Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 08. Feb. 2018 - 5 Sa 324/17

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 16. Juli 2015 - 9 Sa 15/15 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Kündigungen des Beklagten.

Der Beklagte ist ein gemeinnütziger eingetragener Verein, dessen Zweck die Förderung der Unfallverhütung ist. Er bildet den Dachverband für seine örtlichen Mitgliedsverbände und beschäftigt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer. Seine Satzung enthält in der Fassung vom 27. April 2013 auszugsweise folgende Bestimmungen:

Die 1961 geborene Klägerin war zuletzt auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 1. November 2011 für den Beklagten als dessen Geschäftsführerin tätig. Der Vertrag bestimmt die Geltung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 12. Oktober 2006.

Im Frühjahr 2013 kam es zwischen der Klägerin und dem damaligen Präsidenten K sowie dem Schatzmeister L zu Unstimmigkeiten bzgl. der Behandlung angeblicher Überstunden der Klägerin und Reisekostenabrechnungen des Präsidenten. Die Klägerin beauftragte daraufhin einen Rechtsanwalt mit der Abfassung eines Schreibens an den Präsidenten, das auch den weiteren Mitgliedern des Präsidiums zur Kenntnis gegeben werden sollte. In einer E-Mail der Klägerin an ihren Rechtsanwalt vom 12. August 2013 heißt es ua.:

Eine weitere E-Mail der Klägerin an ihren Rechtsanwalt vom 22. August 2013 enthält folgende Passage:

Der Rechtsanwalt fertigte unter dem Datum des 9. September 2013 ein entsprechendes Schreiben, welches allen Präsidiumsmitgliedern vor Beginn einer Präsidiumssitzung am 11. September 2013 zugegangen war. Dem Präsidium gehörten zu diesem Zeitpunkt neben dem Präsidenten die Vizepräsidenten Z, M, R sowie der Schatzmeister L an.

Unter dem Datum des 12. September 2013 wandte sich der Präsident mit folgendem Schreiben an die Mitglieder der örtlichen Verkehrswachten:

Am 15. September 2013 nahm die Klägerin per E-Mail Kontakt zu dem Vorsitzenden der Verkehrswacht „Z L“ auf. Auszugsweise heißt es darin:

In einer E-Mail vom selben Tag richtete die Klägerin ein Schreiben an die Verkehrswacht „S“. Darin schlug die Klägerin vor, ein Schreiben an die Vorstandsmitglieder des Beklagten mit folgendem Inhalt zu schicken:

Am 19. September 2013 versandte die Klägerin eine E-Mail an die Mitglieder des Beklagten. Darin heißt es:

Die Vizepräsidenten R und Z nahmen ihre Funktionen wieder auf. Am 25. September 2013 fand eine Präsidiumssitzung statt, bei der auch die Klägerin anwesend war. Im Lauf dieser Sitzung richteten Mitglieder des Präsidiums Fragen an die Klägerin. Deren Inhalt ist zwischen den Parteien zum Teil streitig geblieben. Der Beklagte hat ein Protokoll der Sitzung vorgelegt, welches bzgl. der Befragung der Klägerin auszugsweise wie folgt lautet:

Am 4. Oktober 2013 trat Herr R von seiner Funktion als Vizepräsident des Beklagten zurück. Ein Nachfolger wurde am 10. Mai 2014 gewählt.

In der Präsidiumssitzung am 7. Oktober 2013 beschlossen die damals verbliebenen Mitglieder des Präsidiums einstimmig, der Klägerin wegen grober Pflichtverletzungen eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung zu erklären. Das Kündigungsschreiben sollte durch den Präsidenten K und den Vizepräsidenten M unterschrieben werden. Der Klägerin ging ein solches Kündigungsschreiben mit Datum vom 7. Oktober 2013 am 9. Oktober 2013 zu.

Der Beklagte beauftragte nachfolgend eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit einer Begutachtung der Tätigkeit der Klägerin. Nach Vorlage der Ergebnisse kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 22. April 2014, der Klägerin zugegangen am 24. April 2014, erneut fristlos und hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin.

Die Klägerin hat die Kündigungen für unwirksam gehalten. Sie seien schon mangels ordnungsgemäßer Beschlussfassung des Präsidiums unwirksam. Das Präsidium sei aufgrund des Rücktritts des Vizepräsidenten R bis zur Wahl seines Nachfolgers nicht vollständig besetzt gewesen, da eine Beauftragung nach § 11 Abs. 4 Satz 2 der Satzung nicht erfolgt sei. Die Satzung des Beklagten enthalte keine Bestimmung, wonach die Beschlussfähigkeit des Präsidiums auch dann gegeben wäre, wenn nicht alle Präsidiumsämter besetzt sind. § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung, der die Anwesenheit von drei Präsidiumsmitgliedern für die Beschlussfähigkeit fordere, sei bei Ausscheiden eines Präsidiumsmitglieds nicht einschlägig. § 12 Abs. 2 der Satzung erfordere bei Einstellung und Entlassung der Geschäftsführerin bzw. des Geschäftsführers zudem eine einstimmige Entscheidung des vollbesetzten Präsidiums. Hierbei handle es sich nicht um ein laufendes Geschäft iSd. § 11 Abs. 3 Satz 1 der Satzung.

Ohnehin habe kein „Erfordernis der Entlassung“ iSd. § 12 Abs. 2 der Satzung und kein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB bestanden. Sie habe die Anerkennung der erbrachten Überstunden nicht zum eigenen materiellen Vorteil erstrebt, sondern um Schaden vom Beklagten abzuwenden. Der Beklagte könne von dem Sächsischen Innenministerium Personalkosten mit einem bestimmten Entgeltsatz pro geleisteter Arbeitsstunde ersetzt verlangen. Ihre vom Präsidenten zu Unrecht nicht anerkannten Überstunden hätten daher nicht in Rechnung gestellt werden können. Dem Beklagten fehlten deswegen über 10.000,00 Euro.

Sie habe auch nicht versucht, die Mitglieder zu manipulieren und den Präsidenten zum Rücktritt zu zwingen. Als Reaktion auf dessen Schreiben vom 12. September 2013 sei ein Teil der Mitglieder mit dem Anliegen an sie herangetreten, ihnen bei einem Antwortschreiben an den Vorstand behilflich zu sein. Die Erfüllung dieser Bitte habe zu ihren Aufgaben als Geschäftsführerin gezählt. Sie habe das Präsidium in der Sitzung am 25. September 2013 diesbezüglich nicht belogen. Zu den Schreiben, welche den Beklagten als Reaktion auf die Mitteilung des Präsidenten vom 12. September 2013 erreicht hatten, sei sie nicht befragt worden. Das vom Beklagten über die Präsidiumssitzung vom 25. September 2013 gefertigte Protokoll sei insoweit falsch.

Zudem hätte es vor einer Kündigung einer Abmahnung bedurft. Eine solche sei nicht erfolgt, obwohl das Arbeitsverhältnis bereits seit dem 1. Februar 2003 bestanden habe und beanstandungsfrei verlaufen sei.

Die fristlose Kündigung vom 7. Oktober 2013 scheitere auch daran, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht eingehalten sei. Der Sachverhalt sei dem Beklagten länger als zwei Wochen vor dem Zugang der Kündigung am 9. Oktober 2013 bekannt gewesen. Dies gelte auch bzgl. der fraglichen E-Mail-Korrespondenz mit den Mitgliedern des Beklagten vom 15. bzw. 19. September 2013. Diese sei dem Beklagten am 15. bzw. 19. September 2013 zur Kenntnis gelangt. Damit sei der Sachverhalt geklärt gewesen und es habe kein Anlass für zusätzliche Ermittlungen bestanden. Nach dem 19. September 2013 habe der Beklagte auch keine neuen Erkenntnisse gewonnen.

Die fristlose Kündigung vom 22. April 2014 sei ebenfalls ungerechtfertigt. Der Bericht der Wirtschaftsprüfer habe keinen Kündigungsgrund ergeben.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags angeführt, die Kündigungen seien satzungskonform beschlossen worden und das Verhalten der Klägerin erfülle die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung. Das erst seit einer Neubegründung am 1. November 2011 bestehende Arbeitsverhältnis sei bereits mit Zugang der Kündigung vom 7. Oktober 2013 beendet worden.

Das Präsidium sei in der Sitzung am 7. Oktober 2013 gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung mit vier anwesenden Mitgliedern beschlussfähig gewesen. § 12 Abs. 2 der Satzung stelle keine erhöhten Anforderungen. Der sog. Rücktritt des Vizepräsidenten R sei für die Beschlussfähigkeit des Präsidiums unbeachtlich. Er sei nach § 11 Abs. 4 Satz 1 der Satzung bis zur Wahl des Nachfolgers formell noch im Amt gewesen. Zudem sei der Rücktritt unwirksam, weil er zur Unzeit erfolgt sei. Herr R habe mit seinem Rücktritt das Ziel verfolgt, die Klägerin als seine Lebensgefährtin vor einer Kündigung zu bewahren. Darin liege ein rechtsmissbräuchliches Verhalten.

Ein wichtiger Grund für die Kündigung liege darin, dass die Klägerin sich mehrfach illoyal gegenüber dem Präsidenten und dem Präsidium verhalten habe. Sie habe ihre Treuepflicht verletzt und den Betriebsfrieden gestört, indem sie versucht habe, die Mitglieder des Beklagten zu manipulieren und den Präsidenten zum Rücktritt zu zwingen. Ausweislich der E-Mail-Korrespondenz mit dem im August 2013 beauftragten Rechtsanwalt habe sie bereits zu diesem Zeitpunkt die Abwahl des Präsidenten geplant. Dies habe sie ausschließlich im Eigeninteresse getan. Insbesondere habe sie die Vergütung der von ihr behaupteten Überstunden erreichen wollen. Einnahmen des Vereins im Rahmen einer Kostenerstattung wären dabei nicht zu erzielen gewesen. Die Vereinstätigkeit werde durch das zuständige Staatsministerium pauschal und somit unabhängig von geleisteten Arbeitsstunden finanziert.

Die zweiwöchige Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB sei gewahrt. Ab dem 19. September 2013 seien Schreiben von Mitgliedern eingegangen, die angesichts des Konflikts mit der Klägerin vermuten ließen, dass sie von dieser in der Absicht initiiert worden seien, das Präsidium abwählen zu lassen. Deshalb sei die Klägerin in der Anhörung vom 25. September 2013 nach diesen Mitgliederschreiben befragt worden. Die Anhörung sei in dem vorgelegten Sitzungsprotokoll zutreffend wiedergegeben. Der erst durch die Anhörung der Klägerin vollends offenbarte Sachverhalt sei dann im Präsidium am 7. Oktober 2013 in der Gesamtschau beraten worden. Die vorgenommene Interessenabwägung sei zu Lasten der Klägerin ausgefallen. Eine Abmahnung sei angesichts der Schwere der Pflichtverletzungen entbehrlich gewesen. Die Anhörung habe außerdem gezeigt, dass die Klägerin auch nach einer Abmahnung ihr Verhalten nicht geändert hätte.

Das Arbeitsgericht hat die fristlose Kündigung vom 7. Oktober 2013 wegen Versäumung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB für unwirksam gehalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis habe aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 7. Oktober 2013 mit Ablauf des 31. März 2014 geendet. Dabei ist das Arbeitsgericht von einem Bestand des Arbeitsverhältnisses seit dem 1. Februar 2003 ausgegangen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung und der Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Kündigungsschutzklage insgesamt abgewiesen. Die Kündigung vom 7. Oktober 2013 habe das Arbeitsverhältnis fristlos aufgelöst. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageziele weiter.

Die Revision ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 7. Oktober 2013 nicht bejaht werden. Der Kündigung liegt zwar auch bei einem wirksamen Rücktritt des Vizepräsidenten R ein nach der Vereinssatzung wirksamer Beschluss des Präsidiums zugrunde. Wegen des grob illoyalen Verhaltens der Klägerin und der damit verbundenen Störung des Vereinsfriedens besteht auch ohne vorherige Abmahnung ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses. Der Senat konnte aber nicht abschließend beurteilen, ob die fristlose Kündigung vom 7. Oktober 2013 gemäß § 626 Abs. 2 BGB innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von den maßgebenden Tatsachen erklärt wurde. Den durch das Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen lässt sich nicht hinreichend entnehmen, ob eine ordnungsgemäße Anhörung der Klägerin am 25. September 2013 den Fristbeginn gehemmt hat. Hieraus folgt die Aufhebung des Berufungsurteils ( § 562 Abs. 1 ZPO ) und die Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ).

1. Die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin wurde am 7. Oktober 2013 vom Präsidium des Beklagten auch bei angenommener Vakanz eines Präsidiumspostens in Übereinstimmung mit den satzungsrechtlichen Vorgaben beschlossen.

a) Die Verfassung eines rechtsfähigen Vereins wird grundsätzlich durch die Vereinssatzung bestimmt (§ 25 BGB). Gemäß § 40 Satz 1 BGB sind die gesetzlichen Vorgaben bzgl. der Beschlussfassung eines Vereinsvorstands nach § 28 iVm. § 32 BGB satzungsdispositiv. Ein Verein kann insoweit selbst bestimmen, welche Voraussetzungen für einen wirksamen Vorstandsbeschluss erfüllt sein müssen. Dies entspricht der verfassungsrechtlich gewährleisteten Vereinsautonomie. Art. 9 Abs. 1 GG gewährleistet die Freiheit, sich zu Vereinigungen des privaten Rechts zusammenzuschließen. Der Schutz des Grundrechts umfasst sowohl für Mitglieder als auch für die Vereinigung die Selbstbestimmung über die eigene Organisation, das Verfahren ihrer Willensbildung und die Führung ihrer Geschäfte (BVerfG 24. September 2014 - 1 BvR 3017/11 - Rn. 13).

b) Bei dem Beklagten wird die Beschlussfähigkeit des Vorstands in § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung geregelt. Dabei ist ohne Belang, dass der nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BGB zwingend zu bildende Vorstand nach § 11 der Satzung als Präsidium bezeichnet wird.

aa) § 40 Satz 1 BGB, der „nachgiebige“, dh. abdingbare Vorschriften des Vereinsrechts aufzählt, nennt § 26 Abs. 1 BGB nicht. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BGB muss der Verein einen Vorstand haben. § 26 Abs. 1 Satz 2 BGB weist dem Vorstand die Stellung des gesetzlichen Vertreters des Vereins zu. Ein in einer Vereinssatzung vorgesehenes Gremium ohne Vertretungsmacht kann daher nicht der Vorstand im rechtlichen Sinne sein. Es entspricht allerdings verbreiteter Übung, dass bei der Abfassung von Vereinssatzungen Organbezeichnungen gewählt werden, die sich mit der gesetzlichen Terminologie des Vereinsrechts nicht in Einklang bringen lassen (vgl. Sauter/Schweyer/Waldner Der eingetragene Verein 20. Aufl. Rn. 308 mwN; Oestreich RPfleger 2002, 67). Vorstand im Sinne der Satzung und Vorstand im Sinne des BGB sind nicht notwendig identisch (Palandt/Ellenberger 76. Aufl. § 26 BGB Rn. 3). So kann der vertretungsberechtigte Vorstand auch als Präsidium bezeichnet sein (vgl. MünchHdbGesR/Waldner Bd. 5 § 25 Rn. 56).

bb) Demnach handelt es sich bei dem Präsidium des Beklagten um dessen Vorstand, auch wenn die Satzung in § 10 diese Bezeichnung für ein anderes Organ verwendet. § 11 Abs. 2 der Satzung weist die Vertretung des Beklagten den Mitgliedern des Präsidiums zu. Für den „Vorstand“ nach § 10 der Satzung ist hingegen keine Vertretungsmacht vorgesehen. Es handelt sich um ein fakultatives Vereinsorgan, dem nur die in § 10 der Satzung vorgesehenen Aufgaben zukommen.

c) Ausgehend von der seitens der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung, infolge des Rücktritts des Vizepräsidenten R sei das Präsidium nicht vollständig besetzt gewesen, wäre die Kündigung der Klägerin am 7. Oktober 2013 gleichwohl formell satzungskonform beschlossen worden. Die von der Revision in Abrede gestellte Beschlussfähigkeit wäre auch dann gegeben gewesen.

aa) § 12 Abs. 2 der Satzung lässt sich entgegen der Revision nicht entnehmen, dass die Entlassung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers eine einstimmige Entscheidung des vollbesetzten Präsidiums voraussetzt. Die Vorschrift enthält keine speziellen Vorgaben zur Beschlussfähigkeit des Präsidiums. Diese bestimmt sich vielmehr auch bei der Entscheidung über die Anstellung und Entlassung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers nach § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung.

bb) Die Voraussetzungen der Beschlussfähigkeit nach § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung sind erfüllt.

(1) In einer Vereinssatzung kann zur Sicherung der Handlungsfähigkeit des Vereins bestimmt werden, dass die Beschlussfähigkeit des Vorstands auch dann gegeben ist, wenn nicht alle Vorstandsposten besetzt sind (vgl. MüKoBGB/Arnold 7. Aufl. § 28 Rn. 3; Burhoff Vereinsrecht 9. Aufl. Rn. 577; Reichert VereinsR 13. Aufl. Rn. 2576; Bamberger/Roth/Schöpflin BGB 3. Aufl. § 28 Rn. 3; Sauter/Schweyer/Waldner Der eingetragene Verein 20. Aufl. Rn. 245a; Otto in jurisPK-BGB 8. Aufl. § 28 BGB Rn. 5; Stöber/Otto Handbuch Vereinsrecht 11. Aufl. Rn. 442, 557; aA wohl Steffen in BGB-RGRK 12. Aufl. § 28 Rn. 3). Die von der Revision angeführten Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 17. Januar 1985 (- BReg 2 Z 74/84 -) und 24. Mai 1988 (- BReg 3 Z 53/88 -) befassen sich ebenso wie Hadding (in Soergel 13. Aufl. § 28 Rn. 4) nicht mit solchen Satzungsregelungen. Sieht eine Satzung die Aufrechterhaltung der Beschlussfähigkeit des Vorstands auch bei Nichtbesetzung einer Position vor, wird hierdurch entgegen der Auffassung der Revision die demokratische Legitimation eines von der Mitgliederversammlung gemäß § 27 Abs. 1 BGB bestellten Vorstands nicht verletzt. Die Legimation der verbleibenden Vorstandsmitglieder wird durch eine Vakanz nicht beseitigt.

(2) Entgegen der Revision ist § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung des Beklagten zu entnehmen, dass die Beschlussfähigkeit des Präsidiums auch bei nicht vollständiger Besetzung aller Präsidiumsposten gegeben sein kann.

(a) Der Senat kann die Satzungsbestimmungen selbst auslegen. Das Revisionsgericht ist bei der Auslegung von Satzungsrecht nicht auf die Überprüfung beschränkt, ob die Auslegung des Tatrichters gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen hat (vgl. BGH 13. Oktober 2015 - II ZR 23/14 - Rn. 24, BGHZ 207, 144).

(b) Der Wortlaut des § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung ist eindeutig. Die Beschlussfähigkeit des fünfköpfigen Präsidiums wird nur von der Anwesenheit dreier Präsidiumsmitglieder abhängig gemacht. Aus welchem Grund ein weiteres Mitglied nicht anwesend ist, spielt nach dem Wortlaut der Satzungsregelung für die Beschlussfähigkeit keine Rolle. Es macht daher keinen Unterschied, ob ein Mitglied vorübergehend (zB durch Urlaub oder Krankheit) oder dauerhaft (zB wegen Tod oder Rücktritt) verhindert ist.

(c) Die Beschlussfähigkeit des Präsidiums trotz einer Abwesenheit von (höchstens) zwei seiner Mitglieder dient der Handlungsfähigkeit des Präsidiums. Diese Zielsetzung deckt sich mit der des § 11 Abs. 4 Satz 2 der Satzung, wonach der „Vorstand“ iSd. § 10 der Satzung im Falle der Beendigung der Amtszeit eines Präsidiumsmitglieds ein Vorstandsmitglied mit der Wahrnehmung der Geschäfte eines Präsidiumsmitglieds bis zur Wahl eines Nachfolgers beauftragen kann. Die Regelung dient ausdrücklich der „Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit“ des Präsidiums. Der Satzungsgeber war sich folglich bewusst, dass das Ende der Amtszeit eines oder mehrerer Präsidiumsmitglieder Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit des Präsidiums haben kann und wollte eine Lähmung des Präsidiums verhindern. Entgegen der Revision hat er dem „Vorstand“ iSd. § 10 der Satzung einen Ermessensspielraum gelassen, ob dieser eine Beauftragung nach § 11 Abs. 4 Satz 2 der Satzung vornehmen will („kann … beauftragen“). Damit wird eine situationsgerechte Reaktion auf eine Vakanz ermöglicht. Bei erhöhtem Arbeitsanfall wird eine Beauftragung in Betracht gezogen werden, anderenfalls bleibt die Beschlussfähigkeit des Präsidiums auch bei einer Nichtbesetzung nach § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung bestehen.

(d) Mit dieser Konzeption ist die Auffassung der Revision, wonach eine dauerhafte Vakanz, die nicht durch eine Beauftragung nach § 11 Abs. 4 Satz 2 der Satzung ausgeglichen wurde, zur Beschlussunfähigkeit des Präsidiums führt, nicht vereinbar. Zusammen mit § 11 Abs. 4 Satz 2 der Satzung sichert § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung die Beschlussfähigkeit des Präsidiums sowohl bei vorübergehender als auch bei dauerhafter Abwesenheit von bis zu zwei seiner Mitglieder. Es kann daher unentschieden bleiben, ob Satzungsregelungen, die für die Beschlussfähigkeit nur eine Mindestzahl von Anwesenden bei einer Vorstandssitzung fordern, überhaupt die Beschlussfähigkeit ausschließen wollen, wenn die geforderte Mindestanzahl von Vorstandsmitgliedern nicht mehr vorhanden ist (ablehnend Burhoff Vereinsrecht 9. Aufl. Rn. 577).

(3) In der Sitzung am 7. Oktober 2013 war das Präsidium beschlussfähig. Es beschlossen vier von fünf Präsidiumsmitgliedern einstimmig die Entlassung der Klägerin.

d) Folglich ist ohne Belang, ob die Wirksamkeit der Kündigung überhaupt von einem ordnungsgemäßen Präsidiumsbeschluss abhängt oder ob es hierauf im Außenverhältnis zur Klägerin nicht ankommt, weil die wirksame Vertretung des Vereins eine satzungskonforme interne Willensbildung grundsätzlich nicht erfordert (vgl. hierzu Palandt/Ellenberger 76. Aufl. § 26 BGB Rn. 7; BeckOK BGB/Schöpflin Stand 1. Februar 2017 BGB § 28 Rn. 6 unter Verweis auf BT-Drs. 16/13542 S. 14; Otto in jurisPK-BGB 8. Aufl. § 26 BGB Rn. 36; Erman/Westermann BGB 14. Aufl. § 28 Rn. 1).

2. Die mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 erklärte Kündigung ist durch einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Damit liegt auch ein „Erfordernis der Entlassung“ iSv. § 12 Abs. 2 der Satzung vor.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 20; 20. Oktober 2016 - 6 AZR 471/15 - Rn. 14).

b) § 12 Abs. 2 der Satzung stellt keine höheren Anforderungen an einen Kündigungsgrund. Die Satzungsnorm soll nur verdeutlichen, dass das Präsidium eine Entlassung nicht grundlos vornehmen darf. Die gesetzlichen Bestandsschutzregelungen werden nicht im Sinne eines höheren Schutzniveaus modifiziert. § 12 Abs. 2 der Satzung ist daher auch mit der Unabdingbarkeit des Rechts zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB vereinbar(vgl. hierzu APS/Vossen 5. Aufl. BGB § 626 Rn. 7 ff.).

c) Das Landesarbeitsgericht hat ohne revisiblen Rechtsfehler das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB angenommen. Die Klägerin hat sich gegenüber dem Präsidenten des Beklagten in hohem Maße illoyal verhalten und damit den Vereinsfrieden erheblich gestört. Dies rechtfertigt die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

aa) Die Klägerin hat in schwerwiegender Weise gegen ihre arbeitsvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen ihres Arbeitgebers (§ 241 Abs. 2 BGB) verstoßen.

(1) Der Arbeitnehmer ist gemäß § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, Störungen des Betriebsfriedens oder Betriebsablaufs zu vermeiden(vgl. AR/Fischermeier 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 74). Dies entspricht dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers an der Wahrung des Betriebsfriedens und der Einhaltung der betrieblichen Ordnung als Voraussetzung einer funktionierenden Arbeitsorganisation. Deshalb muss der Arbeitgeber bspw. unsachliche Angriffe, die zur Untergrabung der Position eines Vorgesetzten führen können, nicht hinnehmen (vgl. zu ehrverletzenden Äußerungen BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 534/08 - Rn. 17). Ein bewusst illoyales Verhalten gegenüber Vorgesetzten kann abhängig von den Umständen des Falls einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen (vgl. BAG 13. April 2000 - 2 AZR 259/99 - zu II 4 der Gründe, BAGE 94, 228). Dies gilt jedenfalls dann, wenn es eine tatsächliche Störung des Betriebsfriedens bewirkt hat (vgl. hierzu BAG 17. März 1988 - 2 AZR 576/87 - BAGE 58, 37; ErfK/Müller-Glöge/Niemann 17. Aufl. § 626 BGB Rn. 155; KR/Fischermeier 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 432, 124; Stahlhacke/Preis 11. Aufl. Rn. 652).

(2) Dies ist hier der Fall. Die Klägerin hat die zwischen ihr und Teilen des Präsidiums bestehenden Differenzen gegenüber Vereinsmitgliedern nicht nur offenbart, sondern die Mitglieder instrumentalisiert, um den Rücktritt des Präsidenten bzw. die Abwahl des Präsidiums durchzusetzen. Die an ihren Rechtsanwalt gerichteten E-Mails vom 12. und 22. August 2013 belegen, dass die Klägerin schon damals den Rücktritt oder die Abwahl insbesondere des Präsidenten anstrebte. Nachdem dessen Rücktritt nicht erfolgte, wandte sich die Klägerin mit E-Mails vom 15. und 19. September 2013 an Mitglieder des Beklagten und forderte diese auf, eine außerordentliche Mitgliederversammlung zu verlangen. Dabei machte die Klägerin deutlich, dass im Rahmen dieser Versammlung die Neuwahl des Präsidiums stattfinden sollte. Hinsichtlich der Formulierung der Mitgliederschreiben gab die Klägerin konkrete Hilfestellung. Hierzu wäre sie als Geschäftsführerin selbst dann nicht verpflichtet gewesen, wenn einzelne Mitgliedsverbände sie hierum gebeten hätten. Im Gegenteil wäre es dann ihre Pflicht gewesen, im Sinne des Vereinsfriedens auf die Mitglieder mäßigend einzuwirken und das Präsidium über die Situation zu informieren. Stattdessen hat die Klägerin versucht, eine Eskalation herbeizuführen, um die von ihr persönlich verfolgten Ziele durchzusetzen. In der Gesamtschau hat die Klägerin eine Intrige - insbesondere gegen den Präsidenten - initiiert. Dies führte dazu, dass die Mitgliedsverbände sich zumindest zum Teil gegen das Präsidium stellten und die von der Klägerin gewünschten Schreiben verfassten. Selbst wenn die von der Klägerin behauptete Unzufriedenheit einiger Mitglieder mit der Arbeit des Präsidenten bestanden hätte, hat die Klägerin mit ihrer Vorgehensweise den Konflikt in pflichtwidriger Weise verstärkt.

bb) Dem Beklagten war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist auch bei Berücksichtigung der Interessen der Klägerin nicht zumutbar.

(1) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Zu berücksichtigen sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 20. Oktober 2016 - 6 AZR 471/15 - Rn. 30 mwN).

(2) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass die Interessen des Beklagten an der fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch dann überwiegen, wenn entsprechend der Angabe der Klägerin von einer Betriebszugehörigkeit von mehr als zehn Jahren auszugehen wäre.

(a) Es ist nicht zu verkennen, dass eine fristlose Kündigung die Klägerin in sozialer Hinsicht erheblich trifft. Die Klägerin hatte zum Kündigungszeitpunkt das 51. Lebensjahr bereits vollendet und dürfte angesichts der sehr spezifischen bisherigen Tätigkeit als Geschäftsführerin einer Landesverkehrswacht Schwierigkeiten haben, eine vergleichbare Neuanstellung zu finden.

(b) Dennoch überwiegt wegen der Schwere der Pflichtverletzung das Beendigungsinteresse des Beklagten. Die Klägerin hat durch ihre planvolle und konfliktorientierte Vorgehensweise eine weitere vertrauliche Zusammenarbeit mit dem Präsidium in seiner damaligen Zusammensetzung praktisch unmöglich gemacht. Sie hat erkennen lassen, dass sie die Loyalität zum Präsidium bzw. zum Präsidenten von ihrer eigenen Einschätzung abhängig macht und bereit ist, ihre Ziele unter Inkaufnahme erheblicher vereinsinterner Spannungen gegen das Präsidium durchzusetzen. Dies belegt der Umstand, dass sie den Präsidenten gegenüber den Mitgliedsverbänden für die entstandenen Meinungsverschiedenheiten verantwortlich machte. Für diese einseitige Darstellung bestand kein Anlass. Entgegen der Auffassung der Revision hatte der Präsident die Klägerin durch sein Schreiben vom 12. September 2013 nicht in Misskredit gebracht. Das Schreiben berichtet vielmehr in neutraler Diktion über die „derzeit bestehenden Unstimmigkeiten zwischen dem Präsidium und der Geschäftsführerin“ und den Verlauf der Präsidiumssitzung am 11. September 2013. Ein Bedürfnis der Klägerin nach „Verteidigung“ kann daraus objektiv nicht abgeleitet werden.

Die Aggressivität der Vorgehensweise der Klägerin lässt sich auch mit der von ihr behaupteten Überzeugung, zum Wohle des Beklagten zu handeln, nicht rechtfertigen. Es mag sein, dass die Klägerin entsprechend der Revisionsbegründung davon ausging, die Vereinsinteressen als „Sachnächste“ am besten beurteilen zu können. Das Landesarbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf die Begründung des erstinstanzlichen Urteils jedoch nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass die Klägerin auch ein finanzielles Eigeninteresse verfolgte (Vergütung von Überstunden). Dessen ungeachtet war die dargestellte Instrumentalisierung der Mitgliedsverbände zur Erzwingung einer Neuwahl offensichtlich kein angemessenes Mittel der Konfliktlösung. Letztlich überhöht die Klägerin die Bedeutung ihrer Einschätzung der Vereinsinteressen und negiert die Leitungsfunktion des Präsidiums nach § 11 Abs. 3 Satz 1 der Satzung. Allein deswegen bestand der Konflikt nicht nur zwischen ihr und dem Präsidenten, wie die Revision behauptet. Zudem hat die Klägerin in ihren E-Mails vom 15. September 2013 in ihrem Textentwurf ausdrücklich die Abwahl des gesamten Präsidiums als Zweck der außerordentlichen Mitgliederversammlung benannt. Damit war die Führungsstruktur des Beklagten als solche betroffen.

(c) Die außerordentliche Kündigung ist keine unverhältnismäßige Reaktion auf die dargestellte Pflichtverletzung der Klägerin.

(aa) Die Behauptung der Revision, „eine klare und unmissverständliche schriftliche Anweisung des Präsidenten des Beklagten, dass die Klägerin dasjenige zu machen habe, was der Präsident vorgibt“, hätte ausgereicht, um künftige Störungen zu vermeiden, ist angesichts der von der Klägerin gezeigten Ablehnung der Autorität des Präsidenten nicht nachvollziehbar.

(bb) Eine Abmahnung war gemäß § 314 Abs. 2 Satz 3 BGB entbehrlich. Die Pflichtverletzung war so schwerwiegend, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich ausgeschlossen war (vgl. BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15  - Rn. 24 ; 20. November 2014 -  2 AZR 651/13  - Rn. 22 , BAGE 150, 109 ).

3. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann der Senat aber nicht abschließend beurteilen, ob die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB eingehalten ist.

a) Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht (BAG 20. Oktober 2016 - 6 AZR 471/15 - Rn. 51; 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 54). Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, ist grundsätzlich die Kenntnis des gesetzlich oder satzungsgemäß für die Kündigung zuständigen Organs maßgeblich. Sind für den Arbeitgeber mehrere Personen gemeinsam vertretungsberechtigt, genügt grundsätzlich die Kenntnis schon eines der Gesamtvertreter (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 48 mwN).

b) Im Falle des Beklagten ist dessen Präsidium nach § 12 Abs. 2 der Satzung für die Kündigung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers zuständig. Nach dem Vortrag des Beklagten haben die Mitglieder des Präsidiums erst durch die Anhörung der Klägerin am 25. September 2013 von den kündigungsrelevanten Tatsachen hinreichend Kenntnis erlangt. Dies würde für die Wahrung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ausreichen, da die Kündigung vom 7. Oktober 2013 der Klägerin am 9. Oktober 2013 zugegangen ist. Auf Grundlage der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen lässt sich jedoch nicht beurteilen, ob die Klägerin ordnungsgemäß angehört wurde. Die Revision rügt zu Recht die Nichtberücksichtigung des diesbezüglichen Vortrags der Klägerin.

aa) Die Kenntnis der Präsidiumsmitglieder von den Ereignissen bis einschließlich des 19. Septembers 2013 führt nicht zur Versäumung der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB. Das Präsidium durfte die Anhörung der Klägerin zur Aufklärung der Gesamtumstände für erforderlich halten. Bei einer ordnungsgemäßen Anhörung am 25. September 2013 wäre diese auch hinreichend zeitnah durchgeführt worden.

(1) Bei Pflichtverletzungen, die zu einem Gesamtverhalten zusammengefasst werden können, beginnt die Ausschlussfrist erst mit Kenntnis des letzten Vorfalls, der ein weiteres und letztes Glied in der Kette der Ereignisse bildet, die in ihrer Gesamtheit zum Anlass für eine Kündigung genommen werden (vgl. BAG 24. November 1983 - 2 AZR 327/82 - zu B V der Gründe mwN; 27. Juni 1980 - 7 AZR 445/78 - zu II der Gründe; KR/Fischermeier 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 343 mwN; BeckOK BGB/Fuchs Stand 1. Februar 2017 BGB § 626 Rn. 57; HaKo/Gieseler 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 124; MüKoBGB/Henssler 7. Aufl. § 626 Rn. 308; ErfK/Müller-Glöge/Niemann 17. Aufl. § 626 BGB Rn. 214; Stahlhacke/Preis 11. Aufl. Rn. 801; APS/Vossen 5. Aufl. BGB § 626 Rn. 134).

(2) Das illoyale Verhalten der Klägerin, welches zu einer Störung des Vereinsfriedens geführt hat und deshalb als Kündigungsgrund angeführt wird, stellt eine solche Pflichtverletzung dar. Maßgeblich ist das Gesamtverhalten der Klägerin im Sinne einer zielgerichteten Vorgehensweise, die sich aus mehreren Einzelakten zusammensetzt. Es ist daher nicht allein auf das Schreiben des Rechtsanwalts der Klägerin vom 9. September 2013 oder deren E-Mails vom 15. bzw. 19. September 2013 abzustellen. Das allein kündigungsberechtigte Präsidium durfte vielmehr eine Anhörung der Klägerin zur Gewinnung eines Gesamtüberblicks für erforderlich halten.

(a) Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB zu laufen begänne. Dies gilt allerdings nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der Beweismittel verschaffen sollen. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 54 mwN; 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 94, BAGE 151, 1). Der Beginn der einwöchigen Anhörungsfrist richtet sich wie bei der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nach dem Kenntnisstand des Kündigungsberechtigten bzgl. des möglichen Kündigungsgrunds (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 22, BAGE 137, 54; 5. Juni 2008 - 2 AZR 25/07 - Rn. 27; 15. Mai 1987 - 7 AZR 262/86 - zu II 2 der Gründe; 3. November 1977 - 2 AZR 400/76 - zu II 1 der Gründe; 6. Juli 1972 - 2 AZR 386/71 - zu II 3 der Gründe, BAGE 24, 341). Für den Beginn der Anhörungsfrist bzgl. Pflichtverletzungen, die sich zu einem Gesamtverhalten zusammenfassen lassen, bedeutet das, dass auch die einwöchige Anhörungsfrist erst mit Kenntnis des Vorfalls anläuft, der ein weiteres und letztes Glied in der Kette der Ereignisse bildet, die in ihrer Gesamtheit den Kündigungsentschluss tragen.

(b) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei auf den 19. September 2013 als Beginn der einwöchigen Anhörungsfrist abgestellt. An diesem Tag versandte die Klägerin eine E-Mail an alle Mitglieder mit dem Aufruf eine außerordentliche Mitgliederversammlung zu fordern. Im Rahmen des Konflikts mit der Klägerin durfte das Präsidium diesen den gesamten Verein betreffenden Vorfall zum Anlass nehmen, eine außerordentliche Kündigung der Klägerin zu erwägen und ihre Anhörung für erforderlich zu halten. Der Sachverhalt war noch nicht geklärt. Es war nicht auszuschließen, dass die Befragung der Klägerin zu neuen Erkenntnissen bzgl. ihrer Kontakte mit den Mitgliedsverbänden führte. Zudem bestand für die Klägerin bei einer Anhörung die Möglichkeit, ihr Handeln zu erläutern und ggf. zu rechtfertigen. Ob die Anhörung tatsächlich zu einem solchen Aufklärungsergebnis geführt hat, lässt sich erst nach ihrer Durchführung einschätzen und ist für die vorgelagerte Frage, ob eine Anhörung für erforderlich gehalten werden durfte, ohne Belang (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 1037/12 - Rn. 14; 1. Februar 2007 - 2 AZR 333/06 - Rn. 19).

bb) Nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts steht aber noch nicht fest, ob der Beklagte mit einer ordnungsgemäßen Anhörung der Klägerin in der Präsidiumssitzung am 25. September 2013 sachdienliche Ermittlungen angestellt hat, welche die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB hemmen konnten.

(1) Die Anforderungen an eine fristhemmende Anhörung richten sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Anhörung muss sich aber immer auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Anzuhörende muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen ggf. zu bestreiten und Tatsachen aufzuzeigen, welche die für die Kündigung sprechenden Umstände entkräften.

(2) Die Revision rügt zu Recht, das Landesarbeitsgericht habe den Vortrag der Klägerin zum Inhalt ihrer Befragung am 25. September 2013 unberücksichtigt gelassen. Das Landesarbeitsgericht hat nur festgestellt, dass eine Anhörung der Klägerin stattgefunden habe. Es hat sich aber nicht mit dem Vortrag der Klägerin auseinandergesetzt, wonach sie entgegen dem beklagtenseits vorgelegten Protokoll nicht zu den eingegangenen Briefen der Mitgliedsverbände und zu etwaigen Gesprächen mit diesen befragt worden sei. Gleiches gelte für die angebliche Frage zu ihrer Loyalität. Zudem blieb ungeklärt, ob der Klägerin Gelegenheit zur Darstellung ihrer Sicht und damit auch zur Entlastung gegeben wurde.

(3) Das Landesarbeitsgericht wird den Verlauf der Anhörung der Klägerin bezogen auf den angeführten Kündigungsgrund daher aufklären müssen. Sowohl der beweisbelastete Beklagte als auch die Klägerin haben Zeugen für den jeweils behaupteten Inhalt der Befragung angeboten.

4. Sollte am 25. September 2013 eine den Anforderungen genügende Anhörung stattgefunden haben, wäre die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gewahrt und die außerordentliche Kündigung vom 7. Oktober 2013 wirksam. Anderenfalls wird das Landesarbeitsgericht die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 7. Oktober 2013 zu prüfen haben. Bei der Berechnung der Kündigungsfrist wäre die streitige Frage der Beschäftigungszeit zu klären, um die nach § 34 Abs. 1 Satz 2 TV-L maßgebliche Frist ermitteln zu können. § 34 Abs. 3 Satz 1 TV-L sieht vor, dass Beschäftigungszeit die Zeit ist, die bei demselben Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis zurückgelegt wurde, auch wenn sie unterbrochen ist.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 7. April 2011 - 11 Sa 58/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Die 1956 geborene Klägerin war seit Mai 1982 bei der Beklagten - einer Bank für Privatkunden - als Kundenbetreuerin tätig. Seit Dezember 2006 war sie in einer Filiale in R eingesetzt. Die Zweigstelle gehört zum Vertriebsbereich D, für den ein Betriebsrat gewählt ist. Die regelmäßige Arbeitszeit der Klägerin betrug zuletzt 15 Wochenstunden.

Im Jahr 2009 mahnte die Beklagte die Klägerin dreimal ab. Zwei Abmahnungen wurden zwischenzeitlich - in einem Fall nach gerichtlicher Entscheidung, im anderen Fall aufgrund eines Vergleichs - aus deren Personalakte entfernt. Die dritte Abmahnung wurde von der Klägerin nicht gerichtlich angegriffen.

Am 17. März 2010 war die Klägerin an der Kasse eingesetzt, als zwei Kunden - wohl ein Ehepaar - die R Filiale betraten. Diese wollten ein aktuelles Festgeldangebot nutzen und wandten sich für eine Beratung an die Kundenbetreuerin K. Im Verlauf des Gesprächs kam es zu Unstimmigkeiten. Die Kundenbetreuerin hatte wegen einer ungewöhnlichen Farbschattierung Zweifel an der Echtheit eines der beiden Personalausweise, die ihr zu Identifikationszwecken vorgelegt wurden. Gegen 13:00 bis 13:10 Uhr setzte der Filialleiter die Betreuung der Kunden fort und bat diese in sein Büro. Die Mitarbeiterin K trat ihre Mittagspause an und begab sich zunächst in einen angrenzenden Sozialraum. Dort traf sie die Klägerin und eine andere Kollegin an. Nachdem Frau K ihre Arbeit wieder aufgenommen hatte, übergab ihr der Filialleiter Unterlagen aus dem Kundengespräch zur weiteren Bearbeitung. Beigefügt waren Fotokopien von zwei Ausweisdokumenten, die den Vermerk trugen, das Original habe vorgelegen.

Mit Schreiben vom 22. März 2010 wandte sich die Klägerin unter dem Betreff „Meldung eines Verstoßes gegen Sicherheitsrichtlinien“ an die „Zentrale Revision“ der Beklagten. Sie teilte - auszugsweise - Folgendes mit:

Am 7. April 2010 wurde die Klägerin vom Personalreferenten der Beklagten zu dem Vorfall befragt. Sie sollte sich ua. dazu äußern, ob und inwieweit sie von der Kasse aus habe erkennen können, dass es sich um einen „falschen“ Ausweis gehandelt habe. Sie gab an, diese Beobachtung habe ihre Kollegin gemacht. Die gleichfalls befragte Mitarbeiterin K führte in einer schriftlichen Stellungnahme vom 16. April 2010 aus, der männliche Kunde habe auf ihre Bitte, sich zu legitimieren, verärgert und „offensichtlich ertappt“ reagiert. Auf ihren Versuch, die Ausweise zu kontrollieren, sei sie von beiden Kunden „in lautem, unverschämten Ton“ „angepöbelt“ worden. Dem Filialleiter, der daraufhin das Beratungsgespräch fortgeführt habe, seien die Papiere ebenfalls auffällig vorgekommen.

Am 30. April 2010 hörte die Beklagte den Filialleiter, der in der Zeit vom 23. März 2010 bis zum 12. April 2010 urlaubsabwesend war, zu den Vorwürfen an. Dieser erklärte, er habe die Ausweise unter einer im Kassenbereich angebrachten UV-Lampe überprüft. Dabei und bei der Datenaufnahme im Kundensystem habe er keine Unregelmäßigkeiten feststellen können.

Am 24. Juni 2010 unterhielten sich zwei Vertreter der Beklagten - darunter der Personalreferent - mit der Klägerin über das sich stetig verschlechternde Arbeitsklima in der Filiale. Dabei kam erneut die Anzeige vom 22. März 2010 zur Sprache. Diesbezüglich wurde ein weiteres Personalgespräch für den 13. Juli 2010 verabredet. Am 25. Juni 2010 fasste die Mitarbeiterin K auf Bitten der Beklagten nochmals die Vorgänge vom 17. März 2010 zusammen. Sie gab an, nach „Übernahme“ der Kunden durch den Filialleiter - „aufgeregt und erschrocken darüber“, dass dieser ihr in einer „so kniffligen Situation“ in den Rücken gefallen sei - „in die Küche“ gelaufen zu sein. Gegenüber ihren dort bereits anwesenden Kolleginnen - darunter die Klägerin - habe sie geäußert, die Kunden seien ihr „auf Anhieb komisch“ vorgekommen. Einer der Ausweise habe „so komisch“ ausgesehen als wäre er nicht echt; sie habe diesen nicht geprüft und wisse auch nicht, ob der Filialleiter, der die Kunden jetzt bediene, „das noch mache“. Sie habe nichts mehr mit dem Fall zu tun.

Am 26. Juni 2010 erhielt die Klägerin eine förmliche Einladung mit Tagesordnung zu dem anstehenden Gespräch. Mit E-Mail vom 28. Juni 2010 schrieb sie dem Personalreferenten, die Frage nach ihrer Motivation für die Anzeige vom 22. März 2010 habe in ihr „tiefste Zweifel“ ausgelöst. Das sei doch ihre „heiligste Pflicht“ gewesen. Sie habe eigentlich „Anerkennung für Pflichterfüllung … erwartet“. Sie habe bereits vorgehabt nachzufragen, ob die Sache nicht verfolgt würde oder „im Sande verlaufen sei“. Dies werde sie nunmehr „in Richtung Geschäftsführung/Zentralrevision“ erfragen.

Die Beklagte zog daraufhin das Personalgespräch auf den 2. Juli 2010 vor. An ihm nahmen neben einer weiteren Person der Personaldirektor der Beklagten, der Direktor „Human Resources Arbeitsrecht und Mitbestimmung“ und ein Mitglied des Betriebsrats teil. Der Klägerin wurde unter Fristsetzung aufgegeben, sich abschließend schriftlich zu dem Geschehen am 17. März 2010 zu äußern. Nach Eingang der Erklärung wollte die Beklagte über mögliche „arbeitsrechtliche Konsequenzen“ entscheiden. Die am 4. Juli 2010 verfasste und an die vorgenannten Direktoren der Beklagten adressierte Stellungnahme der Klägerin ging am 5. Juli 2010 auf einem allgemein zugänglichen Faxgerät der Filiale R ein. Parallel leitete die Klägerin die Erklärung allen Gesprächsteilnehmern vom 2. Juli 2010 und der Geschäftsleitung der Beklagten zu. Ihrer Kollegin K und einer weiteren Filialmitarbeiterin überreichte sie jeweils eine Abschrift. Inhaltlich verwahrte sie sich gegen den Vorwurf, in ihrer Anzeige falsche Angaben gemacht zu haben. Sie führte aus, eine bankinterne Überprüfung des verdächtigen Ausweises sei während ihrer Anwesenheit unterblieben. Weiter schrieb sie: „Obwohl Sie die Ankündigung eines Verfahrens wegen ‚übler Nachrede‘ wohl eher als Drohung verstanden wissen wollten, bin ich mit einem Strafverfahren nach § 186 StGB mehr als einverstanden. … Ich bedanke mich für den … vorgeschlagenen Weg der externen Klärungsmöglichkeit und erwarte nunmehr Ihre angekündigte Anzeige wegen übler Nachrede innerhalb eines angemessenen Zeitraums …“

Die Beklagte forderte die Klägerin auf, die Behauptung, ihr sei mit einer Strafanzeige gedroht worden, unter Richtigstellung des Sachverhalts zu widerrufen. Mit E-Mail vom 6. Juli 2010 erklärte diese, die Worte „üble Nachrede“ seien von Vertretern der Beklagten in den Raum gestellt worden. In Ermangelung eines gemeinsamen Gesprächsprotokolls sei sie aber bereit, einzelne Darstellungen in der Sache oder der Tendenz nach zu revidieren, falls der Beklagten diese als falsch erschienen.

Am Folgetag stellte die Beklagte die Klägerin von der Arbeitsleistung frei. Mit Schreiben vom 14. Juli 2010 kündigte sie das Arbeitsverhältnis - nach Anhörung des Betriebsrats und mit dessen Zustimmung - außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit „sozialer Auslauffrist“ zum 31. März 2011.

Die Klägerin hat fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat geltend gemacht, die Kündigungen seien unwirksam. Sie habe nicht bewusst falsche Anschuldigungen gegen den Filialleiter erhoben. Vielmehr habe sie über einen Vorfall berichtet, den die Beklagte bis zuletzt nicht vollständig aufgeklärt habe. Etwas anderes sei auch nicht ihrer im Vorprozess abgegebenen Erklärung zu entnehmen, sie habe „schon einige Filialleiter der Beklagten kommen und gehen sehen“ und werde auch den derzeitigen „aussitzen“. Sie habe sich durch die in kurzer zeitlicher Folge erteilten Abmahnungen unberechtigt angegriffen gefühlt und überreagiert. Ebenso wenig sei die Kündigung wegen ihres Verhaltens im Zusammenhang mit der Stellungnahme vom 4. Juli 2010 gerechtfertigt. Während des Gesprächs am 2. Juli 2010 habe sie den Eindruck gewonnen, die Beklagte beabsichtige, sie wegen vermeintlich übler Nachrede anzuzeigen. Sie sei weiterhin bereit, die Aussage, ihr sei ein Strafverfahren „angedroht“ worden, zu korrigieren.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, ein wichtiger Grund zur Kündigung iSd. § 626 Abs. 1 BGB liege vor. Die Klägerin habe den Filialleiter im Schreiben vom 22. März 2010 sinngemäß eines Verstoßes gegen das Geldwäschegesetz bezichtigt. Dabei habe sie den Eindruck vermittelt, der beschriebene „Tathergang“ sei Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung, obwohl die Anschuldigungen tatsächlich auf reinen Mutmaßungen beruhten. Am 7. April 2010 habe sie erklärt, mit Sicherheit ausschließen zu können, dass der Filialleiter die Ausweise vorschriftsmäßig geprüft habe. Dabei sei ihr bewusst gewesen, dass auch ihre als Zeugin benannte Kollegin den Vorfall nicht durchgängig beobachtet habe. In den nachfolgenden Gesprächen habe sie unverändert an ihrem Standpunkt festgehalten. Erstmals mit ihrer Stellungnahme vom 4. Juli 2010 habe sie ihre Behauptungen auf die Zeit ihrer Anwesenheit beschränkt. Allerdings habe sie zugleich unzutreffend und wider besseres Wissen behauptet, ihr sei in dem vorausgegangenen Personalgespräch durch Vertreter der Beklagten mit einer Strafanzeige gedroht worden. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Die Klägerin habe ihre Vertragspflichten grob verletzt. Ihre falschen Anschuldigungen habe sie gegenüber einem sich stetig vergrößernden Empfängerkreis wiederholt bzw. publik gemacht und keine Einsicht gezeigt. Damit habe sie das Ansehen des Filialleiters beschädigt und nachhaltig den Betriebsfrieden gestört. Ein Festhalten an dem Arbeitsverhältnis sei ihr - der Beklagten - unzumutbar. Die Anhörung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin, die Klage abzuweisen.

Die Revision ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 14. Juli 2010 weder mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf einer der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist aufgelöst worden.

I. Die fristlose Kündigung ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB iVm. § 17 Ziff. 3 Abs. 1 Alt. 1 Manteltarifvertrag für das private Bankgewerbe und die öffentlichen Banken (MTV) unwirksam. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt.

1. Dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien zufolge fanden auf das Arbeitsverhältnis die jeweils geltenden Tarifverträge für das private Bankgewerbe und die öffentlichen Banken Anwendung. Gemäß § 17 Ziff. 3 Abs. 1 Alt. 1 MTV (in der maßgebenden, ab 22. April 2009 geltenden Fassung) sind Arbeitnehmer, die ihr 50. Lebensjahr bereits vollendet haben und dem Betrieb mindestens zehn Jahre ununterbrochen angehören - vorbehaltlich im Streitfall nicht einschlägiger Ausnahmetatbestände - nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kündbar. Die Regelung, deren persönliche Voraussetzungen die Klägerin im Kündigungszeitpunkt erfüllte, nimmt auf § 626 BGB Bezug(vgl. zu § 17 Ziff. 3 Abs. 1 MTV in der ab 1. Oktober 1997 geltenden Fassung: BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 418/01 - zu B I 1 der Gründe, EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 1; allgemein zur Bedeutung des Begriffs „wichtiger Grund“ in Tarifverträgen: bspw. BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 148 = EzA KSchG § 2 Nr. 80; 12. Januar 2006 - 2 AZR 242/05 - Rn. 24, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 9).

2. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Bei ordentlicher Unkündbarkeit des Arbeitnehmers ist für die Beurteilung, ob ein Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorliegt, auf den Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen (BAG 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 34, BAGE 118, 104). Aus § 17 Ziff. 3 Abs. 1 Alt. 1 MTV ergeben sich insoweit keine Besonderheiten.

3. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 38, NZA 2013, 143; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 14, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, BAGE 134, 349).

4. Einen in diesem Sinne die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund stellen ua. grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen dar, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten (BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 534/08 - Rn. 17 mwN, AP BGB § 626 Nr. 226 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 29). Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen über seinen Arbeitgeber oder Vorgesetzte bzw. Kollegen aufstellt, insbesondere wenn die Erklärungen den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. Der Arbeitnehmer kann sich für ein solches Verhalten regelmäßig nicht auf sein Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen. Das Grundrecht ist nicht schrankenlos gewährleistet (vgl. BAG 7. Dezember 2006 - 2 AZR 400/05 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 55 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 70). Die Meinungsfreiheit wird durch das Recht der persönlichen Ehre gemäß Art. 5 Abs. 2 GG beschränkt und muss mit diesem in ein ausgeglichenes Verhältnis gebracht werden. Zwar dürfen Arbeitnehmer - auch unternehmensöffentlich - Kritik am Arbeitgeber, ihren Vorgesetzten und den betrieblichen Verhältnissen üben und sich dabei auch überspitzt äußern. In grobem Maße unsachliche Angriffe, die zur Untergrabung der Position eines Vorgesetzten führen können, muss der Arbeitgeber aber nicht hinnehmen (vgl. BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 534/08 - aaO; 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 198 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 13; 10. Oktober 2002 - 2 AZR 418/01 - zu B I 3 a der Gründe, EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 1; zur ordentlichen Kündigung: 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - Rn. 45, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67).

5. Von diesen Grundsätzen geht auch das Landesarbeitsgericht aus. Seine Auffassung, das Verhalten der Klägerin stelle schon keinen die fristlose Kündigung rechtfertigenden Grund „an sich“ dar, ist revisionsrechtlich zumindest insoweit nicht zu beanstanden, wie es davon ausgeht, die Klägerin habe weder im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 22. März 2010 noch im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Personalgespräch vom 2. Juli 2010 bewusst falsche Tatsachenbehauptungen aufgestellt.

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dem Schreiben vom 22. März 2010 sei unschwer zu entnehmen, dass die Anschuldigungen nicht durchgängig auf eigener Wahrnehmung der Klägerin beruhten. Das gelte insbesondere für die durch Fettdruck hervorgehobene Behauptung, hinsichtlich derer die Klägerin auf das Zeugnis der „mit dem Fall befassten Kollegin“ verwiesen habe. Spätestens aufgrund der anschließenden Befragungen habe der Beklagten klar sein müssen, dass weder die Klägerin noch die benannte Kollegin aus eigener Wahrnehmung hätten angeben können, der Filialleiter habe die erforderliche Kontrolle nicht vorgenommen. Verbleibende Zweifel habe die Beklagte durch eine persönliche Gegenüberstellung der Klägerin und des Filialleiters ausräumen können, was unterblieben sei. Unabhängig davon habe die Beklagte nicht dargetan, dass die Anschuldigungen, was die behaupteten Versäumnisse des Filialleiters im Rahmen der Legitimationsprüfung anbelange, unrichtig seien. Eine mögliche und zumutbare Befragung der Kunden sei nicht erfolgt. Was die Äußerungen der Klägerin im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 4. Juli 2010 betreffe, sei nicht auszuschließen, dass sie die ihr gemachten Vorhaltungen als - konkludente - Drohung mit der Erstattung einer Strafanzeige missverstanden habe.

b) Die dieser Würdigung zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen sind nach § 286 ZPO nur daraufhin überprüfbar, ob das Berufungsgericht von den zutreffenden Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und keine Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt hat(vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 626 Nr. 234 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 35; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33). Gemessen daran zeigt die Beklagte keinen revisionsrechtlich relevanten Rechtsfehler auf.

aa) Soweit die Wertung des Landesarbeitsgerichts auf einer Auslegung der Erklärungen im Schreiben vom 22. März 2010 beruht, ist diese möglich. Die Klägerin beschrieb in ihrer „Anzeige“ einen Sachverhalt, für den sie sich im maßgebenden Punkt - dem behaupteten Verstoß gegen Sicherheitsrichtlinien bei der Legitimationsprüfung von Ausweispapieren - auf die Aussage einer Arbeitskollegin berief. Außerdem überließ sie es ausdrücklich weiteren Ermittlungen der Beklagten, die „Schwere des Vergehens zusammen mit der erschwerenden Vorsätzlichkeit zu werten“. Das lässt nicht - schon gar nicht zwingend - den Schluss zu, die Klägerin habe behaupten wollen, ihre Angaben beruhten insgesamt auf eigener Wahrnehmung. Ebenso wenig ist dem Schreiben mit der gebotenen Eindeutigkeit zu entnehmen, die Klägerin habe bewusst den - falschen - Eindruck erweckt oder erwecken wollen, unmittelbare Wahrnehmungen ihrer Kollegin K wiederzugeben. Gegen eine solche Interpretation als einzig mögliche Deutung spricht, dass die Klägerin für eine „möglicherweise notwendige“ Befragung auf das Zeugnis der betreffenden Mitarbeiterin verwies. Ein verständiger Empfänger der „Anzeige“ musste angesichts dieser Angaben in Rechnung stellen, dass die Klägerin lediglich Umstände beschrieb, die sie zwar nicht selbst kannte, von denen sie aber annahm, sie aufgrund greifbarer Anhaltspunkte vermuten zu dürfen.

bb) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts einschließlich der ihr zugrunde liegenden Auslegung lässt, anders als die Revision meint, nicht den Inhalt der nachfolgend geführten Personalgespräche außer Acht. Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Klägerin bei den Unterredungen am 7. April 2010, am 24. Juni 2010 und am 2. Juli 2010 jeweils an ihrer Anschuldigung festgehalten hat, der Filialleiter habe die Ausweise nicht wie vorgeschrieben überprüft. Auch dies ist kein evidentes, vernünftige Zweifel ausschließendes Indiz dafür, dass die Klägerin behaupten wollte, sie selbst habe dies beobachtet. Trotz der allgemein gehaltenen Formulierung kann den Umständen nach nicht ausgeschlossen werden, dass sie ihre Aussage in der Annahme, dies sei der Beklagten klar, stillschweigend auf Zeiten ihrer Anwesenheit im Verkaufsraum der Filiale bezogen hat. Dafür sprechen jedenfalls ihre klarstellenden Ausführungen in der Stellungnahme vom 4. Juli 2010. Überdies konnte die Klägerin davon ausgehen, dass der Beklagten ihr zeitweiliger Aufenthalt im Sozialraum bzw. der Küche bekannt war. Selbst wenn die Erklärung so zu verstehen sein sollte, die Klägerin habe behaupten wollen, der Filialleiter habe die fragliche Prüfung zu keiner Zeit, auch nicht während der Zeit ihrer Abwesenheit vom Arbeitsplatz vorgenommen, folgte daraus nicht - zumindest nicht zwingend -, dass sie bewusst über den Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung oder den der Beobachtungen ihrer Kollegin zu täuschen versucht hätte. Ebenso gut kann es sein, dass sie - im Sinne einer wertenden Schlussfolgerung - auf der Grundlage der Angaben ihrer Kollegin zum äußeren Erscheinungsbild der Ausweise und dem Verhalten der Kunden zu dem Ergebnis gelangt ist, die vorgeschriebene Überprüfung der Ausweise könne nicht wirklich stattgefunden haben.

cc) Die Beklagte zeigt keinen materiellen Rechtsfehler auf, soweit sie sich gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts wendet, sie habe den Wahrheitsgehalt der Anschuldigungen nicht hinreichend aufgeklärt, sodass nicht davon ausgegangen werden könne, die Behauptungen der Klägerin seien unwahr. Damit hat das Landesarbeitsgericht weder grundlegend die Darlegungs- und Beweislast verkannt, noch hat es überzogene Anforderungen an den Vortrag der Beklagten gestellt. Diese ist für den Kündigungsgrund darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BAG 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 23 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79). Das schließt die Darlegungslast für das Fehlen von Umständen ein, die den Arbeitnehmer entlasten (zur Darlegungslast bezüglich behaupteter Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe: BAG 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - aaO; 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 13). Es war somit grundsätzlich Sache der Beklagten, die Unwahrheit der Behauptungen der Klägerin darzutun, dh. aufzuzeigen, dass eine hinreichende Legitimationsprüfung stattgefunden hat. Ob etwas anderes zu gelten hätte, wenn es an Anhaltspunkten für ein - mögliches - pflichtwidriges Verhalten des Filialleiters gänzlich gefehlt hätte, kann dahinstehen. So liegt der vorliegende Fall nicht. Die Klägerin hat ihre Vorwürfe nicht vollkommen „aus der Luft gegriffen“. Vielmehr stritten gewisse, wenngleich nicht zwingende Verdachtsmomente dafür, dass es sich bei einem der beiden Ausweispapiere nicht um ein echtes Dokument handelte. Wenn das Landesarbeitsgericht unter diesen Umständen angenommen hat, die Erklärung des Filialleiters, er habe die Ausweise unter der UV-Lampe im Kassenbereich geprüft, sei für sich genommen noch kein ausreichendes Indiz für die Einhaltung der Sicherheitsrichtlinien, ist dies jedenfalls vertretbar. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte es unterlassen hat, ihre Aufklärungsmöglichkeiten auszuschöpfen. Eine solche Möglichkeit bestand objektiv in der Befragung der Kunden, von denen die Papiere stammten. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte auch bei vorsichtig formulierter Nachfrage mit einer konkreten Gefährdung der Geschäftsbeziehung hätte rechnen müssen und ihr deshalb eine weitere Aufklärung unzumutbar gewesen wäre, sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Da sich schon aus dem Unterlassen einer Nachfrage bei den Kunden ergibt, dass die Beklagte ihre Informationsmöglichkeiten nicht ausgeschöpft hat, kann dahinstehen, ob überdies eine persönliche „Gegenüberstellung“ der Klägerin und des Filialleiters angezeigt war, wie das Landesarbeitsgericht gemeint hat.

dd) Die Beklagte bringt vor, das Landesarbeitsgericht habe auf der Grundlage seiner Feststellungen nicht davon ausgehen dürfen, die Behauptung der Klägerin, ihr sei im Personalgespräch am 2. Juli 2010 mit einer Strafanzeige gedroht worden, beruhe auf einem Missverständnis. Insbesondere böten die Erklärungen der Klägerin in der E-Mail vom 6. Juli 2010 dafür keinen genügenden Anhaltspunkt. Damit zeigt die Beklagte keinen revisiblen Rechtsfehler auf. Sie will nur ihre eigene Bewertung der fraglichen individuellen Äußerungen an die Stelle einer zumindest vertretbaren Würdigung des Landesarbeitsgerichts setzen.

ee) Mit ihren Verfahrensrügen dringt die Revision nicht durch.

(1) Soweit die Beklagte geltend macht, das Landesarbeitsgericht habe sie ausdrücklich darauf hinweisen müssen, dass es von der Zumutbarkeit einer Befragung des Kundenehepaars ausgehe, ist ihr Angriff unzulässig. Wird gerügt, das Berufungsgericht sei seiner richterlichen Hinweispflicht (§ 139 ZPO)nicht nachgekommen, muss der Rechtsmittelführer ua. im Einzelnen angeben, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte. Der zunächst unterbliebene Vortrag muss nachgeholt werden. Mit der Verfahrensrüge muss er für die erforderliche Schlüssigkeit bzw. Substantiierung seines Vortrags sorgen (BAG 25. April 2006 - 3 AZR 78/05 - Rn. 39, AP BetrAVG § 7 Nr. 111 = EzA BetrAVG § 2 Nr. 27). Darüber hinaus muss er die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung der Hinweispflicht dartun (BAG 14. März 2005 - 1 AZN 1002/04 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 114, 67). Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung nicht gerecht. Die Beklagte legt nicht dar, welchen - erheblichen - Vortrag sie im Hinblick auf den vermissten Hinweis hin geleistet und zu welchem entscheidungserheblichen Gesichtspunkt sie die Kunden als Zeugen benannt hätte.

(2) Die Beklagte beanstandet weiter, das Landesarbeitsgericht habe es ohne Begründung unterlassen, ihren unter I 2.1 bis 2.4 der Revisionsbegründung näher bezeichneten Beweisangeboten nachzugehen. Dadurch habe es ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt und gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG) verstoßen. Das trifft nicht zu.

(a) Die Rüge ist unzulässig, soweit die Beklagte meint, die Vernehmung einer weiteren namentlich genannten Filialmitarbeiterin hätte „zur Widerlegung der falschen Behauptungen der Klägerin beitragen können“. Es fehlt an der Darlegung, im Hinblick auf welche Tatsachen sie sich in welchem Schriftsatz auf das Zeugnis der betreffenden Arbeitnehmerin berufen hatte (zu den Anforderungen an die Rüge des Übergehens eines Beweisantritts: vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - Rn. 20, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 8). Entsprechendes gilt für die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe es versäumt, die Teilnehmer des Gesprächs vom 2. Juli 2010 (nicht: 2011) zum Inhalt der Äußerungen ihrer Vertreter zu hören. Die Beklagte zeigt nicht auf, wo genau ihr vermeintlich übergangener Beweisantritt in den vorinstanzlichen Schriftsätzen zu finden sein soll und auf welchen dort gehaltenen Vortrag er sich bezieht.

(b) Die weiteren Angriffe der Revision sind - ihre Zulässigkeit unterstellt - unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat unterstellt, dass die Klägerin noch im Gespräch vom 2. Juli 2010 an ihren Anschuldigungen gegenüber dem Filialleiter festgehalten hat. Den Inhalt der Stellungnahmen der Mitarbeiterin K hat es für unstreitig erachtet. Es brauchte deshalb den vermeintlich übergangenen Beweisantritten nicht nachzugehen.

(3) Dem Berufungsurteil sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen wäre, die Klägerin habe objektiv die Möglichkeit gehabt zu beobachten, ob der Filialleiter eine Überprüfung der Echtheit der Personalausweise mittels UV-Lampe vorgenommen habe. Ebenso wenig enthält es tatbestandliche Feststellungen, die den Ausführungen der Beklagten zu einem Aufenthalt der Klägerin und ihrer Kolleginnen im Sozialraum während der Mittagspause widersprechen. Soweit die Beklagte beanstandet, entgegen den Feststellungen im Berufungsurteil habe ihr Filialleiter seinen Urlaub nicht am 23. März 2010, sondern bereits am 22. März 2010 angetreten, fehlt es an der Darlegung, wo genau der betreffende Vortrag zu finden sein soll. Darüber hinaus fehlt es - auch unter Berücksichtigung der offenbar postalisch erfolgten Übermittlung der „Anzeige“ der Klägerin vom 22. März 2010 - an der Darlegung, inwieweit der Zeitpunkt des Urlaubsantritts entscheidungserheblich war. Aus diesen Gründen greift auch die Erwägung der Beklagten nicht, bei Urteilszustellung binnen der Dreimonatsfrist des § 320 Abs. 2 Satz 3 ZPO wäre ein Antrag auf Tatbestandsberichtigung möglich gewesen.

6. Das Landesarbeitsgericht hat nicht näher geprüft, ob die Klägerin, auch wenn sie nicht bewusst falsche Tatsachenbehauptungen aufgestellt haben mag, ihre arbeitsvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB)dadurch verletzt hat, dass sie ihre Anschuldigungen nicht vorsichtiger vorgebracht, sondern ohne weitere Prüfung die rechtliche Schlussfolgerung eines „schweren und vorsätzlichen Verstoßes“ gegen Sicherheitsrichtlinien und ggf. „gesetzliche Richtlinien“ gezogen hat. Ebenso wenig hat es sich auf der ersten Prüfungsstufe des wichtigen Grundes mit der Frage befasst, ob die Klägerin ihre „Anzeige“ in der vorrangigen Absicht erstattet hat, ihrem Vorgesetzten zu schaden oder sich an diesem für die aus ihrer Sicht unberechtigten Abmahnungen zu rächen. Für eine solche Motivation könnte der Umstand sprechen, dass sie nicht das Gespräch mit dem Filialleiter gesucht hat. Überdies lassen ihre Ausführungen in der E-Mail vom 28. Juni 2010 eine erhebliche Belastungstendenz erkennen. Es erscheint nicht ausgeschlossen, in einem solchen Verhalten „an sich“ einen wichtigen Grund zur Kündigung zu erkennen.

a) Im Fall der Erstattung von Anzeigen bei Strafverfolgungsbehörden oder anderen zuständigen Stellen („Whistleblowing“) ist eine vertragswidrige Pflichtverletzung nicht stets schon dann zu verneinen, wenn der Arbeitnehmer die Anzeige erstattet, ohne dabei wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben zu machen (BAG 7. Dezember 2006 - 2 AZR 400/05 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 55 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 70; 3. Juli 2003 - 2 AZR 235/02 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 107, 36). Eine Anzeige kann unabhängig vom Nachweis der mitgeteilten Verfehlung und ihrer Strafbarkeit ein Grund zur Kündigung sein, wenn sie sich als eine unverhältnismäßige Reaktion auf das Verhalten des Arbeitgebers oder eines seiner Repräsentanten darstellt. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, nach der Strafanzeigen gegen den Arbeitgeber mit dem Ziel, Missstände in Unternehmen oder Institutionen offenzulegen, grundsätzlich in den Anwendungsbereich des Art. 10 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten fallen(EGMR 21. Juli 2011 - 28274/08 - [Heinisch] Rn. 63 ff., AP BGB § 626 Nr. 235 = EzA BGB 2002 § 626 Anzeige gegen Arbeitgeber Nr. 1), schließt eine solche Bewertung nicht generell aus.

b) Es spricht einiges dafür, diese Grundsätze sinngemäß auf den Bereich innerbetrieblicher „Anzeigen“ zu übertragen. Auch unterhalb der Schwelle eines strafbaren Verhaltens muss ein Arbeitnehmer bei der Mitteilung vermeintlicher Missstände im Betrieb angemessen auf Persönlichkeitsrechte seiner Arbeitskollegen und Vorgesetzten Rücksicht nehmen. Das folgt schon aus dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers an der Wahrung des Betriebsfriedens.

c) Die damit zusammenhängenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen bedürfen im Streitfall keiner vertieften Erörterung. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die fristlose Kündigung erweise sich zumindest im Rahmen einer ggf. vorzunehmenden Einzelfallbeurteilung und Interessenabwägung als nicht gerechtfertigt. Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (st. Rspr., zuletzt bspw. BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 43, NZA 2013, 143; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 26, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36).

bb) Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33). Als mildere Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung sind - neben der hier ausgeschlossenen ordentlichen Kündigung - auch Abmahnung und Versetzung anzusehen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO; 30. Mai 1978 - 2 AZR 630/76 - BAGE 30, 309). Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung künftiger Störungen - zu erreichen. Einer Abmahnung bedarf es demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 22 mwN, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 40; 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 35 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37).

cc) Dem Berufungsgericht kommt bei der Einzelfallprüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 16, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 39; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 29, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 17, BAGE 134, 349). Eine eigene Abwägung durch das Revisionsgericht ist dann möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und sämtliche relevanten Tatsachen feststehen (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 33, aaO). Daran gemessen liegt kein Abwägungsfehler des Landesarbeitsgerichts vor. Es hat die Kündigung - hinsichtlich beider Kündigungssachverhalte - als unverhältnismäßig angesehen. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin vorrangig abzumahnen. Damit hat das Landesarbeitsgericht seinen Beurteilungsspielraum nicht verletzt. Die in Rede stehenden Pflichtverletzungen der Klägerin wiegen nicht so schwer, dass eine Abmahnung entbehrlich gewesen wäre. Ebenso wenig liegen Umstände vor, die zu der Annahme berechtigten, auch ohne Abmahnung sei von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen.

(1) Den Nachweis falscher Tatsachenbehauptungen hat die Beklagte nicht geführt. Die Anschuldigungen der Klägerin betreffend ein pflichtwidriges Verhalten des Filialleiters mögen auf „dürftigen“ Verdachtsmomenten beruht haben. Gleichwohl hat die Klägerin sie nicht „ins Blaue hinein“ erhoben. Ihre Pflicht zur Diskretion hat sie zumindest insofern gewahrt, als sie sich an die „Zentrale Revision“ der Beklagten gewandt hat. Selbst wenn die Klägerin - weil sie eine Pflichtverletzung allenfalls vermuten konnte - lediglich einen Verdacht hätte äußern dürfen, musste sie doch ihre Bedenken gegen ein ordnungsgemäßes Verhalten des Filialleiters nicht vollkommen zurückstellen. Einer damit möglicherweise verbundenen Pflichtverletzung der Klägerin hätte mit einer Abmahnung erfolgversprechend begegnet werden können. Das gilt auch dann, wenn der „Anzeige“ sachfremde Motive der Klägerin zugrunde gelegen haben sollten. Daraus folgt für sich genommen nicht, dass sie sich eine Abmahnung nicht hätte zur Warnung gereichen lassen, um künftig zurückhaltender vorzugehen und ggf. genauer zwischen eigenen Beobachtungen und subjektiven Schlussfolgerungen zu unterscheiden. Dies vermag der Senat, sollte das Landesarbeitsgericht diesen Aspekt bei seiner Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht genügend berücksichtigt haben, selbst zu entscheiden.

(2) Eine Abmahnung war auch nicht mit Blick auf die Behauptung der Klägerin entbehrlich, ihr sei im Personalgespräch vom 2. Juli 2010 eine Strafanzeige wegen übler Nachrede angedroht worden. Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Klägerin das ihr von den Vorinstanzen zugutegehaltene Missverständnis bei genauerer Prüfung hätte vermeiden können. Ihr Irrtum wäre auch dann nicht bedeutungslos (vgl. dazu BAG 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - zu II 4 der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 26 = EzA BGB § 626 nF Nr. 160). Überdies hat die Klägerin mit ihrer E-Mail vom 6. Juli 2010 eine gewisse Einsicht gezeigt. Dass das Arbeitsverhältnis vor diesem Hintergrund durch das in Rede stehende Fehlverhalten so stark belastet wäre, dass eine Wiederherstellung des Vertrauens in ein künftig redliches Vorgehen der Klägerin selbst nach einer Abmahnung ausgeschlossen erschiene, ist nicht erkennbar.

(3) Dieser Bewertung steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihre Stellungnahme vom 4. Juli 2010 Personen zugänglich gemacht hat, die an dem vorhergehenden Personalgespräch nicht beteiligt waren. Unabhängig davon, ob darin eine Pflichtverletzung liegt, steht auch dies einem Abmahnungserfordernis nicht entgegen. Die Beklagte beruft sich auf eine tiefgreifende Störung des Betriebsfriedens. Den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zufolge hat sie es aber versäumt aufzuzeigen, dass eine entsprechende Störung tatsächlich eingetreten wäre. Dessen hätte es bedurft, da die Darlegung der bloßen Möglichkeit einer Störung eine verhaltensbedingte Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag (vgl. BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 71 mwN, AP BGB § 123 Nr. 69 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 10). Soweit die Beklagte demgegenüber geltend macht, das Landesarbeitsgericht habe Vorbringen übergangen, zeigt sie nicht auf, wo genau sie welchen entscheidungserheblichen Vortrag zu einer konkreten Störung des Betriebsfriedens geleistet haben will. Soweit sie einen richterlichen Hinweis vermisst, fehlt es an der Darlegung, was sie hierauf Entscheidungserhebliches vorgetragen hätte. Schon aus diesen Gründen bleiben ihre Verfahrensrügen erfolglos.

(4) Eine einschlägige Abmahnung liegt nicht vor. Die in der Personalakte verbliebene Abmahnung aus dem Jahr 2009 hatte - soweit ersichtlich - ein verspätetes Erscheinen der Klägerin zu einem Personalgespräch zum Gegenstand.

(5) Erweist sich die Kündigung wegen Fehlens einer Abmahnung als unverhältnismäßig, kann offenbleiben, ob die Beklagte vorrangig auch eine Versetzung der Klägerin hätte in Betracht ziehen müssen, wie das Landesarbeitsgericht gemeint hat. Einer Auseinandersetzung mit den hiergegen gerichteten Revisionsrügen bedarf es nicht.

II. Die hilfsweise zum 31. März 2011 erklärte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ist gleichfalls unwirksam. Auch insoweit fehlt es an einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB iVm. § 17 Ziff. 3 Abs. 1 MTV. Das Landesarbeitsgericht geht fehlerfrei davon aus, dass es dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entsprochen hätte, die Klägerin vor Ausspruch einer Kündigung abzumahnen. Ohne eine solche Warnung war es der Beklagten nicht - weder bis zum Ablauf einer (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist noch auf Dauer - unzumutbar, das Arbeitsverhältnis mit ihr fortzusetzen. Schon aus diesem Grund kann auch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist keinen Bestand haben (zur Problematik: vgl. BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 343/11 - Rn. 18, 20, NZA 2013, 224).

III. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 12. Juni 2013 - 7 Sa 1878/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung.

Der Kläger ist bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin seit 1996 als Kfz-Mechaniker tätig. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.

Am 27. Juli 2012 betrat der Kläger die Sozialräume der Beklagten, um sich umzuziehen. Er traf dort auf die ihm bislang unbekannte Mitarbeiterin eines externen Reinigungsunternehmens. Bei seinem Eintreffen lehnte diese - Frau M. - in der Tür zwischen Wasch- und Umkleideraum und unterhielt sich mit zwei Kollegen des Klägers, die sich im Waschraum befanden. Dorthin begab sich auch der Kläger. Nachdem die beiden Kollegen die Räumlichkeiten verlassen hatten, führten der Kläger - während er sich Hände und Gesicht wusch - und Frau M. ein Gespräch. In dessen Verlauf stellte diese sich zunächst vor das Waschbecken und anschließend neben den Kläger. Der Kläger sagte zu ihr, sie habe einen schönen Busen und berührte sie an einer Brust. Frau M. erklärte, dass sie dies nicht wünsche. Der Kläger ließ sofort von ihr ab. Er zog sich um und verließ den Sozialraum. Frau M. arbeitete weiter. Sie schilderte den Vorfall später ihrem Arbeitgeber, der seinerseits an die Beklagte herantrat.

Am 31. Juli 2012 bat die Beklagte den Kläger zu einem Gespräch. Er gestand den Vorfall ein und erklärte, er habe sich eine Sekunde lang vergessen. „Die Sache“ tue ihm furchtbar leid. Er schäme sich, so etwas werde sich nicht wiederholen.

Mit Schreiben vom 31. Juli 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich mit sofortiger Wirkung.

In der Folge richtete der Kläger ein Entschuldigungsschreiben an Frau M. Er führte mit ihr unter Zahlung eines Schmerzensgelds einen Täter-Opfer-Ausgleich herbei. Frau M. nahm seine Entschuldigung an und versicherte, die Angelegenheit sei damit für sie erledigt. Sie habe kein Interesse mehr an einer Strafverfolgung. Das gegen den Kläger eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.

Der Kläger hat fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat vorgetragen, er habe - subjektiv unstreitig - den Eindruck gehabt, Frau M. habe mit ihm geflirtet. Dann sei es zu einem plötzlichen „Blackout“ gekommen und er habe sich zu dem im Rückblick unverständlichen Übergriff hinreißen lassen. So unentschuldbar sein Fehlverhalten sei, so rechtfertige es doch keine außerordentliche Kündigung. Es habe sich um einen einmaligen „Ausrutscher“ gehandelt. Eine Abmahnung sei als Reaktion der Beklagten ausreichend gewesen.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe durch seine Bemerkung und die anschließende Berührung zwei eigenständige sexuelle Belästigungen begangen. Aufgrund der Schwere der Pflichtverletzungen sei die fristlose Kündigung gerechtfertigt. Sie - die Beklagte - sei verpflichtet, sowohl ihr eigenes als auch das weibliche Personal des externen Unternehmens vor weiteren sexuellen Belästigungen durch den Kläger zu schützen. Dessen Entschuldigungen seien lediglich unter dem Druck der ausgesprochenen Kündigung erfolgt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision ist unbegründet.

A. Die außerordentliche Kündigung vom 31. Juli 2012 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Es fehlt an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 39; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 15, BAGE 146, 203).

II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht einen „an sich“ wichtigen Grund angenommen. Der Kläger hat seine arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblicher Weise verletzt. Er hat Frau M. sexuell belästigt.

1. Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG stellt nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie ist „an sich“ als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den konkreten Umständen, ua. von ihrem Umfang und ihrer Intensität (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 16 mwN).

2. Der Kläger hat Frau M. sowohl verbal als auch körperlich sexuell belästigt.

a) Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein etwa von Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen(BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 18 mwN).

b) Bei der Aussage, Frau M. habe einen schönen Busen, handelte es sich nicht um ein sozialadäquates Kompliment, sondern um eine unangemessene Bemerkung sexuellen Inhalts. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen indes - entgegen der Ansicht der Revision - nicht die Annahme, der Kläger habe zum Ausdruck bringen wollen, Frau M. stelle in anzüglicher Weise ihre Reize zur Schau oder solle dies für ihn tun (zu einem solchen Fall vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 21). In der anschließenden Berührung lag ein sexuell bestimmter Eingriff in die körperliche Intimsphäre von Frau M. Sowohl die Bemerkung als auch die folgende Berührung waren objektiv unerwünscht. Dies war für den Kläger erkennbar (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 22). Unmaßgeblich ist, wie er selbst sein Verhalten zunächst eingeschätzt und empfunden haben mag und verstanden wissen wollte (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 24). Mit seinen erkennbar unerwünschten Handlungen hat der Kläger iSv. § 3 Abs. 4 AGG die Würde von Frau M. verletzt und sie zum Sexualobjekt erniedrigt.

III. Obschon der Kläger Frau M. sexuell belästigt hat, ist es der Beklagten zuzumuten, ihn weiter zu beschäftigen. Nach den Umständen des Streitfalls hätte eine Abmahnung als Reaktion von ihrer Seite ausgereicht.

1. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.

a) Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 15 mwN).

b) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist(BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16).

c) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird zudem durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehören, die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen - wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung - zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen allerdings insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unterbinden“ hat. Geeignet iSd. Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, dh. eine Wiederholung ausschließen (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 28 mwN).

d) Dem Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz lediglich daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 42 mwN).

2. Das Landesarbeitsgericht hat die Abwägung fehlerfrei vorgenommen. Es hat die Kündigung als unverhältnismäßig angesehen. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Kläger vorrangig abzumahnen. Diese Würdigung liegt innerhalb des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums. Es liegen keine Umstände vor, die zu der Annahme berechtigten, selbst nach einer Abmahnung sei von einer Wiederholungsgefahr auszugehen. Die in Rede stehende Pflichtverletzung des Klägers wiegt auch nicht so schwer, dass eine Abmahnung aus diesem Grund entbehrlich gewesen wäre.

a) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass eine Abmahnung nicht deshalb verzichtbar war, weil bereits ex ante erkennbar gewesen wäre, dass eine Verhaltensänderung auch nach Abmahnung in Zukunft nicht zu erwarten stand.

aa) Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger nicht unfähig sei, sein Verhalten zu ändern. Mit dem Hinweis auf einen unerklärlichen „Blackout“ wollte er ausdrücken, dass es sich bei seiner Handlungsweise um ein ihm wesensfremdes, einmaliges „Augenblicksversagen“ gehandelt habe. Es spricht nichts dafür, dass der Kläger sich noch einmal irrtümlich einbilden könnte, „angeflirtet“ zu werden, und auf eine solche Annahme erneut in vergleichbarer Weise reagieren müsste. Ersichtlich war er imstande, seine Fehleinschätzung sofort zu erkennen und entsprechend dieser Einsicht zu handeln, nämlich augenblicklich von Frau M. abzulassen.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Kläger auch nicht unwillig sei, sein Verhalten zu ändern.

(1) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Landesarbeitsgericht durchaus erkannt, dass es sich um eine mehraktige sexuelle Belästigung von sich steigernder Intensität gehandelt hat. Es ist allerdings angesichts des unstreitigen Geschehensablaufs von einer natürlichen Handlungseinheit ausgegangen und hat dem Kläger zugutegehalten, dass er sich über die Unerwünschtheit seines Verhaltens geirrt und dieses nach Erkennen seiner Fehleinschätzung sofort beendet habe. Daraus hat es den Schluss gezogen, der Kläger werde in dieser Weise künftig nicht mehr vorgehen und genauer zwischen eigenen Beobachtungen und subjektiven Schlussfolgerungen unterscheiden (vgl. dazu BAG 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 43). Dies ist ohne Einschränkung vertretbar. Der Kläger hat nicht etwa notorisch Grenzen überschritten. Sein Verhalten ist nicht zu vergleichen mit dem des Klägers in der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 9. Juni 2011 (- 2 AZR 323/10 -). Dieser war bereits einschlägig abgemahnt und hatte einer Mitarbeiterin gleichwohl über mehrere Tage in immer neuen Varianten bei unterschiedlichsten Gelegenheiten trotz von ihm erkannter ablehnender Haltung zugesetzt und damit für diese ein Arbeitsumfeld geschaffen, in dem sie jederzeit mit weiteren entwürdigenden Anzüglichkeiten rechnen musste.

(2) Das Landesarbeitsgericht hat sich aufgrund der gesamten Umstände des Streitfalls die Überzeugung iSv. § 286 Abs. 1 ZPO gebildet, bereits durch eine Abmahnung werde eine Wiederholung iSv. § 12 Abs. 3 AGG „ausgeschlossen“. Es hat diese Überzeugung darauf gestützt, dass es sich um den ersten Vorfall nach langjähriger, beanstandungsfreier Beschäftigung gehandelt und der Kläger in dem Gespräch am 31. Juli 2012 sein Fehlverhalten ohne Zögern eingeräumt habe, obwohl er es aufgrund der „Vier-Augen-Situation“ im Waschraum möglicherweise erfolgreich hätte abstreiten können. Aus seiner Erklärung im Personalgespräch mit der Beklagten, der Vorfall tue ihm furchtbar leid und er schäme sich dafür, hat es den Schluss gezogen, dass der Kläger über sein Verhalten ehrlich erschrocken gewesen sei. In diese Richtung wiesen auch das Entschuldigungsschreiben und die Herbeiführung eines Täter-Opfer-Ausgleichs unter Zahlung eines Schmerzensgelds.

(3) Die Revision setzt dieser vertretbaren Würdigung nur ihre eigene Bewertung entgegen. Rechtsfehler zeigt sie nicht auf. Ein solcher liegt nicht darin, dass das Landesarbeitsgericht entschuldigendes Verhalten berücksichtigt hat, das der Kläger erst auf Vorhalt der Beklagten und unter dem Eindruck einer - drohenden - Kündigung und eines - drohenden - Strafverfahrens gezeigt hat. Zwar wirkt sich „Nachtatverhalten“ vor Zugang der Kündigung unter diesen Umständen nur schwach entlastend aus (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 39). Jedoch kann es zumindest dann die Annahme fehlender Wiederholungsgefahr stützen, wenn es sich um die Fortsetzung einer zuvor gezeigten Einsicht handelt (zur Berücksichtigung nachträglich eingetretener Umstände vgl. allgemein BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 53, BAGE 134, 349). Das Landesarbeitsgericht durfte aufgrund seines Verhaltens nach der Zurückweisung durch Frau M. davon ausgehen, dass der Kläger noch vor dem Gespräch mit der Beklagten sein Fehlverhalten und dessen Schwere erkannt und - auch ausweislich seiner späteren Bemühungen - seine „Lektion“ schon von sich aus so weit gelernt hatte, dass eine Abmahnung ihr Übriges zum Ausschluss einer Wiederholungsgefahr getan hätte.

b) Das Landesarbeitsgericht hat nicht ausdrücklich geprüft, ob es einer Abmahnung deshalb nicht bedurfte, weil es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelte, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar war. In der Sache hat es diese Prüfung bei der abschließenden Interessenabwägung vorgenommen. Eine eigene Beurteilung durch das Revisionsgericht ist insoweit möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und - wie hier - alle relevanten Tatsachen feststehen (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 31 mwN).

aa) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angeführt, dass es sich um eine einmalige Entgleisung gehandelt und der Kläger keinen Belästigungswillen gehabt habe. Er habe sich über die Unerwünschtheit seines Verhaltens geirrt (vgl. dazu BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 38).

bb) Entgegen der Annahme der Revision hat das Landesarbeitsgericht den Irrtum des Klägers nicht für unverschuldet erachtet oder gar Frau M. für diesen verantwortlich gemacht. Es hat weder den Gesprächsinhalt als verfänglich eingestuft, noch Frau M. die räumliche Annäherung vorgeworfen. Es ist nicht davon ausgegangen, dass sie ihrerseits die Privatsphäre des Klägers tangiert oder ein „Umschlagen“ der Situation provoziert habe. Das Landesarbeitsgericht durfte indes auch eine vermeidbare Fehleinschätzung zugunsten des Klägers berücksichtigen (vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 44; 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - zu II 4 der Gründe).

c) Da eine Abmahnung schon aus diesem Grunde nicht entbehrlich war, kommt es nicht mehr darauf an, dass das Landesarbeitsgericht auch die weitere Interessenabwägung angesichts des Irrtums über die Unerwünschtheit seines Verhaltens, der langen, beanstandungsfreien Beschäftigungszeit, des Einräumens der Pflichtverletzung trotz des Fehlens von Zeugen, der Entschuldigung und der Durchführung eines Täter-Opfer-Ausgleichs unter Zahlung eines Schmerzensgelds rechtsfehlerfrei zugunsten des Klägers vorgenommen hat. Das Beendigungsinteresse der Beklagten überwiegt nicht etwa aufgrund einer Drucksituation (vgl. dazu ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 626 BGB Rn. 185; ErfK/Oetker 14. Aufl. § 1 KSchG Rn. 142 ff.; Deinert RdA 2007, 275, 278). Es ist nicht ersichtlich, dass der Arbeitgeber von Frau M. als Auftragnehmer der Beklagten von dieser eine bestimmte Reaktion gegenüber dem Kläger gefordert hätte.

B. Eine Umdeutung (§ 140 BGB) in eine ordentliche Kündigung kommt nicht in Betracht. Eine solche wäre durch das Verhalten des Klägers nicht iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Der Beklagten war es aus den dargelegten Gründen zuzumuten, auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 38).

C. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 16. Juli 2015 - 9 Sa 15/15 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Kündigungen des Beklagten.

Der Beklagte ist ein gemeinnütziger eingetragener Verein, dessen Zweck die Förderung der Unfallverhütung ist. Er bildet den Dachverband für seine örtlichen Mitgliedsverbände und beschäftigt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer. Seine Satzung enthält in der Fassung vom 27. April 2013 auszugsweise folgende Bestimmungen:

Die 1961 geborene Klägerin war zuletzt auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 1. November 2011 für den Beklagten als dessen Geschäftsführerin tätig. Der Vertrag bestimmt die Geltung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 12. Oktober 2006.

Im Frühjahr 2013 kam es zwischen der Klägerin und dem damaligen Präsidenten K sowie dem Schatzmeister L zu Unstimmigkeiten bzgl. der Behandlung angeblicher Überstunden der Klägerin und Reisekostenabrechnungen des Präsidenten. Die Klägerin beauftragte daraufhin einen Rechtsanwalt mit der Abfassung eines Schreibens an den Präsidenten, das auch den weiteren Mitgliedern des Präsidiums zur Kenntnis gegeben werden sollte. In einer E-Mail der Klägerin an ihren Rechtsanwalt vom 12. August 2013 heißt es ua.:

Eine weitere E-Mail der Klägerin an ihren Rechtsanwalt vom 22. August 2013 enthält folgende Passage:

Der Rechtsanwalt fertigte unter dem Datum des 9. September 2013 ein entsprechendes Schreiben, welches allen Präsidiumsmitgliedern vor Beginn einer Präsidiumssitzung am 11. September 2013 zugegangen war. Dem Präsidium gehörten zu diesem Zeitpunkt neben dem Präsidenten die Vizepräsidenten Z, M, R sowie der Schatzmeister L an.

Unter dem Datum des 12. September 2013 wandte sich der Präsident mit folgendem Schreiben an die Mitglieder der örtlichen Verkehrswachten:

Am 15. September 2013 nahm die Klägerin per E-Mail Kontakt zu dem Vorsitzenden der Verkehrswacht „Z L“ auf. Auszugsweise heißt es darin:

In einer E-Mail vom selben Tag richtete die Klägerin ein Schreiben an die Verkehrswacht „S“. Darin schlug die Klägerin vor, ein Schreiben an die Vorstandsmitglieder des Beklagten mit folgendem Inhalt zu schicken:

Am 19. September 2013 versandte die Klägerin eine E-Mail an die Mitglieder des Beklagten. Darin heißt es:

Die Vizepräsidenten R und Z nahmen ihre Funktionen wieder auf. Am 25. September 2013 fand eine Präsidiumssitzung statt, bei der auch die Klägerin anwesend war. Im Lauf dieser Sitzung richteten Mitglieder des Präsidiums Fragen an die Klägerin. Deren Inhalt ist zwischen den Parteien zum Teil streitig geblieben. Der Beklagte hat ein Protokoll der Sitzung vorgelegt, welches bzgl. der Befragung der Klägerin auszugsweise wie folgt lautet:

Am 4. Oktober 2013 trat Herr R von seiner Funktion als Vizepräsident des Beklagten zurück. Ein Nachfolger wurde am 10. Mai 2014 gewählt.

In der Präsidiumssitzung am 7. Oktober 2013 beschlossen die damals verbliebenen Mitglieder des Präsidiums einstimmig, der Klägerin wegen grober Pflichtverletzungen eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung zu erklären. Das Kündigungsschreiben sollte durch den Präsidenten K und den Vizepräsidenten M unterschrieben werden. Der Klägerin ging ein solches Kündigungsschreiben mit Datum vom 7. Oktober 2013 am 9. Oktober 2013 zu.

Der Beklagte beauftragte nachfolgend eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit einer Begutachtung der Tätigkeit der Klägerin. Nach Vorlage der Ergebnisse kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 22. April 2014, der Klägerin zugegangen am 24. April 2014, erneut fristlos und hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin.

Die Klägerin hat die Kündigungen für unwirksam gehalten. Sie seien schon mangels ordnungsgemäßer Beschlussfassung des Präsidiums unwirksam. Das Präsidium sei aufgrund des Rücktritts des Vizepräsidenten R bis zur Wahl seines Nachfolgers nicht vollständig besetzt gewesen, da eine Beauftragung nach § 11 Abs. 4 Satz 2 der Satzung nicht erfolgt sei. Die Satzung des Beklagten enthalte keine Bestimmung, wonach die Beschlussfähigkeit des Präsidiums auch dann gegeben wäre, wenn nicht alle Präsidiumsämter besetzt sind. § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung, der die Anwesenheit von drei Präsidiumsmitgliedern für die Beschlussfähigkeit fordere, sei bei Ausscheiden eines Präsidiumsmitglieds nicht einschlägig. § 12 Abs. 2 der Satzung erfordere bei Einstellung und Entlassung der Geschäftsführerin bzw. des Geschäftsführers zudem eine einstimmige Entscheidung des vollbesetzten Präsidiums. Hierbei handle es sich nicht um ein laufendes Geschäft iSd. § 11 Abs. 3 Satz 1 der Satzung.

Ohnehin habe kein „Erfordernis der Entlassung“ iSd. § 12 Abs. 2 der Satzung und kein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB bestanden. Sie habe die Anerkennung der erbrachten Überstunden nicht zum eigenen materiellen Vorteil erstrebt, sondern um Schaden vom Beklagten abzuwenden. Der Beklagte könne von dem Sächsischen Innenministerium Personalkosten mit einem bestimmten Entgeltsatz pro geleisteter Arbeitsstunde ersetzt verlangen. Ihre vom Präsidenten zu Unrecht nicht anerkannten Überstunden hätten daher nicht in Rechnung gestellt werden können. Dem Beklagten fehlten deswegen über 10.000,00 Euro.

Sie habe auch nicht versucht, die Mitglieder zu manipulieren und den Präsidenten zum Rücktritt zu zwingen. Als Reaktion auf dessen Schreiben vom 12. September 2013 sei ein Teil der Mitglieder mit dem Anliegen an sie herangetreten, ihnen bei einem Antwortschreiben an den Vorstand behilflich zu sein. Die Erfüllung dieser Bitte habe zu ihren Aufgaben als Geschäftsführerin gezählt. Sie habe das Präsidium in der Sitzung am 25. September 2013 diesbezüglich nicht belogen. Zu den Schreiben, welche den Beklagten als Reaktion auf die Mitteilung des Präsidenten vom 12. September 2013 erreicht hatten, sei sie nicht befragt worden. Das vom Beklagten über die Präsidiumssitzung vom 25. September 2013 gefertigte Protokoll sei insoweit falsch.

Zudem hätte es vor einer Kündigung einer Abmahnung bedurft. Eine solche sei nicht erfolgt, obwohl das Arbeitsverhältnis bereits seit dem 1. Februar 2003 bestanden habe und beanstandungsfrei verlaufen sei.

Die fristlose Kündigung vom 7. Oktober 2013 scheitere auch daran, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht eingehalten sei. Der Sachverhalt sei dem Beklagten länger als zwei Wochen vor dem Zugang der Kündigung am 9. Oktober 2013 bekannt gewesen. Dies gelte auch bzgl. der fraglichen E-Mail-Korrespondenz mit den Mitgliedern des Beklagten vom 15. bzw. 19. September 2013. Diese sei dem Beklagten am 15. bzw. 19. September 2013 zur Kenntnis gelangt. Damit sei der Sachverhalt geklärt gewesen und es habe kein Anlass für zusätzliche Ermittlungen bestanden. Nach dem 19. September 2013 habe der Beklagte auch keine neuen Erkenntnisse gewonnen.

Die fristlose Kündigung vom 22. April 2014 sei ebenfalls ungerechtfertigt. Der Bericht der Wirtschaftsprüfer habe keinen Kündigungsgrund ergeben.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags angeführt, die Kündigungen seien satzungskonform beschlossen worden und das Verhalten der Klägerin erfülle die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung. Das erst seit einer Neubegründung am 1. November 2011 bestehende Arbeitsverhältnis sei bereits mit Zugang der Kündigung vom 7. Oktober 2013 beendet worden.

Das Präsidium sei in der Sitzung am 7. Oktober 2013 gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung mit vier anwesenden Mitgliedern beschlussfähig gewesen. § 12 Abs. 2 der Satzung stelle keine erhöhten Anforderungen. Der sog. Rücktritt des Vizepräsidenten R sei für die Beschlussfähigkeit des Präsidiums unbeachtlich. Er sei nach § 11 Abs. 4 Satz 1 der Satzung bis zur Wahl des Nachfolgers formell noch im Amt gewesen. Zudem sei der Rücktritt unwirksam, weil er zur Unzeit erfolgt sei. Herr R habe mit seinem Rücktritt das Ziel verfolgt, die Klägerin als seine Lebensgefährtin vor einer Kündigung zu bewahren. Darin liege ein rechtsmissbräuchliches Verhalten.

Ein wichtiger Grund für die Kündigung liege darin, dass die Klägerin sich mehrfach illoyal gegenüber dem Präsidenten und dem Präsidium verhalten habe. Sie habe ihre Treuepflicht verletzt und den Betriebsfrieden gestört, indem sie versucht habe, die Mitglieder des Beklagten zu manipulieren und den Präsidenten zum Rücktritt zu zwingen. Ausweislich der E-Mail-Korrespondenz mit dem im August 2013 beauftragten Rechtsanwalt habe sie bereits zu diesem Zeitpunkt die Abwahl des Präsidenten geplant. Dies habe sie ausschließlich im Eigeninteresse getan. Insbesondere habe sie die Vergütung der von ihr behaupteten Überstunden erreichen wollen. Einnahmen des Vereins im Rahmen einer Kostenerstattung wären dabei nicht zu erzielen gewesen. Die Vereinstätigkeit werde durch das zuständige Staatsministerium pauschal und somit unabhängig von geleisteten Arbeitsstunden finanziert.

Die zweiwöchige Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB sei gewahrt. Ab dem 19. September 2013 seien Schreiben von Mitgliedern eingegangen, die angesichts des Konflikts mit der Klägerin vermuten ließen, dass sie von dieser in der Absicht initiiert worden seien, das Präsidium abwählen zu lassen. Deshalb sei die Klägerin in der Anhörung vom 25. September 2013 nach diesen Mitgliederschreiben befragt worden. Die Anhörung sei in dem vorgelegten Sitzungsprotokoll zutreffend wiedergegeben. Der erst durch die Anhörung der Klägerin vollends offenbarte Sachverhalt sei dann im Präsidium am 7. Oktober 2013 in der Gesamtschau beraten worden. Die vorgenommene Interessenabwägung sei zu Lasten der Klägerin ausgefallen. Eine Abmahnung sei angesichts der Schwere der Pflichtverletzungen entbehrlich gewesen. Die Anhörung habe außerdem gezeigt, dass die Klägerin auch nach einer Abmahnung ihr Verhalten nicht geändert hätte.

Das Arbeitsgericht hat die fristlose Kündigung vom 7. Oktober 2013 wegen Versäumung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB für unwirksam gehalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis habe aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 7. Oktober 2013 mit Ablauf des 31. März 2014 geendet. Dabei ist das Arbeitsgericht von einem Bestand des Arbeitsverhältnisses seit dem 1. Februar 2003 ausgegangen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung und der Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Kündigungsschutzklage insgesamt abgewiesen. Die Kündigung vom 7. Oktober 2013 habe das Arbeitsverhältnis fristlos aufgelöst. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageziele weiter.

Die Revision ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 7. Oktober 2013 nicht bejaht werden. Der Kündigung liegt zwar auch bei einem wirksamen Rücktritt des Vizepräsidenten R ein nach der Vereinssatzung wirksamer Beschluss des Präsidiums zugrunde. Wegen des grob illoyalen Verhaltens der Klägerin und der damit verbundenen Störung des Vereinsfriedens besteht auch ohne vorherige Abmahnung ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses. Der Senat konnte aber nicht abschließend beurteilen, ob die fristlose Kündigung vom 7. Oktober 2013 gemäß § 626 Abs. 2 BGB innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von den maßgebenden Tatsachen erklärt wurde. Den durch das Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen lässt sich nicht hinreichend entnehmen, ob eine ordnungsgemäße Anhörung der Klägerin am 25. September 2013 den Fristbeginn gehemmt hat. Hieraus folgt die Aufhebung des Berufungsurteils ( § 562 Abs. 1 ZPO ) und die Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ).

1. Die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin wurde am 7. Oktober 2013 vom Präsidium des Beklagten auch bei angenommener Vakanz eines Präsidiumspostens in Übereinstimmung mit den satzungsrechtlichen Vorgaben beschlossen.

a) Die Verfassung eines rechtsfähigen Vereins wird grundsätzlich durch die Vereinssatzung bestimmt (§ 25 BGB). Gemäß § 40 Satz 1 BGB sind die gesetzlichen Vorgaben bzgl. der Beschlussfassung eines Vereinsvorstands nach § 28 iVm. § 32 BGB satzungsdispositiv. Ein Verein kann insoweit selbst bestimmen, welche Voraussetzungen für einen wirksamen Vorstandsbeschluss erfüllt sein müssen. Dies entspricht der verfassungsrechtlich gewährleisteten Vereinsautonomie. Art. 9 Abs. 1 GG gewährleistet die Freiheit, sich zu Vereinigungen des privaten Rechts zusammenzuschließen. Der Schutz des Grundrechts umfasst sowohl für Mitglieder als auch für die Vereinigung die Selbstbestimmung über die eigene Organisation, das Verfahren ihrer Willensbildung und die Führung ihrer Geschäfte (BVerfG 24. September 2014 - 1 BvR 3017/11 - Rn. 13).

b) Bei dem Beklagten wird die Beschlussfähigkeit des Vorstands in § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung geregelt. Dabei ist ohne Belang, dass der nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BGB zwingend zu bildende Vorstand nach § 11 der Satzung als Präsidium bezeichnet wird.

aa) § 40 Satz 1 BGB, der „nachgiebige“, dh. abdingbare Vorschriften des Vereinsrechts aufzählt, nennt § 26 Abs. 1 BGB nicht. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BGB muss der Verein einen Vorstand haben. § 26 Abs. 1 Satz 2 BGB weist dem Vorstand die Stellung des gesetzlichen Vertreters des Vereins zu. Ein in einer Vereinssatzung vorgesehenes Gremium ohne Vertretungsmacht kann daher nicht der Vorstand im rechtlichen Sinne sein. Es entspricht allerdings verbreiteter Übung, dass bei der Abfassung von Vereinssatzungen Organbezeichnungen gewählt werden, die sich mit der gesetzlichen Terminologie des Vereinsrechts nicht in Einklang bringen lassen (vgl. Sauter/Schweyer/Waldner Der eingetragene Verein 20. Aufl. Rn. 308 mwN; Oestreich RPfleger 2002, 67). Vorstand im Sinne der Satzung und Vorstand im Sinne des BGB sind nicht notwendig identisch (Palandt/Ellenberger 76. Aufl. § 26 BGB Rn. 3). So kann der vertretungsberechtigte Vorstand auch als Präsidium bezeichnet sein (vgl. MünchHdbGesR/Waldner Bd. 5 § 25 Rn. 56).

bb) Demnach handelt es sich bei dem Präsidium des Beklagten um dessen Vorstand, auch wenn die Satzung in § 10 diese Bezeichnung für ein anderes Organ verwendet. § 11 Abs. 2 der Satzung weist die Vertretung des Beklagten den Mitgliedern des Präsidiums zu. Für den „Vorstand“ nach § 10 der Satzung ist hingegen keine Vertretungsmacht vorgesehen. Es handelt sich um ein fakultatives Vereinsorgan, dem nur die in § 10 der Satzung vorgesehenen Aufgaben zukommen.

c) Ausgehend von der seitens der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung, infolge des Rücktritts des Vizepräsidenten R sei das Präsidium nicht vollständig besetzt gewesen, wäre die Kündigung der Klägerin am 7. Oktober 2013 gleichwohl formell satzungskonform beschlossen worden. Die von der Revision in Abrede gestellte Beschlussfähigkeit wäre auch dann gegeben gewesen.

aa) § 12 Abs. 2 der Satzung lässt sich entgegen der Revision nicht entnehmen, dass die Entlassung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers eine einstimmige Entscheidung des vollbesetzten Präsidiums voraussetzt. Die Vorschrift enthält keine speziellen Vorgaben zur Beschlussfähigkeit des Präsidiums. Diese bestimmt sich vielmehr auch bei der Entscheidung über die Anstellung und Entlassung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers nach § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung.

bb) Die Voraussetzungen der Beschlussfähigkeit nach § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung sind erfüllt.

(1) In einer Vereinssatzung kann zur Sicherung der Handlungsfähigkeit des Vereins bestimmt werden, dass die Beschlussfähigkeit des Vorstands auch dann gegeben ist, wenn nicht alle Vorstandsposten besetzt sind (vgl. MüKoBGB/Arnold 7. Aufl. § 28 Rn. 3; Burhoff Vereinsrecht 9. Aufl. Rn. 577; Reichert VereinsR 13. Aufl. Rn. 2576; Bamberger/Roth/Schöpflin BGB 3. Aufl. § 28 Rn. 3; Sauter/Schweyer/Waldner Der eingetragene Verein 20. Aufl. Rn. 245a; Otto in jurisPK-BGB 8. Aufl. § 28 BGB Rn. 5; Stöber/Otto Handbuch Vereinsrecht 11. Aufl. Rn. 442, 557; aA wohl Steffen in BGB-RGRK 12. Aufl. § 28 Rn. 3). Die von der Revision angeführten Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 17. Januar 1985 (- BReg 2 Z 74/84 -) und 24. Mai 1988 (- BReg 3 Z 53/88 -) befassen sich ebenso wie Hadding (in Soergel 13. Aufl. § 28 Rn. 4) nicht mit solchen Satzungsregelungen. Sieht eine Satzung die Aufrechterhaltung der Beschlussfähigkeit des Vorstands auch bei Nichtbesetzung einer Position vor, wird hierdurch entgegen der Auffassung der Revision die demokratische Legitimation eines von der Mitgliederversammlung gemäß § 27 Abs. 1 BGB bestellten Vorstands nicht verletzt. Die Legimation der verbleibenden Vorstandsmitglieder wird durch eine Vakanz nicht beseitigt.

(2) Entgegen der Revision ist § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung des Beklagten zu entnehmen, dass die Beschlussfähigkeit des Präsidiums auch bei nicht vollständiger Besetzung aller Präsidiumsposten gegeben sein kann.

(a) Der Senat kann die Satzungsbestimmungen selbst auslegen. Das Revisionsgericht ist bei der Auslegung von Satzungsrecht nicht auf die Überprüfung beschränkt, ob die Auslegung des Tatrichters gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen hat (vgl. BGH 13. Oktober 2015 - II ZR 23/14 - Rn. 24, BGHZ 207, 144).

(b) Der Wortlaut des § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung ist eindeutig. Die Beschlussfähigkeit des fünfköpfigen Präsidiums wird nur von der Anwesenheit dreier Präsidiumsmitglieder abhängig gemacht. Aus welchem Grund ein weiteres Mitglied nicht anwesend ist, spielt nach dem Wortlaut der Satzungsregelung für die Beschlussfähigkeit keine Rolle. Es macht daher keinen Unterschied, ob ein Mitglied vorübergehend (zB durch Urlaub oder Krankheit) oder dauerhaft (zB wegen Tod oder Rücktritt) verhindert ist.

(c) Die Beschlussfähigkeit des Präsidiums trotz einer Abwesenheit von (höchstens) zwei seiner Mitglieder dient der Handlungsfähigkeit des Präsidiums. Diese Zielsetzung deckt sich mit der des § 11 Abs. 4 Satz 2 der Satzung, wonach der „Vorstand“ iSd. § 10 der Satzung im Falle der Beendigung der Amtszeit eines Präsidiumsmitglieds ein Vorstandsmitglied mit der Wahrnehmung der Geschäfte eines Präsidiumsmitglieds bis zur Wahl eines Nachfolgers beauftragen kann. Die Regelung dient ausdrücklich der „Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit“ des Präsidiums. Der Satzungsgeber war sich folglich bewusst, dass das Ende der Amtszeit eines oder mehrerer Präsidiumsmitglieder Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit des Präsidiums haben kann und wollte eine Lähmung des Präsidiums verhindern. Entgegen der Revision hat er dem „Vorstand“ iSd. § 10 der Satzung einen Ermessensspielraum gelassen, ob dieser eine Beauftragung nach § 11 Abs. 4 Satz 2 der Satzung vornehmen will („kann … beauftragen“). Damit wird eine situationsgerechte Reaktion auf eine Vakanz ermöglicht. Bei erhöhtem Arbeitsanfall wird eine Beauftragung in Betracht gezogen werden, anderenfalls bleibt die Beschlussfähigkeit des Präsidiums auch bei einer Nichtbesetzung nach § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung bestehen.

(d) Mit dieser Konzeption ist die Auffassung der Revision, wonach eine dauerhafte Vakanz, die nicht durch eine Beauftragung nach § 11 Abs. 4 Satz 2 der Satzung ausgeglichen wurde, zur Beschlussunfähigkeit des Präsidiums führt, nicht vereinbar. Zusammen mit § 11 Abs. 4 Satz 2 der Satzung sichert § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung die Beschlussfähigkeit des Präsidiums sowohl bei vorübergehender als auch bei dauerhafter Abwesenheit von bis zu zwei seiner Mitglieder. Es kann daher unentschieden bleiben, ob Satzungsregelungen, die für die Beschlussfähigkeit nur eine Mindestzahl von Anwesenden bei einer Vorstandssitzung fordern, überhaupt die Beschlussfähigkeit ausschließen wollen, wenn die geforderte Mindestanzahl von Vorstandsmitgliedern nicht mehr vorhanden ist (ablehnend Burhoff Vereinsrecht 9. Aufl. Rn. 577).

(3) In der Sitzung am 7. Oktober 2013 war das Präsidium beschlussfähig. Es beschlossen vier von fünf Präsidiumsmitgliedern einstimmig die Entlassung der Klägerin.

d) Folglich ist ohne Belang, ob die Wirksamkeit der Kündigung überhaupt von einem ordnungsgemäßen Präsidiumsbeschluss abhängt oder ob es hierauf im Außenverhältnis zur Klägerin nicht ankommt, weil die wirksame Vertretung des Vereins eine satzungskonforme interne Willensbildung grundsätzlich nicht erfordert (vgl. hierzu Palandt/Ellenberger 76. Aufl. § 26 BGB Rn. 7; BeckOK BGB/Schöpflin Stand 1. Februar 2017 BGB § 28 Rn. 6 unter Verweis auf BT-Drs. 16/13542 S. 14; Otto in jurisPK-BGB 8. Aufl. § 26 BGB Rn. 36; Erman/Westermann BGB 14. Aufl. § 28 Rn. 1).

2. Die mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 erklärte Kündigung ist durch einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Damit liegt auch ein „Erfordernis der Entlassung“ iSv. § 12 Abs. 2 der Satzung vor.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 20; 20. Oktober 2016 - 6 AZR 471/15 - Rn. 14).

b) § 12 Abs. 2 der Satzung stellt keine höheren Anforderungen an einen Kündigungsgrund. Die Satzungsnorm soll nur verdeutlichen, dass das Präsidium eine Entlassung nicht grundlos vornehmen darf. Die gesetzlichen Bestandsschutzregelungen werden nicht im Sinne eines höheren Schutzniveaus modifiziert. § 12 Abs. 2 der Satzung ist daher auch mit der Unabdingbarkeit des Rechts zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB vereinbar(vgl. hierzu APS/Vossen 5. Aufl. BGB § 626 Rn. 7 ff.).

c) Das Landesarbeitsgericht hat ohne revisiblen Rechtsfehler das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB angenommen. Die Klägerin hat sich gegenüber dem Präsidenten des Beklagten in hohem Maße illoyal verhalten und damit den Vereinsfrieden erheblich gestört. Dies rechtfertigt die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

aa) Die Klägerin hat in schwerwiegender Weise gegen ihre arbeitsvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen ihres Arbeitgebers (§ 241 Abs. 2 BGB) verstoßen.

(1) Der Arbeitnehmer ist gemäß § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, Störungen des Betriebsfriedens oder Betriebsablaufs zu vermeiden(vgl. AR/Fischermeier 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 74). Dies entspricht dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers an der Wahrung des Betriebsfriedens und der Einhaltung der betrieblichen Ordnung als Voraussetzung einer funktionierenden Arbeitsorganisation. Deshalb muss der Arbeitgeber bspw. unsachliche Angriffe, die zur Untergrabung der Position eines Vorgesetzten führen können, nicht hinnehmen (vgl. zu ehrverletzenden Äußerungen BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 534/08 - Rn. 17). Ein bewusst illoyales Verhalten gegenüber Vorgesetzten kann abhängig von den Umständen des Falls einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen (vgl. BAG 13. April 2000 - 2 AZR 259/99 - zu II 4 der Gründe, BAGE 94, 228). Dies gilt jedenfalls dann, wenn es eine tatsächliche Störung des Betriebsfriedens bewirkt hat (vgl. hierzu BAG 17. März 1988 - 2 AZR 576/87 - BAGE 58, 37; ErfK/Müller-Glöge/Niemann 17. Aufl. § 626 BGB Rn. 155; KR/Fischermeier 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 432, 124; Stahlhacke/Preis 11. Aufl. Rn. 652).

(2) Dies ist hier der Fall. Die Klägerin hat die zwischen ihr und Teilen des Präsidiums bestehenden Differenzen gegenüber Vereinsmitgliedern nicht nur offenbart, sondern die Mitglieder instrumentalisiert, um den Rücktritt des Präsidenten bzw. die Abwahl des Präsidiums durchzusetzen. Die an ihren Rechtsanwalt gerichteten E-Mails vom 12. und 22. August 2013 belegen, dass die Klägerin schon damals den Rücktritt oder die Abwahl insbesondere des Präsidenten anstrebte. Nachdem dessen Rücktritt nicht erfolgte, wandte sich die Klägerin mit E-Mails vom 15. und 19. September 2013 an Mitglieder des Beklagten und forderte diese auf, eine außerordentliche Mitgliederversammlung zu verlangen. Dabei machte die Klägerin deutlich, dass im Rahmen dieser Versammlung die Neuwahl des Präsidiums stattfinden sollte. Hinsichtlich der Formulierung der Mitgliederschreiben gab die Klägerin konkrete Hilfestellung. Hierzu wäre sie als Geschäftsführerin selbst dann nicht verpflichtet gewesen, wenn einzelne Mitgliedsverbände sie hierum gebeten hätten. Im Gegenteil wäre es dann ihre Pflicht gewesen, im Sinne des Vereinsfriedens auf die Mitglieder mäßigend einzuwirken und das Präsidium über die Situation zu informieren. Stattdessen hat die Klägerin versucht, eine Eskalation herbeizuführen, um die von ihr persönlich verfolgten Ziele durchzusetzen. In der Gesamtschau hat die Klägerin eine Intrige - insbesondere gegen den Präsidenten - initiiert. Dies führte dazu, dass die Mitgliedsverbände sich zumindest zum Teil gegen das Präsidium stellten und die von der Klägerin gewünschten Schreiben verfassten. Selbst wenn die von der Klägerin behauptete Unzufriedenheit einiger Mitglieder mit der Arbeit des Präsidenten bestanden hätte, hat die Klägerin mit ihrer Vorgehensweise den Konflikt in pflichtwidriger Weise verstärkt.

bb) Dem Beklagten war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist auch bei Berücksichtigung der Interessen der Klägerin nicht zumutbar.

(1) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Zu berücksichtigen sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 20. Oktober 2016 - 6 AZR 471/15 - Rn. 30 mwN).

(2) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass die Interessen des Beklagten an der fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch dann überwiegen, wenn entsprechend der Angabe der Klägerin von einer Betriebszugehörigkeit von mehr als zehn Jahren auszugehen wäre.

(a) Es ist nicht zu verkennen, dass eine fristlose Kündigung die Klägerin in sozialer Hinsicht erheblich trifft. Die Klägerin hatte zum Kündigungszeitpunkt das 51. Lebensjahr bereits vollendet und dürfte angesichts der sehr spezifischen bisherigen Tätigkeit als Geschäftsführerin einer Landesverkehrswacht Schwierigkeiten haben, eine vergleichbare Neuanstellung zu finden.

(b) Dennoch überwiegt wegen der Schwere der Pflichtverletzung das Beendigungsinteresse des Beklagten. Die Klägerin hat durch ihre planvolle und konfliktorientierte Vorgehensweise eine weitere vertrauliche Zusammenarbeit mit dem Präsidium in seiner damaligen Zusammensetzung praktisch unmöglich gemacht. Sie hat erkennen lassen, dass sie die Loyalität zum Präsidium bzw. zum Präsidenten von ihrer eigenen Einschätzung abhängig macht und bereit ist, ihre Ziele unter Inkaufnahme erheblicher vereinsinterner Spannungen gegen das Präsidium durchzusetzen. Dies belegt der Umstand, dass sie den Präsidenten gegenüber den Mitgliedsverbänden für die entstandenen Meinungsverschiedenheiten verantwortlich machte. Für diese einseitige Darstellung bestand kein Anlass. Entgegen der Auffassung der Revision hatte der Präsident die Klägerin durch sein Schreiben vom 12. September 2013 nicht in Misskredit gebracht. Das Schreiben berichtet vielmehr in neutraler Diktion über die „derzeit bestehenden Unstimmigkeiten zwischen dem Präsidium und der Geschäftsführerin“ und den Verlauf der Präsidiumssitzung am 11. September 2013. Ein Bedürfnis der Klägerin nach „Verteidigung“ kann daraus objektiv nicht abgeleitet werden.

Die Aggressivität der Vorgehensweise der Klägerin lässt sich auch mit der von ihr behaupteten Überzeugung, zum Wohle des Beklagten zu handeln, nicht rechtfertigen. Es mag sein, dass die Klägerin entsprechend der Revisionsbegründung davon ausging, die Vereinsinteressen als „Sachnächste“ am besten beurteilen zu können. Das Landesarbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf die Begründung des erstinstanzlichen Urteils jedoch nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass die Klägerin auch ein finanzielles Eigeninteresse verfolgte (Vergütung von Überstunden). Dessen ungeachtet war die dargestellte Instrumentalisierung der Mitgliedsverbände zur Erzwingung einer Neuwahl offensichtlich kein angemessenes Mittel der Konfliktlösung. Letztlich überhöht die Klägerin die Bedeutung ihrer Einschätzung der Vereinsinteressen und negiert die Leitungsfunktion des Präsidiums nach § 11 Abs. 3 Satz 1 der Satzung. Allein deswegen bestand der Konflikt nicht nur zwischen ihr und dem Präsidenten, wie die Revision behauptet. Zudem hat die Klägerin in ihren E-Mails vom 15. September 2013 in ihrem Textentwurf ausdrücklich die Abwahl des gesamten Präsidiums als Zweck der außerordentlichen Mitgliederversammlung benannt. Damit war die Führungsstruktur des Beklagten als solche betroffen.

(c) Die außerordentliche Kündigung ist keine unverhältnismäßige Reaktion auf die dargestellte Pflichtverletzung der Klägerin.

(aa) Die Behauptung der Revision, „eine klare und unmissverständliche schriftliche Anweisung des Präsidenten des Beklagten, dass die Klägerin dasjenige zu machen habe, was der Präsident vorgibt“, hätte ausgereicht, um künftige Störungen zu vermeiden, ist angesichts der von der Klägerin gezeigten Ablehnung der Autorität des Präsidenten nicht nachvollziehbar.

(bb) Eine Abmahnung war gemäß § 314 Abs. 2 Satz 3 BGB entbehrlich. Die Pflichtverletzung war so schwerwiegend, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich ausgeschlossen war (vgl. BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15  - Rn. 24 ; 20. November 2014 -  2 AZR 651/13  - Rn. 22 , BAGE 150, 109 ).

3. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann der Senat aber nicht abschließend beurteilen, ob die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB eingehalten ist.

a) Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht (BAG 20. Oktober 2016 - 6 AZR 471/15 - Rn. 51; 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 54). Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, ist grundsätzlich die Kenntnis des gesetzlich oder satzungsgemäß für die Kündigung zuständigen Organs maßgeblich. Sind für den Arbeitgeber mehrere Personen gemeinsam vertretungsberechtigt, genügt grundsätzlich die Kenntnis schon eines der Gesamtvertreter (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 48 mwN).

b) Im Falle des Beklagten ist dessen Präsidium nach § 12 Abs. 2 der Satzung für die Kündigung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers zuständig. Nach dem Vortrag des Beklagten haben die Mitglieder des Präsidiums erst durch die Anhörung der Klägerin am 25. September 2013 von den kündigungsrelevanten Tatsachen hinreichend Kenntnis erlangt. Dies würde für die Wahrung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ausreichen, da die Kündigung vom 7. Oktober 2013 der Klägerin am 9. Oktober 2013 zugegangen ist. Auf Grundlage der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen lässt sich jedoch nicht beurteilen, ob die Klägerin ordnungsgemäß angehört wurde. Die Revision rügt zu Recht die Nichtberücksichtigung des diesbezüglichen Vortrags der Klägerin.

aa) Die Kenntnis der Präsidiumsmitglieder von den Ereignissen bis einschließlich des 19. Septembers 2013 führt nicht zur Versäumung der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB. Das Präsidium durfte die Anhörung der Klägerin zur Aufklärung der Gesamtumstände für erforderlich halten. Bei einer ordnungsgemäßen Anhörung am 25. September 2013 wäre diese auch hinreichend zeitnah durchgeführt worden.

(1) Bei Pflichtverletzungen, die zu einem Gesamtverhalten zusammengefasst werden können, beginnt die Ausschlussfrist erst mit Kenntnis des letzten Vorfalls, der ein weiteres und letztes Glied in der Kette der Ereignisse bildet, die in ihrer Gesamtheit zum Anlass für eine Kündigung genommen werden (vgl. BAG 24. November 1983 - 2 AZR 327/82 - zu B V der Gründe mwN; 27. Juni 1980 - 7 AZR 445/78 - zu II der Gründe; KR/Fischermeier 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 343 mwN; BeckOK BGB/Fuchs Stand 1. Februar 2017 BGB § 626 Rn. 57; HaKo/Gieseler 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 124; MüKoBGB/Henssler 7. Aufl. § 626 Rn. 308; ErfK/Müller-Glöge/Niemann 17. Aufl. § 626 BGB Rn. 214; Stahlhacke/Preis 11. Aufl. Rn. 801; APS/Vossen 5. Aufl. BGB § 626 Rn. 134).

(2) Das illoyale Verhalten der Klägerin, welches zu einer Störung des Vereinsfriedens geführt hat und deshalb als Kündigungsgrund angeführt wird, stellt eine solche Pflichtverletzung dar. Maßgeblich ist das Gesamtverhalten der Klägerin im Sinne einer zielgerichteten Vorgehensweise, die sich aus mehreren Einzelakten zusammensetzt. Es ist daher nicht allein auf das Schreiben des Rechtsanwalts der Klägerin vom 9. September 2013 oder deren E-Mails vom 15. bzw. 19. September 2013 abzustellen. Das allein kündigungsberechtigte Präsidium durfte vielmehr eine Anhörung der Klägerin zur Gewinnung eines Gesamtüberblicks für erforderlich halten.

(a) Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB zu laufen begänne. Dies gilt allerdings nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der Beweismittel verschaffen sollen. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 54 mwN; 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 94, BAGE 151, 1). Der Beginn der einwöchigen Anhörungsfrist richtet sich wie bei der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nach dem Kenntnisstand des Kündigungsberechtigten bzgl. des möglichen Kündigungsgrunds (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 22, BAGE 137, 54; 5. Juni 2008 - 2 AZR 25/07 - Rn. 27; 15. Mai 1987 - 7 AZR 262/86 - zu II 2 der Gründe; 3. November 1977 - 2 AZR 400/76 - zu II 1 der Gründe; 6. Juli 1972 - 2 AZR 386/71 - zu II 3 der Gründe, BAGE 24, 341). Für den Beginn der Anhörungsfrist bzgl. Pflichtverletzungen, die sich zu einem Gesamtverhalten zusammenfassen lassen, bedeutet das, dass auch die einwöchige Anhörungsfrist erst mit Kenntnis des Vorfalls anläuft, der ein weiteres und letztes Glied in der Kette der Ereignisse bildet, die in ihrer Gesamtheit den Kündigungsentschluss tragen.

(b) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei auf den 19. September 2013 als Beginn der einwöchigen Anhörungsfrist abgestellt. An diesem Tag versandte die Klägerin eine E-Mail an alle Mitglieder mit dem Aufruf eine außerordentliche Mitgliederversammlung zu fordern. Im Rahmen des Konflikts mit der Klägerin durfte das Präsidium diesen den gesamten Verein betreffenden Vorfall zum Anlass nehmen, eine außerordentliche Kündigung der Klägerin zu erwägen und ihre Anhörung für erforderlich zu halten. Der Sachverhalt war noch nicht geklärt. Es war nicht auszuschließen, dass die Befragung der Klägerin zu neuen Erkenntnissen bzgl. ihrer Kontakte mit den Mitgliedsverbänden führte. Zudem bestand für die Klägerin bei einer Anhörung die Möglichkeit, ihr Handeln zu erläutern und ggf. zu rechtfertigen. Ob die Anhörung tatsächlich zu einem solchen Aufklärungsergebnis geführt hat, lässt sich erst nach ihrer Durchführung einschätzen und ist für die vorgelagerte Frage, ob eine Anhörung für erforderlich gehalten werden durfte, ohne Belang (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 1037/12 - Rn. 14; 1. Februar 2007 - 2 AZR 333/06 - Rn. 19).

bb) Nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts steht aber noch nicht fest, ob der Beklagte mit einer ordnungsgemäßen Anhörung der Klägerin in der Präsidiumssitzung am 25. September 2013 sachdienliche Ermittlungen angestellt hat, welche die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB hemmen konnten.

(1) Die Anforderungen an eine fristhemmende Anhörung richten sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Anhörung muss sich aber immer auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Anzuhörende muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen ggf. zu bestreiten und Tatsachen aufzuzeigen, welche die für die Kündigung sprechenden Umstände entkräften.

(2) Die Revision rügt zu Recht, das Landesarbeitsgericht habe den Vortrag der Klägerin zum Inhalt ihrer Befragung am 25. September 2013 unberücksichtigt gelassen. Das Landesarbeitsgericht hat nur festgestellt, dass eine Anhörung der Klägerin stattgefunden habe. Es hat sich aber nicht mit dem Vortrag der Klägerin auseinandergesetzt, wonach sie entgegen dem beklagtenseits vorgelegten Protokoll nicht zu den eingegangenen Briefen der Mitgliedsverbände und zu etwaigen Gesprächen mit diesen befragt worden sei. Gleiches gelte für die angebliche Frage zu ihrer Loyalität. Zudem blieb ungeklärt, ob der Klägerin Gelegenheit zur Darstellung ihrer Sicht und damit auch zur Entlastung gegeben wurde.

(3) Das Landesarbeitsgericht wird den Verlauf der Anhörung der Klägerin bezogen auf den angeführten Kündigungsgrund daher aufklären müssen. Sowohl der beweisbelastete Beklagte als auch die Klägerin haben Zeugen für den jeweils behaupteten Inhalt der Befragung angeboten.

4. Sollte am 25. September 2013 eine den Anforderungen genügende Anhörung stattgefunden haben, wäre die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gewahrt und die außerordentliche Kündigung vom 7. Oktober 2013 wirksam. Anderenfalls wird das Landesarbeitsgericht die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 7. Oktober 2013 zu prüfen haben. Bei der Berechnung der Kündigungsfrist wäre die streitige Frage der Beschäftigungszeit zu klären, um die nach § 34 Abs. 1 Satz 2 TV-L maßgebliche Frist ermitteln zu können. § 34 Abs. 3 Satz 1 TV-L sieht vor, dass Beschäftigungszeit die Zeit ist, die bei demselben Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis zurückgelegt wurde, auch wenn sie unterbrochen ist.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 2. Dezember 2010 - 22 Sa 59/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten noch über die Abgeltung von jeweils 30 Urlaubstagen aus den Jahren 2007 und 2008 sowie von 20 Urlaubstagen aus dem Jahr 2009 auf der Grundlage eines Abgeltungsbetrags von 71,76 Euro brutto pro Urlaubstag.

Die Klägerin war vom 15. März 1997 bis zum 31. Juli 2009 auf der Grundlage eines arbeitgeberseitig vorformulierten Formulararbeitsvertrags vom 22. März 1997 beschäftigt, zuletzt als Fachverkäuferin zu einem Stundenlohn von 9,20 Euro brutto mit einer Wochenarbeitszeit von 39 Stunden. Der Arbeitsvertrag lautet auszugsweise:

In dem Manteltarifvertrag für das Bäckerhandwerk in Baden-Württemberg vom 12. Dezember 1991 (MTV) heißt es ua.:

Ab Herbst 2007 war die Klägerin durchgängig arbeitsunfähig krank. Sie bezog ab Oktober 2007 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung, die zunächst bis zum 28. Februar 2009 befristet war und anschließend auf der Grundlage eines Bescheids vom 16. Oktober 2008 als Dauerrente weitergewährt wurde. Mit Schreiben vom 19. Februar 2009 forderte die Klägerin die Beklagte ohne Erfolg auf, die ihr noch zustehende Urlaubsabgeltung für die Kalenderjahre 2007 und 2008 bis zum 2. März 2009 abzurechnen und auszuzahlen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, auch während der Zeit ihrer Arbeitsunfähigkeit und des Bezugs der Erwerbsminderungsrente seien Urlaubsansprüche entstanden, die nicht verfallen seien. Die Urlaubsregelung unterscheide nicht zwischen dem gesetzlichen Mindesturlaub und dem vereinbarten Mehrurlaub. Der mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstandene Anspruch auf Urlaubsabgeltung sei nicht aufgrund der tariflichen Ausschlussfrist des MTV untergegangen.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, in der Zeit ihrer Erwerbsunfähigkeit habe die Klägerin keinen Urlaubsanspruch erworben, weil das Arbeitsverhältnis wegen des Bezugs einer Rente wegen voller Erwerbsminderung geruht habe. Eine Ansammlung von Urlaubsansprüchen über mehrere Jahre hinweg sei nicht gerechtfertigt. Im Übrigen habe die Klägerin die Ausschlussfrist des § 21 MTV nicht gewahrt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für die Revision von Interesse - mit Urteil vom 22. Juni 2010 stattgegeben. Mit Schreiben vom 29. Juni 2010 beantragte die Klägerin die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils. Das erstinstanzliche Urteil wurde beiden Parteien am 1. Juli 2010 zugestellt und die vollstreckbare Ausfertigung am 12. Juli 2010 erteilt. Am 15. Juli 2010 forderte die Klägerin die Beklagte per Fax zur Zahlung auf. Danach zahlte die Beklagte den titulierten Betrag.

Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz im Wege der Widerklage beantragt,

Die Klägerin hat zu ihrem Antrag auf Abweisung der Widerklage die Ansicht vertreten, die Beklagte habe schon deshalb keinen Rückzahlungsanspruch, weil sie aus freien Stücken geleistet habe.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert, die Klage insgesamt abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Klägerin verfolgt mit der Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Widerklage.

Die Revision der Klägerin ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

I. Soweit die Klägerin ihren Zahlungsantrag in der Revisionsinstanz erstmals darauf stützt, die Beklagte sei mit der Aushändigung einer Niederschrift der wesentlichen Vertragsbedingungen iSd. Nachweisgesetzes in Verzug gewesen und schulde der Klägerin daher Schadensersatz, ist die Revision unzulässig. Die Schadensersatzklage betrifft einen neuen Streitgegenstand. Der Sache nach handelt es sich um eine Klageerweiterung, die in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässig ist, weil das Revisionsgericht an das Tatsachenvorbringen und die Feststellungen im Berufungsverfahren gebunden ist (§ 559 ZPO; vgl. BAG 28. Oktober 2008 - 3 AZR 903/07 - Rn. 17 mwN, AP ZPO § 264 Nr. 9). Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum geltend gemachten Schadensersatzanspruch sind nicht getroffen.

II. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die Klage unbegründet und die Widerklage der Beklagten begründet ist.

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung aus § 7 Abs. 4 BUrlG, § 11 Ziff. 14 MTV. Einer Geltendmachung des Abgeltungsanspruchs steht jedenfalls § 21 Satz 2 MTV entgegen. Nach dieser Vorschrift ist die Geltendmachung von Ansprüchen nach Ablauf der sechswöchigen Ausschlussfrist des § 21 Satz 1 MTV ausgeschlossen.

a) Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin fand die Regelung des § 21 MTV auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.

aa) Zwar lässt sich die Geltung des MTV nicht aus dem TVG ableiten. Der für allgemeinverbindlich erklärte MTV war zum 31. Dezember 1996 gekündigt worden (vgl. BAG 15. Oktober 2003 - 4 AZR 573/02 - zu I 2 der Gründe, BAGE 108, 114). Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde nach diesem Zeitpunkt begründet, sodass sich das Arbeitsverhältnis nicht gemäß § 4 Abs. 5 TVG nach dem MTV richtete. Die Nachwirkung von Tarifnormen erstreckt sich nicht auf ein Arbeitsverhältnis, das erst während des Nachwirkungszeitraums eines ursprünglich für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags begründet wird (st. Rspr., vgl. BAG 2. März 2004 - 1 AZR 271/03 - zu I 2 der Gründe, BAGE 109, 369).

bb) Die Parteien haben die Anwendung der Ausschlussfrist des MTV jedoch vertraglich vereinbart. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses im Nachwirkungszeitraum schließt es nicht aus, dass die Arbeitsvertragsparteien die abgelaufenen Tarifbestimmungen einzelvertraglich in Bezug nehmen(BAG 9. Mai 2007 - 4 AZR 319/06 - Rn. 32, 36, AP BGB § 305c Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 12; 20. September 2006 - 10 AZR 33/06 - Rn. 20, NZA 2007, 164). Dies entsprach dem Willen der Parteien. Ihr Vertrag regelt ausdrücklich, dass „bei tarifvertragslosem Zustand“ die Bestimmungen des alten Tarifvertrags bis zum Abschluss eines neuen als vereinbart gelten. Es ist dabei unerheblich, dass in dem von der Beklagten vorformulierten Formulararbeitsvertrag zweifach mit unterschiedlichem Wortlaut auf den Tarifvertrag Bezug genommen wurde.

(1) Keine der beiden Bezugnahmeklauseln lässt sich im Hinblick auf ihren klaren Wortlaut so auslegen, dass die Bestimmungen des MTV und damit auch die Ausschlussfrist des § 21 MTV nicht in Bezug genommen werden. Für eine Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB, nach dem Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders gehen, ist daher kein Raum.

(2) Die Bezugnahmeklauseln in dem von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrag sind auch nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird ( BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06  - Rn. 14, BAGE 124, 259 ). Für die Annahme, eine Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot, reicht es deshalb nicht aus, dass der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen ( BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07  - Rn. 77, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21). Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht erkennen kann, ob und wie er seine Rechte wahrnehmen kann, liegt die für die Rechtsfolge der Unwirksamkeit erforderliche unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 43, AP TzBfG § 9 Nr. 7 = EzA TzBfG § 9 Nr. 5; 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 27, BAGE 122, 12 ).

Die beiden Klauseln sind ausreichend klar und verständlich und in Bezug auf die Anwendbarkeit der tariflichen Vorschriften nicht widersprüchlich. Zwar enthält die den Vertrag einleitende Bezugnahme - anders als die zweite - keinen Vorbehalt dahin gehend, dass der Tarifvertrag nur insoweit zur Anwendung gelangen soll, als im Arbeitsvertrag nichts anderes vereinbart wurde. Dieser Vorbehalt ist jedoch grundsätzlich jeder arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel immanent, ohne dass er ausdrücklich vereinbart werden muss. Insofern haben beide Bezugnahmeklauseln den gleichen Inhalt. Der Arbeitsvertrag enthält weder eine Regelung, die dem Regelungsbereich des § 21 MTV entspricht, noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Parteien die Geltung von Ausschlussfristen für ihr Arbeitsverhältnis ausschließen wollten. Es bestand daher keine Gefahr, dass die Klägerin in der Annahme, die Verfallfristen sollten nicht gelten, von einer Geltendmachung von Ansprüchen abgesehen hat.

b) Die Parteien konnten die Geltung einer sechswöchigen tariflichen Ausschlussfrist vereinbaren.

aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Länge der Verfallfrist keiner Angemessenheitskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB zu unterziehen.

(1) Nach dem Wortlaut des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden die §§ 305 bis 310 BGB auf Tarifverträge keine Anwendung. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB enthält seinem Wortlaut nach keine Einschränkung dahin, dass dies nur für Tarifverträge gelten soll, die kraft Tarifbindung unmittelbar und zwingend gelten(§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG). Der gesetzliche Gesamtzusammenhang spricht gleichfalls gegen eine Inhaltskontrolle einschlägiger tarifvertraglicher Regelungen, die im Arbeitsvertrag im Wege der Globalverweisung in Bezug genommen worden sind (BAG 28. Juni 2007 - 6 AZR 750/06 - Rn. 22, BAGE 123, 191). Nach § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB stehen Tarifverträge Rechtsvorschriften iSv. § 307 Abs. 3 BGB gleich. Mit der uneingeschränkten Verweisung auf den einschlägigen Tarifvertrag erlangen die tarifvertraglichen Bestimmungen bei nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern erst Geltung im Arbeitsverhältnis. Die Verweisung führt damit nicht zu einer Abweichung von Rechtsvorschriften iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, sondern zu deren Anwendbarkeit. Eine Inhaltskontrolle hat in diesem Fall nicht zu erfolgen, weil sie gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nur bei einer Abweichung von Rechtsvorschriften stattfindet(vgl. BAG 13. Juli 2010 - 9 AZR 264/09 - Rn. 50; 23. September 2004 - 6 AZR 442/03 - zu II 2 e der Gründe, BAGE 112, 64; ErfK/Preis 12. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 13; HWK/Gotthardt 5. Aufl. § 307 BGB Rn. 14). Die Vermutung der Angemessenheit endet nicht mit der Kündigung des Tarifvertrags durch eine der Tarifvertragsparteien (aA wohl Thüsing/Lambrich NZA 2002, 1361, 1363). Das folgt schon daraus, dass das Gesetz bei tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien gemäß § 4 Abs. 5 TVG die Nachwirkung des gekündigten Tarifvertrags anordnet(vgl. BAG 16. August 1990 - 8 AZR 439/89 - zu 4 b der Gründe, BAGE 65, 359). Ordnet das Gesetz die Geltung des außer Kraft getretenen Tarifvertrags an (vgl. BAG 29. Januar 1975 - 4 AZR 218/74 - BAGE 27, 22), sind keine Gründe ersichtlich, die dagegen sprechen, eine solche Geltung auch ohne Angemessenheitsprüfung durch Formulararbeitsvertrag herbeiführen zu können. Ob etwas anderes gilt, wenn die Tarifvertragsparteien die Nachwirkung des Tarifvertrags ausgeschlossen haben (vgl. dazu BAG 3. September 1986 - 5 AZR 319/85 - zu I 1 b der Gründe, BAGE 53, 1), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.

(2) Die Parteien haben eine Globalverweisung in diesem Sinne vereinbart. Es sollten nach dem Wortlaut des Vertrags die jeweils gültigen Bestimmungen des Manteltarifvertrags für das Bäckerhandwerk in Baden-Württemberg zur Anwendung kommen. Dabei wurde nicht nur auf bestimmte Regelungsgegenstände Bezug genommen. In der zweiten Bezugnahmeklausel werden in einem Klammerzusatz zwar bestimmte Regelungskomplexe ausdrücklich erwähnt. Aus den Begriffen „z. B.“ und „etc.“ ergibt sich jedoch, dass diese Aufzählung nur beispielhaft und gerade nicht abschließend ist. Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin folgt nicht allein aus der Formulierung „soweit vorstehend nichts anderes vereinbart wurde“, dass die Parteien nur eine Teilverweisung vereinbaren wollten. Die Klägerin hat keine Regelung des Arbeitsvertrags benannt, die dahin gehend auszulegen sei, dass durch sie eine vom Manteltarifvertrag abweichende Vereinbarung getroffen werden sollte. Es ist nicht ersichtlich, dass die der fraglichen Klausel vorangehenden Vereinbarungen der Parteien zu Arbeitspapieren, zum Direktionsrecht, zu Zulagen, Lohnabtretungen, Nebentätigkeiten und der Einhaltung von gesetzlichen Bestimmungen zulasten der Klägerin eine Regelung beinhalten, die dazu geeignet ist, die Angemessenheitsvermutung des Tarifvertrags infrage zu stellen. Vor diesem Hintergrund war nicht zu entscheiden, ob auch Teilverweisungen auf Tarifverträge zu einem Ausschluss der Angemessenheitsprüfung nach § 307 BGB führen(vgl. zum Meinungsstand: BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 29, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8; ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 17 ff.; HWK/Gotthardt § 307 BGB Rn. 14).

bb) Es kann dahinstehen, ob und ggf. inwieweit Tarifvertragsparteien beim Abschluss von Tarifverträgen an europäische Richtlinien iSd. Art. 288 AEUV gebunden sind. Die Ausschlussfristenregelung des § 21 MTV steht in Einklang mit den Vorgaben der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9).

(1) Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG gebietet nicht, dass eine Ausschlussfrist für den Urlaubsabgeltungsanspruch die Dauer des Bezugszeitraums des Urlaubsanspruchs deutlich übersteigt. Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht nicht(BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 22 ff., AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 93 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20).

(2) Die Ausschlussfrist schränkt die Effektivität der Durchsetzung des europarechtlich gewährleisteten Anspruchs auf Urlaubsabgeltung nicht unzulässig ein. Nach der Rechtsprechung des EuGH dürfen Verfahren, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 25 mwN, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8). Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen ist grundsätzlich mit dem Erfordernis der Effektivität vereinbar, weil eine solche Festsetzung ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit ist. Die Prüfung der Angemessenheit ist Sache des nationalen Gerichts (EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 36 mwN, 42, aaO). Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist daher nicht erforderlich(vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 38, NZA 2012, 1090).

Eine Frist von sechs Wochen ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses erscheint nicht so kurz, dass es Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis endet, nicht gelingen kann, die Frist zur Geltendmachung ihrer Urlaubsabgeltungsansprüche zu wahren. Der Senat hat in seinem Urteil vom 13. Dezember 2011 (- 9 AZR 399/10 - Rn. 27, AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 93 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20)eine tarifliche Frist von zwei Monaten als ausreichend lang angesehen, weil der ausscheidende Arbeitnehmer grundsätzlich in der Lage ist, seine Ansprüche anhand des Bundesurlaubsgesetzes und der einschlägigen tariflichen Vorschriften selbst zu berechnen. Die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen und es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass eine um etwas mehr als zwei Wochen kürzere Frist dazu führen würde, dass die Durchsetzung des Abgeltungsanspruchs übermäßig erschwert würde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Ausschlussfrist nach § 21 Satz 3 MTV gehemmt ist, solange ein Arbeitnehmer durch außerordentliche Störung seines körperlichen oder geistigen Zustands nicht in der Lage ist, Ansprüche gemäß § 21 Satz 1 MTV geltend zu machen. Das Vorliegen einer solchen Störung hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

cc) Nach nationalem Recht spricht eine Vermutung dafür, dass die sechswöchige Verfallfrist des § 21 Satz 1 MTV angemessen ist. Als tarifliche Regelung unterliegt sie keiner Angemessenheitskontrolle durch die Gerichte (vgl. BAG 22. September 1999 - 10 AZR 839/98 - zu II 3 b cc der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 226 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 132; 6. September 1995 - 5 AZR 174/94 - zu III 1 der Gründe, BAGE 81, 5).

c) Die Klägerin hat ihren Abgeltungsanspruch nicht rechtzeitig iSd. § 21 MTV schriftlich geltend gemacht.

aa) Auf eine Geltendmachung in ihrem Kündigungsschreiben kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Zur Geltendmachung im Sinne tariflicher Ausschlussfristen gehört, die andere Seite zur Erfüllung des Anspruchs aufzufordern. Der Anspruchsinhaber muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er Inhaber einer bestimmten Forderung ist und auf deren Erfüllung besteht. Eine Geltendmachung von Urlaubsabgeltungsansprüchen setzt daher jedenfalls voraus, dass der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich bezeichnet wird (vgl. BAG 22. April 2004 - 8 AZR 652/02 - zu II 1 a der Gründe mwN, AP BAT-O §§ 22, 23 Nr. 28; ErfK/Preis §§ 194 - 218 BGB Rn. 59). Wenn die Klägerin gemäß ihrem Vortrag im Revisionsverfahren die Beklagte im Kündigungsschreiben bat, das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß zum 31. Juli 2009 abzurechnen, machte sie damit keine Urlaubsabgeltungsansprüche im Sinne von § 21 Satz 1 MTV geltend. Unabhängig davon, dass nach dem Wortlaut nur eine Abrechnung (vgl. § 108 GewO) und keine Zahlung verlangt wurde, fehlt auch jeglicher Hinweis darauf, dass eine Abgeltung von Urlaub beansprucht wurde.

bb) Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass auch durch das Schreiben der Klägerin vom 19. Februar 2009 die Ausschlussfrist des § 21 MTV nicht gewahrt wurde. Zu jenem Zeitpunkt war ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung noch nicht entstanden. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung entsteht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BAG 21. Februar 2012 - 9 AZR 486/10 - Rn. 22, NZA 2012, 750). Das Arbeitsverhältnis endete erst aufgrund der Eigenkündigung der Klägerin mit Ablauf des 31. Juli 2009. Vor dem Entstehen des Abgeltungsanspruchs konnte die Klägerin diesen im Februar 2009 nicht iSd. § 21 MTV geltend machen, zumal damals der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht feststand.

(1) Aus dem Wortlaut des § 21 Satz 1 MTV, auf den es für die Tarifauslegung zunächst ankommt, folgt zwar nicht ausdrücklich, dass eine Geltendmachung erst nach dem Entstehen des Anspruchs erfolgen kann. Diese Vorschrift legt nur fest, dass alle gegenseitigen Ansprüche innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Entstehen schriftlich geltend zu machen sind. Auch § 21 Satz 2 MTV regelt nur, dass „nach Ablauf“ dieser Frist eine Geltendmachung ausgeschlossen ist.

(2) Aus dem Zweck der Ausschlussfrist ergibt sich jedoch, dass die anspruchsbegründenden Tatsachen nach dem Vorbringen des Anspruchstellers bei der Geltendmachung grundsätzlich bereits vorliegen oder ihr Eintreten als sicher gelten muss, um die tarifliche Ausschlussfrist zu wahren. Ausschlussfristen bezwecken, dass sich der Anspruchsgegner auf die aus Sicht des Anspruchstellers noch offenen Forderungen rechtzeitig einstellt, Beweise sichert oder vorsorglich Rücklagen bilden kann (vgl. BAG 11. Dezember 2003 - 6 AZR 539/02 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 109, 100). Sie sollen zur raschen Klärung von Ansprüchen beitragen. Dieser Zweck kann nicht erfüllt werden, wenn Ansprüche vor ihrer Entstehung geltend gemacht werden und damit letztlich nur als möglich angekündigt werden (vgl. BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 924/08 - Rn. 35 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 79; 22. Januar 2009 - 6 AZR 5/08 - Rn. 14 mwN, AP BAT § 70 Nr. 39). Vor dem Entstehen eines Anspruchs ist regelmäßig ungewiss, ob, wann und in welchem Umfang der Schuldner überhaupt zur Zahlung verpflichtet sein wird. Dementsprechend setzt die tariflich wirksame Geltendmachung eines Anspruchs nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich den Bestand des Anspruchs voraus (BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 924/08 - aaO; vgl. 22. Januar 2009 - 6 AZR 5/08 - aaO; 9. März 2005 - 5 AZR 385/02 - zu III 1 a der Gründe, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 177; 11. Dezember 2003 - 6 AZR 539/02 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 109, 100; ebenso Schaub/Treber ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 209 Rn. 56; Weyand Ausschlussfristen im Tarifrecht Kap. 6 Rn. 78).

(3) Dies gilt im Hinblick auf die Geltendmachung von Urlaubsabgeltungsansprüchen jedenfalls dann, wenn Urlaubsabgeltung - wie hier - lange vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses beansprucht wird und die Beendigung oder der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht sicher ist. In einem solchen Fall können weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Verlangens absehen, ob überhaupt Urlaubsabgeltungsansprüche entstehen und für wie viele Urlaubstage ggf. bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich noch ein Urlaubsabgeltungsanspruch in welcher Höhe entstehen wird. Aufgrund gesetzlicher oder tariflicher Verfallregelungen kann Urlaub zwischenzeitlich noch verfallen. Je nach dem Beendigungszeitpunkt kann dieser Kürzungsregelungen unterliegen (§ 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG). Die verfrühte Geltendmachung kann deshalb allenfalls punktuell den „Ist-Zustand“ der Urlaubshöhe zum Zeitpunkt der Geltendmachung abbilden, auf den es für den erst später entstehenden Urlaubsabgeltungsanspruch jedoch nicht ankommt. Soweit sie auf den noch ungewissen künftigen Beendigungszeitpunkt bezogen wird, geschieht sie „ins Blaue hinein“. Die Zulassung einer solchen „Vorratsgeltendmachung“ ohne erkennbaren Anlass in einer noch wandelbaren Situation würde nicht zur schnellen Klärung von Ansprüchen beitragen, sondern die Ausschlussfrist ins Leere laufen lassen.

2. Die Widerklage ist begründet. Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO einen Anspruch auf Rückzahlung von 5.740,80 Euro.

a) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die Beklagte die Zahlung in Höhe von 5.740,80 Euro brutto zur Abwendung der Zwangsvollstreckung leistete, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Urteil des Arbeitsgerichts war gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG vorläufig vollstreckbar. Die Voraussetzungen einer Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung liegen vor.

aa) Der Schuldner leistet „zur Abwendung der Vollstreckung“ und nicht freiwillig, wenn er sich damit einem gegen ihn ausgeübten „Vollstreckungsdruck“ beugt. Der vollstreckungsabwendende Zweck der Leistung kann sich aus den Umständen ergeben (BAG 25. September 2003 - 8 AZR 427/02 - zu II 1 a aa der Gründe mwN, AP ZPO § 717 Nr. 8 = EzA ZPO 2002 § 717 Nr. 2). Es genügt, wenn der Schuldner damit rechnen musste, dass die Vollstreckung demnächst beginnt (BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 105/08 - Rn. 25 mwN, AP ZPO § 717 Nr. 9). Nicht erforderlich ist, dass der Gläubiger bereits Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet hat. Wenn der Gläubiger alle Vollstreckungsvoraussetzungen herbeigeführt hat, trifft ihn nur dann keine Haftung nach § 717 Abs. 2 ZPO, wenn er gegenüber dem Schuldner deutlich macht, daraus keine Rechte herzuleiten(vgl. BGH 16. Dezember 2010 - Xa ZR 66/10 - Rn. 25, NJW-RR 2011, 338; Ulrici in BeckOK ZPO Stand 15. Juli 2012 § 717 Rn. 13.2).

bb) Zwar hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt, dass die Klägerin ausdrücklich mit Vollstreckungsmaßnahmen drohte. Den genauen Inhalt der schriftlichen Zahlungsaufforderung hat das Landesarbeitsgericht nicht aufgeklärt. Die Klägerin war jedoch über das zum Betreiben des Erkenntnisverfahrens Erforderliche hinausgegangen und hatte eine Handlung vorgenommen, die der Durchsetzung des Titels diente, indem sie unmittelbar nach der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Titels eine Zahlungsaufforderung an die Beklagte sandte. Damit forderte sie erst, aber auch sofort zur Zahlung auf, nachdem die Voraussetzungen für die Vollstreckung des Urteils geschaffen waren. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass sie deutlich gemacht habe, trotz Vorliegens der Voraussetzungen keine Zwangsvollstreckung betreiben zu wollen. Das Verhalten der Klägerin konnte die Beklagte - auch ohne ausdrückliche Androhung von Vollstreckungsmaßnahmen in der Zahlungsaufforderung - nur so verstehen, dass bei einer Nichtzahlung die Vollstreckung bevorstand. Dies hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen.

b) Der im Rahmen von § 717 Abs. 2 ZPO ersatzfähige Schaden umfasst auch die unstreitig abgeführten Steuern und den Arbeitnehmeranteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags. § 717 Abs. 2 ZPO gewährt einen materiellrechtlichen Anspruch auf Schadensersatz, nicht auf Herausgabe der Bereicherung. Er setzt daher nicht voraus, dass der Gläubiger durch die Vollstreckung etwas erlangt hat (BAG 25. September 2003 - 8 AZR 427/02 - zu II 1 b aa (1) der Gründe mwN, AP ZPO § 717 Nr. 8 = EzA ZPO 2002 § 717 Nr. 2). Für den Umfang des Schadensersatzanspruchs gelten die §§ 249 ff. BGB (BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 105/08 - Rn. 28 mwN, AP ZPO § 717 Nr. 9).

aa) Der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO umfasst bei einem zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten Entgeltbetrag, wenn der Arbeitgeber - wie hier - zur Zahlung des Bruttobetrags verurteilt worden ist, die vom Arbeitgeber für den Arbeitnehmer gezahlte Lohnsteuer, den Solidaritätszuschlag und ggf. die Kirchensteuer (vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 105/08 - Rn. 30 mwN, AP ZPO § 717 Nr. 9).

bb) Der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO erstreckt sich auch auf den abgeführten Arbeitnehmeranteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags(vgl. LAG Düsseldorf 13. März 2012 - 17 Sa 277/11 - zu A V 2 a der Gründe; Hessisches LAG 28. Januar 2011 - 3 Sa 960/10 - zu II 2 d dd der Gründe).

(1) Der Arbeitgeber schuldet dem Arbeitnehmer den gesamten Bruttobetrag. Die arbeitsrechtliche Vergütungspflicht beinhaltet nicht nur die Nettoauszahlung, sondern umfasst auch die Leistungen, die nicht in einer unmittelbaren Auszahlung an den Arbeitnehmer bestehen (BAG 29. März 2001 - 6 AZR 653/99 - zu II 2 der Gründe mwN, AP SGB IV § 26 Nr. 1 = EzA BGB § 812 Nr. 7). Bei der Zwangsvollstreckung aus einem Zahlungsurteil kann dementsprechend der volle Betrag beigetrieben werden (vgl. BAG 25. September 2003 - 8 AZR 427/02 - zu II 1 c aa (1) der Gründe mwN, AP ZPO § 717 Nr. 8 = EzA ZPO 2002 § 717 Nr. 2). Im Moment der Leistung zur Abwendung der Zahlungsverpflichtung musste die Beklagte davon ausgehen, dass eine Zwangsvollstreckung nur abgewendet werden könne, wenn der Anteil des titulierten Bruttobetrags, der dem Arbeitnehmeranteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags entspricht, auch gezahlt werde. Insofern stellt auch die geleistete Zahlung einen Schaden im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO dar.

(2) Die Beklagte kann die Rückzahlung des Geldbetrags verlangen und muss sich nicht auf die Abtretung eines Erstattungsanspruchs aus § 26 SGB IV, der mit dem Aufwand und dem Risiko(vgl. zB Verfallklausel, § 26 Abs. 2 SGB IV sowie § 26 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 SGB IV) einer Rückabwicklung verbunden ist, verweisen lassen. Im Rahmen des § 717 Abs. 2 ZPO ist nicht maßgeblich, ob und ggf. was die Klägerin erlangte (vgl. dazu BAG 29. März 2001 - 6 AZR 653/99 - zu II 3 der Gründe mwN, AP SGB IV § 26 Nr. 1 = EzA BGB § 812 Nr. 7), sondern der bei der Beklagten eingetretene Schaden. Dies ist der insgesamt gezahlte Betrag.

cc) Der Schadensersatzanspruch entfällt nicht dadurch, dass die Beklagte ggf. gegenüber Dritten die Rückzahlung der abgeführten Beträge verlangen könnte. Aus dem Rechtsgedanken des § 255 BGB folgt, dass ein Schadensersatzanspruch nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass sich der Geschädigte wegen eines entstandenen Vermögensnachteils auch an einen Dritten halten kann(BAG 25. September 2003 - 8 AZR 427/02 - zu II 1 b bb der Gründe mwN, AP ZPO § 717 Nr. 8 = EzA ZPO 2002 § 717 Nr. 2).

dd) Der Anspruch der Beklagten aus § 717 Abs. 2 ZPO ist auch nicht durch ein mitwirkendes Verschulden gemäß § 254 BGB gemindert oder ausgeschlossen. Der Einwand des Mitverschuldens ist nur zulässig, soweit es um den weiteren Vollstreckungsschaden (insbesondere Bürgschaftskosten, Zinsaufwendungen und -ausfälle) geht (vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 105/08 - Rn. 38 mit ausführlicher Begründung und mwN, AP ZPO § 717 Nr. 9). Der Einwand ist dagegen ausgeschlossen, soweit der Schuldner des vorläufig vollstreckbaren Titels - wie hier - nach § 717 Abs. 2 ZPO nur die Erstattung desjenigen verlangt, was der Vollstreckungsgläubiger durch die Vollstreckung oder aufgrund einer zu deren Abwendung erbrachten Leistung des Vollstreckungsschuldners erhalten hat(vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 105/08 - aaO).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.