Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 03. Feb. 2009 - 3 Sa 643/08

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 14.08.2008 - Az: 2 Ca 438/08 - wird kostenpflichtig - unter Zurückweisung des Auflösungsantrages - zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen, soweit der Auflösungsantrag zurückgewiesen wurde, - im übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Der am … 1961 in Lagos/Nigeria geborene Kläger ist verheiratet (- der Kläger macht geltend, dass er Vater dreier Kinder sei, für die er aufkommen müsse; von Arbeitgeberseite wurde dagegen in den Benachrichtigungsschreiben vom 17.03.2008, Bl. 33 und 41 d.A., gegenüber der Betriebsvertretung angegeben, dass der Kläger verheiratet "ohne weitere unterhaltsberechtigte Personen" sei -).

Der Kläger ist seit dem Jahre 1997 bei den US-Streitkräften beschäftigt (- vgl. dazu den "E. C." vom 10.12.1996, Bl. 210 d.A.). Zuletzt arbeitete der Kläger als Ladengehilfe in dem D.C.-Supermarkt V. ("U. 0000"). Bei einer Eingruppierung in die Gehaltsgruppe T 3/7 belief sich das Grundentgelt auf monatlich 1.995,88 EUR brutto und das regelmäßige monatliche Arbeitsentgelt durchschnittlich auf ca. 2.500,00 EUR brutto.

Die D.C. (D. C. A.) ist eine Behörde des amerikanischen Verteidigungsministeriums, die weltweit Lebensmittelgeschäfte (Supermärkte) für US-Soldaten und deren Angehörige unterhält (eine der Abteilungen der D.C. ist die D.C. Europe; vgl. zur Einordnung der D.C.: BAG v. 09.02.1993 - 1 ABR 33/92 - und LAG Rheinland-Pfalz vom 10.11.1994 - 9 TaBV 30/94 -). Es existiert die "Instruction" (folgend: Dienstvorschrift) 36-702 (G) vom 11.08.2006 (Bl. 46 ff. d.A.). Dort heißt es u.a. auf Seite 1:

"… Sie [- gemeint: die Dienstvorschrift -] gilt für alle nicht-amerikanischen Zivilbeschäftigten der U.S.-Streitkräfte und Einrichtungen des U.S.-Verteidigungsministeriums, die von einem Zivilpersonalbüro (CPF) der US-Luftwaffe verwaltet und deren Beschäftigungsbedingungen durch den Tarifvertrag (TVAL II) oder einen daran angelehnten Einzelarbeitsvertrag geregelt werden …".

In dieser Dienstvorschrift 36-702 (G) sind u.a. Regelungen enthalten über "Zuständigkeiten und Vollmachten" (s. dazu insbesondere die Regelungen unter Ziffer 3., 3.3.6), "disziplinarische Maßnahmen" (Regelungen unter Ziffer 6. ff. und über Abmahnungen, s. dazu insbesondere Ziffer 7.4.2 (= Bl. 53 d.A.).

Der Arbeitgeber wirft - nach näherer Maßgabe des schriftsätzlichen Vortrages der Beklagten - dem Kläger vor,

am 11.03.2008 im Supermarkt V. die Kundin A. M. A. sexuell angegriffen zu haben. Der Kläger habe in aggressiver Weise die Hand der Kundin gepackt und folgende Bemerkung gemacht:

"Ich möchte einfach diesen mmmh klatschen".

Dabei habe der Kläger für "klatschen" das Wort "spanking" verwandt ("schlagen, insbesondere mit offener Handfläche auf die Gesäßbacken schlagen"). Die Kundin habe ihre Hand losgerissen und den Kläger gefragt, ob er verrückt geworden sei. Der Kläger habe auf diesen Vorhalt nicht reagiert, sondern bemerkt: "Ich möchte Dich klatschen und dann möchte ich, dass Dein Ehemann kommt und mich fragt, warum ich Dich geklatscht habe".

Die Beklagte verweist auf die von den US-Streitkräften aufgenommene Aussage der A. M. A. vom 11.03.2008 (Bl. 26 f. d.A.).

Am 14.03.2008 wurde der Kläger (von den US-Streitkräften) vernommen (s. dazu die Übersetzung der Aussage Bl. 28 d.A.).

Innerbetrieblich bzw. von den US-Streitkräften weiter vernommen wurden u.a.:

Mit dem Schreiben vom 25.03.2008 (Bl. 6 d.A.) wurde dem Kläger außerordentlich gekündigt, weil er am 11.03.2008 eine Kundin sexuell belästigt habe. Weiter heißt es im Kündigungsschreiben u.a.:

"Diese Kündigung tritt mit sofortiger Wirkung, d.h. zum 26.03.2008 in Kraft".

Das Kündigungsschreiben ist von der Marktleiterin C.T. unterzeichnet. Dem Kündigungsschreiben beigefügt war die Anlage "Kündigungsbevollmächtigung (USA FE I 36-02 G 11.08.2006)" (vgl. dazu Bl. 211 d.A.).

Mit dem Anwaltsschreiben vom 01.04.2008 (Bl. 7 f. d.A.) wies der Kläger die Kündigung vom 25.03.2008 gegenüber der D.C. Europe Frau C.T. U. 0000 … mit der Begründung zurück,

"da Sie ihre Berechtigung zum Ausspruch von Kündigungserklärungen für die US-Streitkräfte nicht in der erforderlichen Art nachgewiesen haben".

Mit dem Schreiben vom 03.04.2008 (Bl. 13 d.A.) wurde dem Kläger wegen des Vorfalls vom 11.03.2008 (vorsorglich) ordentlich zum 30.09.2008 gekündigt. (Auch) diese Kündigung ist von der Marktleiterin C.T. unterzeichnet. Der Kündigung war die (bereits erwähnte) Anlage "Kündigungsbevollmächtigung …" (vgl. Bl. 211 d.A.) beigefügt. Mit dem Anwaltsschreiben vom 14.04.2008 (Bl. 14 f. d.A.) wies der Kläger die Kündigung vom 03.04.2008 gegenüber der D.C. Europe Frau C.T. U. 0000 … mit der Begründung zurück,

"da Sie Ihre vermeintliche Berechtigung zum Ausspruch von Kündigungserklärungen für die US-Streitkräfte nach wie vor bzw. wiederholt nicht in der erforderlichen Art nachgewiesen haben".

Die, gegen die Kündigung vom 25.03.2008 gerichtete Klageschrift vom 01.04.2008 ist der Beklagten am 08.04.2008 zugestellt worden (Empfangsbekenntnis Bl. 9 d. A.). Die gegen die ordentliche Kündigung vom 03.04.2008 gerichtete Klageerweiterung vom 14.04.2008 ist der Beklagten am 16.04.2008 zugestellt worden (Empfangsbekenntnis Bl. 16 d.A.).

Der Kläger bestreitet, die Kundin A. belästigt zu haben. Außerdem bestreitet er, dass die Betriebsvertretung jeweils ordnungsgemäß angehört worden sei.

Im Zusammenhang mit ihrem Vortrag zur Beteiligung der Betriebsvertretung hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung hat sich die Beklagte u.a. auf folgende Unterlagen bezogen:

- die Benachrichtigung der D.C. EU/HR ("über eine beabsichtigte Personalmaßnahme") vom 14.03.2008 (Bl. 33 d.A.; nebst "Empfangsbestätigung durch Betriebsvertretung" vom 17.03.2008; unterzeichnet ist das Benachrichtigungsschreiben von W.K., dem Leiter des "Non-US-Personalwesens" (Zivilpersonalbüro der US-Luftstreitkräfte);

- die so bezeichnete "Anlage zu USAFE Formular 179 # 17/2008" (Bl. 34 f. d.A.; diese "Anlage" erwähnt weitere 6 Anlagen), - (s. dazu Bl. 36 ff. d.A.) und

- das Schreiben der örtlichen Betriebsvertretung ("UNIT 3060") vom 20.03.2008 an M. C., stellvertretende Direktorin (Personalwesen) Defense Commissary Agency European Region … (das Schreiben der Betriebsvertretung vom 20.03.2008 ist von dem stellvertretenden Vorsitzenden H. M. unterzeichnet).

Im Zusammenhang mit ihrem Vortrag zur Beteiligung der Betriebsvertretung hinsichtlich der ordentlichen Kündigung hat sich die Beklagte u.a. auf folgende Unterlagen bezogen:

- die Benachrichtigung der D.C. EU/HR ("über eine beabsichtigte Personalmaßnahme") vom 14.03.2008 (Bl. 41 d.A.; (nebst "Empfangsbestätigung durch Betriebsvertretung" vom 17.03.2008; auch dieses Benachrichtigungsschreiben ist von dem W.K. unterzeichnet);

- die "Anlage zu USAFE Formular 179 # 18/2008" (Bl. 42 f. d.A.; diese "Anlage" erwähnt weitere 6 Anlagen) und

- das Schreiben der örtlichen Betriebsvertretung ("Unit 3060") vom 20.03.2008 (Bl. 44 d.A.) an die M. C., stellvertretende Direktorin (Personalwesen) Defense Commissary Agency, European Region … (das Schreiben der Betriebsvertretung vom 20.03.2008 ist von dem stellvertretenden Vorsitzenden H. M. unterzeichnet).

Über die mündliche Verhandlung vor der 2. Kammer des Arbeitsgerichts Kaiserslautern verhält sich die Sitzungsniederschrift vom 14.08.2008 - 2 Ca 438/08 - (dort S. 1 ff. = Bl. 78 ff. d.A.).

Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im übrigen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts vom 14.08.2008 - 2 Ca 438/08 - dort S. 2 ff. = Bl. 85 ff. d.A.. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 25.03.2008, noch durch die Kündigung vom 03.04.2008 aufgelöst worden ist. Die außerordentliche Kündigung hat das Arbeitsgericht gemäß § 174 BGB für unwirksam erachtet. Die ordentliche Kündigung - so das Arbeitsgericht - sei sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 KSchG.

Gegen das ihr am 23.09.2008 zugestellte Urteil vom 14.08.2008 - 2 Ca 438/08 - hat die Beklagte am 20.10.2008 Berufung eingelegt und diese am 24.11.2008 (Montag) mit dem Schriftsatz vom 24.11.2008 begründet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 24.11.2008 (Bl. 105 ff. d.A.) verwiesen. Nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist äußert sich die Beklagte weiter im Schriftsatz vom 26.01.2009 (Bl. 169 ff. d.A.), worauf ebenfalls verwiesen wird.

Soweit es um die außerordentliche Kündigung geht, beruft sich die Beklagte insbesondere darauf, dass vorliegend eine Zurückweisung der Kündigung nach § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen gewesen sei. Hier liege eine Inkenntnissetzung über die Vertretungsberechtigung vor. Von der Bevollmächtigung der Marktleiterin T. sei der Kläger zum einen allgemein durch die Dienstvorschrift (36-702 G), zum anderen ausdrücklich durch die Beifügung einiger Auszüge der Dienstvorschrift im Rahmen des Kündigungsschreibens informiert gewesen. Aus den von ihr - auf Seite 6 (unten) der Berufungsbegründung (= Bl. 110 d. A.) genannten - Gründen sei klar, dass es sich bei der Unterzeichnerin der Kündigung um eine Vorgesetzte einer höheren Ebene handeln müsse.

Hinsichtlich des Kündigungsgrundes gehe das Arbeitsgericht - so argumentiert die Beklagte weiter - zutreffend davon aus, dass der Kläger eine sexuelle Belästigung begangen habe. Das Zusammenspiel zwischen den Blicken und den Äußerungen des Klägers, er möchte den mmmh der Kundin klatschen, verletze die Kundin in ihrer Menschenwürde. Diese werde zu einem Begierdeobjekt des Klägers degradiert. Die Beklagte verweist auf die (innerbetrieblich aufgenommene) Zeugenaussage der Kundin. Die Beklagte wirft dem Arbeitsgericht vor, dass in den (innerbetrieblichen) Zeugenaussagen vermerkt gewesen sei, dass bereits zwei Vorfälle wegen sexueller Belästigung in der Personalakte des Klägers dokumentiert gewesen seien. Der Kläger habe (aber), obwohl bereits vorgewarnt, entsprechende Verhaltensmuster nicht abgestellt. Der Kläger habe eine besondere kriminelle Energie aufgewandt. Der Kläger habe es am 11.03.2008 ausgenutzt, dass die Kundin am Tiefkühlregal gestanden habe, sich nicht bewegt habe und der Kläger sich ihr unbemerkt habe annähern können. Der Kläger - so bringt die Beklagte weiter vor - habe die natürliche Distanzbeziehung zwischen fremden Menschen gebrochen und sei in den Nahbereich seines Opfers eingedrungen. Bei diesem Eindringen seien zudem die Blicke, die der Kläger auf die Kundin geworfen habe ("anstarren", "wie ein Stück Fleisch"), zu berücksichtigen. Die Grenze, dass lediglich Worte sexuellen Inhalts gefallen seien, sei überschritten. Der Kläger habe Handlungen sexuellen Inhaltes begangen. Solche unsittliche Handlungen könne ein Arbeitgeber gegenüber seinen Kunden nicht tolerieren. Das Arbeitsgericht habe ferner vergessen zu würdigen, dass der Kläger die gesagte Aussage nicht nur einmal getätigt habe. Spätestens beim zweiten Mal hätte dem Kläger unzweifelhaft klar sein müssen, dass die Kundin sein Verhalten in keiner Weise toleriere. Erschwerend komme hinzu, dass der Kläger sich ein vermeintlich schwaches Opfer ausgesucht habe. Die Beklagte weist darauf hin, dass die Kundin zum damaligen Zeitpunkt quasi allein erziehende Mutter von zwei Kindern war, da sich ihr Ehemann an der Front befand. Diese mit Angst verbundene Trennung habe der Kläger vorliegend ausgespielt.

Auch das Verhalten des Klägers nach Ausspruch der Kündigung zeigt nach Ansicht der Beklagten, dass eine Abmahnung als milderes Mittel nicht den gleichen, dauerhaften Schutz von Kunden und Mitarbeiterinnen gehabt hätte. Der Vortrag des Klägers, das er ein "tadelloses" Beschäftigungsverhältnis aufzuweisen habe, sei unzutreffend. Die Beklagte verweist auf einschlägige Abmahnungen, die "durch Zeitablauf herauszunehmen" gewesen seien. Mit der Äußerung "nicht noch einmal, nicht noch einmal" habe der Kläger selbst eingestanden, dass es bereits in der Vergangenheit Vorfälle gegeben habe. Die Beklagte verweist darauf, dass sich der Kläger bei der Kundin nicht entschuldigt hat. Der Kläger habe lediglich zunächst gesagt, er habe es "nicht so gemeint". Erst später habe er den Sachverhalt gesamthaft abgestritten. Auch hierdurch werde es der Arbeitgeberin unzumutbar, den Kläger weiterhin zu beschäftigen. Die Arbeitgeberin müsse damit rechnen, dass die Kundin, sollte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortgesetzt werden, ihre Vertragsbeziehung zum Supermarkt beende. Zudem seien die Befindlichkeiten des Opfers sowie der weiteren Kunden zu berücksichtigen. Nach näherer Maßgabe des weiteren Vorbringens der Beklagten besteht bei amerikanischen Kunden eine deutlich stärkere Sensibilisierung als dies bei deutschen Verbrauchern üblich sein möge. Vor diesem Hintergrund würden die Interessen der US-Arbeitgeberin, das Arbeitsverhältnis zu beenden, um die Kunden und Mitarbeiter vor weiteren sexuellen Belästigungen des Klägers zu schützen gegenüber dem Fortbestandsinteresse des Klägers überwiegen. Weitere Ausführungen zur Rechtfertigung der Kündigung(en) enthalten die Seiten 5 f. des Schriftsatzes vom 26.01.2009 (Bl. 173 f. d.A.).

Wegen der Beteiligung der Betriebsvertretung verweist die Beklagte auf ihren Schriftsatz vom 27.05.2008 nebst Anlagen (Bl. 19 ff. d.A.) und führt dazu auf den Seiten 7 f. des Schriftsatzes vom 26.01.2009 (Bl. 175 f. d.A.) weiter aus.

Zur Wahrung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB äußert sich die Beklagte so wie dies aus Seite 10 der Berufungsbegründung (dort unter Ziffer V. = Bl. 114 d.A.) und aus den Seiten 6 f. des Schriftsatzes vom 26.01.2009 (= Bl. 174 f. d.A.) ersichtlich ist.

Zur Begründung des Auflösungsantrages führt die Beklagte aus:

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers, Rechtsanwalt G., habe dem (damals) zuständigen Personalreferenten Dr. K.B. vorgeworfen, er sei ein "Rassist". Dies sei im Kammertermin vom 14.08.2008 vor dem Arbeitsgericht geschehen. Rechtsanwalt G. habe damals noch geäußert, dass der Personalreferent unter Zuhilfenahme von fadenscheinigen Gründen Fälle aufbaue, um "Schwarzen aus Afrika kündigen zu können". Dass es zum Ausspruch einer Kündigung gekommen sei, liege - so die Äußerung von RA G. - alleine an der "rassistischen Vorurteilsstruktur" des Personalreferenten. Dieser - so RA G. - kündige Arbeitnehmern, auch wenn sie vorbildlich gehandelt hätten und in keiner Weise ihre Arbeitsverträge verletzt hätten, nur weil sie aus Schwarzafrika kämen. Die Beklagte verweist darauf, dass bei den US-Stationierungsstreitkräften als Militärangehörige und im zivilen Gefolge der Truppe im großen Umfang Personen beschäftigt werden, die einer - auch ethnischen - Minderheit angehören. Das US-Militär verfolge rassistische Verhaltensmuster mit Nachdruck. Entsprechend verhalte es sich bei den Zivilbeschäftigten der US-Stationierungsstreitkräfte in Deutschland. Der Vorwurf von Rechtsanwalt G. - so macht die Beklagte geltend -, die US-Stationierungsstreitkräfte würden an maßgeblichen Stellen "Rassisten" beschäftigen, berühre daher das Selbstverständnis dieses Arbeitgebers, so dass eine gedeihliche Zusammenarbeit für die Zukunft nicht mehr zu erwarten sei. Wegen der weiteren Begründung des Auflösungsantrages wird auf die Seiten 1 ff. des Schriftsatzes vom 26.01.2009 (= Bl. 169 ff. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 14.08.2008 - 2 Ca 438/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen;

2. -hilfsweise -, das Arbeitsverhältnis des Klägers gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichtes gestellt wird, aber EUR 12.000,00 nicht überschreiten sollte, zum 30.09.2008 aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung unter Zurückweisung des Auflösungsantrages zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts gegen die Berufung der Beklagten nach näherer Maßgabe seiner Ausführungen in der Berufungsbeantwortung vom 29.12.2008 (Bl. 158 ff. d.A.), worauf verwiesen wird.

Der Kläger führt dort insbesondere dazu aus, dass sich die Unwirksamkeit der beiden Kündigungen bereits aus § 174 S. 1 BGB ergebe. Der Kläger habe keinesfalls Kenntnis von einer etwaigen Kündigungsberechtigung der Marktleiterin T.. Ob diese zum Ausspruch von Kündigungen für die Streitkräfte berechtigt sei, sei dem Kläger "bis zum heutigen Tage" unbekannt. Das "Stück Papier", welches den Kündigungsschreiben beigefügt gewesen sei, habe nicht erkennen lassen, worum es sich hierbei handele und ob es überhaupt noch Gültigkeit besitze. "Das Schreiben" enthalte gerade keine Erklärung, bei welchen Personen es sich um Vorgesetzte der dort genannten Art handele ("Vorgesetzte der ersten oder einer höheren Ebene" im Sinne der Ziffer 3.3 der "Kündigungsbevollmächtigung"). C.T. sei Leiterin eines kleinen Marktes der US-Streitkräfte. Eine Vergleichbarkeit mit Prokuristen, Personalleitern oder vergleichbaren Personen, sei sicherlich nicht gegeben.

Weiter führt der Kläger dazu aus (S. 3 f. der Berufungsbeantwortung = Bl. 160 d.A.), dass hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt sei. Seine Ehefrau M. C. habe die Kündigung vom 25.03.2008 erst am 28.03.2008 im hauseigenen Briefkasten vorgefunden. Auch fehle es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Der Kläger stellt klar, dass er die Kundin A. zu keiner Zeit sexuell oder in sonstiger Weise belästigt habe, - insbesondere habe am 11.03.2008 weder ein Körperkontakt zwischen den Beiden stattgefunden, noch habe der Kläger die von der Beklagtenseite behaupteten Äußerungen getätigt. Der Kläger bestreitet, dass die örtlich zuständige Betriebsvertretung zu den Kündigungen vom 25.03.2008 und vom 03.04.2008 ordnungsgemäß angehört wurde. Die ordentliche Kündigung sei nicht gerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG, da sich der Kläger zu keiner Zeit arbeitsvertragswidrig verhalten habe. Ungeachtet dessen rechtfertige die Sachverhaltsschilderung der Beklagten die Beendigung eines bereits seit über elf Jahren beanstandungsfrei geführten Arbeitsverhältnisses nicht.

Auf den Schriftsatz der Beklagten vom 26.01.2009 reagiert der Kläger mit dem Schriftsatz vom 03.02.2009 (Bl. 207 d.A.), worauf verwiesen wird.

Im Berufungsverhandlungstermin vom 03.02.2009 (s. S. 3 der Sitzungsniederschrift - 3 Sa 643/08 - = Bl. 201 d.A.) hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt,

er habe die im Schriftsatz der Beklagten vom 26.01.2009 behaupteten Äußerungen in Bezug auf Dr. K.B. nicht getätigt, - insbesondere habe er diesen nicht als "Rassisten" bezeichnet.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt, insbesondere auch auf die Sitzungsniederschrift vom 03.02.2009 - 3 Sa 643/08 - (Bl. 201 ff. d.A.) Bezug genommen.

I.

Die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die hiernach zulässige Berufung erweist sich als unbegründet. Unbegründet ist auch der Auflösungsantrag.

II.

Die Klage ist begründet. Das Arbeitsgericht hat den Kündigungsschutzanträgen des Klägers zu recht stattgegeben. Dazu im einzelnen:

1. Die außerordentliche Kündigung vom 25.03.2008 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet.

a) Dies ergibt sich aus § 626 Abs. 1 BGB (ähnlich: § 45 TVAL II). Nach näherer Maßgabe von Gesetz und höchstrichterlicher Rechtsprechung kann ein Arbeitsverhältnis außerordentlich (ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist) nur dann rechtswirksam gekündigt werden, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Vorliegend war es dem Arbeitgeber des Klägers zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger (zumindest) bis zum 31.08.2008 fortzusetzen. Im Falle einer ordentlichen Kündigung beträgt die einzuhaltende Kündigungsfrist hier fünf Monate zum Monatsschluss (§ 44 Ziff. 1. b) S. 1 TVAL II; unstreitig weist der Kläger eine Beschäftigungszeit von mehr als neun und weniger als zwölf Jahre auf).

aa) Belästigt ein Arbeitnehmer an seinem Arbeitsplatz eine Kundin seines Arbeitgebers sexuell, so stellt ein derartiges Verhalten einen "an sich" wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar. Entsprechendes kann (auch) für ähnlich unzulässige Verhaltensweisen des Arbeitnehmers gelten, die sich noch nicht als sexuelle Belästigung darstellen. Unterstellt man das (- vom Kläger freilich bestrittene -) Vorbringen der Beklagten zum eigentlichen Kündigungssachverhalt (= Verhalten des Klägers vom 11.03.2008 gegenüber der Kundin A.) als zutreffend, liegt hiernach ein an sich zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung geeigneter Sachverhalt vor.

bb) Diese grundsätzliche Eignung reicht vorliegend letztlich jedoch nicht aus, um die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung feststellen zu können. Dies ergibt sich aufgrund der gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorgenommenen Interessenabwägung.

Mit Rücksicht auf die mehrjährige, bereits seit dem Jahre 1997 bestehende Betriebszugehörigkeit und die schweren (finanziellen) Folgen des sofortigen Verlustes des Arbeitsplatzes, nämlich Wegfall der für den eigenen Unterhalt und (zumindest) teilweise auch für den Unterhalt seiner Ehefrau notwendigen Einkünfte, die Schwierigkeiten bei der Suche einer neuer Arbeitsstelle im Zusammenhang mit dem Alter (des am 06.06.1961 geborenen) Klägers und dem Ansehensverlust, der mit einer außerordentlichen Kündigung verbunden ist, ist dem Arbeitgeber die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar gewesen. Zwar hat der Arbeitgeber des Klägers als Betreiber des Supermarktes (C. V.) ein berechtigtes Interesse daran, dass die Kunden und Beschäftigten des Supermarktes von dem Kläger nicht sexuell oder in anderer Weise unzulässig belästigt werden. Dieses berechtigte Interesse kann der Arbeitgeber des Klägers jedoch auch dann durchsetzen, wenn er dem Kläger nicht außerordentlich kündigt. Dies gilt auch, soweit der Arbeitgeber (US-Streitkräfte) mit der Kündigung der Gefahr eines "Imageverlustes" und von Absatzrückgängen begegnen will. Insoweit ist (jedenfalls) im Rahmen der Interessenabwägung der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, wie er z.B. auch in § 12 Abs. 3 AGG zum Ausdruck kommt. Danach hat der Arbeitgeber die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zu ergreifen. Unterstellt man das tatsächliche Vorbringen der Beklagten zum eigentlichen Kündigungssachverhalt (- wie es insbesondere unter Ziffer II. der Berufungsbegründung, dort S. 2 ff.) und im Schriftsatz vom 26.01.2009 (dort zu Ziff. 4.2. = S. 5 f.) enthalten ist, als richtig, hätte die geeignete, erforderliche und angemessene Reaktion des Arbeitgebers auf das Verhalten des Klägers darin bestehen müssen, den Kläger abzumahnen.

cc) In diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Arbeitgeber den Kläger bereits erfolglos einschlägig abgemahnt habe.

(1) Zwar kann aufgrund der, von der Beklagten in Bezug genommenen Übersetzung der Aussage der Marktleiterin C.T. vom 11.03.2008 davon ausgegangen werden, dass der Kläger im Februar 2004 oder 2005 eine weibliche Beschäftigte, die in der Pasta-Bar arbeitete, sexuell belästigt hat (vgl. dazu Bl. 125 ff., 129 d.A., - wobei freilich festzuhalten ist, dass weder dort noch im schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten das damalige Verhalten des Klägers ["von 2004 oder 2005"] näher dargestellt wird; nicht erkennbar ist auch, worauf im einzelnen noch weitere Abmahnungen gestützt worden sein könnten und wann diese gegebenenfalls zeitlich genau erklärt worden sind). Der Kläger hat das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten auf Seite 3 - oben - der Berufungsbegründung vom 24.11.2008 (Bl. 107 d.A.) nicht bestritten. Auf frühere Abmahnungen kann sich die Beklagte aber deswegen nicht mit Erfolg berufen, weil derartige Abmahnungen wirkungslos geworden sind. Zumindest war die Warnfunktion wegen Zeitablaufs derart gemindert, dass es nunmehr einer erneuten Abmahnung bedurfte. Die Warnfunktion einer Abmahnung ist zeitlich begrenzt. Allerdings besteht (an sich) keine Regelfrist, innerhalb derer die Abmahnung ihre Wirkung verliert. Aus den Umständen des Einzelfalles ergibt sich vorliegend (jedoch), dass frühere Abmahnungen ihre Wirkung verloren haben. Der Arbeitgeber des Klägers spricht Abmahnungen entsprechend der einschlägigen Regelung in der Dienstvorschrift 36-702 (G), dort Ziffern 5.2.1.4 und 7.4.2, aus. Dies hat die Beklagte im Berufungsverhandlungstermin vom 03.02.2009 im Wesentlichen bestätigt. Unstreitig ist, dass sich am 11.03.2008 keine einschlägige Abmahnung in der Personalakte des Klägers befunden hat. Damit steht weiter fest, dass seit der letzten Abmahnung und dem 11.03.2008 ein Zeitraum von mehr als zwei Jahren liegt. Die Abmahnungspraxis, die darin besteht, Abmahnungen von vorneherein nur befristet zu erklären, stellt einen besonderen Umstand dar, der neben dem Zeitablauf von mehr als zwei Jahren gemäß § 242 BGB dazu führt, dass frühere Abmahnungen wirkungslos geworden sind.

(2) Unabhängig davon ist es den US-Streitkräften aufgrund eingegangener Selbstbindung gemäß § 242 BGB verwehrt, sich im vorliegenden Verfahren auf einschlägige frühere Abmahnungen zu berufen. In der Ziffer 7.4.2 der Dienstvorschrift 36-702 G heißt es ausdrücklich:

"Nach Ablauf von zwei Jahren ist die Abmahnung aus den Personalunterlagen zu entfernen und zu vernichten. Danach darf auf die Abmahnung bei späteren korrigierenden oder disziplinarischen Maßnahmen nicht mehr verwiesen werden".

Aus dieser Regelung ergibt sich ein Verwertungsverbot. Darin besteht der objektive Erklärungswert der eben zitierten Regelungen. Es ist anerkanntes Recht, dass sich ein Arbeitgeber im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes selbst binden kann. Eine derartige Eigenbindung ist der Arbeitgeber des Klägers vorliegend eingegangen. In der zitierten Dienstvorschrift ist festgelegt, wie auf bestimmte Pflichtverstöße des Arbeitnehmers zu reagieren ist. Die US-Streitkräfte müssen sich deswegen im konkreten Fall an das in der Dienstvorschrift 36-702 (G) festgelegte Verfahren halten. Sie dürfen auf frühere, aus der Personalakte entfernte Abmahnungen "nicht mehr verweisen", - dies bedeutet, dass diese (entfernten) Abmahnungen und ein früher abgemahntes Verhalten des Klägers nicht zur Stützung der Begründung der streitgegenständlichen Kündigungen herangezogen werden können.

Folglich ist der Fall des Klägers so zu beurteilen, als sei dieser am 11.03.2008 noch nicht abgemahnt gewesen. Dies führt weiter zu folgenden Erwägungen:

dd) Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Absolute Kündigungsgründe, die unabhängig von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles die Kündigung unbedingt rechtfertigen könnten, sind im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB nicht anzuerkennen.

Die Abmahnung ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt und eine Unzumutbarkeit des Arbeitgebers gemäß § 626 Abs. 1 BGB ist zu verneinen, wenn es zumutbare geeignete mildere Mittel gibt, um eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Einer der Gründe, die nach Gesetz (§ 314 Abs. 2 S. 2 und § 323 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB) und Rechtsprechung eine Abmahnung entbehrlich machen können, ist vorliegend nicht gegeben. Zwar kann eine vorherige Abmahnung ausnahmsweise dann entbehrlich sein, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder wenn es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Ein derartiger oder ein damit vergleichbarer Ausnahmefall ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Abgestellt auf den Zeitpunkt des jeweiligen Kündigungsausspruchs war hier zu erwarten, dass (bereits) eine Abmahnung beim Kläger den gewünschten Erfolg haben würde, - nämlich sowohl eine Änderung des Verhaltens als auch eine Wiederherstellung des beiderseitigen Vertrauens herbeizuführen. Bei dem hier in Rede stehenden Verhalten des Klägers, das die Beklagte im Prozess beanstandet hat, handelt es sich unstreitig um ein steuerbares Verhalten des Klägers. Soweit die Beklagte das Vertrauen des Arbeitgebers zum Kläger als beeinträchtigt ansieht, übersieht sie, dass auch gestörtes Vertrauen wieder gewonnen werden kann. Dies ist gerade durch den Ausspruch einer Abmahnung möglich. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte die Kündigung damit begründet, die Kündigung sei zum Schutz von Kunden und Mitarbeitern sowie zwecks Vermeidung eines "Imageverlustes" und von Absatzrückgängen notwendig gewesen. (Auch) diesen Gesichtspunkten wird bereits durch den Ausspruch einer Abmahnung ausreichend Rechnung getragen. Unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hätten es die US-Streitkräfte demgemäß bei einer Abmahnung bewenden lassen müssen. Die davon abweichende Einschätzung der Beklagten teilt die Berufungskammer nicht.

Damit erweist sich die außerordentliche Kündigung als rechtsunwirksam.

b) Dahingestellt bleiben kann, ob die Kündigung gemäß § 174 S. 1 BGB unwirksam ist. (Auch) die weiteren Unwirksamkeitsgründe, auf die sich der Kläger berufen hat, können auf sich beruhen.

2. Die ordentliche Kündigung vom 03.04.2008 hat das Arbeitsverhältnis nicht zum 30.09.2008 beendet. Das Verhalten des Klägers vom 11.03.2008 bedingt die Kündigung noch nicht im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG.

a) Zwar sind nach näherer Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die Rechtfertigung einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung geringere Anforderungen zu stellen als an eine außerordentliche Kündigung. Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht (schuldhaft) verletzt,

Dabei spielt vor allem (auch) die Qualität der Vertragsverletzung eine erhebliche Rolle.

Gemessen daran ist der von der Beklagten vorgetragene Kündigungssachverhalt - seine tatsächliche Richtigkeit unterstellt - an sich geeignet, die ordentliche Kündigung vom 03.04.2008 sozial zu rechtfertigen.

b) Allerdings ist auch im Rahmen des § 1 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 KSchG der bereits oben ( bei Ziffer II. 1. a) dd)) erwähnte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das daraus resultierende Abmahnungserfordernis zu berücksichtigen. Da sich die Beklagte aus den bereits oben erörterten Gründen, die hier entsprechend gelten und auf die deswegen verwiesen wird, nicht mit Erfolg darauf berufen kann, der Kläger sei bereits erfolglos einschlägig abgemahnt worden, ist der Arbeitgeber des Klägers darauf zu verweisen, den Kläger vor Ausspruch einer ordentlichen Beendigungs-Kündigung (erneut) abzumahnen. Das von der Beklagten vorgetragene Verhalten des Klägers wiegt noch nicht so schwer, dass in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die ordentliche Kündigung billigenswert und angemessen erscheinen würde. Mit Rücksicht auf die mehrjährige, bereits seit dem Jahre 1997 bestehende Betriebszugehörigkeit und die finanziellen Folgen des Verlustes des Arbeitsplatzes (Wegfall der für den eigenen Unterhalt und [zumindest] teilweise auch für den Unterhalt seiner Ehefrau notwendigen Einkünfte) überwiegt das Interesse des Klägers, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, das Beendigungs-Interesse der US-Streitkräfte.

c) Ob die weiteren Gründe, auf die sich der Kläger berufen hat, um die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung darzutun, zutreffen, kann dahingestellt bleiben. Allerdings spricht einiges dafür, dass der Kläger von einem ihm unter Umständen (in Bezug auf die ordentliche Kündigung) zustehenden Zurückweisungsrecht gemäß § 174 S. 1 BGB nicht unverzüglich im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. In diesem Zusammenhang ist in tatsächlicher Hinsicht gemäß § 138 Abs. 3 ZPO festzustellen, dass dem Kläger die Kündigung vom 03.04.2008 nicht erst am 12.04.2008 zugegangen ist. Zwar hat der Kläger diesen Zugangszeitpunkt auf Seite 2 - oben - der Klageerweiterung vom 14.04.2008 (= Bl. 12 d.A.) behauptet, - ohne freilich näheres dazu vorzutragen. Demgegenüber hat die Beklagte bereits in der Klageerwiderung (dort S. 7 = Bl. 25 d.A.) unter Vorlage einer Kopie des Kündigungsschreibens vom 03.04.2008 mit "Zustellungsvermerk" (Bl. 55 d.A.) dargetan, dass dem Kläger die Kündigung vom 03.04.2008 am gleichen Tage (03.04.2008) zugegangen sei. Mit diesem Vortrag der Beklagten, den diese auf Seite 2 - oben - der Berufungsbegründung vom 24.11.2008 (= Bl 106 d.A.) wiederholt hat, hat sich der Kläger im weiteren Verlaufe des Rechtsstreites nicht, auch nicht im Berufungsverfahren, näher auseinandergesetzt. Er hat insoweit lediglich die Rechtsbehauptung aufgestellt, beide Kündigungen seien "unverzüglich" zurückgewiesen worden. Eine substantiierte Einlassung des Klägers zu dem von der Beklagten behaupteten Zugangszeitpunkt der ordentlichen Kündigung (03.04.2008) fehlt. Dies führt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO dazu, dass der Zugangszeitpunkt "03.04.2008" als unstreitig anzusehen ist (vgl. dazu auch den Hinweis des Vorsitzenden gemäß S. 2 der Sitzungsniederschrift vom 03.02.2009 - 3 Sa 643/08 -).

3. Dem Auflösungsantrag der Beklagten war nicht stattzugeben.

Den Auflösungsantrag stellt die Beklagte für den Arbeitgeber in Bezug auf die ordentliche Kündigung vom 03.04.2008, die zum 30.09.2008 erklärt wurde. Dies ergibt sich aus der im Berufungsverhandlungstermin erfolgten modifizierten Antragstellung der Beklagten. Der Auflösungsantrag des Arbeitgebers setzt gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG voraus, dass Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Es ist anerkanntes Recht, dass - je nach Lage des Falles - auch das Verhalten eines Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedingen kann. Dies soll sogar auch für vom Arbeitnehmer nicht veranlasste Erklärungen des Prozessbevollmächtigten gelten können, - jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer sich diese zu eigen macht und sich auch nachträglich nicht hiervon distanziert (BAG v. 07.03.2002 - 2 AZR 158/01 -). An sich ist ein Verhalten dritter Personen als Grund für den Auflösungsantrag des Arbeitgebers nur dann geeignet, wenn (gerade) der gekündigte Arbeitnehmer dieses Verhalten durch eigenes Tun entscheidend veranlasst hat und es ihm so zuzurechnen ist. Davon ausgehend und unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 KSchG hält es die Berufungskammer im Anschluss an die Ausführungen von Spilger/KR-Gemeinschaftskommentar 8. Auflage KSchG § 9 Rz 56 S. 537 für zutreffend, dass das Verhalten des Prozessbevollmächtigten als Auflösungsgrund nur dann in Betracht kommt, wenn es der Arbeitnehmer veranlasst hat. Das Vorbringen der (auch) in diesem Zusammenhang darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten lässt nicht erkennen, dass die Äußerungen, die der Rechtsanwalt des Klägers im Termin vom 14.08.2008 getätigt haben soll (Rassismus-Vorwurf in Bezug auf den damaligen Personalreferenten Dr. B.) vom Kläger veranlasst worden sind. Derartiges ist auch sonst nicht ersichtlich. Ein Arbeitnehmer, der - wie der Kläger - wegen der Inanspruchnahme von Kündigungsschutz einen Rechtsanwalt, also ein unabhängiges Organ der Rechtspflege, mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt, gibt dadurch zu erkennen, dass er von seinem Recht, einen Kündigungsschutzprozess einzuleiten und durchzuführen, in rechtmäßiger und auch im übrigen ordnungsgemäßer Weise Gebrauch machen will. Mit verbalen Entgleisungen oder gar grob-beleidigenden Äußerungen seines Rechtsanwaltes (Prozessbevollmächtigten) muss der Arbeitnehmer, - gerade weil es sich bei einem Rechtsanwalt um ein Organ der Rechtspflege handelt -, nicht rechnen. Davon ist auch im Falle des Klägers auszugehen: der Kläger musste mit dem (von der Beklagten behaupteten) Fehlverhalten seines Anwaltes keineswegs rechnen. Sollte sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers, Rechtsanwalt G., im Termin vom 14.08.2008 tatsächlich so fehlverhalten haben, wie dies die Beklagte behauptet, ergibt sich daraus im konkreten Fall nicht, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den US-Streitkräften und dem Kläger nicht erwartet werden könnte. Hat der Kläger, was hiermit festgestellt wird, die behaupteten Äußerungen seines Prozessbevollmächtigten nicht veranlasst, so bestand für ihn auch keine Veranlassung, sich nachträglich hiervon zu distanzieren. Dies gilt umso mehr, als fraglich ist, ob der Kläger die fraglichen Äußerungen überhaupt verstanden hat. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 26.01.2009 angezeigt, dass er der deutschen Sprache nicht mächtig sei (Bl. 163 d.A.). Die Beklagte legt im Schriftsatz vom 26.01.2009 nicht dar, dass der Kläger die von ihr behaupteten beleidigenden Äußerungen des Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt G. verstanden habe.

Unter den gegebenen Umständen kann weiter nicht davon ausgegangen werden - auch solches hat die Beklagte nicht behauptet -, dass sich der Kläger die beleidigenden Äußerungen zu eigen gemacht hat.

Dahingestellt bleiben kann, wie es sich auswirkt, dass Dr. B. jedenfalls zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung vom 03.02.2009 dienstlich nicht mehr mit arbeitsrechtlichen Angelegenheiten, also auch nicht mit dem Arbeitsverhältnis des Klägers, befasst ist. Dr. B. ist derzeit unstreitig als Öffentlichkeits- bzw. Pressereferent tätig. Bei der faktischen Durchführung des Arbeitsverhältnisses hatte der Kläger wohl ohnehin - sieht man einmal von der Marktleiterin T. ab - mit keinem weiteren, höheren Amtsträger der Dienststelle D.C. EU bzw. der US-Streitkräfte zu tun (vgl. dazu das Vorbringen der Beklagten auf S. 6 der Klageerwiderung = Bl. 24 d.A.).

Vorliegend lässt sich eine Verantwortlichkeit des Klägers für das von der Beklagten behauptete Verhalten seines Prozessbevollmächtigten im Termin vom 14.08.2008 nicht begründen. Desweiteren ist nicht ersichtlich, dass der Kläger eine realistische Möglichkeit gehabt haben könnte, das von der Beklagten behauptete Verhalten seines Prozessbevollmächtigten zu beeinflussen. Damit ist der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2009 nicht geeignet, den Auflösungsantrag zu begründen. Ob die dortige Begründung überhaupt in tatsächlicher Hinsicht zutrifft, kann dahingestellt bleiben. Die Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts vom 14.08.2008 (Bl. 78 f. d.A.) enthält diesbezügliche Feststellungen nicht, - der Prozessbevollmächtigte des Klägers selbst hat das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten im Berufungsverhandlungstermin gemäß Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 03.02.2009 in Abrede gestellt.

III.

Die Kosten ihrer erfolglosen Berufung muss gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte tragen.

Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2, § 42 Abs. 4 S. 1 GKG festgesetzt.

Hinsichtlich der Zurückweisung des Auflösungsantrages ist die Revision zugelassen worden (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG). Im übrigen ist die Zulassung der Revision nicht veranlasst. Soweit die Revision nicht zugelassen wurde, kann die Beklagte dagegen nach näherer Maßgabe des § 72a ArbGG und unter den dort genannten Voraussetzungen Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt oder Bundesarbeitsgericht, Postfach, 99113 Erfurt, Telefaxnummer: 0361/26 36 - 2000 einlegen.