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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 20. Feb. 2018 - 6 Sa 320/17

ECLI:

ECLI:DE:LAGRLP:2018:0220.6Sa320.17.00

bei uns veröffentlicht am

20.02.2018

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 20. Feb. 2018 - 6 Sa 320/17

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 20. Feb. 2018 - 6 Sa 320/17

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

: I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 23. Mai 2017 - 8 Ca 1566/16 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und der Klarstellung halber insgesamt wie folgt neu gefasst:

: 1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für das Jahr 2018 einen Jahresurlaub einschließlich des tariflichen Zusatzurlaubs von insgesamt 32 Urlaubstagen zu gewähren, ab 2019 einen solchen von 33 Urlaubstagen, ab 2021 einen solchen von 34 Urlaubstagen und ab 2023 einen solchen von 35 Urlaubstagen.

: 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

: II. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin zu 95 %, die Beklagte zu 5 %.

: III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über Fragen der Arbeitszeit und der Dienstplangestaltung, um Abrechnungen, die Höhe des der Klägerin zustehenden Urlaubsanspruchs und um Vergütungsansprüche.

2: Die Klägerin ist seit 01. Juni 2013 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin als Omnibusfahrerin im Linienverkehr in Vollzeit beschäftigt, zuletzt zu einer durchschnittlichen Bruttovergütung von 2.200,00 Euro monatlich. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Arbeitsvertrag vom 23. Mai 2013 (Bl. 9 ff. d. A.; im Folgenden AV), der in Ziff. 5, 7, 15 und 18 unter anderem folgende Bestimmungen enthält:

3: "5. Arbeitszeit

4: Für die Arbeitszeit sind die Bestimmungen des § 6 des Manteltarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer im privaten Transport- und Verkehrsgewerbe Rheinland-Pfalz in seiner jeweils gültigen Fassung maßgebend.
...

5: Die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit richtet sich nach den Gegebenheiten im Betrieb. Die Arbeitszeit kann auf die Wochentage Montag bis Sonntag auch ungleichmäßig verteilt und nach den betrieblichen Erfordernissen eingeteilt werden.
...

6: Der Arbeitgeber vergütet freiwillig und jederzeit widerrufbar auch Arbeitszeitunterbrechungen, die länger als 15 Minuten dauern, mit einem Wert von 15 Minuten.

7: Hiervon ausgenommen sind Pausen/ und oder Arbeitszeitunterbrechungen, die in Verbindung mit den gesetzlichen Pausen stehen.
...

8: 15. Urlaub

9: Der Mitarbeiter hat Anspruch auf einen jährlichen Erholungsurlaub nach dem Manteltarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Rheinland-Pfalz.
...

10: 18. Ausschlussfristen

11: Ansprüche aus Mehr-, Sonn- und Feiertagsarbeit, auf Zahlung von Spesen und von Zulagen aller Art sowie auf Rückzahlung von Barauslagen sind spätestens acht Wochen nach Fälligkeit schriftlich oder mündlich unter Zeugen geltend zu machen (§ 27 Abs. 2 MTV).

12: Alle übrigen Ansprüche aus dem Tarifvertrag oder dem Einzelarbeitsvertrag sind binnen drei Monaten nach ihrer Entstehung, im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses spätestens einen Monat nach Arbeitsvertragsende, schriftlich oder mündlich unter Zeugen geltend zu machen (§ 27 Abs. 3 MTV).

13: Nach Ablauf der angeführten Fristen ist beiderseits die Geltendmachung dieser Ansprüche ausgeschlossen. (§ 27 Abs. 4 MTV).
"

14: Unter dem 19. Juni 2015 schloss die Beklagte mit dem bei ihr gewählten Betriebsrat eine „Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit im Fahrdienst“ (Bl. 16 ff. d. A.; im Folgenden: BV Arbeitszeit Fahrdienst), hinsichtlich deren Regelungen im Einzelnen auf den Akteninhalt Bezug genommen wird.

15: Die Klägerin hat am 30. Dezember 2016 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern, in dessen Bezirk sie überwiegend eingesetzt ist, vorliegende Klage mit Anträgen in zwei Stufen erhoben, mit der sie zuletzt geklärt wissen wollte, dass die Beklagte unter bestimmten Umständen nicht zur Verrechnung von Plus- mit Minusstunden berechtigt, sowie zur Zahlung von Vergütung für gewissen Arbeitszeitunterbrechungen und zur Aufrundung bestimmter Arbeitsstunden verpflichtet ist (Stufe I). Unter der Bezeichnung „Stufe II“ hat die Klägerin die Erstellung von Stundenabrechnungen auf der Grundlage der vorgenannten Anträge nebst Auszahlung und einen bezifferten Betrag eingeklagt. Darüber hinaus hat sie die Gewährung gestaffelter Urlaubstage und die Erteilung eines Dienstplanes mit Vorlaufzeit verlangt.

16: Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Beklagte habe in Abweichung zu den Regelungen von Arbeitszeit, Manteltarifvertrag und Betriebsvereinbarung abgerechnet. Sie habe unzulässigerweise statt der bisherigen 5-Tage-Woche mit 7,8 Stunden eine 6-Tage-Woche mit 6,5 Stunden eingeführt. Entgegen der Anlage 3 zu § 6 MTV sei arbeitsvertraglich vereinbart, dass Arbeitszeitunterbrechungen von mehr als 15 Minuten zu vergüten seien, was mindestens zweimal täglich vorkomme. Auch habe sie entgegen § 7 Abs. 5 MTV nicht jede angefangene halbe Stunde aufgerundet und verrechne ohne ihr ausreichend Arbeit zur Verfügung zu stellen und ohne Grundlage vermeintliche Minusstunden mit Plusstunden. Die entsprechenden Lohnrückstände seien Gegenstand der Klage. Die Klägerin trägt zuletzt vor, die Beklagte schulde ihr für das Jahr 2013 Vergütung für 236,09 Stunden, für 2014 für 399,19 Stunden, für 2015 für 414,46 Stunden und für 2016 für 405,05 Stunden, bei einem durchschnittlichen Stundenlohn von 12,95 Euro brutto und 1.454,79 Stunden insgesamt 19.627,41 Euro brutto. Die Stundenfeststellungen und -berechnungen ergäben sich aus den Anlagen K 5 bis K 8 (Bl. 206 bis 354 a d. A.). Die Forderung Juni 2013 bis Juni 2016 sei mit Schreiben vom 22. Juli 2016 geltend gemacht worden. Soweit sich die Beklagte auf die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist berufe, sei diese nicht mit dem Mindestlohngesetz konform und daher unwirksam. Es bestehe eine Übung der Beklagten, Dienstpläne so zu gestalten, dass Feiertage schlicht ausgeklammert würden, obwohl sie ohne Feiertag Dienst gehabt hätte, weshalb sie Minusstunden aufgebürdet bekomme und damit das Feiertagsrisiko trage. Die Beklagte komme ihrer durch Betriebsvereinbarung geregelten Verpflichtung, dem Betriebsrat die Dienstpläne spätestens vier Wochen im Voraus zur Verfügung zu stellen, nicht nach. Auch sie werde nur absolut kurzfristig eingesetzt. Durch die mit der BV Arbeitszeit Fahrdienst verbundene Einführung der 6-Tage-Woche ohne gleichzeitige Anpassung der Urlaubsregelung gingen ihr Urlaubstage verloren.

17: Der Klägerin hat zuletzt beantragt,

18: Auf Stufe I:

19: 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt war und nicht berechtigt ist, eine Verrechnung von Plusstunden der Klägerin, die dadurch entstehen, dass die Klägerin

20: - außerdienstplanmäßig Mehrarbeit leistet
- dienstplanmäßig mehr als 39 Stunden in der Woche zur Arbeit eingeteilt wird

21: mit Minusstunden der Klägerin, die dadurch entstehen, dass die Beklagte der Klägerin weniger als 39 Wochenstunden dienstplanmäßig zuweist oder zuweisen kann, vorzunehmen.

22: 2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für jede Arbeitszeitunterbrechung, die länger als 15 Minuten andauert und nicht in Verbindung zu einer regulären Pause steht, eine Vergütung für 15 Minuten zu zahlen.

23: 3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin bei der Abrechnung für geleistete Arbeitszeit für jede angefangene halbe Stunde, die Arbeitszeit auf eine volle halbe Stunde aufzurunden.

24: 4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin in den Wochen, in denen sie ansonsten zum Dienst eingeteilt ist, für einen in dieser Woche liegenden Feiertag, die Arbeitszeit für einen vollen Arbeitstag zu berechnen.

25: Auf Stufe II:

26: 5. Die Beklagte wird verurteilt, die Stundenabrechnungen der Klägerin auf der Grundlage der gemäß Ziff. 1 bis 4 getroffenen Feststellungen neu zu erstellen, die so errechneten Stunden abzurechnen und den sich daraus errechneten Betrag an die Klägerin auszuzahlen.

27: 6. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 19.627,41 Euro zu zahlen.

28: 7. Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin statt bisher 26 Tage Urlaub jetzt 31 Tage Urlaub zu gewähren, nach vier Jahren Betriebszugehörigkeit statt bisher 27 Tage Urlaub 32 Tage Urlaub zu gewähren, nach sechs Jahren Betriebszugehörigkeit statt 28 Tage Urlaub bisher 33 Tage Urlaub zu gewähren, nach acht Jahren Betriebszugehörigkeit statt bisher 29 Tage Urlaub jetzt 35 Tage Urlaub zu gewähren, nach zehn Jahren Betriebszugehörigkeit statt bisher 30 Tage Urlaub jetzt 36 Tage Urlaub zu gewähren.

29: 8. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ihren Dienstplan mindestens vier Wochen im Voraus mitzuteilen,

30: hilfsweise die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ihren Dienstplan mindestens eine Woche im Voraus mitzuteilen,

31: höchst hilfsweise, die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ihren Dienstplan mindestens vier Tage im Voraus mitzuteilen.

32: Die Beklagte hat beantragt

33: die Klage abzuweisen.

34: Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, die Klägerin habe keinen Anspruch wegen angeblich falsch abgerechneter Stunden. Eine Stufenklage in der von der Klägerin erhobenen Form in Kombination von Feststellungsklage und zusammenhangsloser Leistungsklage sei unzulässig. Die Klageanträge seien widersprüchlich und unverständlich. Für den Antrag zu 1) gelte der Vorrang der Leistungsklage, er sei auch zu unbestimmt, ebenso der Antrag zu 2) nicht vollstreckbar. Abgesehen davon sei die Klage unbegründet. Die Verrechnung von Plus- und Minusstunden erfolge auf der Basis von § 6 BV Arbeitszeit Fahrdienst, nachdem der MTV in Anlage 3 Nr. II (4) eine solche Möglichkeit vorsehe. Auch sei unzutreffend, dass eine 5 Tage-Woche vereinbart sei, derartiges ergebe sich weder aus Ziff. 5 AV, noch aus der Anlage 3 II (1) zum MTV, wo von Werktagen die Rede sei, was auch Samstag umfasse. Etwaige Ansprüche seien nach der im vorliegenden Altvertrag arbeitsvertraglich in Bezug genommenen tarifvertraglichen Ausschlussfrist jedenfalls verfallen. Der unsubstantiierte Vortrag, die Klägerin unterbreche mindestens zweimal pro Arbeitstag für mehr als 15 Minuten ohne Zusammenhang zur Pause ihre Arbeit, werde bestritten. Es werde auch bestritten, dass die Beklagte § 7 Abs. 5 MTV nicht beachtet habe, der offensichtlich lediglich die Berechnung der Bezahlung von Mehrarbeit regele. Der Antrag zu 4) enthalte keine Begründung, sie berechne für Feiertage 6,5 Stunden, die auch nicht „ausgeklammert“ würden. Der Zahlungsanspruch sei schon nicht schlüssig dargelegt. Rein vorsorglich würden die behaupteten Stunden bestritten, deren Zusammensetzung mangels ordnungsgemäßen Sachvortrags nicht nachvollziehbar sei. Das behauptete Auflaufen von Minusstunden werde bestritten, wobei eine weitere Einlassung mangels substantiierten Vortrags nicht möglich sei. Der Antrag zu 7) sei unbegründet, sie gewähre in Umsetzung von § 22 MTV pro Jahr 26 Tage Erholungsurlaub. Da der Samstag kein Urlaubstag sei, sondern dort ein bezahlter Urlaubsersatz mit 6,5 Stunden angesetzt werde, entstehe der Klägerin keinerlei Nachteil. Einen Anspruch Vorlage von Dienstplänen habe die Klägerin nicht. Der Antrag zu 4) sei aus den genannten Gründen unzulässig und zudem unbegründet, da sich aus der BV Arbeitszeit Fahrdienst ein Tagessoll von maximal 6,5 Stunden dezimal ergebe.

35: Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 23. Mai 2017 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei als Stufenklage bereits unzulässig, da die Klägerin die behaupteten Ansprüche ausrechnen könne und für die erste Stufe kein Grund vorhanden sei. Wenn die als Stufe I verfolgten Anträge nicht als Stufenklage verfolgt würden, werde für den Feststellungsantrag zu 1) ein Gerichtsgutachten über die Rechtslage begehrt, für das die Gerichte nicht da seien. Für die Ziffern 2 bis 4 fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil die streitigen Fragen in das Vollstreckungsverfahren verlagert würden. Die übrigen zulässigen Anträge seien nicht begründet. Die Klägerin habe ihren Zahlungsanspruch nicht schlüssig dargelegt. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, sich die Ansprüche aus Anlagen herauszusuchen. Zudem sei im Kammertermin eine Abrechnung herausgenommen worden und bei der Betrachtung der aus der Sicht der Klägerin daraus resultierenden Forderungen sei deutlich geworden, dass ihr - eventuell - Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nicht gewährt worden sei, die aber in die Verrechnung eingeflossen sei. Das habe deutlich gemacht, dass der Verweis auf eine Anlage die Begründung der Ansprüche im Einzelnen nicht ersetzen könne. Die Klägerin könne auch keine Verurteilung der Beklagten zu mehr Urlaubstagen verlangen, weil der Urlaub immer nur für ein bestimmtes Jahr gewährt werde und bereits gewährter Urlaub abzuziehen sei. Auch hier habe die Klägerin ein Gutachten zur Rechtslage verlangt. Eine Anspruchsgrundlage für die Vorlage der Dienstpläne sei nicht ersichtlich. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 380 ff. d. A. verwiesen.

36: Die Klägerin hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 20. Juni 2017 zugestellte Urteil mit am 03. Juli 2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 01. Juli 2017 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 21. September 2017 mit Schriftsatz vom 21. September 2017, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.

37: Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 21. September 2017 (Bl. 410 ff. d. A.), hinsichtlich deren Inhaltes im Übrigen auf den Akteninhalt verwiesen wird, zweitinstanzlich vor,

38: es sei der Klägerseite durchaus bewusst, dass das Thema der Klage mehr als sperrig sei, was insbesondere daran liege, dass die Aufzeichnungen der Arbeitszeiten und die Abrechnungen mehr als komplex seien und von der Beklagten mehr schlecht als recht und fehlerhaft durchgeführt würden. Die Klägerin habe sich trotzdem dem Notwendigen unterzogen und Tag für Tag die Abrechnungen nachvollzogen und die eigenen gegenübergestellt, so dass die Minderzahlungen herausgearbeitet worden seien. Für die Richtigkeit der Zahlungen und Daten werde Parteivernehmung der Beklagten angeboten, die zwischenzeitlich die Herausgabe von Tachoscheiben verweigert habe, die eine noch konkretere Abrechnung ermöglicht hätten, weshalb eine Beweislastumkehr erfolgen müsse. Die bisher zusammengestellten Daten seien nicht eine bloße Anlage zur Klageschrift; sie erbitte konkrete Angaben darüber, was das Gericht weiter erwarte. Es könne auch nicht nachvollzogen werden, wieso das Gericht vom fehlenden Rechtsschutzbedürfnis für die Anträge zu 2 bis 4 ausgehe, nachdem die Klärung der Ansprüche von erheblicher Bedeutung für die Gestaltung des Arbeitsverhältnisses sei. Die Beklagte trage angesichts der ihr in Form der Tachoscheiben zustehenden Erkenntnisquellen bewusst wider besseres Wissen vor, wenn sie bestreite, dass die Klägerin zweimal pro Tag die geltend gemachten Arbeitszeitunterbrechungen habe. Mit dem Antrag zu 1) solle dem Gericht kein Rechtsgutachten abverlangt werden, es gehe darum die fehlerhafte Abrechnungspraxis der Beklagten feststellen zu lassen. Zu Recht habe das Gericht erkannt, dass die Formulierung des Klageantrages als - klassische - Stufenklage irreführend und unzutreffend im engeren Sinne sei. Hinsichtlich der Urlaubsansprüche sei eine Klarstellung der Anträge auf konkrete Jahre denkbar. Zum Klageantrag zu 8) sei der Urteilsspruch nicht nachvollziehbar, da die Beklagte gegen die Arbeitszeitrichtlinie verstoße.

39: Die Klägerin beantragt zuletzt,

40: 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 23. Mai 2017 - 8 Ca 1566/16 - wird aufgehoben, die Beklagte wird antragsgemäß verurteilt.

41: 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt war und nicht berechtigt ist, eine Verrechnung von Plusstunden der Klägerin, die dadurch entstehen, dass die Klägerin

42: - außerdienstplanmäßig Mehrarbeit leistet
- dienstplanmäßig mehr als 39 Stunden in der Woche zur Arbeit eingeteilt wird

43: mit Minusstunden der Klägerin, die dadurch entstehen, dass die Beklagte der Klägerin weniger als 39 Wochenstunden dienstplanmäßig zuweist oder zuweisen kann, vorzunehmen.

44: 3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für jede Arbeitszeitunterbrechung, die länger als 15 Minuten andauert und nicht in Verbindung zu einer regulären Pause steht, eine Vergütung für 15 Minuten zu zahlen.

45: 4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin bei der Abrechnung für geleistete Arbeitszeit für jede angefangene halbe Stunde, die Arbeitszeit auf eine volle halbe Stunde aufzurunden.

46: 5. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin in den Wochen, in denen sie ansonsten zum Dienst eingeteilt ist, für einen in dieser Woche liegenden Feiertag, die Arbeitszeit für einen vollen Arbeitstag zu berechnen.

47: 6. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 19.627,41 Euro zu zahlen.

48: 7. Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für das Jahr 2018 einen Jahresurlaub einschließlich tariflichen Zusatzurlaubs in Höhe von 32 Urlaubstagen zu gewähren, ab 2019 einen solchen von 33 Urlaubstagen, ab 2021 einen solchen in Höhe von 34 Urlaubstagen und ab 2023 35 Urlaubstage.

49: 8. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ihren Dienstplan mindestens vier Wochen im Voraus mitzuteilen,

50: hilfsweise die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ihren Dienstplan mindestens eine Woche im Voraus mitzuteilen,

51: höchst hilfsweise, die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ihren Dienstplan mindestens vier Tage im Voraus mitzuteilen.

52: Die Beklagte beantragt,

53: die Berufung zurückzuweisen.

54: Die Beklagte verteidigt das von der Klägerin angefochtene Urteil und macht mit ihrer Berufungserwiderung vom 12. Oktober 2017, auf die Bezug genommen wird (Bl. 433 ff. d. A.), zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,

55: die Berufung sei schon unzulässig, weil die Klägerin keine ausreichenden Angriffe gegen das erstinstanzliche Urteil führe. Soweit sie die Herausgabe von Tachoscheiben verlange, handele es sich um einen erstmals in der Berufung als unzulässige Klageerweiterung thematisierten Streitgegenstand. Die Klage sei - soweit nicht ohnehin unzulässig - unbegründet. Der Vortrag der Klägerin bleibe unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig und werde vorsorglich bestritten. Die Parteivernehmung sei unzulässig. Sämtlicher Vortrag der Klägerin sei aufgrund seiner Allgemeinheit nicht einlassungsfähig. Ein Aufrundungsanspruch bestehe allenfalls im Rahmen von Mehrarbeit, die die Klägerin nicht geltend mache. Die von ihr behauptete Feiertagshandhabung werde erneut bestritten. Die Klage auf Urlaubsgewährung werde erneut bestritten, zudem bestehe kein Anspruch. Dass sie mit nur kurzen und kürzesten Ankündigungszeiten über die Arbeitszeiten der Klägerin verfüge, werde bestritten, auch dieser Vortrag sei nicht einlassungsfähig.

56: Im Übrigen wird hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

: A

57: Die zulässige Berufung ist in der Sache überwiegend nicht erfolgreich.

: I.

58: Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 20. Juni 2017 mit am 03. Juli 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO) und innerhalb nachgelassener Frist mit Schriftsatz vom 21. September 2017, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, 5, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).

: II.

59: Die Berufung ist nur teilweise begründet. Die Klägerin kann lediglich die zuletzt mit dem zulässigen Antrag zu 7) verfolgte Gewährung einer erhöhten Anzahl von Urlaubstagen im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang beanspruchen. Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht die Klage hinsichtlich der - nach Nummerierung der Klägerin in der Berufungsinstanz - Anträge zu 2) bis 6) und 8) zu Recht abgewiesen. Der Antrag zu 2) ist zwar zulässig, jedoch in der Sache nicht erfolgreich, die Anträge zu 3) bis 5) sind nicht zulässig, die zulässigen Anträge zu 6) und 8) sind unbegründet. Das erstinstanzliche Urteil war teilweise abzuändern und wurde der Klarstellung halber wie erfolgt insgesamt neu gefasst.

60: 1. Die Klägerin kann von der Beklagten verlangen, ihr für das Jahr 2018 einen Jahresurlaub einschließlich tariflichen Zusatzurlaubs in Höhe von 32 Urlaubstagen zu gewähren, ab 2019 einen solchen von 33 Urlaubstagen, ab 2021 34 Urlaubstage und ab 2023 35 Urlaubstage.

61: 1.1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist er in seiner zuletzt zur Entscheidung gestellten Fassung hinreichend bestimmt (§ 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO). Klagen, mit denen der Arbeitgeber zur Gewährung einer bestimmten Anzahl von Urlaubstagen ab einem in der Zukunft liegenden, nicht näher genannten Zeitpunkt verurteilt werden soll, sind zulässig (BAG 18. März 2014 - 9 AZR 877/13 - Rn. 11; 5. September 2002 - 9 AZR 355/01 - Rn. 10, jeweils zitiert nach juris; ErfK/Gallner 18. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 31). Der Antrag ist nach dem offensichtlichen Begehren der Klägerin einschränkend dahingehend zu verstehen, dass die Feststellung ausschließlich für die Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnisses begehrt wird (vgl. BAG 5. September 2002 - 9 AZR 355/01 - aaO).

62: 1.2. Die Klägerin kann die Gewährung von Urlaubstagen ab 2018 im zuletzt geltend gemachten Umfang verlangen. Dies ergibt eine Auslegung der einschlägigen tarifvertraglichen Regelungen in § 22 I (1), II (2) (4) MTV Verkehrsgewerbe RP, welcher kraft einzelvertraglicher Vereinbarung in § 15 AV Anwendung findet.

63: a) § 22 MTV Verkehrsgewerbe RP trifft zum Urlaub auszugsweise folgende Bestimmungen:

64: § 22
Urlaub

65: I. Allgemeine Urlaubsbestimmungen

66: (1) Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Urlaub unter Fortzahlung des Lohnes. Urlaubstage sind alle Tage mit Ausnahme der Samstage, Sonn- und Feiertage.
...

67: II. Höhe des Urlaubs

68: ...
(2) Der Urlaubsanspruch bei unbefristetem Arbeitsverhältnis beträgt 26 Tage.

69: Dazu wird folgender Zusatzurlaub entsprechend der Betriebszugehörigkeit gewährt:

70


nach 4 Jahren		1 Tag
nach 6 Jahren		2 Tage
nach 8 Jahren		3 Tage
nach 10 Jahren		4 Tage

: ...

71: (4) Für die Bemessung des Urlaubs gilt die Betriebszugehörigkeit, welche im Urlaubsjahr erreicht wird. ..."

72: b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer anschließt, folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mitzuberücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können (BAG 22. März 2018 - 6 AZR 29/17 - Rn. 12; 20. September 2017 - 6 AZR 143/16 - Rn. 33 mwN, jeweils zitiert nach juris).

73: c) Ausgehend hiervon ist die Beklagte entgegen der von ihr vertretenen Auffassung verpflichtet, der Klägerin die erhöhte Anzahl an Urlaubstagen zu gewähren, die diese zuletzt geltend gemacht hat, nachdem sie die Klägerin nunmehr nicht mehr in einer 5-Tage-Woche, sondern in einer 6-Tage-Woche beschäftigt. Zwar haben Tarifvertragsparteien bei der Gestaltung von Urlaubsfragen einen weiten Gestaltungsspielraum (vgl. § 13 Absatz I 1 BUrlG) und können - sofern der Mindesturlaub der § 3 Abs. 1 BUrlG unberührt bleibt - für Arbeitnehmer in einer Schichtplanung, die alle Wochentage umfasst, ein „gemischtes” System von Urlaubs- und Freischichttagen schaffen und hierbei als Zeiteinheit den Kalendertag heranziehen, um die Berechnung zu vereinfachen(vgl. BAG 19. Januar 2010 - 9 AZR 246/09 - Rn. 25, zitiert nach juris). Ein derartiges Urlaubssystem haben die Tarifvertragsparteien vorliegend in § 22 MTV Verkehrsgewerbe RP jedoch nicht geregelt. Der tarifliche Regelurlaub beträgt gemäß § 22 II (2) Satz 1 MTV Verkehrsgewerbe RP 26 Tage, was dem reinen Wortlaut nach Kalendertage, Werktage oder Arbeitstage bedeuten könnte. Welche Tage die Tarifvertragsparteien als Urlaubstage betrachtet haben, ergibt sich jedoch aus § 22 I (1) Satz 2 MTV Verkehrsgewerbe RP, nach dem Urlaubstage alle Tage mit Ausnahme der Samstage, Sonn- und Feiertage sind. Damit stellt die tarifvertragliche Urlaubsregelung hinsichtlich des tariflichen Regelurlaubsanspruchs weder auf Kalendertage (Montag bis Sonntag), noch auf Werktage (Montag bis Samstag) oder die jeweiligen (innerhalb der Belegschaft differierenden) Arbeitstage ab, sondern lediglich auf die Tage Montag bis Freitag. Nachdem die Beklagte die Klägerin - in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der Anlage 3 Nr. 1 II (1) zu § 6 Arbeitszeit (vgl. II 2.2.) - jedoch nicht mehr nur an den genannten Tagen, sondern zuletzt auch an Samstagen beschäftigt, bedarf die Zahl der Regelurlaubstage nach der tariflichen Systematik der Umrechnung und beträgt für die Klägerin 31 Urlaubstage pro Jahr. Dass auch die Beklagte letztlich davon ausgeht, der Klägerin nach der Einführung der 6-Tage-Woche eine weitergehende Freistellung gewähren zu müssen, ergibt sich im Übrigen auch aus ihrer tatsächlichen Handhabung, da sie der Klägerin für die Samstage nach ihrem eigenen Vortrag einen „bezahlten Urlaubsersatz“ gewährt.

74: d) Nachdem das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Jahr 2013 begonnen hat, ergibt sich unter Berücksichtigung von § 22 II (4) MTV Verkehrsgewerbe RP bei mehr als 4-jähriger Betriebszugehörigkeit für das Jahr 2018, in dem der Klägerin Urlaub nach ihrer unbestrittenen Mitteilung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer bislang noch nicht gewährt worden ist, ein Gesamturlaubsanspruch einschließlich tariflichen Zusatzurlaubs von 32 Urlaubstagen, ab 2019 (nach 6-jähriger Betriebszugehörigkeit) ein solcher von 33 Urlaubstagen, ab 2021 (nach 8-jähriger Betriebszugehörigkeit) ein solcher von 34 Urlaubstagen und ab 2023 (nach 10-jähriger Betriebszugehörigkeit) ein solcher von 35 Urlaubstagen.

75: 2. Der Klägerin steht kein Anspruch auf die zur Verrechnung von Plus- mit Minusstunden begehrte Feststellung zu (Antrag zu 2)). Der Feststellungsantrag ist zulässig, jedoch unbegründet.

76: 2.1. Der Antrag zu 2) ist als allgemeine Feststellungsklage zulässig, insbesondere kommt der Klägerin das erforderliche besondere Feststellungsinteresse zu.

77: a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags ein besonderes rechtliches Interesse daran erforderlich, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Sie stellt sicher, dass die Gerichte das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses tatsächlich klären können und nicht im Sinn einer gutachterlichen Tätigkeit über bloße Meinungsverschiedenheiten der Betroffenen befinden (BAG 20. Februar 2018 - 1 AZR 361/161 - Rn. 9, 7. März 2015 - 1 ABR 49/13 - Rn. 13 mwN, jeweils zitiert nach juris). Demzufolge muss die erstrebte Feststellung geeignet sein, den zwischen den Parteien bestehenden Streit zu beenden und die Rechtsunsicherheit über die Rechtsstellung der klagenden Partei zu beseitigen sowie andernfalls ggf. erforderliche Leistungsklagen entbehrlich zu machen (BAG 20. Februar 2018 - 1 AZR 361/16 - Rn. 9, aaO). Das besondere Feststellungsinteresse des § 256 Abs. 1 ZPO ist nicht gegeben, wenn durch eine Feststellung des begehrten Inhalts eine sachgemäße oder erschöpfende Streitlösung nicht erzielt würde und die Rechtsunsicherheit weiterhin bestehen bliebe(BAG 20. Februar 2018 - 1 AZR 361/16 - aaO).

78: b) Nach diesen Kriterien ist das besondere Feststellungsinteresse vorliegend gegeben. Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, eine Verrechnung ihrer durch außerdienstplanmäßige Mehrarbeit von über 39 Stunden wöchentlich entstandenen Plusstunden mit Minusstunden, die dadurch entstehen, dass die Beklagte der Klägerin weniger als 39 Wochenstunden dienstplanmäßig zuweist oder zuweisen kann, vorzunehmen. Die Klägerin hat hiermit ihr Anliegen klar formuliert und eingegrenzt und die zu treffende Feststellung ist geeignet, den zu diesem Punkt bestehenden Streit der Parteien insgesamt zu befrieden. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Bedingungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage (BAG 06. Dezember 2017 - 5 AZR 118/17 - Rn. 14, 13. Dezember 2016 - 9 AZR 574/15 - Rn. 20 mwN, jeweils zitiert nach juris). Der Vorrang der Leistungsklage steht unter diesen Voraussetzungen einem Feststellungsinteresse nicht entgegen (vgl. BAG 23. September 2014 - 9 AZR 827/12 - Rn. 13, zitiert nach juris).)

79: 2.2. In der Sache bleibt der Antrag ohne Erfolg. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat diese keinen Anspruch auf die Zuweisung einer Arbeitszeit von arbeitstäglich jeweils 7,8 Stunden im Zeitraum von Montag bis Freitag, da die Beklagte nach den auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Bestimmungen zu einer anderweitigen Verteilung berechtigt ist. Gemäß § 5 Abs. 1, 3 und 4 AV sind für die Arbeitszeit die Bestimmungen des § 6 des Manteltarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer im privaten Transport- und Verkehrsgewerbe Rheinland-Pfalz vom 01. Juli 2010 (Bl. 29 ff. d. A.; im Folgenden MTV Verkehrsgewerbe RP) maßgebend, wobei die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit sich nach den Gegebenheiten im Betrieb richtet und die Arbeitszeit auf die Wochentage Montag bis Sonntag auch ungleichmäßig verteilt werden kann. Gemäß § 6 Abs. 2 MTV Verkehrsgewerbe RP iVm. der Sonderregelung für die Kraftfahrer im Personenförderungsgewerbe mit Kraftomnibussen in Anlage 3 Nr. 1 Abschnitt II Ziff. 1 Abs. 1 und 3 beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 39 Stunden nebst wöchentlich bis zu drei Stunden Vor- und Abschlussarbeiten; sie kann auf bis zu 60 Stunden ausgeweitet werden, wenn innerhalb eines Ausgleichszeitraums von sechs Monaten 48 Stunden Arbeitszeit nicht überschritten werden; die Verteilung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit hat auf die Werktage - dh. Montag bis Samstag - zu erfolgen, soweit zwingende betriebliche Gründe dem nicht entgegenstehen. Werktäglich kann die Arbeitszeit bis zu 10 Stunden betragen, bei Vorliegen von Arbeitsbereitschaft in erheblichem Umfang ist eine Verlängerung darüber hinaus möglich, wenn innerhalb eines Ausgleichszeitraums von sechs Monaten 48 Stunden Arbeitszeit nicht überschritten werden (Anlage 3 Nr. 1 Abschnitt II Ziff. 1 Abs. 2 zu § 6 MTV Verkehrsgewerbe RP). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Beklagte berechtigt, ein Arbeitszeitkonto zur Regelung des Stundenausgleichs zu führen, nachdem Anlage 3 Nr. 1 Abschnitt I Ziff. 4 zu § 6 MTV Verkehrsgewerbe RP ein Arbeitszeitkonto zur Ausgleichsgewährung ausdrücklich vorsieht. Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 MTV Verkehrsgewerbe RP hat die Betriebsleitung ua. die Verteilung der regelmäßigen Arbeitszeit innerhalb der Arbeits- oder Doppelwoche für alle Arbeitnehmergruppen nach Maßgabe der gültigen Sonderregelungen nach betrieblichen Erfordernissen festzulegen. Die gemäß § 6 Abs. 3 Satz 2 MTV Verkehrsgewerbe RP vorgesehene betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung des Betriebsrates hat vorliegend stattgefunden. Dass die BV Arbeitszeit, die ihrerseits auf die Regelungen des jeweils gültigen Manteltarifvertrags Anlage 3 Nr. 1 zu § 6 MTV Verkehrsgewerbe RP Bezug nimmt, sich nicht im Rahmen der dargestellten Regelungen hält, war nicht ersichtlich. Eine etwaige Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Überstundenzuschlägen gemäß § 7 Abs. 7 MTV Verkehrsgewerbe RP iVm. Anlage 3 Nr. 2 Ziff. 2 zu § 7 MTV Verkehrsgewerbe RP ist nicht vom Streitgegenstand des klägerischen Antrags umfasst.

80: 3. Die Anträge zu 3) bis 5) sind nicht zulässig.

81: 3.1. Dies gilt zunächst, soweit die Klägerin ihre Anträge dem Wortlaut nach auf Leistung gerichtet hat und verlangt, die Beklagte unter bestimmten Umständen zur Vergütung von Pausen für 15 Minuten, zur Aufrundung von Arbeitsstunden und zur Berechnung voller Arbeitstage zu verurteilen.

82: a) Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfordert eine Klage ua. einen bestimmten Antrag. Obwohl ein Antrag der Auslegung unter Heranziehung der Klagebegründung zugänglich ist (§ 133 BGB), muss er eindeutig sein; ein Klageantrag ist grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch durch Bezifferung oder gegenständlich Beschreibung so konkret bezeichnet, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis klar abgegrenzt ist, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennbar sind, das Risiko des (eventuell teilweisen) Unterliegens der klagenden Partei nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt und eine etwaige Zwangsvollstreckung nicht mit einer Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren belastet wird (vgl. Zöller - Greger ZPO 32. Aufl. § 253 Rn. 13). Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt; hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung (§ 322 Abs. 1 ZPO) zwischen den Parteien entschieden werden kann(BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 459/10 - Rn. 19, mwN, zitiert nach juris). Ein Zahlungsantrag muss grundsätzlich die geforderte Summe angeben (vgl. Zöller - Greger ZPO aaO Rn. 13a).

83: b) Ausgehend hiervon erweisen sich die Leistungsanträge als unzulässig. Dem Zahlungsantrag zu 3) fehlt es bereits an vollstreckungsfähigem Inhalt, weil die Klägerin die geforderte Summe nicht benannt hat. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, was die Klägerin mit einer im Antrag genannten „regulären“ Pause meint. Auch der Antrag zu 4) beschreibt den Umfang der begehrten Entscheidung nicht zureichend, nachdem die Beklagte eine bei Überstunden nach § 7 Abs. 5 MTV Verkehrsgewerbe RP bestehende Aufrundungsverpflichtung nicht in Abrede stellt. Bezüglich des Antrags zu 5) wird der zwischen den Parteien bestehende Streit in das Vollstreckungsverfahren verlagert. Bereits im vorliegenden Rechtsstreit ist ersichtlich, dass die Parteien unter anderem darüber streiten, inwieweit die Klägerin für Feiertage „ansonsten“ zum Dienst eingeteilt wäre. Der Antrag ist nicht so konkret bezeichnet, dass diese Frage geklärt wäre.

84: 3.2. Auch bei einer Umdeutung der unzulässigen Leistungsanträge in Feststellungsanträge fehlt es den Anträgen zu 3) bis 5) an der erforderlichen Zulässigkeit.

85: a) Eine unzulässige oder unbegründete Leistungsklage kann ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO in eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO umgedeutet werden (BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 36/09 - Rn. Rn. 17, zitiert nach juris). Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit des Antrags zu stellen als bei einer Leistungsklage (BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 459/10 - Rn. 19, aaO; 19. Oktober 2011 - 7 AZR 471/10 - Rn. 20 mwN, zitiert nach juris).

86: b) Auch bei Umdeutung der unzulässigen Leistungsanträge zu 3) bis 5) in Feststellungsanträge sind diese nicht zulässig. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es den Anträgen auch als Feststellungsanträgen aus den unter A II 3.1. b) genannten Gründen an der erforderlichen Bestimmtheit fehlt. Im Übrigen hat die Klägerin keine Tatsachen vorgetragen, die auf ein nach § 256 Abs. 1 ZPO für eine Feststellungsklage erforderliches Rechtschutzbedürfnis der Klägerin an den begehrten Feststellungen schließen lassen. Die Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin hinsichtlich sämtlicher begehrter Antragsgegenstände jeweils keinen einzigen konkreten Fall dargelegt hat, in dem die Beklagte sich das beanstandete Verhalten hätte zuschulden kommen lassen. Allein die pauschale Behauptung, die Beklagte verstoße „mindestens zweimal täglich“ gegen ihre Pflicht, Arbeitszeitunterbrechungen zu vergüten, genügt hierzu nicht.

87: 4. Der als bezifferte Leistungsklage zulässige Antrag zu 6) ist in der Sache nicht erfolgreich. Das Arbeitsgericht hat in Begründung und Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Klägerin ihren auf Zahlung von 19.627,41 Euro (brutto) gerichteten Anspruch nicht schlüssig dargelegt hat. Die Berufungskammer nimmt Bezug auf die erstinstanzlichen Darlegungen unter II 1 der Entscheidungsgründe (S. 8 und 9 des Urteils = Bl. 381 f. d. A.), macht sich diese zur Vermeidung von Wiederholungen zu Eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Auch im Berufungsverfahren hat die Klägerin trotz der ausführlichen Darlegungen des Arbeitsgerichts, welcher Sachvortrag erforderlich gewesen wäre, ihre zuletzt ausschließlich verfolgte Zahlungsklage nicht schlüssig begründet. Die Klägerin hat die Zusammensetzung ihrer Klageforderung nicht im Einzelnen schriftsätzlich erläutert. Soweit sie bereits erstinstanzlich umfangreiche Anlagen zur Akte gereicht hat (Bl. 206 bis 354a d. A.) konnten diese - worauf bereits das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat - nicht an Stelle substantiierten schriftsätzlichen Vortrags treten. Entsprechend § 130 Nr. 3 ZPO muss Sachvortrag schriftsätzlich erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag nicht ersetzen, sondern lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen (BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 362/16 - Rn. 10, 23. Oktober 2013 - 5 AZR 667/12 - Rn. 1316. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 29, jeweils zitiert nach juris). Es bestand vorliegend auch keine Veranlassung für eine von der Klägerin angemahnte „Beweislastumkehr“ oder auch nur der Anwendung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast. Zwar bedarf der Grundsatz der vollen Darlegungslast der klagenden Partei insbesondere dann einer Einschränkung, wenn der Kläger außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufes steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während dem Beklagten die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 18. November 2014 - 7 Sa 321/14 - Rn. 65 mwN, zitiert nach juris). Anhaltspunkte dafür, dass dies vorliegend der Fall wäre, vermochte die Berufungskammer jedoch nicht zu erkennen, nachdem die Klägerin für sich beansprucht, den eingeklagten Zahlungsbetrag aus den zur Akte gereichten Anlagen ermittelt zu haben. Soweit sie sich zuletzt darauf berufen hat, die Beklagte verweigere die Herausgabe von Tachoscheiben „für ihre Fahrten“, hat die Klägerin, die keinen auf Herausgabe bestimmter Tachoscheiben gerichteten materiell-rechtlichen Sachantrag gestellt hat, die Voraussetzungen einer Urkundenvorlage durch den Gegner nach §§ 422, 424 ZPO nicht erfüllt: sie hat weder entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag gehalten, noch bestimmte Tachoscheiben zum Zwecke des Beweisantritts benannt. Auch die Anordnung einer Urkundenvorlegung nach § 142 ZPO kam nicht in Betracht. Die Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast; dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (LAG Rheinland-Pfalz 24. Oktober 2013 - 10 Sa 277/13 - Rn. 32 unter Verweis auf BGH 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05 - Rn. 20, jeweils zitiert nach juris).

88: 5. Das Arbeitsgericht hat auch den Antrag zu 8) zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Mitteilung der Dienstpläne mindestens vier Wochen, eine Woche bzw. 4 Tage im Voraus. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit sich der Anspruch aus einer von der Klägerin nicht vorgelegten, „weiteren“ Betriebsvereinbarung ergeben sollte. Soweit die Klägerin erstinstanzlich angeführt hat, nach dieser Betriebsvereinbarung müsse die Beklagte dem Betriebsrat die Dienstpläne mit einer vierwöchigen Vorlauffrist vorlegen, begründet dies einen unmittelbaren Anspruch der Klägerin jedenfalls nicht. Aus § 12 Abs. 2 TzBfG kann die in Vollzeit beschäftigte Klägerin ihren Anspruch nicht herleiten. Unabhängig davon, ob die Vorschrift überhaupt auf Vollzeitarbeitsverhältnisse Anwendung findet (vgl. LAG Köln 14. Dezember 2011 - 9 Sa 798/11 - Rn. 30 mwN; vgl. MüKoBGB-Müller-Glöge 7. Aufl., § 12 TzBfG Rn. 1; ErfK-Preis 18. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 4), hat die Klägerin nicht dargetan, in einem Abrufarbeitsverhältnis zu stehen. Konkrete Tatsachen, die darauf schließen lassen würden, dass die - dies bestreitende - Beklagte das ihr nach § 106 GewO zustehende Ermessen bei der Dienstplangestaltung nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Ihre - einzelnen Vorkommnissen nicht zuzuordnende - pauschale Behauptung, ihr Einsatz erfolge nur absolut kurzfristig, mit kurzen und kürzesten Ankündigungszeiten von nur einem Tag oder nur wenigen Stunden, konnte dem nicht genügen, weshalb die Beklagten den Vortrag zu Recht als nicht einlassungsfähig gerügt hat. Den von der Klägerin mit der Berufung beanstandeten Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinie (Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung), die auf nationaler Ebene durch die Änderungen des Arbeitszeitgesetzes durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, BGBl. 2003, 3002 umgesetzt worden ist, hat sie nicht näher dargetan. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, inwieweit die Richtlinie der Klägerin unmittelbar Rechte einräumt (verneinend für finanzielle (Primär-) Ansprüche: BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 38 mwN).

: B

89: Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

90: Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

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(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch oh

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. (2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, da

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Der Antrag soll enthalten:1.die Bezeichnung der Urkunde;2.die Bezeichnung der Tatsachen, die durch die Urkunde bewiesen werden sollen;3.die möglichst vollständige Bezeichnung des Inhalts der Urkunde;4.die Angabe der Umstände, auf welche die Behauptun

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Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a): wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b): wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c): in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d): wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a): zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b): über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c): zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.: die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a): wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b): wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c): in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d): wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a): zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b): über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c): zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.: die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.: die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.: die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.: die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.: die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 18. März 2014 - 9 AZR 877/13

Tenor

: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 30. August 2013 - 4 Sa 427/13 - wird zurückgewiesen.

: 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Der Kläger begehrt von der Beklagten, einer Fluggesellschaft, die Gewährung von Erholungsurlaub aus den Jahren 2011 und 2012.

2: Die Parteien begründeten mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 1991 ein Arbeitsverhältnis. Ziff. 1 des Arbeitsvertrags lautet:

	„1.	Beginn und Ort der Tätigkeit
		Herr T wird im Anschluss an die erfolgreich abgeschlossene Schulung (voraussichtlich 20.06.1992) als Flugzeugführer mit Einsatzort Köln beschäftigt.
		DLT kann Herrn T entsprechend seinen Fähigkeiten und Kenntnissen auch mit einer anderen im Interesse der DLT liegenden Aufgabe im Flugbetrieb betrauen, unter Umständen auch an einem anderen Ort im In- und Ausland.“

3: Die Vergütung des Klägers betrug nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in der Kapitänsstufe 17 monatlich 11.297,00 Euro brutto. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag Nr. 1 für die Mitarbeiter des Cockpitpersonals der Lufthansa CityLine GmbH vom 17. April 2004 (im Folgenden: MTV) kraft vertraglicher Vereinbarung Anwendung. Dieser sieht ab dem 5. Kalenderjahr der Beschäftigung einen Anspruch auf 42 Urlaubstage vor.

4: Gemäß einer Mitteilung des flugmedizinischen Sachverständigen vom 19. November 2008 kann dem Kläger dauerhaft kein Tauglichkeitszeugnis als Flugzeugführer iSd. Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung erteilt werden. Über die Fluguntauglichkeit des Klägers besteht zwischen den Parteien kein Streit. Wegen ihr wird der Kläger von der Beklagten nicht beschäftigt.

5: Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 1. September 2011 die Gewährung von Erholungsurlaub. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2011 ab, weil der Kläger „unbefristet arbeitsunfähig erkrankt“ sei.

6: Der Kläger hat mit seiner der Beklagten am 6. Oktober 2011 zugestellten Klage zunächst die Gewährung des Urlaubs für das Jahr 2011 begehrt. Mit Schriftsatz vom 9. August 2012, der Beklagten zugestellt am 14. August 2012, hat er die Klage hinsichtlich der Gewährung des Urlaubs für das Jahr 2012 erweitert. In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger seinen Antrag bezüglich des Urlaubs für das Jahr 2011 ausdrücklich auch als Schadensersatz geltend gemacht. Dazu hat er die Ansicht vertreten, die Gewährung von Urlaub setze nicht die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers voraus.

7: Er hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm sowohl für das Urlaubsjahr 2011 42 Urlaubstage als auch für das Urlaubsjahr 2012 42 Urlaubstage ab dem Tag zu gewähren, der 10 Tage hinter der Verkündung der Entscheidung liegt.

8: Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der Kläger könne eine Urlaubsgewährung nicht verlangen, weil der Urlaubsanspruch wegen der Fluguntauglichkeit des Klägers nicht erfüllt werden könne.

9: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

10: Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Klage auf Urlaubsgewährung ist zulässig, aber unbegründet.

11: A. Der auf Gewährung von jeweils 42 Tagen Urlaub aus den Jahren 2011 und 2012 gerichtete Leistungsantrag ist zulässig. Der Antrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Klagen, mit denen der Arbeitgeber zur Gewährung einer bestimmten Anzahl von Urlaubstagen ab einem in der Zukunft liegenden, nicht näher genannten Zeitpunkt verurteilt werden soll, sind zulässig (ErfK/Gallner 14. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 31 unter Hinweis auf BAG 5. September 2002 - 9 AZR 355/01 - zu A I der Gründe, BAGE 102, 294; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 80 f. unter Hinweis auf BAG 25. November 1982 - 6 AZR 1254/79 - zu 4 der Gründe, BAGE 40, 379).

12: B. Die Klage ist unbegründet.

13: I. Dem Kläger steht der beanspruchte Urlaub aus dem Jahr 2011 nicht zu.

14: 1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung von Urlaub im Umfang von 42 Tagen aus § 17 MTV bzw. 20 Arbeitstagen gemäß §§ 1, 3 BUrlG. Der im Jahr 2011 entstandene Urlaub ist spätestens am 31. März 2013 verfallen. Aufgrund der Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) ist § 7 Abs. 3 BUrlG zwar unionsrechtskonform so auszulegen, dass der gesetzliche Urlaub nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist(vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47 ff., BAGE 130, 119). Die unionsrechtskonforme Auslegung hat jedoch nur zur Folge, dass der aufrechterhaltene Urlaubsanspruch zu dem im Folgejahr entstandenen Urlaubsanspruch hinzutritt und damit erneut dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG unterfällt(vgl. BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19). Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so gebietet auch das Unionsrecht keine weitere Aufrechterhaltung des Urlaubsanspruchs (vgl. EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, Slg. 2011, I-11757). Der zunächst aufrechterhaltene Urlaubsanspruch erlischt somit zu diesem Zeitpunkt (vgl. BAG 16. Juli 2013 - 9 AZR 914/11 - Rn. 26; 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 32 ff., BAGE 142, 371). Der MTV enthält keinen längeren Übertragungszeitraum. § 17 Abs. 4 MTV entspricht weitgehend § 7 Abs. 3 BUrlG, sodass insoweit von einem Gleichlauf der gesetzlichen und tariflichen Urlaubsregelungen auszugehen ist.

15: 2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Gewährung von 42 Tagen Urlaub unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu. Die Beklagte ist nicht gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger 42 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus dem Jahr 2011 zu gewähren. Zwar hat der Kläger mit seinem Schreiben und der Klage den Urlaubsanspruch rechtzeitig geltend gemacht (vgl. BAG 11. Juli 2006 - 9 AZR 535/05 - Rn. 18). Die Beklagte konnte dem Kläger jedoch keinen Urlaub gewähren.

16: a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats hängt die Erfüllbarkeit des gesetzlichen Urlaubsanspruchs nach dem nationalen Urlaubsrecht von der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers ab. Wer arbeitsunfähig krank ist, kann durch Urlaubserteilung von seiner Arbeitspflicht nicht mehr befreit werden (BAG 26. Mai 1992 - 9 AZR 172/91 - zu 1 a der Gründe; zust. Düwell NZA Beilage 3/2011, 133, 134; vgl. auch ErfK/Gallner § 7 BUrlG Rn. 21; Leinemann/Linck § 7 BUrlG Rn. 134; Powietzka/Rolf BUrlG § 7 Rn. 51). Eine Freistellungserklärung des Arbeitgebers kann nach § 362 Abs. 1 BGB das Erlöschen des Urlaubsanspruchs nur bewirken, soweit für den Freistellungszeitraum eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht(vgl. BAG 14. Mai 2013 - 9 AZR 760/11 - Rn. 17 mwN; 8. September 1998 - 9 AZR 161/97 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 89, 362; krit. DFL/Gutzeit 6. Aufl. § 3 BUrlG Rn. 4). Kann der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeit nicht mehr erbringen, wird ihm die Arbeitsleistung nachträglich unmöglich. Er wird nach § 275 Abs. 1 BGB von der Pflicht zur Arbeitsleistung frei(Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 49 Rn. 5). Der arbeitsunfähige Arbeitnehmer ist nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet (vgl. Gotthardt/Greiner DB 2002, 2106, 2111 f. mwN zur Abgrenzung zwischen § 275 Abs. 1 und Abs. 3). Es handelt sich um eine Leistungsstörung auf Seiten des Arbeitnehmers (BAG 25. September 2013 - 10 AZR 850/12 - Rn. 14 mwN).

17: b) Diese Rechtsprechung steht im Einklang mit dem Recht der Europäischen Union.

18: aa) Soweit der EuGH davon ausgeht, die Arbeitszeitrichtlinie behandele den Anspruch auf Jahresurlaub und denjenigen auf Zahlung des Urlaubsentgelts als zwei Teile eines einzigen Anspruchs (EuGH 16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - [Robinson-Steele ua.] Rn. 58, Slg. 2006, I-2531), folgt daraus nicht, dass einem Arbeitnehmer, dem die Erbringung der Arbeitsleistung nicht möglich ist, Urlaub zu gewähren ist. Gerade wenn man mit dem EuGH davon ausginge, es bestehe ein einheitlicher Anspruch auf bezahlten Urlaub, kann nicht ein Teilaspekt - der Anspruch auf Urlaubsvergütung - erfüllt werden, ohne dass zugleich auch der andere Teil - der Anspruch auf Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung - erfüllt wird. Wäre der Arbeitgeber gemäß der Rechtsansicht des Klägers verpflichtet, im fortbestehenden Arbeitsverhältnis einem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer trotz der nicht möglichen Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung Urlaubsvergütung zu zahlen, käme dies im Ergebnis einer Abgeltung des Urlaubs im laufenden Arbeitsverhältnis gleich. Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf jedoch nach Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.

19: bb) Der EuGH hat ausdrücklich klargestellt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegensteht, nach denen ein Arbeitnehmer „im Krankheitsurlaub nicht berechtigt ist, während eines Zeitraums, der in die Zeit des Krankheitsurlaubs fällt, bezahlten Jahresurlaub zu nehmen“(EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 32, Slg. 2009, I-179). Was den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub betrifft, ist es, wie sich aus dem Wortlaut der Arbeitszeitrichtlinie und der Rechtsprechung des EuGH ergibt, Sache der Mitgliedstaaten, in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Voraussetzungen für die Ausübung und die Umsetzung dieses Anspruchs festzulegen und dabei die konkreten Umstände zu bezeichnen, unter denen die Arbeitnehmer von diesem Anspruch Gebrauch machen können, ohne dabei aber bereits die Entstehung dieses sich unmittelbar aus der Richtlinie ergebenden Anspruchs von irgendeiner Voraussetzung abhängig zu machen (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 28, aaO). Wenn nach dem Unionsrecht der Urlaub eines Arbeitnehmers auch dann abzugelten ist, wenn dieser längere Zeit krankheitsbedingt arbeitsunfähig war, wird daraus deutlich, dass während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Freistellungsanspruch nicht erfüllt werden konnte (nochmals bestätigend: EuGH 8. November 2012 - C-229/11 und C-230/11 - [Heimann und Toltschin] Rn. 25).

20: cc) Aus Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) folgt nichts anderes. Die Vorschrift bestimmt nur, dass jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer das Recht auf bezahlten Jahresurlaub hat. Die Grundrechtecharta enthält keine Regelung über die Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung des Urlaubs. Die Frage, inwieweit Art. 31 Abs. 2 GRC im Verhältnis zwischen zwei Privaten überhaupt unmittelbare Wirkung entfalten kann(vgl. EuGH 15. Januar 2014 - C-176/12 - [Association de médiation sociale]), kann vor diesem Hintergrund offenbleiben.

21: dd) Der Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind - wie dargestellt - durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt oder ihre Beantwortung ist offenkundig.

22: c) Entgegen der Ansicht des Klägers gibt auch das nationale Recht keinen Anlass, die Rechtsprechung zur Unvereinbarkeit von Urlaub und Krankheit in Frage zu stellen.

23: aa) Dies gilt insbesondere für die Bestimmung des § 9 BUrlG(vgl. LAG Köln 10. Oktober 2012 - 5 Sa 255/12 - zu II 2 b bb der Gründe; aA noch LAG Köln 7. Februar 2011 - 5 Sa 891/10 - zu V 2 d der Gründe). Die Vorschrift regelt den Fall, dass der Arbeitgeber vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers diesem Urlaub gewährt hat, indem er ihn für einen bestimmten Zeitraum von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung befreit hat. Ohne die Regelung in § 9 BUrlG würde der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch ersatzlos verlieren, wenn er während eines bereits bewilligten Urlaubs arbeitsunfähig erkrankt. Dies folgt aus § 275 Abs. 1 BGB. Der Arbeitgeber würde von der Leistungspflicht frei, weil er mit der Festlegung des Urlaubszeitraums als Schuldner das nach § 7 Abs. 1 BUrlG Erforderliche getan hätte(AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 9 BUrlG Rn. 8). Bei bestehender Arbeitsunfähigkeit träte somit Unmöglichkeit ein, die an sich eigentlich zum Ausschluss einer Verpflichtung des Arbeitgebers, erneut Urlaub zu bewilligen, führen würde. Hiervon enthält § 9 BUrlG eine Ausnahme zugunsten des Arbeitnehmers. Diese führt indes nicht dazu, dass der Arbeitnehmer den Urlaub während der Arbeitsunfähigkeit nehmen kann. Er soll ihn vielmehr, wenn er initiativ wird, danach erneut beanspruchen können. Wird er nicht initiativ, bleibt es bei der Rechtsfolge, dass der Arbeitgeber von der Leistungspflicht frei wird.

24: bb) Auch die Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG spricht gegen die Rechtsauffassung des Klägers, einem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer könne Urlaub erteilt werden. Nach dieser Bestimmung findet eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr statt, wenn in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Damit ist insbesondere die mit einer Erkrankung des Arbeitnehmers verbundene Arbeitsunfähigkeit gemeint (vgl. BAG 5. Dezember 1995 - 9 AZR 871/94 - zu II 2 a der Gründe mwN, BAGE 81, 339; HWK/Schinz 6. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 82). Einer derartigen Übertragungsvorschrift bedürfte es nicht, wenn der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer während seiner Erkrankung Urlaub gewähren könnte.

25: d) Vor diesem Hintergrund war es der Beklagten bis zum Untergang des Urlaubsanspruchs unmöglich, dem Kläger Urlaub durch Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung zu gewähren. Der Kläger war schon aufgrund seiner Fluguntauglichkeit nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Davon ist das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler ausgegangen. Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit beim Arbeitgeber wegen Krankheit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung einer vorhandenen Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert wird (BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 19 mwN). Der Urlaubsanspruch ist auch dann erfüllbar, wenn der Arbeitnehmer andere Arbeitsleistungen hätte erbringen können, welche der Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag als vertragsgemäß hätte annehmen müssen (BAG 24. Juni 2003 - 9 AZR 423/02 - zu A II 2 b bb der Gründe, BAGE 106, 361). Aufgrund seiner durch den flugmedizinischen Sachverständigen festgestellten Fluguntauglichkeit konnte der Kläger seine Arbeitsleistung als Flugzeugführer dauerhaft nicht mehr erbringen. Die Beklagte hatte auch keine Möglichkeit, dem Kläger in Ausübung ihres Direktionsrechts einen sogenannten leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen. Die hierauf gerichteten Klageanträge hat das Hessische Landesarbeitsgericht in einem Parallelverfahren zwischen den Parteien mit Urteil vom 12. Dezember 2011 (- 17 Sa 496/11 -) rechtskräftig abgewiesen. Für den Kläger bestand demnach gemäß § 275 Abs. 1 BGB keine Arbeitspflicht.

26: Da es nur darauf ankommt, ob dem Arbeitgeber die von ihm geschuldete Erfüllungshandlung möglich ist, ist es unerheblich, ob unabhängig davon bei dem Arbeitnehmer der Zweck der Urlaubsgewährung eintreten kann. Entgegen der Ansicht des Klägers ist es daher ohne Bedeutung, ob er sich trotz seiner Krankheit hätte erholen können (vgl. AnwK-ArbR/Düwell § 9 BUrlG Rn. 14; Leinemann/Linck § 9 Rn. 3).

27: II. Auch in Bezug auf das Jahr 2012 steht dem Kläger kein Anspruch auf Urlaubsgewährung zu. Der (verlängerte) Übertragungszeitraum endet zwar erst am 31. März 2014, mithin nach der Entscheidung des Senats. Aufgrund der dauerhaften Fluguntauglichkeit stand jedoch fest, dass die Gewährung des Urlaubs bis zum Ablauf der Frist unmöglich ist. Insofern besteht auch im Hinblick auf den Urlaub des Jahres 2012 keine Pflicht der Beklagten zur Urlaubsgewährung.

28: C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

	Brühler		Krasshöfer		Klose
		W. Schmid		Mehnert

Bundesarbeitsgericht Urteil, 22. März 2018 - 6 AZR 29/17

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. November 2016 - 16 Sa 261/16 - aufgehoben.

: 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 2. Februar 2016 - 24 Ca 6458/15 - abgeändert.

: Die Klage wird abgewiesen.

: 3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Erteilung eines sog. Job-Tickets.

2: Die Beklagte, ein Tochterunternehmen der DB Netz AG, übernimmt im gesamten Bundesgebiet die Grün- und Landschaftspflege an den Gleisanlagen sowie die Sicherung von Gleisarbeiten. Ihre Niederlassung Mitte mit Sitz in F ist eine von sieben Regionalniederlassungen und verfügt über vier Servicebereiche. Der Servicebereich F erstreckt sich vom Großraum F bis in den Raum G. Diesem ist der Kläger organisatorisch zugeordnet, der als Fahrwegpfleger in Einsatzwechseltätigkeit mit Landschaftspflegearbeiten an ständig wechselnden Einsatzstellen entlang der Eisenbahnstrecken eingesetzt wird. Dabei fährt der Kläger, ohne dass dies auf einer Anweisung der Beklagten beruht, morgens von seinem Wohnort zum Depot der Beklagten in der Kstraße, F und zieht sich dort um. Im Anschluss fährt er, bei freier Platzkapazität, in dem zum Materialtransport bestimmten Dienstfahrzeug zum jeweiligen Einsatzort mit.

3: Auf das Arbeitsverhältnis ist der zum 1. April 2013 in Kraft getretene Tarifvertrag zum Job-Ticket für die Arbeitnehmer verschiedener Unternehmen des DB Konzerns (KonzernJob-TicketTV) vom 6. Dezember 2012 anzuwenden. Dieser enthält auszugsweise folgende Bestimmungen:

	„§ 2
	DB Job-Ticket
	Der Arbeitnehmer erhält auf schriftlichen Antrag ein DB Job-Ticket für die Fahrt zwischen Wohnort und Arbeitsstätte auf den Schienenstrecken der Verkehrsunternehmen, die zum DB Konzern gehören …
	…
	§ 7
	Gültigkeit und Dauer
	…
	(3)	Sind bereits oder werden zukünftig in einem Firmentarifvertrag bzw. unternehmensbezogenen Verbandstarifvertrag Regelungen zu ‚Job-Tickets‘ oder diesen entsprechende Regelungen vereinbart oder bestehen anderweitige Regelungen zu einer Kostenerstattung/-abgeltung oder -bezuschussung für Fahrten zwischen Wohnort und Arbeitsstätte, haben diese Ansprüche Vorrang; insoweit hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch nach dem KonzernJob-TicketTV. Mit Wegfall der in Satz 1 genannten anderweitigen Regelungen bestehen die Ansprüche aus diesem Tarifvertrag.“

4: Bereits am 7. Juni 2012 hatte sich die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Gesamtbetriebsrat auf eine zum 1. September 2012 in Kraft getretene Gesamtbetriebsvereinbarung Verfahrensweise bei Einsatzwechseltätigkeit und Fahrtkostenzuschuss (im Folgenden GBV) geeinigt. Diese enthält auszugsweise folgende Bestimmungen:

	„§ 2 Fahrtkostenerstattung
	1)	Grundsätzlich gilt, dass es in die Obliegenheiten des Arbeitnehmers fällt, von seinem Wohnort an seinen Arbeitsort zu gelangen. …
	2)	Erfolgt die Nutzung des privaten Pkw für Fahrten zwischen Wohnort und wechselndem Einsatzort/Einsatzstelle, wird davon ausgegangen, das 51 km Gesamtwegstrecke (Hin- und Rückfahrt) zu den privaten Obliegenheiten des Arbeitnehmers gehört.
		Als Ausgleich für weitere Entfernungen zu ständig wechselnden Einsatzorten/Einsatzstellen werden folgende Ausgleichszahlungen - jeweils für Gesamtwegestrecke (HR) gewährt:
		…
		Mit dieser Staffelung wird der besonderen Belastung für ständig wechselnde und weit vom Wohnort entfernte Einsatzorte verstärkt Rechnung getragen. …
	…
	5)	Erforderlich werdende Fahrten zu ständig wechselnden Einsatzorten/Einsatzstellen mit dem öffentlichen Nahverkehr werden nach ausdrücklichem Auftrag durch den Arbeitgeber auf Basis der 2. Klasse (Bahn) abzüglich 6,- € je Fahrt erstattet. …“

5: Die Beklagte lehnte den Formularantrag des Klägers auf Erteilung eines Job-Tickets gemäß § 2 KonzernJob-TicketTV für die Fahrten zwischen seinem Wohnort und dem Depot der Beklagten in der Kstraße, F ab. Mit der vorliegenden Klage verfolgt der Kläger diesen Anspruch weiter.

6: Er meint, der Begriff der „Arbeitsstätte“ im KonzernJob-TicketTV sei fachspezifisch unter Rückgriff auf das Einkommenssteuergesetz auszulegen. Das Depot der Beklagten in der Kstraße, F stelle für ihn die „erste Tätigkeitsstätte“ und damit seine Arbeitsstätte iSd. § 2 KonzernJob-TicketTV dar. Folge man dem nicht, sei von einer planwidrigen Regelungslücke dieser Tarifnorm auszugehen, die mit dem gleichen Ergebnis zu schließen sei. Der Kläger meint zudem, die GBV schließe seinen Anspruch auf Erteilung eines Job-Tickets für die Fahrten zwischen Wohnort und dem Depot in der Kstraße, F nicht aus. Diese normiere lediglich die Fahrtkostenerstattung für Fahrten zwischen Wohnort und Einsatzort. Auch bestünden Ansprüche nach dem KonzernJob-TicketTV insoweit, als sie über Ansprüche aus der GBV hinausgingen.

7: Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein DB Job-Ticket gemäß § 2 KonzernJob-TicketTV für die Fahrt zwischen seinem Wohnort und dem Servicebereich der Beklagten, Kstraße 12, F zu erteilen.

8: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie meint, aus der steuerrechtlichen Begriffsbestimmung ergebe sich gerade, dass im Falle des Klägers keine erste Tätigkeitsstätte und damit keine Arbeitsstätte iSd. § 2 KonzernJob-TicketTV bestehe. Jedenfalls stelle die GBV eine vorrangige, die Anwendung des KonzernJob-TicketTV ausschließende Regelung dar.

9: Das Landesarbeitsgericht hat die gegen die stattgebende Entscheidung des Arbeitsgerichts gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt diese weiterhin Klageabweisung.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision ist begründet, weil die Klage unbegründet ist. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger das begehrte DB Job-Ticket zu erteilen.

11: I. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger, jedenfalls solange mit der GBV eine anderweitige Regelung iSd. § 7 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 Alt. 2 KonzernJob-TicketTV besteht, keinen Anspruch aus § 2 KonzernJob-TicketTV(§ 7 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KonzernJob-TicketTV). Dies ergibt eine Auslegung des Tarifvertrags.

12: 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mitzuberücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können (BAG 20. September 2017 - 6 AZR 143/16 - Rn. 33 mwN).

13: 2. Danach stellt die GBV eine den Anspruch aus § 2 KonzernJob-TicketTV für die Dauer ihres Bestehens verdrängende anderweitige Regelung dar.

14: a) Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 KonzernJob-TicketTV hat der Arbeitnehmer insoweit keinen Anspruch nach diesem Tarifvertrag, als bereits in einem Firmentarifvertrag bzw. unternehmensbezogenen Verbandstarifvertrag Regelungen zu „Job-Tickets“ oder diesen entsprechende Regelungen vereinbart sind oder zukünftig vereinbart werden (Halbs. 1 Alt. 1) oder anderweitige Regelungen zu einer Kostenerstattung/-abgeltung oder -bezuschussung für Fahrten zwischen Wohnort und Arbeitsstätte bestehen (Halbs. 1 Alt. 2). Diese Ansprüche haben Vorrang. Erst mit Wegfall der in Satz 1 genannten anderweitigen Regelungen bestehen die Ansprüche aus dem KonzernJob-TicketTV (§ 7 Abs. 3 Satz 2 KonzernJob-TicketTV).

15: b) Eine anderweitige Regelung im Sinne der zweiten Alternative kann auch eine (Gesamt-)Betriebsvereinbarung sein. Dies folgt zum einen aus dem Tarifwortlaut. Von dem weitgefassten Begriff der „Regelung“ sind sowohl individualvertragliche, als auch kollektivvertragliche Vereinbarungen erfasst. Es wird zum anderen durch den systematischen Zusammenhang mit der ersten Alternative des ersten Halbsatzes des Satzes 1 belegt. Während die Tarifvertragsparteien dort ausdrücklich nur Firmentarifverträgen bzw. unternehmensbezogenen Verbandstarifverträgen Vorrang einräumen, enthält die zweite Alternative den umfassenderen Begriff der „anderweitigen Regelung“. Dies entspricht zudem Sinn und Zweck der Tarifnorm. Mit § 7 Abs. 3 KonzernJob-TicketTV wollten die Tarifvertragsparteien den Vorrang speziellerer, sachnäherer Regelungen sicherstellen. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass diese die spezifischen Gegebenheiten des jeweiligen Betriebs oder Unternehmens besser abbilden können und zu sachgerechteren Lösungen führen. Dies kann auch durch eine (Gesamt-)Betriebsvereinbarung geschehen.

16: c) § 7 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 Alt. 2 KonzernJob-TicketTV räumt, anders als die erste Alternative, ausweislich dessen Wortlauts nicht nur anderweitigen Regelungen zu Job-Tickets Vorrang ein. Ausreichend ist eine Regelung zu den Kosten für Fahrten zwischen Wohnort und Arbeitsstätte.

17: d) Die Auslegung ergibt darüber hinaus, dass entgegen der Annahme des Klägers § 2 KonzernJob-TicketTV während des Bestehens einer anderweitigen Regelung nicht ergänzend anzuwenden ist, sondern für die Dauer deren Geltung vollständig hinter diese zurücktritt. Erst wenn eine solche anderweitige Regelung wegfällt und nicht (mehr) besteht, können sich Ansprüche aus dem KonzernJob-TicketTV ergeben (§ 7 Abs. 3 Satz 2 KonzernJob-TicketTV). Dies gilt somit auch für den Fall, dass die Ansprüche aus der anderweitigen Regelung hinter denen aus dem KonzernJob-TicketTV zurückbleiben.

18: e) Hiernach schließt die GBV mögliche Ansprüche des Klägers nach § 2 KonzernJob-TicketTV aus.

19: aa) Bei der GBV handelt es sich um eine zwischen der Beklagten und dem bei ihr bestehenden Gesamtbetriebsrat abgeschlossene Gesamtbetriebsvereinbarung und damit um eine anderweitige Regelung iSd. § 7 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 Alt. 2 KonzernJob-TicketTV. Ausweislich ihrer Bezeichnung sowie des Inhalts von § 2 GBV regelt sie ua. Ansprüche auf Erstattung der Kosten für die Nutzung eines privaten Pkw für Fahrten zwischen Wohnort und wechselndem Einsatzort/Einsatzstelle bzw. für hierbei erforderlich werdende Fahrten mit dem öffentlichen Nahverkehr. Sie ergänzt die Regelung zum Ersatz von Übernachtungskosten bei einem Einsatz an ständig wechselnden Einsatzstellen in § 3 Abs. 2 des Entgelttarifvertrags für die Arbeitnehmer der DB Fahrwegdienste GmbH idF des 9. Tarifvertrags zur Änderung der Tarifverträge für die Arbeitnehmer der DB Fahrwegdienste GmbH vom 22. Mai 2012. Die GBV enthält somit Regelungen zu einer Kostenerstattung für Fahrten zwischen Wohnort und Arbeitsstätte iSd. § 7 Abs. 3 Satz 1 KonzernJob-TicketTV. Ob diese für den Kläger günstiger sind oder ob sich möglicherweise aus dem KonzernJob-TicketTV weiter gehende Ansprüche des Klägers ergäben, braucht nicht entschieden zu werden. § 7 Abs. 3 KonzernJob-TicketTV ordnet den Vorrang der GBV unabhängig davon an, ob diese für den Kläger günstiger ist oder nicht.

20: bb) Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der GBV sind nicht ersichtlich und von keiner der Parteien vorgebracht. Insbesondere verstößt sie nicht gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. § 7 Abs. 3 KonzernJob-TicketTV ordnet selbst den Vorrang anderweitiger Regelungen zu einer Kostenerstattung für Fahrten zwischen Wohnort und Arbeitsstätte an. Er lässt den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen damit ausdrücklich zu (§ 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG).

21: II. Aufgrund des Vorstehenden braucht der Senat nicht zu entscheiden, wie der Begriff der Arbeitsstätte iSd. § 2 KonzernJob-TicketTV auszulegen ist und ob das Depot der Beklagten in der Kstraße, F für den Kläger dessen Arbeitsstätte iSd. genannten Tarifnorm darstellt.

22: III. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

	Fischermeier			Krumbiegel			Heinkel
		Wollensak			Kohout

Bundesarbeitsgericht Urteil, 20. Sept. 2017 - 6 AZR 143/16

Tenor

: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 12. Januar 2016 - 1 Sa 232/15 - wird zurückgewiesen.

: 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über eine tarifliche Verminderung der Sollarbeitszeit der Klägerin.

2: Diese ist als Krankenschwester in einem von der Beklagten betriebenen Krankenhaus mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden beschäftigt. Sie arbeitet nach einem Dienstplan, der Wechselschichten an allen sieben Tagen in der Woche vorsieht. Innerhalb dieses Rahmens wird die Klägerin an fünf Tagen mit jeweils 7,7 Stunden eingesetzt.

3: Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Tarifbindung die Durchgeschriebene Fassung des TVöD für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-K) vom 1. August 2006 Anwendung. Diese lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 6	Regelmäßige Arbeitszeit
(1)	¹Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen für
	…
	b)	die Beschäftigten im Tarifgebiet West durchschnittlich 38,5 Stunden wöchentlich, ...
	...³Die regelmäßige Arbeitszeit kann auf fünf Tage, aus notwendigen betrieblichen/dienstlichen Gründen auch auf sechs Tage verteilt werden.
…
(3)	¹Soweit es die betrieblichen/dienstlichen Verhältnisse zulassen, wird die/der Beschäftigte am 24. Dezember und am 31. Dezember unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 von der Arbeit freigestellt. ²Kann die Freistellung nach Satz 1 aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht erfolgen, ist entsprechender Freizeitausgleich innerhalb von drei Monaten zu gewähren. ³Die regelmäßige Arbeitszeit vermindert sich für den 24. Dezember und 31. Dezember, sofern sie auf einen Werktag fallen, um die dienstplanmäßig ausgefallenen Stunden.“

4: Die Protokollerklärung zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K lautet:

„Die Verminderung der regelmäßigen Arbeitszeit betrifft die Beschäftigten, die wegen des Dienstplans frei haben und deshalb ohne diese Regelung nacharbeiten müssten.“

5: § 6.1 TVöD-K bestimmt auszugsweise Folgendes:

„Arbeit an Sonn- und Feiertagen
In Ergänzung zu § 6 Abs. 3 Satz 3 und Abs. 5 gilt für Sonn- und Feiertage Folgendes:
(1)	¹Die Arbeitszeit an einem gesetzlichen Feiertag, der auf einen Werktag fällt, wird durch eine entsprechende Freistellung an einem anderen Werktag bis zum Ende des dritten Kalendermonats - möglichst aber schon bis zum Ende des nächsten Kalendermonats - ausgeglichen, wenn es die betrieblichen Verhältnisse zulassen. ²Kann ein Freizeitausgleich nicht gewährt werden, erhält die/der Beschäftigte je Stunde 100 v.H. des auf eine Stunde entfallenden Anteils des monatlichen Entgelts der jeweiligen Entgeltgruppe und Stufe nach Maßgabe der Entgelttabelle. ³Ist ein Arbeitszeitkonto eingerichtet, ist eine Buchung gemäß § 10 Abs. 3 zulässig. ⁴§ 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d bleibt unberührt.
(2)	¹Für Beschäftigte, die regelmäßig nach einem Dienstplan eingesetzt werden, der Wechselschicht- oder Schichtdienst an sieben Tagen in der Woche vorsieht, vermindert sich die regelmäßige Wochenarbeitszeit um ein Fünftel der arbeitsvertraglich vereinbarten durchschnittlichen Wochenarbeitszeit, wenn sie an einem gesetzlichen Feiertag, der auf einen Werktag fällt,
	a)	Arbeitsleistung zu erbringen haben oder
	b)	nicht wegen des Feiertags, sondern dienstplanmäßig nicht zur Arbeit eingeteilt sind und deswegen an anderen Tagen der Woche ihre regelmäßige Arbeitszeit erbringen müssen.
	²Absatz 1 gilt in diesen Fällen nicht. ³§ 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d bleibt unberührt.“

6: Die Beklagte verwendet für die Dienstplanung und Arbeitszeitverwaltung der Schicht- und Wechselschichtdienst leistenden Beschäftigten (Schichtdienstleistende) ein Computerprogramm, welches für jeden Kalendermonat die jeweilige Sollarbeitszeit ermittelt. Die Berechnung basiert auf der Regelarbeitszeit der nicht im Schichtdienst beschäftigten Arbeitnehmer (Normaldienstleistende), welche in Vollzeit tätig sind. Diese erbringen ihre Arbeitsleistung von Montag bis einschließlich Freitag im Umfang von 7,7 Stunden täglich. Zur Ermittlung der Sollarbeitszeit der Schichtdienstleistenden werden deshalb die Tage von Montag bis Freitag mit dem Faktor 7,7 multipliziert. Gesetzliche Feiertage, die auf einen Tag von Montag bis Freitag fallen, werden dabei nicht berücksichtigt. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass die Sollarbeitszeit der Schichtdienstleistenden und der Normaldienstleistenden identisch ist.

7: Am 1. Januar 2011 und 24. Dezember 2011 hatte die Klägerin dienstplanmäßig frei. Bei beiden Tagen handelte es sich um Samstage. Die Beklagte hat für diese Tage keine Sollstundenreduzierung in Ansatz gebracht.

8: Die Klägerin hat demgegenüber die Ansicht vertreten, ihre Sollarbeitszeit habe sich gemäß § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K bzw. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K im Umfang von jeweils 7,7 Stunden vermindert. Der Samstag sei ein Werktag.

9: Die Klägerin hat daher zuletzt beantragt,

	1.	die Beklagte zu verurteilen, die Sollarbeitszeit der Klägerin im Monat Januar 2011 um 7,7 Stunden und im Monat Dezember 2011 um 7,7 Stunden zu vermindern sowie die Zeitabrechnungen zu korrigieren;
	2.	die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin bezahlten Freizeitausgleich im Umfang von 15,4 Stunden ohne Abzug der dadurch ausgefallenen Arbeitsstunden zu gewähren.

10: Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag mit dem Fehlen einer Anspruchsgrundlage begründet. Der Samstag sei kein Werktag im Tarifsinn. Anderenfalls wären die Normaldienstleistenden benachteiligt, da sie ihre Arbeitsleistung von Montag bis einschließlich Freitag erbringen müssten und ein auf einen Samstag fallender (Vor-)Feiertag keine Auswirkungen auf ihre Sollarbeitszeit habe. Schichtdienstleistende hätten hingegen wegen der Verminderung ihrer Sollarbeitszeit eine geringere Leistung bei ungeschmälerter Vergütung zu erbringen. Dies stünde im Widerspruch zur beabsichtigten Gleichbehandlung der Beschäftigten und wäre nicht zu rechtfertigen. Das Tabellenentgelt, welches Normaldienst- und Schichtdienstleistende für die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit erhalten, sei identisch. Die besonderen Belastungen des (Wechsel-)Schichtdienstes würden nur durch diesbezügliche Zulagen und Zuschläge ausgeglichen.

11: Das Arbeitsgericht hat den vorstehend angeführten Anträgen stattgegeben und den diesbezüglichen Streitwert auf 386,46 Euro festgesetzt. Eine Entscheidung darüber, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, wurde nicht in den Urteilstenor aufgenommen. Das Urteil wurde am 20. August 2013 verkündet. Mit ihrem am 2. September 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat die Beklagte die Zulassung der Berufung begehrt. Mit Ergänzungsbeschluss vom 15. Oktober 2013 hat das Arbeitsgericht die Berufung zugelassen. Die Entscheidung wurde ohne mündliche Verhandlung durch die beiden ehrenamtlichen Richter getroffen, die an der Urteilsfindung beteiligt waren. Der Vorsitzende war zwischenzeitlich an ein anderes Arbeitsgericht abgeordnet worden.

12: Das Landesarbeitsgericht hat die daraufhin eingelegte Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Anträge.

Entscheidungsgründe

13: Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die zulässige Berufung der Beklagten zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist zulässig und begründet.

14: I. Die Unbegründetheit der Revision folgt nicht aus einer Unzulässigkeit der Berufung der Beklagten. Die Berufung war statthaft, auch wenn über ihre Zulassung allein die ehrenamtlichen Richter entschieden haben.

15: 1. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach der Berufungseinlegung und deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen. Das gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat (BAG 26. April 2017 - 10 AZR 275/16 - Rn. 11; 19. Juli 2016 - 2 AZR 637/15 - Rn. 16 mwN). Ist die Berufung unzulässig, hat das Revisionsgericht eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben und die Berufung als unzulässig zu verwerfen (BAG 25. Januar 2017 - 4 AZR 519/15 - Rn. 9; 25. Februar 2015 - 5 AZR 849/13 - Rn. 14, BAGE 151, 66).

16: 2. Die Berufung konnte hier nicht aufgrund des Wertes des Beschwerdegegenstands nach § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG eingelegt werden. Danach ist die Berufung zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 600,00 Euro übersteigt. Nach der nicht offensichtlich unrichtigen Streitwertfestsetzung des Arbeitsgerichts beläuft sich der Streitwert für die Anträge, denen das Arbeitsgericht stattgegeben hat, auf insgesamt 386,46 Euro (zur eingeschränkten Überprüfung der Streitwertbemessung vgl.: BAG 25. Januar 2017 - 4 AZR 519/15 - Rn. 16; 19. Januar 2011 - 3 AZR 111/09 - Rn. 18). Nur in diesem Umfang ist die Beklagte beschwert.

17: 3. Das Arbeitsgericht hatte entgegen § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG keine Entscheidung, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, in den Urteilstenor aufgenommen. Die Beklagte hat daraufhin innerhalb von zwei Wochen ab Verkündung des Urteils gemäß § 64 Abs. 3a Satz 2 ArbGG eine entsprechende Ergänzung des Urteils beantragt. Mit Ergänzungsbeschluss vom 15. Oktober 2013 wurde die Berufung zugelassen. Die Zulassung ist wirksam.

18: a) Die Entscheidung konnte gemäß § 64 Abs. 3a Satz 3 ArbGG ohne mündliche Verhandlung getroffen werden.

19: b) Die ehrenamtlichen Richter waren ohne Mitwirkung des Vertreters des Vorsitzenden zur Entscheidung über die Zulassung der Berufung befugt.

20: aa) Bei der Entscheidung über die nachträgliche Zulassung der Berufung müssen, da es sich um eine § 320 Abs. 1 ZPO vergleichbare Auslassung in der Urteilsformel handelt, dieselben Richter wie am Urteil selbst mitwirken(vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 5 AZR 406/10 (A) - Rn. 9; 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 26, BAGE 139, 69; Hohmann ArbGG 3. Aufl. § 64 Rn. 6; ErfK/Koch 17. Aufl. § 64 ArbGG Rn. 6; Pfeiffer in Natter/Gross ArbGG 2. Aufl. § 64 Rn. 28; GK-ArbGG/Vossen Stand Dezember 2014 § 64 Rn. 62b; im Ergebnis auch GMP/Germelmann 8. Aufl. § 64 Rn. 33; aA: BeckOK ArbR/Klose Stand 1. Juni 2017 ArbGG § 64 Rn. 9; Düwell/Lipke/Maul-Sartori 4. Aufl. § 64 Rn. 44; Schwab/Weth/Schwab 4. Aufl. ArbGG § 64 Rn. 56). Das führt zur entsprechenden Anwendung des § 320 Abs. 4 Satz 2 ZPO. In der Konsequenz gilt auch § 320 Abs. 4 Satz 3 ZPO, wonach im Falle der Verhinderung eines Richters bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden und bei dessen Verhinderung die Stimme des ältesten Richters den Ausschlag gibt. Der Gesetzgeber hat damit bei Verhinderung des Vorsitzenden die Entscheidung nur durch die verbliebenen Richter vorgesehen. Folglich haben im arbeitsgerichtlichen Verfahren bei Verhinderung des Vorsitzenden die an der Urteilsfindung beteiligten ehrenamtlichen Richter ohne Mitwirkung des Vertreters des Vorsitzenden über die Zulassung der Berufung zu entscheiden.

21: bb) Dies ist hier geschehen. Der Vorsitzende war wegen seiner Abordnung an ein anderes Arbeitsgericht verhindert. Die beteiligten ehrenamtlichen Richter haben daraufhin ohne Hinzuziehung eines Vertreters die Berufung zugelassen.

22: II. Die Klage ist in der gebotenen Auslegung zulässig.

23: 1. Das Landesarbeitsgericht hat die beiden Anträge einheitlich dahingehend ausgelegt, dass die in Anspruch genommene tarifliche Verminderung der regelmäßigen Arbeitszeit bei der Dienstplangestaltung für den Monat nach dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens durch eine Reduzierung der zu leistenden Arbeitszeit um 15,4 Stunden umgesetzt werden soll. Dieses Antragsverständnis entspricht dem in der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht klargestellten Begehren der Klägerin und wurde im Revisionsverfahren nicht in Frage gestellt.

24: 2. Mit diesem Inhalt ist die Klage zulässig. Der verbleibende Klageantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, denn er bezeichnet die begehrte Leistung so genau, dass die Beklagte ohne weiteres erkennen kann, durch welche Verhaltensweise sie dem Urteilsspruch nachkommen kann. Die Antragstellung berücksichtigt, dass sich die begehrte Verminderung der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K bzw. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K nicht durch einen gestaltenden Akt des Arbeitgebers, sondern von Rechts wegen gleichsam „automatisch“ vollzieht(vgl. BAG 17. November 2016 - 6 AZR 465/15 - Rn. 18). Die Rechtsfolge der verminderten regelmäßigen Arbeitszeit muss vom Arbeitgeber bei der Dienstplangestaltung, der Arbeitszeiterfassung und der Vergütung umgesetzt werden (vgl. BAG 24. September 2015 - 6 AZR 510/14 - Rn. 12, BAGE 152, 378; 27. März 2014 - 6 AZR 621/12 - Rn. 21; 24. Oktober 2013 - 6 AZR 286/12 - Rn. 19 f.). Hierauf ist der Klageantrag gerichtet.

25: III. Die Klage ist begründet. Die regelmäßige Arbeitszeit der Klägerin hat sich nach § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K bzw. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K um insgesamt 15,4 Stunden vermindert, weil sie im Rahmen von Wechselschichtarbeit am Feiertag des 1. Januar 2011 und am 24. Dezember 2011 dienstplanmäßig nicht zur Arbeit eingeteilt war. Da die Beklagte diese Arbeitszeitreduzierung bislang nicht berücksichtigt hat, ist sie nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K bzw. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K zur Beseitigung des tarifwidrigen Zustands verpflichtet und hat die Verminderung der Arbeitszeit bei der Dienstplangestaltung nunmehr antragsgemäß umzusetzen.

26: 1. Nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K bzw. § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K ist für schichtdienstleistende Beschäftigte eine Verminderung der Sollarbeitszeit vorgesehen, wenn sie an bestimmten Vorfeiertagen oder gesetzlichen Feiertagen, die auf einen Werktag fallen, dienstplanmäßig nicht zur Arbeit eingeteilt sind.

27: a) § 6 Abs. 3 TVöD-K regelt die Arbeitszeit an den sog. Vorfeiertagen des 24. Dezember oder 31. Dezember. Nach § 6 Abs. 3 Satz 1 TVöD-K sind die Beschäftigten, soweit es die betrieblichen/dienstlichen Verhältnisse zulassen, an diesen Tagen unter Fortzahlung des Entgelts von der Arbeit freigestellt. Ist eine solche Freistellung nicht möglich, ordnet § 6 Abs. 3 Satz 2 TVöD-K die Gewährung entsprechenden Freizeitausgleichs innerhalb von drei Monaten an. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K betrifft den Fall, dass Beschäftigte an den Vorfeiertagen des 24. Dezember oder 31. Dezember nach dem Dienstplan nicht arbeiten müssen und die Vorfeiertage auf einen Werktag fallen. Ohne diese Regelung müssten die nach Dienstplan arbeitenden Beschäftigten zur Erreichung der vollen Vergütung die am Vorfeiertag dienstplanmäßig ausgefallenen Stunden an einem anderen Tag ableisten. Die Protokollerklärung zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K greift diesen Regelungsgehalt auf. Arbeitsstunden fallen dienstplanmäßig iSv. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K aus, wenn nach dem Dienstplan an bestimmten Kalendertagen Freizeit vorgesehen ist(BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 286/12 - Rn. 39).

28: b) § 6.1 TVöD-K ergänzt § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K bzgl. der Arbeit an Sonn- und Feiertagen. Mit § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K haben die Tarifvertragsparteien eine Sonderregelung für Beschäftigte im (Wechsel-)Schichtdienst geschaffen (vgl. § 6.1 Abs. 2 Satz 2 TVöD-K). Nach § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K vermindert sich die regelmäßige Wochenarbeitszeit von Beschäftigten, die regelmäßig nach einem Dienstplan eingesetzt werden, der Wechselschicht- oder Schichtdienst an sieben Tagen in der Woche vorsieht, um ein Fünftel der arbeitsvertraglich vereinbarten durchschnittlichen Wochenarbeitszeit, wenn sie an einem gesetzlichen Feiertag, der auf einen Werktag fällt, nicht wegen des Feiertags, sondern dienstplanmäßig nicht zur Arbeit eingeteilt sind und deswegen an anderen Tagen der Woche ihre regelmäßige Arbeitszeit erbringen müssen. Nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K muss demgegenüber individuell festgestellt werden, wie viele Stunden der betreffende Arbeitnehmer hätte arbeiten müssen, wenn er dienstplanmäßig zur Vorfeiertagsarbeit herangezogen worden wäre. Nur diese Stundenzahl ist von der Sollarbeitszeit abzusetzen (BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 286/12 - Rn. 48).

29: 2. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K und § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K verfolgen jedoch denselben Zweck. Dieser entspricht wiederum dem des § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT, welcher wie § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K formuliert ist, aber die Verminderung der Sollarbeitszeit um die dienstplanmäßig ausgefallenen Stunden auch bzgl. gesetzlicher Feiertage anordnet.

30: a) § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT erfasst ebenfalls die Konstellation, dass ein Beschäftigter nach einem Dienstplan feiertagsunabhängig freigestellt ist und ohne Sonderregelung die am Feiertag „dienstplanmäßig ausgefallenen Stunden“ an einem anderen Tag ableisten müsste(zu Teilzeitbeschäftigten vgl. BAG 24. September 2015 - 6 AZR 510/14 - Rn. 27, BAGE 152, 378). Ein Schichtdienstleistender wäre damit schlechtergestellt als ein Normaldienstleistender (vgl. zur früheren Rechtslage nach § 15 BAT und der diesbezüglichen Kritik Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand November 2014 E § 6 Rn. 41a f.; Burger in Burger TVöD 3. Aufl. § 6 Rn. 50). Zur Vermeidung einer solchen Schlechterstellung soll jeder, der an einem Wochenfeiertag nicht zu arbeiten braucht, für weniger Arbeit die gleiche Vergütung erhalten. Bei feiertagsunabhängiger Freistellung wird deshalb das für den vollen Vergütungsanspruch maßgebliche Arbeitszeitsoll herabgesetzt. Die Tarifvertragsparteien erfüllten damit eine Forderung nach Gleichstellung feiertagsunabhängiger und feiertagsbedingter Freistellung an gesetzlichen Feiertagen (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 286/12 - Rn. 42 f.). Dieser Zweck des § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT kommt in der ihn erläuternden Protokollerklärung zum Ausdruck(vgl. BAG 8. Dezember 2010 - 5 AZR 667/09 - Rn. 14, BAGE 136, 290). Die Regelung gilt auch bei einer dienstplanmäßig nur teilweisen Freistellung am Feiertag (BAG 24. September 2015 - 6 AZR 510/14 - Rn. 19, aaO). Eine Verminderung der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT kann zudem dazu führen, dass Überstunden in einem zeitlichen Rahmen entstehen, der ohne die Verminderung noch von der regelmäßigen Arbeitszeit umfasst wäre(BAG 27. März 2014 - 6 AZR 621/12 - Rn. 21).

31: b) § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K regelt im Unterschied zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT ausschließlich die Vorfeiertage des 24. Dezember und 31. Dezember und nicht auch die gesetzlichen Feiertage, denn § 6.1 TVöD-K übernimmt die für Krankenhäuser speziellere Regelung des § 49 TVöD-BT-K(BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 286/12 - Rn. 48). Die identische Zielsetzung der Tarifnormen bleibt hiervon unberührt.

32: 3. Entgegen der Revision steht diese Zielsetzung einer Einordnung des Samstags als Werktag iSv. § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K und § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K nicht zwingend entgegen. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass es sich bei dem Samstag um einen Werktag im tariflichen Sinne handelt. Dies ergibt sich aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang.

33: a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mitzuberücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können (BAG 27. Juli 2017 - 6 AZR 701/16 - Rn. 19).

34: b) § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K und § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K definieren den Begriff „Werktag“ nicht. Der allgemeine Sprachgebrauch, nach dem der Werktag ein Tag ist, an dem gearbeitet wird, lässt auch bei Annahme des Gegensatzes „Sonntag“ oder „Feiertag“ (vgl. Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl. Stichwort „Werktag“) nicht mit hinreichender Sicherheit darauf schließen, dass der Samstag auch ein Werktag im Sinne der hier auszulegenden Tarifnormen ist. Dies folgt schon daraus, dass die Regelungen nach ihrem dargestellten Sinn und Zweck einen Bezug zu den Normaldienstleistenden aufweisen, welche ihre Arbeitsleistung typischerweise von Montag bis einschließlich Freitag erbringen.

35: c) Aus dem systematischen Zusammenhang ergibt sich jedoch, dass der Samstag als Werktag iSv. § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K und § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K anzusehen ist.

36: aa) Diese Normen sind Teil der in Abschnitt II TVöD-K enthaltenen Regelungen zur Arbeitszeit. § 6 TVöD-K bestimmt die regelmäßige Arbeitszeit und sieht in § 6 Abs. 1 Satz 3 TVöD-K vor, dass diese auf fünf Tage, aus notwendigen betrieblichen/dienstlichen Gründen jedoch auch auf sechs Tage verteilt werden kann. Die Tarifvertragsparteien haben damit regelmäßige Arbeit an Samstagen auch außerhalb von Schichtdienst ermöglicht. Dem entspricht, dass § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. f TVöD-K für Arbeit an Samstagen von 13:00 bis 21:00 Uhr einen Zeitzuschlag von 20 vH je Stunde vorsieht, wenn diese Arbeit nicht im Rahmen von Wechselschicht- oder Schichtarbeit anfällt. Von dieser Regelung profitieren folglich nur Normaldienstleistende, wenn sie samstags in dieser Zeitspanne arbeiten. Umgekehrt ist ersichtlich, dass die Tarifvertragsparteien die Arbeit eines Normaldienstleistenden am Samstagvormittag nicht als ausgleichsbedürftig angesehen haben.

37: bb) Unabhängig von der Verteilung der regelmäßigen Arbeitszeit auf fünf oder sechs Tage definiert § 7 Abs. 1 Satz 2 TVöD-K Wechselschichtarbeit dahingehend, dass Wechselschichten wechselnde Arbeitsschichten sind, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Dies zeigt das tarifliche Grundverständnis des Begriffs „Werktag“. Demnach ist - entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch - Werktag jeder Tag, der nicht ein Sonn- oder Feiertag ist.

38: cc) Ausgehend von diesem Grundverständnis haben die Tarifvertragsparteien die Fälle gesondert geregelt, bei denen der Samstag ausnahmsweise einem Sonn- oder Feiertag gleichgestellt wird.

39: (1) Dies betrifft die Pauschale für Rufbereitschaft. Nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TVöD-K beträgt sie für Samstag, Sonntag sowie für Feiertage das Vierfache statt das Zweifache des tariflichen Stundenentgelts.

40: (2) Nach § 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD-K erfolgt die Entgeltzahlung am letzten Tag des Monats (Zahltag) für den laufenden Kalendermonat auf ein von der/dem Beschäftigten benanntes Konto. Fällt der Zahltag auf einen Samstag, einen Wochenfeiertag oder den 31. Dezember, gilt der vorhergehende Werktag, fällt er auf einen Sonntag, gilt der zweite vorhergehende Werktag als Zahltag ( § 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD-K). Die Tarifvertragsparteien haben damit bzgl. der Fälligkeit des Entgelts den Samstag einem Wochenfeiertag gleichgestellt. Schon deshalb kann entgegen der Revision aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist für die Entrichtung der Miete nach § 556b Abs. 1 BGB nicht als Werktag anzusehen ist(BGH 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09 - Rn. 42 ff.), kein Rückschluss auf die Einordnung des Samstags im Rahmen des TVöD-K gezogen werden. Die Tarifvertragsparteien haben den Besonderheiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs mit § 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD-K auch bezogen auf den Samstag Rechnung getragen.

41: dd) Demgegenüber sehen § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K und § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K keine Spezialregelung für den Samstag vor. Eine solche lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die Rechtsfolge des § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K die Verminderung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit um ein Fünftel der arbeitsvertraglich vereinbarten durchschnittlichen Wochenarbeitszeit ist. Die Regelung lässt zwar erkennen, dass die Tarifvertragsparteien entsprechend § 6 Abs. 1 Satz 3 TVöD-K von einer fünftägigen Arbeitswoche als Normalfall ausgegangen sind. Dies betrifft aber nur die Verteilung der regelmäßigen Arbeitszeit auf eine bestimmte Anzahl von Wochentagen, wobei der Samstag nicht ausgenommen ist. § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K und § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K verwenden den Begriff „Werktag“ ohne Differenzierung danach, ob die Vollzeitbeschäftigten an fünf oder sechs Tagen in der Woche arbeiten und ob der Samstag hierbei zu den Arbeitstagen zählt. Es verbleibt daher bei dem Grundsatz, dass Werktag jeder Tag ist, der nicht ein Sonntag oder gesetzlicher Feiertag ist (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand März 2014 Teil II/3.1 BT-K § 49 Rn. 6; BeckOK TVöD/Welkoborsky Stand 1. Juni 2016 TVöD-AT § 6 Rn. 21). Dies umfasst den Samstag.

42: d) Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass in der Konsequenz eine punktuelle Besserstellung von Schichtdienstleistenden gegenüber Normaldienstleistenden, die ihre regelmäßige Arbeitszeit von Montag bis einschließlich Freitag zu erbringen haben, eintritt. Fällt ein (Vor-)Feiertag auf einen Samstag, hat dies für solche Normaldienstleistenden keine Auswirkung auf das Volumen der zu leistenden Arbeitszeit. Anders verhält es sich bei einem im Schichtdienst Beschäftigten, welcher dienstplanmäßig an diesem Samstag ebenfalls nicht zu arbeiten hat. Seine Sollarbeitszeit vermindert sich gemäß § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K bzw. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K. In dieser Konstellation hat der Schichtdienstleistende für das Tabellenentgelt weniger Arbeitsleistung als der Normaldienstleistende zu erbringen. Entgegen der Revision steht dies einer Einordnung des Samstags als Werktag aber nicht zwingend entgegen. Bei dem Zusammenfallen eines (Vor-)Feiertags mit einem Samstag handelt es sich viel-mehr um eine Ausnahmesituation, welche von den Tarifvertragsparteien nicht speziell geregelt wurde und einer solchen Regelung auch nicht bedurfte.

43: aa) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen(BAG 22. März 2017 - 4 ABR 54/14 - Rn. 25; 15. Dezember 2015 - 9 AZR 611/14 - Rn. 27). Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Den Tarifvertragsparteien steht hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und der betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zu. Sie sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (BAG 22. September 2016 - 6 AZR 432/15 - Rn. 22 mwN). Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (BAG 27. Juli 2017 - 6 AZR 701/16 - Rn. 32; 26. April 2017 - 10 AZR 856/15 - Rn. 28). Bei der Regelung von Massenerscheinungen liegt es in der Natur der Sache, dass es zu Randunschärfen kommt und die Regelung nicht jedem Einzelfall gerecht werden kann (vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 319/09 - Rn. 32, BAGE 140, 83).

44: bb) Die Tarifvertragsparteien haben mit § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K bzw. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K ihren Gestaltungsspielraum nicht überschritten.

45: (1) Normaldienstleistende und Schichtdienstleistende sind vollumfänglich gleichgestellt, soweit der (Vor-)Feiertag auf einen Werktag fällt und der Normaldienstleistende deswegen bei unveränderter Vergütung nicht arbeiten muss (vgl. § 2 Abs. 1 EFZG bzw. § 6 Abs. 3 Satz 1 TVöD-K). Ist ein Schichtdienstleistender an diesem Tag ebenfalls wegen des (Vor-)Feiertags von seiner Arbeitspflicht befreit, gilt für ihn dasselbe.

46: (2) Muss der Schichtdienstleistende nicht wegen des auf einen Werktag fallenden (Vor-)Feiertags, sondern hiervon unabhängig nach seinem Dienstplan nicht arbeiten, greift die Sollstundenreduzierung nach § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K bzw. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K und bewirkt im Normalfall die Gleichstellung mit dem Normaldienstleistenden hinsichtlich des für eine reguläre Vergütung zu erbringenden Arbeitszeitvolumens. Im Regelfall wird die Arbeitszeit des Normaldienstleistenden bei Vollzeitbeschäftigung auf Montag bis einschließlich Freitag verteilt sein. Dies entspricht der zB im Verwaltungsbereich üblichen Praxis. Da (Vor-)Feiertage häufiger auf diesen Zeitraum als auf Samstage entfallen, haben die Tarifvertragsparteien eine weitgehende Gleichstellung der Beschäftigten geschaffen.

47: (3) Demgegenüber handelt es sich um einen Ausnahmefall, wenn der (Vor-)Feiertag auf einen Samstag fällt, an dem die Normaldienstleistenden ohnehin nicht arbeiten müssen. Nur in dieser Konstellation entsteht die von der Revision angeführte Besserstellung von Schichtdienstleistenden. Die Tarifvertragsparteien durften dies hinnehmen, auch wenn die ursprünglich angestrebte Gleichstellung der Schichtdienstleistenden mit den Normaldienstleistenden insoweit in eine Besserstellung umschlägt. Dies folgt schon daraus, dass die Tarifvertragsparteien im Grundsatz berechtigt sind, unterschiedliche Arbeitszeitregelungen für Schichtdienstleistende und Normaldienstleistende zu vereinbaren. Beide Gruppen sind hinsichtlich der Verteilung ihrer Arbeitszeit nicht vergleichbar, da es sich bei Schichtdienst um ein besonderes Arbeitszeitmodell handelt. Dem haben die Tarifvertragsparteien neben § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K bzw. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K mit § 7 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 8 Buchst. c TVöD-K sowie § 8 Abs. 1, Abs. 5 und Abs. 6 TVöD-K Rechnung getragen. Angesichts der mit Wechselschicht- und Schichtarbeit verbundenen Belastungen konnten die Tarifvertragsparteien auch eine geringfügige Besserstellung der Schichtdienstleistenden im Falle eines auf einen Samstag fallenden (Vor-)Feiertags begründen.

48: 4. Die Beklagte ist demnach gemäß § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K bzw. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K zur Beseitigung des tarifwidrigen Zustands verpflichtet, die um 15,4 Stunden verminderte Sollarbeitszeit der Klägerin bei der Dienstplangestaltung für den Monat nach dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens umzusetzen.

49: a) Die regelmäßige Arbeitszeit der Klägerin verminderte sich gemäß § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K für den gesetzlichen Feiertag am 1. Januar 2011 um 7,7 dienstplanmäßig ausgefallene Stunden. Die Klägerin hat ihre Arbeitsleistung unstreitig nach den Vorgaben eines Dienstplans zu erbringen, der Wechselschichtdienst an sieben Tagen in der Woche vorsieht. Sie war dienstplanmäßig am 1. Januar 2011 nicht zur Arbeit eingeteilt. Bei diesem Tag handelte es sich um einen Feiertag (Neujahr), der auf einen Samstag und damit aus den genannten Gründen auf einen Werktag im Tarifsinn fiel. Die Verminderung der Sollarbeitszeit beläuft sich auf 7,7 Stunden, da es sich hierbei um ein Fünftel der arbeitsvertraglich vereinbarten durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden handelt.

50: b) Eine weitere Verminderung der Sollarbeitszeit um 7,7 Stunden folgt aus § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K. Die Klägerin hatte am 24. Dezember 2011 dienstplanmäßig frei. Dieser Tag war ebenfalls ein Samstag. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass an diesem Tag 7,7 Stunden dienstplanmäßig ausgefallen sind.

51: IV. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

	Fischermeier			Spelge			Krumbiegel
		Uwe Zabel				Augat

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 3 Dauer des Urlaubs

(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage.

(2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Jan. 2010 - 9 AZR 246/09

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 29. Januar 2009 - 4 Sa 778/08 - wird zurückgewiesen.

: Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, wie die tariflichen Urlaubsansprüche zu berechnen sind.

2: Der 1974 geborene Kläger war für die Beklagte seit September 2002 als gewerbliche Sicherheitsfachkraft in der Münchner U-Bahn-Bewachung gegen einen Stundenlohn von 14,29 Euro tätig. Seine Arbeitszeit betrug idR 176 Stunden im Monat. Er arbeitete im Dreischichtbetrieb bei einem regelmäßigen Schichtrhythmus von vier Arbeitstagen und zwei anschließenden freien Tagen. Die Schichten dauerten idR acht Stunden täglich.

3

: Auf das Arbeitsverhältnis war kraft Allgemeinverbindlichkeit und vertraglicher Verweisung der am 1. August 2006 in Kraft getretene Manteltarifvertrag Nr. 10 für die gewerblichen Arbeitnehmer des Wach- und Sicherheitsgewerbes in Bayern vom 1. August 2006 anzuwenden (MTV Nr. 10). Er lautet auszugsweise:

„§ 7
URLAUB
I.	Allgemeine Urlaubsbestimmungen
1.	Jeder Arbeitnehmer hat im Kalenderjahr Anspruch auf Urlaub unter Fortzahlung seiner Bezüge. Der Urlaub wird auf der Basis von vollen Kalendertagen (00:00 Uhr - 24:00 Uhr) gewährt. Das Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr.
2.	Der Anspruch auf Jahresurlaub entsteht erstmalig nach sechsmonatiger ununterbrochener Betriebszugehörigkeit. …
	Ist die Wartezeit von sechs Monaten im Urlaubsjahr noch nicht erfüllt, so wird der Urlaub für das laufende Urlaubsjahr anteilmäßig gewährt. Als voller Kalendermonat gilt auch der Kalendermonat, in dem das Beschäftigungsverhältnis vor dem 16. beginnt oder nach dem 15. endet. Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, sind auf volle Urlaubstage aufzurunden.
…
4.	Ein Urlaubsteil muss mindestens 14 aufeinander folgende Kalendertage umfassen.
	…
II.	Höhe des Urlaubs
1.	Der Erholungsurlaub für Arbeitnehmer ab vollendetem 18. Lebensjahr beträgt 32 Kalendertage.
2.	Darüber hinaus erhalten die Arbeitnehmer folgenden Zusatzurlaub:
	Nach	3-jähriger Betriebszugehörigkeit	4 Kalendertage
	Nach	5-jähriger Betriebszugehörigkeit	6 Kalendertage
	Nach	7-jähriger Betriebszugehörigkeit	8 Kalendertage
	Nach	9-jähriger Betriebszugehörigkeit	10 Kalendertage
	bis zu einer Höchstdauer von 42 Kalendertagen.
3.	Bei der Berechnung des Anspruches auf Urlaub werden die in die Urlaubszeit fallenden Sonn- und Feiertage mitgerechnet.
4.	Maßgebend bei der Urlaubsgewährung nach Betriebszugehörigkeit ist die Vollendung des betreffenden Beschäftigungsjahres während des Urlaubsjahres.
…
IV.	Urlaubsentgelt
1.	Das Urlaubsentgelt errechnet sich nach dem Bruttoverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 12 Abrechnungsmonaten vor Beginn des Urlaubs erhalten hat. Einmalzahlungen, wie z. B. Jahressonderzahlung, Fahrtkostenzuschüsse, Spesen und Jubiläumszahlungen werden dem Bruttoarbeitsverdienst nicht zugerechnet. Das kalendertägliche Urlaubsentgelt errechnet sich aus 1/364, bei Arbeitnehmern in der Lohngruppe 7 c) und Lohngruppe 9 aus 1/338.
	…
	War der Arbeitnehmer im Berechnungszeitraum vom Betrieb abwesend, ohne dass dafür ein Lohnanspruch bestand, z. B. unbezahlter Urlaub, Teilnahme an Lehrgängen usw., verkürzt sich der Divisor um die Zahl der Tage, an denen kein Lohnanspruch bestand.“

4: Der Kläger beantragte unter dem 5. Januar 2008, ihm für das Jahr 2008 36 Tage Urlaub zu gewähren. Der Urlaub sollte die Zeiträume vom 2. bis 5. März 2008, 24. bis 26. März 2008, 8. bis 11. Mai 2008, 24. bis 28. Mai 2008, 31. Mai bis 2. Juni 2008, 8. bis 10. September 2008 und 18. bis 31. Dezember 2008 umfassen. Die Beklagte lehnte die Urlaubsanträge unter dem 7. Januar 2008 mit dem Hinweis ab, sie seien nicht tarifkonform, weil sie die Freischichttage ausklammerten. Der Kläger erwirkte für die Zeiträume vom 2. bis 5. März 2008 und 24. bis 26. März 2008 eine einstweilige Verfügung. Die Beklagte stellte den Kläger unter dem 20. März 2008 für die beantragten Urlaubsperioden in der Zeit vom 8. Mai 2008 bis zum Ende des Jahres 2008 von der Arbeitspflicht frei.

5: Der Kläger meint, ihm hätten für das Jahr 2008 38 Urlaubstage zugestanden. Die in § 7 MTV Nr. 10 genannten Kalendertage seien nicht anhand realer 264 Tage mit Arbeitspflicht und eines Divisors von 364 in Urlaubstage umzurechnen. Eine solche Auslegung sei mit Wortlaut, wirklichem Willen der Tarifvertragsparteien, Sinn und Zweck sowie Bedeutungszusammenhang der Tarifvorschrift nicht zu vereinbaren. Die Tarifvertragsparteien hätten sich bewusst für den Begriff des „Kalendertags“ entschieden. Sie hätten nicht den gebräuchlichen Begriff des „Arbeitstags“ gewählt. Auf den in § 7 Abschn. IV Nr. 1 MTV Nr. 10 genannten Divisor von 364 könne nicht zurückgegriffen werden. § 7 Abschn. I MTV Nr. 10 gehe nicht von sieben - arbeitszeitrechtlich unzulässigen - Arbeitstagen aus. Bei höchstens sechs Arbeitstagen ergebe sich ein Divisor von 312 tatsächlichen Arbeitstagen im Kalenderjahr. In diesem Fall stünden dem Kläger nicht nur 28 Urlaubstage, sondern mindestens 32 Urlaubstage zu. Der Divisor von 364 sei jedenfalls um die Freischichttage auf 264 zu verringern. Selbst wenn die Kalendertage in 28 Urlaubstage umzurechnen seien, sei die Beklagte mit Blick auf die Freistellungszeiten von 38 Tagen im Jahr 2008 allenfalls berechtigt, den Kläger zu weiteren zehn - nicht zu zwölf - Schichten einzuteilen. Würden die höheren Urlaubsansprüche auf tariflicher Grundlage verneint, beruhten sie zumindest auf betrieblicher Übung. Vor den im Jahr 2007 erhobenen Klagen verschiedener Arbeitnehmer habe die Beklagte es stets vorbehaltlos geduldet, dass die Urlaubszeiten um sog. Freischichttage „herumgruppiert“ worden seien.

6

: Der Kläger hat beantragt

	1.	festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, auch an den sich aus dem Dreischichtsystem ergebenden freien Tagen, die vor oder nach den beantragten Urlaubstagen liegen, Urlaubstage zu nehmen (1. März 2008, 6. März 2008, 22. und 23. März 2008, 27. und 28. März 2008, 6. und 7. Mai 2008, 23. Mai 2008, 29. und 30. Mai 2008, 6. und 7. September 2008, 11. und 12. September 2008, 16. und 17. Dezember 2008);
	2.	festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, ihm im Rahmen der Urlaubsgewährung entsprechend den Anträgen zu I und II aus der Klageschrift als Ausgleich für angeblich zu viel genommene Urlaubstage (zwölf Tage) weitere Schichten zu entsprechender Arbeitsleistung aufzuerlegen bzw. sein Arbeitszeitkonto zu belasten.

7

: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat in der Berufungsinstanz für den Fall einer stattgebenden Entscheidung über einen der Klageanträge durch Hilfswiderklage beantragt

		festzustellen, dass der Kläger Anspruch auf Erholungsurlaub im Umfang der in § 7 Abschn. II Nr. 1 bis 4 und Abschn. III MTV Nr. 10 festgelegten Zahl von Kalendertagen im Jahr hat und sich hierunter dienstplanmäßig vorgesehene Arbeitstage des Klägers nach der Formel
	tarifvertraglicher Gesamturlaubsanspruch in Kalendertagen/Jahr x 264 Arbeitstage
	364 Kalendertage = Urlaubstage
		befinden müssen, diese ggf. aufgerundet nach § 7 Abschn. I Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 MTV Nr. 10.

8: Die Beklagte ist der Ansicht, die tariflich vorgegebenen Kalendertage seien mithilfe eines Faktors von 264 realen Arbeitstagen und eines Divisors von 364 in Urlaubstage umzurechnen. Das ergebe nicht nur die Auslegung von § 7 MTV Nr. 10, sondern auch ein Vergleich mit den entsprechenden Regelungen des am 1. August 2006 in Kraft getretenen Manteltarifvertrags Nr. 6 für die Angestellten des Wach- und Sicherheitsgewerbes in Bayern vom 7. Juni 2006. Dort werde zwischen Werktagen in der Sechstagewoche und Arbeitstagen in der Fünftagewoche unterschieden. Ansprüche aus betrieblicher Übung bestünden nicht. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte vor den im Jahr 2007 erhobenen Klagen bewusst von der Berechnungsmethodik des § 7 MTV Nr. 10 habe abweichen wollen. Sie habe Urlaub stets nur auf Antrag gewährt. Deshalb scheide schon eine freiwillige Leistung aus.

9

: Das Arbeitsgericht hat dem Antrag zu 1. stattgegeben und den Antrag zu 2. abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert. Es hat der in der Berufungsinstanz erhobenen Hilfswiderklage stattgegeben und die Berufung der Beklagten im Übrigen - hinsichtlich des Antrags zu 1. - zurückgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag zu 2. weiter. Er hat sich auch gegen die stattgebende Entscheidung über die Hilfswiderklage gewandt. Die Beklagte hat die Hilfswiderklage in der Revisionsverhandlung mit Zustimmung des Klägers zurückgenommen. Sie hat im Übrigen beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision ist unbegründet. Der Senat hat nur noch über den Klageantrag zu 2. zu entscheiden. Dieser Antrag ist in der Sache erfolglos. Das hat das Landesarbeitsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht erkannt.

11: A. Der Antrag zu 2. ist zulässig.

12: I. Der Antrag zu 2. ist hinreichend bestimmt.

13: 1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss der Antrag die Maßnahme, für die ein Recht bejaht oder verneint wird, so genau bezeichnen, dass die eigentliche Streitfrage zwischen den Parteien mit Rechtskraftwirkung entschieden werden kann(st. Rspr., vgl. zB Senat 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 19, EzA GewO § 106 Nr. 4).

14: 2. Diesem Erfordernis wird der Antrag zu 2. nach gebotener Auslegung gerecht. Der Kläger will festgestellt wissen, wie viele Schichten die Beklagte ihm nach den tariflichen Vorgaben, den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen und aufgrund ihres Direktionsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) im Jahresschichtplan zuweisen darf. Er verlangt zudem die Feststellung, mit welchen Freischichten die Beklagte das Urlaubs- und Arbeitszeitkonto belasten darf. Ein solches Konto drückt aus, in welchem Umfang der Arbeitnehmer vergütungspflichtige Arbeit geleistet hat oder in welchem Umfang er noch arbeiten muss, um das vereinbarte Entgelt zu erzielen. Der Arbeitnehmer hat Anspruch darauf, dass sein Urlaubs- und Arbeitszeitkonto richtig geführt wird (vgl. zu Leistungsanträgen bei Arbeitszeitkonten Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 795/08 - Rn. 16; BAG 19. März 2008 - 5 AZR 328/07 - Rn. 6 und 9 f., AP BGB § 611 Feiertagsvergütung Nr. 1; 14. August 2002 - 5 AZR 417/01 - zu I 1 der Gründe, AP EntgeltFG § 2 Nr. 10 = EzA EntgeltfortzG § 2 Nr. 4; zu einem Feststellungsantrag bei einem Urlaubskonto Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 164/08 - Rn. 13 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 40 = EzA BUrlG § 7 Nr. 120).

15: II. Der Antrag zu 2. wahrt die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO.

16: 1. Die Feststellungsklage ist nicht wegen Vorrangs der Leistungsklage unzulässig.

17: a) Der Vorrang der Leistungsklage gilt nicht uneingeschränkt. Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. nur Senat 19. Mai 2009 - 9 AZR 145/08 - Rn. 38, AP ATG § 6 Nr. 5 = EzTöD 700 TV ATZ Nr. 16).

18: b) Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den alljährlich auftretenden Berechnungskonflikt endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden (vgl. Senat 9. September 2003 - 9 AZR 468/02 - zu I der Gründe, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 6). Zwischen den Parteien sind lediglich die Dauer des Jahresurlaubs und - komplementär dazu - der Umfang der Kalendertage mit Arbeitspflicht umstritten. Über andere Berechnungsfaktoren besteht kein Streit.

19: 2. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der verlangten Feststellung.

20: a) Eine allgemeine Feststellungsklage muss sich nicht notwendig auf das gesamte Rechtsverhältnis erstrecken. Sie kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (für die st. Rspr. Senat 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 22, EzA GewO § 106 Nr. 4).

21: b) Die Parteien streiten nicht nur über die Zahl der Urlaubstage für das Jahr 2008, sondern auch über die Zahl der Kalendertage mit Arbeitspflicht. Ihr Streit kann Rechtswirkungen für die Zukunft haben, weil ggf. nicht geleistete Arbeit die Lohnansprüche des Klägers verringern kann. Diese möglichen wirtschaftlichen Auswirkungen begründen noch in der Revisionsinstanz ein gegenwärtiges berechtigtes Feststellungsinteresse. Der Senat erstellt mit dem Übergang in die Sachprüfung kein abstraktes Rechtsgutachten.

22: B. Der Antrag zu 2. ist unbegründet.

23: I. Die erstrebten Feststellungen haben keine tarifliche Grundlage. Der Senat kann offenlassen, ob die Tarifvertragsparteien eine Umrechnung in Arbeitstage ausgeschlossen haben, indem sie in § 7 MTV Nr. 10 auf Kalendertage abgestellt haben. Die noch rechtshängige Klage ist auch in diesem Fall erfolglos. Das trifft in gleicher Weise bei einer Umrechnung der Kalendertage in Arbeitstage zu.

24: 1. Der normative Teil eines Tarifvertrags ist grundsätzlich nach den für Gesetze geltenden Regeln auszulegen. Auszugehen ist vom Tarifwortlaut. Auf dieser Grundlage ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu ermitteln, soweit er sich in den tariflichen Regelungen niedergeschlagen hat. Der tarifliche Zusammenhang kann Aufschluss über den von den Tarifvertragsparteien verfolgten Zweck geben. Auch auf die Entstehungsgeschichte und die Tarifpraxis kann zurückgegriffen werden. Praktikabilität und Sinn des Auslegungsergebnisses sind im Auge zu behalten. Im Zweifel ist die Auslegung vorzugswürdig, die der tariflichen Regelung Geltung verschafft (für die st. Rspr. Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 795/08 - Rn. 34).

25: 2. Die Tarifvertragsparteien haben einen weiten Spielraum bei der Gestaltung von Urlaubsfragen (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG). Sofern der Mindesturlaub der §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG unberührt bleibt, können sie für Arbeitnehmer in einer Schichtplanung, die alle Wochentage umfasst, ein „gemischtes“ System von Urlaubs- und Freischichttagen schaffen. Dabei kann als Zeiteinheit der Kalendertag herangezogen werden, um die Berechnung zu vereinfachen.

26: a) Knüpft ein Tarifvertrag - wie hier - nach gebotener Auslegung an Kalendertage an, verbindet er inzident Urlaubsansprüche und Ansprüche auf Freizeitausgleich (vgl. zB Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 795/08 - Rn. 47). Diese Ansprüche unterscheiden sich inhaltlich in mehrerer Hinsicht.

27: aa) Die Erfüllung eines Anspruchs auf Erholungsurlaub setzt voraus, dass der Arbeitnehmer durch sog. Freistellungserklärung des Arbeitgebers zu Erholungszwecken von seiner sonst bestehenden Arbeitspflicht befreit wird (vgl. nur Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 24, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15). Gewährt der Arbeitgeber „Freischichttage“, erfüllt er - hier durch Tarifvertrag begründete - Ansprüche auf Zeitausgleich. Der Arbeitgeber ist aufgrund der Ausgleichsansprüche unabhängig vom Erholungszweck verpflichtet, den Arbeitnehmer zu bestimmten Zeiten von seiner Arbeitspflicht freizustellen (vgl. BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 341/08 - Rn. 13, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 44 = EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 17).

28: bb) Der Arbeitgeber kann nicht verlangen, dass der Arbeitnehmer gewährten Erholungsurlaub abbricht oder unterbricht (vgl. für den gesetzlichen Mindesturlaub Senat 20. Juni 2000 - 9 AZR 405/99 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 95, 104). Er kann Ansprüche auf Freizeitausgleich demgegenüber auch durch eine Freistellung erfüllen, die regelmäßig widerruflich ist. Gewährt der Arbeitgeber Zeitausgleich, um ein Arbeitszeitguthaben des Arbeitnehmers abzubauen, handelt es sich idR nur um eine Weisung zur Verteilung der Arbeitszeit iSv. § 106 Satz 1 GewO. Eine widerrufliche Freistellung von der Arbeitspflicht zum Abbau eines Zeitguthabens ist deshalb geeignet zu bewirken, dass der Anspruch auf Freizeitausgleich nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt(vgl. Senat 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 27, AP BUrlG § 7 Nr. 41 = EzA BUrlG § 7 Nr. 121; 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 b bb (3) der Gründe, EzA BGB § 615 Nr. 108). Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer widerruflich von der Arbeitspflicht frei, um einen Anspruch auf Zeitausgleich zu erfüllen, behält er sich vor, den Arbeitnehmer jederzeit wieder zur Arbeit heranzuziehen. Dieses Widerrufsrecht kann auf kollektiv- oder einzelvertraglicher Grundlage ausgeschlossen werden.

29: cc) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG kann der Arbeitgeber die zeitliche Festlegung eines Urlaubswunschs lediglich aus den im Gesetz genannten Gründen ablehnen. Bei der Festlegung eines Ausgleichszeitraums hat er dagegen nur billiges Ermessen nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB zu üben, soweit sein Ermessen nicht durch Gesetz, Kollektivrecht oder Vertrag beschränkt ist.

30: dd) Der gesetzliche Mindestanspruch auf Erholungsurlaub kann nach § 7 Abs. 4 BUrlG nur unter der Voraussetzung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegolten werden. Die Abgeltung von Ansprüchen auf Zeitausgleich unterliegt keiner derartigen Beschränkung.

31: b) Verbindet ein Tarifvertrag Ansprüche auf Erholungsurlaub und Zeitausgleich, indem er auf Kalendertage abstellt, ist keine Umrechnung in Werk- oder Arbeitstage erforderlich, wenn die Arbeit - wie im Streitfall - nicht in der Sechs- oder in der Fünftagewoche geleistet wird.

32: aa) Eine solche Verbindung von Urlaub und Freizeitausgleich enthält zB § 11 des Manteltarifvertrags für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Hessen vom 3. Februar 2003 (WachSichHEMantelTV). § 11 Abschn. I Nr. 4 Abs. 1 WachSichHEMantelTV sieht vor, dass der Urlaubsanspruch mindestens 28 Kalendertage beträgt, wenn Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden. § 11 Abschn. II Nr. 1 und 2 WachSichHEMantelTV erhöht den Grundurlaubsanspruch ab 2005 auf 35 Kalendertage und weist nach Betriebszugehörigkeit gestaffelten Zusatzurlaub in Kalendertagen aus. § 11 Abschn. II Nr. 3 Buchst. a WachSichHEMantelTV bestimmt, dass die innerhalb des Urlaubszeitraums liegenden Samstage, Sonntage, Feiertage und Freischichttage bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs mitgerechnet werden. Liegen vor und nach einem zusammenhängenden Urlaubszeitraum von mehr als fünf Tagen Freischichttage, wird nach § 11 Abschn. II Nr. 3 Buchst. b WachSichHEMantelTV nur ein Freischichtzeitraum auf den Urlaubsanspruch angerechnet. Bei einzelnen Kurzurlauben von einem Tag bis zu fünf Tagen sieht § 11 Abschn. II Nr. 3 Buchst. c WachSichHEMantelTV vor, dass bei Erreichen von jeweils fünf Urlaubstagen zusätzlich zwei Urlaubstage auf den bestehenden Urlaubsanspruch angerechnet und vergütet werden, bis der Gesamturlaubsanspruch des laufenden Kalenderjahres verbraucht ist.

33: bb) Der hier anzuwendende § 7 Abschn. II Nr. 3 MTV Nr. 10 enthält keine so eindeutige Regelung. Nach dieser Tarifnorm werden bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs ausdrücklich nur die in die Urlaubszeit fallenden Sonn- und Feiertage mitgerechnet. Freischichttage sind nicht erwähnt. Wird unterstellt, dass die Tarifvertragsparteien mit dem Bezug auf Kalendertage nicht verdeckt eine nötige Umrechnung in Werk- oder Arbeitstage ausdrücken wollten, kommt nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck des § 7 MTV Nr. 10 jedoch nur ein gemischtes System von Urlaubs- und Zeitausgleichstagen in Betracht. Die Zusammenfassung von Urlaub und Zeitausgleich kommt vor allem in den langen sog. Urlaubszeiten von mindestens 32 und höchstens 42 Kalendertagen zum Ausdruck (vgl. § 7 Abschn. II Nr. 1 und 2 MTV Nr. 10). Auf eine von den Tarifvertragsparteien gewollte Anrechnung von Freischichttagen deutet ferner die Berechnung des Urlaubsentgelts mithilfe eines kalendertäglichen Divisors von 364 hin (vgl. § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 1. Alt. MTV Nr. 10). Der Kläger muss sich deswegen auch dann die gewährten Freischichttage auf seine sog. Urlaubszeiten anrechnen lassen, wenn auf Kalendertage abgestellt wird. Der Antrag zu 2. ist auf dieser Berechnungsgrundlage unbegründet.

34

: 3. Im Ergebnis kann dahinstehen, ob die Tarifvertragsparteien in § 7 MTV Nr. 10 eine feste Zahl von Urlaubstagen - bemessen nach Kalendertagen - festlegen wollten oder ob die Kalendertage für die Arbeitnehmer, die nicht an allen Wochentagen arbeiten, in die entsprechende Zahl von Arbeitstagen umgerechnet werden müssen. Die Klage bleibt auch dann in der Sache erfolglos, wenn die in § 7 MTV Nr. 10 genannte Zahl der Kalendertage in Arbeitstage umgerechnet wird. Der Urlaubsanspruch des Klägers errechnet sich in diesem Fall nach der Formel

	tarifvertraglicher Gesamturlaubsanspruch in Kalendertagen/Jahr x 264 Arbeitstage	= Urlaubstage.
364 Kalendertage

: Dem Kläger standen unter dieser Prämisse nach § 7 Abschn. I Nr. 1 und 2, Abschn. II Nr. 1, Nr. 2 2. Var. MTV Nr. 10 für 2008 nur 28 Freistellungstage anstelle beanspruchter 36 Freistellungstage zu. Die Beklagte war daher berechtigt, die Zahl der im Schichtrhythmus anfallenden Freischichttage im Schichtplan entsprechend zu verringern. Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte habe ihn für zwölf weitere Schichten einteilen wollen, beruht das auf einem inzwischen überholten Verfahrensstand. Die Beklagte hat sich während des Rechtsstreits nicht länger auf ein solches Recht berufen.

35: a) Im Unterschied zu anderen Fällen im Bereich des Urlaubs bei vollkontinuierlicher Wechselschicht ohne regelmäßigen Wochenbezug, über die der Senat bereits entschieden hat, knüpft § 7 MTV Nr. 10 an Kalendertage, nicht an Arbeits- oder Werktage an. Die hier anzuwendende Tarifvorschrift trifft auch keine ausdrückliche Umrechnungsbestimmung für Arbeit in Wechselschicht (vgl. dagegen die tariflichen Umrechnungsregelungen, die zB den Entscheidungen des Senats vom 9. September 2003 [- 9 AZR 468/02 - zu II 2 und 3 der Gründe, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 6] und 5. November 2002 [- 9 AZR 470/01 - zu B I 1 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 4] zugrunde lagen).

36: b) Die von § 7 Abschn. II Nr. 1, Nr. 2 2. Var. MTV Nr. 10 vorgesehenen 38 Kalendertage sind schon deshalb umzurechnen, weil der Kläger in Wechselschicht tätig war.

37: aa) Der Kläger arbeitete regelmäßig an vier Tagen, an die sich zwei Freischichttage anschlossen. Er war damit in manchen Wochen an vier Tagen tätig (zB mittwochs bis samstags), in anderen Wochen an fünf Tagen (bspw. montags bis donnerstags und sonntags).

38: bb) Aus dieser Wechselschichttätigkeit ergibt sich ein Umrechnungserfordernis, wenn unterstellt wird, dass die Tarifvertragsparteien mit „Urlaub“ allein Erholungsurlaub und nicht auch Zeitausgleich meinten. Urlaub kann nur für solche Tage erteilt werden, an denen der Arbeitnehmer aufgrund der Verteilung seiner Arbeitszeit eigentlich hätte arbeiten müssen (für die st. Rspr. Senat 30. Oktober 2001 - 9 AZR 315/00 - zu II 1 der Gründe). Urlaubsgewährung ist die Befreiung von der Arbeitspflicht für einen bestimmten künftigen Zeitraum (Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 33, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15).

39: (1) Freischichttage sind keine Arbeitstage, sondern Wochentage, an denen der Arbeitnehmer wegen der Verteilung der Arbeitszeit auf Arbeitsschichten nicht zur Arbeit verpflichtet ist. Sie verringern rechnerisch die Anzahl der in einem Jahr möglichen Tage mit Arbeitspflicht (Senat 9. September 2003 - 9 AZR 468/02 - zu II 3 b der Gründe, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 6).

40: (2) Ist die Arbeitszeit innerhalb der Woche nicht gleichmäßig auf Arbeitstage verteilt, muss die Anzahl der Urlaubstage durch Umrechnung ermittelt werden (Senat 20. August 2002 - 9 AZR 261/01 - zu I 2 a bb der Gründe, BAGE 102, 251). Die Umrechnungsnotwendigkeit ergibt sich aus dem in § 125 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. SGB IX ausgedrückten allgemeinen Rechtsgedanken und § 3 Abs. 1 BUrlG. Ist die Arbeitszeit eines schwerbehinderten Menschen auf weniger oder mehr als fünf Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt, vermindert oder erhöht sich der Anspruch auf Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. SGB IX entsprechend. Dieser Grundsatz beruht auf einem allgemeinen Rechtsgedanken, der auf das gesamte Urlaubsrecht anwendbar ist (Senat 20. August 2002 - 9 AZR 261/01 - zu I 2 a aa der Gründe, aaO; 30. Oktober 2001 - 9 AZR 315/00 - zu II 2 der Gründe).

41: c) § 7 MTV Nr. 10 steht einer Umrechnung nicht entgegen. Die Tarifnorm knüpft einheitlich an Kalendertage an (vgl. § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 2, Nr. 4 Abs. 1, Abschn. II Nr. 1 und 2, Abschn. III, Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 und 2 MTV Nr. 10). Der in Wortlaut und Zusammenhang zum Ausdruck gebrachte Wille der Tarifvertragsparteien verlangt eine Umrechnung, wenn angenommen wird, die Tarifvertragsparteien hätten kein gemischtes System aus Urlaub und Zeitausgleich gewählt.

42: aa) Schon der vorrangig zu berücksichtigende Wortlaut von § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 1 und 2, Abschn. II Nr. 1, Nr. 2 2. Var. MTV Nr. 10 macht den Zweck deutlich, für alle unterschiedlichen Arbeitszeitverteilungsmodelle eine gleichwertige, durch Urlaub ausfallende Arbeitszeit sicherzustellen (vgl. zu der Frage der Gleichwertigkeit zB Senat 9. September 2003 - 9 AZR 468/02 - zu II 3 a der Gründe, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 6; 20. August 2002 - 9 AZR 261/01 - zu I 2 a aa der Gründe, BAGE 102, 251). Dafür spricht die ungewöhnliche Anknüpfung an Kalendertage anstelle von Arbeits- oder Werktagen. Dieser Bezug auf Kalendertage ist bei einem reinen Urlaubssystem nur sinnvoll, wenn unterschiedliche Arbeitszeitverteilungsmodelle einheitlich im Sinne einer Rechengröße geregelt werden sollen. Die Tarifvertragsparteien können aus arbeitszeitrechtlichen Gründen nicht angenommen haben, dass an allen Kalendertagen Arbeit geleistet werden darf (vgl. § 3 Satz 1, § 6 Abs. 2 Satz 1, § 9 Abs. 2, § 11 Abs. 2, § 12 Satz 1 ArbZG). Im Zweifel ist eine Auslegung vorzunehmen, die der tariflichen Regelung gesetzeskonforme Geltung verschafft. Wird ein reines Urlaubssystem unterstellt, erklärt die vereinheitlichende Anknüpfung an Kalendertage zudem, weshalb die Tarifvertragsparteien in einem Gewerbe, das von Wechselschicht geprägt ist - dem Wach- und Sicherheitsgewerbe - keine ausdrückliche Umrechnungsregelung getroffen haben (vgl. im Unterschied dazu zB die tarifliche Umrechnungsregelung, die der Entscheidung des Senats vom 5. November 2002 [- 9 AZR 470/01 - zu B I 1 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 4] zugrunde lag).

43: bb) Der Zusammenhang der anspruchsbegründenden Tarifvorschriften mit § 7 Abschn. I Nr. 4 Abs. 1 MTV Nr. 10 stützt dieses Auslegungsergebnis. Danach muss ein Urlaubsteil mindestens 14 aufeinanderfolgende Kalendertage umfassen. Die Bestimmung zeigt das Bestreben der Tarifvertragsparteien, eine Umrechnung in Wochen zu ermöglichen (vgl. zum Wochenbezug etwa Senat 9. September 2003 - 9 AZR 468/02 - zu II 3 e der Gründe, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 6; 30. Oktober 2001 - 9 AZR 315/00 - zu II 3 c aa der Gründe). Die 14 Kalendertage entsprechen den von § 7 Abs. 2 Satz 2 BUrlG in der Sechstagewoche vorgesehenen zwölf Werktagen. Der Arbeitnehmer soll Anspruch auf einen zusammenhängenden Urlaubsteil von zwei Wochen haben.

44: d) Die 38 Kalendertage, die sich für das Jahr 2008 aus § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 1 und 2, Abschn. II Nr. 1, Nr. 2 2. Var. MTV Nr. 10 ergeben, sind in 28 Urlaubstage umzurechnen.

45: aa) Für die Umrechnung ist grundsätzlich auf Arbeitstage, die hier rechnerisch Arbeitsschichten von acht Stunden entsprechen, abzustellen. Die Anzahl der Arbeitstage mit Arbeitspflicht ist mit der Anzahl der Urlaubstage ins Verhältnis zu setzen.

46: bb) Für diese Berechnung ist der Zeitabschnitt heranzuziehen, in dem die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Durchschnitt erreicht wird (vgl. Senat 5. November 2002 - 9 AZR 470/01 - zu B I 3 b bb (1) der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 4). Das ist nach § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 1 und 3 MTV Nr. 10 ein Kalenderjahr. Das Kalenderjahr ist abweichend von § 191 2. Alt. BGB nicht mit 365 Tagen zu berechnen, sondern mit 364 Tagen (vgl. zu § 191 BGB Senat 9. September 2003 - 9 AZR 468/02 - zu II 3 a der Gründe, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 6; 5. November 2002 - 9 AZR 470/01 - zu B I 3 b bb (1) der Gründe, aaO). Darauf deutet die Regelung in § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 1. Alt. MTV Nr. 10 hin. Danach errechnet sich das kalendertägliche Urlaubsentgelt aus 1/364 des Bruttoverdienstes. Das tarifliche Urlaubsentgelt knüpft zwar an den Bruttoverdienst der letzten zwölf Abrechnungsmonate vor Beginn des Urlaubs an (§ 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 10) und nicht an das vorausgehende Kalenderjahr. Die für das Urlaubsentgelt getroffene Regelung macht jedoch die von den Tarifvertragsparteien gewollte Berechnungsmethode für Jahreszeiträume deutlich.

47

: cc) Die anzuwendende Umrechnungsformel lautet demnach:

	tarifliche Urlaubstage in Kalendertagen/Jahr x tatsächliche Arbeitstage/Jahr	= Urlaubstage
364 Kalendertage

48: Da die tarifliche Regelung bei einem unterstellten reinen Urlaubssystem an Kalendertage und nicht an Arbeits- oder Werktage anknüpft, ist entgegen der Auffassung der Revision auf einen Divisor von 364 Kalendertagen und nicht auf einen Teiler von möglichen Arbeitstagen im Jahr abzustellen (vgl. zu einer tariflichen Regelung, die sich auf Arbeitstage bezog, dagegen Senat 5. November 2002 - 9 AZR 470/01 - zu B I 3 b bb (1) der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 4). Der von der Revision hilfsweise herangezogene Divisor von 312 Tagen bezieht sich auf die Senatsrechtsprechung zu Tarifbestimmungen, die die Urlaubsdauer anhand von Werktagen und nicht mithilfe von Kalendertagen berechnen (vgl. 20. August 2002 - 9 AZR 261/01 - zu I 2 a bb der Gründe, BAGE 102, 251).

49

: dd) Der tarifliche Urlaubsanspruch des Klägers für das Jahr 2008 errechnet sich also aus folgenden Werten:

	38 Urlaubstage in Kalendertagen/Jahr x 264 reale Arbeitstage/Jahr	= 27,56 Urlaubstage
364 Kalendertage

50: Die sich errechnenden 27,56 Urlaubstage sind nach § 7 Abschn. I Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 MTV Nr. 10 auf 28 Urlaubstage aufzurunden.

51: II. Ein über 28 Tage hinausgehender Urlaubsanspruch für 2008 ergibt sich selbst dann nicht aus betrieblicher Übung, wenn die Beklagte dem Kläger vor den im Jahr 2007 erhobenen Klagen Urlaub von längerer Dauer gewährte.

52: 1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Das als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers wird von den Arbeitnehmern angenommen, indem sie die Leistung widerspruchslos entgegennehmen (vgl. BAG 18. März 2009 - 10 AZR 281/08 - Rn. 13, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 83 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 9). Der Zugang der Annahmeerklärung ist nach § 151 Satz 1 BGB entbehrlich. Durch die betriebliche Übung entstehen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung des Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers. Maßgeblich ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste (für die st. Rspr. Senat 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 23 f., EzA-SD 2010 Nr. 8 8 - 11).

53: 2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe die für eine betriebliche Übung nötigen besonderen Umstände nicht vorgetragen. Sie seien auch nicht ersichtlich. Der Kläger berufe sich lediglich darauf, dass die Beklagte nicht kommuniziert habe, sich stets tariftreu verhalten zu wollen. Er meine, die Beklagte habe die übertarifliche Leistung freiwillig gewährt. Sie habe es geduldet, den Urlaub um Freischichttage „herumzugruppieren“. Aus diesem Vorbringen lasse sich über den bloßen Normvollzug hinaus kein Rechtsbindungswille ableiten.

54: 3. Diese rechtlichen Erwägungen halten einer uneingeschränkten Prüfung durch das Revisionsgericht stand. Daher kann offenbleiben, ob für die Frage einer betrieblichen Übung der eingeschränkte Prüfungsmaßstab für atypische Erklärungen anzuwenden ist oder sie einer uneingeschränkten revisionsrichterlichen Überprüfung unterliegt (offengelassen zB von Senat 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 28 mwN, EzA-SD 2010 Nr. 8 8 - 11).

55: 4. Die für eine betriebliche Übung erforderlichen besonderen tatsächlichen Umstände sind hier nicht festgestellt. Die nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts sind für den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindend.

56: a) Für die Annahme einer betrieblichen Übung genügt es nicht, dass der Arbeitgeber tatsächliche Leistungen erbringt. Für den Arbeitnehmer muss sich vielmehr aus den Gesamtumständen der Eindruck ergeben, der Arbeitgeber wolle sich über die bisher vereinbarten vertraglichen und tarifvertraglichen Pflichten hinaus zu einer weiteren Leistung verpflichten (vgl. nur Senat 9. September 2003 - 9 AZR 468/02 - zu II 5 der Gründe, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 6; vgl. zum vermeintlichen Normvollzug auch BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 46 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 7). Sonst entstünde auch bei irrtümlichen Leistungen ein Anspruch. Geht der Arbeitnehmer davon aus, eine gewährte Leistung stehe ihm ohnehin aus einem anderen Rechtsgrund als betrieblicher Übung zu, darf er nicht auf ein darüber hinausgehendes Angebot des Arbeitgebers schließen (vgl. Senat 5. November 2002 - 9 AZR 470/01 - zu B II der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 4; 20. August 2002 - 9 AZR 261/01 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 102, 251).

57: b) Der Kläger nimmt an, ihm stehe ein tariflicher Urlaubsanspruch von 38 Tagen zu. Schon deshalb durfte er nicht davon ausgehen, dass die Beklagte ihm übertariflichen Urlaub gewähren wollte, wenn sie ihm vor den im Jahr 2007 erhobenen Klagen Urlaub von längerer Dauer gewährte.

58

: C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

	Düwell		Krasshöfer		Gallner
		Heilmann		Brossardt

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 20. Feb. 2018 - 1 AZR 361/16

Tenor

: Die Revisionen der Kläger zu 1. sowie zu 3. bis 6. gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 31. März 2016 - 17 Sa 1619/15 - werden zurückgewiesen.

: Die Kosten des Revisionsverfahrens haben der Kläger zu 1. und die Kläger zu 3. bis 6. je zu 19 % und der Kläger zu 2. zu 5 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Kläger zu 1. und zu 3. bis 6. je zu 18 % und der Kläger zu 2. zu 10 %. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Kläger jeweils selbst.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Anwendbarkeit einer Betriebsvereinbarung.

2: Die Kläger sind bei der Beklagten, in deren Betrieb ein einköpfiger Betriebsrat gewählt war, als Fahrer beschäftigt. Am 11. Februar 2014 beschloss eine im Betrieb gebildete Einigungsstelle die „Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitgestaltung und Einführung eines flexiblen Arbeitszeitmodells“ (BV Arbeitszeit). In deren § 2 ist niedergelegt, dass sich die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit der Kraftfahrer nach den individuellen Arbeitsverträgen bestimmt und auf eine Fünf-Tage-Woche verteilt wird. § 4 BV Arbeitszeit trifft nähere Regelungen zum Schichtbeginn für die Früh- und die Spätschicht sowie zur Dienstplangestaltung. Im Übrigen lautet die BV Arbeitszeit auszugsweise:

	„§ 3 Arbeitszeitkonto
	(1) Die Arbeitszeit wird flexibilisiert. Die über die individuell geschuldete wöchentliche Arbeitszeit hinaus anfallenden Arbeitsstunden werden einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. Das Arbeitszeitkonto darf 60 Stunden nicht überschreiten. Ein negativer Arbeitszeitsaldo ist nicht zulässig.
	(2) Das Arbeitszeitkonto ist in dem Monat auszugleichen, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsstunden angefallen sind. Ein Ausgleich findet statt durch Verrechnungen mit Freischichten im Dienstplan für diesen Monat. Ist dies nicht möglich, erfolgt mit Zustimmung des Betriebsrats und Einverständnis des Arbeitnehmers eine Abgeltung mit der Gehaltsabrechnung für den Folgemonat. …
	§ 4 Schlussbestimmungen
	Diese Betriebsvereinbarung tritt mit Wirkung vom 01.03.2014 in Kraft. Sie kann mit einer Frist von 3 Monaten zum Monatsende gekündigt werden. Sie wirkt in allen Bestandteilen nach.“

3: Am 15. Februar 2014 kündigte das einzige Betriebsratsmitglied die BV Arbeitszeit zum 31. Mai 2014. Danach schied es aus dem Arbeitsverhältnis aus. Ein Betriebsrat wurde nicht mehr gewählt. Unter anderem im Zusammenhang mit vorgerichtlichen Auseinandersetzungen über eine von den Klägern beanspruchte Mindestdauer ihrer täglichen Arbeitszeit und über die betriebliche Praxis, Mehrarbeit in dem auf den Leistungsmonat folgenden Monat zu vergüten, berief sich die Beklagte auf die Umsetzung der - aus ihrer Sicht nachwirkenden - BV Arbeitszeit.

4: Hiergegen haben sich die Kläger mit ihren beim Arbeitsgericht erhobenen Klagen gewandt. Sie haben die Ansicht vertreten, die gekündigte BV Arbeitszeit sei nicht auf ihre Arbeitsverhältnisse anzuwenden. Mit dem Wegfall des Betriebsrats scheide eine Nachwirkung der Betriebsvereinbarung aus. Andernfalls käme es wegen des fehlenden Betriebspartners auf Seiten der Arbeitnehmer zu einer dauerhaften Bindung an eine gekündigte Betriebsvereinbarung.

5: Nachdem die Kläger erstinstanzlich die Verurteilung der Beklagten begehrt haben, sie an jedem Arbeitstag mindestens 7,8 Stunden zu beschäftigen und von ihnen geleistete Mehrarbeitsstunden mit der Abrechnung für denjenigen Monat, in dem sie tatsächlich erbracht wurden, abzurechnen und zu vergüten, haben sie - soweit für die Revision noch von Belang - zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitgestaltung und Einführung eines flexiblen Arbeitszeitmodells vom 11. Februar 2014 auf ihr Arbeitsverhältnis keine Anwendung findet.

6: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat Zweifel an der Zulässigkeit des Feststellungsantrags geäußert und im Übrigen die Auffassung vertreten, die BV Arbeitszeit wirke nach, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werde.

7: Das Arbeitsgericht hat das bei ihm allein streitgegenständliche Leistungsbegehren abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen der Kläger, mit denen sie neben der Verpflichtung der Beklagten zu einem bestimmten arbeitstäglichen Beschäftigungsumfang den in der Revision allein noch streitbefangenen Feststellungsantrag angebracht haben, zurückgewiesen. Mit ihren auf die Abweisung des Feststellungsbegehrens beschränkten Revisionen verfolgen sechs der ursprünglich sieben Kläger dieses Rechtsschutzziel weiter, wobei der Kläger zu 2. seine Revision vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen hat.

Entscheidungsgründe

8: Die zulässigen Revisionen der Kläger sind unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht das in der Berufung angebrachte und in der Revision allein noch streitbefangene Feststellungsbegehren abgewiesen. Dieser Antrag ist allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bereits unzulässig, denn es fehlt an dem von § 256 Abs. 1 ZPO vorausgesetzten Interesse an alsbaldiger Feststellung des erstrebten Inhalts.

9: I. Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags ein besonderes rechtliches Interesse daran erforderlich, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Es handelt sich um eine auch noch im Revisionsverfahren zu prüfende Prozessvoraussetzung (vgl. BAG 25. Januar 2017 - 4 AZR 520/15 - Rn. 16). Sie stellt sicher, dass die Gerichte das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses tatsächlich klären können und nicht im Sinn einer gutachterlichen Tätigkeit über bloße Meinungsverschiedenheiten der Betroffenen befinden (vgl. BAG 17. März 2015 - 1 ABR 49/13 - Rn. 13 mwN). Demzufolge muss die erstrebte Feststellung geeignet sein, den zwischen den Parteien bestehenden Streit zu beenden und die Rechtsunsicherheit über die Rechtsstellung der klagenden Partei zu beseitigen sowie andernfalls ggf. erforderliche Leistungsklagen entbehrlich zu machen (vgl. BAG 17. Oktober 2001 - 4 AZR 641/00 - zu I 4 b der Gründe). Das besondere Feststellungsinteresse des § 256 Abs. 1 ZPO ist nicht gegeben, wenn durch eine Feststellung des begehrten Inhalts eine sachgemäße oder erschöpfende Streitlösung nicht erzielt würde und die Rechtsunsicherheit weiterhin bestehen bliebe.

10: II. Vorliegend kommt der verlangten Feststellung keine Befriedungsfunktion zu. Das hat das Landesarbeitsgericht verkannt.

11: 1. Mit ihrem negativen Feststellungsantrag wollen die Kläger festgestellt wissen, dass die BV Arbeitszeit auf ihre Arbeitsverhältnisse keine Anwendung findet. Nach dem Antragswortlaut beziehen sie sich auf die gesamte BV Arbeitszeit.

12: 2. Mit der Entscheidung über diesen Antrag erfahren die streitigen Fragen der Parteien keine Klärung. Zwar beruft sich die Beklagte bei der Schichtgestaltung und der Abgeltung geleisteter Mehrarbeit auf die - aus ihrer Sicht nachwirkende - BV Arbeitszeit. Deren objektiver Regelungsgehalt gibt die praktizierte Handhabung der Lage der Arbeitszeit und des Auszahlzeitpunktes der Mehrarbeitsvergütung aber nicht vor. Die BV Arbeitszeit legt vielmehr in ihrem § 4 ein Ein- bzw. Zweischichtsystem mit einem zeitlichen Korridor für den Schichtbeginn fest, enthält zur Mindestschichtlänge eine Sollvorgabe und bestimmt das Verfahren zur Dienstplanaufstellung und der Zustimmung des Betriebsrats hierzu. Zur Flexibilisierung der Arbeitszeit regelt sie die Errichtung eines Arbeitszeitkontos und legt ua. Bedingungen für dessen Ausgleich fest (§ 3 BV Arbeitszeit), wobei sie die - der Verrechnung mit Freischichten nachrangige - Abgeltung von über die individuell geschuldete wöchentliche Arbeitszeit hinaus anfallenden und geleisteten Arbeitsstunden an die Zustimmung des Betriebsrats und das Einverständnis des Arbeitnehmers knüpft (§ 3 Abs. 2 Satz 3 BV Arbeitszeit). Angesichts dieser Bestimmungen ist die BV Arbeitszeit mit dem Wegfall des Betriebsrats - gerade im Hinblick auf die umstrittene Schichteinteilung bzw. Dienstplangestaltung und den Auszahlungszeitpunkt einer Mehrarbeitsvergütung - gegenstandslos. Die Beklagte vermag die BV Arbeitszeit gar nicht mehr anzuwenden, weil die an die Existenz des Betriebsrats als Gremium anknüpfenden Bestimmungen ins Leere gehen. Letztlich macht sie nunmehr von ihrem Direktionsrecht Gebrauch. Entsprechend wären bei einem Ausspruch der begehrten Feststellung die Rechte und Pflichten der Parteien nicht bereinigt oder einzelne Leistungsklagen vermieden. Vor allem bliebe ungeklärt, in welchem zeitlichen Umfang die Beklagte den Klägern Arbeit zuweisen darf oder muss und wann die Mehrarbeitsvergütung fällig wird. Die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Beklagten liefe auf die Erstattung eines Rechtsgutachtens durch den Senat hinaus, ob eine gekündigte Betriebsvereinbarung in einem auf absehbare Zeit betriebsratslosen Betrieb weiter gilt.

13: III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Trennung nach Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten ist aufgrund der unterschiedlichen Beteiligung der Revisionskläger am Revisionsverfahren geboten. Um den Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung zu wahren, sind die Kosten auch hinsichtlich des Klägers zu 2., welcher seine Revision zurückgenommen hat, zu verteilen (vgl. dazu auch BAG 26. Januar 2017 - 6 AZR 442/16 - Rn. 37, BAGE 158, 104).

	Schmidt		Treber		K. Schmidt
		H. Schwitzer		Benrath

Bundesarbeitsgericht Beschluss, 17. März 2015 - 1 ABR 49/13

Tenor

: Auf die Rechtsbeschwerde der zu 3. bis 8. beteiligten Arbeitgeberinnen wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 29. April 2013 - 5 TaBV 29/12 - aufgehoben.

: Auf die Beschwerde der zu 3. bis 8. beteiligten Arbeitgeberinnen wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 28. März 2012 - 2 BV 47/11 - abgeändert, soweit das Arbeitsgericht den Anträgen des Konzernbetriebsrats entsprochen hat.

: Die Anträge werden insgesamt abgewiesen.

Gründe

1: A. Die Beteiligten streiten über Mitbestimmungsrechte bei der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM).

2: Der Antragsteller ist der von mehreren Betriebsräten und Gesamtbetriebsräten gebildete Konzernbetriebsrat eines vom AWO Landesverband S e.V. (AWO-Landesverband) geleiteten Konzerns, dem die zu 3. - 8. beteiligten Arbeitgeberinnen angehören. Diese traten Anfang 2010 an die bei ihnen gebildeten Arbeitnehmervertretungen mit Regelungsvorschlägen zum betrieblichen Eingliederungsmanagement heran. Die Betriebsräte und - soweit vorhanden - die Gesamtbetriebsräte beauftragten den Konzernbetriebsrat mit der Verhandlung einer Betriebsvereinbarung.

3: Der AWO-Landesverband und der Konzernbetriebsrat verständigten sich in einem gerichtlichen Vergleich über die Einrichtung einer Einigungsstelle zum Regelungsgegenstand „Abschluss einer Betriebsvereinbarung betriebliches Eingliederungsmanagement“. An dieser waren die konzernangehörigen Arbeitgeberinnen nicht beteiligt. Nachdem es in der Einigungsstelle zu unterschiedlichen Auffassungen über den Umfang des Mitbestimmungsrechts in Bezug auf einen vom Konzernbetriebsrat vorgelegten Regelungsvorschlag kam, entschloss sich dieser zur Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens.

4: Der Konzernbetriebsrat hat - soweit für die Rechtsbeschwerde von Bedeutung - zuletzt beantragt,

	festzustellen, dass folgende von ihm beabsichtigte Regelungen im Rahmen einer Betriebsvereinbarung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement, abzuschließen zwischen ihm und den von ihm vertretenen Gesamt/Betriebsräten und den jeweilig zu 3. bis 8. beteiligten Arbeitgeberinnen, der Mitbestimmung unterliegen:
	a)	Bestimmung der verantwortlichen Person/des Personenkreises, welche krankheitsbedingte Daten iSd. § 84 Abs. 2 SGB IX mit dem Ziel erhebt bzw. verarbeitet, die für ein Verfahren nach § 84 Abs. 2 SGB IX in Betracht kommenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu ermitteln;
	b)	Bestimmung des Personenkreises, dem die Auswertung der krankheitsbedingten Fehlzeiten iSd. § 84 Abs. 2 SGB IX bekannt gegeben wird und Festlegung, welche Informationen dies sind (genau datierter Krankheitszeitraum oder lediglich Anzahl der Krankheitstage/Mitteilung Vor- und Zuname der betroffenen Personen und ggf. weiterer Daten - jedoch keine Krankheitsdaten);
	c)	das Vorgehen bei der ersten Kontaktaufnahme (durch wen wird die betroffene Person in welcher Form - schriftlich/mündlich - und mit welchem Inhalt unterrichtet);
	d)	in welcher Form und mit welchem Inhalt wird von wem die Zustimmung der betroffenen Personen zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements eingeholt;
	e)	welche Personen sind in welchem Verfahrensstadium des betrieblichen Eingliederungsmanagements wie und mit welchen Kompetenzen zu beteiligen;
	f)	soweit ein Beauftragter für das betriebliche Eingliederungsmanagement eingesetzt wird, die Bestimmung der Person, Befugnisse und Aufgaben dieses Beauftragten;
	g)	die Zusammensetzung, Aufgaben und Befugnisse eines Teams, welches im Fall seiner Einsetzung den Beauftragten für das betriebliche Eingliederungsmanagement unterstützt;
	h)	Grundsätze/betriebliche Standards der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements (wesentliche Inhalte der mit dem Betroffenen zu erörternden Themen, Möglichkeiten der Hinzuziehung weiterer Personen, regelmäßig in Betracht kommende Maßnahmen);
	i)	Abschluss eines Maßnahmeplans/Eingliederungsvereinbarung (durch wen, mit welchem wesentlichen Inhalt/Bindungswirkungen);
	j)	Personen sowie Umfang und Reichweite ihrer Befugnisse, soweit sie Maßnahmen im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements durchführen;
	k)	durch wen werden wann externe Hilfen und Beratungen organisiert (insbesondere Hilfen durch Integrationsamt, Rehabilitationsträger, Betriebsarzt);
	l)	Zweck und Umfang der Erhebung und Nutzung im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements zu erhebender/bekannt gewordener Daten und deren Speicherung/Nutzung (wer darf wann welche Daten erheben, wo sind bekannt gewordene Daten zu speichern, unter welchen Voraussetzungen und wann sind Daten zu vernichten);
	m)	Verschwiegenheitspflichten der mit dem betrieblichen Eingliederungsmanagement befassten Personen (wem wird wann gestattet, welche Informationen zu verwerten/zu verarbeiten und Dritten (welchem Personenkreis) zugänglich zu machen);
	n)	Qualifizierung der mit dem betrieblichen Eingliederungsmanagement befassten Personen;
	o)	Art und Weise sowie Zeitpunkt/Turnus der Information der Belegschaft über die Möglichkeiten der Inanspruchnahme und das betriebliche Verfahren des bEM.

5: Die Arbeitgeberinnen haben die Abweisung der Anträge beantragt.

6: Das Arbeitsgericht hat den ursprünglich nur hilfsweise erhobenen Anträgen entsprochen. Die hiergegen von den Arbeitgeberinnen eingelegten Beschwerden hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit den Rechtsbeschwerden verfolgen diese ihre Abweisungsanträge weiter.

7: B. Die Rechtsbeschwerden der Arbeitgeberinnen sind begründet. Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner stattgebenden Entscheidung § 308 Abs. 1 ZPO verletzt und den Anträgen des Konzernbetriebsrats zu Unrecht entsprochen.

8: I. Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Entscheidung gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen. Dies hat der Senat auch ohne eine hierauf gestützte Verfahrensrüge der Beteiligten von Amts wegen zu berücksichtigen.

9: 1. Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist ein Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Umgekehrt darf die beklagte Partei nicht zu etwas anderem verurteilt werden als zu dem, worauf sie ihre Verteidigung einrichten musste. Das Gericht darf und muss aber ein Weniger zuerkennen, wenn ein solches Begehren im jeweiligen Sachantrag enthalten ist. Etwas anderes gilt, wenn es sich nicht um ein Weniger, sondern um ein Aliud handelt. Ob dies der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen und Ansprüchen sowie dem erkennbaren Begehren des Klägers ab (BAG 9. Dezember 2014 - 1 AZR 102/13 - Rn. 38).

10: 2. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des Konzernbetriebsrats weitgehend entsprochen, ohne sich mit diesen inhaltlich zu befassen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberinnen zurückgewiesen. Nach seinem Antragsverständnis war Gegenstand der begehrten Feststellung die Frage, ob für eine Verfahrensordnung zur Durchführung des bEM ein Mitbestimmungsrecht besteht oder nicht. Es hat die Anträge nicht als auf die Feststellung gerichtet angesehen, ob die antragsgegenständlichen Detailregelungen von einem Mitbestimmungsrecht umfasst sind.

11: 3. Damit hat das Beschwerdegericht dem Konzernbetriebsrat etwas Anderes als das von ihm Beantragte zugesprochen. Dessen Anliegen war es gerade, mit der auf die Detailregelungen bezogenen Antragstellung der Senatsentscheidung vom 18. August 2009 (- 1 ABR 45/08 -) Rechnung zu tragen. In dieser hat der Senat einen auf Feststellung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bei der „Ausgestaltung des Verfahrens des BEM gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX sowie den sich hieraus ergebenden zu treffenden Maßnahmen des Gesundheitsschutzes“ gerichteten Antrag wegen fehlender Bestimmtheit(§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) als unzulässig abgewiesen (BAG 18. August 2009 - 1 ABR 45/08 - Rn. 17). Mit seinen Anträgen wollte der Konzernbetriebsrat erkennbar eine solche Abweisung vermeiden, weshalb er sich für die Feststellung des Mitbestimmungsrechts in Bezug auf die in den Anträgen formulierten Detailregelungen entschieden hat. Hierauf hat er in beiden Vorinstanzen ausdrücklich hingewiesen. Das Beschwerdegericht hat - obwohl es in seinen Gründen auf die vorgenannte Senatsentscheidung eingegangen ist - keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über einzelne Regelungen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements, sondern eine Feststellung des Mitbestimmungsrechts für eine „Verfahrensordnung zur Durchführung des bEM“ getroffen, die aber nicht Antragsgegenstand war.

12: II. Einer hierauf gestützten Zurückverweisung bedarf es indes nicht, da der Senat eine eigene Sachentscheidung treffen kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die vom Konzernbetriebsrat erhobenen Anträge sind mangels des von § 256 Abs. 1 ZPO vorausgesetzten Interesses an alsbaldiger Feststellung unzulässig.

13: 1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist für die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens ein besonderes rechtliches Interesse daran erforderlich, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Es handelt sich um eine - auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren zu prüfende - Prozessvoraussetzung. Sie stellt sicher, dass die Gerichte das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses tatsächlich klären können und nicht über bloße Meinungsverschiedenheiten der Betroffenen befinden (BAG 20. Januar 2015 - 1 ABR 1/14 - Rn. 18). Es gehört nicht zu den Aufgaben der Gerichte, eine von einem konkreten Streit losgelöste Klärung von Rechts- oder Tatsachenfragen vorzunehmen oder Rechtsgutachten über Fragen zu erstellen, die je nach konkreter Fallgestaltung eine differenzierende Beantwortung gebieten (BAG 24. April 2007 - 1 ABR 27/06 - Rn. 15, BAGE 122, 121).

14: 2. Allerdings kann ein Streit der Betriebsparteien darüber, ob der Betriebsrat in einer bestimmten Angelegenheit ein Mitbestimmungsrecht hat, mit einem Feststellungsantrag zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden, wenn entweder ein Konflikt dieses Inhalts aktuell besteht oder aber aufgrund der betrieblichen Verhältnisse zumindest jederzeit entstehen kann (BAG 27. Januar 2004 - 1 ABR 5/03 - zu B I der Gründe, BAGE 109, 227). Das hierfür nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Arbeitnehmervertretung folgt in aller Regel daraus, dass der Arbeitgeber das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts in Abrede stellt und deshalb davon absieht, eine mitbestimmte Regelung zu treffen(BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 44/01 - zu B III 1 der Gründe, BAGE 101, 277).

15: 3. Danach fehlt es vorliegend an einem konkreten Konflikt zwischen den jeweils zuständigen Betriebsparteien über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts in Bezug auf die in den Anträgen angeführten Sachverhalte. Entgegen der Auffassung des Konzernbetriebsrats folgt das Feststellungsinteresse nicht aus der vom Landesverband in der Einigungsstelle vertretenen Rechtsposition über das Bestehen von Beteiligungsrechten beim betrieblichen Eingliederungsmanagement. Für dessen Ausgestaltung ist nicht der Landesverband, sondern die nicht am Einigungsstellenverfahren beteiligten konzernangehörigen Arbeitgeber zuständig. Zwischen diesen und dem für die jeweiligen Betriebs- und Gesamtbetriebsräte kraft Delegation handelnden Konzernbetriebsrat haben bisher Verhandlungen über die Ausgestaltung des bEM nicht stattgefunden.

16: a) Nach § 58 Abs. 2 BetrVG kann ein Gesamtbetriebsrat oder im Fall des § 54 Abs. 2 BetrVG auch ein Einzelbetriebsrat den Konzernbetriebsrat beauftragen, eine Angelegenheit für ihn zu behandeln. Das setzt voraus, dass die fragliche Angelegenheit in den Zuständigkeitsbereich des beauftragenden Gesamt- bzw. Einzelbetriebsrats fällt und demzufolge mit dem Arbeitgeber auf Betriebs- oder Unternehmensebene zu regeln ist. Mit der Beauftragung erhält der Konzernbetriebsrat lediglich die Befugnis, anstelle des originär zuständigen Betriebsverfassungsorgans tätig zu werden. Verhandlungspartner auf Seiten des Gesamt- bzw. Betriebsrats ist der jeweils betroffene konzernangehörige Arbeitgeber. Die Delegation des Mitbestimmungs- oder Mitwirkungsrechts auf einen Konzernbetriebsrat bewirkt keine Verlagerung der Zuständigkeit auf Seiten des Arbeitgebers (BAG 12. November 1997 - 7 ABR 78/96 - zu B 2 c und 3 a der Gründe).

17: b) Handelt - wie vorliegend - der Konzernbetriebsrat in einer Auftragsangelegenheit für die Betriebsräte und Gesamtbetriebsräte der konzernangehörigen Unternehmen, ist sein Verhandlungspartner auf Arbeitgeberseite nicht die Konzernobergesellschaft. Dies sind vielmehr die zu 3. - 8. beteiligten Arbeitgeberinnen, denen gegenüber ein etwaiges Mitbestimmungsrecht von der jeweils zuständigen Arbeitnehmervertretung auszuüben ist. Die Arbeitgeberinnen haben das Beteiligungsrecht der den Konzernbetriebsrat beauftragenden Gesamt- und Betriebsräte nicht in Abrede gestellt. Sie sind jeweils an die bei ihnen gebildeten Arbeitnehmervertretungen mit dem Entwurf einer Betriebsvereinbarung herangetreten. Daher vermag auch der im Verfahren von den Arbeitgeberinnen gestellte Abweisungsantrag für sich allein das erforderliche Feststellungsinteresse für die erhobenen Anträge nicht zu begründen.

18: c) Danach bedarf es keiner Entscheidung, ob den Anträgen auch deshalb das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt, weil sie nicht auf das Bestehen von Mitbestimmungsrechten in einer betriebsverfassungsrechtlichen Angelegenheit gerichtet sind, sondern nur einzelne Regelungsfragen eines mitbestimmungsrechtlichen Konflikts betreffen. Ebenso muss die Frage nicht vertieft werden, ob ein Beteiligter seine in der Einigungsstelle erhobenen Regelungsvorschläge ganz oder teilweise einer vorherigen gerichtlichen Begutachtung zuführen kann.

19: III. Da es für die Anträge des Konzernbetriebsrats bereits an dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse fehlt, kann dahinstehen, inwieweit diese überhaupt den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen.

	Schmidt		K. Schmidt		Koch
		Hromadka		Hayen

Bundesarbeitsgericht Urteil, 20. Feb. 2018 - 1 AZR 361/16

Tenor

: Die Revisionen der Kläger zu 1. sowie zu 3. bis 6. gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 31. März 2016 - 17 Sa 1619/15 - werden zurückgewiesen.

: Die Kosten des Revisionsverfahrens haben der Kläger zu 1. und die Kläger zu 3. bis 6. je zu 19 % und der Kläger zu 2. zu 5 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Kläger zu 1. und zu 3. bis 6. je zu 18 % und der Kläger zu 2. zu 10 %. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Kläger jeweils selbst.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Anwendbarkeit einer Betriebsvereinbarung.

2: Die Kläger sind bei der Beklagten, in deren Betrieb ein einköpfiger Betriebsrat gewählt war, als Fahrer beschäftigt. Am 11. Februar 2014 beschloss eine im Betrieb gebildete Einigungsstelle die „Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitgestaltung und Einführung eines flexiblen Arbeitszeitmodells“ (BV Arbeitszeit). In deren § 2 ist niedergelegt, dass sich die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit der Kraftfahrer nach den individuellen Arbeitsverträgen bestimmt und auf eine Fünf-Tage-Woche verteilt wird. § 4 BV Arbeitszeit trifft nähere Regelungen zum Schichtbeginn für die Früh- und die Spätschicht sowie zur Dienstplangestaltung. Im Übrigen lautet die BV Arbeitszeit auszugsweise:

	„§ 3 Arbeitszeitkonto
	(1) Die Arbeitszeit wird flexibilisiert. Die über die individuell geschuldete wöchentliche Arbeitszeit hinaus anfallenden Arbeitsstunden werden einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. Das Arbeitszeitkonto darf 60 Stunden nicht überschreiten. Ein negativer Arbeitszeitsaldo ist nicht zulässig.
	(2) Das Arbeitszeitkonto ist in dem Monat auszugleichen, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsstunden angefallen sind. Ein Ausgleich findet statt durch Verrechnungen mit Freischichten im Dienstplan für diesen Monat. Ist dies nicht möglich, erfolgt mit Zustimmung des Betriebsrats und Einverständnis des Arbeitnehmers eine Abgeltung mit der Gehaltsabrechnung für den Folgemonat. …
	§ 4 Schlussbestimmungen
	Diese Betriebsvereinbarung tritt mit Wirkung vom 01.03.2014 in Kraft. Sie kann mit einer Frist von 3 Monaten zum Monatsende gekündigt werden. Sie wirkt in allen Bestandteilen nach.“

3: Am 15. Februar 2014 kündigte das einzige Betriebsratsmitglied die BV Arbeitszeit zum 31. Mai 2014. Danach schied es aus dem Arbeitsverhältnis aus. Ein Betriebsrat wurde nicht mehr gewählt. Unter anderem im Zusammenhang mit vorgerichtlichen Auseinandersetzungen über eine von den Klägern beanspruchte Mindestdauer ihrer täglichen Arbeitszeit und über die betriebliche Praxis, Mehrarbeit in dem auf den Leistungsmonat folgenden Monat zu vergüten, berief sich die Beklagte auf die Umsetzung der - aus ihrer Sicht nachwirkenden - BV Arbeitszeit.

4: Hiergegen haben sich die Kläger mit ihren beim Arbeitsgericht erhobenen Klagen gewandt. Sie haben die Ansicht vertreten, die gekündigte BV Arbeitszeit sei nicht auf ihre Arbeitsverhältnisse anzuwenden. Mit dem Wegfall des Betriebsrats scheide eine Nachwirkung der Betriebsvereinbarung aus. Andernfalls käme es wegen des fehlenden Betriebspartners auf Seiten der Arbeitnehmer zu einer dauerhaften Bindung an eine gekündigte Betriebsvereinbarung.

5: Nachdem die Kläger erstinstanzlich die Verurteilung der Beklagten begehrt haben, sie an jedem Arbeitstag mindestens 7,8 Stunden zu beschäftigen und von ihnen geleistete Mehrarbeitsstunden mit der Abrechnung für denjenigen Monat, in dem sie tatsächlich erbracht wurden, abzurechnen und zu vergüten, haben sie - soweit für die Revision noch von Belang - zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitgestaltung und Einführung eines flexiblen Arbeitszeitmodells vom 11. Februar 2014 auf ihr Arbeitsverhältnis keine Anwendung findet.

6: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat Zweifel an der Zulässigkeit des Feststellungsantrags geäußert und im Übrigen die Auffassung vertreten, die BV Arbeitszeit wirke nach, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werde.

7: Das Arbeitsgericht hat das bei ihm allein streitgegenständliche Leistungsbegehren abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen der Kläger, mit denen sie neben der Verpflichtung der Beklagten zu einem bestimmten arbeitstäglichen Beschäftigungsumfang den in der Revision allein noch streitbefangenen Feststellungsantrag angebracht haben, zurückgewiesen. Mit ihren auf die Abweisung des Feststellungsbegehrens beschränkten Revisionen verfolgen sechs der ursprünglich sieben Kläger dieses Rechtsschutzziel weiter, wobei der Kläger zu 2. seine Revision vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen hat.

Entscheidungsgründe

8: Die zulässigen Revisionen der Kläger sind unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht das in der Berufung angebrachte und in der Revision allein noch streitbefangene Feststellungsbegehren abgewiesen. Dieser Antrag ist allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bereits unzulässig, denn es fehlt an dem von § 256 Abs. 1 ZPO vorausgesetzten Interesse an alsbaldiger Feststellung des erstrebten Inhalts.

9: I. Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags ein besonderes rechtliches Interesse daran erforderlich, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Es handelt sich um eine auch noch im Revisionsverfahren zu prüfende Prozessvoraussetzung (vgl. BAG 25. Januar 2017 - 4 AZR 520/15 - Rn. 16). Sie stellt sicher, dass die Gerichte das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses tatsächlich klären können und nicht im Sinn einer gutachterlichen Tätigkeit über bloße Meinungsverschiedenheiten der Betroffenen befinden (vgl. BAG 17. März 2015 - 1 ABR 49/13 - Rn. 13 mwN). Demzufolge muss die erstrebte Feststellung geeignet sein, den zwischen den Parteien bestehenden Streit zu beenden und die Rechtsunsicherheit über die Rechtsstellung der klagenden Partei zu beseitigen sowie andernfalls ggf. erforderliche Leistungsklagen entbehrlich zu machen (vgl. BAG 17. Oktober 2001 - 4 AZR 641/00 - zu I 4 b der Gründe). Das besondere Feststellungsinteresse des § 256 Abs. 1 ZPO ist nicht gegeben, wenn durch eine Feststellung des begehrten Inhalts eine sachgemäße oder erschöpfende Streitlösung nicht erzielt würde und die Rechtsunsicherheit weiterhin bestehen bliebe.

10: II. Vorliegend kommt der verlangten Feststellung keine Befriedungsfunktion zu. Das hat das Landesarbeitsgericht verkannt.

11: 1. Mit ihrem negativen Feststellungsantrag wollen die Kläger festgestellt wissen, dass die BV Arbeitszeit auf ihre Arbeitsverhältnisse keine Anwendung findet. Nach dem Antragswortlaut beziehen sie sich auf die gesamte BV Arbeitszeit.

12: 2. Mit der Entscheidung über diesen Antrag erfahren die streitigen Fragen der Parteien keine Klärung. Zwar beruft sich die Beklagte bei der Schichtgestaltung und der Abgeltung geleisteter Mehrarbeit auf die - aus ihrer Sicht nachwirkende - BV Arbeitszeit. Deren objektiver Regelungsgehalt gibt die praktizierte Handhabung der Lage der Arbeitszeit und des Auszahlzeitpunktes der Mehrarbeitsvergütung aber nicht vor. Die BV Arbeitszeit legt vielmehr in ihrem § 4 ein Ein- bzw. Zweischichtsystem mit einem zeitlichen Korridor für den Schichtbeginn fest, enthält zur Mindestschichtlänge eine Sollvorgabe und bestimmt das Verfahren zur Dienstplanaufstellung und der Zustimmung des Betriebsrats hierzu. Zur Flexibilisierung der Arbeitszeit regelt sie die Errichtung eines Arbeitszeitkontos und legt ua. Bedingungen für dessen Ausgleich fest (§ 3 BV Arbeitszeit), wobei sie die - der Verrechnung mit Freischichten nachrangige - Abgeltung von über die individuell geschuldete wöchentliche Arbeitszeit hinaus anfallenden und geleisteten Arbeitsstunden an die Zustimmung des Betriebsrats und das Einverständnis des Arbeitnehmers knüpft (§ 3 Abs. 2 Satz 3 BV Arbeitszeit). Angesichts dieser Bestimmungen ist die BV Arbeitszeit mit dem Wegfall des Betriebsrats - gerade im Hinblick auf die umstrittene Schichteinteilung bzw. Dienstplangestaltung und den Auszahlungszeitpunkt einer Mehrarbeitsvergütung - gegenstandslos. Die Beklagte vermag die BV Arbeitszeit gar nicht mehr anzuwenden, weil die an die Existenz des Betriebsrats als Gremium anknüpfenden Bestimmungen ins Leere gehen. Letztlich macht sie nunmehr von ihrem Direktionsrecht Gebrauch. Entsprechend wären bei einem Ausspruch der begehrten Feststellung die Rechte und Pflichten der Parteien nicht bereinigt oder einzelne Leistungsklagen vermieden. Vor allem bliebe ungeklärt, in welchem zeitlichen Umfang die Beklagte den Klägern Arbeit zuweisen darf oder muss und wann die Mehrarbeitsvergütung fällig wird. Die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Beklagten liefe auf die Erstattung eines Rechtsgutachtens durch den Senat hinaus, ob eine gekündigte Betriebsvereinbarung in einem auf absehbare Zeit betriebsratslosen Betrieb weiter gilt.

13: III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Trennung nach Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten ist aufgrund der unterschiedlichen Beteiligung der Revisionskläger am Revisionsverfahren geboten. Um den Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung zu wahren, sind die Kosten auch hinsichtlich des Klägers zu 2., welcher seine Revision zurückgenommen hat, zu verteilen (vgl. dazu auch BAG 26. Januar 2017 - 6 AZR 442/16 - Rn. 37, BAGE 158, 104).

	Schmidt		Treber		K. Schmidt
		H. Schwitzer		Benrath

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

Bundesarbeitsgericht Urteil, 20. Feb. 2018 - 1 AZR 361/16

Tenor

: Die Revisionen der Kläger zu 1. sowie zu 3. bis 6. gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 31. März 2016 - 17 Sa 1619/15 - werden zurückgewiesen.

: Die Kosten des Revisionsverfahrens haben der Kläger zu 1. und die Kläger zu 3. bis 6. je zu 19 % und der Kläger zu 2. zu 5 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Kläger zu 1. und zu 3. bis 6. je zu 18 % und der Kläger zu 2. zu 10 %. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Kläger jeweils selbst.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Anwendbarkeit einer Betriebsvereinbarung.

2: Die Kläger sind bei der Beklagten, in deren Betrieb ein einköpfiger Betriebsrat gewählt war, als Fahrer beschäftigt. Am 11. Februar 2014 beschloss eine im Betrieb gebildete Einigungsstelle die „Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitgestaltung und Einführung eines flexiblen Arbeitszeitmodells“ (BV Arbeitszeit). In deren § 2 ist niedergelegt, dass sich die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit der Kraftfahrer nach den individuellen Arbeitsverträgen bestimmt und auf eine Fünf-Tage-Woche verteilt wird. § 4 BV Arbeitszeit trifft nähere Regelungen zum Schichtbeginn für die Früh- und die Spätschicht sowie zur Dienstplangestaltung. Im Übrigen lautet die BV Arbeitszeit auszugsweise:

	„§ 3 Arbeitszeitkonto
	(1) Die Arbeitszeit wird flexibilisiert. Die über die individuell geschuldete wöchentliche Arbeitszeit hinaus anfallenden Arbeitsstunden werden einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. Das Arbeitszeitkonto darf 60 Stunden nicht überschreiten. Ein negativer Arbeitszeitsaldo ist nicht zulässig.
	(2) Das Arbeitszeitkonto ist in dem Monat auszugleichen, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsstunden angefallen sind. Ein Ausgleich findet statt durch Verrechnungen mit Freischichten im Dienstplan für diesen Monat. Ist dies nicht möglich, erfolgt mit Zustimmung des Betriebsrats und Einverständnis des Arbeitnehmers eine Abgeltung mit der Gehaltsabrechnung für den Folgemonat. …
	§ 4 Schlussbestimmungen
	Diese Betriebsvereinbarung tritt mit Wirkung vom 01.03.2014 in Kraft. Sie kann mit einer Frist von 3 Monaten zum Monatsende gekündigt werden. Sie wirkt in allen Bestandteilen nach.“

3: Am 15. Februar 2014 kündigte das einzige Betriebsratsmitglied die BV Arbeitszeit zum 31. Mai 2014. Danach schied es aus dem Arbeitsverhältnis aus. Ein Betriebsrat wurde nicht mehr gewählt. Unter anderem im Zusammenhang mit vorgerichtlichen Auseinandersetzungen über eine von den Klägern beanspruchte Mindestdauer ihrer täglichen Arbeitszeit und über die betriebliche Praxis, Mehrarbeit in dem auf den Leistungsmonat folgenden Monat zu vergüten, berief sich die Beklagte auf die Umsetzung der - aus ihrer Sicht nachwirkenden - BV Arbeitszeit.

4: Hiergegen haben sich die Kläger mit ihren beim Arbeitsgericht erhobenen Klagen gewandt. Sie haben die Ansicht vertreten, die gekündigte BV Arbeitszeit sei nicht auf ihre Arbeitsverhältnisse anzuwenden. Mit dem Wegfall des Betriebsrats scheide eine Nachwirkung der Betriebsvereinbarung aus. Andernfalls käme es wegen des fehlenden Betriebspartners auf Seiten der Arbeitnehmer zu einer dauerhaften Bindung an eine gekündigte Betriebsvereinbarung.

5: Nachdem die Kläger erstinstanzlich die Verurteilung der Beklagten begehrt haben, sie an jedem Arbeitstag mindestens 7,8 Stunden zu beschäftigen und von ihnen geleistete Mehrarbeitsstunden mit der Abrechnung für denjenigen Monat, in dem sie tatsächlich erbracht wurden, abzurechnen und zu vergüten, haben sie - soweit für die Revision noch von Belang - zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitgestaltung und Einführung eines flexiblen Arbeitszeitmodells vom 11. Februar 2014 auf ihr Arbeitsverhältnis keine Anwendung findet.

6: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat Zweifel an der Zulässigkeit des Feststellungsantrags geäußert und im Übrigen die Auffassung vertreten, die BV Arbeitszeit wirke nach, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werde.

7: Das Arbeitsgericht hat das bei ihm allein streitgegenständliche Leistungsbegehren abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen der Kläger, mit denen sie neben der Verpflichtung der Beklagten zu einem bestimmten arbeitstäglichen Beschäftigungsumfang den in der Revision allein noch streitbefangenen Feststellungsantrag angebracht haben, zurückgewiesen. Mit ihren auf die Abweisung des Feststellungsbegehrens beschränkten Revisionen verfolgen sechs der ursprünglich sieben Kläger dieses Rechtsschutzziel weiter, wobei der Kläger zu 2. seine Revision vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen hat.

Entscheidungsgründe

8: Die zulässigen Revisionen der Kläger sind unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht das in der Berufung angebrachte und in der Revision allein noch streitbefangene Feststellungsbegehren abgewiesen. Dieser Antrag ist allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bereits unzulässig, denn es fehlt an dem von § 256 Abs. 1 ZPO vorausgesetzten Interesse an alsbaldiger Feststellung des erstrebten Inhalts.

9: I. Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags ein besonderes rechtliches Interesse daran erforderlich, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Es handelt sich um eine auch noch im Revisionsverfahren zu prüfende Prozessvoraussetzung (vgl. BAG 25. Januar 2017 - 4 AZR 520/15 - Rn. 16). Sie stellt sicher, dass die Gerichte das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses tatsächlich klären können und nicht im Sinn einer gutachterlichen Tätigkeit über bloße Meinungsverschiedenheiten der Betroffenen befinden (vgl. BAG 17. März 2015 - 1 ABR 49/13 - Rn. 13 mwN). Demzufolge muss die erstrebte Feststellung geeignet sein, den zwischen den Parteien bestehenden Streit zu beenden und die Rechtsunsicherheit über die Rechtsstellung der klagenden Partei zu beseitigen sowie andernfalls ggf. erforderliche Leistungsklagen entbehrlich zu machen (vgl. BAG 17. Oktober 2001 - 4 AZR 641/00 - zu I 4 b der Gründe). Das besondere Feststellungsinteresse des § 256 Abs. 1 ZPO ist nicht gegeben, wenn durch eine Feststellung des begehrten Inhalts eine sachgemäße oder erschöpfende Streitlösung nicht erzielt würde und die Rechtsunsicherheit weiterhin bestehen bliebe.

10: II. Vorliegend kommt der verlangten Feststellung keine Befriedungsfunktion zu. Das hat das Landesarbeitsgericht verkannt.

11: 1. Mit ihrem negativen Feststellungsantrag wollen die Kläger festgestellt wissen, dass die BV Arbeitszeit auf ihre Arbeitsverhältnisse keine Anwendung findet. Nach dem Antragswortlaut beziehen sie sich auf die gesamte BV Arbeitszeit.

12: 2. Mit der Entscheidung über diesen Antrag erfahren die streitigen Fragen der Parteien keine Klärung. Zwar beruft sich die Beklagte bei der Schichtgestaltung und der Abgeltung geleisteter Mehrarbeit auf die - aus ihrer Sicht nachwirkende - BV Arbeitszeit. Deren objektiver Regelungsgehalt gibt die praktizierte Handhabung der Lage der Arbeitszeit und des Auszahlzeitpunktes der Mehrarbeitsvergütung aber nicht vor. Die BV Arbeitszeit legt vielmehr in ihrem § 4 ein Ein- bzw. Zweischichtsystem mit einem zeitlichen Korridor für den Schichtbeginn fest, enthält zur Mindestschichtlänge eine Sollvorgabe und bestimmt das Verfahren zur Dienstplanaufstellung und der Zustimmung des Betriebsrats hierzu. Zur Flexibilisierung der Arbeitszeit regelt sie die Errichtung eines Arbeitszeitkontos und legt ua. Bedingungen für dessen Ausgleich fest (§ 3 BV Arbeitszeit), wobei sie die - der Verrechnung mit Freischichten nachrangige - Abgeltung von über die individuell geschuldete wöchentliche Arbeitszeit hinaus anfallenden und geleisteten Arbeitsstunden an die Zustimmung des Betriebsrats und das Einverständnis des Arbeitnehmers knüpft (§ 3 Abs. 2 Satz 3 BV Arbeitszeit). Angesichts dieser Bestimmungen ist die BV Arbeitszeit mit dem Wegfall des Betriebsrats - gerade im Hinblick auf die umstrittene Schichteinteilung bzw. Dienstplangestaltung und den Auszahlungszeitpunkt einer Mehrarbeitsvergütung - gegenstandslos. Die Beklagte vermag die BV Arbeitszeit gar nicht mehr anzuwenden, weil die an die Existenz des Betriebsrats als Gremium anknüpfenden Bestimmungen ins Leere gehen. Letztlich macht sie nunmehr von ihrem Direktionsrecht Gebrauch. Entsprechend wären bei einem Ausspruch der begehrten Feststellung die Rechte und Pflichten der Parteien nicht bereinigt oder einzelne Leistungsklagen vermieden. Vor allem bliebe ungeklärt, in welchem zeitlichen Umfang die Beklagte den Klägern Arbeit zuweisen darf oder muss und wann die Mehrarbeitsvergütung fällig wird. Die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Beklagten liefe auf die Erstattung eines Rechtsgutachtens durch den Senat hinaus, ob eine gekündigte Betriebsvereinbarung in einem auf absehbare Zeit betriebsratslosen Betrieb weiter gilt.

13: III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Trennung nach Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten ist aufgrund der unterschiedlichen Beteiligung der Revisionskläger am Revisionsverfahren geboten. Um den Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung zu wahren, sind die Kosten auch hinsichtlich des Klägers zu 2., welcher seine Revision zurückgenommen hat, zu verteilen (vgl. dazu auch BAG 26. Januar 2017 - 6 AZR 442/16 - Rn. 37, BAGE 158, 104).

	Schmidt		Treber		K. Schmidt
		H. Schwitzer		Benrath

Bundesarbeitsgericht Urteil, 06. Dez. 2017 - 5 AZR 118/17

Tenor

: 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 24. November 2016 - 5 Sa 590/16 - wird zurückgewiesen.

: 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über Zeitgutschriften für Feiertage.

2: Die Klägerin ist bei der Beklagten, einem Unternehmen des DB Konzerns, in Hessen als „Fachreferentin Finanzen“ in Teilzeit beschäftigt. Ihre Jahresarbeitszeit beträgt 1.018 Stunden. Die Arbeitsleistung ist nach dem Änderungsarbeitsvertrag vom 24. April 2013 an den Tagen Dienstag und Mittwoch mit jeweils 5,00 Stunden, am Donnerstag mit 6,00 Stunden und alle zwei Wochen am Montag mit 7,00 Stunden zu erbringen.

3: Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit der Funktionsgruppenspezifische Tarifvertrag für Tätigkeiten der Funktionsgruppe 6 - Allgemeine Aufgaben - verschiedener Unternehmen des DB Konzerns (FGr 6-TV) und der Basistarifvertrag zu den Funktionsgruppenspezifischen Tarifverträgen und Funktionsspezifischen Tarifverträgen verschiedener Unternehmen des DB-Konzerns (BasisTV) Anwendung.

4: Der FGr 6-TV lautet auszugsweise:

	„ *Abschnitt VI*
	*Arbeitszeit*

	§ 37
	Individuelles regelmäßiges Jahresarbeitszeit-Soll
	(1)	Als Vollzeitarbeit gilt eine - auf der Basis beidseitiger Freiwilligkeit - individuell vereinbarte Arbeitszeit von 1.827 bis 2.088 Stunden (individuelles regelmäßiges Jahresarbeitszeit-Soll) ausschließlich der gesetzlichen Ruhepausen im Kalenderjahr (Abrechnungszeitraum). Als Teilzeitarbeit gilt ein - auf der Basis beidseitiger Freiwilligkeit - individuell vereinbartes regelmäßiges Jahresarbeitszeit-Soll von weniger als 1.827 Stunden im Abrechnungszeitraum.
	…
	(4)	Wird das individuelle Jahresarbeitszeit-Soll am Ende des Abrechnungszeitraums nicht erreicht (Minderzeit), werden bis zu 40 Stunden der Unterschreitung des individuellen Jahresarbeitszeit-Solls, höchstens aber der Unterschreitung des individuellen regelmäßigen Jahresarbeitszeit-Solls, auf den folgenden Abrechnungszeitraum übertragen. Dadurch erhöht sich das individuelle Jahresarbeitszeit-Soll im folgenden Abrechnungszeitraum entsprechend. Durch Nachtarbeit entsteht keine Überzeitarbeit. Ein weiterer Übertrag erfolgt nicht, wenn das dadurch erhöhte individuelle Jahresarbeitszeit-Soll in diesem Abrechnungszeitraum nicht erreicht wird.

	§ 38
	Überzeit
	(1)	Überzeit ist die Zeit, die vom Arbeitnehmer auf Anordnung über das individuelle regelmäßige Jahresarbeitszeit-Soll abzüglich des Vortrags nach § 39 Abs. 5 - mindestens jedoch über 1.827 Stunden - geleistet wurde, einschließlich der Zeit, die nach den tarifvertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen zu verrechnen bzw. anzurechnen ist.
	…
	§ 39
	Arbeitszeitkonto
	(1)	Für Arbeitnehmer wird ein Arbeitszeitkonto geführt, in dem die geleisteten Zeiten und die nach den tarifvertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen zu verrechnenden bzw. anzurechnenden Zeiten fortlaufend erfasst werden. Das Arbeitszeitkonto dient auch als arbeitszeitrechtliche Grundlage für das Entgelt.
	…
	§ 41
	Arbeitszeitbewertung
	…
	(3)	Gesetzliche Wochenfeiertage, die auf die Tage Montag bis Freitag fallen, werden am Ereignistag neben der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit auf dem Arbeitszeitkonto mit 1/261 des individuellen regelmäßigen Jahresarbeitszeit-Solls nach § 37 Abs. 1 verrechnet. Die am Sitz des Betriebs bzw. am jeweiligen Arbeitsort geltenden Vorschriften über gesetzliche Wochenfeiertage sind für die Anwendung maßgeblich.
	…“

5: Der BasisTV regelt ua.:

	„ *Abschnitt III*
	*Arbeitszeitbestimmungen*
	…
	§ 38
	Arbeitszeitkonto
	(1)	Arbeitnehmern ist monatlich der Stand ihres Arbeitszeitkontos (Soll/Ist) schriftlich mitzuteilen.
	(2)	Endet das Arbeitsverhältnis, ist das Arbeitszeitkonto bis zu diesem Zeitpunkt auszugleichen. Der Arbeitgeber schafft die hierzu erforderlichen Voraussetzungen. Ist das nicht möglich, erfolgt ein zuschlagsfreier Ausgleich (Regelungen zur Überzeit bleiben unberührt) über das Entgelt, das für die ggf. zu verrechnende Arbeitszeit entsprechend den jeweiligen Bestimmungen zur Berechnung des Stundenentgeltes zu ermitteln ist. Dabei sind zum Zeitpunkt des Ausscheidens noch verbleibende Arbeitszeitschulden finanziell nur auszugleichen, wenn der Arbeitnehmer sie zu vertreten hat. Die Arbeitszeitschulden ergeben sich aus dem Unterschied zwischen dem maßgeblichen individuellen Arbeitszeit-Soll und einer ggf. geringeren Ist-Arbeitszeit des Arbeitnehmers. …“

6: Die Beklagte führt für die Klägerin ein Arbeitszeitkonto nach § 39 FGr 6-TV. Für gesetzliche Feiertage iSv. § 1 Abs. 1 des Hessischen Feiertagsgesetzes (HFeiertagsG) schreibt sie auf dem Arbeitszeitkonto, unabhängig davon, ob und in welchem Umfang die Klägerin an diesen Tagen eine Arbeitsleistung erbracht hätte, 3 Stunden und 54 Minuten gut. Dies entspricht 1/261 des Jahresarbeitszeitsolls der Klägerin. Das Monatsentgelt zahlt die Beklagte in gleichbleibender Höhe, auch wenn die Gutschrift für die einzelnen Feiertage hinter der feiertagsbedingt ausgefallenen Arbeitszeit zurückbleibt.

7: Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die nach § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV auf 1/261 des Jahresarbeitszeitsolls beschränkte Gutschrift für Feiertage, an denen sie ohne den Feiertag zur Arbeit eingeteilt gewesen wäre, weiche zu ihren Ungunsten von § 2 Abs. 1 EFZG ab und benachteilige sie als Teilzeitkraft. Die tarifliche Regelung sei insoweit nach § 12 EFZG unwirksam. Die Beklagte sei nach § 2 Abs. 1 EFZG verpflichtet, ihr für diese Feiertage die gesamten ausfallenden Arbeitsstunden gutzuschreiben.

8: Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf dem Arbeitszeitkonto der Klägerin für Wochenfeiertage, an denen sie dienstplanmäßig ohne den Feiertag zur Arbeit eingeteilt wäre, die tatsächlich an diesem Tag dienstplanmäßig ausgefallenen Arbeitsstunden gutzuschreiben.

9: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

10: Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

11: Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung der Beklagten zu Recht stattgegeben und die Klage abgewiesen.

12: I. Die Klage ist zulässig.

13: 1. Die Klägerin hat eine zulässige Elementenfeststellungsklage erhoben.

14: a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Bedingungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage. Das erforderliche Feststellungsinteresse ist in diesem Fall gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt wird und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann (st. Rspr. vgl. BAG 13. Dezember 2016 - 9 AZR 574/15 - Rn. 20 mwN). Der Vorrang der Leistungsklage steht unter diesen Voraussetzungen einem Feststellungsinteresse nicht entgegen (dazu BAG 23. September 2014 - 9 AZR 827/12 - Rn. 13).

15: b) Der Klageantrag, mit dem die Klägerin die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Gutschrift von Arbeitsstunden auf dem Arbeitszeitkonto begehrt, entspricht diesen Anforderungen. Durch eine Entscheidung über die beantragte Feststellung kann der Streit der Parteien abschließend geklärt werden. Über die weiteren Faktoren, welche die Umsetzung der begehrten Entscheidung betreffen, konkret den Umfang der Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto, besteht kein Streit. Die Zahl der an Arbeitstagen zu leistenden und feiertagsbedingt ausfallenden Arbeitsstunden ist dem Änderungsarbeitsvertrag der Parteien vom 24. April 2013 iVm. dem für die Klägerin maßgeblichen Dienstplan ohne Weiteres zu entnehmen.

16: 2. Der Feststellungsantrag genügt den Anforderungen von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

17: a) An die Bestimmtheit eines Feststellungsantrags sind keine geringeren Anforderungen zu stellen als an die eines Leistungsantrags (BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 918/11 - Rn. 35). Auch wenn das Bestehen oder der Umfang eines Rechtsverhältnisses oder eines Anspruchs zur gerichtlichen Entscheidung gestellt wird, muss zuverlässig erkennbar sein, worüber das Gericht eine Sachentscheidung treffen soll (BAG 23. März 2016 - 5 AZR 758/13 - Rn. 21 mwN, BAGE 154, 337). Wie der Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, erfordert die hinreichende Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO)eines auf Feststellung dieser Verpflichtung gerichteten Antrags, dass der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können sowie eine Konkretisierung, an welcher Stelle des Arbeitszeitkontos die Gutschrift erfolgen soll (vgl. BAG 29. Juni 2016 - 5 AZR 617/15 - Rn. 14 mwN, BAGE 155, 310).

18: b) Der Klageantrag bezieht sich auf eine Gutschrift auf dem von der Beklagten für die Klägerin nach § 39 Abs. 1 Satz 1 FGr 6-TV geführten Arbeitszeitkonto. An welcher Stelle des Arbeitszeitkontos die Gutschrift vorgenommen werden soll, kommt zwar im Wortlaut des Antrags nicht zum Ausdruck, kann aber unter Berücksichtigung der von der Beklagten erstellten und von der Klägerin vorgelegten Monatsübersichten über den Stand des Arbeitszeitkontos durch Auslegung ermittelt werden. Die Klägerin verlangt die Gutschrift in der Spalte des Arbeitszeitkontos, in der nach § 39 Abs. 1 Satz 1 FGr 6-TV die geleisteten Arbeitszeiten und die nach den tarifvertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen zu verrechnenden bzw. anzurechnenden Zeiten fortlaufend zu erfassen sind. Der Feststellungsantrag ist zukunftsbezogen, so dass die begehrte Gutschrift noch erfolgen kann.

19: II. Die Klage ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Arbeitszeitkonto der Klägerin die feiertagsbedingt tatsächlich ausfallende Arbeitszeit gutzuschreiben. Ein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Zeitgutschrift ergibt sich weder aus dem FGr 6-TV noch aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz.

20: 1. Die Klägerin hat gemäß § 41 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 FGr 6-TV iVm. § 4 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 TVG für gesetzliche Wochenfeiertage an ihrem Arbeitsort, die auf die Tage Montag bis Freitag fallen, einen Anspruch auf Gutschrift von 1/261 des Jahresarbeitszeitsolls auf dem Arbeitszeitkonto. Den tariflichen Anspruch erfüllt die Beklagte, indem sie für die betreffenden Tage auf dem Arbeitszeitkonto der Klägerin 3 Stunden und 54 Minuten gutschreibt. Das steht zwischen den Parteien außer Streit.

21: 2. Ein darüber hinausgehender Anspruch der Klägerin auf Zeitgutschrift folgt nicht aus § 2 Abs. 1 EFZG. Den Umfang der für gesetzliche Feiertage gutzuschreibenden Arbeitsstunden bestimmt im Arbeitsverhältnis der Parteien allein § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV. Die von der gesetzlichen Regelung abweichende tarifliche Bestimmung steht in Einklang mit § 12 Abs. 1 EFZG. Sie verdrängt § 2 Abs. 1 EFZG.

22: a) Nach § 2 Abs. 1 EFZG hat der Arbeitgeber für Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte(BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 139/12 - Rn. 9). Der Arbeitnehmer ist so zu stellen, als hätte er an dem Feiertag im Umfang der für diesen Tag geschuldeten Arbeitszeit gearbeitet. Er ist nicht zur unentgeltlichen Vor- oder Nacharbeit der durch den Feiertag ausgefallenen Arbeitszeit verpflichtet (vgl. BAG 14. August 2002 - 5 AZR 417/01 - zu II 1 der Gründe). Bei Führung eines Arbeitszeitkontos ist der Arbeitgeber nach § 2 Abs. 1 EFZG verpflichtet, die Anzahl von Stunden gutzuschreiben, die der Arbeitnehmer an dem Feiertag ohne den Ausfall gearbeitet hätte(vgl. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 621/12 - Rn. 31).

23: b) Hiervon weicht § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV ab. Der Tarifvertrag sieht zwar für die an gesetzlichen Feiertagen ausfallende Arbeitszeit die unveränderte Zahlung des nach § 3 Abs. 2 Satz 2 FGr 6-TV iVm. § 29 Abs. 2 Buchst. b BasisTV geschuldeten verstetigten Monatsentgelts vor. Er stellt den Arbeitnehmer damit im Hinblick auf die ausbezahlte Monatsvergütung so, als hätte er an gesetzlichen Feiertagen gearbeitet. Abweichend von § 2 Abs. 1 EFZG gewährt § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV jedoch keinen „taggenauen“ Entgeltfortzahlungsanspruch, sondern für jeden gesetzlichen Feiertag, der auf die Wochentage Montag bis Freitag fällt, einen Anspruch auf Gutschrift von 1/261 des individuellen Jahresarbeitszeitsolls. Unerheblich ist, ob und in welchem Umfang durch den Feiertag Arbeitszeit ausfällt.

24: c) § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV verstößt nicht gegen § 12 Abs. 1 EFZG. Die Regelung weicht von den Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht „zuungunsten“ des Arbeitnehmers ab.

25: aa) Abgesehen von § 4 Abs. 4 EFZG kann nach § 12 EFZG von den Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes im Übrigen, dh. auch von der in § 2 Abs. 1 EFZG geregelten Entgeltfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen, nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. § 12 EFZG verbietet nicht jede Abweichung, sondern nur die zuungunsten der Arbeitnehmer(HWK/Schliemann 7. Aufl. § 12 EFZG Rn. 4; Schmitt/Schmitt in Schmitt EFZG 8. Aufl. § 12 Rn. 31).

26: (1) Eine Kollision zwischen kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit für das Arbeitsverhältnis normativ geltenden Tarifregelungen und den gesetzlichen Bestimmungen über die Entgeltfortzahlung an Feiertagen ist unter Beachtung des Günstigkeitsprinzips zu lösen. Ob die tarifliche Regelung ungünstiger ist, ergibt ein Vergleich zwischen der tarifvertraglichen und der gesetzlichen Regelung (sog. Günstigkeitsvergleich).

27: (a) Der nach § 12 EFZG geforderte Günstigkeitsvergleich bezieht sich auf die jeweilige Abweichung von der gesetzlichen Anordnung. Es ist kein Gesamtvergleich, dh. eine Gegenüberstellung von Tarifvertrag und Gesetz insgesamt, vorzunehmen. Eine Kompensation einer ungünstigen Abweichung mit einer für den Arbeitnehmer günstigen Abweichung vom Gesetz an anderer Stelle erfolgt nicht (allgA vgl. BAG 22. August 2001 - 5 AZR 699/99 - zu I 3 d der Gründe, BAGE 98, 375; ErfK/Reinhard 17. Aufl. § 12 EFZG Rn. 7; MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 12 EFZG Rn. 4; Treber EFZG 2. Aufl. § 12 Rn. 18; Malkmus in Feichtinger/Malkmus 2. Aufl. § 12 EFZG Rn. 45; Kunz/Wedde 2. Aufl. § 12 EFZR Rn. 15; Schmitt/Schmitt in Schmitt EFZG 8. Aufl. § 12 Rn. 33). Für die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs sind die abstrakten Regelungen maßgebend, nicht das Ergebnis ihrer Anwendung im Einzelfall.

28: (b) Danach sind vorliegend § 2 Abs. 1 EFZG und § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV zu vergleichen. Beide Bestimmungen treffen besondere Regelungen für die Entgeltfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen.

29: (2) § 12 EFZG bestimmt den Prüfungsmaßstab für den Günstigkeitsvergleich im Anwendungsbereich des Entgeltfortzahlungsgesetzes. Während § 4 Abs. 3 TVG von unmittelbar und zwingend geltenden Tarifbestimmungen abweichende vertragliche Abmachungen nur „zugunsten“ des Arbeitnehmers zulässt und damit fordert, dass die mit dem Tarifvertrag kollidierende vertragliche Regelung „stets günstiger“ ist(vgl. zum Günstigkeitsvergleich nach § 4 Abs. 3 TVG: BAG 15. April 2015 - 4 AZR 587/13 - Rn. 32, BAGE 151, 221; 20. September 2017 - 6 AZR 474/16 - Rn. 49; ebenso zum Günstigkeitsvergleich vertraglicher und gesetzlicher Kündigungsfristen BAG 29. Januar 2015 - 2 AZR 280/14 - Rn. 19, BAGE 150, 337), eröffnet § 12 EFZG den Tarifvertragsparteien für die Entgeltfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen einen weitergehenden Regelungsspielraum. Die Bestimmung verbietet, wie sich aus ihrem von § 4 Abs. 3 TVG abweichenden Wortlaut ergibt, nur tarifliche Regelungen „zuungunsten“ des Arbeitnehmers. Allein in diesem Fall führt die Abweichung vom Gesetz zur Nichtigkeit der tariflichen Regelung, § 12 EFZG iVm. § 134 BGB(vgl. BAG 26. September 2001 - 5 AZR 539/00 - zu I der Gründe, BAGE 99, 112). Wirksam sind demzufolge von § 2 Abs. 1 EFZG abweichende tarifliche Regelungen der Entgeltfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen nicht nur, wenn sie „stets günstiger“ als das Gesetz sind, sondern auch dann, wenn nach objektiven Maßstäben - sei es, weil es sich um eine „ambivalente“ Regelung handelt, bei der es von den Umständen des Einzelfalls abhängt, ob sie sich für den Arbeitnehmer günstiger oder ungünstiger auswirkt(vgl. dazu BAG 15. April 2015 - 4 AZR 587/13 - Rn. 29, BAGE 151, 221; 20. September 2017 - 6 AZR 474/16 - Rn. 49), sei es, weil die Regelung neutral ist - nicht zweifelsfrei feststellbar ist, dass sie für den Arbeitnehmer ungünstiger sind.

30: bb) Die Regelung in § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV ist für den Arbeitnehmer nicht ungünstiger.

31: (1) In den Günstigkeitsvergleich sind angesichts des nach § 37 Abs. 1 FGr 6-TV zu erreichenden Jahresarbeitszeitsolls und des hierauf abstellenden Regelungsgehalts von § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV alle gesetzlichen Feiertage des Jahres einzubeziehen, die auf die Tage Montag bis Freitag fallen. Es ist kein punktueller, auf einzelne Feiertage beschränkter Vergleich zwischen gesetzlicher und tariflicher Regelung vorzunehmen.

32: (2) Hiervon ausgehend ist die Regelung in § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV, indem sie einen vom tatsächlichen feiertagsbedingten Arbeitsanfall unabhängigen Anspruch auf Gutschrift von 1/261 des Jahresarbeitszeitsolls begründet, im Vergleich zu § 2 Abs. 1 EFZG ambivalent: Die Gutschrift ist einerseits zum Vorteil des Arbeitnehmers selbst dann zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer auch ohne den Feiertag nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen wäre, ebenso, wenn der Feiertag nicht die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall gewesen ist und/oder auch dann, wenn der tatsächlich feiertagsbedingte Arbeitsausfall geringer ist als 1/261 des Jahresarbeitszeitsolls. Sie ist andererseits, was für den Arbeitnehmer nachteilig ist, auf 1/261 des individuellen Jahresarbeitszeitsolls auch dann beschränkt, wenn der tatsächlich (allein) feiertagsbedingte Arbeitsausfall höher ist. Während in den erstgenannten Fällen die für Feiertage - als Äquivalent der geschuldeten Vergütung - vorzunehmende Zeitgutschrift die ausgefallende Arbeitszeit übersteigt, bleibt im letztgenannten Fall die tatsächlich gebuchte Ist-Zeit hinter der Ist-Zeit zurück, die ohne Feiertag an den betreffenden Tagen zugunsten des Arbeitnehmers gebucht worden wäre.

33: (3) Die Ambivalenz der Regelung in § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV ist Folge des Feiertagsrechts, das auf bestimmte Wochentage festgelegte Feiertage - in Hessen gemäß § 1 Abs. 1 HFeiertagsG Karfreitag, Ostermontag, Himmelfahrt, Pfingstmontag und Fronleichnam - vorsieht und solche, die auf bestimmte Kalendertage festgelegt sind - in Hessen der 1. Januar (Neujahr), 1. Mai (Tag der Arbeit), 3. Oktober (Tag der deutschen Einheit) sowie 25. und 26. Dezember (erster und zweiter Weihnachtsfeiertag) - und auf jeden Wochentag fallen können. Die tarifliche Regelung wirkt sich infolgedessen für Arbeitnehmer, deren Jahresarbeitszeit, wie bei der Klägerin, nicht gleichmäßig auf die Tage Montag bis Freitag verteilt ist, im Vergleich zur gesetzlichen Regelung in einzelnen Jahren vorteilhaft, in anderen nachteilig aus.

34: (4) § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV verstieße selbst dann nicht gegen § 12 EFZG, wenn im Einzelfall eines bestimmten Arbeitnehmers auch bei einer jahresbezogenen, nicht auf ein einzelnes Kalenderjahr beschränkten Betrachtung nicht gewährleistet wäre, dass der feiertagsbedingte Arbeitsausfall im Ergebnis in vollem Umfang durch Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto kompensiert wird und die pauschalierte Bewertung sich deshalb als ungünstiger erweist.

35: (a) Das Entgeltfortzahlungsgesetz lässt, indem den Tarifvertragsparteien durch § 12 EFZG ein Regelungsspielraum eröffnet wird, der nicht auf Abweichungen „zugunsten“ des Arbeitnehmers beschränkt ist, sondern allein Abweichungen zuungunsten der Beschäftigten verbietet, pauschalierende Regelungen der Entgeltfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen durch Tarifvertrag zu, sofern sie im Regelfall mit dem Gesetz gleichwertig oder ambivalent sind und strukturell nicht auf eine Benachteiligung der Arbeitnehmer ausgerichtet sind. Den Tarifvertragsparteien ist es dabei gestattet, im Interesse der Praktikabilität, der Verständlichkeit und der Übersichtlichkeit typisierende Regelungen zu treffen. Sie dürfen sich am Regelfall orientieren und sind nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die dabei auftretenden Abweichungen und im Einzelfall möglicherweise auftretenden Härten sind einer tariflichen Pauschalierung immanent (vgl. zur Typisierungsbefugnis von Tarifvertragsparteien bei der Regelung von Massenerscheinungen BVerfG 18. April 2008 - 1 BvR 759/05 - Rn. 72, BVerfGK 13, 455; zu Stichtagsregelungen BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 247/11 - Rn. 19 mwN; zur Berechnung des Mindestnettobetrags im Rahmen eines Tarifvertrags zur Altersteilzeitarbeit vgl. BAG 19. Februar 2013 - 9 AZR 431/11 - Rn. 24 mwN).

36: (b) Diesen Anforderungen genügt § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV. Die Bestimmung führt im Vergleich zur gesetzlichen Regelung nicht zu einer strukturellen Schlechterstellung der Arbeitnehmer bei der Entgeltfortzahlung an Feiertagen. Die Tarifbestimmung rückt vom konkreten Entgeltausfallprinzip des § 2 EFZG zugunsten einer pauschalierenden Bewertung ab, um zu gewährleisten, dass alle Arbeitnehmer für die auf Montag bis Freitag fallenden Wochenfeiertage die durchschnittliche Vergütung erhalten, auch wenn der konkrete Arbeitsausfall aufgrund der unregelmäßigen Arbeitszeit zufällig ist(vgl. zu § 5 Abs. 2 Nr. 2b JazTV BAG 7. Mai 2003 - 5 AZR 256/02 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 106, 132). Angesichts der Vielzahl denkbarer Arbeitszeitgestaltungen ist es nicht möglich, eine Entgeltfortzahlungsregelung zu schaffen, die keine Nachteile für einzelne Beschäftigte oder Beschäftigtengruppen mit sich brächte. Auch die gesetzliche Regelung kann dazu führen, dass Arbeitnehmer mit unregelmäßig verteilter oder nur auf einen Wochentag fallender Arbeitszeit in geringerem Umfang von der Entgeltfortzahlung für gesetzliche Feiertage profitieren als Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit gleichmäßig auf die Wochentage verteilt ist.

37: d) § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV führt nicht zu einer Benachteiligung von Teilzeitkräften iSv. § 4 Abs. 1 TzBfG. Die Vorschrift gilt für alle Arbeitnehmer unabhängig davon, ob sie in Vollzeit oder Teilzeit beschäftigt werden. Sie behandelt Teilzeit- und Vollzeitkräfte gleich, denn nicht alle Vollzeitkräfte sind stets an den Wochentagen Montag bis Freitag mit gleichbleibendem Arbeitszeitumfang eingesetzt. Auch eine Vollzeitkraft erhält nach § 41 Abs. 3 Satz 1 FGr 6-TV unabhängig davon, wie viele Arbeitsstunden für sie tatsächlich feiertagsbedingt ausfallen, für gesetzliche Wochenfeiertage, die auf die Tage Montag bis Freitag fallen, stets „nur“ eine Gutschrift von 1/261 des individuellen regelmäßigen Jahresarbeitszeitsolls.

38: III. Die Klägerin hat die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

	Linck		Volk		Weber
		Busch		Dohna-Jaeger

Bundesarbeitsgericht Urteil, 13. Dez. 2016 - 9 AZR 574/15

Tenor

: 1. Auf die Anschlussrevision des Klägers wird unter Zurückweisung der Revision der Beklagten das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 6. Juli 2015 - 8 Sa 53/14 - aufgehoben, soweit die Leistungsanträge des Klägers abgewiesen wurden.

: 2. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt von der Beklagten, Zeiten, die er für das An- und Ablegen persönlicher Schutzausrüstung (PSA) aufwendet, zu vergüten.

2: Die Beklagte, ein Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie, führt in ihrem Werk in H, in dem sie ca. 640 Mitarbeiter beschäftigt, Arbeiten im Bereich des Warm- und Kaltwalzens von Aluminium durch. Sie setzt den Kläger, dessen regelmäßige tägliche Sollarbeitszeit um 07:00 Uhr beginnt und um 14:30 Uhr endet, in der Abteilung Instandhaltung ein. Gemäß der seitens der Beklagten erlassenen Anweisung „Arbeitskleidung, … PSA für … Instandhaltung … in Abhängigkeit von Gefährdung und Tätigkeit“ ist der Kläger verpflichtet, PSA zu tragen, die neben Hose, Arbeitsjacke, Socken, Schuhen und Arbeitshandschuhen auch Schutzbrille, Helm und Gehörschutz umfasst. Um die PSA anzulegen, muss der Kläger nach Betreten des Betriebsgeländes zunächst zur Waschkaue gehen, die dort für ihn bereitliegende saubere PSA aus einem Wäschefach entnehmen, sich zu seinem Spind begeben, sich entkleiden und die PSA anlegen. Anschließend hat er seinen Arbeitsplatz aufzusuchen, der ohne PSA nicht betreten werden darf.

3: Mitarbeitern, die - anders als der Kläger - ihre Arbeit regelmäßig in privater Kleidung verrichten dürfen, vergütet die Beklagte die zum An- und Ablegen der PSA erforderliche Zeit sowie die damit zusammenhängenden innerbetrieblichen Wegezeiten als Arbeitszeit, wenn sie einen Arbeitsbereich aufsuchen, für den das Tragen von PSA vorgeschrieben ist.

4: Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der am 1. Oktober 2008 in Kraft getretene Manteltarifvertrag der Metall- und Elektroindustrie für das Tarifgebiet Hamburg und Umgebung, Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern vom 3. Juli 2008 (MTV) Anwendung. Dieser enthält ua. folgende Regelungen:

„§ 3
Arbeitszeit
...
6.		Pausen, Umkleiden und Waschen
		Zeiten für Umkleiden und Waschen sowie Pausen sind keine Arbeitszeit, soweit nicht innerbetriebliche abweichende Regelungen getroffen werden.
...
§ 6
Mehr-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit
1.	Mehrarbeit
	Mehrarbeit ist die angeordnete Überschreitung der individuellen regelmäßigen täglichen Arbeitszeit, die bis zum Arbeitsbeginn des darauffolgenden Tages abgefordert wird.
...
§ 7
Zuschläge für Mehr-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit
1.		Für Hamburg und Umgebung gilt:
1.1		Höhe des Zuschlages
		Die Beschäftigten erhalten je Stunde für angeordnete
		a)	Mehrarbeit	25 % Zuschlag
		...
§ 11
Arbeitsausfall, Arbeitsverhinderung, Arbeitsfreistellung
1.	Bezahlte Arbeitszeit
	Bezahlt wird nur die Zeit, die der Beschäftigte im Rahmen der vereinbarten Arbeitszeit dem Betrieb arbeitsbereit zur Verfügung steht, soweit in diesem Tarifvertrag nichts anderes bestimmt ist.
…“

5: Die Beklagte führt für den Kläger ein Arbeitszeitkonto auf der Grundlage der „Betriebsvereinbarung über Gleitende Arbeitszeit“ vom 7. September 2006. Darin heißt es auszugsweise:

„2.	Gleitzeitregelungen
...
2.2		Die Erfassung der täglichen Kommt- und Geht-Zeiten erfolgt mittels eines elektronischen Zeiterfassungssystems. …
2.3		Bei Beginn und Beendigung der täglichen Arbeitszeit ist an einem Zeiterfassungsterminal eine Kommt- bzw. Geht-Buchung vorzunehmen. Dies hat grundsätzlich an dem dem Arbeitsplatz nächstgelegenen Terminal zu erfolgen. Die sich aus der Differenz zwischen Kommt- und Geht-Zeit ergebende Anwesenheitszeit wird minutengenau erfasst.
...
3.		Abgrenzung zur Mehrarbeit
	Mehrarbeit (Überstunden) ist gegeben, soweit diese angeordnet und außerhalb der täglichen Kernarbeitszeit geleistet wird sowie die Dauer der täglichen Sollarbeitszeit überschritten ist.“

6: Der Kläger arbeitete in den Monaten September bis November 2013 insgesamt in 39 Schichten.

7: Er hat die Auffassung vertreten, sofern § 3 Ziff. 6 MTV nicht nur das An- und Ablegen von Privatkleidung unterfalle, liege ein Verstoß gegen § 3 Abs. 3 ArbSchG vor. Schließlich sei die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung gehalten, Zeiten, die er für das An- und Ablegen von PSA aufwende, zu vergüten.

8: Der Kläger hat beantragt,

	1.	die Beklagte zu verurteilen, ihm 19,5 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto gemäß der Betriebsvereinbarung über Gleitende Arbeitszeit vom 7. September 2006/Freizeitausgleichskonto gutzuschreiben;
	2.	die Beklagte zu verurteilen, an ihn 117,10 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2013 zu zahlen;
	3.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm arbeitstäglich 30 Minuten für das An- und Ablegen von vorgeschriebener persönlicher Schutzausrüstung als Arbeitszeit zu vergüten und seinem Zeitkonto gutzuschreiben und für 30 Minuten arbeitstäglich Mehrarbeitszuschläge gemäß § 6 MTV der Metallindustrie Hamburg zu zahlen;
	hilfsweise zum Antrag zu 3.
		festzustellen, dass er berechtigt ist, seine persönliche Schutzausrüstung nach dem Einstempeln zu Beginn der Schicht am Zeiterfassungsterminal anzulegen und vor dem Ausstempeln am Zeiterfassungsterminal abzulegen und dass die Beklagte verpflichtet ist, die mit Hilfe des Zeiterfassungsterminals erfassten Zeiten als Arbeitszeit gemäß MTV zu vergüten;
	weiter hilfsweise
		festzustellen, dass die unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit erforderlichen Zeiten für das An- und Ablegen von vorgeschriebener persönlicher Schutzausrüstung einschließlich der innerbetrieblichen Wegezeiten von der Waschkaue zum Arbeitsbereich vergütungspflichtige Arbeitszeiten sind.

9: Die Beklagte hat die Abweisung der Klage mit der Begründung beantragt, die Tarifvertragsparteien hätten in § 3 Ziff. 6 MTV sämtliche Umkleidezeiten vergütungsfrei gestellt. Das An- und Ablegen von PSA sei keine Maßnahme des Arbeitsschutzes iSd. § 3 Abs. 3 ArbSchG, sondern diene lediglich der Umsetzung ihrer - vorgelagerten - arbeitsschutzrechtlichen Entscheidung, das Tragen von PSA anzuordnen. Schließlich sei sie im Hinblick auf die Zulagen, auf die der Kläger nach § 13 des Entgeltrahmenabkommens (ERA) iVm. der einschlägigen Betriebsvereinbarung Anspruch habe, berechtigt, Zeiten, die Arbeitnehmer während der Schicht für das An- und Ablegen von PSA aufwendeten, anders zu vergüten als Zeiten, die auf das Umkleiden vor Schichtbeginn oder nach Schichtende entfielen.

10: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht dem ersten Hilfsantrag stattgegeben und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger verfolgt mit seiner Anschlussrevision seine Klageanträge zu 1. und 2. weiter.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Anschlussrevision des Klägers ist begründet und führt insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

12: A. Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Zwar ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, § 3 Ziff. 6 MTV verstoße gegen das gesetzliche Verbot des § 3 Abs. 3 ArbSchG, rechtsfehlerhaft. Die angefochtene Entscheidung erweist sich jedoch - soweit die Beklagte Revision eingelegt hat - aus anderen Gründen, nämlich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Gleichbehandlung, als richtig (§ 561 ZPO).

13: I. Die Revision der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Klägers zulässig. Die Revisionsbegründung genügt den gesetzlichen Anforderungen.

14: 1. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe angegeben werden. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss deshalb den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts in einer Weise verdeutlichen, die Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennen lässt (vgl. BAG 9. August 2016 - 9 AZR 628/15 - Rn. 7).

15: 2. An diesen Anforderungen gemessen ist die Revisionsbegründung der Beklagten nicht zu beanstanden.

16: Mit der tragenden Erwägung des Landesarbeitsgerichts, die tarifliche Regelung des § 3 Ziff. 6 MTV sei wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 3 ArbSchG unwirksam, hat sich die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung ausreichend auseinandergesetzt. Unschädlich ist deshalb, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, weshalb ihrer Auffassung zufolge sowohl die tarifliche Regelung mit Art. 3 Abs. 1 GG als auch die tatsächliche Handhabung der Vergütung von Umkleidezeiten durch die Beklagte mit dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang stehen. Beide Gesichtspunkte waren für die angefochtene Entscheidung nicht erheblich. Das Landesarbeitsgericht ist einerseits davon ausgegangen, die Tarifbestimmung des § 3 Ziff. 6 MTV verstoße nicht gegen die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 GG. Es hat andererseits die Frage offengelassen, ob die betriebliche Praxis, der zufolge Arbeitnehmer, die während ihrer Schicht PSA an- und ablegen, die Umkleidezeiten ungeachtet der tariflichen Regelung vergütet erhalten, mit dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar ist.

17: II. In der Sache hat die Revision der Beklagten keinen Erfolg. Ungeachtet der rechtsfehlerhaften Annahme des Landesarbeitsgerichts, § 3 Ziff. 6 MTV sei wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 3 ArbSchG unwirksam und stehe deshalb einem tariflichen Vergütungsanspruch nicht entgegen, erweist sich die angefochtene Entscheidung - soweit die Beklagte Revision eingelegt hat - im Ergebnis als richtig(§ 561 ZPO). Denn die Beklagte ist aus Gründen der Gleichbehandlung verpflichtet, die Zeiten, die der Kläger für das An- und Ablegen der PSA benötigt, einschließlich der Wegezeiten zu vergüten.

18: 1. Der erste hilfsweise zum Klageantrag zu 3. gestellte Antrag ist als sog. Elementenfeststellungsklage zulässig.

19: a) Dieser Feststellungsantrag ist dahin gehend zu verstehen, dass der Kläger - unabhängig von der örtlichen Lage des Zeiterfassungssystems auf dem Betriebsgelände - berechtigt ist, vor Schichtbeginn zunächst einzustempeln und danach die PSA anzulegen sowie nach Schichtende zunächst die PSA abzulegen und danach auszustempeln. Unter Berücksichtigung seines Rechtsschutzbegehrens, die Umkleidezeiten vergütet zu bekommen, ist der von ihm gestellte Antrag daher so zu verstehen, dass sich der Passus „am Zeiterfassungsterminal“ auf das Ein- und Ausstempeln und nicht auf das An- und Ablegen der PSA bezieht.

20: b) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die Klagepartei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - Elementenfeststellungsklage - (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 13 f.). Ein Feststellungsinteresse ist in diesem Fall nur gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt wird und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen. Es fehlt, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen wird, weil nur einzelne Elemente eines Rechtsverhältnisses zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden (BAG 23. März 2016 - 5 AZR 758/13 - Rn. 16, BAGE 154, 337).

21: Im Hinblick auf den Hilfsantrag liegen diese Voraussetzungen vor. Die von dem Kläger begehrte Feststellung ist geeignet, weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien über die vergütungsrechtliche Bewertung von Umkleidezeiten auszuschließen.

22: 2. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der erste Hilfsantrag zum Klageantrag zu 3. begründet ist. Allerdings ist die Begründung des Landesarbeitsgerichts rechtsfehlerhaft.

23: a) Zur Leistung der versprochenen Dienste, an welche die Vergütungspflicht nach § 611 Abs. 1 BGB anknüpft, zählt nicht nur die eigentliche Arbeitsleistung, sondern- wie im Streitfall - grundsätzlich auch das vom Arbeitgeber angeordnete Umkleiden im Betrieb. In einem solchen Falle macht der Arbeitgeber mit seiner Weisung das Umkleiden und das Zurücklegen des Wegs von der Umkleide- zur Arbeitsstelle zur arbeitsvertraglichen Verpflichtung (vgl. BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 28, BAGE 143, 107).

24: b) Die rechtliche Bewertung der Umkleidezeiten als Teil der vom Kläger geschuldeten Arbeitsleistung rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, die Beklagte sei zur Vergütung dieser Zeiten verpflichtet. Die Bestimmungen des MTV schließen einen solchen Vergütungsanspruch aus.

25: aa) § 3 Ziff. 6 MTV bestimmt, dass „Zeiten für Umkleiden und Waschen“ nicht zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit zählen. Die Tarifregelung ist ein Unterfall des in § 11 Ziff. 1 MTV tarifierten Grundsatzes, dem zufolge der Arbeitgeber grundsätzlich nur die Zeit, in der der Beschäftigte dem Betrieb arbeitsbereit zur Verfügung steht, zu vergüten hat. Dabei nimmt § 3 Ziff. 6 MTV sämtliche Umkleidezeiten von der Vergütungspflicht aus und nicht - wie der Kläger meint - lediglich die Zeiten, die für das An- und Ablegen der Privatkleidung aufgewendet werden. Für eine derart einschränkende Auslegung des Begriffs „Umkleiden“ enthält die Tarifnorm keinerlei Anhaltspunkte (zu den für Tarifverträge geltenden Auslegungsgrundsätzen vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 962/08 - Rn. 17 mwN, BAGE 134, 184).

26: bb) Die Tarifregelung des § 3 Ziff. 6 MTV ist wirksam (so bereits BAG 25. September 2013 - 10 AZR 258/12 - Rn. 14).

27: (1) Die Tarifvertragsparteien sind berechtigt, die Höhe des Arbeitsentgelts zu tarifieren und hierbei eine unterschiedliche Vergütung von Arbeitszeiten vorzusehen (vgl. BAG 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 30; 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 29, BAGE 143, 107). Diese in der grundrechtlich geschützten Tarifautonomie wurzelnde Rechtsmacht umfasst die grundsätzliche Befugnis, bestimmte Teile der Arbeitszeit - wie in § 3 Ziff. 6 MTV für die Umkleidezeiten geschehen - von der andererseits bestehenden Vergütungspflicht des Arbeitgebers auszunehmen (vgl. Franzen NZA 2016, 136, 138; Gaul/Hofelich NZA 2016, 149, 151).

28: (2) § 3 Ziff. 6 MTV ist entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 3 ArbSchG unwirksam.

29: (a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. Maßnahmen des Arbeitsschutzes sind gemäß § 2 Abs. 1 ArbSchG Maßnahmen zur Verhütung von Unfällen bei der Arbeit und arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren einschließlich Maßnahmen der menschengerechten Gestaltung der Arbeit. Gemäß § 3 Abs. 3 ArbSchG darf der Arbeitgeber Kosten für Maßnahmen nach dem ArbSchG nicht den Beschäftigten auferlegen.

30: (b) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 ArbSchG liegen im Streitfall nicht vor. Zugunsten des Klägers unterstellt, bei dem An- und Ablegen der PSA handele es sich um eine Maßnahme des Arbeitsschutzes, werden den Arbeitnehmern hierdurch keine Kosten auferlegt. Das arbeitsschutzrechtliche Verbot des § 3 Abs. 3 ArbSchG erfasst nicht zeitliche Dispositionen des Arbeitnehmers(Löwisch/Neumann SAE 1997, 77, 85 f.; vgl. auch Gaul/Hofelich NZA 2016, 149, 151; aA Wiebauer in Landmann/Rohmer GewO Stand August 2016 Bd. II § 3 ArbSchG Rn. 71; Kohte AuR 2016, 404, 406). Die in § 3 Ziff. 6 MTV genannten Umkleidezeiten führen nicht zu „Kosten“, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auferlegt. „Auferlegen“ kann der Arbeitgeber nur Kosten, die zuvor entstanden sind. Dementsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung, dass Kosten für Arbeitsschutzmaßnahmen beim Arbeitgeber „verbleiben“ (BT-Drs. 13/3540 S. 16) sollen. Ein „Verbleiben“ der Kosten ist nur möglich, wenn diese vorher bei demjenigen, bei dem sie verbleiben, also beim Arbeitgeber, entstanden sind. Dies ist bei Zeiten, die der Arbeitnehmer zum Umkleiden aufwendet, nicht der Fall.

31: 3. Die angefochtene Entscheidung erweist sich jedoch - soweit die Beklagte Revision eingelegt hat - aus anderen Gründen, nämlich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Gleichbehandlung, als richtig (§ 561 ZPO). Indem die Beklagte Arbeitnehmern, die sich während einer Schicht umkleiden, nicht aber Arbeitnehmern, die sich vor Antritt oder nach Beendigung der Schicht umkleiden, die Umkleidezeiten vergütet, verstößt sie gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dies hat zur Folge, dass der Kläger einen Anspruch auf Vergütung sowohl für die Zeiten hat, die er für das An- und Ablegen der PSA aufwendet, als auch für die hiermit im Zusammenhang stehenden Wegezeiten.

32: a) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regelung gleichzubehandeln. Der Gleichbehandlungsgrundsatz wird inhaltlich durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt. Bei freiwilligen Leistungen muss der Arbeitgeber die Leistungsvoraussetzungen so abgrenzen, dass Arbeitnehmer nicht aus sachfremden oder willkürlichen Gründen ausgeschlossen werden (BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 23 mwN, BAGE 134, 223). Die vom Arbeitgeber selbst geschaffene Gruppenbildung muss gemessen am Zweck der Leistung sachlich gerechtfertigt sein. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Differenzierungsgründe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweiligen Leistung auf vernünftigen, einleuchtenden Erwägungen beruhen und nicht gegen verfassungsrechtliche Wertentscheidungen oder gesetzliche Verbote verstoßen (vgl. BAG 21. Mai 2014 - 4 AZR 50/13 - Rn. 22 mwN, BAGE 148, 139).

33: b) Mit der unterschiedlichen vergütungsrechtlichen Behandlung von Umkleidezeiten hat die Beklagte eine vom Einzelfall losgelöste eigene Regelung geschaffen, die am arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu messen ist.

34: aa) Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gleichbehandlung seiner Arbeitnehmer knüpft nicht unmittelbar an die Leistung selbst an, sondern vielmehr an das von ihm zugrunde gelegte, selbstbestimmte generalisierende Prinzip. Es handelt sich dabei um eine privatautonome Verteilungsentscheidung, die ihren Ausdruck in einer vom Arbeitgeber freiwillig gesetzten Anspruchsgrundlage für die jeweilige Leistung findet. Der Leistung selbst geht jeweils die Schaffung eines eigenen Regelwerks durch eigenes gestaltendes Verhalten (vgl. BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 76) voraus, in der das generalisierende Prinzip festgelegt wird. Denn der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet nur die Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer aus sachfremden Gründen gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage. Er steht nicht der Begünstigung einzelner Arbeitnehmer entgegen (vgl. BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 713/00 - zu II 1 der Gründe mwN). Erfolgt die Begünstigung unabhängig von abstrakten Merkmalen in Einzelfällen, können sich andere Arbeitnehmer zur Begründung gleichartiger Ansprüche hierauf nicht berufen (BAG 12. August 2014 - 3 AZR 764/12 - Rn. 23). Bei bloßem - auch vermeintlichem - Normvollzug fehlt es an einer eigenen Verteilungsentscheidung des Arbeitgebers. In diesem Fall stellt er subjektiv keine eigenen Anspruchsvoraussetzungen auf, sondern sieht sich - wenn auch irrtümlicherweise - verpflichtet, eine aus seiner Sicht wirksame Regelung vollziehen zu müssen (vgl. BAG 21. Mai 2014 - 4 AZR 120/13 - Rn. 20).

35: bb) Indem die Beklagte Umkleide- und Wegezeiten, die während der Schicht anfallen, vergütet, erbringt sie gegenüber ihren Arbeitnehmern eine über den Einzelfall hinausgehende freiwillige Leistung, zu der sie sich nicht als verpflichtet ansieht.

36: (1) Die Vergütung von Zeiten, die Arbeitnehmer während der Schicht zum An- und Ablegen von PSA aufwenden, ist eine Leistung, auf die kein tariflicher Anspruch besteht. Die Regelung des § 3 Ziff. 6 MTV nimmt ihrem einschränkungslosen Wortlaut zufolge nicht nur Umkleidezeiten, die vor und nach der Schicht anfallen, sondern jegliche Umkleidezeiten, also auch solche während einer Schicht, von der Vergütungspflicht aus.

37: (2) Ein Fall des irrtümlichen Normvollzugs liegt nicht vor. Die Beklagte geht selbst davon aus, Arbeitnehmern stehe unabhängig von dem Zeitpunkt des Umkleidens ein Anspruch auf Vergütung der Umkleidezeiten nicht zu.

38: (3) Ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, die für den Senat bindend sind (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO), zahlt die Beklagte nicht in Ansehung von Einzelfällen, sondern nach abstrakten Merkmalen an alle Arbeitnehmer Vergütung für Umkleidezeiten im Zeitraum zwischen Schichtbeginn und Schichtende.

39: c) Die von der Beklagten gebildeten Gruppen sind miteinander vergleichbar. Die Beklagte unterscheidet zwischen Arbeitnehmern, die sich während der Schicht umkleiden, und Arbeitnehmern, die die PSA außerhalb der Schicht an- und ablegen. Die Arbeitnehmer beider Gruppen befinden sich in einer vergleichbaren Situation, da sie aus arbeitsschutzrechtlichen Gründen gleichermaßen verpflichtet sind, bestimmte Arbeitsplätze nur mit PSA zu betreten.

40: d) Die hierin liegende Ungleichbehandlung ist nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Es gelten die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Nimmt ein Arbeitgeber eine Gruppe von Arbeitnehmern von bestimmten Leistungen aus, obliegt es ihm, die Gründe für die Differenzierung offenzulegen und substanziiert darzutun (vgl. BAG 3. September 2014 - 5 AZR 6/13 - Rn. 31, BAGE 149, 69). Die Beklagte ist ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht nachgekommen.

41: aa) Soweit die Beklagte geltend macht, Arbeitnehmer, die ihre Tätigkeit dauerhaft in PSA erbringen, hätten anders als die von ihr begünstigen Arbeitnehmer regelmäßig Anspruch auf Zulagen nach § 13 ERA, übersieht sie, dass zwischen den in § 13 ERA geregelten Zulagentatbeständen und den Umkleidezeiten kein sachlicher Zusammenhang besteht. Die Zulagen nach § 13 ERA iVm. der im Betrieb der Beklagten geltenden Betriebsvereinbarung sollen die „Belastungen der Muskeln“, die „Belastungen der Sinne und Nerven“ und die „Belastungen aus Umgebungseinflüssen“ ausgleichen, nicht aber einen auf das An- und Ablegen von PSA zurückzuführenden zeitlichen Mehraufwand kompensieren.

42: bb) Soweit die Beklagte darauf hinweist, Arbeitnehmer, die sich während der Schicht umkleiden, müssten sonst - anders als Arbeitnehmer, die ihre PSA vor und nach der Schicht an- und ablegen - während der Schicht am Zeiterfassungsterminal aus- und einstempeln, lässt sie offen, aus welchen Gründen hiermit ein organisatorisches Problem oder eine erhebliche Belastung der betroffenen Arbeitnehmer einhergehen soll.

43: e) Aufgrund des Verstoßes der Beklagten gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz hat der Kläger Anspruch auf die ihm vorenthaltene Leistung (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 23 mwN, BAGE 134, 223), im Streitfall auf die Vergütung der Zeiten, die er zum An- und Ablegen der PSA aufwendet, sowie der Wegezeiten, die mit dem Umkleiden im Zusammenhang stehen.

44: B. Die zulässige Anschlussrevision des Klägers ist begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

45: I. Die Anschlussrevision ist zulässig.

46: 1. Mit seiner Anschlussrevision verfolgt der Kläger seine ursprünglichen Leistungsanträge zu 1. und 2. weiter, die beide in einem unmittelbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Streitgegenstand der Revision, der Vergütung von Umkleidezeiten, stehen (vgl. hierzu BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 312/08 - Rn. 25).

47: 2. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt die Begründung der Anschlussrevision den gesetzlichen Anforderungen.

48: a) Zur ordnungsgemäßen Begründung der Anschlussrevision müssen gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 554 Abs. 3 Satz 2, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe angegeben werden. Verfahrensrügen müssen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben, auf den sich die Revision stützen will. Hierzu hat sich der Revisionskläger mit den Urteilsgründen des angefochtenen Urteils auseinanderzusetzen (vgl. BAG 9. August 2016 - 9 AZR 628/15 - Rn. 7). Darüber hinaus obliegt es dem Revisionskläger, die Kausalität zwischen dem behaupteten Verfahrensmangel und dem Ergebnis des Berufungsurteils aufzuzeigen (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - zu B V 1 b bb der Gründe mwN).

49: b) An diesem Maßstab gemessen hat der Kläger die Anschlussrevision ausreichend begründet. Unter Berufung auf § 287 ZPO hat der Kläger dargelegt, er habe in ausreichendem Umfang Anknüpfungstatsachen vorgetragen, die das Landesarbeitsgericht zum Anlass hätte nehmen müssen, den Umfang der zwischen den Parteien streitigen Umkleidezeiten zu schätzen.

50: II. Die Anschlussrevision ist begründet. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Leistungsanträge nicht zurückweisen. Auf der Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann der Senat allerdings nicht abschließend entscheiden, in welchem Umfang Umkleide- und Wegezeiten, die der Kläger im Zeitraum vom 1. September bis zum 30. November 2013 für das An- und Ablegen der PSA aufgewandt hat, dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutzuschreiben sind (Klageantrag zu 1.) und für welche dieser Zeiten Mehrarbeitszuschläge zu zahlen sind (Klageantrag zu 2.). Diese Zeiten wird das Landesarbeitsgericht gemäß § 287 ZPO zu schätzen haben. Die Sache war insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

51: 1. Mit dem Klageantrag zu 1. begehrt der Kläger die Gutschrift von Überstunden auf dem Arbeitszeitkonto, das die Beklagte für ihn führt.

52: a) Rechtsfehlerhaft ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, es sei nicht nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO gehalten, die Umkleide- und Wegezeiten auf der Grundlage des vom Kläger geleisteten Tatsachenvortrags zu schätzen.

53: aa) Verlangt der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber Vergütung für Überstunden, obliegt es ihm, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 27, BAGE 141, 330) und dass die von ihm geleisteten Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 15). Steht fest, dass Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers geleistet worden sind, kann aber der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- oder Beweislast für einzelne Überstunden nicht in jeder Hinsicht genügen, hat das Gericht den Umfang geleisteter Überstunden nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO zu schätzen, sofern die Schätzung nicht mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte willkürlich wäre (vgl. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 18, 20, BAGE 151, 180). Voraussetzung für eine Schätzung ist demnach lediglich, dass die klagende Partei dem Gericht eine tatsächliche Grundlage für die Schätzung geliefert und sich in einem den Umständen nach zumutbaren Maß um eine Substanziierung bemüht hat (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - zu B V 2 b aa der Gründe).

54: bb) Die Voraussetzungen für eine Schätzung des Umfangs der dem Arbeitszeitkonto gutzuschreibenden Umkleide- und Wegezeiten liegen im Streitfall vor. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger die PSA arbeitstäglich vor Beginn der Schicht angelegt und nach Schichtende wieder abgelegt sowie die damit verbundenen innerbetrieblichen Wege zurückgelegt hat. Im Streit steht nur die Frage, in welchem genauen zeitlichen Umfang dies geschah. Das diesbezügliche Vorbringen der Parteien deckt sich teilweise, im Übrigen weicht es - zumeist nur geringfügig - voneinander ab. Die vollständige Aufklärung aller maßgeblichen Umstände wäre mit Schwierigkeiten verbunden, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen. Der Kläger hat den arbeitstäglichen Ablauf unter Angabe der für die einzelnen Tätigkeiten benötigten Zeit schriftsätzlich dargelegt und mit einer Fotodokumentation erläutert. Hieraus ergeben sich ausreichende Anknüpfungstatsachen, um eine Schätzung vornehmen zu können.

55: b) Weder erweist sich die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hinsichtlich der Leistungsanträge aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO) noch ist die Sache insoweit zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die erforderliche Schätzung, in welchem Umfang im streitgegenständlichen Zeitraum Umkleide- und Wegezeiten angefallen sind, fällt nicht in die Zuständigkeit des Senats, sondern ist dem Landesarbeitsgericht als Tatsachengericht vorbehalten (vgl. BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 23).

56: 2. Mit dem Klageantrag zu 2. verlangt der Kläger von der Beklagten die Zahlung von Zuschlägen für Mehrarbeit iSv. § 6 Ziff. 1, § 7 Ziff. 1.1 Buchst. a MTV. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die vom Kläger behaupteten Überstunden nicht schätzen zu müssen, ist aus den unter B II 1 a genannten Gründen rechtsfehlerhaft. Das Landesarbeitsgericht wird diese Schätzung nachzuholen haben.

	Brühler		Krasshöfer		Suckow
		Spiekermann		Merte

Bundesarbeitsgericht Urteil, 23. Sept. 2014 - 9 AZR 827/12

Tenor

: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 17. April 2012 - 13 Sa 1210/11 - wird zurückgewiesen.

: 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2013 Vorruhestandsgeld zu zahlen.

2: Die Beklagte ist ein Bankinstitut. Der am 12. Dezember 1950 geborene Kläger war bis zum 30. September 2004 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten als AT-Mitarbeiter und Prokurist gegen eine monatliche Bruttovergütung iHv. zuletzt 6.263,33 Euro beschäftigt. Seit dem 20. März 1992 war er Inhaber eines Schwerbehindertenausweises. Der Grad der Behinderung betrug 80. Am 6. September 2004 schloss der Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Vorruhestandsvereinbarung, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2004 vorsah. Unter Ziff. 2.1 des Vorruhestandsvertrags ist geregelt, dass der Kläger ab dem 1. Oktober 2004 bis zum gesetzlichen Rentenbeginn ein monatliches Vorruhestandsgeld iHv. 4.800,00 Euro brutto erhält. Des Weiteren enthält der Vorruhestandsvertrag - soweit für den Rechtsstreit von Interesse - folgende Regelungen:

	„4.	Grundlage und Erlöschen der Ansprüche
	4.1	Die Ansprüche aus dieser Vorruhestandsvereinbarung erlöschen mit Beginn des Monats, für den Herr B eine gesetzliche Rente wegen Alters, Schwerbehinderung oder Erwerbsminderung beanspruchen kann; das ist nach Rechtslage zur Zeit des Abschlusses dieses Vertrages am 01.01.2011. Erforderliche Antragstellungen obliegen Herrn B.
	…
	5.	Mitwirkungspflichten
	5.1	Herr B ist verpflichtet, Änderungen der ihn betreffenden Verhältnisse, die auf die Ansprüche auf Vorruhestandsgeld Auswirkungen haben können, der Bank unverzüglich mitzuteilen. Dazu gehört insbesondere die Aufnahme einer Tätigkeit, für die Herr B eine Vergütung für den Einsatz seiner Arbeitskraft erhält. Während der Dauer der Vorruhestandsvereinbarung erhaltene Bezüge sowie eventuelle Leistungen aus den Sozialversicherungen werden auf das von der Bank zu zahlende Vorruhestandsgeld angerechnet.
	…
	5.3	Herr B verpflichtet sich, einen Antrag auf Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder auf vergleichbare Leistungen bei Vorliegen der Voraussetzungen zum frühestmöglichen Zeitpunkt (auch bei Abschlägen), auch während der Laufzeit dieser Vereinbarung, zu stellen.“

3: Seit Ende 2004 lebt der Kläger in Bolivien. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte dem Kläger mit Schreiben vom 11. Oktober 2004 Auskunft über die Folgen eines Umzugs nach Bolivien im Hinblick auf die Sozialversicherungsabgaben erteilt. Vorausgegangen war ein Antrag des Klägers auf Erteilung einer Bescheinigung für beschränkt einkommenssteuerpflichtige Arbeitnehmer, den der Kläger am 15. September 2004 der Personalabteilung der Rechtsvorgängerin der Beklagten übersandt hatte und in dem er seinen Wegzug nach Bolivien angegeben hatte.

4: Mit Bescheid des Versorgungsamts der Freien Hansestadt Bremen vom 15. September 2010 wurde der Antrag des Klägers auf Verlängerung seines Schwerbehindertenausweises bestandskräftig mit der Begründung abgelehnt, für die Verlängerung bedürfe es nach dem Gesetz eines gewöhnlichen Aufenthalts oder einer Beschäftigung in der Bundesrepublik Deutschland. Die vom Kläger am 9. Februar 2011 beantragte Altersrente wegen Schwerbehinderung bewilligte ihm die Deutsche Rentenversicherung Bund mit derselben Begründung nicht. Das vom Kläger gegen deren Bescheid vom 19. April 2011 angestrengte Widerspruchsverfahren ruht.

5: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Anspruch auf Vorruhestandsgeld sei nicht erloschen, weil er aufgrund seines dauerhaften Aufenthalts in Bolivien keinen Anspruch auf vorzeitige Altersrente wegen Schwerbehinderung habe. Er sei auch nicht verpflichtet, nach Deutschland zurückzukehren. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe vor Abschluss der Vereinbarung Kenntnis von seiner Auswanderungsabsicht gehabt. Die in der Vorruhestandsvereinbarung vorgesehene Verpflichtung zur vorzeitigen Inanspruchnahme einer Altersrente wegen Schwerbehinderung sei zudem diskriminierend und daher nicht wirksam, weil er bei einer vorzeitigen Inanspruchnahme der Altersrente höhere Abschläge hinzunehmen hätte als ein nicht schwerbehinderter Mensch. Auch habe sich sein Gesundheitszustand deutlich gebessert.

6: Der Kläger hat beantragt

	1.	festzustellen, dass die Beklagte aufgrund der Vorruhestandsvereinbarung vom 6. September 2004 verpflichtet ist, ihm über den 31. Dezember 2010 hinaus bis zum 31. Dezember 2013 den monatlichen Bruttobetrag von 4.800,00 Euro zu zahlen,
	2.	hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte aufgrund der Vorruhestandsvereinbarung vom 6. September 2004 verpflichtet ist, ihm die finanziellen Nachteile auszugleichen, die er aufgrund der vorzeitigen Inanspruchnahme einer Altersrente wegen Schwerbehinderung aufgrund Ziff. 5.3 der Vorruhestandsvereinbarung gegenüber einem nicht schwerbehinderten Beschäftigten in der gleichen Situation erleidet, vollumfänglich auszugleichen.

7: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, dem Kläger sei das Angebot auf Abschluss des Vorruhestandsvertrags ausschließlich aufgrund seiner persönlichen Situation als schwerbehinderter Mensch sowie seiner Stellung als Betriebsratsmitglied unterbreitet worden. Derartige Vereinbarungen seien bei ihrer Rechtsvorgängerin unüblich gewesen. In den Jahren 1999 bis 2008 sei lediglich mit zwei weiteren Mitarbeitern eine Vorruhestandsvereinbarung abgeschlossen worden, jedoch zu deutlich schlechteren Konditionen für die Mitarbeiter. Nach der Vereinbarung mit dem Kläger trage dieser das Risiko, aufgrund eines von ihm verursachten Umstands keine vorzeitige Altersrente wegen der Schwerbehinderung beziehen zu können. Ihre Rechtsvorgängerin sollte nach Ziff. 4.1 der Vorruhestandsvereinbarung lediglich das Risiko einer etwaigen nach Vertragsschluss erfolgten Änderung von Rechtsnormen tragen, die zu einem späteren als dem bei Vertragsschluss erwarteten Rentenbezug ab dem 1. Januar 2011 führten. Nicht die Rechtslage, sondern die Tatsachenlage habe sich durch den Wegzug des Klägers verändert. Jedenfalls könne sich der Kläger nach § 162 Abs. 1, § 242 BGB nicht auf den nicht gegebenen Rentenanspruch ab Vollendung seines 60. Lebensjahres berufen, weil er den zum Anspruchsverlust führenden Umstand selbst herbeigeführt habe. Aus diesem Grund stehe ihr auch ein Schadensersatzanspruch zu. Mit diesem könne sie aufrechnen. Die Forderung des Klägers sei auch gemäß § 242 BGB wegen des entgegenstehenden Schadensersatzanspruchs einredebehaftet. Notfalls sei § 254 BGB analog heranzuziehen. Von den Auswanderungsplänen des Klägers habe ihre Rechtsvorgängerin vor Vertragsschluss nichts gewusst. Letztlich sei der Anspruch des Klägers jedenfalls zu kürzen, da durch den drei Jahre späteren Renteneintritt die Abschläge bei der Rente geringer ausfielen.

8: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

9: Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass die Beklagte aufgrund der Vorruhestandsvereinbarung vom 6. September 2004 verpflichtet ist, dem Kläger über den 31. Dezember 2010 hinaus bis zum 31. Dezember 2013 monatlich 4.800,00 Euro brutto zu zahlen.

10: I. Die Klage ist zulässig. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

11: 1. Der Hauptantrag ist auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet. Die Feststellungsklage muss sich nicht auf ein Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen, sondern kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus dem Rechtsverhältnis, etwa auf bestimmte Ansprüche beschränken (BAG 15. April 2014 - 3 AZR 288/12 - Rn. 32 mwN). Der Anspruch auf Zahlung eines Vorruhestandsgelds iHv. 4.800,00 Euro pro Monat im Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2013 ist mithin ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis (vgl. auch BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).

12: 2. Das von Amts wegen auch noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigende Feststellungsinteresse ist gegeben.

13: a) Der mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit begründete Vorrang der Leistungsklage steht nicht entgegen. Die Möglichkeit der Leistungsklage schließt das Feststellungsinteresse nicht schlechthin aus. Die Prozesswirtschaftlichkeit gestattet Ausnahmen. Die Rechtsprechung ist vom Vorrang der Leistungsklage abgegangen, soweit erst im Laufe des Rechtsstreits die Bezifferung einer Forderung möglich geworden ist (BAG 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe, BAGE 85, 306). Befindet sich der anspruchsbegründende Sachverhalt zu dem Zeitpunkt der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung, ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig, auch wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden könnte. Ein Kläger ist nicht gezwungen, zu einer bezifferten Leistungsklage überzugehen, wenn diese erst nachträglich im Laufe des Verfahrens möglich wird (Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 256 Rn. 7a). Eine Feststellungsklage ist allgemein dann zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).

14: b) Danach ist die Feststellungsklage zulässig. Zum Zeitpunkt des Eingangs der Klage beim Arbeitsgericht am 30. Dezember 2010 war das Vorruhestandsgeld für den Klagezeitraum noch nicht fällig. Dass zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung der streitige Zahlungszeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 vollständig abgelaufen war, ist für das Feststellungsinteresse unerheblich. Maßgebend ist allein, dass das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil geeignet ist, den Konflikt endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über das „Ob“ der Pflicht zur Zahlung von Vorruhestandsgeld in der Zeit zwischen der Vollendung des 60. und des 63. Lebensjahres des Klägers, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht selbst (vgl. BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 20, BAGE 129, 72).

15: II. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gemäß Ziff. 2.1 der Vorruhestandsvereinbarung für die Monate Januar 2011 bis einschließlich Dezember 2013 einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Vorruhestandsgeld iHv. jeweils 4.800,00 Euro brutto.

16: 1. Der Anspruch auf Vorruhestandsgeld war nicht auf den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2010 befristet. Dies ergibt die Auslegung von Ziff. 4.1 der Vorruhestandsvereinbarung.

17: a) Die streitgegenständliche Klausel enthält eine sog. nichttypische Erklärung. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist nicht einschlägig, weil der Kläger auf den Klauselinhalt Einfluss nehmen konnte. Dieser hat selbst vorgetragen, auf seinen Wunsch hin sei Ziff. 4.1 um die Formulierung „das ist nach Rechtslage zur Zeit des Abschlusses dieses Vertrages am 01.01.2011“ ergänzt worden.

18: b) Die Auslegung nichttypischer Erklärungen ist regelmäßig den Tatsachengerichten vorbehalten. Revisionsrechtlich nachprüfbar ist lediglich, ob gesetzliche Auslegungsregeln iSd. §§ 133, 157 BGB, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Tatsachenstoff, der für die Auslegung von Bedeutung sein kann, außer Betracht gelassen worden ist. Für die revisionsrechtliche Überprüfung kommt es daher nur darauf an, ob die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung einer nichttypischen Erklärung rechtlich möglich ist, nicht aber, ob sie tatsächlich richtig ist (BAG 20. März 2014 - 8 AZR 269/13, 8 AZR 8 AZR 560/13 - Rn. 34 mwN). Ist eine Tatsachenfeststellung revisionsrechtlich zu beanstanden, ist der Rechtsstreit zur erneuten Tatsachenermittlung und Auslegung grundsätzlich an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Revisionsgericht darf aber auch nichttypische Verträge selbst auslegen, wenn der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt ist und kein weiteres tatsächliches Vorbringen zu erwarten ist (BAG 18. Oktober 2011 - 9 AZR 303/10 - Rn. 15 mwN). So verhält es sich hier. Bis auf den nicht entscheidungsrelevanten Umstand der Kenntnis der Rechtsvorgängerin der Beklagten von den Wegzugsplänen des Klägers bei Vertragsschluss sind keine Tatsachen klärungsbedürftig. Weiterer Vortrag der Parteien ist nicht zu erwarten.

19: c) Die Vorruhestandsvereinbarung enthält kein festes Enddatum. Nach ihrer Ziff. 4.1 erlöschen die Ansprüche aus der Vereinbarung „mit Beginn des Monats, für den Herr B eine gesetzliche Rente wegen Alters, Schwerbehinderung oder Erwerbsminderung beanspruchen kann; das ist nach Rechtslage zur Zeit des Abschlusses dieses Vertrages am 01.01.2011“. Diese Regelung kann nicht dahin gehend verstanden werden, dass der Anspruch zwar grundsätzlich endet, wenn der Kläger eine Rente beziehen kann, spätestens aber am 31. Dezember 2010. Vielmehr sollte der Leistungsanspruch nach dem klaren Wortlaut der Klausel nur auflösend bedingt sein für den Fall, dass der Kläger eine gesetzliche Rente wegen Alters, Schwerbehinderung oder Erwerbsminderung beanspruchen kann. Der zweite Halbsatz enthält keine eigenständige auflösende Bedingung, sondern nur eine Wissenserklärung. Anderenfalls hätte die Regelung dahin lauten müssen, dass die Ansprüche aus der Vorruhestandsvereinbarung erlöschen mit Beginn des Monats, für den der Kläger eine gesetzliche Rente wegen Alters, Schwerbehinderung oder Erwerbsminderung beanspruchen kann, spätestens aber am 1. Januar 2011. Klauseln mit einem festen Enddatum hat die Beklagte ausweislich der von ihr selbst vorgelegten Vorruhestandsvereinbarungen mit ihrer Mitarbeiterin G und ihrem Mitarbeiter M in anderen Fällen verwandt. Demgegenüber fehlt in Ziff. 4.1 der Vorruhestandsvereinbarung der Parteien ein festes Enddatum. Dementsprechend sieht Ziff. 2.1 die Zahlung des Vorruhestandsgelds „bis zum gesetzlichen Rentenbeginn“ vor.

20: 2. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung des Vorruhestandsgelds ist nicht untergegangen, weil dieser seinen Wohnsitz nach Bolivien verlegt hatte und deshalb ab dem 1. Januar 2011 keine Altersrente wegen Schwerbehinderung beziehen konnte. Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Kläger entgegen seinen Behauptungen aufgrund seines körperlichen Zustands über dem 31. Dezember 2010 hinaus die Voraussetzungen für die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch erfüllte.

21: a) Ein Erlöschen des Anspruchs des Klägers auf Zahlung von Vorruhestandsgeld gemäß Ziff. 4.1 der Vorruhestandsvereinbarung mit Ablauf des 31. Dezember 2010 setzt voraus, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2011 eine „gesetzliche Rente wegen des Alters, Schwerbehinderung oder Erwerbsminderung“ beanspruchen konnte. Dies war nicht der Fall. Insbesondere bestand kein Anspruch auf vorzeitige Altersrente für schwerbehinderte Menschen gemäß § 236a Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SGB VI. Zwar vollendete der am 12. Dezember 1950 geborene Kläger im Dezember 2010 sein 60. Lebensjahr. Weitere Voraussetzung war nach § 236a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI aber die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX zum Zeitpunkt des möglichen Rentenbeginns. Schwerbehindert sind jedoch ausweislich des eindeutigen Wortlauts der Norm nur solche Personen, die ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz iSd. § 73 SGB IX rechtmäßig im Geltungsbereich des SGB IX haben. Hieran fehlt es, weil der Kläger seit Ende 2004 in Bolivien lebt.

22: b) Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts, wonach der Anspruch auf Vorruhestandsgeld grundsätzlich nur bei tatsächlichem Bestehen eines Rentenanspruchs erlischt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt auch dann, wenn zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass ihre Rechtsvorgängerin bzw. deren Vertreter bei Abschluss der Vorruhestandsvereinbarung keine Kenntnis von dem Umzug des Klägers nach Bolivien hatten.

23: aa) Hierfür spricht zunächst der Wortlaut der Klausel. Erforderlich ist danach, dass der Kläger eine Rente „beanspruchen kann“ und nicht, dass er nach einer Rückkehr nach Deutschland eine derartige Rente „beanspruchen könnte“.

24: bb) Sinn und Zweck der Vereinbarung stützen dieses Verständnis. Der Bezug von Vorruhestandsgeld dient typischerweise dazu, Versorgungslücken zu überbrücken, die dadurch entstehen, dass der Anspruchsberechtigte seine Erwerbstätigkeit bei seinem Arbeitgeber vorzeitig beendet. Der Arbeitnehmer soll regelmäßig wirtschaftlich so lange abgesichert werden, bis er das Alter erreicht, in dem Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung gewährt werden (vgl. BAG 15. Februar 2011 - 9 AZR 750/09 - Rn. 34, BAGE 137, 136). Eine Abweichung von diesem typischen Regelungszweck ist vorliegend nicht erkennbar. Der Kläger sollte danach als wirtschaftliche Absicherung „bis zum gesetzlichen Rentenbeginn“ (Ziff. 2.1 Satz 1 der Vorruhestandsvereinbarung) zumindest die vereinbarten 4.800,00 Euro brutto zum Bestreiten des Lebensunterhalts beziehen, wobei anderweitig erhaltene Arbeitsvergütung sowie Sozialleistungen angerechnet werden sollten (Ziff. 5.1 Satz 3). Eine wirtschaftliche Absicherung besteht jedoch nur bei einer tatsächlichen und nicht schon bei einer theoretischen Rentenbezugsberechtigung.

25: cc) In systematischer Hinsicht verstärkt sich dieser Befund durch die unter Ziff. 5 der Vorruhestandsvereinbarung geregelten „Mitwirkungspflichten“ des Klägers. Nach Ziff. 5.3 obliegt es dem Kläger ua., „zum frühestmöglichen Zeitpunkt (auch bei Abschlägen), auch während der Laufzeit dieser Vereinbarung, [einen Antrag auf Altersrente] zu stellen“. Auch in Ziff. 4.1 Satz 2 der Vereinbarung wird die Obliegenheit zur Antragstellung genannt. Eine Pflicht bzw. Obliegenheit zum Wohnsitzwechsel, um die Voraussetzungen eines Rentenbezugs erst herbeizuführen, ist nicht vereinbart.

26: dd) Eine ergänzende Vertragsauslegung dahin gehend, dass den Kläger eine derartige, nicht ausdrücklich genannte Mitwirkungspflicht treffen sollte, kommt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht in Betracht.

27: (1) Eine solche Auslegung setzt eine planwidrige Unvollständigkeit der vertraglichen Regelung voraus. Liegt sie vor, tritt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die Stelle der lückenhaften Vertragsbestimmung diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des Vertrags bekannt gewesen wäre. Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht“ werden (BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 2/13 - Rn. 43 mwN).

28: (2) Wusste die Personalleiterin der Rechtsvorgängerin der Beklagten entsprechend der Annahme des Landesarbeitsgerichts beim Abschluss der Vorruhestandsvereinbarung, dass der Kläger dauerhaft nach Bolivien auswandern wollte, liegt mangels eines nicht bedachten, unvorhergesehenen Umstands keine planwidrige Lücke vor. Unerheblich ist, ob der Personalleiterin unbekannt war, dass die Auswanderung des Klägers zeitlich zu einer Verschiebung des Renteneintrittsalters führt. Denn insoweit handelte es sich um einen unbeachtlichen Irrtum über die rechtlichen Folgen eines zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannten Umstands (vgl. zur Unbeachtlichkeit eines Rechtsfolgenirrtums im Rahmen der Anfechtung auch: BAG 14. Februar 1996 - 2 AZR 234/95 - zu II 1 der Gründe).

29: (3) Hatte die Personalleiterin der Rechtsvorgängerin der Beklagten beim Abschluss der Vorruhestandsvereinbarung keine Kenntnis von der Absicht des Klägers, nach Bolivien auszuwandern, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der mit der Vorruhestandsvereinbarung verfolgte Zweck, den Kläger bis zum Bezug einer Rente wirtschaftlich abzusichern, als Ausgangspunkt einer Vertragsergänzung spricht für eine Belastung der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem Risiko einer Verlängerung ihrer Zahlungspflicht über den 31. Dezember 2010 hinaus.

30: ee) Der Anspruch auf Vorruhestandsgeld ist auch nicht aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage entfallen. § 313 Abs. 1 BGB kann - unabhängig vom Vorliegen einer entsprechenden rechtsgestaltenden Erklärung der Beklagten iSd. § 313 Abs. 3 BGB - bereits aufgrund der beschriebenen vertraglichen Risikozuweisung nicht zur Anwendung gelangen. Enthält ein Vertrag nach seinem Inhalt Regeln für Fehlen, Wegfall oder Änderung bestimmter Umstände, scheidet eine Anpassung gemäß § 313 Abs. 1 BGB aus(vgl. BAG 28. September 2006 - 8 AZR 568/05 - Rn. 22 mwN). Dies ist hier der Fall.

31: c) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend ein treuwidriges Verhalten des Klägers verneint. Weder der Wegzug aus Deutschland im Jahr 2004 noch die unterbliebene Rückkehr Ende 2010 stellen ein treuwidriges Verhalten des Klägers iSv. § 162 Abs. 1 oder § 242 BGB dar.

32: aa) Die Regelung in § 162 Abs. 1 BGB ist Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass niemand aus einem von ihm treuwidrig herbeigeführten Ereignis Vorteile herleiten darf(BAG 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 40, BAGE 125, 147). Nach § 162 Abs. 1 BGB gilt eine Bedingung als eingetreten, wenn ihr Eintritt von der Partei, zu deren Nachteil sie gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird. Wann die Beeinflussung des Geschehensablaufs treuwidrig ist, lässt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern nur im Einzelfall beurteilen. Maßgeblich ist, welches Verhalten von einem loyalen Vertragspartner erwartet werden konnte. Dies ist mittels einer umfassenden Würdigung des Verhaltens der den Bedingungseintritt beeinflussenden Vertragspartei nach Anlass, Zweck und Beweggrund unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Inhalts des Rechtsgeschäfts, festzustellen (BGH 16. September 2005 - V ZR 244/04 - zu II 1 der Gründe). Ein Verschulden im technischen Sinn ist zwar keine Voraussetzung für eine Treuwidrigkeit, jedoch bei der Gesamtabwägung zu bewerten (Staudinger/Bork (2010) § 162 Rn. 10). Maßgebend zu berücksichtigen sind weiter die vertragliche Risikozuordnung sowie die Grundrechte als Ausdruck der objektiven Werteordnung (BeckOK BGB/Sutschet Stand 1. August 2014 § 242 Rn. 19, 22 ff.).

33: bb) Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, so hat das Landesarbeitsgericht eine Treuwidrigkeit des Klägers zu Recht nicht angenommen.

34: (1) Eine solche scheidet von vornherein aus, wenn die Personalleiterin der Rechtsvorgängerin der Beklagten beim Abschluss der Vorruhestandsvereinbarung von der Absicht des Klägers, nach Bolivien auszuwandern, Kenntnis hatte. In diesem Fall hätte der Kläger in der Ausdrucksweise des Landesarbeitsgerichts „mit offenen Karten“ gespielt.

35: (2) Wird zugunsten der Beklagten davon ausgegangen, dass die Absicht des Klägers, nach Bolivien auszuwandern, der Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vorruhestandsvereinbarung nicht bekannt war, fehlen Anhaltspunkte, dass der Kläger Ende 2004 nach Bolivien zog, um den Erwerb von Rentenansprüchen und damit das Erlöschen des Anspruchs auf Vorruhestandsgeld mit Ablauf des 31. Dezember 2010 zu verhindern. Schon wegen der großen zeitlichen Differenz ist eine derartige Annahme fernliegend. Bei Anknüpfung an die unterbliebene Rückkehr in die Bundesrepublik Deutschland Ende 2010 gilt dasselbe. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger eine bereits geplante Rückkehr nur deshalb unterließ, weil er sich seinen Anspruch auf Vorruhestandsgeld erhalten und die Zahlungspflicht der Beklagten verlängern wollte. Die Beweggründe des Klägers, die zu seiner Auswanderung bzw. der unterbliebenen Rückkehr geführt haben, können nach alledem rechtlich nicht missbilligt werden.

36: (3) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass es dem Kläger frei stand, seinen Wohnsitz nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses nach Bolivien zu verlegen. Insoweit gehört die Ausreisefreiheit zwar nicht zu der durch Art. 11 Abs. 1 GG geschützten innerdeutschen Freizügigkeit, sie ist aber doch als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet und damit eine grundrechtlich geschützte Position, worauf das Bundesverfassungsgericht bereits in der Elfes-Entscheidung hingewiesen hat(BVerfG 16. Januar 1957 - 1 BvR 253/56 - zu II 3 der Gründe, BVerfGE 6, 32). Da die Parteien eine entsprechende vertragliche Vereinbarung nicht getroffen haben, kann dahinstehen, ob vor diesem Hintergrund ein Verbot des Umzugs nach Bolivien überhaupt rechtswirksam hätte vereinbart werden können.

37: d) Die dem Kläger somit zustehenden Ansprüche auf Zahlung von Vorruhestandsgeld iHv. 4.800,00 Euro brutto pro Monat im Zeitraum von Januar 2011 bis Dezember 2013 sind entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu kürzen. Eine derartige Anspruchskürzung ist in der Vorruhestandsvereinbarung nicht vorgesehen. Diese regelt in Ziff. 5.3 lediglich, dass der Kläger zur Stellung eines Antrags auf Altersrente „zum frühestmöglichen Zeitpunkt“ verpflichtet ist und insoweit nach Ziff. 4.3 auch Abschläge bei der Rente hinnehmen muss. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich der Kläger dann, wenn sein Antrag auf vorzeitigen Rentenbezug abschlägig beschieden wurde, die hieraus resultierenden Vorteile in Bezug auf die Höhe der späteren Rente anrechnen lassen muss. Solche Vorteile sind zwar angesichts der fortdauernd zu entrichtenden Rentenversicherungsbeiträge während des Bezugs von Vorruhestandsgeld (Ziff. 3.3 der Vorruhestandsvereinbarung) nicht von der Hand zu weisen. Damit hat sich aber lediglich das vertragliche Risiko der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin realisiert, dass nicht eine vorzeitige Altersrente wegen Schwerbehinderung, sondern erst die vorzeitige Regelaltersrente zu einem Erlöschen des Anspruchs auf Vorruhestandsgeld führt. Für eine Anrechnung von Vorteilen bleibt danach kein Raum.

38: e) Die Ansprüche sind auch nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung (teilweise) erloschen oder analog § 254 BGB zu kürzen bzw. gemäß § 241 Abs. 2 BGB iVm. § 280 Abs. 1 BGB einredebehaftet, wie die Beklagte meint.

39: aa) Eine Aufrechnung scheitert bereits an dem fehlenden Vortrag einer Aufrechnungserklärung. Der im Konjunktiv gehaltene Vortrag in der Revisionsbegründung, die Beklagte „könnte“ jedenfalls aufrechnen, stellt eine solche Erklärung nicht dar.

40: bb) Eine analoge Anwendung von § 254 BGB kommt in Ermangelung einer planwidrigen Regelungslücke nicht in Betracht. Dies käme einer gesetzlichen Korrektur der vertraglich vereinbarten Risikozuweisung gleich. Diese soll aber nach dem Willen des Gesetzes grundsätzlich unangetastet bleiben (vgl. § 313 Abs. 1 BGB).

41: cc) Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB (ggf. iVm. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) scheiden schon mangels Pflichtverletzung aus. Der Kläger war nicht verpflichtet, nach dem Abschluss der Vorruhestandsvereinbarung in Deutschland zu bleiben oder nach mehreren Jahren seinen Lebensmittelpunkt in Bolivien aufzugeben und Ende 2010 nach Deutschland zurückzukehren.

42: III. Die Kosten der Revision hat die Beklagte zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

	Brühler		Krasshöfer		Klose
		Merte		Pielenz

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 322 Materielle Rechtskraft

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 13. Juni 2012 - 7 AZR 459/10

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 14. Juli 2010 - 5 Sa 83/09 - wird zurückgewiesen.

: Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Wiedereinstellungsanspruchs.

2: Der Kläger war seit dem 1. September 1971 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin zuletzt als Fernmeldehandwerker beschäftigt. Im Zuge von Restrukturierungsmaßnahmen gliederte die Beklagte im Jahr 1999 ihr Breitbandkabelgeschäft - nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „auf den K Konzern“ - aus. Ab dem 1. Oktober 1999 stand der - zunächst von der Beklagten beurlaubte - Kläger in einem Arbeitsverhältnis mit der K GmbH und zuletzt mit der K Vertrieb und Service GmbH & Co. KG (K) und war als allgemeiner Servicetechniker im Außendienst beschäftigt.

3

: Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften - ua. die K - und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:

„1.	Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
	a.	innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
	b.	nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
	…
2.	Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
	a.	das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
		oder
	…
3.	Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
	…
4.	Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiter beschäftigt worden.
	...
5.	Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden hat.
	...
6.	Derzeit noch von der Deutschen Telekom AG zu einer Kabelgesellschaft beurlaubte Arbeitnehmer erhalten ein Angebot zur Annahme dieser schuldrechtlichen Vereinbarung bei gleichzeitiger Beendigung der Beurlaubung sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Deutschen Telekom AG.“

4

: Am 30. April 2005 schlossen der Kläger und die Beklagte einen Auflösungsvertrag, in dem es ua. heißt:

	„§ 1 Beendigung des Arbeitsverhältnisses
	Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2005 einvernehmlich beendet wird, um das bei der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bestehende Arbeitsverhältnis fortzusetzen.

	§ 2 Regelungen zum Rückkehrrecht
	1.	Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bzw. deren Rechtsnachfolger bestehenden Arbeitsverhältnis ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1 (Schuldrechtliche Vereinbarung vom 08. April 2005), die Bestandteil dieses Vertrages ist, ergeben.
	…“

5: Dem Vertrag war als Anlage 1 die SV beigefügt. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 kündigte die K das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 31. Juli 2009. Der Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Klägers beruht nach den Angaben im angefochtenen Urteil auf „§ 24 MTV Telekom“. Der Kläger machte mit Schreiben vom 14. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten ein Rückkehrrecht ab dem 1. August 2009 geltend. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 ab.

6: Mit der am 23. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger zunächst Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage gegen die K erhoben. Mit Klageerweiterung vom 24. Februar 2009 hat er die Feststellung eines („übergegangenen“) Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten erstrebt und mit einem weiteren Antrag verlangt, von ihr als Experte Bauüberwachung, Montage, Instandsetzung Kabellinien Team Technischer Service beschäftigt zu werden. Für den Fall des Unterliegens im Verhältnis zur Beklagten hat er hilfsweise den Kündigungsschutz- und den Weiterbeschäftigungsantrag gegenüber der K weiterverfolgt.

7: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Rückkehrrecht zur Beklagten zu. Bei dem einzelvertraglich vereinbarten Rückkehrrecht, das auf die SV Bezug nehme, handle es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die gebotene arbeitnehmerfreundliche Auslegung ergebe, dass durch die Ausübung des Rückkehrrechts unmittelbar ein Arbeitsverhältnis zustande komme. Die Beklagte könne sich jedenfalls nicht auf ihr eigenes treuwidriges Verhalten der verweigerten Abgabe der Willenserklärung berufen und den Kläger auf eine Vollstreckung nach § 894 ZPO verweisen.

8

: Der Kläger hat zuletzt - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der K aufgrund der fristgerechten Ausübung des Rückkehrrechts durch Schreiben vom 14. Dezember 2008 auf die Beklagte übergeht und mit dieser ein Arbeitsverhältnis besteht.

9: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, zwischen ihr und dem Kläger sei kein Arbeitsverhältnis entstanden. Dem Kläger stehe auch kein Rückkehrrecht zu.

10

: Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben und den weiteren erstinstanzlich noch anhängigen (Beschäftigungs-)Antrag abgewiesen. Über die zwei weiteren in I. Instanz anhängigen - gegen die K gerichteten - Hilfsanträge hat es nicht entschieden. Sowohl die Beklagte als auch der Kläger haben zunächst Berufung eingelegt. Die Berufung der Beklagten hat sich gegen den festgestellten Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger gerichtet, die Berufung des Klägers war nicht näher begründet. Der Kläger hat die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil sodann zurückgenommen und nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist und Zustellung der Berufungsbegründung der Beklagten Anschlussberufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts im Verhältnis zur K eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts „auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers als unzulässig“ abgeändert und „die Klage auch im Übrigen“ abgewiesen. Nach Rücknahme der auf die Zurückweisung der Anschlussberufung gerichteten Revision verlangt der Kläger im Revisionsverfahren zuletzt noch die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht den in der Revisionsinstanz noch anhängigen Antrag abgewiesen.

12: A. Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

13: I. Wie die gebotene Auslegung ergibt, ist der Antrag nicht darauf gerichtet, die Abgabe einer Annahmeerklärung der Beklagten zu einem in der Klage liegenden Vertragsangebot des Klägers zu erreichen. Der Kläger will vielmehr festgestellt wissen, dass zwischen ihm und der Beklagten bereits ein Arbeitsverhältnis besteht. Darauf deuten nicht nur der Feststellungsantrag, sondern die gesamten Schriftsätze des Klägers und sein Verhalten im Prozessverlauf.

14: 1. Klageanträge sind so auszulegen, dass im Zweifel das gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. nur BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 568/09 - Rn. 25, EzTöD 650 TV-Ärzte/VKA § 16 Entgeltgruppe III Nr. 13; BGH 12. Februar 2003 - XII ZR 324/98 - zu II 1 a der Gründe mwN, MDR 2003, 769). Für das Verständnis eines Klageantrags ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut des Antrags zu haften. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage hervorgeht. Die für Willenserklärungen geltenden Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) sind für die Auslegung von Klageanträgen heranzuziehen. Das gilt auch im Revisionsverfahren (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26). Die Grenzen der Auslegung oder auch der Umdeutung eines Klageantrags sind jedoch erreicht, wenn der Kläger unmissverständlich ein bestimmtes Prozessziel verfolgt, auch wenn dieses Vorgehen seinem wohlverstandenen Eigeninteresse widerspricht.

15: 2. Der Kläger hat stets die Auffassung vertreten, durch die Ausübung des Rückkehrrechts komme unmittelbar ein Arbeitsverhältnis zustande. Die Beklagte könne sich jedenfalls nicht auf ihr eigenes treuwidriges Verhalten der verweigerten Abgabe der Willenserklärung berufen und ihn auf eine Vollstreckung nach § 894 ZPO verweisen. An dieser Ansicht hat der Kläger noch in der Revisionsbegründung festgehalten, obwohl das Landesarbeitsgericht den Feststellungsantrag (auch deshalb) für unbegründet gehalten hat, weil keine übereinstimmenden Willenserklärungen zum Abschluss eines Arbeitsvertrags vorlägen. An diesem prozessualen Vorgehen wird deutlich, dass der Kläger auch nicht hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag einen auf Abgabe einer Annahmeerklärung gerichteten Leistungsantrag verfolgt. Es kann daher auf sich beruhen, ob es sich bei einem hilfsweise gestellten Leistungsantrag um eine ausnahmsweise zulässige Klageerweiterung in der Revisionsinstanz handelte.

16: II. Mit diesem Verständnis ist der Antrag zulässig, aber unbegründet.

17: 1. Der Antrag ist zulässig. Er ist hinreichend bestimmt und erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO.

18: a) Der Antrag ist ausreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

19: aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung (§ 322 Abs. 1 ZPO)zwischen den Parteien entschieden werden kann. Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einer Leistungsklage (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 471/10 - Rn. 20 mwN).

20: bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des festzustellenden Arbeitsverhältnisses ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der erstrebten Begründung des Arbeitsverhältnisses ist im Antrag zwar nicht ausdrücklich genannt. Er ergibt sich aber aus dem Schreiben des Klägers vom 14. Dezember 2008, mit dem er zum 1. August 2009 sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten geltend machte. Unschädlich ist auch, dass der Antrag keine Angaben zum Umfang der Arbeitszeit enthält. Ohne andere Anhaltspunkte ist von einer Vollzeitbeschäftigung auszugehen. Die weiteren Modalitäten des festzustellenden Arbeitsverhältnisses sind jedenfalls unter Hinzuziehung des unstreitigen Parteivortrags hinreichend konkretisiert. Aus dem in der I. Instanz zur Entscheidung gestellten Beschäftigungsantrag kann geschlossen werden, dass der Kläger ein Arbeitsverhältnis mit einer von ihm geschuldeten Tätigkeit als „Experte Bauüberwachung, Montage, Instandsetzung Kabellinien Team Technischer Service“ festgestellt wissen will. Daraus kann die zutreffende Eingruppierung abgeleitet werden. Die übrigen Arbeitsbedingungen ergeben sich aus Nr. 4 Satz 2 SV. Danach wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten weiterbeschäftigt worden.

21: b) Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt. Der Bestand eines Arbeitsverhältnisses ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse ist gegeben. Aus der begehrten Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis besteht, ergeben sich konkrete Folgen für Gegenwart und Zukunft. Die verlangte Feststellung ist geeignet, die Streitfrage zwischen dem Kläger und der Beklagten abschließend zu klären (vgl. für die st. Rspr. BAG 22. Oktober 2009 - 8 AZR 286/08 - Rn. 19, EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Betriebsübergang Nr. 20).

22: 2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Kläger kann nicht allein bewirken, dass (wieder) ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten begründet wird.

23: a) Der erforderliche Vertragsschluss setzt nach §§ 145 und 147 Abs. 2 BGB Angebot und Annahme voraus, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat. Das ergibt die Auslegung der SV. Nach ihrer Nr. 1 räumt die Beklagte den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 471/10 - Rn. 24 mwN). Die Abgabe der Annahmeerklärung durch die Beklagte könnte der Kläger lediglich mit einem Leistungsantrag erwirken (vgl. § 894 Satz 1 ZPO).

24: b) Die Beklagte verhält sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht treuwidrig, indem sie sich auf die verweigerte Abgabe einer Annahmeerklärung beruft. Wer zur Abgabe einer Willenserklärung verpflichtet ist, kann vom Gläubiger dafür im Klageweg in Anspruch genommen werden. Treu und Glauben gebieten es nicht, den Gläubiger so zu behandeln, als hätte der Schuldner die Willenserklärung bereits abgegeben.

25

: B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Auch die Kosten der Revision in dem zurückgenommenen Umfang fallen dem Kläger nach § 565 iVm. § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO zur Last.

	Linsenmaier		Kiel		Schmidt
		Vorbau		Strippelmann

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

Bundesarbeitsgericht Beschluss, 27. Okt. 2010 - 7 ABR 36/09

Tenor

: Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom 4. März 2009 - 9 TaBV 113/08 - wird zurückgewiesen.

Gründe

1: A. Die Beteiligten streiten über den Umfang der Unterrichtungspflicht der Arbeitgeberin bei der Einstellung von Arbeitnehmern.

2

: Die aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband tarifgebundene Arbeitgeberin wendet in ihrem Betrieb am Standort München, in dem ca. 200 Arbeitnehmer beschäftigt sind und der antragstellende Betriebsrat gewählt ist, den Manteltarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer und Angestellten des Kraftfahrzeuggewerbes in Bayern - zuletzt in der Fassung vom 21. April 2008 - (MTV) an. Im MTV ist auszugsweise bestimmt:

„§ III
Arbeitszeit
1.	Wöchentliche Arbeitszeit
1.1.	Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich der Pausen beträgt 36 Stunden, verteilt auf fünf zusammenhängende Werktage.
	…
1.4.	Für einzelne Arbeitnehmer kann die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf bis zu 40 Stunden verlängert werden. Dies bedarf der Zustimmung des Arbeitnehmers.
	Der Betriebsrat ist über die vereinbarte Verlängerung zu unterrichten.
	Lehnen Arbeitnehmer die Verlängerung ihrer individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ab, so darf ihnen daraus kein Nachteil entstehen.
	Bei der Vereinbarung einer verlängerten Arbeitszeit kann der Arbeitnehmer wählen zwischen
	-	einer dieser Arbeitszeit entsprechenden Bezahlung
	-	dem Ausgleich der Differenz zur tariflichen Arbeitszeit gemäß Ziffer 1.1 durch einen Freizeitblock oder mehrere Freizeitblöcke innerhalb von 2 Jahren. Die Bezahlung richtet sich nach der tariflichen Arbeitszeit.
	Die vereinbarte Arbeitszeit kann sowohl vom Arbeitnehmer als auch vom Arbeitgeber mit einer Ankündigungsfrist von 3 Monaten geändert werden, es sei denn, sie wird einvernehmlich früher geändert.
	Mit Arbeitnehmern, die neu eingestellt, aus dem Ausbildungsverhältnis übernommen oder auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt wurden, kann eine verlängerte Arbeitszeit frühestens 6 Monate nach der Einstellung, Übernahme oder Versetzung vereinbart werden.
	…
§ IV
Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit
…
1.5.	Eine Pauschalabgeltung der Vergütung für Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit entsprechend dem geschätzten durchschnittlichen Umfang der tatsächlich zu leistenden zuschlagpflichtigen Arbeit kann vereinbart werden; sie ist bei der Abrechnung gesondert auszuweisen.
…	“

3

: Die Arbeitgeberin vereinbart mit neu eingestellten Arbeitnehmern eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 36 Stunden und schließt mit ihnen - nach ihren Angaben bei Bedarf - eine Zusatzvereinbarung folgenden Inhalts:

„Der Tarifvertrag lässt einen 40-Stunden-Vertrag erst ab dem siebten Beschäftigungsmonat zu. Sie erhalten deshalb für den Zeitraum von (Datum) bis (Datum) für die zusätzlichen vier Stunden/Woche eine Überstundenpauschale in Höhe von (Betrag) brutto/Monat. Ab (Datum) wird ihr Arbeitsverhältnis auf 40 Stunden/Woche umgestellt mit einem Bruttomonatsentgelt von (Betrag).“

4: Die Arbeitgeberin teilt dem Betriebsrat bei Einstellungen von Arbeitnehmern die im Arbeitsvertrag vereinbarte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mit. Über eine ggf. geschlossene Zusatzvereinbarung des wiedergegebenen Inhalts wird der Betriebsrat nicht informiert.

5

: Arbeitgeberin und Betriebsrat haben am 9. Februar 2006 eine „Regelungsabsprache zum Verfahren bei der Anhörung des Betriebsrats gem. § 99 BetrVG zu Einstellungen, Ein- und Umgruppierungen und Versetzungen bei der M“ getroffen, in der ua. die dem Betriebsrat bei einem Zustimmungsersuchen vor einer Einstellung vorzulegenden Unterlagen und die schriftlich zu gebenden Mitteilungen aufgeführt sind und in der es unter Ziffer 4 heißt:

„Wenn der Betriebsrat, falls erforderlich, weitere Informationen und Unterlagen anfordert, sind ihm diese, soweit vorhanden, unverzüglich zu übergeben.“

6: In dem von ihm eingeleiteten Beschlussverfahren hat der Betriebsrat die Unterrichtung bei seiner Beteiligung nach § 99 Abs. 1 BetrVG über ein „fest vereinbartes wöchentliches Überstundenvolumen“ mit neu einzustellenden Arbeitnehmern verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein entsprechender Informationsanspruch zu. Die Arbeitgeberin umgehe mit der arbeitsvertraglichen Zusatzvereinbarung die einschlägigen tariflichen Regelungen.

7

: Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt,

der Arbeitgeberin aufzugeben, ihm im Rahmen der Beteiligung nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der Einstellung eines Arbeitnehmers/einer Arbeitnehmerin - leitende sowie außertariflich beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen ausgenommen - nicht nur die im Arbeitsvertrag vereinbarte wöchentliche Regelarbeitszeit, sondern auch das darüber hinaus fest vereinbarte wöchentliche Überstundenvolumen mitzuteilen.

8: In der Anhörung vor dem Senat hat der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats erklärt, der Antrag möge hilfsweise als Feststellungsantrag verstanden werden.

9: Die Arbeitgeberin hat Antragsabweisung beantragt und den Standpunkt vertreten, der vom Betriebsrat geltend gemachte Unterrichtungsanspruch bestehe nicht.

10: Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen Antrag weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

11: B. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Entgegen der Beurteilung des Landesarbeitsgerichts ist der als Leistungsbegehren formulierte Antrag des Betriebsrats bereits unzulässig. Das Begehren kann aber als - hilfsweiser - Feststellungsantrag verstanden werden. Als ein solcher ist der Antrag zulässig, aber unbegründet. Die angefochtene Entscheidung stellt sich somit insgesamt aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

12: I. Der Antrag, mit dem der Arbeitgeberin aufgegeben werden soll, bei der Einstellung eines Arbeitnehmers den Betriebsrat über einen näher beschriebenen Aspekt der arbeitsvertraglichen Gestaltung zu informieren, ist nicht zulässig. Denn er ist auf die Erfüllung erst in der Zukunft entstehender Unterrichtungsverpflichtungen gerichtet.

13: 1. Ein auf die Vornahme einer künftigen Handlung gerichteter Antrag ist nach dem auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren anwendbaren § 259 ZPO zulässig, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen(vgl. BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 106, 111). Die Besorgnis der Leistungsverweigerung kann sich auf einen bedingten Anspruch beziehen, sofern abgesehen vom Eintritt der Bedingung die Verpflichtung des Schuldners zur Erbringung der künftigen Leistung in ihrem Bestand gewiss ist. § 259 ZPO ermöglicht aber nicht die Verfolgung eines erst in der Zukunft entstehenden Anspruchs. Er setzt vielmehr voraus, dass der geltend gemachte Anspruch bereits entstanden ist (vgl. BGH 12. Juli 2006 - VIII ZR 235/04 - Rn. 11, NJW-RR 2006, 1485).

14: 2. Hiernach ist das Leistungsbegehren des Betriebsrats nicht zulässig. Nach dem Wortlaut des Antrags und seiner Begründung begehrt der Betriebsrat einen Leistungstitel, durch den die Arbeitgeberin verpflichtet wird, ihm „im Rahmen der Beteiligung nach § 99 Abs. 1 BetrVG“ bei jeder - künftig beabsichtigten - Einstellung eines Mitarbeiters ein „fest vereinbartes wöchentliches Überstundenvolumen“ mitzuteilen. Ungeachtet der betriebsverfassungsrechtlichen Anspruchsgrundlage entsteht ein solcher Anspruch erst, wenn eine Einstellung überhaupt erfolgen soll. Der Umstand „bei der Einstellung“ ist anspruchsbegründender Sachverhalt und keine bloße Bedingung oder Fälligkeitsvoraussetzung. Der verfahrensgegenständliche Antrag ist mithin auf künftig erst entstehende Unterrichtungsansprüche gerichtet. Der Betriebsrat verfolgt mit ihm die Titulierung eines zukunftsoffenen Dauerbegehrens, dessen Voraussetzungen erst mit dem Tatbestandsmerkmal der beabsichtigten Einstellung eines Arbeitnehmers gegeben sein können.

15: II. Als Feststellungsbegehren ist der Antrag zwar zulässig, aber nicht begründet.

16: 1. Das unzulässige Leistungsbegehren kann - hilfsweise - als Feststellungsantrag verstanden werden. Als solcher ist er zulässig. Insbesondere genügt er den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und des § 256 Abs. 1 ZPO.

17: a) Eine unzulässige oder unbegründete Leistungsklage kann ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO in eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO umgedeutet werden(vgl. zB BAG 27. März 2007 - 3 AZR 299/06 - Rn. 19, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 68; zur Umdeutung bei einer unzulässigen Klage auf künftige Leistung: BGH 12. Juli 2006 - VIII ZR 235/04 - Rn. 15 mwN, NJW-RR 2006, 1485). Dies gilt auch für einen unzulässigen Leistungsantrag im Beschlussverfahren. Die Antragsumdeutung kann noch durch das Rechtsbeschwerdegericht erfolgen (vgl. [für das Revisionsverfahren] BAG 16. März 2010 - 3 AZR 744/08 - Rn. 19, NZA-RR 2010, 610). Vorliegend ist in dem Antrag des Betriebsrats, der Arbeitgeberin eine bestimmte Unterrichtungsverpflichtung aufzugeben, der Antrag auf Feststellung enthalten, dass die Arbeitgeberin eine derartige Unterrichtungspflicht hat. Wie der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats in der Anhörung vor dem Senat bestätigt hat, soll der Antrag hilfsweise als Feststellungsantrag verstanden werden.

18: b) Der Feststellungsantrag ist - nach Auslegung - hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

19: aa) Ein Antrag, mit dem ein Informationsrecht des Betriebsrats gegenüber dem Arbeitgeber in bestimmten Situationen gerichtlich festgestellt werden soll, muss wegen der Anforderungen der §§ 308, 322 ZPO den Inhalt der begehrten Information sowie den betrieblichen Vorgang, bei dem die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers geltend gemacht wird, so genau bezeichnen, dass mit der Entscheidung feststeht, wann der Arbeitgeber zu welcher Information verpflichtet ist(vgl. zur Feststellung eines Mitbestimmungsrechts bei Maßnahmen des Arbeitgebers oder betrieblichen Vorgängen BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 44/01 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 101, 277).

20

: bb) Dem genügt das als Feststellungsantrag zu interpretierende Begehren des Betriebsrats. Es bedarf allerdings der Auslegung. Dem Antragswortlaut nach geht es dem Betriebsrat um die Verpflichtung der Arbeitgeberin, ihm bei der Einstellung eines Arbeitnehmers, der weder leitender Angestellter noch außertariflich Beschäftigter ist, ein neben der vereinbarten wöchentlichen Regelarbeitszeit „fest vereinbartes wöchentliches Überstundenvolumen“ mitzuteilen. Wie sich insbesondere aus der Antragsbegründung ergibt, wertet der Betriebsrat den Passus der Zusatzvereinbarung

„Sie erhalten deshalb für den Zeitraum von (Datum) bis (Datum) für die zusätzlichen vier Stunden/Woche eine Überstundenpauschale in Höhe von (Betrag) brutto/Monat.“

: als solch eine „feste Vereinbarung“ eines „wöchentlichen Überstundenvolumens“. Mit der in dem Antrag formulierten rechtlichen Würdigung ist mithin die arbeitsvertragliche Abrede nach Satz 2 der mit den einzustellenden Arbeitnehmern zumindest bisweilen geschlossenen Zusatzvereinbarung gemeint. Der Betriebsrat will bei der Einstellung über eine mit dem einzustellenden Arbeitnehmer getroffene Vereinbarung des - und sei es sinngemäßen - Inhalts, dass der Arbeitnehmer für einen festgelegten Zeitraum für die zusätzlichen vier Stunden/Woche eine Überstundenpauschale in einer bestimmten Höhe erhält, unterrichtet werden. Bei diesem Verständnis sind Inhalt und Anlass des Unterrichtungsverlangens hinreichend bestimmt. Unklarheiten über den Umfang der objektiven Rechtskraft einer dem Antrag stattgebenden oder ihn abweisenden gerichtlichen Sachentscheidung sind nicht zu besorgen.

21: c) Auch die Voraussetzungen des im Beschlussverfahren anwendbaren § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Das mit dem Feststellungsantrag verfolgte Unterrichtungsrecht des Betriebsrats gegenüber der Arbeitgeberin ist ein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen einer gerichtlichen Feststellung zugänglich ist. Das Bestehen, der Inhalt oder der Umfang eines Mitbestimmungsrechts können im Beschlussverfahren losgelöst von einem konkreten Ausgangsfall geklärt werden, wenn die Maßnahme, für die ein Mitbestimmungsrecht in Anspruch genommen wird, häufiger im Betrieb auftritt und sich auch künftig jederzeit wiederholen kann (vgl. BAG 28. Mai 2002 - 1 ABR 35/01 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 101, 232). Hiervon kann im vorliegenden Verfahren ausgegangen werden. Der Betriebsrat hat an der begehrten alsbaldigen Feststellung ein berechtigtes Interesse, da die Arbeitgeberin eine entsprechende Informationspflicht bestreitet.

22: 2. Der Feststellungsantrag ist nicht begründet. Dem Betriebsrat steht der geltend gemachte Unterrichtungsanspruch weder nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG noch nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG zu. Der verfahrensgegenständliche Anspruch kann auch nicht auf den in § III Ziff. 1.4. Satz 3 MTV geregelten Informationsanspruch des Betriebsrats über die mit einem Arbeitnehmer getroffene Vereinbarung einer längeren Regelarbeitszeit gestützt werden.

23: a) Der Anspruch folgt nicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG.

24: aa) Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat ua. vor jeder Einstellung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an (BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 10 mwN, NZA 2010, 1302). Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber ferner nach § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen.

25: (1) Die Unterrichtungs- und Vorlagepflicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG dient dazu, dem Betriebsrat die Informationen zu verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt(BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 55/03 - zu B II 2 b bb (2) der Gründe, BAGE 113, 109; 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 24, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16). Der Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Unterrichtung des Betriebsrats bestimmt sich damit nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme (BAG 10. August 1993 - 1 ABR 22/93 - zu B I 1 der Gründe, NZA 1994, 187).

26: (2) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen dient vornehmlich den kollektiven Interessen der Belegschaft (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 59/03 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 113, 206). Es ist dagegen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kein Instrument zur umfassenden Vertragsinhaltskontrolle (BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - zu B II 4 b bb (3) (a) der Gründe mwN, BAGE 113, 218). Dementsprechend kann der Betriebsrat gestützt auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG einer Einstellung seine Zustimmung nur dann verweigern, wenn diese als solche untersagt ist(vgl. BAG 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29 mwN, BAGE 126, 176).

27: (3) Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme ua. dann verweigern, wenn diese gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag verstößt. Voraussetzung dieses Zustimmungsverweigerungsgrundes ist bei Einstellungen und Versetzungen, dass der Verstoß gegen die tarifliche Bestimmung nur durch das Unterbleiben der personellen Maßnahme verhindert werden kann. Das kann der Fall sein, wenn die Tarifnorm die Beschäftigung als solche verbietet oder sie nur unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt (BAG 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29 mwN, BAGE 126, 176). Als derartige Verbotsnormen kommen insbesondere sog. qualitative tarifliche Besetzungsregeln in Betracht. Sie verbieten - etwa aus Gründen des Schutzes vor Überforderung, der Förderung der Arbeitsqualität sowie des Beschäftigungsschutzes für Fachkräfte - auf bestimmten Arbeitsplätzen die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die bestimmte Anforderungen nicht erfüllen. Sie stellen regelmäßig Betriebsnormen iSv. § 3 Abs. 2 TVG dar, die unabhängig von der Tarifgebundenheit der Arbeitnehmer für alle Betriebe gelten, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist(BAG 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - aaO). Anders ist dies bei tariflichen Bestimmungen über die Dauer der Arbeitszeit. Bei ihnen handelt es sich regelmäßig um Inhaltsnormen iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. Ein Verstoß gegen diese Tarifbestimmungen ist ggf. bei der - der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 BetrVG unterliegenden - Festlegung der Lage der Arbeitszeit und ihrer vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung zu beachten. Er steht aber der Einstellung oder Versetzung auf einen bestimmten Arbeitsplatz als solcher nicht entgegen. Denn auch soweit der Betriebsrat bei einer Einstellung darüber zu wachen hat, dass die personelle Maßnahme nicht gegen einen Tarifvertrag verstößt, geht es allein darum, ob die vorgesehene Einstellung, also die Eingliederung in den Betrieb, von den tariflichen Vorschriften untersagt ist, nicht aber darum, ob die Bestimmungen des Arbeitsvertrags einen Tarifverstoß beinhalten (so bereits BAG 18. Oktober 1988 - 1 ABR 33/87 - zu B I 1 b der Gründe, BAGE 60, 57).

28: bb) Hiernach ist der Betriebsrat bei der Einstellung über ein mit dem einzustellenden Arbeitnehmer „fest vereinbartes wöchentliches Überstundenvolumen“ auch dann nicht zu informieren, wenn in dieser Vereinbarung eine Umgehung der tariflichen Vorgaben über die wöchentliche Arbeitszeit und deren einzelvertragliche Verlängerungsmöglichkeiten nach § III Ziff. 1.1. und Ziff. 1.4. MTV liegen sollte. Der Betriebsrat benötigt diese Information nicht, um sein Recht zur Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können.

29: (1) Dem Betriebsrat obliegt im Rahmen seiner Mitbestimmung bei der Einstellung nicht die Vertragsinhaltskontrolle, ob individuelle Absprachen zwischen der Arbeitgeberin und dem einzustellenden Arbeitnehmer tarifwidrig sind.

30: (2) Geht man mit dem Betriebsrat davon aus, dass mit Satz 2 der geschilderten arbeitsvertraglichen Zusatzvereinbarung die tarifliche Regelarbeitszeit unter Umgehung der zwingenden Vorgaben des MTV von Beginn des Arbeitsverhältnisses an verlängert werden soll, würde jedenfalls die Einstellung - die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb - keinen Tarifvertragsverstoß darstellen. Der Betriebsrat könnte der Einstellung seine Zustimmung nicht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG mit dem Argument der Tarifwidrigkeit der Vereinbarung nach § III Ziff. 1.1. Satz 1 und Ziff. 1.4. Satz 8 MTV verweigern.

31: (a) Zwar bestimmt § III Ziff. 1.4. Satz 8 MTV, dass mit neu eingestellten Arbeitnehmern eine nach § III Ziff. 1.4. Satz 1 und 2 MTV mögliche Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf bis zu 40 Stunden frühestens sechs Monate nach der Einstellung vereinbart werden kann. Diese Tarifbestimmungen verbieten hingegen nicht die Eingliederung von Arbeitnehmern in den Betrieb, die mit der Arbeitgeberin eine Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 36 Stunden bereits im Zeitpunkt der Einstellung verabredet haben. § III Ziff. 1.4. Satz 1, 2 und 8 MTV sind für die Dauer der Arbeitszeit maßgebliche tarifliche Inhaltsnormen. Sie enthalten kein tarifliches Verbot, das nur dadurch gewahrt werden könnte, dass die Einstellung als personelle Einzelmaßnahme ganz unterbleibt.

32: (b) Entgegen der Ansicht des Betriebsrats kommt der Tarifnorm auch kein Regelungsgehalt etwa im Sinne einer auf den Arbeitsvertrag bezogenen Abschlussverbotsnorm zu. Nicht die Einstellung, sondern die vertraglich vereinbarte Abweichung von dem tarifvertraglichen Standard - konkret: die Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit - sind tarifvertraglich reguliert. In der im vorliegenden Streitfall allenfalls anzunehmenden tarifwidrigen Vereinbarung der Verlängerung der Arbeitszeit liegt im Übrigen auch der entscheidende Unterschied zu der Konstellation, die dem vom Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts am 28. Januar 1992 (- 1 ABR 45/91 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 95 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 103) entschiedenen Verfahren zugrunde lag: Dort ging es um eine Tarifvorschrift, in der die Tarifvertragsparteien für den Regelfall die Arbeitszeit auf mindestens 20 Stunden in der Woche festgelegt hatten. Damit hatten sie zugleich eine Regelung getroffen, nach der Arbeitsverhältnisse mit einer Arbeitszeit von weniger als 20 Stunden in der Woche nicht begründet werden durften. Der Zweck der dort verletzten Tarifnorm konnte nur erreicht werden, wenn die Einstellung insgesamt unterblieb. Im vorliegenden Streitfall ist die Sachlage hingegen nicht anders zu beurteilen, als wenn die Arbeitgeberin mit neu eingestellten Arbeitnehmern unter einem offenkundigen Verstoß gegen tarifliche oder gesetzliche Bestimmungen eine zu lange Arbeitszeit vereinbaren würde. Auch dann könnte der Betriebsrat der beabsichtigten Einstellung die Zustimmung nicht mit einem Hinweis auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern. Entsprechend erstreckt sich sein Unterrichtungsanspruch nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG auch nicht auf - und sei es unwirksame, weil gesetzes- und/oder tarifwidrige - individuelle Arbeitszeitverlängerungen.

33: cc) Die Arbeitgeberin schuldet die geltend gemachte Information nicht im Hinblick auf Ziffer 4 der Regelungsvereinbarung „zum Verfahren bei der Anhörung des Betriebsrats gem. § 99 BetrVG zu Einstellungen, Ein- und Umgruppierungen und Versetzungen bei der M“. Die Betriebsparteien haben mit dieser Vereinbarung nicht etwa die bei der Mitbestimmung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen gesetzlich vorgesehenen Unterrichtungsverpflichtungen des Arbeitgebers erweitert. Sie haben sich vielmehr über die Verfahrensabläufe bei der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG näher verständigt und prozedurale Aspekte festgelegt. Dabei trägt Ziffer 4 der Regelungsvereinbarung offensichtlich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Rechnung, nach der zwar die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG grundsätzlich auch dann nicht in Lauf gesetzt wird, wenn es der Betriebsrat unterlässt, den Arbeitgeber auf die offenkundige Unvollständigkeit der Unterrichtung hinzuweisen, es aber durchaus Sache des Betriebsrats sein kann, um Vervollständigung der erteilten Auskünfte zu bitten, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben(vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 25 mwN, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der Erteilung und Vorlage weiterer Informationen und Unterlagen im Falle der Anforderung durch den Betriebsrat ein über § 99 BetrVG hinausgehendes Mitbestimmungsrecht im Sinne einer arbeitsvertraglichen Inhalts- und Wirksamkeitskontrolle eröffnet werden sollte.

34: b) Der Feststellungsantrag kann nicht auf den allgemeinen Auskunftsanspruch des Betriebsrats nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG gestützt werden. Der Antrag umfasst zumindest auch Fallgestaltungen, in denen er sich als unbegründet erweist.

35: aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein Globalantrag, der eine Vielzahl von Fallgestaltungen erfasst, insgesamt als unbegründet abzuweisen, wenn es darunter zumindest auch Fallgestaltungen gibt, in denen sich der Antrag als unbegründet erweist. Etwas anderes gilt nur, wenn sich der Antrag auf voneinander zu trennende und gegeneinander klar abgrenzbare Sachverhalte bezieht und der begründete Teil schon dem Antrag selbst als Teilziel des Verfahrens zu entnehmen ist (vgl. BAG 28. Februar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 47 mwN, BAGE 117, 137). Sofern sich dem Begehren des Antragstellers nicht zuverlässig entnehmen lässt, dass dieser - hilfsweise - ein genau bestimmtes Teilziel verfolgt, darf das Gericht auch nicht dahin erkennen, dass der geltend gemachte Anspruch unter einschränkenden Voraussetzungen gegeben ist (BAG 6. Dezember 1994 - 1 ABR 30/94 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 78, 379).

36: bb) Hiernach rechtfertigt § 80 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG den Feststellungsantrag nicht.

37: (1) Allerdings ist der allgemeine Auskunftsanspruch des § 80 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG nicht etwa durch den im Zusammenhang mit der Mitbestimmung bei Einstellungen geregelten anderweitigen Unterrichtungsanspruch nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG „gesperrt“. Die den Arbeitgeber anlässlich der Beteiligung des Betriebsrats bei einer personellen Einzelmaßnahme obliegenden Unterrichtungspflichten lassen die aufgrund anderer Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes, insbesondere die sich aus § 80 Abs. 2 BetrVG ergebenden Unterrichtungspflichten des Arbeitgebers, grundsätzlich unberührt(BAG 31. Januar 1989 - 1 ABR 72/87 - zu B I 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 33 = EzA BetrVG 1972 § 80 Nr. 34).

38: (2) Der in § 80 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG normierte Auskunftsanspruch begründet die begehrte Feststellung aber zumindest nicht in allen von ihr erfassten Fallgestaltungen.

39: (a) Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat zur Durchführung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben rechtzeitig und umfassend vom Arbeitgeber zu informieren. Der Informationsverpflichtung des Arbeitgebers korrespondiert ein entsprechender Anspruch des Betriebsrats. Der Unterrichtungsanspruch des Betriebsrats besteht nicht nur dann, wenn allgemeine Aufgaben oder Beteiligungsrechte feststehen. Die Unterrichtung soll es dem Betriebsrat ermöglichen, in eigener Verantwortung zu prüfen, ob sich Aufgaben iSd. Betriebsverfassungsgesetzes ergeben und er zu ihrer Wahrnehmung tätig werden muss. Dabei genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Aufgaben. Die Grenzen des Auskunftsanspruchs liegen erst dort, wo ein Beteiligungsrecht oder eine sonstige betriebsverfassungsrechtliche Aufgabe offensichtlich nicht in Betracht kommt. Daraus folgt eine zweistufige Prüfung daraufhin, ob überhaupt eine Aufgabe des Betriebsrats gegeben und ob im Einzelfall die begehrte Information zur Aufgabenwahrnehmung erforderlich ist (BAG 10. Oktober 2006 - 1 ABR 68/05 - Rn. 17 f., BAGE 119, 356). Zu den allgemeinen Aufgaben des Betriebsrats gehört es nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, auch darüber zu wachen, dass ua. die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Tarifverträge durchgeführt werden. Zur Durchführung dieser Aufgabe kann er gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch haben, über einzelne Vereinbarungen in den Arbeitsverträgen unterrichtet zu werden (BAG 18. Oktober 1988 - 1 ABR 33/87 - zu B I 1 d der Gründe, BAGE 60, 57). Dabei ist ein allein auf § 80 Abs. 2 BetrVG gestützter Unterrichtungsanspruch unabhängig von einer konkreten Einstellung und dem dabei stets gegebenen Unterrichtungsanspruch nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG(vgl. BAG 18. Oktober 1988 - 1 ABR 33/87 - aaO).

40: (b) Vorliegend kann im Ergebnis dahinstehen, ob die vom Betriebsrat begehrte Auskunft hinsichtlich tarifgebundener Arbeitnehmer einen hinreichenden Bezug zu einer betriebsverfassungsrechtlichen Aufgabe iSd. § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat. Jedenfalls hinsichtlich nicht tarifgebundener Arbeitnehmer fehlt ein solcher Bezug. Auch erscheint eine dauerhafte, auf jede künftige Einstellung bezogene Auskunft zur Aufgabenwahrnehmung des Betriebsrats nicht erforderlich.

41

: (aa) Dem Betriebsrat geht es um die Mitteilung einer mit dem einzustellenden Arbeitnehmer getroffenen Vereinbarung des - und sei es sinngemäßen - Inhalts:

„Sie erhalten deshalb für den Zeitraum von (Datum) bis (Datum) für die zusätzlichen vier Stunden/Woche eine Überstundenpauschale in Höhe von (Betrag) brutto/Monat.“

: Sofern eine solche individualvertragliche Abmachung als mit der Tarifnorm des § III Ziff. 1.4. Satz 8 MTV unvereinbar anzusehen wäre, könnte es nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu den Aufgaben des Betriebsrats gehören, darüber zu wachen, dass derartige tarifwidrige Vereinbarungen nicht geschlossen werden. Ob die individualvertragliche Vereinbarung gegen § III Ziff. 1.4. Satz 8 MTV verstößt, erscheint fraglich. Dem Wortlaut nach regelt die Abrede eine Pauschalabgeltung für Überstunden. Eine solche Vereinbarung kann nach § IV Ziff. 1.5. MTV auch mit neu eingestellten Arbeitnehmern getroffen werden. Sie ist nicht erst - wie die Verlängerung der Arbeitszeit nach § III Ziff. 1.4. Satz 8 MTV - frühestens sechs Monate nach der Einstellung möglich. Allerdings liegt nach den Gesamtumständen die Annahme nicht fern, dass es sich bei der Individualabrede der Sache nach nicht um eine Pauschalabgeltung für Überstunden iSv. § IV Ziff. 1.5. MTV handelt, sondern vielmehr § III Ziff. 1.4. Satz 8 MTV umgangen werden soll. Dafür spricht insbesondere der Umstand, dass die für zusätzliche vier Stunden vereinbarte Überstundenpauschale für die ersten sechs Monate der Beschäftigung vorgesehen ist, in der § III Ziff. 1.4. Satz 8 MTV eine verlängerte Arbeitszeit gerade nicht zulässt, und ab dem siebten Beschäftigungsmonat die Arbeitszeit bereits in der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag auf 40 Stunden umgestellt wird. Die Frage bedarf vorliegend jedoch keiner abschließenden Beurteilung.

42: (bb) Auch wenn mit dem Betriebsrat angenommen wird, eine Zusatzvereinbarung mit dem vorliegenden Inhalt verstoße bei tarifgebundenen Arbeitnehmern gegen den MTV, begründet dies den geltend gemachten Auskunftsanspruch nicht für alle künftigen Einstellungen. Zum einen steht der MTV der benannten Vereinbarung jedenfalls bei nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern nicht entgegen. Die tariflichen Regelungen des § III Ziff. 1.1. Satz 1 und Ziff. 1.4. Satz 8 MTV sind Inhaltsnormen iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. Sie gelten unmittelbar und zwingend nur zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Für eine Überwachung der Einhaltung tariflicher Inhaltsnormen durch den Betriebsrat ist daher bei nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern kein Raum. Zum anderen erscheint es zur Aufgabenwahrnehmung des Betriebsrats auch nicht erforderlich, ihn bei allen künftigen Einstellungen über den etwaigen Abschluss der streitbefangenen Zusatzvereinbarung zu unterrichten. Anderenfalls würde der allgemeine Auskunftsanspruch zu einem Instrument der Vertragsinhaltskontrolle bei Einstellungen, zu welcher der Betriebsrat nicht berufen ist. Um der Überwachungsaufgabe nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG gerecht zu werden, kann es geboten sein, aus gegebenem Anlass über einzelne Vereinbarungen in Arbeitsverträgen unterrichtet zu werden(vgl. BAG 18. Oktober 1988 - 1 ABR 33/87 - zu B I 1 d der Gründe, BAGE 60, 57). Ein über § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG hinausgehender Informationsanspruch des Betriebsrats bei allen künftigen Einstellungen folgt aber aus § 80 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG nicht.

43

: c) Schließlich kann der Betriebsrat die festzustellende Unterrichtungsverpflichtung der Arbeitgeberin nicht auf § III Ziff. 1.4. Satz 3 MTV stützen. Nach dieser Tarifbestimmung ist der Betriebsrat „über die vereinbarte Verlängerung“ der Arbeitszeit „zu unterrichten“. Dieser auf eine mit einem Arbeitnehmer getroffene Verlängerungsvereinbarung gerichtete tarifvertragliche Informationsanspruch ist nicht Verfahrensgegenstand. Der Betriebsrat begehrt keine Information über die Abrede einer Arbeitszeitverlängerung im Sinne des Satzes 3 der geschilderten Zusatzvereinbarung, sondern allein die Mitteilung zu „fest vereinbarten wöchentlichen Überstundenvolumen“ im Sinne deren Satzes 2.

	Linsenmaier		Gallner		Schmidt
		Vorbau		Willms

Bundesarbeitsgericht Urteil, 13. Juni 2012 - 7 AZR 459/10

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 14. Juli 2010 - 5 Sa 83/09 - wird zurückgewiesen.

: Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Wiedereinstellungsanspruchs.

2: Der Kläger war seit dem 1. September 1971 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin zuletzt als Fernmeldehandwerker beschäftigt. Im Zuge von Restrukturierungsmaßnahmen gliederte die Beklagte im Jahr 1999 ihr Breitbandkabelgeschäft - nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „auf den K Konzern“ - aus. Ab dem 1. Oktober 1999 stand der - zunächst von der Beklagten beurlaubte - Kläger in einem Arbeitsverhältnis mit der K GmbH und zuletzt mit der K Vertrieb und Service GmbH & Co. KG (K) und war als allgemeiner Servicetechniker im Außendienst beschäftigt.

3

: Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften - ua. die K - und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:

„1.	Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
	a.	innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
	b.	nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
	…
2.	Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
	a.	das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
		oder
	…
3.	Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
	…
4.	Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiter beschäftigt worden.
	...
5.	Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden hat.
	...
6.	Derzeit noch von der Deutschen Telekom AG zu einer Kabelgesellschaft beurlaubte Arbeitnehmer erhalten ein Angebot zur Annahme dieser schuldrechtlichen Vereinbarung bei gleichzeitiger Beendigung der Beurlaubung sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Deutschen Telekom AG.“

4

: Am 30. April 2005 schlossen der Kläger und die Beklagte einen Auflösungsvertrag, in dem es ua. heißt:

	„§ 1 Beendigung des Arbeitsverhältnisses
	Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2005 einvernehmlich beendet wird, um das bei der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bestehende Arbeitsverhältnis fortzusetzen.

	§ 2 Regelungen zum Rückkehrrecht
	1.	Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bzw. deren Rechtsnachfolger bestehenden Arbeitsverhältnis ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1 (Schuldrechtliche Vereinbarung vom 08. April 2005), die Bestandteil dieses Vertrages ist, ergeben.
	…“

5: Dem Vertrag war als Anlage 1 die SV beigefügt. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 kündigte die K das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 31. Juli 2009. Der Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Klägers beruht nach den Angaben im angefochtenen Urteil auf „§ 24 MTV Telekom“. Der Kläger machte mit Schreiben vom 14. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten ein Rückkehrrecht ab dem 1. August 2009 geltend. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 ab.

6: Mit der am 23. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger zunächst Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage gegen die K erhoben. Mit Klageerweiterung vom 24. Februar 2009 hat er die Feststellung eines („übergegangenen“) Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten erstrebt und mit einem weiteren Antrag verlangt, von ihr als Experte Bauüberwachung, Montage, Instandsetzung Kabellinien Team Technischer Service beschäftigt zu werden. Für den Fall des Unterliegens im Verhältnis zur Beklagten hat er hilfsweise den Kündigungsschutz- und den Weiterbeschäftigungsantrag gegenüber der K weiterverfolgt.

7: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Rückkehrrecht zur Beklagten zu. Bei dem einzelvertraglich vereinbarten Rückkehrrecht, das auf die SV Bezug nehme, handle es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die gebotene arbeitnehmerfreundliche Auslegung ergebe, dass durch die Ausübung des Rückkehrrechts unmittelbar ein Arbeitsverhältnis zustande komme. Die Beklagte könne sich jedenfalls nicht auf ihr eigenes treuwidriges Verhalten der verweigerten Abgabe der Willenserklärung berufen und den Kläger auf eine Vollstreckung nach § 894 ZPO verweisen.

8

: Der Kläger hat zuletzt - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt

9: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, zwischen ihr und dem Kläger sei kein Arbeitsverhältnis entstanden. Dem Kläger stehe auch kein Rückkehrrecht zu.

10

: Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben und den weiteren erstinstanzlich noch anhängigen (Beschäftigungs-)Antrag abgewiesen. Über die zwei weiteren in I. Instanz anhängigen - gegen die K gerichteten - Hilfsanträge hat es nicht entschieden. Sowohl die Beklagte als auch der Kläger haben zunächst Berufung eingelegt. Die Berufung der Beklagten hat sich gegen den festgestellten Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger gerichtet, die Berufung des Klägers war nicht näher begründet. Der Kläger hat die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil sodann zurückgenommen und nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist und Zustellung der Berufungsbegründung der Beklagten Anschlussberufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts im Verhältnis zur K eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts „auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers als unzulässig“ abgeändert und „die Klage auch im Übrigen“ abgewiesen. Nach Rücknahme der auf die Zurückweisung der Anschlussberufung gerichteten Revision verlangt der Kläger im Revisionsverfahren zuletzt noch die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht den in der Revisionsinstanz noch anhängigen Antrag abgewiesen.

12: A. Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

13: I. Wie die gebotene Auslegung ergibt, ist der Antrag nicht darauf gerichtet, die Abgabe einer Annahmeerklärung der Beklagten zu einem in der Klage liegenden Vertragsangebot des Klägers zu erreichen. Der Kläger will vielmehr festgestellt wissen, dass zwischen ihm und der Beklagten bereits ein Arbeitsverhältnis besteht. Darauf deuten nicht nur der Feststellungsantrag, sondern die gesamten Schriftsätze des Klägers und sein Verhalten im Prozessverlauf.

14: 1. Klageanträge sind so auszulegen, dass im Zweifel das gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. nur BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 568/09 - Rn. 25, EzTöD 650 TV-Ärzte/VKA § 16 Entgeltgruppe III Nr. 13; BGH 12. Februar 2003 - XII ZR 324/98 - zu II 1 a der Gründe mwN, MDR 2003, 769). Für das Verständnis eines Klageantrags ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut des Antrags zu haften. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage hervorgeht. Die für Willenserklärungen geltenden Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) sind für die Auslegung von Klageanträgen heranzuziehen. Das gilt auch im Revisionsverfahren (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26). Die Grenzen der Auslegung oder auch der Umdeutung eines Klageantrags sind jedoch erreicht, wenn der Kläger unmissverständlich ein bestimmtes Prozessziel verfolgt, auch wenn dieses Vorgehen seinem wohlverstandenen Eigeninteresse widerspricht.

15: 2. Der Kläger hat stets die Auffassung vertreten, durch die Ausübung des Rückkehrrechts komme unmittelbar ein Arbeitsverhältnis zustande. Die Beklagte könne sich jedenfalls nicht auf ihr eigenes treuwidriges Verhalten der verweigerten Abgabe der Willenserklärung berufen und ihn auf eine Vollstreckung nach § 894 ZPO verweisen. An dieser Ansicht hat der Kläger noch in der Revisionsbegründung festgehalten, obwohl das Landesarbeitsgericht den Feststellungsantrag (auch deshalb) für unbegründet gehalten hat, weil keine übereinstimmenden Willenserklärungen zum Abschluss eines Arbeitsvertrags vorlägen. An diesem prozessualen Vorgehen wird deutlich, dass der Kläger auch nicht hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag einen auf Abgabe einer Annahmeerklärung gerichteten Leistungsantrag verfolgt. Es kann daher auf sich beruhen, ob es sich bei einem hilfsweise gestellten Leistungsantrag um eine ausnahmsweise zulässige Klageerweiterung in der Revisionsinstanz handelte.

16: II. Mit diesem Verständnis ist der Antrag zulässig, aber unbegründet.

17: 1. Der Antrag ist zulässig. Er ist hinreichend bestimmt und erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO.

18: a) Der Antrag ist ausreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

19: aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung (§ 322 Abs. 1 ZPO)zwischen den Parteien entschieden werden kann. Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einer Leistungsklage (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 471/10 - Rn. 20 mwN).

20: bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des festzustellenden Arbeitsverhältnisses ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der erstrebten Begründung des Arbeitsverhältnisses ist im Antrag zwar nicht ausdrücklich genannt. Er ergibt sich aber aus dem Schreiben des Klägers vom 14. Dezember 2008, mit dem er zum 1. August 2009 sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten geltend machte. Unschädlich ist auch, dass der Antrag keine Angaben zum Umfang der Arbeitszeit enthält. Ohne andere Anhaltspunkte ist von einer Vollzeitbeschäftigung auszugehen. Die weiteren Modalitäten des festzustellenden Arbeitsverhältnisses sind jedenfalls unter Hinzuziehung des unstreitigen Parteivortrags hinreichend konkretisiert. Aus dem in der I. Instanz zur Entscheidung gestellten Beschäftigungsantrag kann geschlossen werden, dass der Kläger ein Arbeitsverhältnis mit einer von ihm geschuldeten Tätigkeit als „Experte Bauüberwachung, Montage, Instandsetzung Kabellinien Team Technischer Service“ festgestellt wissen will. Daraus kann die zutreffende Eingruppierung abgeleitet werden. Die übrigen Arbeitsbedingungen ergeben sich aus Nr. 4 Satz 2 SV. Danach wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten weiterbeschäftigt worden.

21: b) Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt. Der Bestand eines Arbeitsverhältnisses ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse ist gegeben. Aus der begehrten Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis besteht, ergeben sich konkrete Folgen für Gegenwart und Zukunft. Die verlangte Feststellung ist geeignet, die Streitfrage zwischen dem Kläger und der Beklagten abschließend zu klären (vgl. für die st. Rspr. BAG 22. Oktober 2009 - 8 AZR 286/08 - Rn. 19, EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Betriebsübergang Nr. 20).

22: 2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Kläger kann nicht allein bewirken, dass (wieder) ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten begründet wird.

23: a) Der erforderliche Vertragsschluss setzt nach §§ 145 und 147 Abs. 2 BGB Angebot und Annahme voraus, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat. Das ergibt die Auslegung der SV. Nach ihrer Nr. 1 räumt die Beklagte den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 471/10 - Rn. 24 mwN). Die Abgabe der Annahmeerklärung durch die Beklagte könnte der Kläger lediglich mit einem Leistungsantrag erwirken (vgl. § 894 Satz 1 ZPO).

24: b) Die Beklagte verhält sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht treuwidrig, indem sie sich auf die verweigerte Abgabe einer Annahmeerklärung beruft. Wer zur Abgabe einer Willenserklärung verpflichtet ist, kann vom Gläubiger dafür im Klageweg in Anspruch genommen werden. Treu und Glauben gebieten es nicht, den Gläubiger so zu behandeln, als hätte der Schuldner die Willenserklärung bereits abgegeben.

25

: B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Auch die Kosten der Revision in dem zurückgenommenen Umfang fallen dem Kläger nach § 565 iVm. § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO zur Last.

	Linsenmaier		Kiel		Schmidt
		Vorbau		Strippelmann

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Okt. 2011 - 7 AZR 471/10

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 20. Juli 2010 - 4 Sa 58/09 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. Juli 2009 - 13 Ca 52/09 - als unzulässig verworfen wird.

: Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Der Kläger und die Beklagte zu 1. streiten noch über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Wiedereinstellungsanspruchs, der Kläger und die Beklagte zu 2. über eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist und Weiterbeschäftigung.

2: Der Kläger war seit September 1979 bei der Beklagten zu 1. und ihrer Rechtsvorgängerin als Fernmeldehandwerker/Servicetechniker beschäftigt. Er wurde im August 1962 geboren. Seit der Vollendung seines 43. Lebensjahres ist das Arbeitsverhältnis aufgrund tariflichen Sonderkündigungsschutzes nur noch außerordentlich kündbar.

3: Der Kläger wurde infolge von Restrukturierungsmaßnahmen von der Beklagten zu 1. beurlaubt. Er wurde seit 1. Oktober 1999 als Senior Techniker Instandhaltung im Außendienst von der Beklagten zu 2. beschäftigt.

4

: Die Beklagte zu 1., mehrere Kabelgesellschaften - ua. die Beklagte zu 2. - und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:

„1.	Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
	a.	innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
	b.	nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
	…
2.	Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
	a.	das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
		oder
	…
3.	Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
	…
4.	Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiter beschäftigt worden.
	…
5.	Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden hat.
	…
6.	Derzeit noch von der Deutschen Telekom AG zu einer Kabelgesellschaft beurlaubte Arbeitnehmer erhalten ein Angebot zur Annahme dieser schuldrechtlichen Vereinbarung bei gleichzeitiger Beendigung der Beurlaubung sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Deutschen Telekom AG.“

5

: Der Kläger und die Beklagte zu 1. schlossen am 30. April 2005 einen Auflösungsvertrag zum 31. Dezember 2005, der Regelungen über ein vertragliches Rückkehrrecht enthält. In ihm heißt es ua.:

	„§ 2 Regelungen zum Rückkehrrecht
	1.	Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bzw. deren Rechtsnachfolger bestehenden Arbeitsverhältnis ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1 (Schuldrechtliche Vereinbarung vom 08. April 2005), die Bestandteil dieses Vertrages ist, ergeben.
	2.	Der Arbeitnehmer erklärt sich mit der Einhaltung der im Einzelfall gegenüber der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bzw. deren Rechtsnachfolger und der Deutschen Telekom AG bestehenden Ankündigungsfristen einverstanden.
	3.	Das Rückkehrrecht gilt ausschließlich für das bestehende Arbeitsverhältnis mit der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bzw. deren Rechtsnachfolger.
	4.	Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt.“

6: Die Beklagte zu 2. kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter dem 9. Dezember 2008 „aus betriebsbedingten Gründen“ außerordentlich zum 31. Juli 2009. Der Kläger machte unter dem 22. Dezember 2008 mit Wirkung vom 1. August 2009 sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten zu 1. geltend. Die Beklagte zu 1. lehnte die Rückkehr ab.

7: Mit der am 23. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger zunächst Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage gegen die jetzige Beklagte zu 2. erhoben. Mit Klageerweiterung vom 24. Februar 2009 hat er die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit der jetzigen Beklagten zu 1. erstrebt und verlangt, von ihr beschäftigt zu werden. Für den Fall des Unterliegens im Verhältnis zur Beklagten zu 1. hat er hilfsweise den Kündigungsschutz- und den Weiterbeschäftigungsantrag gegenüber der Beklagten zu 2. weiterverfolgt.

8: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Rückkehrrecht zur Beklagten zu 1. zu. Bei dem einzelvertraglich vereinbarten Rückkehrrecht, das auf die SV Bezug nehme, handle es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die gebotene arbeitnehmerfreundliche Auslegung ergebe, dass durch die Ausübung des Rückkehrrechts unmittelbar ein Arbeitsverhältnis zustande komme. Die Beklagte zu 1. könne sich jedenfalls nicht auf ihr eigenes treuwidriges Verhalten der verweigerten Abgabe der Willenserklärung berufen und den Kläger auf eine Vollstreckung nach § 894 ZPO verweisen. Dem Kläger müsse es möglich sein, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. fortzusetzen, wenn er mit dem Wiedereinstellungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1. nicht durchdringe.

9

: Der Kläger hat zuletzt beantragt

	1.	festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. aufgrund der fristgerechten Ausübung des Rückkehrrechts durch ihn mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 auf die Beklagte zu 1. übergeht und zwischen der Beklagten zu 1. und ihm ein Arbeitsverhältnis besteht;
	2.	die Beklagte zu 1. zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Fernmeldehandwerker/Servicetechniker zu beschäftigen;
	3.	hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1. und 2. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten zu 2. vom 9. Dezember 2008 nicht beendet wird;
	4.	im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 3. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Experte Bauüberwachung, Montage, Instandsetzung Kabellinienteam, Technischer Service weiterzubeschäftigen.

10: Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte zu 1. hat gemeint, zwischen ihr und dem Kläger sei kein Arbeitsverhältnis entstanden. Dem Kläger stehe jedenfalls kein Rückkehrrecht zu. Die Beklagte zu 2. hat die Ansicht geäußert, die subjektive Klagehäufung sei unzulässig.

11

: Das Arbeitsgericht hat dem Antrag zu 1. stattgegeben und damit den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. festgestellt. Es hat den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten (Beschäftigungs-)Antrag zu 2. abgewiesen. Über die gegen die Beklagte zu 2. gerichteten Hilfsanträge zu 3. und 4. hat das Arbeitsgericht nicht entschieden. Sowohl die Beklagte zu 1. als auch der Kläger haben zunächst Berufung eingelegt. Die Berufung der Beklagten zu 1. hat sich gegen den festgestellten Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger gerichtet, die Berufung des Klägers gegen die Abweisung des Beschäftigungsantrags gegenüber der Beklagten zu 1. Der Kläger hat die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil im Verhältnis zur Beklagten zu 1. in der Folge zurückgenommen und nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist und Zustellung der Berufungsbegründung der Beklagten zu 1. Anschlussberufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts im Verhältnis zur Beklagten zu 2. eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert. Es hat auch den auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1. gerichteten Antrag zu 1. abgewiesen. Außerdem hat das Berufungsgericht nach der Entscheidungsformel die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen. Aus den Gründen ergibt sich, dass es die Anschlussberufung für unzulässig gehalten hat. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verlangt der Kläger in erster Linie die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung im Hinblick auf den Antrag zu 1. Hilfsweise verfolgt er die Anträge gegen die Beklagte zu 2. weiter.

Entscheidungsgründe

12: Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag zu 1. zu Recht abgewiesen. Über den für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. gestellten Beschäftigungsantrag ist bereits rechtskräftig entschieden, weil der Kläger die Berufung gegen die erstinstanzliche Entscheidung zurückgenommen hat. Der hilfsweise gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Kündigungsschutzantrag ist erfolglos. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Anschlussberufung des Klägers unzulässig ist.

13: A. Der Antrag zu 1. ist zulässig, aber unbegründet.

14: I. Wie die gebotene Auslegung ergibt, ist der Antrag zu 1. nicht darauf gerichtet, die Abgabe einer Annahmeerklärung der Beklagten zu 1. zu einem in der Klage liegenden Vertragsangebot des Klägers zu erreichen. Der Kläger will vielmehr festgestellt wissen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. bereits ein Arbeitsverhältnis besteht. Darauf deutet nicht nur der Feststellungsantrag hin, sondern auch die gesamten Schriftsätze des Klägers und sein Verhalten im Prozessverlauf.

15: 1. Klageanträge sind so auszulegen, dass im Zweifel das gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. nur BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 568/09 - Rn. 25; BGH 12. Februar 2003 - XII ZR 324/98 - zu II 1 a der Gründe mwN, MDR 2003, 769). Für das Verständnis eines Klageantrags ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut des Antrags zu haften. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage hervorgeht. Die für Willenserklärungen geltenden Auslegungsregeln ( §§ 133 , 157 BGB ) sind für die Auslegung von Klageanträgen heranzuziehen. Das gilt auch im Revisionsverfahren (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26 ). Die Grenzen der Auslegung oder auch Umdeutung eines Klageantrags sind jedoch erreicht, wenn der Kläger unmissverständlich ein bestimmtes Prozessziel verfolgt, auch wenn dieses Vorgehen seinem wohlverstandenen Eigeninteresse widerspricht.

16: 2. Der Kläger hat stets die Auffassung vertreten, durch die Ausübung des Rückkehrrechts komme unmittelbar ein Arbeitsverhältnis zustande. Die Beklagte zu 1. könne sich jedenfalls nicht auf ihr eigenes treuwidriges Verhalten der verweigerten Abgabe der Willenserklärung berufen und ihn auf eine Vollstreckung nach § 894 ZPO verweisen. An dieser Ansicht hat der Kläger noch in der Revisionsbegründung festgehalten, obwohl das Landesarbeitsgericht den Feststellungsantrag für unbegründet gehalten hat, weil es übereinstimmende Willenserklärungen zum Abschluss eines Arbeitsvertrags nicht gebe. Ein „Übergang“ des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. durch einseitige Willenserklärung sei weder gesetzlich noch vertraglich vorgesehen. An seinem prozessualen Vorgehen wird deutlich, dass der Kläger auch nicht hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag einen auf Abgabe einer Annahmeerklärung gerichteten Leistungsantrag verfolgt. Es kann daher auf sich beruhen, ob es sich bei einem hilfsweise gestellten Leistungsantrag um eine ausnahmsweise zulässige Klageerweiterung in der Revisionsinstanz handelte.

17: II. Mit diesem Verständnis ist der Antrag zu 1. zulässig, aber unbegründet.

18: 1. Der Antrag zu 1. ist zulässig. Er ist hinreichend bestimmt und erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO.

19: a) Der Antrag zu 1. ist ausreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

20: aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis ( § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung ( § 322 Abs. 1 ZPO ) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 10 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 4). Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einer Leistungsklage (BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3).

21: bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des festzustellenden Arbeitsverhältnisses ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der erstrebten Begründung des Arbeitsverhältnisses ist im Antrag zwar nicht ausdrücklich genannt. Er ergibt sich aber aus dem Schreiben des Klägers vom 22. Dezember 2008, mit dem er zum 1. August 2009 sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten zu 1. geltend machte. Unschädlich ist auch, dass der Antrag keine Angaben zum Umfang der Arbeitszeit enthält. Ohne andere Anhaltspunkte ist von einer Vollzeitbeschäftigung auszugehen. Die weiteren Modalitäten des festzustellenden Arbeitsverhältnisses sind ebenfalls bestimmbar. Aus dem früheren Antrag zu 2. - dem Beschäftigungsantrag - ist zu schließen, dass der Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Fernmeldehandwerker/Servicetechniker beschäftigt werden möchte. Daraus kann die zutreffende Eingruppierung abgeleitet werden. Die übrigen Arbeitsbedingungen ergeben sich aus Nr. 4 Satz 2 SV. Danach wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten zu 1. weiterbeschäftigt worden.

22: b) Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt. Der Bestand eines Arbeitsverhältnisses ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse ist gegeben. Aus der begehrten Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis besteht, ergeben sich konkrete Folgen für Gegenwart und Zukunft. Die verlangte Feststellung ist geeignet, die Streitfrage zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. abschließend zu klären (vgl. für die st. Rspr. BAG 22. Oktober 2009 - 8 AZR 286/08 - Rn. 19, EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Betriebsübergang Nr. 20).

23: 2. Der Antrag zu 1. ist jedoch unbegründet. Der Kläger kann nicht allein bewirken, dass wieder ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1. begründet wird.

24: a) Der erforderliche Vertragsschluss setzt nach §§ 145 und 147 Abs. 2 BGB Angebot und Annahme voraus, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat. Das ergibt die Auslegung der SV. Nach ihrer Nr. 1 räumt die Beklagte zu 1. den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 49, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Die Abgabe der Annahmeerklärung durch die Beklagte zu 1. könnte der Kläger lediglich mit einem Leistungsantrag erwirken (vgl. § 894 Satz 1 ZPO).

25: b) Die Beklagte zu 1. verhält sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht treuwidrig, indem sie sich auf die verweigerte Abgabe einer Annahmeerklärung beruft. Wer zur Abgabe einer Willenserklärung verpflichtet ist, kann vom Gläubiger dafür im Klageweg in Anspruch genommen werden. Treu und Glauben gebieten es nicht, den Gläubiger so zu behandeln, als hätte der Schuldner die Willenserklärung bereits abgegeben.

26: B. Aufgrund der Abweisung des gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Antrags zu 1. fällt der gegen die Beklagte zu 2. gewandte Antrag zu 3. - der Kündigungsschutzantrag - zur Entscheidung des Senats an. Die Revision des Klägers gegen das Berufungsurteil ist im Verhältnis zur Beklagten zu 2. unbegründet, weil die Anschlussberufung des Klägers (§ 524 Abs. 1 Satz 1 ZPO) unzulässig ist.

27: I. Die unselbständige Anschlussberufung, die nach § 524 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 ZPO noch eingelegt werden kann, wenn der Berufungsbeklagte selbst auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist, braucht zwar nicht darauf gerichtet zu sein, dass eine Beschwer des Anschlussberufungsklägers beseitigt wird. Sie kann vielmehr auch das Ziel haben, die Klage zu ändern oder zu erweitern (vgl. BGH 17. August 2011 - I ZR 108/09 - Rn. 22 mwN, MDR 2011, 1311). Die unselbständige Anschlussberufung ist jedoch eng mit der Berufung verbunden. Sie ist lediglich Antragstellung innerhalb einer fremden Berufung. Deshalb ist sie grundsätzlich nur zwischen Prozessbeteiligten des Berufungsverfahrens möglich und kann sich regelmäßig nur gegen den Berufungskläger richten (vgl. BGH 14. Mai 1991 - XI ZB 2/91 - zu II 1 a der Gründe mwN, NJW 1991, 2569). Die unselbständige Anschlussberufung soll dem Berufungsgericht auch zugunsten des Berufungsbeklagten einen Entscheidungsspielraum verschaffen. Dagegen kann der Berufungsbeklagte die Klage im Regelfall nicht durch Anschlussberufung um Dritte erweitern oder Anträge gegen sie stellen (vgl. BGH 12. Dezember 1988 - II ZR 129/88 - zu 2 c der Gründe mwN, NJW-RR 1989, 441; Zöller/Heßler ZPO 29. Aufl. § 524 ZPO Rn. 18 mwN). Anderes gilt, wenn die Partei des Berufungsklägers ausgewechselt wird, sodass die neue Partei innerhalb des schon bestehenden Prozessrechtsverhältnisses die Stelle der ausgeschiedenen Partei einnimmt (vgl. BGH 12. Dezember 1988 - II ZR 129/88 - aaO). Eine Ausnahme ist auch dann zu machen, wenn der Dritte notwendiger Streitgenosse des Berufungsklägers iSv. § 62 Abs. 1 ZPO ist. Eine Anschlussberufung des Berufungsbeklagten im Verhältnis zum einfachen Streitgenossen des Berufungsklägers (§ 59 ZPO), der selbst keine Berufung eingelegt hat, ist unzulässig (vgl. BAG 20. Februar 1997 - 8 AZR 15/96 - zu B II der Gründe, BAGE 85, 178; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 70. Aufl. § 524 ZPO Rn. 10).

28: II. Danach ist die im Verhältnis zur Beklagten zu 2. nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist des § 66 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 Alt. 1 ArbGG eingelegte unselbständige Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts als unzulässig zu verwerfen. Einer der Ausnahmefälle, in denen die Anschlussberufung ausnahmsweise in dem Prozessrechtsverhältnis zu einem Dritten eingelegt werden kann, ist nicht gegeben. Die Beklagte zu 2. ist insbesondere nicht notwendige Streitgenossin iSv. § 62 Abs. 1 ZPO der Berufungsklägerin, der Beklagten zu 1. Der gegen die Beklagte zu 1. im Zeitpunkt des Eingangs der Anschlussberufung noch gerichtete Antrag auf Feststellung des Bestands eines Arbeitsverhältnisses einerseits sowie die auf Feststellung der unterbliebenen Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung der Beklagten zu 2. und Weiterbeschäftigung gerichteten Anträge andererseits betreffen nicht dieselben Streitgegenstände. Jeder Streitgenosse ist daher nach § 61 ZPO so zu behandeln, als stünde er dem Kläger einzeln gegenüber.

29

: C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

	Linsenmaier		Kiel		Gallner
		Busch		Willms

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 69 Urteil

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 130 Inhalt der Schriftsätze

Die vorbereitenden Schriftsätze sollen enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und ihrer gesetzlichen Vertreter nach Namen, Stand oder Gewerbe, Wohnort und Parteistellung; die Bezeichnung des Gerichts und des Streitgegenstandes; die Zahl der Anlagen;
1a.: die für eine Übermittlung elektronischer Dokumente erforderlichen Angaben, sofern eine solche möglich ist;
2.: die Anträge, welche die Partei in der Gerichtssitzung zu stellen beabsichtigt;
3.: die Angabe der zur Begründung der Anträge dienenden tatsächlichen Verhältnisse;
4.: die Erklärung über die tatsächlichen Behauptungen des Gegners;
5.: die Bezeichnung der Beweismittel, deren sich die Partei zum Nachweis oder zur Widerlegung tatsächlicher Behauptungen bedienen will, sowie die Erklärung über die von dem Gegner bezeichneten Beweismittel;
6.: die Unterschrift der Person, die den Schriftsatz verantwortet, bei Übermittlung durch einen Telefaxdienst (Telekopie) die Wiedergabe der Unterschrift in der Kopie.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 21. Dez. 2016 - 5 AZR 362/16

Tenor

: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 7. Januar 2016 - 9 Sa 335/15 - aufgehoben.

: 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Vergütung von Überstunden.

2: Der Kläger war vom 11. Oktober 2010 bis zum 31. Juli 2014 bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt. Bei einer vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden erhielt er ein Bruttomonatsgehalt von zuletzt 1.600,00 Euro. Er war arbeitsvertraglich verpflichtet, „im gesetzlichen Rahmen Mehrarbeit zu leisten“.

3: Aufgabe des Klägers war im Wesentlichen der Transport von Baustahl im In- und Ausland. Die dabei benutzten Lastzüge der Beklagten sind mit einem digitalen Kontrollgerät ausgestattet, bei dem der Fahrer Zeiten, die nicht Lenkzeit sind, manuell als „sonstige Arbeitszeit“ oder „Pause“ kennzeichnen muss.

4: Mit der am 21. Juli 2014 eingereichten und der Beklagten am 26. Juli 2014 zugestellten Klage hat der Kläger Überstundenvergütung verlangt und geltend gemacht, im Zeitraum August 2011 bis Juni 2014 369,85 Überstunden geleistet zu haben. Diese hat er anhand seiner Fahrerkarte errechnet, deren Auswertung er als Anlage zu einem erstinstanzlichen Schriftsatz zu den Akten gereicht hat. Außerdem hat er in der Berufungsinstanz schriftsätzlich auf über 30 Seiten für den Streitzeitraum dargelegt, an welchen Tagen er von wann bis wann welche Tour gefahren sei. Bei der Höhe der Überstundenvergütung hat der Kläger in jedem Monat unterschiedliche Bruttostundenlöhne zugrunde gelegt und einen Überstundenzuschlag von 25 % angesetzt.

5: Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.101,92 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Juli 2014 zu zahlen.

6: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und Leistung sowie Anordnung von Überstunden bestritten. Sie könne nicht mehr nachvollziehen, welche sonstigen Arbeitszeiten außerhalb der Lenkzeiten angefallen seien, zumal nach § 21a Abs. 3 ArbZG nicht jede Wartezeit beim Be- und Entladen Arbeitszeit sei. Bei einer Arbeitszeit von 48 Wochenstunden habe der Kläger für das vereinbarte Bruttomonatsgehalt 208,8 Stunden monatlich arbeiten müssen, so dass eine Überstunde nur mit einem Bruttostundenlohn von 7,66 Euro zu vergüten wäre. Für einen Überstundenzuschlag fehle es an der Rechtsgrundlage. Jedenfalls sei ein eventueller Anspruch auf Überstundenvergütung verwirkt.

7: Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

8: Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

9: I. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht zurückgewiesen werden. Die Annahme, der Kläger habe seiner Darlegungslast zur Leistung von Überstunden nicht genügt, ist auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht frei von Rechtsfehlern.

10: 1. Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer müsse entsprechend § 130 Nr. 3 ZPO schriftsätzlich erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag nicht ersetzen, sondern lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 29, BAGE 141, 330). Diese Begründung vermag aber die Zurückweisung der Berufung nicht zu tragen. Denn der Kläger hat sich in der Berufungsinstanz nicht nur auf Anlagen berufen, sondern - wie die Revision zu Recht geltend macht (§ 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO) - im Schriftsatz vom 10. Dezember 2015 im Einzelnen dargelegt, an welchen datumsmäßig bezeichneten Tagen er im Streitzeitraum von wann bis wann im Rahmen welcher Tour gearbeitet haben will. Diesen Sachvortrag hat das Landesarbeitsgericht offenbar nicht zur Kenntnis genommen und erwogen, anderenfalls hätte es sich damit in den Entscheidungsgründen auseinandersetzen müssen (vgl. BVerfG 14. März 2013 - 1 BvR 1457/12 - Rn. 10).

11: 2. Auch die weitere Begründung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Zu Unrecht verlangt das Landesarbeitsgericht bereits auf der ersten Stufe der Darlegung der Leistung von Überstunden die Angabe, welche geschuldete Tätigkeit der Kläger erbracht habe, weil ansonsten „weder für die Beklagte noch für das Gericht (…) nachzuvollziehen (sei), ob die Betätigung der entsprechenden Tasten durch den Kläger richtig erfolgte“. Das Landesarbeitsgericht vermengt dabei strikt zu trennende Fragen der Darlegung mit solchen der Schlüssigkeit und Glaubwürdigkeit des Tatsachenvortrags (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 11). Es verkennt, dass die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Mai 2012 (- 5 AZR 347/11 - BAGE 141, 330) keine Beschränkung auf Kraftfahrer enthält, deren Fahrten täglich im Betrieb des Arbeitgebers beginnen und enden. Schließlich lässt die Bemerkung des Landesarbeitsgerichts zu Wartezeiten bei der Be- und Entladung erkennen, dass es § 21a Abs. 3 ArbZG eine vergütungsrechtliche Relevanz beimisst, die der Norm nicht zukommt(vgl. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 24 ff. mwN, BAGE 137, 366; zur Nichtanwendung der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung auf die Vergütung der Arbeitnehmer EuGH 10. September 2015 - C-266/14 - Rn. 48 mwN).

12: II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.

13: 1. Die Vergütung von Überstunden setzt - bei Fehlen einer anwendbaren tarifvertraglichen Regelung - entweder eine entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarung oder eine Vergütungspflicht des Arbeitgebers nach § 612 Abs. 1 BGB voraus.

14: a) Arbeitsvertraglich haben die Parteien die Vergütung von Überstunden weder vereinbart noch ausgeschlossen. Soweit der Arbeitsvertrag den Kläger verpflichtet, „im gesetzlichen Rahmen Mehrarbeit zu leisten“, folgt allein daraus nicht der Ausschluss einer gesonderten Vergütung für Überstunden.

15: b) Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Arbeitsleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, sondern auch dann die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf die Vergütung, wenn der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede erfasst(st. Rspr., vgl. zB BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 17, BAGE 151, 180). Die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche objektive Vergütungserwartung(vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20, BAGE 139, 44; 27. Juni 2012 - 5 AZR 530/11 - Rn. 19 mwN) ergibt sich jedenfalls daraus, dass der Kläger als Kraftfahrer keine Dienste höherer Art schuldete und keine deutlich herausgehobene, über der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung liegende Vergütung gezahlt wurde.

16: 2. Der Anspruch des Klägers auf Überstundenvergütung ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt.

17: Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie setzt voraus, dass der Gläubiger sein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat und dabei unter Umständen untätig geblieben ist, die den Eindruck erwecken konnten, er wollte auch künftig seine Rechte nicht mehr geltend machen. Zudem muss der Verpflichtete sich darauf einstellen dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 20, BAGE 141, 330).

18: Danach kommt eine Verwirkung vorliegend nicht in Betracht. Unbeschadet der Frage, ob - und ggf. für welchen Zeitraum - im Streitfall überhaupt das Zeitmoment erfüllt ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Beklagten und dem unstreitigen Sachverhalt keine Tatsachen, die geeignet wären, die Annahme zu rechtfertigen, der Beklagten sei es aufgrund eigener Disposition „unzumutbar“ geworden, die Ansprüche des Klägers zu erfüllen, oder es sei ihr aufgrund sonstiger Umstände unzumutbar, sich auf die Klage einzulassen (vgl. BAG 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 60 f. mwN).

19: III. Ob und ggf. in welchem Umfang die Klage begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung,§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

20: Im erneuten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein:

21: 1. Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien - wie im Streitfall - einen bestimmten Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung (Regel- oder Normalarbeitszeit) fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Verlangt der Arbeitnehmer gestützt auf § 612 Abs. 1 BGB weitere Vergütung, treffen ihn die Darlegungs- und Beweislast dafür, über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinaus gearbeitet zu haben und dass die Leistung von Überstunden vom Arbeitgeber veranlasst worden oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist(BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 9, 13 ff.).

22: 2. Der Darlegungslast für die Leistung von Überstunden hat der Kläger auf der ersten Stufe der Darlegung genügt.

23: a) Dafür ist es ausreichend, dass der Arbeitnehmer schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen - nicht - nachgekommen ist (st. Rspr., vgl. zB BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 9 mwN). Lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Sachvortrag des Arbeitnehmers als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Diese Grundsätze dürfen nicht gleichsam schematisch angewandt werden, sondern bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe. So kann ein Kraftfahrer wie der Kläger, dem vom Arbeitgeber bestimmte Touren zugewiesen werden, unabhängig davon, ob die zugewiesenen Fahrten jeden Tag im Betrieb des Arbeitgebers beginnen und enden, seiner Darlegungslast bereits dadurch genügen, dass er vorträgt, an welchen Tagen er welche Tour wann begonnen und wann beendet hat. Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es dann Sache des Arbeitgebers, unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG substantiiert darzulegen, an welchen Tagen der Arbeitnehmer aus welchen Gründen im geringeren zeitlichen Umfang als von ihm behauptet gearbeitet haben muss(BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 28, BAGE 141, 330).

24: b) Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz. Er hat im Schriftsatz vom 10. Dezember 2015 für den Streitzeitraum dargelegt, welche Touren ihm an welchen Tagen zugewiesen waren und an welchen Tagen er im Rahmen dieser Touren von wann bis wann gearbeitet haben will. Dabei ist es zivilprozessual nicht zu beanstanden, wenn ein Arbeitnehmer, der bei Ausübung seiner Tätigkeit in verschiedenen orts- und jahreszeitabhängig bestimmten Zeitzonen Arbeit verrichten muss, Uhrzeitangaben in der Weltzeit (UTC) vorträgt. Anderenfalls könnte zB fliegendes Personal geleistete Arbeitsstunden gar nicht verständlich darlegen. Mit dem Vortrag, zu bestimmten Zeiten gearbeitet zu haben, behauptet der Arbeitnehmer zugleich, während der genannten Zeiten die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht zu haben (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 10). Zudem hat der Kläger bereits erstinstanzlich erläutert, dass er zur Arbeitszeit nicht nur die Lenkzeiten zählt, sondern auch Standzeiten, die der Arbeitsvorbereitung dienen oder beim Be- und Entladen anfallen. Weitere Angaben sind von ihm auf der ersten Stufe der Darlegung nicht zu verlangen (so bereits BAG 11. März 1981 - 5 AZR 878/78 - zu II 2 der Gründe).

25: c) Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es nunmehr Sache der Beklagten, zu den behaupteten Arbeitszeiten substantiiert Stellung zu nehmen. Dafür reicht es nicht, wenn sie - wie bislang - auf eine aus ihrer Sicht fehlende Kontrollmöglichkeit hinweist und die Richtigkeit der Bedienung des digitalen Kontrollgeräts in Frage stellt.

26: aa) Als Arbeitgeberin weiß die Beklagte, welche Tätigkeit(en) sie dem Kläger in Ausübung ihres Weisungsrechts generell (zB Überprüfen des Fahrzeugs auf Verkehrssicherheit, Sicherung der Ladung, Reinigung des Fahrzeugs) und speziell (Lieferung von was an wen an welchem Tag) zugewiesen hat. Die Beklagte hat damit Kenntnis davon, mit welchen Touren sie den Kläger an welchen Tagen beauftragt hat und welche Arbeiten dabei angefallen sind und kann sich nicht auf Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) zurückziehen.

27: Weiterhin ist es Sache der Beklagten, allgemein oder im konkreten Einzelfall den Zeitaufwand für die Erledigung der zugewiesenen Arbeiten zu ermitteln. Dabei stehen ihr als Hilfsmittel die von ihr als Arbeitgeberin nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG korrekt(vgl. § 22 Abs. 1 Nr. 9 ArbZG) zu erstellenden Aufzeichnungen zur Verfügung, die - weiter gehend als § 16 Abs. 2 ArbZG - alle Arbeitszeiten eines Kraftfahrers enthalten müssen(vgl. zum Inhalt der Aufzeichnungspflicht im Einzelnen: Buschmann/Ulber ArbZG 8. Aufl. § 21a Rn. 44 ff.; Schliemann ArbZG 3. Aufl. § 21a Rn. 39). Die mindestens zwei Jahre aufzubewahrenden (§ 21a Abs. 7 Satz 2 ArbZG) Aufzeichnungen, von denen dem Arbeitnehmer auf Verlangen eine Kopie auszuhändigen ist (§ 21a Abs. 7 Satz 3 ArbZG), dienen zwar primär der Kontrolle der Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen durch die Aufsichtsbehörden (vgl. § 17 Abs. 4 ArbZG). Zugleich sind sie aber - wie die Kontrollgeräte nach der VO (EWG) Nr. 3821/85 - für Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein geeignetes Hilfsinstrument bei der Rekonstruktion und Darlegung der Arbeitszeit, ohne ihnen den Nachweis der Unrichtigkeit der Aufzeichnungen abzuschneiden.

28: Reichen die Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 ArbZG zur substantiierten Erwiderung nicht aus oder misstraut der beklagte Arbeitgeber - wie im Streitfall - der Redlichkeit seines Beschäftigten, obliegt es dem Arbeitgeber, durch geeignete organisatorische Maßnahmen oder Erkundigungen(vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 490/10 - Rn. 24, BAGE 139, 36) sicherzustellen, dass er zB weiß, bei welchem Auftrag wie lange Wartezeiten beim Be- und Entladen angefallen sind. Ferner ist es grundsätzlich seine Sache, im Voraus die Ruhepausen festzulegen und damit Kenntnis davon zu haben, an welchen Tagen der Arbeitnehmer zu welchen Zeiten weder Arbeit leisten noch sich dafür bereithalten musste und frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen konnte (vgl. zum Begriff der Pause BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 21 mwN, BAGE 151, 45).

29: bb) Soweit die Beklagte meint, Wartezeiten beim Be- und Entladen seien unter den Voraussetzungen des § 21a Abs. 3 ArbZG generell keine vergütungspflichtige Arbeitszeit, ist das nicht zutreffend.

30: (1) Zwar ist nach § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 ArbZG die Zeit, während derer sich ein als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten beschäftigter Arbeitnehmer am Arbeitsplatz bereithalten muss, um seine Tätigkeit aufzunehmen, abweichend von § 2 Abs. 1 ArbZG keine Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitrechts, wenn der Zeitraum und dessen voraussichtliche Dauer im Voraus, spätestens unmittelbar vor Beginn des betreffenden Zeitraums bekannt ist. Ob die Norm in ihrer Pauschalität mit der Definition der Arbeitszeit in Art. 3 Buchst. a Nr. 1 2. Spiegelstrich Richtlinie 2002/15/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2002 zur Regelung der Arbeitszeit von Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben (ABl. EG L 80 vom 23. März 2002 S. 35, im Folgenden RL 2002/15/EG) vereinbar ist (verneinend: Schliemann ArbZG 3. Aufl. § 21a Rn. 29; Buschmann/Ulber ArbZG 8. Aufl. § 21a Rn. 13; vgl. auch Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 21a Rn. 15; ErfK/Wank 17. Aufl. § 21a ArbZG Rn. 5; HWK/Gäntgen 7. Aufl. § 21a ArbZG Rn. 5 Fn. 6), kann dahingestellt bleiben. § 21a ArbZG hat nur arbeitszeitschutzrechtliche Bedeutung und ist für die Vergütungspflicht des Arbeitgebers ohne Belang(vgl. im Einzelnen: BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 19 ff., BAGE 137, 366; 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 9, BAGE 141, 330; Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 21a Rn. 21; Buschmann/Ulber ArbZG 8. Aufl. § 21a Rn. 12; ErfK/Wank 17. Aufl. § 21a Rn. 5; HWK/Gäntgen 7. Aufl. § 21a Rn. 6).

31: (2) Kann der Kläger während des Be- und Entladens durch Dritte nicht frei über seine Zeit verfügen, sondern muss sich etwa in einer Warteschlange zum Aufrücken bereithalten, leistet er vergütungspflichtige Arbeit iSv. § 611 Abs. 1 BGB. Dazu zählt nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient, sondern auch eine vom Arbeitgeber veranlasste oder ihm zuzurechnende Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz (zum Begriff des Arbeitsplatzes bei der Beschäftigung als Fahrer oder Beifahrer im Straßentransport sh. Art. 3 Buchst. c RL 2002/15/EG) oder einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung seiner Zeit bestimmen kann, er also weder eine Pause (§ 4 ArbZG) noch Freizeit hat. Diese Voraussetzung ist bei Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst erfüllt (st. Rspr., vgl. nur BAG 19. November 2014 - 5 AZR 1101/12 - Rn. 16 mwN, BAGE 150, 82; 29. Juni 2016 - 5 AZR 716/15 - Rn. 28), und zwar auch dann, wenn sich die Notwendigkeit von Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst aus Verzögerungen im Betriebsablauf des zu beliefernden Kunden ergibt. Denn nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitgeber trägt das Wirtschaftsrisiko.

32: 3. Soweit die Beklagte bislang pauschal die Anordnung von Überstunden bestritten hat, ist das unbehelflich. Wenn ein Kraftfahrer für eine angewiesene Tour eine bestimmte Zeit benötigt und sie nur unter Leistung von Überstunden ausführen kann, waren die Überstunden - unabhängig von einer ausdrücklichen Anordnung - jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig. Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitgeber darlegen kann, dass die von ihm dem Arbeitnehmer zugewiesene Tour unter Beachtung der Rechtsordnung, insbesondere der für die Beschäftigung von Arbeitnehmern als Fahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten geltenden (Sozial-)Vorschriften und des Straßenverkehrsrechts, innerhalb der Normalarbeitszeit gefahren werden kann. Erst dann obliegt es dem Arbeitnehmer, besondere Umstände darzutun, die zur Überschreitung der Normalarbeitszeit führten (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 31 mwN, BAGE 141, 330).

33: 4. Die Berechnung der Klageforderung ist bislang nicht in jeder Hinsicht schlüssig. Der Kläger wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren sein Rechenwerk überprüfen, näher erläutern und ggf. korrigieren müssen.

34: a) Unzutreffend legt der Kläger bei der Ermittlung der Anzahl von Überstunden eine monatliche Betrachtungsweise zugrunde. Vereinbaren die Parteien ein Monatsentgelt, muss der Arbeitnehmer dafür grundsätzlich gemäß § 611 Abs. 1 BGB Arbeit im Umfang der in einem Monat geschuldeten Arbeitszeit erbringen. Doch haben die Parteien in § 2 Arbeitsvertrag eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden vereinbart mit der Verpflichtung des Klägers, im gesetzlichen Rahmen Mehrarbeit zu leisten. Die verwendeten Termini „regelmäßige Arbeitszeit“ und „Mehrarbeit“ knüpfen an die - im Arbeitszeitgesetz nicht mehr enthaltene - Begrifflichkeit der Arbeitszeitordnung an, die in § 3 eine regelmäßige Arbeitszeit von acht Stunden werktäglich und in den §§ 6 ff. darüber hinausgehende Mehrarbeit in bestimmten Fällen vorsah. Mit einer solchen Regelung verdeutlichen die Parteien, dass die vergütungsrelevante Arbeitszeit nicht starr 48 Wochenstunden betragen, sondern in dem arbeitszeitrechtlich erlaubten Umfang geschuldet sein soll. Vereinbart ist damit auch die in § 21a Abs. 4 ArbZG eröffnete Flexibilisierungsmöglichkeit, die konstitutiver Bestandteil der öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitregelung ist. Zudem berücksichtigt ein solches Verständnis das Berufsbild eines Fernfahrers, dessen Arbeitszeit sich an den durchzuführenden Touren orientiert und der seine Arbeitsleistung nicht gleichbleibend an allen Tagen jeder Kalenderwoche erbringt (vgl. BAG 18. April 2012 - 5 AZR 195/11 - Rn. 18 ff.).

35: Überstunden fallen deshalb dann und in dem Umfang an, in dem im Ausgleichszeitraum des § 21a Abs. 4 ArbZG im Durchschnitt 48 Stunden wöchentlich überschritten werden. Hat der Arbeitgeber den Ausgleichszeitraum nicht von vornherein festgelegt, bestimmt im Überstundenprozess der Arbeitnehmer mit dem Streitzeitraum den Beginn der Ausgleichszeiträume von vier Kalendermonaten oder 16 Wochen, wobei der Arbeitgeber einwenden kann, bei einem anderen Beginn würden sich rechnerisch keine oder weniger Überstunden ergeben (vgl. - zum Gesamtvergleich bei equal pay - BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 556/12 - Rn. 33).

36: b) Weil die Parteien arbeitsvertraglich als Normalvergütung eine Monatsvergütung vereinbart haben, ist diese auch für die Bezahlung von Überstunden maßgeblich. Für den Geldfaktor ist die vereinbarte Bruttomonatsvergütung durch die dafür durchschnittlich geschuldeten 208 Arbeitsstunden zu dividieren. Gewährt der Arbeitgeber über die die Normalarbeitsleistung honorierende Grundvergütung hinaus arbeitszeitunabhängige Sonderleistungen, sind diese nicht zu berücksichtigen.

37: c) Der Kläger hat bei der Berechnung der Klageforderung einen Überstundenzuschlag von 25 % angesetzt. Eine Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht ersichtlich, insbesondere ergibt sich diese - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht „aus den Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes“.

	Müller-Glöge		Biebl		Weber
		Mandrossa		Bormann

Bundesarbeitsgericht Urteil, 23. Okt. 2013 - 5 AZR 667/12

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 10. Juli 2012 - 5 Sa 248/11 - aufgehoben, soweit es die Beklagte zur Zahlung verurteilt hat.

: 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 14. Juni 2011 - 3 Ca 1508/09 - wird insgesamt zurückgewiesen.

: 3. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 10. Juli 2012 - 5 Sa 248/11 - wird zurückgewiesen.

: 4. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay, hilfsweise über eine höhere „tarifliche“ Vergütung.

2: Der 1971 geborene Kläger ist seit dem 28. November 2005 bei der Beklagten, die - neben dem Elektrohandwerk - gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, in deren Niederlassung Rostock/Bentwisch als Schlosser beschäftigt und war vom 1. Februar 2006 bis zum 31. Juli 2009 der L W GmbH & Co. KG (fortan: LW) in Bremen zur Arbeitsleistung überlassen. Der Kläger erhielt einen Bruttostundenlohn von zunächst 8,00 Euro, zuletzt im Juli 2009 - nach mehrfachen Lohnerhöhungen - von 9,54 Euro. Außerdem zahlte die Beklagte eine Baustellenzulage sowie einen Überstundenzuschlag und gewährte dem Kläger Aufwendungsersatz für Reise-, Verpflegungs- und Übernachtungskosten.

3: Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Formulararbeitsvertrag vom 24. November 2005 zugrunde, in dem es ua. heißt:

	„1.	Der AN wird als Schlosser beschäftigt.
		Der AN ist wie folgt qualifiziert: FA Maschinen- und Anlagenmonteur.
		Er wird zur Ausführung von Arbeiten bei Kunden des AG eingesetzt. Der AN ist im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen zur Leistung von Mehrarbeit, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit verpflichtet. Für den AN besteht die Pflicht zur auswärtigen Arbeitsleistung an verschiedenen Orten.
		…
	…
	3.	Wesen des Arbeitsvertrages
		Der AG gehört keiner Tarifgemeinschaft an. Es steht dem AG frei, den AN im Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis oder im Werksvertragsverhältnis einzusetzen. Die Inhalte dieses Arbeitsvertrages gelten für die beiden angesprochenen Vertragsverhältnisse. … Wird der AN in der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt, so gelten für diese Zeit zwischen dem AN und dem AG die jeweils gültigen Tarifverträge des Arbeitgeberverbandes Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) als vereinbart. …
	…
	11.	Die Lohnabrechnung erfolgt monatlich nach dem vom AN zu erbringenden und von einem Bevollmächtigten des Kunden oder Bauleiter der Firma unterzeichneten Arbeitsnachweis, jeweils bis zum 15. des darauffolgenden Monats durch Überweisung.“

4: Am 20. Juli 2009 schrieb die Beklagte an den Kläger:

„Sehr geehrter Herr O,
zum 1.7.2009 sieht der AMP-Tarifvertrag eine Lohnerhöhung vor. Wir würden Sie bitten, sowohl die Lohnerhöhung, als auch zwei Ergänzungen zu Ihrem Arbeitsvertrag zu unterzeichnen und bis zum 28.07.2009 an die Hauptverwaltung zu schicken.
	…
	●	Beide Arbeitsvertragsparteien können sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nur schriftlich innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit geltend machen. Wird der Anspruch abgelehnt oder äußert sich die andere Vertragspartei nicht innerhalb von 4 Wochen nach Geltendmachung des Anspruches, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Dies gilt nicht für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen.
...
Die zweite Ergänzung regelt den Verfall gegenseitiger Ansprüche. Bisher ist dies bereits in gleicher Weise tarifvertraglich geregelt, würde aber nach dem bisherigen Vertrag bei einem Einsatz außerhalb der Arbeitnehmerüberlassung (z. B. im Werksvertrag) nicht gelten.“

5: Unter dem vorformulierten Vermerk „Zur Kenntnis genommen und akzeptiert“ unterzeichnete der Kläger das Schreiben fristgerecht. Mit Wirkung ab dem 1. Februar 2011 vereinbarten die Parteien, dass für Einsätze in der Arbeitnehmerüberlassung „der Tarifvertrag der BZA-DGB Tarifgemeinschaft in seiner jeweils aktuellen Fassung“ angewendet wird.

6: Mit der am 11. August 2009 eingereichten und der Beklagten am 14. August 2009 zugestellten Klage hat der Kläger eine höhere Vergütung mit der Begründung verlangt, nach den arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträgen könne er für den Einsatz in Bremen das höhere „Tarifentgelt West“ beanspruchen. Mit Klageerweiterung vom 12. November 2010, der Beklagten zugestellt am 16. November 2010, hat der Kläger für den Zeitraum Februar 2006 bis Juli 2009 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG hilfsweise die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die LW vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll, verlangt. Zur Höhe des Anspruchs hat der Kläger vorgetragen, die bei der LW tätigen Schlosser würden nach den Tarifverträgen der IG Metall bezahlt.

7: Der Kläger hat zuletzt - nach Umstellung des Haupt- und Hilfsverhältnisses - beantragt,

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 35.903,75 Euro brutto zu zahlen;
	2.	hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 14.773,50 Euro brutto zu zahlen.

8: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie habe bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 (- 1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302) auf die Tariffähigkeit der CGZP vertrauen dürfen. Eine Pflicht zur Gleichbehandlung nach § 10 Abs. 4 AÜG habe zudem deshalb nicht bestanden, weil der seit dem 1. September 2007 allgemeinverbindliche Tarifvertrag über ein Mindestentgelt in den Elektrohandwerken der Bundesrepublik Deutschland vom 24. Januar 2007 auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finde. Jedenfalls seien etwaige Ansprüche des Klägers wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung verfallen.

9: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat - nachdem es zunächst vor und in der Berufungsverhandlung auf „erhebliche Lücken in der Argumentation bei der Begründung der Höhe des Anspruchs“ bzw. „die noch bestehenden Unsicherheiten für die Höhe des Anspruchs“ hingewiesen hatte - im dritten zur Verkündung einer Entscheidung anberaumten Termin dem Hauptantrag für den Zeitraum Dezember 2006 bis Juli 2009 stattgegeben und im Übrigen die Berufung des Klägers wegen Verjährung des Anspruchs zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, während der Kläger seine ursprünglichen Klageanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

10: I. Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht teilweise stattgegeben. Die Klage ist im Haupt- und Hilfsantrag unbegründet.

11: 1. Der Kläger hat die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG nicht substantiiert dargelegt.

12: a) Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 23. März 2011 (- 5 AZR 7/10 - Rn. 36, BAGE 137, 249) darauf hingewiesen, der Leiharbeitnehmer sei für die Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt darlegungs- und beweispflichtig. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz, dass der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss. Seiner Darlegungslast kann der Leiharbeitnehmer zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Die Auskunft des Entleihers ist das „geborene“ Mittel zur Darlegung der Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer und zur Berechnung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG(BAG 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 22; 23. Oktober 2013 - 5 AZR 556/12 - Rn. 25).

13: Stützt sich der Leiharbeitnehmer im Prozess nicht auf eine Auskunft nach § 13 AÜG, muss er zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen. Dazu gehören vorrangig die Benennung eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers und des diesem vom Entleiher gewährten Arbeitsentgelts. Beruft sich der Leiharbeitnehmer - alternativ - auf ein allgemeines Entgeltschema, hat er nicht nur dessen Inhalt, sondern auch darzulegen, dass ein solches im Betrieb des Entleihers im Überlassungszeitraum tatsächlich Anwendung fand und wie er danach aufgrund welcher Tatsachen fiktiv einzugruppieren gewesen wäre (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 23). Außerdem umfasst die Darlegungslast des Leiharbeitnehmers den zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt erforderlichen Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 26 ff. mwN) und die Berechnung der Differenzvergütung.

14: Der Leiharbeitnehmer kann der Darlegungslast zur Höhe des Anspruchs auf Differenzvergütung nach § 10 Abs. 4 AÜG nicht durch die bloße Bezugnahme auf den Schriftsätzen als Anlagen beigefügte Unterlagen genügen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung oder Belegung schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen. Die Darlegung der Höhe der Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer und die Berechnung der Differenzvergütung durch den Leiharbeitnehmer hat entsprechend § 130 Nr. 3 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen(vgl. - zur Darlegung der Leistung von Überstunden - BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 29, BAGE 141, 330).

15: b) Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers nicht. Der Kläger hat sich zur Darlegung der Höhe einer Differenzvergütung nach § 10 Abs. 4 AÜG weder auf eine Auskunft der Entleiherin nach § 13 AÜG gestützt, noch vergleichbare Stammarbeitnehmer konkret benannt und zu deren Arbeitsentgelt substantiiert vorgetragen. Er hat sich lediglich darauf berufen, die bei der Entleiherin tätigen Schlosser würden „nach den Tarifverträgen der IG Metall bezahlt“.

16: Aus diesem Vorbringen wird nicht deutlich, welches Entgeltschema im Betrieb der Entleiherin auf welcher Rechtsgrundlage (zB Tarifbindung, arbeitsvertragliche Vereinbarung, tatsächliche Handhabung) im Überlassungszeitraum zur Anwendung kam. Unterstellt man zugunsten des Klägers, die Entleiherin vergüte vergleichbare Stammarbeitnehmer nach den jeweils gültigen Tarifverträgen der Metallindustrie für das Tarifgebiet Unterweser, lässt sich dennoch das maßgebliche Entgeltschema nicht zuverlässig bestimmen. In den über dreijährigen Überlassungszeitraum fällt die Einführung des Entgeltrahmenabkommens (ERA). Aus dem Sachvortrag des Klägers ergibt sich nicht ansatzweise, ob die Entleiherin überhaupt und wenn ja zu welchem Termin im Streitzeitraum ERA eingeführt hat. Das vom Landesarbeitsgericht herangezogene Datum 1. Januar 2008 ist tariflich nicht ohne Ausnahmemöglichkeit als spätester Einführungszeitpunkt vorgesehen, berücksichtigt nicht die freiwillige Einführungsphase seit September 2003 (§ 2 Einführungstarifvertrag ERA für die Metallindustrie Bezirk Küste) und entbehrt zudem jeglicher tatsächlicher Feststellung.

17: Außerdem fehlt es an substantiiertem Sachvortrag des Klägers dazu, aufgrund welcher Tatsachen er in welche Lohn-/Entgeltgruppe welches im Betrieb der Entleiherin von wann bis wann tatsächlich angewendeten Tarifvertrags einzugruppieren gewesen wäre. Er hat insoweit lediglich auf als Anlagen zur Akte gereichte, mit handschriftlichen Kreuzchen versehene Entgelttabellen verwiesen, die nicht selbsterklärend sind. Auch weisen die Tabellen Monatsentgelte aus, während der Kläger seiner Differenzberechnung Stundenlöhne zugrunde gelegt hat.

18: 2. Der Hilfsantrag ist unbegründet. Der Kläger hat für die Dauer der Überlassung an die LW keinen Anspruch auf ein „Tarifentgelt West“ nach den arbeitsvertraglich in Bezug genommenen - mangels Tariffähigkeit der CGZP unwirksamen - Tarifverträgen. Ob sich die Beklagte neben der pauschalen Bezugnahme auf unwirksame Tarifverträge arbeitsvertraglich eigenständig verpflichtet hat, dem Kläger den „richtigen Tariflohn“ zu zahlen, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Nach den räumlichen Geltungsbereichen der zwischen der CGZP und dem AMP geschlossenen „Entgelttarifverträge“ West und Ost richtet sich die Abgrenzung nach dem Sitz des den Arbeitnehmer überlassenden Mitgliedsunternehmens des AMP bzw. der jeweiligen Niederlassung. Hat ein Verleihunternehmen - wie die Beklagte - mehrere Niederlassungen, kommt es auf den Sitz der „jeweiligen“, dh. den Leiharbeitnehmer beschäftigenden Niederlassung an. Das ist im Streitfall unstreitig die Niederlassung Rostock bzw. - nach dem Umzug in neue Büroräume - die Niederlassung in Bentwisch. Ein Angebot der Beklagten im Jahre 2007, zum „Standort Bremen“ zu wechseln mit der Folge, nach „Westtarif“ vergütet zu werden, hat der Kläger nicht angenommen.

19: II. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zwar - worauf die Revision mit Recht hinweist - die Verjährung des auf die Monate Februar bis November 2006 entfallenden Teils des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt angenommen, ohne dass die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hatte. Die Klage ist jedoch insgesamt unbegründet (I.). Das Berufungsurteil stellt sich insoweit aus anderen Gründen als richtig dar, § 561 ZPO.

20: III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

	Müller-Glöge		Biebl		Weber
		Mandrossa		Wolff

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11

Tenor

: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 14. Oktober 2010 - 6 Sa 343/10 - aufgehoben.

: 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Interesse - über die Vergütung von Überstunden.

2

: Der Kläger war vom 14. April 2008 bis zum 13. April 2009 bei der Beklagten aufgrund eines auf diesen Zeitraum befristeten Arbeitsvertrags als Kraftfahrer in der Lebendtierabteilung beschäftigt. Der Arbeitsvertrag enthält ua. folgende Regelungen:

„Arbeitsvertrag

(außertariflich)

…

§ 2 Tätigkeit

Der Arbeitnehmer wird als Kraftfahrer eingestellt und ist mit allen einschlägigen Arbeiten nach näherer Anweisung der Geschäftsleitung bzw. der Vorgesetzten beschäftigt. Er ist verpflichtet, auch andere zumutbare Tätigkeiten zu verrichten. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich zudem, während seiner Tätigkeit auf ihn zukommende Aufgaben gewissenhaft nach bestem Vermögen zu erfüllen, in jeder Hinsicht die Interessen der Firma zu wahren und seine ganze Arbeitskraft ausschließlich dem Unternehmen zu widmen.

§ 3 Vergütung

Die monatliche Vergütung des Arbeitnehmers errechnet sich wie folgt:

außertarifliches Grundgehalt/Monat (brutto):

1.100,00 €

Euro in Worten.

Eintausendeinhundert

Weiterhin erhalten Sie eine

freiwillige Leistungs - und Sorgfaltsprämie/Tag (brutto):

10,00 €

wenn und soweit unfall- und schadensfrei gefahren wird und Ordnung, Sauberkeit und Fahrzeugpflege voll gewahrt werden und fehlerfreie Fahrweise, geringen Dieselverbrauch und korrektes Auftreten beim Kunden stattfindet und festgestellt wird bei Nichteinhaltung der Voraussetzungen wird die Leistungsprämie widerrufen, siehe dazu auch den Sorgfaltskatalog.

freiwillige Treueprämie/Tag (brutto):

10,00 €

für jeden gefahrenen Tag über 6 Stunden Fahr-/Lenkzeit

freiwilliger Sonntagszuschlag/Tag (brutto):***

10,00 €

(steuer- u. sv-frei)

für jeden gefahrenen Sonntag über 6 Stunden Fahr-/Lenkzeit

freiwilliger Feiertagszuschlag/Tag (brutto):***

20,00 €

(steuer- u. sv-frei)

für jeden gefahrenen Feiertag über 6 Stunden Fahr-/Lenkzeit

freiwilliger Nachtzuschlag/Tag (brutto):***

10,00 €**

(steuer- u. sv-frei)

für Nachtfahrten (in der Zeit von 22:00 - 4:00 Uhr)

Prämie gilt bei Besetzung der Fahrzeuge mit nur einem/ einer Fahrer/-in. Bei mehr Fahrern/Fahrerinnen wird die Prämie anteilig gezahlt.

***

wird solange steuer- und sozialversicherungsfrei gezahlt, wie es der Gesetzgeber zulässt

Bei Zusammentreffen mehrerer Zuschläge gilt der jeweils höhere Zuschlag. Die Abrechnung der Spesen erfolgt nach gesetzlichen Regelungen.

Die Vertragspartner sind sich darüber einig, dass eventuelle Mehrarbeit mit dem Gehalt pauschal abgegolten ist.

Der Arbeitnehmer erhält die freiwillige Leistungsprämie i. H. v. 10,00 € je gefahrenen Tag für den sorgfältigen und gewissenhaften Umgang mit den ihr anvertrauten Fahrzeugen nebst den Transportbehältnissen, sowie für den ordnungsgemäßen Umgang mit den zu beförderten Tieren. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, bei Unfällen, Verlusten und Beschädigungen unverzüglich unter Angabe sämtlicher Einzelheiten der Firma zu melden und hierüber spätestens einen Tag später schriftliche Meldung zu machen. Versäumt der Arbeitnehmer diese Meldung sowohl in mündlicher, als auch in schriftlicher Form, muss der Arbeitnehmer mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen rechnen, die aus einer verspäteten Meldung erwachsen können. Es gilt der jeweilige Sorgfaltskatalog. Ist der Fahrantritt ein Sonntag, wird dies dem Montag zugeordnet.

…

§ 4 Arbeitszeit

Der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit richtet sich nach der betrieblichen Ordnung. Im Falle betrieblicher Notwendigkeit erklärt sich der Arbeitnehmer mit einer geänderten Einteilung der Arbeitszeit einverstanden (z. B. Havarie).

In Fällen dringenden betrieblichen Bedarfs ist der Arbeitnehmer verpflichtet, vorübergehend Mehrarbeit (Überstunden) zu leisten.

Bei Gehaltsempfängern sind die Überstunden, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit durch Zahlung des Gehaltes pauschal abgegolten.

…“

3: Mit der am 23. September 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger zuletzt Vergütung von 978,5 Überstunden mit einem aus dem Grundgehalt abgeleiteten Stundensatz von 6,35 Euro brutto geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die pauschale Abgeltung von Überstunden sei unwirksam. Mangels einer Regelung zum Umfang der Arbeitspflicht sei auf die betriebliche Arbeitszeit im Unternehmen der Beklagten abzustellen, die 40 Stunden pro Woche betrage. Der Kläger hat unter Vorlage und Berufung auf von ihm gefertigter Listen vorgebracht, an welchem Tag er zu welcher Uhrzeit seine Arbeit im Betrieb begonnen habe, wann er vom Betrieb allein oder mit anderen Fahrern zu welchen Orten oder Mästern gefahren, er wieder in den Betrieb zurückgekehrt sei und das Fahrzeug an den Schlachthof übergeben habe. Er hat behauptet, nach einer internen Anweisung seien die Kraftfahrer der Beklagten verpflichtet, 30 bis 60 Minuten vor der geplanten Abfahrt im Betrieb zu erscheinen und die notwendigen Arbeitsvorbereitungen (technische Überprüfung, Behebung von Mängeln, Betanken etc.) vorzunehmen. Beim jeweiligen Mäster müsse dessen Personal bei der Beladung des LKW unterstützt werden. Sämtliche Fahrten seien von der Beklagten angeordnet gewesen, und zwar im Wesentlichen von der Disponentin Frau H, bei deren Verhinderung von Herrn W.

4

: Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.213,50 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.

5: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Vergütung von Überstunden sei mit dem vereinbarten Gehalt abgegolten. Zudem habe der Kläger einen eventuellen Vergütungsanspruch verwirkt. Die Arbeitszeit des Klägers habe sich gemäß § 4 Arbeitsvertrag nach der betrieblichen Ordnung - also bei Vollzeit 40 Wochenstunden/173,33 Monatsstunden - und, weil es sich beim Kläger um einen Fahrer bzw. Beifahrer von LKW mit mehr als 3,5 Tonnen zulässigem Gesamtgewicht gehandelt habe, nach den gesetzlichen Bestimmungen für Fahrpersonal in § 21a ArbZG gerichtet. Danach sei eine Arbeitszeit von 48 Wochenstunden zulässig und die Beifahrerzeit nicht vergütungspflichtig. Überstunden habe sie weder angeordnet noch gebilligt.

6

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

7: Die Revision des Klägers ist begründet.

8: I. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht zurückgewiesen werden. Das Landesarbeitsgericht hat nicht beachtet, dass § 21a Abs. 3 ArbZG die Vergütung von Beifahrerzeiten nicht ausschließt, und zudem die Substantiierungslast des Arbeitnehmers im Überstundenprozess überspannt.

9: 1. Der Kläger hat auch während der als Beifahrer verbrachten Zeit gearbeitet und die von ihm geschuldete Tätigkeit als Kraftfahrer erbracht. Er musste sich aufgrund der Arbeitseinteilung der Beklagten an seinem Arbeitsplatz, dem LKW, aufhalten und konnte nicht frei über die Nutzung seiner Zeit bestimmen. Nach § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG ist zwar für Arbeitnehmer, die sich beim Fahren abwechseln, die während der Fahrt neben dem Fahrer oder in einer Schlafkabine verbrachte Zeit abweichend von § 2 Abs. 1 ArbZG keine Arbeitszeit. Die Vorschrift enthält jedoch keine Modifizierung dessen, was unter Arbeit zu verstehen ist, und schließt eine Vergütung für die Arbeit als Beifahrer nicht aus (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 19 ff., AP BGB § 307 Nr. 51 = EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 3). Der Kläger kann daher auch für Beifahrertätigkeit die in § 3 Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung beanspruchen. Eine gesonderte Vergütungsregelung für die als Beifahrer verbrachte Zeit haben die Parteien nicht getroffen. Der Kläger war deshalb nicht gehalten, bei der Darlegung von Überstunden zwischen Zeiten, in denen er den LKW selbst gefahren hat, und solchen, in denen er als Beifahrer auf dem LKW mitgefahren ist, zu differenzieren.

10: 2. Die Darlegung der Leistung von Überstunden ist nicht aus den vom Landesarbeitsgericht angenommenen Gründen unschlüssig.

11: Das Landesarbeitsgericht moniert, dem Vortrag des Klägers sei nicht zu entnehmen, wann er Pausen gemacht habe. Die Nichtangabe von Pausenzeiten impliziert zunächst aber nur die Behauptung, der Arbeitnehmer habe solche nicht gemacht. Bei Zweifeln hätte das Landesarbeitsgericht nach § 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO nachfragen müssen, ob der Sachvortrag des Klägers dahingehend zu verstehen sei, er habe keine Pausen gemacht. Hätte der Kläger dies bejaht, wäre sein Vorbringen unter Berücksichtigung einer etwaigen Einlassung der Beklagten hierzu nach § 286 Abs. 1 ZPO zu würdigen gewesen. Hätte der Kläger die Frage verneint, wäre das Landesarbeitsgericht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO verpflichtet gewesen, auf eine Ergänzung des Sachvortrags hinzuwirken. Dasselbe gilt für den Vorwurf, dem Sachvortrag des Klägers sei nicht zu entnehmen, warum nach Abschluss der Fahrten regelmäßig exakt 30 Minuten bis zur Übergabe des Fahrzeugs an den Schlachthof berücksichtigt seien.

12: II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.

13: 1. Ein Anspruch des Klägers auf Überstundenvergütung ist nicht nach § 3 iVm. § 4 Ziff. 3 Arbeitsvertrag ausgeschlossen.

14: a) Auf die genannten Regelungen des Arbeitsvertrags sind jedenfalls § 305c Abs. 2, §§ 306 und 307 bis 309 BGB anzuwenden(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die Beklagte hat den Arbeitsvertrag vorformuliert, dem Kläger in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Ob es sich dabei um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelte (§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner weiteren Aufklärung, denn der Arbeitsvertrag ist ein Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 20 ff., AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10). Auf den Inhalt der vorformulierten Klausel zur Vergütung von Überstunden konnte der Kläger unstreitig keinen Einfluss nehmen.

15: b) Die in § 3 iVm. § 4 Ziff. 3 Arbeitsvertrag geregelte Pauschalabgeltung von Überstunden ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

16: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistungen er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. dazu im Einzelnen zuletzt BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 15 f.).

17: Nach diesen Grundsätzen ist § 3 iVm. § 4 Ziff. 3 Arbeitsvertrag nicht klar und verständlich. Der Umfang der davon erfassten Überstunden ist im Arbeitsvertrag ebenso wenig bestimmt, wie die Voraussetzungen, unter denen Überstunden zu leisten sind, also ein „Fall dringenden betrieblichen Bedarfs“ (§ 4 Ziff. 2 Arbeitsvertrag) vorliegen soll. Insbesondere lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen eine Begrenzung auf die nach § 21a Abs. 4 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit eines als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten iSv. § 21a Abs. 1 ArbZG eingesetzten Arbeitnehmers entnehmen. Die Verwendung des Begriffs „Mehrarbeit“ in § 3 und als Synonym für Überstunden in § 4 Ziff. 2 Arbeitsvertrag deuten im Gegenteil darauf hin, dass auch eine Überschreitung der gesetzlichen Arbeitszeit von der Klausel erfasst sein soll, zumal die Beklagte den Kläger nach § 2 Ziff. 1 Arbeitsvertrag verpflichten wollte, seine „ganze Arbeitskraft“ der Beklagten zu widmen.

18: c) Ist im Arbeitsvertrag die Vergütung von Überstunden weder positiv noch negativ geregelt, kommt als Anspruchsgrundlage dafür nur § 612 Abs. 1 BGB in Betracht. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die danach erforderliche - objektive - Vergütungserwartung (vgl. dazu BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 31, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 11, jeweils mwN) ist gegeben. Der Kläger schuldet weder Dienste höherer Art, noch erhält er eine deutlich herausgehobene Vergütung. Die ihm nach § 3 Arbeitsvertrag zustehende Vergütung liegt auch unter Berücksichtigung der nach dem Willen der Beklagten freiwillig sein sollenden Leistungs-, Sorgfalts- und Treueprämien sowie den Zuschlägen für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit ganz erheblich unter der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung(zu deren Bedeutung vgl. BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 21).

19: 2. Ein Anspruch des Klägers auf Überstundenvergütung ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt.

20: Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie setzt voraus, dass der Gläubiger sein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat und dabei unter Umständen untätig geblieben ist, die den Eindruck erwecken konnten, er wolle auch künftig sein Recht nicht mehr geltend machen. Zudem muss der Verpflichtete sich darauf einstellen dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 23. August 2011 - 3 AZR 575/09 - Rn. 57, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 20; vgl. auch 22. April 2009 - 5 AZR 292/08 - Rn. 28, AP BGB § 611 Wegezeit Nr. 11).

21: Ob eine Verwirkung des Anspruchs auf Überstundenvergütung vor Eintritt der gesetzlichen Verjährung schon deshalb ausscheidet, weil sich der Arbeitgeber, der dem Arbeitnehmer einen Formulararbeitsvertrag anbietet, durch vertragliche Ausschlussfristen (zu den Anforderungen an deren Wirksamkeit vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66) davor schützen kann, länger als drei Monate nach Fälligkeit des Anspruchs mit einer Geltendmachung konfrontiert zu werden, bedarf keiner Entscheidung. Denn unbeschadet der Frage, ob im Streitfall überhaupt das Zeitmoment erfüllt ist, kann sich jedenfalls ein Arbeitgeber, der - wie die Beklagte - dem Arbeitnehmer eine unwirksame Klausel zur Pauschalabgeltung von Überstunden stellt, nicht schutzwürdig darauf einrichten, der Arbeitnehmer werde die Unwirksamkeit der Klausel schon nicht erkennen und Überstundenvergütung nicht geltend machen (vgl. BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 24).

22: III. Ob und ggf. in welchem Umfang die Klage begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im erneuten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben:

23: 1. Der mit „Arbeitszeit“ überschriebene § 4 Arbeitsvertrag enthält zwar keine ausdrückliche Vereinbarung über eine bestimmte wöchentliche oder monatliche Arbeitszeit. Über den Verweis auf die „betriebliche Ordnung“ lässt sich aber mittelbar eine Normalarbeitszeit erschließen, deren Dauer zwischen den Parteien unstreitig ist.

24: Der Kläger hat vorgetragen, die betriebliche Arbeitszeit bei der Beklagten betrage 40 Wochenstunden. Dem ist die Beklagte nicht nur nicht entgegengetreten, sondern hat selbst vorgebracht, die Arbeitszeit des Klägers richte sich gemäß § 4 Arbeitsvertrag nach der betrieblichen Ordnung und das seien bei Vollzeit 40 Wochenstunden/173,33 Stunden im Monat. Weiter hat die Beklagte gemeint, weil es sich bei dem Kläger um einen Fahrer bzw. Beifahrer von LKW mit mehr als 3,5 Tonnen zulässigem Gesamtgewicht handele, gölten auch die gesetzlichen Bestimmungen für Fahrpersonal. Das trifft zu, führt aber nicht zu einer Erhöhung der vom Kläger geschuldeten Normalarbeitszeit. § 21a Abs. 4 ArbZG regelt nur die Arbeitszeit eines Kraftfahrers, die arbeitsschutzrechtlich nicht überschritten werden darf. Die Vorschrift ersetzt nicht eine vertragliche Vereinbarung über die Arbeitszeit und tritt bei deren Fehlen nicht an deren Stelle. Einen - als vertragliche Vereinbarung auslegbaren - Hinweis auf das Arbeitszeitgesetz, insbesondere dessen § 21a Abs. 4, enthält § 4 Arbeitsvertrag nicht.

25: 2. Für die Darlegung und den Beweis der Leistung von Überstunden gelten die Grundsätze wie für die Behauptung des Arbeitnehmers, die geschuldete (Normal-)Arbeit verrichtet zu haben.

26: a) Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts in Verbindung mit § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“. Verlangt der Arbeitnehmer gem. § 611 BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er deshalb darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt(zB § 1 BUrlG, §§ 615, 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 37 Abs. 2 BetrVG). Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern. Deshalb hat der Arbeitgeber im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden (vgl. zum Ganzen BAG 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14).

27: b) Nichts anderes gilt für die Behauptung des Arbeitnehmers, er habe die geschuldete Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet. Verlangt der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen - nicht - nachgekommen ist.

28: Diese Grundsätze dürfen aber nicht gleichsam schematisch angewendet werden, sondern bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe. So kann ein Kraftfahrer wie der Kläger, dem vom Arbeitgeber bestimmte Touren zugewiesen werden, seiner Darlegungslast bereits dadurch genügen, dass er vorträgt, an welchen Tagen er welche Tour wann begonnen und wann beendet hat. Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es dann Sache des Arbeitgebers, unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG substantiiert darzulegen, an welchen Tagen der Arbeitnehmer aus welchen Gründen in geringerem zeitlichen Umfang als von ihm behauptet gearbeitet haben muss.

29: c) Ihrer Darlegungslast genügen weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber durch die bloße Bezugnahme auf den Schriftsätzen als Anlagen beigefügte Stundenaufstellungen oder sonstige Aufzeichnungen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen (BGH 2. Juli 2007 - II ZR 111/05 - Rn. 25 mwN, NJW 2008, 69; vgl. auch BVerfG 30. Juni 1994 - 1 BvR 2112/93 - zu III 2 a der Gründe, NJW 1994, 2683). Die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer bzw. die substantiierte Erwiderung hierauf durch den Arbeitgeber hat vielmehr entsprechend § 130 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen.

30: Nachdem das Landesarbeitsgericht die Art und Weise des Vorbringens der Parteien nicht beanstandet hat, muss ihnen im erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit gegeben werden, ihrer jeweiligen Darlegungslast zur Leistung bzw. Nichtleistung von Überstunden schriftsätzlich nachzukommen.

31: 3. Soweit die Beklagte bislang die Anordnung von Überstunden - pauschal - bestritten hat, ist das unbehelflich. Wenn ein Kraftfahrer für eine angewiesene Tour eine bestimmte Zeit benötigt und sie nur unter Leistung von Überstunden ausführen kann, waren die Überstunden - unabhängig von einer ausdrücklichen Anordnung - jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 319/04 - zu II 1 a der Gründe mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Gebäudereinigung Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 1). Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitgeber darlegen kann, dass die von ihm dem Arbeitnehmer zugewiesene Tour unter Beachtung der Rechtsordnung, insbesondere der für die Beschäftigung von Arbeitnehmern als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten geltenden (Sozial-)Vorschriften und des Straßenverkehrsrechts, innerhalb der Normalarbeitszeit gefahren werden kann. Erst dann obliegt es wiederum dem Arbeitnehmer, besondere Umstände darzutun, die zur Überschreitung der Normalarbeitszeit geführt haben.

32

: IV. Ob die Lohnabzüge wegen vermeintlich mangelnder Wagenpflege tatsächlich gerechtfertigt waren, ist wegen der beschränkten Revisionszulassung nicht mehr Gegenstand des erneuten Berufungsverfahrens.

	Müller-Glöge		Laux			Biebl
		S. Röth-Ehrmann			Christen

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 18. Nov. 2014 - 7 Sa 321/14

Tenor

: 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Az.: 10 Ca 3906/13 - vom 20. März 2014 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

: 2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten im Rahmen der Insolvenzanfechtung über die Rückzahlung von Entgelt zur Insolvenzmasse.

2: Der Kläger wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom 1. Oktober 2010 zum Insolvenzverwalter für das am gleichen Tag vor dem Amtsgericht Bonn eröffnete Insolvenzverfahren über das Vermögen der Z GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) - Az. 98 IN 190/10 - bestellt. Der erste Insolvenzantrag war am 20. August 2010 gestellt worden. Neben der Schuldnerin existiert eine Y GmbH, deren Geschäftszweck die Finanzverwaltung und Durchführung von Schulungen und Seminaren im Bereich des Devisen-handels sowie die Verwaltung des eigenen Vermögens ist.

3: Die Schuldnerin und der am 10. März 1957 geborene Beklagte schlossen am 1. Juni 2010 einen befristeten schriftlichen Anstellungsvertrag für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis zum 31. Mai 2012. Der Anstellungsvertrag (Anlage K 3, Bl. 12 ff. d. A.) enthält unter anderem folgende Regelungen:

4: "'§ 1 Vertragsbeginn und Tätigkeit

5: 1. Der Mitarbeiter wird ab dem 01.06.2010 befristet auf zwei Jahre bis zum 31.05.2012 als Mitarbeiter im Bereich Marketing im Rahmen von Telearbeit eingestellt.
2. (…)
3. Die Arbeitgeberin behält sich vor, dem Mitarbeiter im Rahmen seiner Kenntnisse und Fähigkeiten anstelle dieser Aufgaben oder neben ihnen andere Tätigkeiten zu übertragen, die Lage der Arbeitszeit und den Einsatzort zu ändern.

6: § 2 Vergütung

7: 1. Das Arbeitsentgelt beträgt je Monat 3.668,00 EUR brutto und wird monatlich, spätestens bis zum 10. eines jeden Folgemonats bargeldlos gezahlt.
2. Der Mitarbeiter erhält 12 monatliche Grundgehälter. Weihnachts- und Urlaubsgeld werden nicht gezahlt.
3. Mit der unter Ziffer 1 genannten Vergütung sind Über-, Mehr-, Sonn- und Feiertagsarbeit, soweit sie im Wochendurchschnitt 10 % der im § 4 vereinbarten Arbeitszeit nicht überschreiten, abgegolten.
4. Die über die Regelung der Ziffer 2 hinausgehend, geleisteten Überstunden werden in Freizeit nach betrieblichen Erfordernissen abgegolten.
5. (…)

8: § 3 Außerbetriebliche Arbeitsstätte

9: 1. Der Arbeitnehmer verrichtet seine Tätigkeit in seiner Wohnung an einem dort einzurichtenden Arbeitsplatz (außerbetriebliche Arbeitsstätte). Die außerbetriebliche Arbeitsstätte ist mittels Kommunikations- und Informationsmitteln mit der Betriebsstätte des Arbeitgebers verbunden. Die außerbetriebliche Arbeitsstätte gilt als dem Betriebssitz des Arbeitgebers zugeordnet.
2. Der Arbeitnehmer nutzt unter Beachtung der Arbeitsschutzbestimmungen eigene Arbeitsmittel. Der Arbeitgeber stellt dem Arbeitnehmer im Bedarfsfall eine Ausstattung für die außerbetriebliche Arbeitsstätte zur ausschließlich dienstlichen Nutzung zur Verfügung. (…)
3. (…)

10: § 4 Arbeitszeit

11: 1. Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt wöchentlich 40 Stunden.
2. Der Arbeitnehmer ist frei in der Einteilung seiner wöchentlichen Arbeitszeit. Er verpflichtet sich, die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes zu beachten. Er wird insbesondere die tägliche Höchstarbeitszeit von acht Stunden und die zwischen zwei Arbeitstagen liegende mindestens elfstündige Ruhepause einhalten. Die Arbeitgeberin behält sich vor, die Lage der Arbeitszeit und der Pausen abweichend zu regeln.
3. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, seine Arbeitszeiten sowie Urlaubs-, Krankheits- und sonstige Freistellungszeiten in einem Telearbeitsbuch in geschlossener Aufstellung festzuhalten. Das Telearbeitsbuch wird dem Arbeitgeber einmal pro Monat zur Abzeichnung zur Verfügung gestellt. (…)
4. Der Mitarbeiter ist verpflichtet, seine ganze Arbeitskraft im Interesse der Arbeitgeberin einzusetzen und im Falle der Erforderlichkeit - im gesetzlich zulässigen Rahmen - auch über die betriebliche Arbeitszeit hinaus Mehr-arbeit und Überstunden zu erbringen. Diese Verpflichtung erstreckt sich auch auf Schicht-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit. Diese Überstunden werden durch Freistellung abgegolten. Sollte dies nicht möglich sein, werden sie entsprechend vergütet.
5. Die Anordnung von Überstunden bedarf einer vorherigen ausdrücklichen Anweisung durch die Geschäftsleitung oder einer durch sie ermächtigten Person.
(…)"

12: Der Beklagte gewährte der Schuldnerin mit Datum vom 1. Juni 2010 (Anlage K 2, Bl. 9 f. d. A.) ein Nachrangdarlehen in Höhe von 40.000,00 Euro. Die Gewährung dieses Nachrangdarlehens beruhte auf den Darlehensbedingungen (Stand: August 2009) sowie auf dem dazugehörigen Beteiligungsexposé (Stand: August 2009, Anlage K 9, Bl. 51 ff. d. A.). Diese lauten auszugsweise:

13: "§ 1
Darlehensaufnahme und Verwaltung der Darlehensgeber

14: 1. Die Y (im Folgenden auch Gesellschaft genannt) nimmt bei Anlegern (im Folgenden auch Darlehensgeber) Nachrangdarlehen mit einem Gesamtbetrag von Euro 10.000.000,- (in Worten: Euro Zehn Millionen) auf.
2. (…)

15: § 2
Darlehensgeber, Zeitpunkt der Darlehensgewährung

16: (…)

17: § 3
Zinsen, Fälligkeit

18: 1. Die Nachrangdarlehen werden vorbehaltlich des § 5 während der Laufzeit gemäß § 4 Abs. 1 mit 10 % p. a. bezogen auf den valutierten Darlehensbetrag verzinst. Ab Laufzeitende bis zur Rückzahlung wird das Darlehen nicht verzinst.
(…)

19: § 4
Laufzeit, Kündigung, Rückzahlung

20: 1. Die Laufzeit des nachrangigen Darlehens ist unbestimmt. Eine Kündigung ist frühestens zum Ablauf der Mindestlaufzeit von zwei Kalenderjahren zulässig. Nachfolgend ist eine Kündigung jeweils zum Ablauf des folgenden Kalenderjahres zulässig. Die Mindestlaufzeit beginnt am Gewährungszeitpunkt.
2. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate. Die Kündigung des Darlehensgeber hat mittels eingeschriebenen Brief gegenüber der Gesellschaft und die Kündigung der Gesellschaft durch Bekanntmachung gemäß § 6 dieser Bedingungen zu erfolgen.
3. Die Rückzahlung der wirksam gekündigten nachrangigen Darlehen erfolgt vorbehaltlich § 5 zum valutierten Darlehensbetrag, der dem Ausgabebetrag entspricht. Der Rückzahlungsanspruch ist grundsätzlich am letzten Kalendertag des Monats, in welchem der Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung fällt, zur Zahlung fällig. Zwischen dem Kündigungstag und dem Fälligkeitstag werden die Nachrangdarlehen nicht verzinst.
(…)."

21: Die Schuldnerin erbrachte an den Beklagten am 2. Juli 2010 eine Zahlung in Höhe von 2.502,55 €.

22: Sie erfüllte die Sozialversicherungspflicht entsprechend den gesetzlichen Vorschriften.

23: Mit Schreiben vom 29. November 2012 (Anlage K 5, Bl. 27 f. d. A.) erklärte der Kläger die Anfechtung der an den Beklagten erbrachten Zahlung und forderte den Beklagten zur Rückzahlung dieses Betrages auf. Der Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 17. Dezember 2012, vom 24. Juni 2013 und 19. August 2013 (Anlagen K 6, K 7 und K 8, Bl. 29 ff. d. A.).

24: Mit der am 21. Oktober 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen, dem Beklagten am 26. Oktober 2013 zugestellten Klage verfolgt der Kläger seinen Rückzahlungsanspruch weiter.

25: Der Kläger hat vorgetragen,
der Beklagte habe den vermeintlichen Arbeitsvertrag ausschließlich zum Schein aufgrund der Gewährung des Darlehens erhalten. Gemäß Absprache zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten habe der monatliche Betrag 9,17 % der dargereichten Darlehenssumme entsprochen. Der Beklagte habe keinerlei Arbeiten für die Schuldnerin erbracht (Beweis: Zeugnis des Herrn X, polizeiliche Vernehmung des Herrn X vom 26. Oktober 2010, Anlage K 4, Bl. 20 ff. d. A.).

26: Das Geschäftsmodell der Schuldnerin sei dergestalt aufgebaut gewesen, dass das für den beabsichtigten Devisenhandel benötigte Kapital bei Privatpersonen eingeworben worden sei. Neben dem vertraglich festgelegten Zins in Höhe von 10 % p. a. als Gegenleistung für die Gewährung des Darlehens sei den Darlehens-gebern ein Beschäftigungsverhältnis zugesagt worden. Hierbei habe sich die Höhe des monatlichen Arbeitslohns nach der Höhe des gewährten Darlehens gerichtet. "Normale" Marketingmitarbeiter hätten 4 % der gewährten Darlehenssumme, Pastoren, Mitarbeiter in Missionswerken etc. - so wie der Beklagte - hätten 9,17 % der gewährten Darlehenssumme erhalten. Weiterhin hätten die Darlehensgeber monatliche Provisionen in Höhe von 1 % der Darlehenssumme für die Werbung neuer Darlehensgeber erhalten. Auf diese Weise habe erreicht werden sollen, dass ausreichend Liquidität für das Geschäftsmodell zur Verfügung stehe. Der Gewinn aus dem Devisenhandel habe die vertraglich vereinbarten Zinsen für die Darlehensgeber in Höhe von 10 % p. a., das monatliche Gehalt der Darlehens-geber, die Verluste aus dem Devisenhandel (wenn solche entstehen würden), die Kosten des Devisenhandels und die Betriebskosten der Insolvenzschuldnerin finanzieren müssen. Diese unrealistisch hohen Renditeziele hätten nicht durch den Devisenhandel, sondern nur durch Einführung weiterer Teilnehmer - zu-mindestens für eine gewisse Zeit - erzielt werden können.

27: Der Kläger ist der Ansicht, die von dem Beklagten angegebene Arbeitsleistung in Form der Vermittlung neuer Kunden dürfte - wenn sie denn erbracht worden sei - als strafbare Werbung nach § 16 Abs. 2 UWG einzuordnen sein mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis nach § 134 BGB aufgrund des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig sei und demnach die streitgegenständlichen Zahlungen unentgeltlich erfolgt seien. Für das Vorliegen einer strafbaren Werbung nach § 16 Abs. 2 UWG sei es ausreichend, dass die Kundenwerbung im geschäftlichen Verkehr vorgenommen werde. Hierzu gehöre jede dauernde Tätigkeit, die der Förderung eines beliebigen (eigenen oder fremden) Geschäftszwecks diene. Der besondere Vorteil im Sinne des § 16 Abs. 2 UWG sei die Zusage der Schuldnerin gewesen, dass der Beklagte zusätzlich zu den monatlichen Zahlungen monatliche Provisionen in Höhe von 1 % der Darlehenssumme für die Werbung neuer Darlehensgeber erhalte. Jedenfalls stelle das Vertriebssystem der Schuldnerin ein nach § 138 BGB sittenwidriges Vertriebssystem dar mit der Folge der Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses. Der Beklagte sei - sollte er tatsächlich eine Arbeitsleistung erbracht haben - als Multiplikator für die schneeballartige Werbung neuer Geschäftspartner für das Vertriebssystem der Schuldnerin tätig geworden.

28: § 817 S. 2 BGB finde im Rahmen der Insolvenzanfechtung keine Anwendung. Auch im Fall einer unbewusst rechtsgrundlosen Leistung sei Unentgeltlichkeit im Sinn von § 134 InsO anzunehmen.

29: Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

30: den Beklagten zu verurteilen, an ihn in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Z 2.502,55 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2010 zu zahlen.

31: Der Beklagte hat beantragt,

32: die Klage abzuweisen.

33: Er hat vorgetragen,
der Anstellungsvertrag sei zwischen den Parteien so gewollt gewesen und umgesetzt worden. Insbesondere habe er seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen weisungsgemäß erfüllt und die vereinbarte Arbeitsleistung erbracht. Ein Kontakt zwischen ihm und dem Zeugen X habe nicht bestanden. Zwar habe er der Schuldnerin das Nachrangdarlehen zur Verfügung gestellt, damit die Schuldnerin hiermit in dem von ihr betriebenen Devisenhandel habe Einnahmen erwirtschaften können. Für diese finanzielle Unterstützung seines Arbeitgebers habe er jedoch unstreitig ein eigenes Vertragswerk mit Regelung der Rückzahlung und Verzinsung des Nachrangdarlehens abgeschlossen. Insoweit sei das Gesamtkonzept der Schuldnerin in Bezug auf die gewinnorientierte Durchführung von Devisenhandel mit der dafür notwendigen Akquisition von Kapital zu berücksichtigen. Er habe sich seinen Arbeitsplatz allerdings nicht erkauft, sondern ihn lediglich tatsächlich mitermöglicht. Die Berechnung der Höhe des angebotenen Grundgehaltes zuzüglich Bonuszahlungen habe auf dem bereits festgelegten Geschäftsmodell der Schuldnerin beruht und nicht in seinem Einfluss gestanden.

34: Den arbeitsrechtlichen Verpflichtungen als Mitarbeiter im Bereich Marketing sei er weisungsgemäß nachgekommen, indem er in der nur einmonatigen Zeit seines Tätigwerdens im Rahmen von Telearbeit seine Tätigkeit in seiner Wohnung an einem dort eingerichteten Arbeitsplatz verrichtet habe. Er sei als Pastor für das Missionswerk W abgestellt gewesen und habe begleitend dieser Tätigkeit systematisch und intensiv Werbung für das Geschäftsmodell der Schuldnerin ausgeführt. Er sei quasi als Werbeträger und beteiligter Förderer der Schuldnerin im Rahmen seiner Berufstätigkeit aufgetreten und habe insbesondere für die Gewährung von Nachrangdarlehen an die Schuldnerin geworben. Genau diese Doppelfunktion sei mit der Schuldnerin vereinbart und nicht nur von ihr genehmigt, sondern gerade ungeschriebene Voraussetzung für die von der Schuldnerin beabsichtigte Ausnutzung als Werbeträger gewesen. Es sei ihm auch möglich, eine Liste sämtlicher Gesprächspartner zu erstellen.

35: Er sei nicht von einem signifikanten prozentualen Zusammenhang zwischen Arbeitsverhältnis und Darlehenssumme ausgegangen.

36: Es liege objektiv kein Schneeballsystem vor. Er ist weiter der Ansicht, das Arbeitsverhältnis stelle keine strafbare Werbung nach § 16 Abs. 2 UWG dar. Sein Arbeitsentgelt sei nicht davon abhängig gewesen, dass eine bestimmte Anzahl von Personen geworben worden sei. § 16 Abs. 2 UWG gehe zudem davon aus, dass Verbraucher für eine selbständige unternehmerische Tätigkeit geworben werden sollen. Das sei vorliegend nicht der Fall. In den Darlehensbedingungen sowie auf dem dazugehörigen Beteiligungsexposé sei der Verbraucher auf mehreren Seiten auf den möglichen Totalverlust seines Nachrangdarlehens hingewiesen worden.

37: Die Unterstellung eines Schneeballsystems würde bedeuten, dass zwangsläufig nach einiger Zeit nur noch eine große Schicht von "Verkäufern" und keine Ab-nehmer mehr vorhanden seien und somit das System zusammenbreche. Hier habe jedoch ein Emissionsvolumen von 10.000.000,- € bei einer Mindest-zeichnungssumme von 5.000,- € erreicht werden sollen. Tatsächlich seien Nachrangdarlehen in Höhe von über 6.000.000,- € begeben worden. Ein funktionierender Devisenhandel sei mit dem Betrag von 10.000.000,- € und dem Betrag von 6.000.000,- € zu führen. Außerdem sei er davon ausgegangen, eine für alle Beteiligten wirtschaftlich sinnvolle Tätigkeit zu unterstützen.

38: Er ist der Ansicht, jedweder Rückzahlungsanspruch scheitere an § 817 S. 2 BGB.

39: Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 20. März 2014 abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei eröffnet. Dem Kläger stehe kein Wertersatz aus insolvenzrechtlicher Anfechtung zu. Zwar habe der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung nach § 143 Abs. 2 S. 1 InsO die erzielte Bereicherung zurück zu gewähren, im vorliegenden Fall lägen jedoch die Voraussetzungen der Unentgeltlichkeit nicht vor. Dem anfechtenden Insolvenzverwalter obliege die Darlegungs- und Beweislast für die Vornahme einer unentgeltlichen Leistung. Soweit die Entscheidung von Umständen aus dem Bereich des Anfechtungsgegners abhänge - zum Beispiel, ob dieser eine Gegenleistung erbracht habe - treffe diesen nur eine sekundäre Darlegungslast. Vor diesem Hintergrund sei eine von dem Beklagten zurück zu gewährende Leistung auf eine Nichtschuld nicht anzunehmen. Von einem Scheingeschäft und einem zwischen dem Beklagten und der Schuldnerin nur scheinbar vereinbarten Arbeitsverhältnis sei nicht auszugehen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein nur dem äußeren Anschein nach bestehendes Rechtsverhältnis habe hervorgerufen werden sollen, liege bei demjenigen, der sich auf die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts berufe. Der pauschale Beweisantritt und die Benennung eines Zeugen für den Umstand, dass ein gegenleistungsfreier Lohnerhalt vorliege und auf das Bestehen eines Scheinrechtsverhältnisses hindeute, bleibe unerheblich, wenn die angebotene Einvernahme lediglich der Einholung rechtlicher Werturteile oder der bloßen Ausforschung diene. Nachdem der Beklagte im Einzelnen erklärt habe, nach vorausgegangener Einarbeitung persönlich für das Geschäftsmodell der Schuldnerin geworben und die weitere Akquise von Nachrangdarlehen unternommen zu haben, habe dem Kläger durchaus der Nachweis trotz allem ohne Gegenleistung gewährter Zahlungen oblegen. Nehme der Kläger allerdings an dieser Stelle ohne weiteren Vortrag nur Bezug auf die protokollierte polizeiliche Vernehmung des von ihm benannten Zeugen X, könne die Vernehmung des Zeugen allenfalls noch der Ermittlung jener Tatsachen dienen, die vorzutragen dem Kläger persönlich obliege. Dies gelte erst recht mit Rücksicht auf den Inhalt der polizeilich protokollierten Aussage des Zeugen X. Sollte im Übrigen der zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten vereinbarte schriftliche Arbeitsvertrag kein geeigneter Rechtsgrund für die dem Beklagten gewährten Zahlungen gewesen sein (etwa weil der Arbeitsvertrag als Scheingeschäft zu verstehen wäre oder weil der Beklagte als Arbeitsleistung die Teilnahme an einem "Schneeballsystem" versprochen haben sollte und der Arbeitsvertrag deshalb wegen eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam bliebe), läge trotzdem keine Unentgeltlichkeit der Zahlungen vor. Im Fall eines als Scheingeschäft vereinbarten Arbeitsverhältnisses bliebe nach Maßgabe von § 117 Abs. 2 BGB nur die wirksame Rückzahlung des von dem Beklagten gewährten Darlehens durch die Schuldnerin verdeckt.

40: Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz (Bl. 96 ff. d. A.) Bezug genommen.

41: Das genannte Urteil ist dem Kläger am 28. April 2014 zugestellt worden. Der Kläger hat hiergegen mit einem am 27. Mai 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 26. Mai 2014 Berufung eingelegt und diese am 23. Juni 2014 begründet.

42: Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom 26. September 2014, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 117 ff. und 205 ff. d. A.), zusammengefasst geltend,
das Arbeitsgericht nehme schlicht falsch an, er sei seiner Darlegungslast hinsichtlich des Vorliegens einer unentgeltlichen Leistung nicht hinreichend nachgekommen. Es habe zunächst einmal festgestellt werden müssen, in welchem Umfang der Beklagte die von ihm behaupteten Tätigkeiten durchgeführt haben wolle. Hierzu habe der Beklagte mitnichten konkret beschrieben, was er für die Schuldnerin als Arbeitsleistung erbracht haben wolle. Er habe lediglich knapp behauptet, er habe Werbung für das Geschäftsmodell der Schuldnerin gemacht. Es bleibe unklar, welche Tätigkeiten der Beklagte in welchem Umfang, insbesondere in zeitlicher Hinsicht konkret für die Schuldnerin ausgeübt haben wolle. So sei nicht ersichtlich, wo und wie er seine behauptete Marketingtätigkeit ausgeübt haben wolle. Dem Beklagten obliege die sekundäre Darlegungs- und Beweislast. Es habe nicht einmal die Möglichkeit bestanden, feststellen zu können, ob eine objektive Vergleichbarkeit zwischen der von der Schuldnerin monatlich geleisteten Zahlung und der von dem Beklagten behaupteten Tätigkeit in einer 40 Stunden-Woche bestanden habe. Er habe ausreichende Umstände dafür dargelegt, dass es sich bei dem Arbeitsvertrag um eine so genannte verschleierte Schenkung gehandelt habe. Die Höhe der monatlichen Schenkungen habe sich nach der Höhe des gewährten Darlehens gerichtet. Der Beklagte habe für die streitgegenständlichen Zahlungen keinerlei Arbeitsleistung erbringen sollen. Nicht das Darlehensverhältnis habe verdeckt werden sollen, sondern die verschleierte Schenkung. Der Zeuge X sei Personalsachbearbeiter der Schuldnerin gewesen. Zudem habe er Kenntnis vom Zustandekommen der einzelnen Verträge. Insofern werde der Zeuge bestätigen können, dass der Beklagte mit Herrn V als Geschäftsführer der Schuldnerin den Arbeitsvertrag als Scheingeschäft vereinbart habe und keinerlei Arbeitsleistungen zu erbringen hatte. Im Übrigen habe der Zeuge Kenntnis davon, wie die Scheinarbeitnehmer auch intern anhand der Personalnummer, beginnend mit der "6", kostenstellenmäßig verbucht worden seien und auch auf diese Weise von den Mitarbeitern, die tatsächlich Arbeitsleistungen hätten er-bringen sollen und erbracht hätten, getrennt worden seien. Der Beklagte habe die Personalnummer 6541 aufgewiesen.

43: Sollte von dem Gericht festgestellt werden, dass der Beklagte tatsächlich in einem ernstzunehmenden Umfang für die Schuldnerin Arbeitsleistungen in Form von Werbung weiterer Darlehensgeber erbracht habe, sei die Anwendung von § 140 BGB ausgeschlossen. Ein Ausschluss komme insbesondere in Betracht, wenn die Umdeutung dem Schutzzweck der nichtigkeitsbegründenden Norm zuwiderlaufe. Der Schutzzweck von § 16 Abs. 2 UWG sei insbesondere der Schutz geschäftlich unerfahrener Personen vor Beteiligung an Vertriebsmethoden, die bereits ihrer Anlage nach für sie ein gefährliches, schadensträchtiges Risiko zum Inhalt hätten. Unzulässig sei eine Umdeutung ferner bei sittenwidrigen Rechtsgeschäften. Schneeballsysteme seien regelmäßig sittenwidrig gemäß § 138 BGB.

44: Der Kläger beantragt,

45: unter Abänderung des am 20. März 2014 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz - 10 Ca 3906/13 - den Beklagten zu verurteilen, an ihn 2.502,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 1. Oktober 2010 zu zahlen.

46: Der Beklagte beantragt,

47: die Berufung zurückzuweisen.

48: Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 7. Juli 2014 und der Schriftsätze vom 29. Oktober 2014 sowie vom 10. November 2014, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 144 ff., 228 f. und 234 f. d. A.), als rechtlich zutreffend. Er ist der Ansicht, der Kläger werde nicht ansatzweise seiner primären Beweislast für das Vorliegen einer unentgeltlichen Leistung bzw. für das Vorliegen eines Scheingeschäfts in Bezug auf das Arbeitsverhältnis gerecht. Aufgrund seiner Auskunftsansprüche hätte der Kläger die Möglichkeit zu einem konkreteren Vortrag mit ausreichendem Beweisangebot gehabt, die er jedoch nicht nutze. Auch die objektive Vergleichbarkeit von Gehaltszahlung und Arbeitsleistung sei vom Kläger im Rahmen seiner primären Beweislast zu widerlegen, wozu diesem seine Auskunftsansprüche zur Verfügung stünden. Er sei seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung in zeitlicher Hinsicht voll nachgekommen. Die von ihm durchgeführten Werbegespräche seien im Rahmen persönlicher Kontaktaufnahme erfolgt. Dies habe dem Direktvertriebssystem der Schuldnerin entsprochen. Erste Kontaktgespräche mit Interessenten hätten an unterschiedlichen Orten stattgefunden, längere Gespräche mit Interessenten zumeist bei den Interessenten in den Privatwohnungen oder in seinem Privatbüro. Über die Einarbeitung durch die Schuldnerin hinaus habe er keine Aus-bildung im Marketingbereich, sondern er sei Pastor. Allerdings sei es nicht seine Aufgabe gewesen, Verträge abzuschließen, sondern Kontakte der Interessenten zur Schuldnerin herzustellen. Dort seien die Verträge ausgehandelt und abgeschlossen worden. Dem Vortrag des Klägers, es sei von einer so genannten verschleierten Schenkung auszugehen, stehe die tatsächliche Durchführung eines Arbeitsverhältnisses unter vollständiger Abführung der Sozialabgaben bereits hinreichend entgegen. Der Kläger sei formell und materiell an seiner bisherigen Behauptung eines darlehensabhängigen Scheinarbeitsverhältnisses festzuhalten, welches im angefochtenen Urteil zu Recht inhaltlich und als nicht bewiesen abgelehnt worden sei. Der Kläger trage widersprüchlich vor, wenn er einerseits behaupte, er - der Beklagte - habe keinerlei Arbeiten erbracht, andererseits aber vortrage, er habe sich an einem strafbaren "Schneeballsystem" beteiligt. Die von ihm empfangenen Leistungen seien unter keinem Gesichtspunkt unentgeltlich bzw. rechtsgrundlos und verstießen insbesondere nicht gegen § 16 Abs. 2 UWG. Er sei bei seiner nachweisbaren, arbeitsvertraglich geregelten Arbeitstätigkeit unwiderlegt davon ausgegangen, eine für die Schuldnerin und alle Beteiligten wirtschaftlich sinnvolle Tätigkeit zu leisten. Für diese Arbeitsleistungen habe er die nunmehr eingeklagten Zahlungen als angemessene Vergütung zu Recht erhalten. Im Übrigen sei er bezüglich des ratierlich gezahlten Arbeitsentgeltes nicht nur zwischenzeitlich entreichert, sondern auch durch § 817 S. 2 BGB geschützt.

49: Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Sitzung vom 18. November 2014 (Bl. 242 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

: I.

50: Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

: II.

51: In der Sache hatte die Berufung des Klägers keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Diese ist unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch gemäß § 143 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit § 134 Abs. 1 InsO auf Rückgewähr der von der Schuldnerin an den Beklagten gezahlten Vergütung. Ein Rückgewähranspruch des Insolvenzverwalters nach diesen Vorschriften ist nur dann gegeben, wenn Leistungen im Sinn von § 134 Abs. 1 InsO unentgeltlich erfolgt sind, diese Zahlungen nicht früher als vier Jahre vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht, hierdurch die Insolvenzgläubiger im Sinn von § 129 Abs. 1 InsO benachteiligt wurden und der Insolvenzverwalter diese Zahlungen angefochten hat (§ 129 Abs. 1 InsO).

52: Bei den Zahlungen der Schuldnerin handelt es sich nicht um unentgeltliche Leistungen im Sinn von § 134 Abs. 1 InsO.

53: 1. Unentgeltlich ist im Zwei-Personen-Verhältnis eine Leistung, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zu Gunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert zufließen soll (BAG, Urteil vom 12. September 2013 - 6 AZR 913/11 - AP InsO § 134 Nr. 1 Rz. 50; BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03 - NJW-RR 2006, 1555, 1556 Rz. 7). Erforderlich ist also die Einigkeit der Beteiligten darüber, dass der Empfänger für die Leistung des Schuldners keinen ausgleichenden Gegenwert erbringen soll. Entgeltlich ist dagegen eine Leistung, wenn der Schuldner für seine Leistung etwas erhält, was objektiv ein Ausgleich für seine Leistung ist oder dies jedenfalls subjektiv nach dem Willen der Beteiligten sein soll. Das ausgleichende Entgelt muss keine Gegenleistung im Sinn der §§ 320 ff. BGB sein. Vielmehr genügt jeder entsprechend werthaltige Vermögensvorteil, den der Schuldner durch die Rechtshandlung erlangt. Einseitige Vorstellungen des Schuldners über mögliche wirtschaftliche Vorteile, die nicht in rechtlicher Abhängigkeit zu seiner Zuwendung stehen, können Entgeltlichkeit jedoch nicht begründen. Der gläubigerschützende Zweck der Vorschrift verlangt eine weite Auslegung des Begriffs der Unentgeltlichkeit (BAG, Urteil vom 12. September 2013 - 6 AZR 913/11 - AP InsO § 134 Nr. 1 Rz. 50 m. w. N.).

54: Ob für die Leistung des Schuldners ein Gegenwert in dessen Vermögen geflossen ist bzw. fließen soll, bestimmt sich in erster Linie nach dem objektiven Sachverhalt. Sonst könnten die Beteiligten allein dadurch, dass sie in ihren rechtsgeschäftlichen Erklärungen einer für den Schuldner objektiv wertlosen Leistung einen subjektiven Wert beimessen, den vom Gesetz beabsichtigten Gläubigerschutz vereiteln. Erst wenn feststeht, dass dem Schuldner objektiv betrachtet ein Gegenwert für seine Zuwendung zugeflossen oder versprochen worden ist, besteht Anlass zu der Prüfung, ob die Beteiligten die erbrachte oder versprochene Gegenleistung als Entgelt angesehen haben oder mit der Leistung des Schuldners Freigiebigkeit bezweckt war (BAG, Urteil vom 12. September 2013 - 6 AZR 913/11 - AP InsO § 134 Nr. 1 Rz. 51 m. w. N.).

55: Die bewusste Erfüllung einer nicht bestehenden Forderung ist unentgeltlich, auch wenn der Leistungsempfänger irrtümlich vom Bestehen der Forderung ausgegangen ist (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10 - NZI 2013, 841, 843 Rz. 21 m. w. N.).

56: Unentgeltlich ist danach der Abschluss eines äußerlich entgeltlichen Geschäfts nur zum Schein, um die Freigiebigkeit zu verdecken. Ob ein Rechtsgeschäft wirklich gewollt oder nur zum Schein abgeschlossen wird, hängt davon ab, ob die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit ihm verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, oder ob sie ein ernstlich gemeintes Rechtsgeschäft doch für notwendig erachten.

57: Wer sich auf die Nichtigkeit eines Geschäfts nach § 117 Abs. 1 BGB beruft, trägt für den Scheincharakter des Geschäfts die Beweislast. Dies gilt auch für die Behauptung, bei einem Arbeitsvertrag habe es sich um ein Scheingeschäft gehandelt (BAG, Urteil vom 9. Februar 1995 - 2 AZR 389/94 - NZA 1996, 249, 250; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. Februar 2013 - 6 Sa 451/11 - zitiert nach juris Rz. 49).

58: Dem entspricht, dass den anfechtenden Insolvenzverwalter die primäre Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines unentgeltlichen Geschäfts im Sinn des § 134 Abs. 1 InsO trifft (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. Februar 2013 - 6 Sa 451/11 - zitiert nach juris Rz. 45).

59: 2. Die Schuldnerin und der Beklagte haben den vorgelegten Arbeitsvertrag nicht nur zum Schein abgeschlossen. Er ist daher nicht nichtig, § 117 Abs. 1 BGB. Der Kläger ist seiner primären Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen.

60: a) Die Arbeitsvertragsparteien haben den Anstellungsvertrag schriftlich abgeschlossen und in ihm die für ein Arbeitsverhältnis wesentlichen Bedingungen wie Tätigkeit, Arbeitsort und -zeit, Vergütung und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses geregelt. Die Schuldnerin hat das Arbeitsverhältnis auch entsprechend abgerechnet, die entsprechenden Sozialversicherungsabgaben abgeführt und die sich ergebende Nettovergütung an den Beklagten ausgezahlt. Für seine Behauptung, bei dem Arbeitsvertrag habe es sich um ein Scheingeschäft im Sinn von § 117 Abs. 1 BGB gehandelt, liegt die Darlegungs- und Beweislast beim Kläger. Gleichfalls ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig für den Einwand, der Arbeitsvertrag sei nicht abredegemäß durchgeführt worden, der Beklagte habe das Entgelt nur wegen der Hingabe des Darlehens bzw. als "Schenkung" erhalten und sei nicht tätig geworden. Bis zum Beweis des Gegenteils spricht der vorgelegte Anstellungsvertrag dafür, dass der Beklagte in einem Arbeitsverhältnis tätig war.

61: Allerdings dürfen an die Substantiierungslast der darlegungspflichtigen Partei keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Sie ist nicht verpflichtet, den streitigen Lebenssachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen. Die darlegungspflichtige Partei muss keinen "Vorbeweis" führen, indem sie Anhaltspunkte - für gegebenenfalls von ihr nur vermutete - Tatsachen konkretisiert und unter Beweis stellt. Vielmehr genügt sie ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, die geltend gemachte Rechtslage als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht auf Grund dieser Darstellung beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, welche Angaben einer Partei zumutbar und möglich sind. Hat eine Partei keinen Einblick in die Geschehensabläufe und ist ihr deshalb die Beweisführung erschwert, kann sie auch solche Umstände unter Beweis stellen, die sie nur vermutet, aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Nähere Einzelheiten sind vom Tatsachengericht durch entsprechende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ein Beweisantrag unter solchen Umständen erst dann, wenn die beweispflichtige Partei Behauptungen „aufs Geratewohl” oder „ins Blaue hinein” aufstellt, ohne wenigstens greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts aufzuzeigen (BAG, Urteil vom 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - AP InsO § 133 Nr. 1 Rz. 82; BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - III ZR 176/06 - NZA 2007, 753, 754 Rz. 15, jeweils m. w. N.).

62: Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers im vorliegenden Fall nicht. Der Kläger stützt seine Behauptung eines Scheingeschäfts in erster Linie auf die Zeugenaussagen des Personalsachbearbeiters der Schuldnerin X beim Polizeipräsidium Bonn am 26. Oktober 2010 sowie bei der Agentur für Arbeit Bonn am 11. März 2011 und die mit einer "6" beginnende Personalnummer des Beklagten.

63: Dieser Vortrag allein genügt zur Darlegung eines Scheingeschäfts zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten nicht. Aus den Aussagen des Zeugen X beim Polizeipräsidium Bonn und bei der Agentur für Arbeit Bonn, auf die der Kläger zur Ergänzung seines Vortrags schriftsätzlich Bezug genommen hat, lassen sich keine Tatsachen entnehmen, aus denen sich ergibt, dass konkret der Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits - entgegen dem schriftlich abgefassten - Arbeitsvertrag keine Arbeitsleistung erbracht hat. Aus den vom Kläger vorgelegten Vernehmungsprotokollen des Zeugen X ergibt sich nicht, dass gerade der Beklagte zu dem Personenkreis zu zählen ist, welcher von der Insolvenzschuldnerin Arbeitsentgelt ohne Erbringung von Arbeitsleistungen bezogen haben soll. Die in Bezug genommenen Aussagen des Zeugen X erschöpfen sich darin, dass nach seiner Auffassung 95 % der Mitarbeiter keine Arbeitnehmer gewesen seien, insbesondere nicht bei den Marketingmitarbeitern. Der Zeuge X ist damit selbst davon ausgegangen, dass es auch Mitarbeiter (5 %) gegeben hat, die tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht haben. So hat er beispielsweise angegeben, dass er selbst zusätzlich als 400,- €-Jobber tätig gewesen sei, wofür er auch die Lohnbuchhaltung etc. bei der U erledigt habe. Auch hat der Zeuge in den Vernehmungsprotokollen von Außenbüros gesprochen, die Ansprechpartner für die Mitarbeiter vor Ort waren. Überdies handelte es sich bei dem Beklagten gerade nicht um einen 400,- €-Jobber. Er hatte eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden und eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von 3.668,- € schriftlich vereinbart. 9,17 % der Darlehenssumme monatlich erhielten nach Aussage des Zeugen X jedoch unter anderem Marketing-PR-Mitarbeiter, die auch kostenstellenmäßig gesondert geschlüsselt worden seien. Zu dieser Personengruppe hätten unter anderem Pastoren, Mitarbeiter in Missionswerken, die vom ehe-maligen Geschäftsführer so genannten "T" gehört. Der Beklagte gehörte als Pastor zu dieser Personengruppe. Aus der Aussage des Zeugen X, ergibt sich nicht, dass der Beklagte als Mitglied dieser Gruppe als Gegenleistung für das Gehalt keine Arbeitsleistung erbracht hat.

64: Der pauschale Beweisantritt unter Benennung des Zeugen X für den Umstand, dass es sich bei dem Arbeitsvertrag um ein Scheingeschäft im Sinn von § 117 Abs. 1 BGB gehandelt habe, ist unerheblich, weil dies auf eine Zeugenvernehmung über rechtliche Werturteile oder eine Ausforschung hinausliefe. Dem Beweis zugänglich sind allein Tatsachen, das heißt konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörende Geschehnisse oder Zustände (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. Februar 2013 - 6 Sa 451/11 - zitiert nach juris Rz. 52 m. w. N.). Diese führt der Kläger nicht weiter aus. Erst durch die Befragung des Zeugen X hätte geklärt werden können, welche konkreten Kenntnisse dieser aufgrund seiner Tätigkeit als Personalsachbearbeiter hinsichtlich des Beklagten, dem Vertragsabschluss und der konkreten Tätigkeit des Beklagten hatte.

65: b) Entgegen der Ansicht des Klägers trifft den Beklagten im vorliegenden Fall keine sekundäre Darlegungslast. Zwar bedarf der Grundsatz der vollen Darlegungslast des Klägers insbesondere dann einer Einschränkung, wenn der Kläger außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufes steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während dem Beklagten die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 - I ZR 230/12 - zitiert nach juris Rz. 14; BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - zitiert nach juris Rz. 52; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 423/06 - zitiert nach juris Rz. 19). Das setzt jedoch voraus, dass die darlegungspflichtige Partei alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um ihrer primären Darlegungslast zu genügen. Wer - als Insolvenzverwalter - ein fremdes Recht in Prozessstandschaft geltend macht, muss sich nach Möglichkeit die erforderlichen Kenntnisse vom bisherigen Forderungsinhaber und aus Unterlagen beschaffen (Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 35. Aufl. 2014, § 139 Rn. 20). Der Kläger hat im vorliegenden Fall insbesondere seinen Auskunftsanspruch gegenüber dem früheren Geschäftsführer der Schuldnerin V gemäß § 101 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit §§ 97, 98 InsO, 35 Abs. 1 GmbHG sowie weiteren Angestellten gemäß § 101 Abs. 2 in Verbindung mit § 97 InsO nicht geltend gemacht und versucht durchzusetzen. Der frühere Geschäftsführer der Schuldnerin ist als solcher auskunftspflichtig. Der Kläger hätte neben diesem beispielsweise auch Herrn S, der für die Verwaltung zuständig war, die - nach Aussage des Zeugen X - für die Sparte Ausbildung zuständigen R, Q und P oder die Mitarbeiter, mit denen zur Zeichnung des Darlehens ein persönliches Beratungs- bzw. Vermittlungsgespräch stattgefunden hat (im Fall des Beklagten den Mitarbeiter O, vgl. Bl. 2 des Zeichnungsscheins für Nachrangdarlehen, Anlage K 2, Bl. 9 f. d. A.) befragen können.

66: c) Aber selbst wenn man eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten annehmen würde, wäre der Beklagte dieser im vorliegenden Fall nachgekommen. So hat er die ihm in seiner nur einmonatigen Beschäftigung obliegenden Tätigkeiten im Einzelnen geschildert. Er habe seine Tätigkeit im Rahmen von Telearbeit in seiner Wohnung an einem dort eingerichteten Arbeitsplatz verrichtet. Er sei als Pastor für das Missionswerk W abgestellt gewesen und habe begleitend zu dieser Tätigkeit systematisch und intensiv Werbung für das Geschäftsmodell der Schuldnerin gemacht, insbesondere für die Gewährung von Nachrangdarlehen geworben. Die Werbegespräche seien im Rahmen persönlicher Kontaktaufnahme erfolgt. Erste Kontaktgespräche mit Interessenten hätten an unterschiedlichen Orten stattgefunden, längere Gespräche zumeist bei den Interessenten in deren Privatwohnungen oder in seinem Privatbüro.

67: Weitere Konkretisierungen oblagen dem Beklagten nicht. Insbesondere musste er nicht - über seinen Vortrag noch hinausgehend - seinen Arbeitsalltag darstellen oder jedem Arbeitstag konkrete Tätigkeiten zuordnen. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass es zum Beleg von Vergütungsansprüchen regelmäßig ausreicht, wenn ein Arbeitnehmer darlegt, sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten zu haben, um die Arbeitsanweisungen seines Arbeitgebers zu befolgen - die konkret zu leistende Arbeit durch Weisungen zu bestimmen, ist dann dessen Sache (§ 106 GewO; BAG, Urteil vom 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 - NZA 2012, 998, 999 Rz. 14). Im insolvenzrechtlichen Anfechtungszusammenhang können an die sekundäre Darlegungslast von Arbeitnehmern keine höheren Anforderungen gestellt werden. Belegt der Arbeitnehmer sein ausreichendes Angebot, ist es Sache des Anfechtenden, das Gegenteil darzulegen und zu beweisen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. Februar 2013 - 6 Sa 451/11 - zitiert nach juris Rz. 56).

68: 3. Das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung war auch nicht so, dass von einer teilweise unentgeltlichen Leistung auszugehen wäre.

69: a) Eine teilweise unentgeltliche Leistung unterliegt der Anfechtung nach § 134 InsO insoweit, als deren Wert den der Gegenleistung übersteigt und die Vertragsparteien den ihnen zustehenden Bewertungsspielraum überschritten haben (so genannte "gemischte Schenkung", vgl. BGH, Urteil vom 1. April 2004 - IX ZR 305/00 - NZI 2004, 376, 378 zu § 31 Nr. 1 KO). Bei der Bewertung von Arbeitsleistung besteht ein Spielraum der Arbeitsvertragsparteien, soweit diese nicht an gesetzliche oder tarifliche Vorgaben gebunden sind. Die Bewertung darf sich von den objektiven Verhältnissen nicht zu weit entfernen. Subjektive Bewertungen der Arbeitsvertragsparteien können wegen des vom Gesetzgeber bezweckten Gläubigerschutzes nur berücksichtigt werden, soweit sie eine reale Grundlage haben (BAG, Urteil vom 12. September 2013 - 6 AZR 913/11 - AP InsO § 134 Nr. 1 Rz. 60).

70: b) Es ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, inwieweit die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung des Beklagten in Höhe von 3.668,- € brutto monatlich keine reale Grundlage gehabt hätte.

71: Die Höhe eines Rückforderungsanspruchs wegen einer teilweise unentgeltlichen Leistung ist jedenfalls nicht schlüssig dargelegt. Der Kläger, der primär insgesamt bestritten hat, dass der Beklagte eine Arbeitsleistung erbracht hat, hat sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, welche Vergütung für die vom Beklagten behaupteten Tätigkeiten als Mitarbeiter im Marketing objektiv angemessen gewesen wäre.

72: 4. Der Kläger hat gegen den Beklagten auch keinen Rückgewähranspruch unter dem Gesichtspunkt einer Nichtigkeit gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 2 UWG wegen der Teilnahme an einem "Schneeballsystem".

73: Zwar kann sich der Kläger den mit seinem Vortrag unvereinbaren Vortrag des Beklagten, er habe Tätigkeiten entsprechend dem abgeschlossenen Arbeitsvertrag entfaltet, hilfsweise zu eigen machen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 197/92 - NJW-RR 1994, 1405; vom 23. Juni 1989 - V ZR 125/88 - NJW 1989, 2756). Er verstößt damit nicht gegen die in § 138 Abs. 1 ZPO normierte Wahrheitspflicht.

74: Ein Insolvenzverwalter kann auch grundsätzlich die Auszahlung von in "Schneeballsystemen" erzielten Scheingewinnen durch den späteren Schuldner als objektiv unentgeltliche Leistung nach § 134 Abs. 1 InsO anfechten (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10 - NZI 2013, 841 Rz. 9; vom 2. April 2009 - IX ZR 221/07 - BeckRS 2009, 10598 Rz. 6 m. w. N.).

75: Der Kläger hat jedoch nicht dargelegt, dass die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 UWG vorliegen. Ein strafbewehrtes Verbot im Sinn des § 134 BGB erstreckt sich auf ein Rechtsgeschäft als Ganzes grundsätzlich nur dann, wenn der Straftatbestand von beiden Vertragsparteien objektiv und subjektiv verwirklicht wird. Verstößt nur eine der Vertragsparteien gegen ein gesetzliches Verbot, so ist der Vertrag in der Regel gültig. In Ausnahmefällen kann sich die Unwirksamkeit allerdings auch aus einer einseitigen Gesetzesübertretung er-geben, falls der Zweck des Verbotsgesetzes anders nicht zu erreichen ist und die rechtsgeschäftlich getroffene Regelung nicht hingenommen werden darf (BGH, Urteil vom 16. April 1996 - XI ZR 138/95 - NJW 1996, 1812 m. w. N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor.

76: Der objektive Tatbestand des § 16 Abs. 2 UWG ist (nur) dann gegeben, wenn ein Veranstalter als Täter im geschäftlichen Verkehr handelt, Verbraucher zur Abnahme von Waren und Leistungen veranlasst, der Einsatz zur Absatzförderung erfolgt und er Vorteile unter aufschiebender Bedingung verspricht (vgl. nur Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 16 UWG Rn. 34 ff.). Als Mittel der Werbung müssen besondere Vorteile für den Fall versprochen werden, dass das Werbe- und Vertriebssystem nach Art dieser Werbung, also in gleichartiger Weise und mit entsprechenden Methoden auf weitere Personen ausgedehnt wird. Dieses Werbe- und Vertriebssystem ("Art dieser Werbung") muss seiner Anlage nach so ausgestaltet sein, dass der Erstkunde den Zweitkunden und dieser die weiteren Abnehmer regelmäßig (aber nicht notwendig) gerade durch das In-Aussicht-Stellen der Vorteile zur Abnahme veranlasst. Dabei reicht es aus, dass das ganze System typischerweise darauf ausgerichtet ist, im Rahmen der weiteren Werbung die besonderen Vorteile als Werbemittel einzusetzen (Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: Juli 2014, § 16 UWG Rz. 133). Die versprochenen Vorteile müssen zusätzliche Lockmittel sein, um die Kunden zum Eintritt in das Vertriebssystem zu bewegen. An solchen besonderen Vorteilen fehlt es insbesondere bei so genannten unechten Schneeballsystemen, bei denen im Rahmen einer Geldanlage unrealistisch hohe Renditen versprochen werden, wobei diese Renditen zunächst aus - abredewidrig verwendeten - Geldanlagen neuer Kunden bedient werden.

77: Auch wenn man der Ansicht des Klägers folgt, "besonderer Vorteil" sei im vor-liegenden Fall die Gewährung einer Provision in Höhe von 1 % der vermittelten Darlehen, lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen, dass die Kunden gerade durch die Gewährung dieses "besonderen Vorteils" zum Eintritt in das System veranlasst werden sollten. Zum einen bleibt offen, ob die Provisionsabrede überhaupt an weitere Kunden "weitergegeben" oder sogar als Lockmittel eingesetzt wurde. Zum anderen sollten nach den Darlehensbedingungen die Gewinne durch Devisenhandel erwirtschaftet werden und die Darlehensgeber einen festen jährlichen Zinssatz von 10 % der Darlehenssumme erhalten. Schließlich war nach dem Beteiligungsexposé der Gesamtbetrag der angebotenen Nachrangdarlehen auf 10.000.000,- € begrenzt.

78: Auch zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes des § 16 Abs. 2 UWG hat der Kläger nicht hinreichend vorgetragen. So hat er nicht vorgetragen, dass der Beklagte bei Abschluss des Arbeitsvertrages Kenntnis vom behaupteten rechts-widrigen Geschäftsmodell der Schuldnerin hatte, insbesondere davon, dass er besondere Vorteile erlangt, wenn er andere wiederum zum Abschluss von Darlehensverträgen veranlasst, die ihrerseits nach Art der Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollten (so genanntes Kettenelement). Der Beklagte hatte nach seinem Vortrag lediglich die Aufgabe, Interessenten zu vermitteln. Der Abschluss von Verträgen oblag ihm nicht.

79: 5. Ein Rückgewähranspruch ergibt sich ebenfalls nicht unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit des Anstellungsvertrages, § 138 BGB. Der zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten geschlossene Anstellungsvertrag ist nicht sittenwidrig. Eine Sittenwidrigkeit des Anstellungsvertrags ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag sittenwidrig wäre. Die Tatsache, dass das von dem Beklagten gegebene Darlehen von der Schuldnerin bzw. der Y erkennbar zum Zweck des Devisenhandels aufgenommen wurde, führt ohne ein Hinzutreten besonderer Umstände nicht zur Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags gemäß § 138 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1991 - XI ZR 88/90 - NJW 1991, 1956, 1957; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. August 1989 - 4 U 23/89 - zitiert nach juris (Kurztext); MünchKommBGB-K. P. Berger, 3. Aufl. 2013, § 488 Rn. 101, jeweils zum Zweck der Spekulation mit Wertpapieren). Der Beklagte wurde als Darlehensgeber auch seitens der Schuldnerin bzw. der Y als Darlehensnehmerin deutlich auf die mit der Gewährung eines Nachrangdarlehens verbundenen Risiken hingewiesen.

: III.

80: Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

81: Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt. Insbesondere ergibt sich allein aus der Vielzahl der bundesweit anhängigen Insolvenzanfechtungen von Zahlungen der Schuldnerin an Mitarbeiter nicht eine grundsätzliche Bedeutung. Vielmehr liegt den Einzelfällen jeweils ein differenziert zu betrachtender Sachverhalt zugrunde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 422 Vorlegungspflicht des Gegners nach bürgerlichem Recht

Der Gegner ist zur Vorlegung der Urkunde verpflichtet, wenn der Beweisführer nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder die Vorlegung der Urkunde verlangen kann.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 424 Antrag bei Vorlegung durch Gegner

Der Antrag soll enthalten:

1.: die Bezeichnung der Urkunde;
2.: die Bezeichnung der Tatsachen, die durch die Urkunde bewiesen werden sollen;
3.: die möglichst vollständige Bezeichnung des Inhalts der Urkunde;
4.: die Angabe der Umstände, auf welche die Behauptung sich stützt, dass die Urkunde sich in dem Besitz des Gegners befindet;
5.: die Bezeichnung des Grundes, der die Verpflichtung zur Vorlegung der Urkunde ergibt. Der Grund ist glaubhaft zu machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 142 Anordnung der Urkundenvorlegung

(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.

(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.

(3) Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht wird, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 24. Okt. 2013 - 10 Sa 277/13

Diese Entscheidung zitiert

Tenor

: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 7. Mai 2013, Az. 7 Ca 4668/12, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

: Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Zahlung restlichen Arbeitsentgelts. Die Beklagte betreibt in M.-K. ein Taxiunternehmen unter der Bezeichnung „T. City Taxi“. Der Kläger (geb. 1966, verh.) war dort als Taxifahrer beschäftigt.

2: In der Klageschrift vom 18.12.2012 hat der Kläger zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Nettobetrag iHv. € 1.938,00 nebst Zinsen zu zahlen. Er hat vorgetragen:

3: Er sei vom 01.09.2011 bis 30.05.2012 bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Es sei ein Stundenlohn von € 5,00 netto bei einer täglichen Arbeitszeit von 8 Stunden vereinbart worden. Bei Überschreitung dieser Arbeitszeit sollte ihm pro Stunde ein Zuschlag von 10 % gezahlt werden. Er habe durchschnittlich 12 Stunden täglich gearbeitet. Hieraus resultiere für die Monate August, September, Oktober und November 2011 eine Nachforderung von € 1.600,00. Für den Monat Mai 2012 errechne sich insoweit ein Anspruch iHv. € 338,00.

4: Mit Schriftsatz vom 19.03.2013 hat der Kläger zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Nettobetrag iHv. € 6.801,91 nebst Zinsen zu zahlen. Er hat vorgetragen:

5: Das Beschäftigungsverhältnis habe am 01.09.2011 begonnen. Es sei eine 7-Tage-Woche vereinbart worden. Es sei für jeden Sonntag und jeden Feiertag ein Grundlohn von € 5,00 pro Stunde zzgl. eines Zuschlags von 10 %, mithin ein Stundenlohn von € 5,50, vereinbart worden. Ergänzend sei vereinbart worden, dass sich sein Bruttolohn aus dem von ihm monatlich erzielten durchschnittlichen Umsatz errechne. Er habe bei einer durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit von 12 Stunden einen Umsatz von durchschnittlich € 5.500,00 brutto pro Monat erzielt. Hieraus ergebe sich ein Bruttolohn iHv. monatlich € 2.200,00. Dieser Bruttolohn entspreche in Steuerklasse 1 einem monatlichen Nettolohn von € 1.475,83. Unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Nettozahlungen könne er für die Zeit von September 2011 bis Mai 2012 insgesamt € 6.801,91 netto beanspruchen. Im Einzelnen:

6


Monat	Anspruch netto (StKl. 1)	gezahlt netto (StKl. 5)	offen netto:
09/11	€ 1.475,83	€ 749,97	€ 725,86
10/11	€ 1.475,83	€ 897,57	€ 578,26
11/11	€ 1.475,83	€ 706,97	€ 766,16
12/11	€ 1.475,83	€ 761,88	€ 713,95
01/12	€ 1.475,83	€ 718,71	€ 757,12
02/12	€ 1.475,83	€ 764,77	€ 711,06
03/12	€ 1.475,83	€ 794,04	€ 681,79
04/12	€ 1.475,83	€ 745,83	€ 730,00
05/12	€ 1.475,83	€ 338,12	€ 1.137,71
			€ 6.801,91

7: Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

8: die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 6.801,91 nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 27.03.2013 zu zahlen.

9: Die Beklagte beantragt,

10: die Klage abzuweisen.

11: Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe zunächst ab Januar 2011 auf der Basis eines schriftlichen Arbeitsvertrags bei ihr gearbeitet. Dieser Vertrag sei nach einigen Wochen beendet worden. Im August 2011 habe der Zeuge T. B. mit dem Kläger mündlich vereinbart, dass er ab 01.09.2011 wieder als Fahrer arbeiten könne. Der Kläger sollte jeweils freitags und samstags in der Nachtschicht (18:00 bis 6:00 Uhr) fahren. Pro Arbeitsstunde sollte er € 5,00 brutto und somit pro Schicht einen Grundlohn von € 60,00 brutto erhalten. Zusätzlich zu diesem Grundlohn sollte er 10 % der jeweiligen Nettoeinnahmen der einzelnen Taxifahrten, abzgl. der Tankkosten und der Einnahmen aus sog. Rechnungsfahrten (Fahrten für Behinderte und Krankentransporte) erhalten. Hiermit sei der Kläger einverstanden gewesen. Auf der Basis dieser Vereinbarung habe sie das Monatsentgelt des Klägers abgerechnet. Ab ca. Oktober 2011 sei der Kläger auch an Wochentagen eingesetzt worden. Diesbezüglich habe der Kläger mit dem Zeugen T. B. vereinbart, dass er für diese Zeiten keinen Grundlohn, sondern 40 % der jeweils von ihm an diesen Wochentagen erfahrenen Netto-Taxi-Einnahmen (abzgl. Tankkosten und Rechnungsfahrten) erhalten sollte.

12: Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 07.05.2013 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es fehle an einem hinreichend substantiierten Vortrag. Soweit der Kläger behaupte, es sei ein monatliches Entgelt von 40 % des erwirtschafteten Bruttoumsatzes vereinbart worden, lasse sich dem bestrittenen Vortrag nicht entnehmen, anlässlich welcher äußeren Umstände diese Vereinbarung, wann und in welcher Form getroffen worden sein soll. Der Vortrag sei bereits dem Grunde nach unschlüssig. Darüber hinaus sei der Vortrag auch hinsichtlich der behaupteten Höhe unsubstantiiert. Der Kläger behaupte insoweit, im Monatsdurchschnitt einen Bruttoumsatz von € 5.500,00 erwirtschaftet zu haben. Bereits nach seinem eigenen Vortrag sei Grundlage der Vereinbarung aber kein Monatsdurchschnitt, sondern 40 % des im jeweiligen Monat tatsächlich erwirtschafteten Bruttoumsatzes. Vor diesem Hintergrund verbiete sich eine Durchschnittsbetrachtung wie sie der Kläger in seiner Forderungsaufstellung vornehme. Darüber hinaus erschließe sich nicht, aus welchen Tatsachen sich ein durchschnittlicher Bruttoumsatz in Höhe von € 5.500,00 ergeben soll. Die Benennung dieses Betrags stelle sich als bloße Behauptung ins Blaue hinein dar.

13: Gegen das Urteil, das ihm am 17.06.2013 zugestellt worden ist, hat der Kläger am 08.07.2012 Berufung eingelegt und diese mit am 25.07.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

14: Er macht geltend, das Arbeitsgericht habe seinen Sachvortrag fehlerhaft als unsubstantiiert bewertet. Er habe im Einzelnen dargelegt, dass ein monatlicher Grundlohn von € 2.200,00 brutto vereinbart worden sei. Ausgehend davon habe er einen monatlichen Nettolohn von € 1.475,83 vorgetragen und die Netto-Fehlbeträge für jeden Monat von September 2011 bis Mai 2012 dargestellt. Im Schriftsatz vom 19.03.2013 habe er substantiiert zur Berechnungsgrundlage seines monatlichen Bruttoverdienstes vorgetragen und für die getroffene Vereinbarung Zeugenbeweis angetreten. Das Arbeitsgericht hätte Beweis erheben müssen. Seine tatsächlich erbrachten Arbeitszeiten könne er anhand der Fahrtenzettel nachweisen, die er ausgefüllt und der Beklagten jeweils nach Schichtende zu Abrechnungszwecken übergeben habe. Das Arbeitsgericht hätte seinem Beweisantrag, der Beklagten die Vorlage dieser Fahrtenzettel aufzugeben, stattgeben müssen. Höchst vorsorglich beantrage er nochmals, die Beklagte zu verpflichten, sämtliche durch ihn ausgefüllte Fahrtenzettel für den Zeitraum vom 16.07.2011 bis 11.05.2012 vorzulegen.

15: Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

16: das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 07.05.2013, Az. 7 Ca 4668/12, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 6.801,91 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.03.2013 zu zahlen.

17: Die Beklagte beantragt,

18: die Berufung zurückzuweisen.

19: Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 20.08.2013, auf den Bezug genommen wird, als zutreffend.

20: Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. In der mündlichen Berufungsverhandlung hat der Kläger auf Befragen erklärt, dass er verheiratet und seit 2010 in die Lohnsteuerklasse 5 eingereiht sei. Er habe bei der Beklagten bis 11.05.2012 gearbeitet.

Entscheidungsgründe

: I.

21: Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und in ausreichender Weise begründet worden. Sie ist somit zulässig.

: II.

22: In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagte für die Zeit vom 01.09.2011 bis zum 31.05.2012 keinen Anspruch auf Zahlung restlichen Arbeitsentgelts iHv. € 6.801,91 netto.

23: Die Berufungskammer folgt der überzeugend begründeten Entscheidung des Arbeitsgerichts und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer umfassenden Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Die mit der Berufung vorgetragenen Gesichtspunkte rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Das Vorbringen veranlasst lediglich folgende Ausführungen:

24: Die Nettolohnklage ist zwar zulässig, sie ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (BAG 29.08.1984 - 7 AZR 34/83 - NJW 1985, 646). Die Klage ist jedoch in mehrfacher Hinsicht unbegründet.

25: 1. Die Ableitung der Nettobeträge aus der behaupteten Bruttoschuld ist in keiner Weise nachvollziehbar. Die begehrte Nettolohnnachzahlung ist bereits deshalb unschlüssig, weil der Kläger seine Nachforderung für die Zeit vom 01.09.2011 bis 31.05.2012 mit der Lohnsteuerklasse 1 berechnet hat. Die vom Klägervertreter mit der Klageschrift vorgelegten Abrechnungen der Brutto-Netto-Bezüge weisen die Steuerklasse 5 aus. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer auf Befragen erklärt, dass er verheiratet ist und seit 2010 die Lohnsteuerklasse 5 gewählt hat. Es ist unverständlich, warum sein Prozessbevollmächtigter die jeweilige Nettomonatsforderung nach Lohnsteuerklasse 1 berechnet hat. Der monatliche Steuerabzug nach Steuerklasse 5, den die Beklagte ihrer Abrechnung zutreffend zugrunde gelegt hat, ist wesentlich höher als nach Steuerklasse 1. Die „Mischberechnung“ des Klägers ist falsch.

26: 2. Die begehrte Nettolohnnachzahlung ist außerdem unschlüssig, weil der Kläger lohnsteuerrechtlich nicht laufenden Arbeitslohn, sondern einen "sonstigen Bezug" iSv. § 38 a Abs. 1 Satz 3 EStG geltend macht. Ein sonstiger Bezug wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt. Für die einzubehaltende Lohnsteuer sind die für den Tag des Zuflusses geltenden Besteuerungsmerkmale auf der Lohnsteuerkarte zugrunde zu legen. Sollte der Kläger zum Zeitpunkt der Zahlung von dritter Seite Arbeitslohn beziehen, hätte er der Beklagten eine weitere Lohnsteuerkarte nach Steuerklasse 6 vorzulegen. Der sonstige Bezug ist nur dann auf der Grundlage der ersten Lohnsteuerkarte zu besteuern, wenn der Kläger zum Zahlungszeitpunkt keinen Arbeitslohn von einem anderen Arbeitgeber bezieht. Die Höhe der einzubehaltenden Lohnsteuer ist nach Maßgabe von § 39 b Abs. 3 EStG zu ermitteln (BAG 26.02.2003 - 5 AZR 223/02 - NZA 2003, 922). Trotz richterlichen Hinweises hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer seinen Klageantrag nicht zu einer Bruttolohnklage geändert. Zur schlüssigen Begründung einer Nettolohnklage hat der Arbeitnehmer die für den Tag des Zuflusses des Arbeitsentgelts geltenden Besteuerungsmerkmale im Einzelnen darzulegen (BAG 26.02.2003 - 5 AZR 223/02, aaO). Hieran fehlt es. Das Brutto-Netto-Rechenwerk des Klägers ist fehlerhaft.

27: 3. Die Zahlungsklage für den vollen Monat Mai 2012 iHv. € 1.137,71 netto ist außerdem unschlüssig, weil der Kläger nicht bis zum 31.05.2012, sondern nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer nur bis zum 11.05.2012 gearbeitet hat. Es ist unverständlich, weshalb der Kläger gleichwohl den vollen Monatslohn fordert. In sich widersprüchlich ist die Berechnung für den Monat Mai 2012 auch deshalb, weil der Kläger in der Klageschrift vom 18.12.2012 einen „Fehl“-Betrag iHv. € 338,00 fordert, den er sich im Schriftsatz vom 19.03.2012 als „Zahl“-Betrag iHv. € 338,12 abziehen lässt. Auch diese Berechnung ist in keiner Weise nachvollziehbar.

28: 4. Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, hat der Kläger lediglich unsubstantiiert behauptet, zwischen den Parteien sei vereinbart worden, dass sich sein Bruttolohn aus dem von ihm monatlich erzielten durchschnittlichen Umsatz errechne. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die unter Beweis gestellte Behauptung nicht ausreichend konkretisiert ist. Der Kläger hat keine dem Beweis zugänglichen Tatsachen nach Ort, Zeit und Gesprächsinhalten vorgetragen, zu denen die von ihm benannten Zeugen hätte befragt werden können. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, die Tatsachen zu erforschen, sondern die von der Partei behaupteten Tatsachen durch eine Beweisaufnahme zu überprüfen. Eine unsubstantiierte, nicht durch Einzeltatsachen belegte allgemeine Behauptung wird nicht durch einen Beweisantritt zu einem schlüssigen Vortrag.

29: Gegenüber einem vom Arbeitsgericht als unschlüssig oder als nicht hinreichend konkretisiert gewerteten Sachvortrag kann zweitinstanzlich nicht schlicht gerügt werden, es habe einen angebotenen Beweis für diesen nicht erhoben. Ein Beweisantritt kann nicht den Vortrag von Tatsachen ersetzen oder ergänzen. Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (BAG 13.11.2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 32 mwN, Juris).

30: Auch das Berufungsvorbringen des Klägers enthält keine konkreten Tatsachenbehauptungen. Es erschöpft sich darin, zu rügen, dass entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts, der die Berufungskammer vollinhaltlich folgt, weiterer Sachvortrag nicht erforderlich gewesen sei, um eine Beweisaufnahme auszulösen. Diese Ansicht ist falsch.

31: 5. Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die Behauptung des Klägers, er habe mit seinen Taxifahrten vom 01.09.2011 bis 31.05.2012 pro Monat durchschnittlich einen Bruttoumsatz von € 5.500,00 erzielt, zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber erkennbar „aus der Luft gegriffen“ ist. Für die Behauptung des Klägers fehlen jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte. Der Kläger behauptet nur, pro Monat einen Umsatz in Höhe von € 5.500,00 erzielt zu haben. Er liefert nicht einmal den Anschein einer sachlichen Begründung. Genauso gut hätte er irgendeinen anderen Betrag wählen können.

32: Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagten aufgegeben wird, die von ihm ausgefüllten sog. Fahrtenzetteln vorzulegen, damit er seinen „Sachvortrag zur täglichen Arbeitszeit“ beweisen kann. Die Voraussetzungen einer Urkundenvorlagepflicht des Prozessgegners nach § 422 ZPO liegen nicht vor. Eine Anordnung der Vorlage ist auch nach § 142 Abs. 1 ZPO nicht veranlasst. Die Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast. Dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (BGH 26.06.2007 - XI ZR 277/05 - Rn. 20, NJW 2007, 2989).

33: Im Streitfall liegt kein schlüssiger Vortrag des Klägers vor, so dass die Beklagte nicht zur Herausgabe der Fahrtenzettel verpflichtet ist. Es ist bereits unverständlich, weshalb der Kläger die Vorlage von Fahrtenzettel ab dem 16.07.2011 begehrt, obwohl er zuletzt Zahlungsansprüche ab 01.09.2011 geltend macht. Im Übrigen stellt sich die Frage, weshalb der Kläger seine „tägliche Arbeitszeit“ beweisen will. Er macht Vergütungsansprüche iHv. 40 % des von ihm erzielten monatlichen Bruttoumsatzes geltend, den er mit € 5.500,00 beziffert, so dass sich ein Arbeitsentgelt von € 2.200,00 brutto monatlich errechnet. Das Vorbringen des Klägers zur täglichen Arbeitszeit nebst Beweisantritt ist unerheblich, weil der Kläger seit seinem Schriftsatz vom 19.03.2013 keinen Stundenlohn (mehr) beansprucht, sondern seine Zahlungsansprüche ausschließlich auf eine vereinbarte Umsatzbeteiligung stützt.

: III.

34: Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.

35: Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05

solche Eine Einschränkung seines Anwendungsbereiches ist jedoch mit dem eindeutigen Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO unvereinbar. Die Vorschrift ist danach unabhängig davon anwendbar, welche Partei sich auf die Urkunde bezogen hat. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien kann die Bezugnahme auch durch den beweispflichtigen Prozessgegner erfolgen, ohne dass diesem ein materiell-rechtlicher Herausgabe- oder Vorlegungsanspruch zustehen muss (BT-Drucks. 14/4722 S. 78; in diesem Sinne auch Zöller/ Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142 Rdn. 4, 7; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 142 Rdn. 1; MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 142 Rdn. 3; Zekoll /Bolt NJW 2002, 3129, 3130; Kraayvanger/Hilgard NJ 2003, 572, 574). Darüber hinaus besteht der behauptete Wertungswiderspruch zu den §§ 422, 423 ZPO nicht. Diese Vorschriften behalten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann ihren eigenständigen Anwendungsbereich , wenn man für eine Vorlegungsanordnung von Amts wegen entsprechend dem Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO die Bezugnahme der beweispflichtigen Partei auf eine im Besitz des Prozessgegners befindliche Urkunde ausreichen lässt. Die §§ 422, 423 ZPO begründen bei Vorliegen ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen eine unbedingte Vorlegungspflicht des Prozessgegners. Außerdem zieht die Nicht- vorlegung ggf. die speziellen Rechtsfolgen des § 427 ZPO nach sich. Dagegen steht die Anordnung der Urkundenvorlegung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichts (vgl. Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 6; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 142 Rdn. 5). Bei seiner Ermessensentscheidung kann es den möglichen Erkenntniswert und die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung, aber auch berechtigte Belange des Geheimnis - und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen (BT-Drucks. 14/6036 S. 120). Die Nichtbefolgung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO ist anders als bei den §§ 422, 423 ZPO nicht mit einer speziellen Sanktion bewehrt, sondern lediglich gemäß §§ 286, 427 Satz 2 ZPO frei zu würdigen (Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 4). Schließlich liegt in der Anwendung des § 142 Abs. 1 ZPO in diesen Fällen auch keine prozessordnungswidrige Ausforschung des Prozessgegners. Die Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs - und Substantiierungslast (vgl. BT-Drucks. 14/6036, S. 121; Leipold , in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 9). Dem entsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 12 Arbeit auf Abruf

(1) Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart. Wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen.

(2) Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach Absatz 1 Satz 2 eine Mindestarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 25 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit zusätzlich abrufen. Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach Absatz 1 Satz 2 eine Höchstarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 20 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit weniger abrufen.

(3) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Zeitrahmen, bestimmt durch Referenzstunden und Referenztage, festzulegen, in dem auf seine Aufforderung hin Arbeit stattfinden kann. Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt und die Arbeitsleistung im Zeitrahmen nach Satz 1 zu erfolgen hat.

(4) Zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist die maßgebende regelmäßige Arbeitszeit im Sinne von § 4 Absatz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes die durchschnittliche Arbeitszeit der letzten drei Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit (Referenzzeitraum). Hat das Arbeitsverhältnis bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit keine drei Monate bestanden, ist der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs die durchschnittliche Arbeitszeit dieses kürzeren Zeitraums zugrunde zu legen. Zeiten von Kurzarbeit, unverschuldeter Arbeitsversäumnis, Arbeitsausfällen und Urlaub im Referenzzeitraum bleiben außer Betracht. Für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall finden Anwendung.

(5) Für die Berechnung der Entgeltzahlung an Feiertagen nach § 2 Absatz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes gilt Absatz 4 entsprechend.

(6) Durch Tarifvertrag kann von Absatz 1 und von der Vorankündigungsfrist nach Absatz 3 Satz 2 auch zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag Regelungen über die tägliche und wöchentliche Arbeitszeit und die Vorankündigungsfrist vorsieht. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen über die Arbeit auf Abruf vereinbaren.

Gewerbeordnung - GewO | § 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11

Tenor

: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 19. Mai 2011 - 16 Sa 439/10 - wird zurückgewiesen.

: 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Der Kläger beansprucht eine Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 des Tarifvertrags über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr vom 18. Juli 2001 (TV UmBw) in den Fassungen der Änderungstarifverträge Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010.

2: Die Beklagte beschäftigte den Kläger seit 1986 als Wachmann und Diensthundeführer im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung, zuletzt als Wachleiter in der Wache der Munitionsanlage „G“. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich laut § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nach dem Manteltarifvertrag für Arbeiter des Bundes(MTB II) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung.

3: Bis zum Inkrafttreten des Änderungstarifvertrags Nr. 3 zum Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst im Bereich des Bundes (TVöD [Bund]) vom 12. September 2008 (Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD [Bund]) betrug die Arbeitszeit des Klägers idR 65 Wochenstunden. Auf sie entfiel regelmäßig und in erheblichem Umfang Bereitschaftsdienst. § 46 TVöD-BT-V (Bund) lautet seit seiner Neufassung durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD (Bund) auszugsweise:

„Sonderregelungen für Beschäftigte im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung.
Kapitel I.			Beschäftigte im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung
Zu Abschnitt I. Allgemeine Vorschriften
Nr. 1: Zu § 1 - Geltungsbereich -
Die Regelungen dieses Abschnitts gelten für die Beschäftigten des Bundesministeriums der Verteidigung, soweit sie nicht unter Kapitel II oder die Sonderregelung für ins Ausland entsandte Beschäftigte (§ 45) fallen.
…
Zu Abschnitt II. Arbeitszeit
…
Nr. 4:		Zu §§ 7, 8 - Sonderformen der Arbeit und Ausgleich für Sonderformen der Arbeit -
(1) Die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit wird bei der Bemessung des Entgelts mit 50 v.H. als Arbeitszeit gewertet.
…
(3) ¹Die Arbeitszeitdauer des Feuerwehrpersonals und des Wachpersonals beträgt, wenn in erheblichem Umfang Bereitschaftsdienst vorliegt, 24 Stunden je Schicht, sofern der Gesundheitsschutz der Beschäftigten durch Gewährung gleichwertiger Ausgleichsruhezeiten in unmittelbarem Anschluss an die verlängerten Arbeitszeiten gewährleistet wird. …
…
(3b) Unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes kann die Arbeitszeit des Wachpersonals, sofern in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Bereitschaftsdienst fällt, auf bis zu 65 Stunden im Siebentageszeitraum ohne Ausgleich verlängert werden, wenn dienstliche Gründe bestehen und der oder die Beschäftigte schriftlich eingewilligt hat.
	Protokollerklärung zu den Absätzen 3a und 3b:
	Bei den Stundenzahlen handelt es sich um Durchschnittswerte, bezogen auf einen Ausgleichszeitraum von einem Jahr.
(3c) ¹Beschäftigten, die die Einwilligung zur Verlängerung der Arbeitszeit nicht erklären oder die Einwilligung widerrufen, dürfen daraus keine Nachteile entstehen. …
…“

4: Die Beklagte gab ihren Arbeitnehmern mit Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. November 2008 den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD (Bund) bekannt. Dort heißt es:

	„…
	Die Opt-out-Regelungen für das Feuerwehr- und Wachpersonal treten rückwirkend zum 1. September 2008 in Kraft.
	…
	Die Opt-out-Regelung für das Wachpersonal ist befristet bis zum 30. November 2010. Mit dieser Übergangsregelung soll den Organisatoren und Dienststellenleitern die Möglichkeit eröffnet werden, die Verlagerung der Aufgaben des Wachdienstes von den militärischen Dienststellen zur territorialen Wehrverwaltung und die Umorganisation des Wachdienstes zur Verringerung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit auf höchstens 48 Stunden unter Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen zu erreichen. Wurde die Arbeitszeit im Wachdienst bereits auf durchschnittlich höchstens 48 Stunden wöchentlich reduziert, ist von der Inanspruchnahme der Opt-out-Regelung Abstand zu nehmen.
	Die Inanspruchnahme der Opt-out-Regelung setzt - neben der Einwilligung des Beschäftigten - voraus, dass in die Arbeitszeit regelmäßig in erheblichem Umfang Bereitschaftsdienst fällt. Der Bereitschaftsdienst hat einen erheblichen Umfang, wenn er mindestens ein Drittel der Arbeitszeit des Beschäftigten umfasst.
	…
	Die Verlagerung des Wachdienstes in die territoriale Wehrverwaltung und die Umgestaltung des Wachdienstes zur Einhaltung der Höchstgrenze von durchschnittlich 48 Stunden pro Woche ohne Erhöhung des Personalbestandes sind Umstrukturierungsmaßnahmen i.S.d. TV UmBw. Somit kommt bei Vorliegen der tariflichen Voraussetzungen u.a. eine Einkommenssicherung nach § 7 Abschnitt A TV UmBw in Betracht.
	Soweit eine Umorganisation des Wachdienstes zur Einhaltung der höchstmöglichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 48 Stunden pro Woche bereits erfolgt ist, bin ich damit einverstanden, dass die Einkommenssicherung rückwirkend gewährt wird, längstens jedoch für sechs Monate vor Bekanntgabe dieses Erlasses.
	…“

5: Der Kläger nahm das Angebot der Beklagten, die Arbeitszeit nach § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) auf bis zu 65 Stunden im Siebentageszeitraum zu verlängern, ebenso wie ein weiterer Wachmann des „G“ nicht an. Alle anderen 16 Wachleute dieser Einheit machten von der Opt-out-Regelung Gebrauch.

6: Für Juli 2009 leistete die Beklagte an den Kläger das Tabellenentgelt und - neben weiteren Entgeltbestandteilen - eine Pauschale für dienstplanmäßige Überstunden von 826,25 Euro sowie einen pauschalen Zeitzuschlag für 62,30 Stunden von 236,88 Euro. Im August 2009 galt sie Überstunden iHv. 264,40 Euro pauschal ab und leistete einen Zeitzuschlag von 75,80 Euro.

7: Seit August 2009 belief sich die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers auf 48 Stunden. Er erhielt ein entsprechendes Tabellenentgelt nach Entgeltgruppe 5 Stufe 4 TVöD (Bund).

8: Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 7. September 2009, ihm eine Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschnitt A TV UmBw zu gewähren. Er errechnete den monatlichen Sicherungsbetrag aus der Differenz der für sog. Überstunden geleisteten Beträge in den Monaten Juli und August 2009 mit 722,93 Euro (826,25 Euro zuzüglich 236,88 Euro = 1.063,13 Euro abzüglich 340,20 Euro [264,40 Euro zuzüglich 75,80 Euro]). Die Beklagte lehnte den Antrag des Klägers mit Schreiben vom 16. September 2009 ab. Sie begründete ihre Ablehnung im Wesentlichen damit, ein Anspruch auf Einkommenssicherung setze voraus, dass die Wache als Ganzes mit dem Ziel umorganisiert werde, künftig alle dort Beschäftigten mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von höchstens 48 Stunden einzusetzen. Eine solche Organisationsmaßnahme habe es für die Wache der Munitionsniederlage „G“ nicht gegeben. Der Kläger habe vielmehr selbst die Entscheidung getroffen, nicht mehr über die in § 3 Satz 1 ArbZG festgelegte Höchstarbeitsgrenze von 48 Stunden im Wochendurchschnitt hinaus arbeiten zu wollen.

9: § 1 TV UmBw vom 18. Juli 2001 idF des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 lautet in Auszügen:

	„§ 1
	Geltungsbereich
	(1)	Abschnitt I dieses Tarifvertrages gilt für die im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (BMVg) beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (nachfolgend Beschäftigte), die unter den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) fallen und deren Arbeitsplätze in der Zeit vom 1. Juni 2001 bis zum 31. Dezember 2010 durch Auflösung oder Verkleinerung von Dienststellen oder durch eine wesentliche Änderung des Aufbaus oder der Aufgaben einer Dienststelle einschließlich damit verbundener Umgliederung oder Verlegung auf Grund der Neuausrichtung der Bundeswehr wegfallen.
	…“

10: Durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TV UmBw vom 10. Dezember 2010, der am 1. Januar 2011 in Kraft trat, wurde die in § 1 Abs. 1 TV UmBw genannte Frist bis 31. Dezember 2017 verlängert.

11: § 7 TV UmBw idF des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und wortgleich idF des Änderungstarifvertrags Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 gehört zu Abschnitt I TV UmBw. Dort ist wörtlich geregelt:

		„§ 7
		Ergänzung der Einkommenssicherung
A.	Beschäftigte im Feuerwehr- oder Wachdienst oder als Besatzungsmitglied von Binnen- und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten
(1)	Beschäftigte, die bis zu dem Tag vor Aufnahme der neuen Tätigkeit (§ 3) mindestens ein Jahr ununterbrochen im Feuerwehr- oder Wachdienst oder als Besatzungsmitglied von Binnen- und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten beschäftigt und Entgelt nach
	-		§ 46 TVöD-BT-V (Bund),
	…
	erhalten haben und deren Arbeitszeit durch den Wechsel der Beschäftigung wesentlich vermindert wird, erhalten - ggf. neben der Einkommenssicherung nach § 6 - eine Zulage in Höhe des auf die weggefallene, über die regelmäßige Arbeitszeit i.S.d. § 6 Abs. 1 TVöD hinaus gegangene Arbeitszeit, entfallende anteilige Tabellenentgelt i.S.d. Protokollerklärung zu § 8 Absatz 1 Satz 1 TVöD.
…“

12: Die Bewachung des Lagers „G“ durch Bundesbedienstete wurde am 15. Dezember 2010 eingestellt. Seitdem wird das Lager durch ein privates Bewachungsunternehmen bewacht. Seit 1. Dezember 2010 erhielt der Kläger eine persönliche Zulage nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw iHv. 402,34 Euro monatlich.

13: Mit seiner Klage verlangt der Kläger Differenzbeträge von 722,93 Euro brutto nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw für die Monate August bis Oktober 2009 in voller Höhe. Fortlaufend ab November 2009 beansprucht er diese monatlichen Beträge mit der Maßgabe, dass die Zulage entsprechend der tariflichen Bestimmung bei jeder künftigen allgemeinen Entgelterhöhung um 25 % abgeschmolzen werde, wobei ein Sockelbetrag iHv. 30 % der Zulage garantiert bleibe.

14: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Verringerung der Arbeitszeit sei eine Maßnahme iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw. Die fehlende Neuorganisation des Wachdienstes sei durch die Optionsregelung ersetzt worden, die organisatorisch wirksam sei. Durch die Einwilligung der übrigen Wachleute sei eine Umorganisation des Wachdienstes entbehrlich gewesen. Hätten die Wachleute nicht optiert, wäre eine Umorganisation erforderlich gewesen. Die Verringerung seiner Arbeitszeit beruhe nicht auf seiner eigenen Entscheidung, sondern auf den arbeitszeitrechtlichen Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG. Ohne diese Vorgaben hätte er seine Arbeitszeit nicht verringern dürfen. Auf die Regelung des § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) könne sich die Beklagte nicht berufen, weil diese Vorschrift wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 2a ArbZG und Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a und b der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG unwirksam sei. Der Tarifvertrag enthalte entgegen der gesetzlichen Vorschrift und der Richtlinienvorgabe keine Regelungen, die sicherstellten, dass die Gesundheit der Arbeitnehmer durch die Arbeitszeiterhöhung nicht gefährdet werde. Der Kläger sei deshalb nicht berechtigt gewesen, von der Option Gebrauch zu machen. Seine Ansprüche bestünden jedenfalls aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Es gebe keinen sachlichen Grund, ihn von der Zahlung der Zulage auszunehmen. Sie werde im Bereich des Bundeswehrdienstleistungszentrums Leer an Arbeitnehmer, die in die Verlängerung der Arbeitszeit eingewilligt hätten, entsprechend den Regelungen des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gezahlt. Die Beklagte habe die Zulage an diese Wachleute - ua. an die Arbeitnehmer K, O und L - unter Verrechnung der tatsächlich erbrachten Überstunden geleistet. Der Einwand, diese Wachleute hätten von der Opt-out-Regelung Gebrauch gemacht, trage nicht. Ein solches Vorgehen führe zu einer Maßregelung iSv. § 612a BGB.

15: Der Kläger hat zuletzt beantragt,

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Monate August, September und Oktober 2009 jeweils 722,93 Euro brutto nebst Zinsen iHv. 4 % über dem Basiszins seit 17. Oktober 2009 auf die jeweiligen Rückstände als Zulage zu seinen Bezügen zu zahlen;
	2.	die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Zulage zu den übrigen Bezügen ab November 2009 jeweils monatlich 722,93 Euro brutto zu zahlen, abzüglich 25 % bei jeder allgemeinen Entgelterhöhung, mindestens jedoch 216,88 Euro, abzüglich ab Dezember 2010 monatlich gezahlter Zulage von 402,34 Euro brutto.

16: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, ein Anspruch aus § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw setze voraus, dass ein Beschäftigter aus dem Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung durch Auflösung oder Verkleinerung von Dienststellen oder durch eine wesentliche Änderung des Aufbaus oder der Aufgaben einer Dienststelle einschließlich der damit verbundenen Umgliederung oder Verlegung aufgrund der Neuausrichtung der Bundeswehr seinen Arbeitsplatz verliere. Von einem solchen Arbeitsplatzverlust sei der Kläger nicht betroffen. Seine Arbeitszeit habe sich nicht aufgrund einer Umorganisation geändert, sondern aufgrund des Änderungstarifvertrags Nr. 3 zum TVöD (Bund), der unionsrechtlichen Arbeitszeitvorgaben Rechnung getragen habe. Für eine Arbeitszeit von 65 Wochenstunden hätten dienstliche Gründe bestanden. Der Kläger sei mit ihr aber nicht einverstanden gewesen. Er sei auch nicht mit anderen Arbeitnehmern gleichzubehandeln. Soweit in dem Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. November 2008 die Rede davon sei, die Umgestaltung des Wachdienstes durch Reduzierung der Arbeitszeit ohne Erhöhung des Personalbestands sei eine Umstrukturierungsmaßnahme, sei damit der Abbau von Personalüberhängen durch Arbeitszeitverkürzung aufgrund der Änderung von Wachkonzepten an verschiedenen Standorten gemeint. Das Wachkonzept bei der Bewachung des Standorts „G“ sei demgegenüber nicht verändert worden. Wenn von der Opt-out-Regelung kein Gebrauch gemacht worden sei, habe die Beklagte keinen Sicherungsbetrag anstelle der Vergütung für die über die Regelarbeitszeit hinaus erbrachte Arbeitszeit an andere Arbeitnehmer geleistet. Soweit solche Fälle aufgetreten seien, werde die Beklagte aufgrund der fehlerhaften Sachbehandlung Rückforderungsansprüche geltend machen. Eine Verwaltungspraxis, nach der die Beklagte Entgelteinbußen ohne Rücksicht auf die tariflichen Voraussetzungen sichere, gebe es nicht.

17: Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

18: Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

19: A. Die Klage ist auch hinsichtlich des Antrags zu 2. zulässig.

20: I. Der Antrag zu 2. ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger macht geltend, dass ihm aufgrund der Änderung seiner Arbeitszeit auch über die Zeit von August bis Oktober 2009 hinaus seit November 2009 fortlaufend Ansprüche auf die Einkommenssicherungszulage zustehen. Die verfolgten Klageziele lassen sich errechnen. Die abzuschmelzenden Beträge ergeben sich aus den seitdem aufgetretenen allgemeinen Entgelterhöhungen.

21: II. Soweit der Antrag zu 2. Ansprüche erfasst, die auf künftige Zeiträume entfallen, handelt es sich um eine zulässige objektive Klagehäufung, die auf künftige Leistungen gerichtet ist (§§ 258, 260 ZPO). Die erhobenen Ansprüche auf künftige Sicherungsbeträge sind unabhängig vom Umfang der vom Kläger erbrachten Arbeitsleistungen.

22: B. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger kann seit August 2009 über die seit Dezember 2010 geleisteten Sicherungsbeträge hinaus keine Einkommenssicherungszulage beanspruchen. Seine Forderungen lassen sich weder auf § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw noch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz oder § 612a BGB stützen.

23: I. Ansprüche des Klägers auf die Einkommenssicherungszulage ergeben sich nicht aus dem durch § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags in Bezug genommenen TV UmBw. Die Voraussetzungen der § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw sind nicht erfüllt. Der sachliche Geltungsbereich des TV UmBw ist nicht eröffnet. Die Änderung der Arbeitszeit des Klägers, die durch § 46 Nr. 4 TVöD-BT-V (Bund) idF des Änderungstarifvertrags Nr. 3 zum TVöD (Bund) eintrat, ist keine Maßnahme iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw. § 46 Nr. 4 TVöD-BT-V (Bund) ist aufgrund der Tarifsukzessionsklausel in § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden.

24: 1. § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw begründet in den Fassungen der Änderungstarifverträge Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 - ggf. neben der Einkommenssicherung nach § 6 TV UmBw - den Anspruch auf eine Einkommenssicherungszulage. Der Anspruch besteht ua. für Beschäftigte, die bis zu dem Tag vor Aufnahme der neuen Tätigkeit iSv. § 3 TV UmBw mindestens ein Jahr ununterbrochen im Wachdienst beschäftigt waren, Entgelt nach § 46 TVöD-BT-V (Bund) erhielten und deren Arbeitszeit durch den Wechsel der Beschäftigung wesentlich vermindert wird.

25: 2. Nach § 1 TV UmBw ist der Geltungsbereich des TV UmBw für Arbeitnehmer eröffnet, deren Arbeitsplätze aufgrund der Neuausrichtung der Bundeswehr wegfallen(Abs. 1) oder zu einem Dritten verlagert werden (Abs. 2). Zwischen dem Wegfall des Arbeitsplatzes und einer Maßnahme der Neuausrichtung der Bundeswehr muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen (vgl. BAG 12. September 2006 - 9 AZR 213/06 - Rn. 14; 27. Oktober 2005 - 6 AZR 116/05 - Rn. 22; 24. Juni 2004 - 6 AZR 298/03 - zu 3 der Gründe).

26: a) Durch den in § 1 Abs. 1 TV UmBw vorgegebenen Geltungsbereich soll sichergestellt werden, dass die begünstigenden Regelungen des TV UmBw nur auf die Arbeitnehmer angewandt werden, deren Arbeitsplätze durch die Umstrukturierung aufgrund der Neuausrichtung der Bundeswehr betroffen sind(vgl. BAG 12. September 2006 - 9 AZR 213/06 - Rn. 14). Ein Arbeitsplatz fällt iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw zB dann weg, wenn der Arbeitnehmer nach einer durchgeführten Organisationsmaßnahme mit derselben Art der Tätigkeit vertragsgemäß an einem anderen Ort oder in einer anderen betrieblichen Einheit weiterbeschäftigt wird. Ein Arbeitsplatz kann im Tarifsinn aber auch wegfallen, wenn die Arbeitsorganisation geändert wird (vgl. BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 116/05 - Rn. 18). Die Begriffe des Arbeitsplatzes in § 1 Abs. 1 TV UmBw und der Beschäftigung in § 1 des Tarifvertrags über den Rationalisierungsschutz für Arbeiter des Bundes und der Länder vom 9. Januar 1987 (TV RatArb) sind identisch (vgl. BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 116/05 - Rn. 21). Die Beschäftigung oder der Arbeitsplatz fallen demnach weg, wenn der Arbeitnehmer nur zu wesentlich veränderten Bedingungen an seinem bisherigen oder einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Entscheidend ist, ob dem Arbeitnehmer eine neue, andere Tätigkeit übertragen wurde (vgl. BAG 29. März 2001 - 6 AZR 652/99 - zu B I 2 a dd der Gründe). Diese Voraussetzung hat der Senat zB bei entfallenden Führungs- und Koordinationstätigkeiten eines Vorhandwerkers bejaht (vgl. BAG 24. Juni 2004 - 6 AZR 298/03 - zu 3 der Gründe). Er hat sie auch in einem Fall für erfüllt gehalten, in dem der Streifen- und Schichtdienst eines Wachmanns entfallen war (vgl. BAG 29. März 2001 - 6 AZR 652/99 - zu B I 2 der Gründe).

27: b) Das für den Wegfall des Arbeitsplatzes iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw begründete Erfordernis der wesentlich veränderten Bedingungen der Weiterbeschäftigung ist im Fall der von der Beklagten angestrebten Fortdauer einer wöchentlichen Arbeitszeit von regelmäßig 65 Stunden nicht gewahrt.

28: aa) Die Tätigkeit des Klägers sollte sich nicht ändern. Arbeitsablauf, Arbeitsort, Eingliederung des Klägers und Arbeitszeit sollten unverändert bleiben. Die Änderung der tariflichen Arbeitszeitregelung in § 46 Nr. 4 TVöD-BT-V (Bund) durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD (Bund) berührte die wesentlichen Bedingungen der Weiterbeschäftigung nicht aufgrund einer erforderlichen Organisationsmaßnahme. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, die Änderung der tariflichen Arbeitszeitregelung sei Normsetzung der Tarifvertragsparteien. Hinzu kommen müsse eine Organisationsentscheidung der Beklagten iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw. Eine solche Organisationsentscheidung wurde nicht getroffen. Die Beklagte wollte umgekehrt die bisherige Arbeitszeitorganisation einer 65-Stunden-Woche aufrechterhalten. Dafür war sie nun allerdings wegen der geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen in § 7 Abs. 2a ArbZG auf das sog. Opt-out der Wachleute nach § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) angewiesen. Ihre Arbeitszeitorganisationsentscheidung änderte sich aber nicht. Sie traf gerade nicht die Entscheidung, im Wachdienst des „G“ mit einer geringeren Arbeitszeit als regelmäßig 65 Stunden im Siebentageszeitraum weiterzuarbeiten.

29: bb) In der für den Wechsel der Beschäftigung iSv. § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw in den Fassungen der Änderungstarifverträge Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 nötigen Organisationsentscheidung kommt der Tarifzweck einer Besitzstandsregelung zum Ausdruck. Die Einkommenssicherungszulage soll den Lebensstandard der Arbeitnehmer erhalten, die von Verdiensteinbußen aufgrund von Organisationsmaßnahmen betroffen sind. Im Fall einer Verringerung der Arbeitszeit, die durch das Einverständnis des Arbeitnehmers mit einer fortdauernden längeren Arbeitszeit vermieden werden könnte, nimmt der Arbeitnehmer dagegen bewusst und selbstbestimmt Einkommenseinbußen in Kauf. Sie sind vom Arbeitgeber, der keine für sie kausale Organisationsentscheidung getroffen hat, nicht auszugleichen (vgl. zu § 6 TV UmBw LAG Baden-Württemberg 15. September 2010 - 12 Sa 56/09 - zu II 1 d bb (2) der Gründe, durch Rücknahme der Revision in der Sache - 6 AZR 571/10 - rechtskräftig geworden).

30: cc) Die vorzunehmende Auslegung von § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck lässt unzweifelhaft erkennen, dass die Tarifvertragsparteien die Einkommenssicherungszulage an eine - im Streitfall nicht getroffene - Organisationsentscheidung gebunden haben, die zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes hätte geführt haben müssen.

31: (1) Dieser Regelungswille steht einer unbeabsichtigten Tariflücke entgegen. Die Arbeitsgerichte dürfen nicht gegen den - hier erkennbar geäußerten - Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen „schaffen“ oder die schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei durch Vertragshilfe ausgleichen. Das wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (vgl. nur BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 539/11 - Rn. 31 mwN).

32: (2) Die Tarifvertragsparteien überschritten mit § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw und der darin enthaltenen Bindung der Einkommenssicherungszulage an eine Organisationsentscheidung der Beklagten nicht die Grenzen ihrer Regelungsmacht.

33: (a) Die getroffene Regelung verletzt nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

34: (aa) Tarifvertragsparteien kommt für ihre Regelungen ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie haben hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte zu prüfen, ob jeweils die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung gefunden wurde (st. Rspr., vgl. zB BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 539/11 - Rn. 42 mwN). Die Tarifvertragsparteien sind prinzipiell frei darin, die Voraussetzungen und die Höhe des Entgelts sowie die Höhe des zu sichernden Einkommens festzulegen (vgl. BAG 24. Juni 2010 - 6 AZR 18/09 - Rn. 25).

35: (bb) Die Tarifvertragsparteien wahrten hier die Grenzen ihrer Regelungsmacht, indem sie die Einkommenssicherungszulage von einer Organisationsentscheidung der Beklagten abhängig machten. Diese Verengung der Voraussetzungen der Zulage entspricht dem tariflichen Regelungsziel, den Lebensstandard der Arbeitnehmer zu erhalten, die von Verdiensteinbußen aufgrund von Organisationsmaßnahmen betroffen sind, ohne die Entgeltminderung selbst abwenden zu können. Die Unterscheidung dieser Arbeitnehmer von Arbeitnehmern, die nicht von einer solchen Organisationsmaßnahme berührt sind, ist sachgerecht und mit Blick auf den Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien hinzunehmen.

36: (b) Die Tarifvertragsparteien des TV UmBw hätten hinsichtlich der Einkommenssicherungszulage selbst dann nicht ihre Regelungsmacht überschritten, wenn die Opt-out-Regelung in § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) gegen § 7 Abs. 2a ArbZG verstieße oder § 7 Abs. 2a ArbZG der Richtlinienvorgabe in Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a und b der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG nicht gerecht würde. Ein Anspruch auf die Einkommenssicherungszulage lässt sich insbesondere nicht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu der arbeitszeitrechtlichen Behandlung von Bereitschaftsdienstzeiten herleiten.

37: (aa) Danach handelt es sich zwar auch bei Bereitschaftsdienst, den ein Arbeitnehmer durch persönliche Anwesenheit im Betrieb des Arbeitgebers leistet, um Arbeitszeit iSv. Art. 2 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG(vgl. für die st. Rspr. EuGH 25. November 2010 - C-429/09 - [Fuß] Rn. 55, Slg. 2010, I-12167; 9. September 2003 - C-151/02 - [Jaeger] Rn. 48 ff., Slg. 2003, I-8389; 3. Oktober 2000 - C-303/98 - [Simap] Rn. 46 ff., Slg. 2000, I-7963; dem folgend zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 208/10 - Rn. 12; 23. Februar 2011 - 10 AZR 579/09 - Rn. 15, BAGE 137, 157; 23. Juni 2010 - 10 AZR 543/09 - Rn. 21, BAGE 135, 34 ).

38: (bb) Der Kläger hat jedoch zum einen nicht von der Opt-out-Regelung in § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) Gebrauch gemacht, sondern arbeitet seit August 2009 regelmäßig höchstens 48 Wochenstunden. Zum anderen ergibt sich aus der arbeitszeitrechtlichen Behandlung nichts für die Höhe der zu zahlenden Vergütung (vgl. zB BAG 12. März 2008 - 4 AZR 616/06 - Rn. 23; 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - zu III und IV der Gründe, BAGE 109, 254). Ob die mithilfe des Opt-outs der Mehrzahl der Wachleute im „G“ auf der Grundlage von § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) ermöglichte Dienstplangestaltung der Beklagten das Arbeitszeitgesetz und die Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG verletzt, ist deshalb für die Ansprüche des Klägers auf die Einkommenssicherungszulage unerheblich. Das Arbeitszeitrecht sieht bei Verstößen gegen seine Regelungen keine finanziellen (Primär-)Ansprüche vor. Es betrifft nur den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz, der durch Ausgleichsruhezeiten gewährleistet wird (vgl. BAG 12. März 2008 - 4 AZR 616/06 - Rn. 24 mwN).

39: II. Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche auf die Einkommenssicherungszulage aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu.

40: 1. Soweit sich der Kläger auf das Schreiben des Bundesverteidigungsministeriums vom 14. November 2008 bezieht, mit dem den Arbeitnehmern dieses Geschäftsbereichs der Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD (Bund) vom 12. September 2008 bekannt gegeben wurde, macht er keine bewusst übertarifliche Anwendung des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gelöst von den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 TV UmBw geltend. Das Schreiben des Bundesverteidigungsministeriums vom 14. November 2008 setzt die Umorganisation des Wachdienstes zur Verringerung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit auf höchstens 48 Stunden voraus. Eine solche Organisationsentscheidung wurde für das „G“ nicht getroffen.

41: 2. Die Beklagte wandte den TV UmBw hinsichtlich der Einkommenssicherungszulage nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch nicht bewusst übertariflich auf Arbeitnehmer im Bundeswehrdienstleistungszentrum Leer an, die anders als der Kläger von der Opt-out-Regelung Gebrauch gemacht hatten und daher länger als er arbeiteten.

42: a) Wendet ein Arbeitgeber das von ihm mit einer Gewerkschaft ausgehandelte Regelwerk für den erfassten Personenkreis gelöst von den tariflichen Voraussetzungen an, macht er es zu seinem eigenen, von ihm selbst gesetzten Ordnungsgefüge. Er muss dieses Verhalten am Maßstab des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes messen lassen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird ungeachtet seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage und die sachfremde Gruppenbildung (vgl. nur BAG 12. Dezember 2012 - 10 AZR 718/11 - Rn. 44; 15. November 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 18 mwN). Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn die Regelung mit anderen Worten für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtung willkürlich ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 62).

43: b) Danach kann der Kläger auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes keine Einkommenssicherungszulage für die streitgegenständlichen Zeiträume beanspruchen.

44: aa) Der Senat kann zugunsten des Klägers annehmen, dass es sich bei den Zahlungen an die Arbeitnehmer K, O und L nicht nur um Einzelfälle handelte und der Gleichbehandlungsgrundsatz deshalb zu beachten ist. Im Bereich der Vergütung gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt. Vorrang hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell ausgehandelte Vergütungen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet aber auch im Bereich der Entgeltzahlung Anwendung, wenn der Arbeitgeber die Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (vgl. BAG 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14).

45: bb) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei angenommen, der Kläger habe keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Abweichung von dem regelmäßig gewollten Normvollzug dargelegt.

46: (1) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht aber bei bloßem - auch vermeintlichem - Normvollzug (vgl. nur BAG 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14 mwN). Darin liegt keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers. Eine solche Entscheidung trifft der Arbeitgeber erst, wenn er in Kenntnis einer fehlenden Rechtsgrundlage Leistungen (weiterhin) erbringt (vgl. BAG 27. Juni 2012 - 5 AZR 317/11 - Rn. 17).

47: (2) Eine derartige bewusste Entscheidung hat der Kläger nicht ausreichend dargelegt. Das gilt trotz der vorgelegten Festsetzungen für die Arbeitnehmer K, O und L, die eine Einkommenssicherungszulage ausweisen und den Vortrag des Klägers auch hinsichtlich der Zahlung der Zulage an die anderen Wachleute stützen sollen. Dem steht ferner nicht entgegen, dass die Vorinstanzen nicht aufgeklärt haben, ob die Beklagte mit der sog. Zulage in Wirklichkeit geleistete Mehrarbeit pauschal abgelten wollte. Das Landesarbeitsgericht hat aus dem Vorbringen des Klägers und den vorgelegten Festsetzungen der Beklagten in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nicht die Überzeugung gewonnen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), die Beklagte habe die Zulagen bewusst und nicht rechtsirrig festgesetzt.

48: (a) Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe seinen Vortrag hinsichtlich des Arbeitnehmers L übergangen, mit dem der Kläger geltend gemacht habe, diesem Arbeitnehmer gegenüber sei noch im Dezember 2010 eine Einkommenssicherungszulage festgesetzt worden, greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen ausdrücklich behandelt, indem es auf die vorgelegte Festsetzung verwiesen hat. Es hat aus diesem Umstand aber dennoch nicht auf eine übertarifliche Handhabung im Sinn einer bewussten freiwilligen Leistung geschlossen.

49: (b) Diese Überzeugungsbildung ist nicht zu beanstanden.

50: (aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aus den vorgelegten Festsetzungsschreiben ergebe sich, dass die Beklagte gegenüber den dort bezeichneten Arbeitnehmern ausdrücklich eine Zulage nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw habe festsetzen, also einen Tarifanspruch habe erfüllen wollen. Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes wollten grundsätzlich keine übertarifliche Vergütung gewähren, sondern das, was dem Arbeitnehmer tarifrechtlich zustehe.

51: (bb) Diese Ausführungen lassen keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen und halten sich im tatrichterlichen Beurteilungsspielraum des Landesarbeitsgerichts. Aus den Festsetzungen geht der Ausnahmetatbestand einer bewussten verteilenden Entscheidung über den bloßen vermeintlichen Normvollzug hinaus nicht hervor. Der Kläger wurde nicht nach sachfremden Kriterien ausgegrenzt. Das gilt nicht zuletzt deswegen, weil die Arbeitnehmer K, O und L nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts - ebenso wie die ganz überwiegende Mehrzahl der Wachleute im „G“ - von der Opt-out-Regelung des § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) Gebrauch gemacht hatten und wöchentlich länger als der Kläger arbeiteten.

52: III. Ansprüche auf die Einkommenssicherungszulage folgen auch nicht aus § 612a BGB. Die Beklagte hat das Maßregelungsverbot des § 612a BGB nicht verletzt. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob es sich bei § 612a BGB überhaupt um eine Anspruchsgrundlage handelt oder die Bestimmung nur im Zusammenspiel mit dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz anspruchsbegründend wirkt.

53: 1. Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Eine Benachteiligung ist nicht nur anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer eine Einbuße erleidet, sondern auch dann, wenn ihm Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber Arbeitnehmern gewährt, wenn sie Rechte nicht ausüben (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 10 AZR 174/11 - Rn. 18). Eine Maßnahme rechtsgeschäftlicher oder tatsächlicher Art kann auch in einem Unterlassen bestehen (vgl. BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 34). Die Tatbestandsvoraussetzung „Benachteiligung“ ist jedoch nur erfüllt, wenn der Arbeitgeber zwischen verschiedenen Maßnahmen wählen konnte. Hat er sein Verhalten an der Rechtsordnung orientiert, handelt es sich um keine Benachteiligung des Arbeitnehmers. Knüpft eine Regelung an das (erlaubte) Verhalten des Arbeitnehmers eine ihm nachteilige Rechtsfolge, ist der Arbeitgeber nicht zum Ausgleich der Nachteile verpflichtet, die dem Arbeitnehmer entstehen. Dementsprechend ist der (vermeintliche) Vollzug einer kollektivrechtlichen Regelung oder einer vertraglichen Vereinbarung keine Benachteiligung iSv. § 612a BGB(vgl. nur BAG 14. Dezember 2011 - 5 AZR 675/10 - Rn. 23 mwN).

54: 2. Nach diesen Grundsätzen verstößt es nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, wenn die Beklagte keine Einkommenssicherungszulage an den Kläger leistet. Die vom Kläger als benachteiligend empfundene Maßnahme hat ihren Grund nicht darin, dass der Kläger in zulässiger Weise nicht die Opt-out-Regelung in § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) nutzte. Sie beruht vielmehr darauf, dass die Beklagte keine Organisationsentscheidung zur Verkürzung der wöchentlichen Arbeitszeit im „G“ traf. Soweit die Beklagte Mehrarbeitsvergütung an die Arbeitnehmer leistete, die von dem Opt-out Gebrauch gemacht hatten, erfüllte sie ihre tariflichen und arbeitsvertraglichen Pflichten ihnen gegenüber.

55: C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

	Fischermeier		Gallner		Spelge
		Lauth		M. Jostes

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.