Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 09. Juni 2016 - 15 Sa 131/16
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 15.10.2015 – 3 Ca 203/15 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand
2Die Parteien streiten im Wesentlichen um die rechtliche Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers und Zahlungsansprüche.
3Der 1964 geborene und verheiratete Kläger war seit März 1994 bei der Stadt E aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrags vom 08.03.1994 als Elektrotechniker beschäftigt. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages richtete sich das Arbeitsverhältnis nach den Vereinbarungen des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) nebst Sonderregelungen. Künftige Änderungen durch Tarifverträge sollten vom Tage ihres Inkrafttretens an gelten.
4Zum 04.09.1996 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte über. In dem zwischen der Stadt E und der Beklagten im Einvernehmen mit dem Personalrat der Stadt E geschlossenen Personalüberleitungsvertrag (PÜV) vom 01.10.1996 ist unter anderem geregelt:
5„§ 1
6...
78. Enden nach erfolgter Überleitung – abgesehen vom Eintritt in den Ruhestand – Arbeitsverhältnisse, die an den Stichtagen mit der Stadt bestanden haben und noch nicht gekündigt waren und von der Gesellschaft übernommen werden, hat der/die Arbeitnehmer/in einen Anspruch auf Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages mit der Stadt, es sei denn, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Gesellschaft beruht auf Gründen, die der/die Arbeitnehmer/in zu vertreten hat. Betroffenen Mitarbeitern/innen werden die in der Gesellschaft verbrachten Beschäftigungszeiten im Rahmen der tariflichen Bestimmungen als Dienst- und Beschäftigungszeit im Öffentlichen Dienst angerechnet. Der Anspruch besteht auch, wenn die Kündigung wegen unverschuldeter Krankheit erfolgt.
89. Die Gesellschaft wird Arbeitsverhältnisse, die Gegenstand dieses Vertrages sind, nicht ohne vorherige Anhörung der Stadt kündigen.“
9Bei der Beklagten, die etwa 780 Arbeitnehmer beschäftigt und Seniorenheime betreibt, erhielt der Kläger bei einer Wochenarbeitszeit von 39 Stunden zuletzt ein Bruttomonatsentgelt von 4.144,46 Euro.
10Seit dem 23.11.2010 war der Kläger mit einer Unterbrechung vom 24.08. bis zum 15.09.2011 arbeitsunfähig erkrankt, wobei streitig ist, ob die Arbeitsunfähigkeit mit Ablauf des 24.04.2014 endete.
11Seit dem 29.01.2014 weist der Kläger einen Grad der Behinderung von 30 auf. Mit Bescheid vom 03.07.2014 sicherte ihm die Bundesagentur für Arbeit die Gleichstellung für den Fall zu, dass im Zuge der Vermittlungsbemühungen bzw. eigener Bemühungen zur Erlangung eines Arbeitsplatzes der Arbeitgeber die Einstellung des Klägers von einer Gleichstellung abhängig mache.
12Am 07.04.2014 informierte die Betriebsärztin die Beklagte wie folgt:
13„Zu ASiG-Untersuchung: Herr S kann keine Arbeiten mit erhöhten Anforderungen an das Umstellungs- und Anpassungsvermögen, sowie keine Tätigkeiten mit Verantwortung für Menschen oder Maschinen durchführen. Auch Tätigkeiten unter starkem Zeitdruck sowie berufliche Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten sind ihm nicht möglich. Ferner sollte der Mitarbeiter nicht schwer Heben und Tragen, nicht häufig Knien und Hocken und nicht häufig Treppensteigen.“
14Mit Schreiben vom 17.04.2014 teilte der Kläger der Beklagten mit:
15„Sehr geehrte Frau N, da meine Maßnahme zur Teilhabe im BTZ am 05.05.2014 endet, werde ich ab dem 06.05.2014 wieder meinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachkommen können. Ich werde meine Arbeitskraft i(h)m Rahmen der Ihnen bekannten Einschränkungen aktiv anbieten. Bitte teilen Sie mir mit, wann ich mich am 06.05.2014 bei welchem Ansprechpartner melden soll. Für die Benennung meines zukünftigen Arbeitsplatzes im Wege einer Vorabinformation wäre ich sehr dankbar. Gerne biete ich für die Zwischenzeit ein Kurzpraktikum im Rahmen der aktuellen Maßnahme an und wäre auch für ein Gespräch (gem. BEM-Verfahren) jederzeit bereit.“
16Mit Schreiben vom 25.04.2014 erwiderte die Beklagte, eine Arbeitsaufnahme des Klägers am 06.05.2014 sei nicht möglich mangels des Vorhandenseins eines leidensgerechten Arbeitsplatzes.
17Unter dem 27.05.2014 stellte die Beklagte beim LWL-Integrationsamt Westfalen einen Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit sozialer Auslauffrist aus krankheitsbedingten Gründen, den sie mit Schreiben vom 12.06.2014 zurücknahm.
18Ab August 2014 bezog der Kläger weder Einkommen noch anderweitige Leistungen.
19Nachdem der Kläger mit seiner Klage vom 15.01.2015 Annahmeverzugsentgelt für August bis Dezember 2014 verlangt hatte, erklärte er im Gütetermin vom 24.02.2015, als Elektrotechniker arbeiten zu können und wollen. Mit Schreiben vom 25.02.2015 forderte die Beklagte den Kläger auf, am 26.02.2015 um 8.30 Uhr seinen Dienst an seinem alten Arbeitsplatz wieder aufzunehmen. Mit Schreiben vom 25.02.2015 machte der Prozessbevollmächtigte des Klägers ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers wegen der ausstehenden Vergütung für August 2014 bis Januar 2015 geltend und führte aus, dass der Kläger nach Ausgleich der Forderungen die Arbeit vertragsgemäß aufnehmen werde. Mit Schreiben vom 26.02.2015 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er leider nicht zur Arbeit erschienen sei, sondern sich auf sein Zurückbehaltungsrecht berufen habe. Sodann führte sie weiter aus:
20„Aufgrund dieses Verhaltens sehen wir hier, entgegen Ihren Angaben in der Gerichtsverhandlung, doch kein großes Arbeitsengagement und gehen vor allem davon aus, dass Sie tatsächlich doch nicht wieder derart arbeitsfähig sind, um auf Ihrem alten Arbeitsplatz vollumfänglich arbeiten zu können. Wir lehnen daher hiermit ausdrücklich Ihre weitere Arbeitsleistung ab! Wir erkennen hier also im Weiteren keinerlei Arbeitsfähigkeit Ihrer Person an! Wir lehnen auch weiterhin eine Zahlungspflicht für den in ihrer Klage geltend gemachten Zeitraum sowie in gleicher Weise aktuell ab.“
21Mit Schreiben vom 04.03.2015 (Bl. 159 d .A.) ordnete die Beklagte gegenüber dem Kläger eine betriebsärztliche Untersuchung nach § 3 Abs. 4 TVöD-B bei ihrer Betriebsärztin für den 09.03.2015 an. Nachdem der Kläger zu der Untersuchung nicht erschienen war, erteilte die Beklagte die schriftliche Abmahnung vom 10.03.2015 (Bl. 158 d. A.). Mit Schreiben vom 10.03.2015 (Bl. 164 d. A.) ordnete die Beklagte eine betriebsärztliche Untersuchung für den 16.03.2015 an. Hierzu führte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 12.03.2015 aus, dass der Kläger an der Untersuchung nicht teilnehmen werde. Wegen der Begründung dieser Weigerung wird auf den Inhalt des Schreibens (Bl. 165 f. d. A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 17.03.2015 sprach die Beklagte wegen der Nichtteilnahme an der Untersuchung am 16.03.2015 eine weitere Abmahnung aus und forderte den Kläger auf, an einer betriebsärztlichen Untersuchung am 23.03.2015 teilzunehmen. Hierzu teilte der Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten mit Schreiben vom 19.03.2015 (Bl. 181 f. d. A.) mit, dass er an der Untersuchung nicht teilnehmen werde, und begründete dies. Nachdem der Kläger an der Untersuchung nicht teilgenommen hatte, sprach die Beklagte unter dem 24.03.2015 eine weitere Abmahnung aus. In dieser heißt es auszugsweise:
22„Wir weisen Sie jetzt zum dritten und letzten Mal darauf hin, dass wir in Ihrem oben geschilderten Verhalten einen schwerwiegenden Verstoß gegen Ihre vertraglichen Pflichten sehen! Wir missbilligen Ihre Handlungsweise, nehmen diese nicht einfach so hin und mahnen Sie von daher erneut ab.
23Wir sind auch nicht mehr bereit, ein derartiges Fehlverhalten in Zukunft hinzunehmen. Wir fordern Sie hiermit letztmalig ausdrücklich auf, künftig unserer berechtigten Aufforderung zur Durchführung einer betriebsärztlichen Untersuchung auch nachzukommen und damit die Ihnen obliegenden arbeitsvertraglichen Verpflichtungen ordnungsgemäß zu erfüllen.
24Sollten Sie also in Zukunft erneut oder in gleichartiger Weise, trotz der bereits dreifach erfolgten Abmahnungen, gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, müssen Sie, mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses rechnen!“
25Wegen der weiteren Einzelheiten der erteilten Abmahnungen wird auf die eingereichten Kopien Bezug genommen (Bl. 158, 178 f., 197 f. d. A.). Am 24.03.2015 ordnete die Beklagte eine betriebsärztliche Untersuchung für den 30.03.2015 an. Unter dem 25.03.2015 (Bl. 200 f. d. A.) erklärte der Prozessbevollmächtigte des Klägers erneut, dass der Kläger an der Untersuchung nicht teilnehmen werde.
26Nach der erneuten Nichtteilnahme des Klägers an der Untersuchung hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 30.03.2015, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage B 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 29.04.2015 verwiesen wird, zur beabsichtigten fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an. Mit weiterem Schreiben vom 30.03.2015 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten hilfsweisen außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist an. Wegen der Einzelheiten dieser Anhörung wird auf Bl. 464 - 475 d. A. verwiesen.
27Mit Schreiben vom 07.04.2015, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 31.12.2015. Unter dem 14.04.2015 wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Kündigung gemäß § 174 BGB zurück. Mit Schreiben vom 16.04.2015 wies die Beklagte das Schreiben des Klägervertreters vom 14.04.2015 gemäß § 174 BGB zurück.
28Der Kläger hat behauptet, am 24.04.2014 habe er der Beklagten seine Arbeitskraft angeboten. Am 27.05.2014 habe er darauf verwiesen, die Beklagte möge ihn wie vertraglich geschuldet einsetzen. Er sei physisch und psychisch in der Lage, die geschuldete Arbeit zu verrichten. Die Betriebsärztin habe ihn vor Erstellung der Bescheinigung vom 07.04.2014 nicht untersucht; die dort genannten Einschränkungen träfen nicht zu. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement habe nicht stattgefunden. Die Beklagte verfüge über Stellen im Rechnungswesen, wo er als Buchhalter im Bereich der Debitorenbuchhaltung bzw. der Finanz-, Kreditoren- und Anlagenbuchhaltung, im Bereich Mahn- und Kassenwesen und zur Kassenprüfung sowie als Bürokaufmann eingesetzt werden könne, anlernbar innerhalb eines Zeitraums von weniger als drei Monaten. Auch sei er bereits im Rahmen seiner Tätigkeit als Elektrotechniker immer wieder mit kaufmännischen Arbeiten betraut worden.
29Das Schreiben vom 14.04.2015 könne nicht zurückgewiesen werden, weil sein Prozessbevollmächtigter mit Schreiben vom 19.09.2014 eine Vollmacht übersandt habe. § 3 Abs. 4 TVöD-B sei auf sein Arbeitsverhältnis nicht anwendbar, die Bestimmung vor dem Hintergrund der fehlenden Erkrankung auch nicht einschlägig. Die angeordnete Untersuchung stelle einen nicht gerechtfertigten schwerwiegenden Eingriff in seine Persönlichkeitsrechte dar.
30Die Kündigung sei auch unverhältnismäßig. Als mildere Maßnahme sei sein tatsächlicher Einsatz nach Zahlung der ausstehenden Vergütung in Betracht gekommen. Darüber hinaus stehe der Wirksamkeit der Kündigung § 1 Ziffer 9 des PÜV entgegen, denn die Beklagte hätte die Stadt E vor Ausspruch der Kündigung anhören müssen. Die Abmahnungen seien schließlich nicht hinreichend konkret.
31Der Kläger hat beantragt,
32die Beklagte zu verurteilen, an ihn 33.155,88 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.09.2014, auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.10.2014, auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.11.2014, auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.12.2014, auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.01.2015, auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.02.2015, auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.03.2015 und auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.04.2015,
33die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnungen vom 10.03., 17.03. und 24.03.2015 aus der Personalakte zu entfernen,
34festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch schriftliche Kündigung der Beklagten vom 07.04.2015, zugegangen am 07.04.2015, zum 07.04.2015 nicht aufgelöst worden ist,
35festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch schriftliche Kündigung der Beklagten vom 07.04.2015, zugegangen am 07.04.2015, zum 31.12.2015 nicht aufgelöst worden ist,
36die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Elektrotechniker weiter zu beschäftigen, und
37die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.866,76 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB zu zahlen, auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.05.2015, auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.06.2015, auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.07.2015, auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.08.2015, auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.08.2015 und auf einen Teilbetrag in Höhe von 4.144,46 Euro brutto seit dem 01.10.2015.
38Die Beklagte hat beantragt,
39die Klage abzuweisen.
40Sie hat behauptet, nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit des Klägers sei am 27.01.2011 das betriebliche Eingliederungsmanagement eingeleitet worden, im Rahmen dessen am 19.12.2011 ein persönliches Gespräch zwischen dem Kläger und der Betriebsärztin stattgefunden habe. Anfang 2014 sei das betriebliche Eingliederungsmanagement wieder aufgenommen worden. Nach Erhalt der betriebsärztlichen Feststellungen vom 07.04.2014 habe sie vergeblich einen leidensgerechten Arbeitsplatz für den Kläger gesucht. Dies habe sie dem Kläger in einem Gespräch am 24.04.2014 mitgeteilt. In einem weiteren Gespräch am 11.06.2014 habe sie dem Kläger zugesagt, die Möglichkeit seines Einsatzes im Bereich Rechnungswesen zu überprüfen. Ein solcher Einsatz sei jedoch nicht in Betracht gekommen, weil dem Kläger die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse fehlten und die dort geschuldeten Tätigkeiten nicht leidensgerecht seien. Auch bei der Stadt E habe sie sich erfolglos um einen Arbeitsplatz für den Kläger bemüht.
41Aufgrund der beharrlichen Weigerung des Klägers, sich der angeordneten betriebsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, sei sie berechtigt gewesen, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Wegen der mehrjährigen Arbeitsunfähigkeit und des widersprüchlichen Verhaltens des Klägers liege eine begründete Veranlassung vor. Sie sei aufgrund von § 1 Ziffer 9 des PÜV nicht verpflichtet gewesen, die Stadt E vor Ausspruch der Kündigung anzuhören, da es sich um eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen handele.
42Sowohl dem Kläger wie auch seinem Prozessbevollmächtigten sei bekannt, dass die Zeugin N ihre Personalleiterin sei und zum Ausspruch von Kündigungen bevollmächtigt. Diese habe die Kündigung unterschrieben und nicht nur paraphiert. Die Anhörung habe ihr Betriebsrat am 30.03.2015 erhalten und am 04.02.2015 der Kündigung widersprochen.
43Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeuginnen N und L. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Protokoll des Sitzung vom 15.10.2015 (Bl. 521 - 526 d. A.).
44Durch Urteil vom 15.10.2015 hat das Arbeitsgericht Dortmund die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Es hat seine Entscheidung wesentlich auf die nachstehenden Erwägungen gestützt:
45Das Verhalten des Klägers stelle einen zur fristlosen Kündigung an sich geeigneten wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar. Ein Verstoß gegen die aus § 3 Abs. 4 TVöD-B resultierende Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers sei je nach den Umständen geeignet, auch eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.
46Der Arbeitnehmer, der schuldhaft eine ordnungsgemäße ärztliche Begutachtung unmöglich mache, handle grob pflichtwidrig. Die Beklagte habe den Kläger auch zu Recht aufgefordert, sich einer Untersuchung nach § 3 Abs. 4 TVöD-B, der auf das Arbeitsverhältnis anwendbar sei, zu unterziehen. Denn es hätten nach der fast dreieinhalbjährigen Arbeitsunfähigkeit berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des Klägers vorgelegen. Ein widersprüchliches Verhalten sei der Beklagten nicht vorwerf-bar. Diese habe unter Wahrung billigen Ermessens auch verlangen dürfen, dass die Bescheinigung durch einen Betriebsarzt, nämlich die von ihr ausgewählte Ärztin, ausgestellt wird. Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Mitwirkung an einer vom Arbeitgeber verlangten ärztlichen Untersuchung beeinträchtige nicht übermäßig das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers.
47Die vorzunehmende Interessenabwägung gehe zu Lasten des Klägers aus. Insbesondere könne dieser sich nicht auf die geltend gemachten Weigerungsgründe berufen. Denn auf die Pflichtwidrigkeit seiner Weigerung sei er durch die streitgegenständlichen, ordnungsgemäßen Abmahnungen ausdrücklich hingewiesen worden.
48Der Beklagten habe kein milderes Mittel als eine außerordentliche, fristlose Kündigung zur Verfügung gestanden. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen, sechsmonatigen (nur fiktiv anzunehmenden) Kündigungsfrist sei der Beklagten nicht zuzumuten gewesen.
49Die Beklagte habe ihre Pflichten nach § 84 Abs. 2 SGB IX unter Berücksichtigung der bestehenden Mitwirkungspflicht des Klägers nicht verletzt. Auch habe sie die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.
50Die Wirksamkeit der Kündigung scheitere nicht an § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG und nicht an §§ 85, 91 SGB IX. Der Kläger sei einem schwerbehinderten Menschen nicht durch einen Bescheid nach § 68 Abs. 2 SGB IX gleichgestellt, sondern ihm habe die Bundesagentur für Arbeit lediglich die Gleichstellung zugesichert. Die schriftliche Zusage der zuständigen Behörde, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen, verpflichte die Behörde zwar grundsätzlich zu entsprechendem Verwaltungshandeln. Sie ersetze aber nicht den zugesicherten Verwaltungsakt.
51Die Wirksamkeit der Kündigung scheitere nicht an der behaupteten fehlenden Kenntnis des Klägers von der Kündigungsvollmacht der Personalleiterin der Beklagten. Die Zeugin N sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Personalleiterin der Beklagten und habe damit Kündigungsvollmacht gehabt. Denn mit der Stellung als Personalleiter sei das Kündigungsrecht regelmäßig verbunden. Auch sei die Kündigung nicht gemäß § 174 Satz 1 BGB unwirksam. Der Zurückweisungserklärung des Prozessbevollmächtigten des Klägers habe keine Vollmacht beigelegen; die Zurückweisung der Zurückweisung durch die Beklagte mit Schreiben vom 16.04.2015 sei daher erfolgreich. Der Beklagten sei zudem keine Vollmacht mit dem an die Stadt E adressierten Schreiben vom 19.09.2014 zur Verfügung gestellt worden. Die Kündigung vom 07.04.2015 sei formwirksam, da ordnungsgemäß unterschrieben. Der Fall einer Paraphe liege nicht vor.
52Die Wirksamkeit der Kündigung scheitere nicht an der in § 1 Ziffer 9 des PÜV vorgesehenen Anhörungsverpflichtung der Stadt E, deren Nichtbeachtung jedenfalls keine Unwirksamkeit der Beendigungserklärung zur Folge habe.
53Der Weiterbeschäftigungsanspruch sei nicht zur Entscheidung angefallen.
54Der Kläger habe nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen aus seiner Personalakte.
55Der Kläger habe schließlich mangels Annahmeverzugs der Beklagten keine Zahlungsansprüche. Ihm stehe auch kein Schadensersatz wegen entgangener Vergütung infolge einer Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten durch die Beklagte zu. Denn der Kläger habe nicht dargelegt, dass der Beklagten innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens eine Beschäftigung möglich gewesen wäre und er eine solche von der Beklagten verlangt hätte.
56Gegen das ihm am 30.10.2015 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 18.11.2015 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.02.2016 – mit am 01.02.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
57Der Kläger meint, die Beklagte habe durch ihr an ihn gerichtetes Schreiben vom 26.02.2015 abschließend und endgültig auf die vertragliche Arbeitsleistung verzichtet. § 3 Abs. 4 TVöD-B sei mangels einzelvertraglicher Inbezugnahme nicht auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Weitergehend fehle es an einem begründeten Anlass, ihn zu verpflichten, an einer Untersuchung zur Klärung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken. Er habe vielmehr die vertraglich geschuldete Tätigkeit explizit angeboten; berechtigte Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit hätten nicht vorgelegen. Da er die Person der benannten Ärztin als Betriebsärztin abgelehnt habe, hätte die Beklagte eine alternative Behandlerin benennen müssen. Denn die durch die Beklagte ausgewählte Medizinerin stehe in deren Lager und werde von ihr vergütet. Die Kammer hätte berücksichtigen müssen, dass er im Gütetermin die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit angeboten habe. Es sei rechtsfehlerhaft, der Beklagten kein widersprüchliches Verhalten zu unterstellen, obwohl diese mit Schreiben vom 26.02.2015 seine Arbeitskraft endgültig und abschließend abgelehnt hätte. Es erschließe sich auch nicht, inwiefern er seinen Mitwirkungspflichten in Bezug auf Unterlagen und Informationen etwaiger Vorbefunde nicht genügt habe. Letztlich sei unberücksichtigt geblieben die tiefgreifende und nachhaltige Verletzung seines Persönlichkeitsrechts durch die angekündigte Untersuchungsanordnung ohne Rücksichtnahme auf sein Recht auf freie Arztwahl. Bei der Interessenabwägung seien sein Lebensalter und die lange Beschäftigungszeit nicht ermessensfehlerfrei berücksichtigt worden. Die Abmahnungen seien unverhältnismäßig. Ebenso sei es der Beklagten zumutbar gewesen, bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ihn fortgesetzt auf der Grundlage einer Arbeitserprobung zu beschäftigen; denn er hätte die Aufnahme der Arbeit angeboten. In einem solchen Fall eines Arbeitsversuchs hätte die Beklagte unmittelbar davon überzeugt werden können, dass er die geschuldete Tätigkeit ausüben könne.
58Seine Mitwirkungshandlung im Rahmen des § 84 Abs. 2 SGB IX sei darin zu erblik-ken, dass er bereit und in der Lage gewesen sei, die Arbeit zu erbringen und dies der Beklagten auch mehrmals angeboten habe. Es sei unzutreffend, hinsichtlich des Zeitpunkts der Erklärung der Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB von seiner vermeintlichen Pflicht zur Teilnahme an der Untersuchung am 30.03.2015 auszugehen.
59Hinsichtlich der Betriebsratsanhörung verweist der Kläger vollumfänglich auf seinen erstinstanzlichen Prozessvortrag. Im Zusammenhang mit § 85 SGB IX hätte zu seinen Gunsten berücksichtigt werden müssen, dass ihm die Gleichstellung behördlich zugesichert worden sei. Deshalb sei er wie ein Schwerbehinderter zu qualifizieren.
60Die Beklagte habe nicht nachweisen können, dass Frau N als Personalleiterin beschäftigt werde. Sowohl wegen § 174 BGB als auch wegen §§ 623, 126 BGB sei die Kündigung als unwirksam zu qualifizieren. Insbesondere handele es sich bei der Unterschrift der Zeugin N um eine schlichte Paraphe.
61Rechtsfehlerhaft sei die Beurteilung von § 1 Ziff. 9 des PÜV. Es handele sich insoweit um einen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten des Klägers. Es habe die Rechtsfolge analog des § 102 BetrVG gewählt werden sollen.
62Die Abmahnungen seien aus seiner Personalakte zu entfernen. Sie verletzten ihn in seinem Persönlichkeitsrecht derart tiefgreifend, dass sie Ausstrahlungswirkung auf seine berufliche Zukunft hätten. Dies gelte insbesondere für eine Beschäftigung bei der Stadt E, welche nachhaltig erschwert sei.
63Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht auch seine Zahlungsansprüche als unbegründet qualifiziert. Er habe nicht nur mit Schreiben vom 17.04.2014, sondern auch nachfolgend persönlich im Sinne des § 294 BGB durch tatsächliches Angebot zeitlich vor dem 01.08.2014 die Arbeit bei der Beklagten vertragsgemäß angeboten. Es wäre folglich an der Beklagten gewesen, ihm konkrete Arbeit zuzuweisen. Die Beklagte indes habe es abschließend und endgültig abgelehnt, ihn fortgesetzt zu beschäftigen, was sich im zeitlichen Nachgang auch in dem Schreiben vom 26.02.2015 dokumentiert habe. Nichts anderes gelte in Bezug auf die Leistung von Schadensersatz wegen entgangener Vergütung infolge einer Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten durch die Beklagte. Er habe allein und ausschließlich seine Arbeitsleistung zurückgehalten, weil es zunächst an der Beklagten gewesen sei, aufgelaufene Annahmeverzugslöhne auszuzahlen.
64Der Kläger beantragt,
65das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 15.10.2015, Az. 3 Ca 203/15, zugestellt am 30.10.2015 abzuändern und nach den Schlussanträgen des Klägers 1. Instanz zu erkennen.
66Die Beklagte beantragt,
67die Berufung abzuweisen.
68Sie trägt vor, dass sie eigentlich von Beginn an gar nicht vorgehabt habe, das Arbeitsverhältnis des Klägers verhaltensbedingt zu beenden. Den Beendigungsgrund und damit auch die vollständige Zerrüttung des für eine Arbeitsfortführung notwendigen Vertrauens habe der Kläger vielmehr durch seine wiederholte beharrliche Teilnahmeverweigerung an der angeordneten ärztlichen Untersuchung herbeigeführt. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des Gesetzes sei zu bejahen. Der Kläger sei unstreitig fast dreieinhalb Jahre arbeitsunfähig erkrankt gewesen und hätte ihr gegenüber zu erkennen gegeben, dass er nicht mehr als Elektrotechniker arbeiten könne. Erstmals im Gütetermin, ohne diesen Sinneswandel jemals zu erklären, habe der Kläger ausgeführt, dass er nun auf einmal doch als Elektrotechniker arbeiten könne. Er habe dieser Erklärung allerdings keine Taten folgen lassen, sondern auf ihre Aufforderung, seine Arbeitsleistung als Elektrotechniker aufzunehmen, schlichtweg ein Zurückweisungsrecht an seiner Arbeitsleistung geltend gemacht. Sie habe auch nicht dauerhaft die weitere Inanspruchnahme der klägerischen Arbeitsleistung abgelehnt, sondern eine entsprechende betriebsärztliche Diagnose einholen lassen wollen, deren Erstellung bzw. Zustandekommen durch die bewusste und gewollte Verweigerung des Klägers aber letztlich gescheitert sei. Der Kläger habe durch seinen eigenen widersprüchlichen Prozessvortrag dafür gesorgt, dass er personenbedingt zum damaligen Zeitpunkt nicht habe beschäftigt werden können. Verhaltensbedingt habe er letztendlich dazu beigetragen, dass dieser Umstand angehalten habe. Er habe im Hinblick auf dieses widersprüchliche Verhalten seine Arbeitsleistung auch gerade nicht tatsächlich angeboten. Es sei nicht an ihr gewesen, es auf einen „Arbeitsversuch“ ankommen zu lassen. Im direkten Nachgang der völlig neuen prozessualen Einlassung im Gütetermin sei der Kläger aufgefordert worden, seinen Dienst am 26.02.2015 um 08:30 Uhr aufzunehmen. Das habe er aus eigenem Belieben unverzüglich mit einem urplötzlichen Hinweis auf sein angebliches Zurückbehaltungsrecht gerade nicht getan. § 3 Abs. 4 TVöD-B sei anwendbar kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme. Der Umstand, dass der Kläger die Untersuchung trotz mehrfacher Aufforderung und Abmahnung wiederholt nicht wahrgenommen habe, stelle sich als grob fahrlässig dar. Es habe auch einen begründeten Anlass im Sinne der Tarifnorm zu einer klägerischen Teilnahmepflicht an der angeordneten Untersuchung bestanden. Es gelte insoweit den vorliegenden sehr langen Krankheitsstand des Klägers, sein unstreitig nur eingeschränktes Angebot zu einer Arbeitskraft vom 17.04.2014 und seine plötzlich angeblich vollkommende Genesung im Gütetermin am 24.02.2015 und die darauf am nächsten Tag direkt folgende tatsächliche Arbeitsverweigerung zu beachten. Vor allem die eigene Bitte des Klägers, ihm doch seinen „zukünftigen Arbeitsplatz“ zu benennen, sei ein eindeutiges Indiz dafür, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen eben nicht mehr habe auf seinen bisherigen Arbeitsplatz zurückkehren können.
69Im Übrigen verteidigt die Beklagte das arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend.
70Die Beklagte ist der Auffassung, sie befinde sich auch nicht in Annahmeverzug. Sie bestreitet, dass der Kläger mit Schreiben vom 17.04.2014 oder persönlich durch tatsächliches Angebot zeitlich vor dem 01.08.2014 ihr seine Arbeit vertragsgemäß angeboten habe. Der Kläger habe zwar in der Güteverhandlung seine Arbeitsleistung angeboten, aber auf die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Termin ausdrücklich nicht hingewiesen. Vielmehr habe er ihr – der Beklagten – suggeriert, dass er direkt und sofort angeblich wieder voll einsatzfähig arbeiten könne und angeblich auch wolle. Deshalb habe sie am nächsten Tag die Aufforderung zur Wie-deraufnahme der Arbeit erklärt. Der Kläger sei insgesamt selbstverschuldet seines Arbeitsplatzes verlustig.
71Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen in er-ster und zweiter Instanz, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.
72Entscheidungsgründe
73I. Die Berufung des Klägers ist zulässig.
74Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 lit. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO an sich statthaft und auch frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.
75II. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts erweist sich in jeder Weise als zutreffend.
76Die fristlose Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 07.04.2015 aufgelöst. Die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert weder an § 102 Abs. 1 BetrVG noch an §§ 84 Abs. 2, 85, 91 SGB IX. Darüber hinaus ist die Kündigung nicht gemäß § 174 BGB unwirksam; sie ist auch formwirksam im Sinne des § 623 BGB sowie ordnungsgemäß unterschrieben, § 126 Abs. 1, 2 BGB.
77Eine Anhörungsverpflichtung gegenüber der Stadt E vor Kündigungserklärung bestand nicht.
78Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der streitgegenständlichen Abmahnungen aus seiner Personalakte. Ebensowenig hat er Zahlungsansprüche gegen die Beklagte, und zwar weder unter dem Gesichtspunkt eines beklagtenseitigen Annahmeverzugs noch unter dem Aspekt eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten durch die Beklagte.
79Die Berufungskammer folgt den sehr sorgfältig und umfassend begründeten Feststellungen des Arbeitsgerichts und sieht zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer nochmaligen Darstellung ab. Die Angriffe der Berufung des Klägers geben Anlass zu den nachstehenden Anmerkungen.
801. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.04.2015 mit diesem Tag aufgelöst.
81a) Die fristlose Kündigung ist gerechtfertigt wegen Verstoßes des Klägers gegen die aus § 3 Abs. 4 TVöD-B resultierende Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers. Nach § 3 Abs. 4 TVöD-B ist der Arbeitgeber bei begründeter Veranlassung berechtigt, den Beschäftigten zu verpflichten, durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass er zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage ist. Ein Verstoß gegen die tarifliche Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers ist je nach den Umständen geeignet, eine Kündigung, auch eine außerordentliche Kündigung eines tariflich ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmers zu rechtfertigen (BAG, 27.09.2012 – 2 AZR 811/11, ZTR 2013, 265; BAG, 07.11.2002 – 2 AZR 475/01, BB 2003, 1178; BAG, 06.11.1997 – 2 AZR 801/96, AP Nr. 142 zu § 626 BGB).
82aa) Entgegen der Ansicht des Klägers ist der TVöD-B auf das Arbeitsverhältnis des Klägers kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme anwendbar. Zwar erfasst die Inbezugnahme ihrem Wortlaut nach nicht den TVöD-B, da dieser keine künftige Änderung des BAT ist. Mit dem Arbeitsgericht ist indes davon auszugehen, dass die dynamische Inbezugnahme eine nachträgliche Lücke der vertraglichen Vereinbarung bewirkt, welche im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Der BAT-VKA für den Bereich der Kommunen wurde zum 01.10.2005 weitestgehend ersetzt durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13.09.2005 (§ 2 TVÜ-VKA). Damit hat die dynamische Entwicklung des BAT-VKA ihr Ende gefunden mit der Folge, dass im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die Stelle der lückenhaften Klausel diejenige Gestaltung tritt, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch angenommen, dass das nachfolgende Regelungswerk des öffentlichen Dienstes vorliegend der TVöD-B ist, da der Kläger bei einer Arbeitgeberin beschäftigt ist, die der Fürsorge und Betreuung von alten Personen dienende Heime betreibt (§ 1 Abs. 1 d TVöD-B).
83bb) Die Beklagte hatte begründete Veranlassung, den Kläger zu verpflichten, an einer Untersuchung zur Klärung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken. Anlass für die angeordnete Untersuchung war die begründete Annahme der Beklagten, der Kläger könne infolge seines Gesundheitszustandes die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung auf seinen bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr erbringen. Es lagen insoweit berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des Klägers vor.
84Nach fast dreieinhalbjähriger Arbeitsunfähigkeit hatte die Betriebsärztin der Beklagten mitgeteilt, dass der Kläger in seiner Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt sei. Auch der Kläger hatte zunächst gegenüber der Beklagten seine Arbeitskraft ab dem 06.05.2014 im Rahmen der der Beklagten bekannten Einschränkungen angeboten mit der Maßgabe, er sei hinsichtlich der Benennung seines zukünftigen Arbeitsplatzes für eine Vorabinformation dankbar. Es kann daher keine Rede davon sein, dass der Kläger die vertraglich geschuldete Tätigkeit explizit angeboten hat. Vielmehr hat der Kläger erst im Gütetermin vom 24.05.2015 ohne weitere Erklärung mitgeteilt, als Elektrotechniker arbeiten zu können. Auf die Aufforderung der Beklagten, seine Arbeitsleistung als Elektrotechniker aufzunehmen, machte er sodann ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung geltend. Die Beklagte hat sich auch nicht strikt und nachhaltig geweigert, den Kläger zu beschäftigen. Mit ihrem Schreiben vom 26.02.2015 brachte die Beklagte vielmehr zum Ausdruck, sie gehe davon aus, dass der Kläger arbeitsunfähig sei, da er trotz ihrer Arbeitsaufforderung die Arbeit eben nicht wieder aufgenommen, sondern ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht habe. Allein mit dieser Begründung lehnte die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers ab. Damit lag ohne weiteres der Fall vor, eine begründete Veranlassung der Beklagten anzunehmen, den Kläger zu verpflichten, seine Arbeitsfähigkeit nachzuweisen. Gerade nämlich in einem solchen Fall gibt § 3 Abs. 4 TVöD-B dem Arbeitgeber das Recht, eine Untersuchung des Arbeitnehmers anzuordnen. Die Beklagte hat insoweit in keiner Weise widersprüchlich gehandelt. Sie hat in dem Schreiben vom 26.02.2015 nicht voraussetzungslos und grundlos die Arbeitsleistung des Klägers abgelehnt, sondern sich darauf bezogen, dass der Kläger nicht derart arbeitsfähig ist, dass er seinen alten Arbeitsplatz wieder besetzen könnte. Widersprüchlich verhalten hat sich vielmehr der Kläger, der zunächst seine Arbeitskraft im Rahmen der ärztlicherseits festgestellten Einschränkungen anbot, dann um Benennung eines zukünftigen Arbeitsplatzes bat, um schließlich nach seiner Erklärung im Gütetermin, als Elektrotechniker arbeiten zu können, der Aufforderung der Beklagten, die Arbeit wieder aufzunehmen, nicht nachzukommen.
85Das Recht des Arbeitgebers, bei begründeter Veranlassung eine Untersuchung auf Arbeitsfähigkeit anzuordnen, ist an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft. Grenze der Anordnung ist allein, dass der Arbeitgeber von der Befugnis nicht willkürlich Gebrauch machen darf (Sponer/Steinherr, TVöD Gesamtausgabe, 164. AL 9/2016, § 3 TVöD Rz. 187). Ein willkürliches Verhalten der Beklagten war nicht erkennbar und wird von dem Kläger auch nicht behauptet.
86(1) Gemäß § 3 Abs. 4 TVöD-B darf der Arbeitgeber verlangen, dass die ärztliche Bescheinigung durch einen Betriebsarzt ausgestellt wird. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, dass der Kläger die konkrete Untersuchungsperson für sich abgelehnt hat. Die Beklagte war keinesfalls verpflichtet, vor dem Hintergrund des § 315 Abs. 1 BGB einen alternativen Untersucher benennen zu müssen. Der Kläger kann nämlich nicht einwenden, er werde sich nur von einem Arzt seiner Wahl untersuchen lassen. § 3 Abs. 4 TVöD-B bestimmt ausdrücklich, dass es sich bei dem beauftragten Arzt um einen Betriebsarzt handeln kann, soweit sich die Betriebsparteien nicht auf einen anderen Arzt geeinigt haben. Unstreitig handelt es sich bei der von der Beklagten ausgewählten Ärztin um eine Betriebsärztin.
87(2) Mangels begründeter Einwände des Klägers war die Beklagte nicht verpflichtet, nicht an der von ihr bestimmten Ärztin festzuhalten (BAG, 27.09.2012 – 2 AZR 811/11, a.a.O.). Ein Verstoß der Beklagten bei der Auswahl der konkreten Ärztin gegen § 315 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Insbesondere musste die Beklagte dem Kläger nicht erläutern, warum die von ihr ausgesuchte Person die Untersuchung durchführen sollte. Die ausgesuchte Ärztin hatte der Kläger bereits am 19.12.2011 und 17.02.2014 aufgesucht, und zwar eigeninitiativ, so dass die Beklagte mangels konkreter anderweitiger Benennung durch den Kläger nicht von Einwänden gegen die ausgewählte Ärztin ausgehen musste.
88b) Im Rahmen der getroffenen Interessenabwägung hat das Arbeitsgericht das Lebensalter des Klägers und seine langen Beschäftigungszeiten berücksichtigt. Es hat diesen Sozialdaten gegenüber gestellt die besonders grobe und beharrliche Pflichtverletzung des Klägers, an der angeordneten Untersuchung nicht mitzuwirken. Die von dem Kläger geltend gemachten Weigerungsgründe sind nicht geeignet, die beharrliche Verletzung der Pflicht, an der angeordneten Untersuchung mitzuwirken, in einem für den Kläger günstigen Licht erscheinen zu lassen. Denn der Kläger war durch die streitgegenständlichen Abmahnungen ausdrücklich auf die Pflichtwidrigkeit seiner Weigerung hingewiesen worden. Weder waren die Abmahnungen unverhältnismäßig, noch hätte die Beklagte vor dem Hintergrund eines Arbeitsangebots des Klägers zunächst eine Arbeitsprobe durchführen müssen. Spätestens bei der dritten Abmahnung wusste der Kläger, dass die Beklagte die erneute Weigerung, den Untersuchungstermin am 30.03.2015 wahrzunehmen, nicht mehr hinnehmen würde. Der Kläger hatte auch deshalb, weil die Beklagte ihn darauf hinwies, dass es sich um die letzte Abmahnung handele, davon auszugehen, dass ihn bei erneuter Nichtwahrnehmung des Untersuchungstermins die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses erwarten würde. Ein milderes Mittel als eine außerordentliche, fristlose Kündigung stand der Beklagten nicht zur Verfügung. Insbesondere war ihr der Ablauf der (fiktiv anzunehmenden) ordentlichen Kündigungsfrist, bei deren Einhaltung das Arbeitsverhältnis noch mehr als acht Monate fortbestanden hätte, nicht zuzumuten. Der Beklagten war nämlich ein weiterer Einsatz des Klägers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unmöglich, da die Arbeitsfähigkeit des Klägers nicht geklärt war.
89Der Kläger kann der Beklagten nicht mit Erfolg vorhalten, sie habe ihre Pflicht nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht gewahrt. Der Arbeitgeber kann seiner gesetzlichen Pflicht nämlich insoweit nur nachkommen, wenn eine Bereitschaft des Arbeitnehmers zu entsprechender Mitwirkung besteht. Dies war bei der andauernden Verweigerungshaltung des Klägers hinsichtlich der mehreren angesetzten Untersuchungstermine nicht der Fall.
902. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.
91Kündigungsgrund ist die Nichtteilnahme des Klägers an der Untersuchung am 30.03.2015. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 07.04.2015 zu. Damit hat die Beklagte die Zweiwochenfrist des Gesetzes ohne weiteres ersichtlich eingehalten. Entgegen der Auffassung des Klägers war nicht davon auszugehen, dass die Beklagte seine vermeintliche Arbeitsunfähigkeit zur Kündigung veranlasst hat. Dass die Beklagte die vermeintliche Arbeitsunfähigkeit „einwendet“, wie der Kläger vorträgt, lässt diese nicht zum Kündigungsgrund erstarken.
923. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert nicht an einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats, § 102 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 BetrVG.
93Hier setzt sich die Berufungsbegründung nicht mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts auseinander, sondern verweist unzureichend auf den erstinstanzlichen Prozessvortrag. Es erschließt sich zudem nicht, zu welchem konkreten Vorbringen des Klägers das erstinstanzliche Gericht hätte Zeugen vernehmen müssen. Unter Berücksichtigung des anzuwendenden Grundsatzes der subjektiven Determinierung ist nicht erkennbar, dass die Beklagte dem Betriebsrat die für ihren Kündigungsentschluss maßgeblichen Gründe nicht vollständig mitgeteilt hätte. Das gilt auch in Bezug auf die dem Betriebsrat nicht mitgeteilte Vertretungstätigkeit des Klägers, da diese den Kündigungsentschluss der Beklagten nicht bestimmt hat. Hier fehlt es ebenfalls mit einer Auseinandersetzung der Berufung im einzelnen. Gleiches gilt für die Information des Betriebsrats hinsichtlich des Termins bei der Betriebsärztin Anfang 2011. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Betriebsrat bewusst falsch informiert hat. Im Übrigen kann insgesamt verwiesen werden auf die sorgfältig begründete Entscheidung des Arbeitsgerichts (Seiten 16 bis 19 der Entscheidungsgründe).
944. Die Kündigung ist auch nicht unwirksam wegen Verstoßes der Beklagten gegen §§ 85, 91 Abs. 1 SGB IX.
95Der Kläger ist einem schwerbehinderten Menschen nicht durch eine Feststellung nach § 69 SGB IX gleichgestellt (§ 68 Abs. 2 SGB IX) mit der Folge, dass die streitgegenständliche Kündigung der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedurft hätte, §§ 68 Abs. 1, 85 SGB IX. Die Bundesagentur für Arbeit hatte dem Kläger insoweit lediglich die Gleichstellung zugesichert. Dies hat das Arbeitsgericht berücksichtigt und seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Es hat richtig begründet, dass die schriftliche Zusage der zuständigen Behörde, einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen, diese zwar grundsätzlich zu entsprechendem Verwaltungshandeln verpflichtet, den zugesicherten Verwaltungsakt indes nicht ersetzt und sich hierfür auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts 9 AZR 643/07 (NZA 2009, 728) bezogen. Dem folgt die Berufungskammer (s. Rn. 35 der angezogenen Entscheidung).
965.
97a) Den gleichfalls überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Kündigungsvollmacht der Personalleiterin N der Beklagten tritt die Berufung nicht erheblich entgegen. Die Zeugin N ist die Personalleiterin der Beklagten und hatte damit Kündigungsvollmacht (vgl. BAG, 22.01.1998 – 2 AZR 266/97, Rn. 11f., juris). Dies hat das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung auch des Berufungsgerichts ohne Weiteres erbracht. Hieran vermag jedenfalls allein die Nähe der Zeugin N zur Beklagten („im Lager“) nichts zu ändern. Der Kläger hätte Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin bzw. der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage im einzelnen dartun müssen, was nicht geschehen ist. Zudem war die Vollmacht durch eine Urkunde nachgewiesen, deren Echtheit der Kläger nicht eingewendet hat (vgl. BAG, 22.01.1998, a.a.O., Rn. 12, juris). Für die Annahme der Kündigungsvollmacht der Personalleiterin bedurfte es nicht zusätzlich der Vorlage (irgend-)eines Arbeitsvertrages „mit der Frau N“ durch die Beklagte. Da mit der Stellung als Personalleiter das Kündigungsrecht regelmäßig verbunden ist, war die Kündigung, ausgesprochen durch die Personalleiterin der Beklagten, rechtlich unproblematisch anzuerkennen.
98b) Eine Unwirksamkeit der Kündigung folgt auch nicht aus § 174 Satz 1 BGB. Denn der Zurückweisungserklärung des Klägers lag keine Vollmacht bei. Die nach Ansicht des Klägers der Beklagten mit Schreiben vom 19.09.2014 zur Verfügung gestellte Vollmacht betraf die in Kopie vorgelegte Vollmacht in Sachen „S ./. Stadt E“, adressiert an die Stadt E, welche jedoch nicht die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits ist. Entgegen der Annahme des Klägers war die Vorlage einer Vollmacht seiner Prozessbevollmächtigten nicht entbehrlich. Liegt der Zurückweisungserklärung ihrerseits keine Vollmacht bei, ist die Zurückweisung der Zurückweisung rechtlich erfolgreich möglich (lag Berlin, 30.04.2004 – 13 Sa 350/04, Rn. 24 m.w.N., juris). Es kann dahinstehen, ob der Kläger seine Prozessbevollmächtigten (zuvor) in anderen Rechtsangelegenheiten bevollmächtigt hatte. Der Vortrag, dies sei „vollumfassend“ geschehen, lässt zudem den inhaltlichen Umfang der Bevollmächtigung nicht erkennen mangels hinreichender Substantiierung.
996. Die Kündigung ist auch formwirksam im Sinne der §§ 126 Abs. 1, 2 und 623 BGB erklärt worden. Insbesondere erfüllt der Schriftzug unter der Kündigungserklärung vom 07.04.2015 die an eine Unterschrift zu stellenden Anforderungen und stellt keine Paraphe dar. Auch dies hat das Arbeitsgericht sorgfältig begründet, ohne dass die Berufung dem erheblich entgegengetreten wäre. Dass die Unterschrift auch tatsächlich von der Zeugin N stammt, hat die Beweisaufnahme für die Berufungskammer überzeugend ergeben. Der Hinweis, die Zeugin stehe im Lager der Beklagten, geht auch insoweit ins Leere. Das Gericht durfte zu seinem Ergebnis kommen durch einen selbst vorzunehmenden Schriftvergleich gemäß § 441 ZPO; eine Hinzuziehung eines graphologischen Sachverständigen war entbehrlich (lag Düsseldorf, 07.11.2012 - 12 Sa 1392/12, Rn. 31 m.w.N., juris).
1007. Die Kündigung scheitert nicht an der in § 1 Ziffer 9 des PÜV vorgesehenen Anhörungsverpflichtung der Stadt E.
101In keinem Fall führt die Nichtbeachtung der Anhörungsverpflichtung zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet. Entgegen der Annahme des Klägers ist insbesondere ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Klägers nicht anzunehmen. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien des PÜV bei Vertragsabschluss sicherstellen wollten, dass eine fehlende Anhörung zur Unwirksamkeit einer Kündigung führe, sind nicht vorgetragen und auch nicht erkennbar. Der Hinweis auf die Rechtsfolge analog § 102 BetrVG verfängt nicht. Denn entgegen § 102 BetrVG, der in seinem Abs. 1 Satz 3 eine Sanktion bestimmt für den Fall der ohne Anhörung erklärten Kündigung, weist der PÜV diese Rechtsfolge nicht auf. Auch die weiteren Ausführungen des Arbeitsgerichts überzeugen; ihnen hat die Berufung nichts Erhebliches entgegenzusetzen. Behauptungen ins Blaue zu Wille und Sinn der Vertragsschließenden des PÜV ersetzen kein substantiiertes Vorbringen. Dem angebotenen Beweis (Zeugnis des Herrn M, Personal- und Organisationsamt bei der Stadt E) war als unzulässiger Ausforschungsbeweis nicht nachzugehen. Regelungen ohne Sanktionen sind zudem nicht per se ein „zahnloser Tiger“, zumal die Vertragsparteien des PÜV etwa Rückkehrrechte nach betriebs- oder krankheitsbedingten Kündigungen durchaus geregelt haben.
1028. Der nur für den Fall des Obsiegens gestellte Weiterbeschäftigungsanspruch ist nicht mehr zur Entscheidung angefallen.
1039. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Entfernung der ihm von der Beklagten erteilten Abmahnungen aus seiner Personalakte.
104Die Anspruchsgrundlage der §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog greift grundsätzlich nur im bestehenden Arbeitsverhältnis. Es ist zwar anerkannt, das die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Rechte und Pflichten begründen kann (st. Rspr., etwa BAG, 14.09.1994 – 5 AZR 632/93, NZA 1995, 220; BAG, 17.01.1956 - 3 AZR 304/54, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht; BAG, 2.12.1986 - 3 AZR 123/86, AP Nr. 9 zu § 611 BGB Deputat). Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führt aber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Regelfall zu dem Ergebnis, dass dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte nicht mehr zusteht (vgl. auch BAG, 19.07.2012 – 2 AZR 782/11, NZA 2013, 91). Etwas anderes kann dann gelten, wenn objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden kann. Ein solcher Fall liegt vor, wenn eine Interessenabwägung im Einzelfall ergibt, dass die weitere Aufbewahrung zu unzumutbaren beruflichen Nachteilen für den Arbeitnehmer führen könnte, obwohl der beurkundete Vorgang für das Arbeitsverhältnis rechtlich bedeutungslos geworden ist (BAG, 30.05. 1996 – 6 AZR 537/95, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2). Dafür ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig. Die Interessenlage nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich dadurch geprägt, dass das berufliche Fortkommen bei dem bisherigen Arbeitgeber nicht mehr behindert werden kann. Dort wird es im Regelfall keine arbeitsrechtlichen Nachteile mehr geben können. Die Abmahnung hat also nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in aller Regel erheblich an Bedeutung verloren. Allerdings kann auch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer noch schaden kann.
105Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes hat der Kläger keinen Entfernungsan-spruch. Sein Hinweis, die Abmahnungen hätten Ausstrahlungswirkung auf seine berufliche Zukunft, trägt für sich genommen nicht. Auch das Vorbringen, ein Auffinden einer anderweitigen Beschäftigung, insbesondere bei der Stadt E, sei nachhaltig erschwert, bleibt lediglich unsubstantiierte Behauptung. Das gilt speziell für den Vortrag, die Stadt E habe eine fortgesetzte Beschäftigung des Klägers abgelehnt, weil die Beklagte sie vom Ausgang des Rechtstreits vollumfänglich in Kenntnis gesetzt habe. Wer wann im einzelnen eine entsprechende Ablehnung gegenüber dem Kläger formuliert bzw. die Stadt E über den Ausgang des Rechtsstreits wie informiert hat, erschließt sich dem Vorbringen des Klägers nicht; dem angebotenen Beweis war daher unter dem Gesichtspunkt des unzulässigen Ausforschungsbeweises nicht nachzugehen.
106Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsache fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für die substantiierte Tatsachenbehauptung gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich (BAG, 28.5.1998 – 6 AZR 618/96, NZA 1999, 96). Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei - hier der Kläger - diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder Gegenwart angehörende Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (BAG, 6.5.1998 – 5 AZR 612/97, NZA 1998, 939).
10710. Zahlungsansprüche gegen die Beklagte aus Annahmeverzug und auf Schadensersatz bestehen nicht.
108a) Für den Zeitraum 01.08.2014 bis 24.02.2015 besteht kein Anspruch des Klägers auf Zahlung von Arbeitsvergütung gemäß §§ 615 Satz 1, 611 Abs. 1 BGB. Denn die Beklagte befand sich während dieses gesamten Zeitraums nicht in Annahmeverzug. Das Schreiben des Klägers vom 17.04.2014 konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, weil es nicht die geschuldete Arbeitsleistung betraf, § 294 BGB. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend gesehen. Die Berufung setzt sich mit den Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts nicht in der gebotenen Tiefe auseinander, insbesondere nicht mit dem Aspekt, dass erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts im Falle einer im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig beschriebenen Tätigkeit näher bestimmte Tätigkeit die im Sinne von § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung ist. Auch überzeugt nicht die Auffassung des Klägers, die Beklagte hätte ihm nicht ein Arbeitsangebot als Elektrotechniker machen müssen, sondern des Inhalts seiner zuvor erfolgten tatsächlichen Beschäftigung. Hier bleibt es dabei, dass die Beklagte ihr Direktionsrecht gemäß § 106 Satz 1 GewO in rechtlich zulässiger Weise schon vor der Erkrankung des Klägers dahin ausgeübt hatte, dem Kläger vertragsgemäß die Tätigkeiten eines Elektrotechnikers zuzuweisen.
109Das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ vermochte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, wie das Arbeitsgericht zutreffend begründet hat. Auch in der Berufungsinstanz fehlt es an einem substantiierten Vortrag des Klägers dazu, dass er der Beklagten seine Arbeitskraft als Elektrotechniker angeboten hat. Das gilt insbesondere auch für seine pauschale Behauptung, er habe am 24.04. und 27.05.2014 seine Arbeitskraft der Beklagten tastsächlich angeboten. Dem (unzulässigen) Beweisangebot war nicht nachzugehen.
110Ebenso wenig befand sich die Beklagte in der Zeit vom 25.02. bis 07.04.2015 in Annahmeverzug. Mit dem Arbeitsgericht geht auch die Berufungskammer davon aus, dass dem Kläger ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung nicht zustand. Kein Zahlungsanspruch besteht schließlich für die Zeit vom 08.04.2015 bis September 2015, da das Arbeitsverhältnis in diesem Zeitraum bereits beendet war.
111b) Auch Ansprüche auf Schadensersatz wegen entgangener Vergütung in Folge einer Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten durch die Beklagte stehen dem Kläger nicht zu.
112Ein Anspruch nach § 280 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben. Denn die Beklagte hat, in- dem sie dem Kläger keine andere Tätigkeit zuwies, nicht schuldhaft ihre Rück-sichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt. Der insoweit darlegungsbehaftete Kläger hat nicht dargetan, dass der Beklagten innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens eine Beschäftigung möglich gewesen wäre und er eine solche von der Beklagten verlangt hat. Das Vorbringen in der Berufungsinstanz enthält hierzu nichts weiterführend Neues.
113Nach alledem war die Berufung insgesamt zurückzuweisen.
114III. Die Kostenfolge zu Lasten des mit dem Rechtsmittel unterlegenen Klägers beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
115Gründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision war nicht gegeben.
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Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
(1) Die Leistungen umfassen Hilfsmittel, die erforderlich sind, um eine durch die Behinderung bestehende Einschränkung einer gleichberechtigten Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft auszugleichen. Hierzu gehören insbesondere barrierefreie Computer.
(2) Die Leistungen umfassen auch eine notwendige Unterweisung im Gebrauch der Hilfsmittel sowie deren notwendige Instandhaltung oder Änderung.
(3) Soweit es im Einzelfall erforderlich ist, werden Leistungen für eine Doppelausstattung erbracht.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.
(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn
- 1.
der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat, - 2.
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt, - 3.
der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann, - 4.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder - 5.
eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.
(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.
(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn
- 1.
die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder - 2.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder - 3.
der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.
(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.
(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.
Werden Menschen mit Behinderungen in ihren Rechten nach diesem Buch verletzt, können an ihrer Stelle und mit ihrem Einverständnis Verbände klagen, die nach ihrer Satzung Menschen mit Behinderungen auf Bundes- oder Landesebene vertreten und nicht selbst am Prozess beteiligt sind. In diesem Fall müssen alle Verfahrensvoraussetzungen wie bei einem Rechtsschutzersuchen durch den Menschen mit Behinderungen selbst vorliegen.
(1) Eingliederungshilfe erhält, wer die erforderliche Leistung nicht von anderen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.
(2) Verpflichtungen anderer, insbesondere der Träger anderer Sozialleistungen, bleiben unberührt. Leistungen anderer dürfen nicht deshalb versagt werden, weil dieser Teil entsprechende Leistungen vorsieht; dies gilt insbesondere bei einer gesetzlichen Verpflichtung der Träger anderer Sozialleistungen oder anderer Stellen, in ihrem Verantwortungsbereich die Verwirklichung der Rechte für Menschen mit Behinderungen zu gewährleisten oder zu fördern.
(3) Das Verhältnis der Leistungen der Pflegeversicherung und der Leistungen der Eingliederungshilfe bestimmt sich nach § 13 Absatz 3 des Elften Buches.
(1) Für die Berechnung des Übergangsgeldes während des Bezuges von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben werden 65 Prozent eines fiktiven Arbeitsentgelts zugrunde gelegt, wenn
- 1.
die Berechnung nach den §§ 66 und 67 zu einem geringeren Betrag führt, - 2.
Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nicht erzielt worden ist oder - 3.
der letzte Tag des Bemessungszeitraums bei Beginn der Leistungen länger als drei Jahre zurückliegt.
(2) Für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgelts ist der Leistungsempfänger der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die seiner beruflichen Qualifikation entspricht. Dafür gilt folgende Zuordnung:
- 1.
für eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung (Qualifikationsgruppe 1) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertstel der Bezugsgröße, - 2.
für einen Fachschulabschluss, den Nachweis über eine abgeschlossene Qualifikation als Meisterin oder Meister oder einen Abschluss in einer vergleichbaren Einrichtung (Qualifikationsgruppe 2) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße, - 3.
für eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf (Qualifikationsgruppe 3) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße und - 4.
bei einer fehlenden Ausbildung (Qualifikationsgruppe 4) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Sechshundertstel der Bezugsgröße, mindestens jedoch ein Arbeitsentgelt in Höhe des Betrages, der sich ergibt, wenn der Mindestlohn je Zeitstunde nach § 1 Absatz 2 Satz 1 des Mindestlohngesetzes in Verbindung mit der auf der Grundlage des § 11 Absatz 1 Satz 1 des Mindestlohngesetzes jeweils erlassenen Verordnung mit einem Siebtel der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, die für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Bundes gilt, vervielfacht wird.
Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.
(1) Die Leistungen umfassen Hilfsmittel, die erforderlich sind, um eine durch die Behinderung bestehende Einschränkung einer gleichberechtigten Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft auszugleichen. Hierzu gehören insbesondere barrierefreie Computer.
(2) Die Leistungen umfassen auch eine notwendige Unterweisung im Gebrauch der Hilfsmittel sowie deren notwendige Instandhaltung oder Änderung.
(3) Soweit es im Einzelfall erforderlich ist, werden Leistungen für eine Doppelausstattung erbracht.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
Werden Menschen mit Behinderungen in ihren Rechten nach diesem Buch verletzt, können an ihrer Stelle und mit ihrem Einverständnis Verbände klagen, die nach ihrer Satzung Menschen mit Behinderungen auf Bundes- oder Landesebene vertreten und nicht selbst am Prozess beteiligt sind. In diesem Fall müssen alle Verfahrensvoraussetzungen wie bei einem Rechtsschutzersuchen durch den Menschen mit Behinderungen selbst vorliegen.
Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.
Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.
(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.
(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.
(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.
(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.
(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn
- 1.
der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat, - 2.
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt, - 3.
der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann, - 4.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder - 5.
eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.
(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.
(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn
- 1.
die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder - 2.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder - 3.
der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.
(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.
(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.
Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.
(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.
(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird; - 2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.
(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.
(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn
- 1.
der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat, - 2.
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt, - 3.
der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann, - 4.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder - 5.
eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.
(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.
(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn
- 1.
die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder - 2.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder - 3.
der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.
(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.
(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.
(1) Die Leistungen umfassen Hilfsmittel, die erforderlich sind, um eine durch die Behinderung bestehende Einschränkung einer gleichberechtigten Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft auszugleichen. Hierzu gehören insbesondere barrierefreie Computer.
(2) Die Leistungen umfassen auch eine notwendige Unterweisung im Gebrauch der Hilfsmittel sowie deren notwendige Instandhaltung oder Änderung.
(3) Soweit es im Einzelfall erforderlich ist, werden Leistungen für eine Doppelausstattung erbracht.
Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.
Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.
(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.
(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.
(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.
(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.
(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.
(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.
(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Tenor
-
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. Juli 2011 - 18 Sa 592/11 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 8. Februar 2011 - 38 Ca 15552/10 - abgeändert und festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23. September 2010 nicht aufgelöst worden ist.
-
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
-
Im Übrigen wird die Revision der Beklagten als unzulässig verworfen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten und über Vergütungsansprüche des Klägers.
- 2
-
Der 1974 geborene Kläger ist als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad von 70 anerkannt. Er war bei der Beklagten seit dem 31. Juli 2000 als Busfahrer beschäftigt. Sein durchschnittlicher Bruttomonatsverdienst betrug 2.100,00 Euro. Die Beklagte ist ein Unternehmen im Konzernverbund der B (B) - einer Anstalt des öffentlichen Rechts - und führt für diese Fahrdienstleistungen durch, unter anderem im Linienbusverkehr mit Fahrzeugen der B. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten.
- 3
-
Der Kläger war seit dem Jahr 2001 wiederholt arbeitsunfähig erkrankt, zuletzt durchgängig seit dem 8. November 2007. In einem vorausgegangenen Rechtsstreit ist rechtskräftig entschieden, dass eine wegen der Arbeitsunfähigkeit des Klägers ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 27. März 2009 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat.
- 4
-
Mit Schreiben vom 16. März 2010 forderte die Beklagte den Kläger auf, am 19. März 2010 einer Untersuchung bei der Betriebsärztin der B zur Feststellung seiner Fahrdiensttauglichkeit nachzukommen. Der Kläger nahm den Termin nicht wahr. In einem Personalgespräch erklärte er, seine Tauglichkeit sei bereits am 11. Dezember 2009 durch eine von ihm aufgesuchte Fachärztin festgestellt worden.
- 5
-
Mit Schreiben vom 24. März 2010 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung und forderte ihn erneut zu einer Untersuchung zur Feststellung der Betriebsdiensttauglichkeit bei dem betriebsärztlichen Dienst der B am 30. März 2010 auf. Der Kläger nahm auch diesen Termin nicht wahr. Deshalb erteilte die Beklagte ihm mit Schreiben vom 8. April 2010 eine weitere Abmahnung und forderte ihn zur Wahrnehmung eines Termins beim betriebsärztlichen Dienst der B am 13. April 2010 auf. Der Kläger kam auch dieser Aufforderung nicht nach. Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis der Parteien zunächst mit Schreiben vom 20. April 2010. Nachdem der Kläger die fortbestehende Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nachgewiesen hatte, hielt sie an dieser Kündigung nicht fest. Sie beantragte beim Integrationsamt die Zustimmung zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung, welche dieses am 9. September 2010 erteilte. Mit Zustimmung auch des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien erneut mit Schreiben vom 23. September 2010 zum 31. Januar 2011.
- 6
-
Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben und Vergütungsansprüche für die Zeit vom 1. Oktober 2009 bis 31. Januar 2011 geltend gemacht. Er hat gemeint, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Er habe der Aufforderung zur Untersuchung nicht Folge leisten müssen, da es hierfür keine Veranlassung gegeben habe. Aufgrund der fachärztlichen Begutachtung vom 11. Dezember 2009 hätten keine Zweifel an seiner Fahrdiensttauglichkeit bestanden. Er habe auch Bedenken gegen eine Untersuchung durch die Betriebsärzte der B, da diese „im Lager der Beklagten“ stünden. Diese Zweifel habe er stets geäußert und angeboten, sich von einem „neutralen“ Arbeitsmediziner untersuchen zu lassen. Am 1. Juni 2010 habe er sich außerdem zu einer Untersuchung durch den Betriebsarzt bereit erklärt.
-
Der Kläger hat beantragt
-
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 23. September 2010 nicht aufgelöst worden ist;
2.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.329,91 Euro brutto abzüglich 1.635,26 Euro netto nebst fünf Prozent Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Nettobetrag zu zahlen.
- 8
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung für wirksam gehalten. Gemäß § 3 Abs. 4 des Tarifvertrags zur Regelung der Arbeitsbedingungen bei Nahverkehrsbetrieben im Land Berlin(TV-N) sei sie bei gegebener Veranlassung berechtigt, den Arbeitnehmer wahlweise durch den Betriebs- oder den Vertrauensarzt untersuchen zu lassen, ob er zur Leistung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage sei. Es hätten berechtigte Zweifel bestanden, dass dies bei dem Kläger der Fall gewesen sei. Seiner Mitwirkungspflicht sei dieser trotz mehrfacher Abmahnung schuldhaft nicht nachgekommen. Die Betriebsärztin der B sei jedenfalls als Vertrauensärztin iSd. § 3 Abs. 4 TV-N anzusehen. Während der arbeitsmedizinische Dienst des TÜV für sie die betriebsärztlichen Aufgaben in Bezug auf die Regeluntersuchungen nach dem Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) wahrnehme, führe der betriebsärztliche Dienst der B für sie die Einstellungs- und Tauglichkeitsuntersuchungen durch. Zudem sei nach der Verordnung über den Betrieb von Kraftfahrunternehmen im Personenverkehr (BO-Kraft) der Betriebsleiter berechtigt, jeden fachlich geeigneten Arzt mit der Feststellung der Eignung zu beauftragen.
-
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Entscheidungsgründe
- 10
-
Die Revision der Beklagten ist hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Zahlung der begehrten Vergütung unzulässig. Im Übrigen ist die Revision begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 11
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A. Die Revision ist unzulässig, soweit mit ihr die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Zahlungsantrag angegriffen ist. Es fehlt an der erforderlichen Begründung.
- 12
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I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen des angefochtenen Urteils enthalten. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (st. Rspr., zB BAG 16. November 2011 - 4 AZR 234/10 - Rn. 15; 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 2 a der Gründe mwN, BAGE 109, 145). Bei mehreren Streitgegenständen muss bei einer unbeschränkt eingelegten Revision für jeden eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig(BAG 16. November 2011 - 4 AZR 234/10 - aaO; 15. März 2006 - 4 AZR 73/05 - Rn. 17, AP ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2; 12. November 2002 - 1 AZR 632/01 - zu B I der Gründe mwN, BAGE 103, 312). Eine eigenständige Begründung ist nur dann nicht erforderlich, wenn die Entscheidung über den einen Streitgegenstand notwendig von der Entscheidung über den anderen abhängt, so dass mit der Begründung der Revision über den einen Streitgegenstand gleichzeitig auch dargelegt ist, worin die Entscheidung über den anderen unrichtig ist ( BAG 9. April 1991 - 1 AZR 488/90 - BAGE 68, 1).
- 13
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II. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung nicht in jeder Hinsicht gerecht. Die Beklagte hat das Rechtsmittel unbeschränkt eingelegt. Die Revisionsbegründung setzt sich lediglich mit der Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung vom 23. September 2010 auseinander. Auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Vergütung geht sie nicht ein und erhebt insoweit auch keine Rügen. Dessen hätte es aber bedurft. Bei dem Zahlungsantrag handelt es sich gegenüber dem Feststellungsbegehren um einen eigenständigen Streitgegenstand. Die Entscheidung über diesen hängt nicht notwendig von derjenigen über die Wirksamkeit der Kündigung ab. Die Kündigung wurde zum 31. Januar 2011 erklärt. Vergütungsansprüche hat der Kläger für die Zeit vom 1. Oktober 2009 bis zum 31. Januar 2011, mithin ausschließlich für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist geltend gemacht.
- 14
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B. Soweit die Revision zulässig ist, ist sie begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann eine Verpflichtung des Klägers, sich der von der Beklagten geforderten Untersuchung bei dem betriebsärztlichen Dienst der B zu unterziehen, nicht verneint werden. Ob die Kündigung vom 23. September 2010 das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst hat, steht noch nicht fest.
- 15
-
I. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist.
- 16
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1. Sie ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen - wie etwa eine Abmahnung - von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 78).
- 17
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2. Auch der Verstoß gegen eine tarif- oder einzelvertraglich geregelte Pflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, kann je nach den Umständen geeignet sein, eine Kündigung zu rechtfertigen (vgl. zu § 7 Abs. 2 BAT BAG 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 103, 277; 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 142 = EzA BGB § 626 nF Nr. 171; Lepke NZA 1995, 1084, 1090 ; Bezani Die krankheitsbedingte Kündigung S. 72 f.). Die Beklagte macht hier die Verletzung einer solchen, sich aus § 3 Abs. 4 TV-N(idF vom 9. Mai 2006) ergebenden Mitwirkungspflicht des Klägers geltend. Nach dieser Bestimmung ist der Arbeitgeber bei gegebener Veranlassung berechtigt, den Arbeitnehmer durch den Betriebsarzt oder den Vertrauensarzt dahingehend untersuchen zu lassen, ob er zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage ist.
- 18
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II. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei - bei unterstellter Geltung des TV-N - nicht verpflichtet gewesen, den Aufforderungen der Beklagten zur Untersuchung bei der Betriebsärztin der B Folge zu leisten, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Beklagte konnte die betreffende Ärztin grundsätzlich als Vertrauensärztin mit der Begutachtung beauftragen. Die getroffene Wahl widerspricht - ausgehend von den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts - nicht Grundsätzen billigen Ermessens.
- 19
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1. Das Landesarbeitsgericht ist von der Anwendbarkeit des TV-N auf das Arbeitsverhältnis des Klägers ausgegangen, ohne Feststellungen zu einer beiderseitigen Tarifbindung iSv. § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG oder einer einzelvertraglichen Inbezugnahme des Tarifvertrags getroffen zu haben. Dies wird es bei der neuen Verhandlung und Entscheidung ggf. nachzuholen haben. In der BO-Kraft (in der maßgebenden Fassung vom 16. November 2007) ist - anders als die Beklagte möglicherweise meint - keine Pflicht zur Mitwirkung der Arbeitnehmer an ärztlichen Untersuchungen zur Feststellung ihrer Arbeitsfähigkeit geregelt.
- 20
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2. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelte es sich bei der von der Beklagten zur Untersuchung des Klägers bestimmten Ärztin nicht um die Betriebsärztin der Beklagten, sondern um die von der B, dh. einem anderen Unternehmen bestellte Betriebsärztin. Die Beklagte hat damit nicht, wovon § 3 Abs. 4 Alt. 1 TV-N ausgeht, ihren eigenen Betriebsarzt mit der Untersuchung beauftragt. Das sieht die Revision, die hiergegen keine Einwände erhebt, ersichtlich auch so.
- 21
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3. Als Vertrauensarzt iSv. § 3 Abs. 4 TV-N kann der Arbeitgeber einen Arzt seines Vertrauens für die Untersuchung bestimmen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich nicht um einen nach seinem Belieben von Fall zu Fall bestellten Arzt handelt, sondern - zumindest in größeren Unternehmen und Behörden - um einen solchen Arzt oder einen ärztlichen Dienst, der vom Arbeitgeber allgemein für derartige Begutachtungsaufgaben bestellt ist (vgl. zu § 7 Abs. 2 BAT BAG 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 - zu B I 3 b bb der Gründe, BAGE 103, 277). Hierbei kann es sich auch um einen Arzt handeln, der beim Arbeitgeber selbst angestellt ist (vgl. zu § 7 Abs. 2 BAT BAG 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 - zu B I 3 b cc der Gründe, aaO). § 3 Abs. 4 TV-N enthält insoweit ebenso wenig eine Beschränkung wie § 7 Abs. 2 BAT. Dafür, dass dem Begriff des Vertrauensarztes in § 3 Abs. 4 TV-N ein anderes Verständnis zugrunde läge, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Interessenlage ist grundsätzlich nicht anders als im Anwendungsbereich des BAT. Hinzu kommt, dass gemäß § 3 Abs. 4 TV-N - anders als nach § 7 Abs. 2 BAT - ausdrücklich der eigene Betriebsarzt mit der Untersuchung beauftragt werden kann. Danach kann grundsätzlich auch ein Arzt, der bei einem mit dem Arbeitgeber rechtlich verbundenen Unternehmen angestellt oder von diesem als Betriebsarzt iSd. Arbeitssicherheitsgesetzes bestellt ist, Vertrauensarzt iSd. § 3 Abs. 4 Alt. 2 TV-N sein.
- 22
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4. Die in § 3 Abs. 4 TV-N geregelte Pflicht des Arbeitnehmers zur Mitwirkung an einer vom Arbeitgeber verlangten ärztlichen Untersuchung beeinträchtigt nicht übermäßig das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Dieses schließt zwar die Freiheit der Arztwahl ein. Der Arbeitgeber kann die Mitwirkung des Arbeitnehmers aber zum einen nur aus gegebener Veranlassung, also nur bei berechtigten Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit des Mitarbeiters verlangen. Zum anderen steht es mit Blick auf die schutzwürdigen Belange des Arbeitnehmers trotz des Wahlrechts des Arbeitgebers nicht etwa in dessen Belieben, wer die Begutachtung durchführt. Die Auswahl hat vielmehr nach billigem Ermessen ( § 315 Abs. 1 BGB ) zu erfolgen. Macht der Arbeitnehmer rechtzeitig vor oder während der Begutachtung begründete Bedenken etwa gegen die Fachkunde oder Unvoreingenommenheit des begutachtenden Arztes geltend, so kann es je nach den Umständen allein billigem Ermessen entsprechen, dass der Arbeitgeber einen anderen Arzt mit der Begutachtung beauftragt (vgl. zu § 7 Abs. 2 BAT BAG 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 - zu B I 3 b dd der Gründe, BAGE 103, 277). Mit dieser Einschränkung ist es zur Gewährleistung gleichmäßiger Untersuchungsstandards grundsätzlich interessengerecht, das Bestimmungsrecht dem Arbeitgeber einzuräumen. Eine übermäßige Beeinträchtigung berechtigter Belange des Arbeitnehmers liegt darin nicht. Dieser muss das Ergebnis nicht hinnehmen, es wäre vielmehr in einem gerichtlichen Verfahren vollumfänglich nachzuprüfen (BAG 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 - aaO).
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5. Von diesen Grundsätzen ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen, soweit es angenommen hat, die Beklagte habe im Grundsatz den betriebsärztlichen Dienst der B als Vertrauensarzt iSv. § 3 Abs. 4 TV-N bestimmen dürfen. Von seinen bisherigen Feststellungen nicht getragen wird hingegen die Würdigung, die Betriebsärztin der B sei im Streitfall deshalb nicht als Vertrauensärztin iSv. § 3 Abs. 4 TV-N anzusehen, weil der Kläger Bedenken gegen ihre Unvoreingenommenheit erhoben und angeboten habe, sich von einem „neutralen“ Arbeitsmediziner untersuchen zu lassen.
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a) Das Landesarbeitsgericht meint zu Unrecht, es komme nicht darauf an, ob die Bedenken des Klägers gegen die Unvoreingenommenheit der Betriebsärztin der B berechtigt gewesen seien oder nicht. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, nicht an dem von ihm bestimmten Arzt für die Untersuchung festzuhalten, kann sich nur dann ergeben, wenn der Arbeitnehmer begründete Einwände gegen ihn erhebt (vgl. zu § 7 Abs. 2 BAT BAG 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 - zu B I 3 b dd der Gründe, BAGE 103, 277). Aus der Luft gegriffene oder in der Sache unbeachtliche Bedenken gegen den vom Arbeitgeber bestimmten Arzt sind dagegen nicht ausreichend. So liegt gerade kein begründeter Einwand darin, der vom Arbeitgeber bestimmte Arzt stehe „in dessen Lager“, wie der Kläger geltend gemacht hat.
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b) Ob der Kläger - rechtzeitig - andere, begründete Einwände gegen die Unvoreingenommenheit oder ausreichende Fachkunde der von der Beklagten bestimmten Ärztin geltend gemacht hat, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt.
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III. Die angegriffene Entscheidung erweist sich weder aus anderen Gründen als richtig noch ist die Sache zur Endentscheidung reif. Eine abschließende Beurteilung, ob die Kündigung der Beklagten vom 23. September 2010 das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst hat, ist dem Senat - weil es an erforderlichen Tatsachenfeststellungen fehlt - nicht möglich.
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1. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - nicht geprüft, ob für die von der Beklagten geforderte Untersuchung eine Veranlassung iSv. § 3 Abs. 4 TV-N gegeben war. Dies wird es bei der neuen Verhandlung und Entscheidung ggf. nachzuholen haben. Es ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass eine solche Veranlassung bestand. Der Kläger war seit dem 8. November 2007 arbeitsunfähig erkrankt. Daraus konnten sich Zweifel ergeben, ob er zu der vertraglich geschuldeten Tätigkeit wieder in der Lage war. Diese Zweifel müssen nicht schon durch das vom Kläger vorgelegte fachärztliche Gutachten vom 11. Dezember 2009 ausgeräumt gewesen sein. Zum einen darf nach § 3 Abs. 4 TV-N grundsätzlich der Arbeitgeber den für die Feststellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers seines Erachtens geeigneten Arzt bestimmen. Zum anderen bezieht sich das vom Kläger beigebrachte Gutachten ausschließlich auf eine Untersuchung des Leistungsvermögens gemäß Anlage 5 Nr. 2 und des Sehvermögens gemäß Anlage 6 Nr. 2.1 der Fahrerlaubnis-Verordnung (FeV). Eine solche verkehrsmedizinische Eignungsfeststellung sagt nichts über die Fähigkeit des Arbeitnehmers aus, die konkrete arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Die Begutachtung nach der FeV dient allein dem Nachweis der geistigen und körperlichen Eignung - einschließlich des Sehvermögens - für das Führen von Fahrzeugen bestimmter Klassen und die Personenbeförderung (vgl. § 48 Abs. 4 iVm. § 11 Abs. 9 und § 12 Abs. 6 FeV). Aus der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit eines Busfahrers können sich aber weitere Anforderungen, wie etwa bei besonderen Belastungen aufgrund von Schichtdienst, ergeben.
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2. Das Landesarbeitsgericht wird ggf. ferner zu prüfen haben, ob der Kläger rechtzeitig berechtigte Einwände gegen die Unvoreingenommenheit oder Fachkunde des betriebsärztlichen Dienstes der B für die Untersuchung nach § 3 Abs. 4 TV-N geltend gemacht hat. Sollte es zu dem Ergebnis gelangen, der Kläger habe sich pflichtwidrig geweigert, den Aufforderungen der Beklagten nachzukommen, sich zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit der Untersuchung durch den betriebsärztlichen Dienst der B zu unterziehen, wird es unter Berücksichtigung der relevanten Umstände des Streitfalls eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen haben, ob der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zumutbar war oder nicht. Hierbei kann insbesondere von Bedeutung sein, ob der Kläger sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum über seine Mitwirkungspflichten befand (vgl. BAG 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 - zu B I 4 der Gründe, BAGE 103, 277) und ob er sich, wie von ihm behauptet, noch vor Ausspruch der Kündigung bereit erklärt hat, sich „vom Betriebsarzt“ untersuchen zu lassen, wie dieses Angebot ggf. zu verstehen war und ob es - sollte es nicht ihrem Verlangen entsprochen haben - der Beklagten zumutbar gewesen wäre, darauf einzugehen.
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Berger
Rinck
Rachor
Th. Gans
Pitsch
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
(1) Die Leistungen umfassen Hilfsmittel, die erforderlich sind, um eine durch die Behinderung bestehende Einschränkung einer gleichberechtigten Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft auszugleichen. Hierzu gehören insbesondere barrierefreie Computer.
(2) Die Leistungen umfassen auch eine notwendige Unterweisung im Gebrauch der Hilfsmittel sowie deren notwendige Instandhaltung oder Änderung.
(3) Soweit es im Einzelfall erforderlich ist, werden Leistungen für eine Doppelausstattung erbracht.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.
(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn
- 1.
der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat, - 2.
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt, - 3.
der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann, - 4.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder - 5.
eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.
(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.
(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn
- 1.
die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder - 2.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder - 3.
der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.
(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.
(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.
Werden Menschen mit Behinderungen in ihren Rechten nach diesem Buch verletzt, können an ihrer Stelle und mit ihrem Einverständnis Verbände klagen, die nach ihrer Satzung Menschen mit Behinderungen auf Bundes- oder Landesebene vertreten und nicht selbst am Prozess beteiligt sind. In diesem Fall müssen alle Verfahrensvoraussetzungen wie bei einem Rechtsschutzersuchen durch den Menschen mit Behinderungen selbst vorliegen.
(1) Eingliederungshilfe erhält, wer die erforderliche Leistung nicht von anderen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.
(2) Verpflichtungen anderer, insbesondere der Träger anderer Sozialleistungen, bleiben unberührt. Leistungen anderer dürfen nicht deshalb versagt werden, weil dieser Teil entsprechende Leistungen vorsieht; dies gilt insbesondere bei einer gesetzlichen Verpflichtung der Träger anderer Sozialleistungen oder anderer Stellen, in ihrem Verantwortungsbereich die Verwirklichung der Rechte für Menschen mit Behinderungen zu gewährleisten oder zu fördern.
(3) Das Verhältnis der Leistungen der Pflegeversicherung und der Leistungen der Eingliederungshilfe bestimmt sich nach § 13 Absatz 3 des Elften Buches.
Haben Leistungsempfänger Krankengeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld oder Übergangsgeld bezogen und wird im Anschluss daran eine Leistung zur medizinischen Rehabilitation oder zur Teilhabe am Arbeitsleben ausgeführt, so wird bei der Berechnung der diese Leistungen ergänzenden Leistung zum Lebensunterhalt von dem bisher zugrunde gelegten Arbeitsentgelt ausgegangen; es gilt die für den Rehabilitationsträger jeweils geltende Beitragsbemessungsgrenze.
(1) Für die Berechnung des Übergangsgeldes während des Bezuges von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben werden 65 Prozent eines fiktiven Arbeitsentgelts zugrunde gelegt, wenn
- 1.
die Berechnung nach den §§ 66 und 67 zu einem geringeren Betrag führt, - 2.
Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nicht erzielt worden ist oder - 3.
der letzte Tag des Bemessungszeitraums bei Beginn der Leistungen länger als drei Jahre zurückliegt.
(2) Für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgelts ist der Leistungsempfänger der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die seiner beruflichen Qualifikation entspricht. Dafür gilt folgende Zuordnung:
- 1.
für eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung (Qualifikationsgruppe 1) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertstel der Bezugsgröße, - 2.
für einen Fachschulabschluss, den Nachweis über eine abgeschlossene Qualifikation als Meisterin oder Meister oder einen Abschluss in einer vergleichbaren Einrichtung (Qualifikationsgruppe 2) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße, - 3.
für eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf (Qualifikationsgruppe 3) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße und - 4.
bei einer fehlenden Ausbildung (Qualifikationsgruppe 4) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Sechshundertstel der Bezugsgröße, mindestens jedoch ein Arbeitsentgelt in Höhe des Betrages, der sich ergibt, wenn der Mindestlohn je Zeitstunde nach § 1 Absatz 2 Satz 1 des Mindestlohngesetzes in Verbindung mit der auf der Grundlage des § 11 Absatz 1 Satz 1 des Mindestlohngesetzes jeweils erlassenen Verordnung mit einem Siebtel der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, die für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Bundes gilt, vervielfacht wird.
Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.
(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.
(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.
(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.
(1) Der Beweis der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde kann auch durch Schriftvergleichung geführt werden.
(2) In diesem Fall hat der Beweisführer zur Vergleichung geeignete Schriften vorzulegen oder ihre Mitteilung nach der Vorschrift des § 432 zu beantragen und erforderlichenfalls den Beweis ihrer Echtheit anzutreten.
(3) Befinden sich zur Vergleichung geeignete Schriften in den Händen des Gegners, so ist dieser auf Antrag des Beweisführers zur Vorlegung verpflichtet. Die Vorschriften der §§ 421 bis 426 gelten entsprechend. Kommt der Gegner der Anordnung, die zur Vergleichung geeigneten Schriften vorzulegen, nicht nach oder gelangt das Gericht im Falle des § 426 zu der Überzeugung, dass der Gegner nach dem Verbleib der Schriften nicht sorgfältig geforscht habe, so kann die Urkunde als echt angesehen werden.
(4) Macht der Beweisführer glaubhaft, dass in den Händen eines Dritten geeignete Vergleichungsschriften sich befinden, deren Vorlegung er im Wege der Klage zu erwirken imstande sei, so gelten die Vorschriften des § 431 entsprechend.
(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.
(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn
- 1.
der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat, - 2.
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt, - 3.
der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann, - 4.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder - 5.
eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.
(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.
(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn
- 1.
die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder - 2.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder - 3.
der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.
(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.
(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
Tenor
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1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 23. November 2010 - 7 Sa 427/09 - aufgehoben.
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2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin.
- 2
-
Der beklagte Landkreis ist Träger einer Volkshochschule, die organisatorisch dem Schulverwaltungsamt zugeordnet ist. Zu der Volkshochschule gehört ein Planetarium, für das eine Zahlstelle der Kreiskasse eingerichtet ist.
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-
Die Klägerin ist bei dem Beklagten seit dem Jahre 2000 als Verwaltungsfachangestellte beschäftigt. Ihr wurde mit Wirkung zum 1. Dezember 2006 die Tätigkeit einer Haushaltssachbearbeiterin der Volkshochschule übertragen. Sie war verantwortlich für die Zahlstelle des Planetariums.
- 4
-
Die Einnahme- und Auszahlungsanordnungen für das Planetarium wurden anlässlich einer Dienstberatung Anfang März 2007 zur Entlastung der Klägerin ihrer Vertreterin - Frau H - übertragen. Mit einem Schreiben an die Dezernentin vom 25. Mai 2007 beantragte der Leiter der Volkshochschule, die Verantwortlichkeit für die Zahlstellenverwaltung dahin zu ändern, dass Frau H als Hauptverantwortliche eingesetzt werde, die Klägerin nurmehr im Vertretungsfall.
- 5
-
Mitte Juli 2007 übergab die Klägerin die Zahlstelle anlässlich ihres bevorstehenden Urlaubs an den Leiter der Volkshochschule. Anstelle des Originalkassenbuchs händigte sie ihm eine von ihr gefertigte Zweitfassung mit nur ein oder zwei Eintragungen aus, in die Quittungen eingelegt waren. Der Leiter bemerkte das Fehlen des Originalbuchs, ohne Schritte zur Aufklärung seines Verbleibs zu unternehmen. Bei einer im August 2007 durchgeführten Kontrolle durch die Leiterin der Kreiskasse wurde es nicht mehr aufgefunden. Die Klägerin gab bei einer Anhörung an, sie habe das Kassenbuch am 26. April 2007 an Frau H übergeben. Sie sei nur noch deren Vertreterin gewesen. Sie habe das Kassenbuch im Vertretungsfall nicht zurückerhalten. Sie habe deshalb ein zweites angelegt.
- 6
-
Mit Schreiben vom 16. April 2008 mahnte der Beklagte die Klägerin ab. Er beanstandete, dass das Kassenbuch in der Zeit abhanden gekommen sei, zu der sie für die Verwaltung der Zahlstelle verantwortlich gewesen sei. Sie habe dadurch gegen ihre Pflicht zur sorgfältigen Führung der Zahlstelle verstoßen. Zudem habe sie durch ihre Erklärungen den Eindruck erweckt, die Verantwortung für die nicht ordnungsgemäße Führung der Zahlstelle und das Abhandenkommen des Kassenbuchs treffe die Vertreterin.
- 7
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Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Rücknahme der Abmahnung verlangt. Sie hat behauptet, Frau H sei am 5. März 2007 mit der Arbeitsaufgabe „Planetarium“ beauftragt worden.
-
Die Klägerin hat beantragt
-
den Beklagten zu verurteilen, die ihr mit Schreiben vom 16. April 2008 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.
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Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat behauptet, die Klägerin sei weiterhin für die Verwaltung der Zahlstelle verantwortlich gewesen. Am 5. März 2007 seien zu ihrer Entlastung lediglich die Einnahme- und Auszahlungsanordnungen auf Frau H übertragen worden. Bis zur Kassenprüfung im August 2007 sei die Planung, diese zur Kassenverantwortlichen zu bestellen, nicht umgesetzt worden. Die Angabe der Klägerin, sie habe Ende April 2007 das Originalkassenbuch übergeben und nicht mehr zurückerhalten, treffe nicht zu.
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Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter, die Klage abzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht stattgeben (I.). Ob der Beklagte verpflichtet ist, die Abmahnung vom 16. April 2008 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, steht noch nicht fest (II.).
- 12
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I. Das Landesarbeitsgericht hat auf Basis der bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, die Klägerin habe einen Anspruch auf Rücknahme und Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte.
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1. Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, und auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 593/09 - Rn. 10, AP GG Art. 4 Nr. 8; 27. November 2008 - 2 AZR 675/07 - Rn. 13 - 17 mwN, AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 314 Nr. 4).
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2. Nicht zu beanstanden ist, dass das Landesarbeitsgericht nicht zwischen einem Anspruch auf Rücknahme der Abmahnung und einem solchen auf ihre Entfernung aus der Personalakte differenziert hat.
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a) Das Begehren auf Rücknahme einer Abmahnung wird neben dem auf ihre Entfernung aus der Personalakte zumeist nicht eigenständig verfolgt. Eine mit dem Klageantrag verlangte „Rücknahme und Entfernung“ der Abmahnung ist dann als einheitlicher Anspruch auf Beseitigung der durch die Abmahnung erfolgten Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts zu verstehen (vgl. BAG 27. Januar 1988 - 5 AZR 604/86 - RzK I 1 Nr. 26; Hessisches LAG 22. Juni 2010 - 12 Sa 829/09 - Rn. 17; LAG Köln 15. Juni 2007 - 11 Sa 243/07 - Rn. 26 f.). Kann der Klagebegründung dagegen entnommen werden, der Kläger begehre neben einer Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte beispielsweise den Widerruf darin enthaltener Äußerungen, kann ein Antrag auf Rücknahme der Abmahnung in diesem Sinne auszulegen sein (vgl. LAG Nürnberg 14. Juni 2005 - 6 Sa 582/04 - zu 3 der Gründe, AR-Blattei ES 20 Nr. 41; Hessisches LAG 22. Juni 2010 - 12 Sa 829/09 - aaO).
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b) Im Streitfall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin neben der Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte einen weiteren Anspruch verfolgt. Sie hat sich nicht dagegen gewandt, dass die Vorinstanzen den Klageanspruch als ein einheitliches Begehren auf Rücknahme der Abmahnung eben durch ihre Entfernung aus der Personalakte verstanden haben.
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3. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte sei zur Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin verpflichtet, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Abhandenkommen des Originalkassenbuchs falle zwar in die Zeit der Verantwortlichkeit der Klägerin, der Beklagte habe aber kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, dass die Abmahnung in deren Personalakte verbleibe.
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a) Personalakten sind eine Sammlung von Urkunden und Vorgängen, die die persönlichen und dienstlichen Verhältnisse eines Mitarbeiters betreffen und in einem inneren Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis stehen. Sie sollen ein möglichst vollständiges, wahrheitsgemäßes und sorgfältiges Bild über diese Verhältnisse geben ( BAG 8. Februar 1989 - 5 AZR 40/88 - RzK I 1 Nr. 47; 9. Februar 1977 - 5 AZR 2/76 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 83 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 21). Ein Arbeitnehmer kann deshalb nur in Ausnahmefällen die Entfernung auch solcher Aktenvorgänge verlangen, die auf einer richtigen Sachverhaltsdarstellung beruhen ( BAG 8. Februar 1989 - 5 AZR 40/88 - zu II 2 der Gründe, aaO; 7. September 1988 - 5 AZR 625/87 - zu III der Gründe, AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 17; 13. April 1988 - 5 AZR 537/86 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 100 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 47). Ein solcher Fall liegt vor, wenn eine Interessenabwägung im Einzelfall ergibt, dass die weitere Aufbewahrung zu unzumutbaren beruflichen Nachteilen für den Arbeitnehmer führen könnte, obwohl der beurkundete Vorgang für das Arbeitsverhältnis rechtlich bedeutungslos geworden ist (BAG 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - zu II 4 der Gründe, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 34; 8. Februar 1989 - 5 AZR 40/88 - aaO; 7. September 1988 - 5 AZR 625/87 - aaO).
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b) Diesen Maßstab hat das Landesarbeitsgericht verkannt.
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aa) Es hat angenommen, eine Abmahnung könne nach längerem einwandfreien Verhalten des Arbeitnehmers ihre Wirkung verlieren, wofür die Umstände des Einzelfalls maßgeblich seien (vgl. BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4). Dies trifft zwar zu. So kann es nach einer längeren Zeit einwandfreier Führung einer erneuten Abmahnung bedürfen, bevor eine verhaltensbedingte Kündigung wegen einer erneuten gleichartigen Pflichtverletzung gerechtfertigt wäre (vgl. BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - aaO). Berücksichtigt worden ist damit aber nur die Warnfunktion einer Abmahnung. Mit einer Abmahnung übt ein Arbeitgeber dagegen seine arbeitsvertraglichen Gläubigerrechte in doppelter Hinsicht aus. Zum einen weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rüge- und Dokumentationsfunktion). Zum anderen fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, sofern ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion) (BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - zu I der Gründe, BAGE 100, 70; 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 34; 26. Januar 1995 - 2 AZR 649/94 - zu B III 4 a der Gründe, BAGE 79, 176).
- 21
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bb) Ein Anspruch auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung setzt demnach nicht nur voraus, dass die Abmahnung ihre Warnfunktion verloren hat. Der Arbeitgeber darf auch kein berechtigtes Interesse mehr an der Dokumentation der gerügten Pflichtverletzung haben. Der Arbeitnehmer kann die Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung aus seiner Personalakte nur dann verlangen, wenn sie für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses unter keinem rechtlichen Aspekt mehr eine Rolle spielen kann. Das durch die Abmahnung gerügte Verhalten muss für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht rechtlich bedeutungslos geworden sein. Das ist nicht der Fall, solange eine zu Recht erteilte Abmahnung etwa für eine zukünftige Entscheidung über eine Versetzung oder Beförderung und die entsprechende Eignung des Arbeitnehmers, für die spätere Beurteilung von Führung und Leistung in einem Zeugnis oder für die im Zusammenhang mit einer möglichen späteren Kündigung erforderlich werdende Interessenabwägung von Bedeutung sein kann. Darüber hinaus kann es im berechtigten Interesse des Arbeitgebers liegen, die Erteilung einer Rüge im Sinne einer Klarstellung der arbeitsvertraglichen Pflichten weiterhin dokumentieren zu können. Demgegenüber verlangen die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers nicht, einen Anspruch auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung schon dann zu bejahen, wenn diese zwar ihre Warnfunktion verloren hat, ein Dokumentationsinteresse des Arbeitgebers aber fortbesteht. Auch wenn sich eine Abmahnung noch in der Personalakte befindet, ist im Rahmen eines möglichen Kündigungsrechtsstreits stets zu prüfen, ob ihr noch eine hinreichende Warnfunktion zukam (vgl. etwa BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4).
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cc) Diese Voraussetzungen eines Entfernungsanspruchs hat das Landesarbeitsgericht nicht sämtlich geprüft.
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(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Abmahnung sei wegen Zeitablaufs nicht mehr wirksam und deshalb aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Mit der Verwaltung der Zahlstelle sei die Klägerin offensichtlich überfordert gewesen. Ihr seit der Abmahnung beanstandungsfreies Verhalten lasse den Schluss zu, sie werde künftig ihre Arbeitspflichten ordnungsgemäß erfüllen.
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(2) Die Begründung des Landesarbeitsgerichts lässt nicht erkennen, an welchem Maßstab es sich orientiert und diese Einzelfallumstände gewürdigt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass es geprüft hätte, ob die Abmahnung für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht rechtlich bedeutungslos geworden ist. Das Landesarbeitsgericht hat nicht alle rechtlichen Gesichtspunkte erwogen und ausgeschlossen, unter denen der Beklagte ein berechtigtes Interesse an dem weiteren Verbleib der Abmahnung in der Personalakte der Klägerin haben könnte. Es hat insbesondere nicht gewürdigt, ob das gerügte Fehlverhalten der Klägerin weiterhin von Bedeutung für eine Beurteilung ihrer Fähigkeiten und Leistungen als Haushaltssachbearbeiterin sein konnte. Dagegen spricht nicht schon der Umstand, dass nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts die Gefahr einer erneuten Pflichtverletzung nicht mehr bestand. Sollte mit dem Landesarbeitsgericht anzunehmen sein, die Klägerin sei mit der Verwaltung der Zahlstelle überfordert gewesen, spricht dies mit Blick auf künftige Einsatzmöglichkeiten eher für ein berechtigtes Interesse des Beklagten an einer Beibehaltung der Dokumentation.
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II. Ob der Beklagte verpflichtet ist, die Abmahnung vom 16. April 2008 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, steht danach noch nicht fest.
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1. Eine solche Verpflichtung besteht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht deshalb, weil die Abmahnung eine falsche Tatsachenbehauptung oder unzutreffende rechtliche Wertung insoweit enthielte, wie der Beklagte rügt, die Klägerin habe Frau H bezichtigt, für das Verschwinden des Kassenbuchs die Verantwortung zu tragen.
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a) Der Beklagte hat sowohl im Text der Abmahnung als auch im Rechtsstreit angegeben, worauf er diesen Vorwurf stützt. Die Klägerin habe bei ihrer Anhörung angegeben, der Kollegin am 26. April 2007 das Originalkassenbuch übergeben und es von ihr nicht wieder zurückerhalten zu haben. Dies treffe nicht zu.
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b) Entspräche die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe das Originalkassenbuch Ende April 2007 nicht ihrer Kollegin übergeben, der Wahrheit, enthielte seine Rüge, die Klägerin habe dadurch die Kollegin bezichtigt, für das Verschwinden des Kassenbuchs verantwortlich zu sein, weder eine falsche Tatsachenbehauptung, noch beruhte sie auf einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung. Es ginge dann nicht nur um eine möglicherweise von der Klägerin missverstandene Beschlusslage von Anfang März 2007, wie das Arbeitsgericht gemeint hat. Die Klägerin hätte vielmehr selbst unzutreffende Angaben zu einer tatsächlichen Übergabe des Kassenbuchs mit der Folge gemacht, dass ihre Kollegin als verantwortlich für das Verschwinden des Kassenbuchs erscheinen musste.
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2. Sonstige Gründe für einen Anspruch der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung sind auf Basis der bisherigen Feststellungen nicht gegeben. Die Abmahnung ist weder inhaltlich zu unbestimmt noch verstößt sie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
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3. Umgekehrt ist ein Anspruch der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung vom 16. April 2008 nicht deshalb generell ausgeschlossen, weil die Abmahnung für die bei einer möglichen späteren Kündigung erforderlich werdende Interessenabwägung während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses ihre Bedeutung behielte. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls.
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a) Im Schrifttum wird teilweise angenommen, der Arbeitgeber habe ein dauerhaftes Interesse an dem Verbleib einer zu Recht erteilten Abmahnung in der Personalakte des Arbeitnehmers (vgl. Kleinebrink BB 2011, 2617, 2622; Ritter DB 2011, 175, 176 f.; Schrader NZA 2011, 180, 181). Die Abmahnung möge zwar nach einem gewissen Zeitablauf ihre Warnfunktion verlieren, im Rahmen der Interessenabwägung müsse sich der Arbeitgeber aber weiterhin auf sie berufen dürfen (Schrader aaO). Durch bloßen Zeitablauf könne die Abmahnung nicht bedeutungslos werden, weil für die Abwägung der beiderseitigen Interessen erheblich sein könne, ob das Arbeitsverhältnis während seines - gesamten - Bestands störungsfrei gewesen sei (Ritter DB 2011, 175, 176). Der Arbeitgeber müsse die Möglichkeit haben, Unterlagen, die einen Vertrauenszuwachs verhindern könnten, dauerhaft in der Personalakte zu belassen (Kleinebrink aaO).
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b) Zutreffend ist, dass eine Abmahnung für eine spätere Interessenabwägung auch dann noch Bedeutung haben kann, wenn sie ihre kündigungsrechtliche Warnfunktion verloren hat. So kann in die Interessenabwägung bei einer verhaltensbedingten Kündigung ein zuvor störungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses einzubeziehen sein (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 20, AP BGB § 626 Nr. 237 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 38; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349). An einem solchen kann es fehlen, wenn der Arbeitnehmer schon einmal abgemahnt wurde. Gleichwohl besteht ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Dokumentation einer Pflichtverletzung nicht zwangsläufig für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses. So kann ein hinreichend lange zurückliegender, nicht schwerwiegender und durch beanstandungsfreies Verhalten faktisch überholter Pflichtenverstoß seine Bedeutung für eine später erforderlich werdende Interessenabwägung gänzlich verlieren. Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Vertrauensbereich wird demgegenüber eine erhebliche Zeit von Bedeutung sein.
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III. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht die folgenden Erwägungen zu berücksichtigen haben.
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1. Bislang ist nicht aufgeklärt, ob die Abmahnung vom 16. April 2008 eine unrichtige Tatsachenbehauptung oder falsche rechtliche Bewertung enthält. Die Klägerin hat zwar nicht bestritten, bei ihrer Anhörung angegeben zu haben, sie habe ihrer Kollegin schon Ende April 2007 die Zahlstelle übergeben. Eine Pflichtverletzung läge darin aber nur, wenn dies nicht der Wahrheit entspräche. Hierzu haben die Parteien widerstreitend vorgetragen.
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2. Ebenso wenig wie für das Fortbestehen der Warnfunktion einer Abmahnung (vgl. BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4)gibt es eine fest bemessene Frist für die Dauer, für welche ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an ihrem Verbleib in der Personalakte des Arbeitnehmers anzuerkennen ist. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Schwere des gerügten Fehlverhaltens. Je schwerer eine Pflichtverletzung wiegt, desto länger kann sie für die Beurteilung der Führung, der Leistungen und der Fähigkeiten des Arbeitnehmers und ggf. für seine Vertrauenswürdigkeit von Bedeutung sein. Ein auf nur geringer Nachlässigkeit beruhender Ordnungsverstoß kann seine Bedeutung für das Arbeitsverhältnis deutlich eher verlieren (vgl. dazu BAG 27. Januar 1988 - 5 AZR 604/86 - zu III der Gründe, RzK I 1 Nr. 26) als ein Fehlverhalten, welches geeignet ist, das Vertrauen in die Integrität des Arbeitnehmers erheblich zu beeinträchtigen. Auch eine schwere Pflichtverletzung im Leistungsbereich wird ein Interesse des Arbeitgebers an einem Verbleib der Abmahnung in der Personalakte angesichts der Möglichkeit, die Qualität der Arbeitsleistung und die Befähigung des Arbeitnehmers für höherwertige oder andere Tätigkeiten beurteilen zu müssen, für längere Zeit begründen können.
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Kreft
Rinck
Rachor
A. Claes
Sieg
Der Zeugenbeweis wird durch die Benennung der Zeugen und die Bezeichnung der Tatsachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattfinden soll, angetreten.
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.
Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
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eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.