Landgericht Köln Urteil, 16. Juni 2016 - 14 O 355/14
Tenor
1.
Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welcher Art und welchem Umfang der Beklagte die nachfolgend eingeblendeten Lichtbilder
ohne ausdrückliche Genehmigung der Klägerin öffentlich zugänglich gemacht hat, wie auf der Internetplattform www.amazon.de unter dem Link:
http://www.anonym.de
geschehen.
2.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus der in Ziffer 1) beschriebenen Handlung bereits entstanden ist.
3.
Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Forderung der Y Rechtsanwälte aus der Gebührenrechnung vom 12.08.2014 in Höhe von 412,60 EUR freizustellen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist hinsichtlich der Verpflichtung zur Auskunftserteilung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500,00 EUR, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
T A T B E S T A N D:
2Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz sowie Freihaltung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Anspruch wegen der Nutzung von Lichtbildern seitens des Beklagten auf der Webseite www.amazon.de.
3Die Klägerin bietet auf der Webseite www.amazon.de u.a. Möbel, Lattenroste und Matratzen zum Verkauf an. Zur Bebilderung ihrer Angebote ließ die Klägerin von dem Zeugen Dohm Produktfotografien anfertigen, darunter die im Tenor eingeblendeten Lichtbilder. Der Fotograf Dohm räumte der Klägerin die ausschließlichen Nutzungsrechte an diesen Lichtbildern ein.
4Die Klägerin stellte auf der Webseite www.amazon.de unter anderem das Angebot einer Matratze „X“ ein. Dieses Angebot illustrierte die Klägerin mit den im Tenor eingeblendeten Lichtbildern. Diese sind jeweils in der linken unteren Ecke, wie aus obigen Abbildungen ersichtlich, mit dem Vermerk versehen:
5“© L MÖBELHANDEL GMBH“
6In gleicher Weise kennzeichnet die Klägerin sämtliche von ihr zur Illustrierung ihrer Angebote verwendeten Produktfotografien.
7Das Unternehmen Amazon Services F. (nachfolgend: Amazon), welches die Verkaufsplattform Amazon P über die Webseite www.amazon.de betreibt, verwendet Allgemeine Bedingungen (Anl. B2, Bl. 60 bis 95 GA), die auszugsweise wie folgt lauten:
8Allgemeine Bedingungen…4. Lizenz
9Sie gewähren uns ein unentgeltliches, nicht ausschließliches, unwiderrufliches, unbefristetes, weltweites Nutzungsrecht und Lizenz zur Verwendung, Vervielfältigung, Vorführung, Darstellung…und Nutzung von neuen Materialien durch die Bearbeitung und zur anderweitigen kommerziellen oder nichtkommerziellen Nutzung jeglicher Art alle Ihre Materialien, wobei wir dieses Nutzungsrecht bzw. diese Lizenz an unsere verbundenen Unternehmen und Betreiber des Amazon-Internetauftritts unterlizensieren dürfen; dabei werden wir jedoch keine ihrer Marken so ändern, dass sie nicht mehr der von ihnen zur Verfügung gestellten Form entspricht… und wir werden Ihren etwaigen Aufforderungen nachkommen, Ihre Marken für bestimmte Verwendungsarten nicht mehr zu benutzen (vorausgesetzt, es ist Ihnen unmöglich, das mittels der gewöhnlichen Funktionalität, die Ihnen über die jeweilige Amazon-Website oder das Programm zur Verfügung gestellt wird, zu tun).
10Verkaufen bei Amazon – Programmbedingungen…..Definitionen für Verkaufen bei Amazon
11..“ Erforderliche Produktinformationen“ bezeichnet in Bezug auf jedes ihrer Produkte im Zusammenhang mit einer gewissen Amazon-Website folgende Informationen… (e) eine digitalisierte Abbildung, die ausschließlich ihr Produkt exakt abbildet, mit sämtlichen Amazon Richtlinien in Bezug auf Bilder im Einklang steht, und keine zusätzlichen Logos, Texte oder andere Kennzeichnungen enthält,..
12„URL-Marken“ bezeichnet alle Marken oder alle anderen Logos, Namen, Formulierungen, Bezeichnungen oder Zeichenketten, in denen eine Top Level Domain… enthalten oder eingebettet ist.“..
13Der Beklagte bot unter dem Verkäufernamen „Raumgestaltung Büren“ auf der Webseite www.amazon.de gleichfalls eine Matratze „X1“ an. In dem Angebot des Beklagten waren die streitgegenständlichen Lichtbilder eingeblendet. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K 2, Bl. 7 – 13 GA, Bezug genommen. Die Klägerin hatte gegenüber dem Beklagten hierzu nicht ihre Zustimmung erteilt.
14Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.08.2014 (Anlage K 3, Bl. 14 – 19 GA) ließ die Klägerin den Beklagten abmahnen und zur Abgabe einer Unterlassungserklärung sowie zur Auskunft auffordern. Diesbezüglich begehrt die Klägerin Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren, die die Klägerin nach einem Gegenstandswert von 12.000,00 EUR in Höhe einer 0,65 Geschäftsgebühr zzgl. 20,00 EUR Auslagenpauschale mit insgesamt 412,60 EUR berechnet.
15Da der Beklagte außergerichtlich keine Unterlassungserklärung abgab, hat die erkennende Kammer auf Antrag der Klägerin mit Beschluss vom 09.09.2014 (Az. 14 O 266/14, Bl. 28-32 BA) dem Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, die im Tenor eingeblendeten Lichtbilder ohne Genehmigung der Klägerin öffentlich zugänglich zu machen, wie auf der Internetplattform www.amazon.de (unter dem auch im obigen Tenor angegebenen Link) geschehen.
16Die Klägerin verfolgt ihre Ansprüche nunmehr im Hauptsacheverfahren weiter.
17Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte habe durch das Hinzufügen der Fotografien in sein Online-Verkaufsangebot die der Klägerin zustehenden Nutzungsrechte aus § 19 a UrhG verletzt. Sie bestreitet, dass der Beklagte zu einer Nutzung der Lichtbilder berechtigt sei. Sie habe dem Unternehmen Amazon keine Lizenzrechte mit der Befugnis zur Weiterlizenzierung an den streitgegenständlichen Lichtbildern eingeräumt. Vielmehr habe sie dies durch die Kennzeichnung der streitgegenständlichen Lichtbilder mit einem auf sie verweisenden ©-Vermerk ausdrücklich ausgeschlossen.
18Die Klägerin behauptet, der Vermerk „©-L Möbelhandel GmbH“ sei auf den streitgegenständlichen Lichtbildern bereits im Zeitpunkt der erstmaligen Einstellung derselben auf der Webseite www.amazon.de vorhanden gewesen, wie letztlich auch aus dem von Beklagtenseite als Anlage B 1 vorgelegten Ausdruck, trotz dessen Unschärfe, zu erkennen sei.
19Mit Schreiben vom 22.12.2014 (Bl. 45-47 GA) hat der Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich, eine Unterlassungserklärung abgegeben. Die Parteien haben daraufhin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 07.03.2016 den Rechtsstreit hinsichtlich des mit Klageantrag zu 1) verfolgten Unterlassungsanspruchs übereinstimmend für erledigt erklärt.
20Die Klägerin beantragt nunmehr,
21wie erkannt.
22Der Beklagte beantragt,
23die Klage abzuweisen.
24Der Beklagte behauptet, er habe keine Kenntnis davon gehabt, dass sein Angebot mit gekennzeichneten (mit einem ©-Vermerk versehenen) Lichtbildern von Seiten des Unternehmens Amazon verbunden worden sei. Er nimmt hierzu Bezug auf einen Ausdruck „Amazon-Produktzusammenfassung“ zu ##### (Anl. B1, Bl. 58 f GA) behauptet hierzu, aus diesem Ausdruck sei zu ersehen, dass im Zeitpunkt der Einstellung seines Angebotes die streitgegenständlichen Lichtbilder noch ohne ©-Vermerk bei dem Unternehmen Amazon gespeichert gewesen seien.
25Der Beklagte ist ferner der Ansicht, die Einblendung der streitgegenständlichen Lichtbilder in seinen Verkaufsangeboten sei nicht rechtswidrig, hierzu sei er vielmehr aus abgeleitetem Recht auch gegenüber der Klägerin berechtigt.
26Er behauptet, Grundlage der Teilnahme der Parteien als Händler an der Verkaufsplattform www.amazon.de seien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmens Amazon (Anl. B2, Bl. 60-95 GA), diese habe die Klägerin durch Einstellung von Verkaufsangeboten auch bezüglich der Einräumung von Nutzungsrechten an den hier streitgegenständlichen Lichtbildern vorbehaltlos akzeptiert.
27Der Beklagte ist ferner der Ansicht, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmens Amazon seien wirksam, zumindest soweit Bestimmungen hier relevant seien, die dem Unternehmen Amazon ein Nutzungsrecht an jedem eingestellten Lichtbild mit der Befugnis zur Weiterlizenzierung an teilnehmende Anbieter auf der Plattform www.amazon.de einräumten.
28Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien vorgelegten Unterlagen und Schriftstücke Bezug genommen.
29Die Akten LG Köln 14 O 266/14 haben vorgelegen.
30E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
31I.
32Die Klage ist begründet.
331.
34Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Auskunft aus § 242 BGB in erweiterter Auslegung der §§ 259, 262 BGB.
35Der Verletzte kann zur Vorbereitung eines bezifferten Schadensersatzanspruchs vom Verletzer Auskunft und Rechnungslegung verlangen; dieser nicht selbstständige, sogenannte akzessorische Auskunftsanspruch ist im Urheberrecht ebenso wie im gewerblichen Rechtsschutz gewohnheitsrechtlich anerkannt (vgl. statt aller: Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl. 2015 § 97 Rn. 78 mit zahlreichen Nachweisen).
36Der Klägerin steht gegen den Beklagten dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 97 Abs. 2, 15 Abs. 2, 19 a UrhG zu, zu dessen Bezifferung die Klägerin der begehrten Auskunft bedarf.
37Die Klägerin ist als Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an den streitgegenständlichen Lichtbildern aktivlegitimiert. Diese sind zumindest als einfache Lichtbilder gemäß §§ 72 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG urheberrechtlich geschützt.
38Durch die Einblendung der Lichtbilder in das Internetangebot des Beklagten auf der Webseite www.amazon.de wurde die Klägerin in ihrem ausschließlich Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19 a UrhG) der streitgegenständlichen Lichtbilder verletzt. Denn die Darstellung der streitgegenständlichen Lichtbilder in dem Angebot des Beklagten erfolgt nicht durch bloße Verknüpfung eines auf einer fremden Internetseite bereitgehaltenen Werkes mit der eigenen Angebotsseite (zur grundsätzlichen Zulässigkeit einer solchen Nutzung im Wege des „Framings“ vgl. EuGH, Beschluss vom 21.10.2014 – C-348/13; BGH, Urteil vom 09.07.2015 - I ZR 46/12 - Die Realität II, juris Rn. 14ff m.w.N.).
39Ein solches Zugänglichmachen setzt voraus, dass Dritten den Zugriff auf das sich in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindende Schutzobjekt eröffnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845, - Internet-Videorecorder I, zitiert nach juris Rn. 27; BGH, Urteil vom 19.04.2010, BGHZ 185, 291 – Vorschaubilder I, zitiert nach juris Rn. 19). Wer Bilder auf seinem eigenen Rechner - und damit unabhängig von der ursprünglichen Quelle - vorhält, übt die Kontrolle über die Bereithaltung der Werke aus und erfüllt den Tatbestand des §§ 19 a UrhG durch eine eigene Nutzungshandlungen (vgl. BGH, Urteil vom 19.04.2010, BGHZ 185, 291 – Vorschaubilder I, zitiert nach juris Rn. 20; OLG Köln, Urteil vom 14.09.2012 - 6 U 73/12, GRUR-RR 2013, 49 – Kirschkerne; zitiert nach juris Rn. 7).
40So liegt der Fall hier. Die streitgegenständlichen Lichtbilder sind auf den Servern des Unternehmens Amazon gespeichert. Stellte Beklagte ein Angebot auf dem Amazon P ein, erfolgt dies ebenfalls auf den Servern. Dort wenn sie mit den Lichtbildern und gegebenenfalls weiteren Produktinformationen verbunden. Die Einblendung der streitgegenständlichen Lichtbilder in das Angebot des Beklagten auf der Webseite www.amazon.de erfolgt unabhängig von der Einblendung derselben Lichtbilder in Angebote anderer Amazon-Händler und ist nicht vom Bestand anderer Händler-Angebotes abhängig. Bei der Einblendung der streitgegenständlichen Lichtbilder in das Angebot des Beklagten auf der Website www.amazon.de handelt es sich aus diesem Grund um eine eigenständige öffentliche Zugänglichmachung im Sinne von § 19 a UrhG.
41Der Beklagte ist passivlegitimiert.
42Der Beklagte haftet für die Einblendung der streitgegenständlichen Lichtbilder in seinem Verkaufsangebot auf der Webseite www.amazon.de als Täter einer Urheberrechtsverletzung. Ein Anbieter, welcher seine Produkte auf der Verkaufsplattform Amazon P eingepflegt hat, macht sich die dortigen Angaben für das von ihm als Verkäufer angebotene und beworbene Produkt zu eigen. (Urteile der erkennenden Kammer vom 14.11.2013 - 14 O 378/13 (n.v.) und 13.02.2014 - 14 O 184/13, juris; OLG Köln, Urteil vom 24.04.2015 – 6 U 175/14 – Ungültige UVP auf Amazon P, zitiert nach juris Rn. 54; OLG Köln, Beschluss vom 06.05.2015 - 6 U 29/15, zitiert nach juris Rn. 2; offengelassen von OLG München, Urteil vom 07.03.2014 - 6U 1859/13, juris Rn. 40).
43Dies gilt auch vor dem Hintergrund des Vortrags des Beklagten, dass er selbst nicht die streitgegenständlichen Lichtbilder in seine Angebote eingeblendet habe, sondern die Zuordnung der Lichtbilder zu seinem Angebot von Seiten des Unternehmens Amazon erfolgt sei und er auf die Auswahl der Lichtbilder keinen Einfluss habe. Dennoch ist die Einblendung der Lichtbilder dem Beklagten zuzurechnen und der Beklagte Mittäter der öffentlichen Zugänglichmachung der Lichtbilder im Sinne von § 830 Abs. 1 BGB. Denn die Rechtsverletzung erfolgte in bewussten und gewollten Zusammenwirken zwischen dem Unternehmen Amazon einerseits und dem Beklagten andererseits. Nach den von dem Beklagten vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmens Amazon sowie der „Amazon-Produktzusammenfassung“ (Anlage B1, Bl. 58 f GA) wäre der Beklagte in Ermangelung bereits vorhandener Bilder gehalten gewesen wäre, selbst ein „Hauptbild“ auf die Webseite des Unternehmens hochzuladen zwecks Verbindung mit eigenen Angeboten. Ausweislich der Anlage B 1 gilt für das Einstellen von Angeboten die Maßgabe seitens des Unternehmens Amazon,
44„Angebote, bei denen ein Hauptbild fehlt, werden nicht in den Suchergebnissen oder beim Durchsuchen der Produkte auf der Webseite angezeigt.“
45Wären die streitgegenständlichen Lichtbilder zur Illustrierung des Verkaufsangebotes nicht bereits auf dem Server des Unternehmens Amazon gespeichert gewesen, hätte der Beklagte eigene Lichtbilder hochladen müssen, da ansonsten sein Verkaufsangebot nicht auf der Verkaufsplattform Amazon angezeigt worden wäre.
46Der Tatbeitrag des Beklagten zu der streitgegenständlichen Rechtsverletzung der öffentlichen Zugänglichmachung der Lichtbilder der Klägerin, liegt in der Einstellung des Verkaufsangebotes und ist dem Tatbeitrag von Amazon, der Verbindung der streitgegenständlichen Lichtbilder mit dem Angebot des Beklagten, auch gleichwertig, da eine erneute öffentliche Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Lichtbilder beide Tatbeiträge in gleicher Weise voraussetzte. Der Beklagte war damit nicht nur unselbständige Hilfsperson, da er eigene Entscheidungsbefugnis und Herrschaft über die Rechtsverletzung hatte (vgl. zur Abgrenzung BGH Urteil vom 05.11.2014, I ZR 88/13 – Al di Meola, juris Rn. 20). Denn ohne die Entscheidung des Beklagten zur Einstellung eines Verkaufsangebotes wäre eine (erneute oder zusätzliche) öffentliche Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Lichtbilder auf der Verkaufsplattform Amazon nicht möglich gewesen.
47Der Beklagte hat das Produkt, für welche die streitgegenständlichen Lichtbilder geworben haben, auch im eigenen Namen und auf eigene Rechnung den Nutzern der Internetplattform zum Verkauf angeboten, wie aus den von Klägerseite vorgelegten Screenshots (Anl. K2, Bl. 7 ff. GA), ersichtlich. Damit hat der Beklagte zugleich den Eindruck vermittelt, er übernehme die Verantwortung für das von ihm erstellte Angebot. Dies gilt auch für die (hier streitgegenständlichen) Lichtbilder, mit welchen das Angebot versehen ist, da der Nutzer davon ausgeht, dass diese den Zustand des angebotenen Produktes zutreffend wiedergeben.
48Wer aber eigene Angebote abgibt, ist für diese auch dann verantwortlich, wenn er sie von Dritten herstellen lässt und ihren Inhalt nicht zur Kenntnis nimmt und keiner Kontrolle unterzieht (vgl. BGH, Urteil v. 05.11.2015 - I ZR 88/13 - Al di Meola, GRUR 2016, 493 – 495, Rn. 20 f, zitiert nach juris; für die Einblendung unzutreffender Unverbindlicher Preisempfehlungen OLG Köln, Urteil v. 24.04.2015 - 6 U 175/14 - Ungültige UVP auf Amazon P, Rn. 54; OLG Köln, Beschluss v. 06.05.2015 – 6 W 29/15, Rn. 2, jeweils zitiert nach juris). Auch das Vorbringen des Beklagten, er habe keinen Einfluss darauf, welche Lichtbilder mit seinem Verkaufsangebot versehen würden, dies liege allein im Einflussbereich des Unternehmens Amazon, steht der Annahme einer täterschaftlichen Haftung des Beklagten deshalb nicht entgegen. Der Beklagte ist auch insoweit nicht lediglich Hilfsperson bei der Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Lichtbilder durch das Unternehmen Amazon, da er aus vorgenannten Gründen nicht lediglich eine untergeordnete Stellung ohne eigene Entscheidungsbefugnis und keine Herrschaft über die Rechtsverletzung hatte. Vielmehr konnte der Beklagte als Onlinehändler jederzeit sein Angebot beenden und damit entscheiden, welche Produkte er anbot. Zudem dürfte der Beklagte die Möglichkeit gehabt haben, bei Feststellung eines Rechtsverstoßes erfolgreich auf das Unternehmen Amazon einzuwirken (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 06.05.2015 - 6W 29/15, zitiert nach juris Rn. 2, für den Fall einer unzulässigen UVP). Der Kammer ist aus mehreren, gleich gelagerten Fällen gerichtsbekannt, dass bei Inanspruchnahme des Unternehmens Amazon wegen Urheberrechtsverletzung in Zusammenhang mit der Einstellung von Lichtbildern auf der Webseite www.amazon.de in gleicher Weise eine Beilegung der Streitigkeit ohne die Notwendigkeit einer gerichtlichen Entscheidung erfolgt ist.
49Nach Ansicht der Kammer hängt die Haftung des Beklagten auch nicht davon ab, welche Informationen zu dem Angebot des Verkäufers von Seiten des Unternehmens Amazon hinzugefügt werden und welcher Art deshalb die im Streit stehenden Rechtsverletzungen sind. Unabhängig davon, ob es sich dabei, wie in den vom Oberlandesgericht Köln zitierten Entscheidungen (OLG Köln, Urteil v. 24.04.2015 - 6 U 175/14 - Ungültige UVP auf Amazon P, Rn. 54; OLG Köln, Beschluss v. 06.05.2015 – 6 W 29/15) um Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht wegen unzulässiger UVP oder um Urheberrechtsverletzungen durch Einblendung rechtswidrig genutzter Lichtbilder handelt, geht es in beiden Fallkonstellationen um Informationen, mit deren Beifügung der Verkäufer, sofern er sie nicht selbst initiiert hat, jedenfalls rechnen musste und die zum Verkaufserfolg seines Angebotes beitragen. Hinsichtlich der Einblendung von Lichtbildern gilt dies umso mehr, da die Hinzufügung von Lichtbildern von dem Verkäufer sogar beabsichtigt ist, weil ansonsten sein Angebot auf der Verkaufsplattform nicht dargestellt wird und der Verkäufer auf der Amazon-Produktzusammenfassung bereits erkennen kann, welche Lichtbilder aktuell dem angebotenen Produkt von anderen Marktteilnehmern beigefügt worden sind. Auch erfolgt in beiden Fällen die Zufügung der Informationen zu dem Angebot des Händlers von dem Unternehmen Amazon selbst - und in konkretem Bezug zu dem Angebot des jeweiligen Händlers. Im Gegensatz zur Angabe einer UVP ist zudem eine Verbindung des Händlerangebotes mit Lichtbildern sicher zu erwarten und von dem Anbieter beabsichtigt, wie nicht zuletzt aus Anlage B1 ersichtlich.
50Ein Online-Händler, wie hier der Beklagte, ist aus diesen Gründen für sein Verkaufsangebot auch dann verantwortlich ist, wenn er sich bei der Erstellung desselben Dritter bedient und den Inhalt des Angebots nicht zur Kenntnis genommen und keiner Kontrolle unterzogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2015 - I ZR 88/13, Al di Meola, Rn. 21 m.w.N., juris).
51Vorliegend ist zudem davon auszugehen, dass der Beklagte bereits im Zeitpunkt der Einstellung seines Angebotes einer X-Matratze Kenntnis davon hatte, dass sein Angebot mit dem Lichtbild der Klägerin verbunden werden würde. Der von dem Beklagten vorgelegte Ausdruck „Amazon-Produktzusammenfassung“ (Anlage B1, Bl. 58 f GA) lässt trotz der sehr schlechten Lichtbild-Qualität in der linken unteren Ecke des Lichtbildes auf dunklem Untergrund dort einen helleren Streifen erkennen, wo auf dem streitgegenständlichen Lichtbildern der Vermerk „©-L Möbelhandel GmbH“ zu Gunsten der Klägerin eingeblendet ist. Da nach Vortrag des Beklagten die Anlage B1 die Lichtbilder wiedergibt, die bei Einstellung des Angebotes des Beklagten mit seinem Angebot verbunden wurden, ist auch nach Beklagtenvortrag davon auszugehen, dass dieser von vornherein die streitgegenständlichen, mit einem auf die Klägerin lautenden ©- Vermerk versehenen Lichtbilder der Klägerin nutzte.
52Der Beklagte handelte rechtswidrig.
53Zu einer Nutzung der Lichtbilder hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten ihre Zustimmung unstreitig nicht erteilt. Der Beklagte ist aber auch aus abgeleitetem Recht des Unternehmens Amazon nicht gegenüber der Klägerin zur Nutzung des Lichtbildes berechtigt.
54Der Beklagte ist als derjenige, der sich auf ein Recht zur Nutzung der streitgegen-ständlichen Lichtbilder beruft, für seine Berechtigung darlegungs- und beweispflichtig. In diesem Zusammenhang muss der Beklagte nicht nur seinen Rechteerwerb von dem Unternehmen Amazon, sondern die gesamten Rechtekette, mithin auch eine Lizenzvereinbarung zwischen dem Unternehmen Amazon und der Klägerin darlegen und beweisen, die die Befugnis zur Weiterlizenzierung bezüglich der hier streitgegenständlichen Lichtbilder einschließt. Hierzu ist der Vortrag des Beklagten nicht ausreichend.
55Es kann dahinstehen, ob die Bedingungen der Verkaufsplattform Amazon P zur Einräumung von Nutzungsrechten an den von Händlern auf „P“ eingestellten Produktfotos einer Inhaltskontrolle standhalten und ein Händler als Teilnehmer an der Verkaufsplattform „Amazon P“ grundsätzlich berechtigt ist, die von anderen Händlern eingestellten Lichtbilder zu nutzen (so OLG Köln, Urteil vom 19.12.2014 – 6 U 51/14 – Softairmunition, Rn. 49, 52, juris; a. A. LG Köln, Urteil vom 14.11.2013 - 14 O 378/13 und Urteil vom 13.02.2014 - 14 O 184/13, juris).
56Denn vorliegend hat der Beklagte nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass zwischen der Klägerin und dem Unternehmen Amazon die als Anlage B 2 (Bl. 60-95 GA) vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Bezug auf die streitgegenständlichen Lichtbilder rechtswirksam vereinbart wurden.
57Zwar sehen die Bestimmungen in Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmens Amazon vor, dass der Händler dem Unternehmen Amazon an eingestellten Lichtbildern ein Nutzungsrecht mit der Befugnis zur Weiterlizensierung einräumt, einschließlich der Befugnis, das eingestellte Lichtbild in nahezu beliebiger Weise von Dritten, insbesondere Konkurrenten, die das beworbene Produkt gleichfalls anbieten, zur Verfügung zu stellen. Um dies zu gewährleisten, sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmens Amazon in „Definitionen für Verkaufen bei Amazon“ “(Seite 17, Anlage B2, Bl. 76 GA) folgerichtig weiter vor, dass jeder Händler sein Lichtbild ohne jegliche Zusätze einblendet,
58“ eine digitalisierte Abbildung, die ausschließlich Ihr Produkt exakt abbildet, mit sämtlichen Amazon Richtlinien in Bezug auf Bilder im Einklang steht, und keine zusätzlichen Logos, Texte oder anderen Kennzeichnungen enthält…“
59so dass eine Zuordnung des jeweiligen Lichtbildes zu einem bestimmten Händler und die Bestimmung des Rechteinhabers an dem jeweiligen Lichtbild nicht möglich ist.
60Der an der Verkaufsplattform Amazon P teilnehmende Händler erklärt mit Einstellung des Produktes nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmens zugleich sein Einverständnis mit den vorgenannten Bedingungen.
61Mit dieser Handhabung ist nicht zu vereinbaren, dass es der Klägerin, offensichtlich mit Zustimmung des Unternehmens Amazon, möglich war, die von ihr eingeblendeten Lichtbilder mit einem Vermerk „©-L Möbelhandel GmbH“ zu versehen und so auch auf der Verkaufsplattform Amazon zu nutzen. Damit hat die Klägerin zugleich - entgegen den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmens - auf die ihr ausschließlich zustehenden Rechte an den so gekennzeichneten Lichtbildern hingewiesen, da ein © - Zusatz üblicherweise auf die Berechtigung des Verwenders hinweist. Aus diesen Gründen ist ein ©-Vermerk auch ohne den Zusatz „exclusive“ oder ähnliches gemäß § 10 Abs. 3 UrhG zumindest ein Indiz dafür, dass dem Verwender ausschließliche Nutzungsrechte an dem gekennzeichneten Werk zustehen (vgl. Thum in: Wand/Bullinger, UrhR, 4. Aufl. 2014 § 10 Rn. 51). Dies gilt auch für mit einem Rechtevermerk gekennzeichnete Lichtbilder, die auf eine Internetseite eingeblendet werden. Auch in einem solchen Fall greift die Vermutung für den ausschließlichen Rechteinhaber ein, da das Einstellen eines Werkes in das Internet die Herstellung eines Vervielfältigungsstückes (§ 16 Abs. 1 UrhG) des Werkes voraussetzt (BGH, Urteil vom 18.09.2014, I ZR 76/13 - CT-Paradies, juris Rn. 35).
62Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin hat diese nicht nur für die streitgegenständlichen, sondern sämtliche Lichtbilder, mit denen die Klägerin ihre Angebote auf der Webseite www.amazon.de illustriert, in entsprechender Weise gekennzeichnet.
63Vor diesem Hintergrund spricht vieles dafür, dass die Klägerin mit dem Unternehmen Amazon hinsichtlich der Nutzung und Lizenzierung der von ihr gekennzeichneten, auch der streitgegenständlichen Lichtbilder eine von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmens Amazon abweichende Vereinbarung getroffen hat. Dies gilt zumal die Möglichkeit einer abweichenden Vereinbarung bereits in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Ziffer 4. Lizenz) hinsichtlich der Verwendung von „Marken“ vorgesehen ist:
64… Wir werden Ihren etwaigen Aufforderung nachkommen, ihre Marken für bestimmte Verwendungsarten nicht mehr zu benutzen (vorausgesetzt, es ist ihn unmöglich, dass mittels der gewöhnlichen Funktionalität, die ihn über die jeweilige Amazon- Website oder das Programm zur Verfügung gestellt wird, zu tun)
65Dies gilt nicht nur für Marken im rechtstechnischen Sinn sondern auch für Logos und sonstige Kennzeichnungen der Händler. Denn in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmens Amazon ist ausweislich der „Definitionen für Verkaufen bei Amazon“ (Seite 17, Anl. B2, Bl. 76 GA) der Begriff „Marken“ weit auszulegen. Zwar ist dort die Definition für „Marken“ nur in Bezug auf URL aufgeführt, es ist jedoch davon auszugehen, dass der Begriff in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von dem Unternehmen Amazon einheitlich verwendet wird, da die Verwendung desselben Begriffs innerhalb von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter mehreren Bedeutungen Zweifel an dem Inhalt und damit der Rechtswirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufwerfen würde, die zulasten des Verwenders, des Unternehmens Amazon, gingen.
66Aus diesen Gründen ist mangels weitergehenden Vortrags des Beklagten nicht davon auszugehen, dass das Unternehmen Amazon mit der Klägerin eine Lizenzvereinbarung des Inhaltes geschlossen hat, dass die streitgegenständlichen Lichtbilder auch Dritten zur Nutzung zur Verfügung gestellt werden konnten.
67Der Beklagte ist auch nicht aus sonstigen Gründen zur Nutzung der streitgegenständlichen Lichtbilder befugt.
68Ein Berechtigter, der Texte oder Bildern im Internet ohne Einschränkungen frei zugänglich macht, muss mit den nach den Umständen üblichen Benutzungshandlungen rechnen (vgl. BGH, Urteil vom 19.04.2010 - I ZR 69/08, BGHZ 185, 291 -Vorschaubilder I, juris Rn. 36 m.w.N.). Von einer solchen sogenannten schlichten Einwilligung ist indes im vorliegenden Fall nicht auszugehen, da die Klägerin Maßnahmen getroffen hat, um ein gemeinsames Listen von Angeboten unter ihren Produktbildern zu verhindern, indem sie ihre Lichtbilder mit einem auf ihre ausschließliche Berechtigung hinweisenden Vermerk gekennzeichnet hat. Aus Sicht eines Erklärungsempfängers konnte der hier maßgebliche objektive Erklärungsinhalt nur so verstanden werden, dass die Klägerin durch die Kennzeichnung ihrer Lichtbilder darauf hinweisen wollte, dass sie zum einen ausschließlich Berechtigte und zum anderen mit einer Nutzung dieser Lichtbilder durch Dritte ohne ihre Zustimmung nicht einverstanden sei.
69Der Beklagte handelte auch schuldhaft. Denn er hat unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt und damit fahrlässig im Sinne von § 276 Abs. 1 S. 2 BGB verkannt hat, zur Nutzung des streitgegenständlichen (eingefärbten) Lichtbildes nicht berechtigt zu sein. Da ein gutgläubiger Erwerb von Nutzungsrechten im Urheberrecht nicht möglich ist, werden an das Maß der zu beachtenden Sorgfalt bei den absolut geschützten urheberrechtlichen Rechtspositionen strenge Anforderungen gestellt (vgl. BGH, GRUR 1998, 568 (569) – Beatles-Doppel-CD). Wer von fremden Lichtbildern Gebrauch machen will, muss sich vergewissern, dass dies mit Erlaubnis des Berechtigten geschieht (vgl. v. Wolff, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 4. Aufl., § 97, Rn. 52 mit weiteren Nachweisen). Der Nutzer ist verpflichtet, sich hinsichtlich seiner Berechtigung zu erkundigen und notfalls die Rechtekette, von der ein etwaiger Lizenzgeber seine behauptete Rechtsposition ableitet, bis zu dem ursprünglichen Lizenzgeber, dem Ersteller des Werkes, zurückzuverfolgen.
70Dies hat der Beklagte vorliegend nicht getan, er hat vielmehr darauf vertraut, von dem Unternehmen Amazon Nutzungsrechte in Bezug auf die streitgegenständlichen Lichtbilder erwerben zu können, obgleich wegen des auf die Berechtigung der Klägerin hindeutenden © - Vermerks der Beklagte allen Anlass hatte nachzufragen. Dies gilt zumal ein solcher, auf eine anderweitige Berechtigung an den Lichtbildern hindeutender Vermerk nicht im Einklang mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmens Amazon steht.
712.
72Der Feststellungsantrag der Klägerin zu 2) ist zulässig und begründet.
73Das für den Feststellungsantrag zu 2) erforderliche Feststellungsinteresse ist darin begründet, dass die Klägerin den zustehenden Schadensersatzanspruch derzeit mangels Kenntnis vom genauen Umfang der Rechtsverletzung nicht beziffern kann. Das Feststellungsinteresse entfällt nicht dadurch, dass der Verletzte alternativ im Wege der Stufenklage auf Leistung klagen könnte (BGH GRUR 2003, 900 – Feststellungsinteresse III).
74Die Klägerin hat wegen der rechtswidrigen öffentlichen Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Lichtbilder gegen den Beklagten aus vorstehenden Gründen einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 97 Abs. 2 S. 3, 15, 19 a UrhG.
753.
76Der Klägerin steht schließlich auch gemäß § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG, § 257 BGB ein Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Kosten zu, die der Klägerin in Zusammenhang mit der an den Beklagten gerichteten Abmahnung vom 12.08.2014 (Anl. K3, Bl. 14-19 GA) entstanden sind. Die Abmahnung der Klägerin genügt den Anforderungen des § 97 a Abs. 2 S. 1 Nr. 1-4 UrhG. Insbesondere ist die streitgegenständliche Rechtsverletzung, die Einblendung der streitgegenständlichen Lichtbilder der Klägerin im Rahmen des Verkaufsangebotes des Beklagten auf der Webseite www.amazon.de zutreffend bezeichnet und sind die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Auskunft sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren im Einzelnen aufgeschlüsselt worden. Auch ging die vorgeschlagene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht über die abgemahnte Rechtsverletzung der öffentlichen Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Lichtbilder hinaus.
77Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltsgebühren berechnet sich nach einem Gegenstandswert von 12.000,00 EUR. Der Streitwert für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs wegen der öffentlichen Zugänglichmachung eines Lichtbildes im Rahmen gewerblicher Nutzung ist für Lichtbilder vergleichbarer Qualität nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer mit 6000,00 EUR zu bemessen. Eine 0,65 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 12.000,00 EUR (2 × 6000,00 EUR) gemäß §§ 13, 14 Nr. 2003 VV RVG beträgt 392,60 EUR. Zuzüglich einer Pauschale für Post und Telekommunikation nach Nr. 7002 VV RVG i.H.v. 20,00 EUR hat die Klägerin ihren Anspruch zutreffend mit insgesamt 412,60 EUR berechnet.
78II.
79Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 91 a ZPO.
80Soweit der Beklagte unterlegen ist, hat er gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
81Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsantrags (Klageantrag zu 1) übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten auch (§ 91 a ZPO). Denn bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses, der Abgabe der Unterlassungserklärung von Seiten des Beklagten nach Zustellung der Klageschrift, war die Unterlassungsklage der Klägerin begründet, da der Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 UrhG gegen den Beklagten ein Unterlassungsanspruch wegen der rechtswidrigen öffentlichen Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Lichtbilder zustand.
82Die für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs erforderliche Wiederholungsgefahr wurde durch die vorangegangene Rechtsverletzung indiziert. Sie ist erst durch Abgabe der Unterlassungserklärung des Beklagten vom 20.12.2014 beseitigt worden.
83Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 ZPO.
84Streitwert:
85bis 05.03.2015 (Eingang der Erledigungserklärung der Klägerin) 13.000,00 EUR
86danach: 1.000,00 EUR
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Köln Urteil, 16. Juni 2016 - 14 O 355/14
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Urteil einreichenLandgericht Köln Urteil, 16. Juni 2016 - 14 O 355/14 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen.
(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.
(3) In Angelegenheiten von geringer Bedeutung besteht eine Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht.
Werden mehrere Leistungen in der Weise geschuldet, dass nur die eine oder die andere zu bewirken ist, so steht das Wahlrecht im Zweifel dem Schuldner zu.
(1) Lichtbilder und Erzeugnisse, die ähnlich wie Lichtbilder hergestellt werden, werden in entsprechender Anwendung der für Lichtbildwerke geltenden Vorschriften des Teils 1 geschützt.
(2) Das Recht nach Absatz 1 steht dem Lichtbildner zu.
(3) Das Recht nach Absatz 1 erlischt fünfzig Jahre nach dem Erscheinen des Lichtbildes oder, wenn seine erste erlaubte öffentliche Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser, jedoch bereits fünfzig Jahre nach der Herstellung, wenn das Lichtbild innerhalb dieser Frist nicht erschienen oder erlaubterweise öffentlich wiedergegeben worden ist. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin, die Wasserfiltersysteme herstellt und vertreibt, ließ zu Werbezwecken einen etwa zwei Minuten langen Film mit dem Titel „Die Realität“ herstellen, der sich mit der Wasserverschmutzung befasst. Sie ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an diesem Film. Der Film war - nach dem Vorbringen der Klägerin ohne ihre Zustimmung - auf der Videoplattform „YouTube“ abrufbar.
- 2
- Die beiden Beklagten sind als selbständige Handelsvertreter für ein mit der Klägerin im Wettbewerb stehendes Unternehmen tätig. Sie unterhalten jeweils eigene Internetseiten, auf denen sie für die von ihnen vertriebenen Produkte werben. Im Sommer 2010 ermöglichten sie Besuchern ihrer Internetseiten , den von der Klägerin in Auftrag gegebenen Film im Wege des „Framing“ abzurufen. Bei einem Klick auf einen elektronischen Verweis („Link“) wurde der Film vom Server der Videoplattform „YouTube“ abgerufen und in einem auf den Webseiten der Beklagten erscheinenden Rahmen („Frame“) abgespielt.
- 3
- Nach Ansicht der Klägerin haben die Beklagten den Film damit unberechtigt im Sinne des § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht. Die Klägerin hat von den Beklagten daher Unterlassung, Schadensersatz und die Freistellung von Abmahnkosten verlangt. Nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch die Beklagten haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens übereinstimmend für erledigt erklärt.
- 4
- Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin jeweils Schadensersatz in Höhe von je 1.000 € zu zahlen und die Klägerin jeweils von Abmahnkosten in Höhe von je 555,60 € freizustellen; außerdem hat es den Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auch hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Klage auferlegt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen und die Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Klage hälftig zwischen den Parteien verteilt (OLG München, ZUM-RD 2013, 398). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
- 5
- Mit Beschluss vom 16. Mai 2013 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Frage zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwand- ten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2013, 818 = WRP 2013, 1047 - Die Realität I): Stellt die Einbettung eines auf einer fremden Internetseite öffentlich zugänglich gemachten fremden Werkes in eine eigene Internetseite unter Umständen, wie sie im Ausgangsverfahren vorliegen, eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG dar, auch wenn das fremde Werk damit nicht für ein neues Publikum wiedergegeben wird und die Wiedergabe nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren erfolgt, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet?
- 6
- Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüber durch Beschluss vom 21. Oktober 2014 (C-348/13, GRUR 2014, 1196 = WRP 2014, 1441 - Best Water International/Mebes und Potsch) wie folgt entschieden: Die Einbettung eines auf einer Website öffentlich zugänglichen geschützten Werkes in eine andere Website mittels eines Links unter Verwendung der Framing -Technik, wie sie im Ausgangsverfahren in Frage steht, allein stellt keine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft dar, soweit das betreffende Werk weder für ein neues Publikum noch nach einem speziellen technischen Verfahren wiedergegeben wird, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet.
Entscheidungsgründe:
- 7
- A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche seien nicht begründet, weil die Ermöglichung der Wiedergabe fremder Werke auf der eigenen Internetseite in Form eines in dieser Seite aufscheinenden Rahmens („Frames“) keine dem Berechtigten nach §§ 15, 19a UrhG vorbehaltene Nutzungshandlung darstelle. Dazu hat es ausgeführt :
- 8
- Das dem Urheber als Unterfall des Rechts zur öffentlichen Wiedergabe eines Werks in unkörperlicher Form (§ 15 UrhG) vorbehaltene Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) setze voraus, dass sich das Werk in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befinde. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, wenn auf einer Internetseite ein verweisender Link auf eine fremde Seite gesetzt werde, die das geschützte Werk enthalte. Dies gelte auch im - hier in Rede stehenden - Fall eines „framenden“ Links. Bei Verwendung dieser Technik werde die verlinkte Webseite nach Aktivierung des Links unmittelbar in den Computer des Nutzers geladen. Es entscheide daher nicht derjenige, der den Link gesetzt habe, sondern derjenige, der das Werk auf der verlinkten Webseite eingestellt habe, ob das Werk zum Abruf bereitgehalten und damit der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werde. Nehme er das Werk von seiner Webseite, gehe der „framende“ Link ins Leere und bleibe der Rahmen ohne Inhalt. Der Umstand, dass das auf der fremden Webseite wiedergegebene Werk beim „framenden“ Link anders als beim verweisenden Link nicht auf der fremden Sei- te betrachtet, sondern in die eigene Seite eingebunden werde, rechtfertige keine abweichende Beurteilung. Insbesondere sei unerheblich, ob beim Nutzer dadurch der - tatsächlich unzutreffende - Eindruck erweckt werde, derjenige, der den Link gesetzt habe, halte selbst das Werk zum Abruf bereit.
- 9
- B. Die Revision ist teilweise begründet. Sie hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Schadensersatz und Freistellung von Abmahnkosten richtet (dazu B I). Sie hat keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht der Klägerin die Hälfte der Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Unterlassungsantrags auferlegt hat (dazu B II).
- 10
- I. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der Klägerin erhobenen Ansprüche auf Zahlung von Schadensersatz (§ 97 Abs. 2 UrhG) und Freistellung von Abmahnkosten (§ 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG aF) nicht verneint werden. Die hier in Rede stehende Wiedergabe eines fremden Werkes auf der eigenen Internetseite im Wege des „Framing“ hat zwar nicht das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) verletzt (da- zu B I 2). Es ist jedoch möglich, dass diese Wiedergabe ein unbenanntes Recht der öffentlichen Wiedergabe (§ 15 Abs. 2 UrhG) verletzt hat (dazu B I 3).
- 11
- 1. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass der in Rede stehende Film als Filmwerk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 UrhG urheberrechtlich geschützt ist. Die Klägerin verfügt - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - über die ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem Werk.
- 12
- 2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Wiedergabe des in Rede stehenden Films auf der Internetseite der Beklagten im Wege des „Framing“ kein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne des § 19a UrhG dargestellt hat.
- 13
- Die Vorschrift des § 19a UrhG, die Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG ins nationale Recht umsetzt, erfordert nach der Rechtsprechung des Senats, dass Dritten der Zugriff auf ein urheberrechtlich geschütztes Werk eröffnet wird, das sich in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindet (BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 8 - Die Realität I, mwN).
- 14
- Die bloße Verknüpfung eines auf einer fremden Internetseite bereitgehaltenen Werkes mit der eigenen Internetseite im Wege des „Framing“ stellt danach kein öffentliches Zugänglichmachen dar, weil allein der Inhaber der fremden Internetseite darüber entscheidet, ob das auf seiner Internetseite bereitgehaltene Werk für die Öffentlichkeit zugänglich bleibt (vgl. BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 9 - Die Realität I, mwN).
- 15
- 3. Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Wiedergabe des Films auf der Internetseite der Beklagten im Wege des „Framing“ ein unbenanntes Recht der öffentlichen Wiedergabe (§ 15 Abs. 2 UrhG) verletzt hat. Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Behauptung der Klägerin getroffen hat, der Film sei nicht mit ihrer Zustimmung auf der Vi- deoplattform „YouTube“ eingestellt gewesen, als die Beklagten ihn über ihre Webseite im Wege des Framing zugänglich gemacht haben. Mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Behauptung der Klägerin für die Nachprüfung in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen. Trifft die Behauptung der Klägerin zu, ist die hier in Rede stehende Wiedergabe des Films durch die Beklagten als öffentliche Wiedergabe im Sinne von § 15 Abs. 2 UrhG einzustufen. Die von der Klägerin erhobenen Ansprüche können daher nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung abgewiesen werden , die Beklagten hätten das Urheberrecht am Film nicht verletzt.
- 16
- a) Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 UrhG hat der Urheber das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Dieses Recht umfasst nach § 15 Abs. 2 Satz 2 UrhG insbesondere das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19 UrhG), das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG), das Senderecht (§ 20 UrhG), das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21 UrhG) sowie das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 22 UrhG). Die Vorschrift des § 15 Abs. 2 UrhG enthält keine abschließende, sondern eine beispielhafte („insbesondere“) Aufzählung der dem Urheber vorbehaltenen Verwertungsrechte und lässt daher die Anerkennung unbenannter Verwertungsrechte der öffentlichen Wiedergabe zu (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - I ZR 259/00, BGHZ 156, 1, 13 - Paperboy; v. Ungern-Sternberg in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 19a UrhG Rn. 22).
- 17
- b) Soweit es sich bei dem Recht der öffentlichen Wiedergabe im Sinne des § 15 Abs. 2 UrhG um nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG harmonisiertes Recht handelt, ist die Bestimmung des § 15 Abs. 2 UrhG richtlinienkonform auszulegen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG das Recht der öffentlichen Wiedergabe vollständig harmoni- siert und die Mitgliedstaaten das durch diese Vorschrift begründete Schutzniveau daher weder unterschreiten noch überschreiten dürfen (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Februar 2014 - C-466/12, GRUR 2014, 360 Rn. 33 bis 41 - Svensson/ Retriever Sverige). Soweit Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG weitergehende Rechte als die in § 15 Abs. 2 Satz 2 UrhG benannten Rechte der öffentlichen Wiedergabe verlangt, ist daher in richtlinienkonformer Auslegung des § 15 Abs. 2 UrhG ein unbenanntes Recht der öffentlichen Wiedergabe anzunehmen.
- 18
- c) Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG sehen die Mitgliedstaaten vor, dass den Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten.
- 19
- aa) Das Recht zur öffentlichen Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG umfasst nur die Wiedergabe an eine Öffentlichkeit, die nicht an dem Ort anwesend ist, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung nimmt (vgl. Erwägungsgrund 23 Satz 2 der Richtlinie 2001/29/EG). Nicht erfasst sind daher direkte Aufführungen und Darbietungen von Werken vor einer Öffentlichkeit , die sich in unmittelbarem körperlichen Kontakt mit der Person befindet , die dieses Werk aufführt oder darbietet (EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2011 - C-403/08 und C-429/08, Slg. 2011, I-9083 = GRUR 2012, 156 Rn. 200 bis 202 = WRP 2012, 434 - Football Association Premier League und Murphy; Urteil vom 24. November 2011 - C-283/10, Slg. 2011, I-12031 = GRUR Int. 2012, 150 Rn. 35 und 36 - UCMR-ADA/Zirkus Globus).
- 20
- Bei der hier in Rede stehenden Wiedergabe des Films auf der Internetseite der Beklagten hat kein unmittelbarer körperlicher Kontakt zwischen den ein Werk aufführenden oder darbietenden Personen und einer durch diese Wiedergabe erreichten Öffentlichkeit bestanden. Es hat daher eine Wiedergabe an eine Öffentlichkeit vorgelegen, die an dem Ort, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung nimmt, nicht anwesend gewesen ist. Eine solche Wiedergabe fällt in den Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG.
- 21
- bb) Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG hat zwei Tatbestandsmerkmale, nämlich eine Handlung der Wiedergabe und die Öffentlichkeit dieser Wiedergabe (vgl. EuGH, Urteil vom 7. März 2013 - C-607/11, GRUR 2013, 500 Rn. 21 und 31 - ITV Broadcasting/TVC; EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 16 - Svensson/Retriever Sverige ; zum Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 92/100/EWG [jetzt 2006/115/EG] zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - C-135/10, GRUR 2012, 593 Rn. 70 bis 92 = WRP 2012, 689 - SCF/Del Corso; Urteil vom 15. März 2012 - C-162/10, GRUR 2012, 597 Rn. 25 bis 38 - PPL/Irland; vgl. auch EuGH, Urteil vom 27. Februar 2014 - C-351/12, GRUR 2014, 473 Rn. 34 und 35 = WRP 2014, 418 - OSA/Léčebné lázně).
- 22
- (1) Der Begriff der Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG ist im Blick auf das Hauptziel der Richtlinie 2001/29/EG, ein hohes Schutzniveau für die Urheber sicherzustellen (vgl. Erwägungsgründe 4 und 9 der Richtlinie 2001/29/EG), weit zu verstehen, und zwar dahin, dass er jede Übertragung geschützter Werke unabhängig vom eingesetzten technischen Mittel oder Verfahren umfasst (vgl. EuGH, GRUR 2012, 156 Rn. 186 und 193 - Football Association Premier League und Murphy; GRUR 2013, 500 Rn. 20 - ITV Broadcasting/TVC; GRUR 2014, 360 Rn. 17 - Svensson/Retriever Sverige ; GRUR 2014, 473 Rn. 23 und 25 - OSA/Léčebné lázně). Eine „Wiedergabe“ setzt voraus, dass der Nutzer in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens - also absichtlich und gezielt - tätig wird, um Dritten einen Zugang zum geschützten Werk zu verschaffen, den diese ohne sein Tätigwerden nicht hätten.
- 23
- Danach ist die hier in Rede stehende Bereitstellung von anklickbaren Links zu geschützten Werken als „Zugänglichmachung“ und deshalb als „Handlung der Wiedergabe“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG einzustufen (vgl. EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 20 - Svensson/Retriever Sverige). Die Beklagten sind bei der Einbindung des Films in ihre Internetseiten in voller Kenntnis der Folgen ihres Verhaltens - also absichtlich und gezielt - tätig geworden , um den Nutzern ihrer Internetseiten einen Zugang zu dem Film zu verschaffen , den sie ohne ihr Tätigwerden so nicht gehabt hätten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Nutzer diesen Zugang tatsächlich genutzt haben.
- 24
- (2) Der Begriff der Öffentlichkeit ist nur bei einer unbestimmten Zahl potentieller Adressaten und recht vielen Personen erfüllt (vgl. EuGH, GRUR 2013, 500 Rn. 32 - ITV Broadcasting/TVC; GRUR 2014, 360 Rn. 21 - Svensson/ Retriever Sverige; GRUR 2014, 473 Rn. 27 - OSA/Léčebné lázně). Hinsichtlich des letztgenannten Kriteriums ist die kumulative Wirkung zu beachten, die sich aus der Zugänglichmachung der Werke bei den potentiellen Adressaten ergibt. Dabei kommt es darauf an, wie viele Personen gleichzeitig und nacheinander Zugang zu demselben Werk haben (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 38 - SGAE/Rafael; GRUR 2013, 500 Rn. 33 - ITV Broadcasting/TVC; GRUR 2014, 473 Rn. 28 - OSA/Léčebné lázně).
- 25
- Eine Handlung der Wiedergabe wie die hier in Rede stehende, die der Betreiber einer Internetseite mit anklickbaren Links vornimmt, betrifft sämtliche potentiellen Nutzer der von ihm betriebenen Seite und damit eine unbestimmte und ziemlich große Zahl von Adressaten (vgl. EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 22 - Svensson/Retriever Sverige). Danach haben die Beklagten eine Wiedergabe für eine Öffentlichkeit vorgenommen.
- 26
- cc) Für eine Einstufung als „öffentliche Wiedergabe“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG ist es weiterhin erforderlich, dass ein geschütztes Werk unter Verwendung eines technischen Verfahrens, das sich von dem bisher verwendeten unterscheidet, oder - ansonsten - für ein neues Publikum wiedergegeben wird, also für ein Publikum, an das der Inhaber des Urheberrechts nicht dachte, als er die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubte. Erfolgt die nachfolgende Wiedergabe nach einem spezifischen technischen Verfahren, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet , braucht nicht geprüft zu werden, ob das Werk für ein neues Publikum wiedergegeben wird; in einem solchen Fall bedarf die Wiedergabe ohne Weiteres der Erlaubnis des Urhebers (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 40 und 41 - SGAE/Rafael; EuGH, Beschluss vom 18. März 2010 - C-136/09, MR-Int 2010, 123 Rn. 38 - OSDD/Divani Akropolis; EuGH, GRUR 2012, 156 Rn. 197 - Football Association Premier League und Murphy; GRUR 2013, 500 Rn. 39 und 24 bis 26 - ITV Broadcasting/TVC; GRUR 2014, 360 Rn. 24 - Svensson/Retriever Sverige; GRUR 2014, 1196 Rn. 14 - BestWater International/Mebes und Potsch).
- 27
- Soweit das betreffende Werk weder nach einem speziellen technischen Verfahren, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet , noch für ein neues Publikum wiedergegeben wird, stellt die Einbettung eines auf einer Webseite öffentlich zugänglichen geschützten Werkes in eine andere Webseite mittels eines Links unter Verwendung der Framing-Technik, wie sie hier in Frage steht, allein keine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG dar (EuGH, GRUR 2014, 1196 Rn. 19 - BestWater International/Mebes und Potsch). Insoweit kommt es - entgegen der vom Senat in seinem Vorlagebeschluss geäußerten Auffassung (vgl. BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 26 - Die Realität I) - nicht darauf an, dass sich derjenige, der - wie im vorliegenden Fall die Beklagten - ein auf einer fremden Internetseite öffentlich zugänglich gemachtes fremdes Werk im Wege des „Framing“ zum integralen Bestandteil seiner eigenen Internetseite macht, das fremde Werk durch eine solche Einbettung in seine eigene Internetseite zu eigen macht und sich damit das eigene Bereithalten des Werkes erspart, für das er die Zustimmung des Urhebers benötigte.
- 28
- (1) Die Wiedergabe des Films über die Internetseite der Beklagten erfolgte nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterschied.
- 29
- Stellt ein Dritter auf einer Webseite ein geschütztes Werk, das bereits auf einer anderen Webseite frei öffentlich wiedergegeben wurde, mittels eines Internetlinks ein, bedient sich eine solche Wiedergabehandlung desselben technischen Verfahrens, das schon für die Wiedergabe des Werkes auf der anderen Webseite verwendet wurde (EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 24 - Svensson/ Retriever Sverige; GRUR 2014, 1196 Rn. 15 - BestWater International/Mebes und Potsch). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der Dritte bei einer solchen Wiedergabehandlung der Framing-Technik bedient und das der anderen Webseite entstammende Werk mittels eines „eingebetteten“ Internetlinks in einem Rahmen auf seiner Webseite angezeigt wird, so dass den Nutzern seines Webauftritts die ursprüngliche Umgebung dieses Werkes verborgen bleibt (vgl. EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 29 - Svensson/Retriever Sverige; GRUR 2014, 1196 Rn. 17 - BestWater International/Mebes und Potsch). Erfolgt die nachfolgende Wiedergabe wie die ursprüngliche Wiedergabe im Internet, erfolgt sie nach demselben technischen Verfahren (EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 24 - Svensson/Retriever Sverige).
- 30
- Die Beklagten haben auf ihrer Webseite den Film, der bereits auf der Webseite von „YouTube“ öffentlich wiedergegeben wurde, mittels eines Internetlinks eingestellt. Sie haben sich bei dieser Wiedergabehandlung damit desselben technischen Verfahrens bedient, das schon für die Wiedergabe des Werkes auf einer anderen Webseite verwendet wurde.
- 31
- (2) Die Revision macht zutreffend geltend, dass die Beklagten den Film für ein neues Publikum wiedergegeben haben, wenn er zum Zeitpunkt der Wiedergabe durch die Beklagten nicht mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Internet frei zugänglich war (dazu sogleich unter Rn. 34). Die Revision rügt daher mit Erfolg, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Behauptung der Klägerin getroffen hat, der Film sei nicht mit ihrer Zustimmung auf der Videoplattform „YouTube“ eingestellt und damit nicht im Internet frei zugänglich gewesen , als die Beklagten ihn über ihre Webseite im Wege des Framing zugänglich gemacht haben. Mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Behauptung der Klägerin für die Nachprüfung in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen. Trifft die Behauptung der Klägerin zu, ist die hier in Rede stehende Wiedergabe des Films als „öffentliche Wiedergabe“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtline 2001/29/EG - und damit auch im Sinne von § 15 Abs. 2 UrhG - einzustufen. Die von der Klägerin erhobenen Ansprüche können daher nicht mit der Begründung verneint werden, die Beklagten hätten das Urheberrecht am Film nicht verletzt.
- 32
- Werden auf einer Internetseite anklickbare Links zu Werken bereitgestellt , die auf einer anderen Internetseite mit Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber für alle Internetnutzer frei zugänglich sind, führt dies nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht zu einer Wiedergabe der fraglichen Werke für ein neues Publikum. Unterlag der Zugang zu den Werken auf der anderen Internetseite keiner beschränkenden Maßnahme, waren die Werke für sämtliche Internetnutzer frei zugänglich. Werden die betreffenden Werke den Nutzern einer Internetseite über einen anklickbaren Link zugänglich gemacht, sind diese Nutzer potentielle Adressaten der ursprünglichen Wiedergabe. Sie sind Mitglieder der Öffentlichkeit, die die Inhaber des Urheberrechts erfassen wollten, als sie die ursprüngliche Wiedergabe erlaubten. Eine solche Wiedergabe erfolgt nicht gegenüber einem neuen Publikum. Sie ist daher keine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG und bedarf keiner Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber (vgl. EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 25 bis 28 - Svensson/Retriever Sverige; GRUR 2014, 1196 Rn. 15 und 16 - BestWater International/Mebes und Potsch).
- 33
- Erscheint das Werk bei Anklicken eines bereitgestellten Links durch die Internetnutzer in einer Art und Weise, die den Eindruck vermittelt, dass es auf der Seite erscheint, auf der sich dieser Link befindet, obwohl es in Wirklichkeit einer anderen Seite entstammt, auf der es frei zugänglich ist, ändert dies nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nichts daran, dass es für eine solche öffentliche Wiedergabe kein neues Publikum gibt und keine Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber erforderlich ist (vgl. EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 29 und 30 - Svensson/Retriever Sverige). Zwar kann diese Framing -Technik verwendet werden, um ein Werk der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, ohne es kopieren zu müssen und damit dem Anwendungsbereich der Vorschriften über das Vervielfältigungsrecht zu unterfallen. Gleichwohl führt aber ihre Verwendung nicht dazu, dass das betreffende Werk für ein neues Publikum wiedergegeben wird. Soweit dieses Werk auf der Webseite, auf die der Internetlink verweist, frei zugänglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubten, an alle Internetnutzer als Publikum dachten (vgl. EuGH, GRUR 2014, 1196 Rn. 17 und 18 - BestWater International/Mebes und Potsch).
- 34
- Werden - wie im Streitfall - auf einer Internetseite anklickbare Links zu Werken bereitgestellt, die auf einer anderen Internetseite für alle Internetnutzer frei zugänglich sind, führt dies nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union demnach nur dann nicht zu einer Wiedergabe der fraglichen Werke für ein neues Publikum, wenn die Werke auf der anderen Internetseite mit Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber für alle Internetnutzer frei zugänglich sind (vgl. EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 25 bis 28 - Svensson/Retriever Sverige ; GRUR 2014, 1196 Rn. 15 und 16 - BestWater International/Mebes und Potsch). Der Senat versteht diese Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dahin, dass die fraglichen Werke in derartigen Fällen für ein neues Publikum wiedergegeben werden, wenn keine entsprechende Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber vorliegt. Dafür spricht auch der Gesichtspunkt, dass es sich bei dem „neuen Publikum“ nach der vom Gerichtshof der Europäischen Union gegebenen Begriffsbestimmung um ein Publikum handelt, an das der Inhaber des Urheberrechts nicht dachte, als er die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubte. Hat der Urheberrechtsinhaber die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe nicht erlaubt, konnte er dabei zwangsläufig nicht an ein Publikum denken, an das sich diese Wiedergabe richtet. In einem solchen Fall richtet sich daher jede Wiedergabe des Werkes durch einen Dritten an ein neues Publikum im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. Leistner, GRUR 2014, 1145, 1154; Höfinger, ZUM 2014, 293, 295; Jani/Leenen, GRUR 2014, 362, 363; Solmecke, MMR 2015, 48; Jahn/Palzer, K&R 2015, 1, 4; Reinauer, MDR 2015, 252, 254; Fuchs/Farkas, ZUM 2015, 110, 117 f.; aA Abrar, GRUR-Prax 2014, 506; vgl. auch Rauer/Ettig, WRP 2014, 1443, 1444; Dietrich, GRUR Int. 2014, 1162; Ernst, jurisPR-WettbR 1/2015 Anm. 2; Schmidt-Wudy, EuZW 2015, 28, 30; unterscheidend danach, ob die Rechtswidrigkeit des ohne Zustimmung des Rechtsinhabers erfolgten Zugänglichmachens offensichtlich ist Grünberger, ZUM 2015, 273, 280 ff.).
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- (3) Es kann offenbleiben, ob ein Urheberrechtsinhaber, der es erlaubt, dass das Werk auf einer Internetseite für alle Internetnutzer frei zugänglich gemacht und damit öffentlich wiedergegeben wird, seine Zustimmung durch entsprechende Hinweise auf diese öffentliche Wiedergabe beschränken kann, so dass sich öffentliche Wiedergaben auf anderen Internetseiten an ein neues Publikum wenden und grundsätzlich nur mit seiner Erlaubnis zulässig sind (vgl. Walter, MR-Int. 2014, 122, 124; vgl. auch Schulze, ZUM 2015, 106, 108; aA wohl Grünberger, ZUM 2015, 273, 279). Im Streitfall gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Rechtsinhaber, soweit er einer öffentlichen Wiedergabe des Films auf der Videoplattform „YouTube“ zugestimmt haben sollte, diese Zustimmung durch entsprechende Hinweise beschränkt haben könnte. Für eine Befugnis des Rechtsinhabers zur Beschränkung seiner Zustimmung spricht allerdings , dass ansonsten das Recht zur öffentlichen Wiedergabe eines Werkes im Internet faktisch erschöpft wäre, sobald das Werk mit Zustimmung des Rechtsinhabers auf einer Internetseite für alle Internetnutzer frei zugänglich gemacht worden ist. Das könnte dem in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG niedergelegten Grundsatz widersprechen, wonach sich die in Art. 3 Abs. 1 und 2 dieser Richtlinie bezeichneten Rechte der öffentlichen Wiedergabe und der öffentlichen Zugänglichmachung nicht mit den in deren Art. 3 genannten Handlungen der öffentlichen Wiedergabe oder der öffentlichen Zugänglichmachung erschöpfen (vgl. ALAI, Opinion vom 17. September 2014 on the criterion „New Public”, S. 15, abrufbar unter: http://www.alai.org/en/assets/files/resolutions/ 2014-opinion-new-public.pdf; aA Grünberger, ZUM 2015, 273, 278; vgl. auch EuGH, GRUR 2013, 500 Rn. 23 - ITV Broadcasting/TVC). Eine Beschränkung der Zustimmung sollte dem Rechtsinhaber auch deshalb gestattet sein, weil er nur auf diese Weise die wirtschaftliche Verwertung seines Werkes steuern und eine angemessene Beteiligung an der wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes sicherstellen kann.
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- dd) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es schließlich nicht unerheblich, ob eine Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG Erwerbszwecken dient (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 44 - SGAE/Rafael; GRUR 2012, 156 Rn. 204 - Football Association Premier League und Murphy). Der Erwerbszweck ist allerdings keine zwingende Voraussetzung einer öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 44 - SGAE/Rafael) und kann für die Einstufung einer Weiterverbreitung als Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG unter Umständen auch unerheblich sein (EuGH, GRUR 2013, 500 Rn. 42 und 43 - ITV Broadcasting/TVC).
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- Es kann offenbleiben, ob der Erwerbszweck für die Einstufung einer Weiterverbreitung wie der hier in Rede stehenden als Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG unerheblich ist. Eine öffentliche Wiedergabe ist im Streitfall jedenfalls nicht wegen Fehlens eines Erwerbszwecks ausgeschlossen. Die Wiedergabe des Films durch die Beklagten hat Erwerbszwecken gedient, da sie den Absatz der von den Beklagten vertriebenen Produkte fördern sollte.
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- II. Die Revision hat keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Kosten erster Instanz, soweit sie auf den bereits in der ersten Instanz übereinstimmend für erledigt erklärten Unterlassungsantrag entfallen , nach § 91a ZPO zur Hälfte der Klägerin auferlegt hat.
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- 1. Die Revision macht insoweit geltend, die Berufung sei bezüglich der auf § 91a ZPO beruhenden erstinstanzlichen Kostenentscheidung unzulässig. Das Landgericht habe seine Entscheidung, die Kosten hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Klage den Beklagten aufzuerlegen, mit der Vermutung der Wiederholungsgefahr und dem Fehlen einer Unterlassungserklärung begründet. Mit diesen tragenden Erwägungen habe sich die Berufungsbegründung der Beklagten nicht auseinandergesetzt.
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- 2. Die Zulässigkeit der Berufung ist in jeder Lage des Verfahrens und daher auch noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2013 - I ZR 65/12, GRUR 2014, 494 Rn. 11 = WRP 2014, 559 - Diplomierte Trainerin, mwN). Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Diesen Anforderungen wird genügt, wenn die Berufungsbegründung erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält und zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit die Umstände mitteilt, die das Urteil aus seiner Sicht in Frage stellen. Enthält die Berufungsbegründung zumindest zu einem Streitpunkt eine diesen Anforderungen genügende Begründung, ist die Berufung insgesamt zulässig, wenn die bezeichneten Umstände geeignet sind, der angegriffenen Entscheidung insgesamt die Grundlage zu entziehen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - I ZR 146/12, GRUR 2013, 950 Rn. 10 = WRP 2013, 1332 - auch zugelassen am OLG Frankfurt , mwN). Dies ist hier der Fall. Die Beklagten haben in der Berufungsbegründung in einer diesen Anforderungen genügenden Weise dargelegt, dass sie das landgerichtliche Urteil für unrichtig halten, weil das von der Klägerin beanstandete Verhalten aus ihrer Sicht das Urheberrecht am Film nicht verletzt. Sie haben damit einen Umstand bezeichnet, der dem angefochtenen Urteil auch hinsichtlich des auf § 91a ZPO beruhenden Teils der Kostenentscheidung die Grundlage entziehen konnte.
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- 3. Im Übrigen ist zwar bei einer unbeschränkt zugelassenen Revision die Anfechtung einer gemischten Kostenentscheidung neben der Anfechtung der Hauptsacheentscheidung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Sie kann hinsichtlich des auf § 91a ZPO beruhenden Teils der Kostenentscheidung aber nur darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen dieser Bestimmung verkannt hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140 Rn. 30 = WRP 2011, 1606 - Schaumstoff Lübke, mwN). Das macht die Revision nicht geltend.
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- C. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben , soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Ansprüche auf Zahlung von Schadensersatz und Freistellung von Abmahnkosten zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden, da sie wegen des Fehlens von Feststellungen zu der Frage, ob der Film mit Zustimmung des Rechtsinhabers auf der Videoplattform „YouTube“ eingestellt war, als die Beklagten ihn über ihre Webseite zugänglich machten, nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
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- D. Eine der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache vorgehende - erneute - Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union durch den Bundesgerichtshof kommt nicht in Betracht .
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- I. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union muss ein innerstaatliches Gericht, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, seiner Vorlagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV nachkommen, wenn in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts gestellt wird, es sei denn, es hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die gerichtliche Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.). Vom Vorliegen der letztgenannten Voraussetzung darf das innerstaatliche Gericht nur ausgehen, wenn es überzeugt ist, dass für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.).
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- II. Im Streitfall stellt sich die - vom Senat bejahte - Frage, ob eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vorliegt, wenn auf einer Internetseite anklickbare Links zu Werken bereitgestellt werden, die auf einer anderen Internetseite für alle Internetnutzer frei zugänglich sind, ohne dass die Urheberrechtsinhaber einer öffentlichen Wiedergabe dieser Werke auf der anderen Internetseite zugestimmt haben.
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- Diese Frage ist für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin erheblich und durch die Entscheidungen „Svensson/Retriever Sverige“ (GRUR 2014, 360) und „BestWater International/Mebes und Potsch“ (GRUR 2014, 1196) des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht unmittelbar beantwortet. Der Senat ist im Blick auf das am 7. April 2015 beim Gerichtshof der Europäischen Union eingereichte Vorabentscheidungsersuchen des Hoge Raad der Nederlanden in der Rechtssache C-160/15 - GS Media BV/Sanoma Media Netherlands BV u.a. (Beschluss vom 3. April 2015 - 14/01158) auch nicht restlos davon überzeugt, dass diese Frage vom Gerichtshof der Europäischen Union bejaht wird. Der Hoge Raad der Nederlanden hat dem Gerichtshof der Europäischen
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- Union folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. a) Liegt eine „öffentliche Wiedergabe“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vor, wenn eine andere Person als der Urheberrechtsinhaber mittels eines Hyperlinks auf einer von ihr betriebenen Website auf eine von einem Dritten betriebene, für das allgemeine Internetpublikum zugängliche Website verweist, auf der das Werk ohne Zustimmung des Rechtsinhabers zugänglich gemacht worden ist? 1. b) Macht es dabei einen Unterschied, ob das Werk auch anderweitig zuvor nicht mit Zustimmung des Rechtsinhabers öffentlich wiedergegeben wurde ? 1. c) Ist es von Belang, ob der „Hyperlinker“ von der fehlenden Zustimmung des Rechtsinhabers zum Einstellen des Werks auf der in Frage 1. a) genannten Website des Dritten und gegebenenfalls dem Umstand, dass das Werk auch anderweitig zuvor nicht mit Zustimmung des Rechtsinhabers öffentlich wiedergegeben wurde, weiß oder wissen muss? 2. a) Sofern Frage 1. a) verneint wird: Liegt in diesem Fall gleichwohl eine öffentliche Wiedergabe vor oder kann eine solche vorliegen, wenn die Website, auf die der Hyperlink verweist, und damit das Werk, für das allgemeine Internetpublikum auffindbar ist, wenn auch nicht leicht, so dass das Setzen des Hyperlinks das Auffinden des Werks in hohem Maß erleichtert ? 2. b) Ist es bei der Beantwortung von Frage 2. a) von Belang, ob der „Hyperlinker“ den Umstand kennt oder kennen muss, dass die Website, auf die der Hyperlink verweist, für das allgemeine Internetpublikum nicht leicht auffindbar ist? 3. Gibt es andere Umstände, denen bei der Beantwortung der Frage Rechnung zu tragen ist, ob eine öffentliche Wiedergabe vorliegt, wenn mittels eines Hyperlinks Zugang zu einem Werk verschafft wird, das zuvor nicht mit Zustimmung des Rechtsinhabers öffentlich wiedergegeben wurde?
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- Die Vorlage dieser Fragen an den Gerichtshof der Europäischen Union durch den Hoge Raad der Nederlanden zeigt, dass es Raum für einen vernünftigen Zweifel an deren Entscheidung gibt. Jedenfalls die Frage 1. a) deckt sich weitgehend mit der sich im vorliegenden Rechtsstreit stellenden Frage.
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- III. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union durch den Bundesgerichtshof ist gleichwohl nicht geboten, da der Bundesgerichtshof insoweit keine abschließende Entscheidung trifft und es derzeit noch offen ist, ob die in Rede stehende Frage für eine abschließende Entscheidung von Bedeutung ist. Bevor geklärt ist, ob der Film ohne Zustimmung des Rechtsinhabers auf der Videoplattform „YouTube“ eingestellt war, als die Beklagten ihn über ihre Webseite zugänglich machten, ist es aus prozessökonomischen Gründen nicht sinnvoll, dem Gerichtshof der Europäischen Union diese Frage vorzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 - I ZR 86/91, GRUR 2000, 727, 729 = WRP 2000, 628 - Lorch Premium I, mwN; Urteil vom 9. Februar 2012 - I ZR 43/11, GRUR 2012, 1017 Rn. 54 = WRP 2012, 1413 - Digitales Druckzentrum ).
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- E. Eine Aussetzung des Verfahrens bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über das Vorabentscheidungsersuchen des Hoge Raad der Nederlanden in der Rechtssache C-160/15 ist gleichfalls nicht veranlasst.
- 51
- Die Aussetzung des Verfahrens ist in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO zwar auch ohne gleichzeitiges Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union grundsätzlich zulässig, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der Beantwortung derselben Frage abhängt, die bereits in einem anderen Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV vorgelegt wurde (BGH, Beschluss vom 11. April 2013 - I ZR 76/11, ZUM-RD 2013, 633 Rn. 5 mwN).
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- Auch einer Aussetzung des Verfahrens steht jedoch entgegen, dass derzeit noch offen ist, ob diese Frage im vorliegenden Rechtsstreit für eine abschließende Entscheidung von Bedeutung ist (BGH, GRUR 2012, 1017 Rn. 55 - Digitales Druckzentrum). Büscher Kirchhoff Koch Löffler Feddersen
LG München I, Entscheidung vom 02.02.2011 - 37 O 1577/10 -
OLG München, Entscheidung vom 16.02.2012 - 6 U 1092/11 -
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 02.10.2014 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 72/14 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit leisten. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich des Unterlassungsgebots 20.000,00 €, im Übrigen 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages.
Die Revision wird zugelassen.
1
G r ü n d e
2(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)
3I.
4Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung irreführender Werbung mit einer unverbindlichen Preisempfehlung sowie Zahlung von Abmahnkosten und Kosten für ein Abschlussschreiben in Anspruch. Beide Parteien handeln u.a. mit Uhren im Internet. Es handelt sich um das Hauptsacheverfahren zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren LG Köln Az. 81 O 87/13 (= Senat Az. 6 U 178/13).
5Die Klägerin beanstandet das nachfolgend wiedergegebene Angebot auf der Internetplattform der Firma Amazon vom 02.07.2013 für das Uhrenmodell „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“:
6 7als irreführend mit der Begründung, die dort angegebene UVP habe zum Angebotszeitpunkt tatsächlich nicht bestanden.
8Der Handel der Beklagten als Amazon-Marketplace-Teilnehmerin funktioniert wie folgt: Die Produkte werden automatisiert auf der Plattform von Amazon eingestellt. Für jedes identische Produkt wird eine so genannte ASI-Nummer (ASIN) vergeben, um ein einheitliches und übersichtliches Produktangebot zu gewährleisten. Verkäufer, die ein identisches Produkt anbieten, für das bereits eine ASIN vergeben ist, müssen ihr Angebot ebenfalls unter dieser ASIN listen. Wird ein Händler als Verkäufer des Produkts gelistet, gibt er in die Eingabemaske den eigenen Verkaufspreis ein. Die Verwaltung des Angebots durch die Beklagte erfolgt sodann im Hintergrund über eine mit der Amazon-Datenbank kommunizierende Software; dabei werden jedoch nur die händlerseits veränderbaren Daten erfasst und abgeglichen. Im Gegensatz zu allgemeinen Produktinformationen, die von jedem Amazon-Marketplace-Teilnehmer für sein Angebot eingestellt werden können, ist die Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung ausschließlich Amazon technisch möglich, d.h. UVP-Angaben können allein von Amazon hochgeladen und verändert werden.
9Nach erfolgloser vorangegangener Abmahnung hat die Klägerin beim Landgericht unter dem 22.07.2013 eine einstweilige Verfügung – Az. 81 O 87/13 – erwirkt; diese hat die Kammer auf Widerspruch der Beklagten aufgehoben und den auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte Erfolg; der Senat hat durch Urteil vom 28.05.2014 (Az. 6 U 178/13) die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen.
10Im Zusammenhang mit der Berufungsverhandlung in dem einstweiligen Verfügungsverfahren teilte der Beklagtenvertreter dem Klägervertreter mit, die Sache solle im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Der Klägervertreter bat darum, zunächst den Fortgang in einer Parallelsache abzuwarten. Im Gegenzug bat der Beklagtenvertreter darum, nicht zur Abgabe einer Abschlusserklärung aufzufordern, was auch zugesagt wurde. Dennoch forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 16.06.2014 zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf.
11Die Klägerin hat behauptet, zum Angebotszeitpunkt habe für das fragliche Uhrenmodell keine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers bestanden. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte könne ihre Verantwortung für das Angebot nicht auf Amazon „abwälzen“.
12Die Klägerin hat beantragt,
13die Beklagte zu verurteilen,
14- 15
1. an sie 491,90 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2014 zu zahlen;
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2. es unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Bereich des Handels mit Armbanduhren unter Gegenüberstellung des eigenen Verkaufspreises mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht bestehen, wie am 02.07.2013 auf der Handelsplattform Amazon im Angebot „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“ und im Antrag konkret wiedergegeben geschehen;
- 17
3. an sie 613,60 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
19die Klage abzuweisen.
20Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin gemäß § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich handle; dazu hat sie im Einzelnen vorgetragen. Sie hat behauptet, dass die in der Werbung angegebene UVP zum Angebotszeitpunkt tatsächlich Bestand gehabt habe. Sie hat zudem die Ansicht vertreten, dass sie für die allein durch Amazon veranlasste Preisgegenüberstellung nicht verantwortlich sei.
21Das Landgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs sowie der geltend gemachten Abmahnkosten stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen.
22Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist; sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt, dass die Kammer - wie auch der Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren - zu Unrecht allein darauf abgestellt habe, ob die Uhr im aktuellen Preiskatalog gelistet sei; der Hersteller Casio habe demgegenüber schriftlich bestätigt, dass die UVP in der angegebenen Höhe nach wie vor bestehe und aufrechterhalten werde. Im Übrigen sei die Uhr von der Mehrzahl der Händler zu dem empfohlenen Preis und sogar zu höheren Preisen angeboten worden; dies belege, dass die Einflussnahme des Herstellers auf die Preisgestaltung durch die Händler noch angehalten und Wirksamkeit entfaltet habe. Tatsächlich sei der Verbraucher auch nicht über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils getäuscht worden; vielmehr habe er tatsächlich mit dem Kauf der Uhr bei der Beklagten einen besonderen Preisvorteil gegenüber dem Kauf bei einem der vielen anderen Händler, der die Uhr zum UVP-Preis verkaufe, erhalten. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr Vorbringen, nach dem sie für die UVP- Angabe nicht verantwortlich sei und die Klägerin rechtsmissbräuchlich handele.
23Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Im Hinblick auf das tatsächliche Nichtbestehen der UVP sei der Sachverhalt unstreitig, die Beklagte leitete lediglich aus der Bescheinigung des Herstellers eine andere Rechtsfolge her als das Landgericht in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren. Sie wiederholt und vertieft ihre Ansicht, dass die Beklagte für die Werbung unter Gegenüberstellung mit der falschen unverbindlichen Preisempfehlung bei Amazon wettbewerbsrechtlich einstehen müsse; jedenfalls sei der Beklagten eine entsprechende Praxis auf der Handelsplattform Amazon spätestens seit April 2013 bekannt gewesen. Auch im Hinblick auf den von ihr geltend gemachten Rechtsmissbrauch enthalte das Vorbringen in der Berufungsbegründung keinen neuen Sachvortrag.
24Ihre zunächst eingelegte Anschlussberufung, mit der die Klägerin ihren erstinstanzlichen Klageantrag zu 3. weiterverfolgt und Zahlung der Kosten für das Abschlussschreiben begehrt hat, hat sie in der Berufungsverhandlung zurückgenommen.
25Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
26II.
27Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
28Das Landgericht hat die auf Unterlassung und Abmahnkostenersatz gerichtete Klage zu Recht für begründet erachtet; auf die zutreffende Begründung der angefochtenen Entscheidung nimmt der Senat Bezug. Die Ausführungen der Berufung rechtfertigen keine abweichende Beurteilung:
291.
30Der Senat hat in dem zugrundeliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren entschieden, dass das Vorgehen der Klägerin nicht die Schwelle zum Rechtsmissbrauch nach § 8 Abs. 4 UWG überschreitet; das Vorbringen der Beklagten enthält demgegenüber – wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat - keine neuen entscheidungserheblichen Gesichtspunkte:
31a.
32In dem diesem Rechtsstreit zugrundeliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren Az. 6 U 178/13 hat der Senat zur dieser Frage Folgendes ausgeführt:
33„Der Antrag ist auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG. Auch wenn die Antragsstellerin dem Senat aus anderen Berufungs- und Beschwerdeverfahren bekannt ist, in denen sie gegen Mitbewerber wegen Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht vorgegangen ist, ist die Schwelle zum Rechtsmissbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragsgegnerin nicht überschritten.
34§ 8 Abs. 4 UWG greift ein, wenn der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch missbräuchlich geltend gemacht wird, insbesondere wenn sachfremde Ziele – wie das Interesse, den Gegner durch möglichst hohe Prozesskosten zu belasten – als das eigentliche Motiv des Verfahrens erscheinen (vgl. BGH, GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Davon ist auszugehen, wenn der Gläubiger kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann. Maßgebend ist dabei die Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers (BGH, GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner; Senat, GRUR-RR 2013, 466, 467 – Bach-Blüten). Da das missbräuchliche Ausnutzen der Antragsberechtigung das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung zur Folge hat, ist das Vorliegen dieses Missbrauchs von Amts wegen zu prüfen. Dabei liegt die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich beim Anspruchsgegner (Senat, GRUR 1993, 571 – Missbrauch der Antragsbefugnis; GRUR-RR 2013, 466, 467 – Bach-Blüten; KG, GRUR-RR 2010, 22, 23 – JACKPOT!).
35Die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Umstände rechtfertigen im vorliegenden Fall weder einzeln noch in ihrer Gesamtschau derzeit die Annahme, dass die Vorgehensweise der Antragstellerin rechtsmissbräuchlich ist.
36Dass die Antragstellerin kein Ladengeschäft betreibt, sondern nur als Onlinehändlerin tätig ist, steht der Annahme einer Mitbewerbereigenschaft und einem ernsthaften Gewinnerzielungsinteresse nicht entgegen, ebenso nicht der Umstand, dass sie – was sie selbst bestreitet, sich aber hilfsweise zu eigen macht – im Juli 2013 40 Uhren verkauft hat. Dass und warum sie die Uhren der Marke Casio zur Zeit nicht mehr mit Produktbildern bewirbt, begründet sie auf Seite 2 f ihres Schriftsatzes vom 29.08.2013 sowie im Schriftsatz vom 06.05.2014 nachvollziehbar und zumindest nicht widerleglich mit ungeklärten Rechten an den bisher verwendeten Bildern. Ob ihr schließlich selbst wegen einer Werbung mit Selbstverständlichkeiten der Vorwurf eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemacht werden kann, kann dahinstehen, da auch dieser Umstand jedenfalls nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit des eigenen Vorgehens führen würde.
37Dass sie „offensichtlich als Vielfachabnehmerin“ in Erscheinung tritt, hat die Antragsgegenerin in erster Instanz zwar pauschal eingewandt, aber weder konkret vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Nach zwischenzeitlichen Recherchen macht sie nunmehr geltend, einer nur marginalen Geschäftstätigkeit der Antragstellerin stehe eine rege und unverhältnismäßige Abmahntätigkeit von nachweisbar 30 Fällen gegenüber. Der Vortrag der Antragsgegnerin ist jedoch weiterhin unzureichend und im Übrigen nicht glaubhaft gemacht. Der anhand von Bewertungsseiten bei ebay dargelegte Bruttoumsatz von 2.229,04 EUR/Monat mag nicht außerordentlich sein, er erscheint jedoch auch nicht völlig marginal und unbedeutend. Die Antragstellerin hat zudem dargelegt und durch Vorlage von Internetauszügen glaubhaft gemacht, dass sie bis Juli 2013 bei ebay 2836 Bewertungen unterschiedlicher Kunden erhalten hatte, zu denen bis heute 300 Bewertungen hinzugekommen sind. Soweit die Antragsgegnerin behauptet, die Antragstellerin erwirtschafte keinen Gewinn, handelt es sich um Mutmaßungen, die mangels Einsicht in die Bezugsquellen und Abnahmepreise der Antragstellerin zur hinreichenden Darlegung einer mangelnden Gewinnerzielungsabsicht der Antragstellerin jedenfalls nach derzeitigem Verfahrensstand nicht ausreichend, jedenfalls nicht glaubhaft gemacht sind. Der Vortrag auf S. 4-6 des Schriftsatzes vom 14.04.2014 zur Abmahntätigkeit der Antragstellerin ist schon im Hinblick darauf nicht glaubhaft gemacht, dass die als Mittel zur Glaubhaftmachung angekündigten Anlagen (Abmahnungen, e-mails und Internetmeldungen) dem Schriftsatz nicht beigefügt sind. Die reine Angabe von „nachweisbar 30 Fällen“, in denen Uhrenhändler abgemahnt worden sein sollen, reicht ohne Angabe von Einzelheiten zu den einzelnen Fällen zur Annahme eines Rechtsmissbrauchs jedenfalls nicht aus, denn eine Vielzahl von Klagen oder Verfügungsanträgen gegen Mitbewerber, die sich auf Umstände des Einzelfalles stützen und nicht auf unproblematische Fälle beschränkt sind, sind kein Indiz für ein Gebührenerzielungsinteresse (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, § 8 Rdnr. 4.12b). Verhalten sich viele Mitbewerber wettbewerbswidrig, so muss es dem betroffenen Unternehmen auch möglich sein, gegen sie alle vorzugehen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., m.w.N.). Auch ein selektives Vorgehen nur gegen 6 von 14 Händlern führt grundsätzlich nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 4.21). Schließlich erscheint auch ein von der Antragstellerin angegebener Gegenstandswert von bis zu 30.000,- € für die jeweiligen Verfahren, die Angebote u.a. bei amazon zum Gegenstand haben, jedenfalls nicht von vornherein überzogen.
38Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass die Wettbewerbsverstöße nicht von der Antragstellerin selbst recherchiert werden, kann es zwar Indiz für einen Missbrauch sein, wenn der beauftragte Anwalt das Abmahngeschäft „in eigener Regie“ betriebt (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 4.12b). Dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin in dieser Weise verfährt, ist jedoch ebenfalls nicht glaubhaft gemacht, sondern von der Antragsgenerin allenfalls vermutet und auch anhand der vorgelegten anwaltlichen Dokumentationen (screenshots u.ä.) nicht hinreichend belegt. Die Antragstellerin hat demgegenüber dargelegt, dass der von ihr bevollmächtigte Rechtsanwalt die von ihr selbst festgestellten und Wettbewerbsverstöße begründenden Tatsachen selbständig dokumentiere, nachdem sie selbst ein entsprechendes Mandat zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche erteilt habe.
39Schließlich stellen die Ausführungen zu den Verbindungen zwischen der Antragstellerin und Frau H bzw. zwischen dem L-Shop und der Fa. N im Schriftsatz vom 14.04.2014 lediglich Mutmaßungen dar, die nicht geeignet sind, eine eigene Geschäftstätigkeit der Antragstellerin ernsthaft in Frage zu stellen oder eine Verbrauchertäuschung zu begründen.
40Auch die Zusammenschau der genannten Umstände lässt noch nicht den Schluss zu, dass die Antragstellerin mit ihrer Vorgehensweise vorwiegend wettbewerbswidrige Zwecke verfolgt.“
41b.
42Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte gegenüber den Feststellungen im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren keine neuen entscheidungserheblichen Gesichtspunkte aufgezeigt hat, die eine andere Beurteilung der Frage einer Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens der Klägerin im Streitfall rechtfertigen. Das tatsächliche Berufungsvorbringen der für einen Rechtsmissbrauch grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten ist im Hinblick auf das Vorgehen der Klägerin unerheblich.
43Tatsächlich betreffen die durch ihre Anlagen B 8 bis B 11 zur Klageerwiderung belegten erstinstanzlichen Ausführungen der Beklagten zum Umfang der Geschäftstätigkeit der Klägerin ausschließlich Zeiträume ab September 2013. Auch die diesbezüglich nur kurzen Ausführungen in der Berufungsbegründung enthalten keine neuen Tatsachen. Zwar vertieft und ergänzt die Beklagte ihr Vorbringen zum angeblichen Rechtsmissbrauch wiederum mit der Berufungsreplik vom 09.03.2015. So trägt sie vor, dass die Klägerin erst viel später gegen die Fa. Amazon selbst vorgegangen sei, dass sie die Händler einzeln, gleichwohl aber nicht alle Anbieter des gleichen Angebots mit identischer UVP in Anspruch genommen habe und dass sie ihre Streitwertangaben nach und nach erhöht habe, nachdem sie für sich günstige Urteile und Beschlüsse erwirkt hatte. Schon im Hinblick darauf, dass die Berufungsinstanz keine vollständige neue Tatsacheninstanz ist und die Beklagte die prozessualen Grenzen der §§ 529, 531 ZPO zu beachten hat, aber auch in der Sache führt ihr neuer Vortrag nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass sie auch mit der Berufungsreplik lediglich einzelne Beispiele nennt (Abmahnung vom 10.02.2014 bzgl. eines Angebots gegen 4 Händler, obwohl es 6 weitere gab; Erhöhung der Streitwertangabe auf 30.000,- € in drei Abmahnungen), die als Indizien für sich genommen schon die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht rechtfertigen, betreffen sämtliche Ausführungen auch in diesem Schriftsatz lediglich Vorgänge und Handlungen aus dem Jahr 2014.
44c.
45Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2013, 307, zitiert nach juris Rn. 11 – Unbedenkliche Mehrfachabmahnung) kann jedoch aus der möglichen Rechtsmissbräuchlichkeit eines späteren Vorgehens nicht ohne weiteres auf die Missbräuchlichkeit der früheren, vorliegend in Streit stehenden „Maßnahme“ von Juli 2013 geschlossen werden kann. Wie dem Landgericht ist auch dem Senat aus anderen Verfahren bekannt, dass im September 2013 der Liefervertrag der Klägerin mit der Fa. Casio beendet worden ist, so dass schon im Hinblick darauf für den Umfang der Geschäftstätigkeit der Klägerin und einen etwaigen Rechtsmissbrauch nicht auf den Zeitpunkt der Abmahnung des streitgegenständlichen Verstoßes drei Monate vorher rückgeschlossen werden kann. Jedenfalls für den Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vorgangs von Juli 2013 kann aus den genannten Gründen eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der klägerischen Ansprüche nicht festgestellt werden.
46Dies gilt nicht nur für den mit dem erstinstanzlichen Antrag zu 1. geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch, sondern auch im Hinblick auf den in Zukunft gerichteten, mit dem Antrag zu Ziffer 2. geltend gemachten Unterlassungsanspruch, dessen (Prozess)Voraussetzungen grundsätzlich auch noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vorliegen müssen. Zwar hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil v. 13.05.1998, Az. 2 W 23/98, zitiert nach juris Rn. 4) für den umgekehrten Fall entschieden, dass kein Missbrauch anzunehmen ist, wenn bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung Umstände eintreten, unter denen eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nicht mehr angenommen werden kann. Daraus folgt für den Streitfall aber nicht, dass in die Betrachtung erst zeitlich nach Geltendmachung und Verfahrenseinleitung eintretende Begleitumstände einzubeziehen sind. Der Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 S 1 UWG bezieht sich nur auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, d.h. auf die Begleitumstände des vorprozessualen oder prozessualen Vorgehens. Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, § 8 Rn 4.10 m.w.N.).
47Wenn demnach – wie im Streitfall - aufgrund der damaligen Begleitumstände nicht festgestellt werden kann, dass zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung bereits überwiegend sachfremde Ziele verfolgt worden sind, kann die Durchführung und weitere Verfolgung des streitgegenständlichen Anspruchs auch im gerichtlichen Verfahren ungeachtet später neu hinzutretender Umstände nicht rechtsmissbräuchlich werden. Es erscheint legitim und gerade nicht sachfremd, dass ein Gläubiger, der berechtigt einen Anspruch geltend gemacht und ein Verfahren eingeleitet hat, dieses notfalls auch über ein einstweiliges Verfügungs- und Hauptsacheverfahren durch die Instanzen zu Ende führt, zumal je nach Verfahrensstand bereits erhebliche Kosten entstanden sind und er sich ggf. Schadenersatzansprüchen aussetzt. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass in diesem Fall ein Gebührenerzielungsinteresse des Gläubigers überwiegt, und zwar unabhängig davon, welche Umstände später neu eingetreten sind, die im Hinblick auf § 8 Abs. 4 UWG in weiteren Abmahnfällen ggf. eine abweichende Bewertung rechtfertigen.
482.
49Auch in der Sache bleibt es ausgehend von der Entscheidung des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren dabei, dass der mit dem Antrag zu Ziffer 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet ist aus §§ 3, 8, 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG.
50In dem im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Urteil vom 28.05.2014 hat der Senat dazu Folgendes ausgeführt:
51„Das Werbeangebot ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG, weil die Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass die durchgestrichene UVP in Höhe von 39,90 € tatsächlich am 02.07.2013 nicht (mehr) bestand.
52Die Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist unter anderem als irreführend anzusehen, wenn diese im Zeitpunkt der Werbung nicht mehr gültig ist, weil sie keinen Bestand mehr hat und der Werbende auf diesen Umstand nicht hinweist (vgl. zur Werbung mit einer ehemaligen unverbindlichen Preisempfehlung: BGH GRUR 2000, 436, 437 f. = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; BGH GRUR 2004, 437 ff – Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung, zitiert nach juris, dort Rn. 16 ff).
53Nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt eine zulässige unverbindliche Preisempfehlung voraus, dass sie in der Erwartung ausgesprochen wird, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Einer Preisempfehlung wohnt im Unterschied zu einer bloßen Meinungsäußerung oder tatsächlichen Mitteilung das Bestreben inne, den Willen derjenigen, an die sie gerichtet ist, in einem bestimmten Sinn zu beeinflussen (BGHZ 39, 370, 373 - Osco-Parat; Immenga/Mestmäcker/Sauter, GWB, 3. Aufl., § 23 Rdn. 14). Von der Fortgeltung einer Preisempfehlung kann daher - jedenfalls nach einer kurzen Übergangsfrist - regelmäßig nicht mehr ausgegangen werden, wenn der Hersteller diese nicht mehr allgemein, etwa in seinen aktuellen Preislisten, anführt (vgl. BGH a.a.O. – Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung, juris Rn.19). Denn es fehlt danach an dem Willen des Herstellers, noch Einfluss auf die Preisbildung des Handels zu nehmen.
54Davon ist vorliegend – wie in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Sachverhalt – auszugehen. Die Antragstellerin hat dargelegt und durch Vorlage von screenshots und Auszügen aus den Fachhandelspreislisten der Fa. Casio mit Gültigkeit ab April 2012 glaubhaft gemacht, dass das angebotene Uhrenmodell „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“ im Juli 2013 weder in den Fachhandels- und Endkundenportalen angeboten worden ist noch in den geltenden Fachhandelspreislisten gelistet war.
55Das Vorbringen der Antragsgegnerin ist nicht geeignet, das Vorbringen der Antragstellerin zu widerlegen und die durch Vorlage der Unterlagen erfolgte Glaubhaftmachung zu entkräften: Soweit die Antragsgegnerin pauschal und ohne konkrete Anhaltspunkte die Vollständigkeit der Kataloge bestreitet, legt sie keinen Beleg dafür vor, dass das in Streit stehende Uhrenmodell aktuell noch gelistet war bzw. ist. Die Bestätigung der Firma amazon vom 25.07.2013, der gegenüber Casio am 22.07.2013 auf Nachfrage bestätigt habe, dass der angegebene UVP richtig ist, ist als Bestätigung vom Hörensagen ebenso wenig aussagekräftig wie der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts Schultze vom 31.07.2013, die lediglich den Inhalt eines Telefonats mit einem Außendienstmitarbeiter der Fa. Casio wiedergibt. Vor allem aber belegt das von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schreiben der Fa. Casio vom 13.09.2013 selbst nicht hinreichend, dass die angegebene UVP tatsächlich im Juli 2013 – im Sinne der aufgezeigten Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - noch Bestand hatte. Soweit es dort unter Nr. 2. und 4. heißt, das streitgegenständliche Modell gehöre nicht zum „aktiven Sortiment“, sei und bleibe aber verfügbarer „Bestandteil des Gesamtsortiments“, kann dies zwar dahingehend verstanden werden, dass das Modell noch lieferbar ist, gleichwohl aber kann nicht davon ausgegangen werden, dass in diesem Fall auch die UVP weiterhin „beachtlich“ ist und besteht. Aus der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergibt sich im Gegenteil, dass von einer fortbestehenden UVP nicht mehr ausgegangen werden kann, wenn der Hersteller das Modell nicht allgemein, etwa in seinen aktuellen Preislisten, anführt. Der Bundesgerichtshof führt ausdrücklich aus, dass daran auch der Umstand nichts ändere, dass die dortige Beklagte sich von den Herstellern durch Einzelabfragen die unverbindlichen Preisempfehlungen für den Zeitpunkt der Werbung habe bestätigen lassen (so auch OLG Stuttgart, Urteil v. 04.11.2004, 2 U 129/04, zitiert nach juris, dort Rn. 23 ff, 26). Das gilt auch für die vorliegende Einzelauskunft der Fa. Casio, die das Modell jedenfalls „aktiv“, d.h. von sich aus, nicht mehr anbietet und in ihren Preislisten führt. Dass die Uhr – ggf. auf Nachfrage oder als Auslaufmodell - noch lieferbar sein mag, ist ebenso unerheblich wie der Umstand, dass andere Händler sie dem Endkunden noch anbieten.“
56Im Hauptsacheverfahren wiederholt die Beklagte ihr Vorbringen aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren und bezieht sich auf die bereits im Verfügungsverfahren bekannten Auskünfte der Fa. Amazon vom 25.07.2013 (Anlage B 1 zur Klageerwiderung) und der Fa. Casio vom 06.08.2013 (Anlage B 2 zur Klageerwiderung). Soweit letzteres die Bestätigung des Herstellers enthält, dass der UVP-Preis für die in Streit stehende Uhr zum maßgeblichen Zeitpunkt unverändert bei 39,90 € lag, hat der Senat bereits im Verfügungsverfahren ausgeführt, dass die Einzelabfrage im Hinblick darauf, dass die Uhr in den aktuellen Preislisten nicht mehr geführt wurde und nach der späteren und detaillierteren Auskunft der Fa. Casio vom 13.09.2013 nicht mehr Bestandteil des „aktiven Sortiments“ war, keine abweichende Bewertung rechtfertigt. Tatsächlich fehlt es nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in einem solchen Fall an dem Willen des Herstellers, noch Einfluss auf die Preisbildung des Handels zu nehmen. Wenn die Uhr „nicht mehr zum aktiven Sortiment gehörte, aber Bestandteil des Gesamtsortiments blieb“, handelt es sich um ein nicht mehr beworbenes, aber tatsächlich noch lieferbares Auslaufmodell nach Maßgabe der Entscheidung „Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung“.
573.
58Die auf Unterlassung in Anspruch genommene Beklagte haftet als Täterin für die von der Fa. Amazon eingestellte und hochgeladene Angabe der unzutreffenden UVP.
59a.
60Bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren hat der Senat dazu die Auffassung vertreten, dass die damalige Antragsgegnerin als Anbieterin für ihr eigenes Angebot und darin befindliche Angaben haftet, weil sie sich die von Amazon eingepflegten Angaben zu Eigen gemacht hat. In späteren Ordnungsmittelverfahren, an denen die Klägerin als Gläubigerin beteiligt war (vgl. Beschluss v. 19.12.2014, Az. 6 W 192/14; Beschluss v. 10.12.2014, Az. 6 W 187/14), hat der Senat die erstmals im Urteil vom 28.05.2014 getroffene Entscheidung zur Haftung des Anbieters bestätigt und die Begründung wie folgt vertieft:
61„Das Landgericht hat die Verteidigung der Schuldnerin, sie sei für die ihrem Angebot auf der Verkaufsplattform amazon von der Amazon Service Europe S.A.R.L. gegenüber gestellte UVP nicht verantwortlich, rechtsfehlerfrei für nicht durchgreifend erachtet.
62Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 28.05.2014 ausgeführt, dass sich die Anbieter von Produkten auf der Verkaufsplattform Amazon die dortigen Angaben für das von ihnen als Verkäufer angebotene und beworbene Produkt zu eigen machen und als eigene Angaben zurechnen lassen müssen, auch wenn – wie im Fall der in Rede stehenden UVP’s – einzelne Angaben von der Fa. Amazon selbst und zunächst ohne Kenntnis der Anbieter dem Angebot hinzugefügt worden sind. Dies entspricht der bereits durch das Landgericht in der Beschlussverfügung vom 22.07.2013 ausdrücklich formulierten und der Schuldnerin bekannt gemachten Auffassung, nach der diese nicht auf die Praxis bei amazon verweisen kann, sondern zur Vermeidung einer Inanspruchnahme entweder die beanstandete Werbung einstellen oder bei Amazon auf eine Änderung der Angaben hinwirken muss. …. Der sodann auch vom Senat erkannten Pflicht, die auf der Verkaufsplattform eingestellten Angebote in Bezug auf alle Angaben des konkreten Angebots in Bezug auf etwaige Wettbewerbsstöße zu kontrollieren, entspricht der Hinweis der Fa. amazongermany in dem von der Schuldnerin selbst als Anlage 2 vorgelegten Schreiben vom 25.07.2013, wonach es grundsätzlich dem Anbieter nach dem von ihm akzeptierten Marketplace-Bedingungen obliegt, die für sein Angebot angezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit regelmäßig zu kontrollieren.
63Der Schuldnerin war daher spätestens mit Zustellung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Köln vom 22.07.2013 (Az. 81 O 87/13) bekannt, dass den von ihr auf der Verkaufsplattform eingepflegten Angeboten durch die Fa. Amazon UVP’s gegenüber gestellt werden, die im Einzelfall nicht gültig bzw. nicht mehr aktuell sind. Dass sie insoweit zwischen der Zustellung der einstweiligen Verfügung und dem mehr als 10 Monate später gerügten Verstoß vom 02.06.2014 ihrer Kontrollpflicht nachgekommen und Amazon auf ggf. unrichtige UVP‘s hingewiesen hat, ist nicht ersichtlich und begründet ohne weiteres das für die Verhängung eines Ordnungsgeldes erforderliche Verschulden; das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass die Schuldnerin nicht dargelegt hat, dass sie überhaupt Kontrollen vorgenommen hat, so dass Art und Umfang entsprechender Kontrollpflichten dahinstehen können. Jedenfalls verblieb ihr angesichts des genannten Zeitraumes genügend Zeit, um ihre Angebote daraufhin zu überprüfen, ob die angegebene UVP der aktuell gültigen UVP entspricht. Dass dies rein faktisch bei dem gebotenen Einsatz aller Kräfte nicht möglich gewesen wäre, wird von der Schuldnerin nicht substantiiert dargelegt. Die Überprüfung mag bei einer umfangreichen Geschäftstätigkeit einen gewissen Aufwand erfordern; dass sie der Schuldnerin, die die von ihr angebotenen Produkte und Waren kennt und für diese verantwortlich ist, unzumutbar oder tatsächlich unmöglich ist, vermag der Senat nicht zu erkennen. Eine solche Überprüfung erfordert im Übrigen auch keine komplizierten Recherchen, sondern kann mit Hilfe der aktuell gültigen Preislisten der Hersteller – im vorliegenden Ordnungsmittelverfahren wie im Ursprungsverfahren der Fa. Casio - durchgeführt werden. Dass eine entsprechende Kontrolle und Weitergabe von Erkenntnissen an die Fa. Amazon tatsächlich möglich ist, bestätigen die Ausführungen der Schuldnerin in ihrer ergänzenden Beschwerdebegründung vom 20.11.2014, namentlich der durch die Anlagen 9 bis 11 belegte elektronische Schriftwechsel zwischen der Schuldnerin und der Fa. Amazon. Aus diesem ergibt sich, dass entsprechende „Beschwerden“ seitens der Schuldnerin in Bezug auf ungültige UVP-Angaben offenbar erstmals am 02.10.2014 und damit nach Einleitung des Ordnungsmittelverfahrens und mehr als ein Jahr nach Zustellung der einstweiligen Verfügung erfolgt sind. Dass entsprechende Maßnahmen gegenüber der Fa. Amazon – wie die Schuldnerin behauptet - grundsätzlich nicht wirkungsvoll oder erfolgversprechend sind, wird widerlegt durch die im Anlagenkonvolut 9 enthaltene Antwort-mail der Fa. Amazon vom 28.10.2014, durch die die Schuldnerin – wenn auch mit zeitlicher Verzögerung - darüber informiert wird, dass die in der e-mail bezeichneten UVP‘s entfernt wurden. …“
64b.
65An dieser Auffassung hält der Senat auch in Ansehung der ergänzenden und vertiefenden Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung fest.
66Täter (Verletzer) eines Wettbewerbsverstoßes ist, wer den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung im Sinne der §§ 3, 7 UWG adäquat kausal verwirklicht (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rn. 2.4 m.w.N.).
67Die Beklagte haftet nach § 8 Abs. 1 S 1 UWG für ihr eigenes Angebot und die darin enthaltenen irreführenden und damit wettbewerbswidrigen Angaben. Es obliegt ihrer Entscheidung, die Verkaufsplattform der Fa. Amazon für die Bereitstellung und Verbreitung ihrer Angebote zu nutzen; dementsprechend obliegt es – auch nach den dem Senat aus anderen Verfahren bekannten Marketplace-Bedingungen der Fa. Amazon – auch ihr als Anbieterin, die für ihr Angebot angezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen und zu kontrollieren.
68Dies gilt im Streitfall umso mehr, als der Beklagten unstreitig bereits im Frühjahr 2013 die Problematik um die unrichtigen UVP-Angaben auf der Verkaufsplattform der Fa. Amazon bekannt war. Sie hat unter dem 23.04.2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, die darauf gerichtet war, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Bereich des Handels mit Uhren unter Gegenüberstellung eigener Verkaufspreise mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht, nicht mehr oder nicht in der genannten Höhe bestehen, wobei sie ausdrücklich die Einschränkung gemacht hat, dass ihre Verpflichtung nur insoweit bestehen soll, wie sie selbst oder ihre Mitarbeiter direkten Einfluss auf das zu unterlassende Verhalten habe. Ihr Vortrag in der Berufungsbegründung, eine Einflussnahme auf die Fa. Amazon könne schon deshalb nicht verlangt werden, weil sie vor der Abmahnung vom 02.07.2013 nicht den geringsten Grund zu der Annahme gehabt habe, das Plattform-System von Amazon berge die Gefahr, für Wettbewerbsverstöße Dritter in Anspruch genommen zu werden, ist vor diesem Hintergrund schlichtweg unzutreffend. Dass ein entsprechendes Einwirken auf die Fa. Amazon tatsächlich möglich ist und zur Beseitigung der irreführenden Angaben führen kann, ist dem Senat aus den zitierten Beschwerdeverfahren bekannt.
69Demgegenüber rechtfertigen auch die diesbezüglichen ergänzenden Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 09.03.2015 keine andere Bewertung. Dazu, dass der Aufwand regelmäßiger Kontrollen nach Auffassung der Beklagten „nicht einmal im Ansatz zumutbar“ ist, hat der Senat bereits in den zitierten Ordnungsmittelverfahren Stellung genommen; die Beklagte zieht sich auf diese Behauptung zurück, ohne überhaupt irgendwelche Kontrollmaßnahmen ergriffen zu haben, obwohl ihr die Problematik bereits seit Frühjahr 2013 bekannt war. Auch eine Analogie zur „rechts- und Gesetzeslage angrenzender Rechtsgebiete“, namentlich zur Haftung von Forenbetreibern, kommt nicht in Betracht. Der Senat hat hierzu in seinem Beschluss vom 23.09.2014 (Az. 6 U 115/14) zu dem auf § 10 TMG gestützten Einwand ausgeführt, dass der dort in Anspruch genommene Online-Händler, der sein Angebot ebenfalls auf dem Forum von Amazon platziert hatte, nicht Diensteanbieter im Sinne des TMG ist, da das Angebot nicht Inhalt eines eigenen Internetauftritts unter einer individualisierten Adresse war. Eine Analogie zu der Haftung des Forenbetreibers kommt schon im Hinblick darauf nicht in Betracht, dass es sich bei den Vorschriften des TMG um Vorschriften für spezielle Anbieter handelt, die als Ausnahmevorschriften nicht analogiefähig sind; im Übrigen ist ein Plattformbetreiber, bei dem eine unüberschaubare Anzahl von Anbietern (fremde) Angebote einstellt, nicht mit dem Anbieter selbst vergleichbar, der seine eigenen Angebote kennt (oder kennen sollte) und diese daher auch kontrollieren kann. Eine insoweit „ungerechte Verantwortungsverteilung“ ist daher nicht zu erkennen.
70Soweit sich die Beklagte auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 27.03.2014 (MMR, 2014, 694, zitiert nach juris) beruft, hat der Senat zu dem darauf gestützten Einwand bereits im Beschwerdeverfahren Az. 6 W 187/14 Stellung genommen und ausgeführt, dass aus dieser Entscheidung für die vorliegend streitige Frage nichts anderes folgt. Abgesehen davon, dass der der dortigen Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt nicht mitgeteilt ist, lassen die Entscheidungsgründe erkennen, dass entscheidungserhebliche Unterschiede bestehen. Vorliegend geht es nicht um einen Haftungstatbestand für eine Urheberverletzung in Gestalt einer Produktabbildung, deren Urheber und „Einsteller“ der Anbieter nicht gekannt hat, sondern um Angaben von der Fa. Amazon selbst, die zu dem eingestellten Angebot in einen konkreten, nachprüfbaren Bezug gesetzt werden.
714.
72Sonstige Einwendungen gegen die geltend gemachten Abmahnkosten, die das Landgericht zu Recht aus § 12 Abs. 1 S 2 UWG zugesprochen hat, erhebt die Beklagte auch mit der Berufung nicht.
73III.
74Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
75Der Senat hat die Revision wegen der mit der Sache aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen zur Haftung des Händlers für die von dem Plattformbetreiber hochgeladene unzutreffende UVP-Angabe zugelassen, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
76IV.
77In Abänderung des Beschlusses des Senats vom 22.12.2014 wird der Streitwert für das Berufungsverfahren wie folgt festgesetzt:
78bis zum 27.03.2015: 20.613,60 €
79danach: 20.000,- €
(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.
(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 02.10.2014 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 72/14 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit leisten. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich des Unterlassungsgebots 20.000,00 €, im Übrigen 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages.
Die Revision wird zugelassen.
1
G r ü n d e
2(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)
3I.
4Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung irreführender Werbung mit einer unverbindlichen Preisempfehlung sowie Zahlung von Abmahnkosten und Kosten für ein Abschlussschreiben in Anspruch. Beide Parteien handeln u.a. mit Uhren im Internet. Es handelt sich um das Hauptsacheverfahren zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren LG Köln Az. 81 O 87/13 (= Senat Az. 6 U 178/13).
5Die Klägerin beanstandet das nachfolgend wiedergegebene Angebot auf der Internetplattform der Firma Amazon vom 02.07.2013 für das Uhrenmodell „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“:
6 7als irreführend mit der Begründung, die dort angegebene UVP habe zum Angebotszeitpunkt tatsächlich nicht bestanden.
8Der Handel der Beklagten als Amazon-Marketplace-Teilnehmerin funktioniert wie folgt: Die Produkte werden automatisiert auf der Plattform von Amazon eingestellt. Für jedes identische Produkt wird eine so genannte ASI-Nummer (ASIN) vergeben, um ein einheitliches und übersichtliches Produktangebot zu gewährleisten. Verkäufer, die ein identisches Produkt anbieten, für das bereits eine ASIN vergeben ist, müssen ihr Angebot ebenfalls unter dieser ASIN listen. Wird ein Händler als Verkäufer des Produkts gelistet, gibt er in die Eingabemaske den eigenen Verkaufspreis ein. Die Verwaltung des Angebots durch die Beklagte erfolgt sodann im Hintergrund über eine mit der Amazon-Datenbank kommunizierende Software; dabei werden jedoch nur die händlerseits veränderbaren Daten erfasst und abgeglichen. Im Gegensatz zu allgemeinen Produktinformationen, die von jedem Amazon-Marketplace-Teilnehmer für sein Angebot eingestellt werden können, ist die Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung ausschließlich Amazon technisch möglich, d.h. UVP-Angaben können allein von Amazon hochgeladen und verändert werden.
9Nach erfolgloser vorangegangener Abmahnung hat die Klägerin beim Landgericht unter dem 22.07.2013 eine einstweilige Verfügung – Az. 81 O 87/13 – erwirkt; diese hat die Kammer auf Widerspruch der Beklagten aufgehoben und den auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte Erfolg; der Senat hat durch Urteil vom 28.05.2014 (Az. 6 U 178/13) die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen.
10Im Zusammenhang mit der Berufungsverhandlung in dem einstweiligen Verfügungsverfahren teilte der Beklagtenvertreter dem Klägervertreter mit, die Sache solle im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Der Klägervertreter bat darum, zunächst den Fortgang in einer Parallelsache abzuwarten. Im Gegenzug bat der Beklagtenvertreter darum, nicht zur Abgabe einer Abschlusserklärung aufzufordern, was auch zugesagt wurde. Dennoch forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 16.06.2014 zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf.
11Die Klägerin hat behauptet, zum Angebotszeitpunkt habe für das fragliche Uhrenmodell keine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers bestanden. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte könne ihre Verantwortung für das Angebot nicht auf Amazon „abwälzen“.
12Die Klägerin hat beantragt,
13die Beklagte zu verurteilen,
14- 15
1. an sie 491,90 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2014 zu zahlen;
- 16
2. es unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Bereich des Handels mit Armbanduhren unter Gegenüberstellung des eigenen Verkaufspreises mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht bestehen, wie am 02.07.2013 auf der Handelsplattform Amazon im Angebot „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“ und im Antrag konkret wiedergegeben geschehen;
- 17
3. an sie 613,60 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
19die Klage abzuweisen.
20Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin gemäß § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich handle; dazu hat sie im Einzelnen vorgetragen. Sie hat behauptet, dass die in der Werbung angegebene UVP zum Angebotszeitpunkt tatsächlich Bestand gehabt habe. Sie hat zudem die Ansicht vertreten, dass sie für die allein durch Amazon veranlasste Preisgegenüberstellung nicht verantwortlich sei.
21Das Landgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs sowie der geltend gemachten Abmahnkosten stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen.
22Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist; sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt, dass die Kammer - wie auch der Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren - zu Unrecht allein darauf abgestellt habe, ob die Uhr im aktuellen Preiskatalog gelistet sei; der Hersteller Casio habe demgegenüber schriftlich bestätigt, dass die UVP in der angegebenen Höhe nach wie vor bestehe und aufrechterhalten werde. Im Übrigen sei die Uhr von der Mehrzahl der Händler zu dem empfohlenen Preis und sogar zu höheren Preisen angeboten worden; dies belege, dass die Einflussnahme des Herstellers auf die Preisgestaltung durch die Händler noch angehalten und Wirksamkeit entfaltet habe. Tatsächlich sei der Verbraucher auch nicht über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils getäuscht worden; vielmehr habe er tatsächlich mit dem Kauf der Uhr bei der Beklagten einen besonderen Preisvorteil gegenüber dem Kauf bei einem der vielen anderen Händler, der die Uhr zum UVP-Preis verkaufe, erhalten. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr Vorbringen, nach dem sie für die UVP- Angabe nicht verantwortlich sei und die Klägerin rechtsmissbräuchlich handele.
23Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Im Hinblick auf das tatsächliche Nichtbestehen der UVP sei der Sachverhalt unstreitig, die Beklagte leitete lediglich aus der Bescheinigung des Herstellers eine andere Rechtsfolge her als das Landgericht in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren. Sie wiederholt und vertieft ihre Ansicht, dass die Beklagte für die Werbung unter Gegenüberstellung mit der falschen unverbindlichen Preisempfehlung bei Amazon wettbewerbsrechtlich einstehen müsse; jedenfalls sei der Beklagten eine entsprechende Praxis auf der Handelsplattform Amazon spätestens seit April 2013 bekannt gewesen. Auch im Hinblick auf den von ihr geltend gemachten Rechtsmissbrauch enthalte das Vorbringen in der Berufungsbegründung keinen neuen Sachvortrag.
24Ihre zunächst eingelegte Anschlussberufung, mit der die Klägerin ihren erstinstanzlichen Klageantrag zu 3. weiterverfolgt und Zahlung der Kosten für das Abschlussschreiben begehrt hat, hat sie in der Berufungsverhandlung zurückgenommen.
25Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
26II.
27Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
28Das Landgericht hat die auf Unterlassung und Abmahnkostenersatz gerichtete Klage zu Recht für begründet erachtet; auf die zutreffende Begründung der angefochtenen Entscheidung nimmt der Senat Bezug. Die Ausführungen der Berufung rechtfertigen keine abweichende Beurteilung:
291.
30Der Senat hat in dem zugrundeliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren entschieden, dass das Vorgehen der Klägerin nicht die Schwelle zum Rechtsmissbrauch nach § 8 Abs. 4 UWG überschreitet; das Vorbringen der Beklagten enthält demgegenüber – wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat - keine neuen entscheidungserheblichen Gesichtspunkte:
31a.
32In dem diesem Rechtsstreit zugrundeliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren Az. 6 U 178/13 hat der Senat zur dieser Frage Folgendes ausgeführt:
33„Der Antrag ist auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG. Auch wenn die Antragsstellerin dem Senat aus anderen Berufungs- und Beschwerdeverfahren bekannt ist, in denen sie gegen Mitbewerber wegen Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht vorgegangen ist, ist die Schwelle zum Rechtsmissbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragsgegnerin nicht überschritten.
34§ 8 Abs. 4 UWG greift ein, wenn der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch missbräuchlich geltend gemacht wird, insbesondere wenn sachfremde Ziele – wie das Interesse, den Gegner durch möglichst hohe Prozesskosten zu belasten – als das eigentliche Motiv des Verfahrens erscheinen (vgl. BGH, GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Davon ist auszugehen, wenn der Gläubiger kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann. Maßgebend ist dabei die Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers (BGH, GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner; Senat, GRUR-RR 2013, 466, 467 – Bach-Blüten). Da das missbräuchliche Ausnutzen der Antragsberechtigung das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung zur Folge hat, ist das Vorliegen dieses Missbrauchs von Amts wegen zu prüfen. Dabei liegt die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich beim Anspruchsgegner (Senat, GRUR 1993, 571 – Missbrauch der Antragsbefugnis; GRUR-RR 2013, 466, 467 – Bach-Blüten; KG, GRUR-RR 2010, 22, 23 – JACKPOT!).
35Die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Umstände rechtfertigen im vorliegenden Fall weder einzeln noch in ihrer Gesamtschau derzeit die Annahme, dass die Vorgehensweise der Antragstellerin rechtsmissbräuchlich ist.
36Dass die Antragstellerin kein Ladengeschäft betreibt, sondern nur als Onlinehändlerin tätig ist, steht der Annahme einer Mitbewerbereigenschaft und einem ernsthaften Gewinnerzielungsinteresse nicht entgegen, ebenso nicht der Umstand, dass sie – was sie selbst bestreitet, sich aber hilfsweise zu eigen macht – im Juli 2013 40 Uhren verkauft hat. Dass und warum sie die Uhren der Marke Casio zur Zeit nicht mehr mit Produktbildern bewirbt, begründet sie auf Seite 2 f ihres Schriftsatzes vom 29.08.2013 sowie im Schriftsatz vom 06.05.2014 nachvollziehbar und zumindest nicht widerleglich mit ungeklärten Rechten an den bisher verwendeten Bildern. Ob ihr schließlich selbst wegen einer Werbung mit Selbstverständlichkeiten der Vorwurf eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemacht werden kann, kann dahinstehen, da auch dieser Umstand jedenfalls nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit des eigenen Vorgehens führen würde.
37Dass sie „offensichtlich als Vielfachabnehmerin“ in Erscheinung tritt, hat die Antragsgegenerin in erster Instanz zwar pauschal eingewandt, aber weder konkret vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Nach zwischenzeitlichen Recherchen macht sie nunmehr geltend, einer nur marginalen Geschäftstätigkeit der Antragstellerin stehe eine rege und unverhältnismäßige Abmahntätigkeit von nachweisbar 30 Fällen gegenüber. Der Vortrag der Antragsgegnerin ist jedoch weiterhin unzureichend und im Übrigen nicht glaubhaft gemacht. Der anhand von Bewertungsseiten bei ebay dargelegte Bruttoumsatz von 2.229,04 EUR/Monat mag nicht außerordentlich sein, er erscheint jedoch auch nicht völlig marginal und unbedeutend. Die Antragstellerin hat zudem dargelegt und durch Vorlage von Internetauszügen glaubhaft gemacht, dass sie bis Juli 2013 bei ebay 2836 Bewertungen unterschiedlicher Kunden erhalten hatte, zu denen bis heute 300 Bewertungen hinzugekommen sind. Soweit die Antragsgegnerin behauptet, die Antragstellerin erwirtschafte keinen Gewinn, handelt es sich um Mutmaßungen, die mangels Einsicht in die Bezugsquellen und Abnahmepreise der Antragstellerin zur hinreichenden Darlegung einer mangelnden Gewinnerzielungsabsicht der Antragstellerin jedenfalls nach derzeitigem Verfahrensstand nicht ausreichend, jedenfalls nicht glaubhaft gemacht sind. Der Vortrag auf S. 4-6 des Schriftsatzes vom 14.04.2014 zur Abmahntätigkeit der Antragstellerin ist schon im Hinblick darauf nicht glaubhaft gemacht, dass die als Mittel zur Glaubhaftmachung angekündigten Anlagen (Abmahnungen, e-mails und Internetmeldungen) dem Schriftsatz nicht beigefügt sind. Die reine Angabe von „nachweisbar 30 Fällen“, in denen Uhrenhändler abgemahnt worden sein sollen, reicht ohne Angabe von Einzelheiten zu den einzelnen Fällen zur Annahme eines Rechtsmissbrauchs jedenfalls nicht aus, denn eine Vielzahl von Klagen oder Verfügungsanträgen gegen Mitbewerber, die sich auf Umstände des Einzelfalles stützen und nicht auf unproblematische Fälle beschränkt sind, sind kein Indiz für ein Gebührenerzielungsinteresse (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, § 8 Rdnr. 4.12b). Verhalten sich viele Mitbewerber wettbewerbswidrig, so muss es dem betroffenen Unternehmen auch möglich sein, gegen sie alle vorzugehen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., m.w.N.). Auch ein selektives Vorgehen nur gegen 6 von 14 Händlern führt grundsätzlich nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 4.21). Schließlich erscheint auch ein von der Antragstellerin angegebener Gegenstandswert von bis zu 30.000,- € für die jeweiligen Verfahren, die Angebote u.a. bei amazon zum Gegenstand haben, jedenfalls nicht von vornherein überzogen.
38Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass die Wettbewerbsverstöße nicht von der Antragstellerin selbst recherchiert werden, kann es zwar Indiz für einen Missbrauch sein, wenn der beauftragte Anwalt das Abmahngeschäft „in eigener Regie“ betriebt (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 4.12b). Dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin in dieser Weise verfährt, ist jedoch ebenfalls nicht glaubhaft gemacht, sondern von der Antragsgenerin allenfalls vermutet und auch anhand der vorgelegten anwaltlichen Dokumentationen (screenshots u.ä.) nicht hinreichend belegt. Die Antragstellerin hat demgegenüber dargelegt, dass der von ihr bevollmächtigte Rechtsanwalt die von ihr selbst festgestellten und Wettbewerbsverstöße begründenden Tatsachen selbständig dokumentiere, nachdem sie selbst ein entsprechendes Mandat zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche erteilt habe.
39Schließlich stellen die Ausführungen zu den Verbindungen zwischen der Antragstellerin und Frau H bzw. zwischen dem L-Shop und der Fa. N im Schriftsatz vom 14.04.2014 lediglich Mutmaßungen dar, die nicht geeignet sind, eine eigene Geschäftstätigkeit der Antragstellerin ernsthaft in Frage zu stellen oder eine Verbrauchertäuschung zu begründen.
40Auch die Zusammenschau der genannten Umstände lässt noch nicht den Schluss zu, dass die Antragstellerin mit ihrer Vorgehensweise vorwiegend wettbewerbswidrige Zwecke verfolgt.“
41b.
42Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte gegenüber den Feststellungen im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren keine neuen entscheidungserheblichen Gesichtspunkte aufgezeigt hat, die eine andere Beurteilung der Frage einer Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens der Klägerin im Streitfall rechtfertigen. Das tatsächliche Berufungsvorbringen der für einen Rechtsmissbrauch grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten ist im Hinblick auf das Vorgehen der Klägerin unerheblich.
43Tatsächlich betreffen die durch ihre Anlagen B 8 bis B 11 zur Klageerwiderung belegten erstinstanzlichen Ausführungen der Beklagten zum Umfang der Geschäftstätigkeit der Klägerin ausschließlich Zeiträume ab September 2013. Auch die diesbezüglich nur kurzen Ausführungen in der Berufungsbegründung enthalten keine neuen Tatsachen. Zwar vertieft und ergänzt die Beklagte ihr Vorbringen zum angeblichen Rechtsmissbrauch wiederum mit der Berufungsreplik vom 09.03.2015. So trägt sie vor, dass die Klägerin erst viel später gegen die Fa. Amazon selbst vorgegangen sei, dass sie die Händler einzeln, gleichwohl aber nicht alle Anbieter des gleichen Angebots mit identischer UVP in Anspruch genommen habe und dass sie ihre Streitwertangaben nach und nach erhöht habe, nachdem sie für sich günstige Urteile und Beschlüsse erwirkt hatte. Schon im Hinblick darauf, dass die Berufungsinstanz keine vollständige neue Tatsacheninstanz ist und die Beklagte die prozessualen Grenzen der §§ 529, 531 ZPO zu beachten hat, aber auch in der Sache führt ihr neuer Vortrag nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass sie auch mit der Berufungsreplik lediglich einzelne Beispiele nennt (Abmahnung vom 10.02.2014 bzgl. eines Angebots gegen 4 Händler, obwohl es 6 weitere gab; Erhöhung der Streitwertangabe auf 30.000,- € in drei Abmahnungen), die als Indizien für sich genommen schon die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht rechtfertigen, betreffen sämtliche Ausführungen auch in diesem Schriftsatz lediglich Vorgänge und Handlungen aus dem Jahr 2014.
44c.
45Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2013, 307, zitiert nach juris Rn. 11 – Unbedenkliche Mehrfachabmahnung) kann jedoch aus der möglichen Rechtsmissbräuchlichkeit eines späteren Vorgehens nicht ohne weiteres auf die Missbräuchlichkeit der früheren, vorliegend in Streit stehenden „Maßnahme“ von Juli 2013 geschlossen werden kann. Wie dem Landgericht ist auch dem Senat aus anderen Verfahren bekannt, dass im September 2013 der Liefervertrag der Klägerin mit der Fa. Casio beendet worden ist, so dass schon im Hinblick darauf für den Umfang der Geschäftstätigkeit der Klägerin und einen etwaigen Rechtsmissbrauch nicht auf den Zeitpunkt der Abmahnung des streitgegenständlichen Verstoßes drei Monate vorher rückgeschlossen werden kann. Jedenfalls für den Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vorgangs von Juli 2013 kann aus den genannten Gründen eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der klägerischen Ansprüche nicht festgestellt werden.
46Dies gilt nicht nur für den mit dem erstinstanzlichen Antrag zu 1. geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch, sondern auch im Hinblick auf den in Zukunft gerichteten, mit dem Antrag zu Ziffer 2. geltend gemachten Unterlassungsanspruch, dessen (Prozess)Voraussetzungen grundsätzlich auch noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vorliegen müssen. Zwar hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil v. 13.05.1998, Az. 2 W 23/98, zitiert nach juris Rn. 4) für den umgekehrten Fall entschieden, dass kein Missbrauch anzunehmen ist, wenn bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung Umstände eintreten, unter denen eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nicht mehr angenommen werden kann. Daraus folgt für den Streitfall aber nicht, dass in die Betrachtung erst zeitlich nach Geltendmachung und Verfahrenseinleitung eintretende Begleitumstände einzubeziehen sind. Der Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 S 1 UWG bezieht sich nur auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, d.h. auf die Begleitumstände des vorprozessualen oder prozessualen Vorgehens. Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, § 8 Rn 4.10 m.w.N.).
47Wenn demnach – wie im Streitfall - aufgrund der damaligen Begleitumstände nicht festgestellt werden kann, dass zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung bereits überwiegend sachfremde Ziele verfolgt worden sind, kann die Durchführung und weitere Verfolgung des streitgegenständlichen Anspruchs auch im gerichtlichen Verfahren ungeachtet später neu hinzutretender Umstände nicht rechtsmissbräuchlich werden. Es erscheint legitim und gerade nicht sachfremd, dass ein Gläubiger, der berechtigt einen Anspruch geltend gemacht und ein Verfahren eingeleitet hat, dieses notfalls auch über ein einstweiliges Verfügungs- und Hauptsacheverfahren durch die Instanzen zu Ende führt, zumal je nach Verfahrensstand bereits erhebliche Kosten entstanden sind und er sich ggf. Schadenersatzansprüchen aussetzt. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass in diesem Fall ein Gebührenerzielungsinteresse des Gläubigers überwiegt, und zwar unabhängig davon, welche Umstände später neu eingetreten sind, die im Hinblick auf § 8 Abs. 4 UWG in weiteren Abmahnfällen ggf. eine abweichende Bewertung rechtfertigen.
482.
49Auch in der Sache bleibt es ausgehend von der Entscheidung des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren dabei, dass der mit dem Antrag zu Ziffer 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet ist aus §§ 3, 8, 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG.
50In dem im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Urteil vom 28.05.2014 hat der Senat dazu Folgendes ausgeführt:
51„Das Werbeangebot ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG, weil die Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass die durchgestrichene UVP in Höhe von 39,90 € tatsächlich am 02.07.2013 nicht (mehr) bestand.
52Die Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist unter anderem als irreführend anzusehen, wenn diese im Zeitpunkt der Werbung nicht mehr gültig ist, weil sie keinen Bestand mehr hat und der Werbende auf diesen Umstand nicht hinweist (vgl. zur Werbung mit einer ehemaligen unverbindlichen Preisempfehlung: BGH GRUR 2000, 436, 437 f. = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; BGH GRUR 2004, 437 ff – Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung, zitiert nach juris, dort Rn. 16 ff).
53Nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt eine zulässige unverbindliche Preisempfehlung voraus, dass sie in der Erwartung ausgesprochen wird, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Einer Preisempfehlung wohnt im Unterschied zu einer bloßen Meinungsäußerung oder tatsächlichen Mitteilung das Bestreben inne, den Willen derjenigen, an die sie gerichtet ist, in einem bestimmten Sinn zu beeinflussen (BGHZ 39, 370, 373 - Osco-Parat; Immenga/Mestmäcker/Sauter, GWB, 3. Aufl., § 23 Rdn. 14). Von der Fortgeltung einer Preisempfehlung kann daher - jedenfalls nach einer kurzen Übergangsfrist - regelmäßig nicht mehr ausgegangen werden, wenn der Hersteller diese nicht mehr allgemein, etwa in seinen aktuellen Preislisten, anführt (vgl. BGH a.a.O. – Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung, juris Rn.19). Denn es fehlt danach an dem Willen des Herstellers, noch Einfluss auf die Preisbildung des Handels zu nehmen.
54Davon ist vorliegend – wie in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Sachverhalt – auszugehen. Die Antragstellerin hat dargelegt und durch Vorlage von screenshots und Auszügen aus den Fachhandelspreislisten der Fa. Casio mit Gültigkeit ab April 2012 glaubhaft gemacht, dass das angebotene Uhrenmodell „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“ im Juli 2013 weder in den Fachhandels- und Endkundenportalen angeboten worden ist noch in den geltenden Fachhandelspreislisten gelistet war.
55Das Vorbringen der Antragsgegnerin ist nicht geeignet, das Vorbringen der Antragstellerin zu widerlegen und die durch Vorlage der Unterlagen erfolgte Glaubhaftmachung zu entkräften: Soweit die Antragsgegnerin pauschal und ohne konkrete Anhaltspunkte die Vollständigkeit der Kataloge bestreitet, legt sie keinen Beleg dafür vor, dass das in Streit stehende Uhrenmodell aktuell noch gelistet war bzw. ist. Die Bestätigung der Firma amazon vom 25.07.2013, der gegenüber Casio am 22.07.2013 auf Nachfrage bestätigt habe, dass der angegebene UVP richtig ist, ist als Bestätigung vom Hörensagen ebenso wenig aussagekräftig wie der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts Schultze vom 31.07.2013, die lediglich den Inhalt eines Telefonats mit einem Außendienstmitarbeiter der Fa. Casio wiedergibt. Vor allem aber belegt das von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schreiben der Fa. Casio vom 13.09.2013 selbst nicht hinreichend, dass die angegebene UVP tatsächlich im Juli 2013 – im Sinne der aufgezeigten Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - noch Bestand hatte. Soweit es dort unter Nr. 2. und 4. heißt, das streitgegenständliche Modell gehöre nicht zum „aktiven Sortiment“, sei und bleibe aber verfügbarer „Bestandteil des Gesamtsortiments“, kann dies zwar dahingehend verstanden werden, dass das Modell noch lieferbar ist, gleichwohl aber kann nicht davon ausgegangen werden, dass in diesem Fall auch die UVP weiterhin „beachtlich“ ist und besteht. Aus der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergibt sich im Gegenteil, dass von einer fortbestehenden UVP nicht mehr ausgegangen werden kann, wenn der Hersteller das Modell nicht allgemein, etwa in seinen aktuellen Preislisten, anführt. Der Bundesgerichtshof führt ausdrücklich aus, dass daran auch der Umstand nichts ändere, dass die dortige Beklagte sich von den Herstellern durch Einzelabfragen die unverbindlichen Preisempfehlungen für den Zeitpunkt der Werbung habe bestätigen lassen (so auch OLG Stuttgart, Urteil v. 04.11.2004, 2 U 129/04, zitiert nach juris, dort Rn. 23 ff, 26). Das gilt auch für die vorliegende Einzelauskunft der Fa. Casio, die das Modell jedenfalls „aktiv“, d.h. von sich aus, nicht mehr anbietet und in ihren Preislisten führt. Dass die Uhr – ggf. auf Nachfrage oder als Auslaufmodell - noch lieferbar sein mag, ist ebenso unerheblich wie der Umstand, dass andere Händler sie dem Endkunden noch anbieten.“
56Im Hauptsacheverfahren wiederholt die Beklagte ihr Vorbringen aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren und bezieht sich auf die bereits im Verfügungsverfahren bekannten Auskünfte der Fa. Amazon vom 25.07.2013 (Anlage B 1 zur Klageerwiderung) und der Fa. Casio vom 06.08.2013 (Anlage B 2 zur Klageerwiderung). Soweit letzteres die Bestätigung des Herstellers enthält, dass der UVP-Preis für die in Streit stehende Uhr zum maßgeblichen Zeitpunkt unverändert bei 39,90 € lag, hat der Senat bereits im Verfügungsverfahren ausgeführt, dass die Einzelabfrage im Hinblick darauf, dass die Uhr in den aktuellen Preislisten nicht mehr geführt wurde und nach der späteren und detaillierteren Auskunft der Fa. Casio vom 13.09.2013 nicht mehr Bestandteil des „aktiven Sortiments“ war, keine abweichende Bewertung rechtfertigt. Tatsächlich fehlt es nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in einem solchen Fall an dem Willen des Herstellers, noch Einfluss auf die Preisbildung des Handels zu nehmen. Wenn die Uhr „nicht mehr zum aktiven Sortiment gehörte, aber Bestandteil des Gesamtsortiments blieb“, handelt es sich um ein nicht mehr beworbenes, aber tatsächlich noch lieferbares Auslaufmodell nach Maßgabe der Entscheidung „Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung“.
573.
58Die auf Unterlassung in Anspruch genommene Beklagte haftet als Täterin für die von der Fa. Amazon eingestellte und hochgeladene Angabe der unzutreffenden UVP.
59a.
60Bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren hat der Senat dazu die Auffassung vertreten, dass die damalige Antragsgegnerin als Anbieterin für ihr eigenes Angebot und darin befindliche Angaben haftet, weil sie sich die von Amazon eingepflegten Angaben zu Eigen gemacht hat. In späteren Ordnungsmittelverfahren, an denen die Klägerin als Gläubigerin beteiligt war (vgl. Beschluss v. 19.12.2014, Az. 6 W 192/14; Beschluss v. 10.12.2014, Az. 6 W 187/14), hat der Senat die erstmals im Urteil vom 28.05.2014 getroffene Entscheidung zur Haftung des Anbieters bestätigt und die Begründung wie folgt vertieft:
61„Das Landgericht hat die Verteidigung der Schuldnerin, sie sei für die ihrem Angebot auf der Verkaufsplattform amazon von der Amazon Service Europe S.A.R.L. gegenüber gestellte UVP nicht verantwortlich, rechtsfehlerfrei für nicht durchgreifend erachtet.
62Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 28.05.2014 ausgeführt, dass sich die Anbieter von Produkten auf der Verkaufsplattform Amazon die dortigen Angaben für das von ihnen als Verkäufer angebotene und beworbene Produkt zu eigen machen und als eigene Angaben zurechnen lassen müssen, auch wenn – wie im Fall der in Rede stehenden UVP’s – einzelne Angaben von der Fa. Amazon selbst und zunächst ohne Kenntnis der Anbieter dem Angebot hinzugefügt worden sind. Dies entspricht der bereits durch das Landgericht in der Beschlussverfügung vom 22.07.2013 ausdrücklich formulierten und der Schuldnerin bekannt gemachten Auffassung, nach der diese nicht auf die Praxis bei amazon verweisen kann, sondern zur Vermeidung einer Inanspruchnahme entweder die beanstandete Werbung einstellen oder bei Amazon auf eine Änderung der Angaben hinwirken muss. …. Der sodann auch vom Senat erkannten Pflicht, die auf der Verkaufsplattform eingestellten Angebote in Bezug auf alle Angaben des konkreten Angebots in Bezug auf etwaige Wettbewerbsstöße zu kontrollieren, entspricht der Hinweis der Fa. amazongermany in dem von der Schuldnerin selbst als Anlage 2 vorgelegten Schreiben vom 25.07.2013, wonach es grundsätzlich dem Anbieter nach dem von ihm akzeptierten Marketplace-Bedingungen obliegt, die für sein Angebot angezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit regelmäßig zu kontrollieren.
63Der Schuldnerin war daher spätestens mit Zustellung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Köln vom 22.07.2013 (Az. 81 O 87/13) bekannt, dass den von ihr auf der Verkaufsplattform eingepflegten Angeboten durch die Fa. Amazon UVP’s gegenüber gestellt werden, die im Einzelfall nicht gültig bzw. nicht mehr aktuell sind. Dass sie insoweit zwischen der Zustellung der einstweiligen Verfügung und dem mehr als 10 Monate später gerügten Verstoß vom 02.06.2014 ihrer Kontrollpflicht nachgekommen und Amazon auf ggf. unrichtige UVP‘s hingewiesen hat, ist nicht ersichtlich und begründet ohne weiteres das für die Verhängung eines Ordnungsgeldes erforderliche Verschulden; das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass die Schuldnerin nicht dargelegt hat, dass sie überhaupt Kontrollen vorgenommen hat, so dass Art und Umfang entsprechender Kontrollpflichten dahinstehen können. Jedenfalls verblieb ihr angesichts des genannten Zeitraumes genügend Zeit, um ihre Angebote daraufhin zu überprüfen, ob die angegebene UVP der aktuell gültigen UVP entspricht. Dass dies rein faktisch bei dem gebotenen Einsatz aller Kräfte nicht möglich gewesen wäre, wird von der Schuldnerin nicht substantiiert dargelegt. Die Überprüfung mag bei einer umfangreichen Geschäftstätigkeit einen gewissen Aufwand erfordern; dass sie der Schuldnerin, die die von ihr angebotenen Produkte und Waren kennt und für diese verantwortlich ist, unzumutbar oder tatsächlich unmöglich ist, vermag der Senat nicht zu erkennen. Eine solche Überprüfung erfordert im Übrigen auch keine komplizierten Recherchen, sondern kann mit Hilfe der aktuell gültigen Preislisten der Hersteller – im vorliegenden Ordnungsmittelverfahren wie im Ursprungsverfahren der Fa. Casio - durchgeführt werden. Dass eine entsprechende Kontrolle und Weitergabe von Erkenntnissen an die Fa. Amazon tatsächlich möglich ist, bestätigen die Ausführungen der Schuldnerin in ihrer ergänzenden Beschwerdebegründung vom 20.11.2014, namentlich der durch die Anlagen 9 bis 11 belegte elektronische Schriftwechsel zwischen der Schuldnerin und der Fa. Amazon. Aus diesem ergibt sich, dass entsprechende „Beschwerden“ seitens der Schuldnerin in Bezug auf ungültige UVP-Angaben offenbar erstmals am 02.10.2014 und damit nach Einleitung des Ordnungsmittelverfahrens und mehr als ein Jahr nach Zustellung der einstweiligen Verfügung erfolgt sind. Dass entsprechende Maßnahmen gegenüber der Fa. Amazon – wie die Schuldnerin behauptet - grundsätzlich nicht wirkungsvoll oder erfolgversprechend sind, wird widerlegt durch die im Anlagenkonvolut 9 enthaltene Antwort-mail der Fa. Amazon vom 28.10.2014, durch die die Schuldnerin – wenn auch mit zeitlicher Verzögerung - darüber informiert wird, dass die in der e-mail bezeichneten UVP‘s entfernt wurden. …“
64b.
65An dieser Auffassung hält der Senat auch in Ansehung der ergänzenden und vertiefenden Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung fest.
66Täter (Verletzer) eines Wettbewerbsverstoßes ist, wer den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung im Sinne der §§ 3, 7 UWG adäquat kausal verwirklicht (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rn. 2.4 m.w.N.).
67Die Beklagte haftet nach § 8 Abs. 1 S 1 UWG für ihr eigenes Angebot und die darin enthaltenen irreführenden und damit wettbewerbswidrigen Angaben. Es obliegt ihrer Entscheidung, die Verkaufsplattform der Fa. Amazon für die Bereitstellung und Verbreitung ihrer Angebote zu nutzen; dementsprechend obliegt es – auch nach den dem Senat aus anderen Verfahren bekannten Marketplace-Bedingungen der Fa. Amazon – auch ihr als Anbieterin, die für ihr Angebot angezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen und zu kontrollieren.
68Dies gilt im Streitfall umso mehr, als der Beklagten unstreitig bereits im Frühjahr 2013 die Problematik um die unrichtigen UVP-Angaben auf der Verkaufsplattform der Fa. Amazon bekannt war. Sie hat unter dem 23.04.2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, die darauf gerichtet war, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Bereich des Handels mit Uhren unter Gegenüberstellung eigener Verkaufspreise mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht, nicht mehr oder nicht in der genannten Höhe bestehen, wobei sie ausdrücklich die Einschränkung gemacht hat, dass ihre Verpflichtung nur insoweit bestehen soll, wie sie selbst oder ihre Mitarbeiter direkten Einfluss auf das zu unterlassende Verhalten habe. Ihr Vortrag in der Berufungsbegründung, eine Einflussnahme auf die Fa. Amazon könne schon deshalb nicht verlangt werden, weil sie vor der Abmahnung vom 02.07.2013 nicht den geringsten Grund zu der Annahme gehabt habe, das Plattform-System von Amazon berge die Gefahr, für Wettbewerbsverstöße Dritter in Anspruch genommen zu werden, ist vor diesem Hintergrund schlichtweg unzutreffend. Dass ein entsprechendes Einwirken auf die Fa. Amazon tatsächlich möglich ist und zur Beseitigung der irreführenden Angaben führen kann, ist dem Senat aus den zitierten Beschwerdeverfahren bekannt.
69Demgegenüber rechtfertigen auch die diesbezüglichen ergänzenden Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 09.03.2015 keine andere Bewertung. Dazu, dass der Aufwand regelmäßiger Kontrollen nach Auffassung der Beklagten „nicht einmal im Ansatz zumutbar“ ist, hat der Senat bereits in den zitierten Ordnungsmittelverfahren Stellung genommen; die Beklagte zieht sich auf diese Behauptung zurück, ohne überhaupt irgendwelche Kontrollmaßnahmen ergriffen zu haben, obwohl ihr die Problematik bereits seit Frühjahr 2013 bekannt war. Auch eine Analogie zur „rechts- und Gesetzeslage angrenzender Rechtsgebiete“, namentlich zur Haftung von Forenbetreibern, kommt nicht in Betracht. Der Senat hat hierzu in seinem Beschluss vom 23.09.2014 (Az. 6 U 115/14) zu dem auf § 10 TMG gestützten Einwand ausgeführt, dass der dort in Anspruch genommene Online-Händler, der sein Angebot ebenfalls auf dem Forum von Amazon platziert hatte, nicht Diensteanbieter im Sinne des TMG ist, da das Angebot nicht Inhalt eines eigenen Internetauftritts unter einer individualisierten Adresse war. Eine Analogie zu der Haftung des Forenbetreibers kommt schon im Hinblick darauf nicht in Betracht, dass es sich bei den Vorschriften des TMG um Vorschriften für spezielle Anbieter handelt, die als Ausnahmevorschriften nicht analogiefähig sind; im Übrigen ist ein Plattformbetreiber, bei dem eine unüberschaubare Anzahl von Anbietern (fremde) Angebote einstellt, nicht mit dem Anbieter selbst vergleichbar, der seine eigenen Angebote kennt (oder kennen sollte) und diese daher auch kontrollieren kann. Eine insoweit „ungerechte Verantwortungsverteilung“ ist daher nicht zu erkennen.
70Soweit sich die Beklagte auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 27.03.2014 (MMR, 2014, 694, zitiert nach juris) beruft, hat der Senat zu dem darauf gestützten Einwand bereits im Beschwerdeverfahren Az. 6 W 187/14 Stellung genommen und ausgeführt, dass aus dieser Entscheidung für die vorliegend streitige Frage nichts anderes folgt. Abgesehen davon, dass der der dortigen Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt nicht mitgeteilt ist, lassen die Entscheidungsgründe erkennen, dass entscheidungserhebliche Unterschiede bestehen. Vorliegend geht es nicht um einen Haftungstatbestand für eine Urheberverletzung in Gestalt einer Produktabbildung, deren Urheber und „Einsteller“ der Anbieter nicht gekannt hat, sondern um Angaben von der Fa. Amazon selbst, die zu dem eingestellten Angebot in einen konkreten, nachprüfbaren Bezug gesetzt werden.
714.
72Sonstige Einwendungen gegen die geltend gemachten Abmahnkosten, die das Landgericht zu Recht aus § 12 Abs. 1 S 2 UWG zugesprochen hat, erhebt die Beklagte auch mit der Berufung nicht.
73III.
74Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
75Der Senat hat die Revision wegen der mit der Sache aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen zur Haftung des Händlers für die von dem Plattformbetreiber hochgeladene unzutreffende UVP-Angabe zugelassen, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
76IV.
77In Abänderung des Beschlusses des Senats vom 22.12.2014 wird der Streitwert für das Berufungsverfahren wie folgt festgesetzt:
78bis zum 27.03.2015: 20.613,60 €
79danach: 20.000,- €
Tenor
Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 27.02.2015 – 84 O 61/14 SH I – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Schuldnerin auferlegt.
1
G r ü n d e :
2Die nach §§ 793, 890 Abs. 1, 891 Satz 1, 567 ff., 569 ZPO statthafte und zulässige sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen die mit dem angefochtenen Beschluss erfolgte Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.000,00 € wegen eines Verstoßes gegen das in der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Köln vom 04.03.2014 (31 O 83/14) ausgesprochene Verbot, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Bereich des Handelns mit Armbanduhren unter Gegenüberstellung des eigenen Verkaufspreises mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht in der genannten Höhe bestehen, bleibt in der Sache ohne Erfolg. Auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet werden, wird inhaltlich Bezug genommen. Die Beschwerde der Schuldnerin gibt lediglich zu folgenden ergänzenden Anmerkungen Anlass:
3Das Landgericht ist zu Recht von einem schuldhaften Verstoß gegen die Unterlassungsverfügung ausgegangen. Die Verteidigung der Schuldnerin, sie sei für die ihrem Angebot auf der Handelsplattform Amazon „angehängte“ UVP nicht verantwortlich, ist unerheblich. Die Schuldnerin kann sich nicht darauf berufen, auf den für Dritte unberechenbaren Algorithmus, der die verschiedenen Angebote miteinander verknüpfe, keinen Einfluss zu haben. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Senats (s. Urteil vom 28.05.2013, 6 U 178/13 - juris; Beschluss vom 10.12.2014, 6 W 187/14 – juris; Beschluss vom 19.12.2014, 6 W 192/14; zuletzt Urteil vom 24.04.2015, 6 U 175/14) machen sich Anbieter, die ihre Produkte auf der Verkaufsplattform Amazon eingepflegt haben, die dortigen Angaben für das von ihnen als Verkäufer angebotene und beworbene Produkt zu eigen. Sie müssen sich daher die dortigen Angaben zurechnen lassen, auch wenn – wie im Fall der in Rede stehenden UVP’s – einzelne Angaben von Amazon selbst und zunächst ohne Kenntnis der Anbieter dem Angebot hinzugefügt werden. Die Schuldnerin hätte hier mithin entweder die beanstandete Werbung einstellen müssen, oder aber sie hätte die für ihr Angebot aufgezeigten Produktinformationen regelmäßig auf deren Rechtmäßigkeit hin prüfen und nach der Verknüpfung ihres Angebotes mit der unrichtigen UVP bei der Fa. Amazon auf eine Änderung der Angaben hinwirken müssen. Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als der Schuldnerin – gemäß dem eigenem Vorbringen in der Beschwerdebegründung, nach Zustellung der einstweiligen Verfügung für die Problematik des Anhängens bei Amazon sensibilisiert gewesen zu sein – spätestens seit Mitte März 2014 bekannt gewesen war, dass den von ihr auf der Verkaufsplattform eingepflegten Angeboten durch die Fa. Amazon UVP’s gegenüber gestellt werden, die im Einzelfall nicht gültig bzw. nicht mehr aktuell sind. Der Pflicht, die auf der Verkaufsplattform eingestellten Angebote bezüglich aller Angaben auf etwaige Wettbewerbsverstöße zu kontrollieren, entspricht der Hinweis in dem von der Schuldnerin selbst vorgelegten Schreiben der Amazon Services Europe SARL vom 08.12.2014, wonach es entsprechend den von der Schuldnerin akzeptierten Marketplace-Bedingungen grundsätzlich dem Anbieter obliegt, die für dessen Angebote aufgezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit regelmäßig zu kontrollieren. Dass bei der Feststellung eines Rechtsverstoßes ein entsprechendes Einwirken auf die Fa. Amazon tatsächlich möglich ist und zur Beseitigung der irreführenden Angaben führen kann, ist dem Senat aus den o.a. Beschwerdeverfahren bekannt.
4Die Schuldnerin hat nicht schlüssig dargetan, dass sie zwischen der Zustellung der einstweiligen Verfügung am 07.03.2014 und dem mehr als sechs Monate später gerügten Verstoß vom 17.10.2014 ihrer Kontrollpflicht nachgekommen und die Fa. Amazon auf die unrichtige UVP hingewiesen hat.
5Der Vortrag der Schuldnerin, ihr Mitarbeiter M. habe den streitbefangenen Artikel ohne Angabe einer UVP hochgeladen, genügt für die Wahrung der anschließenden regelmäßigen Kontrollpflicht nicht. Das weitere Vorbringen der Schuldnerin, der Zeuge Lange habe das streitgegenständliche Angebot täglich nachgeschaut, plötzlich sei eine UVP erschienen, die dann wiederum verschwunden sei, ist zum einen nicht hinreichend substantiiert – es bleibt offen, wann konkret welche Feststellungen getroffen worden sein sollen – und steht zum anderen in Widerspruch dazu, dass die Schuldnerin sich zugleich auch darauf beruft, sie könne nicht täglich überprüfen, ob es auf einmal weitere Anbieter gebe, die Einfluss auf die Inhalte bei Amazon nähmen. Jedenfalls trägt die Schuldnerin nicht vor, nach Kenntnisnahme von der Verknüpfung ihres Angebots mit der unrichtigen UVP bei der Fa. Amazon auf eine Änderung der Angabe hingewirkt zu haben.
6Die Überprüfung ihres Angebotes war der Schuldnerin schließlich zumutbar. Aus der von der Schuldnerin angeführten Rechtsprechung des 6. Zivilsensenates des OLG München sowie der 14. Zivilkammer des LG Köln zur Frage einer Rechtsverletzung bei Verwendung einer Produktabbildung durch „Anhängen“ an ein fremdes Produktangebot (OLG München, Urteil vom 27.03.2014, MMR 2014, 694; LG Köln, Urteil vom 13.02.2014, MMR 2015, 55 – s. insoweit auch das Urteil des Senats vom 19.12.2014, 6 U 51/14, WRP 2015, 632) folgen keine auf das vorliegende Ordnungsgeldverfahren übertragbaren Rechtsgedanken zur Unzumutbarkeit der Prüfpflicht, da entscheidungserhebliche Unterschiede bestehen. Vorliegend geht es nicht um einen Haftungstatbestand für eine Urheberverletzung in Gestalt einer Produktabbildung, deren Urheber und „Einsteller“ der Anbieter nicht gekannt hat, sondern um Angaben von Amazon selbst, die zu dem eingestellten Angebot in einen konkreten, nachprüfbaren Bezug gesetzt werden.
7Die Verletzung der der Schuldnerin obliegenden Kontrollpflicht begründet ohne weiteres das für die Verhängung eines Ordnungsgeldes erforderliche Verschulden. Das Verhalten der Schuldnerin stellt sich als mindestens fahrlässig dar. Die Höhe des vom Landgericht verhängten Ordnungsgeldes ist nicht zu beanstanden. Ermessensfehler sind weder von der Schuldnerin dargetan noch sonst ersichtlich.
8Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
9Wert für das Beschwerdeverfahren: 2.000,00 €.
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 02.10.2014 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 72/14 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit leisten. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich des Unterlassungsgebots 20.000,00 €, im Übrigen 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages.
Die Revision wird zugelassen.
1
G r ü n d e
2(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)
3I.
4Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung irreführender Werbung mit einer unverbindlichen Preisempfehlung sowie Zahlung von Abmahnkosten und Kosten für ein Abschlussschreiben in Anspruch. Beide Parteien handeln u.a. mit Uhren im Internet. Es handelt sich um das Hauptsacheverfahren zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren LG Köln Az. 81 O 87/13 (= Senat Az. 6 U 178/13).
5Die Klägerin beanstandet das nachfolgend wiedergegebene Angebot auf der Internetplattform der Firma Amazon vom 02.07.2013 für das Uhrenmodell „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“:
6 7als irreführend mit der Begründung, die dort angegebene UVP habe zum Angebotszeitpunkt tatsächlich nicht bestanden.
8Der Handel der Beklagten als Amazon-Marketplace-Teilnehmerin funktioniert wie folgt: Die Produkte werden automatisiert auf der Plattform von Amazon eingestellt. Für jedes identische Produkt wird eine so genannte ASI-Nummer (ASIN) vergeben, um ein einheitliches und übersichtliches Produktangebot zu gewährleisten. Verkäufer, die ein identisches Produkt anbieten, für das bereits eine ASIN vergeben ist, müssen ihr Angebot ebenfalls unter dieser ASIN listen. Wird ein Händler als Verkäufer des Produkts gelistet, gibt er in die Eingabemaske den eigenen Verkaufspreis ein. Die Verwaltung des Angebots durch die Beklagte erfolgt sodann im Hintergrund über eine mit der Amazon-Datenbank kommunizierende Software; dabei werden jedoch nur die händlerseits veränderbaren Daten erfasst und abgeglichen. Im Gegensatz zu allgemeinen Produktinformationen, die von jedem Amazon-Marketplace-Teilnehmer für sein Angebot eingestellt werden können, ist die Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung ausschließlich Amazon technisch möglich, d.h. UVP-Angaben können allein von Amazon hochgeladen und verändert werden.
9Nach erfolgloser vorangegangener Abmahnung hat die Klägerin beim Landgericht unter dem 22.07.2013 eine einstweilige Verfügung – Az. 81 O 87/13 – erwirkt; diese hat die Kammer auf Widerspruch der Beklagten aufgehoben und den auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte Erfolg; der Senat hat durch Urteil vom 28.05.2014 (Az. 6 U 178/13) die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen.
10Im Zusammenhang mit der Berufungsverhandlung in dem einstweiligen Verfügungsverfahren teilte der Beklagtenvertreter dem Klägervertreter mit, die Sache solle im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Der Klägervertreter bat darum, zunächst den Fortgang in einer Parallelsache abzuwarten. Im Gegenzug bat der Beklagtenvertreter darum, nicht zur Abgabe einer Abschlusserklärung aufzufordern, was auch zugesagt wurde. Dennoch forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 16.06.2014 zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf.
11Die Klägerin hat behauptet, zum Angebotszeitpunkt habe für das fragliche Uhrenmodell keine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers bestanden. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte könne ihre Verantwortung für das Angebot nicht auf Amazon „abwälzen“.
12Die Klägerin hat beantragt,
13die Beklagte zu verurteilen,
14- 15
1. an sie 491,90 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2014 zu zahlen;
- 16
2. es unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Bereich des Handels mit Armbanduhren unter Gegenüberstellung des eigenen Verkaufspreises mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht bestehen, wie am 02.07.2013 auf der Handelsplattform Amazon im Angebot „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“ und im Antrag konkret wiedergegeben geschehen;
- 17
3. an sie 613,60 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
19die Klage abzuweisen.
20Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin gemäß § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich handle; dazu hat sie im Einzelnen vorgetragen. Sie hat behauptet, dass die in der Werbung angegebene UVP zum Angebotszeitpunkt tatsächlich Bestand gehabt habe. Sie hat zudem die Ansicht vertreten, dass sie für die allein durch Amazon veranlasste Preisgegenüberstellung nicht verantwortlich sei.
21Das Landgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs sowie der geltend gemachten Abmahnkosten stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen.
22Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist; sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt, dass die Kammer - wie auch der Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren - zu Unrecht allein darauf abgestellt habe, ob die Uhr im aktuellen Preiskatalog gelistet sei; der Hersteller Casio habe demgegenüber schriftlich bestätigt, dass die UVP in der angegebenen Höhe nach wie vor bestehe und aufrechterhalten werde. Im Übrigen sei die Uhr von der Mehrzahl der Händler zu dem empfohlenen Preis und sogar zu höheren Preisen angeboten worden; dies belege, dass die Einflussnahme des Herstellers auf die Preisgestaltung durch die Händler noch angehalten und Wirksamkeit entfaltet habe. Tatsächlich sei der Verbraucher auch nicht über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils getäuscht worden; vielmehr habe er tatsächlich mit dem Kauf der Uhr bei der Beklagten einen besonderen Preisvorteil gegenüber dem Kauf bei einem der vielen anderen Händler, der die Uhr zum UVP-Preis verkaufe, erhalten. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr Vorbringen, nach dem sie für die UVP- Angabe nicht verantwortlich sei und die Klägerin rechtsmissbräuchlich handele.
23Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Im Hinblick auf das tatsächliche Nichtbestehen der UVP sei der Sachverhalt unstreitig, die Beklagte leitete lediglich aus der Bescheinigung des Herstellers eine andere Rechtsfolge her als das Landgericht in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren. Sie wiederholt und vertieft ihre Ansicht, dass die Beklagte für die Werbung unter Gegenüberstellung mit der falschen unverbindlichen Preisempfehlung bei Amazon wettbewerbsrechtlich einstehen müsse; jedenfalls sei der Beklagten eine entsprechende Praxis auf der Handelsplattform Amazon spätestens seit April 2013 bekannt gewesen. Auch im Hinblick auf den von ihr geltend gemachten Rechtsmissbrauch enthalte das Vorbringen in der Berufungsbegründung keinen neuen Sachvortrag.
24Ihre zunächst eingelegte Anschlussberufung, mit der die Klägerin ihren erstinstanzlichen Klageantrag zu 3. weiterverfolgt und Zahlung der Kosten für das Abschlussschreiben begehrt hat, hat sie in der Berufungsverhandlung zurückgenommen.
25Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
26II.
27Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
28Das Landgericht hat die auf Unterlassung und Abmahnkostenersatz gerichtete Klage zu Recht für begründet erachtet; auf die zutreffende Begründung der angefochtenen Entscheidung nimmt der Senat Bezug. Die Ausführungen der Berufung rechtfertigen keine abweichende Beurteilung:
291.
30Der Senat hat in dem zugrundeliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren entschieden, dass das Vorgehen der Klägerin nicht die Schwelle zum Rechtsmissbrauch nach § 8 Abs. 4 UWG überschreitet; das Vorbringen der Beklagten enthält demgegenüber – wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat - keine neuen entscheidungserheblichen Gesichtspunkte:
31a.
32In dem diesem Rechtsstreit zugrundeliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren Az. 6 U 178/13 hat der Senat zur dieser Frage Folgendes ausgeführt:
33„Der Antrag ist auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG. Auch wenn die Antragsstellerin dem Senat aus anderen Berufungs- und Beschwerdeverfahren bekannt ist, in denen sie gegen Mitbewerber wegen Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht vorgegangen ist, ist die Schwelle zum Rechtsmissbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragsgegnerin nicht überschritten.
34§ 8 Abs. 4 UWG greift ein, wenn der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch missbräuchlich geltend gemacht wird, insbesondere wenn sachfremde Ziele – wie das Interesse, den Gegner durch möglichst hohe Prozesskosten zu belasten – als das eigentliche Motiv des Verfahrens erscheinen (vgl. BGH, GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Davon ist auszugehen, wenn der Gläubiger kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann. Maßgebend ist dabei die Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers (BGH, GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner; Senat, GRUR-RR 2013, 466, 467 – Bach-Blüten). Da das missbräuchliche Ausnutzen der Antragsberechtigung das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung zur Folge hat, ist das Vorliegen dieses Missbrauchs von Amts wegen zu prüfen. Dabei liegt die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich beim Anspruchsgegner (Senat, GRUR 1993, 571 – Missbrauch der Antragsbefugnis; GRUR-RR 2013, 466, 467 – Bach-Blüten; KG, GRUR-RR 2010, 22, 23 – JACKPOT!).
35Die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Umstände rechtfertigen im vorliegenden Fall weder einzeln noch in ihrer Gesamtschau derzeit die Annahme, dass die Vorgehensweise der Antragstellerin rechtsmissbräuchlich ist.
36Dass die Antragstellerin kein Ladengeschäft betreibt, sondern nur als Onlinehändlerin tätig ist, steht der Annahme einer Mitbewerbereigenschaft und einem ernsthaften Gewinnerzielungsinteresse nicht entgegen, ebenso nicht der Umstand, dass sie – was sie selbst bestreitet, sich aber hilfsweise zu eigen macht – im Juli 2013 40 Uhren verkauft hat. Dass und warum sie die Uhren der Marke Casio zur Zeit nicht mehr mit Produktbildern bewirbt, begründet sie auf Seite 2 f ihres Schriftsatzes vom 29.08.2013 sowie im Schriftsatz vom 06.05.2014 nachvollziehbar und zumindest nicht widerleglich mit ungeklärten Rechten an den bisher verwendeten Bildern. Ob ihr schließlich selbst wegen einer Werbung mit Selbstverständlichkeiten der Vorwurf eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemacht werden kann, kann dahinstehen, da auch dieser Umstand jedenfalls nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit des eigenen Vorgehens führen würde.
37Dass sie „offensichtlich als Vielfachabnehmerin“ in Erscheinung tritt, hat die Antragsgegenerin in erster Instanz zwar pauschal eingewandt, aber weder konkret vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Nach zwischenzeitlichen Recherchen macht sie nunmehr geltend, einer nur marginalen Geschäftstätigkeit der Antragstellerin stehe eine rege und unverhältnismäßige Abmahntätigkeit von nachweisbar 30 Fällen gegenüber. Der Vortrag der Antragsgegnerin ist jedoch weiterhin unzureichend und im Übrigen nicht glaubhaft gemacht. Der anhand von Bewertungsseiten bei ebay dargelegte Bruttoumsatz von 2.229,04 EUR/Monat mag nicht außerordentlich sein, er erscheint jedoch auch nicht völlig marginal und unbedeutend. Die Antragstellerin hat zudem dargelegt und durch Vorlage von Internetauszügen glaubhaft gemacht, dass sie bis Juli 2013 bei ebay 2836 Bewertungen unterschiedlicher Kunden erhalten hatte, zu denen bis heute 300 Bewertungen hinzugekommen sind. Soweit die Antragsgegnerin behauptet, die Antragstellerin erwirtschafte keinen Gewinn, handelt es sich um Mutmaßungen, die mangels Einsicht in die Bezugsquellen und Abnahmepreise der Antragstellerin zur hinreichenden Darlegung einer mangelnden Gewinnerzielungsabsicht der Antragstellerin jedenfalls nach derzeitigem Verfahrensstand nicht ausreichend, jedenfalls nicht glaubhaft gemacht sind. Der Vortrag auf S. 4-6 des Schriftsatzes vom 14.04.2014 zur Abmahntätigkeit der Antragstellerin ist schon im Hinblick darauf nicht glaubhaft gemacht, dass die als Mittel zur Glaubhaftmachung angekündigten Anlagen (Abmahnungen, e-mails und Internetmeldungen) dem Schriftsatz nicht beigefügt sind. Die reine Angabe von „nachweisbar 30 Fällen“, in denen Uhrenhändler abgemahnt worden sein sollen, reicht ohne Angabe von Einzelheiten zu den einzelnen Fällen zur Annahme eines Rechtsmissbrauchs jedenfalls nicht aus, denn eine Vielzahl von Klagen oder Verfügungsanträgen gegen Mitbewerber, die sich auf Umstände des Einzelfalles stützen und nicht auf unproblematische Fälle beschränkt sind, sind kein Indiz für ein Gebührenerzielungsinteresse (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, § 8 Rdnr. 4.12b). Verhalten sich viele Mitbewerber wettbewerbswidrig, so muss es dem betroffenen Unternehmen auch möglich sein, gegen sie alle vorzugehen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., m.w.N.). Auch ein selektives Vorgehen nur gegen 6 von 14 Händlern führt grundsätzlich nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 4.21). Schließlich erscheint auch ein von der Antragstellerin angegebener Gegenstandswert von bis zu 30.000,- € für die jeweiligen Verfahren, die Angebote u.a. bei amazon zum Gegenstand haben, jedenfalls nicht von vornherein überzogen.
38Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass die Wettbewerbsverstöße nicht von der Antragstellerin selbst recherchiert werden, kann es zwar Indiz für einen Missbrauch sein, wenn der beauftragte Anwalt das Abmahngeschäft „in eigener Regie“ betriebt (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 4.12b). Dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin in dieser Weise verfährt, ist jedoch ebenfalls nicht glaubhaft gemacht, sondern von der Antragsgenerin allenfalls vermutet und auch anhand der vorgelegten anwaltlichen Dokumentationen (screenshots u.ä.) nicht hinreichend belegt. Die Antragstellerin hat demgegenüber dargelegt, dass der von ihr bevollmächtigte Rechtsanwalt die von ihr selbst festgestellten und Wettbewerbsverstöße begründenden Tatsachen selbständig dokumentiere, nachdem sie selbst ein entsprechendes Mandat zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche erteilt habe.
39Schließlich stellen die Ausführungen zu den Verbindungen zwischen der Antragstellerin und Frau H bzw. zwischen dem L-Shop und der Fa. N im Schriftsatz vom 14.04.2014 lediglich Mutmaßungen dar, die nicht geeignet sind, eine eigene Geschäftstätigkeit der Antragstellerin ernsthaft in Frage zu stellen oder eine Verbrauchertäuschung zu begründen.
40Auch die Zusammenschau der genannten Umstände lässt noch nicht den Schluss zu, dass die Antragstellerin mit ihrer Vorgehensweise vorwiegend wettbewerbswidrige Zwecke verfolgt.“
41b.
42Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte gegenüber den Feststellungen im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren keine neuen entscheidungserheblichen Gesichtspunkte aufgezeigt hat, die eine andere Beurteilung der Frage einer Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens der Klägerin im Streitfall rechtfertigen. Das tatsächliche Berufungsvorbringen der für einen Rechtsmissbrauch grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten ist im Hinblick auf das Vorgehen der Klägerin unerheblich.
43Tatsächlich betreffen die durch ihre Anlagen B 8 bis B 11 zur Klageerwiderung belegten erstinstanzlichen Ausführungen der Beklagten zum Umfang der Geschäftstätigkeit der Klägerin ausschließlich Zeiträume ab September 2013. Auch die diesbezüglich nur kurzen Ausführungen in der Berufungsbegründung enthalten keine neuen Tatsachen. Zwar vertieft und ergänzt die Beklagte ihr Vorbringen zum angeblichen Rechtsmissbrauch wiederum mit der Berufungsreplik vom 09.03.2015. So trägt sie vor, dass die Klägerin erst viel später gegen die Fa. Amazon selbst vorgegangen sei, dass sie die Händler einzeln, gleichwohl aber nicht alle Anbieter des gleichen Angebots mit identischer UVP in Anspruch genommen habe und dass sie ihre Streitwertangaben nach und nach erhöht habe, nachdem sie für sich günstige Urteile und Beschlüsse erwirkt hatte. Schon im Hinblick darauf, dass die Berufungsinstanz keine vollständige neue Tatsacheninstanz ist und die Beklagte die prozessualen Grenzen der §§ 529, 531 ZPO zu beachten hat, aber auch in der Sache führt ihr neuer Vortrag nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass sie auch mit der Berufungsreplik lediglich einzelne Beispiele nennt (Abmahnung vom 10.02.2014 bzgl. eines Angebots gegen 4 Händler, obwohl es 6 weitere gab; Erhöhung der Streitwertangabe auf 30.000,- € in drei Abmahnungen), die als Indizien für sich genommen schon die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht rechtfertigen, betreffen sämtliche Ausführungen auch in diesem Schriftsatz lediglich Vorgänge und Handlungen aus dem Jahr 2014.
44c.
45Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2013, 307, zitiert nach juris Rn. 11 – Unbedenkliche Mehrfachabmahnung) kann jedoch aus der möglichen Rechtsmissbräuchlichkeit eines späteren Vorgehens nicht ohne weiteres auf die Missbräuchlichkeit der früheren, vorliegend in Streit stehenden „Maßnahme“ von Juli 2013 geschlossen werden kann. Wie dem Landgericht ist auch dem Senat aus anderen Verfahren bekannt, dass im September 2013 der Liefervertrag der Klägerin mit der Fa. Casio beendet worden ist, so dass schon im Hinblick darauf für den Umfang der Geschäftstätigkeit der Klägerin und einen etwaigen Rechtsmissbrauch nicht auf den Zeitpunkt der Abmahnung des streitgegenständlichen Verstoßes drei Monate vorher rückgeschlossen werden kann. Jedenfalls für den Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vorgangs von Juli 2013 kann aus den genannten Gründen eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der klägerischen Ansprüche nicht festgestellt werden.
46Dies gilt nicht nur für den mit dem erstinstanzlichen Antrag zu 1. geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch, sondern auch im Hinblick auf den in Zukunft gerichteten, mit dem Antrag zu Ziffer 2. geltend gemachten Unterlassungsanspruch, dessen (Prozess)Voraussetzungen grundsätzlich auch noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vorliegen müssen. Zwar hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil v. 13.05.1998, Az. 2 W 23/98, zitiert nach juris Rn. 4) für den umgekehrten Fall entschieden, dass kein Missbrauch anzunehmen ist, wenn bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung Umstände eintreten, unter denen eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nicht mehr angenommen werden kann. Daraus folgt für den Streitfall aber nicht, dass in die Betrachtung erst zeitlich nach Geltendmachung und Verfahrenseinleitung eintretende Begleitumstände einzubeziehen sind. Der Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 S 1 UWG bezieht sich nur auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, d.h. auf die Begleitumstände des vorprozessualen oder prozessualen Vorgehens. Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, § 8 Rn 4.10 m.w.N.).
47Wenn demnach – wie im Streitfall - aufgrund der damaligen Begleitumstände nicht festgestellt werden kann, dass zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung bereits überwiegend sachfremde Ziele verfolgt worden sind, kann die Durchführung und weitere Verfolgung des streitgegenständlichen Anspruchs auch im gerichtlichen Verfahren ungeachtet später neu hinzutretender Umstände nicht rechtsmissbräuchlich werden. Es erscheint legitim und gerade nicht sachfremd, dass ein Gläubiger, der berechtigt einen Anspruch geltend gemacht und ein Verfahren eingeleitet hat, dieses notfalls auch über ein einstweiliges Verfügungs- und Hauptsacheverfahren durch die Instanzen zu Ende führt, zumal je nach Verfahrensstand bereits erhebliche Kosten entstanden sind und er sich ggf. Schadenersatzansprüchen aussetzt. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass in diesem Fall ein Gebührenerzielungsinteresse des Gläubigers überwiegt, und zwar unabhängig davon, welche Umstände später neu eingetreten sind, die im Hinblick auf § 8 Abs. 4 UWG in weiteren Abmahnfällen ggf. eine abweichende Bewertung rechtfertigen.
482.
49Auch in der Sache bleibt es ausgehend von der Entscheidung des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren dabei, dass der mit dem Antrag zu Ziffer 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet ist aus §§ 3, 8, 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG.
50In dem im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Urteil vom 28.05.2014 hat der Senat dazu Folgendes ausgeführt:
51„Das Werbeangebot ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG, weil die Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass die durchgestrichene UVP in Höhe von 39,90 € tatsächlich am 02.07.2013 nicht (mehr) bestand.
52Die Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist unter anderem als irreführend anzusehen, wenn diese im Zeitpunkt der Werbung nicht mehr gültig ist, weil sie keinen Bestand mehr hat und der Werbende auf diesen Umstand nicht hinweist (vgl. zur Werbung mit einer ehemaligen unverbindlichen Preisempfehlung: BGH GRUR 2000, 436, 437 f. = WRP 2000, 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; BGH GRUR 2004, 437 ff – Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung, zitiert nach juris, dort Rn. 16 ff).
53Nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt eine zulässige unverbindliche Preisempfehlung voraus, dass sie in der Erwartung ausgesprochen wird, der empfohlene Preis entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Einer Preisempfehlung wohnt im Unterschied zu einer bloßen Meinungsäußerung oder tatsächlichen Mitteilung das Bestreben inne, den Willen derjenigen, an die sie gerichtet ist, in einem bestimmten Sinn zu beeinflussen (BGHZ 39, 370, 373 - Osco-Parat; Immenga/Mestmäcker/Sauter, GWB, 3. Aufl., § 23 Rdn. 14). Von der Fortgeltung einer Preisempfehlung kann daher - jedenfalls nach einer kurzen Übergangsfrist - regelmäßig nicht mehr ausgegangen werden, wenn der Hersteller diese nicht mehr allgemein, etwa in seinen aktuellen Preislisten, anführt (vgl. BGH a.a.O. – Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung, juris Rn.19). Denn es fehlt danach an dem Willen des Herstellers, noch Einfluss auf die Preisbildung des Handels zu nehmen.
54Davon ist vorliegend – wie in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Sachverhalt – auszugehen. Die Antragstellerin hat dargelegt und durch Vorlage von screenshots und Auszügen aus den Fachhandelspreislisten der Fa. Casio mit Gültigkeit ab April 2012 glaubhaft gemacht, dass das angebotene Uhrenmodell „Casio Collection Herren-Armbanduhr Solar-Kollektion Digital Quarz AL-190WD-1AVEF“ im Juli 2013 weder in den Fachhandels- und Endkundenportalen angeboten worden ist noch in den geltenden Fachhandelspreislisten gelistet war.
55Das Vorbringen der Antragsgegnerin ist nicht geeignet, das Vorbringen der Antragstellerin zu widerlegen und die durch Vorlage der Unterlagen erfolgte Glaubhaftmachung zu entkräften: Soweit die Antragsgegnerin pauschal und ohne konkrete Anhaltspunkte die Vollständigkeit der Kataloge bestreitet, legt sie keinen Beleg dafür vor, dass das in Streit stehende Uhrenmodell aktuell noch gelistet war bzw. ist. Die Bestätigung der Firma amazon vom 25.07.2013, der gegenüber Casio am 22.07.2013 auf Nachfrage bestätigt habe, dass der angegebene UVP richtig ist, ist als Bestätigung vom Hörensagen ebenso wenig aussagekräftig wie der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts Schultze vom 31.07.2013, die lediglich den Inhalt eines Telefonats mit einem Außendienstmitarbeiter der Fa. Casio wiedergibt. Vor allem aber belegt das von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schreiben der Fa. Casio vom 13.09.2013 selbst nicht hinreichend, dass die angegebene UVP tatsächlich im Juli 2013 – im Sinne der aufgezeigten Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - noch Bestand hatte. Soweit es dort unter Nr. 2. und 4. heißt, das streitgegenständliche Modell gehöre nicht zum „aktiven Sortiment“, sei und bleibe aber verfügbarer „Bestandteil des Gesamtsortiments“, kann dies zwar dahingehend verstanden werden, dass das Modell noch lieferbar ist, gleichwohl aber kann nicht davon ausgegangen werden, dass in diesem Fall auch die UVP weiterhin „beachtlich“ ist und besteht. Aus der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergibt sich im Gegenteil, dass von einer fortbestehenden UVP nicht mehr ausgegangen werden kann, wenn der Hersteller das Modell nicht allgemein, etwa in seinen aktuellen Preislisten, anführt. Der Bundesgerichtshof führt ausdrücklich aus, dass daran auch der Umstand nichts ändere, dass die dortige Beklagte sich von den Herstellern durch Einzelabfragen die unverbindlichen Preisempfehlungen für den Zeitpunkt der Werbung habe bestätigen lassen (so auch OLG Stuttgart, Urteil v. 04.11.2004, 2 U 129/04, zitiert nach juris, dort Rn. 23 ff, 26). Das gilt auch für die vorliegende Einzelauskunft der Fa. Casio, die das Modell jedenfalls „aktiv“, d.h. von sich aus, nicht mehr anbietet und in ihren Preislisten führt. Dass die Uhr – ggf. auf Nachfrage oder als Auslaufmodell - noch lieferbar sein mag, ist ebenso unerheblich wie der Umstand, dass andere Händler sie dem Endkunden noch anbieten.“
56Im Hauptsacheverfahren wiederholt die Beklagte ihr Vorbringen aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren und bezieht sich auf die bereits im Verfügungsverfahren bekannten Auskünfte der Fa. Amazon vom 25.07.2013 (Anlage B 1 zur Klageerwiderung) und der Fa. Casio vom 06.08.2013 (Anlage B 2 zur Klageerwiderung). Soweit letzteres die Bestätigung des Herstellers enthält, dass der UVP-Preis für die in Streit stehende Uhr zum maßgeblichen Zeitpunkt unverändert bei 39,90 € lag, hat der Senat bereits im Verfügungsverfahren ausgeführt, dass die Einzelabfrage im Hinblick darauf, dass die Uhr in den aktuellen Preislisten nicht mehr geführt wurde und nach der späteren und detaillierteren Auskunft der Fa. Casio vom 13.09.2013 nicht mehr Bestandteil des „aktiven Sortiments“ war, keine abweichende Bewertung rechtfertigt. Tatsächlich fehlt es nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in einem solchen Fall an dem Willen des Herstellers, noch Einfluss auf die Preisbildung des Handels zu nehmen. Wenn die Uhr „nicht mehr zum aktiven Sortiment gehörte, aber Bestandteil des Gesamtsortiments blieb“, handelt es sich um ein nicht mehr beworbenes, aber tatsächlich noch lieferbares Auslaufmodell nach Maßgabe der Entscheidung „Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung“.
573.
58Die auf Unterlassung in Anspruch genommene Beklagte haftet als Täterin für die von der Fa. Amazon eingestellte und hochgeladene Angabe der unzutreffenden UVP.
59a.
60Bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren hat der Senat dazu die Auffassung vertreten, dass die damalige Antragsgegnerin als Anbieterin für ihr eigenes Angebot und darin befindliche Angaben haftet, weil sie sich die von Amazon eingepflegten Angaben zu Eigen gemacht hat. In späteren Ordnungsmittelverfahren, an denen die Klägerin als Gläubigerin beteiligt war (vgl. Beschluss v. 19.12.2014, Az. 6 W 192/14; Beschluss v. 10.12.2014, Az. 6 W 187/14), hat der Senat die erstmals im Urteil vom 28.05.2014 getroffene Entscheidung zur Haftung des Anbieters bestätigt und die Begründung wie folgt vertieft:
61„Das Landgericht hat die Verteidigung der Schuldnerin, sie sei für die ihrem Angebot auf der Verkaufsplattform amazon von der Amazon Service Europe S.A.R.L. gegenüber gestellte UVP nicht verantwortlich, rechtsfehlerfrei für nicht durchgreifend erachtet.
62Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 28.05.2014 ausgeführt, dass sich die Anbieter von Produkten auf der Verkaufsplattform Amazon die dortigen Angaben für das von ihnen als Verkäufer angebotene und beworbene Produkt zu eigen machen und als eigene Angaben zurechnen lassen müssen, auch wenn – wie im Fall der in Rede stehenden UVP’s – einzelne Angaben von der Fa. Amazon selbst und zunächst ohne Kenntnis der Anbieter dem Angebot hinzugefügt worden sind. Dies entspricht der bereits durch das Landgericht in der Beschlussverfügung vom 22.07.2013 ausdrücklich formulierten und der Schuldnerin bekannt gemachten Auffassung, nach der diese nicht auf die Praxis bei amazon verweisen kann, sondern zur Vermeidung einer Inanspruchnahme entweder die beanstandete Werbung einstellen oder bei Amazon auf eine Änderung der Angaben hinwirken muss. …. Der sodann auch vom Senat erkannten Pflicht, die auf der Verkaufsplattform eingestellten Angebote in Bezug auf alle Angaben des konkreten Angebots in Bezug auf etwaige Wettbewerbsstöße zu kontrollieren, entspricht der Hinweis der Fa. amazongermany in dem von der Schuldnerin selbst als Anlage 2 vorgelegten Schreiben vom 25.07.2013, wonach es grundsätzlich dem Anbieter nach dem von ihm akzeptierten Marketplace-Bedingungen obliegt, die für sein Angebot angezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit regelmäßig zu kontrollieren.
63Der Schuldnerin war daher spätestens mit Zustellung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Köln vom 22.07.2013 (Az. 81 O 87/13) bekannt, dass den von ihr auf der Verkaufsplattform eingepflegten Angeboten durch die Fa. Amazon UVP’s gegenüber gestellt werden, die im Einzelfall nicht gültig bzw. nicht mehr aktuell sind. Dass sie insoweit zwischen der Zustellung der einstweiligen Verfügung und dem mehr als 10 Monate später gerügten Verstoß vom 02.06.2014 ihrer Kontrollpflicht nachgekommen und Amazon auf ggf. unrichtige UVP‘s hingewiesen hat, ist nicht ersichtlich und begründet ohne weiteres das für die Verhängung eines Ordnungsgeldes erforderliche Verschulden; das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass die Schuldnerin nicht dargelegt hat, dass sie überhaupt Kontrollen vorgenommen hat, so dass Art und Umfang entsprechender Kontrollpflichten dahinstehen können. Jedenfalls verblieb ihr angesichts des genannten Zeitraumes genügend Zeit, um ihre Angebote daraufhin zu überprüfen, ob die angegebene UVP der aktuell gültigen UVP entspricht. Dass dies rein faktisch bei dem gebotenen Einsatz aller Kräfte nicht möglich gewesen wäre, wird von der Schuldnerin nicht substantiiert dargelegt. Die Überprüfung mag bei einer umfangreichen Geschäftstätigkeit einen gewissen Aufwand erfordern; dass sie der Schuldnerin, die die von ihr angebotenen Produkte und Waren kennt und für diese verantwortlich ist, unzumutbar oder tatsächlich unmöglich ist, vermag der Senat nicht zu erkennen. Eine solche Überprüfung erfordert im Übrigen auch keine komplizierten Recherchen, sondern kann mit Hilfe der aktuell gültigen Preislisten der Hersteller – im vorliegenden Ordnungsmittelverfahren wie im Ursprungsverfahren der Fa. Casio - durchgeführt werden. Dass eine entsprechende Kontrolle und Weitergabe von Erkenntnissen an die Fa. Amazon tatsächlich möglich ist, bestätigen die Ausführungen der Schuldnerin in ihrer ergänzenden Beschwerdebegründung vom 20.11.2014, namentlich der durch die Anlagen 9 bis 11 belegte elektronische Schriftwechsel zwischen der Schuldnerin und der Fa. Amazon. Aus diesem ergibt sich, dass entsprechende „Beschwerden“ seitens der Schuldnerin in Bezug auf ungültige UVP-Angaben offenbar erstmals am 02.10.2014 und damit nach Einleitung des Ordnungsmittelverfahrens und mehr als ein Jahr nach Zustellung der einstweiligen Verfügung erfolgt sind. Dass entsprechende Maßnahmen gegenüber der Fa. Amazon – wie die Schuldnerin behauptet - grundsätzlich nicht wirkungsvoll oder erfolgversprechend sind, wird widerlegt durch die im Anlagenkonvolut 9 enthaltene Antwort-mail der Fa. Amazon vom 28.10.2014, durch die die Schuldnerin – wenn auch mit zeitlicher Verzögerung - darüber informiert wird, dass die in der e-mail bezeichneten UVP‘s entfernt wurden. …“
64b.
65An dieser Auffassung hält der Senat auch in Ansehung der ergänzenden und vertiefenden Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung fest.
66Täter (Verletzer) eines Wettbewerbsverstoßes ist, wer den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung im Sinne der §§ 3, 7 UWG adäquat kausal verwirklicht (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rn. 2.4 m.w.N.).
67Die Beklagte haftet nach § 8 Abs. 1 S 1 UWG für ihr eigenes Angebot und die darin enthaltenen irreführenden und damit wettbewerbswidrigen Angaben. Es obliegt ihrer Entscheidung, die Verkaufsplattform der Fa. Amazon für die Bereitstellung und Verbreitung ihrer Angebote zu nutzen; dementsprechend obliegt es – auch nach den dem Senat aus anderen Verfahren bekannten Marketplace-Bedingungen der Fa. Amazon – auch ihr als Anbieterin, die für ihr Angebot angezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen und zu kontrollieren.
68Dies gilt im Streitfall umso mehr, als der Beklagten unstreitig bereits im Frühjahr 2013 die Problematik um die unrichtigen UVP-Angaben auf der Verkaufsplattform der Fa. Amazon bekannt war. Sie hat unter dem 23.04.2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, die darauf gerichtet war, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Bereich des Handels mit Uhren unter Gegenüberstellung eigener Verkaufspreise mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht, nicht mehr oder nicht in der genannten Höhe bestehen, wobei sie ausdrücklich die Einschränkung gemacht hat, dass ihre Verpflichtung nur insoweit bestehen soll, wie sie selbst oder ihre Mitarbeiter direkten Einfluss auf das zu unterlassende Verhalten habe. Ihr Vortrag in der Berufungsbegründung, eine Einflussnahme auf die Fa. Amazon könne schon deshalb nicht verlangt werden, weil sie vor der Abmahnung vom 02.07.2013 nicht den geringsten Grund zu der Annahme gehabt habe, das Plattform-System von Amazon berge die Gefahr, für Wettbewerbsverstöße Dritter in Anspruch genommen zu werden, ist vor diesem Hintergrund schlichtweg unzutreffend. Dass ein entsprechendes Einwirken auf die Fa. Amazon tatsächlich möglich ist und zur Beseitigung der irreführenden Angaben führen kann, ist dem Senat aus den zitierten Beschwerdeverfahren bekannt.
69Demgegenüber rechtfertigen auch die diesbezüglichen ergänzenden Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 09.03.2015 keine andere Bewertung. Dazu, dass der Aufwand regelmäßiger Kontrollen nach Auffassung der Beklagten „nicht einmal im Ansatz zumutbar“ ist, hat der Senat bereits in den zitierten Ordnungsmittelverfahren Stellung genommen; die Beklagte zieht sich auf diese Behauptung zurück, ohne überhaupt irgendwelche Kontrollmaßnahmen ergriffen zu haben, obwohl ihr die Problematik bereits seit Frühjahr 2013 bekannt war. Auch eine Analogie zur „rechts- und Gesetzeslage angrenzender Rechtsgebiete“, namentlich zur Haftung von Forenbetreibern, kommt nicht in Betracht. Der Senat hat hierzu in seinem Beschluss vom 23.09.2014 (Az. 6 U 115/14) zu dem auf § 10 TMG gestützten Einwand ausgeführt, dass der dort in Anspruch genommene Online-Händler, der sein Angebot ebenfalls auf dem Forum von Amazon platziert hatte, nicht Diensteanbieter im Sinne des TMG ist, da das Angebot nicht Inhalt eines eigenen Internetauftritts unter einer individualisierten Adresse war. Eine Analogie zu der Haftung des Forenbetreibers kommt schon im Hinblick darauf nicht in Betracht, dass es sich bei den Vorschriften des TMG um Vorschriften für spezielle Anbieter handelt, die als Ausnahmevorschriften nicht analogiefähig sind; im Übrigen ist ein Plattformbetreiber, bei dem eine unüberschaubare Anzahl von Anbietern (fremde) Angebote einstellt, nicht mit dem Anbieter selbst vergleichbar, der seine eigenen Angebote kennt (oder kennen sollte) und diese daher auch kontrollieren kann. Eine insoweit „ungerechte Verantwortungsverteilung“ ist daher nicht zu erkennen.
70Soweit sich die Beklagte auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 27.03.2014 (MMR, 2014, 694, zitiert nach juris) beruft, hat der Senat zu dem darauf gestützten Einwand bereits im Beschwerdeverfahren Az. 6 W 187/14 Stellung genommen und ausgeführt, dass aus dieser Entscheidung für die vorliegend streitige Frage nichts anderes folgt. Abgesehen davon, dass der der dortigen Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt nicht mitgeteilt ist, lassen die Entscheidungsgründe erkennen, dass entscheidungserhebliche Unterschiede bestehen. Vorliegend geht es nicht um einen Haftungstatbestand für eine Urheberverletzung in Gestalt einer Produktabbildung, deren Urheber und „Einsteller“ der Anbieter nicht gekannt hat, sondern um Angaben von der Fa. Amazon selbst, die zu dem eingestellten Angebot in einen konkreten, nachprüfbaren Bezug gesetzt werden.
714.
72Sonstige Einwendungen gegen die geltend gemachten Abmahnkosten, die das Landgericht zu Recht aus § 12 Abs. 1 S 2 UWG zugesprochen hat, erhebt die Beklagte auch mit der Berufung nicht.
73III.
74Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
75Der Senat hat die Revision wegen der mit der Sache aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen zur Haftung des Händlers für die von dem Plattformbetreiber hochgeladene unzutreffende UVP-Angabe zugelassen, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
76IV.
77In Abänderung des Beschlusses des Senats vom 22.12.2014 wird der Streitwert für das Berufungsverfahren wie folgt festgesetzt:
78bis zum 27.03.2015: 20.613,60 €
79danach: 20.000,- €
Tenor
Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 27.02.2015 – 84 O 61/14 SH I – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Schuldnerin auferlegt.
1
G r ü n d e :
2Die nach §§ 793, 890 Abs. 1, 891 Satz 1, 567 ff., 569 ZPO statthafte und zulässige sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen die mit dem angefochtenen Beschluss erfolgte Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.000,00 € wegen eines Verstoßes gegen das in der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Köln vom 04.03.2014 (31 O 83/14) ausgesprochene Verbot, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Bereich des Handelns mit Armbanduhren unter Gegenüberstellung des eigenen Verkaufspreises mit unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers zu werben, die zum Zeitpunkt der Werbung nicht in der genannten Höhe bestehen, bleibt in der Sache ohne Erfolg. Auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet werden, wird inhaltlich Bezug genommen. Die Beschwerde der Schuldnerin gibt lediglich zu folgenden ergänzenden Anmerkungen Anlass:
3Das Landgericht ist zu Recht von einem schuldhaften Verstoß gegen die Unterlassungsverfügung ausgegangen. Die Verteidigung der Schuldnerin, sie sei für die ihrem Angebot auf der Handelsplattform Amazon „angehängte“ UVP nicht verantwortlich, ist unerheblich. Die Schuldnerin kann sich nicht darauf berufen, auf den für Dritte unberechenbaren Algorithmus, der die verschiedenen Angebote miteinander verknüpfe, keinen Einfluss zu haben. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Senats (s. Urteil vom 28.05.2013, 6 U 178/13 - juris; Beschluss vom 10.12.2014, 6 W 187/14 – juris; Beschluss vom 19.12.2014, 6 W 192/14; zuletzt Urteil vom 24.04.2015, 6 U 175/14) machen sich Anbieter, die ihre Produkte auf der Verkaufsplattform Amazon eingepflegt haben, die dortigen Angaben für das von ihnen als Verkäufer angebotene und beworbene Produkt zu eigen. Sie müssen sich daher die dortigen Angaben zurechnen lassen, auch wenn – wie im Fall der in Rede stehenden UVP’s – einzelne Angaben von Amazon selbst und zunächst ohne Kenntnis der Anbieter dem Angebot hinzugefügt werden. Die Schuldnerin hätte hier mithin entweder die beanstandete Werbung einstellen müssen, oder aber sie hätte die für ihr Angebot aufgezeigten Produktinformationen regelmäßig auf deren Rechtmäßigkeit hin prüfen und nach der Verknüpfung ihres Angebotes mit der unrichtigen UVP bei der Fa. Amazon auf eine Änderung der Angaben hinwirken müssen. Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als der Schuldnerin – gemäß dem eigenem Vorbringen in der Beschwerdebegründung, nach Zustellung der einstweiligen Verfügung für die Problematik des Anhängens bei Amazon sensibilisiert gewesen zu sein – spätestens seit Mitte März 2014 bekannt gewesen war, dass den von ihr auf der Verkaufsplattform eingepflegten Angeboten durch die Fa. Amazon UVP’s gegenüber gestellt werden, die im Einzelfall nicht gültig bzw. nicht mehr aktuell sind. Der Pflicht, die auf der Verkaufsplattform eingestellten Angebote bezüglich aller Angaben auf etwaige Wettbewerbsverstöße zu kontrollieren, entspricht der Hinweis in dem von der Schuldnerin selbst vorgelegten Schreiben der Amazon Services Europe SARL vom 08.12.2014, wonach es entsprechend den von der Schuldnerin akzeptierten Marketplace-Bedingungen grundsätzlich dem Anbieter obliegt, die für dessen Angebote aufgezeigten Produktinformationen und deren Rechtmäßigkeit regelmäßig zu kontrollieren. Dass bei der Feststellung eines Rechtsverstoßes ein entsprechendes Einwirken auf die Fa. Amazon tatsächlich möglich ist und zur Beseitigung der irreführenden Angaben führen kann, ist dem Senat aus den o.a. Beschwerdeverfahren bekannt.
4Die Schuldnerin hat nicht schlüssig dargetan, dass sie zwischen der Zustellung der einstweiligen Verfügung am 07.03.2014 und dem mehr als sechs Monate später gerügten Verstoß vom 17.10.2014 ihrer Kontrollpflicht nachgekommen und die Fa. Amazon auf die unrichtige UVP hingewiesen hat.
5Der Vortrag der Schuldnerin, ihr Mitarbeiter M. habe den streitbefangenen Artikel ohne Angabe einer UVP hochgeladen, genügt für die Wahrung der anschließenden regelmäßigen Kontrollpflicht nicht. Das weitere Vorbringen der Schuldnerin, der Zeuge Lange habe das streitgegenständliche Angebot täglich nachgeschaut, plötzlich sei eine UVP erschienen, die dann wiederum verschwunden sei, ist zum einen nicht hinreichend substantiiert – es bleibt offen, wann konkret welche Feststellungen getroffen worden sein sollen – und steht zum anderen in Widerspruch dazu, dass die Schuldnerin sich zugleich auch darauf beruft, sie könne nicht täglich überprüfen, ob es auf einmal weitere Anbieter gebe, die Einfluss auf die Inhalte bei Amazon nähmen. Jedenfalls trägt die Schuldnerin nicht vor, nach Kenntnisnahme von der Verknüpfung ihres Angebots mit der unrichtigen UVP bei der Fa. Amazon auf eine Änderung der Angabe hingewirkt zu haben.
6Die Überprüfung ihres Angebotes war der Schuldnerin schließlich zumutbar. Aus der von der Schuldnerin angeführten Rechtsprechung des 6. Zivilsensenates des OLG München sowie der 14. Zivilkammer des LG Köln zur Frage einer Rechtsverletzung bei Verwendung einer Produktabbildung durch „Anhängen“ an ein fremdes Produktangebot (OLG München, Urteil vom 27.03.2014, MMR 2014, 694; LG Köln, Urteil vom 13.02.2014, MMR 2015, 55 – s. insoweit auch das Urteil des Senats vom 19.12.2014, 6 U 51/14, WRP 2015, 632) folgen keine auf das vorliegende Ordnungsgeldverfahren übertragbaren Rechtsgedanken zur Unzumutbarkeit der Prüfpflicht, da entscheidungserhebliche Unterschiede bestehen. Vorliegend geht es nicht um einen Haftungstatbestand für eine Urheberverletzung in Gestalt einer Produktabbildung, deren Urheber und „Einsteller“ der Anbieter nicht gekannt hat, sondern um Angaben von Amazon selbst, die zu dem eingestellten Angebot in einen konkreten, nachprüfbaren Bezug gesetzt werden.
7Die Verletzung der der Schuldnerin obliegenden Kontrollpflicht begründet ohne weiteres das für die Verhängung eines Ordnungsgeldes erforderliche Verschulden. Das Verhalten der Schuldnerin stellt sich als mindestens fahrlässig dar. Die Höhe des vom Landgericht verhängten Ordnungsgeldes ist nicht zu beanstanden. Ermessensfehler sind weder von der Schuldnerin dargetan noch sonst ersichtlich.
8Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
9Wert für das Beschwerdeverfahren: 2.000,00 €.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
Tatbestand
2Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten im Wege der Hauptsacheklage urheberrechtliche Unterlassungsansprüche geltend.
3Die Parteien sind Online-Händler mit jeweils eigenen Internetshops. Sie stehen zudem auf der Internetplattform www.anonym.de mit teilweise identischen Warensortimenten in Wettbewerb; beide Parteien haben dort jeweils mehrere tausend Angebote eingestellt.
4Im Jahr 2010 stellte der Kläger unter dem Verkäufernamen „Y“ Angebote für Softairmunition auf der Internetplattform www.anonym.de ein und illustrierte diese mit den nachfolgenden Lichtbildern:
56Mit E-Mail vom 15.11.2011 (Anlage K 19, Bl. 99 GA) wies der Beklagte den Kläger darauf hin, dass er Inhaber der beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Wort- und Bildmarke „X-Handel“ sei und erklärte im Übrigen:
7„Aufgrund dieses Markenschutzes bitten wir Sie höflich, sämtliche Auktionen und Verkaufsangebote, in denen sie unsere Wortmarke sowie unsere EAN benutzen oder erwähnen, innerhalb 24 Stunden zu entfernen.
8Sollten sie die Frist nicht einhalten, werden wir rechtliche Schritte gegen sie einleiten…“
9Zwischen den Parteien ist streitig, auf welche Angebote sich die Nachricht des Beklagten bezog und ob der Kläger daraufhin Angebote zurückzog.
10Im November 2012 stellte der Kläger fest, dass die streitgegenständlichen Lichtbilder in Angeboten des Beklagten (Anlagen K 2 – K 6, Bl. 11 – 15 GA) auf der Internetplattform www.anonym.de wie folgt eingestellt waren:
111213141516In dem Verfahren vor dem Landgericht Köln Az:14 O 564/12 hat der Kläger behauptet, der Beklagte habe die streitgegenständlichen Lichtbilder aus Angeboten des Klägers herauskopiert und in eigene Angebote eingesetzt. Der Kläger erwirkte daraufhin eine einstweilige Verfügung, mit welcher dem Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde, die streitgegenständlichen Lichtbilder ohne Zustimmung des Antragstellers (Klägers) zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen und/oder im Internet öffentlich zugänglich zu machen und/oder machen zu lassen.
17Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss des Landgerichts Köln vom 13.12.2012 – 14 O 564/12 (Bl. 49 – 52 BA) Bezug genommen.
18Eine Unterlassungserklärung oder Abschlusserklärung gab der Beklagte in der Folgezeit nicht ab.
19Das Geschäftsmodell der Betreiberin der Internethandelsplattform www.anonym.de, der B Service. (nachfolgend B genannt), basiert darauf, dass für jedes Produkt, welches durch einen bestimmten „EAN-Code“ bzw. GTIN-Code identifiziert wird, nur eine „Produktseite“ eingerichtet und zugelassen wird, auf der das Produkt abgebildet und beschrieben ist. Zu diesem Zweck wird eine jeweils eigene, B-interne ASIN-Nummer vergeben. Wird dieses Produkt von mehreren Händlern angeboten, so werden diese auf der Produktseite nacheinander gelistet. EAN – Codes dienen der überschneidungsfreien Identifizierung jedes Artikels und werden von der GS 1 Germany GmbH für jeden Artikel nur einmal vergeben. Gleiches gilt für GTIN-Codes (Global Trade Item Number).
20Als Lichtbild zur Illustrierung des angebotenen Produktes wird dabei neben den jeweiligen Angeboten dasjenige Lichtbild eingeblendet, welches von dem Erstanbieter auf den Server der Internetseite www.anonym.de hochgeladen worden war. Zeitlich nachfolgenden Anbietern bietet B zwar die Möglichkeit, eigene Fotos hochzuladen, diese werden jedoch nicht anstelle eines auf dem Server der Internetseite www.anonym.de bereits vorhandenen Produktbildes eingeblendet.
21Wird von Seiten Bs festgestellt, dass identische Produkte unter Nutzung verschiedener „EAN-Codes“ oder „GTIN-Codes“ auf mehreren Artikelseiten erscheinen, weil z.B. ein Nutzer eine eigene EAN kreiert hatte, werden diese zu einer Produktseite zusammengeführt.
22Gemäß den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Betreibers der Internetplattform www.anonym.de ist die Teilnahme an der B.de Plattform als Händler nur unter bestimmten Bedingungen möglich, die der jeweilige Nutzer bei der Registrierung für B.de durch Anklicken des entsprechenden Feldes annehmen muss. Diese lauten auszugsweise wie folgt:
23A.VIII Urheberrecht, Lizenz, Nutzungsrechte
24Die Teilnehmer übertragen B.de ein vergütungsfreies, zeitlich unbefristetes, umfassendes Nutzungsrecht, insbesondere zur Vervielfältigung, Verbreitung, Bearbeitung an allen Werken oder Werkteilen, sowie Datenbanken oder jedem anderen Katalog oder jeden anderen Produktinformationen, die Teilnehmer im Rahmen des Online-Angebotes von B.de an B.de übermitteln… einschließlich des Rechts, diese Inhalte mit Printmedien, online, auf CD-ROM, etc. zu publizieren, auch zu Werbezwecken.
25Der Kläger behauptet unter Bezugnahme auf die „Bestätigung Vereinbarung zur Rechteübertragung an Lichtbildern“ vom 19.11.2012 (Anlage K 1, Bl. 10 GA), die streitgegenständlichen Lichtbilder seien von seiner ehemaligen Mitarbeiterin, der Zeugin L, angefertigt worden, diese habe ihm die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Lichtbildern übertragen.
26Er behauptet ferner, der Beklagte habe im November 2011 seine Marke auch den streitgegenständlichen Angeboten hinzugefügt, hierauf habe sich auch die E-Mail des Beklagten vom 15.11.2011 bezogen. Er, der Kläger, habe daraufhin seine gleichlautenden Angebote gelöscht, seitdem sei der Beklagte der einzige Anbieter. Denn dieser habe durch Hinzufügen seines Markennamens zu den streitgegenständlichen Produktangeboten verhindert, dass andere Anbieter dieses Produkt gleichfalls auf der Internetplattform www.anonym.de anbieten könnten, dies gelte auch für ihn, den Kläger. Ein erneutes Anhängen an das Produktangebot sei ihm nicht mehr möglich, ebenso wenig wie eine Veränderung des Angebotes. Hingegen könne der Beklagte als einziger Anbieter sowohl die Angaben zu dem Produkt verändern als auch das (illustrierende) Lichtbild selbst löschen.
27Die Kläger ist der Ansicht, die Einblendung der Produktbilder, an denen ihm die ausschließlichen Nutzungsrechte zustünden, in Verkaufsangebote des Beklagten stelle eine Verletzung seiner Rechte dar. Der Beklagte habe hieran willentlich und adäquat kausal mitgewirkt, indem er zum Zweck des Verkaufs seiner Produkte sich des Betriebssystems von B bedient habe, in der Erwartung der Hinzufügung von Produktbildern zu seinen Angeboten.
28Der Kläger ist ferner der Ansicht, der Beklagte habe die Möglichkeit gehabt, die Rechtsverletzung zu unterbinden, zumindest unter Verzicht auf die Einstellung seines Angebotes bei B. Als einzigem Anbieter sei es dem Beklagten zudem möglich, das streitgegenständliche Lichtbild aus dem Angebot zu löschen, auch wenn es nicht von dem Beklagten eingestellt worden sei.
29Die Kläger beantragt,
30dem Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, nachfolgende Lichtbilder
3132ohne seine Zustimmung öffentlich wiederzugeben, wenn dies geschieht wie auf B.de und aus den Anlagen K 2 bis K 6 zur Klageschrift ersichtlich:
33hilfsweise beantragt der Kläger,
34dem Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, nachfolgende Lichtbilder
3536ohne seine Zustimmung zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen und/oder im Internet öffentlich zugänglich zu machen und/oder öffentlich zugänglich machen zu lassen.
37Der Beklagte beantragt,
38die Klage abzuweisen.
39Der Beklagte vertritt die Ansicht: Der Kläger habe seine Rechte an den streitgegenständlichen Lichtbildern auf die Internethandelsplattform B übertragen, indem er deren Teilnahmebedingungen akzeptiert habe. Damit sei er, der Beklagte, aus abgeleitetem Recht zur „Nutzung“, d.h. „Anhängen“ des eigenen Angebotes an die von der Internethandelsplattform B mit den Lichtbildern des Klägers gefertigten Produktseiten berechtigt gewesen, wie das Landgericht Nürnberg-Führt (Urt.v.14.2.2011 - 4 HK O 9301/10) für einen vergleichbaren Fall zutreffend entschieden habe. In dem Zuschalten eigener Angebote („Anhängen“ an die Angebote des ersteinstellenden Klägers) sei kein eigenes öffentliches Zugänglichmachen i. S. d. § 19 a UrhG zu sehen.
40Der Beklagte behauptet: Es sei lediglich Zufall, dass im Zeitpunkt der Abmahnung nur er Anbieter der streitgegenständlichen Produkte gewesen sei. Weder der Kläger noch andere seien gehindert, sich an die von B erstellten Produktseiten anzuhängen, dies sei vielmehr von B gewünscht. Insbesondere sei ein solches Anhängen auch nicht durch Angaben von Bezeichnungen wie „X-Handel“ ausgeschlossen. Zudem handele es sich dabei weder um eine Produktmarke noch um eine Herstellerbezeichnung sondern um eine geschützte Firmenbezeichnung (Wortmarke).
41Die E-Mail vom 15.11.2011 habe sich nicht auf die streitgegenständlichen Angebote bezogen, vielmehr seien ganz andere Produkte Gegenstand der Aufforderung gewesen. Auch habe es sich um einen anderen Sachverhalt gehandelt, da der Kläger EAN-Nummern des Beklagten verwendet habe.
42Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 18.12.2013, bei Gericht eingegangen innerhalb der Schriftsatzfrist am 18.12.2012, behauptet der Kläger, einer seiner Mitarbeiter habe den Beklagten mit E-Mail vom 24.11.2011 (Anlage K 20, Bl. 109 GA) angeschrieben und mitgeteilt, dass er bezüglich der Monierung vom 15.11.2011 nur Munition gefunden habe, dabei habe es sich um solche gehandelt, die auf den streitgegenständlichen Lichtbildern abgebildet ist.
43Der Kläger behauptet ferner, er sei nicht in der Lage gewesen, die Fotos mit wenigen Klicks zu entfernen, dies habe der Beklagte auch in der mündlichen Verhandlung nicht darlegen können, die hierzu in der mündlichen Verhandlung von Seiten des Beklagtenvertreter überreichten Ausdrucke aus dem B Seller Central (Anlage zum Protokoll v. 28.11.2013, Bl. 104 a – 104 j GA) seien unvollständig.
44Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
45Die Akten 14 O 564/12 LG Köln waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
46Entscheidungsgründe
47Die Klage ist nicht begründet.
48Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten kein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 97 Abs. 1 S. 1, 72 Abs. 1, 2, 15, 19 a UrhG i.V.m. § 31 Abs. 3 Satz 1 UrhG wegen der öffentlichen Wiedergabe und Vervielfältigung der streitgegenständlichen Lichtbilder zu, da aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles davon auszugehen ist, dass die Nutzung der streitgegenständlichen Lichtbilder durch den Beklagten in der von dem Kläger dokumentierten Art und Weise nicht rechtswidrig war.
49Im Einzelnen:
501. Der Kläger ist aktiv legitimiert.
51Der Beklagte hat den Vortrag des Klägers, dass dieser die ausschließlichen Nutzungsrechte an den von seiner Mitarbeiterin gefertigten, streitgegenständlichen Lichtbildern erworben habe, nicht substantiiert bestritten. Vielmehr hat der Beklagte selbst durch Vorlage des Schreibens der B.de GmbH vom 27.03.2013 (Anlage B 1, Bl. 57 GA) in den Prozess eingeführt, dass die streitgegenständlichen Lichtbilder von dem Kläger (unter dem Verkäufernamen „Y“) auf den Server der Internetplattform www.anonym.de hochgeladen worden seien, was nunmehr zwischen den Parteien unstreitig ist. Auch hat der Beklagte die von dem Kläger vorgelegte Bestätigung über die Übertragung von Nutzungsrechten vom 19.11.2012 (Anlage K 1, Bl. 10) zwischen dem Kläger und der Zeugin L nicht substantiiert angegriffen und insbesondere nichts dazu vorgetragen, dass deren Inhalt unrichtig sein könnte.
522. Die streitgegenständlichen Fotos sind als Lichtbilder in entsprechender Anwendung der für Lichtbildwerke geltenden Vorschriften des Teils 1 des UrhG geschützt, § 72 Abs. 1 UrhG in Verb. mit § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG.
533. Der Beklagte hat auch die Lichtbilder des Klägers öffentlich zugänglich gemacht i.S.d. § 19 a UrhG, indem er in bewusstem und gewollten Zusammenwirken mit B bewirkt hat, dass die von dem Kläger auf den Server von B hochgeladenen Lichtbilder im Rahmen eigener Angebote des Beklagten zu Werbezwecken eingeblendet wurden und dadurch der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich gemacht wurden, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich waren.
54Der Beklagte hat sich die von B zur Verfügung gestellten Lichtbilder des Klägers zu eigen gemacht, da er in Kenntnis und unter Ausnutzung des von B vorgehaltenen Systems Angebote erstellt hat, in der Erwartung, dass diese mit bereits auf dem Server von B vorhandenen Lichtbildern verbunden werden würden. Der Beklagte hat sich damit die Kosten für die Erstellung eigener Lichtbilder zwecks Bewerbung seiner Produkte erspart. Dabei handelte der Beklagte auch nicht lediglich als Gehilfe von B sondern als Mittäter, da die jeweiligen Beiträge von B und des Beklagten bei der Erstellung der bebilderten Produktangebote des Beklagten gleichwertig sind. B konnte die von dem Kläger auf seinen Server hochgeladenen Lichtbilder nur unter der Voraussetzung (weiter) öffentlich zugänglich machen, dass der Beklagte im Rahmen seiner Händlerangebote jeweils eigene Internetauftritte auf der Internetplattform www.anonym.de kreierte und damit die Voraussetzungen für ein (weiteres) öffentliches Zugänglichmachen des jeweiligen Lichtbildes schuf. Dabei wurde durch die Gestaltung der Angebote des Beklagten aus der Kombination der Produktbeschreibung mit unmittelbar nebenstehendem vergrößerten Lichtbild für einen objektiven Dritten der Eindruck erweckt, bei dem jeweiligen streitgegenständlichen Lichtbild handele es sich um eine bebilderte Bewerbung des Angebotes des Beklagten, für das insgesamt der Beklagte verantwortlich sei. Dies gilt insbesondere für die Angebote, in denen der Beklagte zusätzlich ergänzt hatte „von X-Handel“ (Anlagen K 2 und K 3, Bl. 11f GA).
554. Weder B noch dem Beklagten stand ein Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung der Lichtbilder des Klägers zu.
56a. Der Beklagte hat mit dem Kläger keinen Vertrag über die Einräumung von Nutzungsrechten an den streitgegenständlichen Lichtbildern geschlossen. Der Beklagte ist auch nicht aus abgeleitetem Recht gegenüber dem Kläger berechtigt, insbesondere hat er von B keine Unterlizenz zur Nutzung des streitgegenständlichen Lichtbildes erworben.
57Der Beklagte hat bereits nicht dargelegt, dass eine solche Übertragung von Nutzungsrechten mit der Befugnis zur Unterlizensierung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Betreibers der Internetplattform www.anonym.de vereinbart worden sei, so dass die Wirksamkeit einer solchen Rechteübertragung hier dahinstehen kann (verneinend in einem vergleichbaren Fall Urteil der Kammer vom 16.01.2014 - 14 O 378/13).
58b. Die Illustrierung der Angebote des Beklagten mit den Lichtbildern des Klägers auf der Internetseite www.anonym.de war auch nicht deshalb rechtmäßig, weil die Einblendung der Lichtbilder von Seiten Bs erfolgte und B in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Ziffer A. VIII der Teilnahmebedingungen) die Einräumung umfassender Nutzungsrechte an B einschließlich des Rechtes zur kommerziellen Nutzung, auch zu Werbezwecken vorsieht. Auch hieraus lässt sich ein Recht zur Einblendung der streitgegenständlichen Lichtbilder in Angebote des Beklagten nicht ableiten.
59Die Wirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist anhand der §§ 305 ff BGB (nur) nach Maßgabe des § 310 Abs. 1 BGB zu überprüfen, denn der Kläger ist Unternehmer im Sinne des § 14 BGB. Als Vertragspartner von B kann sich der Kläger auch auf diese Normen berufen, § 305 Abs. 1 S. 1 BGB
60Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen B ein nicht ausschließliches, jedoch umfassendes und unentgeltliches Nutzungsrecht an den Materialien der Teilnehmer eingeräumt wird, sind gemäß §§ 310 Abs. 1 Satz 2, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, soweit sie B Nutzungsrechte einräumen, die in keinem Zusammenhang mit dem konkreten Angebot des das Lichtbild Hochladenden stehen, da sie den Vertragspartner von B entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen und die Bestimmungen mit wesentlichen Grundgedanken der §§ 11, 32 UrhG nicht zu vereinbaren sind.
61Zwar sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs formularmäßige Abreden, die die für die vertragliche Hauptleistung zu erbringende Vergütung unmittelbar bestimmen, von der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB ausgenommen, da die Vertragsparteien nach dem im bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei regeln können (vgl. BGHZ 185,96 Rn. 19 m.w.N.; BGH Urteil vom 31.5.2012 - I ZR 73/10, juris Rn. 28 – Honorarbedingungen Freie Journalisten). Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Frage, ob die Leistungen des Urhebers angemessen vergütet werden, nicht abstrakt, sondern nur konkret aufgrund der jeweils getroffenen Honorarvereinbarung und in Kenntnis der in der Branche üblichen Honorarpraxis beantwortet werden könne (BGH GRUR 1984, 45 (48) – Honorarbedingungen Sendevertrag; BGH Urteil vom 31.5.2012 - I ZR 73/10 - Honorarbedingungen Freie Journalisten a.a.O.). Klauseln, die bestimmen, welche Gegenleistungen mit dem zu zahlenden Honorar vergütet werden, unterliegen danach nicht einer Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff BGB (vgl. BGH Urteil vom 31.5.2012-I ZR 73/10-Honorarbedingungen Freie Journalisten a.a.O.-juris).
62Auch nach diesen Grundsätzen ist vorliegend jedoch eine Inhaltskontrolle der AGB von B gemäß §§ 307, 310 BGB nicht ausgeschlossen , da es vorliegend nicht um eine gesetzliche Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB eines von den Vertragsparteien nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit frei geregelten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung geht, sondern in den Allgemeinen Bedingungen der Betreiberin ausdrücklich eine Gegenleistung der Betreiberin für die umfassende Übertragung der Nutzungsrechte an dem Material der Teilnehmer an der Plattform der Betreiberin ausgeschlossen ist.
63Die unentgeltliche Rechteübertragung ist auch nicht Gegenleistung für die Teilnahme der Händler an der B-Internetplattform, da diese, wie gerichtsbekannt ist, für ihre Teilnahme gesonderte Entgelte an B entrichten müssen. Folgerichtig bezeichnet auch B die in den streitgegenständlichen AGB vorgesehene Einräumung von Nutzungsrechten als „vergütungsfrei“.
64Die Frage, ob die Leistungen des Urhebers angemessen vergütet werden, kann damit bereits abstrakt, unabhängig von konkret getroffenen Honorarvereinbarungen, dahin beantwortet werden, dass dies nicht der Fall ist, da keine Vergütung vorgesehen ist. Eine solche Regelung ist mit dem Rechtsgedanken des § 11 Satz 2 UrhG nicht zu vereinbaren. Zu den konstituierenden Merkmalen des Urheberrechts als Eigentum im Sinne der Verfassung gehören die grundsätzliche Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung an die Urheber im Wege privatrechtlicher Normierung sowie seine Freiheit, in eigener Verantwortung darüber verfügen zu können (Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 13.10.2013, 1 BvR 1842/11 - Juris Rn 72 m.w.N.). Grundgedanke des deutschen Urheberrechts ist die angemessene Beteiligung der Urheber am wirtschaftlichen Nutzen ihrer Werke (vgl. BGHZ 11,135 (143); 17,266 (282); 141,13 (35); BVerfG, Beschluss vom 13.10.2013 Rn. 87). Der Gesetzgeber hat durch die Reform des Urhebervertragsrechts im Jahr 2002 der Vorschrift des § 11 UrhG einen zweiten Satz angefügt, wonach das Urheberrecht der Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes dient. Diese Vorschrift soll nach dem Willen des Gesetzgebers Leitbildcharakter haben und es der Rechtsprechung ermöglichen, die Vorschriften des Urheberrechtsgesetzes auch im Rahmen der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff BGB nach diesem Normzweck auszulegen (Beschluss und Empfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/ 8058, S. 17f; vgl. BGH Urteil vom 31.5.2012 - I ZR 73/10 - Honorarbedingungen Freie Journalisten – Juris Rn. 30).
65§ 11 UrhG ist für Inhaber von Leistungsschutzrechten entsprechend anzuwenden, wie sich aus der Verweisung in § 72 Abs. 1 Urhebergesetz ergibt und gilt entsprechend auch für diejenigen, denen nach § 31 Abs. 3 UrhG ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt wurden. Denn wenn der Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte seinerseits nicht eine adäquate Vergütung für die Unterlizenzierung der Nutzungsrechte erhalten kann, sondern - wie vorliegend in den AGB von B vorgesehen - diese kostenlos einräumen muss, wird er auch nicht bereit sein, dem Urheber eine angemessene Vergütung seinerseits zu zahlen. Dies hätte letztlich zur Folge, dass entgegen § 11 S. 2 UrhG für den Urheber eine angemessene Vergütung für die Nutzung des Werkes im Ergebnis in der Praxis nicht durchzusetzen wäre.
66Wenn, wie vorliegend, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart bzw. vorgesehen ist, dass dem Urheber bzw. ausschließlich Nutzungsberechtigten überhaupt keine Vergütung zustehen soll für die Übertragung der Nutzungsrechte, ist eine noch größere Benachteiligung gar nicht denkbar. Die von B vorformulierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen sehen eine Übertragung der nicht ausschließlichen Nutzungsrechte in dem denkbar weitesten Umfang vor mit dem Ziel, die urheberrechtlich bzw. leistungsschutzrechtlich geschützten Werke der Vertragspartner von B in umfassender Weise - d.h. auch vollkommen unabhängig von dem konkreten Verwendungszweck, für den das Werk (hier Lichtbild) eingestellt wurde und unabhängig von einer Fortdauer des Angebotes des Einstellenden nutzen zu können und in umfassender Weise zu eigenen kommerziellen Zwecken verwerten zu können. Ein derartiges Ausmaß der Rechteübertragung steht in keinem Zusammenhang mehr mit der von den teilnehmenden Händlern an der Internetplattform www.anonym.de beabsichtigten Illustrierung (nur) eigener Angebote. Um diese rechtssicher darstellen zu können, hätte es für B lediglich der Rechte zur Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung (§§ 16, 19a UrhG) von Materialien der einstellenden Händler in Zusammenhang mit dem jeweiligen Angebot des Händlers bedurft. Eine darüber hinausgehende Einräumung von Rechten für die Betreiberin (B), insbesondere die Befugnis die Inhalte in sonstiger Weise online zu publizieren sowie Werbung mit den Materialien zu betreiben, ist mit dem Urhebervertragsrecht nicht zu vereinbaren, da der Teilnehmer kein Entgelt für die der Betreiberin eingeräumten Nutzungsrechte erhält (vergleiche Schricker, Urheberrecht, 4. Auflage, § 34 UrhG Rz 34; Fromm/Nordemann, § 34 UrhG Rz 19).
67Die Kammer vermag der Ansicht des Landgerichts Nürnberg Fürth (Urteil vom 14.2.2011 - 4 HK O 9301/10), dass ein „einfaches“ Produktbild keinen besonderen Marktwert besitze und schlecht vorstellbar sei, dass der Betreiberin durch die Einräumung von Nutzungsrechten ein materieller Gewinn zukomme, nicht zu folgen.
68Aus ihrer Spezialzuständigkeit für Urheberrechtsstreitsachen ist der Kammer eine Vielzahl von Fällen bekannt, in der auch mit „einfachen“ Produktbildern, d.h. Lichtbildern i.S.v. § 72 UrhG, von den Urhebern bzw. den Inhabern ausschließlicher Nutzungsrechte namhafte Lizenzgebühren erzielt werden, insbesondere wenn es - wie vorliegend auch - um Lichtbilder geht, die für Konkurrenten bzw. Wettbewerber am Markt zwecks Illustrierung ihrer Produkte wirtschaftlichen Wert haben. Ferner ist der Kammer bekannt, dass Konkurrenten der Betreiberin, die ein anderes Geschäftsmodell verfolgen und die an den auf ihren Internetseiten eingestellten Lichtbildern die Nutzungsrechte käuflich erwerben, zum Teil namhafte Beträge für diese Lizenzen zahlen bzw. als Lizenzschadensersatz im Verletzungsfall zahlen müssen.
69Die Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach die Betreiberin mit den Materialien der Teilnehmer ihrer Plattform Werbung betreiben darf, benachteiligt die Einsteller auch deshalb unangemessen, weil dies im Ergebnis dazu führt, dass diese gezwungen werden, auf eigene Kosten erstellte Werbematerialien Konkurrenten unentgeltlich zur Verfügung zu stellen und damit faktisch gezwungen werden, ihren Wettbewerbern einen Vorteil zu verschaffen. Für eine solche Regelung, die den allgemeinen Marktregelungen völlig widerspricht, gibt es keinen sachlich gerechtfertigten Grund, weshalb bereits diese Regelung zu einer unangemessenen Benachteiligung der Vertragspartner des Verwenders führt.
70Die Benachteiligung durch die Formulierung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die eine Übertragung der Nutzungsrechte auf die Betreiberin ohne finanziellen Ausgleich für den oder die Rechteinhaber vorsieht, ist schließlich auch deshalb unangemessen, da es keinen sachlich gerechtfertigten Grund für solch eine Regelung gibt.
71Wie bereits ausgeführt, wäre es der Betreiberin ohne weiteres möglich, sofern sie die eingestellten Lichtbilder bzw. Materialien auch für Werbezwecke von Drittanbietern bzw. „angehängten“ Angeboten verwenden möchte, ein entsprechenden finanziellen Ausgleich zu leisten, wie es Konkurrenten der Betreiberin auch handhaben. Es ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass es einen auch nur ansatzweise nachvollziehbaren Grund für die Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Betreiberin geben könnte, eine solch umfassenden Rechteeinräumung ohne jeden finanziellen Ausgleich vorzusehen, vielmehr kann sich die Kammer des Eindrucks nicht erwehren, dass die Betreiberin (B) insoweit ihre marktbeherrschende Stellung ausnutzt, um einen unentgeltlichen Rechtserwerb ausschließlich in eigenem finanziellen Interesse durchzusetzen zu Lasten der Teilnehmer an der Internetplattform www.anonym.de.
72c. Da B nicht berechtigt war, die von dem Kläger zwecks Illustrierung seiner neu erstellten Angebote hochgeladenen Lichtbilder auch zu Werbezwecken im Rahmen der Angebote von Konkurrenten des Klägers (hier: des Beklagten) öffentlich zugänglich zu machen, handelte B rechtswidrig.
73Die Voraussetzungen für die Annahme einer rechtfertigenden oder auch nur schlichten Einwilligung des Klägers in die von B tatsächlich praktizierte (teilweise rechtswidrige) Nutzung der Lichtbilder liegen nicht vor, da der Kläger und B ihre vertraglichen Beziehungen auf der Grundlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von B geregelt haben, insbesondere auch im Hinblick auf die Nutzung der streitgegenständlichen Lichtbilder. Da B als Ersteller der AGB bewusst das Risiko der Unwirksamkeit aufgrund zu weit gehender Formulierung eingegangen ist, ist für ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Auslegung des Verhaltens des Einstellers kein Raum.
745. Anderes gilt jedoch im Verhältnis des Klägers zu dem Beklagten.
75Der Eingriff des Beklagten in die urheberrechtlichen Befugnisse des Klägers ist, obgleich dem Beklagten kein Recht zur Nutzung der Lichtbilder des Klägers zustand bzw. zusteht, nicht als rechtswidrig anzusehen.
76Ein rechtswidriger Eingriff in urheberrechtliche Befugnisse ist nicht nur dann zu verneinen, wenn der Berechtigte rechtsgeschäftlich entweder durch Einräumung entsprechender Nutzungsrechte über sein Urheberrecht verfügt oder dem Nutzer die entsprechende Werknutzung schuldrechtlich gestattet hat. Die Rechtswidrigkeit eines Eingriffs in ein ausschließliches Verwertungsrecht ist auch dann ausgeschlossen, wenn der Berechtigte in die rechtsverletzende Handlung eingewilligt hat. Eine solche schlichte Einwilligung setzt keine auf den Eintritt dieser Rechtsfolge gerichtete rechtsgeschäftliche Willenserklärung voraus (BGH Urteil vom 19.4.2010, I ZR 69/08 -Juris Rn. 33 f Vorschaubilder I).
77So liegt der Fall hier.
78Der Beklagte hat ebenso wie der Kläger die Bedingungen von B akzeptieren müssen, um überhaupt als Händler an der B-Plattform teilnehmen zu können. Dabei war beiden Parteien das von B standardmäßig praktizierte Listen identischer Produkte und Zusammenführung gleichartiger Produktseiten bekannt. Auch der Kläger hat folgerichtig zunächst, insbesondere in dem Verfahren LG Köln 14 O 564/12 nicht das „Anhängen“ des Beklagten an eigene Angebote des Klägers sondern ein „Herauskopieren“ der Lichtbilder beanstandet.
79Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben beide Parteien anschaulich dargestellt, dass sie zwar mit unterschiedlicher Gewichtung, dennoch beide in sehr großem Umfang als Händler auf der Interplattform www.anonym.de tätig sind. Insbesondere war auch dem Kläger bekannt, dass B für jede Produktart regelmäßig nur das Produktbild des Ersteinstellers einblendet und dieses für alle auf der Produktseite gelisteten Händler gleichermaßen verwendet.
80Letztlich war es deshalb vom Zufall abhängig, ob der Kläger mit seinem Angebot eine Ersteinstellung erzielen konnte oder ob er von B, weil bereits zu früheren Zeiten ein solches Angebot erstellt und gespeichert worden war, bei Neueinstellung an fremde Lichtbilder angehängt werden würde. Aufgrund dieser von B angewandten Mechanismen war auch dem Kläger bekannt und bewusst, dass B andere Händlerangebote gemeinsam mit seinen Angeboten auf einer Produktseite listen würde, und dies selbst bei Verwendung unterschiedlicher EAN –bzw. GTIN-Nummern spätestens der Fall sein würde, sobald aufgrund der regelmäßig durchgeführten Kontrollen seitens B bemerkt werden würde, dass es sich bei den von dem Kläger angebotenen Produkte um solche handelte, die mit denen anderer Händler identisch waren.
81Der Kläger hat auch keine Maßnahmen getroffen, um solch ein gemeinsames Listen von Angeboten unter seinen Produktbildern zu verhindern, z.B., indem er seine Lichtbilder mit einer entsprechenden Kennzeichnung versah.
82Wenn sich die Kläger in Ansehung dessen dafür entschied, seine Lichtbilder auf den Server von B hochzuladen, um die Dienstleistung von B vollständig nutzen zu können, geht dies nicht zu Lasten des Beklagten.
83Ein Berechtigter, der Texte oder Bilder im Internet ohne Einschränkungen frei zugänglich macht, muss mit den nach den Umständen üblichen Benutzungshandlungen rechnen (vgl. BGH Urt. v. 19.4.2010 - I ZR 69/08 -Vorschaubilder I juris Rn. 36 m.w.N.). Da es auf den objektiven Erklärungsinhalt aus Sicht des Erklärungsempfängers ankommt, ist es ohne Bedeutung, ob der Kläger gewusst hat, welche Nutzungshandlungen im Einzelnen hiermit verbunden sind (vgl. BGH Urt. V. 19.4.2010 a.a.O; zu einem vergleichbaren Fall auch Landgericht Köln, Urteil vom 20.6.2011 - 28 O 819/10 -Juris Rn. 19 f).
84Danach hat sich der Kläger mit dem Hochladen seiner Lichtbilder auf den Server von B, ohne diese in besonderer Weise als seine eigenen zu kennzeichnen oder gegen Einblendung in Angebote Dritter zu sichern, gegenüber den Benutzern der Internetplattform (nicht jedoch gegenüber B aus obigen Gründen) mit der Wiedergabe seiner Werke in deren Angeboten einverstanden erklärt im Sinne einer schlichten Einwilligung.
85Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht deshalb zu, weil er der beanstandeten Nutzung seiner Werke jedenfalls für die Zukunft widersprochen hat, indem er den Beklagten vorgerichtlich abmahnen ließ und eine einstweilige Verfügung gegen diesen erwirkt hat.
86Eine Einwilligung kann zwar mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden (§ 183 S. 1 BGB), zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Kläger die streitgegenständlichen Lichtbilder auf der Internetseitewww.anonym.de unverändert einblenden lässt und damit nach wie vor eine Verbindung der streitgegenständlichen Lichtbilder durch B mit den Angeboten von Konkurrenten ermöglicht. Der objektive Erklärungsinhalt des Verhaltens der Kläger ist daher aus Sicht des Beklagten unverändert. Für einen rechtlich beachtlichen Widerruf ist deshalb ein gegenläufiges Verhalten erforderlich, etwa dergestalt, dass die Kläger die streitgegenständlichen Lichtbilder von dem Server von B löscht oder in anderer Weise gegen ein Einblenden i.V.m. Konkurrenzangeboten sichert, z.B. durch entsprechende Kennzeichnung der Bilder.
87Solange dies nicht geschieht, ist der lediglich gegenüber dem Beklagten geäußerte Widerspruch unter dem Gesichtspunkt der protestatio facto contraria unbeachtlich (vgl. BGH, Urteil vom 19.4.2010, - I ZR 69/08 - Vorschaubilder I-Juris Rn. 37; Landgericht Köln a.a.O. Rn. 20).
88Dahinstehen kann, ob der Kläger im November 2011 eigene Angebote als Reaktion auf die E-Mail des Beklagten vom 15.11.2011 gelöscht hat, da allein hieraus der Wille des Klägers, die von ihm auf den Server von B hochgeladenen Bilder nicht mehr für Dritte nutzbar sein zu lassen, nicht erkennbar war. Zudem steht die Behauptung des Klägers, die E-Mail vom 15.11.2011 habe sich auf die streitgegenständlichen Lichtbilder bezogen, in Widerspruch zu dem Vorbringen des Klägers, dass er erst im November 2012 die Nutzung der streitgegenständlichen Lichtbilder durch den Beklagten bemerkt habe und hiermit insbesondere die Dringlichkeit im Rahmen des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in dem Verfahren 14 O 564/12 LG Köln begründet hat. Auch ist bei den Angeboten, die Gegenstand der Anlagen K 4 – K 6 sind (Bl. 13 – 15 GA), bis heute ein solcher Zusatz des Beklagten (von X-Handel) nicht ersichtlich.
89Da die tatsächliche Einwilligung mit dem Einstellen der Abbildungen der entsprechenden Werke in das Internet ohne hinreichende Sicherungen (z.B. gegen das Auffinden von Suchmaschinen, so im Falle BGH Urt.v. 19.04.2010 – I ZR 69/08 - Vorschaubilder I) hier gegen die Verknüpfung mit gleichgearteten Produkten von Konkurrenten, erklärt wird, bedarf es, wie bereits ausgeführt, für einen rechtlich beachtlichen Wiederruf grundsätzlich eines gegenläufigen Verhaltens, also der Vornahme der entsprechenden Sicherungen gegen das Verbinden der eingestellten Bilder. Solange der Kläger seine Lichtbilder weiterhin ungesichert auf dem Server von B belässt, obwohl er von deren Anzeige in den Angeboten des Beklagten Kenntnis erlangt hat, bleibt der Erklärungsgehalt seines Verhaltens unverändert.
90Dies gilt auch, soweit der Beklagte einige seiner Angebote, mit denen er sich an die von dem Kläger ersteingestellten Angebote angehängt hatte, durch zusätzliche Angaben ergänzt hat („von X-Handel“). Auch insoweit war ein gegenläufiges Verhalten des Klägers, z.B. durch Sicherung seiner Lichtbilder gegen die Nutzung durch den Beklagten, welche der Kläger auf einfachsten Weg durch ein Löschen seiner Lichtbilder hätte erreichen können, nicht entbehrlich. Auch dem Umstand, dass der Kläger – zumindest derzeit – keine gleichartigen Produkte anbietet und deshalb der Beklagte einziger Anbieter ist, ist nicht der Erklärungswert beizumessen, dass der Kläger mit einer Nutzung seiner Lichtbilder durch den Beklagten nicht (mehr) einverstanden sei, zumal der Kläger jederzeit, wie in der Vergangenheit, sich an die Angebote des Beklagten hätte „anhängen“ können.
91Die Behauptung des Klägers, ein solches „Anhängen“ sei nicht möglich, da der Beklagte seinen Markennamen dem Angebot hinzugefügt habe, betrifft ohnehin lediglich zwei der fünf streitgegenständlichen Angebote (Anlagen K1 und K2, Bl. 11 f GA) und ist auch für diese nicht nachvollziehbar. Der Kläger trägt selbst unter Bezugnahme auf die E-Mail des Beklagten vom 15.11.2011 vor, dass der Beklagte nach Ergänzung von Angeboten mit dem Zusatz „von X-Handel“ ihn, den Kläger, zur Löschung von Angeboten aufgefordert habe, woraus folgt, dass solche Ergänzungen nicht automatisch zu einer Blockade von Drittangeboten führen. Unberechtigte oder unzutreffende Produktbeschreibungen bzw. –ergänzungen können, wie der Kammer aus einer Mehrzahl gleich gelagerter Verfahren bekannt ist, bei B von den teilnehmenden Händlern gemeldet und eine Änderung bzw. Löschung veranlasst werden, selbst wenn die Händler diese Beschreibungen nicht selbst eingestellt haben. Gleiches Verfahren wäre dem Kläger auch zuzumuten gewesen, wenn er seine Angebote nicht, was nachvollziehbar ist, unter der Bezeichnung „von X-Handel“ listen wollte. Eine solche Korrektur wäre auch ohne weiteres möglich gewesen, da, wie der Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, es sich bei der Angabe „von X-Handel“ nicht um die Angabe des Herstellers oder der Marke der verkauften Softairmunition handelte, sondern (lediglich) um die Wortmarke des Beklagten. Dies war dem Kläger auch bekannt, da sowohl der Kläger als auch der Beklagte bezüglich dieser Waren Zwischenhändler sind.
92Das Vorbringen des Klägers, ihm sei eine Löschung der von ihm eingestellten Lichtbilder nicht möglich, nachdem er seine Angebot beendet habe, ist, wie der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung anhand der Unterlagen demonstriert hat, nicht zutreffend. Anschaulich und unwidersprochen von Klägerseite hat der Beklagte insbesondere anhand der Unterlagen des B Seller Central, (Bl. 104 a ff GA) demonstriert, dass hochgeladene Lichtbilder in ersteingestellten eigenen Angeboten mit der Funktion „Löschen“ zu entfernen sind (Bl. 104 i GA), hingegen kein Zugriff auf Lichtbilder besteht, an die sich der Beklagte lediglich angehängt hatte und diese insbesondere nicht von dem „Anhängenden“ zu löschen sind (Bl. 104 j GA).
93Soweit der Kläger mit nachgelassenem Schriftsatz beanstandet, der Beklagte habe nicht demonstriert, dass das eingestellte Lichtbild mit wenigen Clicks zu löschen sei, beruht dies lediglich darauf, dass der Beklagte Ausdrucke der Serverseiten vorgelegt und nicht eine praktische Vorführung an einem PC vorgenommen hat. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat jedoch auch der Kläger bzw. dessen Prozessbevollmächtigter nicht in Abrede gestellt, dass nur derjenige, der das Lichtbild bei B eingestellt hat, auch dieses wieder vom Server löschen kann. Gleiches ist zudem der Kammer aus gleichgelagerten Verfahren bekannt.
94Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
95Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerseite vom 3.2.2014 und der Beklagtenseite vom 19.1.2014 haben vorgelegen, gaben jedoch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO, da die Parteien lediglich ihre gegensätzlichen Standpunkte sowie ihr Vorbringen in dem Rechtsstreit wiederholt und vertieft haben.
96Streitwert: 30.000,00 EUR (5 x 6.000,00 €)
(1) Wer auf den Vervielfältigungsstücken eines erschienenen Werkes oder auf dem Original eines Werkes der bildenden Künste in der üblichen Weise als Urheber bezeichnet ist, wird bis zum Beweis des Gegenteils als Urheber des Werkes angesehen; dies gilt auch für eine Bezeichnung, die als Deckname oder Künstlerzeichen des Urhebers bekannt ist.
(2) Ist der Urheber nicht nach Absatz 1 bezeichnet, so wird vermutet, daß derjenige ermächtigt ist, die Rechte des Urhebers geltend zu machen, der auf den Vervielfältigungsstücken des Werkes als Herausgeber bezeichnet ist. Ist kein Herausgeber angegeben, so wird vermutet, daß der Verleger ermächtigt ist.
(3) Für die Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte gilt die Vermutung des Absatzes 1 entsprechend, soweit es sich um Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes handelt oder Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden. Die Vermutung gilt nicht im Verhältnis zum Urheber oder zum ursprünglichen Inhaber des verwandten Schutzrechts.
(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.
(2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.
(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.
(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.
(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.
(1) Der Verletzte soll den Verletzer vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.
(2) Die Abmahnung hat in klarer und verständlicher Weise
- 1.
Name oder Firma des Verletzten anzugeben, wenn der Verletzte nicht selbst, sondern ein Vertreter abmahnt, - 2.
die Rechtsverletzung genau zu bezeichnen, - 3.
geltend gemachte Zahlungsansprüche als Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüche aufzuschlüsseln und - 4.
wenn darin eine Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung enthalten ist, anzugeben, ob die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung erheblich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht.
(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 bis 4 entspricht, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden. Für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen beschränkt sich der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen hinsichtlich der gesetzlichen Gebühren auf Gebühren nach einem Gegenstandswert für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch von 1 000 Euro, wenn der Abgemahnte
- 1.
eine natürliche Person ist, die nach diesem Gesetz geschützte Werke oder andere nach diesem Gesetz geschützte Schutzgegenstände nicht für ihre gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit verwendet, und - 2.
nicht bereits wegen eines Anspruchs des Abmahnenden durch Vertrag, auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet ist.
(4) Soweit die Abmahnung unberechtigt oder unwirksam ist, kann der Abgemahnte Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen, es sei denn, es war für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar, dass die Abmahnung unberechtigt war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.
Wer berechtigt ist, Ersatz für Aufwendungen zu verlangen, die er für einen bestimmten Zweck macht, kann, wenn er für diesen Zweck eine Verbindlichkeit eingeht, Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen. Ist die Verbindlichkeit noch nicht fällig, so kann ihm der Ersatzpflichtige, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.