Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 12. Okt. 2012 - 6 TaBV 2/12

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 19. August 2010 - 7 TaBV 5/09 - teilweise aufgehoben, soweit es die Beschwerde des Betriebsrats gegen die zu Ziff. 2 des Beschlusses des Arbeitsgerichts Hamburg vom 7. Oktober 2008 - 20 BV 15/07 - getroffene Feststellung, dass es sich bei den von der Arbeitgeberin beschäftigten Ausbildern um Tendenzträger handelt, zurückgewiesen hat.

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der genannte Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg teilweise abgeändert und der Widerantrag der Arbeitgeberin abgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Tendenzträgereigenschaft der bei der Arbeitgeberin beschäftigten Ausbilder.

Die Arbeitgeberin ist ein Bildungsträger. Weiterer Beteiligter ist der bei ihr gebildete Betriebsrat. Die Arbeitgeberin befasst sich mit der beruflichen und gesellschaftlichen Eingliederung entwicklungsverzögerter Jugendlicher und junger Erwachsener. Sie führt die praktische Berufsausbildung in 16 Berufsfeldern durch. Daneben betreibt sie Berufsvorbereitungsmaßnahmen zur Herstellung der Ausbildungsfähigkeit. Von den etwa 120 bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern sind 46 Ausbilder, die weiteren Mitarbeiter sind überwiegend Sozialpädagogen, Sonderpädagogen, Sportpädagogen und Psychologen. Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass es sich bei der Arbeitgeberin um ein Tendenzunternehmen handelt.

In einem Qualitätsmanagement-Handbuch der Arbeitgeberin sind die betrieblichen Abläufe, Verantwortungen und Aufgaben der Mitarbeiter beschrieben. Danach erfolgt die systematische und interdisziplinäre Förderung der Rehabilitanden in Lerngruppenteams. Diesen gehören neben dem jeweiligen Ausbilder in der Regel Sozialpädagogen und der jeweilige Klassenlehrer an sowie bei Bedarf Sonderpädagogen, Sportpädagogen und Psychologen. Die Arbeiten im Lerngruppenteam werden vom beteiligten Sozialpädagogen geplant, organisiert, dokumentiert und überprüft. Das Lerngruppenteam übernimmt und begleitet die Ausbildungsgruppe während der gesamten Ausbildung. Zu den Aufgaben der Ausbilder gehört ua. das Erstellen und Fortschreiben der betrieblichen Ausbildungspläne und individuellen Förder- und Integrationspläne sowie die Entwicklung und Anwendung von Bildungsbausteinen bzw. Lernaufgaben im Rahmen der praktischen Tätigkeit. Daneben sind die Ausbilder Vorgesetzte der Rehabilitanden, verantwortlich für Lern- und Übungsaufgaben, die Erfolgskontrolle, Einsatzplanung, Akquise von Plätzen für betriebliche Ausbildungsabschnitte und die Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt.

Die Arbeitgeberin beschäftigt als Ausbilder festangestellte Mitarbeiter sowie kurzzeitig für mehrere Wochen oder Monate eingesetzte Leiharbeitnehmer. Die als Ausbilder eingesetzten Beschäftigten verfügen „in der Regel“ über eine pädagogisch-didaktische Zusatzausbildung.

Nach einer bei der Arbeitgeberin geltenden Betriebsvereinbarung aus dem Jahre 1981 erhält der Betriebsrat bei Einstellungen eine Woche vor Beginn der Einstellungsgespräche die Unterlagen aller Bewerber. Zu den Einstellungsgesprächen wird er eingeladen. Im August 2007 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, sie werde dessen Zustimmung bei personellen Einzelmaßnahmen nur noch für Mitarbeiter ohne Tendenzträgereigenschaft einholen. In Umsetzung dieser Ankündigung hat die Arbeitgeberin vor der Einstellung von zwei Ausbildern und einer „Assistentin der Ausbilder“ nicht die Zustimmung des Betriebsrats beantragt.

Die Arbeitgeberin hat geltend gemacht, alle als Ausbilder eingesetzten Beschäftigten seien Tendenzträger. Unabhängig von den Zeitanteilen und unabhängig davon, ob die Berufsausbildung intern oder extern durchgeführt werde, sei die Tätigkeit der Ausbilder nicht allein auf die Vermittlung von Fachwissen bezogen, sondern habe aufgrund der zu betreuenden Rehabilitanden stets erzieherischen Charakter.

Die Arbeitgeberin hat - soweit für die Rechtsbeschwerde von Bedeutung - beantragt festzustellen,

Der Betriebsrat hat die Abweisung des Antrags begehrt.

Die Vorinstanzen haben dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Die dort noch anhängigen Anträge des Betriebsrats, mit denen dieser die Aufhebung näher bezeichneter personeller Einzelmaßnahmen sowie die Feststellung, dass die befristete Einstellung von Zeit- und Leiharbeitnehmern der Zustimmung des Betriebsrats bedürfe, begehrt hat, sind vom Landesarbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen worden. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen Abweisungsantrag weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Antrag der Arbeitgeberin ist unzulässig.

I. Der Antrag der Arbeitgeberin bedarf der Auslegung.

1. Bei einem wörtlichen Verständnis des arbeitgeberseitig gestellten Antrags wäre Gegenstand der begehrten Feststellung nicht ein Rechtsverhältnis. Ob Mitarbeiter der Arbeitgeberin in einer bestimmten Position unmittelbar und überwiegend erzieherischen Bestimmungen gemäß § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG dienen und damit Tendenzträger sind, betrifft eine Vorfrage eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Diese ist nicht geeignet, das zwischen den Beteiligten bestehende betriebsverfassungsrechtliche Rechtsverhältnis zu klären. Auch wenn dem Antrag entsprochen würde, müsste in jedem Einzelfall geprüft werden, inwieweit Mitbestimmungsrechte aufgrund des Tendenzschutzes Einschränkungen erfahren (vgl. BAG 14. Dezember 2010 - 1 ABR 93/09 - Rn. 14, EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 10).

2. Der Antrag der Arbeitgeberin kann jedoch unter Berücksichtigung des bisherigen Vorbringens einschränkend dahin ausgelegt werden, dass mit ihm die Feststellung des Nichtbestehens eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bei der Einstellung von Ausbildern begehrt wird. Ein solches Antragsverständnis liegt nahe, weil die Beteiligten von Anfang an über diese Frage gestritten haben. Die Arbeitgeberin möchte erkennbar losgelöst von konkreten Einzelfällen klären lassen, ob die Einstellung von Ausbildern nach § 99 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist. Das Bestehen eines betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechts ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ein der gerichtlichen Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO(BAG 15. April 2008 - 1 ABR 14/07 - AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 54).

II. Der so verstandene Antrag ist nicht hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

1. Nach dem auch im Beschlussverfahren anzuwendenden § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss eine Klageschrift ua. einen „bestimmten Antrag“ enthalten. Dieser unterliegt im Beschlussverfahren denselben Anforderungen wie im Urteilsverfahren. Der betriebliche Vorgang, hinsichtlich dessen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats streitig ist, muss deshalb so genau bezeichnet werden, dass mit der Entscheidung über den Antrag feststeht, für welche Maßnahmen oder Vorgänge das Mitbestimmungsrecht bejaht oder verneint worden ist. Dafür muss der jeweilige Streitgegenstand so konkret umschrieben werden, dass die Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Betriebsparteien entschieden werden kann (BAG 18. August 2009 - 1 ABR 45/08 - Rn. 14).

2. Diesen Anforderungen wird der Antrag der Arbeitgeberin nicht gerecht. Der Begriff „Ausbilder“ ist nicht hinreichend bestimmt.

a) Das Landesarbeitsgericht hat hierzu keine konkreten Feststellungen getroffen. Dem Vortrag der Arbeitgeberin ist nicht mit der gebotenen Klarheit zu entnehmen, wer Ausbilder iSd. Antragstellung ist. Nach dem von ihr verfassten Qualitätsmanagement-Handbuch gehört zu den Aufgaben der Ausbilder insbesondere das Erstellen und Fortschreiben des betrieblichen Ausbildungsplans sowie der individuellen Förder- und Integrationspläne, die Entwicklung und Anwendung von Bildungsbausteinen und Lernaufgaben im Rahmen der praktischen Tätigkeit und die Durchführung von berufsübergreifenden Ausbildungsprojekten. Sitzungen des Lerngruppenteams, in dem die Ausbilder mitwirken und systematisch und interdisziplinär gemeinsam mit den anderen Mitarbeitern die Ausbildung begleiten, finden in einem regelmäßigen Rhythmus viermal im Jahr statt. Da jedoch nach Auffassung der Arbeitgeberin auch Aushilfen, die nur zwei bis drei Monate oder noch kürzer eingesetzt werden, Ausbilder sein sollen und nicht ansatzweise aufgezeigt worden ist, wie diese in der kurzen Zeit ihrer Beschäftigung die beschriebenen Aufgaben durchführen, prägenden Einfluss auf die erzieherische Konzeption nehmen und an den Sitzungen des Lerngruppenteams teilnehmen können, geht die Arbeitgeberin offenbar von anderen Tätigkeitsmerkmalen aus, die jedoch nicht näher dargelegt sind. So begreift die Arbeitgeberin auch die Arbeit von Assistenten der Ausbilder als Ausbildertätigkeit und stuft deshalb diese Personen als Tendenzträger ein, wie in dem an den Betriebsrat gerichteten Schreiben vom 24. Oktober 2007 zur beabsichtigten Einstellung von Frau M für die Zeit vom 5. November 2007 bis zum 21. Dezember 2007 deutlich wird. Auch hat die Arbeitgeberin Herrn H vorübergehend für die Dauer von etwa dreieinhalb Monaten als Koch eingestellt und mit der Herstellung des Mensa-Essens betraut. Zugleich sollte er dabei als Ausbilder tätig sein. Wie hierbei die im Qualitätsmanagement-Handbuch beschriebenen Aufgaben eines Ausbilder ausgeübt werden konnten, bleibt allerdings unklar. Überdies ergibt sich weder aus dem Qualitätsmanagement-Handbuch noch aus dem Vortrag der Arbeitgeberin, welche fachlichen, insbesondere pädagogischen Anforderungen sie an die von ihr eingestellten Ausbilder stellt. In den Vorinstanzen hat sie hierzu lediglich ausgeführt, die Ausbilder verfügten „in der Regel“ über pädagogisch-didaktische Zusatzausbildungen. Wie sich Ausbilder von sonstigem Hilfspersonal unterscheiden, bleibt jedoch unklar.

b) Die von der Arbeitgeberin begehrte Feststellung ist daher wegen der fehlenden Klarheit des Begriffs „Ausbilder“ nicht geeignet zu klären, für welche Einstellungen das Mitbestimmungsrecht aus § 99 BetrVG nicht bestehen soll. Der zwischen den Betriebsparteien bestehende Streit kann nicht abschließend entschieden werden. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass auch bei einer Sachentscheidung in der Zukunft weiterhin darüber gestritten wird, ob die einzustellende Person tatsächlich „Ausbilder“ ist oder ein sonstiger Mitarbeiter.

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 8. April 2010 - 5 TaBV 123/09 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs zur Dienstkleidung.

Die Arbeitgeberin betreibt eine Fluggesellschaft. Antragsteller ist der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat. Das bei der Arbeitgeberin beschäftigte Bodenpersonal ist arbeitsvertraglich verpflichtet, auf entsprechende Anordnung der Arbeitgeberin während der Arbeitszeit Dienstkleidung zu tragen. Gesonderte Umkleideräume gibt es bei der Arbeitgeberin nicht.

Nach § 44 Abs. 1 des bei der Arbeitgeberin anwendbaren Manteltarifvertrags Nr. 14(MTV) gelten als Dienstkleidung Kleidungsstücke, die zur besonderen Kenntlichmachung im dienstlichen Interesse anstelle anderer Kleidung während der Arbeit getragen werden. Hierfür hat die Arbeitgeberin nach § 44 Abs. 1 Satz 3 MTV dienstkleidungspflichtigen Mitarbeitern Zuschüsse zu den Kosten der Dienstkleidung zu gewähren.

Nach erfolglosen Verhandlungen zwischen der Arbeitgeberin und dem Gesamtbetriebsrat beschloss die zum Thema „Regelung zur Dienstbekleidung für das Bodenpersonal der Arbeitgeberin“ gebildete Einigungsstelle mit Spruch vom 23. September 2008 die Betriebsvereinbarung „Dienstbekleidung“. Diese regelt im Einzelnen die Art und Zusammenstellung der Dienstkleidung und bestimmt, dass deren private Nutzung nicht gestattet ist. Nach I § 1 gilt sie für alle dienstkleidungspflichtigen Mitarbeiter des Bodenpersonals der Arbeitgeberin. Der unterzeichnete Einigungsstellenspruch wurde dem Gesamtbetriebsrat am 2. Oktober 2008 zugestellt.

Mit einem am 6. Oktober 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Gesamtbetriebsrat geltend gemacht, der Einigungsstellenspruch sei unwirksam, weil er den Kreis der dienstkleidungspflichtigen Mitarbeiter nicht selbst regele, sondern der Arbeitgeberin insoweit das alleinige Bestimmungsrecht überlasse. Weiterhin enthalte der Einigungsstellenspruch keine Regelungen über Umkleideräume. Die Beschäftigten seien faktisch gezwungen, die Dienstkleidung auf dem Weg von und zur Arbeit auch im Privatbereich zu tragen.

Der Gesamtbetriebsrat hat beantragt

Die Arbeitgeberin hat zur Begründung ihres Abweisungsantrags ausgeführt, sie sei kraft ihrer Organisations- und Leitungsmacht berechtigt, den Kreis der dienstkleidungspflichtigen Mitarbeiter allein festzulegen. Eine Entscheidung hierüber sei der Einigungsstelle entzogen. Zur Regelung von Umkleidemöglichkeiten für die Mitarbeiter sei die beim Gesamtbetriebsrat gebildete Einigungsstelle nicht zuständig gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihnen entsprochen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihren Abweisungsantrag weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Einigungsstellenspruch unwirksam ist.

I. Beteiligte des Verfahrens sind gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG der Gesamtbetriebsrat als Antragsteller sowie die Arbeitgeberin. Die örtlichen Betriebsräte sind nicht zu beteiligen. Diese sind in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtstellung durch eine Entscheidung in diesem Verfahren nicht unmittelbar betroffen.

II. Die Anträge sind zulässig.

1. Der Antrag zu 1) ist zu Recht auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs und nicht auf dessen Aufhebung gerichtet. Eine gerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit des Spruchs einer Einigungsstelle hat feststellende und nicht rechtsgestaltende Wirkung (BAG 11. Januar 2011 - 1 ABR 104/09 - Rn. 12, EzA BetrVG 2001 § 87 Gesundheitsschutz Nr. 5).

2. Der Antrag zu 2) ist gleichfalls zulässig.

a) Die gebotene Auslegung ergibt, dass der Feststellungsantrag zu 2) inhaltlich über den Antrag zu 1) hinausgeht. Er betrifft die Feststellung eines Mitbestimmungsrechts in Bezug auf einen bestimmten Lebenssachverhalt. Die damit aufgeworfene Rechtsfrage ist durch den Feststellungsantrag zu 1) nicht notwendig beantwortet, weil sich die Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs auch aus anderen Gründen als der fehlenden Bestimmung des Personenkreises, der verpflichtet ist, die Dienstkleidung zu tragen, ergeben kann.

b) Der Antrag zu 2) ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Gesamtbetriebsrat hat die Maßnahme, für die er ein Mitbestimmungsrecht reklamiert, genau bezeichnet. Es geht um die Festlegung und/oder Änderung des Kreises derjenigen Mitarbeiter, die bei der Erbringung ihrer vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung Dienstkleidung iSd. § 44 Abs. 1 MTV tragen sollen. Der Begriff der Dienstkleidungspflicht ist durch die im Vortrag des Betriebsrats zum Ausdruck kommende Verknüpfung mit der Tarifvorschrift des § 44 Abs. 1 Satz 3 MTV hinreichend klar.

c) Der Antrag zu 2) betrifft ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Das Bestehen eines betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats bei einem bestimmten Regelungstatbestand ist ein Rechtsverhältnis, das einer gerichtlichen Feststellung zugänglich ist (BAG 22. Juli 2008 - 1 ABR 40/07 - Rn. 38, BAGE 127, 146).

d) Für die mit dem Antrag zu 2) begehrte Feststellung besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Arbeitgeberin stellt das vom Gesamtbetriebsrat in Anspruch genommene Mitbestimmungsrecht in Abrede. Dies ist grundsätzlich ausreichend (BAG 10. November 2009 - 1 ABR 54/08 - Rn. 12, AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 125 = EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 14). Das Feststellungsinteresse besteht trotz der in demselben Verfahren beantragten Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs. Dieser kann auch aus anderen Gründen unwirksam sein, so dass hierdurch die zwischen den Beteiligten strittige Frage der Mitbestimmung bei der Festlegung des dienstkleidungspflichtigen Personenkreises nicht notwendig geklärt wird.

III. Der Antrag zu 1) ist begründet. Der Einigungsstellenspruch vom 23. September 2008 ist unwirksam. Die Einigungsstelle besaß zwar die erforderliche Regelungskompetenz. Sie hat jedoch den Bereich „Dienstbekleidung“ durch die fehlende Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs unvollständig geregelt. Zudem hat sie unzutreffend davon abgesehen, Regelungen über Umkleidemöglichkeiten am Arbeitsplatz zu treffen.

1. Der Gesamtbetriebsrat ist für die Regelung einer einheitlichen Dienstkleidung im Unternehmen der Arbeitgeberin gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zuständig. Das folgt aus dem Zweck der Bekleidungsvorschrift. Diese soll dazu dienen, das Bodenpersonal der Arbeitgeberin auf den von ihr angeflogenen Flughäfen in Deutschland gegenüber den Fluggästen besonders kenntlich zu machen und es von dem Personal anderer Fluggesellschaften zu unterscheiden. Dieses Ziel kann nur durch eine unternehmenseinheitliche Regelung erreicht werden. Hiervon gehen auch die Beteiligten aus.

2. Der Gesamtbetriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht bei der Ausgestaltung der Dienstkleidungspflicht.

a) Die Regelungen über die Dienstkleidung im MTV schließen das Mitbestimmungsrecht des Gesamtbetriebsrats nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG nicht aus. Dies wäre nur anzunehmen, wenn die Tarifvertragsparteien selbst über die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit eine zwingende und abschließende inhaltliche Regelung getroffen und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts Genüge getan haben (BAG 17. November 1998 - 1 ABR 12/98 - zu B II 2 a aa der Gründe, BAGE 90, 194). Der MTV enthält jedoch keine abschließende Regelung über die Dienstkleidung, sondern definiert lediglich allgemein, was unter einer Dienstkleidung zu verstehen ist, und bestimmt weiterhin, dass sich die Arbeitgeberin an den Kosten der Dienstkleidung durch Zuschüsse zu beteiligen hat. Im Rahmen dieser Vorgaben haben die Betriebsparteien und damit auch die Einigungsstelle einen weiten Gestaltungsspielraum.

b) Gegenstand der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Es beruht darauf, dass die Arbeitnehmer ihre vertraglich geschuldete Leistung innerhalb einer vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitsorganisation erbringen und dabei dessen Weisungsrecht unterliegen. Das berechtigt den Arbeitgeber dazu, Regelungen vorzugeben, die das Verhalten der Belegschaft im Betrieb beeinflussen und koordinieren sollen. Bei solchen Maßnahmen hat der Betriebsrat mitzubestimmen. Das soll gewährleisten, dass die Arbeitnehmer gleichberechtigt an der Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens teilhaben (BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 42/08 - Rn. 23, BAGE 131, 225). Zur Gestaltung der Ordnung des Betriebs gehört auch die Anordnung des Tragens einer einheitlichen Arbeitskleidung, die dazu dient, das äußere Erscheinungsbild des Unternehmens zu fördern. Mitbestimmungsfrei sind dagegen Anordnungen, die das sog. Arbeitsverhalten betreffen und mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert und abgefordert wird. Wirkt sich eine Maßnahme zugleich auf das Ordnungs- und das Arbeitsverhalten aus, kommt es darauf an, welcher Regelungszweck überwiegt (BAG 13. Februar 2007 - 1 ABR 18/06 - Rn. 9, BAGE 121, 147). Ob das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten betroffen ist, beurteilt sich nicht nach den subjektiven Vorstellungen, die den Arbeitgeber zu einer Maßnahme bewogen haben. Entscheidend ist der jeweilige objektive Regelungszweck. Dieser bestimmt sich nach dem Inhalt der Maßnahme sowie nach der Art des zu beeinflussenden betrieblichen Geschehens (BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 46/01 - zu B I der Gründe, BAGE 101, 285).

c) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Ausgestaltung der bei der Arbeitgeberin bestehenden Dienstkleidungspflicht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG der Mitbestimmung des Gesamtbetriebsrats. Hierdurch ist das Ordnungs- und nicht das Arbeitsverhalten der Arbeitnehmer berührt. Die Dienstkleidung dient dazu, Mitarbeiter der Arbeitgeberin gegenüber Fluggästen kenntlich zu machen. Durch die einheitliche Kleidung sollen diese deren Bodenpersonal auf allen von der Arbeitgeberin angeflogenen Flughäfen in Deutschland schnell erkennen und vom Personal anderer Fluglinien unterscheiden können. Das Tragen von Dienstkleidung ist jedoch nicht notwendige Voraussetzung für die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung des Bodenpersonals. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt das vom MTV vorausgesetzte dienstliche Interesse der Arbeitgeberin am Tragen von Dienstkleidung nicht dazu, eine darauf gerichtete Pflicht der Arbeitnehmer dem Arbeitsverhalten zuzuordnen. Vielmehr bringt die Tarifvorschrift nur zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber für das „Ob“ einer Bekleidungsvorschrift sachlicher Gründe bedarf. Diese können sowohl das Arbeitsverhalten als auch das Ordnungsverhalten betreffen. Zum jeweiligen Regelungszweck, der mit dem Tragen einer einheitlichen Arbeitskleidung verfolgt werden soll und der für das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts ausschlaggebend ist, trifft die Tarifvorschrift keine Aussage.

3. Der Einigungsstellenspruch vom 23. September 2008 ist unwirksam, weil die Einigungsstelle darin ihrem Regelungsauftrag nicht vollständig nachgekommen ist, sondern einer einseitigen Festlegung durch den Arbeitgeber überantwortet hat.

a) Aufgabe der Einigungsstelle ist es, durch ihren Spruch die Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer angemessen zu berücksichtigen und zu einem billigen Ausgleich zu bringen (§ 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG). Dabei ist der Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts zu beachten. Die getroffene Regelung muss auch denjenigen Interessen Rechnung tragen, um deren Willen dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht zusteht. Dem wird ein Spruch der Einigungsstelle, der nicht selbst eine Regelung der mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten trifft, sondern die der Einigungsstelle zustehenden Regelungsbefugnis auf den Arbeitgeber überträgt, nicht gerecht (BAG 8. Juni 2004 - 1 ABR 4/03 - zu B III 4 a der Gründe, BAGE 111, 48).

b) Hiernach hat die Einigungsstelle zu Unrecht von der Regelung des persönlichen Geltungsbereichs der beschlossenen Betriebsvereinbarung abgesehen. Soweit unter I § 1 des Spruchs bestimmt ist, die Betriebsvereinbarung gelte für alle dienstkleidungspflichtigen Mitarbeiter des Bodenpersonals der D, ist dies keine ausreichende Konkretisierung des Geltungsbereichs. Hierdurch wird dem Arbeitgeber vielmehr das Recht übertragen, durch einseitige Anordnung den Kreis der dienstkleidungspflichtigen Arbeitnehmer und damit den persönlichen Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung festzulegen. Die nähere Bestimmung des persönlichen Geltungsbereichs war auch nicht deshalb entbehrlich, weil es sich nicht um eine Regelungs-, sondern auch um eine Rechtsfrage handelt. Die Einigungsstelle hat im Rahmen des vorgegebenen Zwecks der Dienstkleidung einen Ermessensspielraum bei der Bestimmung des Personenkreises, der diese zu tragen hat. Dabei hat sie in den Blick zu nehmen, dass das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG auch dazu dient, bei einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer zu schützen(Fitting BetrVG 25. Aufl. § 87 Rn. 63). Die Einigungsstelle hätte deshalb prüfen müssen, inwieweit der Zweck der einheitlichen Dienstkleidung die mit dem Tragen der Dienstkleidung verbundenen Einschränkungen der Persönlichkeitsrechte der betroffenen Arbeitnehmer rechtfertigt und hiernach den persönlichen Geltungsbereich des Einigungsstellenspruchs festlegen müssen. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin geht es dabei nicht um die Begründung eines Initiativrechts des Gesamtbetriebsrats zur Einführung von Dienstkleidung. Das Verfahren vor der Einigungsstelle betraf nicht das „Ob“ des Tragens von Dienstkleidung, sondern allein die Ausgestaltung des darauf bezogenen Ordnungsverhaltens.

4. Der Spruch der Einigungsstelle ist auch deswegen unwirksam, weil er keine Regelungen über Umkleidemöglichkeiten für das dienstkleidungspflichtige Bodenpersonal enthält.

a) Für eine Regelung der Umkleidemöglichkeiten im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der unternehmenseinheitlichen Dienstkleidungspflicht war der Gesamtbetriebsrat nach § 50 Abs. 1 BetrVG zuständig. Hierbei handelt es sich um einen notwendigen Teilaspekt des zur Dienstkleidung für das Bodenpersonal der Arbeitgeberin beschlossenen Regelwerks. Fällt eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit in die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats, ist diese gemeinsam mit dem Arbeitgeber und im Konfliktfall von der Einigungsstelle zu regeln. Deshalb ist innerhalb eines Mitbestimmungstatbestands eine Aufspaltung der Zuständigkeiten auf unterschiedliche Betriebsverfassungsorgane ausgeschlossen (BAG 14. November 2006 - 1 ABR 4/06 - Rn. 35, BAGE 120, 146).

b) Die unterbliebene Regelung der Umkleidemöglichkeiten ist ermessensfehlerhaft iSd. § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG. Die Beschäftigten können nicht darauf verwiesen werden, sich ggf. auf den Toiletten umzukleiden oder die Dienstkleidung zu Hause an- und auszuziehen.

aa) Nach I § 2 Abs. 2 des Einigungsstellenspruchs ist die private Nutzung der Dienstkleidung nicht gestattet. Damit ist nach dem klaren Wortlaut der Betriebsvereinbarung ausgeschlossen, dass die Mitarbeiter die Dienstkleidung auf dem Weg von und zur Arbeit tragen und sich zu Hause umkleiden. Diese Wegezeiten sind nicht Arbeitszeiten, sie gehören vielmehr zum außerdienstlichen Bereich privater Lebensführung. Schon aus diesem Grund hätte die Einigungsstelle eine Regelung zu Umkleidemöglichkeiten treffen müssen. Soweit die Arbeitgeberin geltend macht, die Beschäftigten könnten sich in den vorhandenen Toilettenräumen umkleiden, stellt dies offenkundig keine angemessene Umkleidemöglichkeit dar. Mitarbeitertoiletten dienen anderen Zwecken und sind im Hinblick auf die hygienischen Zustände und die räumliche Enge keine geeigneten Umkleideräume.

bb) Die Ermessensfehlerhaftigkeit des Einigungsstellenspruchs wird nicht dadurch beseitigt, dass die Arbeitgeberin - einseitig - dem Bodenpersonal gestattet, die Dienstkleidung auf dem direkten Weg von und zur Arbeit zu tragen. Soweit sie damit den dienstkleidungspflichtigen Mitarbeitern die Gelegenheit bietet, sich nicht in den Toilettenräumen im Betrieb umziehen zu müssen, eröffnet sie den Beschäftigten zwar eine Alternative zu den unzureichenden betrieblichen Umkleidebedingungen. Diese stellt jedoch keinen angemessenen Ersatz für die erforderlichen betrieblichen Umkleidemöglichkeiten dar, weil hierdurch die dienstkleidungspflichtigen Arbeitnehmer in der privaten Lebensführung unangemessen eingeschränkt werden. Wollen sie sich nicht in Toilettenräumen umziehen, müssen sie den direkten Weg von und zur Arbeit nehmen und sich zu Hause umkleiden. Erst danach haben sie die Möglichkeit, ohne Dienstkleidung ihrer privaten Lebensführung nachzugehen.

Hinzu kommt, dass die im Einigungsstellenspruch geregelte Dienstkleidung aufgrund ihrer Farbgebung und ihres Zuschnitts besonders auffällig ist. Sie dient dazu, Fluggästen die schnelle und sichere Identifizierung der Mitarbeiter als Bodenpersonal der Arbeitgeberin zu ermöglichen. Ein Beschäftigter, der diese Dienstkleidung auf dem Weg von und zur Arbeit trägt, ist im öffentlichen Raum ohne Weiteres als Mitarbeiter der Arbeitgeberin erkennbar. An einer derartigen Offenlegung ihres Arbeitgebers gegenüber Dritten sowie einer Verbreitung des Bekanntheitsgrades des Unternehmens besteht kein objektiv feststellbares eigenes Interesse der Arbeitnehmer. Das Tragen der Dienstkleidung auf dem Weg von und zur Arbeit, zu dem weder die Betriebsparteien noch eine Einigungsstelle die Arbeitnehmer wegen des damit verbundenen Eingriffs in die private Lebensführung verpflichten könnten, dient allein dem Interesse der Arbeitgeberin (vgl. BAG 10. November 2009 - 1 ABR 54/08 - Rn. 20, AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 125 = EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 14). Der Einigungsstellenspruch entspricht daher im Hinblick auf die unterbliebene Regelung von Umkleidemöglichkeiten nicht billigem Ermessen iSd. § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG, weil er einseitig das Interesse der Arbeitgeberin an einer kostengünstigen Regelung berücksichtigt und die berechtigten Interessen der Beschäftigten an einer freien Gestaltung der Freizeit außer Acht lässt.

5. Die unterbliebene Regelung des persönlichen Geltungsbereichs sowie der Umkleidemöglichkeiten führt zur Unwirksamkeit des gesamten Einigungsstellenspruchs. Nach der Rechtsprechung des Senats bleibt bei Teilnichtigkeit einer Betriebsvereinbarung der übrige Teil nur dann wirksam, wenn er noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält (BAG 9. November 2010 - 1 ABR 75/09 - Rn. 51, EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 15). Diese Anforderungen sind hier nicht erfüllt. Die normative Wirkung der von der Einigungsstelle beschlossenen Dienstkleidungsvorschriften erfordert notwendig die Festlegung des Kreises der Normadressaten. Es muss klar sein, für wen die Betriebsvereinbarung gilt. Die Bestimmung ihres Geltungsbereichs darf der Arbeitgeberin nicht einseitig übertragen werden. Die Arbeitnehmer können auch nicht zum Tragen der Dienstkleidung verpflichtet werden, ohne dass die Einigungsstelle zugleich über angemessene Umkleidemöglichkeiten entscheidet.

IV. Der Antrag zu 2) ist begründet. Der Gesamtbetriebsrat hat - wie oben ausgeführt - bei der Festlegung und/oder Änderung des dienstkleidungspflichtigen Kreises des Bodenpersonals nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitzubestimmen.

Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.

1. Die Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift nicht durch. Die in der Beschwerdebegründung aufgeworfenen Rechtsfragen haben keine grundsätzliche Bedeutung, weil sie in der Senatsrechtsprechung geklärt sind oder sich anhand ihrer ohne Weiteres beantworten lassen.

a) Zu den in Abschnitt II. 1. und 2. der Beschwerdebegründung aufgeworfenen Rechtsfragen hat der Senat in Randnummer 10 seines Beschlusses vom 30. März 2009 - BVerwG 6 PB 29.08 - (juris) erschöpfend Stellung genommen. Auf die dortigen Ausführungen, mit welchen der Senat seine Rechtsprechung zur Entscheidungsbefugnis nachgeordneter Dienststellen zusammengefasst und - zwecks Ausräumung etwaiger Missverständnisse - präzisiert hat, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die Ausführungen in der Beschwerdebegründung geben nur Anlass zu folgenden Anmerkungen:

aa) Auch wenn die nachgeordnete Dienststelle durch eine Weisung der obersten Dienstbehörde strikt gebunden ist, verliert ein bei ihr angesiedeltes Mitbestimmungsverfahren nicht seinen Sinn. Denn die Bindung erstreckt sich nicht auf den bei der nachgeordneten Dienststelle gebildeten Personalrat (vgl. Beschluss vom 2. September 2009 - BVerwG 6 PB 22.09 - juris Rn. 7). Ebenso wenig wie der Hauptpersonalrat sich im Mitbestimmungsverfahren die Auffassung der obersten Dienstbehörde von der Recht- und Zweckmäßigkeit der beteiligungspflichtigen Maßnahme zu eigen machen muss, muss dies der Personalrat bei der nachgeordneten Dienststelle tun. Die Unabhängigkeit der Personalvertretungen erstreckt sich auf alle Ebenen. Im Einklang damit hat der Senat in Randnummer 32 seines Beschlusses vom 30. März 2009 ausgeführt: "Im Rahmen der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 3, § 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG hat der Personalrat die Rechtmäßigkeit der Versetzung zu überprüfen (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG). Er ist berechtigt und verpflichtet, seine Zustimmung zu verweigern, wenn die Versetzung rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen oder tariflichen Voraussetzungen nicht vorliegen oder die Ermessensausübung Defizite aufweist. Dies gilt auch dann, wenn die Dienststelle mit der beabsichtigten Versetzung einer generellen Weisung der übergeordneten Dienststelle nachkommen will, weil eine rechtswidrige Maßnahme nicht dadurch Rechtmäßigkeit erlangen kann, dass sie auf Weisung ergeht."

bb) Die oberste Dienstbehörde hat im Rahmen der Gesetze die Wahl, ob sie die Tätigkeit der nachgeordneten Dienststellen über Weisungen steuert oder im Wege des Selbsteintritts die Entscheidung an sich zieht. Das Personalvertretungsrecht enthält dazu keine eigenständigen Vorgaben. Von welcher der beiden Möglichkeiten die oberste Dienstbehörde im Einzelfall Gebrauch gemacht hat, ist - soweit dazu Anlass besteht - im Wege der Auslegung zu ermitteln. Dabei ist - worauf das Oberverwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat - auf den Wortlaut der Willensäußerung (Erlass, Richtlinie usw.), den Sachzusammenhang und alle sonstigen relevanten Umstände abzustellen. Eine Einengung der durch das Organisationsrecht übertragenen Entscheidungsbefugnisse der obersten Dienstbehörde liegt darin nicht. Diese hat es in der Hand, durch eindeutige Aussagen Klarheit zu schaffen.

cc) Der Senat hat nicht verkannt, dass nach Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 HE/GA vom 30. November 2006 die betreffenden Mitarbeiter "unter Beibehaltung ihres Dienstortes" versetzt werden sollten. Mit der vom Oberverwaltungsgericht zitierten Passage in Randnummer 33 seines Beschlusses vom 30. März 2009 hat er - als Beispiel für eine sinnvolle Personalratsbeteiligung - eine Alternative zum Konzept der Zentrale angesprochen: Es konnte im Einzelfall gute Gründe geben, die Versetzung in Bezug auf den Dienstort zu modifizieren. Gemeint war damit eine mit einem Dienstortwechsel verbundene Versetzung zu einer anderen Dienststelle als derjenigen, die in der HE/GA vom 30. November 2006 vorgesehen war. So hat auch das Oberverwaltungsgericht die Passage verstanden (BA S. 7).

b) Gemäß Abschnitt II 3 der Beschwerdebegründung will der Beteiligte geklärt wissen, ob eine Versetzung dann noch rückgängig gemacht werden kann, wenn die organisatorische Einheit und die Dienstposten der Mitarbeiter an der ursprünglichen Dienststelle nicht mehr existieren. Soweit damit überhaupt eine Rechtsfrage angesprochen ist, ist sie eindeutig zu bejahen.

aa) Die Fragestellung zielt auf das Rechtsschutzbedürfnis nicht nur für den zweiten, im Beschwerdeverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht zusätzlich gestellten Antrag, sondern auch für den ersten Antrag, mit welchem der Antragsteller sein Mitbestimmungsrecht für die zum 1. März 2007 vollzogenen Versetzungen festgestellt wissen will. Es fehlt am Rechtsschutzbedürfnis, wenn die Feststellung begehrt wird, dass an einer bestimmten, bereits abgeschlossenen Maßnahme ein Beteiligungsrecht bestanden hat, falls die Maßnahme im Zeitpunkt der Entscheidung keine Rechtswirkung mehr entfaltet (vgl. Beschluss vom 9. Juli 2007 - BVerwG 6 P 9.06 - Buchholz 250 § 46 BPersVG Nr. 30 Rn. 13). Dagegen ist das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen, wenn die fragliche Maßnahme zwar vollzogen wurde, aber fortwirkt und für die Zukunft rückgängig gemacht oder abgeändert werden kann; dies muss tatsächlich möglich und rechtlich zulässig sein (vgl. Beschlüsse vom 20. Januar 1993 - BVerwG 6 P 18.90 - Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 14 S. 32, vom 16. September 1994 - BVerwG 6 P 32.92 - BVerwGE 96, 355 <357 f.> = Buchholz 251.9 § 80 SaarPersVG Nr. 2 S. 8, vom 9. November 1998 - BVerwG 6 P 1.98 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 96 S. 45 f. und vom 23. August 2007 - BVerwG 6 P 7.06 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 13 Rn. 10).

bb) Ob eine Maßnahme tatsächlich rückgängig gemacht oder abgeändert werden kann, ist keine Rechtsfrage. Abgesehen davon ist es trotz der in der Beschwerdebegründung beschriebenen Schwierigkeiten nicht objektiv unmöglich, die Versetzungen der betroffenen Mitarbeiter für die Zukunft wieder rückgängig zu machen oder abzuändern. Eine Rechtsfrage ist es dagegen, ob dem rechtliche Hindernisse entgegenstehen. Dies ist jedoch offensichtlich nicht der Fall. Die Zentrale der Bundesagentur als oberste Dienstbehörde einer Selbstverwaltungskörperschaft (§ 367 Abs. 1 und 2, § 393 Abs. 1 SGB III) hat einen großen personal- und organisationspolitischen Gestaltungsspielraum. Diesen zu nutzen ist ihr gerade dann zumutbar, wenn personelle und organisatorische Schwierigkeiten ihre Ursache darin finden, dass Mitbestimmungsrechte der zuständigen Personalvertretungen missachtet wurden.

cc) Der Beteiligte unterstellt offenbar, dass die Bundesagentur als Folge des Senatsbeschlusses vom 30. März 2009 sowie des hier angefochtenen Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts alle 6 000 im Zuge der Organisationsreform zum 1. März 2007 vorgenommenen Versetzungen zunächst rückgängig machen muss. Das ist im Rahmen der Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses keine realitätsgerechte Annahme. Die Bundesagentur kann vielmehr zunächst die bislang unterbliebenen Mitbestimmungsverfahren in den Agenturen für Arbeit und Regionaldirektionen nachholen. Für die Zukunft auf Dauer rückgängig zu machen oder abzuändern sind die Versetzungen nur in denjenigen Einzelfällen, für welche die Zustimmung der Personalvertretungen im nachzuholenden Mitbestimmungsverfahren weder erteilt noch ersetzt wird (vgl. Beschluss vom 10. Januar 2008 - BVerwG 6 P 4.07 - Buchholz 251.4 § 88 HmbPersVG Nr. 2 Rn. 10; in einem Verfahren betreffend die Bundesagentur: Beschluss vom 27. Mai 2009 - BVerwG 6 P 3.09 - juris Rn. 9). Mit Blick auf das Letztentscheidungsrecht des Vorstandes der Bundesagentur sowie darauf, dass die örtlichen Personalräte die Tatsache der unter Beteiligung des Hauptpersonalrats beschlossenen Organisationsreform als solche zu akzeptieren haben (vgl. Beschluss vom 30. März 2009 a.a.O. Rn. 20 und 33), kann es sich dabei nur um Fälle handeln, in denen zwischen Dienststellen und Personalvertretungen Einvernehmen erzielt wird, dass von der Konzeption der HE/GA vom 30. November 2006 ausnahmsweise abgewichen wird. Diese wenigen Fälle werden sich personal- und organisationsrechtlich beherrschen lassen.

2. Die Abweichungsrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG bleibt gleichfalls ohne Erfolg. Der angefochtene Beschluss weicht nicht von den in der Beschwerdebegründung zitierten Senatsentscheidungen ab.

a) Das Oberverwaltungsgericht hat sich nicht in Widerspruch zu Rechtssätzen im Senatsbeschluss vom 30. März 2009 (insbesondere Randnummer 10) gesetzt, mit welchem die zitierte ältere Senatsrechtsprechung zusammengefasst und präzisiert wurde. Vielmehr hat es diese Rechtssätze seiner Entscheidung zugrunde gelegt.

b) Ebenso wenig liegt eine Abweichung vom Senatsbeschluss vom 7. August 1996 - BVerwG 6 P 29.93 - (Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 16 S. 3 f.) vor. Das Oberverwaltungsgericht hat seiner Entscheidung - nach Auslegung der HE/GA vom 30. November 2006 - zugrunde gelegt, dass die nach außen gerichtete Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der fraglichen Versetzungen bei den nachgeordneten Dienststellen verblieben war, weil die oberste Dienstbehörde von ihrem Selbsteintrittsrecht keinen Gebrauch gemacht hatte. Bei diesem Ausgangspunkt war für ein unter Beteiligung der Stufenvertretung durchzuführendes Mitbestimmungsverfahren bei der obersten Dienstbehörde nach den Grundsätzen des § 82 Abs. 1 BPersVG kein Raum (vgl. Beschlüsse vom 13. September 2002 - BVerwG 6 P 4.02 - Buchholz 250 § 82 BPersVG Nr. 17 S. 8, vom 15. Juli 2004 - BVerwG 6 P 1.04 - Buchholz 250 § 82 BPersVG Nr. 18 S. 15, vom 30. März 2009 a.a.O. Rn. 30 und vom 12. August 2009 - BVerwG 6 PB 18.09 - juris Rn. 5).

c) Aus demselben Grunde fehlt es an einer Abweichung vom Senatsbeschluss vom 2. September 2009 - BVerwG 6 PB 22.09 - (juris Rn. 5). Das Oberverwaltungsgericht hat zugrunde gelegt, dass die oberste Dienstbehörde die Versetzungsmaßnahmen nicht selbst getroffen, sondern die nachgeordneten Dienststellen angewiesen hat, darüber nach näherer Maßgabe in eigener Zuständigkeit zu entscheiden. Das ist diejenige Fallkonstellation, für welche der Senat im zitierten Beschluss vom 2. September 2009 eine Maßnahme der obersten Dienstbehörde und folgerichtig die Beteiligungsbefugnis der bei ihr gebildeten Stufenvertretung verneint hat.

I.

Der 1951 geborene Jürgen R. war seit August 1974 als Beamter bei der Bundesanstalt für Flugsicherung beschäftigt. Nach deren Auflösung zum 1. Januar 1993 trat er in die Dienste der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH (DFS), Niederlassung Nürnberg, über. Mit Wirkung vom 1. Dezember 2009 wurde er von der DFS der Niederlassung München zur Dienstleistung zugewiesen; die Zustimmung des dortigen Betriebsrats lag vor.

Anlässlich des Monatsgesprächs im September 2009 teilte der Leiter der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt, der Beteiligte, dem bei ihm gebildeten Personalrat, dem Antragsteller, mit, er werde ihn künftig bei personellen Einzelmaßnahmen nicht mehr beteiligen, wenn im Rahmen der DFS eine Beteiligung der Betriebsräte stattfinde.

Der Antragsteller hat das Verwaltungsgericht angerufen und dort beantragt,

festzustellen, dass er bei der Durchführung personeller Einzelmaßnahmen im Sinne des § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG gegenüber Angehörigen der Dienststelle Flugsicherung auch dann zur Mitbestimmung zu beteiligen ist, wenn die Betroffenen bei der DFS eingesetzt sind und dortige Betriebsräte nach den Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes zur Beteiligung berufen sind,

hilfsweise festzustellen,

dass die beabsichtigte personelle Maßnahme dem Beamten Jürgen R. gegenüber zum Wechsel von der DFS-Niederlassung Nürnberg zur DFS-Niederlassung München mangels Mitbestimmung des Antragstellers unwirksam ist,

weiter hilfsweise festzustellen, dass die vorgenannte Maßnahme der Mitbestimmung des Antragstellers bedarf.

Das Verwaltungsgericht hat dem Hauptantrag aus folgenden Gründen stattgegeben: § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG gäben der Personalvertretung in jedem der dort einzeln aufgeführten Tatbestände das Recht auf Mitbestimmung. Aus dem Gesetz zur Übernahme der Beamten und Arbeitnehmer der Bundesanstalt für Flugsicherung (BAFlSBAÜbnG) könne keine Beschränkung der Mitbestimmungsrechte abgeleitet werden. § 4 BAFlSBAÜbnG enthalte zwei Fiktionen. Zum einen würden die der DFS zugewiesenen Beamten und Arbeitnehmer im Sinne des Bundespersonalvertretungsgesetzes als Beschäftigte der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt gelten. Zum anderen würden diese Beschäftigten für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmer der DFS gelten. Die beiden Fiktionen stünden "berührungslos" nebeneinander. Dort, wo Tatbestände des Bundespersonalvertretungsgesetzes einschlägig seien, habe die nach diesem Gesetz gebildete Personalvertretung Rechte und Pflichten wahrzunehmen. Dort, wo Rechte und Pflichten im Betriebsverfassungsgesetz bestimmt würden, sei die nach diesem Gesetz gebildete Arbeitnehmervertretung zuständig und berufen. Aus den Regelungen über die Zuweisung von Vorgesetzten- und Dienstvorgesetztenbefugnissen in § 5 BAFlSBAÜbnG ergebe sich nichts anderes. Neben den Befugnissen als Dienstvorgesetzter nach den allgemeinen beamtendienstrechtlichen Vorschriften des Bundes habe der Beteiligte diejenigen Rechte und Pflichten wahrzunehmen, die nicht als Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse im unmittelbaren Zusammenhang mit den Tätigkeiten einzelner Beschäftigter vor Ort der DFS gesetzlich übertragen seien. Die beamtendienstrechtlichen Befugnisse als Vorgesetzter seien umfangreicher als die auf den unmittelbaren Bereich der Beschäftigten vor Ort beschränkten Befugnisse, wozu die Bereiche der Dienst- bzw. Arbeitszeitgestaltung im Einzelfall, die konkrete Zuweisung eines Arbeitsplatzes oder die fachliche Ausgestaltung der Arbeitsleistung gehören könnten. Die Bestimmungen der Rahmenvereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DFS vom 30. März 1995 einschließlich der Anlage ("Kreuzchenliste") seien nicht geeignet, die Zuweisung von Entscheidungs- und Weisungsbefugnissen durch den Gesetzgeber in § 5 BAFlSBAÜbnG aufzuheben oder zu ändern. In Fällen, in denen Mitbestimmungsrechte des Antragstellers nach den Vorschriften des Bundespersonalvertretungsgesetzes ebenso bestünden wie Rechte der bei der DFS gebildeten Arbeitnehmervertretung nach dem Betriebsverfassungsgesetz, komme es zu einer Doppelrepräsentanz. Dies sei vom Gesetzgeber gewollt. Nach alledem habe der Beteiligte die rechtliche Verpflichtung, seine derart festgestellten personalvertretungsrechtlichen Aufgaben dem Antragsteller gegenüber wahrzunehmen. Er sei gesetzlich befugt, sich die dafür erforderlichen Informationen, Unterlagen und Kenntnisse bei der DFS zu verschaffen.

Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner Sprungrechtsbeschwerde vor: Personelle Einzelmaßnahmen wie z.B. eine Umsetzung mit Ortswechsel, die von der DFS gegenüber den ihr überlassenen Beamten angeordnet würden, seien keine Maßnahme des Beteiligten im Sinne des Personalvertretungsrechts. Das Weisungs- und Organisationsrecht hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit und des Einsatzortes der Beamten stünden allein der DFS zu. Der Dienststellenleiter besitze insoweit keinerlei Gestaltungsrecht. Deshalb bestehe allein ein Mitbestimmungsrecht des bei der DFS gebildeten Betriebsrats. Eine Doppelzuständigkeit zweier Mitbestimmungsorgane für ein- und denselben Regelungsgegenstand sei vom Gesetzgeber regelmäßig nicht gewollt. Für den hier in Rede stehenden Personenkreis habe der Gesetzgeber die umfassende Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes vorgesehen. Die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung stehe zu derjenigen nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis. Durch die Regelung in § 5 BAFlSBAÜbnG sei der Rahmenvereinbarung zwischen dem Bundesverkehrsministerium und der DFS Gesetzesrang eingeräumt worden. Der Umfang der Dienstvorgesetztenbefugnisse nach § 3 Abs. 2 BBG reiche nicht weiter als die Zuständigkeiten, die dem Beteiligten durch die "Kreuzchenliste" zugewiesen würden. Dem bei der DFS gebildeten Betriebsrat sei die Zuständigkeit in allen Fragen des täglichen Einsatzes und der Integration in die Organisation der DFS zugewiesen. Nur die personalhoheitlichen und die die Gesamtheit des öffentlichen Personals betreffenden Fragen fielen in die Zuständigkeit des Antragstellers.

Der Beteiligte beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Sprungrechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

II.

Die zulässige Sprungrechtsbeschwerde des Beteiligten ist nicht begründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1, § 96a Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Der Beteiligte ist zuständig, in allen von § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG erfassten Angelegenheiten des in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Übernahme der Beamten und Arbeitnehmer der Bundesanstalt für Flugsicherung (BAFlSBAÜbnG) vom 23. Juli 1992, BGBl I S. 1370, zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 29. Juli 2009, BGBl I S. 2424, genannten Personenkreises zu entscheiden. Diese Maßnahmen unterliegen der Mitbestimmung des Antragstellers unabhängig davon, ob zugleich die DFS Deutsche Flugsicherung GmbH (DFS) ihre Betriebsräte zu beteiligen hat.

1. Das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren des Antragstellers bedarf der Auslegung. Die Antragsformulierung, welcher die erstinstanzliche Tenorierung entspricht, erweckt für sich gesehen den Anschein, als ginge es dem Antragsteller um die Feststellung seiner Mitbestimmungsrechte in den Fällen, in denen der Beteiligte personelle Einzelmaßnahmen ausdrücklich zu treffen beabsichtigt. Ein derartiges Verständnis wird jedoch der Interessenlage des Antragstellers mit Blick auf das Verhalten des Beteiligten nicht gerecht. Dieser bestreitet nicht rundweg, in Personalangelegenheiten der in Rede stehenden Beschäftigten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG zur Entscheidung berufen zu sein. Er hält sich nach wie vor an die Rahmenvereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DFS in der Fassung vom 12. Mai 1995 für gebunden. Nach deren Anlage ("Kreuzchenliste") wird die Entscheidungsbefugnis des Beteiligten für einen erheblichen Teil der Angelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG bestätigt. Dass er in diesen Fällen von seiner Entscheidungsbefugnis keinen Gebrauch macht und den Antragsteller nicht ordnungsgemäß beteiligt, ist nicht ersichtlich. Freilich bejaht der Beteiligte seine Zuständigkeit nicht in allen Angelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG. Insbesondere verneint er sie in den Fällen, in denen ehemalige Beamte oder Arbeitnehmer der Bundesanstalt für Flugsicherung von einem Betrieb der DFS zu einem anderen Betrieb wechseln sollen (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 2, § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 2 BPersVG). Hier sieht er die alleinige Zuständigkeit der DFS als gegeben an, die folgerichtig ihre jeweils zuständigen Betriebsräte zu beteiligen habe. Angesichts dessen strebt der Antragsteller eine gerichtliche Feststellung an, welche die Entscheidungsbefugnis des Beteiligten in allen Angelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG ausspricht, an welche folgerichtig seine Mitbestimmungsrechte anknüpfen. Dies soll unabhängig davon zur Geltung kommen, ob bezogen auf den jeweiligen Vorgang zugleich Beteiligungsrechte der Betriebsräte bei der DFS eingreifen.

Das Verwaltungsgericht hat den Hauptantrag als einheitlichen Streitgegenstand behandelt, welcher sich auf die Mitbestimmungskataloge in § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG insgesamt bezieht und zudem durch den Ausschlussgesichtspunkt betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmung verklammert ist. Der Senat hat keinen Anlass, dieser verfahrensrechtlichen Einordnung zu widersprechen, zumal die Beteiligten sich vorbehaltlos darauf eingelassen haben.

2. Die DFS ist nicht gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren zu beteiligen. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist Beteiligter, wer durch die gerichtliche Entscheidung unmittelbar in seiner personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition berührt wird (vgl. Beschluss vom 22. März 2006 - BVerwG 6 P 10.05 - Buchholz 251.95 § 84 MBGSH Nr. 1 Rn. 19). Dies ist bei der DFS schon deswegen nicht der Fall, weil ihr als juristischer Person des Privatrechts keinerlei personalvertretungsrechtliche Rechtspositionen zukommen. Nach § 1 BPersVG werden in den Verwaltungen des Bundes und der bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie in den Gerichten des Bundes Personalvertretungen gebildet, wobei zu den Verwaltungen in diesem Sinne auch die Betriebsverwaltungen gehören. Mit dieser Vorschrift und ähnlich lautenden Bestimmungen in den Personalvertretungsgesetzen der Länder korrespondiert § 130 BetrVG, wonach das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung findet auf Verwaltungen und Betriebe der Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Durch die genannten Vorschriften werden die Geltungsbereiche des Betriebsverfassungsgesetzes einerseits und des Personalvertretungsrechts des Bundes und der Länder andererseits voneinander abgegrenzt. Abgrenzungsmerkmal ist danach die formale Rechtsform des Betriebes oder der Verwaltung (vgl. Beschluss vom 13. Juni 2001 - BVerwG 6 P 8.00 - BVerwGE 114, 313 <317> = Buchholz 251.0 § 1 BaWüPersVG Nr. 1 S. 3 m.w.N.). Spezielle gesetzliche Bestimmungen, welche der DFS personalvertretungsrechtliche Befugnisse einräumen, bestehen nicht. Eine solche Bestimmung findet sich nicht in § 5 Satz 4 und 5 BAFlSBAÜbnG, wonach die DFS den Leiter der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt bei der Wahrnehmung seiner Dienstvorgesetztenbefugnis zu unterstützen und dazu alle notwendigen Auskünfte zu erteilen hat. Damit ist lediglich eine Hilfsfunktion der DFS im Verhältnis zum Beteiligten beschrieben, ohne dass sie an dessen personalvertretungsrechtlicher Rechtsbeziehung zum Antragsteller teilnimmt. Dass ihre Interessen durch die vom Antragsteller hier angestrebte Ausweitung seiner Beteiligungsrechte berührt werden, reicht für die Beteiligungseigenschaft nach § 83 Abs. 3 ArbGG nicht aus.

3. Das mit dem Hauptantrag verfolgte und im oben beschriebenen Sinne zu verstehende Begehren des Antragstellers ist zulässig.

a) Der Antrag ist hinreichend bestimmt. Die pauschale Bezugnahme auf die Personalangelegenheiten nach § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG begegnet keinen Bedenken. Gegenstand des streitigen Begehrens ist nicht die Frage, wie die Mitbestimmungstatbestände in § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG im Einzelnen auszulegen und anzuwenden sind. Vielmehr will der Antragsteller geklärt wissen, dass der Beteiligte in allen von § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG erfassten Fallgestaltungen zur Entscheidung berufen ist und ihn, den Antragsteller, im Wege der Mitbestimmung unabhängig davon zu beteiligen hat, ob zugleich die DFS ihre jeweils zuständigen Betriebsräte beteiligen muss. Wird die Frage vom Gericht im Sinne des Antragstellers beantwortet, so ist die dahingehende Aussage eindeutig.

b) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition betroffen werden kann. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht (vgl. Beschlüsse vom 7. April 2010 - BVerwG 6 P 6.09 - BVerwGE 136, 271 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 112 Rn. 15 und vom 25. Januar 2012 - BVerwG 6 P 25.10 - juris Rn. 11).

aa) Die vorliegende Sache zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass der Beteiligte in einem Teil der von § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG erfassten Angelegenheiten, insbesondere bei Umsetzungen mit Dienstortwechsel, seine Zuständigkeit verneint und deswegen bewusst davon absieht, eine eigene Entscheidung zu treffen. In diesen Fällen fehlt es an einer Maßnahme, an welche Mitbestimmungsrechte des Antragstellers anknüpfen können. Der damit verbundenen Fragestellung kann man sich entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht dadurch entziehen, dass man die Entscheidung der DFS dem Beteiligten zurechnet.

Eine Maßnahme, welche der Dienststellenleiter nicht selbst trifft, ist ihm personalvertretungsrechtlich zuzurechnen, wenn er einem Dezernat oder einer anderen organisatorisch nachgeordneten Stelle, die keine Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinne ist, Befugnisse zur eigenständigen Bearbeitung und Entscheidung überträgt. Vergleichbares kann gelten, wenn die nachgeordnete Stelle eine eigene Rechtspersönlichkeit hat; deren Maßnahmen sind dem Dienststellenleiter zuzurechnen, wenn dessen arbeitsrechtliche Stellung gegenüber den betroffenen Beschäftigten unberührt bleibt (vgl. Beschlüsse vom 2. März 1993 - BVerwG 6 P 34.91 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 85 S. 123 f., vom 9. September 2010 - BVerwG 6 PB 12.10 - Buchholz 251.7 § 66 NWPersVG Nr. 1 Rn. 3 und vom 16. Juni 2011 - BVerwG 6 PB 3.11 - juris Rn. 3). Die DFS ist keine der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt nachgeordnete Stelle. Ihre dienst- und arbeitsrechtliche Stellung gegenüber den hier betroffenen Beschäftigten ist nach Maßgabe von § 5 BAFlSBAÜbnG von derjenigen des Leiters der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt abzugrenzen, damit aber zugleich Letzterem gegenüber eigenständig.

bb) Fehlt es somit in den streitigen Fällen an einer Maßnahme des Beteiligten, so ist der Antragsteller zwecks Klärung seiner Mitbestimmungsrechte darauf angewiesen, dass das Gericht eine Feststellung trifft, durch welche die Zuständigkeit des Beteiligten in den Personalangelegenheiten nach § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG bejaht wird. Allerdings hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung angenommen, dass der Personalrat grundsätzlich nicht zur gerichtlichen Überprüfung stellen kann, ob eine Dienststelle zum Erlass einer beteiligungspflichtigen Maßnahme zuständig ist (vgl. Beschlüsse vom 26. Januar 1968 - BVerwG 7 P 10.66 - BVerwGE 29, 74 = Buchholz 238.3 § 76 PersVG Nr. 17, vom 14. Juli 1977 - BVerwG 7 P 11.75 - Buchholz 238.32 § 85 BlnPersVG Nr. 1 S. 2 f. und vom 23. Juli 1979 - BVerwG 6 P 28.78 - Buchholz 238.3 A § 68 BPersVG Nr. 1 S. 4). Hiervon ist in der vorliegenden Fallgestaltung wegen des in § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG vorausgesetzten effektiven Rechtsschutzes der Personalvertretungen zur Klärung ihrer Beteiligungsrechte eine Ausnahme vorzusehen.

Die Frage, ob für den Erlass einer beteiligungspflichtigen Maßnahme für den hier fraglichen Personenkreis der Leiter der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt oder die DFS zuständig ist, beantwortet sich anhand der Regelungen in §§ 4, 5 BAFlSBAÜbnG. Ist der Dienststellenleiter der Auffassung, dass die in Betracht zu ziehende Maßnahme in den Zuständigkeitsbereich der DFS fällt, so sieht er folgerichtig davon ab, selbst eine Entscheidung zu treffen, an welche der Personalrat bei der Geltendmachung und gerichtlichen Durchsetzung seines Mitbestimmungsrechts anknüpfen könnte. Das im Bereich der DFS stattfindende betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsverfahren ist nicht geeignet, den Personalrat zu der ihm zustehenden Rechtsposition zu verhelfen. Denn der jeweils zuständige Betriebsrat hat typischerweise kein Interesse daran, im Mitbestimmungsverfahren nach § 99 BetrVG die Zuständigkeit der DFS und damit möglicherweise sein eigenes Beteiligungsrecht in Frage zu stellen. Durch den Einsatz seines Initiativrechts nach § 70 Abs. 2 BPersVG kann der Personalrat ebenfalls keine generelle Klärung seiner Mitbestimmungsrechte erreichen. Denn Geschäftsgrundlage für das Initiativrecht ist, dass der Personalrat eine vom Dienststellenleiter zu erlassende Maßnahme anstrebt. Dies hilft in den zahlreichen Fällen nicht weiter, in welchen der Personalrat eine vom Dienststellenleiter beabsichtigte Maßnahme verhindern oder jedenfalls kritisch überprüfen will. Für die übliche, reaktive Form der Mitbestimmung ist der Personalrat darauf angewiesen, dass das Gericht die Zuständigkeit des Dienststellenleiters klärt, weil ohne diese Klärung die Mitbestimmungsrechte aus § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG leerlaufen. Die danach gebotene gerichtliche Klärung der Zuständigkeitsfrage steht mit Systematik und Regelungszweck der §§ 4, 5 BAFlSBAÜbnG im Einklang. Denn die dort normierte Zugehörigkeit der fraglichen Beschäftigten zum Personalrat sowohl der Dienststelle Flugsicherung als auch der DFS sowie die dort geregelte Abgrenzung der Zuständigkeiten sind mit den Beteiligungsrechten der kollektiven Interessenvertretungen eng verzahnt.

4. Der Hauptantrag ist begründet. Er bezieht sich - wie bereits erwähnt - auf alle von den Mitbestimmungskatalogen nach § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG erfassten Fallgestaltungen. Ein solcher Globalantrag ist nur begründet, wenn dem Begehren für alle von ihm erfassten Fallgestaltungen stattzugeben ist (vgl. Beschlüsse vom 22. Juni 2005 - BVerwG 6 P 8.04 - Buchholz 251.2 § 13 BlnPersVG Nr. 3 S. 10, vom 27. Januar 2006 - BVerwG 6 P 5.05 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 12 Rn. 8 f., vom 12. November 2009 - BVerwG 6 PB 17.09 - Buchholz 251.92 § 42 SAPersVG Nr. 1 Rn. 21 und vom 7. März 2011 - BVerwG 6 P 15.10 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 113 Rn. 44). So liegt es hier.

Der Beteiligte ist in Bezug auf die ehemaligen Beschäftigten der Bundesanstalt für Flugsicherung in allen nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten zur Entscheidung berufen.

a) Der hier in Rede stehende Personenkreis ist in § 1 Abs. 1 Satz 1 BAFlSBAÜbnG definiert. Es handelt sich um Beamte und Arbeitnehmer bei der ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung, welche mit deren Auflösung zum 1. Januar 1993 Beamte und Arbeitnehmer beim Luftfahrt-Bundesamt geworden sind und seitdem Aufgaben der Flugsicherung in der DFS wahrnehmen (vgl. BTDrucks 16/11608 S. 19 f. zu Art. 8; Erlass des Bundesministers für Verkehr zur Neuorganisation der Flugsicherung vom 13. November 1992, VkBl S. 667, i.d.F. des Organisationserlasses zur Einrichtung der Dienststelle Flugsicherung vom 15. Februar 2008, VkBl S. 2).

b) Die vorgenannten Beschäftigten gelten im Sinne des Bundespersonalvertretungsgesetzes als Beschäftigte der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt (§ 4 Abs. 1 Halbs. 1 BAFlSBAÜbnG). Indem § 4 Abs. 1 Halbs. 2 BAFlSBAÜbnG ausspricht, dass § 13 Abs. 2 Satz 4 BPersVG keine Anwendung findet, ist klargestellt, dass jene Beschäftigten ihr Wahlrecht zur Personalvertretung nicht durch die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb der DFS verloren haben (BTDrucks 16/11608 S. 20 zu Nr. 3). Weiter regelt § 4 Abs. 2 BAFlSBAÜbnG, dass die in Rede stehenden Beschäftigten für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmer der DFS gelten und als solche aktiv und passiv wahlberechtigt sind. Die Bestimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass die in Rede stehenden Beschäftigten bei der DFS dauerhaft eingesetzt und vollständig in die dortigen Arbeitsabläufe integriert sind, so dass es gerechtfertigt ist, sie für den Bereich der betrieblichen Interessenvertretungen den übrigen Arbeitnehmern der DFS gleichzustellen (BTDrucks 16/11608 S. 21 zu Art. 8).

Der Schwerpunkt der Regelung in § 4 BAFlSBAÜbnG liegt im wahlrechtlichen Bereich. Es wird festgelegt, dass das übergeleitete Personal das Wahlrecht sowohl zum Personalrat der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt als auch zu den Betriebsräten der DFS hat. Da das Wahlrecht kein Selbstzweck ist, sondern der Bildung kollektiver Interessenvertretungen dient, welche mit Beteiligungsrechten ausgestattet sind, kommt in § 4 BAFlSBAÜbnG darüber hinaus mittelbar zum Ausdruck, dass in Bezug auf das übergeleitete Personal sowohl dem Personalrat bei der Dienststelle Flugsicherung als auch den Betriebsräten der DFS Beteiligungsrechte zustehen. In welcher Weise diese Beteiligungsrechte aufgeteilt sind, lässt sich der Regelung in § 4 BAFlSBAÜbnG indes nicht entnehmen.

c) Darüber gibt § 5 BAFlSBAÜbnG Aufschluss. Nach dessen Satz 1 hat die DFS gegenüber den in Rede stehenden Beschäftigten Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse im unmittelbaren Zusammenhang mit den Tätigkeiten einzelner Beschäftigter vor Ort, für deren Durchführung die DFS die Verantwortung trägt. Die Geschäftsführung und von dieser benannte Beschäftigte der DFS üben insoweit Vorgesetztenbefugnisse aus (§ 5 Satz 2 BAFlSBAÜbnG). Die Dienstvorgesetztenbefugnisse nach § 3 Abs. 2 BBG liegen beim Leiter der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt (§ 5 Satz 3 BAFlSBAÜbnG).

aa) Hinsichtlich der Dienstvorgesetztenbefugnisse, welche dem Leiter der Dienststelle Flugsicherung zustehen, verweist § 5 Satz 3 BAFlSBAÜbnG ausdrücklich auf die Definition in § 3 Abs. 2 BBG. Danach ist Dienstvorgesetzter, wer für beamtenrechtliche Entscheidungen über die persönlichen Angelegenheiten der ihm nachgeordneten Beamten zuständig ist. Die Befugnisse des Dienstvorgesetzten beziehen sich auf die persönliche Rechtsstellung der Beamten (vgl. Franke, in: GKÖD Bd. I, L § 3 Rn. 11; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 3 Rn. 4).

bb) Die Dienstvorgesetztenbefugnisse des Leiters der Dienststelle Flugsicherung stehen im Gegensatz zu den Vorgesetztenbefugnissen, welche § 5 Satz 2 BAFlSBAÜbnG der DFS-Geschäftsführung zuweist. Die ausdrückliche Bezugnahme auf § 3 Abs. 2 BBG in Bezug auf den Dienstvorgesetzten legt es nahe, beim Verständnis des Vorgesetzten die Definition in § 3 Abs. 3 BBG zugrunde zu legen, wonach Vorgesetzter ist, wer dienstliche Anordnungen erteilen darf. Hier wird der Beamte nicht in seiner persönlichen Rechtsstellung, sondern in seiner innerdienstlichen Tätigkeit angesprochen. Die Vorgesetzten konkretisieren durch ihre Weisungen die Dienstleistungspflicht des Beamten. Dieser ist gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG verpflichtet, die von seinen Vorgesetzten erlassenen Anordnungen auszuführen und deren allgemeine Richtlinien zu befolgen (vgl. Franke, a.a.O. L § 3 Rn. 14; Battis, a.a.O. § 3 Rn. 6; Kugele, Bundesbeamtengesetz, 2011, § 3 Rn. 15; Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 3 Rn. 30).

cc) Das im Gesetzeswortlaut und durch die Verweisung auf das Beamtenrecht zum Ausdruck kommende Gegensatzpaar steht im Einklang mit den Vorstellungen, von denen der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien ausgegangen ist. Danach lag ihm bei der Aufteilung der Befugnisse in § 5 BAFlSBAÜbnG daran, einerseits den reibungslosen Betrieb der Funktionen der DFS auf der Basis arbeitsplatzbezogener Weisungsrechte zu ermöglichen und andererseits einen hinreichenden Schutz der Statusrechte des öffentlichen Personals zu gewährleisten (BTDrucks 16/11608 S. 21 zu Art. 8).

dd) Die Vorgesetztenbefugnis im Bereich der DFS verhält sich zur Dienstvorgesetztenbefugnis im Bereich der Dienststelle Flugsicherung nicht vollständig komplementär. Die Beschränkung der Vorgesetztenstellung auf Seiten der DFS bringt § 5 Satz 2 BAFlSBAÜbnG durch den Zusatz "insoweit" zum Ausdruck. Dieses Merkmal bezieht sich auf die sachliche Begrenzung der Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse der DFS, die in § 5 Satz 1 BAFlSBAÜbnG festgelegt sind. Danach hat zunächst die DFS Befugnisse nur im Zusammenhang mit den Tätigkeiten, für deren Durchführung sie die Verantwortung trägt. Damit wird Bezug genommen auf die der DFS zugewiesenen Aufgaben der Flugsicherung (§ 27c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 31b Abs. 1 LuftVG i.V.m. § 1 der Verordnung zur Beauftragung eines Flugsicherungsunternehmens vom 11. November 1992, BGBl I S. 1928, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 24. August 2009, BGBl I S. 2942). Bei den Tätigkeiten muss es sich ferner um solche einzelner Beschäftigter vor Ort handeln. Die Befugnisse müssen demnach arbeitsplatzbezogen sein. Einzelne Beschäftigte betreffende betriebsübergreifende Maßnahmen fallen nicht darunter. Schließlich muss der Zusammenhang mit den Tätigkeiten unmittelbar sein. Ausgenommen von der Befugnis der DFS sind daher Maßnahmen, die sich auf die Aufgabenerfüllung vor Ort nur mittelbar auswirken.

Die Vorgesetztenbefugnisse sind, soweit der durch § 5 Satz 1 und 2 BAFlSBAÜbnG festgelegte Kompetenzbereich der DFS überschritten wird, beim Dienstherrn verblieben. Insoweit ist daher auch der Leiter der Dienststelle Flugsicherung zuständig (vgl. Altvater, PersR 2010, 20 <23>).

ee) Die vorgenannten Grundsätze gelten für Beamte und Arbeitnehmer gleichermaßen. Die Regelungen in §§ 4, 5 BAFlSBAÜbnG beziehen sich unterschiedslos auf die in § 1 Abs. 1 BAFlSBAÜbnG genannten Beschäftigten und damit auf die Beamten und Arbeitnehmer, die am 1. Januar 1993 aus der ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung zur DFS übergetreten und seitdem dort tätig sind. Zwar bedient sich § 5 Satz 2 und 3 BAFlSBAÜbnG einer beamtenrechtlichen Terminologie. Daraus ergeben sich jedoch keine Zweifel daran, dass vom Gesetzgeber eine prinzipielle Gleichbehandlung des übergeleiteten Personals hinsichtlich der Aufteilung der Kompetenzen auf DFS und Dienststelle Flugsicherung gewollt ist. Die Abgrenzung für die Beamten gilt daher sinngemäß für die übergeleiteten Arbeitnehmer.

ff) In der Begründung zum Gesetzentwurf wird zum Ausdruck gebracht, dass mit der Regelung in § 5 BAFlSBAÜbnG die zwischen dem Bund und der DFS abgeschlossene Rahmenvereinbarung fortgeschrieben wird. Gemeint ist die bereits erwähnte Rahmenvereinbarung vom 12. Mai 1995, in deren Anlage die dienstrechtlichen Befugnisse des Luftfahrt-Bundesamtes und der DFS gegenüber den in der DFS tätigen Beamten und Arbeitnehmern des Luftfahrt-Bundesamtes aufgeteilt sind ("Kreuzchenliste"). Mit der Regelung in § 5 BAFlSBAÜbnG sollte Rechtssicherheit für einen Zustand geschaffen werden, "wie er seit dem 1. Januar 1993 in sinnvoller Weise praktiziert worden ist" (BTDrucks 16/11608 S. 21 zu Art. 8). Mit der Verabschiedung des Gesetzes vom 29. Juli 2009 ist die Anlage der Rahmenvereinbarung nicht selbst Gesetz geworden. Der Gesetzgeber hat die Anlage nicht im Detail in seinen Willen aufgenommen, sondern in § 5 BAFlSBAÜbnG abstrakt die Kriterien beschrieben, welche für die Abgrenzung der Kompetenzen maßgeblich sind.

gg) Die wechselseitigen Hinweise der Beteiligten auf andere Gesetze zur Privatisierung ehemals staatlicher Bereiche sind unergiebig. Diese Gesetze, z.B. das Postpersonalrechtsgesetz, das Deutsche Bahn Gründungsgesetz und das Bundeswertpapierverwaltungspersonalgesetz, enthalten jeweils spezielle Regelungen, die der Bundesgesetzgeber zur Bewältigung der Überleitung in die privatrechtliche Struktur für den jeweiligen Sachbereich für zweckmäßig hielt. Aus diesen Regelungen Schlussfolgerungen für die Auslegung der hier für den Flugsicherungsbereich anzuwendenden Bestimmungen herzuleiten, verbietet sich daher.

5. Aus der Anlage zur Rahmenvereinbarung ergibt sich, dass der Beteiligte seine Zuständigkeit bereits von sich aus in folgenden mitbestimmungspflichtigen Personalangelegenheiten bejaht: Beförderung, Eingruppierung, Versetzung, Abordnung, Zuweisung, Ablehnung eines Urlaubsantrages nach § 92 BBG (= § 79a BBG a.F.), Hinausschiebung des Eintritts in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze, Versagung oder Widerruf der Genehmigung einer Nebentätigkeit (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 und 3, Nr. 3 Alt. 1, Nr. 4 bis Nr. 5 und Nr. 7, § 76 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1, Nr. 4 Alt. 1, Nr. 5, 5a, 7, 8 Alt. 2 und Nr. 9 BPersVG). Im Einzelnen gilt für die Mitbestimmungskataloge in § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG Folgendes:

a) Einstellungen von Beamten (§ 76 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BPersVG), also Ernennungen unter Begründung eines Beamtenverhältnisses (§ 2 Abs. 1 BLV), sind im Rahmen der hier zu betrachtenden Personalangelegenheiten des übergeleiteten Personals nicht einschlägig. Anstellungen (§ 76 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BPersVG) entfallen schon deswegen, weil das geltende Beamtenrecht dieses Institut nicht mehr kennt (vgl. Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 76 Rn. 27; Altvater/Baden, in: Altvater/Baden/Kröll/Lemke/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 7. Aufl. 2011, § 76 Rn. 20; Fischer/Goeres/Gronimus, in: GKÖD Bd. V, K § 76 Rn. 7).

b) Beförderung ist die Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt (§ 2 Abs. 8 Satz 1 BLV). Sie erfasst daher die Mitbestimmungstatbestände nach § 76 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 und 2 BPersVG. Sie betrifft ebenso den Status des Beamten wie die Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung beim Wechsel der Laufbahngruppe (§ 76 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 3 BPersVG) und der Laufbahnwechsel (§ 76 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 4 BPersVG). Alle vorbezeichneten Angelegenheiten fallen in die Kompetenz des Dienstvorgesetzten. Soweit die Beförderung mit einem Wechsel der Amtsbezeichnung verbunden ist, bedarf sie ebenso der Ernennung wie die Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung bei einem Wechsel der Laufbahngruppe (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BBG i.V.m. § 2 Abs. 8 Satz 2 BLV). Das Ernennungsrecht ist für die Besoldungsgruppen A2 bis A16 dem Beteiligten übertragen (Art. 1 Abs. 1 der Anordnung des Bundespräsidenten vom 23. Juni 2004, BGBl I S. 1286, i.V.m. Abschnitt A Abs. 1 Satz 1 des Erlasses des Bundesministeriums für Verkehr, Bauen und Stadtentwicklung über die Ernennung und Entlassung von Bundesbeamten und über die Übertragung von beamtenrechtlichen Befugnissen - BMVBS-Delegationserlass - vom 19. Mai 2010). Im Übrigen ist grundsätzlich der jeweils unmittelbare Dienstvorgesetzte für die persönlichen Angelegenheiten der ihnen zugeordneten Beamten zuständig (Abschnitt A des Erlasses über die Verteilung sonstiger dienstrechtlicher Zuständigkeiten - BMVBS-Zuständigkeitserlass - vom 19. Mai 2010).

c) Durch die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit (§ 76 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 BPersVG) wird eine spätere Beförderung vorbereitet (vgl. Beschluss vom 7. Juli 2008 - BVerwG 6 P 13.07 - BVerwGE 131, 267 = Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 18 Rn. 20 und 22). Die persönliche Rechtsstellung des Beamten ist betroffen. Gleiches gilt für die Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit (§ 76 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 2 BPersVG); hier geht es um die Übertragung eines Dienstpostens, der im Vergleich zum statusrechtlichen Amt des Beamten unterwertig ist (vgl. Beschluss vom 2. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 33.09 - Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 41 Rn. 15 und 22).

d) Anordnungen, welche die Freiheit der Wahl der Wohnung beschränken (§ 76 Abs. 1 Nr. 6 BPersVG), sind gemäß § 72 Abs. 2 BBG dem Dienstvorgesetzten vorbehalten.

e) Versagung oder Widerruf der Genehmigung einer Nebentätigkeit (§ 76 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG) betreffen ebenfalls die persönliche Rechtsstellung des Beamten. Die entsprechenden Entscheidungen hat das Bundesministerium für Verkehr, Bauen und Stadtentwicklung als oberste Dienstbehörde auf den Beteiligten übertragen (§ 99 Abs. 5 Satz 1 und 2 BBG i.V.m. Abschnitt B I Abs. 1 Nr. 7 BMVBS-Delegationserlass).

f) In seiner persönlichen Rechtsstellung ist der Beamte berührt bei Ablehnung eines Antrages nach §§ 91, 92 oder 95 BBG (§ 76 Abs. 1 Nr. 8 BPersVG). Dabei geht es um "voraussetzungslose" unbefristete Teilzeitbeschäftigung, um Teilzeitbeschäftigung und Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen sowie um Beurlaubung aus arbeitsmarktpolitischen Gründen.

g) Die persönliche Rechtsstellung des Beamten wird ebenfalls erfasst durch Herausschiebung des Eintritts in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze (§ 76 Abs. 1 Nr. 9 BPersVG). Geschieht dies auf Antrag (§ 53 Abs. 1 BBG), so ist die Entscheidung nicht der obersten Dienstbehörde vorbehalten (§ 53 Abs. 2 BBG; vgl. Lemhöfer, a.a.O. § 3 Rn. 13; Franke, a.a.O. L § 3 Rn. 9).

h) Über die Versetzung zu einer anderen Dienststelle (§ 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 BPersVG) hat gleichfalls der Beteiligte in seiner Eigenschaft als Dienstvorgesetzter zu entscheiden. Versetzung ist nach § 28 Abs. 1 BBG die auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amtes bei einer anderen Dienststelle bei demselben oder einem anderen Dienstherrn. Diese Legaldefinition erfasst die organisationsrechtliche Versetzung, welche nach ständiger Senatsrechtsprechung der Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 BPersVG unterfällt. Damit ist mitgedacht, dass der Beamte mit dem Ausscheiden aus seiner bisherigen Dienststelle sein dort innegehabtes Funktionsamt im abstrakten und konkreten Sinne verliert und dass ihm mit der dauernden Zuweisung zur neuen Dienststelle irgendein seinem statusrechtlichen Amt entsprechender Aufgabenkreis übertragen wird (vgl. Beschluss vom 30. März 2009 - BVerwG 6 PB 29.08 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 107 Rn. 27 m.w.N.). Auch dabei wird der Beamte nicht in seiner innerdienstlichen Tätigkeit, sondern in seiner persönlichen Rechtsstellung angesprochen (vgl. Battis, a.a.O. § 3 Rn. 4; Franke, a.a.O. § 3 Rn. 12).

Solange die übergeleiteten Beamten bei der DFS beschäftigt sind, bleiben sie Beschäftigte beim Luftfahrt-Bundesamt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 BAFlSBAÜbnG). Nur dieses ist im vorgenannten Zeitraum Dienststelle im Sinne des Versetzungsbegriffs und des darauf bezogenen Mitbestimmungstatbestandes nach § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 BPersVG. Es fehlt daher an einem Dienststellenwechsel, wenn der Beamte innerhalb der DFS den Betrieb wechselt. Der für die Versetzung maßgebliche Dienststellenwechsel tritt erst ein, wenn dem Beamten ein Amt bei einer anderen Dienststelle im dienst- und organisationsrechtlichen Sinne - sei es beim Bund oder einem anderen Dienstherrn - übertragen wird.

Dies steht nicht im Widerspruch dazu, dass der Betriebswechsel eines Beamten in einem Postnachfolgeunternehmen als Versetzung im Sinne von § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 BPersVG zu werten ist (vgl. Beschlüsse vom 15. November 2006 - BVerwG 6 P 1.06 - BVerwGE 127, 142 = Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 40 Rn. 18 und vom 25. Januar 2012 - BVerwG 6 P 25.10 - juris Rn. 18). Diese Beurteilung trägt der speziellen Rechtslage Rechnung, die durch Art. 143b Abs. 3 GG und die Bestimmungen des Postpersonalrechtsgesetzes geschaffen wurde und die die Anpassung des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungstatbestandes an die Grundsätze und Strukturen der Betriebsverfassung gebietet. An einem vergleichbaren Regelwerk für den Bereich der Flugsicherung fehlt es. Die in §§ 4, 5 BAFlSBAÜbnG angelegte Aufteilung der Beteiligungsrechte auf den Personalrat der Dienststelle Flugsicherung einerseits und die Betriebsräte bei der DFS andererseits lassen Beteiligungslücken nicht zu und verbieten zugleich die Erweiterung von Beteiligungsrechten im Wege der Analogie.

i) Ebenfalls in die Zuständigkeit des Dienstvorgesetzten fällt die Abordnung (§ 76 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG), worunter gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 BBG die vorübergehende Übertragung einer dem Amt des Beamten entsprechenden Tätigkeit bei einer anderen Dienststelle desselben oder eines anderen Dienstherrn unter Beibehaltung der Zugehörigkeit zur bisherigen Dienststelle zu verstehen ist. Gleiches gilt für die Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit bei einer öffentlichen Einrichtung ohne Dienstherrnfähigkeit oder bei einer anderen Einrichtung gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 BBG (§ 76 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5a BPersVG). Die Befugnis zur Zuweisung von Beamten der Besoldungsgruppen A2 bis A15 hat das Bundesministerium für Verkehr, Bauen und Stadtentwicklung als oberste Dienstbehörde gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 BBG i.V.m. Abschnitt B I Abs. 1 Nr. 1 BMVBS-Delegationserlass auf den Beteiligten übertragen.

j) Schließlich ist der Beteiligte zuständig für Entscheidungen über Umsetzungen mit Wechsel des Dienstortes (§ 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 2 BPersVG).

Eine Umsetzung liegt vor, wenn dem Beamten ein neuer Dienstposten übertragen wird oder wenn der Dienstposten durch wesentliche Änderungen im Aufgabenbereich eine neue andere Prägung erhält (vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 2003 - BVerwG 6 P 3.03 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 30 S. 44 und vom 30. März 2009 a.a.O. Rn. 28). Die Umsetzung ist eine innerdienstliche Weisung, welcher der Beamte kraft seiner Gehorsamspflicht nach § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG Folge leisten muss. Als innerbehördliche Organisationsmaßnahme dient sie der Sicherung, Erleichterung oder Verbesserung der Aufgabenerledigung der Behörde (vgl. Urteile vom 22. Mai 1980 - BVerwG 2 C 30.78 - BVerwGE 60, 144 <146 ff.> = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 20 S. 28 ff., vom 28. Februar 2008 - BVerwG 2 A 1.07 - juris Rn. 24 f. und vom 26. Mai 2011 - BVerwG 2 A 8.09 - juris Rn. 19 ff.).

Eine Zuständigkeit des Beteiligten folgt daher nicht bereits aus seiner Eigenschaft als Dienstvorgesetzter (§ 5 Satz 3 BAFlSBAÜbnG i.V.m. § 3 Abs. 2 BBG). Bei Umsetzungen kommt vielmehr generell die Entscheidungsbefugnis der DFS nach § 5 Satz 1 und 2 BAFlSBAÜbnG in Betracht. Sie scheidet allerdings aus bei denjenigen Umsetzungen, die nach § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 2 BPersVG mitbestimmungspflichtig sind. Das ist nur der Fall, wenn die Umsetzung mit einem Wechsel des Dienstorts verbunden ist, wobei das Einzugsgebiet im Sinne des Umzugskostenrechts zum Dienstort gehört. Dienstort ist die politische Gemeinde, in welcher der Beamte seine Dienstpflicht zu erfüllen hat. Nicht mitbestimmungspflichtig ist die Umsetzung, wenn die Wohnung des Beamten auf einer üblicherweise befahrenen Strecke weniger als 30 km von der neuen Dienststätte entfernt ist oder im neuen Dienstort liegt (§ 3 Abs. 1 Buchst. c BUKG; vgl. Rehak, a.a.O. § 75 Rn. 58, § 76 Rn. 56c; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 75 Rn. 41, K § 76 Rn. 23; Altvater, a.a.O. § 75 Rn. 65).

Geht es um eine Umsetzung mit Dienstortwechsel unter Überschreitung des Einzugsgebiets, so steht die dahingehende Entscheidung des Vorgesetzten nicht mehr in unmittelbarem Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beamten vor Ort (§ 5 Satz 1 BAFlSBAÜbnG). Eine solche Maßnahme bezieht sich nicht mehr auf den bisherigen, sondern auf einen neuen Arbeitsplatz an anderer Stelle. Damit wird der in § 5 Satz 1 BAFlSBAÜbnG vorausgesetzte lokale Bezug überschritten. Zugleich fehlt es am unmittelbaren Zusammenhang mit der bisherigen Tätigkeit. Die mit dem Wechsel des Dienstorts verbundene Umsetzung ist weder fachliche Weisung zur Aufgabenerfüllung noch innerdienstliche Maßnahme, die sich aus der Tätigkeit des Beamten ableitet wie z.B. die Entscheidung zu Fragen der Arbeitszeit, der Unfallverhütung, der Betriebsordnung, der Arbeitsplatzgestaltung, der technischen Überwachung, der Hebung der Arbeitsleistung usw. Die - zumeist betriebsübergreifende - Zuweisung eines Arbeitsplatzes an anderer Stelle wirkt sich unter den in § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 2 BPersVG vorausgesetzten Entfernungsbedingungen auf die Aufgabenerfüllung in der bisherigen Dienststätte nur mittelbar aus. Liegen daher insoweit die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Vorgesetztenbefugnisse durch die DFS nicht vor, so hat der Beteiligte als im Bereich des Dienstherrn zuständiger Vorgesetzter diese Aufgabe zu erfüllen.

Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der personalvertretungsrechtlichen Wertung, die der Gesetzgeber bei der Abfassung der Regelungen in §§ 4, 5 BAFlSBAÜbnG vor Augen hatte. In § 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber den kollektivrechtlichen Schutzbedarf bei der Umsetzung mit Dienstortwechsel ähnlich gewichtet wie bei der Versetzung. Es ist daher systematisch und teleologisch folgerichtig, bei der Aufteilung der Beteiligungsrechte auf Personalrat und Betriebsräte beide Maßnahmen gleich zu behandeln. Dies gelingt nur, wenn die Zuständigkeit für die nach § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 2 BPersVG mitbestimmungspflichtige Umsetzung dem beteiligten Dienststellenleiter Flugsicherung zugeordnet wird. Für die Versetzung ist er ohnehin zuständig.

k) Die vorgenannten Ausführungen zu den Personalangelegenheiten der Beamten nach § 76 Abs. 1 BPersVG gelten für die Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer nach § 75 Abs. 1 BPersVG sinngemäß. Die im letztgenannten Mitbestimmungskatalog enthaltenen personalrechtlichen Institute entsprechen weitgehend denjenigen in § 76 Abs. 1 BPersVG. Sie haben zwar eine arbeitsrechtliche, insbesondere tarifvertragliche Grundlage, sind aber in ihrem Verständnis durchweg den vergleichbaren beamtenrechtlichen Instituten nachgebildet (vgl. zu Nebentätigkeit, Abordnung, Versetzung, Zuweisung, Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus: § 3 Abs. 5, § 4 Abs. 1 und 2, § 33 Abs. 5 TVöD). Ein-, Höher- und Rückgruppierung (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 und 3 BPersVG), also die Einordnung in das in der Dienststelle geltende kollektive Entgeltschema, berühren den Status des Arbeitnehmers. Die mit Eingruppierungsvorgängen einhergehende oder sie vorbereitende Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BPersVG) betrifft ebenfalls die persönliche Rechtsstellung des Arbeitnehmers (vgl. in diesem Zusammenhang Beschluss vom 28. August 2008 - BVerwG 6 P 12.07 - Buchholz 251.91 § 80 SächsPersVG Nr. 2 Rn. 12 ff.).

6. Ist der Beteiligte in den Fällen des § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG zur Entscheidung berufen, so hat er davon jeweils Gebrauch zu machen und den Antragsteller im Wege der Mitbestimmung zu beteiligen. Diese Verpflichtung besteht unabhängig davon, ob zugleich die DFS ihre Betriebsräte zu beteiligen hat.

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ist der Beteiligte gemäß § 5 BAFlSBAÜbnG zuständig, in den von § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG erfassten Personalangelegenheiten der in § 1 Abs. 1 BAFlSBAÜbnG bezeichneten Beschäftigten zu entscheiden. Macht er davon jeweils pflichtgemäß Gebrauch, so folgt daraus das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers. Dass dieses entfällt, wenn gleichzeitig ein Beteiligungsrecht eines Betriebsrats bei der DFS eingreift, besagen die gesetzlichen Bestimmungen weder ausdrücklich noch sinngemäß.

Ein geschriebener oder ungeschriebener Grundsatz des Inhalts, dass bei ein und derselben Maßnahme stets nur eine einzige Interessenvertretung zu beteiligen ist, existiert nicht. Im Gegenteil ist in der Senatsrechtsprechung anerkannt, dass bei der Versetzung grundsätzlich der Personalrat der abgebenden wie auch derjenige der aufnehmenden Dienststelle zu beteiligen ist (vgl. Beschluss vom 16. September 1994 - BVerwG 6 P 32.92 - BVerwGE 96, 355 <361 ff.> = Buchholz 251.9 § 80 SaarPersVG Nr. 2 S. 10 ff.). Entsprechendes kann bei einer Umsetzung in Betracht kommen, wenn davon die Beschäftigten mehrerer Dienststellenteile mit jeweils eigenen Personalvertretungen berührt sind (vgl. Beschluss vom 16. Juni 2000 - BVerwG 6 P 6.99 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 26 S. 13 ff.). Im Bereich der DFS ist bei einer betriebsübergreifenden Umsetzung - wie ausgeführt - der Personalrat bei der Dienststelle Flugsicherung, der Antragsteller, zur Mitbestimmung berufen. Dieser repräsentiert jedoch nur das am 1. Januar 1993 übergeleitete Personal der ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung. Die Beschäftigten insbesondere des aufnehmenden Betriebes, soweit sie nicht zum übergeleiteten Personal zählen, und deren Belange vertritt er nicht. Eine zusätzliche Beteiligung des dortigen Betriebsrats durch die DFS erscheint keineswegs sachwidrig (vgl. zur Beteiligung von Personalräten und Betriebsräten im Bereich der Deutschen Bahn AG: BAG, Beschluss vom 12. Dezember 1995 - 1 ABR 23/95 - BAGE 81, 379). In welchen Fällen, in denen der Beteiligte den Antragsteller nach § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG zu beteiligen hat, zugleich ein betriebsverfassungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren bei der DFS stattzufinden hat, hat zunächst diese mit ihren Betriebsräten abzuklären; im Streitfall ist die Entscheidung den Arbeitsgerichten vorbehalten. Das streitige Beteiligungsrecht des Antragstellers bleibt davon unberührt.

7. Der Senat hat den stattgebenden erstinstanzlichen Tenor nach Maßgabe der oben in Abschnitt II 1 behandelten Auslegung des streitigen Begehrens neu gefasst. Eine Verpflichtung des Beteiligten, von seiner Zuständigkeit in den Fällen des § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG Gebrauch zu machen, war nicht auszusprechen. Es kann erwartet werden, dass der Beteiligte seiner Verpflichtung nach gerichtlicher Klärung seiner Zuständigkeit nachkommen wird.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 18. Dezember 2008 - 11 Sa 1356/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Berechtigung des beklagten Landes, die Klägerin im Wege der Personalgestellung dem Kreis Olpe zur Erbringung der Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen.

Die 1957 geborene Klägerin war seit 1981 beim beklagten Land beim Versorgungsamt Soest beschäftigt. Sie arbeitete zuletzt in der Registratur der Elterngeldkasse I (Assistenzbereich BEEG). Gemäß den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Die Klägerin war zuletzt in die Entgeltgruppe 5, Stufe 6 TV-L eingruppiert.

Am 21. November 2007 trat das Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (VersÄmtEinglG) als Artikel 1 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen vom 30. Oktober 2007 (Straffungsgesetz) in Kraft (GV NRW 2007, 482, ausgegeben am 20. November 2007).

Dort ist auszugsweise geregelt:

Begleitend zum Gesetzgebungsverfahren wurde im Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales (MAGS) ein Zuordnungsplan erarbeitet. Die endgültige Fassung war am 14. November 2007 erstellt. Das Zuordnungsverfahren wurde zunächst ohne die Beteiligung von Personalräten durchgeführt.

Für die Berücksichtigung sozialer Kriterien bei der Zuordnung der Beamten und Tarifbeschäftigten zu den verschiedenen zukünftigen Einsatzorten wurde folgendes Punkteschema zugrunde gelegt:

Die Beschäftigten wurden innerhalb des Zuständigkeitsbereichs des ehemaligen Versorgungsamts grundsätzlich dem jeweiligen Aufgabenbereich zugeordnet (Schwerbehindertenrecht, Soziales Entschädigungsrecht, Bundeselterngeld/Elternzeitgesetz usw.). Anschließend fand eine Zuordnung innerhalb der Dienstgruppen Höherer Dienst - Gehobener Dienst - Mittlerer Dienst - Assistenzdienst statt. Die örtliche Zuordnung wurde jeweils innerhalb dieser Gruppen anhand der individuell berechneten Sozialpunkte nach dem Punkteschema vorgenommen. Zu den fixen Sozialpunkten wurden für die einzelnen Zuordnungsziele die jeweiligen Entfernungskilometer als sog. Entfernungspunkte addiert.

Die Zuordnung wurde sodann auf das Vorliegen eines Härtefalls überprüft. Das beklagte Land unterschied dabei zwischen sog. persönlichen Härtefällen und Entfernungshärtefällen. Es berücksichtigte sowohl Stellungnahmen der betroffenen Beschäftigten als auch des Hauptpersonalrats, der Hauptschwerbehindertenvertretung und der Amtsleitungen. Hinsichtlich der persönlichen Härtefälle wurden fünf Härtefallstufen gebildet. Berücksichtigung als persönliche Härtefälle fanden Beschäftigte der Stufen 3 bis 5. Die Berücksichtigung als Entfernungshärtefall setzte bei Vollzeitbeschäftigten im Mittleren Dienst und im Assistenzdienstbereich ein Erreichen von mehr als 20 Sozialpunkten (ohne Entfernungspunkte) und eine Entfernung von mehr als 85 km voraus. Bei Teilzeitbeschäftigten im Mittleren Dienst, im Assistenzdienstbereich und im Gehobenen Dienst galten die entsprechenden Kriterien mit der Besonderheit, dass mehr als 50 - 85 Entfernungskilometer erreicht werden mussten und je nach Stellenanteil differenziert wurde. Insgesamt wurden 74 Beschäftigte als Härtefälle eingestuft, davon etwa 50 Beschäftigte als Entfernungshärtefälle.

Die zur Erstellung des Zuordnungsplans erforderlichen Daten wurden im Rahmen eines Interessenbekundungsverfahrens erhoben. Die Klägerin gab folgende Ortswünsche an: 1. Soest, 2. Märkischer Kreis, 3. Hochsauerlandkreis, 4. Olpe, 5. Hamm, 6. Siegen. Mit Schreiben vom 21. September 2007 teilte sie ergänzend mit, ihr Ehemann sei 57 Jahre alt und herzkrank mit einem GdB von 60 zzgl. des Merkzeichens „G“. Die drei Kinder der Klägerin waren im Juli 2007 20, 22 und 28 Jahre alt. Zwei Kinder befanden sich zu diesem Zeitpunkt in der Ausbildung. Für die Klägerin ergaben sich - ohne Entfernungskilometer - 17,39 Sozialpunkte. Die Klägerin wurde im Zuordnungsplan dem Kreis Olpe zugeordnet. Die einfache Entfernung nach Olpe beträgt für die Klägerin 113 km.

Der Zuordnungsplan vom 14. November 2007 wurde an die Amtsleitungen der Versorgungsämter mit der Bitte übersandt, „die geplante Zuordnung“ den Beschäftigten in geeigneter Form zu übermitteln. Die Klägerin ist seit 1. Januar 2008 für den Kreis Olpe tätig. Das beklagte Land hat Fahrdienste eingerichtet; daneben gelten die Regelungen der TrennungsgeldVO NW (TEVO NW).

Nachdem das Verwaltungsgericht Düsseldorf in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durch Beschlüsse vom 16. November 2007 und vom 13. Dezember 2007 (- 34 L 1750/07.PVL -) festgestellt hatte, dass der Zuordnungsplan als Sozialplan in Folge einer Rationalisierungsmaßnahme der Mitbestimmung des Hauptpersonalrats gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW unterliege, leitete das beklagte Land ein Mitbestimmungsverfahren ein. Zudem ist der Zuordnungsplan am 13. Dezember 2007 als vorläufige Regelung im Sinne des § 66 Abs. 8 LPVG NW bis zur endgültigen Entscheidung im laufenden Mitbestimmungsverfahren bis zum 31. Mai 2008 in Kraft gesetzt worden. Das Mitbestimmungsverfahren wurde in der Sitzung einer Einigungsstelle vom 18. April 2008 mit einem einstimmig angenommenen Beschluss abgeschlossen. In einer Anlage 1 sind 74 Mitarbeiter namentlich aufgeführt, die als Härtefälle in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement (PEM) übergeleitet werden bzw. einen ortsnäheren Einsatz erfahren. Als Anlage 2 ist das unverändert gebliebene Punkteschema „Personalzuordnung: Punkteverteilung“ aufgenommen. In der Anlage 3 sind 90 Mitarbeiter ausgewiesen, die eine Entfernung von 80 km oder mehr zurückzulegen haben und denen zusätzlich zu evtl. bereits gegebenen Ansprüchen auf Trennungsentschädigung oder Auslagenersatz ein weiterer einmaliger Betrag in Höhe von 1.000,00 Euro brutto zur pauschalen Entschädigung der durch die Arbeitsverlagerung entstehenden Aufwendungen zuerkannt wird. Unter Nr. 17 ist dort die Klägerin aufgeführt.

Eine darüber hinausgehende Beteiligung der Personalräte ist bei den jeweiligen Einzelmaßnahmen nicht erfolgt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Regelungen des VersÄmtEinglG stünden nicht mit der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen im Einklang. Ein gesetzlicher Personalübergang scheide bei Arbeitnehmern von vornherein aus. Insoweit bedürfe es einer Versetzung, die nicht erfolgt sei. Das VersÄmtEinglG stelle keine taugliche Grundlage für einen gesetzlichen Personalübergang dar, weil der Zuordnungsplan nicht wirksam in das Gesetz einbezogen sei. Das Verfahren des Zustandekommens des Zuordnungsplans bleibe ungeklärt. Eine Zuordnung über die Grenzen der bisherigen Versorgungsämterbezirke hinaus sei ermessensfehlerhaft nicht geprüft worden.

Es werde nicht hinreichend deutlich, dass soziale Belange genügend berücksichtigt worden seien. Das Lebensalter sei zu gering bewertet worden. Der Umstand, dass der Ehepartner der Klägerin schwerbehindert sei, finde bei der Punkteverteilung keine Berücksichtigung. Des Weiteren sei nicht nachvollziehbar, warum im Rahmen der Härtefallregelung Entfernungskilometer erst bei Vorliegen von 20 Sozialpunkten berücksichtigt würden. Im Übrigen seien bei der Härtefallprüfung die Angaben der Beschäftigten keiner weiteren Überprüfung unterzogen worden, so dass die gesamte Zuordnung fehlerhaft sein dürfte. Zuordnungsplan und Personalgestellung seien im Sinne des LPVG NW mitbestimmungspflichtig gewesen; eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung sei erforderlich gewesen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt. Es hat die Auffassung vertreten, der Personalübergang habe sich kraft Gesetzes vollzogen. Dies gelte sowohl für die Versetzung in das MAGS wie auch für die Personalgestellung an die Kommunen. Der Zuordnungsplan sei durch Verweisung in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise in das Eingliederungsgesetz integriert worden. Er entfalte selbst keine unmittelbare Außenwirkung und diene lediglich der Bestimmtheit des Gesetzes. Der Klägerin werde kein neuer Arbeitgeber aufgezwungen, sondern es werde lediglich gesetzlich umgesetzt, was der Arbeitsvertrag und der TV-L ohnehin hergäben. Eine Änderungskündigung sei nicht erforderlich gewesen. Die persönliche und dienstliche Situation der Klägerin sei angemessen berücksichtigt worden. Personalräte seien nicht zu beteiligen gewesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Klägerin ist verpflichtet, ihre Arbeitsleistung im und für den Kreis Olpe zu erbringen.

I. Die Klage ist zulässig.

Die Klägerin begehrt die Feststellung des Umfangs ihrer Leistungspflicht. Dies kann nach ständiger Rechtsprechung Gegenstand einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO sein(vgl. zB BAG 13. März 2007 - 9 AZR 417/06 - Rn. 24, NZA-RR 2007, 549). Ihr Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Klagegegenstand ist - wie sich aus der Klagebegründung ergibt - die Zuordnung im Wege der Personalgestellung zum 1. Januar 2008 nach Auflösung der Versorgungsämter. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse besteht.

II. Die Klage ist unbegründet.

1. Die Klägerin ist weiterhin Arbeitnehmerin des beklagten Landes, das Arbeitsverhältnis ist nicht kraft Gesetzes auf den Kreis Olpe übergegangen.

a) Das Arbeitsverhältnis ist nicht gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Kreis Olpe übergegangen.

Es kann dahinstehen, ob über die Wahrnehmung bestimmter, vorher durch die Versorgungsämter durchgeführter Teilaufgaben hinaus (Funktionsnachfolge) der Übergang eines abgrenzbaren Betriebs oder Betriebsteils in Betracht kommt (vgl. dazu zuletzt BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 26 f., AP BGB § 613a Nr. 373 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 111)und ob die Personalgestellung als Übernahme von Personal angesehen werden kann (vgl. dazu Preis/Greiner ZTR 2006, 290, 294).

Jedenfalls scheitert die Annahme eines Betriebsübergangs am fehlenden Übergang durch Rechtsgeschäft (vgl. BAG 2. März 2006 - 8 AZR 124/05 - Rn. 24, BAGE 117, 184 und 18. Dezember 2008 - 8 AZR 660/07 - Rn. 35, AP BGB § 613a Nr. 366 jeweils zu Betriebsübergängen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes einerseits und BAG 25. Januar 2001 - 8 AZR 336/00 - zu III 3 der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 215 = EzA BGB § 613a Nr. 194 zum gesetzlich geregelten rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang andererseits; für eine analoge Anwendung des § 613a BGB auf den Fall einer Privatisierung kraft Gesetzes, bei der der Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht besonders gesetzlich geregelt ist ErfK/Preis 10. Aufl. § 613a BGB Rn. 62). Durch das VersÄmtEinglG werden die bisher von den Versorgungsämtern wahrgenommenen Aufgaben kraft Gesetzes auf andere Institutionen übertragen (§ 1 Abs. 1 VersÄmtEinglG) und eine gesetzliche Gestellung der dort beschäftigten Arbeitnehmer wird angeordnet (§ 1 Abs. 2, § 10 VersÄmtEinglG). Lediglich die Einzelheiten der Durchführung der Personalgestellung an kommunale Körperschaften sind durch Personalgestellungsverträge zu regeln (§ 10 Abs. 6 VersÄmtEinglG), ohne dass diese die Grundlage für den Übergang von Aufgaben und Personal sind.

b) Zwischen der Klägerin und dem Kreis Olpe ist kein Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen.

Es kann dahinstehen, ob der Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes im Fall der gesetzlichen Personalgestellung nach den Regelungen des VersÄmtEinglG überhaupt eröffnet ist (abl. hinsichtlich einer Regelung des AsylVfG BAG 5. März 1997 - 7 AZR 357/96 - zu II 1 der Gründe, BAGE 85, 234). Auch wenn man dies unterstellt, fehlt es jedenfalls an der Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Entscheidendes Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht (vgl. zuletzt BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - Rn. 26, EzA AÜG § 14 Nr. 5). Von einer Gewinnerzielungsabsicht kann nach den Regelungen des VersÄmtEinglG nicht ausgegangen werden (Trümner/Sparchholz Drittbezogener Personaleinsatz von Arbeitnehmern und Personalvertretungsrecht PersR 2008, 317, 319 zur Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TV-L/TVöD; ähnlich Hamann in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 281 zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in privat-rechtlicher Organisationsform). Typischerweise vergütet der Entleiher dem Verleiher bei der Arbeitnehmerüberlassung die überlassene Arbeitsleistung einschließlich eines Gewinnaufschlags. Demgegenüber erbringt das beklagte Land gemäß § 23 Abs. 2 Satz 3 VersÄmtEinglG selbst die Personalausgaben für die im Wege der Personalgestellung zur Verfügung gestellten Tarifbeschäftigten und erstattet den Kommunen zusätzlich einen an den fiktiven Personalkosten orientierten Zuschlag als Ausgleich für allgemeinen Sachaufwand.

2. Die Klägerin ist gemäß § 1 Abs. 2, § 10 Abs. 1, § 20 Abs. 1 iVm. Abs. 4 VersÄmtEinglG rechtswirksam dem Kreis Olpe im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwarnehmung zur Verfügung gestellt worden. Sie ist damit im Rahmen ihres mit dem beklagten Land fortbestehenden Arbeitsverhältnisses verpflichtet, ihre Arbeitsleistung dort zu erbringen.

a) § 1 Abs. 2 VersÄmtEinglG bestimmt, dass die tariflich Beschäftigten(und die Beamten) der Versorgungsämter nach Maßgabe des Gesetzes auf die kommunalen Körperschaften, die Bezirksregierungen oder das Landesamt für Personaleinsatzmanagement übergehen bzw. im Wege der Personalgestellung zur Verfügung gestellt werden. Die Grundsätze hierfür bestimmen sich nach § 10 VersÄmtEinglG. Hinsichtlich der Art und Weise des Übergangs und der aufnehmenden Institution wird - im Wesentlichen in Abhängigkeit von der bisher ausgeübten Tätigkeit - nach vier Kategorien unterschieden:

Tarifbeschäftigte, die Aufgaben des Schwerbehindertenrechts, der Kriegsopferfürsorge, des sozialen Entschädigungsrechts (einschl. der Kriegsopferversorgung), des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) und des Gesetzes über den Bergmannsversorgungsschein wahrgenommen haben, wurden gemäß § 10 Abs. 1 iVm. §§ 2 bis 5, § 8 Abs. 2 VersÄmtEinglG zunächst mit Wirkung zum 31. Dezember 2007 in das MAGS übergeleitet und sodann nach weiteren Maßgaben mit Wirkung vom 1. Januar 2008 im Wege der Personalgestellung den für die zukünftige Aufgabenwahrnehmung jeweils zuständigen kommunalen Körperschaften zugewiesen.

Die mit Aufgaben nach dem (früheren) Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit sowie mit bestimmten sonstigen Aufgaben betrauten tariflich Beschäftigten gingen - ohne vorherige Überleitung zum Ministerium - auf die Bezirksregierung Münster über (§§ 6, 8 Abs. 1, § 10 Abs. 2 VersÄmtEinglG). Ebenso gingen die mit Aufgaben aus dem Bereich der Arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Förderprogramme betrauten Beschäftigten direkt auf die verschiedenen Bezirksregierungen über (§§ 7, 10 Abs. 2 VersÄmtEinglG).

Tariflich Beschäftigte, die nicht unmittelbar mit einer der genannten Aufgaben betraut waren, also insbesondere Querschnittsaufgaben oder allgemeine Verwaltungsaufgaben erfüllten, gingen nach Maßgabe des vom Ministerium gemäß § 10 Abs. 5 VersÄmtEinglG zu erstellenden Zuordnungsplans entweder auf die Bezirksregierungen oder - nach einer Überleitung in das Ministerium - auf eine der genannten kommunalen Körperschaften über, sofern sie nicht gemäß § 10 Abs. 4 VersÄmtEinglG in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement übergegangen waren(§ 10 Abs. 3 VersÄmtEinglG).

Schließlich bestimmt § 10 Abs. 4 VersÄmtEinglG als Auffangregelung, dass diejenigen tariflichen Beschäftigten, die nicht direkt auf die Bezirksregierungen übergehen und nicht von Personalgestellungsverträgen erfasst werden, auf das Landesamt für Personaleinsatzmanagement übergehen.

b) Die Klägerin hat gemäß § 5 VersÄmtEinglG Aufgaben nach dem BEEG erfüllt. Damit unterfällt sie dem Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 VersÄmt-EinglG. Darüber herrscht zwischen den Parteien kein Streit; insbesondere macht die Klägerin nicht geltend, dass sie fehlerhaft zugeordnet worden oder kraft Gesetzes auf eine andere Behörde oder Körperschaft übergegangen sei.

c) Das Weisungsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 GewO umfasst grundsätzlich nicht das Recht zur Anordnung der Erbringung der Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitgeber. Hierfür bedarf es einer besonderen vertraglichen, tariflichen oder gesetzlichen Grundlage. Allein der Übergang von Aufgaben auf einen anderen Rechtsträger kann ohne Zustimmung des Arbeitnehmers nicht zu einer Verpflichtung zur Tätigkeit bei dem anderen Rechtsträger führen (vgl. BAG 18. Februar 1976 - 5 AZR 616/74 - zu I 1 der Gründe, AP UniversitätsG Saarland § 1 Nr. 5).

§ 1 Abs. 2, § 10 Abs. 1, § 20 Abs. 1 iVm. Abs. 4 VersÄmtEinglG bilden die gesetzliche Grundlage für die Personalgestellung der Klägerin. Dies ergibt eine Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen. Ein Rückgriff auf andere Rechtsgrundlagen (wie zB § 4 Abs. 3 TV-L) ist nicht erforderlich (ebenso Welkoborsky Gestellung und Personalvertretung in Sozialer Dialog in der Krise 2009 S. 107, 108). Die Zuordnung zum Kreis Olpe ist aufgrund des gesetzlich vorgeschriebenen Zuordnungsplans gemäß § 10 Abs. 5 Satz 2 VersÄmtEinglG unter Berücksichtigung sozialer Kriterien und dienstlicher Belange erfolgt.

aa) Die tariflich Beschäftigten wurden im Falle des § 10 Abs. 1 VersÄmtEinglG zunächst „kraft Gesetzes mit Wirkung vom 31. Dezember 2007“ auf das MAGS übergeleitet.

Damit war unmittelbar weder eine Veränderung des Orts oder der Art der zu erbringenden Arbeitsleistung verbunden noch ein Wechsel des Arbeitgebers. Vielmehr trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass die Versorgungsämter als bisherige Beschäftigungsdienststelle zu diesem Zeitpunkt aufgelöst wurden (§ 1 Abs. 3 VersÄmtEinglG) und - anders als in den Fällen des § 10 Abs. 2 VersÄmtEinglG - keine andere Landesbehörde als zukünftige Dienststelle gesetzlich bestimmt war.

bb) Sodann wurden diese zum MAGS übergeleiteten Beschäftigten nach § 10 Abs. 1 VersÄmtEinglG wiederum „kraft Gesetzes“ nach bestimmten Maßgaben mit Wirkung vom 1. Januar 2008 im Wege der Personalgestellung bestimmten kommunalen Körperschaften zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.

Nach dem eindeutigen Wortlaut ist damit von der Anordnung einer gesetzlichen Personalgestellung auszugehen. Auch die Systematik und der Gesamtzusammenhang der verschiedenen Regelungen machen deutlich, dass der Gesetzgeber durch das Gesetz selbst sicherstellen wollte, dass alle Beschäftigten, die vorher bei den Versorgungsämtern tätig waren, zukünftig bei einer Bezirksregierung, einer kommunalen Körperschaft oder dem Personaleinsatzmanagement tätig werden, um die Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben bei den zukünftigen Aufgabenträgern möglichst reibungslos fortzuführen.

Dies bestätigt die Entstehungsgeschichte: Im ursprünglichen Gesetzentwurf der Landesregierung war die Formulierung „kraft Gesetzes“ nicht enthalten, sondern der Entwurf des § 10 Abs. 5 VersÄmtEinglG sah eine „Entscheidung über die personalrechtlichen Einzelmaßnahmen … auf der Grundlage eines Zuordnungsplans“ vor (Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/4342 dort S. 7 f.). In der damaligen Begründung wurde § 10 Abs. 1 VersÄmtEinglG als „gesetzliche Regelung zur Personalgestellung auf der Grundlage des § 4 Abs. 3 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L)“ bezeichnet(Landtag Nordrhein-Westfalen aaO S. 27). Im Folgenden ist es aufgrund des Berichts des Ausschusses für Kommunalpolitik und Verwaltungsstrukturreform zu der letztlich verabschiedeten Fassung gekommen. In der Begründung der Beschlussempfehlung (Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/5208 S. 35 f.) heißt es dazu unter anderem:

cc) Allerdings legt das Gesetz für die betroffenen tariflichen Beschäftigten nicht selbst nach abstrakt-generellen Kriterien fest, wo sie zukünftig ihre Arbeitsleistung zu erbringen haben. Vielmehr bestimmt es lediglich Rahmenregelungen für das Verfahren und die Kriterien der Personalauswahl zur Umsetzung des gesetzlichen Übergangs (vgl. Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/5208 S. 36 zu Ziffer 3 f.). Darüber hinaus gibt es vor, wie viel Personal bei den entsprechenden Behörden und Körperschaften jeweils zur Erfüllung der Aufgaben benötigt wird (§ 23 Abs. 6 iVm. Anlage 2 VersÄmtEinglG).

Gemäß § 10 Abs. 5 VersÄmtEinglG hat die Bestimmung der konkreten Zuordnung und damit der zukünftigen Beschäftigungsdienststelle durch den vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales zu erstellenden Zuordnungsplan zu erfolgen. Dieser stellt damit das erforderliche Bindeglied zwischen dem angeordneten Übergang der tariflich Beschäftigten in ihrer Gesamtheit und dem des einzelnen Beschäftigten her. Erst mit Erstellung des Zuordnungsplans und der Bekanntgabe des den jeweiligen Beschäftigten betreffenden Inhalts kann das beklagte Land als Arbeitgeber den vom Gesetz vorgegebenen Erfolg, nämlich die Erbringung der Arbeitsleistung beim neuen Aufgabenträger, erreichen. Die Erstellung des Zuordnungsplans ist damit gesetzlich vorgeschriebener Bestandteil der Überleitungsentscheidung, ohne dass damit der Zuordnungsplan selbst Bestandteil des Gesetzes wäre. Einer solchen Annahme steht schon der Wortlaut des § 10 Abs. 5 VersÄmtEinglG entgegen. Die Norm spricht lediglich von einer Vorbereitung durch das Ministerium, enthält aber keine hinreichend konkrete Verweisung, aus der sich eine Inkorporierung in das Gesetz entnehmen ließe. Vielmehr überlässt das Gesetz dem Ministerium gerade die notwendigen Schritte zur tatsächlichen Durchführung des gesetzlichen Übergangs, insbesondere die Auswahlentscheidung nach vorgegebenen Kriterien.

Diese Zweiteilung führt nicht dazu, dass das Gesetz selbst zu unbestimmt wäre. Es legt sowohl den Übergang der Aufgaben als auch die Aufnahmedienststellen fest und bestimmt den Weg und die Methode, auf dem die konkrete Auswahlentscheidung zu treffen ist. Für die einzelnen tariflich Beschäftigten sind damit die jeweiligen Rechtsfolgen hinreichend deutlich erkennbar.

d) Die Regelungen des VersÄmtEinglG verstoßen nicht gegen höherrangiges Recht.

aa) Ein Verstoß gegen landesverfassungsrechtliche Vorschriften ist nicht gegeben. Der Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen hat die Verfassungsbeschwerden verschiedener kommunaler Körperschaften gegen das VersÄmtEinglG zurückgewiesen (23. März 2010 - 19/08 -).

bb) Es kann dahinstehen, ob den verfassungsrechtlichen Bedenken zu folgen ist, die das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen zu einem Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG bewogen haben(3. September 2008 - L 10 VG 20/03 -; Az. beim BVerfG - 2 BvL 20/08 -). Das Gericht hat jedenfalls nur insoweit verfassungsrechtliche Bedenken gegen das VersÄmtEinglG geltend gemacht, als Aufgaben im Bereich des sozialen Entschädigungsrechts und der Kriegsopferversorgung von der Versorgungsverwaltung auf die Landschaftsverbände übertragen wurden. Mit solchen Aufgaben war und ist die Klägerin nicht befasst. Im Übrigen sind dieser Entscheidung mehrere Senate des Bundessozialgerichts entgegengetreten (11. Dezember 2008 - B 9 VS 1/08 R - BSGE 102, 149 betreffend Kriegsopferversorgung; 23. April 2009 - B 9 VG 1/08 R - betreffend Opferentschädigung; 23. April 2009 - B 9 SB 3/08 R - SozialVerw 2009, 59 betreffend Schwerbehindertenrecht; 25. Juni 2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 betreffend Aufgaben des BEEG).

cc) Das beklagte Land war gesetzgebungsbefugt.

Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht zur Gesetzgebung, soweit nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verliehen worden sind. Von der dem Bund gemäß Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG bis zum 1. September 2006 zustehenden Kompetenz, Rahmenvorschriften für die Gesetzgebung der Länder über die Rechtsverhältnisse der im öffentlichen Dienst der Länder stehenden Personen zu erlassen, hat dieser - soweit hier von Bedeutung - keinen Gebrauch gemacht. Auf die in Art. 125b Abs. 1 GG geschaffene Übergangsregelung kommt es daher nicht an.

Dem Bund steht außerdem nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG das Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung im Arbeitsrecht zu. Von dieser Kompetenz hat der Bund, soweit es die gesetzliche Überleitung von Arbeitsverhältnissen betrifft, ebenfalls keinen Gebrauch gemacht, sondern nur rechtsgeschäftliche Übergänge nach § 613a BGB geregelt(vgl. BAG 2. März 2006 - 8 AZR 124/05 - Rn. 27, BAGE 117, 184 und 18. Dezember 2008 - 8 AZR 660/07 - Rn. 44, AP BGB § 613a Nr. 366). Gleiches gilt hinsichtlich einer gesetzlichen Regelung über die Personalgestellung. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz trifft keine Regelungen zu der Frage, wann ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes zu erbringen. Ebenso wenig steht der gesetzlichen Regelung die Vorschrift des § 613 Satz 2 BGB entgegen. Diese enthält lediglich eine abdingbare Auslegungsregelung, die nicht ausschließt, dass der Landesgesetzgeber eine eigenständige Regelung für das bei ihm beschäftigte Personal trifft (zum gesetzlich angeordneten Übergang der Arbeitsverhältnisse BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 660/07 - Rn. 42, aaO).

dd) Das Grundrecht der Berufsfreiheit der Klägerin (Art. 12 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt.

(1) Mit den Regelungen des VersÄmtEinglG greift der Landesgesetzgeber in die durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Berufsausübungsfreiheit der bei den Versorgungsämtern Beschäftigten ein.

(a) Die freie Wahl des Arbeitsplatzes der Klägerin wird durch das Gesetz nicht berührt, da es sich nicht um eine gesetzliche Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf einen neuen Arbeitgeber handelt, sondern das Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land gemäß § 10 Abs. 7 VersÄmtEinglG unter Beibehaltung der bisherigen tariflichen Regelungen aufrechterhalten bleibt. Es liegt aber ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin vor, da sie gegen ihren Willen und ohne Einräumung eines Widerspruchsrechts durch gesetzliche Regelung verpflichtet wird, ihre Arbeitsleistung zukünftig einem anderen Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen und sich dessen Direktionsrecht im Rahmen der Erbringung ihrer Aufgaben zu unterwerfen.

(b) Solche die Berufsausübung einschränkenden Regelungen sind verfassungsgemäß, wenn sie durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig sind. Eingriffe in die Berufsfreiheit dürfen dabei nicht weitergehen, als es die sie rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern (vgl. BVerfG 9. Juni 2004 - 1 BvR 636/02 - zu B I 1 b der Gründe, BVerfGE 111, 10).

(2) Daran gemessen bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die landesgesetzliche Regelung.

(a) Mit dem VersÄmtEinglG verfolgt der Landesgesetzgeber das Ziel, Sonderbehörden soweit wie möglich aufzulösen, ihre Aufgaben zu kommunalisieren und in die allgemeine Verwaltung zu integrieren (Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/4342 S. 1). Er will damit die Verwaltungsstrukturen veränderten gesellschaftlichen Bedingungen anpassen, durch die Kommunalisierung der Aufgaben den Ortsbezug stärken und bestehendem Beratungsbedarf Rechnung tragen (Landtag Nordrhein-Westfalen aaO S. 23). Darüber hinaus sollen langfristig die Personal- und Sachausgaben deutlich sinken (Landtag Nordrhein-Westfalen aaO S. 2 f.). Durch die Übertragung bzw. Gestellung des „operativ tätigen Personals“ zum Zeitpunkt der Aufgabenübertragung soll ein reibungsloser Aufgabenübergang sichergestellt werden (Landtag Nordrhein-Westfalen aaO S. 30).

Dabei handelt es sich um vernünftige Gründe des Gemeinwohls, die im Rahmen des Einschätzungsspielraums des Gesetzgebers eine Veränderung der Verwaltungsstruktur einschließlich notwendiger personeller Maßnahmen rechtfertigen können.

(b) Die durch das VersÄmtEinglG erfolgenden Eingriffe in die Rechte der Beschäftigten sind nicht unverhältnismäßig.

(aa) Die Maßnahme erscheint geeignet, einen reibungslosen Übergang der Aufgaben und deren nahtlose Erfüllung nach der Neustrukturierung der Verwaltung sicherzustellen.

(bb) Es sind keine deutlichen Umstände erkennbar, die gegen eine Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung sprächen. Zwar hätte der Gesetzgeber insbesondere im Hinblick auf die Regelung des § 4 Abs. 3 TV-L auf personelle Einzelmaßnahmen zurückgreifen können. Abgesehen davon, dass der Eingriff in die Rechte der Beschäftigten nicht geringer gewesen wäre, wäre der Übergang aller Beschäftigten zum Zeitpunkt der Aufgabenübertragung nicht sichergestellt gewesen. Es besteht auf Seiten der Beschäftigten keine umfassende Tarifbindung an den TV-L, so dass in vielen Fällen nur auf vertragliche Bezugnahmeklauseln hätte zurückgegriffen werden können. Wie auch die im Arbeitsvertrag der Klägerin verwendete Klausel zeigt, war im Hinblick auf die Umstellung der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes aber noch im Jahre 2007 nicht unumstritten, ob alle Vertragsklauseln zu einer Anwendung des TV-L führen (vgl. dazu BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - DB 2010, 1888; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44).

(cc) Die Regelung führt auch zu keinem unangemessenen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit, sie ist verhältnismäßig im engeren Sinn. Zwar kann die gesetzlich angeordnete Personalgestellung zu einer anderen Körperschaft erhebliche Veränderungen der Tätigkeit des Arbeitnehmers im Hinblick auf den Ort und die Umstände der Erbringung der Arbeitsleistung bewirken. Die rechtlichen, insbesondere tariflichen Bedingungen der Erbringung der Arbeitsleistung bleiben dabei aber unverändert. Dem Arbeitnehmer steht, da er entweder einer Landesbehörde (Bezirksregierung) oder einer kommunalen Körperschaft oder dem Personaleinsatzmanagement zugeordnet ist, ein vergleichbarer Dienstherr gegenüber. Darüber hinaus bestehen Regelungen zum Ausgleich ggf. auftretender Belastungen, zB durch die TEVO NW oder die Bereitstellung von Fahrdiensten. Schließlich hat der Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet, dass bei der Zuordnungsentscheidung soziale Kriterien neben dienstlichen Belangen zu berücksichtigen sind. Damit ist sichergestellt, dass bei der konkreten Zuordnungsentscheidung kein vermindertes Schutzniveau gegenüber den Regelungen des § 106 GewO oder des § 4 Abs. 3 TV-L besteht. Insoweit unterliegt die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den jeweiligen neuen Tätigkeitsfeldern der gerichtlichen Kontrolle. Für die Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Regelung spricht auch, dass sie sich im Kern an den einschlägigen tariflichen Regelungen des öffentlichen Dienstes, insbesondere an § 4 Abs. 3 TV-L orientiert hat. Vor diesem Hintergrund bedurfte es keiner Einräumung eines gesetzlichen Widerspruchsrechts, da andernfalls die Gefahr bestanden hätte, dass gesetzlich geforderte Aufgaben der Verwaltung nach der Umstrukturierung zumindest vorübergehend nicht mehr in angemessener Weise erbracht werden können.

(c) Die Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit gehen nicht weiter als sie durch die genannten Gemeinwohlbelange gerechtfertigt sind. Der Gesetzgeber hat sich hinsichtlich der tariflich Beschäftigten auf die erforderliche Anordnung des Übergangs innerhalb der Landesbehörden bzw. der Personalgestellung zu kommunalen Körperschaften beschränkt.

ee) Auch wenn in den Regelungen des VersÄmtEinglG ein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Tarifautonomie liegt, ist dieser gerechtfertigt.

(1) Art. 9 Abs. 3 GG schützt nicht nur den Einzelnen in seiner Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben oder sie zu verlassen. Geschützt ist auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. Der Schutz ist nicht von vornherein auf einen Kernbereich koalitionsmäßiger Betätigung beschränkt. Er erstreckt sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbesondere auch die Tarifautonomie, die im Zentrum der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht. Das Aushandeln von Tarifverträgen ist ein wesentlicher Zweck der Koalitionen. Zu den der Regelungsbefugnis der Koalitionen überlassenen Materien gehören insbesondere das Arbeitsentgelt und die anderen materiellen Arbeitsbedingungen (vgl. zuletzt BVerfG 27. April 1999 - 1 BvR 2203/93, 1 BvR 897/95 - zu B II 1 a der Gründe, BVerfGE 100, 271; 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - zu B 1 der Gründe, BVerfGE 103, 293).

(2) In diesen Schutzbereich könnte die durch § 10 VersÄmtEinglG angeordnete gesetzliche Personalgestellung eingreifen.

Die Regelung zielt zwar nicht auf eine Beschränkung der Koalitionsfreiheit, sondern verfolgt den Zweck, eine nahtlose Erfüllung der Aufgaben der Verwaltung auch nach deren Umstrukturierung sicherzustellen. Sie könnte aber die praktische Wirksamkeit tariflicher Regelungen und damit ausgeübter Tarifautonomie beeinträchtigen, indem sie bestehende tarifliche Regelungen zur Personalgestellung unangewendet lässt und paralleles Gesetzesrecht schafft. Die Bedeutung der für das beklagte Land kraft Tarifbindung verbindlichen Regelungen wird damit geschmälert und damit unter Umständen die Verhandlungsposition der Gewerkschaften bei zukünftigen Tarifverhandlungen geschwächt.

(3) Nimmt man einen solchen Eingriff an, so ist dieser durch verfassungsrechtlich legitimierte, überwiegende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.

Die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit kann, obwohl sie ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet ist, jedenfalls zum Schutz von Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden, denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebührt. Dem Gesetzgeber ist es, wenn solche Gründe vorliegen, grundsätzlich nicht verwehrt, Fragen zu regeln, die Gegenstand von Tarifverträgen sein können. Der Grundrechtsschutz ist nicht für alle koalitionsmäßigen Betätigungen gleich intensiv. Die Wirkkraft des Grundrechts nimmt vielmehr in dem Maße zu, in dem eine Materie aus Sachgründen am besten von den Tarifvertragsparteien geregelt werden kann, weil sie nach den Vorstellungen des Verfassungsgebers die gegenseitigen Interessen angemessener zum Ausgleich bringen als der Staat. Das gilt vor allem für die Festsetzung der Löhne und anderer materieller Arbeitsbedingungen. Je gewichtiger der Schutz ist, den Art. 9 Abs. 3 GG gewährt, desto schwerwiegender müssen die Gründe sein, die einen Eingriff rechtfertigen sollen (BVerfG 27. April 1999 - 1 BvR 2203/93, 1 BvR 897/95 - zu B II 1 c aa der Gründe mwN, BVerfGE 100, 271).

(a) § 10 VersÄmtEinglG dient verfassungsrechtlich legitimierten Gemeinwohlbelangen. Durch die Gestellung des „operativ tätigen Personals“ zum Zeitpunkt der Aufgabenübertragung soll ein reibungsloser Aufgabenübergang und damit eine zeitnahe und sachgerechte Entscheidung über die durch das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG geschützten Ansprüche der Bürger sichergestellt werden.

(b) Die Regelung ist - wie oben unter dd) (2) (b) ausgeführt - geeignet und erforderlich, um den reibungslosen Übergang der Aufgaben zu erreichen.

(c) Sie ist verhältnismäßig im engeren Sinn. Ein Eingriff in die Tarifautonomie wäre nicht sehr weitgehend, da die tariflichen Regelungen selbst nicht beseitigt werden. Er ist auch auf einen einmaligen Sachverhalt im Zusammenhang mit der Auflösung der Versorgungsämter beschränkt. Die Weitergeltung der übrigen tarifvertraglichen Regelungen des TV-L wird durch die gesetzliche Regelung für die betroffenen Beschäftigten ausdrücklich sichergestellt. Hinzu kommt, dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Norm für den Gesetzgeber nicht klar erkennbar war, ob die Regelung des § 4 Abs. 3 TV-L für alle Landesbeschäftigten unabhängig von der Vertragsgestaltung Anwendung findet(vgl. dazu oben unter dd) (2) (b) (bb)). Der Gesetzgeber durfte daher trotz der bestehenden tariflichen Regelung selbst die Personalgestellung anordnen.

e) Bedenken gegen die Zuweisung der Klägerin im Wege der Personalgestellung an den Kreis Olpe bestehen nicht.

aa) Die Klägerin ist in dem vom MAGS erstellten Zuordnungsplan dem Kreis Olpe zugeordnet. Dies ist ihr auch bekannt gegeben worden. Das beklagte Land hat damit alle Voraussetzungen für die gesetzliche Personalgestellung zum 1. Januar 2008 geschaffen.

bb) Das MAGS hat im Rahmen der Erstellung des Zuordnungsplans die Vorgaben des VersÄmtEinglG beachtet.

(1) Die Zuordnung hat sich an den vorher wahrgenommenen Aufgaben und der festgelegten Übertragung auf neue Aufgabenträger orientiert und ist im Rahmen des gesetzgeberisch durch die Anlage 2 zum VersÄmtEinglG vorgegebenen Personalschlüssels geblieben.

Die Klägerin war im Assistenzbereich für Aufgaben des BEEG tätig. Solche Aufgaben erfüllt sie auch weiterhin für den Kreis Olpe. Soweit die Klägerin die Auffassung vertreten hat, eine Zuordnung über die bisherigen Bezirke der Versorgungsämter hinaus sei nicht geprüft worden, steht dem § 20 Abs. 1, 4 VersÄmtEinglG entgegen. Dort ist festgelegt, auf welche kommunalen Körperschaften die durch das Versorgungsamt Soest bisher wahrgenommenen Aufgaben übergehen.

(2) Das beklagte Land hat - wie von § 10 Abs. 5 Satz 2 VersÄmtEinglG gefordert - den Zuordnungsplan unter Berücksichtigung sozialer Kriterien erstellt.

(a) Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber sichergestellt, dass bei der Entscheidung über die konkrete Zuordnung der einzelnen Beschäftigten deren Interessen angemessen berücksichtigt werden. Damit begrenzt er gleichzeitig unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Beschäftigten (Art. 12 Abs. 1 GG)und stellt einen Gleichklang mit den einschlägigen tariflichen und gesetzlichen Regelungen her (§ 4 Abs. 3 TV-L bzw. § 106 GewO). Sowohl im Rahmen der tariflichen Personalgestellung (vgl. dazu Preis/Greiner ZTR 2006, 290, 293) als auch bei der Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts findet eine Ausübungskontrolle dahingehend statt, ob die Interessen der Arbeitnehmer bei der konkreten Entscheidung angemessen berücksichtigt wurden. Nichts anderes gilt im Rahmen des § 10 VersÄmtEinglG.

(b) Das beklagte Land bediente sich zur Erstellung des Zuordnungsplans eines Punkteschemas, wobei es bestimmte Angaben im Rahmen einer Interessenabfrage von den Beschäftigten ermittelte. Dies ist nicht zu beanstanden. Gerade bei der Umsetzung von personellen Maßnahmen, die eine größere Anzahl von Beschäftigten betreffen, können Auswahl- oder Punkteschemata dazu dienen, sich einen Überblick über die soziale Lage der betroffenen Beschäftigten zu verschaffen und durch eine Reihung eine Vorauswahl nach sozialen Kriterien zu treffen (vgl. bei Versetzungen BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 29 ff., AP AGG § 7 Nr. 1 = EzA AGG § 10 Nr. 2; zur Zulässigkeit bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG zB BAG 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - Rn. 63, BAGE 120, 115).

(c) Weder gegen die vom beklagten Land berücksichtigten Kriterien noch gegen deren Gewichtung bestehen durchgreifende Bedenken.

(aa) Die Zuordnung zu den neuen Beschäftigungsdienststellen hat nach den Regelungen des VersÄmtEinglG auch nach sozialen Kriterien zu erfolgen. Damit ist die gesetzgeberische Zielsetzung verbunden, nur diejenigen Beschäftigten an weiter entfernten Beschäftigungsorten einzusetzen, denen die (örtliche) Veränderung zuzumuten ist.

Bezogen auf diesen Zweck hat das beklagte Land alle wesentlichen Kriterien berücksichtigt, die typischerweise eine Rolle spielen. Es hat das Lebensalter, die Beschäftigungszeit, den Familienstand, das Vorhandensein von Kindern, den Umstand, ob ein Beschäftigter alleinerziehend ist, die Pflege von Angehörigen und die Frage, ob und in welchem Umfang ein Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt ist, ebenso berücksichtigt wie eine anerkannte Schwerbehinderung (nebst dem jeweiligen Grad). Darüber hinaus hat es - was bei einem Ortswechsel von besonderer Bedeutung ist - die Entfernung zu dem jeweils beabsichtigten Einsatzort einbezogen.

(bb) Die Gewichtung der einzelnen Kriterien ist ebenso wenig zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision ist auch kein Verstoß gegen die Regelungen des AGG gegeben.

Eine unmittelbare Benachteiligung älterer Arbeitnehmer iSv. §§ 1, 3 Abs. 1 AGG liegt nicht vor; vielmehr erhalten diese mehr Punkte als jüngere Arbeitnehmer und werden insoweit diesen gegenüber bevorzugt (vgl. zur dementsprechenden Rüge eines jüngeren Arbeitnehmers zB BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 43 f., BAGE 128, 238).

Wird unterstellt, die Punkteverteilung wirke sich mittelbar zu Lasten älterer Arbeitnehmer aus, liegt darin keine mittelbare Benachteiligung iSv. §§ 1, 3 Abs. 2 AGG. Zutreffend ist, dass sowohl Lebensalter als auch Beschäftigungszeit im Gegensatz zu anderen Kriterien mit dem relativ niedrigen Punktwert von 0,2 angesetzt sind. Dies hat zur Folge, dass beispielsweise eine Beschäftigungszeit von 25 Jahren erreicht werden muss, um die für ein Kind bis zum 18. Lebensjahr oder für eine Teilzeitbeschäftigung zu vergebende Punktzahl auszugleichen. Auch ein höheres Alter wiegt die für die letztgenannten Umstände vergebenen Punkte nur in Ausnahmefällen auf. Allerdings wird dies dadurch abgemildert, dass für den Familienstand Punkte vergeben werden und ältere Beschäftigte häufiger schwerbehindert sind oder Angehörige pflegen als jüngere Beschäftigte in der Kindererziehungsphase.

Bei der Bewertung dieser Punkteverteilung ist zu beachten, dass es nicht um die Frage der Auswahl zu kündigender Arbeitnehmer geht, sondern um die Zumutbarkeit eines Ortswechsels. Deshalb haben das Lebensalter und die Beschäftigungszeit im Hinblick auf die Veränderung des Tätigkeitsumfelds und die zukünftig zurückzulegende Entfernung nicht dieselbe Bedeutung wie andere Faktoren. Gerade eine zu starke Berücksichtigung des Lebensalters könnte vielmehr Bedenken im Hinblick auf die Regelungen des AGG hervorrufen (vgl. dazu BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 52 ff., AP AGG § 7 Nr. 1 = EzA AGG § 10 Nr. 2). Andere Faktoren, wie beispielsweise die Notwendigkeit der Nutzung einer ggf. nur eingeschränkt zur Verfügung stehenden Kinderbetreuungsmöglichkeit für Alleinerziehende, sind bei der Frage der örtlichen Versetzung von größerer Bedeutung. Gleiches gilt im Hinblick auf die Bewertung einer Teilzeitbeschäftigung. Es ist unmittelbar nachvollziehbar, dass einem Arbeitnehmer mit verkürzter täglicher Arbeitszeit weite Anfahrtsstrecken in geringerem Maße zuzumuten sind, da sich das Verhältnis von Arbeitszeit und Fahrtzeit erheblich zu Ungunsten des Arbeitnehmers verändern würde. Ebenso bestehen keine Bedenken gegen eine stärkere und nach dem Grad der Behinderung ansteigende Berücksichtigung einer Schwerbehinderung. Typischerweise kann davon ausgegangen werden, dass Schwerbehinderten die durch erhöhte Fahrtzeiten auftretenden körperlichen Belastungen weniger zuzumuten sind.

In seiner Gesamtheit ist das angewandte Punkteschema daher geeignet, aber auch angemessen und erforderlich, um zu einem Ausgleich der Interessen der verschiedenen Beschäftigten zu kommen. Hiervon ist auch die im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW zusammengetretene Einigungsstelle ausgegangen. Bedenken gegen den erstellten Zuordnungsplan und die verwendeten Auswahlkriterien wurden dort nicht erhoben.

(d) Die Ausübung billigen Ermessens erfordert allerdings über die Anwendung eines Punkteschemas hinaus stets eine Überprüfung des sich im Einzelfall ergebenden Ergebnisses. Damit wird sichergestellt, dass ggf. bisher unberücksichtigte Umstände Beachtung finden und die in jedem Punktesystem liegenden Härten und Vereinfachungen einer Überprüfung unterzogen werden.

Das beklagte Land hat in grundsätzlich nicht zu beanstandender Weise eine solche Härtefallprüfung vorgenommen und dabei zwischen persönlichen Härtefällen und sog. Entfernungshärtefällen unterschieden. Im Rahmen der persönlichen Härtefälle hat es individuelle Faktoren berücksichtigt. Im Hinblick auf die Entfernungshärtefälle hat es allerdings wiederum auf das Punktesystem zurückgegriffen und eine bestimmte Mindestpunktzahl verlangt. Dies ist nicht unbedenklich, da die Berücksichtigung sozialer Kriterien nicht bloß schematisch erfolgen darf. So ist es durchaus denkbar, dass aufgrund individueller sozialer Faktoren, die im Punkteschema keinen Niederschlag gefunden haben und noch nicht zu einer Bewertung als persönlicher Härtefall führen, eine an sich zumutbare Fahrstrecke in der Gesamtwertung als unzumutbar angesehen werden muss. Deswegen bedarf es auch ohne das Erreichen dieser Punktzahl einer individualisierten Schlussprüfung, ob die getroffene Maßnahme dem Beschäftigten unter Berücksichtigung der dienstlichen Belange und sozialer Kriterien zuzumuten ist. Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 29, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31 zur Entscheidung über einen Altersteilzeitantrag).

(e) Die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit seiner Zuordnungsentscheidung hat das beklagte Land zu tragen (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 81, AP BGB § 307 Nr. 26 zu § 106 Satz 1 GewO). Dabei genügt zunächst die Darlegung, welche Kriterien bei der Zuordnungsentscheidung nach welchem System berücksichtigt worden sind und zu welchem Ergebnis die Härtefallprüfung gekommen ist. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, im Rahmen des substantiierten Bestreitens vorzubringen, welche Faktoren nicht oder nicht genügend beachtet wurden. Erst dann hat das beklagte Land abschließend darzulegen und ggf. zu beweisen, dass sich seine Entscheidung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben hält.

cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die getroffene Zuordnungsentscheidung nicht zu beanstanden.

Es kann dahinstehen, ob die Kontrolle der Ausübung des billigen Ermessens wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. zB BAG 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 29, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31; aA zB 24. April 1996 - 5 AZR 1031/94 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 48 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 18; zu der Kontroverse GMP/Müller-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 73 Rn. 10). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer vollen Überprüfung durch das Revisionsgericht stand.

Zwar hat die Klägerin mit einer Entfernung von 113 km eine weite Strecke als täglichen Arbeitsweg zurückzulegen. Dies ist mit Belastungen durch die Fahrt selbst und mit nicht unerheblichen Kosten verbunden. Letztere sind im Verhältnis zu einer vergleichsweise niedrigen Eingruppierung zu sehen (Entgeltgruppe 5, Stufe 6). Diese Belastungen werden jedoch durch die Einrichtung eines Fahrdienstes bzw. durch die Möglichkeit der Leistungsgewährung nach der TEVO NW (einschließlich der Erstattung von Umzugskosten) und durch die im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens zusätzlich vereinbarte Einmalzahlung abgemildert. Vor diesem Hintergrund sind die Belastungen durch die Klägerin noch hinzunehmen. Auch die Schwerbehinderung des Ehemanns bot ohne weitere besondere Umstände keinen Anlass, von den bestehenden Härtefallregelungen abzuweichen.

Soweit die Klägerin noch gerügt hat, es sei nicht erkennbar, ob bei der angewandten Härtefallregelung die Angaben der anderen Beschäftigten tatsächlich überprüft worden seien, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Es bestehen keine Bedenken, wenn der Arbeitgeber von den durch seine Beschäftigten gemachten Angaben ausgeht, solange er keine Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit hat. Erst wenn solche Anhaltspunkte vorliegen oder die Richtigkeit bestimmter Angaben substantiiert bestritten wird, ist er gehalten, deren Richtigkeit im Vorfeld zu überprüfen bzw. im Prozess zu beweisen. An einem solchen substantiierten Bestreiten durch die Klägerin fehlt es.

f) Ein Verstoß gegen Regelungen des Landespersonalvertretungsgesetzes Nordrhein-Westfalen (LPVG NW) ist nicht gegeben.

aa) Es kann dahinstehen, ob es sich beim Zuordnungsplan gemäß § 10 Abs. 5 VersÄmtEinglG um einen Sozialplan iSv. § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW handelt(vgl. dazu VerwG Düsseldorf 16. November 2007 - 34 L 1750/07.PVL - zu C 2.1 der Gründe, SozialVerw 2009, 28) und welche Auswirkungen eine fehlende Mitbestimmung auf die Personalgestellung selbst hätte.

Das beklagte Land hat das Mitbestimmungsverfahren nach vorläufiger Inkraftsetzung des Zuordnungsplans gemäß § 66 Abs. 8 LPVG NW durchgeführt und dieses im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 18. April 2008 zum Abschluss gebracht. Spätestens seit diesem Zeitpunkt liegt damit eine mitbestimmte Regelung vor.

bb) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die zum 31. Dezember 2007 gemäß § 10 Abs. 1 Halbs. 1 VersÄmtEinglG erfolgte Überleitung auf das MAGS der Mitbestimmung nach den Regelungen des LPVG NW unterlag, da diese Überleitung nicht streitgegenständlich ist.

cc) Die Personalgestellung an den Kreis Olpe ist keine Versetzung iSv. § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NW und unterlag daher nicht der Mitbestimmung des abgebenden Personalrats.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für den Inhalt der im Rahmen des Personalvertretungsrechts gewählten Begriffe regelmäßig auf das einschlägige tradierte Verständnis des Dienstrechts, insbesondere des Beamtenrechts, abzustellen. Verwendet der Gesetzgeber des Personalvertretungsgesetzes Begriffe aus dem Dienstrecht, liegt es nahe, dass er sich auf den dienstrechtlichen Begriffsinhalt bezieht. Dies ist aber nicht zwingend. Der Gesetzgeber ist grundsätzlich nicht gehindert, dienstrechtlichen Begriffen im Personalvertretungsgesetz eine vom Dienstrecht abweichende Bedeutung beizumessen. Davon kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn er hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass er von dem dienstrechtlichen Begriffsinhalt abweichen will. Enthält das Personalvertretungsrecht keine solchen Anhaltspunkte, ist grundsätzlich auf die dienstrechtliche Definition abzustellen. Es ist dann nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts zu ermitteln, ob der personalvertretungsrechtliche Gehalt in jeder Hinsicht dem dienstrechtlichen entspricht. Ein Auseinanderfallen der Begriffe darf nicht dazu führen, dass diese im Personalvertretungsrecht auf Sachverhalte angewandt werden, denen wesentliche Elemente des dienstrechtlichen Begriffsinhalts fehlen (BVerwG 12. September 2002 - 6 P 11/01 - zu II 1 aa der Gründe, AP LPVG Berlin § 86 Nr. 2; 6. April 1984 - 6 P 12/82 - zu II der Gründe, Buchholz 238.36 PersVG ND § 6 Nr. 1).

Ob ein Beschäftigter versetzt wird, beurteilt sich damit auf der Grundlage des auf sein Beschäftigungsverhältnis anzuwendenden Statusrechts und nach Maßgabe des verwaltungsorganisatorischen Aufbaus der Dienststelle, der er angehört (BAG 6. August 1991 - 1 AZR 573/90 - zu II 2 der Gründe, ZTR 1992, 128). Während bei Beamten unter Versetzung iSv. § 26 aF BBG(nunmehr § 28 Abs. 1 BBG) die auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amtes im funktionellen Sinn bei einer anderen Behörde desselben oder eines anderen Dienstherrn zu verstehen ist (BVerwG 15. November 2006 - 6 P 1/06 - Rn. 17, BVerwGE 127, 142), ist bei Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes unter Versetzung grundsätzlich ein dauerhafter Wechsel auf einen Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers zu sehen (BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01 - zu II 2 b aa der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25). Hieran hat sich auch nach Inkrafttreten des TV-L nichts geändert. Vielmehr definiert die Protokollerklärung Nr. 2 zu § 4 Abs. 1 TV-L als Versetzung ausdrücklich die Zuweisung einer auf Dauer bestimmten Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses.

(2) Bei Personalgestellungen iSd. § 10 VersÄmtEinglG handelt es sich nicht um Versetzungen iSd. § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NW.

Als Personalgestellung im Sinn des TV-L wird gemäß Satz 1 der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TV-L die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses bezeichnet. Keinen anderen Inhalt hat die Personalgestellung nach den Regelungen des VersÄmtEinglG; hinsichtlich deren Ausgestaltung wird ausdrücklich - wie in Satz 2 der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TV-L - auf den Abschluss von Personalgestellungsverträgen verwiesen. Damit unterscheidet sich die Personalgestellung von der Versetzung im tarifrechtlichen Sinn gerade dadurch, dass die Beschäftigung bei einem Dritten erfolgt.

Dies schließt nicht grundsätzlich aus, dass bei der Schaffung neuer, zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des entsprechenden Personalvertretungsgesetzes noch nicht existierender Tarifbegriffe diese nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts unter bestehende Normen subsumiert werden können oder dass eine analoge oder entsprechende Anwendung in Betracht kommt (vgl. zur Personalgestellung Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler BPersVG 6. Aufl. § 75 Rn. 78; Jordan Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD/TV-L PersR 2007, 378; Welkoborsky Gestellung und Personalvertretung in Sozialer Dialog in der Krise 2009 S. 107, 112 ff.; wohl auch Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese Stand Juni 2010 TV-L § 4 Rn. 46 [aus Gründen der Rechtssicherheit]; aA Sponer/Steinherr Stand Mai 2010 TV-L § 4 Rn. 144).

Im Falle des § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NW ist dies allerdings im Hinblick auf die mit Wirkung vom 17. Oktober 2007 erfolgte Novellierung des Personalvertretungsrechts in Nordrhein-Westfalen nicht möglich (ebenso VerwG Köln 28. November 2007 - 34 L 1580/07.PVL -; VerwG Minden 5. Dezember 2007 - 12 L 555/07.PVL -; VerwG Münster 18. Dezember 2007 - 22 L 667/07.PVL -). Ziel der Gesetzesnovellierung war ua. die Anpassung an die Regelungen des Bundespersonalvertretungsrechts und an Bestimmungen des neuen Tarifrechts (Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/4239 S. 2, 85). Dementsprechend ist beispielsweise der Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 1 Nr. 6 LPVG NW(„… Zuweisung von Arbeitnehmern gemäß tarifrechtlicher Vorschriften für eine Dauer von mehr als drei Monaten und ihre Aufhebung“) verändert worden. Zur Begründung wurde auf eine „Rechtsfolgeänderung infolge … des neuen Tarifrechts“ verwiesen (Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/4239 S. 98). Die Aufnahme eines Mitbestimmungstatbestands bei der Personalgestellung ist dagegen - trotz entsprechender Bestrebungen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens (vgl. Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/5034 S. 62 und Stellungnahme 14/1211 zum Gesetzentwurf S. 13 f.) - unterblieben. Gleichzeitig ist ein vorher bestehender Mitbestimmungstatbestand im Zuge der Novellierung gestrichen worden, der sich auf Personalgestellungsverträge bezog (§ 72 Abs. 4 Nr. 19 LPVG NW aF). Danach muss davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem Fehlen eines Mitbestimmungstatbestands hinsichtlich der Personalgestellung um eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung und nicht um eine unbewusste Lücke handelt. Weder kann daher die Personalgestellung als Versetzung iSd. § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NW angesehen werden, noch ist eine analoge Anwendung dieser Vorschrift möglich(vgl. dazu BAG 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 27, NZA 2010, 824). Soweit dadurch eine Schutzlücke für die Beschäftigten entstanden ist, die dauerhaft einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden, ist dies durch den Gesetzgeber gewollt.

dd) Es kann dahinstehen, ob die Eingliederung der Klägerin in die Dienststelle des Kreises Olpe als Einstellung iSd. § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW anzusehen ist und deshalb der Beteiligung des dort bestehenden Personalrats bedurfte.

Auch wenn dies der Fall war (vgl. etwa BVerwG 20. Mai 1992 - 6 P 4/90 - BVerwGE 90, 194; 16. September 1994 - 6 P 32/92 - BVerwGE 96, 355), steht die fehlende Beteiligung des Personalrats einem Einsatz der Klägerin beim Kreis Olpe nicht entgegen. Die Mitbestimmung bei der Einstellung nach den Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes oder der Personalvertretungsgesetze dient in erster Linie dem Schutz der bestehenden Belegschaft (vgl. BVerwG 20. Mai 1992 - 6 P 4/90 - zu II 2 b bb der Gründe, aaO; BAG 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - zu II 2 c cc (2) und (3) der Gründe, BAGE 97, 276). Ein Leistungsverweigerungsrecht des einzelnen Arbeitnehmers besteht deswegen nur dann, wenn der Betriebsrat oder Personalrat die Aufhebung der Beschäftigung des ohne seine Zustimmung Eingestellten begehrt (BAG 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - aaO). Dies ist von keiner Seite vorgetragen worden.

g) Es kann dahinstehen, ob, in welcher Weise und ggf. mit welchen Rechtsfolgen eine nach §§ 94 ff. SGB IX gebildete Schwerbehindertenvertretung bei der Erstellung des Zuordnungsplans zu beteiligen war und ob eine Beteiligung erfolgt ist. Die Klägerin hat zwar eine mangelnde Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gerügt, aber nicht dargelegt, dass sie selbst überhaupt den Regelungen des SGB IX unterliegt.

III. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 18. Dezember 2008 - 11 Sa 1356/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Berechtigung des beklagten Landes, die Klägerin im Wege der Personalgestellung dem Kreis Olpe zur Erbringung der Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen.

Die 1957 geborene Klägerin war seit 1981 beim beklagten Land beim Versorgungsamt Soest beschäftigt. Sie arbeitete zuletzt in der Registratur der Elterngeldkasse I (Assistenzbereich BEEG). Gemäß den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Die Klägerin war zuletzt in die Entgeltgruppe 5, Stufe 6 TV-L eingruppiert.

Am 21. November 2007 trat das Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (VersÄmtEinglG) als Artikel 1 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen vom 30. Oktober 2007 (Straffungsgesetz) in Kraft (GV NRW 2007, 482, ausgegeben am 20. November 2007).

Dort ist auszugsweise geregelt:

Begleitend zum Gesetzgebungsverfahren wurde im Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales (MAGS) ein Zuordnungsplan erarbeitet. Die endgültige Fassung war am 14. November 2007 erstellt. Das Zuordnungsverfahren wurde zunächst ohne die Beteiligung von Personalräten durchgeführt.

Für die Berücksichtigung sozialer Kriterien bei der Zuordnung der Beamten und Tarifbeschäftigten zu den verschiedenen zukünftigen Einsatzorten wurde folgendes Punkteschema zugrunde gelegt:

Die Beschäftigten wurden innerhalb des Zuständigkeitsbereichs des ehemaligen Versorgungsamts grundsätzlich dem jeweiligen Aufgabenbereich zugeordnet (Schwerbehindertenrecht, Soziales Entschädigungsrecht, Bundeselterngeld/Elternzeitgesetz usw.). Anschließend fand eine Zuordnung innerhalb der Dienstgruppen Höherer Dienst - Gehobener Dienst - Mittlerer Dienst - Assistenzdienst statt. Die örtliche Zuordnung wurde jeweils innerhalb dieser Gruppen anhand der individuell berechneten Sozialpunkte nach dem Punkteschema vorgenommen. Zu den fixen Sozialpunkten wurden für die einzelnen Zuordnungsziele die jeweiligen Entfernungskilometer als sog. Entfernungspunkte addiert.

Die Zuordnung wurde sodann auf das Vorliegen eines Härtefalls überprüft. Das beklagte Land unterschied dabei zwischen sog. persönlichen Härtefällen und Entfernungshärtefällen. Es berücksichtigte sowohl Stellungnahmen der betroffenen Beschäftigten als auch des Hauptpersonalrats, der Hauptschwerbehindertenvertretung und der Amtsleitungen. Hinsichtlich der persönlichen Härtefälle wurden fünf Härtefallstufen gebildet. Berücksichtigung als persönliche Härtefälle fanden Beschäftigte der Stufen 3 bis 5. Die Berücksichtigung als Entfernungshärtefall setzte bei Vollzeitbeschäftigten im Mittleren Dienst und im Assistenzdienstbereich ein Erreichen von mehr als 20 Sozialpunkten (ohne Entfernungspunkte) und eine Entfernung von mehr als 85 km voraus. Bei Teilzeitbeschäftigten im Mittleren Dienst, im Assistenzdienstbereich und im Gehobenen Dienst galten die entsprechenden Kriterien mit der Besonderheit, dass mehr als 50 - 85 Entfernungskilometer erreicht werden mussten und je nach Stellenanteil differenziert wurde. Insgesamt wurden 74 Beschäftigte als Härtefälle eingestuft, davon etwa 50 Beschäftigte als Entfernungshärtefälle.

Die zur Erstellung des Zuordnungsplans erforderlichen Daten wurden im Rahmen eines Interessenbekundungsverfahrens erhoben. Die Klägerin gab folgende Ortswünsche an: 1. Soest, 2. Märkischer Kreis, 3. Hochsauerlandkreis, 4. Olpe, 5. Hamm, 6. Siegen. Mit Schreiben vom 21. September 2007 teilte sie ergänzend mit, ihr Ehemann sei 57 Jahre alt und herzkrank mit einem GdB von 60 zzgl. des Merkzeichens „G“. Die drei Kinder der Klägerin waren im Juli 2007 20, 22 und 28 Jahre alt. Zwei Kinder befanden sich zu diesem Zeitpunkt in der Ausbildung. Für die Klägerin ergaben sich - ohne Entfernungskilometer - 17,39 Sozialpunkte. Die Klägerin wurde im Zuordnungsplan dem Kreis Olpe zugeordnet. Die einfache Entfernung nach Olpe beträgt für die Klägerin 113 km.

Der Zuordnungsplan vom 14. November 2007 wurde an die Amtsleitungen der Versorgungsämter mit der Bitte übersandt, „die geplante Zuordnung“ den Beschäftigten in geeigneter Form zu übermitteln. Die Klägerin ist seit 1. Januar 2008 für den Kreis Olpe tätig. Das beklagte Land hat Fahrdienste eingerichtet; daneben gelten die Regelungen der TrennungsgeldVO NW (TEVO NW).

Nachdem das Verwaltungsgericht Düsseldorf in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durch Beschlüsse vom 16. November 2007 und vom 13. Dezember 2007 (- 34 L 1750/07.PVL -) festgestellt hatte, dass der Zuordnungsplan als Sozialplan in Folge einer Rationalisierungsmaßnahme der Mitbestimmung des Hauptpersonalrats gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW unterliege, leitete das beklagte Land ein Mitbestimmungsverfahren ein. Zudem ist der Zuordnungsplan am 13. Dezember 2007 als vorläufige Regelung im Sinne des § 66 Abs. 8 LPVG NW bis zur endgültigen Entscheidung im laufenden Mitbestimmungsverfahren bis zum 31. Mai 2008 in Kraft gesetzt worden. Das Mitbestimmungsverfahren wurde in der Sitzung einer Einigungsstelle vom 18. April 2008 mit einem einstimmig angenommenen Beschluss abgeschlossen. In einer Anlage 1 sind 74 Mitarbeiter namentlich aufgeführt, die als Härtefälle in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement (PEM) übergeleitet werden bzw. einen ortsnäheren Einsatz erfahren. Als Anlage 2 ist das unverändert gebliebene Punkteschema „Personalzuordnung: Punkteverteilung“ aufgenommen. In der Anlage 3 sind 90 Mitarbeiter ausgewiesen, die eine Entfernung von 80 km oder mehr zurückzulegen haben und denen zusätzlich zu evtl. bereits gegebenen Ansprüchen auf Trennungsentschädigung oder Auslagenersatz ein weiterer einmaliger Betrag in Höhe von 1.000,00 Euro brutto zur pauschalen Entschädigung der durch die Arbeitsverlagerung entstehenden Aufwendungen zuerkannt wird. Unter Nr. 17 ist dort die Klägerin aufgeführt.

Eine darüber hinausgehende Beteiligung der Personalräte ist bei den jeweiligen Einzelmaßnahmen nicht erfolgt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Regelungen des VersÄmtEinglG stünden nicht mit der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen im Einklang. Ein gesetzlicher Personalübergang scheide bei Arbeitnehmern von vornherein aus. Insoweit bedürfe es einer Versetzung, die nicht erfolgt sei. Das VersÄmtEinglG stelle keine taugliche Grundlage für einen gesetzlichen Personalübergang dar, weil der Zuordnungsplan nicht wirksam in das Gesetz einbezogen sei. Das Verfahren des Zustandekommens des Zuordnungsplans bleibe ungeklärt. Eine Zuordnung über die Grenzen der bisherigen Versorgungsämterbezirke hinaus sei ermessensfehlerhaft nicht geprüft worden.

Es werde nicht hinreichend deutlich, dass soziale Belange genügend berücksichtigt worden seien. Das Lebensalter sei zu gering bewertet worden. Der Umstand, dass der Ehepartner der Klägerin schwerbehindert sei, finde bei der Punkteverteilung keine Berücksichtigung. Des Weiteren sei nicht nachvollziehbar, warum im Rahmen der Härtefallregelung Entfernungskilometer erst bei Vorliegen von 20 Sozialpunkten berücksichtigt würden. Im Übrigen seien bei der Härtefallprüfung die Angaben der Beschäftigten keiner weiteren Überprüfung unterzogen worden, so dass die gesamte Zuordnung fehlerhaft sein dürfte. Zuordnungsplan und Personalgestellung seien im Sinne des LPVG NW mitbestimmungspflichtig gewesen; eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung sei erforderlich gewesen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt. Es hat die Auffassung vertreten, der Personalübergang habe sich kraft Gesetzes vollzogen. Dies gelte sowohl für die Versetzung in das MAGS wie auch für die Personalgestellung an die Kommunen. Der Zuordnungsplan sei durch Verweisung in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise in das Eingliederungsgesetz integriert worden. Er entfalte selbst keine unmittelbare Außenwirkung und diene lediglich der Bestimmtheit des Gesetzes. Der Klägerin werde kein neuer Arbeitgeber aufgezwungen, sondern es werde lediglich gesetzlich umgesetzt, was der Arbeitsvertrag und der TV-L ohnehin hergäben. Eine Änderungskündigung sei nicht erforderlich gewesen. Die persönliche und dienstliche Situation der Klägerin sei angemessen berücksichtigt worden. Personalräte seien nicht zu beteiligen gewesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Klägerin ist verpflichtet, ihre Arbeitsleistung im und für den Kreis Olpe zu erbringen.

I. Die Klage ist zulässig.

Die Klägerin begehrt die Feststellung des Umfangs ihrer Leistungspflicht. Dies kann nach ständiger Rechtsprechung Gegenstand einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO sein(vgl. zB BAG 13. März 2007 - 9 AZR 417/06 - Rn. 24, NZA-RR 2007, 549). Ihr Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Klagegegenstand ist - wie sich aus der Klagebegründung ergibt - die Zuordnung im Wege der Personalgestellung zum 1. Januar 2008 nach Auflösung der Versorgungsämter. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse besteht.

II. Die Klage ist unbegründet.

1. Die Klägerin ist weiterhin Arbeitnehmerin des beklagten Landes, das Arbeitsverhältnis ist nicht kraft Gesetzes auf den Kreis Olpe übergegangen.

a) Das Arbeitsverhältnis ist nicht gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Kreis Olpe übergegangen.

Es kann dahinstehen, ob über die Wahrnehmung bestimmter, vorher durch die Versorgungsämter durchgeführter Teilaufgaben hinaus (Funktionsnachfolge) der Übergang eines abgrenzbaren Betriebs oder Betriebsteils in Betracht kommt (vgl. dazu zuletzt BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 26 f., AP BGB § 613a Nr. 373 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 111)und ob die Personalgestellung als Übernahme von Personal angesehen werden kann (vgl. dazu Preis/Greiner ZTR 2006, 290, 294).

Jedenfalls scheitert die Annahme eines Betriebsübergangs am fehlenden Übergang durch Rechtsgeschäft (vgl. BAG 2. März 2006 - 8 AZR 124/05 - Rn. 24, BAGE 117, 184 und 18. Dezember 2008 - 8 AZR 660/07 - Rn. 35, AP BGB § 613a Nr. 366 jeweils zu Betriebsübergängen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes einerseits und BAG 25. Januar 2001 - 8 AZR 336/00 - zu III 3 der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 215 = EzA BGB § 613a Nr. 194 zum gesetzlich geregelten rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang andererseits; für eine analoge Anwendung des § 613a BGB auf den Fall einer Privatisierung kraft Gesetzes, bei der der Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht besonders gesetzlich geregelt ist ErfK/Preis 10. Aufl. § 613a BGB Rn. 62). Durch das VersÄmtEinglG werden die bisher von den Versorgungsämtern wahrgenommenen Aufgaben kraft Gesetzes auf andere Institutionen übertragen (§ 1 Abs. 1 VersÄmtEinglG) und eine gesetzliche Gestellung der dort beschäftigten Arbeitnehmer wird angeordnet (§ 1 Abs. 2, § 10 VersÄmtEinglG). Lediglich die Einzelheiten der Durchführung der Personalgestellung an kommunale Körperschaften sind durch Personalgestellungsverträge zu regeln (§ 10 Abs. 6 VersÄmtEinglG), ohne dass diese die Grundlage für den Übergang von Aufgaben und Personal sind.

b) Zwischen der Klägerin und dem Kreis Olpe ist kein Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen.

Es kann dahinstehen, ob der Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes im Fall der gesetzlichen Personalgestellung nach den Regelungen des VersÄmtEinglG überhaupt eröffnet ist (abl. hinsichtlich einer Regelung des AsylVfG BAG 5. März 1997 - 7 AZR 357/96 - zu II 1 der Gründe, BAGE 85, 234). Auch wenn man dies unterstellt, fehlt es jedenfalls an der Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Entscheidendes Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht (vgl. zuletzt BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - Rn. 26, EzA AÜG § 14 Nr. 5). Von einer Gewinnerzielungsabsicht kann nach den Regelungen des VersÄmtEinglG nicht ausgegangen werden (Trümner/Sparchholz Drittbezogener Personaleinsatz von Arbeitnehmern und Personalvertretungsrecht PersR 2008, 317, 319 zur Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TV-L/TVöD; ähnlich Hamann in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 281 zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in privat-rechtlicher Organisationsform). Typischerweise vergütet der Entleiher dem Verleiher bei der Arbeitnehmerüberlassung die überlassene Arbeitsleistung einschließlich eines Gewinnaufschlags. Demgegenüber erbringt das beklagte Land gemäß § 23 Abs. 2 Satz 3 VersÄmtEinglG selbst die Personalausgaben für die im Wege der Personalgestellung zur Verfügung gestellten Tarifbeschäftigten und erstattet den Kommunen zusätzlich einen an den fiktiven Personalkosten orientierten Zuschlag als Ausgleich für allgemeinen Sachaufwand.

2. Die Klägerin ist gemäß § 1 Abs. 2, § 10 Abs. 1, § 20 Abs. 1 iVm. Abs. 4 VersÄmtEinglG rechtswirksam dem Kreis Olpe im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwarnehmung zur Verfügung gestellt worden. Sie ist damit im Rahmen ihres mit dem beklagten Land fortbestehenden Arbeitsverhältnisses verpflichtet, ihre Arbeitsleistung dort zu erbringen.

a) § 1 Abs. 2 VersÄmtEinglG bestimmt, dass die tariflich Beschäftigten(und die Beamten) der Versorgungsämter nach Maßgabe des Gesetzes auf die kommunalen Körperschaften, die Bezirksregierungen oder das Landesamt für Personaleinsatzmanagement übergehen bzw. im Wege der Personalgestellung zur Verfügung gestellt werden. Die Grundsätze hierfür bestimmen sich nach § 10 VersÄmtEinglG. Hinsichtlich der Art und Weise des Übergangs und der aufnehmenden Institution wird - im Wesentlichen in Abhängigkeit von der bisher ausgeübten Tätigkeit - nach vier Kategorien unterschieden:

Tarifbeschäftigte, die Aufgaben des Schwerbehindertenrechts, der Kriegsopferfürsorge, des sozialen Entschädigungsrechts (einschl. der Kriegsopferversorgung), des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) und des Gesetzes über den Bergmannsversorgungsschein wahrgenommen haben, wurden gemäß § 10 Abs. 1 iVm. §§ 2 bis 5, § 8 Abs. 2 VersÄmtEinglG zunächst mit Wirkung zum 31. Dezember 2007 in das MAGS übergeleitet und sodann nach weiteren Maßgaben mit Wirkung vom 1. Januar 2008 im Wege der Personalgestellung den für die zukünftige Aufgabenwahrnehmung jeweils zuständigen kommunalen Körperschaften zugewiesen.

Die mit Aufgaben nach dem (früheren) Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit sowie mit bestimmten sonstigen Aufgaben betrauten tariflich Beschäftigten gingen - ohne vorherige Überleitung zum Ministerium - auf die Bezirksregierung Münster über (§§ 6, 8 Abs. 1, § 10 Abs. 2 VersÄmtEinglG). Ebenso gingen die mit Aufgaben aus dem Bereich der Arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Förderprogramme betrauten Beschäftigten direkt auf die verschiedenen Bezirksregierungen über (§§ 7, 10 Abs. 2 VersÄmtEinglG).

Tariflich Beschäftigte, die nicht unmittelbar mit einer der genannten Aufgaben betraut waren, also insbesondere Querschnittsaufgaben oder allgemeine Verwaltungsaufgaben erfüllten, gingen nach Maßgabe des vom Ministerium gemäß § 10 Abs. 5 VersÄmtEinglG zu erstellenden Zuordnungsplans entweder auf die Bezirksregierungen oder - nach einer Überleitung in das Ministerium - auf eine der genannten kommunalen Körperschaften über, sofern sie nicht gemäß § 10 Abs. 4 VersÄmtEinglG in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement übergegangen waren(§ 10 Abs. 3 VersÄmtEinglG).

Schließlich bestimmt § 10 Abs. 4 VersÄmtEinglG als Auffangregelung, dass diejenigen tariflichen Beschäftigten, die nicht direkt auf die Bezirksregierungen übergehen und nicht von Personalgestellungsverträgen erfasst werden, auf das Landesamt für Personaleinsatzmanagement übergehen.

b) Die Klägerin hat gemäß § 5 VersÄmtEinglG Aufgaben nach dem BEEG erfüllt. Damit unterfällt sie dem Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 VersÄmt-EinglG. Darüber herrscht zwischen den Parteien kein Streit; insbesondere macht die Klägerin nicht geltend, dass sie fehlerhaft zugeordnet worden oder kraft Gesetzes auf eine andere Behörde oder Körperschaft übergegangen sei.

c) Das Weisungsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 GewO umfasst grundsätzlich nicht das Recht zur Anordnung der Erbringung der Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitgeber. Hierfür bedarf es einer besonderen vertraglichen, tariflichen oder gesetzlichen Grundlage. Allein der Übergang von Aufgaben auf einen anderen Rechtsträger kann ohne Zustimmung des Arbeitnehmers nicht zu einer Verpflichtung zur Tätigkeit bei dem anderen Rechtsträger führen (vgl. BAG 18. Februar 1976 - 5 AZR 616/74 - zu I 1 der Gründe, AP UniversitätsG Saarland § 1 Nr. 5).

§ 1 Abs. 2, § 10 Abs. 1, § 20 Abs. 1 iVm. Abs. 4 VersÄmtEinglG bilden die gesetzliche Grundlage für die Personalgestellung der Klägerin. Dies ergibt eine Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen. Ein Rückgriff auf andere Rechtsgrundlagen (wie zB § 4 Abs. 3 TV-L) ist nicht erforderlich (ebenso Welkoborsky Gestellung und Personalvertretung in Sozialer Dialog in der Krise 2009 S. 107, 108). Die Zuordnung zum Kreis Olpe ist aufgrund des gesetzlich vorgeschriebenen Zuordnungsplans gemäß § 10 Abs. 5 Satz 2 VersÄmtEinglG unter Berücksichtigung sozialer Kriterien und dienstlicher Belange erfolgt.

aa) Die tariflich Beschäftigten wurden im Falle des § 10 Abs. 1 VersÄmtEinglG zunächst „kraft Gesetzes mit Wirkung vom 31. Dezember 2007“ auf das MAGS übergeleitet.

Damit war unmittelbar weder eine Veränderung des Orts oder der Art der zu erbringenden Arbeitsleistung verbunden noch ein Wechsel des Arbeitgebers. Vielmehr trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass die Versorgungsämter als bisherige Beschäftigungsdienststelle zu diesem Zeitpunkt aufgelöst wurden (§ 1 Abs. 3 VersÄmtEinglG) und - anders als in den Fällen des § 10 Abs. 2 VersÄmtEinglG - keine andere Landesbehörde als zukünftige Dienststelle gesetzlich bestimmt war.

bb) Sodann wurden diese zum MAGS übergeleiteten Beschäftigten nach § 10 Abs. 1 VersÄmtEinglG wiederum „kraft Gesetzes“ nach bestimmten Maßgaben mit Wirkung vom 1. Januar 2008 im Wege der Personalgestellung bestimmten kommunalen Körperschaften zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.

Nach dem eindeutigen Wortlaut ist damit von der Anordnung einer gesetzlichen Personalgestellung auszugehen. Auch die Systematik und der Gesamtzusammenhang der verschiedenen Regelungen machen deutlich, dass der Gesetzgeber durch das Gesetz selbst sicherstellen wollte, dass alle Beschäftigten, die vorher bei den Versorgungsämtern tätig waren, zukünftig bei einer Bezirksregierung, einer kommunalen Körperschaft oder dem Personaleinsatzmanagement tätig werden, um die Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben bei den zukünftigen Aufgabenträgern möglichst reibungslos fortzuführen.

Dies bestätigt die Entstehungsgeschichte: Im ursprünglichen Gesetzentwurf der Landesregierung war die Formulierung „kraft Gesetzes“ nicht enthalten, sondern der Entwurf des § 10 Abs. 5 VersÄmtEinglG sah eine „Entscheidung über die personalrechtlichen Einzelmaßnahmen … auf der Grundlage eines Zuordnungsplans“ vor (Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/4342 dort S. 7 f.). In der damaligen Begründung wurde § 10 Abs. 1 VersÄmtEinglG als „gesetzliche Regelung zur Personalgestellung auf der Grundlage des § 4 Abs. 3 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L)“ bezeichnet(Landtag Nordrhein-Westfalen aaO S. 27). Im Folgenden ist es aufgrund des Berichts des Ausschusses für Kommunalpolitik und Verwaltungsstrukturreform zu der letztlich verabschiedeten Fassung gekommen. In der Begründung der Beschlussempfehlung (Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/5208 S. 35 f.) heißt es dazu unter anderem:

cc) Allerdings legt das Gesetz für die betroffenen tariflichen Beschäftigten nicht selbst nach abstrakt-generellen Kriterien fest, wo sie zukünftig ihre Arbeitsleistung zu erbringen haben. Vielmehr bestimmt es lediglich Rahmenregelungen für das Verfahren und die Kriterien der Personalauswahl zur Umsetzung des gesetzlichen Übergangs (vgl. Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/5208 S. 36 zu Ziffer 3 f.). Darüber hinaus gibt es vor, wie viel Personal bei den entsprechenden Behörden und Körperschaften jeweils zur Erfüllung der Aufgaben benötigt wird (§ 23 Abs. 6 iVm. Anlage 2 VersÄmtEinglG).

Gemäß § 10 Abs. 5 VersÄmtEinglG hat die Bestimmung der konkreten Zuordnung und damit der zukünftigen Beschäftigungsdienststelle durch den vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales zu erstellenden Zuordnungsplan zu erfolgen. Dieser stellt damit das erforderliche Bindeglied zwischen dem angeordneten Übergang der tariflich Beschäftigten in ihrer Gesamtheit und dem des einzelnen Beschäftigten her. Erst mit Erstellung des Zuordnungsplans und der Bekanntgabe des den jeweiligen Beschäftigten betreffenden Inhalts kann das beklagte Land als Arbeitgeber den vom Gesetz vorgegebenen Erfolg, nämlich die Erbringung der Arbeitsleistung beim neuen Aufgabenträger, erreichen. Die Erstellung des Zuordnungsplans ist damit gesetzlich vorgeschriebener Bestandteil der Überleitungsentscheidung, ohne dass damit der Zuordnungsplan selbst Bestandteil des Gesetzes wäre. Einer solchen Annahme steht schon der Wortlaut des § 10 Abs. 5 VersÄmtEinglG entgegen. Die Norm spricht lediglich von einer Vorbereitung durch das Ministerium, enthält aber keine hinreichend konkrete Verweisung, aus der sich eine Inkorporierung in das Gesetz entnehmen ließe. Vielmehr überlässt das Gesetz dem Ministerium gerade die notwendigen Schritte zur tatsächlichen Durchführung des gesetzlichen Übergangs, insbesondere die Auswahlentscheidung nach vorgegebenen Kriterien.

Diese Zweiteilung führt nicht dazu, dass das Gesetz selbst zu unbestimmt wäre. Es legt sowohl den Übergang der Aufgaben als auch die Aufnahmedienststellen fest und bestimmt den Weg und die Methode, auf dem die konkrete Auswahlentscheidung zu treffen ist. Für die einzelnen tariflich Beschäftigten sind damit die jeweiligen Rechtsfolgen hinreichend deutlich erkennbar.

d) Die Regelungen des VersÄmtEinglG verstoßen nicht gegen höherrangiges Recht.

aa) Ein Verstoß gegen landesverfassungsrechtliche Vorschriften ist nicht gegeben. Der Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen hat die Verfassungsbeschwerden verschiedener kommunaler Körperschaften gegen das VersÄmtEinglG zurückgewiesen (23. März 2010 - 19/08 -).

bb) Es kann dahinstehen, ob den verfassungsrechtlichen Bedenken zu folgen ist, die das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen zu einem Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG bewogen haben(3. September 2008 - L 10 VG 20/03 -; Az. beim BVerfG - 2 BvL 20/08 -). Das Gericht hat jedenfalls nur insoweit verfassungsrechtliche Bedenken gegen das VersÄmtEinglG geltend gemacht, als Aufgaben im Bereich des sozialen Entschädigungsrechts und der Kriegsopferversorgung von der Versorgungsverwaltung auf die Landschaftsverbände übertragen wurden. Mit solchen Aufgaben war und ist die Klägerin nicht befasst. Im Übrigen sind dieser Entscheidung mehrere Senate des Bundessozialgerichts entgegengetreten (11. Dezember 2008 - B 9 VS 1/08 R - BSGE 102, 149 betreffend Kriegsopferversorgung; 23. April 2009 - B 9 VG 1/08 R - betreffend Opferentschädigung; 23. April 2009 - B 9 SB 3/08 R - SozialVerw 2009, 59 betreffend Schwerbehindertenrecht; 25. Juni 2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 betreffend Aufgaben des BEEG).

cc) Das beklagte Land war gesetzgebungsbefugt.

Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht zur Gesetzgebung, soweit nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verliehen worden sind. Von der dem Bund gemäß Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG bis zum 1. September 2006 zustehenden Kompetenz, Rahmenvorschriften für die Gesetzgebung der Länder über die Rechtsverhältnisse der im öffentlichen Dienst der Länder stehenden Personen zu erlassen, hat dieser - soweit hier von Bedeutung - keinen Gebrauch gemacht. Auf die in Art. 125b Abs. 1 GG geschaffene Übergangsregelung kommt es daher nicht an.

Dem Bund steht außerdem nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG das Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung im Arbeitsrecht zu. Von dieser Kompetenz hat der Bund, soweit es die gesetzliche Überleitung von Arbeitsverhältnissen betrifft, ebenfalls keinen Gebrauch gemacht, sondern nur rechtsgeschäftliche Übergänge nach § 613a BGB geregelt(vgl. BAG 2. März 2006 - 8 AZR 124/05 - Rn. 27, BAGE 117, 184 und 18. Dezember 2008 - 8 AZR 660/07 - Rn. 44, AP BGB § 613a Nr. 366). Gleiches gilt hinsichtlich einer gesetzlichen Regelung über die Personalgestellung. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz trifft keine Regelungen zu der Frage, wann ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes zu erbringen. Ebenso wenig steht der gesetzlichen Regelung die Vorschrift des § 613 Satz 2 BGB entgegen. Diese enthält lediglich eine abdingbare Auslegungsregelung, die nicht ausschließt, dass der Landesgesetzgeber eine eigenständige Regelung für das bei ihm beschäftigte Personal trifft (zum gesetzlich angeordneten Übergang der Arbeitsverhältnisse BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 660/07 - Rn. 42, aaO).

dd) Das Grundrecht der Berufsfreiheit der Klägerin (Art. 12 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt.

(1) Mit den Regelungen des VersÄmtEinglG greift der Landesgesetzgeber in die durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Berufsausübungsfreiheit der bei den Versorgungsämtern Beschäftigten ein.

(a) Die freie Wahl des Arbeitsplatzes der Klägerin wird durch das Gesetz nicht berührt, da es sich nicht um eine gesetzliche Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf einen neuen Arbeitgeber handelt, sondern das Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land gemäß § 10 Abs. 7 VersÄmtEinglG unter Beibehaltung der bisherigen tariflichen Regelungen aufrechterhalten bleibt. Es liegt aber ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin vor, da sie gegen ihren Willen und ohne Einräumung eines Widerspruchsrechts durch gesetzliche Regelung verpflichtet wird, ihre Arbeitsleistung zukünftig einem anderen Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen und sich dessen Direktionsrecht im Rahmen der Erbringung ihrer Aufgaben zu unterwerfen.

(b) Solche die Berufsausübung einschränkenden Regelungen sind verfassungsgemäß, wenn sie durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig sind. Eingriffe in die Berufsfreiheit dürfen dabei nicht weitergehen, als es die sie rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern (vgl. BVerfG 9. Juni 2004 - 1 BvR 636/02 - zu B I 1 b der Gründe, BVerfGE 111, 10).

(2) Daran gemessen bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die landesgesetzliche Regelung.

(a) Mit dem VersÄmtEinglG verfolgt der Landesgesetzgeber das Ziel, Sonderbehörden soweit wie möglich aufzulösen, ihre Aufgaben zu kommunalisieren und in die allgemeine Verwaltung zu integrieren (Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/4342 S. 1). Er will damit die Verwaltungsstrukturen veränderten gesellschaftlichen Bedingungen anpassen, durch die Kommunalisierung der Aufgaben den Ortsbezug stärken und bestehendem Beratungsbedarf Rechnung tragen (Landtag Nordrhein-Westfalen aaO S. 23). Darüber hinaus sollen langfristig die Personal- und Sachausgaben deutlich sinken (Landtag Nordrhein-Westfalen aaO S. 2 f.). Durch die Übertragung bzw. Gestellung des „operativ tätigen Personals“ zum Zeitpunkt der Aufgabenübertragung soll ein reibungsloser Aufgabenübergang sichergestellt werden (Landtag Nordrhein-Westfalen aaO S. 30).

Dabei handelt es sich um vernünftige Gründe des Gemeinwohls, die im Rahmen des Einschätzungsspielraums des Gesetzgebers eine Veränderung der Verwaltungsstruktur einschließlich notwendiger personeller Maßnahmen rechtfertigen können.

(b) Die durch das VersÄmtEinglG erfolgenden Eingriffe in die Rechte der Beschäftigten sind nicht unverhältnismäßig.

(aa) Die Maßnahme erscheint geeignet, einen reibungslosen Übergang der Aufgaben und deren nahtlose Erfüllung nach der Neustrukturierung der Verwaltung sicherzustellen.

(bb) Es sind keine deutlichen Umstände erkennbar, die gegen eine Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung sprächen. Zwar hätte der Gesetzgeber insbesondere im Hinblick auf die Regelung des § 4 Abs. 3 TV-L auf personelle Einzelmaßnahmen zurückgreifen können. Abgesehen davon, dass der Eingriff in die Rechte der Beschäftigten nicht geringer gewesen wäre, wäre der Übergang aller Beschäftigten zum Zeitpunkt der Aufgabenübertragung nicht sichergestellt gewesen. Es besteht auf Seiten der Beschäftigten keine umfassende Tarifbindung an den TV-L, so dass in vielen Fällen nur auf vertragliche Bezugnahmeklauseln hätte zurückgegriffen werden können. Wie auch die im Arbeitsvertrag der Klägerin verwendete Klausel zeigt, war im Hinblick auf die Umstellung der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes aber noch im Jahre 2007 nicht unumstritten, ob alle Vertragsklauseln zu einer Anwendung des TV-L führen (vgl. dazu BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - DB 2010, 1888; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44).

(cc) Die Regelung führt auch zu keinem unangemessenen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit, sie ist verhältnismäßig im engeren Sinn. Zwar kann die gesetzlich angeordnete Personalgestellung zu einer anderen Körperschaft erhebliche Veränderungen der Tätigkeit des Arbeitnehmers im Hinblick auf den Ort und die Umstände der Erbringung der Arbeitsleistung bewirken. Die rechtlichen, insbesondere tariflichen Bedingungen der Erbringung der Arbeitsleistung bleiben dabei aber unverändert. Dem Arbeitnehmer steht, da er entweder einer Landesbehörde (Bezirksregierung) oder einer kommunalen Körperschaft oder dem Personaleinsatzmanagement zugeordnet ist, ein vergleichbarer Dienstherr gegenüber. Darüber hinaus bestehen Regelungen zum Ausgleich ggf. auftretender Belastungen, zB durch die TEVO NW oder die Bereitstellung von Fahrdiensten. Schließlich hat der Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet, dass bei der Zuordnungsentscheidung soziale Kriterien neben dienstlichen Belangen zu berücksichtigen sind. Damit ist sichergestellt, dass bei der konkreten Zuordnungsentscheidung kein vermindertes Schutzniveau gegenüber den Regelungen des § 106 GewO oder des § 4 Abs. 3 TV-L besteht. Insoweit unterliegt die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den jeweiligen neuen Tätigkeitsfeldern der gerichtlichen Kontrolle. Für die Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Regelung spricht auch, dass sie sich im Kern an den einschlägigen tariflichen Regelungen des öffentlichen Dienstes, insbesondere an § 4 Abs. 3 TV-L orientiert hat. Vor diesem Hintergrund bedurfte es keiner Einräumung eines gesetzlichen Widerspruchsrechts, da andernfalls die Gefahr bestanden hätte, dass gesetzlich geforderte Aufgaben der Verwaltung nach der Umstrukturierung zumindest vorübergehend nicht mehr in angemessener Weise erbracht werden können.

(c) Die Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit gehen nicht weiter als sie durch die genannten Gemeinwohlbelange gerechtfertigt sind. Der Gesetzgeber hat sich hinsichtlich der tariflich Beschäftigten auf die erforderliche Anordnung des Übergangs innerhalb der Landesbehörden bzw. der Personalgestellung zu kommunalen Körperschaften beschränkt.

ee) Auch wenn in den Regelungen des VersÄmtEinglG ein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Tarifautonomie liegt, ist dieser gerechtfertigt.

(1) Art. 9 Abs. 3 GG schützt nicht nur den Einzelnen in seiner Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben oder sie zu verlassen. Geschützt ist auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. Der Schutz ist nicht von vornherein auf einen Kernbereich koalitionsmäßiger Betätigung beschränkt. Er erstreckt sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbesondere auch die Tarifautonomie, die im Zentrum der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht. Das Aushandeln von Tarifverträgen ist ein wesentlicher Zweck der Koalitionen. Zu den der Regelungsbefugnis der Koalitionen überlassenen Materien gehören insbesondere das Arbeitsentgelt und die anderen materiellen Arbeitsbedingungen (vgl. zuletzt BVerfG 27. April 1999 - 1 BvR 2203/93, 1 BvR 897/95 - zu B II 1 a der Gründe, BVerfGE 100, 271; 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - zu B 1 der Gründe, BVerfGE 103, 293).

(2) In diesen Schutzbereich könnte die durch § 10 VersÄmtEinglG angeordnete gesetzliche Personalgestellung eingreifen.

Die Regelung zielt zwar nicht auf eine Beschränkung der Koalitionsfreiheit, sondern verfolgt den Zweck, eine nahtlose Erfüllung der Aufgaben der Verwaltung auch nach deren Umstrukturierung sicherzustellen. Sie könnte aber die praktische Wirksamkeit tariflicher Regelungen und damit ausgeübter Tarifautonomie beeinträchtigen, indem sie bestehende tarifliche Regelungen zur Personalgestellung unangewendet lässt und paralleles Gesetzesrecht schafft. Die Bedeutung der für das beklagte Land kraft Tarifbindung verbindlichen Regelungen wird damit geschmälert und damit unter Umständen die Verhandlungsposition der Gewerkschaften bei zukünftigen Tarifverhandlungen geschwächt.

(3) Nimmt man einen solchen Eingriff an, so ist dieser durch verfassungsrechtlich legitimierte, überwiegende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.

Die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit kann, obwohl sie ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet ist, jedenfalls zum Schutz von Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden, denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebührt. Dem Gesetzgeber ist es, wenn solche Gründe vorliegen, grundsätzlich nicht verwehrt, Fragen zu regeln, die Gegenstand von Tarifverträgen sein können. Der Grundrechtsschutz ist nicht für alle koalitionsmäßigen Betätigungen gleich intensiv. Die Wirkkraft des Grundrechts nimmt vielmehr in dem Maße zu, in dem eine Materie aus Sachgründen am besten von den Tarifvertragsparteien geregelt werden kann, weil sie nach den Vorstellungen des Verfassungsgebers die gegenseitigen Interessen angemessener zum Ausgleich bringen als der Staat. Das gilt vor allem für die Festsetzung der Löhne und anderer materieller Arbeitsbedingungen. Je gewichtiger der Schutz ist, den Art. 9 Abs. 3 GG gewährt, desto schwerwiegender müssen die Gründe sein, die einen Eingriff rechtfertigen sollen (BVerfG 27. April 1999 - 1 BvR 2203/93, 1 BvR 897/95 - zu B II 1 c aa der Gründe mwN, BVerfGE 100, 271).

(a) § 10 VersÄmtEinglG dient verfassungsrechtlich legitimierten Gemeinwohlbelangen. Durch die Gestellung des „operativ tätigen Personals“ zum Zeitpunkt der Aufgabenübertragung soll ein reibungsloser Aufgabenübergang und damit eine zeitnahe und sachgerechte Entscheidung über die durch das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG geschützten Ansprüche der Bürger sichergestellt werden.

(b) Die Regelung ist - wie oben unter dd) (2) (b) ausgeführt - geeignet und erforderlich, um den reibungslosen Übergang der Aufgaben zu erreichen.

(c) Sie ist verhältnismäßig im engeren Sinn. Ein Eingriff in die Tarifautonomie wäre nicht sehr weitgehend, da die tariflichen Regelungen selbst nicht beseitigt werden. Er ist auch auf einen einmaligen Sachverhalt im Zusammenhang mit der Auflösung der Versorgungsämter beschränkt. Die Weitergeltung der übrigen tarifvertraglichen Regelungen des TV-L wird durch die gesetzliche Regelung für die betroffenen Beschäftigten ausdrücklich sichergestellt. Hinzu kommt, dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Norm für den Gesetzgeber nicht klar erkennbar war, ob die Regelung des § 4 Abs. 3 TV-L für alle Landesbeschäftigten unabhängig von der Vertragsgestaltung Anwendung findet(vgl. dazu oben unter dd) (2) (b) (bb)). Der Gesetzgeber durfte daher trotz der bestehenden tariflichen Regelung selbst die Personalgestellung anordnen.

e) Bedenken gegen die Zuweisung der Klägerin im Wege der Personalgestellung an den Kreis Olpe bestehen nicht.

aa) Die Klägerin ist in dem vom MAGS erstellten Zuordnungsplan dem Kreis Olpe zugeordnet. Dies ist ihr auch bekannt gegeben worden. Das beklagte Land hat damit alle Voraussetzungen für die gesetzliche Personalgestellung zum 1. Januar 2008 geschaffen.

bb) Das MAGS hat im Rahmen der Erstellung des Zuordnungsplans die Vorgaben des VersÄmtEinglG beachtet.

(1) Die Zuordnung hat sich an den vorher wahrgenommenen Aufgaben und der festgelegten Übertragung auf neue Aufgabenträger orientiert und ist im Rahmen des gesetzgeberisch durch die Anlage 2 zum VersÄmtEinglG vorgegebenen Personalschlüssels geblieben.

Die Klägerin war im Assistenzbereich für Aufgaben des BEEG tätig. Solche Aufgaben erfüllt sie auch weiterhin für den Kreis Olpe. Soweit die Klägerin die Auffassung vertreten hat, eine Zuordnung über die bisherigen Bezirke der Versorgungsämter hinaus sei nicht geprüft worden, steht dem § 20 Abs. 1, 4 VersÄmtEinglG entgegen. Dort ist festgelegt, auf welche kommunalen Körperschaften die durch das Versorgungsamt Soest bisher wahrgenommenen Aufgaben übergehen.

(2) Das beklagte Land hat - wie von § 10 Abs. 5 Satz 2 VersÄmtEinglG gefordert - den Zuordnungsplan unter Berücksichtigung sozialer Kriterien erstellt.

(a) Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber sichergestellt, dass bei der Entscheidung über die konkrete Zuordnung der einzelnen Beschäftigten deren Interessen angemessen berücksichtigt werden. Damit begrenzt er gleichzeitig unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Beschäftigten (Art. 12 Abs. 1 GG)und stellt einen Gleichklang mit den einschlägigen tariflichen und gesetzlichen Regelungen her (§ 4 Abs. 3 TV-L bzw. § 106 GewO). Sowohl im Rahmen der tariflichen Personalgestellung (vgl. dazu Preis/Greiner ZTR 2006, 290, 293) als auch bei der Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts findet eine Ausübungskontrolle dahingehend statt, ob die Interessen der Arbeitnehmer bei der konkreten Entscheidung angemessen berücksichtigt wurden. Nichts anderes gilt im Rahmen des § 10 VersÄmtEinglG.

(b) Das beklagte Land bediente sich zur Erstellung des Zuordnungsplans eines Punkteschemas, wobei es bestimmte Angaben im Rahmen einer Interessenabfrage von den Beschäftigten ermittelte. Dies ist nicht zu beanstanden. Gerade bei der Umsetzung von personellen Maßnahmen, die eine größere Anzahl von Beschäftigten betreffen, können Auswahl- oder Punkteschemata dazu dienen, sich einen Überblick über die soziale Lage der betroffenen Beschäftigten zu verschaffen und durch eine Reihung eine Vorauswahl nach sozialen Kriterien zu treffen (vgl. bei Versetzungen BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 29 ff., AP AGG § 7 Nr. 1 = EzA AGG § 10 Nr. 2; zur Zulässigkeit bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG zB BAG 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - Rn. 63, BAGE 120, 115).

(c) Weder gegen die vom beklagten Land berücksichtigten Kriterien noch gegen deren Gewichtung bestehen durchgreifende Bedenken.

(aa) Die Zuordnung zu den neuen Beschäftigungsdienststellen hat nach den Regelungen des VersÄmtEinglG auch nach sozialen Kriterien zu erfolgen. Damit ist die gesetzgeberische Zielsetzung verbunden, nur diejenigen Beschäftigten an weiter entfernten Beschäftigungsorten einzusetzen, denen die (örtliche) Veränderung zuzumuten ist.

Bezogen auf diesen Zweck hat das beklagte Land alle wesentlichen Kriterien berücksichtigt, die typischerweise eine Rolle spielen. Es hat das Lebensalter, die Beschäftigungszeit, den Familienstand, das Vorhandensein von Kindern, den Umstand, ob ein Beschäftigter alleinerziehend ist, die Pflege von Angehörigen und die Frage, ob und in welchem Umfang ein Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt ist, ebenso berücksichtigt wie eine anerkannte Schwerbehinderung (nebst dem jeweiligen Grad). Darüber hinaus hat es - was bei einem Ortswechsel von besonderer Bedeutung ist - die Entfernung zu dem jeweils beabsichtigten Einsatzort einbezogen.

(bb) Die Gewichtung der einzelnen Kriterien ist ebenso wenig zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision ist auch kein Verstoß gegen die Regelungen des AGG gegeben.

Eine unmittelbare Benachteiligung älterer Arbeitnehmer iSv. §§ 1, 3 Abs. 1 AGG liegt nicht vor; vielmehr erhalten diese mehr Punkte als jüngere Arbeitnehmer und werden insoweit diesen gegenüber bevorzugt (vgl. zur dementsprechenden Rüge eines jüngeren Arbeitnehmers zB BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 43 f., BAGE 128, 238).

Wird unterstellt, die Punkteverteilung wirke sich mittelbar zu Lasten älterer Arbeitnehmer aus, liegt darin keine mittelbare Benachteiligung iSv. §§ 1, 3 Abs. 2 AGG. Zutreffend ist, dass sowohl Lebensalter als auch Beschäftigungszeit im Gegensatz zu anderen Kriterien mit dem relativ niedrigen Punktwert von 0,2 angesetzt sind. Dies hat zur Folge, dass beispielsweise eine Beschäftigungszeit von 25 Jahren erreicht werden muss, um die für ein Kind bis zum 18. Lebensjahr oder für eine Teilzeitbeschäftigung zu vergebende Punktzahl auszugleichen. Auch ein höheres Alter wiegt die für die letztgenannten Umstände vergebenen Punkte nur in Ausnahmefällen auf. Allerdings wird dies dadurch abgemildert, dass für den Familienstand Punkte vergeben werden und ältere Beschäftigte häufiger schwerbehindert sind oder Angehörige pflegen als jüngere Beschäftigte in der Kindererziehungsphase.

Bei der Bewertung dieser Punkteverteilung ist zu beachten, dass es nicht um die Frage der Auswahl zu kündigender Arbeitnehmer geht, sondern um die Zumutbarkeit eines Ortswechsels. Deshalb haben das Lebensalter und die Beschäftigungszeit im Hinblick auf die Veränderung des Tätigkeitsumfelds und die zukünftig zurückzulegende Entfernung nicht dieselbe Bedeutung wie andere Faktoren. Gerade eine zu starke Berücksichtigung des Lebensalters könnte vielmehr Bedenken im Hinblick auf die Regelungen des AGG hervorrufen (vgl. dazu BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 52 ff., AP AGG § 7 Nr. 1 = EzA AGG § 10 Nr. 2). Andere Faktoren, wie beispielsweise die Notwendigkeit der Nutzung einer ggf. nur eingeschränkt zur Verfügung stehenden Kinderbetreuungsmöglichkeit für Alleinerziehende, sind bei der Frage der örtlichen Versetzung von größerer Bedeutung. Gleiches gilt im Hinblick auf die Bewertung einer Teilzeitbeschäftigung. Es ist unmittelbar nachvollziehbar, dass einem Arbeitnehmer mit verkürzter täglicher Arbeitszeit weite Anfahrtsstrecken in geringerem Maße zuzumuten sind, da sich das Verhältnis von Arbeitszeit und Fahrtzeit erheblich zu Ungunsten des Arbeitnehmers verändern würde. Ebenso bestehen keine Bedenken gegen eine stärkere und nach dem Grad der Behinderung ansteigende Berücksichtigung einer Schwerbehinderung. Typischerweise kann davon ausgegangen werden, dass Schwerbehinderten die durch erhöhte Fahrtzeiten auftretenden körperlichen Belastungen weniger zuzumuten sind.

In seiner Gesamtheit ist das angewandte Punkteschema daher geeignet, aber auch angemessen und erforderlich, um zu einem Ausgleich der Interessen der verschiedenen Beschäftigten zu kommen. Hiervon ist auch die im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW zusammengetretene Einigungsstelle ausgegangen. Bedenken gegen den erstellten Zuordnungsplan und die verwendeten Auswahlkriterien wurden dort nicht erhoben.

(d) Die Ausübung billigen Ermessens erfordert allerdings über die Anwendung eines Punkteschemas hinaus stets eine Überprüfung des sich im Einzelfall ergebenden Ergebnisses. Damit wird sichergestellt, dass ggf. bisher unberücksichtigte Umstände Beachtung finden und die in jedem Punktesystem liegenden Härten und Vereinfachungen einer Überprüfung unterzogen werden.

Das beklagte Land hat in grundsätzlich nicht zu beanstandender Weise eine solche Härtefallprüfung vorgenommen und dabei zwischen persönlichen Härtefällen und sog. Entfernungshärtefällen unterschieden. Im Rahmen der persönlichen Härtefälle hat es individuelle Faktoren berücksichtigt. Im Hinblick auf die Entfernungshärtefälle hat es allerdings wiederum auf das Punktesystem zurückgegriffen und eine bestimmte Mindestpunktzahl verlangt. Dies ist nicht unbedenklich, da die Berücksichtigung sozialer Kriterien nicht bloß schematisch erfolgen darf. So ist es durchaus denkbar, dass aufgrund individueller sozialer Faktoren, die im Punkteschema keinen Niederschlag gefunden haben und noch nicht zu einer Bewertung als persönlicher Härtefall führen, eine an sich zumutbare Fahrstrecke in der Gesamtwertung als unzumutbar angesehen werden muss. Deswegen bedarf es auch ohne das Erreichen dieser Punktzahl einer individualisierten Schlussprüfung, ob die getroffene Maßnahme dem Beschäftigten unter Berücksichtigung der dienstlichen Belange und sozialer Kriterien zuzumuten ist. Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 29, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31 zur Entscheidung über einen Altersteilzeitantrag).

(e) Die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit seiner Zuordnungsentscheidung hat das beklagte Land zu tragen (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 81, AP BGB § 307 Nr. 26 zu § 106 Satz 1 GewO). Dabei genügt zunächst die Darlegung, welche Kriterien bei der Zuordnungsentscheidung nach welchem System berücksichtigt worden sind und zu welchem Ergebnis die Härtefallprüfung gekommen ist. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, im Rahmen des substantiierten Bestreitens vorzubringen, welche Faktoren nicht oder nicht genügend beachtet wurden. Erst dann hat das beklagte Land abschließend darzulegen und ggf. zu beweisen, dass sich seine Entscheidung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben hält.

cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die getroffene Zuordnungsentscheidung nicht zu beanstanden.

Es kann dahinstehen, ob die Kontrolle der Ausübung des billigen Ermessens wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. zB BAG 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 29, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31; aA zB 24. April 1996 - 5 AZR 1031/94 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 48 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 18; zu der Kontroverse GMP/Müller-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 73 Rn. 10). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer vollen Überprüfung durch das Revisionsgericht stand.

Zwar hat die Klägerin mit einer Entfernung von 113 km eine weite Strecke als täglichen Arbeitsweg zurückzulegen. Dies ist mit Belastungen durch die Fahrt selbst und mit nicht unerheblichen Kosten verbunden. Letztere sind im Verhältnis zu einer vergleichsweise niedrigen Eingruppierung zu sehen (Entgeltgruppe 5, Stufe 6). Diese Belastungen werden jedoch durch die Einrichtung eines Fahrdienstes bzw. durch die Möglichkeit der Leistungsgewährung nach der TEVO NW (einschließlich der Erstattung von Umzugskosten) und durch die im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens zusätzlich vereinbarte Einmalzahlung abgemildert. Vor diesem Hintergrund sind die Belastungen durch die Klägerin noch hinzunehmen. Auch die Schwerbehinderung des Ehemanns bot ohne weitere besondere Umstände keinen Anlass, von den bestehenden Härtefallregelungen abzuweichen.

Soweit die Klägerin noch gerügt hat, es sei nicht erkennbar, ob bei der angewandten Härtefallregelung die Angaben der anderen Beschäftigten tatsächlich überprüft worden seien, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Es bestehen keine Bedenken, wenn der Arbeitgeber von den durch seine Beschäftigten gemachten Angaben ausgeht, solange er keine Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit hat. Erst wenn solche Anhaltspunkte vorliegen oder die Richtigkeit bestimmter Angaben substantiiert bestritten wird, ist er gehalten, deren Richtigkeit im Vorfeld zu überprüfen bzw. im Prozess zu beweisen. An einem solchen substantiierten Bestreiten durch die Klägerin fehlt es.

f) Ein Verstoß gegen Regelungen des Landespersonalvertretungsgesetzes Nordrhein-Westfalen (LPVG NW) ist nicht gegeben.

aa) Es kann dahinstehen, ob es sich beim Zuordnungsplan gemäß § 10 Abs. 5 VersÄmtEinglG um einen Sozialplan iSv. § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW handelt(vgl. dazu VerwG Düsseldorf 16. November 2007 - 34 L 1750/07.PVL - zu C 2.1 der Gründe, SozialVerw 2009, 28) und welche Auswirkungen eine fehlende Mitbestimmung auf die Personalgestellung selbst hätte.

Das beklagte Land hat das Mitbestimmungsverfahren nach vorläufiger Inkraftsetzung des Zuordnungsplans gemäß § 66 Abs. 8 LPVG NW durchgeführt und dieses im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 18. April 2008 zum Abschluss gebracht. Spätestens seit diesem Zeitpunkt liegt damit eine mitbestimmte Regelung vor.

bb) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die zum 31. Dezember 2007 gemäß § 10 Abs. 1 Halbs. 1 VersÄmtEinglG erfolgte Überleitung auf das MAGS der Mitbestimmung nach den Regelungen des LPVG NW unterlag, da diese Überleitung nicht streitgegenständlich ist.

cc) Die Personalgestellung an den Kreis Olpe ist keine Versetzung iSv. § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NW und unterlag daher nicht der Mitbestimmung des abgebenden Personalrats.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für den Inhalt der im Rahmen des Personalvertretungsrechts gewählten Begriffe regelmäßig auf das einschlägige tradierte Verständnis des Dienstrechts, insbesondere des Beamtenrechts, abzustellen. Verwendet der Gesetzgeber des Personalvertretungsgesetzes Begriffe aus dem Dienstrecht, liegt es nahe, dass er sich auf den dienstrechtlichen Begriffsinhalt bezieht. Dies ist aber nicht zwingend. Der Gesetzgeber ist grundsätzlich nicht gehindert, dienstrechtlichen Begriffen im Personalvertretungsgesetz eine vom Dienstrecht abweichende Bedeutung beizumessen. Davon kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn er hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass er von dem dienstrechtlichen Begriffsinhalt abweichen will. Enthält das Personalvertretungsrecht keine solchen Anhaltspunkte, ist grundsätzlich auf die dienstrechtliche Definition abzustellen. Es ist dann nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts zu ermitteln, ob der personalvertretungsrechtliche Gehalt in jeder Hinsicht dem dienstrechtlichen entspricht. Ein Auseinanderfallen der Begriffe darf nicht dazu führen, dass diese im Personalvertretungsrecht auf Sachverhalte angewandt werden, denen wesentliche Elemente des dienstrechtlichen Begriffsinhalts fehlen (BVerwG 12. September 2002 - 6 P 11/01 - zu II 1 aa der Gründe, AP LPVG Berlin § 86 Nr. 2; 6. April 1984 - 6 P 12/82 - zu II der Gründe, Buchholz 238.36 PersVG ND § 6 Nr. 1).

Ob ein Beschäftigter versetzt wird, beurteilt sich damit auf der Grundlage des auf sein Beschäftigungsverhältnis anzuwendenden Statusrechts und nach Maßgabe des verwaltungsorganisatorischen Aufbaus der Dienststelle, der er angehört (BAG 6. August 1991 - 1 AZR 573/90 - zu II 2 der Gründe, ZTR 1992, 128). Während bei Beamten unter Versetzung iSv. § 26 aF BBG(nunmehr § 28 Abs. 1 BBG) die auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amtes im funktionellen Sinn bei einer anderen Behörde desselben oder eines anderen Dienstherrn zu verstehen ist (BVerwG 15. November 2006 - 6 P 1/06 - Rn. 17, BVerwGE 127, 142), ist bei Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes unter Versetzung grundsätzlich ein dauerhafter Wechsel auf einen Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers zu sehen (BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01 - zu II 2 b aa der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25). Hieran hat sich auch nach Inkrafttreten des TV-L nichts geändert. Vielmehr definiert die Protokollerklärung Nr. 2 zu § 4 Abs. 1 TV-L als Versetzung ausdrücklich die Zuweisung einer auf Dauer bestimmten Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses.

(2) Bei Personalgestellungen iSd. § 10 VersÄmtEinglG handelt es sich nicht um Versetzungen iSd. § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NW.

Als Personalgestellung im Sinn des TV-L wird gemäß Satz 1 der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TV-L die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses bezeichnet. Keinen anderen Inhalt hat die Personalgestellung nach den Regelungen des VersÄmtEinglG; hinsichtlich deren Ausgestaltung wird ausdrücklich - wie in Satz 2 der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TV-L - auf den Abschluss von Personalgestellungsverträgen verwiesen. Damit unterscheidet sich die Personalgestellung von der Versetzung im tarifrechtlichen Sinn gerade dadurch, dass die Beschäftigung bei einem Dritten erfolgt.

Dies schließt nicht grundsätzlich aus, dass bei der Schaffung neuer, zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des entsprechenden Personalvertretungsgesetzes noch nicht existierender Tarifbegriffe diese nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts unter bestehende Normen subsumiert werden können oder dass eine analoge oder entsprechende Anwendung in Betracht kommt (vgl. zur Personalgestellung Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler BPersVG 6. Aufl. § 75 Rn. 78; Jordan Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD/TV-L PersR 2007, 378; Welkoborsky Gestellung und Personalvertretung in Sozialer Dialog in der Krise 2009 S. 107, 112 ff.; wohl auch Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese Stand Juni 2010 TV-L § 4 Rn. 46 [aus Gründen der Rechtssicherheit]; aA Sponer/Steinherr Stand Mai 2010 TV-L § 4 Rn. 144).

Im Falle des § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NW ist dies allerdings im Hinblick auf die mit Wirkung vom 17. Oktober 2007 erfolgte Novellierung des Personalvertretungsrechts in Nordrhein-Westfalen nicht möglich (ebenso VerwG Köln 28. November 2007 - 34 L 1580/07.PVL -; VerwG Minden 5. Dezember 2007 - 12 L 555/07.PVL -; VerwG Münster 18. Dezember 2007 - 22 L 667/07.PVL -). Ziel der Gesetzesnovellierung war ua. die Anpassung an die Regelungen des Bundespersonalvertretungsrechts und an Bestimmungen des neuen Tarifrechts (Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/4239 S. 2, 85). Dementsprechend ist beispielsweise der Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 1 Nr. 6 LPVG NW(„… Zuweisung von Arbeitnehmern gemäß tarifrechtlicher Vorschriften für eine Dauer von mehr als drei Monaten und ihre Aufhebung“) verändert worden. Zur Begründung wurde auf eine „Rechtsfolgeänderung infolge … des neuen Tarifrechts“ verwiesen (Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/4239 S. 98). Die Aufnahme eines Mitbestimmungstatbestands bei der Personalgestellung ist dagegen - trotz entsprechender Bestrebungen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens (vgl. Landtag Nordrhein-Westfalen Drucks. 14/5034 S. 62 und Stellungnahme 14/1211 zum Gesetzentwurf S. 13 f.) - unterblieben. Gleichzeitig ist ein vorher bestehender Mitbestimmungstatbestand im Zuge der Novellierung gestrichen worden, der sich auf Personalgestellungsverträge bezog (§ 72 Abs. 4 Nr. 19 LPVG NW aF). Danach muss davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem Fehlen eines Mitbestimmungstatbestands hinsichtlich der Personalgestellung um eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung und nicht um eine unbewusste Lücke handelt. Weder kann daher die Personalgestellung als Versetzung iSd. § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NW angesehen werden, noch ist eine analoge Anwendung dieser Vorschrift möglich(vgl. dazu BAG 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 27, NZA 2010, 824). Soweit dadurch eine Schutzlücke für die Beschäftigten entstanden ist, die dauerhaft einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden, ist dies durch den Gesetzgeber gewollt.

dd) Es kann dahinstehen, ob die Eingliederung der Klägerin in die Dienststelle des Kreises Olpe als Einstellung iSd. § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW anzusehen ist und deshalb der Beteiligung des dort bestehenden Personalrats bedurfte.

Auch wenn dies der Fall war (vgl. etwa BVerwG 20. Mai 1992 - 6 P 4/90 - BVerwGE 90, 194; 16. September 1994 - 6 P 32/92 - BVerwGE 96, 355), steht die fehlende Beteiligung des Personalrats einem Einsatz der Klägerin beim Kreis Olpe nicht entgegen. Die Mitbestimmung bei der Einstellung nach den Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes oder der Personalvertretungsgesetze dient in erster Linie dem Schutz der bestehenden Belegschaft (vgl. BVerwG 20. Mai 1992 - 6 P 4/90 - zu II 2 b bb der Gründe, aaO; BAG 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - zu II 2 c cc (2) und (3) der Gründe, BAGE 97, 276). Ein Leistungsverweigerungsrecht des einzelnen Arbeitnehmers besteht deswegen nur dann, wenn der Betriebsrat oder Personalrat die Aufhebung der Beschäftigung des ohne seine Zustimmung Eingestellten begehrt (BAG 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - aaO). Dies ist von keiner Seite vorgetragen worden.

g) Es kann dahinstehen, ob, in welcher Weise und ggf. mit welchen Rechtsfolgen eine nach §§ 94 ff. SGB IX gebildete Schwerbehindertenvertretung bei der Erstellung des Zuordnungsplans zu beteiligen war und ob eine Beteiligung erfolgt ist. Die Klägerin hat zwar eine mangelnde Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gerügt, aber nicht dargelegt, dass sie selbst überhaupt den Regelungen des SGB IX unterliegt.

III. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).