Der Kläger war seit dem 28. Januar 2008 bei der A A GmbH beschäftigt. Über das Vermögen der Gesellschaft wurde am 1. Juni 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kläger war zuletzt als Torwarttrainer der 1. Mannschaft der Schuldnerin und als Koordinator für das Torwarttraining der Nachwuchstorhüter im Nachwuchsleistungszentrum der Schuldnerin tätig. Der Arbeitsvertrag sah eine Befristung für die Zeit vom 1. Juli 2012 bis zum 30. Juni 2014 vor. Die Schuldnerin kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 3. September 2012 zum 15. Oktober 2012.

Mit Urteil vom 22. Februar 2013 hat das Arbeitsgericht Aachen der vom Kläger erhobenen Kündigungsschutzklage überwiegend stattgegeben. Es hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 3. September 2012 nicht aufgelöst worden ist. Darüber hinaus hat es die Schuldnerin zur Beschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Lediglich den vom Kläger gestellten allgemeinen Feststellungsantrag hat das Arbeitsgericht abgewiesen.

Die Schuldnerin hat mit Schriftsatz vom 8. April 2013 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt. Sie hat darauf verwiesen, dass die Einlegung der Berufung zunächst nur fristwahrend erfolge. Die Gegenseite werde deshalb darum gebeten, vorerst von einer Bestellung in der Berufungsinstanz Abstand zu nehmen.

Mit Schriftsatz vom 12. Juli 2013 hat der Klägervertreter, ohne sich ausdrücklich zu bestellen, die Aufnahme des Verfahrens beantragt. Dieser Schriftsatz ist dem beklagten Insolvenzverwalter am 24. Juli 2013 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2013 hat er die Berufung zurückgenommen. Das Gericht hat am 18. Oktober 2013 beschlossen, dass der Beklagte die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten trägt.

Der Klägervertreter hat unter dem 24. Oktober 2013 beantragt, die Kosten für das Berufungsverfahren in Höhe von insgesamt 1.741,21 EUR festzusetzen. Diesem Antrag hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 23. April 2014 stattgegeben. Der hiergegen gerichteten Beschwerde des Beklagten vom 6. Mai 2014 hat es nicht abgeholfen.

Der Beklagte hat geltend gemacht, ein Kostenfestsetzungsbeschluss könne nicht ergehen, weil der Kostenerstattungsanspruch als Insolvenzforderung einzustufen sei. Zu berücksichtigen sei, dass der prozessuale Kostenerstattungsanspruch mit Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage als aufschiebend bedingter Anspruch entstehe. Die Bedingung bestehe darin, dass eine Entscheidung ergehe, die dem Gegner die Kosten auferlege. Daher sei der Kostenerstattungsanspruch vorliegend bereits bedingt mit der Zustellung der Kündigungsschutzklage entstanden und damit vor Insolvenzeröffnung. Hieran ändere auch die Tatsache nichts, dass der Kläger nur die Festsetzung der Kosten des Berufungsverfahrens beantrage. Der Kostenfestsetzungsanspruch könne nicht einzelnen Verfahrensabschnitten zugeordnet werden.

Der Kläger hat geltend gemacht, es gehe um eine Masseforderung, weil eine Mandatierung seines Prozessbevollmächtigten für die Berufungsinstanz erst im Juli 2013 erfolgt sei. Der Beklagte habe darum gebeten, vorerst von einer Bestellung Abstand zu nehmen. Dieser Bitte sei der Klägervertreter nachgekommen. Das für eine Entstehung des Kostenerstattungsanspruchs erforderliche Prozessrechtsverhältnis sei daher erst durch den Schriftsatz vom 12. Juli 2013 begründet worden.

II.

Die nach § 104 Abs. 3 i.V.m. § 567 ZPO statthafte und zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den Kostenfestsetzungsbeschluss zu Recht erlassen. Bei dem Kostenerstattungsanspruch des Klägers handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO) und nicht um eine Insolvenzforderung (§ 38 InsO). Etwas anderes folgt nicht aus § 86 Abs. 2 InsO. Der Beklagte hat den Anspruch nach der Aufnahme durch den Kläger gemäߧ 86 Abs. 1 InsO nicht sofort anerkannt. § 86 Abs. 2 InsO ist auf die (sofortige) Rücknahme der Berufung nicht analog anwendbar. Der Kostenerstattungsanspruch des Klägers ist auch nach allgemeinen insolvenzrechtlichen Grundsätzen nicht als Insolvenzforderung anzusehen. Er kann nicht allein deswegen als Insolvenzforderung eingestuft werden, weil der prozessuale Kostenerstattungsanspruch des Klägers bereits mit der Zustellung der Klage aufschiebend bedingt entstanden ist. Nach allgemeinen insolvenzrechtlichen Grundsätzen liegt eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor, weil der Klägervertreter für das Rechtsmittelverfahren erst nach Insolvenzeröffnung mandatiert worden ist.

1. Für einen Kostenfestsetzungsantrag besteht nur dann ein Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Kostenfestsetzungsbeschluss vollstreckt werden könnte. Daher ist kein Kostenfestsetzungsbeschluss zu erlassen, wenn ein Vollstreckungsverbot besteht (vgl. für § 210 InsO BGH 17. März 2005 – IX ZB 247/03 – ZIP 2005, 817; LAG Thüringen 3. September 2004 – 8 Ta 67/04 – LAGE § 104 ZPO 2002 Nr. 1).

2. Vorliegend besteht kein Vollstreckungsverbot gemäß § 89 Abs. 1 InsO, weil es sich bei der geltend gemachten Forderung nicht um eine Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO, sondern um eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO handelt.

a) Der Kostenerstattungsanspruch des Klägers ist nicht nach § 86 Abs. 2 InsO als Insolvenzforderung einzustufen. Nach dieser Vorschrift kann der Gegner einen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Rechtsstreits nur als Insolvenzgläubiger geltend machen, wenn der Verwalter nach der gemäß § 86 Abs. 1 InsO erfolgten Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits den Anspruch sofort anerkennt.

Zwar hat der Kläger den nach § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreit wirksam nach § 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO aufgenommen, weil der Bestand des Arbeitsverhältnisses über den Eröffnungszeitpunkt hinaus im Prozess geltend gemacht worden ist und daher Masseverbindlichkeiten durch den Bestandsschutzprozess betroffen waren(vgl. BAG 18. Oktober 2006 – 2 AZR 563/05 – NZA 2007, 765).

§ 86 Abs. 2 ZPO ist jedoch nicht unmittelbar anwendbar, weil der Beklagte den Anspruch nicht sofort anerkannt, sondern stattdessen die Berufung zurückgenommen hat. Ein Anerkenntnis wäre möglich gewesen und hätte dazu geführt, dass die Berufung dem Anerkenntnis gemäß zurückzuweisen gewesen wäre (BGH 18. Juli 2013 – IX ZB 41/12 – NJW-RR 2013, 1333).

b) § 86 Abs. 2 InsO ist im Fall einer „sofortigen“ Berufungsrücknahme nicht analog anzuwenden Die Voraussetzungen einer Analogie sind nicht gegeben.

aa) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BAG10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 – NZA 2014, 196).

bb) Danach ist § 86 Abs. 2 InsO auf den Fall der sofortigen Berufungsrücknahme nicht analog anzuwenden. Selbst wenn das Gesetz insoweit als lückenhaft anzusehen wäre, kann jedenfalls keine Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden.

c) Aus dem Umstand, dass § 86 Abs. 2 InsO weder unmittelbar noch analog anzuwenden ist, ergibt sich nicht zwingend, dass es sich bei der Forderung des Klägers um eine Masseforderung handelt. Dieser Vorschrift ist lediglich zu entnehmen, dass bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen von einer Insolvenzforderung auszugehen ist. Sie besagt nicht, dass in allen Fällen, in denen ein sofortiges Anerkenntnis nicht erklärt wird, eine Masseverbindlichkeit gegeben ist.

d) Aus der vom Beklagten zitierten Rechtsprechung folgt nicht, dass es sich bei der Forderung des Klägers um eine Insolvenzforderung handelt.

Die Rechtsprechung (BGH 17. März 2005 – IX ZB 247/03 – NZI 2005, 328; OLG Brandenburg 2. Februar 2006 – 6 W 232/05 – Rpfleger 2006, 440; OLG Brandenburg 2. Februar 2006 – 6 W 238/05 – OLGR Brandenburg 2006, 642; LAG Thüringen 3. Dezember 2004 – 8 Ta 67/04 – LAGE § 104 ZPO 2002 Nr. 1) nimmt an, dass der prozessuale Kostenerstattungsanspruch mit Rechtshängigkeit der Klage als aufschiebend bedingter Anspruch begründet wird, wobei die Bedingung darin besteht, dass eine Entscheidung ergeht, die dem Gegner die Kosten auferlegt. Er wandelt sich mit Erlass der Kostenentscheidung in einen auflösend bedingten Erstattungsanspruch um. Er ist auflösend bedingt, weil noch die Möglichkeit besteht, dass er in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird. Mit Eintritt der Rechtskraft der Kostenentscheidung wird der Anspruch unbedingt und fällig.

Unabhängig davon wird jedoch nicht in Frage gestellt, dass der Insolvenzverwalter im Falle der Aufnahme eines Prozesses gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine Masseverbindlichkeit begründet. In den genannten Entscheidungen wird auch nach der jeweils erfolgten Anzeige der Masseunzulänglichkeit lediglich erörtert, ob es sich um eine Neu- oder Altmasseverbindlichkeit handelt.

e) Nach allgemeinen insolvenzrechtlichen Grundsätzen liegt eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor.

aa) Vielfach wird die Auffassung vertreten, dass die gesamten Kosten des Rechtsstreits bei einem Unterliegen des Insolvenzverwalters nach erfolgter Aufnahme den Rang einer Masseschuld haben. Danach soll eine Differenzierung hinsichtlich der vor und der nach der Unterbrechung entstandenen Kosten nicht stattfinden. Begründet wird dies mit dem Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung, der besagt, dass die Partei, die letztlich verliert, die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat (vgl. die Nachweise bei BGH 28. September 2006 – IX ZB 312/04 – NZI 2007, 104; 28. Oktober 2004 – III ZR 297/03 – NZI 2005, 33; FG Münster 30. August 2010 – 11 Ko 4689/08 GK - juris; Uhlenbruck, ZIP 2001, 1988).

Teilweise wird unter Berufung auf den Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung angenommen, die Kosten einer Instanz könnten nicht getrennt betrachtet werden, wohl aber die unterschiedlicher Instanzen (FG Münster 30. August 2010 – 11 Ko 4689/08 GK - juris).

Der BGH (28. Oktober 2004 – III ZR 297/03 – NZI 2005, 33) hat die Beantwortung der Frage offen gelassen. Er hat allerdings auf die Argumente der Gegenmeinung (OLG Rostock 5. November 2001 – 3 U 168/99 – ZIP 2001, 2145; Uhlenbruck, ZIP 2001, 1988 ff.; Hamburger Kommentar/Kuleisa, § 85 InsO Rn. 11 ff.; Münchener Kommentar/ Schumacher, § 85 InsO Rn. 19 f.) hingewiesen. Diese nimmt an, es komme darauf an, ob der Gebührentatbestand vor oder nach Insolvenzeröffnung entstanden sei. Begründet wird dies mit dem Argument, dass es in der Sache gar nicht um das Problem der Einheit der Kostenentscheidung, sondern um die insolvenzrechtliche Zuordnung der Ansprüche für die Zeit vor und nach Verfahrenseröffnung gehe. Die andere Auffassung laufe im Ergebnis darauf hinaus, dass ein zunächst als Insolvenzforderung begründeter Anspruch infolge der Aufnahme des Prozesses zu einer Masseverbindlichkeit erstarke. Damit werde eine nicht gerechtfertigte Besserstellung jener Gläubiger gegenüber anderen Insolvenzgläubigern bewirkt. Eine Aufteilung der Kostenschuld in Insolvenzforderung und Masseverbindlichkeit entspreche auch dem Rechtsgedanken des § 105 InsO. Dieser lasse erkennen, dass der Gesetzgeber das Ziel verfolge, die Masse von Verbindlichkeiten zu entlasten, die wegen ihrer Begründung vor Verfahrenseröffnung eigentlich Insolvenzforderungen sind. Dieser Gedanke habe auch in der Regelung des§ 86 Abs. 2 InsO seinen Niederschlag gefunden.

bb) Vorliegend kann dahin stehen, welcher Auffassung zu folgen ist. Selbst wenn zu Gunsten des Beklagten davon ausgegangen wird, es sei danach zu differenzieren, ob der Gebührentatbestand vor oder nach Insolvenzeröffnung entstanden ist, ergibt sich, dass die Forderung des Klägers Masseverbindlichkeit ist.

Maßgeblich ist, dass die mit dem Kostenfestsetzungsantrag für das Berufungsverfahren geltend gemachte Verfahrensgebühr nach Insolvenzeröffnung entstanden ist (Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG Vorbemerkung 3 Abs. 2). Hinzu kommt, dass nach § 8 Abs. 1 Satz 2 RVG auch die Fälligkeit nach Insolvenzeröffnung eingetreten ist.

Die Annahme, dass die Verfahrensgebühr erst nach Insolvenzeröffnung entstanden ist, beruht auf der Erwägung, dass der Gebührenanspruch für das Berufungsverfahren erst mit der Beauftragung des Rechtsanwalts durch die Partei entsteht. Von einem stillschweigenden Auftrag für das Berufungsverfahren wegen der für die erste Instanz erfolgten Mandatierung kann regelmäßig nicht ausgegangen werden (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, zu VV 3200 Rn. 9).

Nach diesen Grundsätzen kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass die Beauftragung des Klägervertreters für das Berufungsverfahren durch den Kläger schon vor Insolvenzeröffnung erfolgt ist. Zu berücksichtigen ist, dass sich der Klägervertreter erst mit dem Schriftsatz vom 12. Juli 2013 bestellt hat. In der Beantragung der Aufnahme des Verfahrens ist eine konkludente Bestellung zu sehen. Einer Beauftragung vor Insolvenzeröffnung steht entgegen, dass sich der Klägervertreter bis dahin nicht bestellt hatte. Zudem hatte der Beklagte ausdrücklich gebeten, von einer Bestellung abzusehen.

Allerdings ist kein Stillhalteabkommen, bei dessen Vorliegen davon ausgegangen wird, dass kein Erstattungsanspruch besteht (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, zu VV 3200 Rn. 49), zustande gekommen. Das anfängliche Schweigen der Klägerseite kann nicht als Zustimmung angesehen werden. Dem Schweigen kommt ein derartiger Erklärungswert nicht zu (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, zu VV 3200 Rn. 52).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Rechtsbeschwerde ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden (§ 574 ZPO; §§ 78, 72 ArbGG).

RECHTSMITTELBELEHRUNG:

Gegen diesen Beschluss kann vonder beklagten Partei

R E C H T S B E S C H W E R D E

eingelegt werden.

Gegen diesen Beschluss ist für die klagende Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Die Rechtsbeschwerde muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

52
1. Rechtsanwälte,
53
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
54
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Rechtsbeschwerde wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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(3) Der Beschwerdegegner kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

Insolvenzordnung - InsO | § 55 Sonstige Masseverbindlichkeiten

(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten:

1.: die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören;
2.: aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muß;
3.: aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse.

(2) Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, gelten nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten. Gleiches gilt für Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.

(3) Gehen nach Absatz 2 begründete Ansprüche auf Arbeitsentgelt nach § 169 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch auf die Bundesagentur für Arbeit über, so kann die Bundesagentur diese nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Satz 1 gilt entsprechend für die in § 175 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Ansprüche, soweit diese gegenüber dem Schuldner bestehen bleiben.

(4) Umsatzsteuerverbindlichkeiten des Insolvenzschuldners, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder vom Schuldner nach Bestellung eines vorläufigen Sachwalters begründet worden sind, gelten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit. Den Umsatzsteuerverbindlichkeiten stehen die folgenden Verbindlichkeiten gleich:

1.: sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben,
2.: bundesgesetzlich geregelte Verbrauchsteuern,
3.: die Luftverkehr- und die Kraftfahrzeugsteuer und
4.: die Lohnsteuer.

Insolvenzordnung - InsO | § 38 Begriff der Insolvenzgläubiger

Insolvenzordnung - InsO | § 86 Aufnahme bestimmter Passivprozesse

1.: die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse,
2.: die abgesonderte Befriedigung oder
3.: eine Masseverbindlichkeit.

(2) Erkennt der Verwalter den Anspruch sofort an, so kann der Gegner einen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Rechtsstreits nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Insolvenzordnung - InsO | § 55 Sonstige Masseverbindlichkeiten

(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten:

1.: die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören;
2.: aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muß;
3.: aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse.

1.: sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben,
2.: bundesgesetzlich geregelte Verbrauchsteuern,
3.: die Luftverkehr- und die Kraftfahrzeugsteuer und
4.: die Lohnsteuer.

Insolvenzordnung - InsO | § 210 Vollstreckungsverbot

Sobald der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, ist die Vollstreckung wegen einer Masseverbindlichkeit im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 unzulässig.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 104 Kostenfestsetzungsverfahren

(1) Über den Festsetzungsantrag entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges. Auf Antrag ist auszusprechen, dass die festgesetzten Kosten vom Eingang des Festsetzungsantrags, im Falle des § 105 Abs. 3 von der Verkündung des Urteils ab mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen sind. Die Entscheidung ist, sofern dem Antrag ganz oder teilweise entsprochen wird, dem Gegner des Antragstellers unter Beifügung einer Abschrift der Kostenrechnung von Amts wegen zuzustellen. Dem Antragsteller ist die Entscheidung nur dann von Amts wegen zuzustellen, wenn der Antrag ganz oder teilweise zurückgewiesen wird; im Übrigen ergeht die Mitteilung formlos.

(2) Zur Berücksichtigung eines Ansatzes genügt, dass er glaubhaft gemacht ist. Hinsichtlich der einem Rechtsanwalt erwachsenden Auslagen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen genügt die Versicherung des Rechtsanwalts, dass diese Auslagen entstanden sind. Zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen genügt die Erklärung des Antragstellers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann.

(3) Gegen die Entscheidung findet sofortige Beschwerde statt. Das Beschwerdegericht kann das Verfahren aussetzen, bis die Entscheidung, auf die der Festsetzungsantrag gestützt wird, rechtskräftig ist.

Insolvenzordnung - InsO | § 89 Vollstreckungsverbot

(1) Zwangsvollstreckungen für einzelne Insolvenzgläubiger sind während der Dauer des Insolvenzverfahrens weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig.

(2) Zwangsvollstreckungen in künftige Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis des Schuldners oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge sind während der Dauer des Verfahrens auch für Gläubiger unzulässig, die keine Insolvenzgläubiger sind. Dies gilt nicht für die Zwangsvollstreckung wegen eines Unterhaltsanspruchs oder einer Forderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung in den Teil der Bezüge, der für andere Gläubiger nicht pfändbar ist.

(3) Über Einwendungen, die auf Grund des Absatzes 1 oder 2 gegen die Zulässigkeit einer Zwangsvollstreckung erhoben werden, entscheidet das Insolvenzgericht. Das Gericht kann vor der Entscheidung eine einstweilige Anordnung erlassen; es kann insbesondere anordnen, daß die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen oder nur gegen Sicherheitsleistung fortzusetzen sei.

Insolvenzordnung - InsO | § 38 Begriff der Insolvenzgläubiger

Insolvenzordnung - InsO | § 55 Sonstige Masseverbindlichkeiten

(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten:

1.: die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören;
2.: aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muß;
3.: aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse.

1.: sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben,
2.: bundesgesetzlich geregelte Verbrauchsteuern,
3.: die Luftverkehr- und die Kraftfahrzeugsteuer und
4.: die Lohnsteuer.

Insolvenzordnung - InsO | § 86 Aufnahme bestimmter Passivprozesse

1.: die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse,
2.: die abgesonderte Befriedigung oder
3.: eine Masseverbindlichkeit.

(2) Erkennt der Verwalter den Anspruch sofort an, so kann der Gegner einen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Rechtsstreits nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 240 Unterbrechung durch Insolvenzverfahren

Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.

Insolvenzordnung - InsO | § 86 Aufnahme bestimmter Passivprozesse

1.: die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse,
2.: die abgesonderte Befriedigung oder
3.: eine Masseverbindlichkeit.

(2) Erkennt der Verwalter den Anspruch sofort an, so kann der Gegner einen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Rechtsstreits nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 86 Fortbestand der Prozessvollmacht

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Juli 2013 - IX ZB 41/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZB 41/12

vom

18. Juli 2013

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO §§ 307, 520

Erkennt der in erster Instanz verurteilte Beklagte die Klageforderung innerhalb der

Berufungsbegründungsfrist an, ohne die Berufung zu begründen, ist die Berufung

gemäß seinem Anerkenntnis zurückzuweisen.

BGH, Beschluss vom 18. Juli 2013 - IX ZB 41/12 - OLG Köln

LG Köln

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Kayser, die Richter Vill, Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring

ohne mündliche Verhandlung

am 18. Juli 2013

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 6. Februar 2012 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 21. Juli 2011 wird ihrem Anerkenntnis gemäß zurückgewiesen. Die Kosten der ersten und zweiten Instanz hat die Beklagte zu tragen, die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens die Klägerin. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 16.862,35 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Die Klägerin, eine Anwaltssozietät, vertrat die Beklagte auftragsgemäß in verschiedenen Rechtsstreitigkeiten. Sie machte die angefallenen Anwaltsgebühren in Höhe von 16.862,35 € zuzüglich Zinsen klageweise gegen die Be- klagte geltend. Vor dem Landgericht berief sich diese darauf, die eingeklagten Forderungen seien wegen einer vor Prozessbeginn erklärten Aufrechnung mit einer Gegenforderung erloschen. Die Klägerin stellte die Gegenforderung in Abrede.

2: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Hiergegen hat die Beklagte rechtzeitig Berufung eingelegt. Innerhalb der Berufungsbegründungsfrist hat sie - ohne weitere Ausführungen - die Klageforderung anerkannt. Damit hat sie erreichen wollen, dass der Ausspruch über die Gegenforderung nicht in materieller Rechtskraft erwächst. Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Rechtsbeschwerde, mit der sie erreichen will, dass sie auf ihr Anerkenntnis hin verurteilt wird.

II.

3: Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1, § 575 Abs. 1 bis 3 ZPO). Sie hat in der Sache Erfolg.

4: 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Berufung der Beklagten sei unzulässig, weil die Berufungsbegründung nicht die Umstände bezeichne, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergebe (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Der bloße Hinweis (außerhalb der Berufungsbegründungsfrist), man wolle durch das Anerkenntnis der Klageforderung die aberkannte Gegenforderung retten, stelle keine tragfähige Begründung im Sinne von § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO dar. Ein Anerkenntnis im zweiten Rechtszug sei durchaus möglich (wenn auch nur in der Form, durch Aner- kenntnisurteil die Zurückweisung der Berufung als unbegründet auszusprechen ), setze aber zunächst einmal eine zulässige Berufung voraus.

5: 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Vielmehr ist die Beklagte ihrem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen (§ 307 ZPO).

6: Das Anerkenntnis des mit der Hauptsache verfolgten Anspruchs kann in zeitlicher Hinsicht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens noch in der Revisionsinstanz erklärt werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2010 - XI ZR 228/09, NJW-RR 2010, 783 Rn. 2), mithin auch in der Berufungsinstanz. Auch ist ein Anerkenntnis durch den beklagten Berufungskläger möglich (OLG Stuttgart , NZG 2004, 766, 767 [Rn. 15]; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., Vor §§ 306, 307 Rn. 4). Allerdings darf im Rechtsmittelverfahren ein Anerkenntnisurteil nicht ergehen, wenn das Rechtsmittel unzulässig ist (BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - XI ZB 15/09, NJW-RR 2010, 275 Rn. 14). Diese Frage ist für den Fall eines Anerkenntnisses nach Eintritt der Unzulässigkeit des Rechtsmittels geklärt (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, aaO). Hingegen ist sie für den vorliegenden Fall des Anerkenntnisses vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist noch nicht ausdrücklich entschieden. Auch in der Literatur wird sie - soweit ersichtlich - nicht erörtert. Sie ist dahin gehend zu beantworten , dass ein Anerkenntnisurteil aufgrund eines im Rechtsmittelzug erklärten wirksamen Anerkenntnisses nach § 307 Satz 1 ZPO zu ergehen hat, wenn das Anerkenntnis in laufender Begründungsfrist erklärt wird, ohne dass der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel nach der Erklärung des wirksamen Anerkenntnisses noch zu begründen hätte, unabhängig davon, ob er den abgewiesenen Klageanspruch mit der Berufung weiterverfolgt oder als Beklagter gegen das ihn verurteilende erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt hat.

7: a) Wird das Anerkenntnis nach Ablauf der Rechtsmittelbegründungsfrist erklärt, ohne dass das Rechtsmittel rechtzeitig begründet worden ist, darf ein Anerkenntnisurteil nicht ergehen. Mit einem Anerkenntnis kann der Beklagte zwar über den sachlich-rechtlichen Anspruch disponieren, so dass es dem Gericht verwehrt ist, den ihm ursprünglich vorgelegten Streitstoff zu überprüfen. Die Parteien können jedoch grundsätzlich nicht über Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen verfügen, so dass diese auch im Falle eines Anerkenntnisses vom Gericht zu prüfen sind (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, aaO Rn. 15). In einem solchen Fall ist das Rechtsmittel deswegen als unzulässig zu verwerfen.

8: b) Erkennt der Beklagte den Klageanspruch in laufender Begründungsfrist an, ist das Rechtsmittel zu diesem Zeitpunkt zulässig; er kann deswegen über den Klageanspruch noch disponieren. Wird das erstinstanzliche Urteil - wie hier - fristgerecht mit der Berufung angegriffen, wird dadurch der Eintritt der Rechtskraft gehemmt (§ 705 ZPO). Würde man die Möglichkeit des Anerkenntnisses erst dann eröffnen, wenn der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel begründet hat, liefe dies dem Gesetzeszweck des § 307 ZPO zu wider. Aus der Dispositionsmaxime der Parteien folgt, dass - soweit diese reicht - in jeder Lage des Verfahrens die Möglichkeit bestehen muss, dieses durch Anerkenntnisurteil unmittelbar zu beenden. Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, der zur Verfahrensbeschleunigung und - erleichterung die Voraussetzungen zum Erlass eines Anerkenntnisurteils durch Abschaffung des Antragserfordernisses (BT-Drucks. 14/3750 S. 58 f) und den generellen Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (BR-Drucks. 378/03 S. 8 f; BTDrucks. 15/3482 S. 17) zunehmend erleichtert hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2010 - XI ZR 228/09, NJW-RR 2010, 783 Rn. 2).

9: Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof ein Anerkenntnisurteil erlassen , obwohl der Kläger und Rechtsmittelführer in dem dortigen Verfahren die Nichtzulassungsbeschwerde nicht mehr begründet hat, nachdem der Beklagte als Beschwerdegegner den mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgten Anspruch des Klägers vor Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde innerhalb der für den Kläger noch laufenden Begründungsfrist anerkannt hat (BGH, Urteil vom 4. März 2010, aaO).

III.

10: Der angefochtene Beschluss kann damit keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben (§ 577 Abs. 4 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 577 Abs. 5 ZPO). Dies gilt auch, wenn das Berufungsgericht - wie hier - die Berufung zu Unrecht als unzulässig verworfen hat, weil die erforderlichen Tatsachen festgestellt sind und bei einer Zurückverweisung ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVb ZR 4/87, BGHZ 102, 332, 337; vom 7. Juli 1993 - VIII ZR 103/92 NJW 1993, 2684, 2685; vom 3. April 1996 - VIII ZR 54/95, NJW 1996, 2100, 2101; vom 23. Oktober 1998 - LwZR 3/98, NJW 1999, 794, 795). Deswegen war die Beklagte ihrem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen (§ 307 ZPO). Da die Beklagte das Anerkenntnis erst im zweiten Rechtszug erklärt hat, war ihre Berufung gegen das angefochtene landgerichtliche Urteil ihrem Anerkenntnis gemäß zurückzuweisen (so auch OLG Stuttgart, NZG 2004, 766, 767; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 307 Rn. 25; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., Vor §§ 306, 307 Rn. 4; Zöller/Heßler, ZPO, aaO, § 525 Rn. 7).

Kayser Vill Pape
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 21.07.2011 - 22 O 29/11 -
OLG Köln, Entscheidung vom 06.02.2012 - 17 U 95/11 -

Insolvenzordnung - InsO | § 86 Aufnahme bestimmter Passivprozesse

1.: die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse,
2.: die abgesonderte Befriedigung oder
3.: eine Masseverbindlichkeit.

(2) Erkennt der Verwalter den Anspruch sofort an, so kann der Gegner einen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Rechtsstreits nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 10. Dez. 2013 - 9 AZR 51/13

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 22. November 2012 - 11 Sa 84/12 - teilweise aufgehoben.

: 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lörrach vom 24. April 2012 - 2 Ca 384/11 - wird insgesamt zurückgewiesen.

: 3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten noch darüber, ob zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsverhältnis begründet wurde.

2: Die Beklagte zu 1. betreibt drei Kliniken im Landkreis L, der ihr alleiniger Gesellschafter ist. Die Beklagte zu 2. ist eine 100 %ige Tochter der Beklagten zu 1. Sie verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Ein Großteil ihrer Arbeitnehmer ist in den Kliniken der Beklagten zu 1. als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger wurde zum 1. März 2008 von der Beklagten zu 2. als Leiharbeitnehmer eingestellt und als IT-Sachbearbeiter ausschließlich bei der Beklagten zu 1. eingesetzt. Seit dem 15. September 2010 ist er Mitglied des bei der Beklagten zu 2. gebildeten Betriebsrats und seit März 2011 dessen Vorsitzender.

3: Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind in Bezug auf einen weiteren Einsatz des Klägers als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 widersprüchlich. Das Landesarbeitsgericht hat im Tatbestand seines Urteils einerseits ausdrücklich festgehalten, dass wegen einer Kündigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zum 31. Oktober 2011 ab dem 1. November 2011 kein Einsatz des Klägers mehr erfolgte und der Kläger durch die Beklagte zu 2. über eine fehlende Einsatzmöglichkeit informiert wurde. Andererseits hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die Beklagte zu 1. eine Anfrage der Beklagten zu 2. bezüglich einer Verlängerung des Einsatzes des Klägers am 2. August 2012 ablehnend beantwortete und der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. bezüglich des Klägers zum 31. August 2012 auslief. Das Landesarbeitsgericht hat ergänzend auf das Vorbringen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. in der Berufungserwiderung Bezug genommen. In dieser haben die Beklagten vorgetragen, der Kläger sei der Beklagten zu 1. auch im Jahr 2012 überlassen worden. Zum Nachweis dieses Vortrags ist die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2. und Mitarbeitern der Beklagten zu 1. hinsichtlich des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. im Jahr 2012 beigefügt worden.

4: Der Kläger hat gemeint, das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 2. sei fehlerhaft. Diese betreibe verbotene Arbeitsvermittlung. Er sei der Beklagten zu 1. nicht nur vorübergehend überlassen worden mit der Folge, dass zwischen dieser und ihm ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei.

5: Der Kläger hat, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt

festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsverhältnis mit einer Beschäftigung als IT-Sachbearbeiter besteht.

6: Die Beklagten haben zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 2. habe der Beklagten zu 1. den Kläger gemäß den Vorschriften des AÜG zur Arbeitsleistung überlassen. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiere das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Entleiher und einem Leiharbeitnehmer ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Eine gesetzliche Grundlage für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses existiere nicht, wenn ein Verleiher wie die Beklagte zu 2. eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe.

7: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und, soweit für die Revision von Interesse, der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehren die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

8: Die zulässige Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Arbeitsgerichts. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. festgestellt.

9: I. Entgegen der Auffassung des Klägers hat eine nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermutende Arbeitsvermittlung nicht mehr zur Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründet wird(ausführlich dazu BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Gründe, BAGE 95, 165; ebenso BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22).

10: II. Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger ist weder gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift kraft Gesetzes zustande gekommen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte zu 2. den Kläger der Beklagten zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 nicht mehr zur Arbeitsleistung überlassen hat oder der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. bezüglich des Klägers erst zum 31. August 2012 auslief. Trotz der widersprüchlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Dauer der Überlassung des Klägers an die Beklagte zu 1. ist die Sache damit zur Endentscheidung reif, sodass der Rechtsstreit nicht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11: 1. Sofern der Kläger, der zum 1. März 2008 von der Beklagten zu 2. eingestellt und als Leiharbeitnehmer ausschließlich bei der Beklagten zu 1. eingesetzt wurde, ab dem 1. November 2011 der Beklagten zu 1. nicht mehr überlassen wurde, kam kein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1. nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande. Kein Streit besteht darüber, dass die Beklagte zu 2. während der gesamten Dauer der Überlassung des Klägers an die Beklagte zu 1. bis zum 31. Oktober 2011 die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte. Damit lagen die Voraussetzungen für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger ungeachtet der Dauer des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG nicht vor. Deshalb ist es unerheblich, ob es sich bei diesem Einsatz um eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG handelte.

12: a) Der Gesetzgeber verzichtete bis zum 30. November 2011 bewusst darauf, die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung zeitlich zu begrenzen. Das ergibt sich aus der Neukonzeption des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4607, im Folgenden: Erstes Dienstleistungsgesetz). Während das AÜG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 noch eine Höchstüberlassungsdauer von 24 aufeinanderfolgenden Monaten vorsah, wurde diese Bestimmung durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ersten Dienstleistungsgesetzes aufgehoben. Damit war klar, dass künftig eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern zulässig sein sollte (eingehend dazu BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 24).

13: b) Allerdings hat der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a Doppelbuchst. bb des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642, im Folgenden: Missbrauchsverhinderungsgesetz) als § 1 Abs. 1 Satz 2 eine Regelung in das AÜG eingefügt, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt. Diese Bestimmung trat nach Art. 2 Abs. 1 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes jedoch erst am 1. Dezember 2011 und damit nach dem 31. Oktober 2011 in Kraft. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts wirkt die Neuregelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zurück. Das folgt schon aus dem Regelungszweck des Art. 2 Missbrauchsverhinderungsgesetz. Während zahlreiche Bestimmungen dieses Gesetzes nach seinem Art. 2 Abs. 2 bereits am Tag nach seiner Verkündung im Bundesgesetzblatt am 29. April 2011 und damit am 30. April 2011 in Kraft traten, war dies gemäß Art. 2 Abs. 1 Missbrauchsverhinderungsgesetz bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und anderen Vorschriften erst am 1. Dezember 2011 der Fall. Dadurch sollte den Verleihern und Entleihern ausreichend Zeit gegeben werden, ihre Vereinbarungen und sonstigen Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen (vgl. Begründung des RegE BT-Drucks. 17/4804 S. 11).

14: c) Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9, im Folgenden: Leiharbeitsrichtlinie) gebietet kein anderes Ergebnis (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 25). Zwar geht diese Richtlinie in Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e davon aus, dass Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen überlassen werden, um dort „vorübergehend“ zu arbeiten. Den Mitgliedstaaten wurde in Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie jedoch eine Umsetzungsfrist bis zum 5. Dezember 2011 eingeräumt. Eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern war daher jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt unionsrechtskonform.

15: 2. Auch dann, wenn der Kläger der Beklagten zu 1. von der Beklagten zu 2. nicht nur bis zum 31. Oktober 2011, sondern auch danach noch bis August 2012 als Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen wurde, wofür die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2. und Mitarbeitern der Beklagten zu 1. hinsichtlich des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. im Jahr 2012 spricht, muss nicht entschieden werden, ob bei einem solchen weiteren Einsatz des Klägers bei der Beklagten zu 1. eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(zur möglichen Auslegung des Begriffs „vorübergehend“: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 53 mwN) anzunehmen wäre.

16: a) Dies folgt allerdings nicht schon aus dem sog. Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, demzufolge das AÜG mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Abs. 1 Nr. 1b und Abs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen iSd. § 18 AktG anzuwenden ist, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Die Beklagte zu 2. hat den Kläger ausweislich des Arbeitsvertrags zum Zweck der Überlassung eingestellt, sodass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht erfüllt sind.

17: b) Ein Verstoß gegen das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(zu diesem Verbot: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 mwN) führt entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, wenn der Verleiher die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat, seine Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung zu überlassen.

18: aa) Freilich soll nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung angesichts der Neuregelungen des Missbrauchsverhinderungsgesetzes bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in unmittelbarer, analoger oder richtlinienkonformer Anwendung des § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommen(vgl. LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - LAGE AÜG § 10 Nr. 8; Brors AuR 2013, 108, 113; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 120 Rn. 12c; Ulber/J. Ulber AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 231d; ErfK/Wank 14. Aufl. § 1 AÜG Rn. 37d; wohl auch Zimmer AuR 2012, 422, 425). Zu Recht ist jedoch ein anderer Teil der Rechtsprechung und des Schrifttums der Ansicht, dass eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer führt(LAG Düsseldorf 21. Juni 2013 - 10 Sa 1747/12 -; LAG Berlin-Brandenburg 16. April 2013 - 16 Sa 1637/12 - sowie 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 -; Bissels jurisPR-ArbR 32/2013 Anm. 3; Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 1 Rn. 115; Giesen FA 2012, 66, 68; Hamann RdA 2011, 321, 327; ders. jurisPR-ArbR 10/2013 Anm. 1; Kielkowski/Krannich jurisPR-ArbR 46/2013 Anm. 2; Krannich/Simon BB 2012, 1414, 1418).

19: bb) Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung zu überlassen, hindert dies eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Dies gilt auch, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt.

20: (1) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Daran fehlt es. Die Beklagte zu 2. verfügte über die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

21: (2) Eine einem Verleiher vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG war auch nicht auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt(aA LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - zu II 1.2.1 der Gründe, LAGE AÜG § 10 Nr. 8; Gusssen FA 2013, 134, 136; wie hier im Ergebnis Hamann jurisPR-ArbR 10/2013 Anm. 1). Da bis zum 30. November 2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher nach dem AÜG zulässig war, umfasste eine vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Das Missbrauchsverhinderungsgesetz enthält keine Regelungen, die vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung beschränken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Daraus wird deutlich, dass eine geänderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt.

22: cc) Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. wurde auch nicht in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 AÜG begründet.

23: (1) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden (BAG 13. Dezember 2006 - 10 AZR 674/05 - Rn. 13 mwN, BAGE 120, 352). Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 20 mwN). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG 11. Juli 2012 - 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1 BvR 1569/08 - Rn. 75, BVerfGE 132, 99).

24: (2) Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für den Fall der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber des Missbrauchsverhinderungsgesetzes hat bewusst davon abgesehen zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bewirkt. Dies zeigt die Entwicklungsgeschichte des AÜG.

25: (a) Das Gesetz enthielt bereits in seiner bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung das Verbot der dauerhaften Überlassung von Arbeitnehmern. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung war die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung oder ihre Verlängerung zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller einem Entleiher denselben Leiharbeitnehmer länger als 24 aufeinanderfolgende Monate überlässt, wobei der Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Überlassung durch einen anderen Verleiher an denselben Entleiher anzurechnen war. § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung bestimmte, dass bei einer unzulässigen Arbeitsvermittlung die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber nicht ausgeschlossen werden konnten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelte es sich bei dieser Vorschrift um eine § 10 Abs. 1 AÜG ergänzende Regelung. Dies hatte zur Folge, dass bei einer als unerlaubte Arbeitsvermittlung anzusehenden Überlassung kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigungsunternehmen begründet wurde (vgl. BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 95, 165; 10. Februar 1977 - 2 ABR 80/76 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 29, 7). Allerdings wurde § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung zum 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben. In den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermutenden Arbeitsvermittlung und damit auch bei einer Überschreitung der bis zum 31. Dezember 2002 in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG geregelten Überlassungsdauer von höchstens 24 Monaten gab es somit keine gesetzliche Grundlage mehr für das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer(grundlegend BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Gründe, BAGE 95, 165; ebenso 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22).

26: (b) Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, nach der die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung wieder verboten(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32), ohne in einer § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung nachgebildeten Bestimmung oder in einer anderen Vorschrift zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Überlassung des Leiharbeitnehmers an einen Entleiher das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bewirkt. Dies zeigt, dass er insoweit keine Änderung der seit dem 1. April 1997 geltenden Rechtslage und damit kein Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung wollte (vgl. Giesen FA 2012, 66, 69).

27: (c) Ein unbewusstes, versehentliches Unterlassen des Gesetzgebers, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG hinsichtlich der Rechtsfolge der Arbeitnehmerüberlassung bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers gleichzustellen, liegt nicht vor. Der Gesetzgeber wurde während des Gesetzgebungsverfahrens zum Missbrauchsverhinderungsgesetz wiederholt ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Entwurf des Gesetzes die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht enthielt. Dies wird aus der öffentlichen Anhörung von Sachverständigen durch den Ausschuss für Arbeit und Soziales des Bundestags in seiner 56. Sitzung am 21. März 2011 und dem entsprechenden Bericht (vgl. BT-Drucks. 17/5238 S. 9) deutlich.

28: Der Deutsche Gewerkschaftsbund führte in seiner schriftlichen Stellungnahme (Ausschussdrucksache 17(11)431 S. 47) ua. aus, es sei bedauerlich, dass, anders als im Referentenentwurf vorgesehen, eine nicht nur vorübergehende Überlassung nicht mehr ausdrücklich als Arbeitsvermittlung kodifiziert werde. Dies sollte wieder aufgenommen und zugleich klargestellt werden, dass - wie in § 10 AÜG - mit der vermuteten Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zustande komme. Zudem fehle jegliche Sanktion bei einem Verstoß, wie es Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie fordere. Auch der Sachverständige Prof. Düwell wies in seiner Stellungnahme (Ausschussdrucksache 17(11)431 S. 57) darauf hin, dass im Entwurf sowohl die für die gerichtliche Missbrauchskontrolle notwendigen Maßstäbe als auch die Grundlagen für eine Annahme einer arbeitsrechtlichen Rechtsfolge fehlten. Er schlug vor, wie im Referentenentwurf vorgesehen sollte die nicht nur vorübergehende Überlassung ausdrücklich als Arbeitsvermittlung bezeichnet und in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch für die vermutete Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werden, weil eine solche Regelung Sache des Gesetzgebers sei. Solange die positive gesetzliche Grundlage fehle, bestünden verfassungsrechtliche Bedenken, richterrechtlich einzugreifen. Es fehle jegliche Sanktion für Verstöße, wie sie Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie ausdrücklich fordere. Dass der Gesetzgeber diesen deutlichen Forderungen nicht nachgekommen ist, zwingt zu der Annahme, dass er absichtlich von der verlangten Sanktion abgesehen hat. Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist von den Gerichten für Arbeitssachen zu achten.

29: (3) Einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation eines nicht nur vorübergehend überlassenen Leiharbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, nicht vergleichbar ist(vgl. BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 2 der Gründe, BAGE 95, 165).

30: (a) Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher. Das AÜG regelt demgegenüber nicht, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher unwirksam ist oder beendet wird, wenn der Leiharbeitnehmer vom Verleiher nicht nur vorübergehend überlassen wird.

31: (b) Die Auswechslung des Arbeitgebers wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich. Es ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiharbeitnehmer trotz eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten und kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher eingehen wollen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Verleihers gemäß § 23 Abs. 1 KSchG die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden, dort eine ordentliche Kündigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, beim Verleiher die Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer besser sind als beim Entleiher oder sich das Unternehmen des Entleihers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewählten Arbeitgebers durch Gesetz stellte einen Eingriff in seine durch Art. 12 GG geschützte Rechtsposition dar. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten Vertragsfreiheit(vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69, 76, BVerfGE 128, 157). In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muss im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 33; 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 1 a der Gründe, BAGE 95, 165). Im Übrigen trifft den Gesetzgeber, wenn er es zulässt, dass der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Arbeitnehmers ausgewechselt wird, grundsätzlich eine Schutzpflicht, die nicht nur das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes trotz Arbeitgeberwechsels, sondern auch seine privatautonome Entscheidung über die Person des Vertragspartners beachten muss (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 73 mwN, aaO). Die Sicherstellung der freien Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer, wenn ein anderer als der von ihm gewählte in die Position des Arbeitgebers einrücken soll, zB durch ein Zustimmungserfordernis oder Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers (vgl. Düwell ZESAR 2011, 449, 455), obliegt grundsätzlich dem Gesetzgeber. Vorschriften, die die freie Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung an einen Entleiher gewährleisten, fehlen im AÜG völlig.

32: dd) Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer folgt im Falle einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung auch nicht aus einer unionsrechtskonformen Auslegung der Bestimmungen des AÜG.

33: (1) Die Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher nicht vor. Gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie legen die Mitgliedstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Leiharbeitsrichtlinie wirksam, angemessen und abschreckend sein. Die Leiharbeitsrichtlinie sieht damit keine eigenen Sanktionen vor, sondern überlässt deren Auswahl den Mitgliedstaaten. Diese Regelungstechnik findet sich ebenfalls in anderen Richtlinien. So verpflichtet Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) die Mitgliedstaaten ebenso wie Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie, die Sanktionen festzulegen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie zu verhängen sind. Die Sanktionen müssen auch hier wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. § 15 Abs. 6 AGG bestimmt, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses begründet. Die Regelung in § 15 Abs. 6 AGG verstößt nicht gegen Unionsrecht(vgl. EuGH 10. April 1984 - C-14/83 - [von Colson und Kamann] Slg. 1984, 1891; vgl. auch MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 43). Dieser Vorschrift wird über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus eine allgemeine Wertentscheidung entnommen, wonach trotz Diskriminierung im Arbeitsrecht kein Vertragspartner aufgedrängt werden darf (Däubler/Bertzbach/Deinert AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 129). Die Rechtsprechung hat § 15 Abs. 6 AGG zur Füllung einer Regelungslücke im Rahmen von § 612a BGB analog angewandt(vgl. BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 44 f.).

34: (2) Angesichts der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des AÜG durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers. So kommen neben der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zB auch die Normierung von Ordnungswidrigkeitstatbeständen und die Festsetzung von Geldbußen (vgl. § 16 AÜG) oder der Entzug der Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung in Betracht. Dies gilt auch dann, wenn die Leiharbeitsrichtlinie bezüglich einer nicht nur vorübergehenden Überlassung eines Leiharbeitnehmers an einen Entleiher (Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Leiharbeitsrichtlinie) mangels einer wirksamen, angemessenen und abschreckenden Sanktion unzureichend umgesetzt worden sein sollte (zum Recht des Betriebsrats, bei einer beabsichtigten mehr als vorübergehenden Beschäftigung die Zustimmung nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 48 ff.). Die Grenze zulässiger Rechtsfortbildung ist jedenfalls dann überschritten, wenn sich aus der nationalen Rechtsordnung nicht eindeutig ergibt, dass zur Umsetzung der unionsrechtlichen Verpflichtung zur Festsetzung effektiver Sanktionen nur eine bestimmte Rechtsfolge in Betracht kommt. Solche eindeutigen Anhaltspunkte lassen sich der deutschen Rechtsordnung nicht entnehmen.

35: ee) Die Gesellschafterstellung des Landkreises L führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar kann sich der Einzelne in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend konkret sind, vor nationalen Gerichten gegenüber einem öffentlichen Arbeitgeber auf diese Bestimmungen berufen, wenn die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt wurde (vgl. EuGH 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 103, Slg. 2004, I-8835). Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. als öffentliche Arbeitgeber im Sinne dieser Rechtsprechung anzusehen sind (vgl. dazu EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 38 f. mwN). Denn die Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher nicht vor.

36: III. Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ist zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

37: 1. Sofern der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen den Beklagten zum 31. Oktober 2011 endete und der Kläger danach bei der Beklagten zu 1. nicht mehr eingesetzt wurde, wurde kein Arbeitsverhältnis nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)begründet. Ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der bis zum 30. November 2011 geltenden Fassung lag ebenso wenig vor wie ein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs, der das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses gebietet (eingehend BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 26 ff.).

38: 2. Sollte der Kläger der Beklagten zu 1. auch noch nach dem 30. November 2011 nicht nur vorübergehend als Leiharbeitnehmer überlassen worden sein, fehlt es an den Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs. Der Grundsatz von Treu und Glauben als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung begrenzt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich zulässige Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27). Ab dem 1. Dezember 2011 handelte es sich bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr um eine rechtlich zulässige Gestaltung. Ein mehr als vorübergehender Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher ist seitdem verboten (vgl. hierzu BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 mwN). Entleiher und Verleiher, die sich über die nicht nur vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigen, missbrauchen damit kein Recht, sondern verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot. Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen und unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen.

39: IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

	Brühler		Suckow		Klose
		Starke		Pielenz

Insolvenzordnung - InsO | § 86 Aufnahme bestimmter Passivprozesse

1.: die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse,
2.: die abgesonderte Befriedigung oder
3.: eine Masseverbindlichkeit.

(2) Erkennt der Verwalter den Anspruch sofort an, so kann der Gegner einen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Rechtsstreits nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 104 Kostenfestsetzungsverfahren

Insolvenzordnung - InsO | § 55 Sonstige Masseverbindlichkeiten

(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten:

1.: die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören;
2.: aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muß;
3.: aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse.

1.: sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben,
2.: bundesgesetzlich geregelte Verbrauchsteuern,
3.: die Luftverkehr- und die Kraftfahrzeugsteuer und
4.: die Lohnsteuer.

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Sept. 2006 - IX ZB 312/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZB 312/04

vom

28. September 2006

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO § 55 Abs. 1 Nr. 1, §§ 179, 180 Abs. 2; ZPO § 93

Zur Verteilung der Kosten in einem Verfahren auf Feststellung der Forderung zur

Insolvenztabelle, wenn der Insolvenzverwalter den Anspruch nach Aufnahme des

Rechtsstreits durch den Gläubiger anerkannt hat.

BGH, Beschluss vom 28. September 2006 - IX ZB 312/04 - OLG München

LG München I

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter,

Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und Dr. Fischer

am 28. September 2006

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 7. Oktober 2004 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.641,52 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Beklagte Der ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin, eines Bauunternehmens. Der Kläger war für die Schuldnerin als Subunternehmer tätig. Mit der Klage begehrte er für Nachunternehmerleistungen an zwei Bauvorhaben restlichen Werklohn von insgesamt 36.409,28 €. Die Schuldnerin trat der Klage im schriftlichen Vorverfahren entgegen und berief sich unter anderem auf unberechtigte Mehrforderungen, erhob Mängelansprüche, machte wegen eines in anderer Sache angeblich überzahlten Betrages Rückforderungsansprüche geltend und wandte Zurückbehaltungssowie Aufrechnungsrechte in Höhe von 40.500 € ein. Danach wurde der Rechtsstreit unterbrochen (§ 240 ZPO). Im Insolvenzverfahren meldete der Kläger die eingeklagte Forderung zur Tabelle an. Der Beklagte bestritt die Forderung vorläufig.

2: Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2004 hat der Kläger das Verfahren gegen den Beklagten aufgenommen und die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle beantragt. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 30. Juli 2004 einen Klageabweisungsantrag angekündigt. Er hat die nicht ordnungsgemäße Anmeldung der Forderung beanstandet und sich die Einwendungen der Schuldnerin wegen Schlechtleistung zu eigen gemacht. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte den Klageanspruch unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt. Das Landgericht hat Anerkenntnisurteil erlassen und die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten auferlegt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

3: Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet. Eine Kostenüberbürdung auf den Beklagten gemäß § 93 ZPO scheidet aus; dessen Kostenerstattungsanspruch stellt insgesamt eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO dar.

4: Das 1. Beschwerdegericht meint: Für das sofortige Anerkenntnis sei nicht allein auf das Verhalten des Insolvenzverwalters abzustellen. Das auf Feststellung gerichtete Verfahren nach § 180 Abs. 2 InsO bilde mit dem nach § 240 ZPO unterbrochenen Verfahren kostenrechtlich eine Einheit. Dann könne aber für die Kostenentscheidung nicht mehr von einem Anerkenntnis ausgegangen werden, wenn das Verfahren gegen die Schuldnerin bereits vor der Unterbrechung in eine Phase getreten sei, in der ein sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO nicht mehr in Betracht gekommen wäre. Dies sei hier der Fall, weil die Schuldnerin nach Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens in der Klageerwiderungsschrift die Abweisung der Klage beantragt habe. Eine entsprechende Anwendung des § 86 Abs. 2 InsO auf andere als die im Absatz 1 der Vorschrift genannten Passivprozesse mit der Folge, dass die Kostenforderung des Insolvenzgläubigers nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden könne, scheide mangels einer Regelungslücke aus. Auf die Frage, ob das Anerkenntnis des Beklagten für sich allein als sofortiges zu werten sei, komme es daher letztlich nicht an.

5: 2. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.

6: a) Bislang hat der Bundesgerichtshof nicht entschieden, ob der Insolvenzverwalter in den Fällen, in denen dem Schuldner ein sofortiges Anerkenntnis im Zeitpunkt der Unterbrechung des Rechtsstreits durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens schon versagt war, nach Aufnahme des Verfahrens gemäß §§ 179, 180 Abs. 2 InsO noch ein Anerkenntnis mit den Rechtsfolgen aus § 93 ZPO abgeben kann. Der Senatsbeschluss vom 9. Februar 2006 (IX ZB 160/04, ZIP 2006, 576) hat nur klargestellt, dass unter den Voraussetzungen des § 93 ZPO jedenfalls innerhalb der Instanz keine Aufteilung der Kosten danach stattfindet , ob sie vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Danach kann der Insolvenzverwalter nach Aufnahme des gegen den Schuldner gerichteten Prozesses erster Instanz die Wirkung des § 93 ZPO noch insgesamt herbeiführen.

7: b) Damit ist noch nicht entschieden, ob ihm diese Möglichkeit auch dann eröffnet ist, wenn der Schuldner den Anspruch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr mit den Wirkungen des § 93 ZPO hätte anerkennen können, weil sein Anerkenntnis nicht mehr als sofortiges anzusehen gewesen wäre.

8: aa) Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil das Gericht das schriftliche Vorverfahren (§ 276 ZPO) angeordnet hatte und die Schuldnerin sich gegen die Klage verteidigt hat. Jedenfalls mit Einreichung der Klageerwiderungsschrift im schriftlichen Vorverfahren, mit der ein Antrag auf Klageabweisung angekündigt wird, verliert der Beklagte das Kostenprivileg des § 93 ZPO (vgl. OLG Bamberg NJW-RR 1996, 392, 393; OLG Hamburg MDR 2002, 421 f; OLG Nürnberg NJW 2002, 2254 f; OLG Schleswig NJW-RR 1998, 285; Musielak/Wolst, ZPO 4. Aufl. § 93 Rn. 5; Saenger/Gierl, ZPO § 93 Rn. 27; Zöller/Herget, ZPO 25. Aufl. Rn. 4).

9: bb) Nach zutreffender Auffassung wird der durch die Insolvenzeröffnung unterbrochene Prozess in der Lage aufgenommen, in der sich dieser befindet (vgl. Gerhardt, in Gottwald Insolvenzrechtshandbuch 3. Aufl. § 32 Rn. 26; Lüke, in Kübler/Prütting, InsO § 85 Rn. 57; MünchKomm-InsO/Ott, § 80 Rn. 84; Wittkowski , in Nerlich/Römermann, InsO § 85 Rn. 18, 22). Der Insolvenzverwalter muss deshalb die vorherige Prozessführung des Schuldners, einschließlich eventueller Anerkenntnisse, Verzichte, Geständnisse und Fristversäumnisse gegen sich gelten lassen, sofern er nicht im Einzelfall solche Rechtshandlungen gemäß §§ 129 ff InsO wegen objektiver Gläubigerbenachteiligung anfechten kann. Andererseits steht es dem Insolvenzverwalter frei, sämtliche dem Schuldner bei Eintritt der Unterbrechung noch zustehende Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen (vgl. Gerhardt, in Insolvenzrechtshandbuch aaO; MünchKomm-InsO/Ott, aaO). Daraus ergibt sich, dass der Insolvenzverwalter auch die prozessualen Wirkungen der Klageerwiderungsschrift gegen sich gelten lassen muss, es sei denn, in ihr läge eine anfechtbare Rechtshandlung. Dies ist hier nicht der Fall.

10: 3. Hat der Beklagte danach die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu tragen, stellt sich die weitere vom Beschwerdegericht geprüfte Frage, ob der Kostenerstattungsanspruch des Klägers insgesamt als Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO) oder hinsichtlich der vor Verfahrenseröffnung bereits vollendeten Gebührentatbestände nur als Insolvenzforderung (§ 38 InsO) zu behandeln ist. Der Bundesgerichtshof hat sich ausdrücklich hierzu noch nicht geäußert (vgl. BGH, Beschl. v. 28. Oktober 2004 - III ZR 297/03, NZI 2005, 33, 34; v. 9. Februar 2006 - IX ZB 160/04, aaO S. 578).

11: a) Die Beantwortung dieser Frage kann nicht in das Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 ff ZPO) verlagert werden. Die Organe dieses Verfahrens sind an die Kostengrundentscheidung gebunden. Werden einer Partei die gesamten Prozesskosten unterschiedslos auferlegt, ist eine Differenzierung in der nachfolgenden Verfahrensstufe grundsätzlich nicht mehr zulässig (vgl. OLG Hamm JurBüro 1990, 1482, 1483; MünchKomm-InsO/Schumacher, § 85 Rn. 19).

12: b) Die vom Beschwerdegericht abgelehnte Aufteilung der Forderung aus dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch in eine Insolvenzforderung und eine Masseverbindlichkeit ist nicht unbestritten (zum Meinungsstand vgl. BGH, Beschl. v. 28. Oktober 2004 - III ZR 297/03, aaO S. 34). Liegt - wie hier - kein sofortiges Anerkenntnis des Insolvenzverwalters vor, kann sie sich nicht aus § 86 Abs. 2 InsO, sondern nur aus allgemeinen Grundsätzen des Insolvenzrechts ergeben.

13: Nach aa) der herkömmlichen, noch zur Konkursordnung entwickelten Auffassung ist die Kostentragungspflicht des Insolvenzverwalters vollumfänglich , also auch hinsichtlich der vor Unterbrechung (§ 240 ZPO) entstandenen Kosten, eine Masseverbindlichkeit (vgl. FK-InsO/App, 4. Aufl. § 85 Rn. 16, § 86 Rn. 15 f; Hess, in Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 85 Rn. 56, 60; Roth, in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 240 Rn. 21, 24; Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl., § 10 KO Anm. 8; § 11 KO Anm. 3; Smid, InsO 2. Aufl. § 85 Rn. 14). Dies wird damit begründet, dass der Insolvenzverwalter mit der Fortführung des Prozesses zur Hauptsache das einheitliche Kostenrisiko des Schuldners auf die Masse übernehme (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 10 Rn. 119). Es werden auch praktische Gesichtspunkte angeführt: Die Gerichts- und Anwaltsgebühren deckten, soweit es sich um Verfahrensgebühren handele, nicht einzelne, sondern eine Gesamtheit gleichartiger Tätigkeiten und Prozesshandlungen ab (vgl. OLG Hamm JurBüro 1990, 1482, 1483; s. auch MünchKommInsO /Schumacher, § 85 Rn. 19). Demgegenüber sieht eine andere Auffassung jedenfalls im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung einen Wertungswiderspruch zu der in § 105 InsO getroffenen Regelung. Diese Vorschrift verhindere bei teilbaren Leistungen eine insolvenzrechtlich unerwünschte und sachlich nicht gerechtfertigte Privilegierung des Gläubigers, der eine teilbare Leistung schulde, und eine entsprechende Benachteiligung der übrigen Insolvenzgläubiger (vgl. OLG Rostock ZIP 2001, 2145 f; HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. § 85 Rn. 10; Hamburger Kommentar/Kuleisa, InsO § 85 Rn. 14; Lüke, in Kübler /Prütting aaO § 85 Rn. 59; MünchKomm-InsO/Schumacher, § 85 Rn. 20; Uhlenbruck ZIP 2001, 1988, 1989).

14: Die bb) Kritik an der undifferenzierten Behandlung des Kostenerstattungsanspruchs als Masseverbindlichkeit mag in den Fällen berechtigt sein, in denen das Insolvenzereignis den Rechtsstreit in einer höheren Instanz oder nach Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (vgl. LAG Hamm ZIP 2002, 770, 771 f) unterbricht. Hieraus kann der Beklagte jedoch nichts für sich herleiten. Denn im Streitfall ist die Unterbrechung des Verfahrens vor Abschluss der ersten Instanz und sogar noch vor der mündlichen Verhandlung eingetreten. Eine Auflösung des einheitlichen Kostenerstattungsanspruchs dahingehend , dass auch in diesem frühen Stadium des Verfahrens die Qualifizierung als Masseverbindlichkeit auf die Mehrkosten nach der Aufnahme des Verfahrens beschränkt wird, kommt im Blick auf die durch Verfahrensgebühren geprägten Gebührenordnungen nicht in Betracht (vgl. MünchKommInsO /Schumacher, § 85 Rn. 19). Dies folgt letztlich auch aus der Entscheidung des Senats für eine einheitliche Behandlung der Kosten bei sofortigem Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Februar 2006 - IX ZB 160/04, aaO S. 578).

Ganter Raebel Kayser
Cierniak Fischer
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 13.08.2004 - 24 O 16471/03 -
OLG München, Entscheidung vom 07.10.2004 - 9 W 2449/04 -

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Mai 2004 - III ZR 297/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 297/03

Verkündet am:

6. Mai 2004

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 278 Abs. 3, 4 (F: bis 31.12.2001)

Zur Pflicht des Gerichts, Tatsachenvortrag zu berücksichtigen, den eine Partei

im Anschluß an einen in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis

(hier: zur Zulässigkeit der Klage) innerhalb einer ihr vom Gericht nachgelassenen

Frist in das Verfahren eingeführt hat.

BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - III ZR 297/03 - OLG München

LG München I

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. Januar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es um Provisionsansprüche hinsichtlich des Objekts T.- Straße (62.820 DM nebst 11,5 v.H. Zinsen seit 22. Januar 1998) geht.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Der (frühere) Kläger, der sich in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der jetzt in Liquidation befindlichen L & H I. und B. GmbH (im folgenden: L & H GmbH i.L.) gegenüber der Beklagten verpflichtet hatte, Wohnungs- und Teileigentumseinheiten an Käufer zu vermitteln , macht Provisionsansprüche von 73.770,12 DM nebst Zinsen geltend, de-
ren Zahlung er an sich und die L & H GmbH i.L. zu Händen des gemeinsamen Empfangsbevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. H. begehrt. Den Zahlungsanspruch hat er in erster Linie auf eine das Objekt R.- Straße 12 in C. betreffende notariell beurkundete Vertriebsvereinbarung vom 19. März 1997 gestützt, in zweiter Linie in Höhe von 62.820 DM auf Vermittlungsleistungen für das Objekt T.- Straße und - im Berufungsrechtszug - in Höhe von weiteren 16.660 DM auf Vermittlungsleistungen für eine weitere Eigentumswohnung im Objekt R.- Straße. Im Berufungsverfahren hat der Kläger einen Beschluß des Amtsgerichts - Registergericht - C. vom 16. März 2000 vorgelegt, mit dem er für die L & H GmbH gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG zum Liquidator bestellt wurde. In dem Beschluß wird der Aufgabenkreis umschrieben mit der Wahrnehmung der Rechte aus der oben genannten Vertriebsvereinbarung. In seiner Eigenschaft als Liquidator hat der Kläger die Prozeßführung des von ihm beauftragten Anwalts auch namens der L & H GmbH i.L. genehmigt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Der Senat hat die Revision des Klägers insoweit angenommen, als es um die Provisionsansprüche für das Objekt T.- Straße geht. Nachdem über das Vermögen des Klägers während des Revisionsrechtszuges das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, wird das Verfahren jetzt durch den Insolvenzverwalter als Kläger fortgeführt.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat im Umfang der Annahme Erf olg und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hält die Klage, soweit es um die Provisionsansprüche für das Objekt T.- Straße geht, für unzulässig. Nach der Behauptung des Klägers stünden diese Ansprüche der aus ihm und der L & H GmbH i.L. gebildeten Gesellschaft zu, die als eine solche des bürgerlichen Rechts anzusehen sei. Abgesehen davon, daß eine alleinige Vertretungsbefugnis des Klägers für diese Gesellschaft nicht ersichtlich sei, klage er auch nur in eigenem Namen. Auf eine gesetzliche Prozeßstandschaft könne er sich nicht stützen. Eine entsprechende Anwendung des § 744 Abs. 2 BGB wegen eines Rechts zur Notgeschäftsführung komme nicht in Betracht. Eine Einzelklagebefugnis für Ansprüche der Gesellschaft ohne eine Ermächtigung, wie sie in Fällen anerkannt werde, wenn der Mitgesellschafter seine Mitwirkung aus gesellschaftswidrigen Gründen verweigere und sich der Gesellschaftsschuldner an diesem Verhalten beteilige, bestehe gleichfalls nicht. Daß der Kläger mit Beschluß des Registergerichts vom 16. März 2000 gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG zum Liquidator für die Mitgesellschafterin bestellt worden sei und als solcher sich zur Prozeßführung ermächtigt habe, wirke sich für die hier verfolgten Ansprüche hinsichtlich des Objekts T.- Straße nicht aus. Denn der Aufgabenkreis des Klägers sei in dem angeführten Beschluß auf die Wahrnehmung der Rechte aus der notariellen Vertriebsvereinbarung (betreffend das Objekt R.- Straße) beschränkt worden. Daß die Vertretungsmacht eines Liquidators nicht mit Außenwirkung beschränkbar sei, berühre das Recht des Registergerichts nicht, die Liquidatorenbestellung auf einzelne Abwicklungsmaßnahmen mit der Folge zu beschränken, daß darüber hinaus keine Vertretungsmacht begründet werde. Die Behauptung des Klägers, das Registergericht habe seine Vertretungsmacht als Nachtragsliquidator erweitert, könne nicht berücksichtigt werden. Der dem Kläger gewährte Schriftsatznachlaß ge-
mäß § 283 ZPO erlaube nicht die Schaffung bis dahin fehlender Zulässigkeitsvoraussetzungen. Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO bestehe kein Anlaß.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgebenden Punkt nicht stand.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beruf ungsgerichts, daß dem Kläger weder ein Notgeschäftsführungsrecht entsprechend § 744 Abs. 2 BGB noch eine Einzelklagebefugnis zusteht, die bei einer gesellschaftswidrigen Verweigerung der Mitwirkung des Mitgesellschafters unter Beteiligung des Gesellschaftsschuldners in Betracht kommt (vgl. BGHZ 17, 340, 346 f; 39, 14, 16 f, 19 f; 102, 152, 154 f; Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98 - NJW 2000, 734). Insoweit erhebt auch die Revision keine Einwendungen.

b) Zu Recht beanstandet aber die Revision, daß das Beru fungsgericht das Vorbringen des Klägers nicht berücksichtigt hat, das Registergericht habe inzwischen den Aufgabenkreis des Liquidators auf die Geltendmachung von Forderungen für die Vermittlung von Wohnungen des Objekts T.Straße erweitert. Das Berufungsgericht war insoweit verpflichtet, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
aa) Die Frage der Prozeßführungsbefugnis des Klägers ist in der ersten Instanz von den Parteien zwar kontrovers erörtert worden, das Landgericht hat die Klage jedoch ohne weitere Begründung für zulässig gehalten und die geltend gemachten Ansprüche in der Sache abgewiesen. Dementsprechend be-
faßte sich die Berufungsbegründung des Klägers nur mit den materiellen Voraussetzungen des erhobenen Provisionsanspruchs. Auch die Berufungserwiderung ging auf die Zulässigkeit der Klage - von einer allgemeinen Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen abgesehen - nicht gesondert ein. Vor diesem Hintergrund hat sich das Berufungsgericht in der ersten mündlichen Verhandlung zu Recht gemäß § 278 Abs. 3 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung für verpflichtet gesehen, auf die aus seiner Sicht fehlende Prozeßführungsbefugnis hinzuweisen. Denn nachdem das Landgericht die Klage für zulässig gehalten hatte, durfte der Kläger weiteren Vortrag hierzu für entbehrlich halten und darauf vertrauen, daß ihm das Berufungsgericht eine hiervon abweichende Rechtsauffassung mitteilte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92 - NJW-RR 1994, 566, 567 zu erstmals vom Berufungsgericht geäußerten Schlüssigkeitsbedenken). Der Kläger hat den rechtlichen Hinweis zum Anlaß genommen, seinen Tatsachenvortrag dahin zu ergänzen, das Registergericht habe ihn als Nachtragsliquidator der L & H GmbH i.L. bestellt ; in dieser Eigenschaft sei er mit der Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche durch den Kläger einverstanden. Da die Beklagte diesen Tatsachenvortrag bestritten hat, hat das Berufungsgericht nach § 278 Abs. 4 ZPO a.F. einen kurzfristigen neuen Termin anberaumt.
bb) Bis zu diesem Termin hatte der Kläger den Beschluß des Registergerichts vom 16. März 2000 über seine Bestellung zum Liquidator gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG vorgelegt. Dieser Beschluß veranlaßte das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung zu dem Hinweis, es sei zweifelhaft, ob er auch für Abwicklungsmaßnahmen für das Objekt T.- Straße Bedeutung habe. Die geäußerten Bedenken gründeten darauf, daß in dem angeführten Beschluß der Aufgabenkreis des Liquidators auf die Wahrnehmung der Rechte aus der
Vertriebsvereinbarung vom 19. März 1997 über das Objekt R.- Straße beschränkt war. Der Hinweis war im Sinn des § 278 Abs. 3 ZPO a.F. geboten, weil es auch Gründe gab, der Beschränkung des Aufgabenkreises nicht die vom Berufungsgericht angenommene Wirkung beizumessen. In der Literatur ist es nämlich einhellige Meinung, daß die Vertretungsbefugnis des Liquidators wie diejenige des Geschäftsführers unbeschränkt ist (vgl. Rohwedder/SchmidtLeithoff /Rasner, GmbHG, 4. Aufl., § 70 Rn. 5; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 70 Rn. 3). Allerdings wird für den Fall des § 66 Abs. 5 GmbHG die Ansicht vertreten, daß der vom Registergericht vorgesehene Aufgabenbereich für Einzelmaßnahmen auch die Vertretungsbefugnis entsprechend begrenze (vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 17. Aufl., § 66 Rn. 39; Michalski /Nerlich, GmbHG, § 66 Rn. 98). An einer höchstrichterlichen Klärung dieser Frage fehlt es aber bislang. Andererseits war für das anhängige Verfahren zu berücksichtigen, daß die Erweiterung des Aufgabenkreises des Klägers durch das Registergericht allenfalls eine Formalität war. Denn wie der Begründung des Beschlusses des Registergerichts zu entnehmen ist, genügte ihm für die Liquidatorenbestellung gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG die Darstellung des hier in bezug auf das Objekt R.- Straße bestehenden Streitverhältnisses zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits, so daß nicht zweifelhaft ist, daß das Registergericht den Aufgabenkreis bei einer entsprechenden Antragstellung auch weiter gefaßt hätte. Zudem bestand nach dem Vortrag des Klägers ohnehin ein enger tatsächlicher Zusammenhang, da die behauptete Provisionsvereinbarung betreffend das Objekt T.- Straße inhaltlich mit der Vertriebsvereinbarung für das Objekt R.- Straße verknüpft war und es hier um Provisionen für Kunden gehen soll, die sich zunächst für Wohnungen in der R.- Straße interessiert hatten, dann aber solche in der T.- Straße erworben haben.

Daß auch das Berufungsgericht die Herbeiführung eines e rgänzenden Beschlusses des Registergerichts offenbar nur für eine Formalität hielt, ergibt sich aus seiner an den Prozeßbevollmächtigten des Klägers gerichteten Frage, ob die Reaktion auf die beantragte Einräumung einer Schriftsatzfrist darin bestehen solle, die Nachtragsliquidation auf die T.- Straße zu erweitern. Dies schloß der Klägervertreter mit seiner Antwort "das kann ich jetzt nicht sagen , deshalb bitte ich ja um Einräumung einer Frist" nicht aus. Das Berufungsgericht gab dem Kläger hiernach Gelegenheit, zu dem Hinweis zur Zulässigkeit der Geltendmachung des ersten Hilfsanspruchs bis spätestens 21. Dezember 2001 Stellung zu nehmen.
Aus diesem Verfahrensgang ergab sich auch die Pflicht des Berufungsgerichts , der innerhalb der Frist behaupteten Erweiterung des Aufgabenkreises nachzugehen. Soweit es ausführt, der Schriftsatznachlaß gemäß § 283 ZPO habe dem Kläger ergänzende Erklärungen, nicht jedoch die Schaffung bis dahin fehlender Zulässigkeitsvoraussetzungen erlaubt, läßt sich eine solche Beschränkung schon nicht aus der Formulierung des am Ende der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschlusses entnehmen. Vor allem ging es hier aber nicht um den in § 283 ZPO unmittelbar behandelten Fall, daß sich eine Partei auf ein nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteiltes Vorbringen des Gegners nicht erklären kann, sondern um die in § 278 Abs. 3 ZPO a.F. angeführte Gelegenheit zur Äußerung auf einen rechtlich gebotenen H inweis. Die zur Wahrung des rechtlichen Gehörs erforderliche Gelegenheit zur Äußerung erschöpft sich nicht in der Möglichkeit, Rechtsausführungen zu dem Hinweis vorzutragen, sondern schließt auch - je nach Sachlage und dem Inhalt des Hinweises - die Nachbesserung bisher lückenhaften oder unvollständigen Vorbringens ein, was
vielfach, wenn der Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt wird, die Notwendigkeit einer Vertagung nach sich zieht. Wird - wie hier - die Sache nicht (erneut) vertagt, sondern ein Schriftsatznachlaß gewährt, so kann dies zur Folge haben, daß das Gericht eine in einem fristgemäß eingegangenen Schriftsatz aufgrund des erteilten Hinweises geschaffene neue Sachlage berücksichtigen und die mündliche Verhandlung wiedereröffnen muß, um den Zweck des Hinweises nicht zu verfehlen (vgl. BGHZ 127, 254, 260; 140, 365, 371 f; BGH, Urteil vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97 - NJW 1999, 2123, 2124; Senatsurteil vom 26. April 2001 - III ZR 102/00 - VersR 2002, 444; speziell zur Ausräumung von Mängeln, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, BGH, Urteile vom 7. Dezember 1993 - VI ZR 152/92 - NJW 1994, 652, 653 f; vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95 - NJW-RR 1997, 441). So liegt der Fall hier.
3. Das angefochtene Urteil ist daher, soweit es die Klage für unzulässig gehalten hat, aufzuheben und die Sache zur weiteren Prüfung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Wurm Streck Dörr Herrmann

Insolvenzordnung - InsO | § 85 Aufnahme von Aktivprozessen

(2) Lehnt der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so können sowohl der Schuldner als auch der Gegner den Rechtsstreit aufnehmen.

Insolvenzordnung - InsO | § 105 Teilbare Leistungen

Sind die geschuldeten Leistungen teilbar und hat der andere Teil die ihm obliegende Leistung zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits teilweise erbracht, so ist er mit dem der Teilleistung entsprechenden Betrag seines Anspruchs auf die Gegenleistung Insolvenzgläubiger, auch wenn der Insolvenzverwalter wegen der noch ausstehenden Leistung Erfüllung verlangt. Der andere Teil ist nicht berechtigt, wegen der Nichterfüllung seines Anspruchs auf die Gegenleistung die Rückgabe einer vor der Eröffnung des Verfahrens in das Vermögen des Schuldners übergegangenen Teilleistung aus der Insolvenzmasse zu verlangen.

Insolvenzordnung - InsO | § 86 Aufnahme bestimmter Passivprozesse

1.: die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse,
2.: die abgesonderte Befriedigung oder
3.: eine Masseverbindlichkeit.

(2) Erkennt der Verwalter den Anspruch sofort an, so kann der Gegner einen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Rechtsstreits nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG | § 2 Höhe der Vergütung

(1) Die Gebühren werden, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, nach dem Wert berechnet, den der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit hat (Gegenstandswert).

(2) Die Höhe der Vergütung bestimmt sich nach dem Vergütungsverzeichnis der Anlage 1 zu diesem Gesetz. Gebühren werden auf den nächstliegenden Cent auf- oder abgerundet; 0,5 Cent werden aufgerundet.

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG | § 8 Fälligkeit, Hemmung der Verjährung

(2) Die Verjährung der Vergütung für eine Tätigkeit in einem gerichtlichen Verfahren wird gehemmt, solange das Verfahren anhängig ist. Die Hemmung endet mit der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des Verfahrens. Ruht das Verfahren, endet die Hemmung drei Monate nach Eintritt der Fälligkeit. Die Hemmung beginnt erneut, wenn das Verfahren weiter betrieben wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.: dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.: das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.

§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 78 Beschwerdeverfahren

Hinsichtlich der Beschwerde gegen Entscheidungen der Arbeitsgerichte oder ihrer Vorsitzenden gelten die für die Beschwerde gegen Entscheidungen der Amtsgerichte maßgebenden Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gilt § 72 Abs. 2 entsprechend. Über die sofortige Beschwerde entscheidet das Landesarbeitsgericht ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter, über die Rechtsbeschwerde das Bundesarbeitsgericht.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.