Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 28. Nov. 2011 - 11 Ta 237/11

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2011:1128.11TA237.11.0A
bei uns veröffentlicht am28.11.2011

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten und unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz im Verfahren 4 Ca 1078/11 vom 25.07.2011 wie folgt abgeändert.

1. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist für den Klageantrag des Klägers zu 1. auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses der Parteien eröffnet.

2. Bezüglich des Klageantrages zu 2. ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet. Der Klageantrag zu 2. wird abgetrennt und an das im Rechtsweg zuständige Landgericht Koblenz verwiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Parteien jeweils zur Hälfte.

4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten, ob ihr Beschäftigungsverhältnis, vom Kläger als Arbeitsverhältnis bezeichnet, auf Grundlage der von der Beklagten mit E-Mail vom 24.02.2011 (Bl. 4 d.A.) ausgesprochenen fristlosen Kündigung beendet wurde, sowie über einen Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von € 12.266,67 € netto nebst Zinsen, den der Kläger für die Monate Dezember 2010 bis einschließlich Februar 2011 geltend macht.

2

Der Kläger war seit dem 15. Dezember 2010 als "Chef de Projet" (Projektleiter) bei der Beklagten, die Kosmetikprodukte herstellt und vertreibt, tätig. Aufgabe des Klägers war es, den Vertrieb aufzubauen und Kontakte zu Personen zu knüpfen, die an der Mitarbeit und dem Vertrieb der Produkte der Beklagten interessiert sind.

3

Die Beklagte händigte dem Kläger Visitenkarten mit dessen Namen und der Funktionsbezeichnung "Chef de Projet" unter der Firma "Z & Z Europe" aus. Vergleichbare Visitenkarten erhielt die weitere Projektleiterin, Frau X Y, die am 11. Januar 2011 zudem einen "Anstellungsvertrag" von der Beklagten erhielt.

4

Mit E-Mail vom 24. Februar 2011 erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung der "Zusammenarbeit" mit dem Kläger.

5

Der Kläger trägt vor:

6

Er sei von Dezember 2010 bis März 2011 hauptberuflich für die "Firma W Pharm […] bzw. für deren neue Tochter Z" tätig gewesen. Er habe die gesamte Zeit ausschließlich "für diese Firma" gearbeitet und sei weder selbständig noch Freiberufler.

7

Es bestehe ein mündlicher Arbeitsvertrag mit einer Probezeit von sechs Monaten. Es sei zwischen den Parteien eine monatliche Vergütung von 4.800,00 Euro netto bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von etwa 50 Stunden vereinbart worden (Bl. 2 d.A.). Tatsächlich habe er sogar "6 Tage die Woche rund um die Uhr gearbeitet" (Bl. 25.d.A.).

8

Frau Y habe stets mit ihm im Team zusammengearbeitet, bei gleicher Aufgabe und gleichem Titel (Bl. 46 d.A.). Aus "purer Vergeltungsstrategie" zahle die Beklagte keine Vergütung (Bl. 26 d.A.).

9

Die Beklagte habe für ihn - wie für alle Projektleiter - ein eigenes "Internet-E-Mail-Portal" angelegt. Aus der "Signatur" gehe eindeutig hervor, dass er Mitarbeiter der Beklagten sei.

10

Die Beklagte habe ihm für entstehende Spesen Bargeld überlassen. Die Spesenrechnungen habe sie nicht mit ihm abgerechnet, sondern als laufende Kosten eines anderen Mitarbeiters in die Buchhaltung gegeben. Somit sei er als angestellter Mitarbeiter geführt worden, denn als Freiberufler hätte er die "Rechnungen behalten und versteuern müssen".

11

Die Beklagte "werte ihn steuerlich" als Mitarbeiter, in dem sie die Herausgabe von Gegenständen von ihm fordere.

12

Die Beklagte trägt vor:

13

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei nicht zulässig. Der Kläger sei kein Arbeitnehmer, sondern freier Mitarbeiter. Weisungsgebundenheit des Klägers hinsichtlich Art, Dauer, Ort und Inhalt der Tätigkeit läge nicht vor. Die Einteilung seiner Arbeitszeit sowie die Organisation seiner Arbeitsleistung seien ihm freigestellt gewesen.

14

Er habe neben der Beklagten noch andere Auftraggeber gehabt. Im Strafverfahren vor dem Landgericht Koblenz (2050 Js 62127/07.8 Ns) habe der Kläger zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen angegeben, monatlich 3.000,-- Euro bis 4.000,-- Euro brutto durch Seminare zu verdienen.

15

Er habe seine Tätigkeit für die Beklagte neben seinen sonstigen Seminaren und dem "Teamtraining" durchführen wollen und sollen. Er sei hierbei in der Gestaltung völlig frei gewesen und maximal zweimal wöchentlich am Firmensitz der Beklagten erschienen. Maximal zweimal wöchentlich habe der Kläger Seminare für die Beklagte abgehalten, in denen er jedoch (auch) die Interessen andere Auftraggeber verfolgt habe.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

17

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 25.07.2011 (Bl. 55 bis 62 d.A.) nach Rechtswegrüge der Beklagten festgestellt, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei zulässig. Für den Klageantrag zu 1. sei der Rechtsweg nach § 2 Nr.3 Buchstabe b ArbGG eröffnet, für den Klageantrag zu 2. nach § 2 Nr. 3 Buchstabe a ArbGG. Der Kläger habe die Eigenschaft als Arbeitnehmer nicht substantiiert vorgetragen. Anzunehmen sei jedoch die Eigenschaft als arbeitnehmerähnliche Person, da nach dem substantiierten Vortrag des Klägers die Tätigkeit des Beklagten seine alleinige Existenzgrundlage darstellte, weitere anderweitige Einkünfte nicht erkennbar seien. Das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten genüge den Anforderungen des § 138 Abs. 3 ZPO nicht.

18

Der Beschluss vom 25.7.2011 ist der Beklagten am 12.08.2011 (Bl. 64 d.A.) zugestellt worden. Mit bei Gericht am 26.08.2011 (Bl. 65 d.A.) eingegangenem Schriftsatz hat die Beklagte Beschwerde eingelegt und erneut darauf hingewiesen, der Kläger habe in dem gegen ihn geführten Strafverfahren vor dem Landgericht Koblenz (2050 Js 62127/07.8 Ns) selbst behauptet, zwischen 3.000,-- und 4.000,-- € brutto monatlich im hier streitgegenständlichen Zeitraum verdient zu haben. Von der Beklagten habe er bisher keine Vergütung erhalten Er sei gerade nicht von der Beklagten abhängig und sozial schutzbedürftig und auch nicht überwiegend für die Beklagte tätig gewesen. Vielmehr habe der Kläger in seiner eigenen Firma " V" als Motivationstrainer gearbeitet.

19

Der Kläger hat sich hierzu nicht geäußert.

20

Mit Beschluss vom 02.11.2011 hat das Arbeitsgericht der sofortigen Beschwerde der Beklagten nicht abgeholfen und die Sache dem Landesarbeitsgericht vorgelegt. Zur Begründung des Nichtabhilfebeschlusses hat das Arbeitsgericht ausgeführt, soweit die Beklagte auf die Äußerung des Klägers im strafgerichtlichen Verfahren hinsichtlich seiner Einnahmen verweise, sei nicht auszuschließen, dass diese dort vom Kläger angegebenen Einnahmen gerade die seien, die der Kläger im vorliegenden Verfahren gerichtlich geltend mache. Darüber hinaus habe unbestritten der Kläger etwa 50 Stunden pro Woche bzw. werktäglich rund um die Uhr zumindest bis 16.02.2011 im Auftrag der Beklagten Tätigkeiten verrichtet. Dies spreche dagegen, der Kläger habe nennenswerte andere Einnahmen erzielt.

21

Mit gerichtlichem Anschreiben vom 15.11.2011 wurden den Parteien im Beschwerdeverfahren seitens des Landesarbeitsgerichts Gelegenheit gegeben bis einschließlich 25.11.2011 weiter vorzutragen. Die Beklagte hat darauf hingewiesen, sie könne zu der weiteren wirtschaftlichen Situation und des Verdiensts des Klägers aus seiner Einzelfirma K keine weiteren Angaben mache. Der Kläger hat sich mit Schriftsatz vom 22.11.2011 lediglich der Einschätzung des Arbeitsgerichtes angeschlossen, ohne weiteren Tatsachenvortrag.

II.

22

1. Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist zulässig. Die nach § 48 Abs. 1 ArbGG, 17 a Abs. 4 S. 3 GVG an sich statthafte Beschwerde der Beklagten ist form- und fristgerecht (§ 48 Abs. 1 ArbGG, 569 ZPO) eingelegt. Die Beklagte hat innerhalb der Rechtsmittelfrist von 2 Wochen nach Zustellung des Rechtswegsbeschlusses vom 25.07.2011 am 12.08.2011 mit bei Gericht am 26.08.2011 eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese auch zugleich begründet.

23

2. In der Sache hat die sofortige Beschwerde der Beklagte auch teilweise Erfolg.

24

Auf die Beschwerde der Beklagten war festzustellen, dass für den Klageantrag zu 2) der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht gemäß § 2 Abs. 3 a ArbGG i.V.m. § 5 Abs. 1 ArbGG eröffnet ist. Dieser Antrag fällt vielmehr in die Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit (zuständig Landgericht Koblenz), da der Kläger weder Arbeitnehmer noch arbeitnehmerähnliche Person ist.

25

In die Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte fällt jedoch der Klageantrag zu 1) mit dem der Kläger die Feststellung des Fortbestandes eines von ihm behaupteten Arbeitsverhältnisses begehrt, da insoweit ein sic-non-Fall vorliegt.

26

a. Der Klageantrag zu 1., ist als sic-non-Fall zu qualifizieren. Ein sic-non-Fall liegt vor, wenn der geltend gemachte Anspruch sich nur aus einem als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren Rechtsverhältnis ergeben kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 19.12.2000 - EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 52; 17.01.2001 - EzA ArbGG 1979 § 2 bis Nr. 53) ist dies auch im Falle der zur Wehrsetzung gegen eine fristlose Kündigung dann anzunehmen, wenn der Kläger mit seinem Klageantrag die Feststellung begehrt, seinArbeitsverhältnis sei durch die ausgesprochene Kündigung nicht beendet worden und bestehe fort. Dann ist Voraussetzung der Begründetheit dieses Klageanspruches, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien tatsächlich bestanden hat, andernfalls der Antrag von vorne herein unbegründet wäre (BAG 27.09.2001 - AP Nr. 41 zu § 9 KSchG 1969). Der Klageerfolg hängt daher bei dieser Antragstellung von Tatsachen ab, die zugleich für die Bestimmung des Rechtsweges entscheidend sind (sic-non-Fall). Wegen dieser Doppelrelevanz sind daher die Gerichte für Arbeitssachen für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig.

27

Das gleiche Ergebnis folgt für den Klageantrag zu 1., wenn man auf die Begründung der Kündigungsschutzklage des Klägers abstellt, der sich auf die Anwendbarkeit des § 623 BGB (Notwendigkeit der Schriftform bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses) beruft. Die Berufung auf diese Gesetzesnorm setzt im Sinne doppelrelevanter Tatsachen voraus, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt.

28

b. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist jedoch nicht für den Klageantrag zu 2. eröffnet.

29

aa. Der Kläger hat im Klageantrag zu 2. Vergütung für die Monate Dezember bis einschließlich Februar 2011 gefordert. Für den Zahlungszeitraum von Dezember bis zum Zugang der E-Mail-Kündigung am 24.02.2011 liegt Geltendmachung rückständiger Leistungen vor, deren Bestand unabhängig von der Rechtsqualität des Beschäftigungsverhältnisses ist. Eine Zuständigkeitsbegründung über das Rechtsinstitut des sic-non-Fall scheidet aus. Anspruchsgrundlage dieses Vergütungsanspruches kann sowohl die Tätigkeit als freier Mitarbeiter als auch ein Arbeitsverhältnis sein. Es handelt sich insoweit um einen sogenannten aut-aut-Fall, bei dem das Gericht im Rahmen der Rechtswegentscheidung zu prüfen hat, ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer Arbeitnehmereigenschaft oder zumindest die Voraussetzung der Zuordnung zur Gruppe der arbeitnehmerähnlichen Personen vorliegen (LAG Rheinland-Pfalz 03.09.2010 - 10 Ta 119/10, zitiert nach JURIS). Die Darlegungs- und Beweislast für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft oder die Einordnung als arbeitnehmerähnliche Person trifft dabei vorliegend den Kläger (vgl. LAG Rheinland-Pfalz a.a.O., LAG Schleswig Holstein 21.04.2008 - 2 Ta 30/08, zitiert nach JURIS).

30

bb. Soweit der Kläger für Februar Vergütung über den 24.02.2011 (Zugang der E-Mail Kündigung) geltend macht, kann dieser Anspruch sich nur aus § 615 BGB ergeben. Leistungserbringung in diesem Zeitraum hat der Kläger nicht behauptet. Auch für den Zahlungsanspruch des Klägers über den Zeitpunkt des Zugangs der E-Mail Kündigung am 24.02.2011 hinaus den Monat Februar 2011 betreffend liegt kein sic-non-Fall, sondern ein aut-aut-Fall vor.

31

Wie zuvor dargestellt, ist ein sic-non-Fall nur dann gegeben, wenn die begehrte Rechtsfolge nur in Betracht kommt soweit das Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Auch bei Zahlungsklagen kann in diesem Sinne ein sic-non-Fall gegeben sein. Eine solche Konstellation kommt bei Zahlungsansprüchen begründet auf Annahmeverzug (§ 615 BGB) in Betracht, wenn die Annahmeverzugslöhne nur dann rechtlich entstanden sein können, wenn eine Kündigung ausschließlich an einer Rechtsnorm scheitert, die nur auf Arbeitnehmer Anwendung findet.

32

Im vorliegenden Fall kann sich die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten zum 24.02.2011, unabhängig von der Einordnung als Arbeits- oder freies Dienstverhältnis, aus § 626 BGB, und darüber hinaus soweit der Kläger Arbeitnehmer ist aus § 623 BGB (nicht schriftliche Kündigung) ergeben. Liegt zwischen dem Kläger und der Beklagten kein Arbeitsverhältnis sondern ein freies Dienstverhältnis vor und die Kündigung ist nicht im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB begründet, ist nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers von einer vereinbarten Probezeit von 6 Monaten mit zweiwöchiger Kündigungsfrist auszugehen, soweit nicht die Kündigungsfristen des § 621 BGB für den Kläger günstiger wären. Im Falle der Unwirksamkeit der Kündigung außerhalb der Annahme eines Arbeitsverhältnisses bestünde daher Annahmeverzugslohnanspruch des Klägers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, der nach dem Vortrag des Klägers nach dem 28.02.2011 läge.

33

Auch für den Zeitraum nach dem 24.02.2011 kommt daher ein Anspruch des Klägers beruhend auf der Annahme eines Arbeitsverhältnisses oder auf Basis eines freien Dienstverhältnisses in Betracht, so dass auch für diesen Zeitraum ein sic-non-Fall nicht vorliegt.

34

cc. Es wäre daher Aufgabe des Klägers die Voraussetzungen der Einordnung als Arbeitnehmer oder auch zumindest arbeitnehmerähnliche Person ausreichend substantiiert darzulegen. Eines von beiden genügt, da im Rahmen der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte zwischen der Einordnung als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person die Möglichkeit der Wahlfeststellung besteht (BAG 21.12.2010 10 AZB 14/10, zitiert nach juris).

35

(1) Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 ArbGG ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages in persönlicher Abhängigkeit weisungsgebundene fremdbestimmte Tätigkeiten für einen anderen in einer von diesem geschaffenen Arbeitsumgebung leistet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts definiert sich daher der Begriff des Arbeitnehmers insbesondere im Umkehrschluss zu § 84 Abs. 1 S. 3 HGB durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, der seine Dienstleistung im Rahmen der vom Arbeitgeber bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen hat und dem Weisungsrecht des Arbeitgebers, Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffend, unterliegt. Dabei kann der Grad der persönlichen Abhängigkeit sich abhängig vom ausgeübten Beruf und Berufsbild unterschiedlich stark ausprägen. Es ist jedenfalls immer eine Einzelfallbetrachtung der jeweiligen Tätigkeit vorzunehmen (BAG 20.01.2010 5 AZR 106/09 EzA § 611 BGB 2003 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17). Kein Arbeitnehmer ist dem gegenüber, wer auf Grund eines Dienstvertrages tätig ist und i.S.d. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB im Wesentlichen seine Tätigkeit frei gestaltet und seine Arbeitszeit frei bestimmt. Für die Einordnung des Vertragstypus ist die Bezeichnung des Vertrages durch die Parteien unerheblich, entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Vertragsdurchführung.

36

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat schon das Arbeitsgericht in seinem Beschluss vom 25.07.2011 festgestellt, es sei dem Kläger nicht gelungen ausreichend substantiiert darzulegen er sei Arbeitnehmer (vgl. II. 2. b aa) Bl. 60 und 61 d.A., Bl. 6 u. 7 des Beschlusses). Der Kläger hat, insoweit macht sich die Kammer den Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz entsprechend § 69 Abs.2 ArbGG zu Eigen, seine Weisungsgebundenheit nach Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nicht nachvollziehbar dargelegt. Daran hat sich auch in der Beschwerdeinstanz nichts geändert, der Kläger hat keinen weiteren Sachvortrag geleistet.

37

(2) Auch eine Einordnung als arbeitnehmerähnliche Person kommt vorliegend nicht in Betracht. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten auch für Personen geöffnet, die in ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind. Dabei sind nach der Definition des Bundesarbeitsgerichts (08.09.1997 5 AZB 3/97 - NJW 1998, 701) arbeitnehmerähnliche Personen solche, die wegen ihrer fehlenden Eingliederung in eine betriebliche Organisation und im Wesentlichen freier Zeitbestimmung zwar nicht persönlich abhängig aber wirtschaftlich unselbständig sind, da sie - im wesentlichen allein - aus der Verwertung ihrer Arbeitskraft im Verhältnis zum Dienstberechtigten und den aus dieser Tätigkeit erzielten Bezügen ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage sichern.

38

Im Rahmen der Rechtswegüberprüfung trifft dabei vorliegend den Kläger die Pflicht, alle Tatsachen, die die Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte begründen sollen schlüssig darzulegen und im Bestreitensfalle zu beweisen (BAG 10.12.1996 5 AZB 20/96, NZA 1997, 674). Die Anerkennung als arbeitnehmerähnliche Person setzt insbesondere bezüglich des Begriffes der Abhängigkeit im Sinne wirtschaftlicher Existenzgrundlage voraus, dass der Kläger seine gesamten wirtschaftlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse konkret darlegt (LAG Rheinland-Pfalz 16.07.2004 - 9 Ta 110/04, LAG Rheinland-Pfalz 28.06.2011 - 11 Ta 123/11, LAG Köln 03.07.1998 - 11 Ta 1994/98, jeweils zitiert nach juris, Schwab/Weth ArbGG, 2.Auflg., 2008, § 5 Rdn. 203 a). Daher wäre für die Einordnung des Klägers als arbeitnehmerähnliche Person vorliegend erforderlich gewesen, dass der Kläger seine wirtschaftliche Lage im Zeitraum der Ausübung der hier behaupteten Tätigkeit (Dezember 2010 bis einschließlich Februar 2011) substantiiert geschildert hätte.

39

Dies hat der Kläger nicht getan. Die Beklagte hat darauf hingewiesen, unstreitig habe der Kläger im parallel zu diesem Verfahren laufenden Strafverfahren gegen den Kläger am 28.03.2011 geäußert, er habe in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum 3.000,-- bis 4.000,-- € brutto monatlich erzielt. Der Kläger hat lediglich vorgetragen, keine weiteren Tätigkeiten neben der Tätigkeit zur Beklagten verrichtet zu haben. Er habe ca. 50 Wochenstunden für die Beklagte gearbeitet. Weiter konkretisiert hat der Kläger diesen Vortrag nicht. Unabhängig von der Tatsache, dass entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts die Beklagte sehr wohl bestritten hat, der Kläger habe im behaupteten Umfang für sie Tätigkeiten entwickelt, die Beklagte hat ihrerseits vorgetragen der Kläger sei maximal 2 mal wöchentlich in der Firma vorbei gekommen und habe nicht mehr als 2 Seminare wöchentlich abgehalten, hat der Kläger daher im Sinne obiger Rechtsprechung seiner Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. Eine substantiierte konkrete Darlegung der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Klägers von der Beklagten liegt nicht vor. Soweit das Arbeitsgericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung die Vermutung geäußert hat, die von dem Kläger im Strafverfahren angegebenen 3.000,-- bis 4.000,-- € brutto monatlich könnten die hier streitgegenständlichen Zahlungsansprüche sein, wird die Vermutung durch Sachvortrag des Klägers nicht gestützt. Weder erstinstanzlich noch nunmehr im Beschwerdeverfahren hat der Kläger zu der Behauptung der Beklagten hinsichtlich der Einnahmeverhältnisse Stellung genommen. Nach den Absätzen 1 und 2 der Vorschrift des § 138 ZPO hat sich jede Partei zu den vom Gegner dargelegten Tatsachen einzulassen und zu erklären. Ein einfaches Bestreiten ist einer Partei hiernach nicht ohne weiteres gestattet. Unsubstantiiert bzw. mit Nichtwissen dürfen nur solche Tatsachen bestritten werden, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

40

Anhaltspunkte, die die Annahme des Arbeitsgerichts rechtfertigen können, sind daher nicht ersichtlich.

41

Der Kläger ist daher weder als Arbeitnehmer noch als arbeitnehmerähnliche Person einzuordnen. Er ist seiner Darlegungslast nicht nachgekommen.

42

c) Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für den Klageantrag zu 2. folgt auch nicht aus § 2 Abs. 3 ArbGG (Zusammenhangsklage). Ein sic-non-Antrag kann für Zusammenhangsklagen nicht die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen begründen. Andernfalls könnten im Zusammenhang mit einer Statusklage, die nur erhoben wird, um den Rechtsstreit vor die Arbeitsgerichte zu bringen, Streitgegenstände vor die Gerichte für Arbeitssachen gelangen, für die andere Gerichte sachlich zuständig sind. Das wäre mit Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG nicht vereinbar, wonach der erkennende Richter normativ bestimmt sein muss (vgl. BAG 15.02.2005 - 5 AZB 13/04 - NZA 2005 487).

43

d) Der Mangel im Vortrag des Klägers und dessen Beweisfälligkeit führen zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit für den Klageantrag zu 2). Die allgemeinen Zivilgerichte sind für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten allgemein zuständig so lange sich die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nicht erweisen lässt. Das folgt aus dem Regelausnahmeverhältnis dieser Gerichtsbarkeiten zueinander und der Auffangzuständigkeit des ordentlichen Rechtsweges. Auf Grund der Höhe des Streitwertes ist der Rechtsstreit daher im Klageantrag zu 2. an das Landgericht Koblenz zu verweisen.

44

Der sofortigen Beschwerde der Beklagten war daher teilweise stattzugeben. Im Übrigen war sie zurückzuweisen.

45

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

46

4. Die gesetzlichen Voraussetzungen nach §§ 17 a Abs. 4 S. 5 GVG für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die Entscheidung ist daher unanfechtbar.

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(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Für die Zulässigkeit des Rechtsweges und der Verfahrensart sowie für die sachliche und örtliche Zuständigkeit gelten die §§ 17 bis 17b des Gerichtsverfassungsgesetzes mit folgender Maßgabe entsprechend:

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2.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten aus dem Verhältnis einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien zu den Arbeitnehmern oder Arbeitgebern.
Im Geltungsbereich eines Tarifvertrags nach Satz 1 Nr. 1 gelten die tarifvertraglichen Bestimmungen über das örtlich zuständige Arbeitsgericht zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn die Anwendung des gesamten Tarifvertrags zwischen ihnen vereinbart ist. Die in § 38 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung vorgesehenen Beschränkungen finden keine Anwendung.

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.

(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für

1.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen;
2.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt;
3.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern
a)
aus dem Arbeitsverhältnis;
b)
über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses;
c)
aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen;
d)
aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
e)
über Arbeitspapiere;
4.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und
a)
Arbeitgebern über Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen;
b)
gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien oder Sozialeinrichtungen des privaten Rechts oder Versorgungseinrichtungen, soweit Letztere reine Beitragszusagen nach § 1 Absatz 2 Nummer 2a des Betriebsrentengesetzes durchführen, über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen,
soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
5.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und dem Träger der Insolvenzsicherung über Ansprüche auf Leistungen der Insolvenzsicherung nach dem Vierten Abschnitt des Ersten Teils des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung;
6.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Einrichtungen nach Nummer 4 Buchstabe b und Nummer 5 sowie zwischen diesen Einrichtungen, soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
7.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Entwicklungshelfern und Trägern des Entwicklungsdienstes nach dem Entwicklungshelfergesetz;
8.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Trägern des freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres oder den Einsatzstellen und Freiwilligen nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz;
8a.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Bund oder den Einsatzstellen des Bundesfreiwilligendienstes oder deren Trägern und Freiwilligen nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz;
9.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern aus gemeinsamer Arbeit und aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
10.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen behinderten Menschen im Arbeitsbereich von Werkstätten für behinderte Menschen und den Trägern der Werkstätten aus den in § 221 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch geregelten arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnissen.

(2) Die Gerichte für Arbeitssachen sind auch zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern,

a)
die ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer festgestellten oder festgesetzten Vergütung für eine Arbeitnehmererfindung oder für einen technischen Verbesserungsvorschlag nach § 20 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen zum Gegenstand haben;
b)
die als Urheberrechtsstreitsachen aus Arbeitsverhältnissen ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer vereinbarten Vergütung zum Gegenstand haben.

(3) Vor die Gerichte für Arbeitssachen können auch nicht unter die Absätze 1 und 2 fallende Rechtsstreitigkeiten gebracht werden, wenn der Anspruch mit einer bei einem Arbeitsgericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig werdenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeit der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Art in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang steht und für seine Geltendmachung nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist.

(4) Auf Grund einer Vereinbarung können auch bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen des Privatrechts und Personen, die kraft Gesetzes allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans der juristischen Person zu deren Vertretung berufen sind, vor die Gerichte für Arbeitssachen gebracht werden.

(5) In Rechtsstreitigkeiten nach diesen Vorschriften findet das Urteilsverfahren statt.

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 10. Dezember 2009, Az.: 6 Ca 509/09, aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen.

2

Die Klägerin ist Fachärztin und betreibt im Evangelischen Krankenhaus Z-Stadt eine Praxis für plastische, ästhetische und Handchirurgie. Die Beklagte ist Dipl. Ökotrophologin und betreibt in A-Stadt eine Praxis für Ernährungs- und Entspannungstherapie. Die Beklagte war seit Anfang Januar 2009 für die Klägerin tätig und stellte ihr monatlich ein Honorar in Höhe von € 520,00 in Rechnung. Am 31.03.2009 zahlte ihr die Klägerin einen Vorschuss für die Zeit vom 01.04. bis zum 31.07.2009. Die Beklagte teilte der Klägerin mit undatiertem Schreiben am 22.04.2009 mit, dass sie ihre Tätigkeit „als freie Mitarbeiterin“ mit sofortiger Wirkung beende. Mit am 26.06.2009 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage verlangt die Klägerin die Rückzahlung des Vorschusses für die Monate Mai bis Juli 2009 in Höhe von € 1.560,00. In der Klageschrift führt sie aus, die Beklagte sei bei ihr „weisungsgebunden geringfügig beschäftigt“ gewesen.

3

Die Klägerin ist nunmehr der Ansicht, zwischen ihr und der Beklagten habe kein Arbeitsverhältnis bestanden, während die Beklagte das Gegenteil behauptet.

4

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 10.12.2009 (Bl. 40-43 d. A.) den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Zweibrücken verwiesen. Gegen diesen Beschluss, der ihr 25.01.2010 zugestellt worden ist, hat die Beklagte am 27.01.2010 sofortige Beschwerde eingelegt. Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 27.05.2010 (Bl. 70-72 d. A.) nicht abgeholfen und die Sache dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

5

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

6

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Verweisungsbeschluss des Arbeitsgerichts ist zulässig. Sie ist nach §§ 48 Abs. 1 ArbGG, 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG an sich statthaft und wurde form- und fristgerecht (§ 48 Abs. 1 ArbGG, § 569 ZPO) eingelegt.

7

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist gegeben. Nach dem Sachvortrag der Parteien ist davon auszugehen, dass zwischen ihnen für die Dauer der Beschäftigung der Beklagten ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Die Klägerin macht vorliegend eine Forderung auf Rückzahlung eines unstreitig geleisteten Vorschusses geltend, die entweder auf zivilrechtliche oder auf arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlagen gestützt werden kann, die sich jedoch gegenseitig ausschließen (sog. aut-aut-Fall). Bei einem solchen Streitgegenstand muss das Gericht in seiner Rechtswegentscheidung prüfen, ob die Beklagte als Arbeitnehmerin oder wenigstens als arbeitnehmerähnliche Person für die Klägerin tätig war.

8

Im vorliegenden Fall behauptet die Beklagte, sie sei als Arbeitnehmerin für die Klägerin tätig gewesen. Dagegen spricht nicht, dass die Beklagte der Klägerin monatlich Honorare in Rechnung gestellt und in ihrem Kündigungsschreiben ihre Tätigkeit als „freie Mitarbeiterin“ mit sofortiger Wirkung beendet hat. Die sozial- und steuerrechtliche Behandlung der Beklagten ist arbeitsrechtlich ohne Belang, weil für die Abgrenzung eines freien Mitarbeiterverhältnisses zu einem Arbeitsverhältnis primär auf die Umstände abzustellen ist, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, und nicht auf die Modalitäten der Bezahlung (BAG Urteil vom 14.03.2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 34 - EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10, m.w.N.).

9

Nicht nur die Beklagte, sondern auch die Klägerin ist im Übrigen selbst davon ausgegangen, dass die Arbeitsgerichte zuständig sind, denn sonst hätte sie dort nicht ihre Klage erhoben (zu diesem Aspekt: LAG Köln Beschluss vom 10.11.2006 - 10 Ta 371/06 - Rn. 5 - ArbuR 2007, 14). In der Klageschrift vom 25.06.2009 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ausdrücklich ausgeführt, dass die Beklagte „bei der Klägerin weisungsgebunden geringfügig beschäftigt“ gewesen sei.

10

Auch der Inhalt der schriftlichen Stellungnahme der Klägerin persönlich vom 02.11.2009 sowie des Anwaltschriftsatzes vom 03.11.2009 spricht nicht gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Danach will die Klägerin „ursprünglich einmal geplant“ haben, die Beklagte „auf 400-Euro-Basis einzustellen“. „Dabei fällig werdende Sozialabgaben wären dann jedoch abgeführt worden.“ Sie habe der Beklagten „frei gestellt als freie Mitarbeiterin ein monatliches Honorar von € 520,00 zu erhalten und deshalb nicht angestellt zu sein“. Ihr damaliger Steuerberater habe darauf hingewiesen, dass es aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte in A-Stadt eine selbständige Praxis betreibe, für beide Parteien steuerlich günstiger sei, wenn die Zahlung eines monatlichen Bruttobetrages in Höhe von € 520,00 vereinbart werde. Diese Überlegungen sind arbeitsrechtlich für die Einordnung des Rechtsverhältnisses nicht ausschlaggebend. Ein materiell als Arbeitsverhältnis zu qualifizierendes Rechtsverhältnis wird nicht dadurch zu einem freien Mitarbeiterverhältnis, dass eine oder beide Parteien die mit einem Arbeitsverhältnis verbundenen gesetzlichen Verpflichtungen zur Abführung von Steuern oder Sozialabgaben vermeiden wollen.

11

Ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis („Minijob“), das nach dem Vortrag der Klägerin zunächst in Rede stand, ist ein Arbeitsverhältnis. Für 400-Euro-Minijobs zahlen Arbeitgeber Abgaben in Höhe von maximal 31,08 % des Verdienstes an die Minijob-Zentrale. Das sind ungefähr € 120,00 monatlich. Eine arbeitsgerichtliche Zuständigkeit scheitert nicht daran, dass die Klägerin die € 120,00 nicht an die Minijob-Zentrale abgeführt, sondern € 520,00 an die Beklagte gezahlt hat.

12

Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie zu festen Arbeitszeiten - dienstags und freitags von 13.00 bis 18.00 Uhr - in der Praxis der Klägerin gearbeitet habe. Darüber hinaus habe sie mittwochs an den Teambesprechungen teilgenommen. Sie sei während der Sprechstunden dienstags und freitags von 13.00 bis 17.00 Uhr immer als Assistentin der Klägerin anwesend gewesen und habe Tätigkeiten einer Krankenschwester durchgeführt. Sie habe Fäden gezogen und Verbandwechsel vorgenommen. In der restlichen Zeit habe sie Sekretariatstätigkeiten verrichtet. So habe sie beispielsweise Tagungen organisiert, Einkäufe für die Praxis getätigt, sich um die Dekoration (Blumen) gekümmert und vertretungsweise den Telefondienst übernommen.

13

Die Klägerin ist jedwede Erklärung dafür schuldig geblieben, für welche konkrete Gegenleistung in welchem konkreten zeitlichen Umfang sie monatlich eine Vergütung von € 520,00 an die Beklagte gezahlt hat, obwohl ihr dies mit Auflagenbeschluss vom 02.08.2010 im Beschwerdeverfahren aufgegeben worden ist. Sie hat in ihrem Schriftsatz vom 17.03.2010 vortragen lassen, dass die Beklagte

14

in keiner Weise in ihren Praxisbetrieb fest eingebunden gewesen sei,
keine festen Arbeitszeiten gehabt, sondern ihre Arbeitszeiten mehr oder weniger frei bestimmt habe,
keinesfalls regelmäßig zu den Sprechstunden dienstag- und freitagnachmittags anwesend gewesen sei,
in keiner Weise die Tätigkeit einer Krankenschwester ausgeübt habe, auch nicht mit organisatorischen Dingen, insbesondere mit dem Telefondienst, oder mit Einkäufen für die Praxis befasst gewesen sei, das Feld der Ernährungs- und Entspannungsberatung völlig unabhängig vom Bereich der plastischen Chirurgie sei.

15

Wenn die Klägerin im Schriftsatz vom 17.03.2010 ausführen lässt, die Beklagte habe „in keiner Weise“ ihren Weisungen unterlegen, steht dieser Vortrag im diametralen Gegensatz zum Inhalt der Klageschrift. Auch aus der Behauptung, „das Feld der Ernährungs- und Entspannungsberatung sei „völlig unabhängig“ vom Bereich der plastischen Chirurgie, kann die Klägerin nicht das Ergebnis herleiten, zwischen den Parteien habe kein Arbeitsverhältnis bestanden. Es bleibt auch im Schriftsatz vom 31.08.2010 völlig unklar, für welche Tätigkeit der Beklagten die Klägerin monatlich eine Vergütung von € 520,00 gezahlt hat. Für die lebensfremde Annahme, sie habe einer überflüssigen Mitarbeiterin monatlich € 520,00 gezahlt, hat die Klägerin keine Anhaltspunkte aufgezeigt.

16

In ihrem Schriftsatz vom 31.08.2010 führt die Klägerin aus, sie habe der Beklagten in ihrer Praxis lediglich einen Raum zur Verfügung gestellt, um dort eine eigene Praxis für Ernährungsberatung zu betreiben. Ziel der Zusammenarbeit sei gewesen, der Beklagten Gelegenheit zu geben, eigene Patienten zu generieren und Patienten der Klägerin mit ernährungswissenschaftlichen Ratschlägen zu unterstützen. Soweit die Klägerin beklagt, dass die Beklagte Leistungen, welche die gezahlten € 520,00 Wert gewesen wären, zu keiner Zeit erbracht habe, geht es darum, ob die Beklagte ihre Leistungspflichten verletzt hat. Dies ist für die Frage der Rechtswegzuständigkeit irrelevant.

17

Vor dem Hintergrund dieses Sach- und Streitstandes scheidet eine Verweisung des Rechtsstreits an das Amtsgericht aus.

III.

18

Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Die weiteren Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Partei zu tragen, der in der Hauptsache die Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden.

19

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein gesetzlicher Grund, § 17 a Abs. 4 Satz 5 GVG.

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Lübeck vom 9.11.2007 - 4 Ca 1892/07 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um die Frage, ob das Arbeitsgericht für die vorliegende Streitigkeit zuständig ist.

2

Bei der Beklagten handelt es sich um einen internetbasierten Allfinanzdienstleister. Die Klägerin war für die Beklagte vom 15.11.2006 bis zum 30.04.2007 tätig. Das Vertragsverhältnis wurde durch die Beklagte zum 30.04.2007 gekündigt.

3

In den vorvertraglichen Verhandlungen zwischen den Parteien bekundete die Klägerin ihr Interesse an einer Tätigkeit als freie Mitarbeiterin. In einer E-Mail vom 25.09.2006 wies sie insbesondere darauf hin, nach Möglichkeit nur zwei Tage die Woche in den Büroräumen der Beklagten, ansonsten in ihrem Home-Office o. ä. arbeiten zu wollen. Entsprechend diesen Verhandlungen schlossen die Parteien am 09.11.2006 einen als „Freiberufler-Vertrag“ bezeichneten Vertrag (Bl. 27 ff. d. A.). Danach bestand die Aufgabe der Klägerin als „Auftragnehmerin“ in der schriftlichen und telefonischen Bearbeitung von Kundenanfragen mit dem Ziel der Vermittlung von Finanzdienstleistungsprodukten mit dem Schwerpunkt Sachversicherungen (§ 1, 1.1). Nach § 3, 3.1 des Vertrages erhielt sie dafür eine monatliche Grundvergütung in Höhe von EUR 500 zzgl. gesetzl. MwSt. „pro Tag pro Woche“ sowie eine Bonusprovision über 10% zzgl. gesetzl. MwSt. des ersten Jahresnettobeitrages einer von ihr vermittelten Sachversicherung. Nach § 1, 1.2 des Vertrages war die Klägerin in der Wahl des Ortes, an welchem sie die Leistung erbringt, frei und sollte der Beklagten nach vorheriger Absprache, dabei regelmäßig voraussichtlich an zwei Tagen in der Woche, zur Verfügung stehen. § 2, 2.1 des Vertrages sah vor, dass der Beklagten kein Weisungsrecht gegenüber der Klägerin aufgrund dieses Vertrages zustand und die Klägerin ihrerseits gegenüber Mitarbeitern der Beklagten ebenfalls nicht weisungsbefugt war.

4

Die Parteien vereinbarten, dass die Klägerin während einer Einarbeitungszeit von drei Monaten in den Büroräumen der Beklagten anwesend sein musste. In den Räumen der Beklagten wurde für die Klägerin ein eigener Arbeitsplatz eingerichtet. Sowohl in der Signatur der durch die Beklagte zur Verfügung gestellten E-Mail-Adresse als auch in dem Briefkopf wurde die Klägerin als Kundenbetreuerin der Beklagten ausgewiesen. Die Kundendaten (Leads) von potentiellen Interessenten erhielt die Klägerin ausschließlich durch das Vertriebssystem der Beklagten. Zum Jahreswechsel 2006/2007 übernahm die Klägerin für zwei Wochen die Urlaubsvertretung für das gesamte Team „Direct Sales“.

5

Die Klägerin hat mit Fax vom 26.07.2007 Klage vor dem Arbeitsgericht erhoben, mit der sie Ansprüche aus Provisionszahlung sowie Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung, insgesamt 16.412,33 EUR nebst Zinsen, geltend macht.

6

Die Klägerin hat behauptet, durch den Vertriebsleiter der Beklagten, Herrn H. K., sowie den Leiter des Bereichs „B2C-Portale“, Herrn M. B., konkrete Anweisungen hinsichtlich ihrer Anwesenheit in den Büroräumen der Beklagten und des zeitlichen Umfangs ihrer Tätigkeit erhalten zu haben. Bereits ab Dezember 2006 sei von einer Anwesenheitspflicht lediglich während einer Einarbeitungszeit keine Rede mehr gewesen. Vielmehr sei sie angewiesen worden, grundsätzlich vier Tage in der Woche in einem Zeitraum zwischen 8.00 Uhr und 20.00 Uhr in den Büroräumen der Beklagten anwesend zu sein. Zudem habe ihr die Beklagte durch den Vertriebsleiter genaue Vorgaben gemacht, wie und in welcher Zeit Angebote für Interessenten und Kunden zu erstellen und in welchem Zeitfenster Telefonate mit Kunden und Interessenten zu führen wären. Ferner habe die Beklagte gegenüber der Klägerin die Teilnahme an Schulungen sowie in- und externen Meetings und Teambesprechungen angeordnet. Es sei ihr auch aus technischen Gründen nicht möglich gewesen, von ihrem Heimarbeitsplatz aus für die Beklagte tätig zu werden.

7

Die Beklagte hält die Arbeitsgerichte nicht für zuständig. Sie hat vorgetragen, die Klägerin habe ihre vermittelnde Tätigkeit selbständig in der von ihr gewählten Vertragform als freie Mitarbeiterin ausüben können. Seitens der Beklagten habe es allenfalls fachliche und ergebnisorientierte Weisungen hinsichtlich der Art der zu vermittelnden Produkte gegeben.

8

Das Arbeitsgericht hat sich mit Beschluss vom 09.11.2007 (Bl. 115 d. A.) für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Lübeck verwiesen. Es hat ausgeführt, die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetragen, dass sie zur zeitlichen Anwesenheit in den Räumen der Beklagten nicht weisungsgebunden gewesen sei. Eine strukturelle Einbindung in das Unternehmen sei nicht ausreichend substantiiert vorgetragen.

9

Gegen diesen am 07.12.2007 zugestellten Beschluss hat die Klägerin am 21.12.2007 beim Arbeitsgericht sofortige Beschwerde eingelegt. Das Arbeitsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Landesarbeitsgericht als Beschwerdegericht vorgelegt.

10

In der Beschwerde ist Beweis erhoben worden durch schriftliche Vernehmung des Zeugen D. G., eines ehemaligen Kollegen der Klägerin, und des Zeugen H. K. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des Z. G. vom 06.04.2008 (Bl. 178 f. d. A.) und des Zeugen H. K. vom 14.04.2008 (Bl. 186 f. d. A.) verwiesen. Die Klägerin hat ferner Ablichtungen von eidesstattlichen Versicherungen der Mitarbeiter H. H. und T. J. eingereicht (Bl. 183, 184 d.a.).

II.

11

Die zulässige Beschwerde hat nicht Erfolg.

12

Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nicht gegeben. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Die Klägerin ist im Sinne dieser Vorschrift nicht als Arbeitnehmerin zu qualifizieren. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, macht die Klägerin Vergütungs- und Schadensersatzansprüche aus einem Rechtsverhältnis geltend, das nicht als Arbeitsverhältnis im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG anzusehen ist. Die Angriffe der sofortigen Beschwerde können ein anderes Ergebnis nicht rechtfertigen.

13

1. Das Arbeitsgericht hat für die Frage der Rechtswegszuständigkeit zunächst zu Recht darauf abgestellt, ob sich aus dem schlüssigen Vortrag der Klägerin die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergibt.

14

Grundlage einer Rechtswegprüfung ist der Streitgegenstand, der von der klagenden Partei durch den Antrag und den Tatsachenvortrag bestimmt wird. Dabei kann die bloße Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, die arbeitsgerichtliche Zuständigkeit dann nicht begründen, wenn - wie vorliegend - für einen Anspruch sowohl arbeitsrechtliche als auch bürgerlichrechtliche Anspruchsgrundlagen in Betracht kommen. Nur in den Fällen der Maßgeblichkeit sog. doppelrelevanter Tatsachen, in denen der Anspruch lediglich auf eine arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden kann (sog. sic-non-Fälle) reicht die bloße Rechtsbehauptung des Klägers, er sei Arbeitnehmer, zur Begründung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit aus (grundlegend: BAG v. 24.04.1996 - 5 AZB 25/95 - EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 31). In den anderen Fällen muss der Kläger die Tatsachen schlüssig vortragen, aus denen er seine Arbeitnehmereigenschaft herleitet, und sie im Bestreitensfall beweisen (BAG v. 10.12.1996 - 5 AZB 20/96 - NZA 1997, 674 unter Fortführung der Entscheidung v. 24.04.1996 - 5 AZB 25/95, a. a. O.).

15

Vorliegend reicht die bloße Behauptung der Klägerin, sie sei Arbeitnehmerin, nicht aus. Es handelt sich um einen sog. aut-aut-Fall, da die geltend gemachten Vergütungs- und Schadensersatzansprüche der Klägerin sowohl auf eine arbeitsrechtliche oder - im Fall der Annahme eines freien Mitarbeiterverhältnisses - auf eine bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden können, wobei sich die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen gegenseitig ausschließen.

16

Unter Berücksichtigung der dargestellten Grundsätze hat die Klägerin die Voraussetzungen einer Arbeitnehmereigenschaft entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts zwar schlüssig vorgetragen. Es ist ihr jedoch nicht gelungen, die ihre Arbeitnehmereigenschaft begründende und durch die Beklagte bestrittene Weisungsgebundenheit nachzuweisen.

17

Arbeitnehmer sind gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Ferner gelten als Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG solche Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG v. 14.03.2007 - 5 AZR 499/06 - EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10; BAG v. 25.05.2005 - 5 AZR 347/04 - EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 6). Von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters unterscheidet sich das Arbeitsverhältnis durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgeber) unterliegt, das Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen kann (BAG v. 25.05.2005 - 5 AZR 347/04 - a.a.O.; Germelmann/Müller-Glöge, ArbGG, 6. Aufl. 2008, § 5 Rz. 8). Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der im Gegensatz zum Handels- und Versicherungsvertreter nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (§§ 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 92 HGB).

18

Ohne Bedeutung für die Einordnung der Rechtsbeziehung ist, dass die Klägerin im Vertrag vom 09.11.2006 ausdrücklich als „Auftragnehmerin“ bezeichnet wurde. Für die materielle Rechtslage kommt es auf die Bezeichnung, die die Parteien ihrem Vertragsverhältnis gegeben haben, nicht entscheidend an. Vielmehr erfolgt nach gefestigter Rechtsprechung eine Zuordnung anhand objektiv-rechtlicher Kriterien nach den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und deren tatsächlicher Durchführung. Maßgeblich ist bei einem Widerspruch zu der Vereinbarung die tatsächliche Durchführung (BAG v. 15.12.1999 - 5 AZR 566/98 - BB 2000, 826; BAG v. 25.05.2005 - 5 AZR 347/04 - a.a.O.).

19

2. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Einrichtung eines personalisierten Arbeitsplatzes und die Formalkriterien einer einheitlichen Außendarstellung als Kundenbetreuerin der Beklagten allein nicht ausreichen, um von der Inanspruchnahme durch die Klägerin zugleich auf deren Weisungsgebundenheit zu schließen. Das Vorhalten eines Platzes, an dem der Mitarbeiter seine Tätigkeit verrichten kann, bedeutet noch nicht, dass dieser Mitarbeiter Arbeitnehmer ist. Auch die durch die Klägerin eingereichten E-Mails besagen nicht, dass die Klägerin weisungsgebunden war. Aus diesen Mails ergibt sich eine neue Zuordnung der Arbeitsplätze bei der Beklagten, von der auch die Klägerin betroffen war (Anlage Bf 8, Bl. 185 d. A.). Die Raumplanung und Zuweisung eines Arbeitsplatzes in ihren Büroräumen fällt auch gegenüber freien Mitarbeitern unter die Organisationshoheit des Dienstherrn.

20

Nach dem Vortrag der Klägerin ist auch nicht davon auszugehen, dass die Ausübung ihrer Tätigkeit für die Beklagte von ihrem Heimarbeitsplatz nach Ablauf ihrer Einarbeitungsphase aus unmöglich war. Das Vorliegen eines voll eingerichteten und personalisierten Arbeitsplatzes im Betrieb sowie das Bestehen einer firmeneigene E-Mail-Adresse, an die die Leads (Interessentendatensätze) geliefert wurden erlaubt noch nicht den Schluss, dass es technisch unmöglich war, auch von zu Hause aus zu arbeiten. Das gilt insbesondere angesichts der Möglichkeit, E-Mails weiterzuleiten. Zudem trägt die Klägerin unter Bezugnahme auf die Kopie einer eidesstattlichen Versicherung des Leiters des Vertriebsservice der Beklagten, T. J., selbst vor, dass die Einrichtung externer Zugänge auf Programme und Ordner zwar weder vorgesehen noch üblich war, jedoch „in besonderen Ausnahmefällen gewährt“ wurde (Anlage Bf 7, Bl. 184 d. A.). Das zeigt, dass tatsächlich ein Arbeiten von zu Hause aus technisch und praktisch möglich war.

21

Eine Weisungsabhängigkeit der Klägerin ergibt sich auch nicht aus der Anordnung von Schulungen, Teambesprechungen und Meetings sowie dem Überlassen von Angebotsmaterial. Zum einen sind aufgabenbezogene Weisungen, Besprechungen und Fortbildungsmaßnahmen insbesondere in der Einarbeitungsphase auch bei freien Mitarbeitern normal und stellen in Bezug auf Versicherungsvertreter eine Konkretisierung der Vorgaben aus den §§ 86 Abs. 3, 86 a HGB dar (BAG v. 15.12.1999 - 5 AZR 566/98 - a.a.O.). Dies gilt umso mehr bei Mitarbeitern, die, wie die Klägerin, keine Vorkenntnisse für ihren neuen Tätigkeitsbereich aufweisen. Zum anderen begründet die von der Klägerin vorgetragene Teilnahme an Meetings, Schulungen u. ä. keinen so gravierenden Eingriff, dass er mit dem Status einer Selbständigen schlechterdings unvereinbar wäre. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht, wenn die von der Klägerin in Kopie eingereichte eidesstattliche Versicherung der damaligen Sachbearbeiterin im Bereich Leads, Frau H. H. (Anlage Bf 6, Bl. 183 d. A.) berücksichtigt wird. Dort ist lediglich pauschal auf die „vielen, stundenlangen Meetings, Schulungen, Sitzungen, in- und externen Veranstaltungen“ hingewiesen.

22

3. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hat die Klägerin ihren Vortrag zu Weisungen in Bezug auf Arbeitszeit und Arbeitsort - gerade noch - ausreichend substantiiert. Dem Arbeitsgericht kann nicht zugestimmt werden, soweit es meint, der Vortrag der Klägerin sei unsubstantiiert, da eine zeitliche Eingrenzung durch die Klägerin sowie quantitative Angaben der Weisungen durch die Verantwortlichen der Beklagten B. und K. nicht erfolgt sei und die Klägerin selbst eingeräumt habe, keine genaue zeitliche Kenntnis mehr zu haben. Auch kann dem Beweisantritt durch die Zeugenbenennung des Online-Marketing-Managers der Beklagten, D. G., nicht entgegengehalten werden, er sei lediglich auf Ausforschung gerichtet und es lebensfremd sei, dass der Zeuge im Nachbarbüro die Gespräche der Klägerin mit dem benannten Zeugen K. mitgehört habe.

23

Die Klägerin hat zum einen bereits in der Klagschrift vom 26.07.2007 eine zeitliche Eingrenzung der Weisungen durch den Vertriebsleiter K. vorgenommen, indem sie vorgetragen hat, bereits im Dezember 2006 sei keine Rede mehr davon gewesen, dass sich ihre Anwesenheitspflicht an vier Tagen die Woche in den Büroräumen der Beklagten lediglich auf eine Einarbeitungszeit beschränke (Bl. 9 f. d. A.). Der Vortrag der Klägerin enthält sowohl hinsichtlich des Zeitraumes als auch des Inhalts aufgrund der vereinbarten Einarbeitungsphase mit Anwesenheitspflicht ausreichende Anhaltspunkte. Die fehlende zeitliche Präzisierung für jeden Tag steht der Schlüssigkeit des Vortrags der Klägerin dabei nicht entgegen. Denn für die Schlüssigkeit eines Vortrags ist nicht erforderlich, dass derjenige, der ein Recht beansprucht, schon deshalb, weil der Gegner bestreitet, gezwungen ist, den behaupteten Sachverhalt in allen Einzelheiten wiederzugeben. Das Gericht muss nur in der Lage sein, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruches vorliegen (BGH v. 23.04.1991 - X ZR 77/89, BB 1991, 1670). Verwunderlich ist allerdings, dass die Klägerin in ihrer Klagschrift vom 26.07.2007 selber anführt, eine Anwesenheitspflicht während einer dreimonatigen Einarbeitungsphase vereinbart zu haben (Bl. 9 d. A.), wohingegen sie in der Beschwerdebegründungschrift vom 21.12.2007 behauptet, davon ausgegangen zu sein, dass eine ständige Anwesenheit in den Büroräumen der Beklagten lediglich für eine Anfangszeit von vier Wochen erforderlich sein würde.

24

Auch ist in der Benennung des Online-Marketing-Managers der Beklagten, D. G., nicht ein Beweisangebot zu Ausforschungszwecken zu sehen. Die Klägerin hat ausreichende Anhaltspunkte vorgetragen, die die Zeugenbenennung des Mitarbeiters G. rechtfertigen. Die Klägerin hat Herrn G. bereits auf den Hinweis des Arbeitsgerichts in ihrem Schriftsatz vom 31.08.2007 als Zeugen nicht nur zu den Arbeitsabläufen, sondern auch zu den Weisungen durch den Vertriebsleiter der Beklagten betreffend Arbeitszeit und -ort benannt (Bl. 66 d.A.). Zudem hat die Klägerin dargelegt, dass zwischen ihr und dem Zeugen G. wegen der Erarbeitung von Produktbeschreibungen und Überarbeitung von Pressebeiträgen und -interviews eine enge Zusammenarbeit erfolgte. Schließlich hat sie ihr Vorbringen präzisiert, indem sie vorgetragen hat, dass sich die Arbeitsplätze der Klägerin und des Zeugen ab Mitte Dezember 2006 nebeneinander befanden und nur durch eine nicht vollständig abschließende Glaswand getrennt waren, wodurch Gespräche von Platz zu Platz ermöglicht und vorgenommen wurden.

25

4. Dennoch führen die Angriffe der Beschwerde nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis nicht führen können.

26

Es steht nicht zweifelsfrei zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin Weisungen der Beklagten zu Arbeitszeit und -ort unterlag. Aufgrund des qualifizierten Bestreitens durch die Beklagte war über die Behauptung, die Klägerin habe ihre Dienstleistung im Rahmen der von der Beklagten insbesondere hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit in der Arbeitsorganisation erbracht, Beweis zu erheben. Eine Weisungsgebundenheit konnte die Klägerin nicht ausreichend nachweisen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch schriftliche Vernehmung der Zeugen G. und K. gem. § 377 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 58 Abs. 2 ArbGG steht, auch unter Einbeziehung der von der Klägerin eingereichten Ablichtungen der beiden eidesstattlichen Versicherungen, nicht fest, dass die Klägerin Weisungen der Beklagten hinsichtlich des Ortes und der Zeit ihrer Tätigkeit unterlag.

27

Die schriftliche Zeugenaussage des Zeugen G. war für die beweisbelastete Klägerin unergiebig. Der Zeuge G. hat den Vortrag der Klägerin, sie habe durch den Zeugen K. konkrete Anweisungen hinsichtlich ihrer Anwesenheit in den Büroräumen der Beklagten und des zeitlichen Umfangs ihrer Tätigkeit erhalten, bereits ab Dezember 2006 sei von einer Anwesenheitspflicht lediglich während einer Einarbeitungszeit keine Rede mehr gewesen, sie sei vielmehr angewiesen worden, grundsätzlich vier Tage die Woche in einem Zeitraum zwischen 8.00 Uhr und 20.00 Uhr in den Büroräumen der Beklagten anwesend zu sein, nicht bestätigt. Zwar hat der Zeuge G. im Rahmen seiner schriftlichen Vernehmung bekundet, er habe grundsätzlich aufgrund der schlechten Schallisolierung der nicht verfugten Büroglastrennwände Gespräche in dem angrenzenden Büro der Klägerin wahrnehmen können. Jedoch hat er von dem Inhalt der durch ihn sporadisch wahrgenommenen Gespräche zwischen der Klägerin und dem Zeugen K. keine Kenntnis erhalten. Der Zeuge G. konnte weder Angaben machen, was der Zeuge K. zu einer Anwesenheitspflicht der Klägerin in den Büroräumen des Beklagten gesagt hat, noch konnte er sich erinnern, wie sich die Klägerin ihm gegenüber über eine solche Pflicht geäußert hat.

28

Der Zeuge Harald K. hat hingegen den Vortrag der Beklagten inhaltlich vollständig bestätigt, indem er im Rahmen seiner schriftlichen Zeugenvernehmung ausgeführt hat, er habe die Klägerin nicht angewiesen, in der Zeit von 09:00 Uhr bis 20:00 Uhr am Arbeitsplatz bei der Beklagten anwesend zu sein. Er habe zwar über die Möglichkeit der Ausübung ihrer Tätigkeit in einem Home-Office mit der Klägerin gesprochen, sie aber darauf hingewiesen, dass dieses sich in der Zeit der Einarbeitungsphase, die bis zur Beendigung der Tätigkeit der Klägerin bei der Beklagten nicht abgeschlossen gewesen wäre, nicht anbiete, da die im Bereich der Versicherungen unerfahrene Klägerin tatsächlich noch nicht in der Lage gewesen sei, aufkommende Fragen alleine abzuarbeiten. Weisungen zu Arbeitszeit und -ort oder in anderer Sache habe er ihr aber nicht erteilt. Er habe der Klägerin lediglich Erläuterungen für die Vermittlung einzelner Versicherungsprodukte, insbesondere der Dokumentation dieser Produkte, gegeben und einzelne Versicherungsgesellschaften empfohlen, deren Bedingungswerk zuvor geprüft worden war.

29

Das Gericht hat keine Veranlassung, an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen K. zu zweifeln. Ein eigenes Interesse des Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits ist nicht ersichtlich. Nach Beendigung der Zusammenarbeit mit der Beklagten bestehen für den Zeugen K. auch keine geschäftlichen Bindungen mehr an eine der Parteien. Demgegenüber ist es der beweisbelasteten Klägerin nicht gelungen, die Zweifel bezüglich ihrer Weisungsgebundenheit auszuräumen.

30

Auch die Ablichtungen der von der Klägerin eingereichten eidesstattlichen Versicherungen führen nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Mitarbeiterin H. H. hat nicht angegeben, konkrete Anweisungen zu Arbeitszeit- und -ort miterlebt zu haben. Ihre Aussage beschränkt sich auf die tatsächlichen Anwesenheitszeiten der Klägerin sowie die praktische Arbeitsdurchführung, ohne dass ersichtlich ist, ob die Klägerin aus eigenem Antrieb oder auf Weisung der Beklagten so tätig war. Die Angaben des Mitarbeiters T. J. werden gerade in dem Teil ungenau, der für die Rechtswegentscheidung von Bedeutung ist. Er hat zwar angegeben, er könne „Anweisungen zur persönlichen Anwesenheit zu den regulären Arbeitszeiten“ bestätigen, geht aber nicht ins Detail. Die anderen „Einzelanweisungen“ zum Abholen von Hard- und Software, dienten offenbar der Ausstattung des Arbeitsplatzes, nicht der Arbeitsleistung, und sind daher ohne Bedeutung.

31

Nach alledem ist das Gericht von einer Weisungsgebundenheit der Klägerin, die ihre Arbeitnehmereigenschaft begründen würde, nicht überzeugt. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nicht eröffnet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit zu Recht an das zuständige Landgericht verwiesen.

32

Die Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.

33

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht ersichtlich.

34

Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.


Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung zulässig,

1.
wenn die Vergütung nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag für den Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Vergütung nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Sonnabends;
3.
wenn die Vergütung nach Monaten bemessen ist, spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats;
4.
wenn die Vergütung nach Vierteljahren oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen für den Schluss eines Kalendervierteljahrs;
5.
wenn die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist, jederzeit; bei einem die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmenden Dienstverhältnis ist jedoch eine Kündigungsfrist von zwei Wochen einzuhalten.

Tenor

1. Die Rechtsbeschwerde der Beklagten zu 1. und 4. gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 14. April 2010 - 7 Ta 7/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagten zu 1. und 4. haben die Kosten der Rechtsbeschwerde zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 5.066,67 Euro festgesetzt.

Gründe

1

I. Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche für die Zeit von Juni 2007 bis Februar 2008 und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.

2

Die Beklagten zu 1. und 2. sind Versicherungsvertreter. Der Beklagte zu 3. wurde zum Versicherungskaufmann ausgebildet. Der Beklagte zu 4. ist Kfz-Händler. Im Mai 2007 absolvierte die Klägerin in Abstimmung mit der Bundesagentur für Arbeit (BA) ein Praktikum in den gemeinsam von den Beklagen genutzten Geschäftsräumen. Im Anschluss daran war sie von Juni bis Oktober 2007 für die Beklagten tätig. Anfang Juli 2007 wurde der Klägerin ein Gründungszuschuss für die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit (§ 57 SGB III) in Höhe von 756,00 Euro pro Monat bewilligt. Ende Oktober 2007 stellte die Klägerin die Arbeit ein. Sie kündigte das ihrer Ansicht nach bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 6. März 2008.

3

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe die üblichen Aufgaben einer Bürokauffrau in einer Versicherungsagentur übernehmen sollen, wie die Erledigung des Schriftverkehrs, den Telefondienst und die Verwaltung der Vertragsakten. Nachdem man sich zunächst auf eine Festanstellung verständigt habe, sei über die Möglichkeit einer selbständigen Tätigkeit erst nach Tätigkeitsaufnahme gesprochen worden. Der Beklagte zu 1. habe ihr eine monatliche Fixvergütung von 1.500,00 Euro angeboten und auf die zusätzlich bestehende Möglichkeit eines Zuschusses durch die BA hingewiesen. Auf diesen Vorschlag habe sie sich nur wegen des Fehlens einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit eingelassen. Tatsächlich sei ein Arbeits- und kein freier Dienstvertrag zustande gekommen. Sie habe in dem Büro der Beklagten zu den üblichen Öffnungszeiten (Montag bis Donnerstag 9:00 bis 12:00 Uhr und 13:00 bis 16:30 Uhr, Freitag bis 15:00 Uhr) arbeiten müssen. Dabei sei sie von sämtlichen Beklagten eingesetzt worden und habe detaillierte Arbeitsanweisungen erhalten. Das Arbeitsverhältnis habe mit der Bürogemeinschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden, da die Beklagten ihr gegenüber stets als gleichberechtigte Partner aufgetreten seien.

4

Die Klägerin hat beantragt,

        

die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 15.200,00 Euro Bruttogehalt für die Monate Juni 2007 bis Februar 2008 zu zahlen.

5

Die Beklagten haben die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt. Die Beklagten zu 1. und 4. haben vorgetragen, die Klägerin sei im Rahmen eines von ihr selbständig betriebenen Büroservice tätig gewesen. Für den Beklagten zu 1. habe die Klägerin Terminvereinbarungen vorbereiten und organisieren und für den Beklagten zu 4. Kfz-Kaufverträge „ins Reine schreiben“ sollen. Die Klägerin habe für jeden zustande gekommenen Termin 5,00 Euro erhalten sollen. Für die geschriebenen Kfz-Verträge habe sie von dem Beklagten zu 4. einen Betrag von 400,00 Euro erhalten. Eine Verpflichtung zur Anwesenheit in dem Büro habe nicht bestanden. Der Beklagte zu 4. als Kfz-Händler habe nichts mit den anderen Beklagten zu tun und sei somit als gesonderter Auftraggeber anzusehen. Darüber hinaus habe die Klägerin mehrfach von einer weiteren Tätigkeit für die Firma Zweirad N. berichtet.

6

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Bayreuth verwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat den Beschluss des Arbeitsgerichts abgeändert und den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig erklärt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehren die Beklagten zu 1. und 4. die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

7

II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a iVm. § 5 Abs. 1 ArbGG. Danach sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG gelten als Arbeitnehmer auch sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Ob die Klägerin als Arbeitnehmerin einzustufen ist, kann für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs dahingestellt bleiben. Das Landesarbeitsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Klägerin jedenfalls als arbeitnehmerähnliche Person iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG anzusehen ist, so dass die Rechtswegbestimmung im Rahmen der Wahlfeststellung vorgenommen werden kann(BAG 30. August 2000 - 5 AZB 12/00 - zu II 2 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 75 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 51). Die hiergegen erhobenen Rügen greifen nicht durch.

8

1. Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbstständige. An die Stelle der das Arbeitsverhältnis prägenden persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Wirtschaftliche Abhängigkeit ist regelmäßig gegeben, wenn der Beschäftigte auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Tätigkeit für den Vertragspartner zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist (BAG 21. Februar 2007 - 5 AZB 52/06 - Rn. 11 mwN, BAGE 121, 304). Eine arbeitnehmerähnliche Person kann für mehrere Auftraggeber tätig sein, wenn die Beschäftigung für einen von ihnen überwiegt und die daraus fließende Vergütung die entscheidende Existenzgrundlage darstellt. Der wirtschaftlich Abhängige muss außerdem seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig sein (BAG 30. August 2000 - 5 AZB 12/00 - zu II 2 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 75 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 51).

9

2. Diese Voraussetzungen sind nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erfüllt.

10

a) Die Klägerin ist neben ihrer Tätigkeit für die Beklagten keiner anderen (wesentlichen) Beschäftigung nachgegangen.

11

Die Rechtsbeschwerde rügt, das Landesarbeitsgericht hätte über eine anderweitige Tätigkeit der Klägerin für die Firma Zweirad N. Beweis erheben müssen. Dem steht die gemäß § 559 Abs. 2 ZPO bindende Feststellung des Landesarbeitsgerichts(vgl. Seite 7 erster Abs. der Entscheidungsgründe) entgegen, die nicht mit einer zulässigen Verfahrensrüge angegriffen ist. Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge wegen übergangenen Beweisantritts muss nach Beweisthema und Beweismittel angegeben werden, zu welchem Punkt das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft eine an sich gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben soll und welches Ergebnis diese Beweisaufnahme hätte zeitigen müssen. Ferner muss dargelegt werden, dass die Unterlassung der Beweisaufnahme kausal für die Entscheidung gewesen ist (vgl. etwa BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 d aa der Gründe, BAGE 109, 145). Hieran fehlt es.

12

Die aus der Tätigkeit für die Beklagten erzielte Vergütung stellt für die Klägerin - von dem durch die BA gewährten Gründungszuschuss abgesehen - die einzige wirtschaftliche Existenzgrundlage dar. Die Klägerin ist nach ihrer sozialen Stellung einer Arbeitnehmerin vergleichbar schutzbedürftig. Sie war während ihrer Tätigkeit für die Beklagten zu den gesamten Öffnungszeiten des Büros anwesend und hatte keine eigene Büroausstattung. Für die Klägerin bestand daher keine nennenswerte Möglichkeit, ihre Arbeitskraft weiteren Auftraggebern anzubieten (vgl. BAG 8. September 1997 - 5 AZB 3/97 - zu II 2 der Gründe, BAGE 86, 267; 11. April 1997 - 5 AZB 33/96 - zu II 2 der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 30 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 20). Hinzu kommt, dass die Klägerin sich zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet hat, so dass sie die ihr übertragenen Aufgaben nicht auf Dritte, bspw. auf eigene Arbeitnehmer, übertragen konnte (vgl. dazu BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 51/04 - zu II 2 b cc der Gründe, BAGE 113, 343).

13

b) Der wirtschaftlichen Abhängigkeit der Klägerin steht der Bezug eines monatlichen Gründungszuschusses gemäß § 57 SGB III in Höhe von 756,00 Euro nicht entgegen.

14

Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen anderweitige, aus dem Einsatz der Arbeitskraft des Auftragnehmers resultierende Einkünfte zum Wegfall der wirtschaftlichen Abhängigkeit führen können (vgl. zum Rentenbezug: BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 61/05 - Rn. 17, EzA BUrlG § 2 Nr. 6; zum Meinungsstand: Däubler/Reinecke TVG 2. Aufl. § 12a Rn. 49; GMP/Germelmann/Müller-Glöge 7. Aufl. § 5 Rn. 35; Wiedemann/Wank TVG 7. Aufl. § 12a Rn. 75; Willemsen/Müntefering NZA 2008, 193, 195 f.). Der Gründungszuschuss setzt gemäß § 57 Abs. 2 SGB III Anwartschaften aus einem früheren sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis voraus. Auch wenn man deshalb davon ausgeht, dass der Gründungszuschuss aus einem früheren Einsatz der Arbeitskraft resultiert und dieser darüber hinaus den Einsatz der eigenen Arbeitskraft in einer selbständigen Tätigkeit verlangt (Senat 16. November 2005 - 10 AZR 152/05 - Rn. 16, AP HGB § 74c Nr. 21 = EzA HGB § 74c Nr. 35), stehen Zweck und Höhe der Leistung einer Berücksichtigung entgegen. Ziel der Gewährung eines Gründungszuschusses ist es gerade nicht, die Existenz des Beschäftigten abschließend zu sichern. Vielmehr dient er dazu, den Start in die Selbständigkeit zu fördern und zu unterstützen und die regelmäßig mit geringeren Einnahmen versehene Anlaufphase zu überbrücken (vgl. Senat 16. November 2005 - 10 AZR 152/05 - Rn. 16, aaO). Dementsprechend ist die Bezugsdauer auf neun Monate begrenzt und kann nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen um maximal weitere sechs Monate verlängert werden (§ 58 SGB III). Am Ende soll die Erzielung von Einnahmen aus der selbständigen Verwertung der Arbeitskraft und damit die Unabhängigkeit von staatlichen Transferleistungen stehen. Auch die Höhe der Leistung ist nicht geeignet, die Annahme der wirtschaftlichen Abhängigkeit zu beseitigen. Sie ist bestimmt durch die Höhe des zuletzt bezogenen Arbeitslosengelds zuzüglich von monatlich 300,00 Euro (§ 58 Abs. 1 SGB III). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gründungszuschuss nicht nur für den Lebensunterhalt, sondern auch für die soziale Absicherung des Existenzgründers bestimmt ist (Winkler in Gagel SGB II/SGB III Stand Juli 2010 § 57 SGB III Rn. 9). Hintergrund hierfür ist, dass sich der Existenzgründer aufgrund der nunmehr selbständig ausgeübten Tätigkeit eigenständig um einen Kranken- und Pflegeversicherungsschutz und um eine Altersversorgung kümmern muss (vgl. Winkler in Gagel § 57 SGB III Rn. 41 ff., § 58 SGB III Rn. 5). Zieht man die Pauschale von dem an die Klägerin gezahlten Gründungszuschuss ab, verbleiben für den Lebensunterhalt 456,00 Euro pro Monat. Bei einem derartigen Betrag kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin auf das durch die Verwertung ihrer Arbeitskraft zu erzielende Einkommen nicht angewiesen ist.

15

c) Die Klägerin war auch nicht gegenüber dem Beklagten zu 4. wirtschaftlich unabhängig. Die Rechtsbeschwerde rügt, das Landesarbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Beklagte zu 4. nicht wie ein anderer Auftraggeber anzusehen sei. Dem steht die Feststellung des Landesarbeitsgericht entgegen, die Klägerin sei für eine Bürogemeinschaft tätig gewesen, der auch der Beklagte zu 4. angehört habe. Weswegen die dem zugrunde liegende Würdigung unzutreffend sein soll, wird von der Rechtsbeschwerde nicht ausreichend begründet.

16

III. Die Beschwerdeführer haben nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Rechtsbeschwerde zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 GKG.

        

    Mikosch    

        

    Eylert    

        

    W. Reinfelder    

        

        

        

        

        

        

                 

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.

(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 16. Juli 2008 - 10 Sa 14/08 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 5. Februar 2008 - 3 Ca 397/07 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 12. September 2005 zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

2

Der beklagte Zweckverband betreibt ua. eine Abendrealschule. Nach baden-württembergischem Landesrecht sind Abendrealschulen Ersatzschulen, die Berufstätige vorwiegend in Abendkursen in einem Lehrgang von mindestens zwei Jahren zum Realschulabschluss führen. In sie wird nur aufgenommen, wer die Pflicht zum Besuch der Grundschule und einer auf ihr aufbauenden weiterführenden Schule erfüllt hat. Der Unterricht an Abendrealschulen, der grundsätzlich von Lehrkräften erteilt werden soll, die die Befähigung zum Lehramt an Realschulen nachweisen können, orientiert sich am Bildungsplan der Realschule. Er umfasst die Fächer Deutsch, Pflichtfremdsprachen, Mathematik, Geschichte sowie die Fächerverbünde Erdkunde/Wirtschaftskunde/Gemeinschaftskunde und Naturwissenschaftliches Arbeiten. Zur Abschlussprüfung wird nur zugelassen, wer mindestens das letzte Schuljahr der Abendrealschule ordnungsgemäß besucht hat.

3

Der 1959 geborene Kläger, der den akademischen Grad eines „Magister Artium“ besitzt, aber nicht über die Befähigung zum Lehramt an Realschulen verfügt, unterrichtete an der Abendrealschule des Beklagten vom 12. September 2005 bis zum 30. Juni 2008. Grundlage der Zusammenarbeit war zuletzt der Honorarvertrag vom 5. Februar 2007, der ua. Folgendes regelt:

        

„§ 1 Tätigkeit

        

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, Unterricht in den Fächern

        

Geschichte/Gemeinschaftskunde und Biologie

        
        

Abendrealschule Ober- und Unterkurs

        
        

zu erteilen.

        

§ 2 Zeit, Ort und Inhalt der Tätigkeit

        

Die Unterrichtszeiten werden zu Beginn der Tätigkeit einvernehmlich geregelt.

        

Grundlage für den Unterricht ist der Bildungsplan für Realschulen. Im Übrigen ist der Auftragnehmer in der inhaltlichen und methodischen Gestaltung des Unterrichts frei.

        

Der Unterricht wird in den Räumen der M, erteilt.

        

Der Auftragnehmer verpflichtet sich ferner, an den Lehrerkonferenzen teilzunehmen.

        

Der Auftragnehmer wird übernommene Lehrtätigkeit persönlich ausüben.

        

§ 3 Honorar

        

Der Auftragnehmer erhält für seine Leistungen ein Honorar nur für tatsächlich erteilten Unterricht. Der Honorarsatz für eine geleistete Unterrichtsstunde beträgt derzeit 22,11 €. Bei tariflichen Erhöhungen für Lehrkräfte an Realschulen erfolgt eine Anpassung des Honorarsatzes.

        

Die Fahrtkosten werden nach dem Landesreisekostengesetz Baden-Württemberg erstattet.

        

Es erfolgt keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Es besteht kein Urlaubsanspruch.

        

...

        

§ 4 Anzeige und Nachleistung bei Verhinderung

        

Im Falle der Erkrankung oder sonstigen Verhinderung verpflichtet sich der Auftragnehmer, den Schulleiter der Abendrealschule unverzüglich d.h. vor Unterrichtsbeginn, zu verständigen.

        

§ 5 Status/Beginn und Beendigung

        

Durch diesen Vertrag wird ein Arbeitsverhältnis nicht begründet. Der Auftragnehmer ist auch nicht arbeitnehmerähnliche Person. Die Tätigkeit ist nebenberuflich.

        

Der Vertrag wird mit Wirkung ab 01.09.2006 geschlossen. Er kann mit einer Frist von vier Wochen zum Monatsende gekündigt werden. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt unberührt.

        

Für die Kündigung gilt Schriftform.

        

§ 6 Verfallklausel

        

Alle wechselseitigen Ansprüche aus diesem Vertrag verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden.

        

…“   

4

Zu einem an das Regierungspräsidium F gerichteten „Antrag“ des Beklagten vom 22. August 2006 auf „Anstellung“ des Klägers teilte dieses dem Beklagten mit Schreiben vom 13. September 2006 mit, eine Unterrichtsgenehmigung für Lehrkräfte, die nicht über die Lehrbefähigung an Realschulen verfügen, sei nicht möglich. Die Unterrichtstätigkeit des Klägers wurde aber von dem Regierungspräsidium F wie in der Vergangenheit auch für das Schuljahr 2007/2008 geduldet.

5

Mit seiner am 29. Oktober 2007 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht und vorgetragen, außer ihm würden alle beim Beklagten tätigen Lehrkräfte als Arbeitnehmer beschäftigt. Er sei demselben Regelungswerk unterworfen und habe sich, auch wenn er in einem Nebenfach unterrichte, an die geltenden Vorschriften zu halten. In der zeitlichen Lage seines Unterrichts sei er an die Vorgaben des Beklagten gebunden.

6

Der Kläger hat zuletzt beantragt:

        

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 12. September 2005 zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

7

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

8

Der Kläger sei als freier Mitarbeiter beschäftigt worden. Er sei nicht an einen Lehrplan gebunden gewesen, der Unterricht orientiere sich nur am Bildungsplan für Realschulen. Außerdem fänden in den vom Kläger unterrichteten Nebenfächern keine zentral gestellten schriftlichen Abschlussprüfungen statt. Neben dem Kläger sei bis zum Schuljahr 2007/2008 noch ein weiterer Nebenfachlehrer als Honorarkraft eingesetzt worden.

9

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

10

Im Laufe des Rechtsstreits hat der Beklagte Kündigungen zum 30. Juni, 31. August und 30. September 2008 ausgesprochen, wegen deren Wirksamkeit ein Kündigungsschutzverfahren beim Arbeitsgericht Freiburg anhängig ist.

Entscheidungsgründe

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Die Revision des Klägers ist zulässig und begründet.

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I. Die Revision ist zulässig.

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Der Kläger hat zwar die Fristen zur Einlegung und Begründung der Revision (§ 74 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG) versäumt. Auf seinen rechtzeitig (§ 234 Abs. 1 und 2 ZPO) gestellten Antrag ist ihm aber nach § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er ohne sein Verschulden verhindert war, die Frist zur Einlegung der Revision, die eine Notfrist ist (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 548 ZPO) und die Frist zur Begründung der Revision einzuhalten. Der Kläger war wegen Mittellosigkeit nicht in der Lage, rechtzeitig Revision einzulegen und die Revision zu begründen. Er hat innerhalb der Rechtsmittelfrist Prozesskostenhilfe beantragt, die ihm mit Beschluss vom 3. Februar 2009 (- 5 AZA 1/09 -) bewilligt worden ist.

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II. Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben zu Unrecht angenommen, zwischen den Parteien habe bis zum 30. Juni 2008 kein Arbeitsverhältnis bestanden.

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1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) daran, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses alsbald festgestellt werde (vgl. nur Senat 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 167 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 3). Trotz der zeitlichen Begrenzung ist der Feststellungsantrag nicht auf die Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet. Ob zwischen den Parteien zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, ist zwischen ihnen nach wie vor streitig und Vorfrage der noch beim Arbeitsgericht anhängigen Kündigungsschutzklage. Diese kann überhaupt nur dann Erfolg haben, wenn zum Zeitpunkt der Kündigungen ein Arbeitsverhältnis bestand (vgl. Senat 28. November 2007 - 5 AZR 952/06 - Rn. 12 f., EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4).

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2. Die Klage ist begründet. Zwischen den Parteien hat seit 12. September 2005 zumindest bis zum 30. Juni 2008 ein Arbeitsverhältnis bestanden.

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a) Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend von den rechtlichen Grundsätzen ausgegangen, die der Senat zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters aufgestellt hat.

18

Hiernach unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (Senat 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - BAGE 115, 1; 16. Februar 2000 - 5 AZB 71/99 - BAGE 93, 310). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - aaO; 22. April 1998 - 5 AZR 342/97 - BAGE 88, 263). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben (vgl. Senat 22. August 2001 - 5 AZR 502/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 109 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 86; 12. September 1996 - 5 AZR 1066/94 - BAGE 84, 108). Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - aaO; 30. September 1998 - 5 AZR 563/97 - BAGE 90, 36).

19

b) Diese Grundsätze gelten auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Wer an einer allgemeinbildenden Schule unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn er seinen Beruf nebenberuflich ausübt. Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden (Senat 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 167 = EzA BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 3; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 158). Aufgrund dieser typisierenden Betrachtungsweise hat der Senat bereits entschieden, dass Lehrer an Abendgymnasien regelmäßig Arbeitnehmer des Schulträgers sind (12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - BAGE 84, 124).

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c) Das Vertragsverhältnis der Parteien ist danach als Arbeitsverhältnis einzuordnen.

21

aa) Der Kläger unterrichtet an einer allgemeinbildenden Schule. Abendrealschulen sind Schulen, die Berufstätige vorwiegend in Abendkursen in einem Lehrgang von mindestens zwei Jahren zum Realschulabschluss führen, § 2 der Verordnung der Landesregierung Baden-Württemberg über die Abendrealschulen vom 16. Juli 1968 (GBl. BaWü 1968, 320; VO 1968). Als Ersatzschulen unterliegen sie den Bestimmungen des Privatschulgesetzes (§§ 1, 5 VO 1968) und damit der staatlichen Schulaufsicht. Fächerkanon und Abschlussprüfung sind detailliert durch Verordnung des Kultusministeriums geregelt (zuletzt: Verordnung des Kultusministeriums Baden-Württemberg über die Abschlussprüfung an Abendrealschulen vom 5. September 2006, GBl. BaWü 2006, 297; VO 2006).

22

Nach § 2 Abs. 2 des Honorarvertrags muss der Kläger seinem Unterricht den Bildungsplan für Realschulen zugrunde legen. Er erteilt nicht bloß - wie in dem der Entscheidung des Senats vom 9. März 2005 (- 5 AZR 493/04 - AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 167 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 3) zugrunde liegenden Fall - Zusatzunterricht, sondern Pflichtunterricht (vgl. § 3 Abs. 1 VO 2006). Das räumt der Beklagte in seiner Revisionserwiderung auch ein. Zudem ist der Kläger zur persönlichen Dienstleistung verpflichtet (§ 2 Abs. 5 Honorarvertrag), ein typisches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 1037/06 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 176 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 159; vgl. auch Senat 16. Juli 1997 - 5 AZR 312/96 - zu II der Gründe, BAGE 86, 170).

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bb) Darüber hinaus kann der Kläger nicht im Wesentlichen frei seine Arbeitszeit bestimmen, sondern ist bei der Gestaltung der Arbeitszeit eingebunden in die Unterrichtsabläufe beim Beklagten. Seinen Unterricht muss er zwischen 18:00 Uhr und 21:30 Uhr erteilen. Den Wochentag für seine Unterrichtstätigkeit kann er nicht frei wählen. Der Dienstagabend geht unstreitig auf einen Vorschlag des Beklagten bei Beginn des Vertragsverhältnisses zurück, welcher auf einer damals an diesem Tag bestehenden Lücke beruhte. Nach dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Sachvortrag des Beklagten könnte der Kläger zwar hinsichtlich des Wochentags einen anderen Terminsvorschlag machen bzw. hätte er bei Beginn des Vertragsverhältnisses Wünsche äußern können. Der Beklagte hat aber selbst nicht behauptet, dem Kläger hinsichtlich der Unterrichtstage bei Beginn des Vertragsverhältnisses oder in der Folgezeit freie Wahl gelassen zu haben.

24

Außerdem muss der Kläger an den Lehrerkonferenzen teilnehmen (§ 2 Abs. 4 Honorarvertrag), Erkrankungen oder sonstige Verhinderungen dem Schulleiter vor Unterrichtsbeginn mitteilen (§ 4 Honorarvertrag) und kann nicht außerhalb der Schulferien mit dem Unterricht aussetzen. Zudem vertritt er nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts verhinderte Lehrer, wenngleich mit Unterricht in seinen eigenen Fächern.

25

d) Dagegen fallen die sonstigen Umstände, auf die das Landesarbeitsgericht abgestellt hat, nicht entscheidend ins Gewicht.

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aa) Die „Dichte des Regelwerks“, dem ein Lehrer an einer allgemeinbildenden Schule bei seiner Unterrichtstätigkeit unterliegt, ist für die Frage der Weisungsgebundenheit kein taugliches, weil nicht messbares Kriterium. Der Senat hat zwar seine typisierende Unterscheidung zwischen Lehrern an allgemeinbildenden Schulen einerseits und außerhalb schulischer Lehrgänge Unterrichtenden andererseits ua. darauf gestützt, dass für den Unterricht an allgemeinbildenden Schulen - auch des zweiten Bildungswegs - ein dichtes Regelwerk von Vorschriften bestehe (vgl. Senat 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 84, 124). Innerhalb des Unterrichts an allgemeinbildenden Schulen aber nochmals nach einer bestimmten „Dichte“ zu differenzieren, ist nicht möglich. Auch wenn der Kläger im Rahmen der Orientierung an dem Bildungsplan für Realschulen nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts von ihm genutzte Freiräume hatte, steht das einem Arbeitsverhältnis nicht entgegen.

27

bb) Ohne Belang ist das Fehlen zentral gestellter Abschlussprüfungen in den vom Kläger unterrichteten Nebenfächern. Auch die mündliche Prüfung und die Kompetenzprüfung, bei denen der Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts mitwirkte, unterliegen der staatlichen Regelung (§ 5 VO 2006).

28

cc) Das Fehlen einer Erziehungsaufgabe bei Unterricht im zweiten Bildungsweg ist wegen des Alters der Schüler kein taugliches Kriterium für die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft der dort tätigen Lehrkräfte (Senat 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - BAGE 84, 124). Unerheblich ist ferner, dass Nebenarbeiten wie Elternabende, Klassenfeste oder Schulausflüge nicht anfallen. Das betrifft nicht nur den Kläger, sondern in gleicher Weise die im Arbeitsverhältnis stehenden Lehrkräfte des Beklagten. An der Abendrealschule findet nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nur ein vom jeweiligen Klassenlehrer ausgerichtetes Abschlussfest statt. Ansonsten gibt es weder Elternabende noch Schulausflüge und Klassenfeste.

29

e) Der Inhalt des festgestellten Arbeitsverhältnisses richtet sich grundsätzlich nach den Honorarverträgen der Parteien. Sollte ihr Arbeitsverhältnis über den 30. Juni 2008 hinaus fortbestehen, ist der Kläger als Lehrer für die zuletzt vereinbarten Fächer mit der in diesen Fächern im Ober- und Unterkurs anfallenden Stundenzahl (teilzeit-)beschäftigt. Hinsichtlich der Vergütung haben die Parteien eine solche nach Stunden verabredet, wobei die Vergütung eines als freier Mitarbeiter angestellten Lehrers pauschal nach bestimmten Honorarsätzen je geleisteter Unterrichtseinheit regelmäßig nur für den Fall einer tatsächlich gegebenen freien Mitarbeit vereinbart ist. Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, ist für dessen gesamte Dauer die Höhe der Vergütung nicht bestimmt. Sofern nicht eine tarifliche Vergütungsregelung unmittelbar gilt, wird die übliche Vergütung geschuldet (Senat 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - BAGE 100, 1).

30

III. Der Beklagte hat gem. § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Sappa    

        

    Kremser    

                 

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz vom 10.03.2011 - Az: 7 Ca 2898/10 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten im Verfahren 7 Ca 2898/10 beim Arbeitsgericht Koblenz über behauptete Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten auf Schadensersatz, Zahlung angemessener Vergütung und Honorar bezüglich der Behandlung von Privatpatienten. Zeitlich macht der Kläger Ansprüche für den Zeitraum 01.01.2008 bis 31.12.2008 sowie Mehrforderungen für Bereitschaftsdienste ab dem 01.07.2007 geltend.

2

Der Beklagte zu 10. ist ein eingetragener Verein mit Sitz in A-Stadt, die Beklagte zu 11. hat ihren Sitz als eingetragener Verein in S.. Mitglied der beiden Vereine sind jeweils Ärztinnen und Ärzte aller Fachgruppen entsprechend dem jeweiligen satzungsmäßig definierten regionalen Einzugsbereich der Vereine.

3

Sinn und Zweck der Beklagten zu 10. und 11. ist die Sicherstellung des ärztlichen Bereitschafts-/Notdienstes in dem jeweiligen Einzugsbereich. Zu diesem Zweck unterhält der Beklagte zu 10. eine Bereitschaftsdienstzentrale des Ärztenetzes M., die Beklagte zu 9. Die Beklagten zu 1. bis 8. sind Ärzte aus dem regionalen Einzugsbereich der Beklagten zu 10. und 11.

4

Der Kläger ist bzw. war niedergelassener Arzt und verfügt über keine Kassenzulassung. Er schloss mit der Beklagten zu 10. am 29.10./22.11.2004 einen Dienstvertrag, der aus verschiedenen Vorverfahren der Parteien, insbesondere dem Verfahren 11 Ta 163/09 gerichtsbekannt ist. Mit Schreiben vom 06.05.2008 sprach die Beklagte zu 10. dem Kläger gegenüber eine ordentliche Kündigung des Dienstvertrages zum 31.12.2008 aus, die Gegenstand des arbeitsgerichtlichen Verfahrens 7 Ca 965/08 war. Die Kündigungsschutzklage des Klägers wurde mangels Arbeitnehmereigenschaft erstinstanzlich abgewiesen. Das Urteil wurde zweitinstanzlich vom Landesarbeitsgericht (Az: 5 Sa 108/09) bestätigt, die Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 25.03.2010, Az: 5 AZN 103/10, durch das Bundesarbeitsgericht verworfen. Ein weiteres Verfahren, das der Kläger am 30.12.2008 beim Arbeitsgericht Koblenz anhängig gemacht hat, in dem er Vergütungsansprüche in Höhe von 20.000,00 EUR für den Zeitraum 01.01.2006 bis 31.12.2006 geltend macht, Az: 7 Ca 7/09, ist mit Beschluss vom 07.05.2009, im Beschwerdeverfahren (11 Ta 163/09) vom Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz bestätigt, an das Landgericht Koblenz mangels Arbeitnehmereigenschaft verwiesen worden. Ein weiteres Verfahren, anhängig gemacht am 31.12.2009, Az: 7 Sa 2574/09, in dem der Kläger ebenfalls Zahlungsansprüche gegen die nunmehr auch Beklagten zu Ziffer 9., 10. und 11. in Höhe von 9.030,00 EUR nebst weiteren Auskunftsansprüchen im Rahmen der Stufenklage geltend gemacht hat, wurde mit Beschluss vom 05.08.2010 an das im Rechtsweg zuständige Landgericht Koblenz verwiesen.

5

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger die Ansicht geäußert, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei für die hier geltend gemachten Ansprüche aus den Jahren 2007 und 2008 eröffnet. Er hat insoweit auf (verschiedene) Entscheidungen des Bundessozialgerichtes (z. B. 23.06.2010, B 6 Ka 7/09) und das Bundesarbeitsgericht (z. B. 20.10.2009, 5 AZB 30/09) verwiesen.

6

Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 27.01.2011 die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten gerügt. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 10. habe kein Arbeitsverhältnis, sondern ein Dienstverhältnis freiberuflicher Art bestanden. Warum der Kläger die Beklagten zu 1. bis 8. verklage bzw. die Beklagte zu 9., die als eigenständige Rechtspersönlichkeit nicht existiere, sei nicht dargetan.

7

Mit Beschluss vom 10.03.2011, dem Kläger zugestellt am 25.03.2011, hat das Arbeitsgericht Koblenz den Rechtsstreit an das zuständige Amtsgericht Bad Neuenahr verwiesen und hat im Wesentlichen ausgeführt, es läge kein sic-non-Fall vor, so dass allein die Rechtsbehauptung des Klägers, er sei Arbeitnehmer die Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes nicht begründen könne. Der Kläger könne sich, wenn überhaupt auf allgemeine vertragliche Ansprüche oder aber Schadensersatzansprüche im Sinne von § 823 ff. BGB berufen.

8

Der Kläger sei auch kein Arbeitnehmer. Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und den Beklagten habe nicht bestanden.

9

Da der Kläger sich zum Vortrag im Wesentlichen auf die Parallelverfahren 7 Cs 965/08, 7 Ca 7/09 und 7 Ca 2574/09 berufen habe, berufe sich die Kammer auch ausdrücklich auf die in diesen Verfahren ergangenen Entscheidungen. Sie mache sich insgesamt die Begründung der Beschlüsse des Arbeitsgerichts Koblenz vom 07.05.2009, 7 Ca 7/09, des Landesarbeitsgerichtes Mainz vom 03.05.2010, 11 Ta 163/09 und des Arbeitsgerichts Koblenz vom 05.08.2010, 7 Ca 2574/09 zu eigen. Der Kläger habe nichts neues vorgetragen.

10

Der Kläger sei auch nicht arbeitnehmerähnliche Person. Dass seine wirtschaftliche Existenz von einem Beschäftigungsverhältnis zu einem der Beklagten abhänge, habe der Kläger nicht vorgetragen.

11

Der Kläger hat mit bei Gericht am 08.04.2011 eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt und im Wesentlichen vorgetragen, die Entscheidung des Arbeitsgerichtes beeinträchtige seine Rechte aus Artikel 3 Abs. 3, 12 Abs. 1, 101 Abs. 1 Satz 2 und 103 Abs. 1 GG. Der Rechtsstreit müsse dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt werden. Darüber hinaus vertritt er nunmehr unter Aufrechterhaltung der Behauptung, er sei abhängig Beschäftigter, unter Bezugnahme auf landessozialgerichtliche Entscheidungen die Ansicht, der Rechtsstreit gehöre in die Zuständigkeit der Sozialgerichte.

12

Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde des Klägers vom 07.04.2011 mit Beschluss vom 19.05.2011 nicht abgeholfen und den Rechtsstreit dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

13

1. Die Beschwerde ist nach §§ 48 Abs. 1 ArbGG, 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG an sich statthaft und wurde form- und fristgerecht (§§ 48 Abs.1 ArbGG, 569 ZPO) eingelegt. Die sofortige Beschwerde des Klägers ist zulässig. Der Kläger hat innerhalb der Rechtsmittelfrist von zwei Wochen nach Zustellung des Rechtswegsbeschlusses vom 08.03.2011 am 25.03.2011 mit bei Gericht am 08.04.2011 eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese auch zugleich begründet.

14

2. In der Sache hat die sofortige Beschwerde des Klägers jedoch keinen Erfolg.

15

Auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses vom 10.03.2011 und des Nichtabhilfebeschlusses vom 19.05.2011 wird Bezug genommen.

16

Im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers im Beschwerdeverfahren wird lediglich Folgendes hinzugefügt:

17

a) Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass ein sogenannter sic-non-Fall, der allein aufgrund der Rechtsbehauptung des Klägers den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet, nicht vorliegt, da die geltend gemachten Zahlungsansprüche des Klägers auch dann begründet sein könnten, wenn ein Arbeitsverhältnis nicht Grundlage der behaupteten Ansprüche ist. Rechtsgrundlage können wie vom Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, die einzelvertraglichen Vereinbarungen der Parteien sowie die Regelungen der §§ 823 ff. BGB sein.

18

b) Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist auch nicht eröffnet, weil der Kläger etwa Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person wäre.

19

aa) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Arbeitsverhältnis ist ein auf den Austausch von Arbeitsleistung und Vergütung gerichtetes Dauerschuldverhältnis. Die vertraglich geschuldete Leistung ist im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgeber) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist daher derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seinen Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Selbständig ist dagegen, wer im Wesentlichen frei ist, seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, § 84 Abs. 1 Satz 2 AGG. Es sind alle Umstände des Einzelfalles in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (BAG Urteil vom 25.05.2005, 5 AZR 347/04, AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Im Rahmen der Rechtswegüberprüfung trifft den Kläger die Pflicht die Tatsachen, die die Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte begründen sollen, schlüssig darzulegen und im Bestreitensfalle zu beweisen (BAG, 10.12.1996, 5 AZB 20/96, NZA 1997, 674).

20

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger im Wesentlichen Bezug genommen auf seinen Vortrag in den Verfahren 7 Ca 965/08, 7 Ca 7/09 und 7 Ca 2574/09.

21

Das Verfahren 7 Ca 2574/09 wurde am 05.08.2010 vom Arbeitsgericht Koblenz, Auswärtige Kammern Neuwied, im Rechtsweg verwiesen. Im Verfahren 7 Ca 965/08, dass eine Kündigung betraf und somit einen sic-non-Fall darstellte, wurde erst- wie zweitinstanzlich (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, 16.09.2009, 5 Sa 1008/09) festgestellt, dass der Kläger in der hier angezogenen Tätigkeit nicht als Arbeitnehmer einzuordnen sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wurde vom Bundesarbeitsgericht am 25.03.2010 (5 AZN 103/10) zurückgewiesen.

22

Im Verfahren 7 Ca 7/09 wurde zuletzt mit Beschluss des Landesarbeitsgerichtes vom 03.05.2010, 11 Ta 173/09, festgestellt, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten in der hier streitigen Tätigkeit mangels Arbeitnehmereigenschaft des Klägers nicht eröffnet ist.

23

Da der Kläger im Wesentlichen zur Begründung der Rechtswegzuständigkeit zu den Arbeitsgerichten auf seinen Vortrag in diesen Verfahren Bezug nahm, macht auch die Kammer sich insoweit deren Inhalt, insbesondere des Beschlusses des Landesarbeitsgerichtes 11 Ta 163/09 mit dessen tatsächlichen Feststellungen zu eigen. Danach war nach dem Vortrag des Klägers festzustellen, dass dieser die von ihm ausgeübten Bereitschaftsdienste im Wesentlichen frei in der Zeiteinteilung gestaltet hat. Die Einteilung der Dienste erfolgte im Rahmen der vom Kläger zuvor geäußerten Wünsche und maximal im Umfang dessen, was der Kläger vorgegeben hat. Auch die Ausgestaltung der Tätigkeit durch den Kläger im Einzelnen stand diesem frei. Darüber hinaus war der Kläger nach § 4 der Vereinbarung der Parteien berechtigt und auch verpflichtet, im Falle der Verhinderung einen Vertreter zu stellen, so dass eine persönliche Erbringung der Dienstleistung vertraglich nicht gefordert war. Die Tatsache, dass der Kläger die Tätigkeit dokumentieren musste, steht der Einordnung als freien Dienstverhältnis nicht entgegen, dies diente lediglich der Abrechnung gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung.

24

Ob der Kläger in der Ausübung seiner Tätigkeit kein unternehmerisches Risiko trägt, ist vorliegend unerheblich, auch wenn der Kläger, was er durch den Verweis auf die sozialgerichtlichen Urteile zum Ausdruck bringt, anderer Ansicht ist. Zutreffend ist im Rahmen der sozialgerichtlichen Überprüfung der Versicherungspflicht gemäß § 7 SGB IV eines der Kriterien der Feststellungen der Selbständigkeit bzw. Unselbständigkeit bei Ausübung der Tätigkeit die Übernahme eines etwaigen unternehmerischen Risikos. Dies ist jedoch nur eines von mehreren Kriterien zur Beurteilung der Unselbständigkeit einer Tätigkeit bzw. des Vorliegens einer Arbeitnehmereigenschaft, die letztlich jeweils eine Gesamtbeurteilung im Einzelfall voraussetzt, unter Berücksichtigung aller das Dienstverhältnis bzw. Arbeitsverhältnis prägenden Gegebenheiten. Die vom Kläger herangezogenen Einzelfallentscheidungen der Sozialgerichtsbarkeit betreffen Sachverhalte, die mit den zuvor geschilderten tatsächlichen Gegebenheiten der Ausübung der Tätigkeit durch den Kläger nicht vergleichbar sind. Aufgrund der geringen Einbindung des Klägers in eine betriebliche Ablaufgestaltung, die dadurch gewährleistet wurde, dass die Erbringung der Bereitschaftsdienste in zeitlicher Hinsicht nach den Wünschen des Klägers eingeteilt wurde, dieser die Tätigkeiten nicht in persona erbringen musste und er in der inhaltlichen Ausgestaltung seiner Tätigkeit frei war, spricht allein die Tatsache, dass eine Zeitvergütung vereinbart war, gerade nicht gegen die Einordnung als selbständiger Dienstleiter. Die tatsächliche Handhabung im Gleichlauf zu den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien führt daher dazu, dass im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Kläger nicht als Arbeitnehmer einzuordnen ist.

bb)

25

Der Kläger ist auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten auch für Personen eröffnet, die in ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind. Dabei sind nach der Definition des Bundesarbeitsgerichtes (08.09.1997, 5 AZB 3/97, NJW 1998, 701) arbeitnehmerähnliche Personen solche, die wegen fehlender Eingliederung in eine betriebliche Organisation und im Wesentlichen freier Zeitbestimmung zwar nicht persönlich abhängig, aber wirtschaftlich unselbständig sind, in der Form, dass sie aus der Verwertung ihrer Arbeitskraft im Verhältnis zum Dienstberechtigten und den aus dieser Tätigkeit erzielten Bezügen ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage sichern. Die Anerkennung als arbeitnehmerähnliche Person setzt voraus, dass der Kläger, der zuvor zitierten Darlegungs- und Beweislast folgend, seine gesamten wirtschaftlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse dargelegt hätte (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, 16.07.2004, 9 Ta 110/04, Landesarbeitsgericht Köln, 03.07.1998, 11 Ta 94/98, zitiert nach juris; Klimmt in Schwab/Weth, AGG, 2. Auflage, 2008, § 5, Rn. 203 a). Dabei kommt es für die Einordnung als arbeitnehmerähnliche Person vorliegend darauf an, dass der Kläger seine wirtschaftliche Lage im Zeitraum der Ausübung der hier behaupteten Tätigkeit, die Anspruchsgegenstand sein soll, geschildert hätte. Nicht entscheidend ist, welche Einkommensverhältnisse der Kläger im Istzeitpunkt bei Entscheidung über die Beschwerde aufweisen kann.

26

Dies hat der Kläger vorliegend nicht getan. Im Verfahren 7 Ca 2898/10 hat der Kläger seine Einkommensverhältnisse überhaupt nicht geschildert, in dem hier angezogenen Verfahren, auf das er sich berufen hat, hat er lediglich vorgetragen, er habe damals im Quartal ca. 13.500,00 EUR durch Ausübung seiner Tätigkeit erzielt, nur höchst selten einen privat zahlenden Patienten behandelt und sonst keine nennenswerten Einkünfte gehabt. Unstreitig ist jedoch, dass der Kläger niedergelassener Arzt, wenn auch ohne Kassenzulassung war. Wie schon im Beschluss des Landesarbeitsgerichtes vom 03.05.2010, 11 Ta 163/09, festgestellt, ist dieser Vortrag nicht geeignet zu überprüfen und zu beurteilen, ob der Kläger von der Beklagten wirtschaftlich abhängig war.

27

Darüber hinaus ist, so auch zutreffend das Arbeitsgericht, aus dem gesamten Tatsachenvortrag des Klägers nicht erkennbar, dass er seiner sozialen Stellung nach im Zeitraum der Ausübung der Tätigkeit einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig gewesen wäre. Dies hätte vorausgesetzt, dass ein Maß der Abhängigkeit, wenn auch nicht persönlicher Art jedoch wirtschaftlicher Art des Klägers, von seinen Auftraggebern ersichtlich gewesen wäre, dass an sich nur im Rahmen der Ausübung eines Arbeitsverhältnisses vorkommt und die geleisteten Dienste ihrer sozialen Typik nach denen eines Arbeitnehmers vergleichbar wären. Auch hierzu hat schon das Landesarbeitsgericht mit seinem Beschluss vom 03.05.2010, (11 Ta 163/09), festgestellt, dass der Kläger zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Tätigkeiten als niedergelassener Arzt, wenn auch ohne Kassenzulassung, Mitglied des Ärztenetzes M. e.V. war und somit als selbständiger Gewerbetreibender alleine aufgrund Ausübung der hier gegenständlichen Nebentätigkeit nicht als arbeitnehmerähnliche Person einzuordnen ist. Selbst dann, wenn der Kläger von der möglichen Erzielung von Einnahmen im Rahmen seiner freiberuflichen selbständigen ärztlichen Tätigkeit nur eingeschränkt Gebrauch machte, macht ihn dies nicht zu einer arbeitnehmerähnlichen Person (OLG München, 29.03.2007, 21 W 1179/07, zitiert nach juris; Klimmt in Schwab/Weth, AGG, 2. Auflage, 2008, § 5, Rn. 244).

28

c) Der Rechtsstreit ist auch nicht an die Sozialgerichte zu verweisen. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gemäß § 51 SGG ist nicht eröffnet. Der Zahlungsstreit zwischen dem Kläger und den Beklagten als Rechtssubjekte des Privatrechts fällt nicht unter den Zuständigkeitskatalog des § 51 Abs. 1 bzw. 2 SGG.

29

Das Arbeitsgericht hat daher zutreffend, da es sich um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit handelt (die Parteien streiten um Zahlung und etwaige Schadensersatzansprüche aus ihrem privatrechtlichen vereinbarten Dienstverhältnis) den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Streitwertgrenze (der Kläger macht 1.500,00 EUR geltend) des § 23 Abs. 1 GVG an das Amtsgericht Bad Neuenahr verwiesen.

30

d) Soweit der Kläger (Schriftsatz vom 24.02.2011, Bl. 63 d. A.) eine Verletzung seiner Grundrechte aus Artikel 12 Abs. 1 in Artikel 3 Abs. 3 GG durch die Beklagten rügt und diesen als Arbeitgeber vorwirft, sie verstößen gegen das Benachteiligungsverbot, ist dies keine Frage, die den Rechtsweg und die Abgrenzung der Arbeitnehmereigenschaft bzw. freien Dienstleistereigenschaft betrifft. Die Berufsfreiheit des Artikel 12 Abs. 1 ist nicht auf Arbeitnehmer beschränkt.

31

3. Dem Wunsch des Klägers auf Vorlage des Rechtsstreites an den Europäischen Gerichtshof war nicht nachzukommen.

32

a) Artikel 234 EG-Vertrag regelt nachfolgendes:

33

Der Gerichtshof entscheidet im Wege der Vorabentscheidung

34

a) über die Auslegung dieses Vertrages,

b) über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe der Gemeinschaft und der EZB,

c) die Auslegung der Satzungen, der durch den Rat geschaffenen Einrichtungen, soweit diese Satzungen dies vorsehen.

35

Wird eine derartige Frage an das Gericht eines Mitgliedstaates gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich, so kann es diese Frage dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen.

36

Wird eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstattlichen Rechts angefochten werden können, so ist dieses Gericht zur Anrufung des Gerichtshofes verpflichtet.

37

Der Kläger hat seinen Wunsch nach Vorlage des Rechtsstreits an den Europäischen Gerichtshof darauf gestützt, dass er nach dem Grundgesetz Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 Anspruch auf die gesetzlichen Richter habe und diesen gegenüber rechtliches Gehör geltend machen könne, Artikel 103 Abs. 1 GG.

38

Eine Vorlagepflicht nach Artikel 234 EGV des Landesarbeitsgerichtes ist nicht gegeben.

39

Eine Vorlageverpflichtung ist dann nicht gegeben, wenn der Europäische Gerichtshof eine etwaige entscheidungserhebliche Frage schon beantwortet hat (vgl. Bundesverfassungsgericht, 25.02.2010, 1 BVR 230/09, zitiert nach juris).

40

In diesem Fall kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein vorder-instanzliches Gericht vorlegen sollte.

41

Der Kläger hat vorliegend noch nicht einmal dargelegt, mit welcher europarechtlichen Rechtsgrundlage (EG-Vertrag, Verordnung oder Richtlinie) die vom Bundesarbeitsgericht entwickelte und vom Arbeitsgericht angewandte Rechtsprechung zur Einordnung der Arbeitnehmereigenschaft kollidiere. Er hat letztendlich nur (vgl. Schriftsatz vom 08.04.2011, Bl. 100 d. A.) unsubstantiiert vorgetragen, "die Arbeitsgerichte hätten die von ihnen selbst erkannte und aufgeworfene Problematik der Arbeitnehmer - Diffenation-Skollission in einer im europäischen Rechtsraum nicht vertretbaren Weise allein nach nationalen Maßstäben ohne Auseinandersetzung mit der europarechtlichen Judicatur beantwortet." Man hätte die gemeinschaftschaftsrechtliche Frage nach der Schlechterstellung von angestellten Ärzten in den Praxen der KV-niedergelassenen Ärzte ohne erkennbare Orientierung an der Judicatur des Europäischen Gerichtshofs beurteilt.

42

Unabhängig von der Frage, ob ein Rechtsgrundsatz des europäischen Rechtes, der eine Kontrollbefugnis nach Artikel 234 EG-Vertrag eröffnen würde, überhaupt verletzt sein könnte, ist festzustellen, dass sich die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes als auch des Landesarbeitsgerichtes und zuletzt zutreffend des Arbeitsgerichtes Koblenz ohne weiteres an der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, der schon mehrfach zur Frage der Definition des europäischen Arbeitnehmerbegriffes entschieden hat, orientiert. So hat der Europäische Gerichtshof schon in der Entscheidung vom 08.06.1999 (Rechtssache C 337/97) als auch nunmehr in der Entscheidung vom 17.07.2008 (Rechtssache C 94/07) den Arbeitnehmerbegriff wie folgt definiert:

43

"Arbeitnehmer ist jede Person, die eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen Anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält."

44

Die Arbeitnehmereigenschaft, so hat der EuGH im Verfahren C 94/07, festgestellt, kann deshalb nur für den Fall bejaht werden, dass das vorlegende Gericht, das für die Würdigung des Sachverhaltes des Ausgangsverfahren allein zuständig ist, in diesem Verfahren feststellen sollte, dass die Grundmerkmale eines Arbeitsverhältnisses, nämlich das Abhängigkeitsverhältnis und die Zahlung einer Vergütung vorliegen.

45

Erläuternd hat der Europäische Gerichtshof im Verfahren C 337/97 vom 08.06.1999 darauf hingewiesen, dass das Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses typisch ist.

46

Erkennbar geht auch der Europäische Gerichtshof daher von dem gleichen Grundtatbestand des Arbeitsverhältnisses aus, wie es auch das Bundesarbeitsgericht tut. Wesentlicher Gesichtspunkt, so auch das Bundesarbeitsgericht, der Arbeitnehmereigenschaft ist das Bestehen eines Subordinationsverhältnisses mit weisungsgebundener Tätigkeit gegen Entgelt.

47

Die zuvor zitierten Entscheidungen des EuGH sind zu Artikel 39 EG-Vertrag (zuvor Artikel 48 EG-Vertrag) und zur Verordnung Nr.1612/08 ergangen.

48

Eine Vorlage des Rechtsstreits an den Europäischen Gerichtshof kam nicht in Betracht.

49

e) Die sofortige Beschwerde des Klägers war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

50

f) Die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 17 a Abs. 4 Satz 5 GVG für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Diese Entscheidung ist daher unanfechtbar.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für

1.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen;
2.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt;
3.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern
a)
aus dem Arbeitsverhältnis;
b)
über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses;
c)
aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen;
d)
aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
e)
über Arbeitspapiere;
4.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und
a)
Arbeitgebern über Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen;
b)
gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien oder Sozialeinrichtungen des privaten Rechts oder Versorgungseinrichtungen, soweit Letztere reine Beitragszusagen nach § 1 Absatz 2 Nummer 2a des Betriebsrentengesetzes durchführen, über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen,
soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
5.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und dem Träger der Insolvenzsicherung über Ansprüche auf Leistungen der Insolvenzsicherung nach dem Vierten Abschnitt des Ersten Teils des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung;
6.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Einrichtungen nach Nummer 4 Buchstabe b und Nummer 5 sowie zwischen diesen Einrichtungen, soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
7.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Entwicklungshelfern und Trägern des Entwicklungsdienstes nach dem Entwicklungshelfergesetz;
8.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Trägern des freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres oder den Einsatzstellen und Freiwilligen nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz;
8a.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Bund oder den Einsatzstellen des Bundesfreiwilligendienstes oder deren Trägern und Freiwilligen nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz;
9.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern aus gemeinsamer Arbeit und aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
10.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen behinderten Menschen im Arbeitsbereich von Werkstätten für behinderte Menschen und den Trägern der Werkstätten aus den in § 221 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch geregelten arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnissen.

(2) Die Gerichte für Arbeitssachen sind auch zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern,

a)
die ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer festgestellten oder festgesetzten Vergütung für eine Arbeitnehmererfindung oder für einen technischen Verbesserungsvorschlag nach § 20 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen zum Gegenstand haben;
b)
die als Urheberrechtsstreitsachen aus Arbeitsverhältnissen ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer vereinbarten Vergütung zum Gegenstand haben.

(3) Vor die Gerichte für Arbeitssachen können auch nicht unter die Absätze 1 und 2 fallende Rechtsstreitigkeiten gebracht werden, wenn der Anspruch mit einer bei einem Arbeitsgericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig werdenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeit der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Art in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang steht und für seine Geltendmachung nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist.

(4) Auf Grund einer Vereinbarung können auch bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen des Privatrechts und Personen, die kraft Gesetzes allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans der juristischen Person zu deren Vertretung berufen sind, vor die Gerichte für Arbeitssachen gebracht werden.

(5) In Rechtsstreitigkeiten nach diesen Vorschriften findet das Urteilsverfahren statt.

(1) Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.

(2) Gerichte für besondere Sachgebiete können nur durch Gesetz errichtet werden.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.