betonen, der Kläger zu 1) habe Vertragsverhandlungen mit einem Großkunden im Wesentlichen allein geführt und die nach Abschluss geschlossenen Verträge allein gezeichnet. Hiermit haben die Kläger lediglich eine - der herausgehobenen Position eines Geschäftsführers immanente - Tätigkeit skizziert, die die Annahme einer Weisungsfreiheit im Rechtssinne nicht begründet.
83Das Alleinvertretungsrecht des Klägers zu 1) und dessen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB sind bei einer kleineren GmbH nicht untypisch und deuten deshalb nicht zwingend auf eine selbstständige Tätigkeit hin (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 8; Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11).
84Der Kläger zu 1) ist auch nicht in einem derartigen Maß einem unternehmerischen Risiko ausgesetzt, das im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller für die Abgrenzung relevanter Umstände die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale maßgeblich entkräften könnte.
85Nach den von dem BSG entwickelten Grundsätzen (BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R m.w.N.) ist maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Dies ist jedoch nur dann ein Hinweis auf eine Selbständigkeit, wenn dem unternehmerischen Risiko größere Freiheiten in der Gestaltung und Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen.
86Die eigene Arbeitskraft setzt der Kläger zu 1) nicht mit ungewissem Erfolg ein. Er erhält nach näherer Maßgabe des § 3 Nr. 1 des Anstellungsvertrages eine monatlich gleichbleibende und von der Ertragslage der Gesellschaft unabhängige Vergütung in Höhe von brutto 6.000,00 EUR. Soweit die Klägerin zu 2) in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten mit der Gefahr einer Insolvenz fallen sollte, trifft das damit einhergehende Arbeitgeberinsolvenzrisiko der Kläger zu 1) wie jeden (anderen) Arbeitnehmer auch. Hinsichtlich des Einsatzes eigenen Kapitals ist ein wesentliches Risiko des Klägers zu 1) gleichfalls nicht ersichtlich. Nach § 4 des Anstellungsvertrages ersetzt die Gesellschaft dem Kläger zu 1) seine Reisekosten. Zudem räumt § 3 Nr. 4 des Anstellungsvertrages einen Anspruch auf Benutzung des gesellschaftseigenen Kfz ein, den der Kläger zu 1) sogar für private Zwecke ohne Kostenbeteiligung nutzen darf.
87Bei der Würdigung der unternehmerischen Freiheiten sind im Rahmen der Betrachtung der erfolgsbezogenen Vergütung auch die Regelungen zum Anspruch auf Zahlung einer Tantieme zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung kommt für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit der Zahlung einer Tantieme allerdings nur Bedeutung als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (BSG, Urteil v. 29.8 2012, B 12 KR 25/10 R). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist, ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung gegenüber einer selbstständigen Tätigkeit eher gering (BSG, a.a.O.). Zwar kann der Kläger zu 1) nach § 3 Nr. 7 des Anstellungsvertrages neben den festen Gehaltsbestandteilen eine vom Gewinn abhängige Tantieme beanspruchen; in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 sind solche vom Geschäftserfolg abhängige Zahlungen an ihn tatsächlich nicht ausgekehrt worden. Für das Kalenderjahr 2011 hat der Kläger zu 1) gemäß dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 25.10.2011 eine "Sonderzahlung" in Höhe von insgesamt 6.150,00 EUR erhalten. Nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 2.4.2012 ist zudem eine "Tantieme 2011" im Mai 2012 und Juni 2012 in Höhe von insgesamt 7.860,00 EUR an den Kläger zu 1) ausgekehrt worden. Unter Berücksichtigung der erfolgsunabhängigen Vergütung in Höhe von jährlich 72.000,00 EUR kommt diesen erfolgsbasierenden Vergütungsbestandteilen eine insgesamt nur untergeordnete Relevanz zu.
88Soweit dem Kläger zu 1) für das Jahr 2012 zudem ein Treuebonus in Höhe von 130 v.H. eines Bruttomonatsgehalts gezahlt worden ist, kommt dieser Zahlung im Rahmen der Gesamtabwägung keine maßgebliche Bedeutung zu. Dieser Bonus wird - wie die Kläger selbst vortragen - nämlich auch an die übrigen Mitarbeiter entsprechend ihrer Betriebszugehörigkeit gezahlt und spiegelt damit kein für eine selbständige Tätigkeit sprechendes spezifisches Risiko wider, die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes ungewiss einzusetzen.
89Der Senat erkennt im Rahmen der Gesamtwürdigung aller für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung relevanter Umstände an, dass der Kläger zu 1) aufgrund zweier Bürgschaftsverpflichtungen einem erhöhten Haftungsrisiko unterlag, und weist diesem Umstand auch nennenswertes Gewicht bei. Gegenüber den vorstehend dargelegten, für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Umständen reicht die Übernahme dieser Bürgschaftsverpflichtungen jedoch nicht aus, ein unternehmerisches Risiko des Klägers zu 1) in einem derartigen Umfang zu begründen, der die Annahme einer selbständigen Tätigkeit rechtfertigen würde. Eine Bürgschaft begründet typischerweise grundsätzlich keine unternehmerische Position im eigentlichen Sinne, denn durch sie erhöhen sich nicht die rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft. Wirtschaftlich betrachtet hat der Kläger zu 1) aufgrund der Übernahme der Bürgschaftsverpflichtungen im Umfang von insgesamt 460.000,00 EUR zwar ein erhebliches Interesse an dem Fortbestand und dem wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin zu 2). Ein solches Interesse besteht jedoch auch bei einem "normalen" Arbeitgeber, weil davon der Fortbestand seines Arbeitsplatzes abhängig ist. Es geht zudem nicht über das Interesse eines jeden dritten Darlehensgebers oder Bürgen hinaus, der keine Gesellschaftsanteile hält. Zudem sind die unternehmerischen Chancen des Klägers zu 1) nur indirekt insoweit erhöht worden, als er aufgrund der aus ihnen folgenden Liquiditätssteigerung der Gesellschaft auf die Ausweitung ökonomischer Spielräume mit gestiegenen Möglichkeiten zur Umsetzung geschäftlicher Konzepte letztlich auf eine Gewinnerhöhung hoffen konnte (mit ähnlicher Argumentation LSG Schleswig-Holstein, Urteil v. 24.2.2010, L 5 KR 3/09).
90Hinsichtlich der selbstschuldnerischen Bürgschaft gegenüber der VR-Bank S e.G. in Höhe von 200.000,00 EUR für den Kontokorrentkredit der Konten der Klägerin zu 2) ist auch der besondere Charakter des Kontokorrentkredits zu berücksichtigen, der dadurch gekennzeichnet ist, dass ein bestimmtes Kreditlimit mit einem Bankkunden vereinbart wird. Bis zu dieser Höhe kann dieser das Konto zur Vermeidung etwaiger Liquiditätsengpässe nutzen, ohne dass das eingeräumte Kreditlimit tatsächlich im vollen von der Bank eingeräumten Umfang in Anspruch genommen werden muss. Im Umfang der Nichtinanspruchnahme des Kontokorrentkredits relativiert sich mithin auch das den Bürgen treffende Haftungsrisiko. Dass die der Klägerin zu 2) eingeräumte Kontokorrentlinie von dieser tatsächlich in weitreichendem Umfang in Anspruch genommen worden ist, haben jedoch die Kläger selbst nicht dargelegt.
91Die Beklagte hat den Beginn der Versicherungspflicht zutreffend auf den 1.12.2009 festgestellt. Ein späterer Beginn der Versicherungspflicht in Anwendung des § 7a Abs. 6 SGB IV kommt nicht in Betracht. Der Kläger hat das Beschäftigungsverhältnis am 1.12.2009 aufgenommen. Der Antrag auf Feststellung des Status ist am 5.2.2010 und mithin nicht binnen eines Monats nach Aufnahme der Beschäftigung gestellt worden.
92Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG. Hierbei hat der Senat davon abgesehen, der Beklagten im Hinblick auf die im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärte Aufhebung der ursprünglich unzulässig getroffenen Feststellung des bloßen Elements des Vorliegens eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses für das Berufungsverfahren Kosten aufzuerlegen.
93Der Senat hat indessen den Kostenausspruch der angefochtenen Entscheidung im Hinblick auf das im erstinstanzlichen Verfahren abgegebene Teilanerkenntnis der Beklagten hinsichtlich der im streitbefangenen Bescheid festgestellten Versicherungspflicht des Klägers zu 1) in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung geändert. Zu dieser Änderung ist der Senat befugt, auch wenn - wie im vorliegenden Fall - die Entscheidung in der Hauptsache nicht geändert wird (Leitherer, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl. 2012, § 193 Rn. 16).
94Gründe, dem Hilfsantrag der Kläger folgend gem. § 160 Abs. 2 SGG die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben. Die Entscheidung orientiert sich an der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts.
Tenor
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Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 19. Februar 2013 aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 23. März 2011 zurückgewiesen.
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Außergerichtliche Kosten des Rechtsstreits sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte den Kläger für seine Tätigkeit als Vorstandsreferent und Compliance-Beauftragter bei der Beigeladenen zu 2., einem Reiseversicherungsunternehmen, ab dem 1.1.2010 bis zum 30.6.2012 von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreien muss.
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Der 1980 geborene Kläger ist seit Februar 2008 Pflichtmitglied der Rechtsanwaltskammer (RAK) K. und der Beigeladenen zu 1. Im Oktober 2008 nahm er eine zeitlich befristete Tätigkeit als Volljurist/Mitarbeiter bei der Beigeladenen zu 2. auf (Anstellungsvertrag vom 5.9.2008), für die ihn die Beklagte von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreite (Bescheid vom 25.11.2008, mit Wirkung ab 1.8.2009 aufgehoben durch Bescheid vom 10.12.2010). Ab Juni 2009 wechselte er firmenintern in die Funktion des "Vorstandsreferenten", wofür nach der Stellenausschreibung "ein erfolgreich abgeschlossenes Studium und mehrere Jahre Berufserfahrung" erforderlich waren. Nach Aussage des Vorstandsvorsitzenden der Beigeladenen zu 2. habe der Kläger jedoch das Zweite Juristische Staatsexamen benötigt, weil er für die Gestaltung und Verhandlung von übergeordneten Unternehmensverträgen verantwortlich gewesen sei. Dies habe die Fähigkeit erfordert, selbständig Verhandlungen zu führen und unabhängig Entscheidungen zu treffen (schriftliche Zeugenaussage vom 28.10.2010). In der Stellenausschreibung hieß es weiter: "Das Aufgabengebiet umfasst die Beratung, Unterstützung und Entlastung des Vorstandsvorsitzenden bei seinen Aufgaben im Konzern, in Verbänden, Gremien und im politischen Umfeld. Sie erstellen Referate, Präsentationen, Publikationen sowie Berichte und Analysen. Zu Ihren weiteren Aufgaben gehört das eigenverantwortliche Vor- und Nachbereiten von Aufsichtsratssitzungen und Besprechungen. Außerdem erledigen Sie die Korrespondenz und unterstützen den Vorstandsvorsitzenden bei der Budgeterstellung." Daneben übernahm der Kläger die Funktion des "Compliance-Beauftragten", die nach Angaben des Vorstandsvorsitzenden der Beigeladenen zu 2. das Zweite Juristische Staatsexamen voraussetzte, weil die Tätigkeit weit über eine lediglich gutachterliche Stellungnahme oder Beurteilung durch einen Diplom-Juristen hinausgehe. Die Aufgabe des "Compliance-Beauftragten" bestehe ua darin, persönliche Strafbarkeitsrisiken für Mitarbeiter und Organmitglieder sowie Haftungsrisiken für das Unternehmen und den Vorstand zu vermeiden (Schreiben der Beigeladenen zu 2. vom 2.9.2009 und schriftliche Zeugenaussage des Vorstandsvorsitzenden vom 28.10.2010). Ab dem 1.8.2009 wurde der Anstellungsvertrag vom 5.9.2008 entfristet und die monatlichen Bruttobezüge angehoben (Nachtrag vom 9.3.2009 zum Anstellungsvertrag). Seit dem 1.7.2012 ist der Kläger für "International Business Compliance" bei der Beigeladenen zu 2. zuständig.
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Am 25.5.2009 beantragte der Kläger, ihn weiterhin von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung zu befreien. Er wies darauf hin, nach wie vor als Volljurist bei der Beigeladenen zu 2. angestellt zu sein und eine rechtsanwaltstypische Tätigkeit auszuüben. Der Schwerpunkt seiner rechtlichen Arbeit liege nunmehr ua bei Vorstandsangelegenheiten. Die Beigeladene zu 2. bestätigte, dass der Kläger mit eigenen Entscheidungskompetenzen ausgestattet und wesentlich an Abstimmungs- und Entscheidungsprozessen beteiligt sei. Viele Aufgaben könne nur ein Volljurist/Rechtsanwalt umfassend erledigen. Die Ernennung zum Compliance-Beauftragten setze den Abschluss zweier juristischer Staatsexamina voraus; die Zulassung als Rechtsanwalt sei wünschenswert (Schreiben der Beigeladenen zu 2. vom 9.11.2009). Die Beklagte lehnte den Befreiungsantrag ab, weil die Beschäftigung als Vorstandsreferent keine Befähigung zum Richteramt erfordere und die Beschäftigung als Jurist/Compliance-Beauftragter nicht zwingend von einem Rechtsanwalt ausgeübt werden müsse (Bescheid vom 21.10.2009 und Widerspruchsbescheid vom 10.3.2010).
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Das SG Karlsruhe hat die Klage abgewiesen, ohne die Entscheidung der Beklagten im Bescheid vom 10.12.2010, die Befreiung im Bescheid vom 25.11.2008 aufzuheben, gemäß § 96 SGG in das Klageverfahren einzubeziehen(Urteil vom 23.3.2011). Auf die Berufung des Klägers hat das LSG das erstinstanzliche Urteil vom 23.3.2011 sowie den Bescheid vom 21.10.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.3.2010 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, den Kläger für die Zeit vom 1.1.2010 bis zum 30.6.2012 von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung zu befreien (Urteil vom 19.2.2013): Der gegen Entgelt abhängig beschäftige und rentenversicherungspflichtige Kläger sei Pflichtmitglied der RAK und der Beigeladenen zu 1. Diese Pflichtmitgliedschaften bestünden auch "wegen der" Beschäftigung als Vorstandsreferent und Compliance-Beauftragter. Eine kausale Beziehung sei indes nicht erforderlich, weil § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI ansonsten - jedenfalls für Rechtsanwälte - weitgehend leer laufe. Die Auffassung, dass bei einer abhängigen Beschäftigung von Juristen mit der Befähigung zum Richteramt bei einem nichtanwaltlichen Arbeitgeber (Unternehmensjuristen oder Syndikusanwälte) eine Befreiung von der Rentenversicherungspflicht für die abhängige versicherungspflichtige Beschäftigung nur dann in Betracht komme, wenn es sich dabei um eine anwaltliche Tätigkeit handele, dh um die Ausübung einer dem Kammerberuf entsprechenden berufsspezifischen Tätigkeit, finde im Gesetz keine Stütze. Auch die sog "Vier-Kriterien-Theorie", wonach Syndikusanwälte nur befreit werden könnten, wenn ihre Tätigkeit die Rechtsberatung, -entscheidung, -gestaltung und -vermittlung umfasse, sei als Abgrenzungsformel ungeeignet. Vielmehr sei ein Befreiungsanspruch bereits dann gegeben, wenn die jeweilige Beschäftigung weder die Versagung oder Rücknahme der Rechtsanwaltszulassung noch ihren Widerruf rechtfertige (§ 7 Nr 8, § 14 Abs 1 und Abs 2 Nr 8 BRAO). Insoweit komme der Zulassungsentscheidung der RAK Tatbestandswirkung gegenüber dem Rentenversicherungsträger (und den Gerichten) zu.
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Dagegen hat die Beklagte die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts (§ 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI): Das LSG habe durch seinen personenbezogenen Ansatz weder den Wortlaut der Norm noch die Intention des Gesetzgebers rechtlich zutreffend gewürdigt. Nach dem Berufungsurteil seien alle Tätigkeiten eines Rechtsanwalts, die mit seiner Zulassung vereinbar seien, von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung zu befreien, und zwar unabhängig davon, ob es sich überhaupt um juristisch-anwaltliche Tätigkeiten handele. Der erstmalige Befreiungsbescheid habe dann faktisch Dauerwirkung, die erst mit der Rücknahme oder dem Widerruf der Rechtsanwaltszulassung ende, sodass die Bescheidung weiterer Befreiungsanträge nutzlose Verwaltungsarbeit sei. Im Ergebnis würden der Solidargemeinschaft - in Abhängigkeit von der Zulassungspraxis der RAK - Rentenversicherungsbeiträge in erheblicher Höhe entzogen. Um dies zu verhindern, müsse der Rentenversicherungsträger den Zusammenhang zwischen der konkret ausgeübten anwaltlichen Beschäftigung bei einem nichtanwaltlichen Arbeitgeber und den Pflichtmitgliedschaften in RAK und Versorgungswerk positiv feststellen. Dies sei der Fall, wenn die jeweilige Beschäftigung inhaltlich durch Merkmale einer anwaltlichen Tätigkeit gekennzeichnet sei und nur von Personen ausgeübt werden könne, die zum Richteramt befähigt seien. Darüber hinaus müsse die jeweilige Beschäftigung alle Merkmale der "Vier-Kriterien-Theorie" kumulativ erfüllen. Die Stellenausschreibung, auf die sich der Kläger beworben habe, spreche Absolventen der verschiedensten Fachrichtungen an, wobei weder ein juristisches Studium noch die Ablegung der zweiten juristischen Staatsprüfung Einstellungsvoraussetzung gewesen sei. Schon deshalb könne keine anwaltliche Tätigkeit vorliegen. Auch bei der Betätigung als Compliance-Beauftragter stünden rechtliche Fragen nicht im Mittelpunkt.
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Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 19. Februar 2013 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 23. März 2011 zurückzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
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Als Vorstandsreferent und Compliance-Beauftragter habe er eine berufsspezifisch-anwaltliche Tätigkeit im Rahmen seiner Rechtsanwaltszulassung ausgeübt. Zur Vermeidung einer doppelten Beitragspflicht sei er daher gemäß § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht zu befreien. Die Doppelberufstheorie des BGH, die die Beklagte erwähne, und die Vier-Kriterien-Theorie, die sie heranziehe, seien rechts- bzw verfassungswidrig.
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Die Beigeladene zu 1., die keinen Antrag stellt, trägt vor, das Tatbestandsmerkmal "wegen" solle zum Ausdruck bringen, dass die ins Auge gefasste Beschäftigung in einem sachlichen Zusammenhang mit einer berufsspezifischen Anwaltstätigkeit stehen müsse, die durch Kammermitgliedschaft der besonderen berufsrechtlichen Überwachung und Qualitätssicherung unterliege. Es sei daher nach einer Kriterienformel zu suchen, mit deren Hilfe zwischen anwaltsspezifischer und -unspezifischer, anwaltlicher und nichtanwaltlicher Tätigkeit unterschieden werden könne. Dies leiste die sog "Vier-Kriterien-Theorie", die die Friedensgrenze zwischen gesetzlicher Rentenversicherung und berufsständischer Versorgung ziehe, sich in langjähriger Verwaltungspraxis bewährt habe und inhaltlich beschreibe, was das Berufsbild des Anwalts iS der §§ 1 bis 3 BRAO ausmache. Selbst die Beklagte wende die "Vier-Kriterien-Formel" an; sie sei weder durch eine zwischenzeitliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen überholt noch sei der "Syndikusanwalt" ein neuer Berufsstand. Ob die Tätigkeit des Klägers als anwaltliche Tätigkeit zu klassifizieren sei, könne nach den bisherigen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Die im Verwaltungsverfahren vorgelegten Unterlagen wiesen stark in die Richtung, dass die vier Kriterien für eine Rechtsanwaltstätigkeit erfüllt seien. Am besten sei es jedoch, wenn die RAK - wie es das LSG befürworte - mit Bindungswirkung für das Befreiungsverfahren darüber entscheide, ob das Kammermitglied berufsspezifisch tätig sei.
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Die Beigeladene zu 2. beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
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Wie aus ihrer Stellen- und Funktionsbeschreibung sowie der Zeugenaussage ihres Vorstandsvorsitzenden hervorgehe, sei der Kläger bei ihr als Rechtsanwalt tätig, dem sie mit der unwiderruflichen Freistellungserklärung ihr besonderes Vertrauen ausgesprochen habe. Zudem habe sie im Befreiungsverfahren ausdrücklich bestätigt, dass eine anwaltliche Tätigkeit ausgeübt werde, wobei diese Einschätzung gemäß Art 12 GG in ihrem Ermessen stehe. § 6 SGB VI sei keine Ausnahmevorschrift, sondern eine Kollisions- bzw Konfliktlösungsnorm, für die es auf die konkrete berufsspezifische Tätigkeit ankomme, die den jeweiligen Antragsteller kammerpflichtig mache, was anhand der BRAO zu prüfen sei. Diese definiere aber keine Beschäftigung, "wegen der" eine Mitgliedschaft in einer RAK bestehe. Sozialversicherungsrechtlich sei die Doppelberufstheorie ebenso unbeachtlich wie die Frage, ob sich die Berufshaftpflicht auch auf die angestellte Tätigkeit beziehe. Stattdessen habe sich in der Rechtspraxis die "Vier-Kriterien-Theorie" durchgesetzt, wie aus der Liste entsprechender erstinstanzlicher Entscheidungen hervorgehe. Syndikusanwälte seien seit über 125 Jahren integraler Bestandteil der deutschen Anwaltschaft und deshalb keine "neue Berufsgruppe". Der Beklagten sei schließlich entgegenzuhalten, dass sie selbst die Tätigkeiten als Vorstandsreferent und auch im Compliancebereich in aller Regel als befreiungsfähig ansehe.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist begründet.
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Zu Unrecht hat das LSG auf die Berufung des Klägers das klageabweisende Urteil des SG vom 23.3.2011 sowie den Bescheid vom 21.10.2009 und den Widerspruchsbescheid vom 10.3.2010 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, ihn für seine Tätigkeit als Vorstandsreferent und Compliance-Beauftragter bei der Beigeladenen zu 2. im Zeitraum vom 1.1.2010 bis 30.6.2012 von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung zu befreien. Das Urteil des Berufungsgerichts vom 19.2.2013 verletzt Bundesrecht (§ 162 SGG). Dem Kläger steht kein Befreiungsrecht zu.
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Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI in der Neufassung von Art 1 Nr 3 Buchst a des Gesetzes zur Änderung des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (SGB6uaÄndG) vom 15.12.1995 (BGBl I 1824) in Betracht, der am 1.1.1996 in Kraft getreten und durch Art 1 Nr 2 des Gesetzes zur Organisationsreform in der gesetzlichen Rentenversicherung (RVOrgG) vom 9.12.2004 (BGBl I 3242) ab dem 1.1.2005 (Art 86 Abs 1 aaO) geringfügig modifiziert worden ist. Danach werden von der Versicherungspflicht befreit Beschäftigte und selbständig Tätige für die Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit, wegen der sie aufgrund einer durch Gesetz angeordneten oder auf Gesetz beruhenden Verpflichtung Mitglied einer öffentlich-rechtlichen Versicherungseinrichtung oder Versorgungseinrichtung ihrer Berufsgruppe (berufsständische Versorgungseinrichtung) und zugleich kraft gesetzlicher Verpflichtung Mitglied einer berufsständischen Kammer sind, wenn
a)
am jeweiligen Ort der Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit für ihre Berufsgruppe bereits vor dem 1.1.1995 eine gesetzliche Verpflichtung zur Mitgliedschaft in der berufsständischen Kammer bestanden hat,
b)
für sie nach näherer Maßgabe der Satzung einkommensbezogene Beiträge unter Berücksichtigung der Beitragsbemessungsgrenze zur berufsständischen Versorgungseinrichtung zu zahlen sind und
c)
aufgrund dieser Beiträge Leistungen für den Fall verminderter Erwerbsfähigkeit und des Alters sowie für Hinterbliebene erbracht und angepasst werden, wobei auch die finanzielle Lage der berufsständischen Versorgungseinrichtung zu berücksichtigen ist.
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1. Der Kläger war im streitbefangenen Zeitraum abhängig beschäftigt, weil die konstituierenden Merkmale des entsprechenden sozialrechtlichen Anknüpfungssachverhalts (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV) nach den unangefochtenen und damit bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) vorliegen. Hiernach erbrachte der Kläger bei der Beigeladenen zu 2. als Vorstandsreferent und Compliance-Beauftragter nichtselbständige Arbeit in einem Arbeitsverhältnis (§§ 611 ff BGB). Aufgrund der Bruttovergütung iH von monatlich 3681,00 Euro, die deutlich über der Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs 2 S 1 Nr 1 SGB VI iVm § 8 Abs 1 SGB IV) lag, war er auch (renten-)versicherungspflichtig (§ 1 S 1 Nr 1 Halbs 1 Alt 1 SGB VI).
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2. Der Kläger ist nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts ab dem 22.2.2008 durch die RAK K. zur Rechtsanwaltschaft zugelassen worden. Noch hinreichend deutlich ist damit vor dem Hintergrund von § 12 Abs 1, § 34 BRAO gleichzeitig festgestellt, dass am selben Tag der entsprechende (begünstigende) Verwaltungsakt(§ 35 S 1 VwVfG iVm § 32 Abs 1 S 1 BRAO), verkörpert in einer von der RAK ausgestellten Urkunde, durch Aushändigung wirksam geworden ist (§ 12 Abs 1 BRAO). Gemäß § 12 Abs 3 BRAO wurde der Kläger damit kraft gesetzlicher Verpflichtung (eo ipso) obligatorisches Pflichtmitglied der zulassenden RAK K. (§ 60 Abs 1 S 2 BRAO). Fehler im Zulassungsverfahren oder etwaige Verstöße gegen berufsrechtliche Pflichten lassen diese Pflichtmitgliedschaft unberührt. Der ua für die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft als Handlungsform vorgeschriebene Verwaltungsakt (vgl BGH - Senat für Anwaltssachen - Beschluss vom 15.10.2012 - AnwZ (BrfG) 45/12 - NJW-RR 2013, 303, 304 RdNr 7) bleibt nach den damit einschlägigen allgemeinen Vorschriften des jeweiligen Verwaltungsverfahrensgesetzes (§§ 35 ff VwVfG) wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (§ 43 Abs 2 VwVfG iVm § 32 Abs 1 S 1 BRAO). Das LSG hat derartige Aufhebungs- oder Erledigungstatbestände nicht festgestellt. Die rechtsgestaltenden Wirkungen des Zulassungsverwaltungsakts sind damit auch von den mit der Durchführung der Sozialversicherung betrauten Behörden und den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit in der Weise zu beachten, dass die dort getroffenen Regelungen auch ihnen gegenüber als verbindlich anzusehen sind (sog Tatbestandswirkung). Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus.
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3. Das LSG hat zudem festgestellt, dass der Kläger zugleich "aufgrund einer durch Gesetz angeordneten oder auf Gesetz beruhenden Verpflichtung Mitglied einer öffentlich-rechtlichen Versicherungseinrichtung oder Versorgungseinrichtung seiner Berufsgruppe (berufsständische Versorgungseinrichtung)" geworden ist. Die Beigeladene zu 1. ist als Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Baden-Württemberg eine berufsständische Versorgungseinrichtung. Mit der Zulassung durch die RAK wurde der Kläger, der damals das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, auf der Grundlage der einschlägigen versorgungs- und kammerrechtlichen Normen des nichtrevisiblen Landesrechts in § 5 Abs 2 des Gesetzes über das Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Baden-Württemberg (Rechtsanwaltsversorgungsgesetz - RAVG) vom 10.12.1984 iVm § 10 Abs 1 S 1, § 5 Abs 2 der Satzung der Beigeladenen zu 1. ipso iure (ohne Erlass eines weiteren Verwaltungs- oder eines anderen konstitutiven Rechtsakts) zeitgleich obligatorisches Pflichtmitglied der Beigeladenen zu 1. und zugleich kraft gesetzlicher Verpflichtung Mitglied der RAK K.
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4. § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI gibt indessen versicherungspflichtig Beschäftigten, die gleichzeitig verkammerte Mitglieder einer berufsständischen Versorgungseinrichtung sind, einen Anspruch auf Befreiung von der Versicherungspflicht nur für die "Beschäftigung, wegen der" sie auf Grund einer durch Gesetz angeordneten oder auf Gesetz beruhenden Verpflichtung Mitglied einer öffentlich-rechtlichen Versicherungseinrichtung oder Versorgungseinrichtung ihrer Berufsgruppe (berufsständische Versorgungseinrichtung) und zugleich kraft gesetzlicher Verpflichtung Mitglied einer berufsständischen Kammer sind. Die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft erfolgt allerdings weder im Blick auf eine "Beschäftigung" noch auf einen bestimmten Kreis anwaltlicher Betätigungen. Vielmehr ist mit der statusbegründenden Zulassung stets der volle Umfang anwaltlicher Berufsausübung eröffnet, der damit auch zur Mitgliedschaft in der berufsständischen Versorgungseinrichtung führt. Die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft wird nämlich unter den tatbestandlichen Voraussetzungen insbesondere der §§ 4 ff BRAO unabhängig von einer bestimmten Tätigkeit im Wesentlichen personenbezogen und ohne zusätzliche Beschränkung für alle Betätigungen erteilt, die mit dem Beruf des Rechtsanwalts als unabhängiges Organ der Rechtspflege(§ 1 BRAO) und als berufener unabhängiger Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs 1 BRAO) verbunden sind. Im Blick hierauf könnten bei einem strikt Wortlaut getreuen Normverständnis die tatbestandlichen Befreiungsvoraussetzungen bei Rechtsanwälten zumindest grundsätzlich nicht erfüllt werden, worauf auch das LSG hinweist. Die rentenrechtliche Funktion des § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI erlaubt und fordert deshalb zwingend ein den Gegebenheiten des anwaltlichen Berufs- und Versorgungsrechts angepasstes Verständnis des Tatbestandselements derselben Beschäftigung ("… für die Beschäftigung, wegen der …"), wenn und soweit es gerade in diesem Kontext Anwendung findet. Diese auch in der Literatur erörterten Schwierigkeiten schließen indessen die Anwendbarkeit nicht grundsätzlich aus. Im vorliegenden Zusammenhang kann unter "derselben Beschäftigung" iS der Norm die "von der Beschäftigung erfasste Erwerbstätigkeit" verstanden werden.
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§ 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI betrifft die Koexistenz von jeweils aufgrund öffentlich-rechtlichen Zwangs angeordneten Versorgungen für die Fälle von verminderter Erwerbsfähigkeit, Alter und Tod(sog "doppelte Pflichtmitgliedschaft", Prossliner, NZA 2013, 1384, 1389). Er überlässt es dem hiernach gesetzlich Ermächtigten, es nach jeweils eigener Willensentscheidung entweder durch Untätigkeit bei der Parallelität als gesetzlich stillschweigend angelegtem Regelfall zu belassen oder unter den gesetzlich im Einzelnen bestimmten Voraussetzungen durch einen hierauf gerichteten materiell-rechtlichen Antrag (§ 6 Abs 2 SGB VI) sein Recht auf Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unter Verbleib in der berufsständischen Versorgungseinrichtung geltend zu machen. Mit einem Gebrauchmachen von der gesetzlich eröffneten positiven Gestaltungsmöglichkeit kann im Ergebnis eine Doppelbelastung mit Beiträgen und eine mehrfache Absicherung vergleichbarer Risiken vermieden werden. Das Verständnis von § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI hat sich an dieser systemübergreifenden Koordinierungsfunktion zu orientieren und darf daher nicht bereits die Schnittmenge beider Bereiche allein nach Kriterien der gesetzlichen Rentenversicherung ("Beschäftigung") bestimmen, die für die Zugehörigkeit zu den berufsständischen Versorgungseinrichtungen grundsätzlich ohne Bedeutung sind.
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Maßgeblich für die Einbeziehung in die berufsständische Versorgung ist grundsätzlich nämlich weder die inhaltliche Beschränkung auf einzelne Verrichtungen innerhalb eines Berufsbildes noch die Form von deren Erbringung in persönlicher Abhängigkeit von einem Arbeitgeber, sondern der durch Zulassungsakt eröffnete Zugang zu einer Berufstätigkeit in ihrer Gesamtheit. Beide Sicherungsformen (gesetzliche Rentenversicherung und berufsständische Versorgung) stimmen jedoch - als Minus gegenüber der "Beschäftigung", die § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI auf beide Sicherungssysteme anzuwenden scheint - jedenfalls darin überein, dass sie inhaltlich jeweils an die Ausübung einer Erwerbstätigkeit anknüpfen und Schutz gegen die wirtschaftlichen Folgen gerade hiermit verbundener Risiken gewährleisten. Kommt daher in Betracht, dass ein und dieselbe Erwerbstätigkeit zur Versicherungspflicht in beiden Sicherungssystemen führt, ist bereits damit der Anwendungsbereich von § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI eröffnet und eine weitergehende Prüfung veranlasst.
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5. Der Kläger erfüllt indessen auch die Voraussetzungen der in dieser Weise modifiziert verstandenen Norm nicht. Seine Erwerbstätigkeit bei der Beigeladenen zu 2. kann dem Berufsfeld der Rechtsanwältin/des Rechtsanwalts von vornherein nicht zugeordnet werden. Denn die anwaltliche Berufsausübung ist in der äußeren Form der Beschäftigung nicht möglich. Umgekehrt bedarf es mangels Tätigkeit in einer konkreten fremden Angelegenheit für die Erbringung von Rechtsdienstleistungen gegenüber einem Arbeitgeber keiner Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (§ 2 Abs 1, § 3 des Gesetzes über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen - RDG). Die im Rahmen der Beschäftigung erbrachte Erwerbstätigkeit ist damit für seine Mitgliedschaft bei der Beigeladenen zu 1. und die hierdurch parallel zur gesetzlichen Rentenversicherung begründete öffentlich-rechtliche Sicherung ohne Bedeutung, sodass es bereits deshalb an der Grundvoraussetzung von § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI fehlt und sich eine weitergehende inhaltliche Prüfung erübrigt. Der erkennende Senat kann dies ungeachtet der Tatbestandswirkung der Zulassung des Klägers zur Rechtsanwaltschaft auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nach dem einschlägigen Bundesrecht selbst abschließend beurteilen. Entsprechende statusbegründende Verwaltungsakte umfassen ihrem Regelungsgehalt nach nicht die Zuordnung einzelner Tätigkeiten und sind insofern im konkreten Zusammenhang notwendig der eigenständigen Auslegung und Anwendung bedürftig.
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Die angegriffenen Verwaltungsakte sind bereits deshalb rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Auf das Fehlen von Feststellungen des LSG zu den Voraussetzungen von § 6 Abs 3 Nr 1 SGB VI und auf die rechtliche Bedeutung der dort als Voraussetzung einer Entscheidung der Beklagten über die Befreiung geforderten Bestätigung des "Vorliegens der Voraussetzungen" kommt es unter diesen Umständen vorliegend nicht an(vgl hierzu BSG vom 31.10.2012 - B 12 R 3/11 R - BSGE 112, 108 = SozR 4-2600 § 6 Nr 9, RdNr 36).
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Die scheinbare Unvereinbarkeit von § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI mit "kammerrechtlichen Normen" erlaubt es nicht, seinen Wortlaut weitergehend hintanzustellen. Eines systemübergreifenden Verständnisses der Vorschrift bedarf es allein, wenn und soweit das Gesetz notwendig einen identischen Ausgangssachverhalt ("dieselbe Beschäftigung" im Sinne einer potenziell doppelrelevanten Erwerbstätigkeit) erfordert. Kommt es dagegen auf die Voraussetzungen der sich aus dieser Erwerbstätigkeit ergebenden Versicherungspflicht nach dem spezifischen Binnenrecht der jeweiligen Sicherungsform an, beruht die Anwendbarkeit von § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI nicht etwa auf der Erfüllung eines einzigen, sondern auf dem kumulativen Vorliegen mehrerer einschlägiger und gesondert zu prüfender Tatbestände. Aus der Sicht der gesetzlichen Rentenversicherung kann daher ua nicht darauf verzichtet werden, dass die konkret in Frage stehende Erwerbstätigkeit gerade in der äußeren Form einer Beschäftigung (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV) ausgeübt werden kann und andererseits gleichzeitig zur Mitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung führt. Eine lediglich inhaltliche Überschneidung der in den zu koordinierenden Systemen erfassten Erwerbstätigkeit genügt daher nicht. Sie ist zwar stets notwendig, doch ist sie ggf rechtlich - wie in Fällen der vorliegenden Art - nicht hinreichend. Andernfalls würde im Wege der "Auslegung" das funktionell unverzichtbare Erfordernis der Doppelrelevanz einer Erwerbstätigkeit aufgegeben und damit der tatbestandliche Anwendungsbereich von § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI überhaupt verlassen. Prüfungstechnisch erübrigt sich jedes Eingehen auf inhaltliche Aspekte einer in Frage stehenden Erwerbstätigkeit, wenn bereits aufgrund ihrer äußeren Form ausscheidet, dass sie mehrfach Versicherungspflicht begründen könnte.
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Der Senat legt seiner Beurteilung der sozialrechtlichen (Vor-)Frage, ob eine Erwerbstätigkeit dem Bereich anwaltlicher Berufstätigkeit zugeordnet werden kann, obwohl sie im Rahmen einer Beschäftigung einem nichtanwaltlichen Arbeitgeber geschuldet ist, die ständige übereinstimmende Rechtsprechung des für das Berufsrecht der Rechtsanwälte zuständigen BGH, des BVerfG und des EuGH zugrunde. Er sieht auch nach eigener Prüfung keinen Rechtsgrund, hiervon abzuweichen, was grundsätzlich ohnehin erst nach Vorlage an den EuGH (Art 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV), das BVerfG (Art 100 Abs 1 GG) und/oder durch Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 11 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes - RsprEinhG) möglich gewesen wäre. Es fällt auf, dass sich die Revisionserwiderung des anwaltlich vertretenen und seinerseits zur Rechtsanwaltschaft zugelassenen Klägers mit diesem überkommenen und gefestigten Bestand des anwaltlichen Berufsrechts allenfalls am Rande befasst und lediglich behauptet, die sog Doppelberufstheorie sei verfassungswidrig, ohne dies jedoch unter Benennung einer angeblich verletzten Verfassungsnorm auch nur ansatzweise zu begründen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Rechtsprechung des BGH, dessen Senat für Anwaltssachen neben dem Präsidenten des BGH sowie zwei Mitgliedern des BGH gerade aus Gründen der berufsspezifischen Sachkunde mit zwei Rechtsanwälten als Beisitzern besetzt ist (§ 106 Abs 2 S 1 BRAO).
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Ungeachtet des Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Umschreibung ist zunächst der rechtliche Sprachgebrauch in der ständigen Rechtsprechung insbesondere des Senats für Anwaltssachen des BGH, dem sich der erkennende Senat auch insofern anschließt, geklärt. Hiernach ist unter einem "Syndikus" derjenige zu verstehen, der als ständiger Rechtsberater in einem festen Dienst- oder Anstellungsverhältnis bei einem bestimmten Arbeitgeber steht. Der "Syndikusanwalt" ist gleichzeitig als Rechtsanwalt zugelassen (vgl exemplarisch BGH Urteil vom 25.2.1999 - IX ZR 384/97 - BGHZ 141, 69, 71 mit Hinweis auf BT-Drucks III/120 S 77 und Beschluss vom 7.2.2011 - AnwZ (B) 20/10 - NJW 2011, 1517, 1518 RdNr 6).
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Inhaltlich entnimmt der BGH dem in §§ 1 bis 3 BRAO normierten Tätigkeitsbild des Rechtsanwalts in "gefestigter Rechtsprechung" und unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien, dass der Syndikus in dieser Eigenschaft nicht als Rechtsanwalt tätig ist. Bereits in der Entscheidung vom 7.11.1960 (AnwZ (B) 4/60 - BGHZ 33, 276, 279 f) heißt es insofern:
"Der Syndikusanwalt hat eine Doppelstellung inne: Er ist einerseits Angestellter und andererseits Rechtsanwalt. Soweit es um das Anstellungsverhältnis geht, kann er allerdings seine Eigenschaft als Rechtsanwalt nicht abstreifen, aber diese Eigenschaft ändert nichts daran, daß das Arbeitsverhältnis von dem Prinzip der Über- und Unterordnung beherrscht wird. Die Bundesrechtsanwaltsordnung vermochte nicht in bestehende Arbeitsverträge einzugreifen und schreibt auch für nach ihrem Erlaß abgeschlossene Verträge keinen neuen Arbeitsvertragstypus vor, der den Syndikusanwalt und seinen Dienstherrn etwa gleichgeordnet stellt. Wenn man, wie das die Bundesrechtsanwaltsordnung getan hat, die Institution des Syndikusanwalts bejaht, muß man auch dem gerecht werden, daß der Syndikusanwalt zwei Arbeitsbereiche hat, nämlich einen arbeitsvertraglich gebundenen und einen als freier Anwalt. Die Amtliche Begründung (zu § 59 S. 77) sagt ganz mit Recht: `Der Syndikusanwalt entspricht bei seiner Tätigkeit als Syndikus für seinen Dienstherrn nicht dem allgemeinen anwaltlichen Berufsbild, wie es in der Vorstellung der Allgemeinheit besteht. In das Berufsbild des Anwalts, das sich von ihm als einem unabhängigen Organ der Rechtspflege geformt hat, läßt sich nur die Tätigkeit einfügen, die der Syndikus als Anwalt außerhalb seines Dienstverhältnisses ausübt. Dagegen sind bei der Tätigkeit, die er als Syndikus für seinen Dienstherrn leistet, die typischen Wesensmerkmale der freien Berufsausübung, die das Bild des Anwalts bestimmen, nicht gegeben´."
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Hieran wird im Rahmen einer kontinuierlichen Verweisungskette bis heute festgehalten (vgl exemplarisch BGH Beschluss vom 25.4.1988 - AnwZ (B) 2/88 - BRAK-Mitt 1988, 271 f; Urteil vom 25.2.1999 - IX ZR 384/97 - BGHZ 141, 69, 71; Beschluss vom 13.3.2000 - AnwZ (B) 25/99 - NJW 2000, 1645; Beschluss vom 18.6.2001 - AnwZ (B) 41/00 - NJW 2001, 3130; Beschluss vom 4.11.2009 - AnwZ (B) 16/09 - NJW 2010, 377, 379 RdNr 17, insofern in BGHZ 183, 73 ff nicht abgedruckt; Beschluss vom 7.2.2011 - AnwZ (B) 20/10 - NJW 2011, 1517, 1518 RdNr 6; ebenso BAG Beschluss vom 19.3.1996 - 2 AZB 36/95 - BAGE 82, 239, 241). Im genannten Beschluss vom 7.2.2011 formuliert der BGH - unter ausdrücklicher Erweiterung dieser Rechtsprechung auf das Berufsbild des europäischen Rechtsanwalts (§ 2 Abs 1 EuRAG) - aktuell wie folgt:
"Nach gefestigter Rechtsprechung zu dem Tätigkeitsbild des Rechtsanwalts nach der Bundesrechtsanwaltsordnung wird derjenige, der als ständiger Rechtsberater in einem festen Dienst- oder Anstellungsverhältnis zu einem bestimmten Arbeitgeber steht (Syndikus), in dieser Eigenschaft nicht als Rechtsanwalt tätig (BVerfGE 87, 287; BGH, Beschluss vom 18. Juni 2001 - AnwZ (B) 41/00, NJW 2001, 3130; Beschluss vom 4. November 2009 - AnwZ (B) 16/09, NJW 2010, 377 Rn. 17). Die mit dem Dienst- oder Anstellungsverhältnis verbundenen Bindungen und Abhängigkeiten stehen nicht im Einklang mit dem in §§ 1 bis 3 BRAO normierten Berufsbild des Rechtsanwalts als freiem und unabhängigem Berater und Vertreter aller Rechtsuchenden. …"
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In Übereinstimmung hiermit zitiert das BVerfG (Beschluss vom 4.11.1992 - 1 BvR 79/85 ua - BVerfGE 87, 287, 294 f) aus der BT-Drucks III/120, S 56 f:
"Bei der Prüfung im Einzelfall wird der Maßstab anzulegen sein, der sich aus dem allgemeinen Berufsbild des Rechtsanwalts ergibt. Der Rechtsanwalt muß als solcher in der Beratung und Vertretung unabhängig und objektiv sein. Will der Bewerber z.B. eine Tätigkeit beibehalten, die seine ganze Arbeitskraft in Anspruch nimmt und in der er streng an fremde Weisungen gebunden ist, so bleibt für eine Ausübung des Berufes als Anwalt, an den sich jeder Rechtsuchende wenden könnte, kein Raum mehr. Die Berufsbezeichnung Rechtsanwalt würde in einem solchem Fall zu einem inhaltsleeren Titel werden. - Unter ähnlichen Gesichtspunkten lassen sich die Grenzen für den sogen. Syndikusanwalt bestimmen, der in einem Dienst- oder Anstellungsverhältnis zu einem bestimmten Arbeitgeber steht. Zwar wird ein Bewerber, der Syndikus und Rechtsanwalt zugleich sein will, in seiner Eigenschaft als S y n d i k u s eine juristische Tätigkeit ausüben, wenn er seinem Arbeitgeber in Rechtsangelegenheiten Rat und Beistand gewährt; diese Tätigkeit kann, rein fachlich betrachtet, der beratenden Tätigkeit eines Rechtsanwalts durchaus entsprechen; seine Stellung als Syndikus mag auch so bedeutend sein, daß er seinem Arbeitgeber gegenüber selbständig und eigenverantwortlich zu handeln vermag. Jedoch würde eine ausschließliche Tätigkeit für ein Unternehmen nicht dem Bild entsprechen, das bei dem Beruf des Rechtsanwalts, von der Allgemeinheit der Rechtsuchenden her gesehen, in seiner Stellung innerhalb der Rechtspflege gegeben sein muß. Das Berufsbild des Rechtsanwalts kann nur dann vorhanden sein, wenn der Syndikus rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, neben seiner Tätigkeit in dem Unternehmen Rechtsuchende als freier Anwalt zu beraten und zu vertreten. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, so wäre einem Bewerber die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu versagen. … "
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Damit ist insbesondere geklärt, dass ungeachtet im Einzelfall arbeitsrechtlich eröffneter Möglichkeiten, auch gegenüber dem Arbeitgeber sachlich selbständig und eigenverantwortlich zu handeln, allein die Eingliederung in die von diesem vorgegebene Arbeitsorganisation mit dem Berufsbild des Rechtsanwalts unvereinbar ist. Das für die Zulassung unverzichtbare Berufsbild des Rechtsanwalts kann sich damit nur daraus ergeben, dass der Syndikus rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, neben (!) seiner Tätigkeit im Unternehmen Rechtsuchende als freier Anwalt zu beraten und zu vertreten. Der Syndikusanwalt ist Rechtsanwalt, nicht weil er Syndikus ist, sondern weil er sich aufgrund einer nur deshalb zu erteilenden Zulassung unabhängig hiervon und daneben gesondert als Rechtsanwalt betätigt. Beide Tätigkeiten sind grundsätzlich getrennt zu betrachten (vgl BGH Beschluss vom 22.3.1999 - PatAnwZ 10/98 - EBE/BGH 1999, 150 f, zum Erfordernis einer mindestens halbjährigen Tätigkeit "bei einem Patentanwalt", das nur dann erfüllt ist, wenn der Antragsteller auf dem Gebiet eines Patentanwalts tätig geworden ist und nicht lediglich im Rahmen eines "Beschäftigungsverhältnisses in einem Unternehmen" bei einem dort ebenfalls angestellten Syndikusanwalt). Soweit der BGH hinsichtlich der Voraussetzungen für den Erwerb von Fachanwaltsbezeichnungen in begrenztem Umfang Ausnahmen zulässt (vgl BGH Beschluss vom 4.11.2009 - AnwZ (B) 16/09 - NJW 2010, 377, 379 RdNr 17 mwN, insofern in BGHZ 183, 73 nicht abgedruckt; vgl zur Verfassungsmäßigkeit des Vorgehens der Fachgerichte, wenn sie Nachweise des Bewerbers über die in seiner Eigenschaft als Syndikusanwalt betreuten Fälle als nicht ausreichend bewerten, BVerfG Beschluss vom 20.3.2007 - 1 BvR 142/07 - NJW 2007, 1945), ist dies für den vorliegenden Zusammenhang erkennbar ohne Bedeutung; im Übrigen sieht der BGH hierdurch seine sonstige Rechtsprechung ausdrücklich als nicht betroffen an.
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Die Rechtsprechung des BGH wird durch die Materialien zum Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte (BT-Drucks 12/4993) bestätigt. Der Rechtsausschuss (6. Ausschuss) vermerkt in der Drucks 12/7656 (Beschlussempfehlung und Bericht) auf S 49 zu Nummer 18a (§ 46 BRAO):
"… Nicht aufgegriffen hat der Ausschuß den in der Anhörung am 1. Dezember 1993 von Vertretern der Syndikusanwälte im Deutschen Anwaltverein vorgebrachten Vorschlag, durch eine Änderung des § 46 BRAO dem Syndikusanwalt einzuräumen, daß er auch im Angestelltenverhältnis als Anwalt tätig wird.
Eine solche Änderung hätte zur Folge gehabt, daß der Syndikusanwalt, der jetzt im Nebenberuf Rechtsanwalt ist und im Hauptberuf als Angestellter seinen Arbeitgeber in rechtlichen Angelegenheiten berät, auch in seiner Eigenschaft als rechtlicher Berater seines Arbeitgebers Rechtsanwalt mit allen Rechten und Pflichten ist. Der Ausschuß ist in seinen Beratungen zu dem Ergebnis gekommen, daß das in den §§ 1 bis 3 BRAO normierte Berufsbild des Rechtsanwalts, wie es sich auch in der Allgemeinheit von ihm als unabhängigem Organ der Rechtspflege gebildet hat, mit der Tätigkeit unvereinbar ist, wenn der Syndikus im Rahmen seines Dienstverhältnisses als Anwalt auftritt. Bei der Tätigkeit, die der Syndikus für seinen Dienstherrn leistet, sind dann, wenn der Syndikus persönlich mit der Materie des Einzelfalls befaßt gewesen ist, die durch das Gesetz der freien Advokatur gekennzeichneten typischen Wesensmerkmale der freien Berufsausübung, die das Bild des Rechtsanwalts bestimmen, nicht gegeben. Seine freie und unreglementierte Selbstbestimmung wäre im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses, in dem er grundsätzlich dem Prinzip der Über- und Unterordnung unterliegt, nicht gewährleistet. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. November 1992 zum anwaltlichen Zweitberuf (1 BvR 79/85 u. a.) spricht zwar einerseits für eine weitgehende Öffnung zum Zweitberuf, wenn durch Berufsausübungsregelungen die Gefahr von Interessenkollisionen vermieden wird. Das Gericht hat in diesem Zusammenhang aber auch erneut die Gemeinschaftsgüter der Stellung des Rechtsanwalts als unabhängiges Rechtspflegeorgan und der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege anerkannt. Beides steht nach der einhelligen Auffassung des Ausschusses einer Änderung des § 46 BRAO in dem gewünschten Sinn entgegen."
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Ebenso hat schließlich der EuGH (Urteil vom 14.9.2010 - C-550/07 P - NJW 2010, 3557) entschieden, dass die Kommunikation zwischen Mandant und Rechtsanwalt einer gemeinsamen Tradition der Mitgliedsstaaten entsprechend nur für Schriftwechsel gilt, der von "unabhängigen Rechtsanwälten" ausgeht, dh von Anwälten, die nicht durch einen Dienstvertrag an den Mandanten gebunden sind.
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6. Die gegen dieses Ergebnis vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.
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a) Ungeachtet möglicher inhaltlicher Übereinstimmungen kommt für das Deckungsverhältnis der gesetzlichen Rentenversicherung nicht in Betracht, abhängige Beschäftigung und eine daneben ausgeübte selbständige Tätigkeit als Rechtsanwalt im Sinne einer einheitlichen Betrachtung "zusammenzuziehen". Die isolierte Fragestellung, ob eine anwaltliche Tätigkeit in Gestalt einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt werden kann und damit grundsätzlich eine Befreiungsmöglichkeit eröffnet ist, würde damit gerade verlassen. Die beiden (einzigen) Formen der Ausübung einer Erwerbstätigkeit, die selbständige Tätigkeit und die abhängige Beschäftigung, schließen sich im Übrigen wechselseitig aus. Wo - wie vorliegend - die Befreiung von der Versicherungspflicht aufgrund einer abhängigen Beschäftigung in Frage steht, können Gesichtspunkte der selbständigen Erwerbstätigkeit keine Rolle spielen. Es entspricht daher ständiger Rechtsprechung des BSG im Rentenversicherungsrecht, dass, wenn nebeneinander verschiedene rentenversicherungsrechtlich bedeutsame Sachverhalte vorliegen, das Bestehen von Versicherungspflicht (oder Versicherungsfreiheit bzw Versicherungsbefreiung) hinsichtlich des einen Sachverhalts grundsätzlich keine Wirkung für den anderen Sachverhalt hat, jeder Sachverhalt mithin, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, selbständig zu beurteilen ist und es deshalb zulässigerweise zu Mehrfachversicherungen und mehrfacher Beitragspflicht kommen kann (vgl BSG Urteile vom 4.11.2009 - B 12 R 7/08 R - SozR 4-2600 § 2 Nr 13 RdNr 19 mit Hinweis auf die Rechtslage bereits vor Inkrafttreten des SGB VI, vom 13.9.1979 - 12 RK 26/77 - BSGE 49, 38, 39 f = SozR 2200 § 1227 Nr 29 S 67, 68 f, mwN und vom 2.6.1982 - 12 RK 66/80 - SozR 5800 § 2 Nr 3; s auch - hieran anknüpfend - die Begründung zum Entwurf eines Rentenreformgesetzes 1992, BT-Drucks 11/4124 S 148).
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b) Rechtlich ist auch unerheblich, ob die in Frage stehende Beschäftigung inhaltlich "Elemente" der anwaltlichen Berufstätigkeit aufweist. § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI fordert - wie dargelegt - nach Normwortlaut und Funktion stets zusätzlich, dass die Tätigkeit, die zur Versicherungspflicht bei der berufsständischen Versorgungseinrichtung führt, gleichzeitig in der Form der Beschäftigung ausgeübt wird und Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung begründet. Ist dies - wie vorliegend für eine Tätigkeit als Rechtsanwalt bei einem nicht dem Standesrecht unterworfenen Arbeitgeber - von vornherein ausgeschlossen, sind mögliche Sachbezüge der ausgeübten Erwerbstätigkeit zum Berufsbild des Rechtsanwalts ohne rechtliche Bedeutung. Ihr Vorliegen könnte nicht mehr zu einem Lebenssachverhalt führen, der die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI in vollem Umfang erfüllt.
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Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI können auch nicht dadurch umgangen werden, dass ein innerer (sachlicher) Zusammenhang der behaupteten Art "theorie-"gestützt begründet wird. Was für den inneren Zusammenhang als solchen gilt, betrifft notwendig auch alle zum Beleg seines Vorliegens benannten Einzelkriterien und "Kriterienformeln", damit auch die sog Vier-Kriterien-Theorie ("rechtsberatend, rechtsvermittelnd, rechtsentscheidend, rechtsgestaltend") und jedes ihrer Elemente. Erst recht fehlt es an jeder Rechtsgrundlage, die "Vier-Kriterien-Theorie" an Stelle des gesetzlichen Tatbestands der Rechtsanwendung zugrunde zu legen und damit die Rechtsfolge des § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI mit der vorliegend in Frage stehenden Fallgruppe zu verbinden, für die sie der hierzu einzig berufene Gesetzgeber gerade nicht vorgesehen hat. Unterschiedliche Absicherungen in unterschiedlichen Systemen sind Konsequenz des Umstandes, dass synchron und diachron eine Vielzahl von Erwerbstätigkeiten betrieben werden kann, und deren hieran anknüpfende Absicherung nicht ihrerseits im Sinne eines einheitlichen Gesamtkonzepts durch zwingendes Recht koordiniert ist. Es gibt deshalb auch keinen Rechtssatz des Inhalts, dass stets nur die Zugehörigkeit zu einem einzigen Sicherungssystem in Betracht kommen könnte oder es ungeachtet einer Änderung der hierfür rechtlich maßgeblichen Umstände stets bei der einmal begründeten Zuständigkeit eines Systems zu verbleiben habe. Nur soweit der Gesetzgeber hierfür im Einzelfall Anlass gesehen hat und im Anwendungsbereich der jeweiligen Koordinierungsregelung, kann hiervon ausnahmsweise abgesehen werden. Auch insofern bedarf es schließlich keines näheren Eingehens auf den Theorie-Charakter der "Vier-Kriterien-Theorie" im Sinne der Wissenschaftstheorie bzw einer wissenschaftlich betriebenen Jurisprudenz.
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c) Die gesetzlich geforderte positive Feststellung, dass dieselbe Erwerbstätigkeit, die die Mitgliedschaft in der berufsständischen Versorgungseinrichtung begründet hat, wegen ihrer Ausübung in der Form der Beschäftigung zugleich Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung begründet, kann entgegen der Ansicht des LSG nicht durch diejenige ersetzt werden, dass die in der Form der Beschäftigung ausgeübte Erwerbstätigkeit der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nicht ursprünglich oder nachträglich entgegensteht. Zwar stellt sich aus der Sicht der allein auf einer arbeitsrechtlichen Nebentätigkeit gründenden Zulassung zur Rechtsanwaltschaft umgekehrt die Frage, ob eine daneben ausgeübte Tätigkeit mit dem Anwaltsberuf vereinbar ist und daher ihrer Erteilung nicht entgegensteht (§ 7 Nr 8 BRAO)bzw ihren Widerruf nicht fordert (§ 14 Abs 2 Nr 8 BRAO). Indessen ist die hierzu vorliegend umfangreiche - und seit dem Beschluss des BVerfG vom 4.11.1992 (1 BvR 79/85 ua - BVerfGE 87, 287) im Sinne der Liberalisierung nachhaltig geänderte - Rechtsprechung soweit ersichtlich zu keinem Zeitpunkt - selbstwidersprüchlich - auf den Gedanken gekommen, dass eine Unvereinbarkeit schon deshalb nicht vorliegen könnte, weil es sich bei der im Rahmen einer Beschäftigung ausgeübten Tätigkeit um einen genuinen Teil des anwaltlichen Berufsbildes handeln könnte. Die oft zitierte Beschäftigung als Taxi-Fahrer steht der anwaltlichen Berufsausübung nicht entgegen, gehört ihr aber evident nicht zu. Dasselbe gilt insbesondere für den Inhalt solcher Beschäftigungen, die Rechtsberatung gegenüber dritten Personen (vgl BGH Beschlüsse vom 3.3.1986 - AnwZ (B) 1/86 - BGHZ 97, 204, 206 und vom 19.6.1995 - AnwZ (B) 4/95 - NJW-RR 1995, 1083, 1084 und die Nachweise bei BGH Beschluss vom 27.5.1991 - AnwZ (B) 4/91 - NJW 1991, 2289) oder die juristische Sachbearbeitung bei einer Rechtsschutzversicherung (BGH Beschluss vom 21.11.1994 - AnwZ (B) 44/94 - NJW 1995, 1031) zum Inhalt haben. Die Vereinbarkeit von Anwaltsberuf und daneben ausgeübter Tätigkeit ist damit zwar notwendig, weil andernfalls eine Zulassung zur Anwaltschaft nicht erfolgen könnte, zur Begründung der für die Anwendung von § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI notwendig erforderlichen Doppelrelevanz aber nicht hinreichend. Auch alle sonst von § 7 Nr 8, § 14 Abs 1, Abs 2 Nr 8 BRAO erfassten Tätigkeiten sind gerade solche außerhalb des anwaltlichen Berufsfelds in einem Zweitberuf(vgl exemplarisch BGH vom 19.6.1995 - AnwZ (B) 4/95 - NJW-RR 1995, 1083, 1084).
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d) Hinweise für eine fehlende Anwendbarkeit von § 46 BRAO auf Fälle der vorliegenden Art fehlen vollständig. Die Vorschrift gehört zu den Berufsausübungsregelungen, die als gegenüber Berufszugangsregelungen (Art 12 Abs 1 GG) der vorstehend erörterten Art weniger schwer wiegender Eingriff das Verhältnis der durch Zulassung eröffneten anwaltlichen Berufstätigkeit zu einer daneben ausgeübten Beschäftigung betreffen. Insofern begründet § 46 BRAO besondere Berufspflichten der Syndikusanwälte und bestätigt im Rückschluss gleichzeitig, dass die Ausübung einer abhängigen Beschäftigung der Rechtsstellung eines unabhängigen Organs der Rechtspflege selbst dann nicht von vornherein entgegensteht, wenn sie anwaltlichen Standespflichten nicht unterworfen und die Arbeitszeit und Arbeitskraft überwiegend in Anspruch nimmt(vgl BVerfG Beschluss vom 4.11.1992 - 1 BvR 79/85 ua - BVerfGE 87, 287, 297; zur fehlenden Anwendbarkeit von § 46 BRAO bei einem angestellten Rechtsanwalt, der unabhängig und weisungsfrei Mandate bearbeitet, die sein Arbeitgeber oder Dienstherr übernommen hat s im Übrigen BGH Beschluss vom 6.3.2006 - AnwZ (B) 37/05 - BGHZ 166, 299 und BGH Beschluss vom 4.11.2009 - AnwZ (B) 16/09 - NJW 2010, 377, 379 RdNr 17 insofern in BGHZ 183, 73 nicht abgedruckt). Auch insofern geht es jedoch stets um die Abgrenzung verschiedener rechtsberatender und -besorgender Tätigkeiten (vgl BGH Beschluss vom 19.6.1995 - AnwZ (B) 4/95 - NJW-RR 1995, 1083, 1084) und insbesondere um die Unterscheidung zwischen dem weisungsfreien, unabhängigen Rechtsanwalt und dem Syndikusanwalt, der im Rahmen eines ständigen Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsverhältnisses seine Arbeitszeit und Arbeitskraft zur Verfügung stellen muss (BGH Urteil vom 25.2.1999 - IX ZR 384/97 - BGHZ 141, 69; BGH Beschlüsse vom 18.6.2001 - AnwZ (B) 41/00 - NJW 2001, 3130 und vom 7.2.2011 - AnwZ (B) 20/10 - NJW 2011, 1517, 1520 RdNr 27; Anwaltsgerichtshof Hamburg Beschluss vom 3.9.2002 - II ZU 11/01 - BRAK-Mitt 2002, 283).
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e) Der mit der verbreiteten Bezeichnung "Doppelberufstheorie" bezeichnete rechtliche Umstand gibt unter diesen Umständen der Sache nach die von BGH, BAG, BVerfG und EuGH übereinstimmend gegebene und fortlaufend bestätigte negative Antwort auf die Rechtsfrage wieder, ob der Syndikusanwalt auch in seiner abhängigen Beschäftigung als Rechtsanwalt anzusehen ist. Soweit mit der Wortwahl eine geringere Verbindlichkeit im Sinne einer interpretativen "Kleintheorie" (vgl zur Klassifikation in Anlehnung an Ralf Dreier Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl, Köln/München 2008, S 163, 165) behauptet werden soll, steht dem "die fundamentale objektive Bedeutung der seit einem Jahrhundert durchgesetzten freien Advokatur" (BVerfG Beschluss vom 8.3.1983 - 1 BvR 1078/80 - BVerfGE 63, 266, 282) und das Gewicht einer über Jahrzehnte fortgeführten einhelligen Auffassung der Rechtsprechung und von deren Bindungswirkung entgegen, die ein formloses Abweichen zugunsten eines anderen gedanklichen Konstrukts zumindest nicht ohne Weiteres erlauben. Weder wird mit einem derartigen Verständnis der BRAO ein "einheitlicher Beruf künstlich aufgespalten" noch existieren nachvollziehbare Hinweise auf eine "Aufweichung" oder "Aufhebung" des mit der Bezeichnung "Doppelberufs- oder Zweitberufstheorie" benannten rechtlichen Sachverhalts.
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f) § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI ist als abschließende Ausnahmeregelung einer weiten, erweiternden oder analogen Anwendung weder bedürftig noch fähig. Der Kläger gehört als abhängig Beschäftigter iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV zum Kernbereich der typisiert Schutzbedürftigen und deshalb grundsätzlich in allen Zweigen der Sozialversicherung(vgl § 2 Abs 2 Nr 1 SGB IV) und insbesondere in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 1 S 1 Nr 1 Halbs 1 SGB VI) Zwangsversicherten. Diese einfachgesetzliche Leitentscheidung wird für den Personenkreis, dem der Kläger zugehört, auch nicht unmittelbar spezialgesetzlich modifiziert oder revoziert. Umstände, die - ihrerseits typisierend - trotz Ausübung einer Beschäftigung der Annahme der Schutzbedürftigkeit entgegenstehen und daher Anlass zu einer Tatbestandsreduktion geben könnten, sind gesetzlich nicht umschrieben. Die gesetzlichen Voraussetzungen einer Tatbestandsreduktion, die Anlass gegeben hätten, von vornherein von der Anordnung der Rechtsfolge Versicherungspflicht abzusehen (zB § 1 S 3 SGB VI) oder trotz Eröffnung des Anwendungsbereichs der Beschäftigtenversicherung ausnahmsweise unmittelbar kraft Gesetzes Versicherungsfreiheit anzuordnen (§ 5 Abs 1 S 1 Nr 1 - Nr 3 SGB VI), sind erkennbar nicht erfüllt. Die vorliegend allein in Frage stehende Regelung des § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI gehört zu einem Kreis von Bestimmungen, die den betroffenen Pflichtversicherten unter den im Gesetz jeweils im Einzelnen umschriebenen Voraussetzungen nach eigenem "Entschließungsermessen" einen Anspruch auf eine konstitutive Befreiung von der Rentenversicherungspflicht durch einen gebundenen Verwaltungsakt des Rentenversicherungsträgers mit grundsätzlich auf die in Frage stehende Beschäftigung begrenzter Wirkung(§ 6 Abs 5 SGB VI) gewähren, um nachfolgend allein im berufsständischen Versorgungswerk mit günstigeren Bedingungen zu verbleiben. Eine vollständige Entlassung aus der öffentlichen Sozialversicherung ist dagegen nicht möglich (vgl BVerfG Beschluss vom 5.5.2008 - 1 BvR 1060/05 ua - SozR 4-2600 § 6 Nr 7 RdNr 16).
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Nur ausnahmsweise gewinnen daher die von beiden Systemen Erfassten ihre Vorsorgefreiheit (Art 2 Abs 1 GG) durch Befreiungsregelungen begrenzt zurück. Bei § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI handelt es sich dem Konzept der abgestuften Schutzbedürftigkeit folgend bereits innerhalb der Beschäftigtenversicherung um eine abschließende Ausnahmeregelung, die einer erweiternden oder entsprechenden Anwendung nicht zugänglich ist(vgl BSG Urteil vom 30.4.1997 - 12 RK 20/96 - USK 9733). Sein Ausnahmecharakter wird zudem dadurch weiter bestätigt, dass er auch innerhalb seines Anwendungsbereichs ein Befreiungsrecht keineswegs für alle Fälle der Doppelzugehörigkeit vorsieht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht etwa deshalb, weil es sich bei ihm um eine "Kollisionsnorm" handele, deren Aufgabe darin liege, zugunsten der berufsständischen Versorgungseinrichtungen die Anwendbarkeit jeweils nur einer (einzigen) Rechtsmasse sicherzustellen.
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Kollisionsnormen betreffen die Frage, welches Recht als sog Sachnorm zur Anwendung kommt, wenn der Regelungsgegenstand gleichzeitig von mehreren Rechtsmassen erfasst ist. Sie bestimmen entweder beschränkt auf die Binnensicht nur einer Menge von Rechtssätzen, ob diese Anwendbarkeit beanspruchen, obwohl gleichzeitig andere Normbestände als einschlägig in Betracht kommen (einseitige Kollisionsnorm) oder legen für die Gesamtheit der einschlägigen Rechtsmassen umfassend fest, nach welcher von ihnen sich die rechtliche Beurteilung des Regelungsgegenstandes richtet (mehrseitige Kollisionsnorm). Nur soweit umfassend für alle Fälle des Zusammentreffens einschlägiger Rechtssätze die Anwendbarkeit wenigstens einer der in Frage stehenden Rechtsmassen abschließend abstrakt-generell bestimmt wird, kann ohne Weiteres von einer Kollisionsnorm in diesem Sinne gesprochen werden. Im Blick hierauf handelt es sich bei § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI im umfassenden Sinne um eine Koordinationsregelung und allenfalls in einem sehr beschränkten Sinne um den Sonderfall einer Koordinierung von Systemen durch eine Kollisionsnorm mit Ausschlusswirkung zugunsten der berufsständischen Versorgung. Beides schließt sich nicht aus. Nur wenn nämlich kumulativ alle objektiven Elemente des umfangreichen mehrgliedrigen Tatbestandes erfüllt sind, insbesondere allen Anforderungen an die Art der berufsständischen Versorgungseinrichtungen, an die Gleichartigkeit der Beitragserhebung sowie an die Gleichwertigkeit des Versicherungsschutzes genügt ist, und die hiernach Berechtigten positiv von dem ihnen eingeräumten "Entschließungsermessen" Gebrauch gemacht haben, kommt es (mittelbar) zum Ausschluss der Rentenversicherungspflicht. Das Gesetz beschränkt sich insofern typisierend auf Fallkonstellationen, bei denen insbesondere gleichermaßen das Bestandsinteresse und die Leistungsfähigkeit der gesetzlichen Rentenversicherung wie der Gesichtspunkt der Gewährleistung eines ausreichenden Schutzes der Betroffenen durch die berufsständische Versorgungseinrichtung berücksichtigt und gegeneinander abgewogen sind. Handelt es sich demgegenüber um Sachverhalte außerhalb des objektiven Anwendungsbereichs oder betätigt ein Berechtigter sein "Entschließungsermessen" nicht, fehlt es vollständig an einer kollisionsrechtlichen Rechtsfolgenanordnung und belässt es das Gesetz mit der Folge der Doppelversicherung bei der parallelen Anwendbarkeit der jeweils einschlägigen Rechtssätze. Keineswegs besteht damit nach dem zugrunde liegenden Regelungskonzept für jeden Kollisionsfall auch Bedarf nach einer eindeutigen (Nicht-)Anwendungsregelung und damit ggf einem weiten Verständnis des gesetzlichen Tatbestands.
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g) Darüber hinaus ist § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI weder bevorzugt dazu bestimmt, den Interessen von Freiberuflern zu dienen, noch bezweckt er in besonderer Weise den Bestandsschutz berufsständischer Versorgungswerke. Im Rahmen seines positiven Anwendungsbereichs bestimmt § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI aus der Binnenperspektive der gesetzlichen Rentenversicherung einseitig, ob es bei der normativen Anordnung von Versicherungspflicht aus § 1 S 1 Nr 1 SGB VI verbleibt oder ob hiervon ausnahmsweise wegen einer aus ihrer Sicht ausreichenden anderweitigen Absicherung abgesehen werden kann(vgl BT-Drucks 13/2590, S 18; Fichte in Hauck/Noftz, SGB VI, K § 6 RdNr 22; Horn/Jung, AnwBl 2013, 420, 421; Horn, NJW 2012, 966, 971; Gürtner in Kasseler Kommentar, SGB VI, § 6 RdNr 4; Kilger/Prossliner, NJW 2004, 821, 823; Offermann-Burckart, MDR 2013, 1197; Rid, BB-Special 3/2008, 10, 14). Er kann schon deshalb keine "magna charta" der berufsständischen Versorgungseinrichtungen repräsentieren, die allenfalls im Sinne eines Rechtsreflexes betroffen sind.
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Die Entstehungsgeschichte bestätigt dieses Ergebnis. § 6 Abs 1 Nr 1 SGB VI hatte bis zum 31.12.1995 folgenden Wortlaut:
"(1) Von der Versicherungspflicht werden befreit
1.
Angestellte und selbständig Tätige, die aufgrund einer durch Gesetz angeordneten oder auf Gesetz beruhenden Verpflichtung Mitglieder einer öffentlich-rechtlichen Versicherungseinrichtung oder Versorgungseinrichtung ihrer Berufsgruppe (berufsständische Versorgungseinrichtung) sind, wenn für sie nach näherer Maßgabe der Satzung einkommensbezogene Beiträge unter Berücksichtigung der Beitragsbemessungsgrenze zu entrichten sind und aufgrund dieser Beiträge Leistungen für den Fall verminderter Erwerbsfähigkeit und des Alters sowie für Hinterbliebene erbracht und angepaßt werden, wobei auch die finanzielle Lage der berufsständischen Versorgungseinrichtung zu berücksichtigen ist, …"
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Soweit die Materialien zum Gesetz zur Änderung des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch vom 15.12.1995 (BGBl I 1824) in ihrem "Allgemeinen Teil" metaphorisch von einer "Friedensgrenze" (BT-Drucks 13/2590 S 1) unter "Berücksichtigung der berechtigten Interessen beider Systeme" (BT-Drucks 13/2590 S 18) sprechen, geschieht dies allein im Kontext der beabsichtigten Verschärfung der rentenversicherungsrechtlichen Befreiungsregelung und zur Vermeidung der befürchteten Erosion der gesetzlichen Rentenversicherung. Belange der Versorgungsträger finden demgegenüber nur insofern Erwähnung, als mit der vorgesehenen Beschränkung des Befreiungsrechts "im Ergebnis die seit langem akzeptierte Abgrenzung zwischen berufsständischer Versorgung und gesetzlicher Rentenversicherung in ihrer bisherigen Ausprägung gefestigt wird." Insbesondere ergibt sich aus den in BT-Drucks 13/2590 niedergelegten Erwägungen nicht andeutungsweise, dass mit der Schaffung der derzeit geltenden Fassung von § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI für bestimmte Personengruppen von der Doppelrelevanz einer im Rahmen der gesetzlichen Rentenversicherung als Beschäftigung ausgeübten Erwerbstätigkeit abgesehen bzw die Alterssicherung für eine lediglich parallel hierzu ausgeübte freiberufliche Tätigkeit als eigenständiger Befreiungsgrund ausgestaltet werden sollte. Vielmehr hat der Gesetzgeber nach neuem (insofern seit 1.1.1996 geltendem) Recht erfolgende Befreiungen für alle erfassten Berufsgruppen in gleicher Weise ausgestaltet. Die "Klarstellung", auf welche Tätigkeit oder Beschäftigung sich das Befreiungsrecht beschränkt (BT-Drucks 13/2590 S 22), erfasst daher die Gesamtheit der Normbetroffenen und damit selbstverständlich auch den vom Kläger repräsentierten Personenkreis. Ob das bis dahin geltende Recht möglicherweise anders verstanden werden konnte und daher die seit dem 1.1.1996 geltende Neufassung über eine bloße Klarstellung hinaus die Setzung neuen Rechts verkörpert, ist für die vorliegende Entscheidung ohne Bedeutung (vgl zur Bedeutung einer gesetzgeberischen "Klarstellung" für die Vergangenheit zuletzt BVerfG Beschluss vom 17.12.2013 - 1 BvL 5/08 - DB 2014, 634 = NVwZ 2014, 577).
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h) Das gefundene Ergebnis verstößt auch nicht gegen Verfassungsrecht. Die einschlägigen Fragen sind durch die Rechtsprechung des BVerfG geklärt. Der Gesetzgeber darf zur Bestimmung der Schutzbedürftigen typisierend an den Sachverhalt der Beschäftigung anknüpfen und in Verbindung hiermit Versicherungszwang anordnen. Hiergegen bestehen nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG keine verfassungsrechtlichen Bedenken (BVerfG Beschlüsse vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr 11 S 27 f und vom 14.10.1970 - 1 BvR 753/68 ua - SozR Nr 8 zu Art 2 GG; vgl im Übrigen die Nachweise bei BSG Urteil vom 5.7.2006 - B 12 KR 20/04 R - SozR 4-2600 § 157 Nr 1 RdNr 29). Die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung verletzt die Betroffenen insbesondere nicht in ihrem Grundrecht aus Art 14 Abs 1 GG (vgl BVerfG Beschluss vom 26.6.2007 - 1 BvR 2204/00, 1 BvR 11 BvR 1355/03 - SozR 4-2600 § 2 Nr 10 RdNr 25) und berührt mangels eines unmittelbar berufsregelnden Charakters nicht den Schutzbereich des Art 12 Abs 1 GG (BVerfG vom 26.6.2007 aaO RdNr 27). Ein - vom Kläger im Übrigen auch nicht gerügter - Eingriff in sein Grundrecht aus Art 2 Abs 1 GG scheidet schon deshalb aus, weil der Gesetzgeber insbesondere mit der Einführung einer grundsätzlichen Versicherungspflicht für Beschäftigte von seinem weiten Gestaltungsspielraum im Spannungsverhältnis zwischen der individuellen Freiheit und den Anforderungen einer sozialstaatlichen Ordnung (BVerfG vom 26.6.2007 aaO RdNr 28) in verfassungsgemäßer Weise Gebrauch gemacht hat. Insbesondere verletzen die Pflichtmitgliedschaft und die damit ggf einhergehende Pflicht zur Beitragstragung in der gesetzlichen Rentenversicherung grundsätzlich auch bei Höherverdienenden, die anderweitig für ihre Alterssicherung Sorge tragen könnten, nicht Art 2 Abs 1 GG. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nicht die individuelle soziale Schutzbedürftigkeit eines Versicherungspflichtigen, sondern lediglich den Tatbestand der Beschäftigung voraussetzt. Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass diejenigen Personen, die ihre Arbeitskraft in den Dienst anderer stellen, im Allgemeinen auf diese Beschäftigung zur Erlangung ihres Lebensunterhalts angewiesen und daher - auch im Hinblick auf die Alterssicherung - sozial schutzbedürftig sind (vgl BVerfG Beschluss vom 31.8.2004 - 1 BvR 945/95 - SozR 4-2600 § 7 Nr 2 RdNr 13 mwN).
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Bei der ausnahmsweisen Eröffnung von Befreiungsmöglichkeiten zur Beseitigung eines unmittelbar gesetzlich angeordneten Versicherungszwangs darf der Gesetzgeber, der die Vorsorgefreiheit Beschäftigter aus Art 2 Abs 1 GG verfassungsrechtlich bedenkenfrei begrenzt hat, erst recht die Leistungsfähigkeit der verbleibenden Versichertengemeinschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung berücksichtigen und insbesondere dem Anliegen, Versicherte mit typischerweise günstigen Risiken in der gesetzlichen Rentenversicherung zu halten, vor dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) erhebliche Bedeutung beimessen; insofern kommt es auf die möglicherweise geringe Zahl der Betroffenen nicht an (vgl BVerfG Beschluss vom 5.5.2008 - 1 BvR 1060/05 ua - SozR 4-2600 § 6 Nr 7 RdNr 16 ff, 19). Die gesetzliche Rentenversicherung kennt unter Berücksichtigung dieser Vorgaben weder ein allgemeines Befreiungsrecht noch im Blick auf die gleichzeitige Absicherung in anderen Systemen einen allgemeinen Grundsatz der Vermeidung von "Doppelversicherungen". Auch gibt es von Verfassung wegen kein Wahlrecht zugunsten der jeweils günstigsten Versorgungsmöglichkeit (vgl insgesamt die Nachweise bei BSG Urteil vom 9.3.2005 - B 12 RA 8/03 R - SozR 4-2600 § 6 Nr 3 RdNr 6). Umgekehrt ist für das berufsständische Versorgungsrecht geklärt, dass es nicht gegen höherrangiges Recht verstößt, wenn sich die Mitgliedschaft in einem berufsständischen Versorgungswerk auch auf in der gesetzlichen Angestelltenversicherung pflichtversicherte Berufsangehörige erstreckt (vgl BVerwG Beschluss vom 23.3.2000 - 1 B 15/00 - Buchholz 430.4 Versorgungsrecht Nr 42 und die dortigen Nachweise).
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Der verfassungsrechtlich damit unbedenkliche öffentlich-rechtliche Eingriff in die Vorsorgefreiheit der betroffenen Versicherten steht umgekehrt für seinen Anwendungsbereich eigenen individuellen Gestaltungen durch privatrechtlichen Vertragsschluss entgegen. Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung und ihre Natur als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts schließen es grundsätzlich aus, über die rechtliche Einordnung allein nach dem Willen der Vertragsparteien, ihren Vereinbarungen oder ihren Vorstellungen hierüber zu entscheiden (BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 8/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 73 und die dortigen Nachweise). Das gilt ohne Weiteres auch für die Wahl unter mehreren öffentlich-rechtlich ausgestalteten Sicherungssystemen nach Maßgabe individueller Günstigkeitserwägungen des Beschäftigten bzw der Arbeitsvertragsparteien. Diesen bleibt es im Übrigen zwar grundsätzlich unbenommen, Anknüpfungssachverhalte des Privatrechts, auf die das Gesetz öffentlich-rechtliche Normbefehle tatbestandlich stützt, selbst zu gestalten (vgl exemplarisch BSG Urteil vom 27.1.1994 - 2 RU 17/93 - SozR 3-2200 § 539 Nr 27 S 95 ff: Ausgestaltung der Übungsleitertätigkeit wahlweise als Beschäftigung oder als Ausdruck der Mitgliedschaftspflicht). Auch derartige Möglichkeiten der autonomen Gestaltung von Anknüpfungssachverhalten sind indessen versperrt, wo der Gesetzgeber die öffentlich-rechtliche Anordnung von Versicherungspflicht auch tatbestandlich auf zwingendes öffentliches Recht stützt. Soweit er daher in Ausübung seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz aus Art 74 Abs 1 Nr 1 GG die "Rechtsanwaltschaft" ausgestaltet hat, ist weder für einzelne Normbetroffene - ggf im Zusammenwirken mit ihren Arbeitgebern - noch für berufsständische Organisationen die Möglichkeit eröffnet, selbst über die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu disponieren oder das Berufsrecht "fortzuentwickeln". Mangels privatrechtlicher Gestaltungsmöglichkeit scheidet insofern auch eine mikroökonomische Betrachtung unter dem Gesichtspunkt der "win-win-Situation" von vornherein aus. Hiervon unabhängig können die Arbeitsvertragsparteien indessen - wenn auch ohne versorgungsrechtliche Auswirkungen - die Grundlagen für eine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft neben dem Arbeitsverhältnis schaffen, dem Arbeitnehmer auf diese Weise ein zusätzliches Betätigungsfeld eröffnen und den Arbeitgeber am Sozialprestige der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft teilhaben lassen.
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i) Auf eine vom Gesetz abweichende rechtswidrige Verwaltungspraxis der Beklagten kann sich der vom Kläger repräsentierte Personenkreis nicht berufen (vgl BVerfG Beschluss vom 17.6.2004 - 2 BvR 383/03 - BVerfGE 111, 54). Außerhalb der vorliegend zur Entscheidung stehenden Fälle, bei denen es jeweils um die erstmalige Befreiung für einen bestimmten Zeitraum geht, weist der Senat hinsichtlich der derzeitigen Inhaber einer begünstigenden Befreiungsentscheidung auf Folgendes hin: Sie haben - bezogen auf die jeweilige Beschäftigung, für die die Befreiung ausgesprochen wurde - ein rechtlich geschütztes Vertrauen in den Bestand dieser Entscheidungen, das über den Schutz durch die §§ 44 ff SGB X hinausgehen dürfte. Insbesondere haben die Träger der gesetzlichen Rentenversicherung (wenn auch ohne gesetzliche Grundlage) die "Vier-Kriterien-Theorie" selbst mit befördert und angewandt. Schon weil damit bei der gebotenen typisierenden Betrachtung Lebensentscheidungen über die persönliche Vorsorge nachhaltig mit beeinflusst wurden, kann einer Änderung der Rechtsauffassung hinsichtlich ergangener Befreiungsentscheidungen grundsätzlich keine Bedeutung zukommen. Demgegenüber ist vorliegend nicht näher darauf einzugehen, dass der 12. Senat des BSG bereits in seiner Sitzung vom 9.3.2005 eine der vorliegenden Entscheidung entsprechende Rechtsauffassung angedeutet hatte. Damals war es in den Verfahren B 12 RA 3/04 R, B 12 RA 4/04 R und B 12 RA 11/04 R (Presse-Vorbericht Nr 12/05 vom 23.2.2005) jeweils um die Frage gegangen, ob die Kläger, die jeweils als Rechtsanwälte in Schleswig-Holstein zugelassen waren und bei unterschiedlichen in Hamburg residierenden Unternehmen beschäftigt waren, für ihre Beschäftigung von der Versicherungspflicht zu befreien waren. Die Revisionen wurden damals in allen drei Verfahren zurückgenommen (vgl Presse-Mitteilung Nr 12/05 vom 10.3.2005).
(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.
(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.
(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.
(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.
(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.
(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.
(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.
(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte
- 1.
zustimmt und - 2.
er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.
(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Gehört in einem Rechtszug weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 genannten Personen oder handelt es sich um ein Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2), werden Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes erhoben; die §§ 184 bis 195 finden keine Anwendung; die §§ 154 bis 162 der Verwaltungsgerichtsordnung sind entsprechend anzuwenden. Wird die Klage zurückgenommen, findet § 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung keine Anwendung.
(2) Dem Beigeladenen werden die Kosten außer in den Fällen des § 154 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung auch auferlegt, soweit er verurteilt wird (§ 75 Abs. 5). Ist eine der in § 183 genannten Personen beigeladen, können dieser Kosten nur unter den Voraussetzungen von § 192 auferlegt werden. Aufwendungen des Beigeladenen werden unter den Voraussetzungen des § 191 vergütet; sie gehören nicht zu den Gerichtskosten.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie an Erstattungsstreitigkeiten mit anderen Trägern beteiligt sind.