Finanzgericht Hamburg Gerichtsbescheid, 16. Nov. 2017 - 6 K 30/17

16.11.2017

Tatbestand

1

Zwischen den Beteiligten ist streitig, wie der im Rahmen der umsatzsteuerlichen Differenzbesteuerung für Versteigerungsumsätze eines Pfandleihers maßgebliche Einkaufspreis zu ermitteln ist.

2

Die Klägerin betreibt seit 1932 ein gewerbliches Pfandleihgeschäft an derzeit ... Standorten in der Bundesrepublik.

3

Die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin besteht darin, kurzfristige Darlehen auszureichen, bei denen als Sicherheit ein Pfand gegeben wird. Hierfür berechnet die Klägerin den Darlehensnehmern gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung über den Geschäftsbetrieb der gewerblichen Pfandleiher (Pfandleiherverordnung -PfandlV-) Zinsen in Höhe von 1 % pro Monat und gemäß Nr. 2 der Vorschrift Kosten des Geschäftsbetriebs (Gebühren für die Aufbewahrung und Versicherung des Pfandes und die Schätzung seines Wertes, im Folgenden als Gebühren bezeichnet), deren Höhe sich gemäß der Anlage zur PfandlV nach dem Darlehensbetrag richtet.

4

Werden die Darlehen zuzüglich Zinsen und Gebühren bei Fälligkeit nicht zurückgezahlt, lässt die Klägerin die als Sicherheit gegebenen Pfandsachen von einem von ihr beauftragten öffentlich bestellten Auktionator in ihrem Namen versteigern. Dabei entstehen der Klägerin Kosten für den Transport des Pfandgegenstandes zum Versteigerungsort, für die Anzeigenschaltung und z. T. auch für die Saalmiete. Diese Kosten der Versteigerungen, bei denen jeweils ca. 250 Pfänder verwertet werden, werden im Verhältnis des Gesamterlöses zum Erlös für das einzelne Pfand aufgeteilt (§ 10 Abs. 5 PfandlV) und werden dem Verpfänder berechnet (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 PfandlV).

5

Entsprechend § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PfandlV vereinbart die Klägerin mit ihren Kunden, dass sie sich wegen ihrer Forderungen auf Rückzahlung des Darlehens sowie auf Zahlung von Zinsen, Gebühren und Kosten nur aus dem Pfand befriedigen darf.

6

Am jeweiligen Ort des Vertragsschlusses hängen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin aus, die zusätzlich auf der Rückseite der Pfandscheine abgedruckt sind. In Ziffer 9 der AGB in der Fassung des Streitzeitraums war Folgendes geregelt:

7

(1) Der Überschuss steht dem Auslösungsberechtigten zu und wird gegen Rückgabe des Pfandscheines ausgezahlt; (...).

8

(2) Überschuss ist derjenige Teil des Erlöses aus dem Pfand, der nach Abzug des Darlehens, der Zinsen, Unkostenvergütungen sowie der anteiligen Verwertungskosten, soweit diese nicht vom Käufer erhoben werden, verbleibt. (...)

9

Auf den weiteren Inhalt der AGB in der Fassung des Streitzeitraums wird Bezug genommen (...).

10

Auf den Antrag der Klägerin vom 21.04.1995 erteilte der Beklagte am 24.05.1995 antragsgemäß eine verbindliche Auskunft unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs für die Zukunft (...) betreffend die Anwendung der Differenzbesteuerung nach der zum 01.01.1995 eingeführten Regelung des § 25a des Umsatzsteuergesetzes (UStG). Hierzu wurde ausgeführt:

11

"Mit der Versteigerung ergibt sich die für die Bemessungsgrundlage des § 25a UStG maßgebende Differenz zwischen dem Verkaufs- und dem Einkaufspreis. Der Verkaufspreis ist der Versteigerungserlös. Der Einkaufspreis ergibt sich aus dem Versteigerungserlös abzüglich der Verwertungskosten (§ 10 (1) Nr. 3 PfandVO), weil diese ausschließlich mit der Lieferung des Pfandleihers an den Ersteigerer zusammenhängen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Versteigerungserlös ausreicht, sämtliche Forderungen des Pfandleihers aus dem Kreditgeschäft auszugleichen. Die Verwertungskosten sind soweit - abzüglich der darin enthaltenen USt - Bemessungsgrundlage für die auf die Differenz gemäß § 25 a UStG zu erhebende USt."

12

Am 21.09.2006 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Änderung der Umsatzsteuerfestsetzungen für die Veranlagungszeiträume 2000 bis 2004 in der Weise, dass bei einer anteiligen oder vollständigen Unterdeckung der Verwertungskosten aus den Versteigerungserlösen nur der jeweilige Deckungsbetrag in die umsatzsteuerliche Bemessungsgrundlage einzubeziehen sei. Im Rahmen des sich anschließenden Klageverfahrens vor dem Finanzgericht Hamburg (Az. 6 K 128/08) sagte der Beklagte auf einen entsprechenden rechtlichen Hinweis des Berichterstatters hin eine antragsgemäße Änderung der Bescheide zu und die Beteiligten erklärten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.

13

Mit Bescheid vom 30.10.2015 nahm der Beklagte die verbindliche Auskunft vom 24.05.1995 mit Wirkung zum 01.01.2016 zurück. Zur Begründung führte er aus, dass der Einkaufspreis ausschließlich das an den Verpfänder ausgezahlte Darlehen sei, nicht hingegen die Zinsen und Gebühren. Der Bescheid ist noch nicht bestandskräftig.

14

Am 04.05.2016 übermittelte die Klägerin elektronisch die Umsatzsteuer-Voranmeldung für das erste Vierteljahr 2016 an den Beklagten. Hierin ermittelte sie die Umsatzsteuer für die Versteigerung der von Nichtunternehmern angenommenen Pfandgüter, die keine Edelsteine oder Edelmetalle waren, im Wege der Differenzbesteuerung, wobei sie entsprechend der Rechtsauffassung des Beklagten als Einkaufspreis lediglich die ausgezahlten Darlehen zugrunde legte. Der Voranmeldung lagen die Versteigerungsabrechnungen für jede einzelne Versteigerung zugrunde. Hierin waren die einzelnen versteigerten Pfandgüter aufgeführt. Die Pfandgegenstände, die von Unternehmern eingeliefert worden waren oder bei denen es sich um lose Edelsteine oder Edelmetalle handelte, waren mit dem Abrechnungsbuchstaben C gekennzeichnet, die nach § 25c UStG steuerbefreiten Umsätze mit dem Abrechnungsbuchstaben B und die übrigen, der Differenzbesteuerung unterworfenen Versteigerungsumsätze mit dem Abrechnungsbuchstaben A. Wegen des Inhalts der Abrechnungen wird exemplarisch auf die Versteigerungsabrechnung vom 18.02.2016 der Filiale in A Bezug genommen (...).

15

Mit Schreiben vom 01.06.2016, beim Beklagten eingegangen am Montag, dem 06.06.2016, legte die Klägerin Einspruch ein. In den Einkaufspreis seien neben den Darlehen auch die Zinsen und Gebühren einzubeziehen. Denn im Zeitpunkt der Versteigerung seien neben der Darlehensforderung auch die Zins- und Gebührenforderungen aufgelaufen, hinsichtlich derer sie, die Klägerin, sich nur aus dem Pfand befriedigen dürfe. Diese Forderungen würden somit eingesetzt, um die Verwertung des Pfandes durch Versteigerung durchführen zu können.

16

Am 06.09.2016 reichte die Klägerin eine berichtigte Voranmeldung für denselben Zeitraum ein, in der sie steuerpflichtige Umsätze zum Steuersatz von 19 % in Höhe von ... € erklärte (Umsatzsteuer-Vorauszahlung: ... €).

17

Der Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 31.01.2017 als unbegründet zurück. Bei der Pfandleihe komme es zu zwei Rechtsgeschäften: Das erste Rechtsgeschäft sei das Beleihungsgeschäft, also die Darlehensgewährung gegen Pfand. Dies sei eine umsatzsteuerfreie sonstige Leistung (§ 4 Nr. 8 UStG), die bis zum Zeitpunkt der Auslösung des Pfandes oder bis zu dessen Versteigerung dauere. Löse der Verpfänder das Pfand aus, zahle er die aufgelaufenen Zinsen und Gebühren; diese stünden somit nur in Zusammenhang mit dem ersten Rechtsgeschäft. Das zweite Rechtsgeschäft sei der Verkauf des Pfandes im Rahmen einer Auktion, der eine umsatzsteuerpflichtige Lieferung des Pfandleihers an den Ersteigerer sei. Bestandteil des Einkaufspreises für dieses zweite Rechtsgeschäft sei allein die Darlehenssumme, während es sich bei den Zinsen und Gebühren nicht um Aufwendungen für den Erwerb des Pfandes handele. Vergleichbar sei die Situation bei gewerblichen Wiederverkäufern im Gebrauchtwagenhandel: Auch dort sei als Einkaufspreis nur der beim Ankauf des Pkw gezahlte Betrag anzusetzen, nicht jedoch die Aufbewahrungs- oder Reparaturkosten.

18

Die Klägerin hat am 23.02.2017 Klage erhoben. Sie trägt vor:

19

Der im Rahmen der Differenzbesteuerung bzgl. der Versteigerungsumsätze maßgebliche Einkaufspreis sei das, was sie, die Klägerin, aufwende, um die Verfügungs- und Verwertungsbefugnis über den Pfandgegenstand zu erhalten. Nach der Rechtsprechung des BFH sei dabei auf den Zeitpunkt der Versteigerung abzustellen, in dem es neben der Lieferung des Pfandgläubigers an den Erwerber auch zu einer Lieferung des Verpfänders an den Pfandgläubiger komme. Diese Ansicht werde auch in dem für den Beklagten bindenden Umsatzsteuer-Anwendungserlass (UStAE) vertreten.

20

Bis zum Zeitpunkt der Versteigerung seien bei ihr, der Klägerin, neben der Darlehensforderung auch Forderungen auf Zinsen und Gebühren aufgelaufen. Diesbezüglich könne sie sich nur aus dem Pfand befriedigen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 PfandlV). Diese Forderungen setze sie folglich ein, um die Versteigerung des Pfandes durchführen zu können. Sie seien deshalb in die Ermittlung des Einkaufspreises einzubeziehen (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 09.07.1970 V R 32/70, BFHE 99, 325, BStBl II 1970, 645). Entgegen der Auffassung des Beklagten komme es für die Qualifizierung als Aufwand nicht darauf an, ob monetäre Mittel abgeflossen seien. Sie, die Klägerin, setze die ihr zustehenden Forderungen unabhängig davon ein, ob durch die Versteigerung letztlich ein Erlös erzielt werde. Auch stellten die Zinsen das Entgelt für die steuerfreie Kreditgewährung dar, ohne dass es darauf ankomme, ob dieses Entgelt durch Zahlung oder durch Verrechnung mit dem Versteigerungserlös vereinnahmt werde.

21

Die abweichende Auffassung des Beklagten sei nicht nachvollziehbar. Tatsächlich gehe es nicht um die von ihm in der Einspruchsentscheidung genannten zwei Rechtsgeschäfte, sondern allein um das zweite Rechtsgeschäft, das umsatzsteuerlich zwei Lieferungen umfasse. Dass dabei die Darlehensforderung in den Einkaufspreis des "zweiten Rechtsgeschäfts" einzubeziehen sein solle, die Forderungen auf Zinsen und Gebühren hingegen nicht, sei widersprüchlich und nicht überzeugend.

22

Der Hinweis des Beklagten auf den Gebrauchtwagenhandel gehe ebenfalls fehl. Dort fielen die Aufwendungen für Aufbewahrung und Reparatur erst nach dem Erwerb an und könnten den Einkaufspreis deshalb nicht mindern. Vorliegend fänden Ein- und Verkauf jedoch gleichzeitig statt, sodass es keine nach dem Erwerb anfallenden Kosten gebe.

23

Aus der Bemessungsgrundlage auszuscheiden seien lediglich die Verwertungskosten im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 3 PfandlV, die als in ihrem, der Klägerin, eigenen Interesse aufgewendet anzusehen seien. Zur Ermittlung der auf den jeweiligen Pfandgegenstand entfallenden Verwertungskosten würden die grundsätzlich für die Versteigerungen insgesamt anfallenden Verwertungskosten anteilig nach dem prozentualen Verhältnis der Versteigerungserlöse auf die einzelnen versteigerten Pfandgegenstände verteilt.

24

Auf die Frage, in welcher Höhe die Zins- und Gebührenforderungen durch den Versteigerungserlös getilgt würden und welche Tilgungsreihenfolge im Falle einer nicht vollständigen Tilgung aller Forderungen durch die Versteigerung maßgeblich sei, komme es nicht an. Im Zeitpunkt des Übergangs der Verfügungsmacht an dem Pfandgegenstand auf den Pfandleiher bestünden die Forderungen aus dem Pfandkredit auf Rückzahlung des Darlehens und Zahlung der Zinsen und Gebühren in vollem Umfang ohne Berücksichtigung der späteren Tilgung. Maßgebend für den Einkaufspreis sei allein der vertraglich vereinbarte Nennbetrag. Bei dem Doppelumsatz im Zeitpunkt der Versteigerung könne die Höhe des ersten Umsatzes nicht von dem durch den zweiten Umsatz realisierten Ergebnis abhängen. Anderenfalls schuldete der Pfandleiher die Umsatzsteuer auch bei einem "Minusgeschäft", etwa wenn der Versteigerungserlös lediglich die Verwertungskosten decke, was dem Sinn der Differenzbesteuerung widerspräche. Die Berücksichtigung der Zinsen und Gebühren zum Nennbetrag im Rahmen des Einkaufspreises liege auch der im Verfahren 6 K 128/08 getroffenen Verständigung zugrunde.

25

Aber selbst wenn man diese Forderungen nur in der Höhe berücksichtigen wollte, in der sie getilgt würden, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 1 PfandlV sehe eine von § 367 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) abweichende Tilgungsreihenfolge vor. Zudem enthielten die von ihr, der Klägerin, verwendeten AGB in Ziffer 9 Abs. 2 ebenfalls eine von dieser dispositiven Bestimmung abweichende Regelung.

26

Setze man mit dem Beklagten lediglich die Darlehenssumme als Einkaufspreis an, ergebe sich für den Streitzeitraum eine Umsatzsteuer-Vorauszahlung in Höhe von ... € (...). Berücksichtige man zusätzlich die Zinsen und Gebühren jeweils mit ihrem Nennbetrag, ergebe sich eine Vorauszahlung von ... €. Die Differenz betrage somit ... €. Setze man als Bemessungsgrundlage stets die Verwertungskosten in voller Höhe abzüglich der darin enthaltenen Umsatzsteuer an, ergäben sich für den Streitzeitraum eine Gesamtbemessungsgrundlage in Höhe von ... € und eine Umsatzsteuer-Vorauszahlung in Höhe von ... € (...).

27

Die Klägerin beantragt,
die Umsatzsteuer-Voranmeldung für das 1. Vierteljahr 2016 vom 06.09.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 31.01.2017 dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuer um ... € niedriger festgesetzt wird.

28

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

29

Der Beklagte nimmt zur Begründung auf die Einspruchsentscheidung Bezug und trägt ergänzend vor:

30

Der Einkaufspreis nach § 25a UStG umfasse alles, was die Klägerin auf den Pfandgegenstand aufwende, und damit nur das an den Verpfänder ausgekehrte Darlehen. Nur dieser Geldbetrag werde bis zum Zeitpunkt der Versteigerung von der Klägerin an den Verpfänder tatsächlich ausgezahlt und damit aufgewendet.

31

Im Hinblick auf die Zinsforderung entgehe der Klägerin aufgrund der Nichtauslösung des Pfandes lediglich eine Einnahme. Ein Aufwand resultiere hieraus nicht. Die Zinsforderung werde von der Klägerin nicht dafür aufgewandt, das Pfandobjekt zu erhalten, sondern sei ihre Vergütung für die Ausreichung des Darlehens, die sie im Falle der Versteigerung ggf. nicht vollständig befriedigen könne. Die Zinsen unterlägen der Differenzbesteuerung, weil sie erst durch die zweite Lieferung, das Versteigerungsgeschäft, zuflössen, nämlich durch die Verwendung des erzielten Versteigerungserlöses, und nicht als Entgelt im Rahmen des Kreditgeschäftes.

32

Bei dem Anspruch auf Kostenersatz für die Verwahrung und Versicherung des Pfandobjektes handele es sich um anteiligen Ersatz für Aufwendungen des laufenden Geschäftsbetriebs, die unabhängig vom einzelnen Pfandgegenstand anfielen und auch nicht zwingend gegenüber dem Verpfänder geltend gemacht würden.

33

Die zivilrechtlich entstandene Entlastung des Verpfänders um Zinsen und Gebühren sei steuerlich nicht zu berücksichtigen, weil der Verpfänder diese Beträge nach der Auktion unabhängig vom tatsächlich erzielten Versteigerungserlös nicht mehr zahlen müsse und der Pfandleiher sie tatsächlich auch nicht an ihn gezahlt und damit aufgewandt habe. Allein durch die Versteigerung werde aus diesen Forderungen kein Aufwand. Auch stehe im Zeitpunkt der Versteigerung noch nicht endgültig fest, ob und in welcher Höhe diese Forderungen aus dem Versteigerungserlös befriedigt werden könnten. Durch die Verwendung des Versteigerungserlöses für diese Forderungen realisiere die Klägerin nur ihr zustehende Einnahmen.

34

Da die Zinsen von der Klägerin erst im Zusammenhang mit der Versteigerung und somit nicht mehr im Rahmen des Kreditgeschäftes vereinnahmt würden, seien sie nicht gemäß § 4 Nr. 8 UStG umsatzsteuerfrei. Bezöge man die Zinsen und Kosten entsprechend der Auffassung der Klägerin in den Einkaufspreis des Versteigerungserlöses ein, führte dies im Ergebnis zu einer nicht vorgesehenen umsatzsteuerfreien Vereinnahmung dieser Beträge. Eine derartige Privilegierung der Pfandleiher gegenüber anderen Wiederverkäufern lasse sich aus dem UStG jedoch nicht herleiten.

35

Lediglich im Falle der Einforderung und Auskehrung eines Übererlöses an den Verpfänder wäre die Bemessungsgrundlage des § 25a UStG gemäß § 17 UStG um die Zinsen und Gebühren zu korrigieren.

36

In Bezug auf die Frage der Tilgungsreihenfolge sei der Klägerin darin zuzustimmen, dass diese nur bei der Verwendung des Versteigerungserlöses relevant werde. Auf die umsatzsteuerliche Bemessungsgrundlage im Verhältnis der Klägerin zu ihm, dem Beklagten, könne sie keinen Einfluss haben. Aus der PfandlV ergebe sich keine zwingende Tilgungsreihenfolge. Die AGB der Klägerin gälten im Verhältnis zu ihm, dem Beklagten, nicht, weil er kein Vertragspartner sei. Somit sei auf die Regelung in § 367 BGB abzustellen. Dann wäre der Versteigerungserlös aber zunächst zur Tilgung der Verwertungskosten zu verwenden und diese, abzüglich der darin enthaltenen Umsatzsteuer, als Bemessungsgrundlage der Differenzbesteuerung anzusetzen. Damit stelle sich wieder die im Verfahren 6 K 128/08 geklärte Rechtsfrage.

37

Auf die Sitzungsniederschrift des Erörterungstermins vom 08.06.2017 (...) wird Bezug genommen.

...

Entscheidungsgründe

38

Der Senat entscheidet gemäß § 90a Finanzgerichtsordnung (FGO) durch Gerichtsbescheid, nachdem die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten im Erörterungstermin am 08.06.2017 erörtert worden ist.

39

Die Klage ist zulässig und begründet.

40

I. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der angefochtene Bescheid war bei Klageerhebung nicht bereits bestandskräftig (1.). Der Beklagte hat die Umsatzsteuer im Rahmen der Differenzbesteuerung zu hoch festgesetzt (2.).

41

1. Die Klägerin hat den Einspruch gegen die Umsatzsteuer-Voranmeldung für das erste Vierteljahr 2016 rechtzeitig eingelegt. Die Klage ist daher nicht wegen Unzulässigkeit des Einspruchs und Bestandskraft des Bescheides unbegründet.

42

Der Einspruch war nach § 355 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz AO innerhalb eines Monats nach Eingang der Steueranmeldung beim Beklagten einzulegen. Die Klägerin hat die Umsatzsteuer-Voranmeldung für das erste Vierteljahr 2016 dem Beklagten am 04.05.2016 übermittelt, sodass die Einspruchsfrist am 05.05.2016 begann und am Montag, dem 06.06.2016, endete (§ 108 Abs. 3 Abgabenordnung -AO-), dem Tag, an dem der Einspruch der Klägerin beim Beklagten einging.

43

2. Die Klägerin führte im Streitzeitraum durch die Pfandversteigerungen umsatzsteuerpflichtige Lieferungen aus (a.), die sie zu Recht der Differenzbesteuerung unterwarf (b.). Die Bemessungsgrundlage für die Versteigerungsumsätze ist entsprechend der dem Klagantrag zugrunde liegenden Auffassung der Klägerin zu ermitteln (c.).

44

a) Im Rahmen der Pfandversteigerungen führt die Klägerin umsatzsteuerbare Lieferungen i. S. des § 3 Abs. 1 UStG an die Ersteher aus.

45

Bei der Pfandverwertung durch den Pfandgläubiger kommt es neben der Lieferung des Verpfänders an den Pfandgläubiger zeitgleich auch zu einer Lieferung des Pfandgläubigers an den Erwerber (BFH-Urteil vom 16.04.1997 XI R 87/96, BFHE 182, 444, BStBl II 1997, 585; Abschn. 1.2 Abs. 1 Satz 3 UStAE). Der Pfandgläubiger verschafft dem Ersteher die Verfügungsmacht über den Pfandgegenstand. Sobald die Forderung des Pfandgläubigers gegenüber dem Verpfänder fällig ist, ist der Pfandgläubiger gemäß § 1228 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 1235 Abs. 1 BGB zum Verkauf des Pfandes im Wege öffentlicher Versteigerung berechtigt und der Kaufvertrag mit dem Ersteher kommt mit dem Zuschlag zustande (§ 156 Satz 1 BGB). Als Folge der rechtmäßigen Veräußerung erlangt der Erwerber das Eigentum an dem Pfand (§ 1242 Abs. 1 Satz 1 BGB; BFH-Urteil vom 16.04.1997 XI R 87/96, BFHE 182, 444, BStBl II 1997, 585).

46

b) Die Voraussetzungen für eine Differenzbesteuerung der von der Klägerin im Rahmen der Pfandversteigerungen getätigten Umsätze liegen vor.

47

Gemäß § 25a Abs. 1 UStG ist für die Lieferung beweglicher körperlicher Gegenstände die Differenzbesteuerung anzuwenden, wenn der Unternehmer ein Wiederverkäufer ist (Nr. 1 Satz 1), die Gegenstände keine Edelsteine oder Edelmetalle sind (Nr. 3) und an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert wurden (Nr. 2 Satz 1) und für diese Lieferung Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 UStG nicht erhoben wurde (Nr. 2 Satz 2).

48

§ 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG ist richtlinienkonform auszulegen (BFH-Urteil vom 29.06.2011 XI R 15/10, BFHE 233, 470, BStBl II 2011, 839, m. w. N.). Unionsrechtliche Grundlage für die Differenzbesteuerung sind Art. 311 ff. der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (Mehrwertsteuersystemrichtlinie -MwStSystRL-).

49

aa) Die von der Klägerin veräußerten Pfandgüter sind taugliche Liefergegenstände für die Differenzbesteuerung.

50

aaa) Nach Art. 313 Abs. 1 MwStSystRL wenden die Mitgliedstaaten auf die Lieferungen von Gebrauchtgegenständen, Kunstgegenständen, Sammlungsstücken und Antiquitäten durch steuerpflichtige Wiederverkäufer eine Sonderregelung zur Besteuerung der von dem steuerpflichtigen Wiederverkäufer erzielten Differenz (Handelsspanne) an. Nach Art. 311 Abs. 1 Nr. 1 MwStSystRL sind Gebrauchtgegenstände bewegliche körperliche Gegenstände, die keine Kunstgegenstände, Sammlungsstücke oder Antiquitäten und keine Edelmetalle oder Edelsteine im Sinne der Definition der Mitgliedstaaten sind und die in ihrem derzeitigen Zustand oder nach Instandsetzung erneut verwendbar sind.

51

bbb) Bei den von der Klägerin im Streitzeitraum versteigerten Pfandgütern handelte es sich, soweit die Umsätze der Differenzbesteuerung unterworfen wurden, um bewegliche körperliche Gegenstände, die keine Edelsteine oder Edelmetalle waren (§ 25a Abs. 1 Nr. 3 UStG). Da es sich bei den Pfandgütern um Gebrauchtgegenstände i.S. der MwStSystRL handelt, führt die vom nationalen Recht abweichende, engere Fassung des Unionsrechts im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis.

52

bb) Die Klägerin ist eine Wiederverkäuferin.

53

aaa) Als Wiederverkäufer gilt nach § 25a Nr. 1 Satz 2 UStG, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.

54

Nach Art. 311 Abs. 1 Nr. 5 MwStSystRL ist ein Wiederverkäufer jeder Steuerpflichtige, der im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zum Zwecke des Wiederverkaufs Gebrauchtgegenstände, Kunstgegenstände, Sammlungsstücke oder Antiquitäten kauft, seinem Unternehmen zuordnet oder einführt, gleich, ob er auf eigene Rechnung oder aufgrund eines Einkaufs- oder Verkaufskommissionsvertrags für fremde Rechnung handelt. "Zum Zwecke des Wiederverkaufs" erworben werden Gegenstände auch dann, wenn der Wiederverkauf ein zweitrangiges und untergeordnetes Ziel ist, also zumindest nachrangig beabsichtigt wurde, und der Wiederverkauf aufgrund seiner Häufigkeit zur normalen Tätigkeit des Unternehmens gehört (EuGH-Urteil vom 08.12.2005 - Jyske Finans - C-280/04, IStR 2006, 58; BFH-Urteil vom 29.06.2011 XI R 15/10, BFHE 233, 470, BStBl II 2011, 839).

55

bbb) Die Klägerin versteigert die Pfandgegenstände öffentlich und im eigenen Namen (§ 25 Abs. 1 Satz 2 UStG). Wie dargelegt (s. oben 2. a.), erwirbt die Klägerin die Pfandgüter nur im Falle ihrer Versteigerung und auch erst im Zeitpunkt der Versteigerung. Die Pfandgegenstände werden also auch allein zum Zwecke des Wiederverkaufs i.S. des Art. 311 Abs. 1 Nr. 5 MwStSystRL erworben. Im Übrigen gehören die Versteigerungen aufgrund ihrer Häufigkeit aber auch zur normalen Tätigkeit der Klägerin.

56

cc) Für die Lieferungen der Pfandgegenstände an die Klägerin wurde keine Umsatzsteuer geschuldet, weil die Pfandkreditnehmer, soweit die Umsätze der Differenzbesteuerung unterworfen wurden, Privatpersonen und damit kein Unternehmer i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG waren.

57

dd) Schließlich hat die Klägerin die besonderen Aufzeichnungspflichten bei der Differenzbesteuerung erfüllt.

58

aaa) Der Umsatz i. S. des § 25a Abs. 3 UStG ist für jeden vom Wiederkäufer gelieferten Gegenstand einzeln zu bestimmen. Dies folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift und wird durch den Umkehrschluss aus § 25a Abs. 4 UStG bestätigt. Die Steuerbemessungsgrundlage, die nach der Differenzbesteuerung bestimmt wurde, muss sich aus Aufzeichnungen ergeben, die es ermöglichen zu überprüfen, ob sämtliche Voraussetzungen für die Anwendung dieser Regelung erfüllt sind (EuGH-Urteil vom 18.01.2017 - Sjelle Autogenbrug - C-471/15, HFR 2017, 266; BFH-Urteil vom 23.02.2017 V R 37/15, DB 2017, 1562). Aus den Aufzeichnungen müssen gemäß § 25a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 bis 3 UStG die Verkaufspreise, die Einkaufspreise und die Bemessungsgrundlagen zu ersehen sein. Wendet der Wiederverkäufer neben der Differenzbesteuerung die Besteuerung nach den allgemeinen Vorschriften an, hat er getrennte Aufzeichnungen zu führen (Satz 2 der Vorschrift).

59

bbb) Die Aufzeichnungen der Klägerin genügen diesen Anforderungen. In der von der Klägerin beispielhaft eingereichten Versteigerungsabrechnung vom 18.02.2016 (...) sind die einzelnen Pfandgegenstände mit den jeweiligen Darlehen, Zinsen, Gebühren, Kosten und Versteigerungserlösen aufgeführt und die Umsätze, die die Voraussetzungen für die Differenzbesteuerung nicht erfüllen, weil sie nach § 25c UStG steuerfrei sind, die Pfandgüter von Unternehmern eingeliefert wurden oder es sich um Edelsteine oder Edelmetalle handelte, mit den Abrechnungsbuchstaben B und C gekennzeichnet. Aus den Aufzeichnungen der Klägerin lässt sich die Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Differenzbesteuerung mithin für jeden einzelnen Versteigerungsumsatz entnehmen.

60

c) Die Klägerin hat die Bemessungsgrundlage für die Differenzbesteuerung bei der Berechnung des Klageantrags zutreffend ermittelt, während sie in der korrigierten Umsatzsteuer-Voranmeldung zu hoch angesetzt war.

61

aa) aaa) Nach § 25 Abs. 3 Satz 1 UStG wird der Umsatz bei der Differenzbesteuerung nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt, wobei die Umsatzsteuer nicht zur Bemessungsgrundlage gehört (Satz 3).

62

Unionsrechtliche Grundlage dafür ist Art. 315 MwStSystRL. Nach Art. 315 Satz 1 MwStSystRL ist die Steuerbemessungsgrundlage bei der Lieferung von Gegenständen nach Art. 314 MwStSystRL die von dem steuerpflichtigen Wiederverkäufer erzielte Differenz abzüglich des Betrags der auf diese Spanne erhobenen Mehrwertsteuer. Die Differenz (Handelsspanne) des steuerpflichtigen Wiederverkäufers entspricht nach Art. 315 Satz 2 MwStSystRL dem Unterschied zwischen dem von ihm geforderten Verkaufspreis und dem Einkaufspreis des Gegenstands.

63

bbb) Die Regelung bewirkt, dass der Wiederverkäufer durch den Abzug des Vorumsatzes im Ergebnis so gestellt wird, als hätte ihm aus dem Erwerb der Ware ein Vorsteuerabzug zugestanden. Die Vorschrift bezweckt zwar keine Gleichstellung von Händlern mit privaten Anbietern, die die Gegenstände ohne Umsatzsteuer veräußern können, soll jedoch die umsatzsteuerrechtliche Benachteiligung unternehmerischer Wiederverkäufer gegenüber Privatverkäufern dadurch verringern, dass nur der erwirtschaftete Mehrwert der Besteuerung unterworfen wird (BFH-Urteile vom 29.06.2011 XI R 15/10, BFHE 233, 470, BStBl II 2011, 839; vom 23.04.2009 V R 52/07, BFHE 226, 123, BStBl II 2009, 860).

64

bb) Auszugehen ist zunächst vom Verkaufspreis. Nach Art. 312 Nr. 1 MwStSystRL ist der Verkaufspreis die gesamte Gegenleistung, die der steuerpflichtige Wiederverkäufer vom Erwerber oder von einem Dritten erhält oder zu erhalten hat.

65

Der Verkaufspreis entspricht im Streitfall dem Versteigerungserlös, den die Klägerin von den Erstehern erhält. Ob hiervon der an den Verpfänder auszukehrende Überschuss abzuziehen ist, wie die Klägerin meint, kann offen bleiben (vgl. hierzu unten unter cc. eee.).

66

cc) Vom Verkaufspreis abzuziehen ist der Einkaufspreis, wobei die Bemessungsgrundlage bei einem negativen Unterschiedsbetrag 0 € beträgt (UStAE Abschn. 25a.1. Abs. 11 Satz 3). Entgegen der der streitgegenständlichen Umsatzsteuer-Voranmeldung der Klägerin zugrunde liegenden Auffassung des Beklagten sind bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Differenzbesteuerung die Zinsen und Gebühren neben der Darlehenssumme in den Einkaufspreis einzubeziehen.

67

aaa) Dies folgt allerdings nicht bereits aus der verbindlichen Auskunft des Beklagten vom 24.05.1995, da der Beklagte diese mit Bescheid vom 30.10.2015 Wirkung zum 01.01.2016 und damit auch für den Streitzeitraum widerrufen hat. Auch im gerichtlichen Verfahren 6 K 128/08 wurde keine den Beklagten für die Zukunft bindende tatsächliche Verständigung getroffen und keine derartige Zusage erteilt.

68

bbb) Nach Art. 312 Nr. 2 MwStSystRL ist der Einkaufspreis die gesamte Gegenleistung gemäß Nr. 1 der Vorschrift, die der Lieferer von dem steuerpflichtigen Wiederverkäufer erhält oder zu erhalten hat.

69

Aus dem Sinn und Zweck der Regelung, den Wiederverkäufer so zu stellen, als habe ihm ein Vorsteuerabzug zugestanden, indem nur der Mehrwert besteuert wird, ergibt sich, dass der Einkaufspreis mit dem bei Unternehmern als Lieferanten anzusetzenden Entgelt i. S. des § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG gleichgesetzt werden kann. Entgelt ist danach alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten (abzüglich der Umsatzsteuer). Ein "Aufwand" in diesem Sinne liegt nicht nur vor, wenn der Leistungsempfänger Geld oder andere geldwerte Güter aus seinem Vermögen hingibt, sondern auch, wenn er auf ihm anderweitig gegenüber dem Lieferanten zustehende Forderungen verzichtet (vgl. BFH-Urteil vom 10.02.2005 V R 31/04, BFHE 211, 551, BStBl II 2007, 183).

70

ccc) Dem Pfandleiher stehen gegenüber dem Verpfänder vor der Versteigerung vier Forderungen zu: auf Rückzahlung des Darlehensbetrages und auf Zahlung der Zinsen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PfandlV), der Gebühren (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PfandlV) und Verwertungskosten (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 PfandlV). Im Falle der Auslösung des Pfandes hat der Verpfänder das Darlehen zurückzuzahlen und die Zinsen und Gebühren zu tragen, während der Pfandleiher sich wegen aller vier Forderungen nur aus dem Pfand befriedigen darf (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PfandlV). Entsteht bei der Versteigerung ein Überschuss, ist dieser an den Verpfänder auszukehren (vgl. § 1247 Satz 2 BGB; Ziffer 9 der AGB der Klägerin).

71

Wäre der Verpfänder Unternehmer, wäre bei der Versteigerung des Pfandes sein Entgelt für die Lieferung des Pfandes an den Pfandleiher der Preis, den er für die Aufgabe seiner Pfandscheinrechte erlangt, zuzüglich der Pfandsumme (vgl. Schuhmann in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, UStG, § 10 Rz. 321, für den Pfandscheinverkauf). Für die Aufgabe der Pfandscheinrechte erlangt der Verpfänder den Anspruch auf Auskehrung eines Verwertungsüberschusses. Die Pfandsumme setzt sich zusammen aus dem Darlehensbetrag, den Zinsen und den Gebühren (BFH-Urteil vom 09.07.1970 V R 32/70, BFHE 99, 325, BStBl II 1970, 645). Die Gegenleistung des Pfandleihers für die Lieferung des Pfandes besteht somit in dem Verwertungsüberschuss zuzüglich Darlehenssumme, Zinsen und Gebühren.

72

ddd) Nicht zur Gegenleistung und damit zum Einkaufspreis gehören dagegen die Verwertungskosten. Diese wendet der Pfandleiher im eigenen Interesse auf, um die Lieferung an den Ersteigerer durchführen zu können (BFH-Urteil vom 09.07.1970 V R 32/70, BFHE 99, 325, BStBl II 1970, 645; Stadie in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, UStG, § 25a Rz. 145; Abschn. 10.1 Abs. 3 Satz 15 UStAE; ebenso allgemein für die Bemessung des Entgelts bei der Verwertung von Sicherungsgut BFH-Urteile vom 04.06.1987 V R 57/79, BFHE 150, 379, BStBl II 1987, 741; vom 31.05.1972 V R 121/71, BFHE 106, 383, BStBl II 1972, 809; Wäger in Birkenfeld Wäger, Das große Umsatzsteuer-Handbuch, § 236 Rz. 77).

73

eee) Übersteigt der Versteigerungserlös die Forderungen des Pfandleihers, entsteht ein Überschuss, der an den Verpfänder auszukehren ist. Dieser Übererlös ist sowohl Teil des Verkaufs- als auch des Einkaufspreises, sodass er sich auf die Differenz, die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer, nicht auswirkt (Stadie in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, UStG, § 25a Rz. 128, 146).

74

fff) Als Einkaufspreis abzuziehen sind folglich die Darlehenssumme, die Zinsen und die Gebühren (BFH-Urteil vom 09.07.1970 V R 32/70, BFHE 99, 325, BStBl II 1970, 645; Stadie in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, UStG, § 25a Rz. 145). Ein Grund für die Auffassung des Beklagten, dass der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Darlehens Teil des Einkaufspreises sein soll, der Anspruch auf Zahlung der Zinsen und Gebühren hingegen nicht, obwohl der Pfandleiher sich wegen all dieser Ansprüche nur noch aus dem Pfand befriedigen kann, ist nicht ersichtlich. Die Beurteilung ist vergleichbar mit der Veräußerung von Sicherungseigentum durch den Sicherungsnehmer wegen Nichterfüllung der Forderungen durch den Sicherungsgeber: Auch dort wird nicht danach unterschieden, ob der Versteigerungserlös auf die Darlehenssumme oder auf Nebenforderungen verrechnet wird (vgl. z. B. BMF-Schreiben vom 30.04.2014, BStBl I 2014, 816, I. 1. und 2).

75

Der vom Beklagten vorgenommene Vergleich mit Reparatur- und Aufbewahrungskosten im Gebrauchtwagenhandel geht fehl. Derartige Kosten fließen deshalb nicht in den Einkaufspreis ein, weil sie erst nach dem Erwerb des Gegenstands anfallen (Stadie, UStG, 3. Aufl., § 25a Rz. 38; UStAE Abschn. 25a.1. Abs. 8 Satz 2). Die Zinsen und Gebühren gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 PfandlV fallen jedoch vor dem Erwerb der Pfandgegenstände durch die Klägerin an, der erst im Zeitpunkt der Versteigerung stattfindet (s. oben 2. a.).

76

ggg) Die Bemessungsgrundlage ergibt sich demnach aus der Differenz zwischen dem Versteigerungserlös einerseits und Darlehenssumme, Zinsen, Gebühren und Überschuss andererseits. Sie entspricht folglich den Verwertungskosten abzüglich der Umsatzsteuer (§ 25a Abs. 3 Satz 3 UStG).

77

dd) Der Senat folgt der Klägerin darin, dass der Einkaufspreis auch dann aus dem Darlehensbetrag, den Zinsen und den Gebühren in voller Höhe des jeweiligen Nennbetrages besteht, wenn bei der Versteigerung kein an den Verpfänder auszukehrender Überschuss entsteht, sondern eine Unterdeckung, wenn die genannten Forderungen und die Verwertungskosten durch den Versteigerungserlös also nicht vollumfänglich getilgt werden (ebenso Damrau, Pfandleiherverordnung, 2. Aufl, § 11 Rz. 1; a.A. Stadie in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, UStG, § 25a Rz. 146), mit dem Ergebnis, dass sich die Bemessungsgrundlage - die Verwertungskosten - um den Betrag der Unterdeckung vermindert.

78

aaa) Zwar wurde auch insoweit im Verfahren 6 K 128/08 keine bindende tatsächliche Verständigung getroffen. Die dort zugrunde gelegte Berechnungsweise ist aber zutreffend.

79

bbb) Insofern unterscheidet sich die Rechtslage von der Verwertung von Sicherungseigentum. Dort wird übereinstimmend vertreten, dass die Gegenleistung für die Lieferung des Sicherungsgutes durch den Sicherungsgeber an den Sicherungsnehmer im Falle der Verwertung der Betrag ist, in dessen Höhe der der Sicherungsgeber gegenüber dem Sicherungsgeber von seiner Schuld befreit wird, also in Höhe der Tilgung der Schuld durch den Verwertungserlös (BMF-Schreiben vom 30.04.2014, BStBl I 2014, 816, II. 1.; Lippross, Umsatzsteuer, 24. Aufl., S. 187). Dass das Entgelt bei der Verwertung von Sicherungsgut nur in der Höhe angenommen wird, in der die Forderungen des Sicherungsnehmers durch den Verwertungserlös getilgt werden, ist zutreffend, weil die Forderungen in der nicht getilgten Höhe fortbestehen und weiterhin gegen den Sicherungsgeber und Schuldner geltend gemacht werden können.

80

Bei der Pfandleihe ist die rechtliche Situation jedoch anders. Denn der Pfandleiher verzichtet gegenüber dem Verpfänder bei Abschluss des Darlehensvertrages von vornherein auf die Zwangsvollstreckung bzgl. des Rückzahlungsanspruchs und der Ansprüche auf Zinsen und Gebühren in andere Vermögensgegenstände als das Pfandgut (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PfandlV). Im Zeitpunkt der Verwertung steht daher endgültig fest, dass das Pfand nicht mehr gegen Zahlung dieser Forderungen ausgelöst wird und deren Erfüllung ausgeschlossen ist, soweit sie nicht durch die Pfandverwertung eintritt. Dieser Umstand ist in umsatzsteuerlicher Hinsicht einem Erlöschen der Forderungen durch Tilgung oder Verzicht auch in der nicht getilgten Höhe gleichzustellen.

81

ccc) Der von vornherein erklärte Verzicht des Pfandleihers auf die Zwangsvollstreckung außerhalb der Pfandverwertung ändert andererseits nichts daran, dass diese Ansprüche zunächst existieren; so ist der Rückzahlungsanspruch schuldrechtliche Grundlage des Pfandrechts (§ 1204 BGB) und die Forderungen sind vom Verpfänder als Voraussetzung für die Auslösung des Pfandes zu erfüllen (vgl. (BFH-Urteil vom 09.07.1970 V R 32/70, BFHE 99, 325, BStBl II 1970, 645). Der Verpfänder ist zur Erfüllung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, nur die Möglichkeit zur zwangsweisen Durchsetzung der Ansprüche ist für den Pfandleiher auf die Verwertung des Pfandes beschränkt. Daher stellt der endgültige Wegfall dieser Forderungen für den Pfandleiher in voller Höhe einen Aufwand dar, den er als Gegenleistung für die Lieferung des Pfandgutes an den Verpfänder erbringt.

82

ddd) Der Ansatz des Darlehens und der Zinsen und Gebühren im Rahmen des Einkaufspreises lediglich in der durch den Versteigerungserlös getilgten Höhe statt in Höhe des Nennbetrages führte im Übrigen nur dann zu einem von der dem Klagantrag zugrunde liegenden Berechnung der Klägerin abweichenden Ansatz, wenn der Versteigerungserlös zuerst auf die Verwertungskosten anzurechnen wäre. Dann wären die Verwertungskosten bei einem diese übersteigenden Versteigerungserlös immer in voller Höhe als Bemessungsgrundlage heranzuziehen, wie es zwischen den Beteiligten auf der Grundlage der verbindlichen Auskunft vor der Abhilfe im Klageverfahren 6 K 128/08 zunächst gehandhabt wurde und der Berechnung der Klägerin gemäß Anlage K 10 (...) entspricht. Dies widerspräche indes sowohl dem Sinn und Zweck der Differenzbesteuerung ((1)) als auch der vertraglichen Regelung ((2)).

83

(1) Die vorrangige Verrechnung des Versteigerungserlöses auf die Verwertungskosten führte in dem von der Klägerin angeführten extremen Beispiel, dass lediglich ein Versteigerungserlös in Höhe der auf diese Versteigerung entfallenden, anteiligen Verwertungskosten erzielt wird, dazu, dass die Verwertungskosten vollumfänglich als Bemessungsgrundlage für die Differenzbesteuerung zugrunde zu legen wären, obwohl die Klägerin aus der Versteigerung einen Mindererlös in Höhe der vollen Darlehenssumme zuzüglich Zinsen und Vergütungen erzielt hätte. Besteuert werden soll bei der Differenzbesteuerung jedoch nur der Mehrwert (die Handelsspanne).

84

(2) Aufgrund der zwischen der Klägerin und ihren Kunden vereinbarten Tilgungsreihenfolge waren die Versteigerungserlöse zuletzt auf die Verwertungskosten anzurechnen mit der Folge, dass die Verwertungskosten bei Unterdeckungen nicht bzw. nur anteilig als Bemessungsgrundlage für die Differenzbesteuerung heranzuziehen waren und die Berechnung der Klägerin für den Klageantrag (...) zutreffend ist (vgl. ebenso Fachinfosystem Bp NRW vom 15.04.2004, III. 1. 4., juris).

85

(a) Nach § 367 Abs. 1 BGB wird eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistungen angerechnet. Die Vorschrift gilt zwar grundsätzlich auch im Zwangsvollstreckungsverfahren (vgl. BSG-Urteil vom 07.10.2009 B 11 AL 18/08 R, ZIP 2010, 1257). Sie ist aber dispositiv, sodass die Parteien eine abweichende Anrechnung vereinbaren können (OLG Stuttgart, Urteil vom 14.11.2012 14 U 12/12, WM 2013, 750; Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Aufl., § 367 Rz. 2).

86

(b) Von dieser Möglichkeit hat die Klägerin im vorliegenden Fall dadurch Gebrauch gemacht, dass sie in ihren AGB eine abweichende Tilgungsreihenfolge vorgegeben und die AGB durch Aushang am Ort des jeweiligen Vertragsschlusses und zusätzlich durch Abdruck auf der Rückseite der Pfandscheine (vgl. § 6 Abs. 2 PfandlV) zum jeweiligen Vertragsbestandteil gemacht hat (§ 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Regelung in Ziffer 9 Abs. 2 der AGB, wonach der Überschuss als derjenige Teil des Erlöses aus dem Pfand definiert ist, der nach Abzug des Darlehens, der Zinsen, Unkostenvergütungen sowie der anteiligen Verwertungskosten verbleibt, soweit diese nicht vom Käufer erhoben werden, gibt die Reihenfolge vor, in der der Versteigerungserlös auf die Forderungen des Pfandleihers verrechnet wird. Danach entfällt der Erlös zuletzt auf die Verwertungskosten, die bei einem zur Deckung aller Forderungen des Pfandleihers nicht ausreichenden Versteigerungserlös durch den Kreditnehmer nicht oder nur zum Teil getilgt werden.

87

II. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

88

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i. V. m. §§ 708, 711 Zivilprozessordnung.

89

3. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Finanzgericht Hamburg Gerichtsbescheid, 16. Nov. 2017 - 6 K 30/17

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Finanzgericht Hamburg Gerichtsbescheid, 16. Nov. 2017 - 6 K 30/17

Referenzen - Gesetze

Finanzgericht Hamburg Gerichtsbescheid, 16. Nov. 2017 - 6 K 30/17 zitiert 32 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 135


(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werd

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 115


(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat. (2) Die Revision ist nu

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis


In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt e

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 100


(1) Soweit ein angefochtener Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und die etwaige Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf auf; die Finanzbehörde ist an di

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag


(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmung

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 151


(1) Soll gegen den Bund, ein Land, einen Gemeindeverband, eine Gemeinde, eine Körperschaft, eine Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts vollstreckt werden, so gilt für die Zwangsvollstreckung das Achte Buch der Zivilprozessordnung sinngemäß; §

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 3 Lieferung, sonstige Leistung


(1) Lieferungen eines Unternehmers sind Leistungen, durch die er oder in seinem Auftrag ein Dritter den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Verschaffung der Verfügungsmacht).

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 2 Unternehmer, Unternehmen


(1) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt, unabhängig davon, ob er nach anderen Vorschriften rechtsfähig ist. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. G

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 4 Steuerbefreiungen bei Lieferungen und sonstigen Leistungen


Von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 fallenden Umsätzen sind steuerfrei:1.a)die Ausfuhrlieferungen (§ 6) und die Lohnveredelungen an Gegenständen der Ausfuhr (§ 7),b)die innergemeinschaftlichen Lieferungen (§ 6a); dies gilt nicht, wenn der Unternehmer sein

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 10 Bemessungsgrundlage für Lieferungen, sonstige Leistungen und innergemeinschaftliche Erwerbe


(1) Der Umsatz wird bei Lieferungen und sonstigen Leistungen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1) und bei dem innergemeinschaftlichen Erwerb (§ 1 Abs. 1 Nr. 5) nach dem Entgelt bemessen. Entgelt ist alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der leistend

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 17 Änderung der Bemessungsgrundlage


(1) Hat sich die Bemessungsgrundlage für einen steuerpflichtigen Umsatz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 geändert, hat der Unternehmer, der diesen Umsatz ausgeführt hat, den dafür geschuldeten Steuerbetrag zu berichtigen. Ebenfalls ist der Vorsteuerabzu

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 19 Besteuerung der Kleinunternehmer


(1) Die für Umsätze im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 geschuldete Umsatzsteuer wird von Unternehmern, die im Inland oder in den in § 1 Abs. 3 bezeichneten Gebieten ansässig sind, nicht erhoben, wenn der in Satz 2 bezeichnete Umsatz zuzüglich der darauf e

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 367 Anrechnung auf Zinsen und Kosten


(1) Hat der Schuldner außer der Hauptleistung Zinsen und Kosten zu entrichten, so wird eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistung angerechnet. (2)

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 90a


(1) Das Gericht kann in geeigneten Fällen ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entscheiden. (2) Die Beteiligten können innerhalb eines Monats nach Zustellung des Gerichtsbescheides mündliche Verhandlung beantragen. Hat das Finanzgeri

Abgabenordnung - AO 1977 | § 108 Fristen und Termine


(1) Für die Berechnung von Fristen und für die Bestimmung von Terminen gelten die §§ 187 bis 193 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend, soweit nicht durch die Absätze 2 bis 5 etwas anderes bestimmt ist. (2) Der Lauf einer Frist, die von einer

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 25a Differenzbesteuerung


(1) Für die Lieferungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 von beweglichen körperlichen Gegenständen gilt eine Besteuerung nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften (Differenzbesteuerung), wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: 1. Der Unternehmer i

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 25 Besteuerung von Reiseleistungen


(1) Die nachfolgenden Vorschriften gelten für Reiseleistungen eines Unternehmers, soweit der Unternehmer dabei gegenüber dem Leistungsempfänger im eigenen Namen auftritt und Reisevorleistungen in Anspruch nimmt. Die Leistung des Unternehmers ist als

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 156 Vertragsschluss bei Versteigerung


Bei einer Versteigerung kommt der Vertrag erst durch den Zuschlag zustande. Ein Gebot erlischt, wenn ein Übergebot abgegeben oder die Versteigerung ohne Erteilung des Zuschlags geschlossen wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1235 Öffentliche Versteigerung


(1) Der Verkauf des Pfandes ist im Wege öffentlicher Versteigerung zu bewirken. (2) Hat das Pfand einen Börsen- oder Marktpreis, so findet die Vorschrift des § 1221 Anwendung.

Pfandleiherverordnung - PfandLV | § 5 Annahme des Pfandes


(1) Der Pfandleiher darf das Pfand nur annehmen, wenn er mit dem Verpfänder vereinbart, daß 1. er sich wegen seiner Forderungen auf Rückzahlung des Darlehens sowie auf Zahlung von Zinsen, Vergütungen und Kosten nur aus dem Pfand befriedigen darf,2. e

Pfandleiherverordnung - PfandLV | § 10 Zinsen und Vergütung


(1) Der Pfandleiher darf für die Hingabe des Darlehens, für die Kosten seines Geschäftsbetriebs einschließlich der Aufbewahrung, der Versicherung und der Schätzung des Wertes des Pfandes sowie für die Kosten der Pfandverwertung höchstens fordern, ver

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1204 Gesetzlicher Inhalt des Pfandrechts an beweglichen Sachen


(1) Eine bewegliche Sache kann zur Sicherung einer Forderung in der Weise belastet werden, dass der Gläubiger berechtigt ist, Befriedigung aus der Sache zu suchen (Pfandrecht). (2) Das Pfandrecht kann auch für eine künftige oder eine bedingte For

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1247 Erlös aus dem Pfande


Soweit der Erlös aus dem Pfande dem Pfandgläubiger zu seiner Befriedigung gebührt, gilt die Forderung als von dem Eigentümer berichtigt. Im Übrigen tritt der Erlös an die Stelle des Pfandes.

Pfandleiherverordnung - PfandLV | § 6 Pfandschein


(1) Der Pfandleiher hat dem Verpfänder unverzüglich nach Abschluß des Pfandleihvertrags einen Pfandschein auszuhändigen, der von dem Pfandleiher oder seinem Bevollmächtigten unterzeichnet ist; eine vervielfältigte Unterschrift genügt. (2) Der Pfands

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 25c Besteuerung von Umsätzen mit Anlagegold


(1) Die Lieferung, die Einfuhr und der innergemeinschaftliche Erwerb von Anlagegold, einschließlich Anlagegold in Form von Zertifikaten über sammel- oder einzelverwahrtes Gold und über Goldkonten gehandeltes Gold, insbesondere auch Golddarlehen und G

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1242 Wirkungen der rechtmäßigen Veräußerung


(1) Durch die rechtmäßige Veräußerung des Pfandes erlangt der Erwerber die gleichen Rechte, wie wenn er die Sache von dem Eigentümer erworben hätte. Dies gilt auch dann, wenn dem Pfandgläubiger der Zuschlag erteilt wird. (2) Pfandrechte an der Sa

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Finanzgericht Hamburg Gerichtsbescheid, 16. Nov. 2017 - 6 K 30/17 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Finanzgericht Hamburg Gerichtsbescheid, 16. Nov. 2017 - 6 K 30/17 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesfinanzhof Urteil, 23. Feb. 2017 - V R 37/15

bei uns veröffentlicht am 23.02.2017

Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 1. Oktober 2015 7 K 7183/13 aufgehoben.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 14. Nov. 2012 - 14 U 12/12

bei uns veröffentlicht am 14.11.2012

Tenor 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 29.02.2012, Az. 1 O 17/11, abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.883,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkt

Bundesfinanzhof Urteil, 29. Juni 2011 - XI R 15/10

bei uns veröffentlicht am 29.06.2011

Tatbestand 1 I. Streitig ist, ob die Veräußerung eines PKW im Jahr 2003 (Streitjahr) der Differenzbesteuerung nach § 25a des Umsatzsteuergesetzes 1999 (UStG) unterliegt.

Referenzen

(1) Der Pfandleiher darf für die Hingabe des Darlehens, für die Kosten seines Geschäftsbetriebs einschließlich der Aufbewahrung, der Versicherung und der Schätzung des Wertes des Pfandes sowie für die Kosten der Pfandverwertung höchstens fordern, vereinbaren oder sich gewähren lassen

1.
für die Hingabe des Darlehens einen monatlichen Zins von eins vom Hundert des Darlehnsbetrags,
2.
für die Kosten des Geschäftsbetriebs Vergütungen gemäß der Anlage zu dieser Verordnung,
3.
die notwendigen Kosten der Verwertung.
Wird das Darlehen in Teilbeträgen zurückgezahlt, sind die Zinsen und die Vergütungen für die Kosten des Geschäftsbetriebs nach dem noch geschuldeten Teil des Darlehens zu berechnen.

(2) Kosten des Geschäftsbetriebs im Sinne des Absatzes 1 sind nicht

1.
Prämien für eine auf Verlangen des Verpfänders abgeschlossene besondere Versicherung,
2.
Kosten eines Gutachtens über den Wert des Pfandes.

(3) Der Pfandleiher darf sich die in Absatz 1 genannten Leistungen nicht im voraus gewähren lassen.

(4) Soweit nach Absatz 1 Zinsen und Vergütungen nach Monaten berechnet werden, gilt folgendes:

1.
Der Tag der Hingabe des Darlehens darf nur mitgerechnet werden, wenn das Darlehen an diesem Tag zurückgezahlt wird,
2.
ein angefangener Monat darf als voller Monat gerechnet werden.

(5) Werden mehrere Pfänder gleichzeitig verwertet, so sind die nicht ausscheidbaren notwendigen Kosten der Verwertung (Absatz 1 Nr. 3) im Verhältnis des Gesamterlöses zum Erlös für das einzelne Pfand aufzuteilen.

(1) Der Pfandleiher darf das Pfand nur annehmen, wenn er mit dem Verpfänder vereinbart, daß

1.
er sich wegen seiner Forderungen auf Rückzahlung des Darlehens sowie auf Zahlung von Zinsen, Vergütungen und Kosten nur aus dem Pfand befriedigen darf,
2.
er berechtigt ist, drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem das Pfand verwertet worden ist, den Teil des Erlöses, der ihm nicht zu seiner Befriedigung gebührt und nicht an den Verpfänder ausgezahlt worden ist, an die zuständige Behörde abzuführen oder sich daraus nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 zu befriedigen, und daß damit dieser Teil des Erlöses verfällt.
Er darf für die Fälligkeit des Darlehens keine kürzere Frist als drei Monate vereinbaren.

(2) Ist der Überbringer nicht der Verpfänder, so darf der Pfandleiher das Pfand nur annehmen, wenn ihm der Überbringer eine schriftliche Vollmacht des Verpfänders aushändigt.

(1) Für die Lieferungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 von beweglichen körperlichen Gegenständen gilt eine Besteuerung nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften (Differenzbesteuerung), wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1.
Der Unternehmer ist ein Wiederverkäufer. Als Wiederverkäufer gilt, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.
2.
Die Gegenstände wurden an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert. Für diese Lieferung wurde
a)
Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 nicht erhoben oder
b)
die Differenzbesteuerung vorgenommen.
3.
Die Gegenstände sind keine Edelsteine (aus Positionen 71 02 und 71 03 des Zolltarifs) oder Edelmetalle (aus Positionen 71 06, 71 08, 71 10 und 71 12 des Zolltarifs).

(2) Der Wiederverkäufer kann spätestens bei Abgabe der ersten Voranmeldung eines Kalenderjahres gegenüber dem Finanzamt erklären, dass er die Differenzbesteuerung von Beginn dieses Kalenderjahres an auch auf folgende Gegenstände anwendet:

1.
Kunstgegenstände (Nummer 53 der Anlage 2), Sammlungsstücke (Nummer 49 Buchstabe f und Nummer 54 der Anlage 2) oder Antiquitäten (Position 9706 00 00 des Zolltarifs), die er selbst eingeführt hat, oder
2.
Kunstgegenstände, wenn die Lieferung an ihn steuerpflichtig war und nicht von einem Wiederverkäufer ausgeführt wurde.
Die Erklärung bindet den Wiederverkäufer für mindestens zwei Kalenderjahre.

(3) Der Umsatz wird nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt; bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und in den Fällen des § 10 Abs. 5 tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach § 10 Abs. 4 Nr. 1. Lässt sich der Einkaufspreis eines Kunstgegenstandes (Nummer 53 der Anlage 2) nicht ermitteln oder ist der Einkaufspreis unbedeutend, wird der Betrag, nach dem sich der Umsatz bemisst, mit 30 Prozent des Verkaufspreises angesetzt. Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 gilt als Einkaufspreis der Wert im Sinne des § 11 Abs. 1 zuzüglich der Einfuhrumsatzsteuer. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 schließt der Einkaufspreis die Umsatzsteuer des Lieferers ein.

(4) Der Wiederverkäufer kann die gesamten innerhalb eines Besteuerungszeitraums ausgeführten Umsätze nach dem Gesamtbetrag bemessen, um den die Summe der Verkaufspreise und der Werte nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 die Summe der Einkaufspreise dieses Zeitraums übersteigt (Gesamtdifferenz). Die Besteuerung nach der Gesamtdifferenz ist nur bei solchen Gegenständen zulässig, deren Einkaufspreis 500 Euro nicht übersteigt. Im Übrigen gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Steuer ist mit dem allgemeinen Steuersatz nach § 12 Abs. 1 zu berechnen. Die Steuerbefreiungen, ausgenommen die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a), bleiben unberührt. Abweichend von § 15 Abs. 1 ist der Wiederverkäufer in den Fällen des Absatzes 2 nicht berechtigt, die entstandene Einfuhrumsatzsteuer, die gesondert ausgewiesene Steuer oder die nach § 13b Absatz 5 geschuldete Steuer für die an ihn ausgeführte Lieferung als Vorsteuer abzuziehen.

(6) § 22 gilt mit der Maßgabe, dass aus den Aufzeichnungen des Wiederverkäufers zu ersehen sein müssen

1.
die Verkaufspreise oder die Werte nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1,
2.
die Einkaufspreise und
3.
die Bemessungsgrundlagen nach den Absätzen 3 und 4.
Wendet der Wiederverkäufer neben der Differenzbesteuerung die Besteuerung nach den allgemeinen Vorschriften an, hat er getrennte Aufzeichnungen zu führen.

(7) Es gelten folgende Besonderheiten:

1.
Die Differenzbesteuerung findet keine Anwendung
a)
auf die Lieferungen eines Gegenstands, den der Wiederverkäufer innergemeinschaftlich erworben hat, wenn auf die Lieferung des Gegenstands an den Wiederverkäufer die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist,
b)
auf die innergemeinschaftliche Lieferung eines neuen Fahrzeugs im Sinne des § 1b Abs. 2 und 3.
2.
Der innergemeinschaftliche Erwerb unterliegt nicht der Umsatzsteuer, wenn auf die Lieferung der Gegenstände an den Erwerber im Sinne des § 1a Abs. 1 die Differenzbesteuerung im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist.
3.
Die Anwendung des § 3c und die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a) sind bei der Differenzbesteuerung ausgeschlossen.

(8) Der Wiederverkäufer kann bei jeder Lieferung auf die Differenzbesteuerung verzichten, soweit er Absatz 4 nicht anwendet. Bezieht sich der Verzicht auf die in Absatz 2 bezeichneten Gegenstände, ist der Vorsteuerabzug frühestens in dem Voranmeldungszeitraum möglich, in dem die Steuer für die Lieferung entsteht.

(1) Die Lieferung, die Einfuhr und der innergemeinschaftliche Erwerb von Anlagegold, einschließlich Anlagegold in Form von Zertifikaten über sammel- oder einzelverwahrtes Gold und über Goldkonten gehandeltes Gold, insbesondere auch Golddarlehen und Goldswaps, durch die ein Eigentumsrecht an Anlagegold oder ein schuldrechtlicher Anspruch auf Anlagegold begründet wird, sowie Terminkontrakte und im Freiverkehr getätigte Terminabschlüsse mit Anlagegold, die zur Übertragung eines Eigentumsrechts an Anlagegold oder eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Anlagegold führen, sind steuerfrei. Satz 1 gilt entsprechend für die Vermittlung der Lieferung von Anlagegold.

(2) Anlagegold im Sinne dieses Gesetzes sind:

1.
Gold in Barren- oder Plättchenform mit einem von den Goldmärkten akzeptierten Gewicht und einem Feingehalt von mindestens 995 Tausendstel;
2.
Goldmünzen, die einen Feingehalt von mindestens 900 Tausendstel aufweisen, nach dem Jahr 1800 geprägt wurden, in ihrem Ursprungsland gesetzliches Zahlungsmittel sind oder waren und üblicherweise zu einem Preis verkauft werden, der den Offenmarktwert ihres Goldgehalts um nicht mehr als 80 Prozent übersteigt.

(3) Der Unternehmer, der Anlagegold herstellt oder Gold in Anlagegold umwandelt, kann eine Lieferung, die nach Absatz 1 Satz 1 steuerfrei ist, als steuerpflichtig behandeln, wenn sie an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird. Der Unternehmer, der üblicherweise Gold zu gewerblichen Zwecken liefert, kann eine Lieferung von Anlagegold im Sinne des Absatzes 2 Nr. 1, die nach Absatz 1 Satz 1 steuerfrei ist, als steuerpflichtig behandeln, wenn sie an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird. Ist eine Lieferung nach den Sätzen 1 oder 2 als steuerpflichtig behandelt worden, kann der Unternehmer, der diesen Umsatz vermittelt hat, die Vermittlungsleistung ebenfalls als steuerpflichtig behandeln.

(4) Bei einem Unternehmer, der steuerfreie Umsätze nach Absatz 1 ausführt, ist die Steuer für folgende an ihn ausgeführte Umsätze abweichend von § 15 Abs. 2 nicht vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen:

1.
die Lieferungen von Anlagegold durch einen anderen Unternehmer, der diese Lieferungen nach Absatz 3 Satz 1 oder 2 als steuerpflichtig behandelt;
2.
die Lieferungen, die Einfuhr und der innergemeinschaftliche Erwerb von Gold, das anschließend von ihm oder für ihn in Anlagegold umgewandelt wird;
3.
die sonstigen Leistungen, die in der Veränderung der Form, des Gewichts oder des Feingehalts von Gold, einschließlich Anlagegold, bestehen.

(5) Bei einem Unternehmer, der Anlagegold herstellt oder Gold in Anlagegold umwandelt und anschließend nach Absatz 1 Satz 1 steuerfrei liefert, ist die Steuer für an ihn ausgeführte Umsätze, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Herstellung oder Umwandlung des Goldes stehen, abweichend von § 15 Abs. 2 nicht vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen.

(6) Bei Umsätzen mit Anlagegold gelten zusätzlich zu den Aufzeichnungspflichten nach § 22 die Identifizierungs-, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten des Geldwäschegesetzes entsprechend.

Von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 fallenden Umsätzen sind steuerfrei:

1.
a)
die Ausfuhrlieferungen (§ 6) und die Lohnveredelungen an Gegenständen der Ausfuhr (§ 7),
b)
die innergemeinschaftlichen Lieferungen (§ 6a); dies gilt nicht, wenn der Unternehmer seiner Pflicht zur Abgabe der Zusammenfassenden Meldung (§ 18a) nicht nachgekommen ist oder soweit er diese im Hinblick auf die jeweilige Lieferung unrichtig oder unvollständig abgegeben hat;
2.
die Umsätze für die Seeschiffahrt und für die Luftfahrt (§ 8);
3.
die folgenden sonstigen Leistungen:
a)
die grenzüberschreitenden Beförderungen von Gegenständen, die Beförderungen im internationalen Eisenbahnfrachtverkehr und andere sonstige Leistungen, wenn sich die Leistungen
aa)
unmittelbar auf Gegenstände der Ausfuhr beziehen oder auf eingeführte Gegenstände beziehen, die im externen Versandverfahren in das Drittlandsgebiet befördert werden, oder
bb)
auf Gegenstände der Einfuhr in das Gebiet eines Mitgliedstaates der Europäischen Union beziehen und die Kosten für die Leistungen in der Bemessungsgrundlage für diese Einfuhr enthalten sind. Nicht befreit sind die Beförderungen der in § 1 Abs. 3 Nr. 4 Buchstabe a bezeichneten Gegenstände aus einem Freihafen in das Inland;
b)
die Beförderungen von Gegenständen nach und von den Inseln, die die autonomen Regionen Azoren und Madeira bilden;
c)
sonstige Leistungen, die sich unmittelbar auf eingeführte Gegenstände beziehen, für die zollamtlich eine vorübergehende Verwendung in den in § 1 Abs. 1 Nr. 4 bezeichneten Gebieten bewilligt worden ist, wenn der Leistungsempfänger ein ausländischer Auftraggeber (§ 7 Abs. 2) ist. Dies gilt nicht für sonstige Leistungen, die sich auf Beförderungsmittel, Paletten und Container beziehen.
Die Vorschrift gilt nicht für die in den Nummern 8, 10 und 11 bezeichneten Umsätze und für die Bearbeitung oder Verarbeitung eines Gegenstands einschließlich der Werkleistung im Sinne des § 3 Abs. 10. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiung müssen vom Unternehmer nachgewiesen sein. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung bestimmen, wie der Unternehmer den Nachweis zu führen hat;
4.
die Lieferungen von Gold an Zentralbanken;
4a.
die folgenden Umsätze:
a)
die Lieferungen der in der Anlage 1 bezeichneten Gegenstände an einen Unternehmer für sein Unternehmen, wenn der Gegenstand der Lieferung im Zusammenhang mit der Lieferung in ein Umsatzsteuerlager eingelagert wird oder sich in einem Umsatzsteuerlager befindet. Mit der Auslagerung eines Gegenstands aus einem Umsatzsteuerlager entfällt die Steuerbefreiung für die der Auslagerung vorangegangene Lieferung, den der Auslagerung vorangegangenen innergemeinschaftlichen Erwerb oder die der Auslagerung vorangegangene Einfuhr; dies gilt nicht, wenn der Gegenstand im Zusammenhang mit der Auslagerung in ein anderes Umsatzsteuerlager im Inland eingelagert wird. Eine Auslagerung ist die endgültige Herausnahme eines Gegenstands aus einem Umsatzsteuerlager. Der endgültigen Herausnahme steht gleich der sonstige Wegfall der Voraussetzungen für die Steuerbefreiung sowie die Erbringung einer nicht nach Buchstabe b begünstigten Leistung an den eingelagerten Gegenständen,
b)
die Leistungen, die mit der Lagerung, der Erhaltung, der Verbesserung der Aufmachung und Handelsgüte oder der Vorbereitung des Vertriebs oder Weiterverkaufs der eingelagerten Gegenstände unmittelbar zusammenhängen. Dies gilt nicht, wenn durch die Leistungen die Gegenstände so aufbereitet werden, dass sie zur Lieferung auf der Einzelhandelsstufe geeignet sind.
Die Steuerbefreiung gilt nicht für Leistungen an Unternehmer, die diese zur Ausführung von Umsätzen verwenden, für die die Steuer nach den Durchschnittssätzen des § 24 festgesetzt ist. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiung müssen vom Unternehmer eindeutig und leicht nachprüfbar nachgewiesen sein. Umsatzsteuerlager kann jedes Grundstück oder Grundstücksteil im Inland sein, das zur Lagerung der in Anlage 1 genannten Gegenstände dienen soll und von einem Lagerhalter betrieben wird. Es kann mehrere Lagerorte umfassen. Das Umsatzsteuerlager bedarf der Bewilligung des für den Lagerhalter zuständigen Finanzamts. Der Antrag ist schriftlich zu stellen. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn ein wirtschaftliches Bedürfnis für den Betrieb des Umsatzsteuerlagers besteht und der Lagerhalter die Gewähr für dessen ordnungsgemäße Verwaltung bietet;
4b.
die einer Einfuhr vorangehende Lieferung von Gegenständen, wenn der Abnehmer oder dessen Beauftragter den Gegenstand der Lieferung einführt. Dies gilt entsprechend für Lieferungen, die den in Satz 1 genannten Lieferungen vorausgegangen sind. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiung müssen vom Unternehmer eindeutig und leicht nachprüfbar nachgewiesen sein;
4c.
die Lieferung von Gegenständen an einen Unternehmer für sein Unternehmen, die dieser nach § 3 Absatz 3a Satz 1 im Gemeinschaftsgebiet weiterliefert;
5.
die Vermittlung
a)
der unter die Nummern 1 Buchstabe a, Nummern 2 bis 4b und Nummern 6 und 7 fallenden Umsätze,
b)
der grenzüberschreitenden Beförderungen von Personen mit Luftfahrzeugen oder Seeschiffen,
c)
der Umsätze, die ausschließlich im Drittlandsgebiet bewirkt werden,
d)
der Lieferungen, die nach § 3 Abs. 8 als im Inland ausgeführt zu behandeln sind.
Nicht befreit ist die Vermittlung von Umsätzen durch Reisebüros für Reisende. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiung müssen vom Unternehmer nachgewiesen sein. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung bestimmen, wie der Unternehmer den Nachweis zu führen hat,
6.
a)
die Lieferungen und sonstigen Leistungen der Eisenbahnen des Bundes auf Gemeinschaftsbahnhöfen, Betriebswechselbahnhöfen, Grenzbetriebsstrecken und Durchgangsstrecken an Eisenbahnverwaltungen mit Sitz im Ausland,
b)
(weggefallen)
c)
die Lieferungen von eingeführten Gegenständen an im Drittlandsgebiet, ausgenommen Gebiete nach § 1 Abs. 3, ansässige Abnehmer, soweit für die Gegenstände zollamtlich eine vorübergehende Verwendung in den in § 1 Abs. 1 Nr. 4 bezeichneten Gebieten bewilligt worden ist und diese Bewilligung auch nach der Lieferung gilt. Nicht befreit sind die Lieferungen von Beförderungsmitteln, Paletten und Containern,
d)
Personenbeförderungen im Passagier- und Fährverkehr mit Wasserfahrzeugen für die Seeschifffahrt, wenn die Personenbeförderungen zwischen inländischen Seehäfen und der Insel Helgoland durchgeführt werden,
e)
die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle im Verkehr mit Wasserfahrzeugen für die Seeschiffahrt zwischen einem inländischen und ausländischen Seehafen und zwischen zwei ausländischen Seehäfen. Inländische Seehäfen im Sinne des Satzes 1 sind auch die Freihäfen und Häfen auf der Insel Helgoland;
7.
die Lieferungen, ausgenommen Lieferungen neuer Fahrzeuge im Sinne des § 1b Abs. 2 und 3, und die sonstigen Leistungen
a)
an andere Vertragsparteien des Nordatlantikvertrages, die nicht unter die in § 26 Abs. 5 bezeichneten Steuerbefreiungen fallen, wenn die Umsätze für den Gebrauch oder Verbrauch durch die Streitkräfte dieser Vertragsparteien, ihr ziviles Begleitpersonal oder für die Versorgung ihrer Kasinos oder Kantinen bestimmt sind und die Streitkräfte der gemeinsamen Verteidigungsanstrengung dienen,
b)
an die in dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaates stationierten Streitkräfte der Vertragsparteien des Nordatlantikvertrags, soweit sie nicht an die Streitkräfte dieses Mitgliedstaates ausgeführt werden,
c)
an die in dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ansässigen ständigen diplomatischen Missionen und berufskonsularischen Vertretungen sowie deren Mitglieder,
d)
an die in dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ansässigen zwischenstaatlichen Einrichtungen sowie deren Mitglieder,
e)
an Streitkräfte eines anderen Mitgliedstaates, wenn die Umsätze für den Gebrauch oder Verbrauch durch die Streitkräfte, ihres zivilen Begleitpersonals oder für die Versorgung ihrer Kasinos oder Kantinen bestimmt sind und die Streitkräfte an einer Verteidigungsanstrengung teilnehmen, die zur Durchführung einer Tätigkeit der Union im Rahmen der Gemeinsamen Sicherheits-und Verteidigungspolitik unternommen wird und
f)
an die in dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaates stationierten Streitkräfte eines Mitgliedstaates, wenn die Umsätze nicht an die Streitkräfte des anderen Mitgliedstaates ausgeführt werden, die Umsätze für den Gebrauch oder Verbrauch durch die Streitkräfte, ihres zivilen Begleitpersonals oder für die Versorgung ihrer Kasinos oder Kantinen bestimmt sind und die Streitkräfte an einer Verteidigungsanstrengung teilnehmen, die zur Durchführung einer Tätigkeit der Union im Rahmen der Gemeinsamen Sicherheits- und Verteidigungspolitik unternommen wird.
Der Gegenstand der Lieferung muss in den Fällen des Satzes 1 Buchstabe b bis d und f in das Gebiet des anderen Mitgliedstaates befördert oder versendet werden. Für die Steuerbefreiungen nach Satz 1 Buchstabe b bis d und f sind die in dem anderen Mitgliedstaat geltenden Voraussetzungen maßgebend. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiungen müssen vom Unternehmer nachgewiesen sein. Bei den Steuerbefreiungen nach Satz 1 Buchstabe b bis d und f hat der Unternehmer die in dem anderen Mitgliedstaat geltenden Voraussetzungen dadurch nachzuweisen, dass ihm der Abnehmer eine von der zuständigen Behörde des anderen Mitgliedstaates oder, wenn er hierzu ermächtigt ist, eine selbst ausgestellte Bescheinigung nach amtlich vorgeschriebenem Muster aushändigt. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung bestimmen, wie der Unternehmer die übrigen Voraussetzungen nachzuweisen hat;
8.
a)
die Gewährung und die Vermittlung von Krediten,
b)
die Umsätze und die Vermittlung der Umsätze von gesetzlichen Zahlungsmitteln. Das gilt nicht, wenn die Zahlungsmittel wegen ihres Metallgehalts oder ihres Sammlerwerts umgesetzt werden,
c)
die Umsätze im Geschäft mit Forderungen, Schecks und anderen Handelspapieren sowie die Vermittlung dieser Umsätze, ausgenommen die Einziehung von Forderungen,
d)
die Umsätze und die Vermittlung der Umsätze im Einlagengeschäft, im Kontokorrentverkehr, im Zahlungs- und Überweisungsverkehr und das Inkasso von Handelspapieren,
e)
die Umsätze im Geschäft mit Wertpapieren und die Vermittlung dieser Umsätze, ausgenommen die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren,
f)
die Umsätze und die Vermittlung der Umsätze von Anteilen an Gesellschaften und anderen Vereinigungen,
g)
die Übernahme von Verbindlichkeiten, von Bürgschaften und anderen Sicherheiten sowie die Vermittlung dieser Umsätze,
h)
die Verwaltung von Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren im Sinne des § 1 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuchs, die Verwaltung von mit diesen vergleichbaren alternativen Investmentfonds im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs, die Verwaltung von Wagniskapitalfonds und die Verwaltung von Versorgungseinrichtungen im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes,
i)
die Umsätze der im Inland gültigen amtlichen Wertzeichen zum aufgedruckten Wert;
j)
(weggefallen)
k)
(weggefallen)
9.
a)
die Umsätze, die unter das Grunderwerbsteuergesetz fallen,
b)
die Umsätze, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen. Nicht befreit sind die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallenden Umsätze, die von der Rennwett- und Lotteriesteuer befreit sind oder von denen diese Steuer allgemein nicht erhoben wird;
10.
a)
die Leistungen auf Grund eines Versicherungsverhältnisses im Sinne des Versicherungsteuergesetzes. Das gilt auch, wenn die Zahlung des Versicherungsentgelts nicht der Versicherungsteuer unterliegt;
b)
die Leistungen, die darin bestehen, dass anderen Personen Versicherungsschutz verschafft wird;
11.
die Umsätze aus der Tätigkeit als Bausparkassenvertreter, Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler;
11a.
die folgenden vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 1995 ausgeführten Umsätze der Deutschen Bundespost TELEKOM und der Deutsche Telekom AG:
a)
die Überlassung von Anschlüssen des Telefonnetzes und des diensteintegrierenden digitalen Fernmeldenetzes sowie die Bereitstellung der von diesen Anschlüssen ausgehenden Verbindungen innerhalb dieser Netze und zu Mobilfunkendeinrichtungen,
b)
die Überlassung von Übertragungswegen im Netzmonopol des Bundes,
c)
die Ausstrahlung und Übertragung von Rundfunksignalen einschließlich der Überlassung der dazu erforderlichen Sendeanlagen und sonstigen Einrichtungen sowie das Empfangen und Verteilen von Rundfunksignalen in Breitbandverteilnetzen einschließlich der Überlassung von Kabelanschlüssen;
11b.
Universaldienstleistungen nach Artikel 3 Absatz 4 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 vom 21.1.1998, S. 14, L 23 vom 30.1.1998, S. 39), die zuletzt durch die Richtlinie 2008/6/EG (ABl. L 52 vom 27.2.2008, S. 3) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung. Die Steuerbefreiung setzt voraus, dass der Unternehmer sich entsprechend einer Bescheinigung des Bundeszentralamtes für Steuern gegenüber dieser Behörde verpflichtet hat, flächendeckend im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die Gesamtheit der Universaldienstleistungen oder einen Teilbereich dieser Leistungen nach Satz 1 anzubieten. Die Steuerbefreiung gilt nicht für Leistungen, die der Unternehmer erbringt
a)
auf Grund individuell ausgehandelter Vereinbarungen oder
b)
auf Grund allgemeiner Geschäftsbedingungen zu abweichenden Qualitätsbedingungen oder zu günstigeren Preisen als den nach den allgemein für jedermann zugänglichen Tarifen oder als den nach § 19 des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3294), das zuletzt durch Artikel 272 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, genehmigten Entgelten;
12.
a)
die Vermietung und die Verpachtung von Grundstücken, von Berechtigungen, für die die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke gelten, und von staatlichen Hoheitsrechten, die Nutzungen von Grund und Boden betreffen,
b)
die Überlassung von Grundstücken und Grundstücksteilen zur Nutzung auf Grund eines auf Übertragung des Eigentums gerichteten Vertrags oder Vorvertrags,
c)
die Bestellung, die Übertragung und die Überlassung der Ausübung von dinglichen Nutzungsrechten an Grundstücken.
Nicht befreit sind die Vermietung von Wohn- und Schlafräumen, die ein Unternehmer zur kurzfristigen Beherbergung von Fremden bereithält, die Vermietung von Plätzen für das Abstellen von Fahrzeugen, die kurzfristige Vermietung auf Campingplätzen und die Vermietung und die Verpachtung von Maschinen und sonstigen Vorrichtungen aller Art, die zu einer Betriebsanlage gehören (Betriebsvorrichtungen), auch wenn sie wesentliche Bestandteile eines Grundstücks sind;
13.
die Leistungen, die die Gemeinschaften der Wohnungseigentümer im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 403-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, in der jeweils geltenden Fassung an die Wohnungseigentümer und Teileigentümer erbringen, soweit die Leistungen in der Überlassung des gemeinschaftlichen Eigentums zum Gebrauch, seiner Instandhaltung, Instandsetzung und sonstigen Verwaltung sowie der Lieferung von Wärme und ähnlichen Gegenständen bestehen;
14.
a)
Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die im Rahmen der Ausübung der Tätigkeit als Arzt, Zahnarzt, Heilpraktiker, Physiotherapeut, Hebamme oder einer ähnlichen heilberuflichen Tätigkeit durchgeführt werden. Satz 1 gilt nicht für die Lieferung oder Wiederherstellung von Zahnprothesen (aus Unterpositionen 9021 21 und 9021 29 00 des Zolltarifs) und kieferorthopädischen Apparaten (aus Unterposition 9021 10 des Zolltarifs), soweit sie der Unternehmer in seinem Unternehmen hergestellt oder wiederhergestellt hat;
b)
Krankenhausbehandlungen und ärztliche Heilbehandlungen einschließlich der Diagnostik, Befunderhebung, Vorsorge, Rehabilitation, Geburtshilfe und Hospizleistungen sowie damit eng verbundene Umsätze, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts erbracht werden. Die in Satz 1 bezeichneten Leistungen sind auch steuerfrei, wenn sie von
aa)
zugelassenen Krankenhäusern nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder anderen Krankenhäusern, die ihre Leistungen in sozialer Hinsicht unter vergleichbaren Bedingungen wie die Krankenhäuser erbringen, die in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft stehen oder nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zugelassen sind; in sozialer Hinsicht vergleichbare Bedingungen liegen vor, wenn das Leistungsangebot des Krankenhauses den von Krankenhäusern in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft oder nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zugelassenen Krankenhäusern erbrachten Leistungen entspricht und die Kosten voraussichtlich in mindestens 40 Prozent der jährlichen Belegungs- oder Berechnungstage auf Patienten entfallen, bei denen für die Krankenhausleistungen kein höheres Entgelt als für allgemeine Krankenhausleistungen nach dem Krankenhausentgeltgesetz oder der Bundespflegesatzverordnung berechnet wurde oder voraussichtlich mindestens 40 Prozent der Leistungen den in § 4 Nummer 15 Buchstabe b genannten Personen zugutekommen, dabei ist grundsätzlich auf die Verhältnisse im vorangegangenen Kalenderjahr abzustellen,
bb)
Zentren für ärztliche Heilbehandlung und Diagnostik oder Befunderhebung, die an der vertragsärztlichen Versorgung nach § 95 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch teilnehmen oder für die Regelungen nach § 115 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten,
cc)
Einrichtungen, die von den Trägern der gesetzlichen Unfallversicherung nach § 34 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch an der Versorgung beteiligt worden sind,
dd)
Einrichtungen, mit denen Versorgungsverträge nach den §§ 111 und 111a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bestehen,
ee)
Rehabilitationseinrichtungen, mit denen Verträge nach § 38 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch bestehen,
ff)
Einrichtungen zur Geburtshilfe, für die Verträge nach § 134a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten,
gg)
Hospizen, mit denen Verträge nach § 39a Abs. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bestehen, oder
hh)
Einrichtungen, mit denen Verträge nach § 127 in Verbindung mit § 126 Absatz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch über die Erbringung nichtärztlicher Dialyseleistungen bestehen,
erbracht werden und es sich ihrer Art nach um Leistungen handelt, auf die sich die Zulassung, der Vertrag oder die Regelung nach dem Sozialgesetzbuch jeweils bezieht, oder
ii)
von Einrichtungen nach § 138 Abs. 1 Satz 1 des Strafvollzugsgesetzes erbracht werden;
c)
Leistungen nach den Buchstaben a und b, die im Rahmen der hausarztzentrierten Versorgung nach § 73b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder der besonderen Versorgung nach § 140a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch von Einrichtungen erbracht werden, mit denen entsprechende Verträge bestehen, sowie Leistungen zur Sicherstellung der ambulanten Versorgung in stationären Pflegeeinrichtungen die durch Einrichtungen erbracht werden, mit denen Verträge nach § 119b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bestehen;
d)
(weggefallen)
e)
die zur Verhütung von nosokomialen Infektionen und zur Vermeidung der Weiterverbreitung von Krankheitserregern, insbesondere solcher mit Resistenzen, erbrachten Leistungen eines Arztes oder einer Hygienefachkraft, an in den Buchstaben a und b genannte Einrichtungen, die diesen dazu dienen, ihre Heilbehandlungsleistungen ordnungsgemäß unter Beachtung der nach dem Infektionsschutzgesetz und den Rechtsverordnungen der Länder nach § 23 Absatz 8 des Infektionsschutzgesetzes bestehenden Verpflichtungen zu erbringen;
f)
die eng mit der Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens verbundenen Leistungen, die erbracht werden von
aa)
juristischen Personen des öffentlichen Rechts,
bb)
Sanitäts- und Rettungsdiensten, die die landesrechtlichen Voraussetzungen erfüllen, oder
cc)
Einrichtungen, die nach § 75 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch die Durchführung des ärztlichen Notdienstes sicherstellen;
15.
die Umsätze der gesetzlichen Träger der Sozialversicherung, der gesetzlichen Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch sowie der gemeinsamen Einrichtungen nach § 44b Abs. 1 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch, der örtlichen und überörtlichen Träger der Sozialhilfe sowie der Verwaltungsbehörden und sonstigen Stellen der Kriegsopferversorgung einschließlich der Träger der Kriegsopferfürsorge
a)
untereinander,
b)
an die Versicherten, die Bezieher von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch, die Empfänger von Sozialhilfe oder die Versorgungsberechtigten;
15a.
die auf Gesetz beruhenden Leistungen der Medizinischen Dienste (§ 278 SGB V) und des Medizinischen Dienstes Bund (§ 281 SGB V) untereinander und für die gesetzlichen Träger der Sozialversicherung und deren Verbände und für die Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch sowie die gemeinsamen Einrichtungen nach § 44b des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch;
15b.
Eingliederungsleistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch, Leistungen der aktiven Arbeitsförderung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch und vergleichbare Leistungen, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder anderen Einrichtungen mit sozialem Charakter erbracht werden. Andere Einrichtungen mit sozialem Charakter im Sinne dieser Vorschrift sind Einrichtungen,
a)
die nach § 178 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch zugelassen sind,
b)
die für ihre Leistungen nach Satz 1 Verträge mit den gesetzlichen Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch geschlossen haben oder
c)
die für Leistungen, die denen nach Satz 1 vergleichbar sind, Verträge mit juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die diese Leistungen mit dem Ziel der Eingliederung in den Arbeitsmarkt durchführen, geschlossen haben;
15c.
Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 49 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder anderen Einrichtungen mit sozialem Charakter erbracht werden. Andere Einrichtungen mit sozialem Charakter im Sinne dieser Vorschrift sind Rehabilitationsdienste und -einrichtungen nach den §§ 36 und 51 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, mit denen Verträge nach § 38 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch abgeschlossen worden sind;
16.
die eng mit der Betreuung oder Pflege körperlich, kognitiv oder psychisch hilfsbedürftiger Personen verbundenen Leistungen, die erbracht werden von
a)
juristischen Personen des öffentlichen Rechts,
b)
Einrichtungen, mit denen ein Vertrag nach § 132 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch besteht,
c)
Einrichtungen, mit denen ein Vertrag nach § 132a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, § 72 oder § 77 des Elften Buches Sozialgesetzbuch besteht oder die Leistungen zur häuslichen Pflege oder zur Heimpflege erbringen und die hierzu nach § 26 Abs. 5 in Verbindung mit § 44 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bestimmt sind,
d)
Einrichtungen, die Leistungen der häuslichen Krankenpflege oder Haushaltshilfe erbringen und die hierzu nach § 26 Abs. 5 in Verbindung mit den §§ 32 und 42 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bestimmt sind,
e)
Einrichtungen, mit denen eine Vereinbarung nach § 194 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch besteht,
f)
Einrichtungen, die nach § 225 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch anerkannt sind,
g)
Einrichtungen, soweit sie Leistungen erbringen, die landesrechtlich als Angebote zur Unterstützung im Alltag nach § 45a des Elften Buches Sozialgesetzbuch anerkannt sind,
h)
Einrichtungen, mit denen eine Vereinbarung nach § 123 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch oder nach § 76 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch besteht,
i)
Einrichtungen, mit denen ein Vertrag nach § 8 Absatz 3 des Gesetzes zur Errichtung der Sozialversicherung für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau über die Gewährung von häuslicher Krankenpflege oder Haushaltshilfe nach den §§ 10 und 11 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte, § 10 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte oder nach § 54 Absatz 2 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch besteht,
j)
Einrichtungen, die aufgrund einer Landesrahmenempfehlung nach § 2 der Frühförderungsverordnung als fachlich geeignete interdisziplinäre Frühförderstellen anerkannt sind,
k)
Einrichtungen, die als Betreuer nach § 1814 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestellt worden sind, sofern es sich nicht um Leistungen handelt, die nach § 1877 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vergütet werden,
l)
Einrichtungen, mit denen eine Vereinbarung zur Pflegeberatung nach § 7a des Elften Buches Sozialgesetzbuch besteht, oder
m)
Einrichtungen, bei denen die Betreuungs- oder Pflegekosten oder die Kosten für eng mit der Betreuung oder Pflege verbundene Leistungen in mindestens 25 Prozent der Fälle von den gesetzlichen Trägern der Sozialversicherung, den Trägern der Sozialhilfe, den Trägern der Eingliederungshilfe nach § 94 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch oder der für die Durchführung der Kriegsopferversorgung zuständigen Versorgungsverwaltung einschließlich der Träger der Kriegsopferfürsorge ganz oder zum überwiegenden Teil vergütet werden.
Leistungen im Sinne des Satzes 1, die von Einrichtungen nach den Buchstaben b bis m erbracht werden, sind befreit, soweit es sich ihrer Art nach um Leistungen handelt, auf die sich die Anerkennung, der Vertrag oder die Vereinbarung nach Sozialrecht oder die Vergütung jeweils bezieht;
17.
a)
die Lieferungen von menschlichen Organen, menschlichem Blut und Frauenmilch,
b)
die Beförderungen von kranken und verletzten Personen mit Fahrzeugen, die hierfür besonders eingerichtet sind;
18.
eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene Leistungen, wenn diese Leistungen von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder anderen Einrichtungen, die keine systematische Gewinnerzielung anstreben, erbracht werden. Etwaige Gewinne, die trotzdem anfallen, dürfen nicht verteilt, sondern müssen zur Erhaltung oder Verbesserung der durch die Einrichtung erbrachten Leistungen verwendet werden. Für in anderen Nummern des § 4 bezeichnete Leistungen kommt die Steuerbefreiung nur unter den dort genannten Voraussetzungen in Betracht;
18a.
die Leistungen zwischen den selbständigen Gliederungen einer politischen Partei, soweit diese Leistungen im Rahmen der satzungsgemäßen Aufgaben gegen Kostenerstattung ausgeführt werden, und sofern die jeweilige Partei nicht gemäß § 18 Absatz 7 des Parteiengesetzes von der staatlichen Teilfinanzierung ausgeschlossen ist;
19.
a)
die Umsätze der Blinden, die nicht mehr als zwei Arbeitnehmer beschäftigen. Nicht als Arbeitnehmer gelten der Ehegatte, der eingetragene Lebenspartner, die minderjährigen Abkömmlinge, die Eltern des Blinden und die Lehrlinge. Die Blindheit ist nach den für die Besteuerung des Einkommens maßgebenden Vorschriften nachzuweisen. Die Steuerfreiheit gilt nicht für die Lieferungen von Energieerzeugnissen im Sinne des § 1 Abs. 2 und 3 des Energiesteuergesetzes und von Alkoholerzeugnissen im Sinne des Alkoholsteuergesetzes, wenn der Blinde für diese Erzeugnisse Energiesteuer oder Alkoholsteuer zu entrichten hat, und für Lieferungen im Sinne der Nummer 4a Satz 1 Buchstabe a Satz 2,
b)
die folgenden Umsätze der nicht unter Buchstabe a fallenden Inhaber von anerkannten Blindenwerkstätten und der anerkannten Zusammenschlüsse von Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch:
aa)
die Lieferungen von Blindenwaren und Zusatzwaren,
bb)
die sonstigen Leistungen, soweit bei ihrer Ausführung ausschließlich Blinde mitgewirkt haben;
20.
a)
die Umsätze folgender Einrichtungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts: Theater, Orchester, Kammermusikensembles, Chöre, Museen, botanische Gärten, zoologische Gärten, Tierparks, Archive, Büchereien sowie Denkmäler der Bau- und Gartenbaukunst. Das Gleiche gilt für die Umsätze gleichartiger Einrichtungen anderer Unternehmer, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in Satz 1 bezeichneten Einrichtungen erfüllen. Steuerfrei sind auch die Umsätze von Bühnenregisseuren und Bühnenchoreographen an Einrichtungen im Sinne der Sätze 1 und 2, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass deren künstlerische Leistungen diesen Einrichtungen unmittelbar dienen. Museen im Sinne dieser Vorschrift sind wissenschaftliche Sammlungen und Kunstsammlungen,
b)
die Veranstaltung von Theatervorführungen und Konzerten durch andere Unternehmer, wenn die Darbietungen von den unter Buchstabe a bezeichneten Theatern, Orchestern, Kammermusikensembles oder Chören erbracht werden,
21.
a)
die unmittelbar dem Schul- und Bildungszweck dienenden Leistungen privater Schulen und anderer allgemeinbildender oder berufsbildender Einrichtungen,
aa)
wenn sie als Ersatzschulen gemäß Artikel 7 Abs. 4 des Grundgesetzes staatlich genehmigt oder nach Landesrecht erlaubt sind oder
bb)
wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie auf einen Beruf oder eine vor einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abzulegende Prüfung ordnungsgemäß vorbereiten,
b)
die unmittelbar dem Schul- und Bildungszweck dienenden Unterrichtsleistungen selbständiger Lehrer
aa)
an Hochschulen im Sinne der §§ 1 und 70 des Hochschulrahmengesetzes und öffentlichen allgemeinbildenden oder berufsbildenden Schulen oder
bb)
an privaten Schulen und anderen allgemeinbildenden oder berufsbildenden Einrichtungen, soweit diese die Voraussetzungen des Buchstabens a erfüllen;
21a.
(weggefallen)
22.
a)
die Vorträge, Kurse und anderen Veranstaltungen wissenschaftlicher oder belehrender Art, die von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, von Verwaltungs- und Wirtschaftsakademien, von Volkshochschulen oder von Einrichtungen, die gemeinnützigen Zwecken oder dem Zweck eines Berufsverbandes dienen, durchgeführt werden, wenn die Einnahmen überwiegend zur Deckung der Kosten verwendet werden,
b)
andere kulturelle und sportliche Veranstaltungen, die von den in Buchstabe a genannten Unternehmern durchgeführt werden, soweit das Entgelt in Teilnehmergebühren besteht;
23.
a)
die Erziehung von Kindern und Jugendlichen und damit eng verbundene Lieferungen und sonstige Leistungen, die durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die mit solchen Aufgaben betraut sind, oder durch andere Einrichtungen erbracht werden, deren Zielsetzung mit der einer Einrichtung des öffentlichen Rechts vergleichbar ist und die keine systematische Gewinnerzielung anstreben; etwaige Gewinne, die trotzdem anfallen, dürfen nicht verteilt, sondern müssen zur Erhaltung oder Verbesserung der durch die Einrichtung erbrachten Leistungen verwendet werden,
b)
eng mit der Betreuung von Kindern und Jugendlichen verbundene Lieferungen und sonstige Leistungen, die durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder durch andere als Einrichtungen mit sozialem Charakter anerkannte Einrichtungen erbracht werden. Andere Einrichtungen mit sozialem Charakter im Sinne dieser Vorschrift sind Einrichtungen, soweit sie
aa)
auf Grund gesetzlicher Regelungen im Bereich der sozialen Sicherheit tätig werden oder
bb)
Leistungen erbringen, die im vorangegangenen Kalenderjahr ganz oder zum überwiegenden Teil durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts vergütet wurden,
c)
Verpflegungsdienstleistungen und Beherbergungsleistungen gegenüber Kindern in Kindertageseinrichtungen, Studierenden und Schülern an Hochschulen im Sinne der Hochschulgesetze der Länder, an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Berufsakademie, an öffentlichen Schulen und an Ersatzschulen, die gemäß Artikel 7 Absatz 4 des Grundgesetzes staatlich genehmigt oder nach Landesrecht erlaubt sind, sowie an staatlich anerkannten Ergänzungsschulen und an Berufsschulheimen durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder durch andere Einrichtungen, die keine systematische Gewinnerzielung anstreben; etwaige Gewinne, die trotzdem anfallen, dürfen nicht verteilt, sondern müssen zur Erhaltung oder Verbesserung der durch die Einrichtung erbrachten Leistungen verwendet werden.
Steuerfrei sind auch die Beherbergung, Beköstigung und die üblichen Naturalleistungen, die die Unternehmer den Personen, die bei der Erbringung der Leistungen nach Satz 1 Buchstabe a und b beteiligt sind, als Vergütung für die geleisteten Dienste gewähren. Kinder und Jugendliche im Sinne von Satz 1 Buchstabe a und b sind alle Personen, die noch nicht 27 Jahre alt sind. Für die in den Nummern 15b, 15c, 21, 24 und 25 bezeichneten Leistungen kommt die Steuerbefreiung nur unter den dort genannten Voraussetzungen in Betracht;
24.
die Leistungen des Deutschen Jugendherbergswerkes, Hauptverband für Jugendwandern und Jugendherbergen e.V., einschließlich der diesem Verband angeschlossenen Untergliederungen, Einrichtungen und Jugendherbergen, soweit die Leistungen den Satzungszwecken unmittelbar dienen oder Personen, die bei diesen Leistungen tätig sind, Beherbergung, Beköstigung und die üblichen Naturalleistungen als Vergütung für die geleisteten Dienste gewährt werden. Das Gleiche gilt für die Leistungen anderer Vereinigungen, die gleiche Aufgaben unter denselben Voraussetzungen erfüllen;
25.
Leistungen der Jugendhilfe nach § 2 Absatz 2 des Achten Buches Sozialgesetzbuch, die Inobhutnahme nach § 42 des Achten Buches Sozialgesetzbuch und Leistungen der Adoptionsvermittlung nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz, wenn diese Leistungen von Trägern der öffentlichen Jugendhilfe oder anderen Einrichtungen mit sozialem Charakter erbracht werden. Andere Einrichtungen mit sozialem Charakter im Sinne dieser Vorschrift sind
a)
von der zuständigen Jugendbehörde anerkannte Träger der freien Jugendhilfe, die Kirchen und Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts,
b)
Einrichtungen, soweit sie
aa)
für ihre Leistungen eine im Achten Buch Sozialgesetzbuch geforderte Erlaubnis besitzen oder nach § 44 oder § 45 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Achten Buches Sozialgesetzbuch einer Erlaubnis nicht bedürfen,
bb)
Leistungen erbringen, die im vorangegangenen Kalenderjahr ganz oder zum überwiegenden Teil durch Träger der öffentlichen Jugendhilfe oder Einrichtungen nach Buchstabe a vergütet wurden,
cc)
Leistungen der Kindertagespflege erbringen, für die sie nach § 23 Absatz 3 des Achten Buches Sozialgesetzbuch geeignet sind, oder
dd)
Leistungen der Adoptionsvermittlung erbringen, für die sie nach § 4 Absatz 1 des Adoptionsvermittlungsgesetzes anerkannt oder nach § 4 Absatz 2 des Adoptionsvermittlungsgesetzes zugelassen sind.
Steuerfrei sind auch
a)
die Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen, wenn die Darbietungen von den von der Jugendhilfe begünstigten Personen selbst erbracht oder die Einnahmen überwiegend zur Deckung der Kosten verwendet werden und diese Leistungen in engem Zusammenhang mit den in Satz 1 bezeichneten Leistungen stehen,
b)
die Beherbergung, Beköstigung und die üblichen Naturalleistungen, die diese Einrichtungen den Empfängern der Jugendhilfeleistungen und Mitarbeitern in der Jugendhilfe sowie den bei den Leistungen nach Satz 1 tätigen Personen als Vergütung für die geleisteten Dienste gewähren,
c)
Leistungen, die von Einrichtungen erbracht werden, die als Vormünder nach § 1773 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder als Ergänzungspfleger nach § 1809 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestellt worden sind, sofern es sich nicht um Leistungen handelt, die nach § 1877 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vergütet werden,
d)
Einrichtungen, die als Verfahrensbeistand nach den §§ 158, 174 oder 191 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bestellt worden sind, wenn die Preise, die diese Einrichtungen verlangen, von den zuständigen Behörden genehmigt sind oder die genehmigten Preise nicht übersteigen; bei Umsätzen, für die eine Preisgenehmigung nicht vorgesehen ist, müssen die verlangten Preise unter den Preisen liegen, die der Mehrwertsteuer unterliegende gewerbliche Unternehmen für entsprechende Umsätze fordern;
26.
die ehrenamtliche Tätigkeit,
a)
wenn sie für juristische Personen des öffentlichen Rechts ausgeübt wird oder
b)
wenn das Entgelt für diese Tätigkeit nur in Auslagenersatz und einer angemessenen Entschädigung für Zeitversäumnis besteht;
27.
a)
die Gestellung von Personal durch religiöse und weltanschauliche Einrichtungen für die in Nummer 14 Buchstabe b, in den Nummern 16, 18, 21, 22 Buchstabe a sowie in den Nummern 23 und 25 genannten Tätigkeiten und für Zwecke geistlichen Beistands,
b)
die Gestellung von land- und forstwirtschaftlichen Arbeitskräften durch juristische Personen des privaten oder des öffentlichen Rechts für land- und forstwirtschaftliche Betriebe (§ 24 Abs. 2) mit höchstens drei Vollarbeitskräften zur Überbrückung des Ausfalls des Betriebsinhabers oder dessen voll mitarbeitenden Familienangehörigen wegen Krankheit, Unfalls, Schwangerschaft, eingeschränkter Erwerbsfähigkeit oder Todes sowie die Gestellung von Betriebshelfern an die gesetzlichen Träger der Sozialversicherung;
28.
die Lieferungen von Gegenständen, für die der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1a ausgeschlossen ist oder wenn der Unternehmer die gelieferten Gegenstände ausschließlich für eine nach den Nummern 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet hat;
29.
sonstige Leistungen von selbständigen, im Inland ansässigen Zusammenschlüssen von Personen, deren Mitglieder eine dem Gemeinwohl dienende nichtunternehmerische Tätigkeit oder eine dem Gemeinwohl dienende Tätigkeit ausüben, die nach den Nummern 11b, 14 bis 18, 20 bis 25 oder 27 von der Steuer befreit ist, gegenüber ihren im Inland ansässigen Mitgliedern, soweit diese Leistungen für unmittelbare Zwecke der Ausübung dieser Tätigkeiten verwendet werden und der Zusammenschluss von seinen Mitgliedern lediglich die genaue Erstattung des jeweiligen Anteils an den gemeinsamen Kosten fordert, vorausgesetzt, dass diese Befreiung nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung führt.

(1) Der Pfandleiher darf das Pfand nur annehmen, wenn er mit dem Verpfänder vereinbart, daß

1.
er sich wegen seiner Forderungen auf Rückzahlung des Darlehens sowie auf Zahlung von Zinsen, Vergütungen und Kosten nur aus dem Pfand befriedigen darf,
2.
er berechtigt ist, drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem das Pfand verwertet worden ist, den Teil des Erlöses, der ihm nicht zu seiner Befriedigung gebührt und nicht an den Verpfänder ausgezahlt worden ist, an die zuständige Behörde abzuführen oder sich daraus nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 zu befriedigen, und daß damit dieser Teil des Erlöses verfällt.
Er darf für die Fälligkeit des Darlehens keine kürzere Frist als drei Monate vereinbaren.

(2) Ist der Überbringer nicht der Verpfänder, so darf der Pfandleiher das Pfand nur annehmen, wenn ihm der Überbringer eine schriftliche Vollmacht des Verpfänders aushändigt.

(1) Der Pfandleiher darf für die Hingabe des Darlehens, für die Kosten seines Geschäftsbetriebs einschließlich der Aufbewahrung, der Versicherung und der Schätzung des Wertes des Pfandes sowie für die Kosten der Pfandverwertung höchstens fordern, vereinbaren oder sich gewähren lassen

1.
für die Hingabe des Darlehens einen monatlichen Zins von eins vom Hundert des Darlehnsbetrags,
2.
für die Kosten des Geschäftsbetriebs Vergütungen gemäß der Anlage zu dieser Verordnung,
3.
die notwendigen Kosten der Verwertung.
Wird das Darlehen in Teilbeträgen zurückgezahlt, sind die Zinsen und die Vergütungen für die Kosten des Geschäftsbetriebs nach dem noch geschuldeten Teil des Darlehens zu berechnen.

(2) Kosten des Geschäftsbetriebs im Sinne des Absatzes 1 sind nicht

1.
Prämien für eine auf Verlangen des Verpfänders abgeschlossene besondere Versicherung,
2.
Kosten eines Gutachtens über den Wert des Pfandes.

(3) Der Pfandleiher darf sich die in Absatz 1 genannten Leistungen nicht im voraus gewähren lassen.

(4) Soweit nach Absatz 1 Zinsen und Vergütungen nach Monaten berechnet werden, gilt folgendes:

1.
Der Tag der Hingabe des Darlehens darf nur mitgerechnet werden, wenn das Darlehen an diesem Tag zurückgezahlt wird,
2.
ein angefangener Monat darf als voller Monat gerechnet werden.

(5) Werden mehrere Pfänder gleichzeitig verwertet, so sind die nicht ausscheidbaren notwendigen Kosten der Verwertung (Absatz 1 Nr. 3) im Verhältnis des Gesamterlöses zum Erlös für das einzelne Pfand aufzuteilen.

(1) Der Pfandleiher darf das Pfand nur annehmen, wenn er mit dem Verpfänder vereinbart, daß

1.
er sich wegen seiner Forderungen auf Rückzahlung des Darlehens sowie auf Zahlung von Zinsen, Vergütungen und Kosten nur aus dem Pfand befriedigen darf,
2.
er berechtigt ist, drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem das Pfand verwertet worden ist, den Teil des Erlöses, der ihm nicht zu seiner Befriedigung gebührt und nicht an den Verpfänder ausgezahlt worden ist, an die zuständige Behörde abzuführen oder sich daraus nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 zu befriedigen, und daß damit dieser Teil des Erlöses verfällt.
Er darf für die Fälligkeit des Darlehens keine kürzere Frist als drei Monate vereinbaren.

(2) Ist der Überbringer nicht der Verpfänder, so darf der Pfandleiher das Pfand nur annehmen, wenn ihm der Überbringer eine schriftliche Vollmacht des Verpfänders aushändigt.

(1) Hat der Schuldner außer der Hauptleistung Zinsen und Kosten zu entrichten, so wird eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistung angerechnet.

(2) Bestimmt der Schuldner eine andere Anrechnung, so kann der Gläubiger die Annahme der Leistung ablehnen.

(1) Für die Lieferungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 von beweglichen körperlichen Gegenständen gilt eine Besteuerung nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften (Differenzbesteuerung), wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1.
Der Unternehmer ist ein Wiederverkäufer. Als Wiederverkäufer gilt, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.
2.
Die Gegenstände wurden an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert. Für diese Lieferung wurde
a)
Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 nicht erhoben oder
b)
die Differenzbesteuerung vorgenommen.
3.
Die Gegenstände sind keine Edelsteine (aus Positionen 71 02 und 71 03 des Zolltarifs) oder Edelmetalle (aus Positionen 71 06, 71 08, 71 10 und 71 12 des Zolltarifs).

(2) Der Wiederverkäufer kann spätestens bei Abgabe der ersten Voranmeldung eines Kalenderjahres gegenüber dem Finanzamt erklären, dass er die Differenzbesteuerung von Beginn dieses Kalenderjahres an auch auf folgende Gegenstände anwendet:

1.
Kunstgegenstände (Nummer 53 der Anlage 2), Sammlungsstücke (Nummer 49 Buchstabe f und Nummer 54 der Anlage 2) oder Antiquitäten (Position 9706 00 00 des Zolltarifs), die er selbst eingeführt hat, oder
2.
Kunstgegenstände, wenn die Lieferung an ihn steuerpflichtig war und nicht von einem Wiederverkäufer ausgeführt wurde.
Die Erklärung bindet den Wiederverkäufer für mindestens zwei Kalenderjahre.

(3) Der Umsatz wird nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt; bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und in den Fällen des § 10 Abs. 5 tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach § 10 Abs. 4 Nr. 1. Lässt sich der Einkaufspreis eines Kunstgegenstandes (Nummer 53 der Anlage 2) nicht ermitteln oder ist der Einkaufspreis unbedeutend, wird der Betrag, nach dem sich der Umsatz bemisst, mit 30 Prozent des Verkaufspreises angesetzt. Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 gilt als Einkaufspreis der Wert im Sinne des § 11 Abs. 1 zuzüglich der Einfuhrumsatzsteuer. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 schließt der Einkaufspreis die Umsatzsteuer des Lieferers ein.

(4) Der Wiederverkäufer kann die gesamten innerhalb eines Besteuerungszeitraums ausgeführten Umsätze nach dem Gesamtbetrag bemessen, um den die Summe der Verkaufspreise und der Werte nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 die Summe der Einkaufspreise dieses Zeitraums übersteigt (Gesamtdifferenz). Die Besteuerung nach der Gesamtdifferenz ist nur bei solchen Gegenständen zulässig, deren Einkaufspreis 500 Euro nicht übersteigt. Im Übrigen gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Steuer ist mit dem allgemeinen Steuersatz nach § 12 Abs. 1 zu berechnen. Die Steuerbefreiungen, ausgenommen die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a), bleiben unberührt. Abweichend von § 15 Abs. 1 ist der Wiederverkäufer in den Fällen des Absatzes 2 nicht berechtigt, die entstandene Einfuhrumsatzsteuer, die gesondert ausgewiesene Steuer oder die nach § 13b Absatz 5 geschuldete Steuer für die an ihn ausgeführte Lieferung als Vorsteuer abzuziehen.

(6) § 22 gilt mit der Maßgabe, dass aus den Aufzeichnungen des Wiederverkäufers zu ersehen sein müssen

1.
die Verkaufspreise oder die Werte nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1,
2.
die Einkaufspreise und
3.
die Bemessungsgrundlagen nach den Absätzen 3 und 4.
Wendet der Wiederverkäufer neben der Differenzbesteuerung die Besteuerung nach den allgemeinen Vorschriften an, hat er getrennte Aufzeichnungen zu führen.

(7) Es gelten folgende Besonderheiten:

1.
Die Differenzbesteuerung findet keine Anwendung
a)
auf die Lieferungen eines Gegenstands, den der Wiederverkäufer innergemeinschaftlich erworben hat, wenn auf die Lieferung des Gegenstands an den Wiederverkäufer die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist,
b)
auf die innergemeinschaftliche Lieferung eines neuen Fahrzeugs im Sinne des § 1b Abs. 2 und 3.
2.
Der innergemeinschaftliche Erwerb unterliegt nicht der Umsatzsteuer, wenn auf die Lieferung der Gegenstände an den Erwerber im Sinne des § 1a Abs. 1 die Differenzbesteuerung im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist.
3.
Die Anwendung des § 3c und die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a) sind bei der Differenzbesteuerung ausgeschlossen.

(8) Der Wiederverkäufer kann bei jeder Lieferung auf die Differenzbesteuerung verzichten, soweit er Absatz 4 nicht anwendet. Bezieht sich der Verzicht auf die in Absatz 2 bezeichneten Gegenstände, ist der Vorsteuerabzug frühestens in dem Voranmeldungszeitraum möglich, in dem die Steuer für die Lieferung entsteht.

Von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 fallenden Umsätzen sind steuerfrei:

1.
a)
die Ausfuhrlieferungen (§ 6) und die Lohnveredelungen an Gegenständen der Ausfuhr (§ 7),
b)
die innergemeinschaftlichen Lieferungen (§ 6a); dies gilt nicht, wenn der Unternehmer seiner Pflicht zur Abgabe der Zusammenfassenden Meldung (§ 18a) nicht nachgekommen ist oder soweit er diese im Hinblick auf die jeweilige Lieferung unrichtig oder unvollständig abgegeben hat;
2.
die Umsätze für die Seeschiffahrt und für die Luftfahrt (§ 8);
3.
die folgenden sonstigen Leistungen:
a)
die grenzüberschreitenden Beförderungen von Gegenständen, die Beförderungen im internationalen Eisenbahnfrachtverkehr und andere sonstige Leistungen, wenn sich die Leistungen
aa)
unmittelbar auf Gegenstände der Ausfuhr beziehen oder auf eingeführte Gegenstände beziehen, die im externen Versandverfahren in das Drittlandsgebiet befördert werden, oder
bb)
auf Gegenstände der Einfuhr in das Gebiet eines Mitgliedstaates der Europäischen Union beziehen und die Kosten für die Leistungen in der Bemessungsgrundlage für diese Einfuhr enthalten sind. Nicht befreit sind die Beförderungen der in § 1 Abs. 3 Nr. 4 Buchstabe a bezeichneten Gegenstände aus einem Freihafen in das Inland;
b)
die Beförderungen von Gegenständen nach und von den Inseln, die die autonomen Regionen Azoren und Madeira bilden;
c)
sonstige Leistungen, die sich unmittelbar auf eingeführte Gegenstände beziehen, für die zollamtlich eine vorübergehende Verwendung in den in § 1 Abs. 1 Nr. 4 bezeichneten Gebieten bewilligt worden ist, wenn der Leistungsempfänger ein ausländischer Auftraggeber (§ 7 Abs. 2) ist. Dies gilt nicht für sonstige Leistungen, die sich auf Beförderungsmittel, Paletten und Container beziehen.
Die Vorschrift gilt nicht für die in den Nummern 8, 10 und 11 bezeichneten Umsätze und für die Bearbeitung oder Verarbeitung eines Gegenstands einschließlich der Werkleistung im Sinne des § 3 Abs. 10. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiung müssen vom Unternehmer nachgewiesen sein. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung bestimmen, wie der Unternehmer den Nachweis zu führen hat;
4.
die Lieferungen von Gold an Zentralbanken;
4a.
die folgenden Umsätze:
a)
die Lieferungen der in der Anlage 1 bezeichneten Gegenstände an einen Unternehmer für sein Unternehmen, wenn der Gegenstand der Lieferung im Zusammenhang mit der Lieferung in ein Umsatzsteuerlager eingelagert wird oder sich in einem Umsatzsteuerlager befindet. Mit der Auslagerung eines Gegenstands aus einem Umsatzsteuerlager entfällt die Steuerbefreiung für die der Auslagerung vorangegangene Lieferung, den der Auslagerung vorangegangenen innergemeinschaftlichen Erwerb oder die der Auslagerung vorangegangene Einfuhr; dies gilt nicht, wenn der Gegenstand im Zusammenhang mit der Auslagerung in ein anderes Umsatzsteuerlager im Inland eingelagert wird. Eine Auslagerung ist die endgültige Herausnahme eines Gegenstands aus einem Umsatzsteuerlager. Der endgültigen Herausnahme steht gleich der sonstige Wegfall der Voraussetzungen für die Steuerbefreiung sowie die Erbringung einer nicht nach Buchstabe b begünstigten Leistung an den eingelagerten Gegenständen,
b)
die Leistungen, die mit der Lagerung, der Erhaltung, der Verbesserung der Aufmachung und Handelsgüte oder der Vorbereitung des Vertriebs oder Weiterverkaufs der eingelagerten Gegenstände unmittelbar zusammenhängen. Dies gilt nicht, wenn durch die Leistungen die Gegenstände so aufbereitet werden, dass sie zur Lieferung auf der Einzelhandelsstufe geeignet sind.
Die Steuerbefreiung gilt nicht für Leistungen an Unternehmer, die diese zur Ausführung von Umsätzen verwenden, für die die Steuer nach den Durchschnittssätzen des § 24 festgesetzt ist. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiung müssen vom Unternehmer eindeutig und leicht nachprüfbar nachgewiesen sein. Umsatzsteuerlager kann jedes Grundstück oder Grundstücksteil im Inland sein, das zur Lagerung der in Anlage 1 genannten Gegenstände dienen soll und von einem Lagerhalter betrieben wird. Es kann mehrere Lagerorte umfassen. Das Umsatzsteuerlager bedarf der Bewilligung des für den Lagerhalter zuständigen Finanzamts. Der Antrag ist schriftlich zu stellen. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn ein wirtschaftliches Bedürfnis für den Betrieb des Umsatzsteuerlagers besteht und der Lagerhalter die Gewähr für dessen ordnungsgemäße Verwaltung bietet;
4b.
die einer Einfuhr vorangehende Lieferung von Gegenständen, wenn der Abnehmer oder dessen Beauftragter den Gegenstand der Lieferung einführt. Dies gilt entsprechend für Lieferungen, die den in Satz 1 genannten Lieferungen vorausgegangen sind. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiung müssen vom Unternehmer eindeutig und leicht nachprüfbar nachgewiesen sein;
4c.
die Lieferung von Gegenständen an einen Unternehmer für sein Unternehmen, die dieser nach § 3 Absatz 3a Satz 1 im Gemeinschaftsgebiet weiterliefert;
5.
die Vermittlung
a)
der unter die Nummern 1 Buchstabe a, Nummern 2 bis 4b und Nummern 6 und 7 fallenden Umsätze,
b)
der grenzüberschreitenden Beförderungen von Personen mit Luftfahrzeugen oder Seeschiffen,
c)
der Umsätze, die ausschließlich im Drittlandsgebiet bewirkt werden,
d)
der Lieferungen, die nach § 3 Abs. 8 als im Inland ausgeführt zu behandeln sind.
Nicht befreit ist die Vermittlung von Umsätzen durch Reisebüros für Reisende. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiung müssen vom Unternehmer nachgewiesen sein. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung bestimmen, wie der Unternehmer den Nachweis zu führen hat,
6.
a)
die Lieferungen und sonstigen Leistungen der Eisenbahnen des Bundes auf Gemeinschaftsbahnhöfen, Betriebswechselbahnhöfen, Grenzbetriebsstrecken und Durchgangsstrecken an Eisenbahnverwaltungen mit Sitz im Ausland,
b)
(weggefallen)
c)
die Lieferungen von eingeführten Gegenständen an im Drittlandsgebiet, ausgenommen Gebiete nach § 1 Abs. 3, ansässige Abnehmer, soweit für die Gegenstände zollamtlich eine vorübergehende Verwendung in den in § 1 Abs. 1 Nr. 4 bezeichneten Gebieten bewilligt worden ist und diese Bewilligung auch nach der Lieferung gilt. Nicht befreit sind die Lieferungen von Beförderungsmitteln, Paletten und Containern,
d)
Personenbeförderungen im Passagier- und Fährverkehr mit Wasserfahrzeugen für die Seeschifffahrt, wenn die Personenbeförderungen zwischen inländischen Seehäfen und der Insel Helgoland durchgeführt werden,
e)
die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle im Verkehr mit Wasserfahrzeugen für die Seeschiffahrt zwischen einem inländischen und ausländischen Seehafen und zwischen zwei ausländischen Seehäfen. Inländische Seehäfen im Sinne des Satzes 1 sind auch die Freihäfen und Häfen auf der Insel Helgoland;
7.
die Lieferungen, ausgenommen Lieferungen neuer Fahrzeuge im Sinne des § 1b Abs. 2 und 3, und die sonstigen Leistungen
a)
an andere Vertragsparteien des Nordatlantikvertrages, die nicht unter die in § 26 Abs. 5 bezeichneten Steuerbefreiungen fallen, wenn die Umsätze für den Gebrauch oder Verbrauch durch die Streitkräfte dieser Vertragsparteien, ihr ziviles Begleitpersonal oder für die Versorgung ihrer Kasinos oder Kantinen bestimmt sind und die Streitkräfte der gemeinsamen Verteidigungsanstrengung dienen,
b)
an die in dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaates stationierten Streitkräfte der Vertragsparteien des Nordatlantikvertrags, soweit sie nicht an die Streitkräfte dieses Mitgliedstaates ausgeführt werden,
c)
an die in dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ansässigen ständigen diplomatischen Missionen und berufskonsularischen Vertretungen sowie deren Mitglieder,
d)
an die in dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ansässigen zwischenstaatlichen Einrichtungen sowie deren Mitglieder,
e)
an Streitkräfte eines anderen Mitgliedstaates, wenn die Umsätze für den Gebrauch oder Verbrauch durch die Streitkräfte, ihres zivilen Begleitpersonals oder für die Versorgung ihrer Kasinos oder Kantinen bestimmt sind und die Streitkräfte an einer Verteidigungsanstrengung teilnehmen, die zur Durchführung einer Tätigkeit der Union im Rahmen der Gemeinsamen Sicherheits-und Verteidigungspolitik unternommen wird und
f)
an die in dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaates stationierten Streitkräfte eines Mitgliedstaates, wenn die Umsätze nicht an die Streitkräfte des anderen Mitgliedstaates ausgeführt werden, die Umsätze für den Gebrauch oder Verbrauch durch die Streitkräfte, ihres zivilen Begleitpersonals oder für die Versorgung ihrer Kasinos oder Kantinen bestimmt sind und die Streitkräfte an einer Verteidigungsanstrengung teilnehmen, die zur Durchführung einer Tätigkeit der Union im Rahmen der Gemeinsamen Sicherheits- und Verteidigungspolitik unternommen wird.
Der Gegenstand der Lieferung muss in den Fällen des Satzes 1 Buchstabe b bis d und f in das Gebiet des anderen Mitgliedstaates befördert oder versendet werden. Für die Steuerbefreiungen nach Satz 1 Buchstabe b bis d und f sind die in dem anderen Mitgliedstaat geltenden Voraussetzungen maßgebend. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiungen müssen vom Unternehmer nachgewiesen sein. Bei den Steuerbefreiungen nach Satz 1 Buchstabe b bis d und f hat der Unternehmer die in dem anderen Mitgliedstaat geltenden Voraussetzungen dadurch nachzuweisen, dass ihm der Abnehmer eine von der zuständigen Behörde des anderen Mitgliedstaates oder, wenn er hierzu ermächtigt ist, eine selbst ausgestellte Bescheinigung nach amtlich vorgeschriebenem Muster aushändigt. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung bestimmen, wie der Unternehmer die übrigen Voraussetzungen nachzuweisen hat;
8.
a)
die Gewährung und die Vermittlung von Krediten,
b)
die Umsätze und die Vermittlung der Umsätze von gesetzlichen Zahlungsmitteln. Das gilt nicht, wenn die Zahlungsmittel wegen ihres Metallgehalts oder ihres Sammlerwerts umgesetzt werden,
c)
die Umsätze im Geschäft mit Forderungen, Schecks und anderen Handelspapieren sowie die Vermittlung dieser Umsätze, ausgenommen die Einziehung von Forderungen,
d)
die Umsätze und die Vermittlung der Umsätze im Einlagengeschäft, im Kontokorrentverkehr, im Zahlungs- und Überweisungsverkehr und das Inkasso von Handelspapieren,
e)
die Umsätze im Geschäft mit Wertpapieren und die Vermittlung dieser Umsätze, ausgenommen die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren,
f)
die Umsätze und die Vermittlung der Umsätze von Anteilen an Gesellschaften und anderen Vereinigungen,
g)
die Übernahme von Verbindlichkeiten, von Bürgschaften und anderen Sicherheiten sowie die Vermittlung dieser Umsätze,
h)
die Verwaltung von Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren im Sinne des § 1 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuchs, die Verwaltung von mit diesen vergleichbaren alternativen Investmentfonds im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs, die Verwaltung von Wagniskapitalfonds und die Verwaltung von Versorgungseinrichtungen im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes,
i)
die Umsätze der im Inland gültigen amtlichen Wertzeichen zum aufgedruckten Wert;
j)
(weggefallen)
k)
(weggefallen)
9.
a)
die Umsätze, die unter das Grunderwerbsteuergesetz fallen,
b)
die Umsätze, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen. Nicht befreit sind die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallenden Umsätze, die von der Rennwett- und Lotteriesteuer befreit sind oder von denen diese Steuer allgemein nicht erhoben wird;
10.
a)
die Leistungen auf Grund eines Versicherungsverhältnisses im Sinne des Versicherungsteuergesetzes. Das gilt auch, wenn die Zahlung des Versicherungsentgelts nicht der Versicherungsteuer unterliegt;
b)
die Leistungen, die darin bestehen, dass anderen Personen Versicherungsschutz verschafft wird;
11.
die Umsätze aus der Tätigkeit als Bausparkassenvertreter, Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler;
11a.
die folgenden vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 1995 ausgeführten Umsätze der Deutschen Bundespost TELEKOM und der Deutsche Telekom AG:
a)
die Überlassung von Anschlüssen des Telefonnetzes und des diensteintegrierenden digitalen Fernmeldenetzes sowie die Bereitstellung der von diesen Anschlüssen ausgehenden Verbindungen innerhalb dieser Netze und zu Mobilfunkendeinrichtungen,
b)
die Überlassung von Übertragungswegen im Netzmonopol des Bundes,
c)
die Ausstrahlung und Übertragung von Rundfunksignalen einschließlich der Überlassung der dazu erforderlichen Sendeanlagen und sonstigen Einrichtungen sowie das Empfangen und Verteilen von Rundfunksignalen in Breitbandverteilnetzen einschließlich der Überlassung von Kabelanschlüssen;
11b.
Universaldienstleistungen nach Artikel 3 Absatz 4 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 vom 21.1.1998, S. 14, L 23 vom 30.1.1998, S. 39), die zuletzt durch die Richtlinie 2008/6/EG (ABl. L 52 vom 27.2.2008, S. 3) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung. Die Steuerbefreiung setzt voraus, dass der Unternehmer sich entsprechend einer Bescheinigung des Bundeszentralamtes für Steuern gegenüber dieser Behörde verpflichtet hat, flächendeckend im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die Gesamtheit der Universaldienstleistungen oder einen Teilbereich dieser Leistungen nach Satz 1 anzubieten. Die Steuerbefreiung gilt nicht für Leistungen, die der Unternehmer erbringt
a)
auf Grund individuell ausgehandelter Vereinbarungen oder
b)
auf Grund allgemeiner Geschäftsbedingungen zu abweichenden Qualitätsbedingungen oder zu günstigeren Preisen als den nach den allgemein für jedermann zugänglichen Tarifen oder als den nach § 19 des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3294), das zuletzt durch Artikel 272 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, genehmigten Entgelten;
12.
a)
die Vermietung und die Verpachtung von Grundstücken, von Berechtigungen, für die die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke gelten, und von staatlichen Hoheitsrechten, die Nutzungen von Grund und Boden betreffen,
b)
die Überlassung von Grundstücken und Grundstücksteilen zur Nutzung auf Grund eines auf Übertragung des Eigentums gerichteten Vertrags oder Vorvertrags,
c)
die Bestellung, die Übertragung und die Überlassung der Ausübung von dinglichen Nutzungsrechten an Grundstücken.
Nicht befreit sind die Vermietung von Wohn- und Schlafräumen, die ein Unternehmer zur kurzfristigen Beherbergung von Fremden bereithält, die Vermietung von Plätzen für das Abstellen von Fahrzeugen, die kurzfristige Vermietung auf Campingplätzen und die Vermietung und die Verpachtung von Maschinen und sonstigen Vorrichtungen aller Art, die zu einer Betriebsanlage gehören (Betriebsvorrichtungen), auch wenn sie wesentliche Bestandteile eines Grundstücks sind;
13.
die Leistungen, die die Gemeinschaften der Wohnungseigentümer im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 403-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, in der jeweils geltenden Fassung an die Wohnungseigentümer und Teileigentümer erbringen, soweit die Leistungen in der Überlassung des gemeinschaftlichen Eigentums zum Gebrauch, seiner Instandhaltung, Instandsetzung und sonstigen Verwaltung sowie der Lieferung von Wärme und ähnlichen Gegenständen bestehen;
14.
a)
Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die im Rahmen der Ausübung der Tätigkeit als Arzt, Zahnarzt, Heilpraktiker, Physiotherapeut, Hebamme oder einer ähnlichen heilberuflichen Tätigkeit durchgeführt werden. Satz 1 gilt nicht für die Lieferung oder Wiederherstellung von Zahnprothesen (aus Unterpositionen 9021 21 und 9021 29 00 des Zolltarifs) und kieferorthopädischen Apparaten (aus Unterposition 9021 10 des Zolltarifs), soweit sie der Unternehmer in seinem Unternehmen hergestellt oder wiederhergestellt hat;
b)
Krankenhausbehandlungen und ärztliche Heilbehandlungen einschließlich der Diagnostik, Befunderhebung, Vorsorge, Rehabilitation, Geburtshilfe und Hospizleistungen sowie damit eng verbundene Umsätze, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts erbracht werden. Die in Satz 1 bezeichneten Leistungen sind auch steuerfrei, wenn sie von
aa)
zugelassenen Krankenhäusern nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder anderen Krankenhäusern, die ihre Leistungen in sozialer Hinsicht unter vergleichbaren Bedingungen wie die Krankenhäuser erbringen, die in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft stehen oder nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zugelassen sind; in sozialer Hinsicht vergleichbare Bedingungen liegen vor, wenn das Leistungsangebot des Krankenhauses den von Krankenhäusern in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft oder nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zugelassenen Krankenhäusern erbrachten Leistungen entspricht und die Kosten voraussichtlich in mindestens 40 Prozent der jährlichen Belegungs- oder Berechnungstage auf Patienten entfallen, bei denen für die Krankenhausleistungen kein höheres Entgelt als für allgemeine Krankenhausleistungen nach dem Krankenhausentgeltgesetz oder der Bundespflegesatzverordnung berechnet wurde oder voraussichtlich mindestens 40 Prozent der Leistungen den in § 4 Nummer 15 Buchstabe b genannten Personen zugutekommen, dabei ist grundsätzlich auf die Verhältnisse im vorangegangenen Kalenderjahr abzustellen,
bb)
Zentren für ärztliche Heilbehandlung und Diagnostik oder Befunderhebung, die an der vertragsärztlichen Versorgung nach § 95 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch teilnehmen oder für die Regelungen nach § 115 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten,
cc)
Einrichtungen, die von den Trägern der gesetzlichen Unfallversicherung nach § 34 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch an der Versorgung beteiligt worden sind,
dd)
Einrichtungen, mit denen Versorgungsverträge nach den §§ 111 und 111a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bestehen,
ee)
Rehabilitationseinrichtungen, mit denen Verträge nach § 38 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch bestehen,
ff)
Einrichtungen zur Geburtshilfe, für die Verträge nach § 134a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten,
gg)
Hospizen, mit denen Verträge nach § 39a Abs. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bestehen, oder
hh)
Einrichtungen, mit denen Verträge nach § 127 in Verbindung mit § 126 Absatz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch über die Erbringung nichtärztlicher Dialyseleistungen bestehen,
erbracht werden und es sich ihrer Art nach um Leistungen handelt, auf die sich die Zulassung, der Vertrag oder die Regelung nach dem Sozialgesetzbuch jeweils bezieht, oder
ii)
von Einrichtungen nach § 138 Abs. 1 Satz 1 des Strafvollzugsgesetzes erbracht werden;
c)
Leistungen nach den Buchstaben a und b, die im Rahmen der hausarztzentrierten Versorgung nach § 73b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder der besonderen Versorgung nach § 140a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch von Einrichtungen erbracht werden, mit denen entsprechende Verträge bestehen, sowie Leistungen zur Sicherstellung der ambulanten Versorgung in stationären Pflegeeinrichtungen die durch Einrichtungen erbracht werden, mit denen Verträge nach § 119b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bestehen;
d)
(weggefallen)
e)
die zur Verhütung von nosokomialen Infektionen und zur Vermeidung der Weiterverbreitung von Krankheitserregern, insbesondere solcher mit Resistenzen, erbrachten Leistungen eines Arztes oder einer Hygienefachkraft, an in den Buchstaben a und b genannte Einrichtungen, die diesen dazu dienen, ihre Heilbehandlungsleistungen ordnungsgemäß unter Beachtung der nach dem Infektionsschutzgesetz und den Rechtsverordnungen der Länder nach § 23 Absatz 8 des Infektionsschutzgesetzes bestehenden Verpflichtungen zu erbringen;
f)
die eng mit der Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens verbundenen Leistungen, die erbracht werden von
aa)
juristischen Personen des öffentlichen Rechts,
bb)
Sanitäts- und Rettungsdiensten, die die landesrechtlichen Voraussetzungen erfüllen, oder
cc)
Einrichtungen, die nach § 75 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch die Durchführung des ärztlichen Notdienstes sicherstellen;
15.
die Umsätze der gesetzlichen Träger der Sozialversicherung, der gesetzlichen Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch sowie der gemeinsamen Einrichtungen nach § 44b Abs. 1 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch, der örtlichen und überörtlichen Träger der Sozialhilfe sowie der Verwaltungsbehörden und sonstigen Stellen der Kriegsopferversorgung einschließlich der Träger der Kriegsopferfürsorge
a)
untereinander,
b)
an die Versicherten, die Bezieher von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch, die Empfänger von Sozialhilfe oder die Versorgungsberechtigten;
15a.
die auf Gesetz beruhenden Leistungen der Medizinischen Dienste (§ 278 SGB V) und des Medizinischen Dienstes Bund (§ 281 SGB V) untereinander und für die gesetzlichen Träger der Sozialversicherung und deren Verbände und für die Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch sowie die gemeinsamen Einrichtungen nach § 44b des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch;
15b.
Eingliederungsleistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch, Leistungen der aktiven Arbeitsförderung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch und vergleichbare Leistungen, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder anderen Einrichtungen mit sozialem Charakter erbracht werden. Andere Einrichtungen mit sozialem Charakter im Sinne dieser Vorschrift sind Einrichtungen,
a)
die nach § 178 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch zugelassen sind,
b)
die für ihre Leistungen nach Satz 1 Verträge mit den gesetzlichen Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch geschlossen haben oder
c)
die für Leistungen, die denen nach Satz 1 vergleichbar sind, Verträge mit juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die diese Leistungen mit dem Ziel der Eingliederung in den Arbeitsmarkt durchführen, geschlossen haben;
15c.
Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 49 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder anderen Einrichtungen mit sozialem Charakter erbracht werden. Andere Einrichtungen mit sozialem Charakter im Sinne dieser Vorschrift sind Rehabilitationsdienste und -einrichtungen nach den §§ 36 und 51 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, mit denen Verträge nach § 38 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch abgeschlossen worden sind;
16.
die eng mit der Betreuung oder Pflege körperlich, kognitiv oder psychisch hilfsbedürftiger Personen verbundenen Leistungen, die erbracht werden von
a)
juristischen Personen des öffentlichen Rechts,
b)
Einrichtungen, mit denen ein Vertrag nach § 132 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch besteht,
c)
Einrichtungen, mit denen ein Vertrag nach § 132a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, § 72 oder § 77 des Elften Buches Sozialgesetzbuch besteht oder die Leistungen zur häuslichen Pflege oder zur Heimpflege erbringen und die hierzu nach § 26 Abs. 5 in Verbindung mit § 44 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bestimmt sind,
d)
Einrichtungen, die Leistungen der häuslichen Krankenpflege oder Haushaltshilfe erbringen und die hierzu nach § 26 Abs. 5 in Verbindung mit den §§ 32 und 42 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bestimmt sind,
e)
Einrichtungen, mit denen eine Vereinbarung nach § 194 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch besteht,
f)
Einrichtungen, die nach § 225 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch anerkannt sind,
g)
Einrichtungen, soweit sie Leistungen erbringen, die landesrechtlich als Angebote zur Unterstützung im Alltag nach § 45a des Elften Buches Sozialgesetzbuch anerkannt sind,
h)
Einrichtungen, mit denen eine Vereinbarung nach § 123 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch oder nach § 76 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch besteht,
i)
Einrichtungen, mit denen ein Vertrag nach § 8 Absatz 3 des Gesetzes zur Errichtung der Sozialversicherung für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau über die Gewährung von häuslicher Krankenpflege oder Haushaltshilfe nach den §§ 10 und 11 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte, § 10 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte oder nach § 54 Absatz 2 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch besteht,
j)
Einrichtungen, die aufgrund einer Landesrahmenempfehlung nach § 2 der Frühförderungsverordnung als fachlich geeignete interdisziplinäre Frühförderstellen anerkannt sind,
k)
Einrichtungen, die als Betreuer nach § 1814 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestellt worden sind, sofern es sich nicht um Leistungen handelt, die nach § 1877 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vergütet werden,
l)
Einrichtungen, mit denen eine Vereinbarung zur Pflegeberatung nach § 7a des Elften Buches Sozialgesetzbuch besteht, oder
m)
Einrichtungen, bei denen die Betreuungs- oder Pflegekosten oder die Kosten für eng mit der Betreuung oder Pflege verbundene Leistungen in mindestens 25 Prozent der Fälle von den gesetzlichen Trägern der Sozialversicherung, den Trägern der Sozialhilfe, den Trägern der Eingliederungshilfe nach § 94 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch oder der für die Durchführung der Kriegsopferversorgung zuständigen Versorgungsverwaltung einschließlich der Träger der Kriegsopferfürsorge ganz oder zum überwiegenden Teil vergütet werden.
Leistungen im Sinne des Satzes 1, die von Einrichtungen nach den Buchstaben b bis m erbracht werden, sind befreit, soweit es sich ihrer Art nach um Leistungen handelt, auf die sich die Anerkennung, der Vertrag oder die Vereinbarung nach Sozialrecht oder die Vergütung jeweils bezieht;
17.
a)
die Lieferungen von menschlichen Organen, menschlichem Blut und Frauenmilch,
b)
die Beförderungen von kranken und verletzten Personen mit Fahrzeugen, die hierfür besonders eingerichtet sind;
18.
eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene Leistungen, wenn diese Leistungen von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder anderen Einrichtungen, die keine systematische Gewinnerzielung anstreben, erbracht werden. Etwaige Gewinne, die trotzdem anfallen, dürfen nicht verteilt, sondern müssen zur Erhaltung oder Verbesserung der durch die Einrichtung erbrachten Leistungen verwendet werden. Für in anderen Nummern des § 4 bezeichnete Leistungen kommt die Steuerbefreiung nur unter den dort genannten Voraussetzungen in Betracht;
18a.
die Leistungen zwischen den selbständigen Gliederungen einer politischen Partei, soweit diese Leistungen im Rahmen der satzungsgemäßen Aufgaben gegen Kostenerstattung ausgeführt werden, und sofern die jeweilige Partei nicht gemäß § 18 Absatz 7 des Parteiengesetzes von der staatlichen Teilfinanzierung ausgeschlossen ist;
19.
a)
die Umsätze der Blinden, die nicht mehr als zwei Arbeitnehmer beschäftigen. Nicht als Arbeitnehmer gelten der Ehegatte, der eingetragene Lebenspartner, die minderjährigen Abkömmlinge, die Eltern des Blinden und die Lehrlinge. Die Blindheit ist nach den für die Besteuerung des Einkommens maßgebenden Vorschriften nachzuweisen. Die Steuerfreiheit gilt nicht für die Lieferungen von Energieerzeugnissen im Sinne des § 1 Abs. 2 und 3 des Energiesteuergesetzes und von Alkoholerzeugnissen im Sinne des Alkoholsteuergesetzes, wenn der Blinde für diese Erzeugnisse Energiesteuer oder Alkoholsteuer zu entrichten hat, und für Lieferungen im Sinne der Nummer 4a Satz 1 Buchstabe a Satz 2,
b)
die folgenden Umsätze der nicht unter Buchstabe a fallenden Inhaber von anerkannten Blindenwerkstätten und der anerkannten Zusammenschlüsse von Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch:
aa)
die Lieferungen von Blindenwaren und Zusatzwaren,
bb)
die sonstigen Leistungen, soweit bei ihrer Ausführung ausschließlich Blinde mitgewirkt haben;
20.
a)
die Umsätze folgender Einrichtungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts: Theater, Orchester, Kammermusikensembles, Chöre, Museen, botanische Gärten, zoologische Gärten, Tierparks, Archive, Büchereien sowie Denkmäler der Bau- und Gartenbaukunst. Das Gleiche gilt für die Umsätze gleichartiger Einrichtungen anderer Unternehmer, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in Satz 1 bezeichneten Einrichtungen erfüllen. Steuerfrei sind auch die Umsätze von Bühnenregisseuren und Bühnenchoreographen an Einrichtungen im Sinne der Sätze 1 und 2, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass deren künstlerische Leistungen diesen Einrichtungen unmittelbar dienen. Museen im Sinne dieser Vorschrift sind wissenschaftliche Sammlungen und Kunstsammlungen,
b)
die Veranstaltung von Theatervorführungen und Konzerten durch andere Unternehmer, wenn die Darbietungen von den unter Buchstabe a bezeichneten Theatern, Orchestern, Kammermusikensembles oder Chören erbracht werden,
21.
a)
die unmittelbar dem Schul- und Bildungszweck dienenden Leistungen privater Schulen und anderer allgemeinbildender oder berufsbildender Einrichtungen,
aa)
wenn sie als Ersatzschulen gemäß Artikel 7 Abs. 4 des Grundgesetzes staatlich genehmigt oder nach Landesrecht erlaubt sind oder
bb)
wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie auf einen Beruf oder eine vor einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abzulegende Prüfung ordnungsgemäß vorbereiten,
b)
die unmittelbar dem Schul- und Bildungszweck dienenden Unterrichtsleistungen selbständiger Lehrer
aa)
an Hochschulen im Sinne der §§ 1 und 70 des Hochschulrahmengesetzes und öffentlichen allgemeinbildenden oder berufsbildenden Schulen oder
bb)
an privaten Schulen und anderen allgemeinbildenden oder berufsbildenden Einrichtungen, soweit diese die Voraussetzungen des Buchstabens a erfüllen;
21a.
(weggefallen)
22.
a)
die Vorträge, Kurse und anderen Veranstaltungen wissenschaftlicher oder belehrender Art, die von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, von Verwaltungs- und Wirtschaftsakademien, von Volkshochschulen oder von Einrichtungen, die gemeinnützigen Zwecken oder dem Zweck eines Berufsverbandes dienen, durchgeführt werden, wenn die Einnahmen überwiegend zur Deckung der Kosten verwendet werden,
b)
andere kulturelle und sportliche Veranstaltungen, die von den in Buchstabe a genannten Unternehmern durchgeführt werden, soweit das Entgelt in Teilnehmergebühren besteht;
23.
a)
die Erziehung von Kindern und Jugendlichen und damit eng verbundene Lieferungen und sonstige Leistungen, die durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die mit solchen Aufgaben betraut sind, oder durch andere Einrichtungen erbracht werden, deren Zielsetzung mit der einer Einrichtung des öffentlichen Rechts vergleichbar ist und die keine systematische Gewinnerzielung anstreben; etwaige Gewinne, die trotzdem anfallen, dürfen nicht verteilt, sondern müssen zur Erhaltung oder Verbesserung der durch die Einrichtung erbrachten Leistungen verwendet werden,
b)
eng mit der Betreuung von Kindern und Jugendlichen verbundene Lieferungen und sonstige Leistungen, die durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder durch andere als Einrichtungen mit sozialem Charakter anerkannte Einrichtungen erbracht werden. Andere Einrichtungen mit sozialem Charakter im Sinne dieser Vorschrift sind Einrichtungen, soweit sie
aa)
auf Grund gesetzlicher Regelungen im Bereich der sozialen Sicherheit tätig werden oder
bb)
Leistungen erbringen, die im vorangegangenen Kalenderjahr ganz oder zum überwiegenden Teil durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts vergütet wurden,
c)
Verpflegungsdienstleistungen und Beherbergungsleistungen gegenüber Kindern in Kindertageseinrichtungen, Studierenden und Schülern an Hochschulen im Sinne der Hochschulgesetze der Länder, an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Berufsakademie, an öffentlichen Schulen und an Ersatzschulen, die gemäß Artikel 7 Absatz 4 des Grundgesetzes staatlich genehmigt oder nach Landesrecht erlaubt sind, sowie an staatlich anerkannten Ergänzungsschulen und an Berufsschulheimen durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder durch andere Einrichtungen, die keine systematische Gewinnerzielung anstreben; etwaige Gewinne, die trotzdem anfallen, dürfen nicht verteilt, sondern müssen zur Erhaltung oder Verbesserung der durch die Einrichtung erbrachten Leistungen verwendet werden.
Steuerfrei sind auch die Beherbergung, Beköstigung und die üblichen Naturalleistungen, die die Unternehmer den Personen, die bei der Erbringung der Leistungen nach Satz 1 Buchstabe a und b beteiligt sind, als Vergütung für die geleisteten Dienste gewähren. Kinder und Jugendliche im Sinne von Satz 1 Buchstabe a und b sind alle Personen, die noch nicht 27 Jahre alt sind. Für die in den Nummern 15b, 15c, 21, 24 und 25 bezeichneten Leistungen kommt die Steuerbefreiung nur unter den dort genannten Voraussetzungen in Betracht;
24.
die Leistungen des Deutschen Jugendherbergswerkes, Hauptverband für Jugendwandern und Jugendherbergen e.V., einschließlich der diesem Verband angeschlossenen Untergliederungen, Einrichtungen und Jugendherbergen, soweit die Leistungen den Satzungszwecken unmittelbar dienen oder Personen, die bei diesen Leistungen tätig sind, Beherbergung, Beköstigung und die üblichen Naturalleistungen als Vergütung für die geleisteten Dienste gewährt werden. Das Gleiche gilt für die Leistungen anderer Vereinigungen, die gleiche Aufgaben unter denselben Voraussetzungen erfüllen;
25.
Leistungen der Jugendhilfe nach § 2 Absatz 2 des Achten Buches Sozialgesetzbuch, die Inobhutnahme nach § 42 des Achten Buches Sozialgesetzbuch und Leistungen der Adoptionsvermittlung nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz, wenn diese Leistungen von Trägern der öffentlichen Jugendhilfe oder anderen Einrichtungen mit sozialem Charakter erbracht werden. Andere Einrichtungen mit sozialem Charakter im Sinne dieser Vorschrift sind
a)
von der zuständigen Jugendbehörde anerkannte Träger der freien Jugendhilfe, die Kirchen und Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts,
b)
Einrichtungen, soweit sie
aa)
für ihre Leistungen eine im Achten Buch Sozialgesetzbuch geforderte Erlaubnis besitzen oder nach § 44 oder § 45 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Achten Buches Sozialgesetzbuch einer Erlaubnis nicht bedürfen,
bb)
Leistungen erbringen, die im vorangegangenen Kalenderjahr ganz oder zum überwiegenden Teil durch Träger der öffentlichen Jugendhilfe oder Einrichtungen nach Buchstabe a vergütet wurden,
cc)
Leistungen der Kindertagespflege erbringen, für die sie nach § 23 Absatz 3 des Achten Buches Sozialgesetzbuch geeignet sind, oder
dd)
Leistungen der Adoptionsvermittlung erbringen, für die sie nach § 4 Absatz 1 des Adoptionsvermittlungsgesetzes anerkannt oder nach § 4 Absatz 2 des Adoptionsvermittlungsgesetzes zugelassen sind.
Steuerfrei sind auch
a)
die Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen, wenn die Darbietungen von den von der Jugendhilfe begünstigten Personen selbst erbracht oder die Einnahmen überwiegend zur Deckung der Kosten verwendet werden und diese Leistungen in engem Zusammenhang mit den in Satz 1 bezeichneten Leistungen stehen,
b)
die Beherbergung, Beköstigung und die üblichen Naturalleistungen, die diese Einrichtungen den Empfängern der Jugendhilfeleistungen und Mitarbeitern in der Jugendhilfe sowie den bei den Leistungen nach Satz 1 tätigen Personen als Vergütung für die geleisteten Dienste gewähren,
c)
Leistungen, die von Einrichtungen erbracht werden, die als Vormünder nach § 1773 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder als Ergänzungspfleger nach § 1809 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestellt worden sind, sofern es sich nicht um Leistungen handelt, die nach § 1877 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vergütet werden,
d)
Einrichtungen, die als Verfahrensbeistand nach den §§ 158, 174 oder 191 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bestellt worden sind, wenn die Preise, die diese Einrichtungen verlangen, von den zuständigen Behörden genehmigt sind oder die genehmigten Preise nicht übersteigen; bei Umsätzen, für die eine Preisgenehmigung nicht vorgesehen ist, müssen die verlangten Preise unter den Preisen liegen, die der Mehrwertsteuer unterliegende gewerbliche Unternehmen für entsprechende Umsätze fordern;
26.
die ehrenamtliche Tätigkeit,
a)
wenn sie für juristische Personen des öffentlichen Rechts ausgeübt wird oder
b)
wenn das Entgelt für diese Tätigkeit nur in Auslagenersatz und einer angemessenen Entschädigung für Zeitversäumnis besteht;
27.
a)
die Gestellung von Personal durch religiöse und weltanschauliche Einrichtungen für die in Nummer 14 Buchstabe b, in den Nummern 16, 18, 21, 22 Buchstabe a sowie in den Nummern 23 und 25 genannten Tätigkeiten und für Zwecke geistlichen Beistands,
b)
die Gestellung von land- und forstwirtschaftlichen Arbeitskräften durch juristische Personen des privaten oder des öffentlichen Rechts für land- und forstwirtschaftliche Betriebe (§ 24 Abs. 2) mit höchstens drei Vollarbeitskräften zur Überbrückung des Ausfalls des Betriebsinhabers oder dessen voll mitarbeitenden Familienangehörigen wegen Krankheit, Unfalls, Schwangerschaft, eingeschränkter Erwerbsfähigkeit oder Todes sowie die Gestellung von Betriebshelfern an die gesetzlichen Träger der Sozialversicherung;
28.
die Lieferungen von Gegenständen, für die der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1a ausgeschlossen ist oder wenn der Unternehmer die gelieferten Gegenstände ausschließlich für eine nach den Nummern 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet hat;
29.
sonstige Leistungen von selbständigen, im Inland ansässigen Zusammenschlüssen von Personen, deren Mitglieder eine dem Gemeinwohl dienende nichtunternehmerische Tätigkeit oder eine dem Gemeinwohl dienende Tätigkeit ausüben, die nach den Nummern 11b, 14 bis 18, 20 bis 25 oder 27 von der Steuer befreit ist, gegenüber ihren im Inland ansässigen Mitgliedern, soweit diese Leistungen für unmittelbare Zwecke der Ausübung dieser Tätigkeiten verwendet werden und der Zusammenschluss von seinen Mitgliedern lediglich die genaue Erstattung des jeweiligen Anteils an den gemeinsamen Kosten fordert, vorausgesetzt, dass diese Befreiung nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung führt.

(1) Für die Lieferungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 von beweglichen körperlichen Gegenständen gilt eine Besteuerung nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften (Differenzbesteuerung), wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1.
Der Unternehmer ist ein Wiederverkäufer. Als Wiederverkäufer gilt, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.
2.
Die Gegenstände wurden an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert. Für diese Lieferung wurde
a)
Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 nicht erhoben oder
b)
die Differenzbesteuerung vorgenommen.
3.
Die Gegenstände sind keine Edelsteine (aus Positionen 71 02 und 71 03 des Zolltarifs) oder Edelmetalle (aus Positionen 71 06, 71 08, 71 10 und 71 12 des Zolltarifs).

(2) Der Wiederverkäufer kann spätestens bei Abgabe der ersten Voranmeldung eines Kalenderjahres gegenüber dem Finanzamt erklären, dass er die Differenzbesteuerung von Beginn dieses Kalenderjahres an auch auf folgende Gegenstände anwendet:

1.
Kunstgegenstände (Nummer 53 der Anlage 2), Sammlungsstücke (Nummer 49 Buchstabe f und Nummer 54 der Anlage 2) oder Antiquitäten (Position 9706 00 00 des Zolltarifs), die er selbst eingeführt hat, oder
2.
Kunstgegenstände, wenn die Lieferung an ihn steuerpflichtig war und nicht von einem Wiederverkäufer ausgeführt wurde.
Die Erklärung bindet den Wiederverkäufer für mindestens zwei Kalenderjahre.

(3) Der Umsatz wird nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt; bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und in den Fällen des § 10 Abs. 5 tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach § 10 Abs. 4 Nr. 1. Lässt sich der Einkaufspreis eines Kunstgegenstandes (Nummer 53 der Anlage 2) nicht ermitteln oder ist der Einkaufspreis unbedeutend, wird der Betrag, nach dem sich der Umsatz bemisst, mit 30 Prozent des Verkaufspreises angesetzt. Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 gilt als Einkaufspreis der Wert im Sinne des § 11 Abs. 1 zuzüglich der Einfuhrumsatzsteuer. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 schließt der Einkaufspreis die Umsatzsteuer des Lieferers ein.

(4) Der Wiederverkäufer kann die gesamten innerhalb eines Besteuerungszeitraums ausgeführten Umsätze nach dem Gesamtbetrag bemessen, um den die Summe der Verkaufspreise und der Werte nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 die Summe der Einkaufspreise dieses Zeitraums übersteigt (Gesamtdifferenz). Die Besteuerung nach der Gesamtdifferenz ist nur bei solchen Gegenständen zulässig, deren Einkaufspreis 500 Euro nicht übersteigt. Im Übrigen gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Steuer ist mit dem allgemeinen Steuersatz nach § 12 Abs. 1 zu berechnen. Die Steuerbefreiungen, ausgenommen die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a), bleiben unberührt. Abweichend von § 15 Abs. 1 ist der Wiederverkäufer in den Fällen des Absatzes 2 nicht berechtigt, die entstandene Einfuhrumsatzsteuer, die gesondert ausgewiesene Steuer oder die nach § 13b Absatz 5 geschuldete Steuer für die an ihn ausgeführte Lieferung als Vorsteuer abzuziehen.

(6) § 22 gilt mit der Maßgabe, dass aus den Aufzeichnungen des Wiederverkäufers zu ersehen sein müssen

1.
die Verkaufspreise oder die Werte nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1,
2.
die Einkaufspreise und
3.
die Bemessungsgrundlagen nach den Absätzen 3 und 4.
Wendet der Wiederverkäufer neben der Differenzbesteuerung die Besteuerung nach den allgemeinen Vorschriften an, hat er getrennte Aufzeichnungen zu führen.

(7) Es gelten folgende Besonderheiten:

1.
Die Differenzbesteuerung findet keine Anwendung
a)
auf die Lieferungen eines Gegenstands, den der Wiederverkäufer innergemeinschaftlich erworben hat, wenn auf die Lieferung des Gegenstands an den Wiederverkäufer die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist,
b)
auf die innergemeinschaftliche Lieferung eines neuen Fahrzeugs im Sinne des § 1b Abs. 2 und 3.
2.
Der innergemeinschaftliche Erwerb unterliegt nicht der Umsatzsteuer, wenn auf die Lieferung der Gegenstände an den Erwerber im Sinne des § 1a Abs. 1 die Differenzbesteuerung im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist.
3.
Die Anwendung des § 3c und die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a) sind bei der Differenzbesteuerung ausgeschlossen.

(8) Der Wiederverkäufer kann bei jeder Lieferung auf die Differenzbesteuerung verzichten, soweit er Absatz 4 nicht anwendet. Bezieht sich der Verzicht auf die in Absatz 2 bezeichneten Gegenstände, ist der Vorsteuerabzug frühestens in dem Voranmeldungszeitraum möglich, in dem die Steuer für die Lieferung entsteht.

(1) Hat sich die Bemessungsgrundlage für einen steuerpflichtigen Umsatz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 geändert, hat der Unternehmer, der diesen Umsatz ausgeführt hat, den dafür geschuldeten Steuerbetrag zu berichtigen. Ebenfalls ist der Vorsteuerabzug bei dem Unternehmer, an den dieser Umsatz ausgeführt wurde, zu berichtigen. Dies gilt nicht, soweit er durch die Änderung der Bemessungsgrundlage wirtschaftlich nicht begünstigt wird. Wird in diesen Fällen ein anderer Unternehmer durch die Änderung der Bemessungsgrundlage wirtschaftlich begünstigt, hat dieser Unternehmer seinen Vorsteuerabzug zu berichtigen. Die Sätze 1 bis 4 gelten in den Fällen des § 1 Abs. 1 Nr. 5 und des § 13b sinngemäß. Bei Preisnachlässen und Preiserstattungen eines Unternehmers in einer Leistungskette an einen in dieser Leistungskette nicht unmittelbar nachfolgenden Abnehmer liegt eine Minderung der Bemessungsgrundlage nach Satz 1 nur vor, wenn der Leistungsbezug dieses Abnehmers im Rahmen der Leistungskette im Inland steuerpflichtig ist. Die Berichtigung des Vorsteuerabzugs kann unterbleiben, soweit ein dritter Unternehmer den auf die Minderung des Entgelts entfallenden Steuerbetrag an das Finanzamt entrichtet; in diesem Fall ist der dritte Unternehmer Schuldner der Steuer. Die Berichtigungen nach den Sätzen 1 und 2 sind für den Besteuerungszeitraum vorzunehmen, in dem die Änderung der Bemessungsgrundlage eingetreten ist. Die Berichtigung nach Satz 4 ist für den Besteuerungszeitraum vorzunehmen, in dem der andere Unternehmer wirtschaftlich begünstigt wird.

(2) Absatz 1 gilt sinngemäß, wenn

1.
das vereinbarte Entgelt für eine steuerpflichtige Lieferung, sonstige Leistung oder einen steuerpflichtigen innergemeinschaftlichen Erwerb uneinbringlich geworden ist. Wird das Entgelt nachträglich vereinnahmt, sind Steuerbetrag und Vorsteuerabzug erneut zu berichtigen;
2.
für eine vereinbarte Lieferung oder sonstige Leistung ein Entgelt entrichtet, die Lieferung oder sonstige Leistung jedoch nicht ausgeführt worden ist;
3.
eine steuerpflichtige Lieferung, sonstige Leistung oder ein steuerpflichtiger innergemeinschaftlicher Erwerb rückgängig gemacht worden ist;
4.
der Erwerber den Nachweis im Sinne des § 3d Satz 2 führt;
5.
Aufwendungen im Sinne des § 15 Abs. 1a getätigt werden.

(3) Ist Einfuhrumsatzsteuer, die als Vorsteuer abgezogen worden ist, herabgesetzt, erlassen oder erstattet worden, so hat der Unternehmer den Vorsteuerabzug entsprechend zu berichtigen. Absatz 1 Satz 8 gilt sinngemäß.

(4) Werden die Entgelte für unterschiedlich besteuerte Lieferungen oder sonstige Leistungen eines bestimmten Zeitabschnitts gemeinsam geändert (z.B. Jahresboni, Jahresrückvergütungen), so hat der Unternehmer dem Leistungsempfänger einen Beleg zu erteilen, aus dem zu ersehen ist, wie sich die Änderung der Entgelte auf die unterschiedlich besteuerten Umsätze verteilt.

(1) Hat der Schuldner außer der Hauptleistung Zinsen und Kosten zu entrichten, so wird eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistung angerechnet.

(2) Bestimmt der Schuldner eine andere Anrechnung, so kann der Gläubiger die Annahme der Leistung ablehnen.

(1) Das Gericht kann in geeigneten Fällen ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entscheiden.

(2) Die Beteiligten können innerhalb eines Monats nach Zustellung des Gerichtsbescheides mündliche Verhandlung beantragen. Hat das Finanzgericht in dem Gerichtsbescheid die Revision zugelassen, können sie auch Revision einlegen. Wird von beiden Rechtsbehelfen Gebrauch gemacht, findet mündliche Verhandlung statt.

(3) Der Gerichtsbescheid wirkt als Urteil; wird rechtzeitig mündliche Verhandlung beantragt, gilt er als nicht ergangen.

(4) Wird mündliche Verhandlung beantragt, kann das Gericht in dem Urteil von einer weiteren Darstellung des Tatbestands und der Entscheidungsgründe absehen, soweit es der Begründung des Gerichtsbescheides folgt und dies in seiner Entscheidung feststellt.

(1) Soweit ein angefochtener Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und die etwaige Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf auf; die Finanzbehörde ist an die rechtliche Beurteilung gebunden, die der Aufhebung zugrunde liegt, an die tatsächliche so weit, als nicht neu bekannt werdende Tatsachen und Beweismittel eine andere Beurteilung rechtfertigen. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, dass und wie die Finanzbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, dass die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekannt zu geben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und die Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Satz 1 gilt nicht, soweit der Steuerpflichtige seiner Erklärungspflicht nicht nachgekommen ist und deshalb die Besteuerungsgrundlagen geschätzt worden sind. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlass des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, dass Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluss kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(1) Für die Berechnung von Fristen und für die Bestimmung von Terminen gelten die §§ 187 bis 193 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend, soweit nicht durch die Absätze 2 bis 5 etwas anderes bestimmt ist.

(2) Der Lauf einer Frist, die von einer Behörde gesetzt wird, beginnt mit dem Tag, der auf die Bekanntgabe der Frist folgt, außer wenn der betroffenen Person etwas anderes mitgeteilt wird.

(3) Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen gesetzlichen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit dem Ablauf des nächstfolgenden Werktags.

(4) Hat eine Behörde Leistungen nur für einen bestimmten Zeitraum zu erbringen, so endet dieser Zeitraum auch dann mit dem Ablauf seines letzten Tages, wenn dieser auf einen Sonntag, einen gesetzlichen Feiertag oder einen Sonnabend fällt.

(5) Der von einer Behörde gesetzte Termin ist auch dann einzuhalten, wenn er auf einen Sonntag, gesetzlichen Feiertag oder Sonnabend fällt.

(6) Ist eine Frist nach Stunden bestimmt, so werden Sonntage, gesetzliche Feiertage oder Sonnabende mitgerechnet.

(1) Lieferungen eines Unternehmers sind Leistungen, durch die er oder in seinem Auftrag ein Dritter den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Verschaffung der Verfügungsmacht).

(1a) Als Lieferung gegen Entgelt gilt das Verbringen eines Gegenstands des Unternehmens aus dem Inland in das übrige Gemeinschaftsgebiet durch einen Unternehmer zu seiner Verfügung, ausgenommen zu einer nur vorübergehenden Verwendung, auch wenn der Unternehmer den Gegenstand in das Inland eingeführt hat. Der Unternehmer gilt als Lieferer. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in den Fällen des § 6b.

(1b) Einer Lieferung gegen Entgelt werden gleichgestellt

1.
die Entnahme eines Gegenstands durch einen Unternehmer aus seinem Unternehmen für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen;
2.
die unentgeltliche Zuwendung eines Gegenstands durch einen Unternehmer an sein Personal für dessen privaten Bedarf, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen;
3.
jede andere unentgeltliche Zuwendung eines Gegenstands, ausgenommen Geschenke von geringem Wert und Warenmuster für Zwecke des Unternehmens.
Voraussetzung ist, dass der Gegenstand oder seine Bestandteile zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt haben.

(2) (weggefallen)

(3) Beim Kommissionsgeschäft (§ 383 des Handelsgesetzbuchs) liegt zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär eine Lieferung vor. Bei der Verkaufskommission gilt der Kommissionär, bei der Einkaufskommission der Kommittent als Abnehmer.

(3a) Ein Unternehmer, der mittels seiner elektronischen Schnittstelle die Lieferung eines Gegenstands, dessen Beförderung oder Versendung im Gemeinschaftsgebiet beginnt und endet, durch einen nicht im Gemeinschaftsgebiet ansässigen Unternehmer an einen Empfänger nach § 3a Absatz 5 Satz 1 unterstützt, wird behandelt, als ob er diesen Gegenstand für sein Unternehmen selbst erhalten und geliefert hätte. Dies gilt auch in den Fällen, in denen der Unternehmer mittels seiner elektronischen Schnittstelle den Fernverkauf von aus dem Drittlandsgebiet eingeführten Gegenständen in Sendungen mit einem Sachwert von höchstens 150 Euro unterstützt. Eine elektronische Schnittstelle im Sinne der Sätze 1 und 2 ist ein elektronischer Marktplatz, eine elektronische Plattform, ein elektronisches Portal oder Ähnliches. Ein Fernverkauf im Sinne des Satzes 2 ist die Lieferung eines Gegenstands, der durch den Lieferer oder für dessen Rechnung aus dem Drittlandsgebiet an einen Erwerber in einem Mitgliedstaat befördert oder versendet wird, einschließlich jener Lieferung, an deren Beförderung oder Versendung der Lieferer indirekt beteiligt ist. Erwerber im Sinne des Satzes 4 ist ein in § 3a Absatz 5 Satz 1 bezeichneter Empfänger oder eine in § 1a Absatz 3 Nummer 1 genannte Person, die weder die maßgebende Erwerbsschwelle überschreitet noch auf ihre Anwendung verzichtet; im Fall der Beendigung der Beförderung oder Versendung im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ist die von diesem Mitgliedstaat festgesetzte Erwerbsschwelle maßgebend. Satz 2 gilt nicht für die Lieferung neuer Fahrzeuge und eines Gegenstandes, der mit oder ohne probeweise Inbetriebnahme durch den Lieferer oder für dessen Rechnung montiert oder installiert geliefert wird.

(4) Hat der Unternehmer die Bearbeitung oder Verarbeitung eines Gegenstands übernommen und verwendet er hierbei Stoffe, die er selbst beschafft, so ist die Leistung als Lieferung anzusehen (Werklieferung), wenn es sich bei den Stoffen nicht nur um Zutaten oder sonstige Nebensachen handelt. Das gilt auch dann, wenn die Gegenstände mit dem Grund und Boden fest verbunden werden.

(5) Hat ein Abnehmer dem Lieferer die Nebenerzeugnisse oder Abfälle, die bei der Bearbeitung oder Verarbeitung des ihm übergebenen Gegenstands entstehen, zurückzugeben, so beschränkt sich die Lieferung auf den Gehalt des Gegenstands an den Bestandteilen, die dem Abnehmer verbleiben. Das gilt auch dann, wenn der Abnehmer an Stelle der bei der Bearbeitung oder Verarbeitung entstehenden Nebenerzeugnisse oder Abfälle Gegenstände gleicher Art zurückgibt, wie sie in seinem Unternehmen regelmäßig anfallen.

(5a) Der Ort der Lieferung richtet sich vorbehaltlich der §§ 3c, 3e und 3g nach den Absätzen 6 bis 8.

(6) Wird der Gegenstand der Lieferung durch den Lieferer, den Abnehmer oder einen vom Lieferer oder vom Abnehmer beauftragten Dritten befördert oder versendet, gilt die Lieferung dort als ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung an den Abnehmer oder in dessen Auftrag an einen Dritten beginnt. Befördern ist jede Fortbewegung eines Gegenstands. Versenden liegt vor, wenn jemand die Beförderung durch einen selbständigen Beauftragten ausführen oder besorgen lässt. Die Versendung beginnt mit der Übergabe des Gegenstands an den Beauftragten.

(6a) Schließen mehrere Unternehmer über denselben Gegenstand Liefergeschäfte ab und gelangt dieser Gegenstand bei der Beförderung oder Versendung unmittelbar vom ersten Unternehmer an den letzten Abnehmer (Reihengeschäft), so ist die Beförderung oder Versendung des Gegenstands nur einer der Lieferungen zuzuordnen. Wird der Gegenstand der Lieferung dabei durch den ersten Unternehmer in der Reihe befördert oder versendet, ist die Beförderung oder Versendung seiner Lieferung zuzuordnen. Wird der Gegenstand der Lieferung durch den letzten Abnehmer befördert oder versendet, ist die Beförderung oder Versendung der Lieferung an ihn zuzuordnen. Wird der Gegenstand der Lieferung durch einen Abnehmer befördert oder versendet, der zugleich Lieferer ist (Zwischenhändler), ist die Beförderung oder Versendung der Lieferung an ihn zuzuordnen, es sei denn, er weist nach, dass er den Gegenstand als Lieferer befördert oder versendet hat. Gelangt der Gegenstand der Lieferung aus dem Gebiet eines Mitgliedstaates in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates und verwendet der Zwischenhändler gegenüber dem leistenden Unternehmer bis zum Beginn der Beförderung oder Versendung eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, die ihm vom Mitgliedstaat des Beginns der Beförderung oder Versendung erteilt wurde, ist die Beförderung oder Versendung seiner Lieferung zuzuordnen. Gelangt der Gegenstand der Lieferung in das Drittlandsgebiet, ist von einem ausreichenden Nachweis nach Satz 4 auszugehen, wenn der Zwischenhändler gegenüber dem leistenden Unternehmer bis zum Beginn der Beförderung oder Versendung eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer oder Steuernummer verwendet, die ihm vom Mitgliedstaat des Beginns der Beförderung oder Versendung erteilt wurde. Gelangt der Gegenstand der Lieferung vom Drittlandsgebiet in das Gemeinschaftsgebiet, ist von einem ausreichenden Nachweis nach Satz 4 auszugehen, wenn der Gegenstand der Lieferung im Namen des Zwischenhändlers oder im Rahmen der indirekten Stellvertretung (Artikel 18 der Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union, ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1) für seine Rechnung zum zoll- und steuerrechtlich freien Verkehr angemeldet wird.

(6b) Wird ein Unternehmer gemäß Absatz 3a behandelt, als ob er einen Gegenstand selbst erhalten und geliefert hätte, wird die Beförderung oder Versendung des Gegenstands der Lieferung durch diesen Unternehmer zugeschrieben.

(7) Wird der Gegenstand der Lieferung nicht befördert oder versendet, wird die Lieferung dort ausgeführt, wo sich der Gegenstand zur Zeit der Verschaffung der Verfügungsmacht befindet. In den Fällen der Absätze 6a und 6b gilt Folgendes:

1.
Lieferungen, die der Beförderungs- oder Versendungslieferung vorangehen, gelten dort als ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung des Gegenstands beginnt.
2.
Lieferungen, die der Beförderungs- oder Versendungslieferung folgen, gelten dort als ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung des Gegenstands endet.

(8) Gelangt der Gegenstand der Lieferung bei der Beförderung oder Versendung aus dem Drittlandsgebiet in das Inland, gilt der Ort der Lieferung dieses Gegenstands als im Inland gelegen, wenn der Lieferer oder sein Beauftragter Schuldner der Einfuhrumsatzsteuer ist.

(8a) (weggefallen)

(9) Sonstige Leistungen sind Leistungen, die keine Lieferungen sind. Sie können auch in einem Unterlassen oder im Dulden einer Handlung oder eines Zustands bestehen.

(9a) Einer sonstigen Leistung gegen Entgelt werden gleichgestellt

1.
die Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Gegenstands, der zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt hat, durch einen Unternehmer für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen; dies gilt nicht, wenn der Vorsteuerabzug nach § 15 Absatz 1b ausgeschlossen oder wenn eine Vorsteuerberichtigung nach § 15a Absatz 6a durchzuführen ist;
2.
die unentgeltliche Erbringung einer anderen sonstigen Leistung durch den Unternehmer für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen.

(10) Überlässt ein Unternehmer einem Auftraggeber, der ihm einen Stoff zur Herstellung eines Gegenstands übergeben hat, an Stelle des herzustellenden Gegenstands einen gleichartigen Gegenstand, wie er ihn in seinem Unternehmen aus solchem Stoff herzustellen pflegt, so gilt die Leistung des Unternehmers als Werkleistung, wenn das Entgelt für die Leistung nach Art eines Werklohns unabhängig vom Unterschied zwischen dem Marktpreis des empfangenen Stoffs und dem des überlassenen Gegenstandes berechnet wird.

(11) Wird ein Unternehmer in die Erbringung einer sonstigen Leistung eingeschaltet und handelt er dabei im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung, gilt diese Leistung als an ihn und von ihm erbracht.

(11a) Wird ein Unternehmer in die Erbringung einer sonstigen Leistung, die über ein Telekommunikationsnetz, eine Schnittstelle oder ein Portal erbracht wird, eingeschaltet, gilt er im Sinne von Absatz 11 als im eigenen Namen und für fremde Rechnung handelnd. Dies gilt nicht, wenn der Anbieter dieser sonstigen Leistung von dem Unternehmer als Leistungserbringer ausdrücklich benannt wird und dies in den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien zum Ausdruck kommt. Diese Bedingung ist erfüllt, wenn

1.
in den von jedem an der Erbringung beteiligten Unternehmer ausgestellten oder verfügbar gemachten Rechnungen die sonstige Leistung im Sinne des Satzes 2 und der Erbringer dieser Leistung angegeben sind;
2.
in den dem Leistungsempfänger ausgestellten oder verfügbar gemachten Rechnungen die sonstige Leistung im Sinne des Satzes 2 und der Erbringer dieser Leistung angegeben sind.
Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung, wenn der Unternehmer hinsichtlich der Erbringung der sonstigen Leistung im Sinne des Satzes 2
1.
die Abrechnung gegenüber dem Leistungsempfänger autorisiert,
2.
die Erbringung der sonstigen Leistung genehmigt oder
3.
die allgemeinen Bedingungen der Leistungserbringung festlegt.
Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht, wenn der Unternehmer lediglich Zahlungen in Bezug auf die erbrachte sonstige Leistung im Sinne des Satzes 2 abwickelt und nicht an der Erbringung dieser sonstigen Leistung beteiligt ist.

(12) Ein Tausch liegt vor, wenn das Entgelt für eine Lieferung in einer Lieferung besteht. Ein tauschähnlicher Umsatz liegt vor, wenn das Entgelt für eine sonstige Leistung in einer Lieferung oder sonstigen Leistung besteht.

(13) Ein Gutschein (Einzweck- oder Mehrzweck-Gutschein) ist ein Instrument, bei dem

1.
die Verpflichtung besteht, es als vollständige oder teilweise Gegenleistung für eine Lieferung oder sonstige Leistung anzunehmen und
2.
der Liefergegenstand oder die sonstige Leistung oder die Identität des leistenden Unternehmers entweder auf dem Instrument selbst oder in damit zusammenhängenden Unterlagen, einschließlich der Bedingungen für die Nutzung dieses Instruments, angegeben sind.
Instrumente, die lediglich zu einem Preisnachlass berechtigen, sind keine Gutscheine im Sinne des Satzes 1.

(14) Ein Gutschein im Sinne des Absatzes 13, bei dem der Ort der Lieferung oder der sonstigen Leistung, auf die sich der Gutschein bezieht, und die für diese Umsätze geschuldete Steuer zum Zeitpunkt der Ausstellung des Gutscheins feststehen, ist ein Einzweck-Gutschein. Überträgt ein Unternehmer einen Einzweck-Gutschein im eigenen Namen, gilt die Übertragung des Gutscheins als die Lieferung des Gegenstands oder die Erbringung der sonstigen Leistung, auf die sich der Gutschein bezieht. Überträgt ein Unternehmer einen Einzweck-Gutschein im Namen eines anderen Unternehmers, gilt diese Übertragung als Lieferung des Gegenstands oder Erbringung der sonstigen Leistung, auf die sich der Gutschein bezieht, durch den Unternehmer, in dessen Namen die Übertragung des Gutscheins erfolgt. Wird die im Einzweck-Gutschein bezeichnete Leistung von einem anderen Unternehmer erbracht als dem, der den Gutschein im eigenen Namen ausgestellt hat, wird der leistende Unternehmer so behandelt, als habe er die im Gutschein bezeichnete Leistung an den Aussteller erbracht. Die tatsächliche Lieferung oder die tatsächliche Erbringung der sonstigen Leistung, für die ein Einzweck-Gutschein als Gegenleistung angenommen wird, gilt in den Fällen der Sätze 2 bis 4 nicht als unabhängiger Umsatz.

(15) Ein Gutschein im Sinne des Absatzes 13, bei dem es sich nicht um einen Einzweck-Gutschein handelt, ist ein Mehrzweck-Gutschein. Die tatsächliche Lieferung oder die tatsächliche Erbringung der sonstigen Leistung, für die der leistende Unternehmer einen Mehrzweck-Gutschein als vollständige oder teilweise Gegenleistung annimmt, unterliegt der Umsatzsteuer nach § 1 Absatz 1, wohingegen jede vorangegangene Übertragung dieses Mehrzweck-Gutscheins nicht der Umsatzsteuer unterliegt.

(1) Der Verkauf des Pfandes ist im Wege öffentlicher Versteigerung zu bewirken.

(2) Hat das Pfand einen Börsen- oder Marktpreis, so findet die Vorschrift des § 1221 Anwendung.

Bei einer Versteigerung kommt der Vertrag erst durch den Zuschlag zustande. Ein Gebot erlischt, wenn ein Übergebot abgegeben oder die Versteigerung ohne Erteilung des Zuschlags geschlossen wird.

(1) Durch die rechtmäßige Veräußerung des Pfandes erlangt der Erwerber die gleichen Rechte, wie wenn er die Sache von dem Eigentümer erworben hätte. Dies gilt auch dann, wenn dem Pfandgläubiger der Zuschlag erteilt wird.

(2) Pfandrechte an der Sache erlöschen, auch wenn sie dem Erwerber bekannt waren. Das Gleiche gilt von einem Nießbrauch, es sei denn, dass er allen Pfandrechten im Range vorgeht.

(1) Für die Lieferungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 von beweglichen körperlichen Gegenständen gilt eine Besteuerung nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften (Differenzbesteuerung), wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1.
Der Unternehmer ist ein Wiederverkäufer. Als Wiederverkäufer gilt, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.
2.
Die Gegenstände wurden an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert. Für diese Lieferung wurde
a)
Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 nicht erhoben oder
b)
die Differenzbesteuerung vorgenommen.
3.
Die Gegenstände sind keine Edelsteine (aus Positionen 71 02 und 71 03 des Zolltarifs) oder Edelmetalle (aus Positionen 71 06, 71 08, 71 10 und 71 12 des Zolltarifs).

(2) Der Wiederverkäufer kann spätestens bei Abgabe der ersten Voranmeldung eines Kalenderjahres gegenüber dem Finanzamt erklären, dass er die Differenzbesteuerung von Beginn dieses Kalenderjahres an auch auf folgende Gegenstände anwendet:

1.
Kunstgegenstände (Nummer 53 der Anlage 2), Sammlungsstücke (Nummer 49 Buchstabe f und Nummer 54 der Anlage 2) oder Antiquitäten (Position 9706 00 00 des Zolltarifs), die er selbst eingeführt hat, oder
2.
Kunstgegenstände, wenn die Lieferung an ihn steuerpflichtig war und nicht von einem Wiederverkäufer ausgeführt wurde.
Die Erklärung bindet den Wiederverkäufer für mindestens zwei Kalenderjahre.

(3) Der Umsatz wird nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt; bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und in den Fällen des § 10 Abs. 5 tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach § 10 Abs. 4 Nr. 1. Lässt sich der Einkaufspreis eines Kunstgegenstandes (Nummer 53 der Anlage 2) nicht ermitteln oder ist der Einkaufspreis unbedeutend, wird der Betrag, nach dem sich der Umsatz bemisst, mit 30 Prozent des Verkaufspreises angesetzt. Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 gilt als Einkaufspreis der Wert im Sinne des § 11 Abs. 1 zuzüglich der Einfuhrumsatzsteuer. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 schließt der Einkaufspreis die Umsatzsteuer des Lieferers ein.

(4) Der Wiederverkäufer kann die gesamten innerhalb eines Besteuerungszeitraums ausgeführten Umsätze nach dem Gesamtbetrag bemessen, um den die Summe der Verkaufspreise und der Werte nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 die Summe der Einkaufspreise dieses Zeitraums übersteigt (Gesamtdifferenz). Die Besteuerung nach der Gesamtdifferenz ist nur bei solchen Gegenständen zulässig, deren Einkaufspreis 500 Euro nicht übersteigt. Im Übrigen gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Steuer ist mit dem allgemeinen Steuersatz nach § 12 Abs. 1 zu berechnen. Die Steuerbefreiungen, ausgenommen die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a), bleiben unberührt. Abweichend von § 15 Abs. 1 ist der Wiederverkäufer in den Fällen des Absatzes 2 nicht berechtigt, die entstandene Einfuhrumsatzsteuer, die gesondert ausgewiesene Steuer oder die nach § 13b Absatz 5 geschuldete Steuer für die an ihn ausgeführte Lieferung als Vorsteuer abzuziehen.

(6) § 22 gilt mit der Maßgabe, dass aus den Aufzeichnungen des Wiederverkäufers zu ersehen sein müssen

1.
die Verkaufspreise oder die Werte nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1,
2.
die Einkaufspreise und
3.
die Bemessungsgrundlagen nach den Absätzen 3 und 4.
Wendet der Wiederverkäufer neben der Differenzbesteuerung die Besteuerung nach den allgemeinen Vorschriften an, hat er getrennte Aufzeichnungen zu führen.

(7) Es gelten folgende Besonderheiten:

1.
Die Differenzbesteuerung findet keine Anwendung
a)
auf die Lieferungen eines Gegenstands, den der Wiederverkäufer innergemeinschaftlich erworben hat, wenn auf die Lieferung des Gegenstands an den Wiederverkäufer die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist,
b)
auf die innergemeinschaftliche Lieferung eines neuen Fahrzeugs im Sinne des § 1b Abs. 2 und 3.
2.
Der innergemeinschaftliche Erwerb unterliegt nicht der Umsatzsteuer, wenn auf die Lieferung der Gegenstände an den Erwerber im Sinne des § 1a Abs. 1 die Differenzbesteuerung im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist.
3.
Die Anwendung des § 3c und die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a) sind bei der Differenzbesteuerung ausgeschlossen.

(8) Der Wiederverkäufer kann bei jeder Lieferung auf die Differenzbesteuerung verzichten, soweit er Absatz 4 nicht anwendet. Bezieht sich der Verzicht auf die in Absatz 2 bezeichneten Gegenstände, ist der Vorsteuerabzug frühestens in dem Voranmeldungszeitraum möglich, in dem die Steuer für die Lieferung entsteht.

(1) Die für Umsätze im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 geschuldete Umsatzsteuer wird von Unternehmern, die im Inland oder in den in § 1 Abs. 3 bezeichneten Gebieten ansässig sind, nicht erhoben, wenn der in Satz 2 bezeichnete Umsatz zuzüglich der darauf entfallenden Steuer im vorangegangenen Kalenderjahr 22 000 Euro nicht überstiegen hat und im laufenden Kalenderjahr 50 000 Euro voraussichtlich nicht übersteigen wird. Umsatz im Sinne des Satzes 1 ist der nach vereinnahmten Entgelten bemessene Gesamtumsatz, gekürzt um die darin enthaltenen Umsätze von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens. Satz 1 gilt nicht für die nach § 13a Abs. 1 Nr. 6, § 13b Absatz 5, § 14c Abs. 2 und § 25b Abs. 2 geschuldete Steuer. In den Fällen des Satzes 1 finden die Vorschriften über die Steuerbefreiung innergemeinschaftlicher Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a), über den Verzicht auf Steuerbefreiungen (§ 9), über den gesonderten Ausweis der Steuer in einer Rechnung (§ 14 Abs. 4), über die Angabe der Umsatzsteuer-Identifikationsnummern in einer Rechnung (§ 14a Abs. 1, 3 und 7) und über den Vorsteuerabzug (§ 15) keine Anwendung.

(2) Der Unternehmer kann dem Finanzamt bis zur Unanfechtbarkeit der Steuerfestsetzung (§ 18 Abs. 3 und 4) erklären, dass er auf die Anwendung des Absatzes 1 verzichtet. Nach Eintritt der Unanfechtbarkeit der Steuerfestsetzung bindet die Erklärung den Unternehmer mindestens für fünf Kalenderjahre. Sie kann nur mit Wirkung von Beginn eines Kalenderjahres an widerrufen werden. Der Widerruf ist spätestens bis zur Unanfechtbarkeit der Steuerfestsetzung des Kalenderjahres, für das er gelten soll, zu erklären.

(3) Gesamtumsatz ist die Summe der vom Unternehmer ausgeführten steuerbaren Umsätze im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 abzüglich folgender Umsätze:

1.
der Umsätze, die nach § 4 Nr. 8 Buchstabe i, Nr. 9 Buchstabe b und Nummer 11 bis 29 steuerfrei sind;
2.
der Umsätze, die nach § 4 Nr. 8 Buchstabe a bis h, Nr. 9 Buchstabe a und Nr. 10 steuerfrei sind, wenn sie Hilfsumsätze sind.
Soweit der Unternehmer die Steuer nach vereinnahmten Entgelten berechnet (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a Satz 4 oder § 20), ist auch der Gesamtumsatz nach diesen Entgelten zu berechnen. Hat der Unternehmer seine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit nur in einem Teil des Kalenderjahres ausgeübt, so ist der tatsächliche Gesamtumsatz in einen Jahresgesamtumsatz umzurechnen. Angefangene Kalendermonate sind bei der Umrechnung als volle Kalendermonate zu behandeln, es sei denn, dass die Umrechnung nach Tagen zu einem niedrigeren Jahresgesamtumsatz führt.

(4) Absatz 1 gilt nicht für die innergemeinschaftlichen Lieferungen neuer Fahrzeuge. § 15 Abs. 4a ist entsprechend anzuwenden.

(1) Für die Lieferungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 von beweglichen körperlichen Gegenständen gilt eine Besteuerung nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften (Differenzbesteuerung), wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1.
Der Unternehmer ist ein Wiederverkäufer. Als Wiederverkäufer gilt, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.
2.
Die Gegenstände wurden an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert. Für diese Lieferung wurde
a)
Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 nicht erhoben oder
b)
die Differenzbesteuerung vorgenommen.
3.
Die Gegenstände sind keine Edelsteine (aus Positionen 71 02 und 71 03 des Zolltarifs) oder Edelmetalle (aus Positionen 71 06, 71 08, 71 10 und 71 12 des Zolltarifs).

(2) Der Wiederverkäufer kann spätestens bei Abgabe der ersten Voranmeldung eines Kalenderjahres gegenüber dem Finanzamt erklären, dass er die Differenzbesteuerung von Beginn dieses Kalenderjahres an auch auf folgende Gegenstände anwendet:

1.
Kunstgegenstände (Nummer 53 der Anlage 2), Sammlungsstücke (Nummer 49 Buchstabe f und Nummer 54 der Anlage 2) oder Antiquitäten (Position 9706 00 00 des Zolltarifs), die er selbst eingeführt hat, oder
2.
Kunstgegenstände, wenn die Lieferung an ihn steuerpflichtig war und nicht von einem Wiederverkäufer ausgeführt wurde.
Die Erklärung bindet den Wiederverkäufer für mindestens zwei Kalenderjahre.

(3) Der Umsatz wird nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt; bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und in den Fällen des § 10 Abs. 5 tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach § 10 Abs. 4 Nr. 1. Lässt sich der Einkaufspreis eines Kunstgegenstandes (Nummer 53 der Anlage 2) nicht ermitteln oder ist der Einkaufspreis unbedeutend, wird der Betrag, nach dem sich der Umsatz bemisst, mit 30 Prozent des Verkaufspreises angesetzt. Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 gilt als Einkaufspreis der Wert im Sinne des § 11 Abs. 1 zuzüglich der Einfuhrumsatzsteuer. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 schließt der Einkaufspreis die Umsatzsteuer des Lieferers ein.

(4) Der Wiederverkäufer kann die gesamten innerhalb eines Besteuerungszeitraums ausgeführten Umsätze nach dem Gesamtbetrag bemessen, um den die Summe der Verkaufspreise und der Werte nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 die Summe der Einkaufspreise dieses Zeitraums übersteigt (Gesamtdifferenz). Die Besteuerung nach der Gesamtdifferenz ist nur bei solchen Gegenständen zulässig, deren Einkaufspreis 500 Euro nicht übersteigt. Im Übrigen gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Steuer ist mit dem allgemeinen Steuersatz nach § 12 Abs. 1 zu berechnen. Die Steuerbefreiungen, ausgenommen die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a), bleiben unberührt. Abweichend von § 15 Abs. 1 ist der Wiederverkäufer in den Fällen des Absatzes 2 nicht berechtigt, die entstandene Einfuhrumsatzsteuer, die gesondert ausgewiesene Steuer oder die nach § 13b Absatz 5 geschuldete Steuer für die an ihn ausgeführte Lieferung als Vorsteuer abzuziehen.

(6) § 22 gilt mit der Maßgabe, dass aus den Aufzeichnungen des Wiederverkäufers zu ersehen sein müssen

1.
die Verkaufspreise oder die Werte nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1,
2.
die Einkaufspreise und
3.
die Bemessungsgrundlagen nach den Absätzen 3 und 4.
Wendet der Wiederverkäufer neben der Differenzbesteuerung die Besteuerung nach den allgemeinen Vorschriften an, hat er getrennte Aufzeichnungen zu führen.

(7) Es gelten folgende Besonderheiten:

1.
Die Differenzbesteuerung findet keine Anwendung
a)
auf die Lieferungen eines Gegenstands, den der Wiederverkäufer innergemeinschaftlich erworben hat, wenn auf die Lieferung des Gegenstands an den Wiederverkäufer die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist,
b)
auf die innergemeinschaftliche Lieferung eines neuen Fahrzeugs im Sinne des § 1b Abs. 2 und 3.
2.
Der innergemeinschaftliche Erwerb unterliegt nicht der Umsatzsteuer, wenn auf die Lieferung der Gegenstände an den Erwerber im Sinne des § 1a Abs. 1 die Differenzbesteuerung im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist.
3.
Die Anwendung des § 3c und die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a) sind bei der Differenzbesteuerung ausgeschlossen.

(8) Der Wiederverkäufer kann bei jeder Lieferung auf die Differenzbesteuerung verzichten, soweit er Absatz 4 nicht anwendet. Bezieht sich der Verzicht auf die in Absatz 2 bezeichneten Gegenstände, ist der Vorsteuerabzug frühestens in dem Voranmeldungszeitraum möglich, in dem die Steuer für die Lieferung entsteht.

Tatbestand

1

I. Streitig ist, ob die Veräußerung eines PKW im Jahr 2003 (Streitjahr) der Differenzbesteuerung nach § 25a des Umsatzsteuergesetzes 1999 (UStG) unterliegt.

2

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) betrieb eine Lotto- und Totoannahmestelle, einen Einzelhandel (Kiosk) mit Tabakwaren, Zeitungen, Zeitschriften und Süßwaren sowie eine Reiseagentur. Er erwarb von dem Autohaus H in regelmäßigen Abständen (ca. alle zwei Jahre, einmal nach ca. einem Jahr) einen neuen oder gebrauchten PKW, den er jeweils seinem Unternehmen zuordnete und den er im Zusammenhang mit einer Ersatzbeschaffung jeweils in Zahlung gab.

3

Im Juli 2003 gab der Kläger einen von ihm betrieblich genutzten PKW, den er im September 2001 als Gebrauchtwagen von dem Autohaus H wegen Anwendung der Differenzbesteuerung gemäß § 25a UStG ohne Umsatzsteuer für 33.900 DM erworben hatte, im Rahmen des Erwerbs eines anderen PKW von H für 11.000 € in Zahlung. Auf dieses Veräußerungsgeschäft wandte der Kläger die Differenzbesteuerung gemäß § 25a UStG an. Da der Verkaufspreis unter dem Einkaufspreis lag, erklärte er insoweit keine Umsatzsteuer.

4

Im Rahmen einer beim Kläger im Jahr 2005 durchgeführten Außenprüfung vertrat die Prüferin die Auffassung, dass die Differenzbesteuerung auf den Weiterverkauf des PKW nicht anwendbar sei, da der Kläger nicht Wiederverkäufer i.S. des § 25a UStG sei. Nach Abschn. 276a Abs. 2 Satz 2 der Umsatzsteuer-Richtlinien (UStR) --nunmehr Abschn. 25a.1. Abs. 2 Satz 2 des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses-- gelte als Wiederverkäufer ein Unternehmer, der --anders als der Kläger-- üblicherweise mit gebrauchten Gegenständen handele.

5

Daraufhin erließ der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) am 31. Mai 2005 einen gemäß § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Umsatzsteuerbescheid für 2003, in dem er nunmehr auch Umsatzsteuer auf die Lieferung des PKW in Höhe von 1.516,80 € berücksichtigte.

6

Das Finanzgericht (FG) gab der nach erfolglosem Einspruch (Einspruchsentscheidung vom 25. September 2006) erhobenen Klage statt. Es führte zur Begründung aus, nach der Legaldefinition des § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG gelte als Wiederverkäufer u.a., wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handele. Darunter falle nach Wortlaut und richtlinienkonformer Auslegung der Vorschrift auch derjenige Unternehmer, der --wie der Kläger-- gewerbsmäßig mit neuen beweglichen Gegenständen handele. Die Auslegung der Finanzverwaltung in Abschn. 276a Abs. 2 Satz 2 UStR, nach der als Wiederverkäufer nur der Unternehmer gelte, der im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit üblicherweise Gebrauchtgegenstände erwerbe und verkaufe, finde keine Grundlage im Gesetz. Die Differenzbesteuerung sei allerdings nur insoweit anwendbar, als die in Art. 26a Teil A Buchst. e der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG) genannten Gebrauchtgegenstände etc. wiederverkauft würden. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt.

7

Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2010, 1459 veröffentlicht.

8

Mit der vom FG zugelassenen Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Es macht zur Begründung im Wesentlichen geltend, der Kläger sei kein Wiederverkäufer i.S. des § 25a UStG.

9

Soweit er eine Lotto- und Totoannahmestelle bzw. eine Reiseagentur betreibe, erbringe er Leistungen, die keine Lieferungen von beweglichen körperlichen Gegenständen i.S. des § 25a UStG seien. Die im Rahmen des Einzelhandels umgesetzten Waren (Tabakwaren, Zeitschriften und Süßigkeiten) seien eindeutig nicht zum Gebrauch, sondern zum Verbrauch bestimmt, so dass der Kläger auch mit dieser Tätigkeit nicht die Tatbestandsmerkmale eines Wiederverkäufers erfülle. Bei diesen Waren handele es sich zudem nicht um Gebrauchtgegenstände, auf die neben Abschn. 276a Abs. 2 Satz 2 UStR auch Art. 26a Teil A Buchst. e der Richtlinie 77/388/EWG und nunmehr Art. 311 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2006/112 EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem --MwStSystRL-- (Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 347/1) abstelle.

10

Da die Veräußerung des PKW, die der Differenzbesteuerung unterworfen werden solle, selbst ein einmaliger Vorgang ohne Wiederholungsabsicht gewesen sei, der für sich betrachtet nicht das Merkmal der Nachhaltigkeit erfülle, fehle es insoweit an der nötigen Gewerbsmäßigkeit des Handelns. Der PKW sei auch nicht i.S. von Art. 311 Abs. 1 Nr. 5 MwStSystRL "zum Zwecke des Wiederverkaufs" erworben worden.

11

Das FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

12

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

13

Er tritt dem Vorbringen des FA entgegen und macht im Wesentlichen geltend, maßgebend für den Begriff des Wiederverkäufers sei allein die Legaldefinition in § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG, deren Voraussetzungen er erfülle, weil er als Kioskbetreiber gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handele. Die Einschränkung des Begriffs des Wiederverkäufers durch Abschn. 276a Abs. 2 Satz 2 UStR und auch die vom FA vorgenommene Differenzierung der Nachhaltigkeit bezüglich einzelner Umsatzarten hätten keine gesetzliche oder unionsrechtliche Grundlage. Die Auslegung einer Gesetzesvorschrift gegen ihren klaren Wortlaut sei nicht statthaft.

Entscheidungsgründe

14

II. Die Revision des FA ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung).

15

Die Veräußerung des PKW durch den Kläger im Juli 2003 an das Autohaus H ist als Lieferung, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausgeführt hat, gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steuerbar. Sie unterliegt nicht der Differenzbesteuerung nach § 25a UStG, weil der Kläger dabei entgegen der Auffassung des FG nicht als Wiederverkäufer im Sinne dieser Vorschrift gehandelt hat.

16

1. Nach § 25a Abs. 1 UStG setzt die Differenzbesteuerung für Lieferungen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG von beweglichen körperlichen Gegenständen voraus, dass der Unternehmer ein Wiederverkäufer ist (Nr. 1), die Gegenstände an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert wurden und für diese Lieferung Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 UStG nicht erhoben oder die Differenzbesteuerung vorgenommen wurde (Nr. 2) und es sich bei den Gegenständen nicht um Edelsteine oder Edelmetalle handelt (Nr. 3).

17

Der Umsatz wird dabei gemäß § 25a Abs. 3 Satz 1 UStG nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt; bei Lieferungen i.S. des § 3 Abs. 1b UStG und in den Fällen des § 10 Abs. 5 UStG tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 UStG.

18

Die Regelung bewirkt, dass der Wiederverkäufer durch den Abzug des Vorumsatzes im Ergebnis so gestellt wird, als hätte ihm aus dem Erwerb der Ware ein Vorsteuerabzug zugestanden (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 16. April 1997 XI R 87/96, BFHE 182, 444, BStBl II 1997, 585, unter II.5.a). Dadurch sollen insbesondere Wettbewerbsnachteile vermindert werden, die sich für unternehmerisch tätige Wiederverkäufer im Verhältnis zu privaten (nichtunternehmerischen) Verkäufern ohne die Sonderregelung des § 25a UStG ergeben würden (vgl. BFH-Urteile in BFHE 182, 444, BStBl II 1997, 585, unter II.5.a; vom 23. April 2009 V R 52/07, BFHE 226, 123, BStBl II 2009, 860, unter II.1.c cc).

19

2. Als Wiederverkäufer gilt nach § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.

20

a) § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG ist richtlinienkonform auszulegen (vgl. BFH-Urteile vom 2. März 2006 V R 35/04, BFHE 213, 139, BStBl II 2006, 675, unter II.2.; vom 18. Dezember 2008 V R 73/07, BFHE 223, 546, BStBl II 2009, 612, unter II. 2.; in BFHE 226, 123, BStBl II 2009, 860, unter II.1.c dd).

21

aa) Die zum 1. Januar 1995 in Kraft getretene Neufassung des § 25a UStG beruht nach der Gesetzesbegründung (BTDrucks 12/7686, S. 7) auf Art. 26a der Richtlinie 77/388/EWG i.d.F. des Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie 94/5/EG (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1994 Nr. L 60, S. 16).

22

bb) Die Auslegung des einzelstaatlichen Steuergesetzes, das --wie hier § 25a UStG-- Unionsrecht umsetzt, ist richtlinienkonform vorzunehmen. Sie hat sich soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten und muss die dazu ergangenen Erkenntnisse des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) berücksichtigen (vgl. BFH-Urteile vom 2. April 1998 V R 34/97, BFHE 185, 536, BStBl II 1998, 695, unter II.3.b bb; vom 17. Juni 2004 V R 61/00, BFHE 206, 457, BStBl II 2004, 970, unter II.2.; vom 27. April 2006 V R 53/04, BFHE 213, 256, BStBl II 2007, 16, unter II.1.c, jeweils m.w.N.).

23

cc) Zwar hat der Gesetzgeber die Differenzbesteuerung durch § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG im Gegensatz zu Art. 26a Teil B Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG nicht auf die Lieferung von Gebrauchtgegenständen, Kunstgegenständen und Antiquitäten beschränkt, sondern auf sämtliche bewegliche Gegenstände erstreckt. Ausweislich der Gesetzesbegründung geschah dies zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten; stattdessen wurde allgemein auf die in § 25a Abs. 1 Nr. 2 UStG bezeichnete Voraussetzung abgestellt, dass für den Erwerb der Gegenstände kein Vorsteuerabzugsrecht bestand (vgl. BTDrucks 12/7686, S. 7).

24

Dadurch wird aber nicht ausgeschlossen, den Begriff des Wiederverkäufers in § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG im Übrigen --also abgesehen von den von der Vorschrift erfassten Gegenständen-- richtlinienkonform auszulegen.

25

b) Nach Art. 26a Teil A Buchst. e der Richtlinie 77/388/EWG ist "steuerpflichtiger Wiederverkäufer" jeder Steuerpflichtige, der im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit Gebrauchtgegenstände, Kunstgegenstände, Sammlungsstücke oder Antiquitäten kauft oder zur Deckung seines unternehmerischen Bedarfs verwendet oder zum Zwecke des Wiederverkaufs einführt, gleich, ob er auf eigene Rechnung oder aufgrund eines Einkaufs- oder Verkaufskommissionsvertrags auf fremde Rechnung handelt.

26

aa) Wie der EuGH dazu klargestellt hat, bezieht sich die Wendung "zum Zwecke des Wiederverkaufs" nicht nur auf das ihr unmittelbar nachfolgende Verb "einführt", sondern auch auf Erwerbsumsätze und auf Umsätze zur Deckung des unternehmerischen Bedarfs. Auch dabei muss der Wiederverkäufer also "zum Zwecke des Wiederverkaufs" handeln (vgl. EuGH-Urteil vom 8. Dezember 2005 Rs. C-280/04 --Jyske Finans--, Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, Internationales Steuerrecht --IStR-- 2006, 58, Rz 30 bis 32).

27

Dementsprechend wird der "steuerpflichtige Wiederverkäufer" seit dem 1. Januar 2007 in Art. 311 Abs. 1 Nr. 5 MwStSystRL definiert als "jeder Steuerpflichtige, der im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zum Zwecke des Wiederverkaufs Gebrauchtgegenstände, Kunstgegenstände, Sammlungsstücke oder Antiquitäten kauft, seinem Unternehmen zuordnet oder einführt...".

28

Eine inhaltliche Änderung des zuvor geltenden Rechts bedeutet diese Klarstellung nicht (vgl. Nr. 3 der Vorbemerkungen zur MwStSystRL).

29

bb) Allerdings kann als "steuerpflichtiger Wiederverkäufer" i.S. von Art. 26a Teil A Buchst. e der Richtlinie 77/388/EWG (auch) ein Unternehmen angesehen werden, das "im Rahmen seiner normalen Tätigkeit" Fahrzeuge wieder verkauft, die es für seine Leasingtätigkeit als Gebrauchtwagen erworben hatte, und für das der Wiederverkauf im Augenblick der Anschaffung des Gebrauchtgegenstandes nicht das Hauptziel, sondern nur sein zweitrangiges und dem der Vermietung untergeordnetes Ziel darstellt (vgl. EuGH-Urteil in Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, IStR 2006, 58, Rz 44).

30

c) Danach ist § 25a Abs. 1 Nr. 1 UStG dahin zu verstehen, dass der Unternehmer bei der konkreten Lieferung i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, die der Differenzbesteuerung unterworfen werden soll, als Wiederverkäufer gehandelt haben muss (vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 213, 139, BStBl II 2006, 675, unter II.2.; FG Köln, Urteil vom 15. April 2004  11 K 2507/03, EFG 2004, 1333; Mößlang in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 25a Rz 17; Radeisen in Hartmann/Metzenmacher, Umsatzsteuergesetz, § 25a Rz 39; wohl a.A. Meyer, EFG 2010, 1460).

31

Dies ist nur der Fall, wenn der gelieferte Gegenstand --zumindest nachrangig-- zum Zweck des Wiederverkaufs erworben wurde und der Wiederverkauf zur normalen Tätigkeit des Unternehmers gehört.

32

aa) Dieses Auslegungsergebnis entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der dem Begriff des Wiederverkäufers in § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG solche gewerbsmäßigen Händler zuordnen wollte, "die im Rahmen ihres Unternehmens oder eines abgrenzbaren Teilbereichs üblicherweise Gegenstände zum Zwecke des Wiederverkaufs einkaufen und sie anschließend, ggf. nach Instandsetzung, wieder verkaufen" (vgl. BTDrucks 12/7686, S. 7).

33

bb) Nur diese Auslegung des Wortlauts des § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG wird dem Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer gerecht. Dieser verlangt, dass Wirtschaftsteilnehmer, die gleichartige Umsätze tätigen, bei der Erhebung der Mehrwertsteuer nicht unterschiedlich behandelt werden (vgl. z.B. EuGH-Urteil in Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, IStR 2006, 58, Rz 39).

34

Es würde aber zu einer sachlich nicht gerechtfertigten unterschiedlichen Behandlung gleichartiger Umsätze führen, wenn die Veräußerung von unternehmerisch genutzten Gegenständen, die ohne Vorsteuerabzug erworben wurden, umsatzsteuerrechtlich allein deshalb unterschiedlich behandelt würde, weil der eine Unternehmer ein Händler ist und der andere Dienstleistungen erbringt.

35

Die Anwendung der Differenzbesteuerung kann in beiden Fällen nur dann gerechtfertigt sein, wenn der Wiederverkauf des Gegenstandes bei seinem Erwerb zumindest nachrangig beabsichtigt war und dieser Wiederverkauf aufgrund seiner Häufigkeit zur normalen Tätigkeit des Unternehmers gehört. Nur in einem solchen Fall würde die Versagung der Differenzbesteuerung zu einem sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil für Gebrauchtwarenhändler führen, die in den Genuss der Regelung über die Differenzbesteuerung kommen (vgl. dazu EuGH-Urteil in Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, IStR 2006, 58, Rz 40).

36

cc) Entgegen der Auffassung des Klägers überschreitet der erkennende Senat mit dieser Gesetzesauslegung die ihm zustehenden Befugnisse nicht.

37

Am Wortlaut einer Norm braucht der Richter nicht haltzumachen. Seine Bindung an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 des Grundgesetzes) bedeutet nicht Bindung an dessen Buchstaben mit dem Zwang zu wörtlicher Auslegung, sondern Gebundensein an Sinn und Zweck des Gesetzes. Die Interpretation ist Methode und Weg, auf dem der Richter den Inhalt einer Gesetzesbestimmung unter Berücksichtigung ihrer Einordnung in die gesamte Rechtsordnung erforscht, ohne durch den formalen Wortlaut des Gesetzes begrenzt zu sein (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 19. Juni 1973  1 BvL 39/69, 1 BvL 14/72, BVerfGE 35, 263, unter C.III., m.w.N.).

38

Eine einschränkende Auslegung des Wortlauts einer Norm im Wege einer teleologischen Reduktion gehört zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen und ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG-Beschluss vom 30. März 1993  1 BvR 1045/89, 1 BvR 1381/90, 1 BvL 11/90, BVerfGE 88, 145, unter C.II.2., m.w.N.).

39

So kann auch eine richtlinienkonforme Auslegung dazu führen, dass eine nach ihrem Wortlaut weit gefasste Vorschrift einschränkend auszulegen ist (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 8. September 2010 XI R 40/08, BFHE 231, 343, BFH/NV 2011, 538, unter II.4.c).

40

3. Im Streitfall hat der Kläger als Betreiber einer Lotto- und Totoannahmestelle, eines Einzelhandels (Kiosk) mit Tabakwaren, Zeitungen, Zeitschriften und Süßwaren sowie einer Reiseagentur den PKW nicht "im Rahmen seiner normalen Tätigkeit" veräußert. Der An- und Verkauf von PKW gehört nicht zum "normalen Tätigkeitsfeld" (vgl. EuGH-Urteil in Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, IStR 2006, 58, Rz 42) des Klägers, ebenso wenig wie dies bei einer Steuerberatungsgesellschaft der Fall ist (vgl. dazu BFH-Urteil in BFHE 213, 139, BStBl II 2006, 675, unter II.2.b).

41

Dass der Kläger in regelmäßigen Abständen (ca. alle zwei Jahre, einmal nach ca. einem Jahr) einen neuen oder gebrauchten PKW kaufte, den er jeweils seinem Unternehmen zuordnete und den er im Zusammenhang mit einer Ersatzbeschaffung jeweils in Zahlung gab, reicht nicht aus, um dies als seine normale Tätigkeit anzusehen.

42

Der Kläger ist mithin --was er und das FG übersehen-- nicht schon deshalb Wiederverkäufer i.S. des § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG, weil er im Rahmen seines Einzelhandels (Kiosk) gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen wie Tabakwaren, Zeitungen, Zeitschriften und Süßwaren handelt.

(1) Für die Lieferungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 von beweglichen körperlichen Gegenständen gilt eine Besteuerung nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften (Differenzbesteuerung), wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1.
Der Unternehmer ist ein Wiederverkäufer. Als Wiederverkäufer gilt, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.
2.
Die Gegenstände wurden an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert. Für diese Lieferung wurde
a)
Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 nicht erhoben oder
b)
die Differenzbesteuerung vorgenommen.
3.
Die Gegenstände sind keine Edelsteine (aus Positionen 71 02 und 71 03 des Zolltarifs) oder Edelmetalle (aus Positionen 71 06, 71 08, 71 10 und 71 12 des Zolltarifs).

(2) Der Wiederverkäufer kann spätestens bei Abgabe der ersten Voranmeldung eines Kalenderjahres gegenüber dem Finanzamt erklären, dass er die Differenzbesteuerung von Beginn dieses Kalenderjahres an auch auf folgende Gegenstände anwendet:

1.
Kunstgegenstände (Nummer 53 der Anlage 2), Sammlungsstücke (Nummer 49 Buchstabe f und Nummer 54 der Anlage 2) oder Antiquitäten (Position 9706 00 00 des Zolltarifs), die er selbst eingeführt hat, oder
2.
Kunstgegenstände, wenn die Lieferung an ihn steuerpflichtig war und nicht von einem Wiederverkäufer ausgeführt wurde.
Die Erklärung bindet den Wiederverkäufer für mindestens zwei Kalenderjahre.

(3) Der Umsatz wird nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt; bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und in den Fällen des § 10 Abs. 5 tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach § 10 Abs. 4 Nr. 1. Lässt sich der Einkaufspreis eines Kunstgegenstandes (Nummer 53 der Anlage 2) nicht ermitteln oder ist der Einkaufspreis unbedeutend, wird der Betrag, nach dem sich der Umsatz bemisst, mit 30 Prozent des Verkaufspreises angesetzt. Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 gilt als Einkaufspreis der Wert im Sinne des § 11 Abs. 1 zuzüglich der Einfuhrumsatzsteuer. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 schließt der Einkaufspreis die Umsatzsteuer des Lieferers ein.

(4) Der Wiederverkäufer kann die gesamten innerhalb eines Besteuerungszeitraums ausgeführten Umsätze nach dem Gesamtbetrag bemessen, um den die Summe der Verkaufspreise und der Werte nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 die Summe der Einkaufspreise dieses Zeitraums übersteigt (Gesamtdifferenz). Die Besteuerung nach der Gesamtdifferenz ist nur bei solchen Gegenständen zulässig, deren Einkaufspreis 500 Euro nicht übersteigt. Im Übrigen gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Steuer ist mit dem allgemeinen Steuersatz nach § 12 Abs. 1 zu berechnen. Die Steuerbefreiungen, ausgenommen die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a), bleiben unberührt. Abweichend von § 15 Abs. 1 ist der Wiederverkäufer in den Fällen des Absatzes 2 nicht berechtigt, die entstandene Einfuhrumsatzsteuer, die gesondert ausgewiesene Steuer oder die nach § 13b Absatz 5 geschuldete Steuer für die an ihn ausgeführte Lieferung als Vorsteuer abzuziehen.

(6) § 22 gilt mit der Maßgabe, dass aus den Aufzeichnungen des Wiederverkäufers zu ersehen sein müssen

1.
die Verkaufspreise oder die Werte nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1,
2.
die Einkaufspreise und
3.
die Bemessungsgrundlagen nach den Absätzen 3 und 4.
Wendet der Wiederverkäufer neben der Differenzbesteuerung die Besteuerung nach den allgemeinen Vorschriften an, hat er getrennte Aufzeichnungen zu führen.

(7) Es gelten folgende Besonderheiten:

1.
Die Differenzbesteuerung findet keine Anwendung
a)
auf die Lieferungen eines Gegenstands, den der Wiederverkäufer innergemeinschaftlich erworben hat, wenn auf die Lieferung des Gegenstands an den Wiederverkäufer die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist,
b)
auf die innergemeinschaftliche Lieferung eines neuen Fahrzeugs im Sinne des § 1b Abs. 2 und 3.
2.
Der innergemeinschaftliche Erwerb unterliegt nicht der Umsatzsteuer, wenn auf die Lieferung der Gegenstände an den Erwerber im Sinne des § 1a Abs. 1 die Differenzbesteuerung im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist.
3.
Die Anwendung des § 3c und die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a) sind bei der Differenzbesteuerung ausgeschlossen.

(8) Der Wiederverkäufer kann bei jeder Lieferung auf die Differenzbesteuerung verzichten, soweit er Absatz 4 nicht anwendet. Bezieht sich der Verzicht auf die in Absatz 2 bezeichneten Gegenstände, ist der Vorsteuerabzug frühestens in dem Voranmeldungszeitraum möglich, in dem die Steuer für die Lieferung entsteht.

Tatbestand

1

I. Streitig ist, ob die Veräußerung eines PKW im Jahr 2003 (Streitjahr) der Differenzbesteuerung nach § 25a des Umsatzsteuergesetzes 1999 (UStG) unterliegt.

2

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) betrieb eine Lotto- und Totoannahmestelle, einen Einzelhandel (Kiosk) mit Tabakwaren, Zeitungen, Zeitschriften und Süßwaren sowie eine Reiseagentur. Er erwarb von dem Autohaus H in regelmäßigen Abständen (ca. alle zwei Jahre, einmal nach ca. einem Jahr) einen neuen oder gebrauchten PKW, den er jeweils seinem Unternehmen zuordnete und den er im Zusammenhang mit einer Ersatzbeschaffung jeweils in Zahlung gab.

3

Im Juli 2003 gab der Kläger einen von ihm betrieblich genutzten PKW, den er im September 2001 als Gebrauchtwagen von dem Autohaus H wegen Anwendung der Differenzbesteuerung gemäß § 25a UStG ohne Umsatzsteuer für 33.900 DM erworben hatte, im Rahmen des Erwerbs eines anderen PKW von H für 11.000 € in Zahlung. Auf dieses Veräußerungsgeschäft wandte der Kläger die Differenzbesteuerung gemäß § 25a UStG an. Da der Verkaufspreis unter dem Einkaufspreis lag, erklärte er insoweit keine Umsatzsteuer.

4

Im Rahmen einer beim Kläger im Jahr 2005 durchgeführten Außenprüfung vertrat die Prüferin die Auffassung, dass die Differenzbesteuerung auf den Weiterverkauf des PKW nicht anwendbar sei, da der Kläger nicht Wiederverkäufer i.S. des § 25a UStG sei. Nach Abschn. 276a Abs. 2 Satz 2 der Umsatzsteuer-Richtlinien (UStR) --nunmehr Abschn. 25a.1. Abs. 2 Satz 2 des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses-- gelte als Wiederverkäufer ein Unternehmer, der --anders als der Kläger-- üblicherweise mit gebrauchten Gegenständen handele.

5

Daraufhin erließ der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) am 31. Mai 2005 einen gemäß § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Umsatzsteuerbescheid für 2003, in dem er nunmehr auch Umsatzsteuer auf die Lieferung des PKW in Höhe von 1.516,80 € berücksichtigte.

6

Das Finanzgericht (FG) gab der nach erfolglosem Einspruch (Einspruchsentscheidung vom 25. September 2006) erhobenen Klage statt. Es führte zur Begründung aus, nach der Legaldefinition des § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG gelte als Wiederverkäufer u.a., wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handele. Darunter falle nach Wortlaut und richtlinienkonformer Auslegung der Vorschrift auch derjenige Unternehmer, der --wie der Kläger-- gewerbsmäßig mit neuen beweglichen Gegenständen handele. Die Auslegung der Finanzverwaltung in Abschn. 276a Abs. 2 Satz 2 UStR, nach der als Wiederverkäufer nur der Unternehmer gelte, der im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit üblicherweise Gebrauchtgegenstände erwerbe und verkaufe, finde keine Grundlage im Gesetz. Die Differenzbesteuerung sei allerdings nur insoweit anwendbar, als die in Art. 26a Teil A Buchst. e der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG) genannten Gebrauchtgegenstände etc. wiederverkauft würden. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt.

7

Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2010, 1459 veröffentlicht.

8

Mit der vom FG zugelassenen Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Es macht zur Begründung im Wesentlichen geltend, der Kläger sei kein Wiederverkäufer i.S. des § 25a UStG.

9

Soweit er eine Lotto- und Totoannahmestelle bzw. eine Reiseagentur betreibe, erbringe er Leistungen, die keine Lieferungen von beweglichen körperlichen Gegenständen i.S. des § 25a UStG seien. Die im Rahmen des Einzelhandels umgesetzten Waren (Tabakwaren, Zeitschriften und Süßigkeiten) seien eindeutig nicht zum Gebrauch, sondern zum Verbrauch bestimmt, so dass der Kläger auch mit dieser Tätigkeit nicht die Tatbestandsmerkmale eines Wiederverkäufers erfülle. Bei diesen Waren handele es sich zudem nicht um Gebrauchtgegenstände, auf die neben Abschn. 276a Abs. 2 Satz 2 UStR auch Art. 26a Teil A Buchst. e der Richtlinie 77/388/EWG und nunmehr Art. 311 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2006/112 EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem --MwStSystRL-- (Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 347/1) abstelle.

10

Da die Veräußerung des PKW, die der Differenzbesteuerung unterworfen werden solle, selbst ein einmaliger Vorgang ohne Wiederholungsabsicht gewesen sei, der für sich betrachtet nicht das Merkmal der Nachhaltigkeit erfülle, fehle es insoweit an der nötigen Gewerbsmäßigkeit des Handelns. Der PKW sei auch nicht i.S. von Art. 311 Abs. 1 Nr. 5 MwStSystRL "zum Zwecke des Wiederverkaufs" erworben worden.

11

Das FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

12

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

13

Er tritt dem Vorbringen des FA entgegen und macht im Wesentlichen geltend, maßgebend für den Begriff des Wiederverkäufers sei allein die Legaldefinition in § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG, deren Voraussetzungen er erfülle, weil er als Kioskbetreiber gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handele. Die Einschränkung des Begriffs des Wiederverkäufers durch Abschn. 276a Abs. 2 Satz 2 UStR und auch die vom FA vorgenommene Differenzierung der Nachhaltigkeit bezüglich einzelner Umsatzarten hätten keine gesetzliche oder unionsrechtliche Grundlage. Die Auslegung einer Gesetzesvorschrift gegen ihren klaren Wortlaut sei nicht statthaft.

Entscheidungsgründe

14

II. Die Revision des FA ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung).

15

Die Veräußerung des PKW durch den Kläger im Juli 2003 an das Autohaus H ist als Lieferung, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausgeführt hat, gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steuerbar. Sie unterliegt nicht der Differenzbesteuerung nach § 25a UStG, weil der Kläger dabei entgegen der Auffassung des FG nicht als Wiederverkäufer im Sinne dieser Vorschrift gehandelt hat.

16

1. Nach § 25a Abs. 1 UStG setzt die Differenzbesteuerung für Lieferungen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG von beweglichen körperlichen Gegenständen voraus, dass der Unternehmer ein Wiederverkäufer ist (Nr. 1), die Gegenstände an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert wurden und für diese Lieferung Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 UStG nicht erhoben oder die Differenzbesteuerung vorgenommen wurde (Nr. 2) und es sich bei den Gegenständen nicht um Edelsteine oder Edelmetalle handelt (Nr. 3).

17

Der Umsatz wird dabei gemäß § 25a Abs. 3 Satz 1 UStG nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt; bei Lieferungen i.S. des § 3 Abs. 1b UStG und in den Fällen des § 10 Abs. 5 UStG tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 UStG.

18

Die Regelung bewirkt, dass der Wiederverkäufer durch den Abzug des Vorumsatzes im Ergebnis so gestellt wird, als hätte ihm aus dem Erwerb der Ware ein Vorsteuerabzug zugestanden (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 16. April 1997 XI R 87/96, BFHE 182, 444, BStBl II 1997, 585, unter II.5.a). Dadurch sollen insbesondere Wettbewerbsnachteile vermindert werden, die sich für unternehmerisch tätige Wiederverkäufer im Verhältnis zu privaten (nichtunternehmerischen) Verkäufern ohne die Sonderregelung des § 25a UStG ergeben würden (vgl. BFH-Urteile in BFHE 182, 444, BStBl II 1997, 585, unter II.5.a; vom 23. April 2009 V R 52/07, BFHE 226, 123, BStBl II 2009, 860, unter II.1.c cc).

19

2. Als Wiederverkäufer gilt nach § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.

20

a) § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG ist richtlinienkonform auszulegen (vgl. BFH-Urteile vom 2. März 2006 V R 35/04, BFHE 213, 139, BStBl II 2006, 675, unter II.2.; vom 18. Dezember 2008 V R 73/07, BFHE 223, 546, BStBl II 2009, 612, unter II. 2.; in BFHE 226, 123, BStBl II 2009, 860, unter II.1.c dd).

21

aa) Die zum 1. Januar 1995 in Kraft getretene Neufassung des § 25a UStG beruht nach der Gesetzesbegründung (BTDrucks 12/7686, S. 7) auf Art. 26a der Richtlinie 77/388/EWG i.d.F. des Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie 94/5/EG (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1994 Nr. L 60, S. 16).

22

bb) Die Auslegung des einzelstaatlichen Steuergesetzes, das --wie hier § 25a UStG-- Unionsrecht umsetzt, ist richtlinienkonform vorzunehmen. Sie hat sich soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten und muss die dazu ergangenen Erkenntnisse des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) berücksichtigen (vgl. BFH-Urteile vom 2. April 1998 V R 34/97, BFHE 185, 536, BStBl II 1998, 695, unter II.3.b bb; vom 17. Juni 2004 V R 61/00, BFHE 206, 457, BStBl II 2004, 970, unter II.2.; vom 27. April 2006 V R 53/04, BFHE 213, 256, BStBl II 2007, 16, unter II.1.c, jeweils m.w.N.).

23

cc) Zwar hat der Gesetzgeber die Differenzbesteuerung durch § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG im Gegensatz zu Art. 26a Teil B Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG nicht auf die Lieferung von Gebrauchtgegenständen, Kunstgegenständen und Antiquitäten beschränkt, sondern auf sämtliche bewegliche Gegenstände erstreckt. Ausweislich der Gesetzesbegründung geschah dies zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten; stattdessen wurde allgemein auf die in § 25a Abs. 1 Nr. 2 UStG bezeichnete Voraussetzung abgestellt, dass für den Erwerb der Gegenstände kein Vorsteuerabzugsrecht bestand (vgl. BTDrucks 12/7686, S. 7).

24

Dadurch wird aber nicht ausgeschlossen, den Begriff des Wiederverkäufers in § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG im Übrigen --also abgesehen von den von der Vorschrift erfassten Gegenständen-- richtlinienkonform auszulegen.

25

b) Nach Art. 26a Teil A Buchst. e der Richtlinie 77/388/EWG ist "steuerpflichtiger Wiederverkäufer" jeder Steuerpflichtige, der im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit Gebrauchtgegenstände, Kunstgegenstände, Sammlungsstücke oder Antiquitäten kauft oder zur Deckung seines unternehmerischen Bedarfs verwendet oder zum Zwecke des Wiederverkaufs einführt, gleich, ob er auf eigene Rechnung oder aufgrund eines Einkaufs- oder Verkaufskommissionsvertrags auf fremde Rechnung handelt.

26

aa) Wie der EuGH dazu klargestellt hat, bezieht sich die Wendung "zum Zwecke des Wiederverkaufs" nicht nur auf das ihr unmittelbar nachfolgende Verb "einführt", sondern auch auf Erwerbsumsätze und auf Umsätze zur Deckung des unternehmerischen Bedarfs. Auch dabei muss der Wiederverkäufer also "zum Zwecke des Wiederverkaufs" handeln (vgl. EuGH-Urteil vom 8. Dezember 2005 Rs. C-280/04 --Jyske Finans--, Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, Internationales Steuerrecht --IStR-- 2006, 58, Rz 30 bis 32).

27

Dementsprechend wird der "steuerpflichtige Wiederverkäufer" seit dem 1. Januar 2007 in Art. 311 Abs. 1 Nr. 5 MwStSystRL definiert als "jeder Steuerpflichtige, der im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zum Zwecke des Wiederverkaufs Gebrauchtgegenstände, Kunstgegenstände, Sammlungsstücke oder Antiquitäten kauft, seinem Unternehmen zuordnet oder einführt...".

28

Eine inhaltliche Änderung des zuvor geltenden Rechts bedeutet diese Klarstellung nicht (vgl. Nr. 3 der Vorbemerkungen zur MwStSystRL).

29

bb) Allerdings kann als "steuerpflichtiger Wiederverkäufer" i.S. von Art. 26a Teil A Buchst. e der Richtlinie 77/388/EWG (auch) ein Unternehmen angesehen werden, das "im Rahmen seiner normalen Tätigkeit" Fahrzeuge wieder verkauft, die es für seine Leasingtätigkeit als Gebrauchtwagen erworben hatte, und für das der Wiederverkauf im Augenblick der Anschaffung des Gebrauchtgegenstandes nicht das Hauptziel, sondern nur sein zweitrangiges und dem der Vermietung untergeordnetes Ziel darstellt (vgl. EuGH-Urteil in Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, IStR 2006, 58, Rz 44).

30

c) Danach ist § 25a Abs. 1 Nr. 1 UStG dahin zu verstehen, dass der Unternehmer bei der konkreten Lieferung i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, die der Differenzbesteuerung unterworfen werden soll, als Wiederverkäufer gehandelt haben muss (vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 213, 139, BStBl II 2006, 675, unter II.2.; FG Köln, Urteil vom 15. April 2004  11 K 2507/03, EFG 2004, 1333; Mößlang in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 25a Rz 17; Radeisen in Hartmann/Metzenmacher, Umsatzsteuergesetz, § 25a Rz 39; wohl a.A. Meyer, EFG 2010, 1460).

31

Dies ist nur der Fall, wenn der gelieferte Gegenstand --zumindest nachrangig-- zum Zweck des Wiederverkaufs erworben wurde und der Wiederverkauf zur normalen Tätigkeit des Unternehmers gehört.

32

aa) Dieses Auslegungsergebnis entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der dem Begriff des Wiederverkäufers in § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG solche gewerbsmäßigen Händler zuordnen wollte, "die im Rahmen ihres Unternehmens oder eines abgrenzbaren Teilbereichs üblicherweise Gegenstände zum Zwecke des Wiederverkaufs einkaufen und sie anschließend, ggf. nach Instandsetzung, wieder verkaufen" (vgl. BTDrucks 12/7686, S. 7).

33

bb) Nur diese Auslegung des Wortlauts des § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG wird dem Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer gerecht. Dieser verlangt, dass Wirtschaftsteilnehmer, die gleichartige Umsätze tätigen, bei der Erhebung der Mehrwertsteuer nicht unterschiedlich behandelt werden (vgl. z.B. EuGH-Urteil in Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, IStR 2006, 58, Rz 39).

34

Es würde aber zu einer sachlich nicht gerechtfertigten unterschiedlichen Behandlung gleichartiger Umsätze führen, wenn die Veräußerung von unternehmerisch genutzten Gegenständen, die ohne Vorsteuerabzug erworben wurden, umsatzsteuerrechtlich allein deshalb unterschiedlich behandelt würde, weil der eine Unternehmer ein Händler ist und der andere Dienstleistungen erbringt.

35

Die Anwendung der Differenzbesteuerung kann in beiden Fällen nur dann gerechtfertigt sein, wenn der Wiederverkauf des Gegenstandes bei seinem Erwerb zumindest nachrangig beabsichtigt war und dieser Wiederverkauf aufgrund seiner Häufigkeit zur normalen Tätigkeit des Unternehmers gehört. Nur in einem solchen Fall würde die Versagung der Differenzbesteuerung zu einem sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil für Gebrauchtwarenhändler führen, die in den Genuss der Regelung über die Differenzbesteuerung kommen (vgl. dazu EuGH-Urteil in Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, IStR 2006, 58, Rz 40).

36

cc) Entgegen der Auffassung des Klägers überschreitet der erkennende Senat mit dieser Gesetzesauslegung die ihm zustehenden Befugnisse nicht.

37

Am Wortlaut einer Norm braucht der Richter nicht haltzumachen. Seine Bindung an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 des Grundgesetzes) bedeutet nicht Bindung an dessen Buchstaben mit dem Zwang zu wörtlicher Auslegung, sondern Gebundensein an Sinn und Zweck des Gesetzes. Die Interpretation ist Methode und Weg, auf dem der Richter den Inhalt einer Gesetzesbestimmung unter Berücksichtigung ihrer Einordnung in die gesamte Rechtsordnung erforscht, ohne durch den formalen Wortlaut des Gesetzes begrenzt zu sein (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 19. Juni 1973  1 BvL 39/69, 1 BvL 14/72, BVerfGE 35, 263, unter C.III., m.w.N.).

38

Eine einschränkende Auslegung des Wortlauts einer Norm im Wege einer teleologischen Reduktion gehört zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen und ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG-Beschluss vom 30. März 1993  1 BvR 1045/89, 1 BvR 1381/90, 1 BvL 11/90, BVerfGE 88, 145, unter C.II.2., m.w.N.).

39

So kann auch eine richtlinienkonforme Auslegung dazu führen, dass eine nach ihrem Wortlaut weit gefasste Vorschrift einschränkend auszulegen ist (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 8. September 2010 XI R 40/08, BFHE 231, 343, BFH/NV 2011, 538, unter II.4.c).

40

3. Im Streitfall hat der Kläger als Betreiber einer Lotto- und Totoannahmestelle, eines Einzelhandels (Kiosk) mit Tabakwaren, Zeitungen, Zeitschriften und Süßwaren sowie einer Reiseagentur den PKW nicht "im Rahmen seiner normalen Tätigkeit" veräußert. Der An- und Verkauf von PKW gehört nicht zum "normalen Tätigkeitsfeld" (vgl. EuGH-Urteil in Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, IStR 2006, 58, Rz 42) des Klägers, ebenso wenig wie dies bei einer Steuerberatungsgesellschaft der Fall ist (vgl. dazu BFH-Urteil in BFHE 213, 139, BStBl II 2006, 675, unter II.2.b).

41

Dass der Kläger in regelmäßigen Abständen (ca. alle zwei Jahre, einmal nach ca. einem Jahr) einen neuen oder gebrauchten PKW kaufte, den er jeweils seinem Unternehmen zuordnete und den er im Zusammenhang mit einer Ersatzbeschaffung jeweils in Zahlung gab, reicht nicht aus, um dies als seine normale Tätigkeit anzusehen.

42

Der Kläger ist mithin --was er und das FG übersehen-- nicht schon deshalb Wiederverkäufer i.S. des § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG, weil er im Rahmen seines Einzelhandels (Kiosk) gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen wie Tabakwaren, Zeitungen, Zeitschriften und Süßwaren handelt.

(1) Die nachfolgenden Vorschriften gelten für Reiseleistungen eines Unternehmers, soweit der Unternehmer dabei gegenüber dem Leistungsempfänger im eigenen Namen auftritt und Reisevorleistungen in Anspruch nimmt. Die Leistung des Unternehmers ist als sonstige Leistung anzusehen. Erbringt der Unternehmer an einen Leistungsempfänger im Rahmen einer Reise mehrere Leistungen dieser Art, so gelten sie als eine einheitliche sonstige Leistung. Der Ort der sonstigen Leistung bestimmt sich nach § 3a Abs. 1. Reisevorleistungen sind Lieferungen und sonstige Leistungen Dritter, die den Reisenden unmittelbar zugute kommen.

(2) Die sonstige Leistung ist steuerfrei, soweit die ihr zuzurechnenden Reisevorleistungen im Drittlandsgebiet bewirkt werden. Die Voraussetzung der Steuerbefreiung muss vom Unternehmer nachgewiesen sein. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung bestimmen, wie der Unternehmer den Nachweis zu führen hat.

(3) Die sonstige Leistung bemisst sich nach dem Unterschied zwischen dem Betrag, den der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, und dem Betrag, den der Unternehmer für die Reisevorleistungen aufwendet. Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage.

(4) Abweichend von § 15 Abs. 1 ist der Unternehmer nicht berechtigt, die ihm für die Reisevorleistungen gesondert in Rechnung gestellten sowie die nach § 13b geschuldeten Steuerbeträge als Vorsteuer abzuziehen. Im Übrigen bleibt § 15 unberührt.

(5) Für die sonstigen Leistungen gilt § 22 mit der Maßgabe, dass aus den Aufzeichnungen des Unternehmers zu ersehen sein müssen:

1.
der Betrag, den der Leistungsempfänger für die Leistung aufwendet,
2.
die Beträge, die der Unternehmer für die Reisevorleistungen aufwendet,
3.
die Bemessungsgrundlage nach Absatz 3 und
4.
wie sich die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Beträge und die Bemessungsgrundlage nach Absatz 3 auf steuerpflichtige und steuerfreie Leistungen verteilen.

(1) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt, unabhängig davon, ob er nach anderen Vorschriften rechtsfähig ist. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.

(2) Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nicht selbständig ausgeübt,

1.
soweit natürliche Personen, einzeln oder zusammengeschlossen, einem Unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet sind,
2.
wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist (Organschaft). Die Wirkungen der Organschaft sind auf Innenleistungen zwischen den im Inland gelegenen Unternehmensteilen beschränkt. Diese Unternehmensteile sind als ein Unternehmen zu behandeln. Hat der Organträger seine Geschäftsleitung im Ausland, gilt der wirtschaftlich bedeutendste Unternehmensteil im Inland als der Unternehmer.

(3) (weggefallen)

(1) Für die Lieferungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 von beweglichen körperlichen Gegenständen gilt eine Besteuerung nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften (Differenzbesteuerung), wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1.
Der Unternehmer ist ein Wiederverkäufer. Als Wiederverkäufer gilt, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.
2.
Die Gegenstände wurden an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert. Für diese Lieferung wurde
a)
Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 nicht erhoben oder
b)
die Differenzbesteuerung vorgenommen.
3.
Die Gegenstände sind keine Edelsteine (aus Positionen 71 02 und 71 03 des Zolltarifs) oder Edelmetalle (aus Positionen 71 06, 71 08, 71 10 und 71 12 des Zolltarifs).

(2) Der Wiederverkäufer kann spätestens bei Abgabe der ersten Voranmeldung eines Kalenderjahres gegenüber dem Finanzamt erklären, dass er die Differenzbesteuerung von Beginn dieses Kalenderjahres an auch auf folgende Gegenstände anwendet:

1.
Kunstgegenstände (Nummer 53 der Anlage 2), Sammlungsstücke (Nummer 49 Buchstabe f und Nummer 54 der Anlage 2) oder Antiquitäten (Position 9706 00 00 des Zolltarifs), die er selbst eingeführt hat, oder
2.
Kunstgegenstände, wenn die Lieferung an ihn steuerpflichtig war und nicht von einem Wiederverkäufer ausgeführt wurde.
Die Erklärung bindet den Wiederverkäufer für mindestens zwei Kalenderjahre.

(3) Der Umsatz wird nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt; bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und in den Fällen des § 10 Abs. 5 tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach § 10 Abs. 4 Nr. 1. Lässt sich der Einkaufspreis eines Kunstgegenstandes (Nummer 53 der Anlage 2) nicht ermitteln oder ist der Einkaufspreis unbedeutend, wird der Betrag, nach dem sich der Umsatz bemisst, mit 30 Prozent des Verkaufspreises angesetzt. Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 gilt als Einkaufspreis der Wert im Sinne des § 11 Abs. 1 zuzüglich der Einfuhrumsatzsteuer. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 schließt der Einkaufspreis die Umsatzsteuer des Lieferers ein.

(4) Der Wiederverkäufer kann die gesamten innerhalb eines Besteuerungszeitraums ausgeführten Umsätze nach dem Gesamtbetrag bemessen, um den die Summe der Verkaufspreise und der Werte nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 die Summe der Einkaufspreise dieses Zeitraums übersteigt (Gesamtdifferenz). Die Besteuerung nach der Gesamtdifferenz ist nur bei solchen Gegenständen zulässig, deren Einkaufspreis 500 Euro nicht übersteigt. Im Übrigen gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Steuer ist mit dem allgemeinen Steuersatz nach § 12 Abs. 1 zu berechnen. Die Steuerbefreiungen, ausgenommen die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a), bleiben unberührt. Abweichend von § 15 Abs. 1 ist der Wiederverkäufer in den Fällen des Absatzes 2 nicht berechtigt, die entstandene Einfuhrumsatzsteuer, die gesondert ausgewiesene Steuer oder die nach § 13b Absatz 5 geschuldete Steuer für die an ihn ausgeführte Lieferung als Vorsteuer abzuziehen.

(6) § 22 gilt mit der Maßgabe, dass aus den Aufzeichnungen des Wiederverkäufers zu ersehen sein müssen

1.
die Verkaufspreise oder die Werte nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1,
2.
die Einkaufspreise und
3.
die Bemessungsgrundlagen nach den Absätzen 3 und 4.
Wendet der Wiederverkäufer neben der Differenzbesteuerung die Besteuerung nach den allgemeinen Vorschriften an, hat er getrennte Aufzeichnungen zu führen.

(7) Es gelten folgende Besonderheiten:

1.
Die Differenzbesteuerung findet keine Anwendung
a)
auf die Lieferungen eines Gegenstands, den der Wiederverkäufer innergemeinschaftlich erworben hat, wenn auf die Lieferung des Gegenstands an den Wiederverkäufer die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist,
b)
auf die innergemeinschaftliche Lieferung eines neuen Fahrzeugs im Sinne des § 1b Abs. 2 und 3.
2.
Der innergemeinschaftliche Erwerb unterliegt nicht der Umsatzsteuer, wenn auf die Lieferung der Gegenstände an den Erwerber im Sinne des § 1a Abs. 1 die Differenzbesteuerung im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist.
3.
Die Anwendung des § 3c und die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a) sind bei der Differenzbesteuerung ausgeschlossen.

(8) Der Wiederverkäufer kann bei jeder Lieferung auf die Differenzbesteuerung verzichten, soweit er Absatz 4 nicht anwendet. Bezieht sich der Verzicht auf die in Absatz 2 bezeichneten Gegenstände, ist der Vorsteuerabzug frühestens in dem Voranmeldungszeitraum möglich, in dem die Steuer für die Lieferung entsteht.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 1. Oktober 2015 7 K 7183/13 aufgehoben.

Die Sache wird an das Finanzgericht Berlin-Brandenburg zurückverwiesen.

Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.

Tatbestand

I.

1

Die Beteiligten streiten darum, ob die Veräußerung von gebrauchten Fahrzeugteilen, die der Kläger und Revisionskläger (Kläger) zuvor aus von Privatpersonen erworbenen Altfahrzeugen ausgebaut hat, der Differenzbesteuerung nach § 25a des Umsatzsteuergesetzes (UStG) unterliegt.

2

Der Kläger kaufte in den Jahren 2009 bis 2011 (Streitjahre) häufig nicht mehr fahrtüchtige Gebrauchtfahrzeuge von Privatpersonen im ganzen Bundesgebiet an, zerlegte sie in ihre Einzelteile und verkaufte diese Einzelteile, insbesondere über eine Auktionsplattform.

3

In seiner Umsatzsteuer-Jahreserklärung für 2009 erklärte er u.a. nicht steuerbare Umsätze in Höhe der Einkaufspreise für die Gebrauchtfahrzeuge, die er bei der Ermittlung von Umsätzen nach § 25a UStG abgezogen hatte. Die Umsatzsteuererklärung wirkte als Festsetzung. Aufgrund einer Umsatzsteuersonderprüfung für das Streitjahr 2009 gelangte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) zu der Auffassung, dass der Kläger die Umsätze mit durch Zerlegen von Fahrzeugen gewonnenen Einzelteilen zu Unrecht der Differenzbesteuerung gemäß § 25a UStG unterworfen habe. Die als nicht steuerbar erklärten Umsätze seien mit dem Nettobetrag der Umsatzsteuer zu unterwerfen. Er erließ am 27. Mai 2011 einen entsprechend geänderten Umsatzsteuerbescheid für 2009. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger Einspruch ein.

4

Die Umsatzsteuer-Jahreserklärungen für 2010 und 2011 gab der Kläger unter Zugrundelegung der Auffassung des FA ab. Diese Umsatzsteuer-Jahreserklärungen wirkten jeweils als Festsetzung. Der Kläger legte auch gegen diese Festsetzungen Einspruch ein.

5

Die Einsprüche des Klägers blieben erfolglos. Die daraufhin erhobene Klage wies das Finanzgericht (FG) mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2015, 2249 abgedruckten Urteil ab.

6

Dagegen wendet der Kläger sich mit der Revision. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.

7

Der Senat hat am 2. Juni 2016 das Ruhen des Verfahrens bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) in dem Verfahren Sjelle Autogenbrug (Az. des EuGH C-471/15) beschlossen. Nach der Entscheidung des EuGH vom 18. Januar 2017 (EU:C:2017:20) hat er den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

8

Der Kläger sieht sich durch die Entscheidung des EuGH in seiner Rechtsauffassung bestätigt.

9

Der Kläger beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil aufzuheben und abweichend von den Umsatzsteuerfestsetzungen für 2009 vom 27. Mai 2011, für 2010 vom 28. Februar 2011 und für 2011 vom 31. August 2012, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15. Mai 2013, die Umsatzsteuer für 2009 auf 6.182,55 €, die Umsatzsteuer für 2010 auf 7.307,32 € und die Umsatzsteuer für 2011 auf 13.901,98 € festzusetzen.

10

Das FA beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

11

Es vertritt unter Hinweis auf Abschn. 25a.1. Abs. 4 Sätze 4 und 5 des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses (UStAE) die Auffassung, würden von einem Gebrauchtgegenstand einzelne Teile geliefert, etwa beim Ausschlachten eines PKW, unterliege diese Lieferung nicht der Differenzbesteuerung. Zudem hält das FA es für schwierig, die Gesamtkaufpreise für die vom Kläger erworbenen Fahrzeuge, wie für die Differenzbesteuerung erforderlich, auf die gelieferten Einzelteile aufzuteilen. Aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen ergebe sich diese Aufteilung jedenfalls nicht. Die Unterlagen ermöglichten auch keine jahresbezogene Bildung einer Gesamtdifferenz.

Entscheidungsgründe

II.

12

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des FG-Urteils und der angefochtenen Umsatzsteuerbescheide 2009 bis 2011 und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG konnte bei seiner Entscheidung die Grundsätze des EuGH-Urteils Sjelle Autogenbrug (EU:C:2017:20) noch nicht berücksichtigen. Die Sache ist aber noch nicht spruchreif.

13

1. Die vom Kläger ausgeführten Lieferungen unterliegen der Differenzbesteuerung (§ 25a UStG).

14

a) Nach § 25a Abs. 1 UStG gilt für die Lieferungen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG von beweglichen körperlichen Gegenständen unter bestimmten Voraussetzungen eine Besteuerung nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften des § 25a UStG (Differenzbesteuerung). Zu diesen Voraussetzungen gehört insbesondere, dass der Unternehmer ein Wiederverkäufer ist, wobei als Wiederverkäufer gilt, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert (§ 25a Abs. 1 Nr. 1 UStG), und dass die Gegenstände an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert wurden und für diese Lieferung Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 UStG nicht erhoben oder die Differenzbesteuerung vorgenommen wurde (§ 25a Abs. 1 Nr. 2 UStG).

15

Unionsrechtliche Grundlage für die Differenzbesteuerung sind Art. 311 ff. der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (Mehrwertsteuersystemrichtlinie --MwStSystRL--). Nach Art. 313 Abs. 1 MwStSystRL wenden die Mitgliedstaaten auf die Lieferungen von Gebrauchtgegenständen, Kunstgegenständen, Sammlungsstücken und Antiquitäten durch steuerpflichtige Wiederverkäufer eine Sonderregelung zur Besteuerung der von dem steuerpflichtigen Wiederverkäufer erzielten Differenz (Handelsspanne) an. Nach Art. 311 Abs. 1 Nr. 1 MwStSystRL sind Gebrauchtgegenstände bewegliche körperliche Gegenstände, die keine Kunstgegenstände, Sammlungsstücke oder Antiquitäten und keine Edelmetalle oder Edelsteine im Sinne der Definition der Mitgliedstaaten sind und die in ihrem derzeitigen Zustand oder nach Instandsetzung erneut verwendbar sind. Steuerpflichtiger Wiederverkäufer ist nach Art. 311 Abs. 1 Nr. 5 MwStSystRL jeder Steuerpflichtige, der im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zum Zwecke des Wiederverkaufs Gebrauchtgegenstände, Kunstgegenstände, Sammlungsstücke oder Antiquitäten kauft, seinem Unternehmen zuordnet oder einführt, gleich, ob er auf eigene Rechnung oder aufgrund eines Einkaufs- oder Verkaufskommissionsvertrags für fremde Rechnung handelt.

16

b) Handelt ein Unternehmer mit Fahrzeugteilen, die er durch Zerlegung von zu diesem Zweck erworbenen Fahrzeugen gewinnt, handelt er mit beweglichen körperlichen Gegenständen i.S. des § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG, die i.S. des § 25a Abs. 1 Nr. 2 UStG an ihn geliefert werden. Der EuGH hat mit Urteil Sjelle Autogenbrug (EU:C:2017:20) entschieden, dass Art. 311 Abs. 1 Nr. 1 MwStSystRL dahingehend auszulegen ist, dass gebrauchte Teile, die aus Altfahrzeugen, die ein Autoverwertungsunternehmen von einer Privatperson erworben hat, stammen und als Ersatzteile verkauft werden sollen, "Gebrauchtgegenstände" im Sinne dieser Bestimmung sind, mit der Folge, dass die Lieferungen solcher Teile durch einen steuerpflichtigen Wiederverkäufer der Differenzbesteuerung unterliegen. § 25a UStG ist richtlinienkonform auszulegen (Senatsurteil vom 23. April 2009 V R 52/07, BFHE 226, 123, BStBl II 2009, 860, unter II.1.c dd).

17

Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, wie es sich auswirkt, dass das nationale Recht in Einzelheiten vom Unionsrecht abweicht. Dies betrifft sowohl den Wortlaut des § 25a Abs. 1 UStG, wonach die Differenzbesteuerung grundsätzlich für alle Lieferungen von beweglichen körperlichen Gegenständen gilt, die keine Edelsteine oder Edelmetalle (§ 25a Abs. 1 Nr. 3 UStG) sind, und nicht auf die Lieferung von Gebrauchtgegenständen beschränkt ist, als auch die vom Unionsrecht abweichende Definition des Begriffs des Wiederverkäufers. Diese Unterschiede führen im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis.

18

2. Die Sache ist gleichwohl nicht spruchreif. Das FG hat --von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent-- keine Feststellungen zu den Einkaufs- und Verkaufspreisen der vom Kläger gelieferten Gegenstände getroffen. Diese Feststellungen sind nunmehr nachzuholen.

19

a) Nach § 25a Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 UStG wird der Umsatz nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt. Der Wiederverkäufer kann nach § 25a Abs. 4 Satz 1 UStG die gesamten innerhalb eines Besteuerungszeitraums ausgeführten Umsätze nach dem Gesamtbetrag bemessen, um den die Summe der Verkaufspreise und der Werte nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 UStG die Summe der Einkaufspreise dieses Zeitraums übersteigt (Gesamtdifferenz). Die Besteuerung nach der Gesamtdifferenz ist nach § 25a Abs. 4 Satz 2 UStG nur bei solchen Gegenständen zulässig, deren Einkaufspreis 500 € nicht übersteigt.

20

Unionsrechtliche Grundlage dafür sind Art. 315 und 318 MwStSystRL. Nach Art. 315 Satz 1 MwStSystRL ist die Steuerbemessungsgrundlage bei der Lieferung von Gegenständen nach Art. 314 MwStSystRL die von dem steuerpflichtigen Wiederverkäufer erzielte Differenz (Handelsspanne), abzüglich des Betrags der auf diese Spanne erhobenen Mehrwertsteuer. Die Differenz (Handelsspanne) des steuerpflichtigen Wiederverkäufers entspricht nach Art. 315 Satz 2 MwStSystRL dem Unterschied zwischen dem von ihm geforderten Verkaufspreis und dem Einkaufspreis des Gegenstands. Die Mitgliedstaaten können nach Art. 318 Abs. 1 Unterabs. 1 MwStSystRL zur Vereinfachung der Steuererhebung und nach Konsultation des Mehrwertsteuerausschusses für bestimmte Umsätze oder für bestimmte Gruppen von steuerpflichtigen Wiederverkäufern vorsehen, dass die Steuerbemessungsgrundlage bei der Lieferung von Gegenständen, die der Differenzbesteuerung unterliegen, für jeden Steuerzeitraum festgesetzt wird, für den der steuerpflichtige Wiederverkäufer die Mehrwertsteuererklärung abzugeben hat. Wird Art. 318 Abs. 1 Unterabs. 1 MwStSystRL angewandt, ist die Steuerbemessungsgrundlage für Lieferungen von Gegenständen, die ein und demselben Mehrwertsteuersatz unterliegen, nach Art. 318 Abs. 1 Unterabs. 2 MwStSystRL die von dem steuerpflichtigen Wiederverkäufer erzielte Gesamtdifferenz abzüglich des Betrags der auf diese Spanne erhobenen Mehrwertsteuer. Die Gesamtdifferenz entspricht nach Art. 318 Abs. 2 MwStSystRL dem Unterschied zwischen der Gesamtsumme der Verkaufspreise und der Gesamtsumme der Einkaufspreise.

21

b) Der Umsatz i.S. des § 25a Abs. 3 UStG ist für jeden vom Wiederkäufer gelieferten Gegenstand einzeln zu bestimmen. Dies folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift und wird durch den Umkehrschluss aus § 25a Abs. 4 UStG bestätigt. Die Steuerbemessungsgrundlage, die nach der Differenzbesteuerung bestimmt wurde, muss sich aus Aufzeichnungen ergeben, die es ermöglichen, zu überprüfen, ob sämtliche Voraussetzungen für die Anwendung dieser Regelung erfüllt sind (EuGH-Urteil Sjelle Autogenbrug, EU:C:2017:20, Rz 43).

22

c) Bisher sind weder Einkaufs- und Verkaufspreise für die einzelnen vom Kläger gelieferten Gegenstände ermittelt noch ist erkennbar, dass der Kläger die von ihm ausgeführten Lieferungen zutreffend der Besteuerung nach der Gesamtdifferenz unterworfen hätte.

23

aa) Der Besteuerung nach der Gesamtdifferenz steht nicht schon entgegen, dass die Einkaufspreise für die vom Kläger erworbenen Fahrzeuge 500 € überstiegen. Werden mehrere Gegenstände für einen Gesamteinkaufspreis erworben und anschließend einzeln verkauft, ist für Zwecke der Differenzbesteuerung der Gesamteinkaufspreis grundsätzlich im Wege sachgerechter Schätzung auf die einzelnen Gegenstände aufzuteilen (ebenso Abschn. 25a.1 Abs. 12 Satz 6 UStAE). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob mehrere Gegenstände als Gesamtheit erworben werden oder --wie hier-- ein Gegenstand erworben und dann in mehrere Gegenstände zerlegt wird. Überschreitet der Kaufpreis für einen einzelnen Gegenstand nach der Aufteilung weiterhin 500 €, kann dieser Gegenstand nicht mehr der Besteuerung nach der Gesamtdifferenz unterworfen werden.

24

bb) Der Kläger hat die Gesamtdifferenz aber nicht durch Gegenüberstellung der Summe der Einkaufspreise und der Summe der Verkaufspreise aller innerhalb eines bestimmten Bemessungszeitraums gelieferten Gegenstände ermittelt. Er hat stattdessen über mehrere Besteuerungszeiträume den Einkaufspreis des Fahrzeugs und die Verkaufspreise der Einzelteile gegenübergestellt und die Verkäufe als nicht steuerbar behandelt, bis die Summe der Verkaufspreise dem Einkaufspreis entsprach, darüber hinaus als nach allgemeinen Grundsätzen steuerpflichtig. Darf der Kläger alle aus einem Fahrzeug gewonnenen Einzelteile der Besteuerung nach der Gesamtdifferenz unterwerfen und verkauft er sie innerhalb des gleichen Besteuerungszeitraums, mag dieser Ansatz zum gleichen Ergebnis wie die gesetzlich vorgeschriebene Berechnungsmethode führen. Ziehen sich --wie hier-- die Verkäufe von Einzelteilen aus dem gleichen Fahrzeug über mehr als einen Besteuerungszeitraum hin, führt er jedenfalls zu abweichenden Ergebnissen und ist daher nicht zulässig.

25

d) Daher ist im zweiten Rechtsgang zunächst zu prüfen, ob der Kläger Aufzeichnungen vorlegen kann, aus denen sich nicht nur die Verkaufs-, sondern auch die Einkaufspreise der von ihm gelieferten Einzelteile ergeben. Anhand dieser Aufzeichnungen ist weiterhin zu entscheiden, welche Lieferungen nach der Differenz im Einzelfall (§ 25a Abs. 3 UStG) zu besteuern sind und welche Lieferungen der Kläger der Besteuerung nach der Gesamtdifferenz (§ 25a Abs. 4 UStG) unterwerfen kann. Soweit der Kläger die Besteuerung nach der Gesamtdifferenz anwenden kann, ist die Gesamtdifferenz sodann bezogen auf einzelne Besteuerungszeiträume und die in diesen Besteuerungszeiträumen verkauften Einzelteile zu ermitteln, nicht bezogen auf einzelne Fahrzeuge. Soweit der Kläger die Voraussetzungen für eine Besteuerung nach der Gesamtdifferenz nicht nachweisen kann, sind die Lieferungen einzeln zu besteuern. Hinsichtlich der Besteuerung nach der Gesamtdifferenz besteht nach § 25a Abs. 4 UStG ein Wahlrecht. Nach Art. 318 MwStSystRL ist es den Mitgliedstaaten überlassen, ob sie eine Besteuerung nach der Gesamtdifferenz zulassen. Ein gänzlicher Ausschluss von der Differenzbesteuerung ist hingegen auch bei Nachweisschwierigkeiten nicht möglich (EuGH-Urteil Sjelle Autogenbrug, EU:C:2017:20, Rz 42).

26

3. Die Übertragung der Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.

(1) Für die Lieferungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 von beweglichen körperlichen Gegenständen gilt eine Besteuerung nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften (Differenzbesteuerung), wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1.
Der Unternehmer ist ein Wiederverkäufer. Als Wiederverkäufer gilt, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.
2.
Die Gegenstände wurden an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert. Für diese Lieferung wurde
a)
Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 nicht erhoben oder
b)
die Differenzbesteuerung vorgenommen.
3.
Die Gegenstände sind keine Edelsteine (aus Positionen 71 02 und 71 03 des Zolltarifs) oder Edelmetalle (aus Positionen 71 06, 71 08, 71 10 und 71 12 des Zolltarifs).

(2) Der Wiederverkäufer kann spätestens bei Abgabe der ersten Voranmeldung eines Kalenderjahres gegenüber dem Finanzamt erklären, dass er die Differenzbesteuerung von Beginn dieses Kalenderjahres an auch auf folgende Gegenstände anwendet:

1.
Kunstgegenstände (Nummer 53 der Anlage 2), Sammlungsstücke (Nummer 49 Buchstabe f und Nummer 54 der Anlage 2) oder Antiquitäten (Position 9706 00 00 des Zolltarifs), die er selbst eingeführt hat, oder
2.
Kunstgegenstände, wenn die Lieferung an ihn steuerpflichtig war und nicht von einem Wiederverkäufer ausgeführt wurde.
Die Erklärung bindet den Wiederverkäufer für mindestens zwei Kalenderjahre.

(3) Der Umsatz wird nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt; bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und in den Fällen des § 10 Abs. 5 tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach § 10 Abs. 4 Nr. 1. Lässt sich der Einkaufspreis eines Kunstgegenstandes (Nummer 53 der Anlage 2) nicht ermitteln oder ist der Einkaufspreis unbedeutend, wird der Betrag, nach dem sich der Umsatz bemisst, mit 30 Prozent des Verkaufspreises angesetzt. Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 gilt als Einkaufspreis der Wert im Sinne des § 11 Abs. 1 zuzüglich der Einfuhrumsatzsteuer. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 schließt der Einkaufspreis die Umsatzsteuer des Lieferers ein.

(4) Der Wiederverkäufer kann die gesamten innerhalb eines Besteuerungszeitraums ausgeführten Umsätze nach dem Gesamtbetrag bemessen, um den die Summe der Verkaufspreise und der Werte nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 die Summe der Einkaufspreise dieses Zeitraums übersteigt (Gesamtdifferenz). Die Besteuerung nach der Gesamtdifferenz ist nur bei solchen Gegenständen zulässig, deren Einkaufspreis 500 Euro nicht übersteigt. Im Übrigen gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Steuer ist mit dem allgemeinen Steuersatz nach § 12 Abs. 1 zu berechnen. Die Steuerbefreiungen, ausgenommen die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a), bleiben unberührt. Abweichend von § 15 Abs. 1 ist der Wiederverkäufer in den Fällen des Absatzes 2 nicht berechtigt, die entstandene Einfuhrumsatzsteuer, die gesondert ausgewiesene Steuer oder die nach § 13b Absatz 5 geschuldete Steuer für die an ihn ausgeführte Lieferung als Vorsteuer abzuziehen.

(6) § 22 gilt mit der Maßgabe, dass aus den Aufzeichnungen des Wiederverkäufers zu ersehen sein müssen

1.
die Verkaufspreise oder die Werte nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1,
2.
die Einkaufspreise und
3.
die Bemessungsgrundlagen nach den Absätzen 3 und 4.
Wendet der Wiederverkäufer neben der Differenzbesteuerung die Besteuerung nach den allgemeinen Vorschriften an, hat er getrennte Aufzeichnungen zu führen.

(7) Es gelten folgende Besonderheiten:

1.
Die Differenzbesteuerung findet keine Anwendung
a)
auf die Lieferungen eines Gegenstands, den der Wiederverkäufer innergemeinschaftlich erworben hat, wenn auf die Lieferung des Gegenstands an den Wiederverkäufer die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist,
b)
auf die innergemeinschaftliche Lieferung eines neuen Fahrzeugs im Sinne des § 1b Abs. 2 und 3.
2.
Der innergemeinschaftliche Erwerb unterliegt nicht der Umsatzsteuer, wenn auf die Lieferung der Gegenstände an den Erwerber im Sinne des § 1a Abs. 1 die Differenzbesteuerung im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist.
3.
Die Anwendung des § 3c und die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a) sind bei der Differenzbesteuerung ausgeschlossen.

(8) Der Wiederverkäufer kann bei jeder Lieferung auf die Differenzbesteuerung verzichten, soweit er Absatz 4 nicht anwendet. Bezieht sich der Verzicht auf die in Absatz 2 bezeichneten Gegenstände, ist der Vorsteuerabzug frühestens in dem Voranmeldungszeitraum möglich, in dem die Steuer für die Lieferung entsteht.

(1) Die Lieferung, die Einfuhr und der innergemeinschaftliche Erwerb von Anlagegold, einschließlich Anlagegold in Form von Zertifikaten über sammel- oder einzelverwahrtes Gold und über Goldkonten gehandeltes Gold, insbesondere auch Golddarlehen und Goldswaps, durch die ein Eigentumsrecht an Anlagegold oder ein schuldrechtlicher Anspruch auf Anlagegold begründet wird, sowie Terminkontrakte und im Freiverkehr getätigte Terminabschlüsse mit Anlagegold, die zur Übertragung eines Eigentumsrechts an Anlagegold oder eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Anlagegold führen, sind steuerfrei. Satz 1 gilt entsprechend für die Vermittlung der Lieferung von Anlagegold.

(2) Anlagegold im Sinne dieses Gesetzes sind:

1.
Gold in Barren- oder Plättchenform mit einem von den Goldmärkten akzeptierten Gewicht und einem Feingehalt von mindestens 995 Tausendstel;
2.
Goldmünzen, die einen Feingehalt von mindestens 900 Tausendstel aufweisen, nach dem Jahr 1800 geprägt wurden, in ihrem Ursprungsland gesetzliches Zahlungsmittel sind oder waren und üblicherweise zu einem Preis verkauft werden, der den Offenmarktwert ihres Goldgehalts um nicht mehr als 80 Prozent übersteigt.

(3) Der Unternehmer, der Anlagegold herstellt oder Gold in Anlagegold umwandelt, kann eine Lieferung, die nach Absatz 1 Satz 1 steuerfrei ist, als steuerpflichtig behandeln, wenn sie an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird. Der Unternehmer, der üblicherweise Gold zu gewerblichen Zwecken liefert, kann eine Lieferung von Anlagegold im Sinne des Absatzes 2 Nr. 1, die nach Absatz 1 Satz 1 steuerfrei ist, als steuerpflichtig behandeln, wenn sie an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird. Ist eine Lieferung nach den Sätzen 1 oder 2 als steuerpflichtig behandelt worden, kann der Unternehmer, der diesen Umsatz vermittelt hat, die Vermittlungsleistung ebenfalls als steuerpflichtig behandeln.

(4) Bei einem Unternehmer, der steuerfreie Umsätze nach Absatz 1 ausführt, ist die Steuer für folgende an ihn ausgeführte Umsätze abweichend von § 15 Abs. 2 nicht vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen:

1.
die Lieferungen von Anlagegold durch einen anderen Unternehmer, der diese Lieferungen nach Absatz 3 Satz 1 oder 2 als steuerpflichtig behandelt;
2.
die Lieferungen, die Einfuhr und der innergemeinschaftliche Erwerb von Gold, das anschließend von ihm oder für ihn in Anlagegold umgewandelt wird;
3.
die sonstigen Leistungen, die in der Veränderung der Form, des Gewichts oder des Feingehalts von Gold, einschließlich Anlagegold, bestehen.

(5) Bei einem Unternehmer, der Anlagegold herstellt oder Gold in Anlagegold umwandelt und anschließend nach Absatz 1 Satz 1 steuerfrei liefert, ist die Steuer für an ihn ausgeführte Umsätze, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Herstellung oder Umwandlung des Goldes stehen, abweichend von § 15 Abs. 2 nicht vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen.

(6) Bei Umsätzen mit Anlagegold gelten zusätzlich zu den Aufzeichnungspflichten nach § 22 die Identifizierungs-, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten des Geldwäschegesetzes entsprechend.

(1) Die nachfolgenden Vorschriften gelten für Reiseleistungen eines Unternehmers, soweit der Unternehmer dabei gegenüber dem Leistungsempfänger im eigenen Namen auftritt und Reisevorleistungen in Anspruch nimmt. Die Leistung des Unternehmers ist als sonstige Leistung anzusehen. Erbringt der Unternehmer an einen Leistungsempfänger im Rahmen einer Reise mehrere Leistungen dieser Art, so gelten sie als eine einheitliche sonstige Leistung. Der Ort der sonstigen Leistung bestimmt sich nach § 3a Abs. 1. Reisevorleistungen sind Lieferungen und sonstige Leistungen Dritter, die den Reisenden unmittelbar zugute kommen.

(2) Die sonstige Leistung ist steuerfrei, soweit die ihr zuzurechnenden Reisevorleistungen im Drittlandsgebiet bewirkt werden. Die Voraussetzung der Steuerbefreiung muss vom Unternehmer nachgewiesen sein. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung bestimmen, wie der Unternehmer den Nachweis zu führen hat.

(3) Die sonstige Leistung bemisst sich nach dem Unterschied zwischen dem Betrag, den der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, und dem Betrag, den der Unternehmer für die Reisevorleistungen aufwendet. Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage.

(4) Abweichend von § 15 Abs. 1 ist der Unternehmer nicht berechtigt, die ihm für die Reisevorleistungen gesondert in Rechnung gestellten sowie die nach § 13b geschuldeten Steuerbeträge als Vorsteuer abzuziehen. Im Übrigen bleibt § 15 unberührt.

(5) Für die sonstigen Leistungen gilt § 22 mit der Maßgabe, dass aus den Aufzeichnungen des Unternehmers zu ersehen sein müssen:

1.
der Betrag, den der Leistungsempfänger für die Leistung aufwendet,
2.
die Beträge, die der Unternehmer für die Reisevorleistungen aufwendet,
3.
die Bemessungsgrundlage nach Absatz 3 und
4.
wie sich die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Beträge und die Bemessungsgrundlage nach Absatz 3 auf steuerpflichtige und steuerfreie Leistungen verteilen.

Tatbestand

1

I. Streitig ist, ob die Veräußerung eines PKW im Jahr 2003 (Streitjahr) der Differenzbesteuerung nach § 25a des Umsatzsteuergesetzes 1999 (UStG) unterliegt.

2

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) betrieb eine Lotto- und Totoannahmestelle, einen Einzelhandel (Kiosk) mit Tabakwaren, Zeitungen, Zeitschriften und Süßwaren sowie eine Reiseagentur. Er erwarb von dem Autohaus H in regelmäßigen Abständen (ca. alle zwei Jahre, einmal nach ca. einem Jahr) einen neuen oder gebrauchten PKW, den er jeweils seinem Unternehmen zuordnete und den er im Zusammenhang mit einer Ersatzbeschaffung jeweils in Zahlung gab.

3

Im Juli 2003 gab der Kläger einen von ihm betrieblich genutzten PKW, den er im September 2001 als Gebrauchtwagen von dem Autohaus H wegen Anwendung der Differenzbesteuerung gemäß § 25a UStG ohne Umsatzsteuer für 33.900 DM erworben hatte, im Rahmen des Erwerbs eines anderen PKW von H für 11.000 € in Zahlung. Auf dieses Veräußerungsgeschäft wandte der Kläger die Differenzbesteuerung gemäß § 25a UStG an. Da der Verkaufspreis unter dem Einkaufspreis lag, erklärte er insoweit keine Umsatzsteuer.

4

Im Rahmen einer beim Kläger im Jahr 2005 durchgeführten Außenprüfung vertrat die Prüferin die Auffassung, dass die Differenzbesteuerung auf den Weiterverkauf des PKW nicht anwendbar sei, da der Kläger nicht Wiederverkäufer i.S. des § 25a UStG sei. Nach Abschn. 276a Abs. 2 Satz 2 der Umsatzsteuer-Richtlinien (UStR) --nunmehr Abschn. 25a.1. Abs. 2 Satz 2 des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses-- gelte als Wiederverkäufer ein Unternehmer, der --anders als der Kläger-- üblicherweise mit gebrauchten Gegenständen handele.

5

Daraufhin erließ der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) am 31. Mai 2005 einen gemäß § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Umsatzsteuerbescheid für 2003, in dem er nunmehr auch Umsatzsteuer auf die Lieferung des PKW in Höhe von 1.516,80 € berücksichtigte.

6

Das Finanzgericht (FG) gab der nach erfolglosem Einspruch (Einspruchsentscheidung vom 25. September 2006) erhobenen Klage statt. Es führte zur Begründung aus, nach der Legaldefinition des § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG gelte als Wiederverkäufer u.a., wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handele. Darunter falle nach Wortlaut und richtlinienkonformer Auslegung der Vorschrift auch derjenige Unternehmer, der --wie der Kläger-- gewerbsmäßig mit neuen beweglichen Gegenständen handele. Die Auslegung der Finanzverwaltung in Abschn. 276a Abs. 2 Satz 2 UStR, nach der als Wiederverkäufer nur der Unternehmer gelte, der im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit üblicherweise Gebrauchtgegenstände erwerbe und verkaufe, finde keine Grundlage im Gesetz. Die Differenzbesteuerung sei allerdings nur insoweit anwendbar, als die in Art. 26a Teil A Buchst. e der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG) genannten Gebrauchtgegenstände etc. wiederverkauft würden. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt.

7

Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2010, 1459 veröffentlicht.

8

Mit der vom FG zugelassenen Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Es macht zur Begründung im Wesentlichen geltend, der Kläger sei kein Wiederverkäufer i.S. des § 25a UStG.

9

Soweit er eine Lotto- und Totoannahmestelle bzw. eine Reiseagentur betreibe, erbringe er Leistungen, die keine Lieferungen von beweglichen körperlichen Gegenständen i.S. des § 25a UStG seien. Die im Rahmen des Einzelhandels umgesetzten Waren (Tabakwaren, Zeitschriften und Süßigkeiten) seien eindeutig nicht zum Gebrauch, sondern zum Verbrauch bestimmt, so dass der Kläger auch mit dieser Tätigkeit nicht die Tatbestandsmerkmale eines Wiederverkäufers erfülle. Bei diesen Waren handele es sich zudem nicht um Gebrauchtgegenstände, auf die neben Abschn. 276a Abs. 2 Satz 2 UStR auch Art. 26a Teil A Buchst. e der Richtlinie 77/388/EWG und nunmehr Art. 311 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2006/112 EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem --MwStSystRL-- (Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 347/1) abstelle.

10

Da die Veräußerung des PKW, die der Differenzbesteuerung unterworfen werden solle, selbst ein einmaliger Vorgang ohne Wiederholungsabsicht gewesen sei, der für sich betrachtet nicht das Merkmal der Nachhaltigkeit erfülle, fehle es insoweit an der nötigen Gewerbsmäßigkeit des Handelns. Der PKW sei auch nicht i.S. von Art. 311 Abs. 1 Nr. 5 MwStSystRL "zum Zwecke des Wiederverkaufs" erworben worden.

11

Das FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

12

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

13

Er tritt dem Vorbringen des FA entgegen und macht im Wesentlichen geltend, maßgebend für den Begriff des Wiederverkäufers sei allein die Legaldefinition in § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG, deren Voraussetzungen er erfülle, weil er als Kioskbetreiber gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handele. Die Einschränkung des Begriffs des Wiederverkäufers durch Abschn. 276a Abs. 2 Satz 2 UStR und auch die vom FA vorgenommene Differenzierung der Nachhaltigkeit bezüglich einzelner Umsatzarten hätten keine gesetzliche oder unionsrechtliche Grundlage. Die Auslegung einer Gesetzesvorschrift gegen ihren klaren Wortlaut sei nicht statthaft.

Entscheidungsgründe

14

II. Die Revision des FA ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung).

15

Die Veräußerung des PKW durch den Kläger im Juli 2003 an das Autohaus H ist als Lieferung, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausgeführt hat, gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steuerbar. Sie unterliegt nicht der Differenzbesteuerung nach § 25a UStG, weil der Kläger dabei entgegen der Auffassung des FG nicht als Wiederverkäufer im Sinne dieser Vorschrift gehandelt hat.

16

1. Nach § 25a Abs. 1 UStG setzt die Differenzbesteuerung für Lieferungen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG von beweglichen körperlichen Gegenständen voraus, dass der Unternehmer ein Wiederverkäufer ist (Nr. 1), die Gegenstände an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert wurden und für diese Lieferung Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 UStG nicht erhoben oder die Differenzbesteuerung vorgenommen wurde (Nr. 2) und es sich bei den Gegenständen nicht um Edelsteine oder Edelmetalle handelt (Nr. 3).

17

Der Umsatz wird dabei gemäß § 25a Abs. 3 Satz 1 UStG nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt; bei Lieferungen i.S. des § 3 Abs. 1b UStG und in den Fällen des § 10 Abs. 5 UStG tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 UStG.

18

Die Regelung bewirkt, dass der Wiederverkäufer durch den Abzug des Vorumsatzes im Ergebnis so gestellt wird, als hätte ihm aus dem Erwerb der Ware ein Vorsteuerabzug zugestanden (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 16. April 1997 XI R 87/96, BFHE 182, 444, BStBl II 1997, 585, unter II.5.a). Dadurch sollen insbesondere Wettbewerbsnachteile vermindert werden, die sich für unternehmerisch tätige Wiederverkäufer im Verhältnis zu privaten (nichtunternehmerischen) Verkäufern ohne die Sonderregelung des § 25a UStG ergeben würden (vgl. BFH-Urteile in BFHE 182, 444, BStBl II 1997, 585, unter II.5.a; vom 23. April 2009 V R 52/07, BFHE 226, 123, BStBl II 2009, 860, unter II.1.c cc).

19

2. Als Wiederverkäufer gilt nach § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.

20

a) § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG ist richtlinienkonform auszulegen (vgl. BFH-Urteile vom 2. März 2006 V R 35/04, BFHE 213, 139, BStBl II 2006, 675, unter II.2.; vom 18. Dezember 2008 V R 73/07, BFHE 223, 546, BStBl II 2009, 612, unter II. 2.; in BFHE 226, 123, BStBl II 2009, 860, unter II.1.c dd).

21

aa) Die zum 1. Januar 1995 in Kraft getretene Neufassung des § 25a UStG beruht nach der Gesetzesbegründung (BTDrucks 12/7686, S. 7) auf Art. 26a der Richtlinie 77/388/EWG i.d.F. des Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie 94/5/EG (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1994 Nr. L 60, S. 16).

22

bb) Die Auslegung des einzelstaatlichen Steuergesetzes, das --wie hier § 25a UStG-- Unionsrecht umsetzt, ist richtlinienkonform vorzunehmen. Sie hat sich soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten und muss die dazu ergangenen Erkenntnisse des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) berücksichtigen (vgl. BFH-Urteile vom 2. April 1998 V R 34/97, BFHE 185, 536, BStBl II 1998, 695, unter II.3.b bb; vom 17. Juni 2004 V R 61/00, BFHE 206, 457, BStBl II 2004, 970, unter II.2.; vom 27. April 2006 V R 53/04, BFHE 213, 256, BStBl II 2007, 16, unter II.1.c, jeweils m.w.N.).

23

cc) Zwar hat der Gesetzgeber die Differenzbesteuerung durch § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG im Gegensatz zu Art. 26a Teil B Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG nicht auf die Lieferung von Gebrauchtgegenständen, Kunstgegenständen und Antiquitäten beschränkt, sondern auf sämtliche bewegliche Gegenstände erstreckt. Ausweislich der Gesetzesbegründung geschah dies zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten; stattdessen wurde allgemein auf die in § 25a Abs. 1 Nr. 2 UStG bezeichnete Voraussetzung abgestellt, dass für den Erwerb der Gegenstände kein Vorsteuerabzugsrecht bestand (vgl. BTDrucks 12/7686, S. 7).

24

Dadurch wird aber nicht ausgeschlossen, den Begriff des Wiederverkäufers in § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG im Übrigen --also abgesehen von den von der Vorschrift erfassten Gegenständen-- richtlinienkonform auszulegen.

25

b) Nach Art. 26a Teil A Buchst. e der Richtlinie 77/388/EWG ist "steuerpflichtiger Wiederverkäufer" jeder Steuerpflichtige, der im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit Gebrauchtgegenstände, Kunstgegenstände, Sammlungsstücke oder Antiquitäten kauft oder zur Deckung seines unternehmerischen Bedarfs verwendet oder zum Zwecke des Wiederverkaufs einführt, gleich, ob er auf eigene Rechnung oder aufgrund eines Einkaufs- oder Verkaufskommissionsvertrags auf fremde Rechnung handelt.

26

aa) Wie der EuGH dazu klargestellt hat, bezieht sich die Wendung "zum Zwecke des Wiederverkaufs" nicht nur auf das ihr unmittelbar nachfolgende Verb "einführt", sondern auch auf Erwerbsumsätze und auf Umsätze zur Deckung des unternehmerischen Bedarfs. Auch dabei muss der Wiederverkäufer also "zum Zwecke des Wiederverkaufs" handeln (vgl. EuGH-Urteil vom 8. Dezember 2005 Rs. C-280/04 --Jyske Finans--, Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, Internationales Steuerrecht --IStR-- 2006, 58, Rz 30 bis 32).

27

Dementsprechend wird der "steuerpflichtige Wiederverkäufer" seit dem 1. Januar 2007 in Art. 311 Abs. 1 Nr. 5 MwStSystRL definiert als "jeder Steuerpflichtige, der im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zum Zwecke des Wiederverkaufs Gebrauchtgegenstände, Kunstgegenstände, Sammlungsstücke oder Antiquitäten kauft, seinem Unternehmen zuordnet oder einführt...".

28

Eine inhaltliche Änderung des zuvor geltenden Rechts bedeutet diese Klarstellung nicht (vgl. Nr. 3 der Vorbemerkungen zur MwStSystRL).

29

bb) Allerdings kann als "steuerpflichtiger Wiederverkäufer" i.S. von Art. 26a Teil A Buchst. e der Richtlinie 77/388/EWG (auch) ein Unternehmen angesehen werden, das "im Rahmen seiner normalen Tätigkeit" Fahrzeuge wieder verkauft, die es für seine Leasingtätigkeit als Gebrauchtwagen erworben hatte, und für das der Wiederverkauf im Augenblick der Anschaffung des Gebrauchtgegenstandes nicht das Hauptziel, sondern nur sein zweitrangiges und dem der Vermietung untergeordnetes Ziel darstellt (vgl. EuGH-Urteil in Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, IStR 2006, 58, Rz 44).

30

c) Danach ist § 25a Abs. 1 Nr. 1 UStG dahin zu verstehen, dass der Unternehmer bei der konkreten Lieferung i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, die der Differenzbesteuerung unterworfen werden soll, als Wiederverkäufer gehandelt haben muss (vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 213, 139, BStBl II 2006, 675, unter II.2.; FG Köln, Urteil vom 15. April 2004  11 K 2507/03, EFG 2004, 1333; Mößlang in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 25a Rz 17; Radeisen in Hartmann/Metzenmacher, Umsatzsteuergesetz, § 25a Rz 39; wohl a.A. Meyer, EFG 2010, 1460).

31

Dies ist nur der Fall, wenn der gelieferte Gegenstand --zumindest nachrangig-- zum Zweck des Wiederverkaufs erworben wurde und der Wiederverkauf zur normalen Tätigkeit des Unternehmers gehört.

32

aa) Dieses Auslegungsergebnis entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der dem Begriff des Wiederverkäufers in § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG solche gewerbsmäßigen Händler zuordnen wollte, "die im Rahmen ihres Unternehmens oder eines abgrenzbaren Teilbereichs üblicherweise Gegenstände zum Zwecke des Wiederverkaufs einkaufen und sie anschließend, ggf. nach Instandsetzung, wieder verkaufen" (vgl. BTDrucks 12/7686, S. 7).

33

bb) Nur diese Auslegung des Wortlauts des § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG wird dem Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer gerecht. Dieser verlangt, dass Wirtschaftsteilnehmer, die gleichartige Umsätze tätigen, bei der Erhebung der Mehrwertsteuer nicht unterschiedlich behandelt werden (vgl. z.B. EuGH-Urteil in Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, IStR 2006, 58, Rz 39).

34

Es würde aber zu einer sachlich nicht gerechtfertigten unterschiedlichen Behandlung gleichartiger Umsätze führen, wenn die Veräußerung von unternehmerisch genutzten Gegenständen, die ohne Vorsteuerabzug erworben wurden, umsatzsteuerrechtlich allein deshalb unterschiedlich behandelt würde, weil der eine Unternehmer ein Händler ist und der andere Dienstleistungen erbringt.

35

Die Anwendung der Differenzbesteuerung kann in beiden Fällen nur dann gerechtfertigt sein, wenn der Wiederverkauf des Gegenstandes bei seinem Erwerb zumindest nachrangig beabsichtigt war und dieser Wiederverkauf aufgrund seiner Häufigkeit zur normalen Tätigkeit des Unternehmers gehört. Nur in einem solchen Fall würde die Versagung der Differenzbesteuerung zu einem sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil für Gebrauchtwarenhändler führen, die in den Genuss der Regelung über die Differenzbesteuerung kommen (vgl. dazu EuGH-Urteil in Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, IStR 2006, 58, Rz 40).

36

cc) Entgegen der Auffassung des Klägers überschreitet der erkennende Senat mit dieser Gesetzesauslegung die ihm zustehenden Befugnisse nicht.

37

Am Wortlaut einer Norm braucht der Richter nicht haltzumachen. Seine Bindung an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 des Grundgesetzes) bedeutet nicht Bindung an dessen Buchstaben mit dem Zwang zu wörtlicher Auslegung, sondern Gebundensein an Sinn und Zweck des Gesetzes. Die Interpretation ist Methode und Weg, auf dem der Richter den Inhalt einer Gesetzesbestimmung unter Berücksichtigung ihrer Einordnung in die gesamte Rechtsordnung erforscht, ohne durch den formalen Wortlaut des Gesetzes begrenzt zu sein (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 19. Juni 1973  1 BvL 39/69, 1 BvL 14/72, BVerfGE 35, 263, unter C.III., m.w.N.).

38

Eine einschränkende Auslegung des Wortlauts einer Norm im Wege einer teleologischen Reduktion gehört zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen und ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG-Beschluss vom 30. März 1993  1 BvR 1045/89, 1 BvR 1381/90, 1 BvL 11/90, BVerfGE 88, 145, unter C.II.2., m.w.N.).

39

So kann auch eine richtlinienkonforme Auslegung dazu führen, dass eine nach ihrem Wortlaut weit gefasste Vorschrift einschränkend auszulegen ist (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 8. September 2010 XI R 40/08, BFHE 231, 343, BFH/NV 2011, 538, unter II.4.c).

40

3. Im Streitfall hat der Kläger als Betreiber einer Lotto- und Totoannahmestelle, eines Einzelhandels (Kiosk) mit Tabakwaren, Zeitungen, Zeitschriften und Süßwaren sowie einer Reiseagentur den PKW nicht "im Rahmen seiner normalen Tätigkeit" veräußert. Der An- und Verkauf von PKW gehört nicht zum "normalen Tätigkeitsfeld" (vgl. EuGH-Urteil in Slg. 2005, I-10683, BFH/NV Beilage 2006, 131, IStR 2006, 58, Rz 42) des Klägers, ebenso wenig wie dies bei einer Steuerberatungsgesellschaft der Fall ist (vgl. dazu BFH-Urteil in BFHE 213, 139, BStBl II 2006, 675, unter II.2.b).

41

Dass der Kläger in regelmäßigen Abständen (ca. alle zwei Jahre, einmal nach ca. einem Jahr) einen neuen oder gebrauchten PKW kaufte, den er jeweils seinem Unternehmen zuordnete und den er im Zusammenhang mit einer Ersatzbeschaffung jeweils in Zahlung gab, reicht nicht aus, um dies als seine normale Tätigkeit anzusehen.

42

Der Kläger ist mithin --was er und das FG übersehen-- nicht schon deshalb Wiederverkäufer i.S. des § 25a Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG, weil er im Rahmen seines Einzelhandels (Kiosk) gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen wie Tabakwaren, Zeitungen, Zeitschriften und Süßwaren handelt.

(1) Der Umsatz wird bei Lieferungen und sonstigen Leistungen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1) und bei dem innergemeinschaftlichen Erwerb (§ 1 Abs. 1 Nr. 5) nach dem Entgelt bemessen. Entgelt ist alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der leistende Unternehmer vom Leistungsempfänger oder von einem anderen als dem Leistungsempfänger für die Leistung erhält oder erhalten soll, einschließlich der unmittelbar mit dem Preis dieser Umsätze zusammenhängenden Subventionen, jedoch abzüglich der für diese Leistung gesetzlich geschuldeten Umsatzsteuer. Bei dem innergemeinschaftlichen Erwerb sind Verbrauchsteuern, die vom Erwerber geschuldet oder entrichtet werden, in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Bei Lieferungen und dem innergemeinschaftlichen Erwerb im Sinne des § 4 Nr. 4a Satz 1 Buchstabe a Satz 2 sind die Kosten für die Leistungen im Sinne des § 4 Nr. 4a Satz 1 Buchstabe b und die vom Auslagerer geschuldeten oder entrichteten Verbrauchsteuern in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Die Beträge, die der Unternehmer im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt (durchlaufende Posten), gehören nicht zum Entgelt. Liegen bei der Entgegennahme eines Mehrzweck-Gutscheins (§ 3 Absatz 15) keine Angaben über die Höhe der für den Gutschein erhaltenen Gegenleistung nach Satz 2 vor, so wird das Entgelt nach dem Gutscheinwert selbst oder nach dem in den damit zusammenhängenden Unterlagen angegebenen Geldwert bemessen, abzüglich der Umsatzsteuer, die danach auf die gelieferten Gegenstände oder die erbrachten Dienstleistungen entfällt.

(2) Werden Rechte übertragen, die mit dem Besitz eines Pfandscheins verbunden sind, so gilt als vereinbartes Entgelt der Preis des Pfandscheins zuzüglich der Pfandsumme. Beim Tausch (§ 3 Abs. 12 Satz 1), bei tauschähnlichen Umsätzen (§ 3 Abs. 12 Satz 2) und bei Hingabe an Zahlungs statt gilt der Wert jedes Umsatzes als Entgelt für den anderen Umsatz. Die Umsatzsteuer gehört nicht zum Entgelt.

(3) (weggefallen)

(4) Der Umsatz wird bemessen

1.
bei dem Verbringen eines Gegenstands im Sinne des § 1a Abs. 2 und des § 3 Abs. 1a sowie bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b nach dem Einkaufspreis zuzüglich der Nebenkosten für den Gegenstand oder für einen gleichartigen Gegenstand oder mangels eines Einkaufspreises nach den Selbstkosten, jeweils zum Zeitpunkt des Umsatzes;
2.
bei sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a Nr. 1 nach den bei der Ausführung dieser Umsätze entstandenen Ausgaben, soweit sie zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt haben. Zu diesen Ausgaben gehören auch die Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsguts, soweit das Wirtschaftsgut dem Unternehmen zugeordnet ist und für die Erbringung der sonstigen Leistung verwendet wird. Betragen die Anschaffungs- oder Herstellungskosten mindestens 500 Euro, sind sie gleichmäßig auf einen Zeitraum zu verteilen, der dem für das Wirtschaftsgut maßgeblichen Berichtigungszeitraum nach § 15a entspricht;
3.
bei sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a Nr. 2 nach den bei der Ausführung dieser Umsätze entstandenen Ausgaben. Satz 1 Nr. 2 Sätze 2 und 3 gilt entsprechend.
Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage.

(5) Absatz 4 gilt entsprechend für

1.
Lieferungen und sonstige Leistungen, die Körperschaften und Personenvereinigungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 des Körperschaftsteuergesetzes, nichtrechtsfähige Personenvereinigungen sowie Gemeinschaften im Rahmen ihres Unternehmens an ihre Anteilseigner, Gesellschafter, Mitglieder, Teilhaber oder diesen nahestehende Personen sowie Einzelunternehmer an ihnen nahestehende Personen ausführen,
2.
Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer an sein Personal oder dessen Angehörige auf Grund des Dienstverhältnisses ausführt,
wenn die Bemessungsgrundlage nach Absatz 4 das Entgelt nach Absatz 1 übersteigt; der Umsatz ist jedoch höchstens nach dem marktüblichen Entgelt zu bemessen. Übersteigt das Entgelt nach Absatz 1 das marktübliche Entgelt, gilt Absatz 1.

(6) Bei Beförderungen von Personen im Gelegenheitsverkehr mit Kraftomnibussen, die nicht im Inland zugelassen sind, tritt in den Fällen der Beförderungseinzelbesteuerung (§ 16 Abs. 5) an die Stelle des vereinbarten Entgelts ein Durchschnittsbeförderungsentgelt. Das Durchschnittsbeförderungsentgelt ist nach der Zahl der beförderten Personen und der Zahl der Kilometer der Beförderungsstrecke im Inland (Personenkilometer) zu berechnen. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung das Durchschnittsbeförderungsentgelt je Personenkilometer festsetzen. Das Durchschnittsbeförderungsentgelt muss zu einer Steuer führen, die nicht wesentlich von dem Betrag abweicht, der sich nach diesem Gesetz ohne Anwendung des Durchschnittsbeförderungsentgelts ergeben würde.

(1) Der Pfandleiher darf für die Hingabe des Darlehens, für die Kosten seines Geschäftsbetriebs einschließlich der Aufbewahrung, der Versicherung und der Schätzung des Wertes des Pfandes sowie für die Kosten der Pfandverwertung höchstens fordern, vereinbaren oder sich gewähren lassen

1.
für die Hingabe des Darlehens einen monatlichen Zins von eins vom Hundert des Darlehnsbetrags,
2.
für die Kosten des Geschäftsbetriebs Vergütungen gemäß der Anlage zu dieser Verordnung,
3.
die notwendigen Kosten der Verwertung.
Wird das Darlehen in Teilbeträgen zurückgezahlt, sind die Zinsen und die Vergütungen für die Kosten des Geschäftsbetriebs nach dem noch geschuldeten Teil des Darlehens zu berechnen.

(2) Kosten des Geschäftsbetriebs im Sinne des Absatzes 1 sind nicht

1.
Prämien für eine auf Verlangen des Verpfänders abgeschlossene besondere Versicherung,
2.
Kosten eines Gutachtens über den Wert des Pfandes.

(3) Der Pfandleiher darf sich die in Absatz 1 genannten Leistungen nicht im voraus gewähren lassen.

(4) Soweit nach Absatz 1 Zinsen und Vergütungen nach Monaten berechnet werden, gilt folgendes:

1.
Der Tag der Hingabe des Darlehens darf nur mitgerechnet werden, wenn das Darlehen an diesem Tag zurückgezahlt wird,
2.
ein angefangener Monat darf als voller Monat gerechnet werden.

(5) Werden mehrere Pfänder gleichzeitig verwertet, so sind die nicht ausscheidbaren notwendigen Kosten der Verwertung (Absatz 1 Nr. 3) im Verhältnis des Gesamterlöses zum Erlös für das einzelne Pfand aufzuteilen.

(1) Der Pfandleiher darf das Pfand nur annehmen, wenn er mit dem Verpfänder vereinbart, daß

1.
er sich wegen seiner Forderungen auf Rückzahlung des Darlehens sowie auf Zahlung von Zinsen, Vergütungen und Kosten nur aus dem Pfand befriedigen darf,
2.
er berechtigt ist, drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem das Pfand verwertet worden ist, den Teil des Erlöses, der ihm nicht zu seiner Befriedigung gebührt und nicht an den Verpfänder ausgezahlt worden ist, an die zuständige Behörde abzuführen oder sich daraus nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 zu befriedigen, und daß damit dieser Teil des Erlöses verfällt.
Er darf für die Fälligkeit des Darlehens keine kürzere Frist als drei Monate vereinbaren.

(2) Ist der Überbringer nicht der Verpfänder, so darf der Pfandleiher das Pfand nur annehmen, wenn ihm der Überbringer eine schriftliche Vollmacht des Verpfänders aushändigt.

Soweit der Erlös aus dem Pfande dem Pfandgläubiger zu seiner Befriedigung gebührt, gilt die Forderung als von dem Eigentümer berichtigt. Im Übrigen tritt der Erlös an die Stelle des Pfandes.

(1) Der Pfandleiher darf für die Hingabe des Darlehens, für die Kosten seines Geschäftsbetriebs einschließlich der Aufbewahrung, der Versicherung und der Schätzung des Wertes des Pfandes sowie für die Kosten der Pfandverwertung höchstens fordern, vereinbaren oder sich gewähren lassen

1.
für die Hingabe des Darlehens einen monatlichen Zins von eins vom Hundert des Darlehnsbetrags,
2.
für die Kosten des Geschäftsbetriebs Vergütungen gemäß der Anlage zu dieser Verordnung,
3.
die notwendigen Kosten der Verwertung.
Wird das Darlehen in Teilbeträgen zurückgezahlt, sind die Zinsen und die Vergütungen für die Kosten des Geschäftsbetriebs nach dem noch geschuldeten Teil des Darlehens zu berechnen.

(2) Kosten des Geschäftsbetriebs im Sinne des Absatzes 1 sind nicht

1.
Prämien für eine auf Verlangen des Verpfänders abgeschlossene besondere Versicherung,
2.
Kosten eines Gutachtens über den Wert des Pfandes.

(3) Der Pfandleiher darf sich die in Absatz 1 genannten Leistungen nicht im voraus gewähren lassen.

(4) Soweit nach Absatz 1 Zinsen und Vergütungen nach Monaten berechnet werden, gilt folgendes:

1.
Der Tag der Hingabe des Darlehens darf nur mitgerechnet werden, wenn das Darlehen an diesem Tag zurückgezahlt wird,
2.
ein angefangener Monat darf als voller Monat gerechnet werden.

(5) Werden mehrere Pfänder gleichzeitig verwertet, so sind die nicht ausscheidbaren notwendigen Kosten der Verwertung (Absatz 1 Nr. 3) im Verhältnis des Gesamterlöses zum Erlös für das einzelne Pfand aufzuteilen.

(1) Für die Lieferungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 von beweglichen körperlichen Gegenständen gilt eine Besteuerung nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften (Differenzbesteuerung), wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1.
Der Unternehmer ist ein Wiederverkäufer. Als Wiederverkäufer gilt, wer gewerbsmäßig mit beweglichen körperlichen Gegenständen handelt oder solche Gegenstände im eigenen Namen öffentlich versteigert.
2.
Die Gegenstände wurden an den Wiederverkäufer im Gemeinschaftsgebiet geliefert. Für diese Lieferung wurde
a)
Umsatzsteuer nicht geschuldet oder nach § 19 Abs. 1 nicht erhoben oder
b)
die Differenzbesteuerung vorgenommen.
3.
Die Gegenstände sind keine Edelsteine (aus Positionen 71 02 und 71 03 des Zolltarifs) oder Edelmetalle (aus Positionen 71 06, 71 08, 71 10 und 71 12 des Zolltarifs).

(2) Der Wiederverkäufer kann spätestens bei Abgabe der ersten Voranmeldung eines Kalenderjahres gegenüber dem Finanzamt erklären, dass er die Differenzbesteuerung von Beginn dieses Kalenderjahres an auch auf folgende Gegenstände anwendet:

1.
Kunstgegenstände (Nummer 53 der Anlage 2), Sammlungsstücke (Nummer 49 Buchstabe f und Nummer 54 der Anlage 2) oder Antiquitäten (Position 9706 00 00 des Zolltarifs), die er selbst eingeführt hat, oder
2.
Kunstgegenstände, wenn die Lieferung an ihn steuerpflichtig war und nicht von einem Wiederverkäufer ausgeführt wurde.
Die Erklärung bindet den Wiederverkäufer für mindestens zwei Kalenderjahre.

(3) Der Umsatz wird nach dem Betrag bemessen, um den der Verkaufspreis den Einkaufspreis für den Gegenstand übersteigt; bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und in den Fällen des § 10 Abs. 5 tritt an die Stelle des Verkaufspreises der Wert nach § 10 Abs. 4 Nr. 1. Lässt sich der Einkaufspreis eines Kunstgegenstandes (Nummer 53 der Anlage 2) nicht ermitteln oder ist der Einkaufspreis unbedeutend, wird der Betrag, nach dem sich der Umsatz bemisst, mit 30 Prozent des Verkaufspreises angesetzt. Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 gilt als Einkaufspreis der Wert im Sinne des § 11 Abs. 1 zuzüglich der Einfuhrumsatzsteuer. Im Fall des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 schließt der Einkaufspreis die Umsatzsteuer des Lieferers ein.

(4) Der Wiederverkäufer kann die gesamten innerhalb eines Besteuerungszeitraums ausgeführten Umsätze nach dem Gesamtbetrag bemessen, um den die Summe der Verkaufspreise und der Werte nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 die Summe der Einkaufspreise dieses Zeitraums übersteigt (Gesamtdifferenz). Die Besteuerung nach der Gesamtdifferenz ist nur bei solchen Gegenständen zulässig, deren Einkaufspreis 500 Euro nicht übersteigt. Im Übrigen gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Steuer ist mit dem allgemeinen Steuersatz nach § 12 Abs. 1 zu berechnen. Die Steuerbefreiungen, ausgenommen die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a), bleiben unberührt. Abweichend von § 15 Abs. 1 ist der Wiederverkäufer in den Fällen des Absatzes 2 nicht berechtigt, die entstandene Einfuhrumsatzsteuer, die gesondert ausgewiesene Steuer oder die nach § 13b Absatz 5 geschuldete Steuer für die an ihn ausgeführte Lieferung als Vorsteuer abzuziehen.

(6) § 22 gilt mit der Maßgabe, dass aus den Aufzeichnungen des Wiederverkäufers zu ersehen sein müssen

1.
die Verkaufspreise oder die Werte nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1,
2.
die Einkaufspreise und
3.
die Bemessungsgrundlagen nach den Absätzen 3 und 4.
Wendet der Wiederverkäufer neben der Differenzbesteuerung die Besteuerung nach den allgemeinen Vorschriften an, hat er getrennte Aufzeichnungen zu führen.

(7) Es gelten folgende Besonderheiten:

1.
Die Differenzbesteuerung findet keine Anwendung
a)
auf die Lieferungen eines Gegenstands, den der Wiederverkäufer innergemeinschaftlich erworben hat, wenn auf die Lieferung des Gegenstands an den Wiederverkäufer die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist,
b)
auf die innergemeinschaftliche Lieferung eines neuen Fahrzeugs im Sinne des § 1b Abs. 2 und 3.
2.
Der innergemeinschaftliche Erwerb unterliegt nicht der Umsatzsteuer, wenn auf die Lieferung der Gegenstände an den Erwerber im Sinne des § 1a Abs. 1 die Differenzbesteuerung im übrigen Gemeinschaftsgebiet angewendet worden ist.
3.
Die Anwendung des § 3c und die Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen (§ 4 Nr. 1 Buchstabe b, § 6a) sind bei der Differenzbesteuerung ausgeschlossen.

(8) Der Wiederverkäufer kann bei jeder Lieferung auf die Differenzbesteuerung verzichten, soweit er Absatz 4 nicht anwendet. Bezieht sich der Verzicht auf die in Absatz 2 bezeichneten Gegenstände, ist der Vorsteuerabzug frühestens in dem Voranmeldungszeitraum möglich, in dem die Steuer für die Lieferung entsteht.

(1) Der Pfandleiher darf das Pfand nur annehmen, wenn er mit dem Verpfänder vereinbart, daß

1.
er sich wegen seiner Forderungen auf Rückzahlung des Darlehens sowie auf Zahlung von Zinsen, Vergütungen und Kosten nur aus dem Pfand befriedigen darf,
2.
er berechtigt ist, drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem das Pfand verwertet worden ist, den Teil des Erlöses, der ihm nicht zu seiner Befriedigung gebührt und nicht an den Verpfänder ausgezahlt worden ist, an die zuständige Behörde abzuführen oder sich daraus nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 zu befriedigen, und daß damit dieser Teil des Erlöses verfällt.
Er darf für die Fälligkeit des Darlehens keine kürzere Frist als drei Monate vereinbaren.

(2) Ist der Überbringer nicht der Verpfänder, so darf der Pfandleiher das Pfand nur annehmen, wenn ihm der Überbringer eine schriftliche Vollmacht des Verpfänders aushändigt.

(1) Eine bewegliche Sache kann zur Sicherung einer Forderung in der Weise belastet werden, dass der Gläubiger berechtigt ist, Befriedigung aus der Sache zu suchen (Pfandrecht).

(2) Das Pfandrecht kann auch für eine künftige oder eine bedingte Forderung bestellt werden.

(1) Hat der Schuldner außer der Hauptleistung Zinsen und Kosten zu entrichten, so wird eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistung angerechnet.

(2) Bestimmt der Schuldner eine andere Anrechnung, so kann der Gläubiger die Annahme der Leistung ablehnen.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 29.02.2012, Az. 1 O 17/11, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.883,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 06.01.2012 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits und der Nebenintervention in beiden Instanzen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert: bis 9.000 Euro

Gründe

 
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Kommanditisten der Streithelferin aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in Anspruch.
Der Beklagte ist seit 1993 als Kommanditist mit einer Einlage von 50.000 DM an der Streithelferin beteiligt. Die Klägerin ist Gründungskommanditistin mit einer Einlage von 100.000 DM. Die Streithelferin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG. Komplementärin der Streithelferin ist die E Beteiligungsgesellschaft mbH, deren Gesellschafter hälftig eine Tochtergesellschaft der Klägerin, die X Beteiligungsgesellschaft mbH, ist und hälftig die N GmbH & Co. KG. Die Komplementärin ist nicht an dem Vermögen des Fonds beteiligt und von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Die Geschäftsführung wird durch die geschäftsführende Kommanditistin Rechtsanwältin J. P wahrgenommen.
Die Streithelferin hält eine Immobilie in B, die sie 1993 für 192 Mio. DM erwarb. Finanziert wurde der Erwerb der Immobilie über einen 1993 durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährten Kredit in Höhe von 202 Mio. DM. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war gemeinsam mit der N GmbH & Co. KG Initiatorin des Immobilienfonds. Die Immobilie war bis 2003 fest vermietet und der Fonds verlief bis zu diesem Zeitpunkt wie erwartet. Nach Auslaufen des Mietvertrags konnte die Immobilie nicht wieder zu den gleichen Konditionen weiter vermietet werden.
Die Klägerin als alleinige Kreditgeberin der Streithelferin gewährte der Streithelferin unter dem 22.03.2004/15.06.2004 ein Darlehen über 35 Mio. Euro, befristet auf den 15.11.2013 (K 4, nach Bl. 86), das auch zur Teilablösung des 1993 gewährten Darlehens diente. Bis 15.10.2010 wurden die Tilgungsraten sowie die Zinsforderung gestundet. Inwieweit später Teile der Zinsforderung fällig gestellt wurden, ist streitig.
Im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung 2004 wurde von der N Holding für die Fonds-Immobilie ein notarielles Kaufangebot über den Kauf der Immobilie im Jahr 2013 zu einem Kaufpreis von 30 Mio. Euro abgegeben, das von dem Fonds zwischen dem 15.11.2013 und dem 31.12.2013 angenommen werden kann. Die Eckpunkte des Kaufangebots ergeben sich aus Anlage 2 zum Schreiben der Streithelferin an die Kommanditisten vom 02.06.2004 (Anlage K 12, nach Bl. 205).
In dem Bericht der Geschäftsführung des Fonds für die Gesellschafterversammlung vom 27.06.2008 (B 4, nach Bl. 119) werden die Kommanditisten darauf hingewiesen, dass die Streithelferin derzeit weder Zins- noch Tilgungsleistungen erbringt, weil die entsprechenden Mieteinnahmen zu gering seien und im Übrigen Geldmittel für Umbauarbeiten im Rahmen von Vermietungen benötigt würden. Aktuell sei nur ein Teil des Gebäudes an die ... vermietet. Auch wenn eine Vollvermietung erreicht werde, könnten aus den Mieteinnahmen nicht alle Kosten einschließlich des Kapitaldienstes beglichen werden (Seite 1 des Berichts). Als mögliche Lösung wird ein Verkauf der Immobilie angedacht – für diesen Fall habe die Klägerin zugesagt, gegen Zahlung von 30 Mio. Euro auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche zu verzichten (Seite 2 des Berichts). Die Differenz zwischen Kaufpreis und 30 Mio. Euro hätten die Gesellschafter aufzubringen. Bei einem Kaufpreis für die Immobilie von 20 Mio. Euro müsste jeder Gesellschafter 15 % bezogen auf seine Beteiligung, bei einem Kaufpreis von 22,5 Mio. Euro 11,25 % bezahlen (Seite 3 des Berichts). Als sonstige Lösungsmöglichkeit wird die Fortführung der Gesellschaft mit der Gefahr der Insolvenz sowie ein share deal, der von der Klägerin als wenig realistisch eingeschätzt werde, dargestellt.
In dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 27.06.2008 (B 5, nach Bl. 119) heißt es zu dem Verkauf der Immobilie:
Frau P führt aus, dass die Gesellschaft über eine Zins- und Tilgungsstundung der X AG bis zum 30.06.2008 verfügt. Im Rahmen eines Gesprächs der Geschäftsführung und des Beirats mit der X AG nach Versand der Einladungsunterlagen ist deutlich geworden, dass im Ergebnis nur dann eine weitere Verlängerung der Zins- und Tilgungsstundung erfolgen wird, wenn auf der heutigen Versammlung der Verkauf der Immobilie sowie der Abschluss einer Vereinbarung mit der X AG beschlossen wird, nach der der Fonds ermächtigt ist, auf der Basis von Ansprüchen der X AG gegen Gesellschafter, die bis zum 30.11.2008 freiwillig keine Zahlungen leisten, gegen diese Gesellschafter gerichtlich vorzugehen.
Durch die Ermächtigung wird der Fonds in die Lage versetzt, gegen nichtzahlende Gesellschafter vorzugehen. Gegen Abgabe einer Erklärung durch den Fonds, entsprechend tätig zu werden, ist die X AG bereit, auf die Zahlung von EUR 7,5 Mio. zeitgleich mit der Zahlung des Kaufpreises von 22,5 Mio. Euro zu verzichten. Durch diese Verfahrensweise wird jeder Gesellschafter in die Lage versetzt, für sich selbst zu entscheiden, ob er freiwillig Zahlungen leisten möchte oder Argumente zur Verfügung hat, die es ihm ermöglichen, die Ansprüche der Bank abzuwehren.
10 
[…]
11 
Die X AG hat angekündigt, bei einer Veräußerung der Immobilie zum Preis von EUR 22,5 Mio. Gesellschafter, die freiwillig Zahlungen in Höhe von 11,25 % bezogen auf ihre jeweilige Kommanditbeteiligung bis zum 30.11.2008 leisten, von einer weitergehenden Haftung freizustellen.
12 
[…]
13 
Die X AG hat sich deshalb bereit erklärt, auf die zeitgleiche Einzahlung des Betrages von EUR 7,5 Mio. zu verzichten, wenn sich der Fonds verpflichtet, gegen die Gesellschafter vorzugehen, die bis zum 30.11.2008 freiwillig keine Zahlung in Höhe von 11,25 % ihrer Kommanditbeteiligung leisten. Um diese Bedingung umzusetzen, sieht § 15 der Tagesordnung eine entsprechende Beschlussfassung vor.
14 
Wird die Gesellschaft bis zum Jahre 2013, d.h. noch fünf Jahre fortgeführt, sind noch Zinsen für die nächsten fünf Jahre zu berechnen. Bei einem Zinssatz von 5,236 % p.a. (vereinbart ist ein Zinssatz von 0,5 % über dem Dreimonats Euribor) ergibt sich für ein Jahr ein Zinsbetrag in Höhe von rund EUR 2,1 Mio.; bezogen auf fünf Jahre sind dies rund EUR 10,5 Mio. Ende November 2013. Wenn das Kaufangebot der N in Höhe von 30 Mio. Euro angenommen werden könne, würden mithin Verbindlichkeiten in Höhe von rund EUR 50 Millionen bestehen. Wenn die X AG im Jahr 2013 bereit sei, den Gesellschaftern weiterhin einen Abschlag von EUR 10 Mio. zu gewähren, müsste bei einem gleichbleibenden Veräußerungspreis für die Immobilie durch die Gesellschafter nunmehr ein Betrag von EUR 17,5 Mio., d.h. von weiteren EUR 10 Mio. aufgebracht werden. [ …]
15 
Da die Gesellschaft aktuell nur noch über Geldmittel im Umfang von rd. 200.000 EUR verfügt, kann eine weitere Vermietung nur dann erfolgen, wenn die Mieten eingesetzt werden, um Baumaßnahmen durchzuführen und damit Neuvermietungen zu realisieren. Die Mieten stehen damit für laufende Zins- und Tilgungszahlungen nicht zur Verfügung.
16 
Die Gesellschafterversammlung stimmte mit einer Mehrheit von knapp 90 % für das vorgeschlagene Konzept – Veräußerung der Immobilie zu einem Preis von mindestens 22,5 Mio. Euro, Freistellung der freiwillig an die Klägerin zahlenden Kommanditisten und Ermächtigung zur Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten.
17 
Mit Schreiben vom 12.12.2008 übersandte die Vermögenstreuhänderin – die H Vermögensverwaltung – den Kommanditisten einen Bericht der Geschäftsführung, in dem darauf hingewiesen wird, dass der Verkauf der Immobilie im Jahr 2008 zu einem Mindestkaufpreis von 22,5 Mio. Euro nicht realisiert werden könne. Die X AG habe aber zugesagt, die zum 30.11.2008 auflaufende Zins- und Tilgungsstundung zu verlängern, wenn die Streithelferin die Gesellschafter auffordert, bis 21.01.2009 einen Teil der erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 11,25 % der Kommanditeinlage zurückzuzahlen, die Gesellschaft sich weiter um den Verkauf der Immobilie bis 31.12.2009 bemüht und die Gesellschafter, die keine Rückzahlungen leisten, verklagt werden auf den Rückzahlungsbetrag in Höhe der gesamten erhaltenen Ausschüttungen. Bei Realisierung eines Kaufpreises von 22,5 Mio. Euro sollten die freiwillig zahlenden Gesellschafter im Übrigen freigestellt werden, bei Realisierung eines geringeren Kaufpreises sollte eine weitere Zahlung bis zu der von der Klägerin insgesamt geforderten Ablösesumme für das Darlehen von 30 Mio. Euro erfolgen. Die Kommanditisten wurden demnach zu freiwilligen Rückzahlungen auf die erhaltenen Ausschüttungen unter Abschluss von Freistellungsvereinbarungen mit der Klägerin aufgefordert (K 3, nach Bl. 86).
18 
Die Klägerin und die Streithelferin trafen in der Folgezeit mit vielen Kommanditisten Freistellungsvereinbarungen (K 21 b, nach Bl. 205). Darin verpflichtete sich der jeweilige Kommanditist zur Zahlung von 11,25 % seiner Kommanditeinlage auf ein Treuhandkonto. Der Betrag sollte an die Klägerin als Darlehensgeberin zur Tilgung der Darlehen auf das Konto .... ausbezahlt werden. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin, gegenüber dem Kommanditisten keine weiteren Ansprüche gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB geltend zu machen, sofern ein Kaufvertrag über das Fondsobjekt zu einem Kaufpreis von 22.500.000 Euro geschlossen werden würde und der Kaufpreis bis 31.12.2009 an die Klägerin zur Tilgung der Darlehen ausgezahlt würde. Wegen des weiteren Inhalts der Freistellungsvereinbarung sowie des genauen Wortlauts wird auf die Anlage K 21 b verwiesen.
19 
Nachdem ein Kaufvertrag über das Fondsobjekt nicht zu Stande kam und mithin weder eine Auszahlung des Betrags auf dem Treuhandkonto an die Klägerin erfolgte noch die Freistellungsvereinbarung gegenüber den Kommanditisten wirksam wurde, trafen die Klägerin, die Streithelferin und viele der Kommanditisten eine weitere Freistellungsvereinbarung (K 21 a, nach Bl. 205), wonach der jeweilige Kommanditist sich verpflichtete, bis 31.03.2010 insgesamt 23,25 % bezogen auf die Einlage auf ein Gesellschaftskonto zu bezahlen. Dieser Betrag sollte nach Eingang auf das Darlehenskonto des Fonds Nr. ... bei der Klägerin weitergeleitet werden und gesellschaftsintern als Rückzahlung auf die Ausschüttungsbeträge auf dem Kapitalkonto des jeweiligen Gesellschafters verbucht werden. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung sollte der bereits auf Grundlage der ersten Freistellungsvereinbarung bezahlte Betrag auf das Darlehenskonto umgebucht werden und der Restbetrag von dem Kommanditisten einbezahlt werden. Die Klägerin erklärte für den Fall des fristgerechten Eingangs dieses Betrags gegenüber dem Kommanditisten den Verzicht auf weitergehende Ansprüche aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB. Wegen des weiteren Inhalts der Freistellungsvereinbarung sowie des genauen Wortlauts wird auf die Anlage K 21 a verwiesen.
20 
Der Beklagte schloss entsprechende Freistellungsvereinbarungen mit der Klägerin und der Streithelferin nicht ab und leistete keine freiwilligen Rückzahlungen.
21 
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus § 172 Abs. 4 HGB in Anspruch. Sie behauptet, gegenüber der Streithelferin zum 31.08.2011 fällige Zinsforderungen in Höhe von 500.000 Euro zu haben. In erster Instanz ging sie gegen den Beklagten zuletzt auf Grundlage des für August 2011 fälligen Zinses von insgesamt 43.028,18 Euro vor. Die Kommanditisten hätten von 1995 bis 2001 Ausschüttungen in Höhe von 34,75 % ihrer Beteiligung erhalten. Der Beklagte habe mithin von 1995 bis 2001 Ausschüttungen in Höhe von 17.375 DM erhalten. Es handele sich hierbei um Entnahmen, weil diese Ausschüttungen zu einem Zeitpunkt erfolgt seien, als das Kapitalkonto des Beklagten infolge von Verlustzuweisungen unter den Betrag seiner Einlage herabgemindert gewesen sei. Die Kommanditisten hätten nämlich 1993 Verlustzuweisungen in Höhe von rund 80 % ihrer Einlage erhalten, die in der Folgezeit nie ausgeglichen worden seien.
22 
Die Streithelferin habe sich seit Oktober 2004 geweigert, die fällig gestellten Zinsbeträge zu bezahlen unter Hinweis auf noch einzuleitende bzw. stattfindende Umbaumaßnahmen an der Fonds-Immobilie. Die Klägerin hält die Streithelferin nicht für überschuldet, sondern für nicht leistungswillig. Die klagweise Verfolgung der Einlagerückgewähr entspreche dem Sanierungskonzept, welches auf ein langfristiges Halten der Immobilie angelegt sei. Wichtig sei dabei die Gleichbehandlung aller Gesellschafter. Im Hinblick auf die etwa 60 % der Gesellschafter, die Ausschüttungen freiwillig zurückbezahlt hätten, nehme die Klägerin deshalb die anderen Gesellschafter auf Einlagerückgewähr in Anspruch und versuche dadurch, im Interesse aller Gesellschafter die Sanierung der Streithelferin durchzuführen.
23 
Der Beklagte behauptet, er habe keine Ausschüttungen erhalten, jedenfalls wären diese nicht als haftungsschädliche Einlagerückgewähr anzusehen. Der Klägerin stünden keine fälligen Forderungen gegen die Streithelferin zu. Die Streithelferin sei jedenfalls in der Lage, den angeblich von der Stundung ausgenommenen Betrag in Höhe von 500.000 Euro zu begleichen. Jedenfalls handele die Klägerin treuwidrig und rechtsmissbräuchlich.
24 
Wegen des weiteren Sachverhalts und Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
25 
Das Landgericht Hechingen hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Anspruch aus § 171 Abs. 1, 1. HS i.V.m. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB.
26 
Eine Haftung des Beklagten scheitere nicht bereits daran, dass es der Klägerin nicht gelungen sei, eine fällige und durchsetzbare Forderung gegenüber der Streithelferin schlüssig vorzutragen. Es sei nach den Stundungsabreden davon auszugehen, dass die Klägerin in einem letzten Schreiben vom 01.12.2011 (K 47, nach Bl. 310) den in einem Schreiben vom 07.09.2011 fällig gestellten Betrag weiterhin von der Stundung ausgenommen habe. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung seien offene Zinsforderungen jedenfalls in Höhe von 350.000 Euro fällig gestellt.
27 
Es könne offen bleiben, ob der Beklagte in den Jahren 1995 bis 2001 tatsächlich Ausschüttungen erhalten habe und wie diese zu qualifizieren seien. Die Klägerin habe bis zuletzt nicht vollständig nachvollziehbar vorgetragen, dass die Auszahlungen an den Beklagten dessen Einlage aufgezehrt hätten.
28 
Eine Haftung des Beklagten sei wegen der Subsidiarität der Gesellschafterhaftung und den damit verbundenen Treue- und Rücksichtsverpflichtungen der Klägerin nach § 242 BGB ausgeschlossen. Die Klägerin sei Mitgesellschafterin des Beklagten und müsse wegen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zunächst an die Gesellschaft herantreten, bevor eine Inanspruchnahme der Mitgesellschafter in Betracht komme. Sie könne nur Rückgriff nehmen, wenn sie aus der Gesellschaftskasse keinen Ausgleich erhalten könne. Dies setzte voraus, dass die Gesellschaft entweder nicht in der Lage oder nicht bereit sei, den ihr gegenüber bestehenden Anspruch zu erfüllen.
29 
Welche Maßnahmen die Klägerin gegenüber der Streithelferin vorgenommen habe, sei streitig. Dass die Inanspruchnahme der Streithelferin vor dem wirtschaftlichen Hintergrund der Streithelferin aussichtslos erschiene, sei nicht aus dem Schreiben vom 03.01.2012 ersichtlich. Sofern die Streithelferin noch in der Lage sei, Rückstellungen für Sanierungen aufzubringen, sei es ihr auch nicht unmöglich, fällige Zinsansprüche in in Relation zur offenen Gesamtforderung der Klägerin nicht erheblicher Höhe aufzubringen. Das Gericht habe zudem erhebliche Bedenken, ob das Schreiben vom 03.01.2012 ausreichend geeignet sei, um ein Erfüllungsverlangen der Klägerin gegenüber der Streithelferin nachzuweisen. Schon zeitlich passe dies nicht, nachdem die Klägerin bereits im Dezember 2010 das Mahnverfahren gegen den Beklagten und weitere 130 Mitgesellschafter betrieben habe. Wann die Klägerin gegenüber der Streithelferin Erfüllung verlangt habe, sei nicht dargetan. An das Erfüllungsverlangen der Klägerin seien aber wegen ihrer besonders herausgehobenen und maßgeblichen Position innerhalb der Streithelferin erhöhte Anforderungen zu stellen.
30 
Jedenfalls aber liege in der Inanspruchnahme des Beklagten eine rechtsmissbräuchliche Verletzung gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten. Rechtsmissbräuchlich sei das Verhalten der Klägerin zunächst unter dem Gesichtspunkt des Ausnutzens einer Vorrangstellung. Die Klägerin klage deutschlandweit auf ein Gesamtvolumen von 1,3 Mio. Euro. Hätte sie hiermit überwiegend Erfolg, wäre sie am Ende über die fällige Zinsforderung hinausgehend befriedigt. Auf Grund ihrer übermächtigen Stellung in der Streithelferin sei die Klägerin nicht mit einer außenstehenden Gläubigerin zu vergleichen. Sie sei Fondsinitiatorin, Mitkommanditistin, über eine hundertprozentige Tochtergesellschaft hälftige Komplementärin, kontoführende Bank und einzige Gläubigerin der Streithelferin. Deshalb beeinflusse sie die Entscheidungsprozesse der Streithelferin maßgeblich und habe einen erheblichen Informationsvorsprung gegenüber allen anderen Mitgesellschaftern, die überwiegend Kleinanleger seien. Könnte die Klägerin den Beklagten in Anspruch nehmen, würde ihr gestattet, nicht nur ihr Insolvenzrisiko an der Streithelferin sondern auch ihr Geschäftsrisiko als persönlich haftende Gesellschafterin auf sämtliche Anleger abzuwälzen.
31 
Seit 2004, spätestens seit 2008 könne die Streithelferin wirtschaftlich nur dadurch überleben, dass die Klägerin die Stundung der Darlehensforderung und die der Zinsen auf diese Forderung aussetze. Die Klägerin habe es deshalb allein in der Hand, zu entscheiden, ob es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens komme. Die Klägerin habe demnach entscheidenden Einfluss auf die Streithelferin. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin nicht abwarte, bis die Immobilie im Dezember 2013 zu einem Preis von 30 Millionen Euro verkauft sei, da doch ein notarielles Kaufangebot vorliege. Diese Summe würde ausreichen, um die bestehende Hauptforderung in Höhe von 25 Mio. Euro und einen erheblichen Teil der Zinsen zu bedienen. Offenbar beabsichtige die Klägerin keine Sanierung, sondern die Liquidation der Streithelferin.
32 
Es sei der Klägerin deshalb verwehrt, ihr eigenes Verlustrisiko weiter auf Kosten der Kommanditisten zu minimieren. Zwar müssten die Kommanditisten auch im Insolvenzfall ihre Einlage zurückzahlen, allerdings sei dann eine Gleichbehandlung aller Gläubiger und aller Gesellschafter garantiert. Die Klägerin maße sich dagegen die Stellung eines vorgezogenen Insolvenzverwalters an, ohne durch den Beschluss eines Insolvenzgerichts hierzu legitimiert zu sein.
33 
Das Landgericht sieht zudem in der Vorgehensweise der Klägerin einen Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Die Klägerin habe in Absprache mit der Streithelferin die aus der Freistellungsvereinbarung erlangten Zahlungen auf die bis in das Jahr 2013 nicht zur Rückzahlung fällige Hauptforderung und die bis auf weiteres gestundeten Tilgungsraten gebucht, zugleich aber am 15.01.2010 Teile der Darlehenszinsen fällig gestellt. Diese Freistellungsvereinbarungen, aus denen eine solche Tilgungsbestimmung nicht ersichtlich sei, dienten alleine dem Zweck der Minimierung des Kreditausfallrisikos der Klägerin. Wesentlicher Aspekt für die Rechtsmissbräuchlichkeit sei, dass nicht ein schon immer bestehender Forderungsanspruch durchgesetzt werden sollte, sondern es sich um einen Anspruch handelte, der jahrelang zur Stundung prolongiert worden sei und bei dem nun ohne konkret begründeten Anlass ein Teil der Forderung von der Stundung ausgenommen wurde.
34 
Das Gericht halte es auch mit Blick auf die fälligen Zinsforderungen für fragwürdig und widersprüchlich, dass die Klägerin am 19.11.2010 und 25.05.2011 - also im laufenden Rechtsstreit - Rückführungen durch die geschäftsführende Kommanditistin als Teilkündigungen akzeptiert und auf die Darlehenshauptforderung verbucht habe (K 26 und 27, nach Bl. 241).
35 
Der Beklagte dürfe die Zahlung hinsichtlich der Forderungen verweigern, die die Klägerin nur zum Zwecke der Ermöglichung der Rückgriffnahme gegen die Kommanditisten nicht weiter gestundet habe.
36 
Ein Anspruch aus actio pro socio, den die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung zusätzlich angeführt habe, bestehe nicht, weil auf diesem Weg nur Zahlung an die Gesellschaft verlangt werden könnte und nur in - hier nicht zutreffenden - Ausnahmefällen.
37 
Wegen der weiteren Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
38 
Gegen die Entscheidung wendet sich die Berufung der Klägerin, die hiermit ihren erstinstanzlichen Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 8.883,70 Euro aufrecht erhält.
39 
Die Klägerin wendet sich zunächst dagegen, dass das Landgericht davon ausgehe, dass der Mitgesellschafter auch bei Ansprüchen als Gläubiger zunächst an die Gesellschaft herantreten müsse. Ein Großteil der Kommentarliteratur erkenne die Möglichkeit einer primären Mitgesellschafterhaftung bei Drittgläubigerforderungen an (Bl. 356 f.). Die Beachtung von Treuepflichten würde allein auf solche Fälle bezogen, in denen der Zeitpunkt der Durchsetzung oder die Höhe des durchzusetzenden Anspruchs überragende Belange unzumutbar beeinträchtigten. Das Landgericht habe zudem übersehen, dass die Treuepflicht bei einer rein kapitalistisch ausgeprägten Publikumsgesellschaft nur schwach ausgeprägt sei und deshalb einer Inanspruchnahme des Beklagten nicht entgegenstehe. Im Übrigen habe auch der Beklagte eine Treuepflicht gegenüber der Klägerin bzw. gegenüber der Gesellschaft, die ihn dazu verpflichtet hätte, seine haftungsschädliche Einlage der Gesellschaft wieder zur Verfügung zu stellen.
40 
Der Auffassung des Landgerichts, dass sich aus der Treuepflicht die vorrangige Inanspruchnahme der Gesellschaft auch bei einem „Drittgeschäft“ ergebe, stehe die Rechtsprechung des BGH entgegen. Die grundlegenden Entscheidungen des BGH zur Subsidiarität der Mitgesellschafterhaftung bezögen sich auf die Rückgriffsansprüche nach Befriedigung eines echten Drittgläubigers. Die Subsidiarität sei ein Spezifikum im Hinblick auf die dem § 707 BGB zuwiderlaufende Möglichkeit der Inanspruchnahme von Mitgesellschaftern im Falle innergesellschaftlicher Regressansprüche. Vergleichbare rechtliche Besonderheiten bestünden im Falle einer Drittgläubigerforderung nicht. So sei § 707 BGB auf den Fall der Außenhaftung nicht anwendbar. Die Inanspruchnahme der Mitgesellschafter aus einer Drittgläubigerforderung stelle nicht die Ausnahme, sondern die gesetzliche Regelung dar. Entsprechend ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des BGH und des Reichsgerichts, dass eine unmittelbare Inanspruchnahme der Mitgesellschafter möglich sei.
41 
Aus der Stellung der Klägerin als Mitinitiatorin, Gründungsgesellschafterin und Prospektverantwortliche ergäben sich keine besonderen gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten zu dem Beklagten. Die Pflichten aus diesen Stellungen bezögen sich nur auf den Emissionsprospekt und den Gesellschaftsvertrag. Auch aus der mittelbaren Beteiligung der Klägerin an der Komplementärin ergäben sich keine Treuepflichten. Im Übrigen sei auch die Komplementärin von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Auch aus der Tatsache, dass das Konto der Streithelferin bei der Klägerin geführt werde, ergebe sich keinerlei Treuepflicht gegenüber dem Beklagten.
42 
Jedenfalls bedürfe es einer umfassenden Interessenabwägung der Interessen aller Beteiligten, um festzustellen, ob der Klägerin vorliegend eine Treuepflicht oblag oder nicht (Bl. 367). Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin nur einen geringen Anteil von 0,0775 % an der Streithelferin halte. Die unmittelbare Inanspruchnahme des Beklagten begründeten für ihn keine Nachteile im Verhältnis zu der ohnehin drohenden Rückzahlungspflicht im Falle einer Insolvenz. Der Versuch, die Insolvenz bis zu einer freihändigen Veräußerung der Immobilie abzuwenden, dürfte sich vielmehr als das geringere Übel darstellen, weil der freihändige Verkauf einen größeren Erlös verspreche als die kostenträchtige Verwertung im Insolvenzverfahren. Im Übrigen würde sich die Klägerin gegenüber den Kommanditisten, die ihre Ausschüttungen freiwillig zurückbezahlt hätten, treuwidrig verhalten, wenn sie die Zinszahlungen nicht von den sonstigen Kommanditisten, sondern nur von der KG fordern würde. Die Klägerin habe im Übrigen gegenüber den Kommanditisten, die 60 % des gezeichneten Fonds-Kapitals hielten, auf eine Forderung in Höhe von 1/3 der Ausschüttungen verzichtet und auch ihre eigenen erhaltenen Ausschüttungsbeiträge per Wertstellung zum 30.08.2011 an die Streithelferin zurückbezahlt (BK 4 a und b, Bl. 394). Die Klägerin habe im Zuge der freiwilligen Rückzahlung der Ausschüttungen in Höhe von jeweils 23,25 % der Beteiligung durch die Kommanditisten diese von der weiteren Haftung in Höhe von 11,50 % der Beteiligung freigestellt und mit Schreiben vom 31.01.2012 (BK 3, Bl. 394) nun auch bestätigt, dass sie gegenüber der Streithelferin auf rückständige Zinsen in Höhe von 4.727.339,23 Euro verzichte.
43 
Das angestrebte Ergebnis gehe keinesfalls einseitig zu Lasten der Kommanditisten. Vielmehr fehle dem Beklagten ein anerkennenswertes Interesse an der Verweigerung der Zahlung, da ihm durch das Vorgehen der Klägerin keine Nachteile entstünden, die er im Falle einer Insolvenzeröffnung nicht ohnehin zu tragen hätte.
44 
Erfolgreich könne die Sanierung nur sein, wenn alle Beteiligten einen Beitrag zu der Entschuldung des Fonds leisteten. Maßnahmen der Zwangsvollstreckung oder die Insolvenz führten wegen einer auflösenden Bedingung in dem Kaufangebot der N GmbH zum Verlust des nach dem Entschuldungskonzept vorgesehenen Verkaufserlöses. Den anderen zahlungswilligen Kommanditisten würde der Vorteil aus der Freistellungsvereinbarung entzogen. Das von dem Beklagten alternativ bevorzugte Insolvenzverfahren würde ihm dagegen keinen Vorteil bringen, weshalb schützenswerte Interessen in der Person des Beklagten nicht gegeben seien. Die Klägerin dagegen wolle die Insolvenz nicht allein aus Eigennutz, sondern auch zum Nutzen der sonstigen Beteiligten abwenden. Mit dem Entschuldungskonzept würden von den Kommanditisten keine höheren Vermögensopfer als bei einer Insolvenz abverlangt, im Gegenteil könnten sie über die mit der Entschuldung einhergehenden Vermögensvorteile den ansonsten drohenden Totalverlust ihrer Kommanditbeteiligung verringern. Jedenfalls müssten etwaige berechtigte Interessen des Beklagten hinter denen der Klägerin, des Fonds und der zahlungswilligen Kommanditisten zurückstehen. Durch die langfristigen Zins- und Tilgungsstundungen und den Forderungsverzicht seien der Klägerin bereits erhebliche Vermögensnachteile entstanden, so dass es geboten erschien, die Entschuldung durch die Inanspruchnahme der zahlungsunwilligen Kommanditisten effektiv zum Wohl aller Beteiligten voranzutreiben.
45 
Zu der Feststellung des Landgerichts, es sei nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass die KG nicht in der Lage sei, den Betrag aufzubringen, sei anzumerken, dass der Teilbetrag der Zinsforderung über 500.000 Euro bereits mit Schreiben vom 07.09.2011 fällig gestellt worden sei und die Ausschlussfrist für weiteres Vorbringen am 02.02.2012 abgelaufen sei. Bereits aus dem Zeitablauf habe das Landgericht erkennen können, dass die Streithelferin entweder nicht zahlungsfähig oder nicht zahlungswillig sei. Die Fälligstellung sei nicht einzig deshalb erfolgt, um diesen Teilbetrag für die Klage gegen die zahlungsunwilligen Kommanditisten zu verwenden. Die Klägerin habe die Klag- bzw. Mahnverfahren bereits 2010 eingeleitet, vor Erstellung des Schreibens vom 07.09.2011. Im Übrigen seien an die Alternative der Erfüllungsverweigerung keine strengen Anforderungen zu stellen. Die Streithelferin habe auf alle Fälligstellungen ab 15.10.2010 keine Zahlungen geleistet, so dass deren Zahlungsunwilligkeit deutlich sei.
46 
Dem Landgericht sei auch vorzuwerfen, dass es zu seiner Ansicht keinen eindeutigen rechtlichen Hinweis erteilt habe, da die Klägerin sich ansonsten darauf eingelassen hätte.
47 
Die Streithelferin habe seit langem Leistungen auf die Zinsforderung der Klägerin abgelehnt mit dem Hinweis darauf, dass die Barmittel als Reserve für Baumaßnahmen einbehalten werden müssten. Die Klägerin verweist hierzu auf das Schreiben der Streithelferin vom 03.01.2012 (K 38 = 51, nach Bl. 241). Ob die Streithelferin noch in der Lage sei, Rückstellungen für Sanierungen aufzubringen oder ob es ihr unmöglich sei, fällige Zinsansprüche in Relation zur Gesamtforderung aufzubringen, möge dahingestellt bleiben. Jedenfalls habe sich die Streithelferin auch nach Ansicht des Landgerichts nahe an der Insolvenz befunden, was auch das Schreiben vom 03.01.2012 zeige.
48 
Die Klägerin müsse keinen Verlustabzug vornehmen, da sie die ihr gewährten Ausschüttungsbeträge bereits zurückbezahlt habe. Im Übrigen beliefe sich ihr Anteil sowieso nur auf 6,88 Euro (Bl. 381).
49 
Unzutreffend gehe das Landgericht von einem erheblichen Informationsvorsprung der Klägerin und von einer beherrschenden Stellung in der KG aus. Sie könne zwar durch Fälligstellung der Zinsforderung die KG in die Insolvenz treiben oder aus ihrer Position heraus eine Strategie gegen die Insolvenz entwickeln, könne aber nicht die Entscheidungsprozesse der KG beeinflussen.
50 
Besondere Treuepflichten ergäben sich auch nicht dann, wenn es sich bei den Kommanditisten überwiegend um Kleinanleger handeln würde. Die Kommanditisten hätten in Höhe ihrer Einlage eine Haftung übernommen. Es sei keine Verpflichtung der Klägerin als Darlehensgeberin und wesentlichen Gläubigerin der KG zu erkennen, mit einer Durchsetzung ihrer Ansprüche bis zur Beendigung des Darlehens bzw. zur Annahme des Kaufangebots abzuwarten. Die Stundungs- und Tilgungsvereinbarungen der Klägerin zeigten ein umfangreiches Bemühen, die KG wirtschaftlich zu erhalten und die Insolvenz abzuwenden. Verpflichtet sei sie hierzu aber nicht. Die Klägerin nehme ihre wirtschaftlichen Interessen in gesetzlicher und angemessener Weise wahr, maße sich aber nicht die Stellung eines Insolvenzverwalters an. Die Verrechnung der aus den Freistellungsvereinbarungen erzielten Beträge mit der Hauptforderung sei wirtschaftlich vernünftig gewesen, um zur Entschuldung der Gesellschaft und künftig niedrigeren Zinsen beizutragen. Sie sei von der Streithelferin vorgeschlagen worden. Gleiches gelte für die Akzeptierung von Teilkündigungen. Die Klägerin dürfe in ihrer Eigenschaft als Darlehensgeberin durchaus bemüht sein, eigene Verluste möglichst gering zu halten.
51 
Das Landgericht habe keine angemessene Interessenabwägung vorgenommen. Der Beklagte werde als „Unschuldslamm“ von jeglicher Beurteilung ausgenommen. Dabei habe er als Kommanditist die Wahl gehabt, sein Kapitalkonto wieder aufzufüllen und damit die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu stärken. Wenn er dies nicht freiwillig mache, könne er sich nicht dagegen wenden, nun durch Klage so in Anspruch genommen zu werden wie die Kommanditisten, die freiwillig bezahlt haben. Die Treuepflicht der Klägerin als Mitkommanditistin gehe jedenfalls nicht so weit, dass sie auf ihre Forderungen verzichten müsse, um die Mitgesellschafter zu schonen. Auch wenn sie zugleich Initiatorin und Gründungsgesellschafterin gewesen sei, bedeute dies nicht, dass sie das gesamte Risiko der Rückzahlung des Kredits unter Freistellung der Anleger tragen müsse. Dem gegenüber obliege dem Beklagten als Gesellschafter auch eine Förderpflicht gegenüber der Gesellschaft und eine Rücksichtnahmepflicht gegenüber dem Mitgesellschafter. Der Beklagte verhalte sich selbst treuwidrig, indem er die erhaltenen Ausschüttungen nicht zurückzahle.
52 
Die Klägerin machte in der Berufung zunächst weiterhin den Zinsanspruch für August 2011 geltend, hilfsweise den zweitstelligen Teilbetrag der unter dem 30.04.2011 aufgeführten Zinsforderung. Die Klägerin nimmt hierbei Bezug auf die Aufstellung BK 12.
53 
Auf Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2012 erklärte die Klägerin, sich auf die zum 31.08.2011 fällig gestellten Zinsen in Höhe von 500.000 Euro insgesamt, nicht mehr auf einen hierin enthaltenen Zinszeitraum wie August 2011 oder (hilfsweise) April 2011 zu beziehen, und einen Teilbetrag in Höhe der Klagforderung aus diesem Gesamtbetrag von 500.000 Euro geltend zu machen.
54 
Die Klägerin beantragt dem entsprechend,
55 
das angefochtene Urteil des Landgerichts Hechingen vom 29.02.2012 - 1 O 17/11 - zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 8.883,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.
56 
Die Streithelferin schließt sich diesem Antrag an.
57 
Der Beklagte beantragt,
58 
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
59 
Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass eine vorrangige Inanspruchnahme der Gesellschaft auch bei Drittgeschäften erforderlich sei. Die von der Klägerin zitierten Urteile des BGH stritten gerade nicht für die Auffassung der Klägerin, sondern bestätigten die Rechtslage, wie sie von dem Beklagten vertreten werde. In erster Instanz unstreitig habe die Klägerin ihre Forderung nicht gegenüber der leistungsfähigen und leistungswilligen Nebenintervenientin geltend gemacht, so dass es der Klägerin aus Rechtsgründen verwehrt sei, die Ansprüche gegenüber den vertragstreuen Kommanditisten geltend zu machen.
60 
Der BGH habe die Frage, ob ein Gläubiger, der zugleich Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft sei, zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen müsse, noch nicht entschieden. Gegenteiliges ergebe sich allerdings auch nicht aus den seitens der Klägerin zitierten Urteilen. Die Interessenlage entspreche der Fallgestaltung, dass ein Mitgesellschafter von seinem Gläubiger in Anspruch genommen wurde und nun seinen Ausgleichsanspruch geltend mache. Die Gründe für die Subsidiarität dieses Anspruchs würden für die Geltendmachung eines Drittgläubigeranspruchs eines Gesellschafters entsprechend gelten. Der Umfang der Verpflichtung, zunächst Befriedigung durch die Gesellschaft zu ersuchen, sei umstritten. In dem vergleichbaren Fall des Innenregresses vertrete der BGH die Auffassung, dass die Inanspruchnahme nicht voraussetze, dass die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen aussichtslos sei. Der Beklagte gehe allerdings davon aus, dass allein die fehlende Zahlungsbereitschaft auch nicht ausreiche, zumal wenn wie hier ein offensichtliches Zusammenwirken der Klägerin mit der Fondsgesellschaft stattfinde mit dem alleinigen Ziel, gegen missliebige Kommanditisten vorgehen zu können. Vielmehr sei erforderlich, dass der Anspruch zuvor gegen die Gesellschaft zumindest ernsthaft und nachdrücklich eingefordert worden sei. Die fehlende Bereitschaft der Gesellschaft könne nicht ausreichend sein. Hätte es die Gesellschaft in der Hand, ohne nachvollziehbare Gründe die Zahlung zu verweigern, wäre der mit der Treuepflicht bezweckte Schutz der Gesellschafter ad absurdum geführt.
61 
Das Schreiben der geschäftsführenden Kommanditistin vom 03.01.2012 genüge demnach nicht, um die Inanspruchnahme der Kommanditisten zu begründen. Die Voraussetzung, dass verfügbare Mittel zur Begleichung des Anspruchs nicht zur Verfügung stehen, sei nicht erfüllt.
62 
Die Behauptung der Klägerin, dass bereits aus Anlage K 46 zu entnehmen sei, dass ein Teilbetrag der Zinsforderung zur Rückzahlung fällig gestellt worden sei, gebe Anlass, über eine Zeugenvernehmung der geschäftsführenden Kommanditistin P vor dem Landgericht B zu der Frage, ob die Streithelferin leistungsfähig und leistungswillig gewesen sei, zu informieren. Die Zeugin habe erklärt, dass der maßgebliche Darlehensvertrag eine Leistungsbestimmung enthalte, nach der Zahlungen aus eingehenden Mieten nach dem Ausgleich der Bewirtschaftungs- und Objektkosten immer auf das Kapital zu verrechnen waren. Der Darlehensvertrag (K 4) enthalte eine entsprechende Tilgungsbestimmung, wonach vorrangig die Bewirtschaftungs- und Objektkosten der Immobilie, anschließend die laufende Darlehenstilgung und erst danach die laufenden Darlehenszinsen exklusive Zinsmarge von der Miete bezahlt werden sollten. Diese Vereinbarung des Darlehensvertrags sei als darlehensvertragliche Stundungsabrede zu verstehen, die dazu führe, dass bei unauskömmlichen Mieteinnnahmen Zinsforderungen gegenüber der Streithelferin zwar entstehen können, aber nicht fällig werden. Die Klägerin habe im Hinblick auf die genaue Kenntnis von den Mieteinnahmen positiv gewusst, dass die eingehenden Mieten der Streithelferin keinesfalls ausreichen würden, um überhaupt Zahlungen auf Darlehenszinsen leisten zu können. Nach Angaben der Zeugin P seien seit 2004 niemals Zinsen geleistet worden und diese von der Klägerin in der Vergangenheit auch nicht eingefordert worden. Soweit seit 2011 Zinsforderungen durch die Klägerin geltend gemacht worden seien, habe sie dies unter Hinweis auf die Verrechnungsbestimmungen des Darlehensvertrags stets mit der Klägerin schriftlich oder telefonisch abgeklärt. Es bestehe deshalb bis zum heutigen Tag keine fällige Zinsforderung der Klägerin.
63 
Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung, dass die Streithelferin zur Rückzahlung fällig gestellter Zinsen aufgefordert worden sei, sei neu und deshalb unzulässig. Zudem stellte das Schreiben der Klägerin, K 46, keine Zahlungsaufforderung dar. Dass die Streithelferin nicht zur Zahlung aufgefordert worden war, habe die geschäftsführende Kommanditistin der Nebenintervenientin anlässlich der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 03.07.2011 ausdrücklich bestätigt. Es habe zwischen der Klägerin und der Streithelferin Einigkeit darüber bestanden, dass der Betrag nicht seitens der Streithelferin bezahlt wird, um die vertragstreuen Kommanditisten in Anspruch zu nehmen. Offensichtlich sei die Fälligstellung lediglich zum Schein erfolgt.
64 
Der Beklagte hält die Auffassung des Landgerichts zu einem Verstoß gegen die Treuepflicht für zutreffend. Der Beklagte sehe in der Vorgehensweise der Klägerin ein abgesprochenes Zusammenwirken zwischen Klägerin, Nebenintervenientin und deren Beirat, um ihn zu weiteren Zahlungen zu zwingen, die nicht der Nebenintervenientin, sondern ausschließlich der Klägerin zu Gute kämen. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin nicht einfach abwarte, bis das Kaufangebot der N Holding im November 2013 angenommen werden könne. Unklar sei auch, warum die Klägerin nur gegen 130 Kommanditisten vorgehe und nicht gegen alle ca. 450 Kommanditisten, die jeweils die Freistellungsvereinbarung nicht abgeschlossen hätten. Das Verhalten der Klägerin sei nur so zu erklären, dass sie davon ausgehe, dass der Kaufvertrag nicht zu Stande komme, weil sich die N Holding hiervon lösen könne, und dass sie deshalb die Insolvenz der Nebenintervenientin so lange hinausschieben wolle, wie es möglich sei, von den vertragstreuen Gesellschaftern noch Zahlungen zu erhalten.
65 
Der Grundsatz von Treu und Glauben schränke die Durchsetzbarkeit der Forderung der Klägerin ein, weil die schutzwürdigen Interessen der Beklagten überwiegen würden: Die Klägerin habe trotz der offenkundigen wirtschaftlichen Schwierigkeiten der KG seit 2004 auf eine zeitnahe Durchsetzung ihrer Forderung verzichtet. Es liege nun ein Kaufvertragsangebot vor, das die offene Darlehensforderung und einen Teil der Zinsen befriedigen würde - und genau zu diesem Zeitpunkt beginne die Klägerin mit der Inanspruchnahme der Kommanditisten. Die Klägerin stelle nur einen geringen Teil ihrer Forderung fällig, der nicht ausreiche, um die Insolvenz der Streithelferin herbeizuführen, ohne dass sie die Absicht habe, diesen Betrag von der Insolvenzschuldnerin tatsächlich zu erlangen, sondern nur mit dem Ziel, für den Rückgriff auf die Kommanditisten durchgehend Forderungen vorzuhalten. Sie wolle mithin die Insolvenz nach Belieben hinausschieben und sich gleichzeitig an den Kommanditisten so weit wie möglich schadlos halten. Erst in einem späteren Insolvenzverfahren müsste sie dann eine entsprechende Quote hinnehmen. Sie würde mithin weitestgehend ihre Forderung befriedigen können, während die Kommanditisten voraussichtlich ihre Einlage und frühere Ausschüttungen verlieren würden. Im Falle der Insolvenz könnten die in Anspruch genommenen Kommanditisten ihre Freistellungs- und Rückgriffsansprüche nach §§ 110, 161 HGB gegenüber der Streithelferin nicht realisieren, während sich die Klägerin die Zahlungen der Kommanditisten gesichert hätte.
66 
Die Sonderstellung der Klägerin innerhalb der Gesellschaft als Mitinitiatorin, alleinige Kreditgeberin, Kommanditistin und über die Tochtergesellschaft hälftige Gesellschafterin der Komplementärin sei offensichtlich.
67 
Die Klägerin habe die geltend gemachte Zinsforderung nach wie vor nicht schlüssig dargelegt:
68 
Nach dem Darlehensvertrag sei eine quartalsweise Abrechnung und Fälligstellung der Zinsen vereinbart, so dass ein isolierter Zinsanspruch für einen Monat nicht bestehen könne. Die Klägerin gehe aus einem Darlehensvertrag vom 22.03./16.06.2004 vor, dessen Anfangssaldo einen negativen Zinsbetrag von -693.903,10 Euro enthalte. Die vorgelegte Anlage K 30 mit einer Saldenhauptforderung von 25.113.725,48 Euro stehe im Widerspruch zu dem Vortrag, aus einem Darlehensvertrag über 35 Mio. Euro vorgehen zu wollen. Der Vortrag sei mit § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht in Einklang zu bringen. Die Zinsberechnung beinhalte offensichtlich eine Vermengung von Zinsforderungen aus verschiedenen Darlehensverträgen. Die Zinshöhe und die Höhe der Hauptforderung könne nicht aus den vorgelegten Unterlagen nachvollzogen werden.
69 
Im Übrigen erhebe der Beklagte den Einwand der Erfüllung. Dem Beklagten stünden hierzu naturgemäß keine weiteren Informationen zu. Die Klägerin treffe insoweit eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast.
70 
Auch sei die Forderung bereits bei ordnungsgemäßer Verrechnung der erhaltenen Zahlungen erloschen. Die Zahlungen dürften nicht als Teilrückzahlung verbucht und mit der Hauptforderung verrechnet werden. Die Streithelferin sei nicht berechtigt gewesen, Teilkündigungen auszusprechen. Auf die einseitige Tilgungsbestimmung der Nebenintervenientin komme es nicht an. Eine schriftliche Änderung des Darlehensvertrags sei nicht vorgetragen.
71 
Der Beklagte beruft sich weiter auf einen Haftungsausschluss nach § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags. Nach dieser Regelung bestehe keine Zahlungsverpflichtung für den einzelnen Publikums-Kommanditisten gegenüber der Klägerin als Mit-Gesellschafterin. Die Klägerin habe den Gesellschaftsvertrag entworfen und hätte ausdrücklich regeln müssen, wenn Ansprüche aus Darlehensverträgen von dieser Klausel ausgeschlossen sein sollten. Satz 3 dieser Regelung, wonach die gesetzliche Haftung aus den §§ 171 ff. HGB unberührt bleiben solle, beziehe sich nur auf Nachschussverpflichtungen, nicht aber auf sonstige Zahlungsverpflichtungen oder Haftungen nach § 172 Abs. 4 HGB.
72 
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
73 
Der Senat hat die Akten des vor demselben Senat anhängigen Verfahrens 14 U 15/12 beigezogen.
II.
74 
Die Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg und führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur antragsgemäßen Verurteilung des Beklagten in der Hauptsache. Lediglich hinsichtlich eines Teilbetrags der beantragten Zinsen war die Klage abzuweisen, da ein Anspruch auf Zinsen erst ab 06.01.2012, nicht bereits ab Zustellung des Mahnbescheids besteht.
75 
Die Klage ist in ihrer zuletzt erhobenen Form zulässig und in der Hauptforderung begründet.
1.
76 
Die Klage ist zulässig.
77 
Zulässigerweise hat die Klägerin zuletzt einen Teilbetrag in Höhe der Klagsumme aus der Gesamtforderung von 500.000 Euro geltend gemacht, ohne näher zu konkretisieren, auf welchen Teil der Forderung sich der geltend gemachte Betrag bezieht (hierzu unter a.). Zulässig ist es auch, dass die Klägerin sich zunächst konkret auf die Zinsen für August 2011 bezog und in der Berufungsinstanz umstellte auf die gesamte Zinsforderung von 500.000 Euro der zuletzt bis zum 30.08.2011 fällig gewordenen Zinsen (hierzu unter b.).
a.
78 
Der Streitgegenstand der Klage ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Geltend gemacht wird ein Teilbetrag in Höhe der Klagsumme aus der gesamten Zinsforderung von 500.000 Euro, die zum 01.09.2011 fällig gestellt wurde. Die einzelnen Zeiträume und Zinsbeträge, die dieser Betrag umfasst, ergeben sich eindeutig identifizierbar und abgrenzbar aus der von der Klägerin vorgelegten Aufstellung über das Darlehenskonto (K 30, nach Bl. 205). Der Betrag setzt sich zusammen aus den Zinsen, die in der Aufstellung ab dem 02.07.2010 in Höhe eines letztrangigen Teilbetrags von 785,38 Euro bis zum 30.08.2011 aufgeführt sind. Die Zinsforderung ist damit eindeutig gegenüber anderen Zinsforderungen abgrenzbar.
79 
Keine Bedenken bestehen dagegen, dass die Klägerin zuletzt einen Teilbetrag aus diesem Zinsbetrag von 500.000 Euro geltend gemacht hat, ohne näher zu konkretisieren, auf welchen Teil der Gesamtforderung sich die geltend gemachte Forderung beziehen soll. Bei Geltendmachung eines Teilbetrags aus mehreren selbständigen Ansprüchen müsste zwar angegeben werden, mit welchem Anteil in welcher Reihenfolge die Ansprüche geprüft werden sollen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 253 Rz. 15). Es handelt sich aber bei dem Anspruch auf Zahlung der Zinsen in Höhe von 500.000 Euro um einen einheitlichen Streitgegenstand, der sich nur aus verschiedenen unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzt. Bei einem einheitlichen, aus unselbständigen Rechnungsposten zusammengesetzten Streitgegenstand ist es nicht erforderlich, dass bei einer Teilklage bezeichnet ist, auf welchen Rechnungsposten sich diese bezieht.
80 
Dass es sich um einen einheitlichen Streitgegenstand handelt, ergibt sich daraus, dass die Parteien des Darlehensvertrags - die Klägerin und die Streithelferin - zumindest konkludent vereinbart haben, die Zinsforderung von 500.000 Euro, die von der Klägerin zum 01.09.2011 fällig gestellt wurde, als einheitliche Zinsforderung anzusehen unabhängig von der ursprünglichen Vereinbarung zur Berechnung der Zinsen.
81 
Ursprünglich war in dem Darlehensvertrag vereinbart, dass Zinsen quartalsweise berechnet werden. Die Zinsen für ein Quartal stellten damit jeweils einen eigenständigen Streitgegenstand dar. Dahingestellt bleiben kann, ob diese Vereinbarung entsprechend dem streitigen Vortrag der Klägerin dahingehend geändert wurde, dass eine monatsweise Zinsberechnung erfolgen sollte. Jedenfalls konnten die Parteien des Darlehensvertrags vereinbaren, dass die von der Klägerin fällig gestellten Zinsen in Höhe von 500.000 Euro als einheitlicher Zinsbetrag anzusehen sind und als solcher geltend gemacht werden können. Eine entsprechende Vereinbarung liegt vor. Die Klägerin hat den Betrag von 500.000 Euro unabhängig von der vereinbarten 3-Monats-Abrechnung bzw. 1-Monats-Abrechnung geltend gemacht, indem sie Berechnungszeiträume übergreifend alle zuletzt angefallenen Zinsen bis zu einem Betrag von 500.000 Euro zusammengefasst und fällig gestellt hat. Die Streithelferin war mit der Abgrenzung dieses Betrags von der Restzinsforderung offensichtlich einverstanden - sie hat der Fälligstellung und Berechnung des fällig gestellten Betrags von Beginn an nicht widersprochen, vielmehr unterstützt sie die Klägerin in diesem Rechtsstreit und den Parallelrechtsstreitigkeiten in deren Begehren, diesen Zinsanspruch gegenüber den Kommanditisten geltend zu machen. Hierin ist jedenfalls ein konkludentes Einverständnis mit der Zusammenfassung der Zinsen für mehrere Zeiträume unabhängig von der vereinbarten Zinsabrechnung zu sehen.
82 
Durch dieses somit einvernehmliche Herausgreifen des Betrags von 500.000 Euro wurde die quartals- oder monatliche Abrechnung der Zinsen für diesen Teilbetrag dahingehend geändert, dass diese Zinsforderung als einheitliche Zinsforderung anzusehen und als solche geltend zu machen ist. Die einzelnen Positionen der Aufstellung K 30, die in ihrer Summe 500.000 Euro ergeben, sind mithin unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Streitgegenstands. Deshalb kann auch ohne nähere Bestimmung die Klagforderung als Teilbetrag der Gesamtforderung von 500.000 Euro geltend gemacht werden.
b.
83 
Die Umstellung der Klage von der Geltendmachung eines Teilbetrags der Zinsforderung für August 2011 auf die Geltendmachung eines Teilbetrags der Zinsforderung von 500.000 Euro ist zulässig. Es handelt sich schon nicht um eine Klagänderung, da die Zinsforderung, die sich für August 2011 ergibt, nur Teil der einheitlichen Zinsforderung von 500.000 Euro ist und keinen eigenen Streitgegenstand darstellt, sondern nur einen unselbständigen Rechnungsposten der Gesamtzinsforderung von 500.000 Euro. Die Bezugnahme auf einen Teilbetrag der Zinsforderung für August 2011 stellte somit eine Eingrenzung der Teilklage in Höhe der Klagsumme aus einem einheitlichen Streitgegenstand dar, die jedenfalls nicht erforderlich war. Der Streitgegenstand an sich - nämlich die Zinsforderung in Höhe von 500.000 Euro - hat sich nicht geändert. Deshalb konnte die Klägerin auch ohne weitere Voraussetzungen in der Berufungsinstanz erklären, nicht nur auf die Zinsforderung für August 2011, sondern auf die gesamte Zinsforderung von 500.000 Euro abzustellen und hieraus einen Teilbetrag in Höhe der Klagsumme geltend zu machen.
84 
Selbst wenn diese Umstellung im Übrigen als Klagänderung angesehen würde, wäre diese zulässig, weil die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt sind.
2.
85 
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB in Verbindung mit dem Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der Streithelferin in Höhe von 8.883,70 EUR zu.
86 
Nach § 171 Abs. 1 HGB haftet der Kommanditist den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar. Die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. Soweit die Einlage zurückbezahlt wird, gilt sie nach § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet, ebenso nach § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalkonto durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist.
87 
Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Beklagte hat als Kommanditist Ausschüttungen in Höhe der Klagsumme erhalten, die entweder über den Gewinn hinausgingen und somit als Einlagenrückzahlung anzusehen sind, oder als Ausschüttung von Gewinnanteilen zu bewerten sind zu einem Zeitpunkt, als das Kapitalkonto unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert war (hierzu unter a). Der Klägerin steht gegen die Streithelferin ein fälliger Zinsanspruch über 500.000 Euro zu für den Zeitraum 02.07.2010 bis 30.08.2011, der nicht durch Erfüllung erloschen ist (hierzu unter b). Die Klägerin kann gegen den Beklagten aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 Satz 1 HGB vorgehen, ohne dass dem der Einwand der Subsidiarität der Haftung, der Treuwidrigkeit, des Rechtsmissbrauchs oder eines gesellschaftsvertraglichen Haftungsausschlusses entgegensteht (hierzu unter c).
a.
88 
Der Beklagte hat von der Klägerin Ausschüttungen in Höhe der Klagsumme erhalten, für die er grundsätzlich nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB haftet.
aa.
89 
Der Beklagte ist an der Streithelferin als Kommanditist mit einer Einlage von 50.000 DM zuzüglich Agio von 5 % beteiligt. Diese Einlage hat er unstreitig zunächst erbracht.
90 
Aus den von den Parteien vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass das Kapitalkonto des Beklagten – ebenso wie das Kapitalkonto aller weiteren Kommanditisten – seit 1993 durchgehend unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert war. Entsprechend dem in dem Emissionsprospekt vorgesehenen Vorgehen wurde im Anfangsjahr 1993 ein erheblicher Verlust erzielt, der den Kommanditisten zugewiesen wurde. Deren Kapitalkonto wurde entsprechend gemindert. Die Verlustzuweisung ist entscheidender Faktor des Anlagemodells, da sie zu der gewünschten und einkalkulierten Steuerersparnis führt. Dem entsprechend wird sie auch in dem Prospekt dargestellt (K 5, nach Bl. 86). Die Verlustzuweisung entspricht auch der Regelung des Gesellschaftsvertrags (§ 11, K 5).
91 
Die Verlustzuweisung betrug insgesamt 82,3 %. Dies ergibt sich zum einen aus der von der Klägerin vorgelegten Kapitalkontenentwicklung des Klägers (K 49, nach Bl. 310), die mit der Musterkapitalkontenentwicklung K 6 für eine Einlage von 100.000 DM übereinstimmt. Bestätigt wird dies durch die von beiden Parteien vorgelegten Jahresabschlüsse der Streithelferin. So weist der Jahresabschluss für 1993 einen Verlust von 106.128.792,15 DM aus, wie er sich auch in der Kapitalkontenaufstellung K 49 wieder findet (K 27 a, nach Bl. 241). Dass dieser Verlust den Kommanditisten zugewiesen wurde, entspricht der Regelung des Gesellschaftsvertrags. Die Verlustzuweisung ist aus den Bilanzen der Folgejahre unter der Position „Verlustvortragskonten der Kommanditisten“ zu erkennen.
92 
Die Verlustzuweisung an die Kommanditisten führt zu einer Minderung des Kapitalkontos unter die geschuldete Einlage herab. Diese wurde zu keinem Zeitpunkt durch entsprechende Erhöhungen des Kapitalkontos ausgeglichen. Aus den Jahresabschlüssen der Folgejahre ist ersichtlich, dass die Kapitalkonten der Kommanditisten zu keinem Zeitpunkt ausgeglichen wurden, sondern stets unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert blieben. So wurde im Jahr 1994 ausweislich der Bilanz (K 27 b, nach Bl. 241) ein Jahresüberschuss von insgesamt 4.135.042,87 DM erzielt, der den Kapitalkonten der Gesellschafter gut geschrieben wurde. Ausschüttungen erfolgten 1994 nicht, so dass das Kapitalkonto zwar um den Gewinn erhöht war, aber noch immer deutlich unterhalb der Einlage lag. Diese Entwicklung wird in der Kapitalkontenaufstellung K 49 zutreffend dargestellt. Im Jahr 1995 wurde ausweislich des Jahresabschlusses (K 34, nach Bl. 205) ein Jahresüberschuss von 3.654.572,19 DM erzielt, wodurch die Kapitalkonten der Kommanditisten zwar erhöht wurden, aber weiterhin deutlich unterhalb der Einlage verblieben. Dargestellt ist dies in der Bilanz 1995 unter der Position Verlustvortragskonten der Kommanditisten. Zugleich erfolgten Ausschüttungen in Höhe von 5 % für das Jahr 1994 sowie eine Sonderausschüttung von 2 % für das Jahr 1995, die in der Bilanz unter Verrechnungskonten der Kommanditisten eingestellt sind. Die Kapitalkontenentwicklung K 49 stellt auch dies zutreffend dar. Dieselbe Entwicklung setzt sich in den Folgejahren fort. Ausweislich der Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen für 1996 bis 2001 (B 7 bis B 20, nach Bl. 119) wurden zwar jährlich Überschüsse erzielt und den Kapitalkonten der Kommanditisten zugeschrieben, jedoch verblieben diese immer deutlich unterhalb der Einlage. Selbst bei isolierter Betrachtung der Verlustvortragskonten – also der Konten, auf die bilanziell die Verlustzuweisungen und Gewinnzuweisungen eingestellt werden – war mithin zu jedem Zeitpunkt seit 1993 das Kapitalkonto durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert.
93 
Die Verlustzuweisung im Jahr 1993 und die daraus folgende Herabminderung des Kapitalkontos unter den Betrag der geleisteten Einlage ergibt sich mithin aus den von beiden Seiten vorgelegten Unterlagen, insbesondere aus den Jahresabschlüssen der Streithelferin, die in den von der Klägerin vorgelegten Kapitalkontenentwicklungen zutreffend ihren Niederschlag finden. Vor diesem Hintergrund ist das schlichte Bestreiten des Beklagten, dass überhaupt eine Verlustzuweisung stattgefunden hat und das Kapitalkonto entsprechend herabgemindert war, unbeachtlich. Zum einen steht dieses Bestreiten im Widerspruch zu den von dem Beklagten selbst vorgelegten Bilanzen (B 7 ff.) und dem Anlagemodell, zum anderen ist die Zuweisung eines Verlusts an ihn und dessen fehlender Ausgleich in den Folgejahren eine Tatsache, die auch Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung gewesen ist und über die ihm regelmäßig zugesandten Unterlagen zu seiner Beteiligung sowie seine Steuererklärungen nachvollziehbar ist, so dass ein Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig ist, § 138 Abs. 4 ZPO. Die Richtigkeit der Kapitalkontenaufstellung für das Kapitalkonto des Beklagten (K 49) hat der Beklagte letztlich auch nicht mehr konkret bestritten.
bb.
94 
In den Jahren 1995 bis 2001 erfolgten Ausschüttungen an alle Kommanditisten, so auch an den Beklagten, in Höhe der Klagsumme.
95 
Die Klägerin hat substantiiert vorgetragen, wann der Beklagte welche Ausschüttungen erhalten hat. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen bestätigen diesen Vortrag.
96 
So weisen die Jahresabschlüsse Ausschüttungen an die Kommanditisten aus, die denen entsprechen, die die Klägerin behauptet. Im Jahresabschluss für 1995 ist eine Ausschüttung in Höhe von 5 % für 1994 ausgewiesen sowie eine weitere Sonderausschüttung in Höhe von 2 % für 1995 (K 34, nach Bl. 205). Diese Ausschüttungen entsprechen den Beträgen, die die Klägerin als Ausschüttungen insgesamt und anteilig bezogen auf den Kommanditanteil des Beklagten in der Kapitalkontoaufstellung K 49 aufgeführt hat und mit der vorliegenden Klage geltend macht. Auch aus den Bilanzen für die weiteren Jahre ist ersichtlich, dass Ausschüttungen an die Kommanditisten vorgenommen wurden (B 7 ff.) – die Jahresabschlüsse mit einer genauen Auflistung der Ausschüttungshöhe liegen nicht vor, sind aber zur Substantiierung auch nicht erforderlich. Aus dem als K 35 (nach Bl. 205) vorgelegten Jahresabschluss 2000 ist für 1999 eine Entnahme von 4,5 % eingestellt, wie sie auch zutreffend in der Aufstellung K 49 aufgeführt ist und von der Klägerin geltend gemacht wird. Darin ist auch ausgeführt, dass die Ausschüttung in Höhe von 4,5 % für das Jahr 2000 im Februar 2001 erfolgen soll. Eine entsprechende Ausschüttung enthält auch die Auflistung K 49 und die Klagforderung. Insgesamt bestätigen die vorgelegten Unterlagen mithin, dass Ausschüttungen an die Kommanditisten erfolgten, wobei die in dem Kapitalkonto K 49 ausgewiesenen Ausschüttungen an den Beklagten und die dem entsprechend mit der Klagforderung geltend gemachten Beträge mit den aus den Jahresabschlüssen ersichtlichen Werten übereinstimmen.
97 
Es ist nicht ersichtlich, dass und aus welchem Grund gerade der Beklagte diese Ausschüttungen nicht tatsächlich erhalten haben soll. Vielmehr bestätigen die von der Klägerin als K 2 vorgelegten Überweisungskontrolllisten und Scheckkopien den Vortrag der Klägerin zu den Ausschüttungen an den Beklagten. Aus den Überweisungskontrolllisten ergibt sich die Höhe des Auszahlungsbetrags und das Empfängerkonto, aus den Schecks sowie den Kontoauszügen der Beklagte als Empfänger, der Betrag und die Einlösung des Schecks. Die Werte stimmen mit den von der Klägerin behaupteten Ausschüttungen an den Beklagten überein. Vor diesem Hintergrund ist das schlichte Bestreiten von Ausschüttungen durch den Beklagten unerheblich. Es handelt sich um Tatsachen, die der eigenen Wahrnehmung des Beklagten unterlagen, nämlich Auszahlungen zu seinen Gunsten auf ein eigenes Konto. Selbst wenn der Beklagte keine Unterlagen mehr aus dem Zeitraum 1995 bis 2001 haben sollte, kann er diese über seine Bank beschaffen. Das schlichte Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen ist unbeachtlich, § 138 Abs. 4 ZPO.
98 
Es ist mithin von Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 8.883,70 Euro im Zeitraum 1995 bis 2001 auszugehen, die mit der Klage geltend gemacht werden.
cc.
99 
In Höhe dieser Ausschüttungen haftet der Beklagte nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB. Es kommt dabei nicht darauf an, ob und zu welchem Anteil die Ausschüttungen aus Gewinnen erfolgten, da eine Haftung sowohl bei einer Ausschüttung von Gewinnanteilen als auch bei einer darüber hinausgehenden Ausschüttung eingreift. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte deshalb darauf, dass eine Haftung ausscheide, weil die Gesellschaft Gewinne erwirtschaftet habe. Soweit diese Ausschüttungen aus Gewinnen erfolgten, folgt die Haftung aus § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB, da die Gewinnentnahmen zu einem Zeitpunkt erfolgten, als das Kapitalkonto des Beklagten – wie die Kapitalkonten aller Kommanditisten – durch die vorangegangene hohe Verlustzuweisung unter den Betrag seiner Einlage herabgemindert war. Soweit die Ausschüttungen die Gewinne überstiegen, stellen sie eine Rückzahlung der Einlage dar, für die der Beklagte aus § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB haftet. Nichts anderes gilt auch für die Sonderausschüttung in Höhe von 2 % im Jahr 1995, die von der Gesellschafterversammlung nach dem Vortrag des Beklagten auf Grund eines niedrigeren Kaufpreises für die Immobilie als vorgesehen beschlossen worden war. Auch wenn diese Ausschüttung hierdurch veranlasst war, ist sie wie auch die sonstigen Ausschüttungen entweder als Gewinnentnahme bei herabgemindertem Kapitalkonto oder als Entnahme zu behandeln und führt zum Wiederaufleben der Haftung.
dd.
100 
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf § 172 Abs. 5 HGB. Nach dieser Vorschrift besteht keine Rückzahlungspflicht bezüglich dessen, was ein Kommanditist auf Grund einer im guten Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn erzielt. Die Privilegierung umfasst nur Fälle, in denen die Bilanz unrichtig ist, wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen und was auch der Beklagte nicht behauptet.
ee.
101 
Die Klägerin muss sich auch keinen eigenen Verlustanteil anrechnen lassen. Grundsätzlich muss sich ein Gesellschafter-Gläubiger, der einen anderen Gesellschafter aus einer Drittgläubigerforderung in Anspruch nimmt, zwar seinen Verlustanteil anrechnen lassen, da der Gesellschafter-Gläubiger auf Grund seiner Gesellschafterstellung wiederum von dem von ihm in Anspruch genommenen Gesellschafter seinerseits auf Ausgleich seines Verlustanteils in Anspruch genommen werden könnte (vgl. BGH ZIP 1983, 51, juris Rz. 33). Die Inanspruchnahme eines Kommanditisten im Wege des Innenregresses ist aber ausgeschlossen, wenn er seine Einlage geleistet hat, da er nur bis zur Höhe seiner Einlage haftet (vgl. Neubauer/Herchen, Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Band 2, 3. Aufl., § 31 Rz. 16). In diesem Fall muss und kann sich der Kommanditist, der eine Drittgläubigerforderung gegen einen anderen Kommanditisten geltend macht, deshalb auch keinen Verlustanteil mehr anrechnen lassen. Die Klägerin hat die erhaltenen Ausschüttungen in voller Höhe zurückbezahlt (BK 4 a und b, Bl. 394), so dass sie nicht mehr als Kommanditistin nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB haftet und somit auch keinen eigenen Verlustanteil abzuziehen hat.
ff.
102 
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auch darauf, dass es sich um eigenkapitalersetzende Darlehen handele, was einer Geltendmachung des Anspruchs gegen den Beklagten entgegenstehe. Unabhängig von Anwendbarkeit und Folgen gelten die Regelungen über eigenkapitalersetzende Darlehen schon deshalb nicht, weil die Klägerin mit weniger als 10 % am Stammkapital beteiligt ist und kein geschäftsführender Gesellschafter ist (§§ 172 a HGB a.F. i.V.m. §§ 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F.).
b.
103 
Der Klägerin steht insgesamt eine hinreichend bestimmte und fällige Zinsforderung in Höhe von 500.000 Euro zu, die bislang nur teilweise durch Erfüllung erloschen ist.
aa.
104 
Unstreitig gewährte die Klägerin der Streithelferin im Jahr 2004 ein Darlehen über 35 Mio. Euro, das bis zum 15.11.2013 befristet war. Die Verzinsung richtete sich variabel nach dem 3-Monats-EURIBOR zuzüglich 0,5 % p.a., jeweils zu den Stichtagen 02.01., 02.04., 02.07.,02.10. (Darlehensvertrag vom 22.03.2004/15.06.2004, K 4, nach Bl. 86, mit ergänzender Vereinbarung zum Zinssatz vom 13.05.2004/15.06.2004, K 24, nach Bl. 205). Es war eine Tilgung von 1,5 % p.a. jeweils vierteljährlich zum Quartalsende vereinbart sowie eine vierteljährliche Abrechnung der Zinsen zum Quartalsende. Nicht entscheidungserheblich ist, ob entsprechend der Behauptung der Klägerin später eine monatliche Abrechnung der Zinsen vereinbart worden ist (Bl. 177).
bb.
105 
Die Entwicklung des Darlehenskontos ist schlüssig und nachvollziehbar in der Aufstellung K 30 (nach Bl. 205) dargelegt. Zum 15.06.2004 ergibt sich aus der Aufstellung zutreffend eine Darlehenshauptforderung von 35 Mio. Euro, zum 30.08.2011 zutreffend eine Darlehenshauptforderung von 25.113.725,48 Euro.
106 
Die Höhe der Hauptforderung Ende August 2011 ergibt sich aus der Aufstellung K 30. Die Klägerin hat die Herleitung dieses Betrags schlüssig und nachvollziehbar erklärt. Der Beklagte dringt mit Einwendungen hiergegen nicht durch:
107 
So ist die Rüge des Beklagten, die Darlehensaufstellung sei nicht mit den Anlagen K 23 bis K 29 und den dort enthaltenen Rückzahlungen vereinbar (Bl. 265) und somit unschlüssig, dadurch entkräftet, dass die Darlehensaufstellung unter dem 30.06.2006, 30.09.2006, 30.12.2006 und 30.03.2007 Tilgungsleistungen enthält, die auf die Darlehenshauptforderung anzurechnen waren und diese somit minderten. Die Summe dieser Tilgungsleistungen entspricht der Differenz von 568.750 Euro, die der Beklagte bemängelt.
108 
Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte weiter dagegen, dass die auf die Freistellungsvereinbarung hin an die Streithelferin bezahlten und von dieser an die Klägerin weitergeleiteten Beträge nicht auf rückständige Zinsen, sondern auf die Darlehenshauptforderung angerechnet wurden. Die Regelung des § 367 Abs. 1 BGB, wonach eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptforderung angerechnet wird, ist dispositiv. Eine anderweitige Vereinbarung der Parteien geht dieser Regelung vor (vgl. Grüneberg in Palandt, 71. Aufl., § 367 Rz. 2). Eine derartige anderweitige Vereinbarung lag vor. Zwischen der Streithelferin als Schuldnerin des Darlehens und der Klägerin als Gläubigerin war vereinbart, dass die von den Kommanditisten an die Streithelferin zurückbezahlten Ausschüttungen an die Klägerin weitergeleitet und auf die Darlehenshauptforderung verrechnet werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob bereits die zweite Freistellungsvereinbarung, die eine Weiterleitung des von den Kommanditisten an die Streithelferin bezahlten Betrags auf das Darlehenskonto Nr. ... vorsieht (Seite 2 der Freistellungsvereinbarung K 21 a, nach Bl. 205), dadurch eine Tilgungsbestimmung enthält, dass auf diesem Konto nur die Darlehenshauptforderung verbucht ist. Jedenfalls die bewusste Überweisung der Beträge gerade auf dieses Konto stellt eine entsprechende Tilgungsbestimmung seitens der Streithelferin dar, die die Klägerin durch entsprechende Verbuchung sowie ausweislich ihrer Schreiben vom 29.10.2010, 19.11.2010 und 25.05.2010 (K 25 – K 27, nach Bl. 205), wonach diese Zahlungen als Teilkündigungen des Darlehens akzeptiert worden sind, annahm. Der übereinstimmende Wille, diese Beträge zur Tilgung zu verwenden, ergibt sich auch durch die Rückbestätigung der Streithelferin auf diesen Schreiben. Unerheblich ist, dass die Hauptforderung zu diesem Zeitpunkt noch nicht zur Rückzahlung fällig war und die Tilgungsleistungen ausgesetzt waren. Eine Vereinbarung der Parteien über eine vorzeitige Teil-Ablösung des Darlehens vor Fälligkeit ist jederzeit möglich und hier getroffen worden. Auf die Frage, ob eine vorzeitige Darlehensrückzahlung in dem ursprünglichen Darlehensvertrag vorgesehen war oder nicht, kommt es angesichts der Vereinbarung der Parteien hierüber nicht an.
109 
Keine Bedenken bestehen aus denselben Gründen auch dagegen, dass die Zahlung der Streithelferin aus Mietüberschüssen von 60.000 EUR am 20.05.2011 ebenfalls auf die Hauptforderung verrechnet wurde. Auch diese Verrechnung war zwischen der Klägerin und der Streithelferin ausweislich des Schreibens vom 25.05.2011 (K 27, nach Bl. 205) vereinbart.
110 
Es kommt zudem auch nicht darauf an, ob mit den Kommanditisten eine Vereinbarung dazu getroffen worden war, dass die Rückzahlungen für die Tilgung der Hauptverbindlichkeit verwendet werden. Die Kommanditisten bezahlten einen Teilbetrag der erhaltenen Ausschüttungen, nämlich in Höhe von 23,25 %, an die Streithelferin zurück, die diesen wiederum vereinbarungsgemäß zur Tilgung des ihr gewährten Darlehens verwendete. Leistende gegenüber der Klägerin war mithin die Streithelferin. Das Recht, zu bestimmen, auf welchen Teil der Darlehensforderung dieser Betrag angerechnet werden sollte, oblag somit der Streithelferin, die dieses Recht durch die o.g. Vereinbarung mit der Klägerin über die Verwendung zur Tilgung des Darlehens ausübte.
111 
Die Hauptforderung ist mithin in der Darlehensabrechnung K 30 zutreffend dargestellt und betrug am 30.08.2011 wie von der Klägerin vorgetragen 25.113.725,48 Euro.
112 
Ergänzend wird darauf verwiesen, dass die zwischen der Klägerin und der Streithelferin vereinbarte Verrechnung der Zahlungen auf die Hauptforderung für die Streithelferin und den Fonds günstig war. Hierdurch wurde die Hauptschuld der Streithelferin deutlich reduziert und damit die Höhe der künftig anfallenden Zinsen. Bei einer Verrechnung auf die fälligen Zinsen wäre dagegen die Darlehenssumme in voller Höhe erhalten geblieben, so dass auch für die Zukunft Zinsen aus der gesamten Darlehenshöhe zu bezahlen gewesen wären, was die Schulden der Streithelferin noch weiter erhöht hätte. Die Verrechnung auf die Darlehenshauptforderung durch die Klägerin stellt somit ein Entgegenkommen der Klägerin dar, das von ihr nicht geschuldet war. Es ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte sich hiergegen wehrt und dieses Verhalten der Klägerin vorwirft. Auch der Vorwurf des Beklagten, die Verrechnung auf die Hauptschuld habe nur zu dem Zweck gedient, Zinsforderungen gegen die zu verklagenden Kommanditisten fällig stellen zu können, trägt nicht. Der Beklagte übersieht hierbei, dass selbst bei vollständiger Ablösung der aufgelaufenen Zinsforderung durch die freiwilligen Zahlungen der Kommanditisten noch immer erhebliche Tilgungsleistungen zu erbringen waren sowie neue Zinsen – aus der dann noch in voller Höhe bestehenden Darlehenshauptforderung – anfielen. Sowohl die Tilgung als auch die Begleichung der weiteren Zinsen hätte die Klägerin problemlos zeitnah verlangen können, da Stundungen bzw. Aussetzungen der Tilgungsleistungen jeweils nur für einen kurzen Zeitraum ausgesprochen wurden und jeweils ohne Rechtspflicht hierzu verlängert wurden, so dass die Klägerin die Stundung der Zinsforderung bzw. Aussetzung der Tilgungsleistung hätte beenden und auch in diesem Fall aus fälligen Forderungen gegen die Kommanditisten hätte vorgehen können.
cc.
113 
Aus der Aufstellung K 30 (nach Bl. 205) ergibt sich auch zutreffend, welche Zinsen für welchen Zeitraum anfielen. Die Zinsberechnung entspricht der vereinbarten Zinsabrechnung und dem vereinbarten Zinssatz von 0,5 % über dem jeweiligen 3-Monats-EURIBOR. Unerheblich ist, dass die noch offenen Zinsen aus dem vorangegangenen Darlehen in der Aufstellung weiter aufgeführt werden und mithin am 15.06.2004 – Beginn des neuen Darlehens – bereits eine Zinsforderung von insgesamt 693.903,10 Euro enthalten ist. Die Berechnung der Zinsen für das Darlehen über 35 Mio. Euro erfolgt zutreffend aus der Darlehenshauptsumme von 35 Mio. Euro bzw. der durch die jeweiligen Rückzahlungen entsprechend verminderten Hauptforderung. Die Höhe der anfallenden Zinsen ergibt sich für die Quartals-Zeiträume zutreffend aus der Spalte „Zinsen auf Hauptforderung“. Zinseszinsen sind weder geschuldet noch berechnet, so dass es letztlich nicht darauf ankommt, dass in der Zinssumme in der letzten Spalte auch Zinsen aus dem vorangegangenen Darlehen enthalten sind.
dd.
114 
Die Klägerin hat schlüssig und nachvollziehbar dargelegt und durch Urkunden belegt, dass aus der Zinsforderung Zinsen in Höhe von 500.000 Euro der zuletzt bis zum 30.08.2011 aufgelaufenen Zinsen zur Rückzahlung fällig sind. Es handelt sich hierbei um die ab dem Datum 02.07.2010 aufgeführten Zinsen, wobei von den unter dem 02.07.2010 in der Aufstellung K 30 in der Spalte „Zinsen auf Hauptforderung“ aufgeführten 2.176,82 Euro nur 785,38 Euro umfasst sind. Die Zinsen von 785,38 Euro aus dem unter dem 02.07.2010 enthaltenen Betrag zuzüglich aller danach entstandenen Zinsen bis 30.08.2011 ergeben insgesamt 500.000 Euro.
115 
Diese Zinsen hat die Klägerin durch ihr Schreiben vom 07.09.2011 (K 28, entspricht K 46, nach Bl. 310) zum 01.09.2011 fällig gestellt. In diesem Schreiben heißt es ausdrücklich, dass die bis 31.08.2011 aufgelaufenen Zinsen weiter gestundet werden, zunächst bis 30.11.2011 mit Ausnahme von 500.000 Euro der zuletzt aufgelaufenen Zinsen. Die zum 31.08.2011 zuletzt aufgelaufenen Zinsen bis zu einem Betrag von 500.000 Euro, mithin die o.g. Zinsen ab 02.07.2010 waren mithin nicht weiter gestundet. Diese Zinsen sind auch nicht von vorangegangenen Stundungen umfasst, da die vorangegangenen Stundungen jeweils befristet waren und die zuletzt ausgesprochene Stundung zum 31.08.2011 endete (vgl. K 28 = K 46, nach Bl. 310, Schreiben vom 13.07.2011).
116 
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Zinsen vom 02.07.2010 bis 31.08.2011 zu einem anderen Zeitpunkt gestundet worden sind. Die späteren Stundungsbewilligungen (Schreiben vom 06.02.2012, BK 3, Bl. 394 und Schreiben vom 01.12.2011, K 47, nach Bl. 310) nehmen den fällig gestellten Betrag von 500.000 Euro ausdrücklich von der weiteren Stundung aus.
117 
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, dass bereits in dem Darlehensvertrag eine Stundung enthalten sei. Allein die Vereinbarung, dass die Miete vorrangig zur Bedienung der Bewirtschaftungskosten, dann der Tilgung und danach der Zinsen verwandt werden soll, enthält keine Stundung der Zinsforderung, selbst wenn die Miete absehbar für die Bedienung der Zinsforderung nicht mehr ausgereicht hätte. Zur Stundung der Zinsforderung enthält der Darlehensvertrag eine explizite Regelung, nämlich Stundung bis 15.11.2005 mit eventueller Verlängerungsmöglichkeit. Schon angesichts dessen kann eine davon abweichende Stundungsabrede nicht in die vereinbarte Reihenfolge der Verwendung der Mietzahlungen hinein interpretiert werden.
ee.
118 
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf Erfüllung. Von der zum 01.09.2011 fälligen Zinsforderung in Höhe von 500.000 Euro wurden zwar Teile bereits durch Zahlungen von Kommanditisten erfüllt. Die Forderung ist aber in Höhe eines die Klagforderung deutlich übersteigenden Betrags noch nicht erfüllt.
119 
Zutreffend wertet die Klägerin zunächst Zahlungen von Kommanditisten auf fällige Zinsen in Höhe von 71.069,75 Euro vor dem 01.09.2011 nicht als Erfüllung des zum 01.09.2011 fällig gewordenen Zinsanspruchs. Diese Zahlungen minderten die Zinsforderung vor Fälligstellung der weiteren 500.000 Euro zum 01.09.2011 und können deshalb nicht nochmals auf die erst nach Eingang dieser Zahlungen fällig gestellten Zinsforderungen verrechnet werden. Die Aufstellung K 30 berücksichtigt diese Zahlungen zutreffend, indem die Zinsforderung vor dem 30.08.2011 entsprechend gemindert wird. Die Zahlungen auf fällige Zinsen vor dem 30.08.2011 ändern nichts daran, dass die zum 01.09.2011 fällig gestellten Zinsen sich aus den Zinsen ab 02.07.2010 bis 30.08.2011 zusammensetzen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Zahlungen vor dem 30.08.2011 gerade konkretisiert auf einen Zinsbetrag aus dem Zeitraum vom 02.07.2010 bis 30.08.2011 erfolgten. Mangels näherer Leistungsbestimmung sind diese deshalb auf die ältesten zu diesem Zeitpunkt fälligen Zinsen zu verrechnen. Zum Zeitpunkt der Zahlungen am 11.08.2011 bzw. 30.08.2011 waren Zinsen in Höhe von 500.000 Euro fällig (vgl. Schreiben vom 13.07.2011 – K 45 sowie K 28, allerdings mit unterschiedlichen Angaben zu dem Zeitraum, für den Zinsen fällig gestellt werden sollen). Dieser Betrag umfasst mithin jedenfalls auch Zinsen, die vor dem 02.07.2010 entstanden waren und zwar in einer Höhe über die von den Kommanditisten am 11.08. und 30.08.2011 gezahlten 71.069,57 Euro hinaus. Die 71.069.57 Euro sind mithin in voller Höhe auf Zinsen anzurechnen, die vor dem 02.07.2010 entstanden waren und betreffen somit nicht die Zinsen ab 02.07.2010, so dass auch unter Berücksichtigung dieser Zahlungen die zum 01.09.2011 fällig gestellten 500.000 Euro sich aus den Zinsen ab 02.07.2010 bis 30.08.2010 zusammensetzen.
120 
Die ab dem 01.09.2011 eingegangenen Zahlungen von Kommanditisten auf Zinsforderungen sind allerdings auf die fällig gestellte Zinsforderung von 500.000 Euro anzurechnen und haben diese insoweit zum Erlöschen gebracht.
121 
Die Klägerin trägt vor, bislang seien nach dem 01.09.2011 Zahlungen von Kommanditisten in Höhe von 293.328,89 Euro eingegangen (vgl. BK 11 und 12, Bl. 536 f.). Anhaltspunkte dafür, dass darüber hinausgehende Zahlungen eingegangen sein könnten, bestehen nicht. Die Klägerin hat mit ihrem Vortrag zu den eingegangenen Zahlungen ab 01.09.2011 der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast hinreichend Genüge getan. Eine weitergehende Erfüllung wäre von dem Beklagten darzulegen und zu beweisen, was nicht erfolgt ist. In Höhe von 293.328,89 Euro ist mithin bereits Erfüllung eingetreten. In Höhe von 206.671,11 Euro und damit in Höhe eines die Klagforderung deutlich übersteigenden Betrags dagegen besteht die Forderung noch, so dass der Einwand der Erfüllung nicht durchgreift.
c.
122 
Dem Anspruch der Klägerin steht weder die Subsidiarität der Haftung der Kommanditisten (hierzu unter aa.) noch der Einwand der Treuwidrigkeit und des Rechtsmissbrauchs (hierzu unter bb.) noch ein Haftungsausschluss nach § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags (hierzu unter cc.) entgegen.
aa.
123 
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf die Subsidiarität der Gesellschafterhaftung.
124 
Die Klägerin macht hier einen Anspruch als Drittgläubigerin geltend, also einen Anspruch, der nicht aus ihrer Gesellschafterstellung entspringt, sondern aus einer von der Gesellschafterstellung unabhängigen Rechtsbeziehung zu der Streithelferin als Darlehensgeberin. Ansprüche von Gesellschaftern aus Drittgläubigerbeziehungen sind grundsätzlich wie Ansprüche von Dritten gegen die Gesellschaft zu bewerten. Die Mitgesellschafter haften hierfür unmittelbar wie gegenüber den Forderungen sonstiger Drittgläubiger, die persönlich haftenden Gesellschafter also unmittelbar nach § 128 HGB, die Kommanditisten nach §§ 171 ff. HGB.
125 
Allerdings kann die zwischen den Gesellschaftern bestehende Treuepflicht bei Geltendmachung dieser Ansprüche nicht vollständig unberücksichtigt bleiben. Die Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern begründet grundsätzlich eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Belange der Mitgesellschafter bei der Verfolgung eigener Interessen und verpflichtet die Gesellschafter, die willkürliche Schädigung der Mitgesellschafter zu unterlassen und bei der Rechtsausübung das schonendste Mittel zu wählen (vgl. Ulmer in Großkommentar HGB, 4. Aufl., § 105 Rz. 241; zur Treuepflicht Schmidt in Münchener Kommentar HGB, Band 2, 3. Aufl., § 105 Rz. 188 ff.; Michalski, NZG 1998, 460).
126 
Aus der Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern wird teilweise abgeleitet, dass ein Gesellschafter auch bei Drittforderungen nur subsidiär gegen die Gesellschafter vorgehen darf und sich vorrangig an die Gesellschaft halten muss (vgl. Schmidt in Münchener Kommentar HGB, Band 2, 3. Aufl, § 128 Rz. 12: idR nur subsidiär; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 128 Rz. 23: im Zweifel; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 128 Rz. 10; Neubauer/Herchen in Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Band 2, 3. Aufl., § 30 Rz. 15; Habersack in Großkommentar HGB, 4. Aufl., § 128 Rz. 13; Stenzel/Beckmann, BB 2011, 2507, 2508; Walter, JuS 1992, 81, 85; OLG Karlsruhe, NZG 2001, 748, 749; OLG Bamberg, Urt. v. 08.08.2012, 3 U 78/12, OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.07.2012, 17 U 218/11 und OLG Düsseldorf, Urt. vom 25.09.2012, I-1 U 43/12, jeweils in einem Parallelfall). Nach anderer Ansicht besteht zwar keine grundsätzliche Subsidiarität, jedoch können sich im Einzelfall Einschränkungen aus der Treuepflicht ergeben (vgl. Habermeier in Staudinger, BGB, 2003, § 705 Rz. 43; Schöne in Bamberger/Roth, BGB, Stand 01.02.2012, § 705 Rz. 130; Ulmer in Münchener Kommentar BGB, 5. Aufl., § 705 Rz. 203).
127 
Die Subsidiarität der Haftung der Gesellschafter wurde durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Ausgleichsansprüchen eines Gesellschafters gegen seine Mitgesellschafter nach Inanspruchnahme durch einen Gläubiger für Gesellschaftsschulden entwickelt. Als Ausnahme zu dem Grundsatz, dass Ansprüche eines Gesellschafters wegen Aufwendungsersatz nach § 110 HGB während des Bestehens der Gesellschaft nur gegen diese geltend gemacht werden können, hat ein Gesellschafter, der von einem Gesellschaftsgläubiger persönlich in Anspruch genommen worden ist und daraufhin eine Gesellschaftsverbindlichkeit getilgt hat, einen Ausgleichsanspruch gegen seine Mitgesellschafter aus § 426 BGB, allerdings begrenzt auf seinen eigenen Verlustanteil. Der Bundesgerichtshof begründet dies damit, dass es nicht gerechtfertigt wäre, dem betreffenden Gesellschafter den Rückgriff gegen seine Mitgesellschafter zu versagen, wenn er von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen kann, da jeder Mitgesellschafter wie er von dem Gesellschaftsgläubiger hätte in Anspruch genommen werden können und dann wie dieser den Gesellschaftsgläubiger hätte befriedigen müssen. Die Gerechtigkeit erfordere es, dass jeder seiner Mitgesellschafter den Teil des verauslagten Betrags zu erstatten habe, der nach dem Gesellschaftsvertrag auf den einzelnen Gesellschafter entfalle. Dem stehe der Grundsatz des § 707 BGB nicht entgegen, da die persönliche Haftung des Gesellschafters für Gesellschaftsverbindlichkeiten neben der gesellschaftsvertraglich festgelegten Beitragspflicht stehe und die Erstattungspflicht im Verhältnis unter den Gesellschaftern die mittelbare Folge dieser persönlichen Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern darstelle (vgl. BGHZ 37, 299, juris Rz. 9).
128 
Der Bundesgerichtshof hält die Haftung allerdings für subsidiär. Nur wenn eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht möglich sei, sei ein solcher Ersatzanspruch gerechtfertigt. Im Verhältnis unter den Gesellschaftern sei von Bedeutung, dass die Gesellschaftsverbindlichkeiten grundsätzlich aus der Gesellschaftskasse zu begleichen seien und dass sich deshalb der einzelne Gesellschafter wegen seines Erstattungsanspruchs zunächst auch an die Gesellschaftskasse halten müsse (vgl. BGHZ 37, 299, juris Rz. 10). Dies bedeute allerdings nicht, dass die subsidiäre Haftung nur eingreife, wenn der Gesellschafter aus der Gesellschaftskasse keinen Ausgleich erlangen könne, es genüge vielmehr, wenn der Gesellschaft zur Bezahlung frei verfügbare Mittel nicht zur Verfügung stehen (vgl. BGH NJW 1980, 339, juris Rz. 12; BGH NJW 2011, 1730, juris Rz. 13). In einer weiteren Entscheidung, die im Leitsatz ausdrücklich als Klarstellung zu der Entscheidung BGHZ 37, 299 und BGH NJW 1980, 339 bezeichnet ist, hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der um den eigenen Verlustanteil zu kürzende Anspruch gegen die Mitgesellschafter nur bestehe, wenn die Gesellschaft nicht in der Lage oder nicht bereit sei, den Aufwendungsersatzanspruch nach § 110 HGB zu erfüllen. Dies sei bereits dann anzunehmen, wenn die Gesellschaft auf Aufforderung nicht zahle (BGH ZIP 2002, 394, juris Leitsatz 2 und Rz. 14).
129 
Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Subsidiarität der Haftung der Mitgesellschafter betreffen nur den Ausgleichsanspruch eines Gesellschafters gegen die Mitgesellschafter, nachdem er von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wurde. Bei diesem Anspruch gegen die Mitgesellschafter handelt es sich um einen innergesellschaftlichen Anspruch. Der in Anspruch genommene Gesellschafter hat einen aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührenden Ausgleichsanspruch gegen die Gesellschaft. Für einen derartigen Anspruch haften die Mitgesellschafter grundsätzlich nicht persönlich. Eine persönliche Haftung für innergesellschaftliche Ansprüche läuft grundsätzlich der Regelung des § 707 BGB zuwider, wonach ein Gesellschafter nicht zur Erhöhung der vereinbarten Einlage verpflichtet ist. Die direkte Inanspruchnahme der Mitgesellschafter für den aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührenden Ausgleichsanspruch nach Inanspruchnahme durch einen Drittgläubiger stellt demnach eine Ausnahme dar, die mit Gerechtigkeitserwägungen begründet wird. Auf Grund dieser Ausnahmeregelung ist sie allerdings so eng wie möglich auf die Fälle zu begrenzen, in denen die Versagung des Anspruchs gegen Mitgesellschafter tatsächlich mit der Gerechtigkeit nicht vereinbar wäre. Vor diesem Hintergrund ist die Rechtsprechung zur Subsidiarität der Haftung der Mitgesellschafter zu sehen. Wenn der von einem Drittgläubiger in Anspruch genommene Gesellschafter leicht von der Gesellschaft Regress erlangen kann, besteht kein Grund, ihm einen Anspruch gegen die Mitgesellschafter zu gewähren. Auf Grund des Ausnahmecharakters des Anspruchs ist dieser auch begrenzt auf den Verlustanteil des jeweils in Anspruch genommenen Gesellschafters.
130 
Diese Erwägungen gelten für die Inanspruchnahme eines Mitgesellschafters für einen Drittanspruch eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft nicht in gleicher Weise. Die Rechtsprechung zu der Subsidiarität des Rückgriffsanspruchs nach Erfüllung einer Gesellschaftsschuld kann auf die Geltendmachung einer Drittgläubiger-Forderung deshalb nicht unmittelbar übertragen werden. Der Anspruch des Drittgläubiger-Gesellschafters gegen die Mitgesellschafter ergibt sich in diesem Fall unmittelbar aus dem Gesetz – bei persönlich haftenden Gesellschaftern einer Handelsgesellschaft aus § 128 HGB, bei Kommanditisten aus §§ 171, 172 HGB. Als Gläubiger einer solchen Forderung steht der Gesellschafter im Allgemeinen einem sonstigen Gesellschaftsgläubiger gleich und kann wie dieser seine Forderung grundsätzlich auch gegen einen persönlich haftenden Mitgesellschafter geltend machen (vgl. BGH WM 1970, 280, juris Rz. 8; BGH ZIP 1983, 51, juris Rz. 31). Anders als bei der Geltendmachung des aus dem Gesellschaftsverhältnis folgenden Aufwendungsersatzanspruchs wegen Erfüllung einer Gesellschaftsverbindlichkeit, steht die Geltendmachung einer Drittgläubigerforderung nicht im Widerspruch zu § 707 BGB. Die Forderung und Erfüllung einer Drittgläubigerforderung steht mit dem innergesellschaftlich geltenden Ausschluss der Nachschusspflicht nicht in Zusammenhang. Die Zahlung auf die Drittgläubiger-Forderung eines Gesellschafters stellt keine Erhöhung der Einlage gegenüber der Gesellschaft dar.
131 
Da der Gesellschafter-Gläubiger allerdings auf Grund seiner Gesellschafterstellung wiederum von dem von ihm in Anspruch genommenen Gesellschafter seinerseits auf Ausgleich seines Verlustanteils in Anspruch genommen werden könnte, muss er diesen Verlustanteil unmittelbar bei Geltendmachung des Anspruchs gegen einen Gesellschafter abziehen (vgl. BGH ZIP 1983, 51, juris Rz. 33).
132 
Weitere Einschränkungen für die Geltendmachung der Drittgläubigerforderung könnten sich im Übrigen nur aus der zwischen den Gesellschaftern bestehenden Treuepflicht ergeben, die auch Auswirkungen auf die Drittrechtsbeziehungen des Gesellschafters zu der Gesellschaft haben kann. Die Stellung als Gläubiger kann nicht gänzlich losgelöst werden von der Stellung als Gesellschafter. Die Frage, ob und unter welchen Umständen der Gesellschafter-Gläubiger sich vor der Inanspruchnahme des Mitgesellschafters an die Gesellschaft halten muss, hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung WM 1980, 280 ausdrücklich offen gelassen (juris R. 8), in der Entscheidung ZIP 1983, 51 nicht diskutiert.
133 
Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in dem Urteil vom 10.07.2012 zu einem Parallelfall (BK 8, Bl. 458) unter Berufung auf die entsprechende Fundstelle in Baumbach/Hopt entschieden, dass ein Gesellschafter-Gläubiger wegen Forderungen aus Drittgeschäften auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Treue- und Rücksichtnahmeverpflichtung zunächst Ausgleich bei der Gesellschaft suchen müsse, bevor er die Mitgesellschafter in Anspruch nehme. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 25.09.2012 in einem Parallelfall ebenfalls entschieden, dass der Grundsatz der Subsidiarität grundsätzlich gelte (BK 13, Bl. 559). Das Oberlandesgericht Bamberg hat in seinem Urteil vom 08.08.2012 in einem Parallelfall (BK 9, Bl. 472) ebenso entschieden, dass die für den Regressanspruch nach Inanspruchnahme eines Gesellschafters durch einen Drittgläubiger geltende Subsidiarität erst recht für sog. Drittforderungen eines Gesellschafters gegenüber seinen Mitgesellschaftern gelte. Das Oberlandesgericht Bamberg bezieht sich dabei auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24.01.2001 (NZG 2001, 748) sowie die zugehörige Revisionsentscheidung des BGH (NZG 2002, 119). Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in dieser Entscheidung unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Subsidiarität in Regressfällen auch für Drittgläubigerforderungen eine Subsidiarität angenommen, wobei das Oberlandesgericht Karlsruhe davon ausging, dass die Gesellschaft nicht über nennenswertes Eigenvermögen verfüge und deshalb die unmittelbare Inanspruchnahme zulässig sei (NZG 2001, 748, 749). Der Bundesgerichtshof hat in der Revisionsentscheidung hierzu erklärt, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen habe, dass der geltend gemachte Anspruch aus einem als Drittgeschäft zu wertenden Kaufvertrag herrühre und die Voraussetzungen für eine unmittelbare Inanspruchnahme der Gesellschafterin gegeben seien, weil die Gesellschaft offenbar nicht über nennenswertes eigenes Vermögen verfüge (BGH, NZG 2002, 119, juris Rz. 6). Angesichts der Tatsache, dass es in dieser Fallkonstellation nicht darauf ankam, ob der Grundsatz der Subsidiarität grundsätzlich gilt, weil die Gesellschaft sowieso vermögenslos war, ist nicht davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof damit die Frage der subsidiären Haftung der Gesellschafter bei Inanspruchnahme durch einen Gesellschafter-Gläubiger tatsächlich allgemeingültig entscheiden wollte, zumal in der Entscheidung die unterschiedlichen Positionen hierzu nicht einmal angesprochen werden.
134 
Einigkeit besteht jedenfalls darin, dass die Subsidiarität der Gesellschafter-Haftung eine Ausprägung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist. Ein Grundsatz dahingehend, dass der Gesellschafts-Gläubiger auf Grund der ihm gegenüber den anderen Gesellschaftern obliegenden Treuepflicht ausnahmslos vorrangig die Gesellschaft in Anspruch nehmen muss, besteht jedenfalls nicht. Die Ausprägungen und Folgen der Treuepflicht sind letztlich einzelfallbezogen und von dem Umständen des konkreten Falles – Art der Gesellschaft, Art der Verbindlichkeit, finanzielle Lage etc. – abhängig.
135 
Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine vorherige Inanspruchnahme der Gesellschaft erforderlich ist, ist in der streitgegenständlichen Konstellation nicht grundsätzlich zu entscheiden. Jedenfalls in der hier gegebenen Konstellation ist die Klägerin nicht auf eine weitergehende vorrangige Inanspruchnahme der Streithelferin für die fälligen Zinsen zu verweisen. Es liegt eine einzelfallbezogene Sonderkonstellation vor, auf Grund derer eine vorherige Inanspruchnahme der Streithelferin nicht erforderlich wäre (hierzu unter (1).). Die Streithelferin hat die Zahlung im Übrigen auch abgelehnt, so dass dem Grundsatz der Subsidiarität sowieso Genüge getan ist (hierzu unter (2).).
(1).
136 
Jedenfalls bei der hier gegebenen besonderen Sachverhaltskonstellation wäre eine vorherige Inanspruchnahme der Gesellschaft nicht geboten gewesen.
137 
Die Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten entsprach dem zwischen der Klägerin und der Streithelferin abgestimmten Konzept zur Entschuldung der Streithelferin. Bereits das erste Konzept, dem die Gesellschafterversammlung der Streithelferin am 27.06.2008 mit großer Mehrheit zustimmte, sah den Verkauf der Fondsimmobilie zu einem Kaufpreis von mindestens 22,5 Mio. Euro, die freiwillige Rückzahlung der Kommanditisten in Höhe von 11,25 % ihrer Einlage und die klagweise Geltendmachung der Ansprüche der Klägerin gegen die nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten vor gegen einen Verzicht der Klägerin auf einen Betrag von ca. 10 Mio. Euro und eine Freistellungserklärung der Klägerin zu Gunsten der freiwillig zahlenden Kommanditisten von der weiteren Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB (vgl. Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 27.06.2008, B 5, sowie dem vorangegangener Bericht der Geschäftsführung, B 4, und Freistellungsvereinbarung 1, K 21 b). Dem Konzept lag demnach die Vorstellung zu Grunde, dass alle Kommanditisten sich an der geplanten Entschuldung beteiligen – entweder über freiwillige Zahlungen, dann privilegiert durch die Verzichtserklärung der Klägerin, oder auf Grund der klagweisen Geltendmachung. Hintergrund der vorgesehenen Regelung war, dass die Streithelferin auf Grund der zu geringen Mieteinnahmen keine Zins- und Tilgungsleistungen auf das laufende Darlehen erbringen konnte und eine Verbesserung dieser Situation nicht ersichtlich war (vgl. Bericht der Geschäftsführung der Streithelferin zum 27.06.2009, B 4).
138 
Die Gesellschafterversammlung hat mit großer Mehrheit beschlossen, das mit der Klägerin besprochene Konzept zu verfolgen statt die Gesellschaft fortzuführen und damit bei Auslaufen der Stundungen des Darlehens durch die Klägerin das Insolvenzverfahren durchzuführen. Zwar konnte letztlich dieses Konzept wegen des gescheiterten Verkaufs der Fondsimmobilie nur in modifizierter Form durchgeführt werden – nämlich bei höherer freiwilliger Rückzahlung der Kommanditisten, Freistellungserklärung gegenüber diesen in Höhe des Restbetrags und Verzicht der Klägerin auf die Darlehensrückzahlung in Höhe der Differenz zwischen Rückzahlung und Ausschüttung sowie weiterer Stundung der Zins- und Darlehensforderung bis zu einem Verkauf der Immobilie auf Grundlage des Kaufangebots der N Holding im Jahr 2013. Dennoch blieben die Grundvorstellungen dieselben, nämlich freiwillige Beteiligung der Kommanditisten in Höhe eines Teilbetrags der Ausschüttungen gegen Freistellung im Übrigen, Verzicht der Klägerin auf einen Teil der Darlehens- und Zinsforderung und Inanspruchnahme der nicht freiwillig leistenden Kommanditisten. Das Konzept konnte nur dann erfolgreich durchgeführt werden, wenn die Streithelferin nicht gezwungen wurde, Zins- oder Tilgungsleistungen auf das Darlehen zu erbringen. Dem entsprechend war diesem die weitere Stundung der Zinsforderung und die weitere Aussetzung der Tilgungsleistungen immanent ebenso wie die Tatsache, dass die Streithelferin auf die zum Zwecke der Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten fällig zu stellenden Zinsen nicht zahlen würde und das zur Verfügung stehende Geld für Baumaßnahmen an der Immobilie einsetzen würde. Folgerichtig hat sich die Streithelferin auch geweigert, entsprechende Zahlungen zu erbringen.
139 
Dieses Konzept war mithin von der Gesellschaftermehrheit in seinen Grundlagen getragen und würde konterkariert, wenn aus der Treuepflicht der Klägerin als Gesellschafterin gegenüber den Mitgesellschaftern die Pflicht abgeleitet würde, die fällig gestellten Forderungen vorrangig gegenüber der Streithelferin geltend zu machen. Durch dieses Verhalten setzte sich die Klägerin gerade in Widerspruch zu dem mehrheitlich von den Gesellschaftern beschlossenen Konzept. Der Klägerin könnte in diesem Fall vorgeworfen werden, ihre Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern, die durch ihre Zustimmung und die freiwilligen Zahlungen das Konzept beschlossen und mitgetragen haben, zu verletzen. Durch die Inanspruchnahme der Streithelferin für Zinsen würde nämlich die Möglichkeit der Streithelferin, die vorhandenen Geldmittel für Umbau- und Instandhaltungsmaßnahmen einzusetzen und so eine weitere Vermietung der Immobilie zu erreichen und dadurch den Verkauf im Jahr 2013 erst zu ermöglichen, entfallen. In diesem Fall aber entfiele die erhoffte Beteiligung der Kommanditisten an dem Verkaufserlös. Abgesehen davon sicherte die vorgesehene Einbeziehung auch der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten durch klagweise Geltendmachung der Ansprüche eine Gleichbehandlung der Kommanditisten und war deshalb für die Entscheidung der Kommanditisten zur Mitwirkung an diesem Konzept sicherlich ein entscheidender Faktor, dem die Geltendmachung des Anspruchs gegenüber der Streithelferin widersprechen würde.
140 
Die Treuepflicht der Klägerin gegenüber den nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten kann in der konkreten Situation deshalb nicht dazu führen, dass diese verpflichtet ist, einem mehrheitlich von den Kommanditisten getragenen Konzept zuwider zu handeln. In dieser konkreten Fallkonstellation wäre eine weitergehende vorrangige Inanspruchnahme der Streitverkündeten deshalb nicht geboten gewesen.
(2).
141 
Abgesehen davon kann der Beklagte dem Anspruch der Klägerin die Subsidiarität seiner Haftung schon deshalb nicht mehr entgegenhalten, weil die Streithelferin nicht zur Zahlung bereit ist und damit der Grundsatz der Subsidiarität der Haftung selbst dann der Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr entgegenstünde, wenn dieser hier in gleicher Weise gelten würde wie für Ausgleichsansprüche nach Befriedigung einer Gesellschaftsschuld. Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Zinsen gegenüber der Streithelferin geltend gemacht, indem sie in dem Schreiben vom 07.09.2011 (K 28 = K 46, nach Bl. 310) diesen Betrag fällig stellte. Die Fälligstellung bedeutet, dass der Betrag zu bezahlen ist, was mithin eine Geltendmachung darstellt. Die Streithelferin hat hierauf keine Zahlungen geleistet und schon damit ihre mangelnde Zahlungsbereitschaft dokumentiert. Ausdrücklich hat sie ihre fehlende Zahlungsbereitschaft in ihrem Schreiben vom 03.01.2012 (K 38 = 51, nach Bl. 241) nochmals bestätigt, in dem sie darauf hinweist, dass die vorhandenen Geldmittel wegen der erforderlichen baulichen Maßnahmen nicht für den Ausgleich der offenen Zinsforderungen verwandt werden können. Schon im Rahmen der Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs genügte nach der oben dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs diese mangelnde Zahlungsbereitschaft der Gesellschaft, um unmittelbar gegen die Mitgesellschafter vorgehen zu können. Einer vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme der Gesellschaft bedürfte es auch hierfür nicht. Erst recht gilt dies bei der Geltendmachung einer Drittgläubiger-Forderung, bei der die Verpflichtung zur vorherigen Inanspruchnahme der Gesellschaft allenfalls aus der Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern abgeleitet werden kann und deshalb jedenfalls nicht zu strengeren Maßstäben führen kann. Die Klägerin war deshalb nicht gehalten, angesichts dieser Weigerung der Streithelferin gegen diese gerichtlich vorzugehen, sondern konnte unmittelbar gegen die Kommanditisten vorgehen (ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.09.2012, BK 13; a.A. OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.07.2012, 17 U 218/11, BK 8, Bl. 458, das ohne nähere Begründung der Auffassung ist, dass hiermit die subsidiäre Haftung der Gesellschafter nicht aktiviert werden könne).
142 
Unerheblich ist deshalb auch das Vorbringen des Beklagten, dass die Streithelferin zur Erfüllung der fällig gestellten Zinsforderung in der Lage gewesen wäre. Unerheblich ist auch das Vorbringen, dass im Zeitpunkt der Einleitung dieses Verfahrens noch keine Zahlungsaufforderung vorgelegen habe. Dies ist zwar zutreffend und damit begründet, dass die nunmehr geltend gemachte Klagforderung im Zeitpunkt der Einleitung des Mahnverfahrens noch nicht bestand und erst nachträglich im Wege der - zulässigen – Klagänderung Streitgegenstand wurde. Die vorherige Geltendmachung des Anspruchs gegenüber der Gesellschaft und deren fehlende Zahlungsbereitschaft oder Zahlungsfähigkeit ist aber nicht Voraussetzung für die Erhebung der Klage, sondern Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs gegen den Beklagten, die jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen musste und vorlag. Dies war von der Klägerin - entgegen der Behauptung des Beklagten - bereits erstinstanzlich vorgetragen und die Anlagen K 28 = K 46 und K 38 waren bereits erstinstanzlich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegt worden.
bb.
143 
Die Geltendmachung des Anspruchs gegen den Beklagten ist auch nicht aus sonstigen Gründen treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich.
144 
Zur Beurteilung der Frage, ob die Geltendmachung des Anspruchs treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich ist, ist von entscheidender Bedeutung, welche Alternativen der Klägerin zustanden und welche Konsequenzen diese für den Beklagten gehabt hätten.
145 
Die Klägerin hätte zum einen die Möglichkeit gehabt, von einer weiteren Stundung ihrer Zinsforderung in Höhe von über 7 Mio. Euro sowie einer weiteren Aussetzung der Tilgung abzusehen und die fälligen Zinsen und Tilgungsraten geltend zu machen. Dies hätte unmittelbar dazu geführt, dass die Streithelferin ein Insolvenzverfahren hätte einleiten müssen. Im Rahmen des Insolvenzverfahrens wäre die Klägerin unstreitig einzige größere Gläubigerin gewesen. Die Verbindlichkeiten ihr gegenüber hätten ohne die freiwillig zurückbezahlten Ausschüttungen ca. 42 Mio. Euro betragen. Es wäre versucht worden, die Immobilie zu veräußern, wobei auf das Kaufangebot der N Holding nicht mehr hätte zurückgegriffen werden können, weil dieses auf Grund der Insolvenz automatisch erloschen wäre (vgl. Anlage 2 zur Anlage K 12, nach Bl. 205: Eckpunkte des Kaufangebots der N, Nr. 9). Angesichts der schlechten Mietsituation wäre ein deutlich unter dem Kaufangebot der N liegender Kaufpreis zu erwarten gewesen, der auch deutlich unter einem auch ansonsten außerhalb des Insolvenzverfahrens erzielbaren Kaufpreis gelegen hätte. Der erzielbare Kaufpreis hätte die Verbindlichkeiten der Klägerin und die Insolvenzkosten nicht annähernd gedeckt. Der Insolvenzverwalter hätte deshalb die Ausschüttungen gegenüber dem Beklagten sowie gegenüber allen anderen Kommanditisten in voller Höhe aus §§ 171 Abs.1, Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB zurückgefordert. Die Gesamteinlage der Kommanditisten betrug 129 Mio. DM. Sie erhielten Ausschüttungen in Höhe von 34,75 % ihrer Einlage, mithin insgesamt in Höhe von 44.827.500 DM, d.h. 22.919.936 Euro. Der Beklagte hätte mithin ebenso wie alle anderen Kommanditisten die gesamten erhaltenen Ausschüttungen zurückbezahlen müssen. Der Kaufpreis sowie die Rückzahlungen der Kommanditisten hätten aller Voraussicht nach nicht ausgereicht, um die gesamten Kreditverbindlichkeiten gegenüber der Klägerin auszugleichen und die Kosten des Insolvenzverfahrens zu tragen, da ein Kaufpreis von über 20 Mio. Euro nicht realisierbar gewesen wäre. Die Beteiligung der Kommanditisten an dem Verwertungserlös wäre deshalb nahezu ausgeschlossen. Die Kommanditisten hätten mithin bei dieser Lösung ihre gesamten Ausschüttungen zurückbezahlen müssen und keine Aussicht darauf gehabt, aus ihrer Beteiligung noch einen Erlös zu erzielen.
146 
Die Klägerin hätte als weitere Möglichkeit die Stundung der Zinsen und die Aussetzung der Tilgung fortführen können bis zur Fälligkeit des Darlehens am 15.11.2013 und dem Beginn der Annahmefrist für das Kaufangebot der N. Selbst in dem günstigsten Fall, dass die N nach wie vor an das Kaufangebot gebunden gewesen wäre – was angesichts der schlechten Mietsituation fraglich ist – und es zu einem Verkauf der Immobilie gekommen wäre, hätte der Kaufpreis nicht ausgereicht, um die Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Klägerin in vollem Umfang zu befriedigen. Allein die Hauptverbindlichkeit betrug ohne die freiwilligen Rückzahlungen der Kommanditisten über 34 Mio. Euro und es waren bereits Zinsen über knapp 8 Mio. Euro angefallen, so dass die Forderung der Klägerin vor den freiwilligen Rückzahlungen im September 2010 ca. 42 Mio. Euro betrug. Die Zinsen hätten über die gesamte weitere Laufzeit bis 2013 aus einer Hauptforderung von 34 Mio. Euro berechnet werden müssen. Bei einem niedrigen durchschnittlichen Zinssatz von 1,0 % (EURIBOR 0,5 zuzüglich Zuschlag 0,5) wären bis 15.11.2013 (Annahmefrist Kaufangebot und Fälligkeit der Darlehensrückzahlung) weitere Zinsen in Höhe von ca. 1 Mio. Euro angefallen, bei einem Zinssatz von 2,0 % Zinsen in Höhe von ca. 2 Mio. Euro. Der Kaufpreis von 30 Mio. Euro hätte mithin bei Weitem nicht ausgereicht, um die Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin zu tilgen, vielmehr wären auch in dieser Variante je nach Entwicklung des EURIBOR ca. 13 oder 14 Mio. Euro von den Kommanditisten zu tragen gewesen. Sofern alle Kommanditisten hieran gleichermaßen beteiligt worden wären und auch leistungsfähig wären, entspräche dies einer Rückzahlungsquote von ca. 20 bis 21 % der Einlage. Da allerdings nicht davon ausgegangen werden kann, dass alle Kommanditisten zur Rückzahlung in der Lage gewesen wären, wäre die Rückzahlungsquote für die leistungsfähigen Kommanditisten effektiv höher gewesen, weil sie auch den Ausfall nicht leistungsfähiger Kommanditisten abdecken müssten und jeder für sich auf Rückzahlung der gesamten Ausschüttungen haftete. Die Kommanditisten wären deshalb zur Rückzahlung der gesamten Ausschüttungen aufgefordert worden und der Anspruch auch durchsetzbar gewesen.
147 
Auch bei dieser Variante wären die Kommanditisten mithin selbst in der günstigsten Variante des Verkaufs an die N Holding in Höhe der gesamten Ausschüttungen in Anspruch genommen worden und hätten diese realistischerweise auch bezahlen müssen, um den Ausfall nicht zahlungsfähiger Kommanditisten abzudecken. Die Kommanditisten hätten keinen Anteil an dem Verkaufserlös gehabt.
148 
Nach dem von der Klägerin in Absprache mit der Streithelferin favorisierten und durchgeführten Lösungsansatz sollten die Kommanditisten freiwillig 23,25 % der erhaltenen Ausschüttungen zurückzahlen, die zur Tilgung der Darlehenshauptverbindlichkeit eingesetzt werden sollten. Im Gegenzug verzichtete die Klägerin gegenüber den freiwillig zahlenden Kommanditisten auf die Geltendmachung des Anspruchs aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB sowie gegenüber der Streithelferin auf Zahlung. Einen entsprechenden Forderungsverzicht in Höhe von rund 4,7 Mio. Euro hat die Klägerin am 31.01.2012 erklärt (BK 5, Bl. 394). Die freiwilligen Zahlungen zuzüglich dem Forderungsverzicht der Klägerin führen dazu, dass die Darlehensverbindlichkeit so reduziert wird, als hätten die freiwillig zahlenden Kommanditisten ihre Ausschüttungen insgesamt zurückbezahlt. Da die Klägerin und die Streithelferin die Verrechnung der freiwilligen Zahlungen auf die Darlehenshauptforderung vereinbarten, reduzierte sich diese durch die freiwilligen Zahlungen im Umfang, was für die Streithelferin deshalb günstig ist, weil die künftigen Zinsen sich aus einem geringeren Betrag berechnen und damit die insgesamt entstehende Forderung der Klägerin geringer bleibt. Hätten alle Kommanditisten sich bereit erklärt, 23,25 % ihrer Einlage zurückzubezahlen, wäre dies ein Betrag von insgesamt ca. 15 Mio. Euro gewesen (23,25 % der Einlagesumme von 129 Mio DM = 65.956.652 Euro). Dieser hätte die Darlehensforderung von knapp 35 Mio. Euro mithin auf ca. 20 Mio. Euro reduziert. Die Forderung der Klägerin hätte dann im September 2010 einschließlich Zinsen ca. 28 Mio. Euro betragen. Auf Grund des zugesagten Verzichts der Klägerin auf die Forderung in Höhe von 11,5 % der Einlagesumme, mithin in Höhe von ca. 7,5 Mio. Euro, wäre diese auf insgesamt ca. 20,5 Mio. Euro reduziert worden. Bei einem Verkauf der Fondsimmobilie zu einem darüber liegenden Kaufpreis hätten die Kommanditisten hieran partizipieren können, bei einem Verkauf zu einem darunter liegenden Kaufpreis hätten sie zumindest nicht mehr von der Klägerin in Anspruch genommen werden können und mithin die Ausschüttungen in Höhe von 11,5 % ihrer Einlage behalten können. Wäre die Immobilie bis zum Wirksamwerden des Kaufangebots der N Holding weiter von der Streithelferin gehalten worden und das Kaufangebot angenommen worden, wäre der Kaufpreis von 30 Mio. Euro nicht vollständig zur Tilgung der Darlehensverbindlichkeiten einschließlich Zinsen erforderlich gewesen. Bei einem Zinssatz von 1 % wären bis zum Verkauf der Immobilie 2013 ca. 600.000 Euro an weiteren Zinsen angefallen, bei einem Zinssatz von 2 % ca. 1,2 Mio. Euro. Zum Zeitpunkt des Verkaufs hätte die Klägerin mithin – je nach EURIBOR-Entwicklung – voraussichtlich Forderungen in Höhe von 21-22 Mio. Euro gehabt. Der Kaufpreis von 30 Mio. Euro wäre demnach hierdurch nicht aufgebraucht, vielmehr kämen die restlichen 8 – 9 Mio. Euro den Kommanditisten zu Gute.
149 
Das von der Klägerin vorgesehene Konzept war mithin gegenüber den Kommanditisten insoweit vorteilhaft, als sie 11,5 % ihrer Ausschüttungen behalten konnten und zudem eine realistische Chance hatten, an dem Kaufpreis zu partizipieren, so dass sie nicht den Totalverlust ihrer Beteiligung hätten hinnehmen müssen.
150 
Die Vorteile des Konzepts werden dadurch geschmälert, dass nicht alle Kommanditisten dieses mitgetragen haben und zu freiwilligen Zahlungen bereit waren. Deshalb gingen bislang nur ca. 9 Mio. Euro an freiwilligen Rückzahlungen ein, die auf die Darlehenssumme verrechnet werden konnten. Die Darlehenssumme beträgt deshalb noch ca. 25 Mio. Euro. Der Betrag, auf den die Klägerin verzichtet hat, ist dem entsprechend auch geringer, weil sie folgerichtig nur einen Verzicht in Höhe von 11,5 % bezogen auf die Einlagen der freiwillig zurückzahlenden Kommanditisten erklärt hat, mithin in Höhe von rund 4,7 Mio. Euro (BK 5).
151 
Zugleich macht die Klägerin gegen die nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten den Anspruch aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in voller Höhe der erhaltenen Ausschüttungen geltend. Im Ergebnis führen freiwillige Zahlungen zuzüglich Forderungsverzicht sowie Inanspruchnahme der nicht freiwillig Zahlenden dazu, dass die Forderung der Klägerin im Umfang der Ausschüttungen reduziert wird. Im Vergleich zu einer freiwilligen Zahlung der Kommanditisten ist die Streithelferin allerdings dadurch schlechter gestellt, dass die Darlehenssumme deutlich geringer vermindert ist als bei freiwilliger Zahlung aller Kommanditisten, weil die verklagten Kommanditisten zum einen deutlich später bezahlen und bis heute nur ein kleiner Teilbetrag an Zahlungen eingegangen ist, und weil diese Zahlungseingänge nicht auf die nicht fällige Darlehenssumme, sondern auf die fällig gestellten Zinsen zu verrechnen sind, so dass die Hauptforderung insgesamt deutlich erhöht bleibt. Damit fallen auch erhöhte Zinsen an, die von der Streithelferin zu begleichen sind. Im Vergleich zu dem Stehenlassen des Kredits bis 2013 unter weiterer Stundung und Tilgungsaussetzung sowie im Vergleich zu der Fälligstellung der Zins- und Tilgungszahlung und der daraus folgenden Insolvenz ist dieses Vorgehen für die Streithelferin und damit die Kommanditisten immer noch günstiger: Zum einen können die Kommanditisten, die freiwillig bezahlt haben, 11,5 % ihrer Ausschüttungen behalten, zum anderen besteht auch bei dieser Variante eine Chance, dass bei einem Verkauf der Immobilie im Jahr 2013 für 30 Mio. Euro nicht der gesamte Kaufpreis für die Tilgung des restlichen Darlehens verwendet werden muss und somit den Kommanditisten zu Gute kommt. Die verklagten Kommanditisten haben bzw. werden wie bei den anderen Lösungen zwar ihre gesamten Ausschüttungen zurückbezahlen müssen, sie haben aber immerhin die Chance, an dem Verkaufserlös zu partizipieren. Eine weitere Inanspruchnahme der Kommanditisten scheidet jedenfalls aus.
152 
Die Gegenüberstellung der verschiedenen Lösungsvarianten zeigt, dass es eine Option, wonach die Kommanditisten ihre Ausschüttungen in voller Höhe behalten könnten, nicht gab und gibt, sofern nicht die Klägerin auf einen Großteil ihrer Forderung verzichtet. Hierzu aber ist sie nicht verpflichtet. Die Darlehensforderung der Klägerin ist ordnungsgemäß zu Stande gekommen. Es handelt sich um eine Drittgläubiger-Forderung, also keine aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührende Forderung. Die Treuepflicht zu den anderen Gesellschaftern führt keinesfalls dazu, dass die Klägerin auf ihre Forderung verzichten müsste. Sie muss diese nur unter Beachtung der Treuepflicht gegen die Mitgesellschafter geltend machen. Einen für die Klägerin zumutbaren Weg, eine Befriedigung ihrer Forderung ohne Rückzahlungen der Ausschüttungen durch die Kommanditisten zu erreichen, gibt es wie ausgeführt nicht. Vor diesem Hintergrund ist das von der Klägerin zusammen mit der Geschäftsführung der Streithelferin entwickelte Konzept für die Kommanditisten die schonendste Lösung, die im Rahmen der schlechten Lösungen noch die beste ist, weil sie den Kommanditisten, die freiwillig Leistungen erbringen, ermöglicht, etwa 1/3 ihrer Ausschüttungen zu behalten und weil sie im Vergleich zu den anderen Lösungsmöglichkeiten die größte Chance der Kommanditisten zur Teilhabe an einem Verkaufserlös bietet. Dies wird vor allem dadurch möglich, dass die Klägerin selbst in erheblichem Umfang auf ihre Forderungen verzichtet. So war sie bereit, auf eine Darlehensrückzahlung in Höhe von 11,5 % der gezahlten Einlagen, mithin in Höhe von maximal ca. 7,58 Mio. Euro zu verzichten, sofern die Kommanditisten den Restbetrag der Ausschüttungen, 23,25 %, freiwillig zahlen. Sie war weiter bereit, die freiwilligen Rückzahlungen auf die Darlehensforderung und nicht auf die Zinsen anzurechnen und damit die künftige Zinslast deutlich zu senken. Schließlich war sie auch bereit, die Zinsen weiterhin zu stunden und die Tilgung weiterhin auszusetzen. Als Kommanditistin hat sie ihre gesamten erhaltenen Ausschüttungen ebenfalls zurückbezahlt (BK 4 b, Bl. 394) und sich somit in vollem Umfang selbst an dem Sanierungskonzept beteiligt. Durch das von der Klägerin verfolgte Konzept besteht darüber hinaus die Chance, dass das Insolvenzverfahren vermieden werden kann, was schon deshalb sinnvoll ist, weil dort nur weitere erhebliche Kosten entstehen, die von den Kommanditisten zusätzlich zu tragen wären. Ein Vorteil des Insolvenzverfahrens gegenüber dem von der Klägerin favorisierten Modell ist nicht ersichtlich. Es liegt vielmehr im Interesse sowohl der Klägerin als auch der Streithelferin und der Kommanditisten, dass das Insolvenzverfahren vermieden wird.
153 
Der Klägerin kann vor diesem Hintergrund nicht der Vorwurf gemacht werden, sie verfolge einseitig ihre Interessen zu Lasten der anderen Kommanditisten. Im Gegenteil hat sich die Klägerin um ein möglichst schonendes Konzept bemüht und sich dabei selbst sowohl als Kommanditistin als auch als Darlehensgeberin in erheblichem Umfang eingebracht und finanzielle Einbußen hingenommen, die weit über das hinausgehen, was von ihr aus der Treuepflicht als Kommanditistin verlangt werden könnte. Es kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie nicht noch weitergehend auf ihre Rechte verzichtet. Die Pflicht zur Rückzahlung der Ausschüttungen ist nicht Folge eines rücksichtslosen und treuwidrigen Verhaltens der Klägerin, sondern Folge der wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Streithelferin. Die Klägerin verlangt von den Kommanditisten nicht mehr als sie ohnehin in jeder denkbaren Variante – mit Ausnahme des nicht zumutbaren weiteren Forderungsverzichts – leisten müssen, im Gegenteil ist das Modell der Klägerin selbst für die Kommanditisten, die keine freiwilligen Zahlungen leisten und deshalb verklagt werden, vorteilhaft.
154 
Die Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin oder ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin gegen die Kommanditisten gerichtlich vorgeht, die keine freiwilligen Zahlungen geleistet haben, und dass sie diese auf Rückzahlung der gesamten Ausschüttungen in Anspruch nimmt. Zwar wird hierdurch diesen Kommanditisten das Konzept der Klägerin zur Entschuldung gleichsam aufgezwungen. Das von der Klägerin mit der Geschäftsführung der Streithelferin ausgearbeitete Konzept und die Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten entsprachen aber dem zwischen der Klägerin und der Streithelferin abgestimmten Konzept zur Sanierung der Streithelferin, das von der Gesellschafterversammlung mit großer Mehrheit befürwortet wurde. Dies wurde bereits oben im Rahmen der Subsidiarität des Anspruchs dargelegt. Die Beteiligung aller Kommanditisten an der Entschuldung war wesentliche Grundlage dieses Konzepts und Motivation für die freiwillig Zahlenden. Es wäre unbillig und ungerecht gegenüber den Kommanditisten, die im Vertrauen auf diese mehrheitlich beschlossene Einbeziehung aller Kommanditisten freiwillige Leistungen erbrachten, auf eine Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten zu verzichten. Der Klägerin könnte in diesem Fall vorgeworfen werden, ihre Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern, die durch ihre Zustimmung und die freiwilligen Zahlungen das Konzept beschlossen und mitgetragen haben, zu verletzen. Ein gegenüber der Mehrheit der Mitgesellschafter unbilliges Verhalten kann aber nicht aus der Treuepflicht gegenüber der Minderheit gefordert werden.
155 
Die Treuwidrigkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin bislang nur einen Teil der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten in Anspruch nimmt. Es ist nicht ersichtlich, dass dies mit dem Zweck erfolgt, die bislang in Anspruch genommenen Kommanditisten einseitig zu benachteiligen. Nach eigenen Angaben der Klägerin beruht dies darauf, dass nicht noch mehr kosten- und zeitintensive Prozesse zeitgleich geführt werden sollen. Dies ist nachvollziehbar und führt nicht zur Treuwidrigkeit der Inanspruchnahme des Beklagten.
156 
Die Klägerin kann auch nicht darauf verwiesen werden, bis zu dem Verkauf der Immobilie im Jahr 2013 zu warten und sich dann in Höhe der nach den freiwilligen Rückzahlungen der Kommanditisten noch verbliebenen Forderung aus dem Kaufpreis zu befriedigen. Ein solches Verhalten begünstigte einseitig die Kommanditisten, die keine freiwilligen Leistungen erbracht haben. Könnte aus dem Verkaufserlös die verbliebene Forderung der Klägerin vollständig befriedigt werden, hätten sich die freiwillig zahlenden Kommanditisten in Höhe von 23,25 % ihrer Einlage an der Entschuldung beteiligt und so zur Abwendung des Insolvenzverfahrens beigetragen, die Klägerin hätte sich in Höhe der gesamten Ausschüttungen, also 35,75 % ihrer Beteiligung, sowie in Höhe von 4,7 Mio. Euro über den Forderungsverzicht beteiligt und die nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten wie der Beklagte hätten keinen Beitrag geleistet. Die Chance aller Kommanditisten, noch an dem Verkaufserlös beteiligt zu werden, würde entfallen, so dass es für die freiwillig zahlenden Kommanditisten bei einer Rückzahlungsquote in Höhe von 23,25 % ihrer Einlage verbliebe und bei dem Beklagten dabei, dass er seine Ausschüttungen behalten könnte. Der Verweis der Klägerin darauf, nach bereits erfolgten freiwilligen Zahlungen der Mehrheit der Kommanditisten die weiteren Kommanditisten nicht in Anspruch zu nehmen, sondern bis zum Verkauf 2013 abzuwarten, benachteiligte mithin einseitig und ohne Rechtfertigung die freiwillig zahlenden Kommanditisten.
157 
Die Treuepflicht der Klägerin gegenüber den nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten kann in der konkreten Situation deshalb nicht dazu führen, dass diese verpflichtet ist, einem mehrheitlich von den Kommanditisten getragenen Konzept zuwider einseitig zu Lasten der Mehrheit zu handeln. Die Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten ist deshalb nicht treuwidrig. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten in Höhe des Gesamtbetrags der erhaltenen Ausschüttungen in Anspruch genommen werden, während die freiwillig zahlenden die Ausschüttungen in Höhe von 11,5 % behalten dürfen. Die Besserstellung der freiwillig zahlenden Kommanditisten honoriert deren Bereitschaft zur Mitwirkung und soll einen entsprechenden Anreiz darstellen. Die freiwillige Mitwirkung spart darüber hinaus Kosten und Zeit und erhöht die Chancen einer erfolgreichen Entschuldung. Dies darf durch einen Forderungsverzicht seitens der Klägerin honoriert werden, ohne dass dies gegenüber den anderen Kommanditisten treuwidrig wäre. Alle Kommanditisten hatten gleichermaßen die Chance, diese Vergünstigung zu erhalten. Die Bedingungen hierfür waren allen Kommanditisten bekannt. Die Treuepflicht gebietet es nicht, diese Vergünstigung auch den Kommanditisten zu gewähren, die nicht freiwillig an der Entschuldung mitwirken.
158 
Die Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin folgt auch nicht daraus, dass sie zugleich Kommanditistin, Initiatorin des Fonds, maßgebliche Darlehensgeberin und über ihre Tochtergesellschaft hälftige Komplementärin der Streithelferin ist. Wie ausgeführt schädigt das Verhalten der Klägerin die Kommanditisten nicht. Sie nutzt auch nicht ihre gewichtige Stellung aus, um rücksichtslos ihre eigenen Interessen zu verfolgen. Vielmehr bringt sie sich selbst in erheblichem Umfang in die Entschuldung ein.
159 
Nicht zu folgen ist auch der Argumentation des Landgerichts, wonach sich die Rechtsmissbräuchlichkeit daraus ergibt, dass die Klägerin insgesamt auf ein Volumen von 1,3 Mio. Euro klage und bei überwiegendem Erfolg über die fällige Forderung hinaus befriedigt wäre. Eine überschießende Befriedigung der Klägerin ist dadurch ausgeschlossen, dass die Zahlungen der verklagten Kommanditisten zum Erlöschen der Forderung in Höhe der Zahlung führen und sich die anderen Kommanditisten in dieser Höhe auf Erfüllung berufen können.
160 
Im Ergebnis liegt mithin in der Geltendmachung der Forderung aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB gegen den Beklagten kein treuwidriges Verhalten.
161 
Offensichtlich sind auch die Voraussetzungen des § 226 BGB, Schikaneverbot, nicht erfüllt und auch ein ansonsten rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt nicht vor. Eine Schikane im Sinne von § 226 BGB oder eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne von § 242 BGB liegt nur dann vor, wenn die Geltendmachung eines Rechts keinen anderen Zweck haben kann als die Schädigung eines anderen, wenn der Rechtsausübung kein schutzwürdiges Eigeninteresse zu Grunde liegt oder wenn das Recht nur geltend gemacht wird, um ein anderes, vertragsfremdes oder unlauteres Ziel zu erreichen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1676, juris Leitsatz 3 und Rz. 9). Die Klägerin will mit der Geltendmachung ihres Anspruchs gegen die Kommanditisten die Befriedigung ihrer Darlehensforderung erreichen und hat somit ein schutzwürdiges Interesse hieran. Zweck der Inanspruchnahme des Beklagten ist weder dessen Schädigung noch ein anderes unlauteres Ziel.
cc.
162 
Der Anspruch gegen den Beklagten ist auch nicht wegen § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags ausgeschlossen. Der Senat teilt die Auffassung des Oberlandesgerichts Bamberg (Urteil vom 08.08.2012, 3 U 78/12, BK 9, Bl. 472), wonach diese Klausel einer Inanspruchnahme des Beklagten aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB entgegenstehen soll, nicht. Der Regelung ist kein Verzicht auf die Inanspruchnahme eines Mitgesellschafters durch einen Gesellschafter, der als Drittgläubiger Forderungen gegen die Gesellschaft hat, zu entnehmen (ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.09.2012, BK 13, Bl. 559 in einem Parallelfall). Ausdrücklich nimmt die Regelung die gesetzliche Haftung der Kommanditisten gemäß §§ 171 ff. HGB aus. Die Klägerin macht aber gerade einen Anspruch als Gläubigerin aus §§ 171 ff. HGB geltend, der mithin schon dem Wortlaut nach von dem Haftungsausschluss des § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags nicht umfasst ist. Die vorgesehene Regelung stellt den Gesellschafter und Dritte in ihrem ersten Satz gleich und statuiert, dass gegenüber diesen keine über die Einlagezahlung hinausgehenden Pflichten bestehen. § 3 Nr. 7 Satz 3 der Regelung regelt dann einheitlich, dass die Haftung aus §§ 171 ff. HGB bestehen bleibt. Für Dritte ist dies schon deshalb zwingend, weil ein Ausschluss der Haftung nach §§ 171 ff. HGB in einem Gesellschaftsvertrag, an dem der Dritte nicht beteiligt ist, ein unzulässiges Rechtsgeschäft zu Lasten Dritter darstellte. Gesellschafter könnten dagegen in dem Gesellschaftsvertrag auf eine gegenseitige Inanspruchnahme aus Drittansprüchen verzichten. Dies bedürfte aber einer ausdrücklichen Regelung, die nicht vorliegt. § 3 Nr. 7 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags ist ein derartiger Verzicht nicht zu entnehmen, im Gegenteil spricht die Regelung eindeutig gegen einen derartigen Verzicht. Eine Differenzierung nach Drittgläubigern und Gesellschafter-Gläubigern enthält § 3 Nr. 7 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags nicht, vielmehr bleibt die Haftung nach §§ 171 ff. HGB insgesamt unberührt, mithin auch gegenüber Gesellschafter-Gläubigern bezüglich Drittansprüchen.
163 
Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, Satz 3 der Regelung beziehe sich nur auf die in Satz 1 genannten Nachschussverpflichtungen, nicht aber auf die in Satz 1 genannten Zahlungsverpflichtungen und Haftungen und führe dazu, dass nur hinsichtlich der Nachschussverpflichtungen eine Haftung nach §§ 171 ff. HGB bestehe, nicht aber hinsichtlich von Zahlungsansprüchen und Haftungen im Sinne von Satz 1. Eine Regelung, wonach nur für Nachschussverpflichtungen die gesetzliche Regelung nach §§ 171 ff. HGB gelten solle, nicht aber für sonstige Zahlungsverpflichtungen, ergäbe keinen Sinn. Nachschussverpflichtung bedeutet, dass der Gesellschafter zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage verpflichtet wäre (§ 707 BGB). Diese Pflicht ist in Satz 1 der Regelung ausgeschlossen, wodurch klargestellt wird, dass die Regelung des § 707 BGB nicht abbedungen werden soll. Satz 3 stellt klar, dass die gesetzliche Haftung nach §§ 171 ff. HGB hiervon unberührt bleibt, also der Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern gegenüber im Falle der durch Verlust verminderten Einlage haftet, auch wenn innergesellschaftsrechtlich keine Nachschusspflicht besteht. Die Formulierung in Satz 3, dass der vertragliche Ausschluss der Nachschusspflicht die Haftung nach §§ 171 ff. HGB unberührt lässt, zeigt mithin auf, dass trotz innergesellschaftlich nicht bestehender Nachschussverpflichtung eine außergesellschaftliche Haftung bei einer verminderten Einlage besteht. Dagegen hat die Formulierung nicht die von dem Beklagten für zutreffend gehaltene Bedeutung, dass nur für Nachschussverpflichtungen die Haftung nach §§ 171 ff. HGB besteht. Für Nachschussverpflichtungen kann keine Haftung nach §§ 171 ff. HGB bestehen, so dass eine Regelung, wonach für diese die Haftung nach §§ 171 ff. HGB unberührt bleibt, keinen Sinn ergibt. Innergesellschaftliche Nachschussverpflichtungen sind gerade keine Ansprüche, die nach §§ 171 ff. HGB geltend gemacht werden können, da es sich um Sozialansprüche handelt.
164 
Für diese Ansicht sprechen auch die Ausführungen zum Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB auf Grund der Ausschüttungen in dem Prospekt (K 5, nach Bl. 86). Hierzu heißt es auf Seite 24, linke Spalte, letzter Absatz, dass die geplanten Auszahlungen die erwirtschafteten Gewinne übersteigen und gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Auszahlungen führen. Auch hier wird nicht darauf hingewiesen, dass dies für Drittforderungen von Gesellschaftern nicht gelten soll. Dies wäre deshalb naheliegend gewesen, da schon zu diesem Zeitpunkt klar war, dass maßgebliche Kreditgeberin die Rechtsvorgängerin der Klägerin werden würde und eine Inanspruchnahme aus § 172 Abs. 4 HGB mithin hauptsächlich wegen deren Forderungen in Betracht kommen würde. Es ist fernliegend, dass das Prospekt darauf nicht hingewiesen hätte, wenn § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags tatsächlich als Ausschluss des Anspruchs auch aus Drittgläubigergeschäften gedacht worden wäre.
d.
165 
Dem Anspruch der Klägerin stehen mithin keine Einwendungen entgegen. Ihr steht ein Anspruch in Höhe des Klagantrags gegen den Beklagten zu.
166 
Verzugszinsen aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 ZPO kann die Klägerin allerdings erst ab dem Zeitpunkt verlangen, ab dem eine Mahnung gegenüber dem Beklagten zur Zahlung eines Teilbetrags aus der Zinsforderung von 500.000 Euro, die mit Schreiben vom 07.09.2011 (K 45, nach Bl. 310) fällig gestellt wurde, erfolgte.
167 
Bei Zustellung der Mahnbescheids am 11.12.2010 war die zuletzt geltend gemachte Zinsforderung von 500.000 Euro für den Zeitraum 02.07.2010 bis 30.08.2011, aus der der Beklagte in Höhe der Klagsumme in Anspruch genommen wird, nur teilweise entstanden und insgesamt noch nicht fällig und nicht gegenüber dem Beklagten geltend gemacht. Mit dem Mahnbescheid, in dem als Hauptforderung „Darlehensrückzahlung gem. i.V.m. § 172 Abs. 4 HGB vom 30.11.10“ angegeben ist, ist die zuletzt geltend gemachte Forderung mithin noch nicht geltend gemacht, so dass dieser nicht verzugsbegründend ist. Dies wird bestätigt dadurch, dass in der Antragsbegründung vom 19.05.2011 (Bl. 10) nicht näher konkretisiert auf den Kreditvertrag von 1993 Bezug genommen und ohne nähere Konkretisierung ein Teilbetrag aus einer nicht näher dargelegten fälligen Zinsverpflichtung von 300.000 Euro geltend gemacht wird. In der Replik - Schriftsatz vom 05.09.2011, Bl. 70 - wird zwar auf den neuen 2004 abgeschlossenen Darlehensvertrag abgestellt, allerdings wird ein Teilbetrag der fälligen Zinsen aus dem Zeitraum 01.06.2004 bis 13.12.2004 geltend gemacht, mithin nicht die zuletzt geltend gemachte Zinsforderung in Höhe von 500.000 Euro für den Zeitraum 02.07.2010 bis 30.08.2011. Erst mit Schriftsatz vom 02.01.2012 (Bl. 127) bezog sich die Klägerin auf die zuletzt geltend gemachten 500.000 Euro unter Verweis auf die Aufstellung des Darlehenskontos K 30 (nach Bl. 205) und das Schreiben der Klägerin vom 07.09.2011 (K 46, nach Bl. 310) und machte einen Teilbetrag aus den zuletzt bis 30.08.2011 aufgelaufenen Zinsen in Höhe von 500.000 Euro geltend. Erst in diesem Schreiben liegt mithin eine Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs gegenüber dem Beklagten. Durch dieses Schreiben wurde klar, dass der Beklagte als Kommanditist aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in Höhe der erhaltenen Ausschüttungen für fällige Zinsen in Höhe von 500.000 Euro aus dem Zeitraum 02.07.2010 bis 30.08.2011 aus dem 2004 begründeten Kreditverhältnis zwischen der Klägerin und der Streithelferin in Anspruch genommen wird. Dieses Schreiben ist zugleich als Mahnung anzusehen. Es enthält die eindeutige Aufforderung, eine konkret bezeichnete und bestimmte Forderung zu erfüllen. Für den Beklagten war damit klar, dass und welche Leistung von ihm verlangt wurde. Unerheblich ist dabei, dass die Klägerin ihren Anspruch noch weiter konkretisierte auf die in den 500.000 Euro enthaltenen Zinsen für August 2011. Für den Beklagen war klar erkennbar, dass er im Hinblick auf die Zinsforderung von 500.000 Euro in Höhe eines Teilbetrags der Klagforderung in Anspruch genommen wurde. Dies genügt für eine Mahnung im Sinne von § 286 Abs. 1 BGB.
168 
Die Verzugsfolge trat mithin mit Zugang dieses Schreibens bei dem Beklagten ein und ist unabhängig von der Frage der Rechtshängigkeit des Anspruchs zu beurteilen. Es kommt deshalb nicht darauf an, welche prozessualen Auswirkungen die zwischenzeitlich erfolgte und in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2012 wieder revidierte Eingrenzung auf Zinsen für August 2011 hatte und ob diese überhaupt zulässig war. Der Schriftsatz vom 02.01.2012 wurde ausweislich des Vermerks hierauf dem Beklagtenvertreter direkt zugestellt. Bei einem üblichen Postlauf von 3 Tagen ging dieser mithin spätestens am 05.01.2012 bei dem Beklagten ein, so dass ab dem 06.01.2012 Verzugszinsen zu zahlen sind.
169 
Hinsichtlich der weiteren geltend gemachten Verzugszinsen bereits ab Zustellung des Mahnbescheids war die Klage deshalb abzuweisen.
3.
170 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung bezüglich der Zinsen ist nur geringfügig und hat keine weiteren Kosten veranlasst, so dass dem Beklagten die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen waren. Nach § 101 ZPO trägt der Beklagte auch die durch die Nebenintervention entstandenen Kosten. Für die Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO war kein Raum, auch wenn das Obsiegen der Klägerin auch darauf beruht, dass sie in dem Berufungsverfahren auf Hinweis des Gerichts von der Geltendmachung eines Teilbetrags aus der Zinsforderung auf die Geltendmachung eines Teilbetrags aus der gesamten zum 01.09.2011 fällig gestellten Zinsforderung von 500.000 Euro übergegangen ist. Der Klägerin kann nicht vorgeworfen werden, dies nicht bereits erstinstanzlich getan zu haben, da die Konkretisierung auf einen bestimmten Monat maßgeblich dadurch zu Stande kam, dass in erster Instanz mit Verweis auf den Bestimmtheitsgrundsatz Bedenken gegen die Bestimmtheit des Zinsanspruchs vorgebracht worden waren und sich die Klägerin hierdurch sowie durch entsprechende Hinweise in Parallelverfahren dazu veranlasst sah, auf Zinsen für einen konkreten Monat abzustellen. Davon, dass bei sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens gerichteter Prozessführung schon erstinstanzlich auf die Zinsforderung von 500.000 Euro hätte abgestellt werden und die nähere Konkretisierung unterlassen werden müssen, kann deshalb nicht gesprochen werden.
171 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.
4.
172 
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.
173 
Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtsfrage in der Regel dann, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. Heßler in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 543 Rz. 11). Klärungsbedürftig ist die Rechtsfrage, wenn sie zweifelhaft erscheint (Prütting in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rz. 15; Ball in Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 543 Rz. 5a). Dies ist nicht schon dann anzunehmen, wenn eine einzelne Gerichtsentscheidung - mag sie auch von einem Obergericht stammen - eine Rechtsfrage anders beurteilt (BGH, NJW 2010, 439, juris Rz. 3; Heßler in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 543 Rz. 11).
174 
Zur Fortbildung des Rechts ist die Revision zuzulassen, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen (vgl. Ball in Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 543 Rz. 7).
175 
Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Zulassung auch bei Divergenz im strengen Sinne erforderlich, die dann gegeben ist, wenn in der angefochtenen Entscheidung ein die Entscheidung tragender abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem tragenden abstrakten Rechtssatz in der Entscheidung eines höherrangigen oder gleichrangigen anderen Gerichts oder eines anderen Spruchkörpers desselben Gerichts abweicht (vgl. Ball in Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 543 Rz. 8). Erforderlich ist, dass den Entscheidungen sich widersprechende abstrakte Rechtssätze zu Grunde liegen. Der bloße Umstand, dass Prozesse über vergleichbare Forderungen der Klägerin (Ansprüche einer Darlehensgeberin und Kommanditistin gegen die Mitgesellschafter aus dem Darlehensvertrag) geführt werden und ein dem Berufungsgericht gleichrangiges Gericht die Klage wegen Rechtsmissbrauchs abgewiesen und damit einen gegenteiligen Standpunkt als das Berufungsgericht eingenommen hat, begründet deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinen Zulassungsgrund (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1676).
176 
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen keine Gründe für die Zulassung der Revision vor.
177 
Die in dieser Sache zu entscheidenden Fragen sind zwar für alle Fälle, in denen die Klägerin Kommanditisten der Streithelferin in Anspruch nimmt, von Bedeutung und somit in insgesamt über 100 Verfahren zu entscheiden. Allein hieraus ergibt sich aber nicht, dass diese Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO haben. Allein die Tatsache, dass dieselben Rechtsfragen in mehreren Parallelverfahren zu entscheiden sind, führt nicht dazu, dass diesen grundsätzliche Bedeutung zukommt. Vielmehr ist entscheidend, ob die zu entscheidenden Fragen über die konkrete Fallgestaltung hinaus allgemein von Bedeutung sind.
178 
Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in dem Urteil vom 10.07.2012 (BK 8) die Subsidiarität der Gesellschafterhaftung bejaht und die Revision zugelassen unter Hinweis darauf, dass eine einschlägige höchstrichterliche Entscheidung über die Frage der subsidiären Gesellschafterhaftung nicht vorliege. Das Oberlandesgericht Bamberg und das Oberlandesgericht Düsseldorf haben dies ebenso entschieden. Allerdings halten diese eine ausreichende Inanspruchnahme der Streithelferin für gegeben, so dass die Frage nicht entscheidungserheblich ist.
179 
Der Senat hält eine Entscheidung über die Subsidiarität der Gesellschafterhaftung bei Inanspruchnahme für eine Drittgläubigerforderung eines Gesellschafters in ihrer grundsätzlichen Bedeutung für die Entscheidung des hier gegebenen Falles aber nicht für erforderlich, da der Senat die Erforderlichkeit einer vorherigen Inanspruchnahme der Gesellschaft nur bezogen auf den konkreten Einzelfall ablehnt, ohne hierzu allgemein gültige Rechtsgrundsätze aufzustellen. Die Entscheidung stellt deshalb keine abstrakten Rechtssätze auf, die von den genannten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Karlsruhe, des Oberlandesgerichts Bamberg und des Oberlandesgerichts Düsseldorf abweichen. Die Abweichung bezieht sich aber auf die konkrete Einzelfallgestaltung. Sie hat weder grundsätzliche Bedeutung noch liegt eine Divergenz in abstrakten Rechtsfragen vor.
180 
Abgesehen davon ist die Frage, ob in dem konkreten Einzelfall eine vorhergehende Inanspruchnahme der Streithelferin erforderlich war, auch nicht entscheidungserheblich, weil nach der hier vertretenden Ansicht in Übereinstimmung mit der Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf und wohl auch des Oberlandesgerichts Bamberg eine hinreichende vorherige Inanspruchnahme vorliegt. Allerdings besteht auch in dieser Frage ein Widerspruch zu der Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe, wonach die Mitteilung der Streithelferin, aus freien Mitteln zur Zahlung der fällig gestellten Zinsforderung nicht bereit zu sein, die subsidiäre Haftung der Gesellschafter nicht aktivieren könne. Auch die Entscheidung dieser Frage ist allerdings eine konkrete Frage des Einzelfalls. Es kommt darauf an, ob die konkreten Erklärungen der Klägerin und der Streithelferin als hinreichend zur Erfüllung der Subsidiarität angesehen werden oder nicht. Grundsätzliche Bedeutung kommt der auf den konkreten Sachverhalt bezogenen Entscheidung insoweit nicht zu.
181 
Die Entscheidung weicht darüber hinaus insoweit von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg ab, als dieses in § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags einen Haftungsausschluss sieht und die Klage deshalb abweist. Auch insoweit handelt es sich allerdings um eine Frage des Einzelfalls, nämlich der Auslegung des konkreten Gesellschaftsvertrags, so dass die Sache über die konkrete Fallgestaltung hinaus keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch keine abstrakten Rechtssätze aufgestellt werden.
182 
Auch zur Fortbildung des Rechts ist die Zulassung der Revision nicht geboten. Der Fall gibt keine Veranlassung dazu, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen.

(1) Der Pfandleiher hat dem Verpfänder unverzüglich nach Abschluß des Pfandleihvertrags einen Pfandschein auszuhändigen, der von dem Pfandleiher oder seinem Bevollmächtigten unterzeichnet ist; eine vervielfältigte Unterschrift genügt.

(2) Der Pfandschein muß die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und 5 bis 8 genannten Angaben sowie die Geschäftsbedingungen enthalten und gut lesbar sein.

(3) Der Pfandleiher hat dem Verpfänder einen neuen Pfandschein auszuhändigen, wenn der Pfandleihvertrag verlängert oder sonst geändert wird (Erneuerung).

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

(1) Soll gegen den Bund, ein Land, einen Gemeindeverband, eine Gemeinde, eine Körperschaft, eine Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts vollstreckt werden, so gilt für die Zwangsvollstreckung das Achte Buch der Zivilprozessordnung sinngemäß; § 150 bleibt unberührt. Vollstreckungsgericht ist das Finanzgericht.

(2) Vollstreckt wird

1.
aus rechtskräftigen und aus vorläufig vollstreckbaren gerichtlichen Entscheidungen,
2.
aus einstweiligen Anordnungen,
3.
aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen.

(3) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

(4) Für die Vollstreckung können den Beteiligten auf ihren Antrag Ausfertigungen des Urteils ohne Tatbestand und ohne Entscheidungsgründe erteilt werden, deren Zustellung in den Wirkungen der Zustellung eines vollständigen Urteils gleichsteht.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.