Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 19. Okt. 2015 - 3 Sa 251/15

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 18.12.2014, Az.: 1 Ca 1055/14, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer außerordentlichen fristlosen Kündigung der Beklagten sein Ende gefunden hat, oder aber nicht.

Der 1984 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit dem 14.04.2018 als Serviceingenieur beschäftigt. Zuletzt wurde er bei der B.in L. eingesetzt. Der Kläger hat zuletzt ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 4.300,00 EUR bezogen.

Die Beklagte ist ein Systemhaus für Automatisierungslösungen in der Prozessindustrie. Grundlage des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ist der schriftlich abgefasste Arbeitsvertrag vom 25.03.2008/30.03.2008, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 17 bis 20 d. A. Bezug genommen wird. Im Betrieb der Beklagten sind regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt.

Der Kläger hatte vom 10. bis 17.03.2014 Erholungsurlaub und war vom 27.01. bis 28.02.2014 sowie vom 04. bis 14.04.2014 arbeitsunfähig erkrankt. Der Kläger war Ersatzmitglied des Betriebsrats. Am 14.04.2014 rückte er in den Betriebsrat für ein zum damaligen Zeitpunkt dauerhaft arbeitsunfähig erkranktes Betriebsratsmitglied nach. Am 15.05.2014 fand erneut eine Betriebsratswahl statt, zu der der Kläger als Wahlbewerber aufgestellt war. Der Kläger wurde jedoch nicht als ordentliches Mitglied in den Betriebsrat gewählt. Er ist vielmehr Ersatzmitglied. Das Wahlergebnis wurde am 22.05.2014 bekannt gegeben. An der konstituierenden Sitzung des neugewählten Betriebsrats hat der Kläger nicht teilgenommen.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat mit dem Betriebsrat am 16.02.1998 eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen, wonach die geleistete Arbeitszeit von einem Zeiterfassungsgerät aufgezeichnet werden soll. Danach waren alle Arbeitnehmer verpflichtet, bei Betreten und Verlassen der Betriebsstätte das Zeiterfassungsgerät zu betätigen. Ein "Änderung der Betriebsvereinbarung vom 13.02.1998 (über die Verteilung der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit, der gleitenden Arbeitszeit und die Anwendung eines EDV-Systems zur Zeiterfassung)" überschriebenes Papier vom 04.09.2000, das die Unterschriften des Geschäftsführers W. sowie des Betriebsratsvorsitzenden B. enthält, sieht vor, dass die "Kommt- und Geht-Vorgänge" von den Mitarbeitern persönlich in ein Dokument des genutzten Office-Systems Excel, sogenanntes "Excel Timesheet" erfasst und wöchentlich vom Vorgesetzten abgezeichnet werden.

Seit dieser Änderung tragen alle Mitarbeiter der Beklagten ihre Arbeitszeiten in einem derartigen Timesheet ein. Das Time Sheet besteht aus 2 Tabellen. Lediglich die obere Tabelle dieses Time Sheet ist Grundlage für die Lohnabrechnung.

Der Vorgesetzte des Klägers, Herr F., änderte im Mai 2012 das von ihm entwickelte Timesheet Formular dreimal, ohne dass der Betriebsrat jeweils beteiligt wurde.

Neben dem Time Sheet müssen die Arbeitnehmer der Beklagten sogenannte "SBS-Sheets" ausfüllen. Dabei handelt es sich um Abrechnungsformulare, auf deren Basis die von der Beklagten bzw. deren Servicemitarbeitern erbrachten Dienstleistungen dem jeweiligen Kunden in Rechnung gestellt werden.

Der Kläger muss spätestens am letzten Werktag eines Kalendermonats das Timesheet für den laufenden Monat ausfüllen. Der Kläger muss, wie auch seine Kollegen, auch Bereitschaftsdienst leisten, der stets eine volle Woche andauert. Für Bereitschaftstage fallen Bereitschaftspauschalen von 17,71 EUR pro ermittelter Zeitstundengutschrift an. Der Kläger erstellte insofern im Dezember 2013 auf Anweisung seines Vorgesetzten L. eine Bereitschaftsliste für das Jahr 2014.

Der Kläger trug in dem betreffenden Timesheet für den Zeitraum vom 10. bis 14.02.2014 jeweils einen Bereitschaftsdienstag ein. Als Zeitgutschrift ergeben sich daraus insgesamt 21,25 Stunden. Tatsächlich arbeitete er an diesen 5 Tagen aufgrund bestehender Arbeitsunfähigkeit nicht. In der unteren Tabelle des Timesheets hatte er für den fraglichen Zeitraum jeweils "krank" eingetragen.

Er trug für den 03.03.2014 in dem Timesheet für März einen Bereitschaftstag ein (Gutschrift 2,5 Stunden), leistete aber keine Bereitschaft. Der Kläger hatte die Beklagte nicht darüber informiert, dass er entgegen der von ihm selbst erstellten Planung die Bereitschaft doch übernehme.

In der mit "Monatsabrechnung-Gehaltsbuchhaltung" überschriebenen Zusammenfassung für März 2014, hinsichtlich der in weiteren Inhalts auf Bl. 109 d. A. Bezug genommen wird, gab der Kläger 21 Bereitschaftsdienstage an; tatsächlich leistete er im März 2014 aber nur 14 Bereitschaftsdienstage. Die Differenz beruht darauf, dass er in der Zusammenfassung sowohl den 03.03.2014 als auch den Zeitraum vom 31.03. bis zum 06.04.2014 mit berücksichtigt hat. Der zusammenfassenden Darstellung waren die Timesheets der einzelnen Wochen vom 24.02. bis zum 06.04.2014 beigefügt. Bereits am 27.03.2014 füllte er das Timesheet für die Tage vom 01. bis 06.04.2014 aus und trug für diesen Zeitraum ebenfalls Bereitschaftsdienstage ein (Zeitgutschrift 21,25 Stunden). Er war jedoch vom 04. bis zum 06.04.2014 arbeitsunfähig erkrankt und arbeitete infolgedessen nicht.

Für den Zeitraum vom 10. bis 14.02. sowie für den 03.03.2014 ergibt sich eine Gesamtgutschrift von 23,75 Stunden, woraus sich ein Gesamtbetrag von 407,70 EUR brutto errechnet. Eine Auszahlung der von dem Kläger angegebenen Bereitschaftsdienstagen ist durch die Beklagte nicht erfolgt.

Die Beklagte hat dem Betriebsrat mit Schreiben vom 16.04.2014 zu der beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers gemäß § 102 BetrVG angehört; hinsichtlich des Anhörungsschreibens, das an den Betriebsrat gerichtet wurde, wird auf Bl. 115 bis 119 d. A. Bezug genommen. Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 22.04.2014 Stellung zu der beabsichtigten Kündigung genommen, ohne seine Zustimmung dazu zu erteilen.

Die Beklagte hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis daraufhin mit Schreiben vom 23.05.2014 außerordentlich gekündigt. Dagegen wendet sich der Kläger mit der am 11.06.2014 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen eingegangenen Klage.

Der Kläger hat vorgetragen,

entgegen der Auffassung der Beklagten seien Kündigungsgründe nicht gegeben. Die Beklagte könne sich nicht darüber geirrt haben, dass er im Februar und März 2014 keinen Bereitschaftsdienst geleistet habe. Herr F. habe jederzeit Kenntnis darüber gehabt, wann der Kläger Bereitschaft geleistet habe, arbeitsunfähig erkrankt oder im Urlaub gewesen sei. Herr F. sei verpflichtet, die von dem Kläger übermittelten Timesheets auf Korrektheit auch in Bezug auf die Bereitschaftsdienstzeiten zu prüfen. Herr F. leite die Timesheets erst nach Überprüfung der Korrektheit der Abrechnungen an die Personalabteilung zur Auszahlung der Bereitschaftsstunden weiter.

Er sei im Übrigen auch nicht verpflichtet, seine Arbeitszeit überhaupt in das Timesheet einzutragen. Die Betriebsvereinbarung vom 13.02.1998 sei am 04.09.2000 nicht wirksam abgeändert worden. Die Änderungsvereinbarung vom 04.09.2000 sei nämlich nicht ordnungsgemäß zustande gekommen. Das ergebe sich daraus, dass sie zwar vom damaligen Betriebsratsvorsitzenden B. unterzeichnet, niemals jedoch zuvor vom Betriebsrat beschlossen worden sei. Der Betriebsrat habe damals lediglich beschlossen, den Änderungsvorschlag vom 04.09.2000 der Geschäftsleitung vorzulegen und erst nach Zustimmung durch die Geschäftsleitung einen endgültigen Beschluss zu fassen. Dies sei jedoch unterblieben, was sich aus dem Protokoll der Betriebsratssitzung vom 04.09.2000 ergebe. Der Betriebsrat habe die Änderungsvereinbarung vom 04.09.2000 auch sonst zu keinem Zeitpunkt gebilligt. Die Änderungsvereinbarung vom 04.09.2000 sei im Übrigen auch nicht gemäß § 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Die Beklagte habe schließlich die mit Vereinbarung vom 04.09.2000 abgeänderte Betriebsvereinbarung vom 13.02.1998 mit Schreiben vom 27.06.2003 zum 30.09.2003 gekündigt.

Er habe die obere Tabelle des Timesheets nicht ausgefüllt, weil seine Überstunden "abgeschnitten" würden. Wegen der eigenmächtigen Änderung der Timesheets durch Herrn F. sei es stets zu Problemen bei der Zeiterfassung gekommen. Er habe die Timesheets für Februar und März nicht auf dem Server der Beklagten hinterlegt, sondern per E-Mail Herrn F. und der Personalabteilung zur Prüfung übermittelt. Beim Erstellen der Bereitschaftsliste für das Jahr 2014 sei ihm ein Fehler unterlaufen. Er habe irrtümlich am 03.03. nicht seinen Namen, sondern den von Herrn L. eingetragen. Da der Bereitschaftsdienst - was zwischen den Parteien unstreitig ist - stets wochenweise eingeteilt worden sei, sei aber offenkundig gewesen, dass ihm, bezogen auf den 03.03.2014 ein Fehler unterlaufen sei. Allerdings habe er gleichwohl am 03.03.2014 für Notfälle bereit gestanden. Er habe nur für die Zeit vom 01. bis zum 03.04.2014 Bereitschaftsdienst eingetragen und habe an diesen Tagen auch tatsächlich für Notfälle bereit gestanden. Er bestreite allerdings, auch in der Zeit vom 04. bis 06.04.2014 Bereitschaftsdienst eingetragen zu haben.

Die Eintragung der Bereitschaftstage sei, soweit fehlerhaft, versehentlich erfolgt bzw. er habe es ganz einfach vergessen, die voreingetragenen Bereitschaftsdienstage für die Zeit vom 10. bis 14.02. und vom 04. bis 06.04.2014 aus den Timesheets zu entfernen. Er habe erst am 09.04.2014 sein Timesheet für den März 2014 noch einmal eingesehen. Dabei seien ihm die versehentlich nicht ausgetragenen Bereitschaftsdienstage für die Zeit vom 04. bis 06.04.2014 aufgefallen, die er sodann gelöscht habe. Nicht gelöscht habe er allerdings die Bereitschaftsdienstage vom 01.bis 03.04.2014.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,

der Kläger habe in den Timesheets falsche Bereitschaftsdienstage angegeben, obwohl ihm am 27.03.2014 bekannt gewesen sei, dass er im gesamten Monat Februar 2014 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und auch am 03.03.2014 keine Bereitschaft tatsächlich geleistet habe. Da die Timesheets für die Abrechnung der Gehälter verwendet würden, sei ein Betrugsversuch gegeben. Der Kläger sei verpflichtet, seine tatsächlich angefallene Arbeitszeit in dem Timesheet einzutragen und sodann auf dem dafür bereitgestellten Server abzulegen. Er habe am 27.03.2014 seine Timesheets für den Monat März 2014 nicht im System selbst hinterlegt, sondern per E-Mail übersandt.

Mit Nichtwissen müsse sie bestreiten, dass sich der Kläger am 03.03.2014 tatsächlich für Notfälle bereitgehalten habe.

Die Eintragung zukünftiger Bereitschaftsdienstage für den Folgemonat sei im Betrieb der Beklagten nicht gestattet.

Der Kläger habe am 09.04.2014 die Bereitschaftsdienstage vom 01. bis 06.04.2014 gelöscht. Die Beklagte habe keineswegs die Anweisung erteilt, die Bereitschaftsdienstage des Folgemonats in dem Timesheet des Vormonats einzutragen. Der Kläger habe durch Einreichung der Timesheets eine Abrechnung von Bereitschaftsdienstagen verlangt, die tatsächlich in dieser Höhe überhaupt nicht angefallen seien.

Für den Zeitraum vom 10. bis 14.02.2014 sowie für den 03.03.2014 ergebe sich eine Gesamtzeitgutschrift von 23,75 Stunden, woraus sich ein Gesamtbetrag von 407,70 EUR brutto errechne. Der Kläger habe Bereitschaftsdienstpauschale für 28 Bereitschaftsdienstage ausweislich der Timesheets für Februar und März 2014 angegeben, tatsächlich seien jedoch nur 14 Bereitschaftsdienstage angefallen. Insoweit wird hinsichtlich der vorgelegten Unterlagen auf Bl. 97 bis 109 d. A. Bezug genommen.

Herr F. habe lediglich geprüft, ob die Gleitzeiten aus dem Vormonat korrekt übertragen und sämtliche Arbeitszeiten der Mitarbeiter vollständig eingetragen worden seien.

Die Betriebsvereinbarung vom 13.02.1998 sei durch die Vereinbarung vom 04.09.2000 wirksam geändert worden.

Sie bestreite, dass der Kläger Bereitschaftsdienstage versehentlich falsch eingetragen bzw. versehentlich vergessen habe, selbige zu löschen. Der Kläger sei nicht verpflichtet gewesen, die Timesheets wöchentlich einzureichen, sondern am Monatsende auf dem Server zu speichern. Unterstelle man die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung vom 04.09.2000, so rechtfertige selbst dies nicht die falsche Angabe von Bereitschaftsdienstagen, um sich einen nicht gerechtfertigten Vermögensvorteil zu verschaffen. Insgesamt sei nicht nachvollziehbar, warum der Kläger während seiner Erkrankung vom 27.01. bis 28.02.2014 zu Beginn seiner geplanten Bereitschaftswoche am 10.02.2014 Bereitschaftsdienstage eingetragen habe, obwohl er arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, folglich Bereitschaftsdienst gar nicht habe leisten können.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat daraufhin durch Urteil vom 18.12.2014 - 1 Ca 1055/14 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23.05.2014 nicht aufgelöst worden ist und hat im Übrigen die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 275 bis 285 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 11.05.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 05.06.2015 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 03.08.2015 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf ihren begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 13.07.2015 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 03.08.2015 einschließlich verlängert worden war.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, es treffe nicht zu, dass sich der Kläger keinen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft habe. Es reiche nicht aus, allein den Entgeltcharakter von Feiertagszuschlägen bzw. deren Berücksichtigung im Rahmen des Lohnausfallprinzips nach § 4 Abs. 1 EFZG anzunehmen. Zudem könne die Auslegung einer gezahlten Zuschlagsform zu dem Ergebnis führen, dass die tatsächliche Arbeitsleistung auch in Ansehung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle Voraussetzung des Anspruchs sein solle. Davon sei vorliegend auszugehen.

Selbst wenn man dem nicht folge, habe das Arbeitsgericht bei der erfolgten Prüfung der objektiven Sichtweise übersehen, die Absicht bzw. den Willen des Klägers zu bewerten. Der Kläger habe aber durch die falsche Angabe tatsächlich nicht geleisteter Bereitschaftstage versucht, sich einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Denn nur so sei es zu erklären, dass er, obwohl er arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, Bereitschaftsstunden als geleistet in sein Timesheet eingetragen habe. Die Anweisung an den Kläger habe gelautet, tatsächlich geleistete Arbeitszeiten bzw. Rufbereitschaften einzutragen. Die Bereitschaftspauschale sei im Falle einer Erkrankung des Klägers an diesen in der Vergangenheit auch nie ausgezahlt worden.

Folglich habe sich der Kläger im Zeitpunkt der Falscheintragung in einem Irrtum bezüglich der Rechtmäßigkeit des erstrebten Vorteils befunden, wenn man mit dem Arbeitsgericht annehme, dass die Bereitschaftspauschale Entgelt im Sinne des § 4 Abs. 1 EFZG sei. Ein solch untauglicher Versuch sei jedoch strafbewährt, da durch dieses Verhalten ein rechtsfeindlicher Wille zum Ausdruck komme, einem anderen schaden zu wollen. Erforderlich sei dann in objektiver Hinsicht ein "unmittelbares Ansetzen" zur Tat, das durch die erfolgte Eintragung auch vorliege. Dieser Aspekt spreche - ungeachtet der Strafbarkeit eines solchen Verhaltens - jedenfalls für eine erhebliche Verletzung der vertraglich geschuldeten Rücksichtnahmepflichten des Klägers, die an sich geeignet sei, einen wichtigen Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Der Kläger habe des Weiteren nach Maßgabe dieser Grundsätze bewusst versucht, die Bereitschaftspauschale für Anfang April 2014 doppelt zu erhalten. Dass es sich insoweit um ein Versehen des Klägers gehandelt habe, sei nicht nachvollziehbar, weil der Bereitschaftsplan durch den Kläger selbst erstellt worden sei.

Dem Kläger sei in der Vergangenheit durch Herren F. mehrfach erläutert worden, wie die Tabellen auszufüllen seien.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 03.08.2015 (Bl. 340 bis 350 d. A.) sowie deren Schriftsatz vom 12.10.2015 (Bl. 462 bis 467 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, entscheidend sei vorliegend, dass der Kläger sich keiner Verfehlung schuldig gemacht habe.

Die Beklagte habe die Excel Timesheets geändert, ohne den Betriebsrat entsprechend zu beteiligen. Die große Anzahl fehlerhaft im Betrieb der Beklagten ausgefüllte Timesheets beruhe im Übrigen darauf, dass die Beklagte ihre Mitarbeiter hinsichtlich des Umgangs damit nicht hinreichend geschult habe. Obwohl eine Vielzahl der Mitarbeiter die Timesheets fehlerhaft ausfülle, unterstelle die Beklagte keinem anderen Mitarbeiter Betrugsabsichten bzw. kündige diese. Beleg dafür sei zum Beispiel, dass die Beklagte mit dem Mitarbeiter Herrn S. vor dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 13.08.2015 im Berufungsverfahren 5 Sa 688/14 einen Vergleich abgeschlossen habe, wonach sie sich verpflichtet habe, diesem eine Handlungsanleitung zum Ausfüllen des oberen Teils des monatlichen Timesheets zu erstellen. Selbst auf hochauflösenden Bildschirmen mit einer Bilddiagonale von 55 Zoll können die Timesheets nicht komplett dargestellt werden. Vor allem seien dann, wenn man den Bildschirm zum Bereich, in dem die Bereitschaftsdienste einzutragen sind, herunterscrolle, die Arbeitsstunden nicht mehr einsehbar. Schon aufgrund dessen sei ein vorsätzlicher Betrugsversuch durch den Kläger nicht zu unterstellen.

Der Kläger habe im Übrigen seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen unstreitig stets fotografiert und per E-Mail an die Beklagte gesendet. Die Beklagte habe also stets unmittelbar Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit des Klägers gehabt. Darüber hinaus sei der Kläger weder bei Krankheit noch bei Urlaub in der Lage bzw. verpflichtet, die Timesheets bis zum Freitag einer Woche auszufüllen. Zudem sei eine Eintragung von Krankheitstagen in dem von Herrn F. entwickelten Timesheet gar nicht möglich. Teilweise sei es nicht nur nicht verboten, noch nicht geleistete Stunden in die Excel Timesheets einzutragen, sondern, wie der Betriebsrat in seiner Stellungnahme vom 28.07.2015 ausgeführt habe, es werde teilweise sogar gefordert. So habe Frau E., die Mitarbeiterin in ihrer Mail vom 24.07.2015 ausdrücklich dazu aufgefordert, die noch nicht geleisteten Stunden, die bis zum 31.07.2015 voraussichtlich anfallen würden, zu schätzen und diese in die Excel Timesheets einzutragen. Dies sei gelebte Praxis bei der Beklagten. Die Beklagte nehme die angeblichen Falscheintragungen ausschließlich beim Kläger zum Anlass, diesem zu kündigen, nicht aber jedoch bei allen anderen Mitarbeitern, die Fehleinträge vorgenommen hätten. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Timesheets nicht schreibgeschützt seien und demnach von jedem hätten geändert werden können.

Hinsichtlich des 03.03.2014 sei zu berücksichtigen, dass der Kläger für den Bereitschaftsdienst am 03.03.2014 zur Verfügung gestanden habe, da er davon ausgegangen sei, dass er die gesamte Woche Bereitschaftsdienst habe. Sollte Herrn Sch. das Telefon tatsächlich auf Herrn L. umgeleitet haben, so habe der Kläger dies nicht wissen können. Daraus könne dem Kläger folglich auch kein Vorwurf gemacht werden, zumal der Beklagten aufgrund mehrerer Kundenbeschwerden hinlänglich bekannt sei, dass die Rufumleitung öfter nicht korrekt funktioniere bzw. nicht immer auf die eingeteilten Mitarbeiter eingerichtet werde. Wenn die Beklagte aber nicht sicherstellen könne, dass die Umleitung auf die Mitarbeiter erfolge, die auch tatsächlich zum Bereitschaftsdienst eingeteilt seien, könne sie dies nicht dem Mitarbeitern und folglich auch nicht dem Kläger anlasten.

Für den Monat April 2014 habe der Kläger für die Zeit vom 01. bis zum 04.03.2014 Rufbereitschaft eingetragen, für einen Zeitraum also, in dem er auch für Einsätze zur Verfügung gestanden habe. Demgegenüber habe er nicht für den Zeitraum vom 04. bis zum 06.04.2014 Bereitschaftszeiten bei sich eingetragen. Dies sei der Beklagten auch bekannt. Unabhängig, dass die Timesheets zudem jederzeit geändert werden könnten, resultierten Fehleinträge oftmals daraus, dass die ursprünglichen Timesheet fortlaufend alle Kalenderwochen eingetragen worden seien, während im neuen Excel Timesheet von diesem Grundsatz abgewichen werde. Die Ursache für die Vielzahl der falsch ausgefüllten Timesheets seien die von der Beklagten ohne Mitbestimmung des Betriebsrats vorgenommenen Änderungen der Excel Timesheets.

Letztlich sei davon auszugehen, dass feststehe, dass ein korrektes Ausfüllen der Timesheets unmöglich sei. Das lasse sich nicht zuletzt daran erkennen, dass ca. 40 % der von den Mitarbeitern eingereichten Timesheets fehlerhaft seien.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 01.09.2015 (Bl. 383 bis 405 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 406 bis 460 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 19.10.2015.

I. Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II. Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Denn das Arbeitsgericht ist im Ergebnis wie auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass vorliegend die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben sind, so dass die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit ihrem Zugang beendet hat.

Mit dem Arbeitsgericht ist zunächst davon auszugehen, dass die streitgegenständliche Kündigung vorab nicht der Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG bedurfte. Denn der Kläger konnte sich wegen seiner früheren Betriebsratstätigkeit nur auf den nachwirkenden Kündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG berufen, der darin besteht, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nur aufgrund eines wichtigen Grundes beendet werden kann, ohne dass es allerdings einer Zustimmung des Betriebsrats bedurft hätte (BAG 08.09.2011 - 2 AZR 388/10 -). Der besondere Kündigungsschutz des Klägers als Wahlbewerber endete demgegenüber bereits mit Bekanntgabe des Ergebnisses der Betriebsratswahl am 22.05.2014; dies folgt aus § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien vorliegend folglich nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

Vorliegend sind die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB für die Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung entgegen der Auffassung der Antragstellerin und Beschwerdeführerin nicht gegeben.

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 13. Auflage 2016, Kap. 4. Rdnr. 1104 ff.).

Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab („verständiger Arbeitgeber“) entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.

Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).

Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.; APS/Dörner/Vossen).

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).

Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).

Kündigungsgrund ist insoweit nicht eine Vertragspflichtverletzung an sich, sondern die Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (BAG 19.04.2007 NZA-RR 2007, 571; LAG RhPf 26.02.2010 NZA-RR 2010, 297).

Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).

Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242;Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).

Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grds. (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).

Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a.O . Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).

Dabei ist hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits folgendes zu beachten:

Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungswegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann soweit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).

Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und ggf. beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit: eine "Notwehrsituation", vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. i; Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).

Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen.

Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüfbare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS).

Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 - 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS).

Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Parteivernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht.

In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 173 ff.).

Auch ein Spesenbetrug und ein Arbeitszeitbetrug (s. BAG 26.09.2013 EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 193 = >NZA 2014, 443; LAG Rhld.Pf. 15.11.201 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 38 - ZTR 2013, 100; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 3553; ArbG Göttingen 07.10.2009 LAGE § 626 2002 Nr. 24; ArbG Dresden 01.04.2009 - 10 Ca 3137/08, AuR 2009, 434 LS) können folglich grundsätzlich selbst dann als Grund zur fristlosen Entlassung ausreichen, wenn es sich um einen einmaligen Vorfall mit geringen finanziellen Auswirkungen handelt (BAG 06.09.2007 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 18; 13.,12.2007 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 20; 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; LAG Bln._Bra. 18.11.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 25; LAG Rhld.-Pfalz 06.05.2010 BB 2010, 2248; exzessive Raucherpausen ohne Betätigung der Stechuhr; s. Rdn. 1280 ff.). Die Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers ist dann nicht nur unter Umständen, sondern stets, regelmäßig als an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand anzusehen (erste Stufe). Aufgrund der durch den Arbeitsvertrag begründeten Nebenpflicht zur Loyalität hat der Arbeitnehmer auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Diese Verpflichtung beinhaltet das Verbot, den Arbeitgeber rechtswidrig und vorsätzlich durch eine Straftat zu schädigen. Der Arbeitnehmer bricht durch die Eigentumsverletzung unabhängig vom Wert des Schadens in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers. Ein Arbeitnehmer, der bei Spesenabrechnungen bewusst falsche Angaben macht oder dies zumindest für möglich hält und billigend Kauf nimmt, verletzt folglich in erheblicher Weise seine vertragliche Pflichten. Bewusstes und damit vorsätzliches Handeln ist von versehentlich falschen Angaben zu unterscheiden. Es liegt bereits dann vor, wenn der rechtswidrige Erfolg für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen wird (BAG 11.07.2013 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 6 - NZA 2014, 250).

Gleiches gilt für versuchte Eigentumsdelikte; dabei kommt es nicht darauf an, ob alle strafrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind (zutr. BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbare Handlung Nr. 9; 25.10.2012 - 2 AZR 700/11, NZA 2013, 371; LAG RhPf 27.05.2004 LAG Report 2005, 40). Denn entscheidend ist nicht die strafrechtliche Würdigung, sondern der mit der Vertragsverletzung, dem Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten verbundene schwere Vertrauensbruch (BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; 02.03.2006 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 26; 21.04.2005 EzA § 91 SGB IX Nr. 1; LAG SchlH 17.08.2011 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 36; LAG Köln 26.10.2010- 12 Sa 936/10, ZTR 2011, 318 LS: Sachbeschädigung; s.a. BAG 26.09.2013 EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 193 = NZA 2014, 443: Stechuhr). Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB sein. Das gilt insbes. in Fällen, in denen die Pflichtverletzung mit einem vorsätzlichen Verstoß gegen eine den unmittelbaren Vermögensinteressen des Arbeitgebers dienende Weisung einhergeht (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; KR/Fischermeier § 6236 BGB Rn. 459; s.a. BAG 26.09.2013 EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 193 = NZA 2014, 443).

In Anwendung dieser Grundsätze ist mit dem Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung davon auszugehen, dass der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen; das gilt für einen vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzliche falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, wie dargelegt, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit der am Gleichzeitmodell teilnehmenden Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Nicht anders zu bewerten ist es, wenn der Arbeitnehmer verpflichtet ist, die geleistete Arbeitszeit mit Hilfe des am Arbeitsplatz zur Verfügung stehenden Rechners in einer elektronischen Zeiterfassung zu dokumentieren und er dabei vorsätzlich falsche Angaben macht (BAG 09.06.2011 - 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027 ff.).

Das Arbeitsgericht ist insoweit in Anwendung dieser Grundsätze davon ausgegangen, dass der Kläger vorliegend falsche Angaben in den von ihm ausgefüllten Timesheets für Februar 2014 sowie in der "Monatsabrechnung-Gehaltsbuchhaltung" überschriebenen Zusammenfassung, hinsichtlich deren Inhalts auf Bl. 102 d. A. Bezug genommen wird, gemacht hat. Es hat insoweit im Einzelnen ausgeführt:

"Er war im gesamten Februar 2014 arbeitsunfähig erkrankt. Gleichwohl hat er in der "Monatsabrechnung-Gehaltsbuchhaltung" angegeben, sieben Bereitschaftstage geleistet zu haben, was 21,25 Stunden entspreche, die vergütet werden müssten. Es kann dahinstehen, ob der Kläger verpflichtet war, die Timesheets auszufüllen und der Beklagten zur Verfügung zu stellen. Wenn er der Auffassung war, die Timesheets nicht ausfüllen zu müssen, so hätte er dies der Beklagten mitteilen müssen und Angaben in den Timesheets nicht machen dürfen. Wenn er aber sich entschließt, die Timesheets auszufüllen, dann müssen sämtliche Angaben richtig sein. Dies gilt unabhängig davon, ob die Timesheets noch einer Überprüfung durch seinen Vorgesetzten F. oder durch die Personalabteilung unterzogen werden. Die Aufgabe des Vorgesetzten oder der Personalabteilung kann nicht darin bestehen zu überprüfen, ob die Angabe von Arbeitszeiten in einem von Arbeitgeberseite zur Verfügung gestellten Formular zutreffend sind oder nicht. Die Beklagte muss sich auf die Angaben des Arbeitnehmers verlassen können. Durch Vorlage einer zusammenfassenden Darstellung, aus der sich die geleisteten Arbeitsstunden sowie Bereitschaftstage ergeben, vermittelte der Kläger den Eindruck, dass die Angaben sämtlich zutreffend sind. Hinzu kommt, dass sich aus den E-Mails vom 02.07.2013 sowie vom 04.09.2013 gerade nicht ergibt, dass die Timesheets noch einmal überprüft werden. Nach Maßgabe der E-Mail vom 04.09.2013 (Blatt 36 d.A.) war der Kläger gehalten, ab sofort einen "SBS-Sheet" auszufüllen und von Kunden unterschreiben zu lassen. Die Arbeitszeiten des Klägers werden in den Timesheets, nicht aber in den „SBS-Sheets“ erfasst. Bei letzteren handelt es sich um Abrechnungsformulare, auf Basis derer die von der Beklagten bzw. deren Servicemitarbeitern erbrachte Dienstleistungen dem jeweiligen Kunden in Rechnung gestellt werden. Auch aus der E-Mail vom 02.07.2013 (Blatt 64 d.A.) ergibt sich nicht, dass Herr F. die Richtigkeit der Angaben des Klägers in den von ihm ausgefüllten Timesheets noch einmal überprüfen werde. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang auch, ob der Kläger die Timesheets selbst auf dem zur Verfügung gestellten Server der Beklagten hinterlegen musste oder aber gehalten war, die Timesheets per E-Mail zu übermitteln. Entscheidend ist, dass die Angaben in den Timesheets zutreffend sein müssen – unabhängig davon auf welchem Weg sie der Beklagten übermittelt werden."

Dem schließt sich die Kammer grundsätzlich an; allerdings bedarf es zur Nuancierung des dem Kläger gemachten Vorwurfs folgender Hinweise:

Die vom Kläger gemachten Angaben dienten im Geschäftsgang der Beklagten keineswegs ohne Hinzutreten weiterer Umstände der Lohn- und Gehaltsabrechnung. Sie waren vielmehr dazu bestimmt und wurden auch tatsächlich zunächst dem Vorgesetzten des Klägers übermittelt, um von diesem überprüft zu werden. Allein dies relativiert nach Auffassung der Kammer den dem Kläger zu machenden Vorwurf erheblich. Zum zweiten kommt hinzu, dass die Unrichtigkeit der Angaben bzw. die fehlende Übereinstimmung von zwei tatsächlichen Angaben in einem Dokument für jeden unbefangenen Leser - Dritten offensichtlich war. Wer arbeitsunfähig erkrankt ist, kann keinen Bereitschaftsdienst leisten. Insofern kann von einem heimlichen "Vorgehen des Klägers", das das BAG im Rahmen der Berücksichtigung des Verschuldensgrades in der Interessenabwägung zum Nachteil des Arbeitnehmers berücksichtigt (BAG 10.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 11; 21.06.2012, 2 AZR 153/11, EzA § 611 BGB 2002 Persönlichkeitsrecht Nr. 13) nicht ausgegangen werden. Auch dies relativiert nach Auffassung der Kammer das Ausmaß des dem Kläger zur Last zu legenden Fehlverhaltens. Hinzu kommt, was sich umfänglich und detailliert aus der Ablehnung des Betriebsrats der Beklagten in der Stellungnahme vom 22.04.2014 (Verweigerung der Zustimmung zur fristlosen Kündigung) entnehmen lässt, dass im Betrieb der Beklagten offensichtlich im Umgang mit den Timesheets ganz erhebliche praktische Probleme bestanden/bestehen, die sich keineswegs allein auf den Kläger beschränken bzw. beschränkt haben. Insofern handelt es sich auch nicht um eine - unbeachtliche - "Schutzbehauptung" des Klägers; sinnfällig dokumentiert wird dieser Umstand sogar durch einen Vergleich vor dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, durch den die Beklagte sich am 13.08.2015 verpflichtet hat, dem Kläger bis Ende August 2015 eine Handlungsanleitung zum Ausfüllen des oberen Teils des monatlichen Timesheets zu erstellen, wonach der Kläger des Weiteren die Gelegenheit hat, sich im konkreten Fall an die Personalabteilung oder an seinen Vorgesetzten zu wenden, wenn er nach Erstellung des Timesheets im jeweiligen Monat aus seiner Sicht festgestellt hat, dass ihm Stunden "abgeschnitten" worden sind; des Weiteren hat sich die Beklagte in diesem Vergleich verpflichtet, eine Abmahnung vom 10.07.2013 sowie eine Abmahnung vom 26.08.2013 nach Ablauf am 13.02.2016 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

Diese Umstände belegen, dass dem Kläger zwar, wie vom Arbeitsgericht angenommen, ein Vorwurf hinsichtlich der Falscheintragung zu machen ist, zugleich ist aber auch zu berücksichtigen, dass dieser Vorwurf aufgrund der zuvor dargestellten Einzelumstände in erheblichem Maße relativiert ist.

Vor diesem Hintergrund ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass sich der Kläger durch die falschen Angaben in den Timesheets keinen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft hat. Denn der Kläger hatte Anspruch auf Zahlung der Bereitschaftsdienstpauschale bzw. Zeitgutschriften für den Zeitraum vom 10. bis 14.02.2014 gemäß § 4 Abs. 1 EFZG; insoweit wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 11 = Bl. 284 d. A.) zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Denn insoweit gilt Folgendes:

Gemäß § 4 Abs. 1 EFZG ist für den sich aus § 3 Abs. 1 EFZG ergebenden Zeitraum dem Arbeitnehmer das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen (Entgeltausfallprinzip).

Zu der zu zahlenden Vergütung gehören alle Leistungen mit Entgeltcharakter einschließlich Zuschlägen aller Art (s. BAG 14.01.2009 EzA § 4 EFZG Nr. 32), nicht jedoch Beträge, die ausschließlich Aufwendungsersatzcharakter aufweisen (s. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 13. Aufl., 2016, Kap. 3 Rdn. 1682 ff.). Der Anspruch besteht nur, wenn der Feiertag die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist. Ist die Arbeitspflicht bereits aus einem anderen Grund aufgehoben, besteht kein Anspruch (BAG 28.01.2004 - 5 AZR 58/03, NZA 2005, 656 LS). Der Anspruch auf Arbeitsentgelt darf also nicht bereits aufgrund anderer Ursachen entfallen. Das bedeutet aber nicht, dass alle hypothetischen Geschehensabläufe zu berücksichtigen sind. Vielmehr muss es sich um reale Ursachen handeln, die im konkreten Fall für den Ausfall der Arbeit auch wirksam geworden sind (BAG 24.03.2004 - 5 AZR 355/03, EzA-SD 12/04 S. 7 ff.). Die konkret vom Arbeitgeber geschuldete Entgeltfortzahlung bestimmt sich nach der ausgefallenen Arbeitszeit und dem Inhalt dessen, was dafür geschuldet wird (Zeit- und Geldfaktor; ErfK/Dörner/Reinhard § 4 EFZG Rn. 2). Erfasst sind auch die entsprechenden Zuschläge (BAG 14.01.2009 EzA § 4 EFZG Nr. 14). Wird zudem regelmäßig eine bestimmte erhöhte Arbeitszeit abgerufen und geleistet, z. B. bei einem Kraftfahrer im Fernverkehr, ist dies die vertraglich geschuldete individuelle regelmäßige Arbeitszeit (LAG Hamm 30.10.2002 NZA-RR 2003, 461).

Eine tarifliche Regelung zur flexiblen Verteilung der Arbeitszeit, nach der die sich in der Phase der verkürzten Arbeitszeit ergebenden Zeitschuld nur durch tatsächliche Arbeitsleistung, nicht aber bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit in der Phase der verlängerten Arbeitszeit ausgeglichen wird, verstößt gegen das Entgeltausfallprinzip des § 4 Abs. 1 EFZG und ist folglich unwirksam (BAG 13.02.2002 EzA § 4 EFZG Nr. 5).

Ausgenommen sind Leistungen für Aufwendungen des Arbeitnehmers, soweit der Anspruch auf sie im Fall der Arbeitsunfähigkeit davon abhängig ist, dass ihm entsprechende Aufwendungen tatsächlich entstanden sind, und während der Arbeitsunfähigkeit nicht entstehen (§ 4 Abs. 1 a S. 2 EFZG; s. Rdn. 1682 ff.). Dazu gehören z. B. Nah- und Fernauslösungen für Montagearbeiter in der Elektroindustrie (BAG 28.01.1982 EzA § 2 LohnFG Nr. 17; 15.06.1983 EzA § 2 LohnFG Nr. 18). Das gilt auch dann, wenn der Montagestammarbeiter im Bezugszeitraum, nach dem für das fortzuzahlende Arbeitsentgelt berechnet wird, nicht am Montageort übernachtet hatte, sondern täglich mit seinem Pkw von seiner Wohnung zum Montageort gefahren war. Etwas anderes gilt aber für Nahauslösungen dann, wenn sie versteuert werden (BAG 14.08.1985 EzA § 2 LohnFG Nr. 20).

Hat ein Arbeitnehmer regelmäßig Bereitschafsdienste zu leisten und kann er einen Bereitschaftsdienst, zu dem er eingeteilt war, wegen Krankheit nicht ableisten, so dürfen ihm die ausgefallenen Stunden nicht vergütungswirksam von seinem Arbeitszeitkonto abgezogen werden (LAG Niedersachsen 14.11.2006, ZTR 2007, 144).

Vor diesem Hintergrund ist das Arbeitsgericht entgegen der Auffassung der Beklagten zutreffend davon ausgegangen, dass es sich um Arbeitsentgelt im Sinne von § 4 Abs. 1 EFZG handelt; insoweit kann neben BAG 13.02.2002, 5 AZR 470/00, NJW 2002, 2490, auch auf BAG 19.03.2008, 5 AZR 328/07 sowie die zuvor dargestellten Grundsätze Bezug genommen werden.

Dies gilt entsprechend für die Eintragung der Bereitschaftsdienste vom 04. bis 06.04.2014. Der Kläger war in diesem Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt, leistete keinen Bereitschaftsdienst, hatte aber einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung unter Einbeziehung der Bereitschaftsdienstpauschale für diesen Zeitraum.

Hinsichtlich der falschen Angaben des Klägers in der mit "Monatsabrechnung-Gehaltsbuchhaltung" überschriebenen Zusammenfassung für März 2014 beruht die Differenz darauf, dass der Kläger in der Zusammenfassung sowohl den 03.03. als auch den Zeitraum vom 31.03. bis zum 06.04. mitberücksichtigt hat; die 6 Bereitschaftstage vom 01. bis zum 06.04.2014 fielen im Abrechnungsmonat März aber gar nicht an, sie hätten im April angegeben werden müssen; hinsichtlich der Ausführungen des Arbeitsgerichts insoweit, denen sich die Kammer anschließt, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf S. 11, 12 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 284, 285 d. A.) Bezug genommen. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass die falsche Angabe des Klägers insoweit nur dann kündigungsrelevant wäre, wenn er bei der Monatsabrechnung/Gehaltsbuchhaltung "für April 2014" die erste Woche im April erneut angegeben hätte. Davon kann aber nicht ausgegangen werden.

Der Kläger hat für den 03.03.2014 einen Bereitschaftstag in dem Timesheet eingetragen. Nach Darstellung der Beklagten habe an diesem Tag Herr L. die Bereitschaft übernommen und der Kläger es unterlassen, die Beklagte darüber zu unterrichten, dass er entgegen der von ihm selbst erstellten Planung die Bereitschaft doch übernehme. Insoweit hat das Arbeitsgericht zutreffend angenommen, dass lediglich ein Informationsfehler des Klägers vorgelegen hat; ein darin zu sehendes Fehlverhalten des Klägers ist auch vor dem Hintergrund der bereits dargestellten Einzelumstände im Hinblick auf die Verwendung von Timesheets bei der Beklagten keinesfalls von derartigem Gewicht, dass dies eine außerordentliche fristlose Kündigung des seit dem Jahre 2008 bestehenden Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnte.

Auch das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.

Soweit die Beklagte in Zweifel zieht, dass die Bereitschaftsdienstpauschale als Entgelt im Sinne von § 4 Abs. 1 EFZG anzusehen ist, folgt die Kammer den von der Beklagten im Berufungsverfahren angestellten Überlegungen aus den bereits zuvor im Einzelnen dargestellten Gründen ausdrücklich nicht.

Im Übrigen besteht das Vorbringen der Beklagten im Wesentlichen darin, dass sie der Auffassung ist, das Vorliegen bei der erfolgten Prüfung der objektiven Sichtweise durch das Arbeitsgericht übersehen worden sei, die Absicht bzw. den Willen des Klägers zu bewerten.

Zwar ist aus den bereits zuvor dargelegten Gründen auch der Versuch des Arbeitnehmers, sich vorsätzlich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, als an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand in Betracht zu ziehen. Das Verhalten des Klägers ist aber objektiv mehrdeutig und lässt keinen eindeutigen Schluss auf einen inneren, betrügerischen, Willen zu. Auch wenn man dem Kläger mit dem Arbeitsgericht vorhält, falsche Angaben gemacht zu haben, lassen diese nicht den Schluss zu, dass dies mit dem erklärten Ziel erfolgt sei, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dagegen spricht zum einen, wie weit es dargelegt, dass es sich um einen gewissermaßen "betriebsöffentliches" Verhalten handelt, denn die Vorgehensweise des Klägers war keineswegs auf irgendeine Art von "Heimlichkeit" angelegt, was im Rahmen der Interessenabwägung beim Verschuldensgrad zum Nachteil des Arbeitnehmers zu berücksichtigen wäre. Vor diesem Hintergrund ist vorliegend davon auszugehen, dass selbst dann, wenn man das Verhalten des Klägers als ausreichend ansehen würde, einen an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneten Umstand darzustellen, dies gleichwohl nicht zum Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung führen kann, ohne dass zuvor dem Kläger eine Abmahnung erteilt worden wäre. Aus den gleichen Gründen ist die streitgegenständliche Arbeitgeberkündigung auch unverhältnismäßig.

Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien keine Veranlassung gegeben.