Bundesverwaltungsgericht Urteil, 03. März 2011 - 3 C 13/10

bei uns veröffentlicht am03.03.2011

Tatbestand

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Der beklagte Freistaat nimmt den Kläger aufgrund eines Schuldbeitritts für die Rückzahlung einer Zuwendung in Anspruch, die er einem Wirtschaftsunternehmen gewährt hatte, an dem der Kläger als Mitgesellschafter beteiligt ist. Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben, weil die Inanspruchnahme des Klägers nicht durch Leistungsbescheide hätte erfolgen dürfen.

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Mit Zuwendungsbescheid vom 29. Juni 1995, geändert durch Bescheid vom  13. Dezember 1995, gewährte der Beklagte der Fa. SAMAG S. Werkzeugmaschinen GmbH für die Erweiterung der Betriebsstätte unter Schaffung von 40 zusätzlichen Dauerarbeitsplätzen aus Mitteln der Gemeinschaftsaufgabe (GA) "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" und des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) einen Zuschuss von 14,96 % der förderfähigen Investitionskosten, höchstens von 2 360 000 DM, der in drei Tranchen in den Jahren 1995, 1996 und 1997 abgerufen werden konnte. Für die Zuwendung wurde eine Zweckbindungsfrist von drei Jahren festgelegt, beginnend mit der Auszahlung der letzten Tranche. Der Zuschuss musste nebst Zinsen unter anderem dann zurückgezahlt werden, wenn der Förderzweck innerhalb der Zweckbindungsfrist nicht erreicht würde. Der Zuschuss wurde bis September 1996 in Höhe von 1 685 892 DM ausbezahlt. Am 12. Dezember 1996 wurde über das Vermögen der Gesellschaft das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Daraufhin widerrief der Beklagte den Zuwendungsbescheid mit Bescheid vom 27. Januar 1997 und forderte 1 685 892 DM nebst 6 % Jahreszinsen vom Tag des Widerrufs an von der Gemeinschuldnerin zurück. Am selben Tage meldete er die Rückforderung im Gesamtvollstreckungsverfahren an.

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Der Kläger ist an der Gesellschaft mit einem Anteil von 41,6 % beteiligt. Im Zuwendungsbescheid war bestimmt worden, dass sich neben der Gesellschaft auch deren Gesellschafter persönlich zur anteiligen Rückzahlung der Zuwendung verpflichten, wenn der Bescheid wegen Zweckverfehlung widerrufen werden müsste. Mit "öffentlich-rechtlichem Vertrag" vom 29. Juni/10. Juli 1995 hatte der Kläger mit dem Beklagten einen entsprechenden "öffentlich-rechtlichen Schuldbeitritt" vereinbart. Der Schuldbeitritt sollte Zinsen und Kosten einschließen, aber anteilig auf den Teil der Forderung begrenzt sein, der dem Gesellschaftsanteil des Klägers entspricht. Insoweit sollte der Kläger gesamtschuldnerisch neben der Gesellschaft haften; der Beklagte sollte nicht verpflichtet sein, vor der Inanspruchnahme des Klägers andere Befriedigungsmöglichkeiten zu nutzen. Weiter war vereinbart:

"Mit dem Wirksamwerden des Schuldbeitritts wird der (Kläger) neben dem Zuwendungsempfänger und evtl. weiteren Beitretenden zum Pflichtigen der öffentlich-rechtlichen Beziehung zwischen (Beklagtem) und Zuwendungsempfänger aus dem genannten Subventionsrechtsverhältnis. Dies hat zur Folge, dass der (Beklagte) den (Kläger) mittels Leistungsbescheid in Anspruch nehmen kann."

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Der Beklagte gab dem Kläger den an die Gesellschaft gerichteten Widerrufsbescheid bekannt. Mit Schreiben vom 18. März 1997 hörte er ihn zu seiner Absicht an, gegen ihn einen Leistungsbescheid in anteiliger Höhe der offenen Rückforderung zu erlassen. Die anschließenden Verhandlungen verliefen ergebnislos. Daraufhin erließ der Beklagte am 10. Dezember 2004 den vorliegend angefochtenen Leistungsbescheid, in dem er den Kläger zur Zahlung von 358 584,85 € (das entspricht 41,6 % von 1 685 892 DM) zuzüglich 6 % Zinsen seit 27. Januar 1997 - derzeit 169 311,81 € - aufforderte.

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Der Kläger hat Klage gegen den Leistungsbescheid und den zugrunde liegenden Widerrufsbescheid erhoben. Zur Begründung hat er vorgebracht: Der Widerruf sei nur für den Zuwendungsbescheid vom 29. Juni 1995, nicht aber für den - allein maßgeblichen - Änderungsbescheid vom 13. Dezember 1995 erklärt worden und gehe deshalb ins Leere. Ferner sei der Schuldbeitritt nach § 6 des Verbraucherkreditgesetzes nichtig, weil ihm die wesentlichen Konditionen des Hauptgeschäfts nicht mitgeteilt worden seien. Ein Haftungsanspruch des Beklagten sei auch verwirkt, weil er den wirtschaftlichen Zusammenbruch des Hauptschuldners schuldhaft mitverursacht habe. Des Weiteren stünden dem Haftungsanspruch Einreden entgegen; zum einen handele der Beklagte einem vereinbarten Moratorium zuwider, zum anderen sei der Anspruch verjährt.

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Mit Urteil vom 21. März 2007 hat das Verwaltungsgericht Weimar den Leistungsbescheid des Beklagten vom 10. Dezember 2004 aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Für eine Anfechtung des Widerrufsbescheides fehle dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis, weil er alle Einwendungen und Einreden des Gesamtschuldners auch gegen seine eigene Inanspruchnahme vorbringen könne. Die Anfechtung des Leistungsbescheids hingegen sei zulässig und begründet. Dem Beklagten fehle die Befugnis, seinen Anspruch gegen den Kläger durch Verwaltungsakt geltend zu machen.

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Das Oberverwaltungsgericht Weimar hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Es hat offen gelassen, ob der Kläger durch den mit dem Beklagten geschlossen Vertrag der Rückzahlungsschuld des Unternehmens beigetreten sei oder lediglich eine Bürgschaft übernommen habe. Im einen wie im anderen Falle setze seine Inanspruchnahme durch Leistungsbescheid eine hierauf bezogene gesetzliche Grundlage voraus. Diese könne nicht in § 49a Abs. 1 ThürVwVfG gesehen werden; die dortige Ermächtigung beziehe sich nur auf den Subventionsempfänger, nicht auf einen mithaftenden Dritten. Der Kläger habe sich der Inanspruchnahme durch Leistungsbescheid auch nicht unterworfen. Es müsse schon bezweifelt werden, ob die einschlägige Klausel des Vertrages eine solche Unterwerfung begründen und nicht lediglich auf die beiderseits - irrtümlich - angenommene Rechtslage hinweisen sollte. Jedenfalls sei die Klausel unwirksam, weil sie einer unzulässigen Umgehung von § 61 ThürVwVfG gleichkomme. Wollten die Parteien eines öffentlich-rechtlichen Vertrages die Vollstreckung aus dem Vertrage erleichtern, seien sie auf die von § 61 ThürVwVfG vorgesehene Möglichkeit der Unterwerfung des Schuldners unter die sofortige Zwangsvollstreckung beschränkt.

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Der Beklagte rügt mit der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, dass § 49a Abs. 1 Satz 2 ThürVwVfG auch zur Inanspruchnahme eines mithaftenden Dritten durch den Leistungsbescheid ermächtige. Im Übrigen habe sich der Kläger durch den Schuldbeitritt selbst in ein Subordinationsverhältnis gestellt und der Inanspruchnahme durch Leistungsbescheid ausdrücklich unterworfen. Das stelle keine Umgehung von § 61 ThürVwVfG dar, schon weil die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung viel einschneidendere Folgen habe.

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Der Kläger verteidigt das Berufungsurteil. Er hält die Vereinbarung über die Zulässigkeit eines Leistungsbescheides auch nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 ThürVwVfG für nichtig, weil die Zuerkennung einer Verwaltungsaktsbefugnis nicht möglicher Inhalt eines Verwaltungsakts sei.

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Der Vertreter des Bundesinteresses sieht die gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Leistungsbescheid in § 49a Abs. 1 Satz 2 ThürVwVfG, der zwar nicht unmittelbar, wohl aber analog auf mithaftende Bürgen und Schuldübernehmer anzuwenden sei.

Entscheidungsgründe

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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage in vollem Umfang.

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1. Das Berufungsgericht hat zugunsten des Beklagten unterstellt, der Kläger sei der Erstattungsschuld der Gesellschaft beigetreten, und hat auch für diesen Fall angenommen, dass dem angefochtenen Leistungsbescheid die erforderliche gesetzliche Grundlage fehle. Das verletzt revisibles Recht (vgl. § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Wer für eine Erstattungsschuld i.S.d. § 49a Abs. 1 Satz 1 ThürVwVfG infolge Schuldbeitritts haftet, kann nach § 49a Abs. 1 Satz 2 ThürVwVfG durch Leistungsbescheid in Anspruch genommen werden.

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a) Der Beklagte hatte der Gesellschaft durch Verwaltungsakt eine Zuwendung als sog. verlorenen Zuschuss bewilligt. Wird ein solcher Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen, so verlieren erbrachte Leistungen ihren Rechtsgrund; sie sind zu erstatten. Der Erstattungsanspruch ist im Wege des Leistungsbescheides geltend zu machen. Dies besagt § 49a Abs. 1 ThürVwVfG ausdrücklich.

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Die Vorschrift ermächtigt die Behörde dazu, den Erstattungsanspruch gegen jeden Erstattungsschuldner mit den Mitteln hoheitlicher Verwaltung geltend zu machen. Voraussetzung ist hiernach nur, dass der Erstattungsanspruch besteht und dass er sich gegen den Adressaten des Leistungsbescheides richtet. Voraussetzung ist nicht, dass der Erstattungsschuldner auch der Zuwendungsempfänger ist. Es genügt, dass der Erstattungsanspruch seine Wurzel in der Zuwendung hat. Natürlich kommt der Zuwendungsempfänger in erster Linie als Erstattungsschuldner in Betracht. Sofern neben ihm oder an seiner Stelle aber Dritte die Erstattung schulden, ermächtigt § 49a Abs. 1 ThürVwVfG auch zu deren Inanspruchnahme (ebenso Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-Kommentar, 7. Auflage 2008, Rn. 31 f. zu § 49a VwVfG; a.A. Knack/Henneke, VwVfG-Kommentar, 9. Auflage 2010, Rn. 10 zu § 49a VwVfG; zweideutig Kopp/Ramsauer, VwVfG-Kommentar, 11. Auflage 2010, Rn. 10a zu § 49a VwVfG). Hierbei ist gleichgültig, ob der Dritte - etwa als Rechtsnachfolger - an die Stelle des Zuwendungsempfängers getreten ist oder gesamtschuldnerisch neben diesem für die Erstattung haftet. Ebenso wenig kommt es auf den Rechtsgrund für die gesamtschuldnerische Mithaftung an; insofern unterscheidet sich die Rechtslage nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen von derjenigen nach §§ 191, 192 AO.

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Das Berufungsgericht möchte den Anwendungsbereich des § 49a Abs. 1 ThürVwVfG demgegenüber auf die Inanspruchnahme des Zuwendungsempfängers beschränken. Dazu besteht kein Anlass. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich diese Einschränkung nicht. Richtig ist zwar, dass der Gesetzgeber offenbar allein den Zuwendungsempfänger im Auge hatte. Das wird nicht nur durch die Gesetzesbegründung zu § 44a der Bundeshaushaltsordnung i.d.F. vom 14. Juli 1980 belegt, auf den § 49a VwVfG zurückgeht (vgl. BTDrucks 8/3785 S. 5 f.), sondern auch durch systematisch zugehörige weitere Vorschriften wie § 49a Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 ThürVwVfG, die den Begünstigten ansprechen, sowie durch die ergänzende Vorschrift des § 50 Abs. 3 Satz 2 SGB X, demzufolge die Festsetzung der zu erstattenden Leistung mit der Aufhebung des Verwaltungsakts verbunden werden soll, die regelmäßig - wenn auch, wie der Erbfall zeigt, nicht zwingend - an den Begünstigten zu richten ist. Diesen Gesichtspunkten stehen aber Sinn und Zweck der Vorschrift gegenüber, auf die der Vertreter des Bundesinteresses mit Recht hinweist und welche die vom Berufungsgericht befürwortete einschränkende Auslegung verbieten. Die Verwaltung soll im Interesse der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel berechtigt und grundsätzlich sogar verpflichtet sein, zu Unrecht ausgereichte Subventionen möglichst rasch und effektiv wieder einzuziehen. Das naheliegende Mittel hierzu ist der Leistungsbescheid. Das Gesetzesziel würde aber nur unvollkommen erreicht, dürfte die Verwaltung dieses Mittel nur gegenüber dem Begünstigten einsetzen, nicht hingegen gegenüber Dritten, die gleichermaßen erstattungspflichtig sind.

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Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Auslegung des § 49a Abs. 1 ThürVwVfG bestehen nicht. Durch die hoheitliche Inanspruchnahme wird der seinerseits erstattungspflichtige Dritte nicht unzumutbar beschwert. Er wird nicht grundlos in Anspruch genommen; in Rede stehen nur die verfahrensrechtlichen Möglichkeiten der Durchsetzung einer ohnehin bestehenden Erstattungspflicht. Allein damit, dass dies auf hoheitliche Weise - durch Leistungsbescheid - erfolgt, ist aber kein ins Gewicht fallender Nachteil verbunden. Hierzu müssen nicht sämtliche Eingriffswirkungen der Handlungsform Verwaltungsakt in den Blick genommen werden (dazu etwa OVG Lüneburg, Urteil vom 15. März 1988 - 10 A 14/87 - NVwZ 1989, 880; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O. Rn. 25 ff. zu § 35 VwVfG; Knack/Henneke, a.a.O. Rn. 40 vor § 35 VwVfG; Druschel, Die Verwaltungsaktbefugnis, Diss. Halle-Wittenberg 1999, S. 30 ff.); es genügt der Vergleich mit der alternativen Leistungsklage. Richtig ist, dass der Leistungsbescheid gegenüber der Leistungsklage für die Verwaltung den Vorteil mit sich bringt, sich selbst einen vollstreckbaren Titel verschaffen zu dürfen; der Gegner muss demzufolge im Streitfalle die Prozessrolle des Klägers, nicht des Beklagten einnehmen. Sollte hierin überhaupt ein Nachteil zu sehen sein (zweifelnd bereits Senatsurteil vom 24. Januar 1992 - BVerwG 3 C 33.86 - BVerwGE 89, 345 <350>), so stünden dem doch erhebliche Vorteile gegenüber. Ein Leistungsbescheid kann nur auf der Grundlage eines Verwaltungsverfahrens ergehen, in dem der Betroffene gesetzlich bestimmte Verfahrensrechte wie insbesondere das Recht auf Anhörung genießt; und er unterliegt im vom Bundesgesetzgeber vorgesehenen Regelfall gemäß § 68 VwGO der Überprüfung in einem Widerspruchsverfahren durch eine zumeist höhere Behörde (vgl. BSG, Urteil vom 3. September 1986 - 9a RV 10/85 - BSGE 60, 209 <212 f.>; zustimmend Martens, NVwZ 1993, 27 <28 f.>; vgl. ähnlich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O. Rn. 28 zu § 35 VwVfG). Das führt dazu, dass Einwände des Betroffenen schon im Leistungsbescheid Berücksichtigung finden, so dass es der - zeitaufwendigen und teuren - Inanspruchnahme der Gerichte oft gar nicht mehr bedarf. Schließlich verursacht der Leistungsbescheid als solcher weit geringere Kosten als ein Leistungsurteil.

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b) Wer einer öffentlich-rechtlichen Erstattungsverpflichtung beitritt, wird selbst in gleicher Weise zur Erstattung verpflichtet.

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Der Beitretende übernimmt durch den Schuldbeitritt eine Haftung, die inhaltlich mit der Erstattungsverpflichtung des Zuwendungsempfängers identisch ist. Er wird dadurch selbst Schuldner der öffentlich-rechtlichen Erstattungsforderung und möglicher Adressat eines auf § 49a Abs. 1 ThürVwVfG gestützten Leistungsbescheides. Insofern liegt es nicht anders als in der gesetzlichen Folge einer Vermögensübernahme nach § 419 BGB a.F. Dies hat der Senat für die Pflicht zur Erstattung von Ausgleichsleistungen nach dem Lastenausgleichsgesetz bereits entschieden (Urteil vom 29. März 1984 - BVerwG 3 C 18.83 - Buchholz 427.7 § 40 RepG Nr. 2; Beschluss vom 26. Juli 2007 - BVerwG 3 B 5.07 - Buchholz 427.3 § 349 LAG). Das findet entgegen der Ansicht des Klägers seine Begründung nicht in Besonderheiten des Lastenausgleichsrechts, sondern gilt allgemein (vgl. ebenso BSG, Urteil vom 3. September 1986 - 9a RV 10/85 - BSGE 60, 209 <210>).

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Wie die Vermögensübernahme nach § 419 BGB a.F. kraft Gesetzes, so bewirkt der Schuldbeitritt kraft Vertrages eine Schuldmitübernahme; er schafft eine gesamtschuldnerische Haftung des Beitretenden neben dem ursprünglichen Schuldner für die gegen diesen zur Zeit des Beitritts bestehenden - ggf. künftigen oder bedingten - Ansprüche des Gläubigers. Der Beitritt schafft keinen neuen Anspruch, sondern setzt den Anspruch gegen den Haupt- oder Urschuldner voraus und begründet für diesen Anspruch lediglich die Mithaftung des Beitretenden. Der Anspruch gegen den Beitretenden ist damit inhaltlich identisch mit dem Anspruch gegen den Haupt- oder Urschuldner. Er teilt dessen Rechtsnatur; ist dieser öffentlich-rechtlich, so gehört auch die Haftschuld des Beitretenden dem öffentlichen Recht an (Urteil vom 22. April 1970 - BVerwG 5 C 11.68 - BVerwGE 35, 170 <172>; unter Bezugnahme hierauf BGH, Urteil vom 22. Juni 1978 - III ZR 109/76 - BGHZ 72, 56 <59 f.>, ebenso dann Urteil vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 132/06 - BGHZ 174, 39 und Beschluss vom 17. September 2008 - III ZB 19/08 - WM 2008, 2153). Er teilt dann aber auch dessen verfahrensrechtliche Implikationen; der Gläubiger kann seinen Anspruch auch dem mithaftenden Dritten gegenüber in gleicher Weise geltend machen wie gegenüber dem Haupt- oder Urschuldner selbst. Wohnt dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch eine hoheitliche Komponente inne, so gilt dies jedem Erstattungspflichtigen gegenüber (vgl. BSG, Urteil vom 3. September 1986 - 9a RV 10/85 - BSGE 60, 209 <210>).

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Damit unterscheidet sich der Schuldbeitritt von der Bürgschaft. Die Bürgschaft begründet eine von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verschiedene, eigene Verbindlichkeit des Bürgen, für die Erfüllung durch den Hauptschuldner einzustehen. Sie ist keine bloße Haftungsübernahme. Ihr Rechtscharakter bestimmt sich nicht aus der Art der Hauptschuld. Sie trägt ihren Rechtsgrund vielmehr in dem Sinne in sich, dass sie keiner weiteren Rechtfertigung mehr bedarf (BGH, Urteil vom 16. Februar 1984 - IX ZR 45/83 - BGHZ 90, 187 <189 f.>). Typisch für die Bürgschaft ist deshalb ein auf die Person des Schuldners bezogenes Sicherungsinteresse des Dritten, während Motiv für den Schuldbeitritt typischerweise ein spezifisches Eigeninteresse des Dritten am Hauptschuldverhältnis ist (BGH, Urteil vom 25. September 1980 - VII ZR 301/79 - NJW 1981, 47). Damit ist nicht entschieden, ob eine Bürgschaft stets privatrechtlicher Natur ist, wie der Bundesgerichtshof annimmt (so - ihm folgend - auch VGH München, Urteil vom 23. November 1989 - 22 B 88.3677 - NJW 1990, 1006 m. zust. Anm. Arndt), oder, weil und sofern sie einem öffentlichen Zweck dient, auch als öffentlich-rechtliche zu qualifizieren sein kann (so Jochum in: Festschrift für Kriele, 1997, S. 1193 <1208>). Auch mag bezweifelt werden, ob eine öffentlich-rechtliche Besicherung, die wegen Nichtbeachtung des § 57 VwVfG formnichtig ist, in eine formgültige privatrechtliche Bürgschaft umgedeutet werden kann (so BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 a.a.O. und Beschluss vom 17. September 2008 a.a.O.). Das Bundesverwaltungsgericht hat zu diesen Fragen bislang nicht Stellung genommen. Es hat lediglich entschieden, dass eine Bürgschaft, mit der eine ihrerseits privatrechtliche Darlehensschuld besichert wurde, privatrechtlicher Natur ist (Urteil vom 30. Oktober 1997 - BVerwG 3 C 8.97 - BVerwGE 105, 302 <305>; anders zuvor Urteil vom 22. April 1970 - BVerwG 5 C 11.68 - BVerwGE 35, 170 <171 f.>). Für eine Besicherung eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs durch Bürgschaft folgt hieraus nichts. Erst recht folgt hieraus nichts zu der weiteren Frage, ob der aus einer öffentlich-rechtlichen Bürgschaft Verpflichtete im Wege des Leistungsbescheides herangezogen werden dürfte. § 49a Abs. 1 VwVfG ermächtigt hierzu jedenfalls nicht.

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c) Dass der Schuldbeitritt durch Vertrag erfolgt, steht dem Bisherigen nicht entgegen. Richtig ist, dass durch Vertrag begründete Pflichten grundsätzlich nicht durch den Erlass von Verwaltungsakten durchgesetzt werden dürfen, wenn nicht eine zusätzliche gesetzliche Grundlage dies erlaubt (Urteile vom 13. Februar 1976 - BVerwG 4 C 44.74 - BVerwGE 50, 171, vom 26. Oktober 1979 - BVerwG 7 C 106.77 - BVerwGE 59, 60 und vom 24. Januar 1992 - BVerwG 3 C 33.86 - BVerwGE 89, 345). Eine solche gesetzliche Grundlage bietet aber § 49a Abs. 1 ThürVwVfG. Auf sie zurückzugreifen, wird auch durch die Vertragsform nicht wiederum ausgeschlossen. Es ist gerade Gegenstand des Vertrages, dass der Dritte die Erstattungsverpflichtung des Zuwendungsempfängers einschließlich ihrer öffentlichen Rechtsnatur und ihrer hoheitlichen Implikationen übernimmt. Deshalb wurde in dem Umstand, dass die Schuldmitübernahme durch Vertrag begründet wird und werden muss, niemals ein Hindernis gesehen.

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Aus § 61 ThürVwVfG ergibt sich nichts anderes. Hiernach kann sich jeder Vertragschließende der sofortigen Vollstreckung aus einem subordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrag unterwerfen. Daraus lässt sich nicht schließen, dass die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Prozessordnungen die einzige zulässige Form der zwangsweisen Durchsetzung vertraglicher Ansprüche sei. Die Vorschrift besagt lediglich, dass ohne eine solche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Vollstreckung unmittelbar aus dem Vertrag selbst unzulässig ist. Ihr lässt sich aber nicht entnehmen, dass über die vertraglichen Ansprüche nicht auch ein Leistungsbescheid ergehen und dieser alsdann mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden dürfte. Auch auf diesem Wege wird nicht auf ein zusätzliches Erkenntnisverfahren verzichtet; es tritt nur an die Stelle der Leistungsklage ein Verwaltungsakt mit der Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung.

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Keiner Entscheidung bedarf, ob sich der Vertragspartner der Behörde in einem subordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrag der Durchsetzung in diesem Vertrage übernommener Pflichten durch Leistungsbescheid auch dann wirksam unterwerfen könnte, wenn das Gesetz eine Befugnis der Behörde zum Erlass eines solchen Leistungsbescheides nicht vorsähe (verneinend Kopp/Ramsauer, a.a.O. Rn. 6 zu § 61 VwVfG; Sachs, a.a.O. Rn. 74 zu § 44 VwVfG; allgemein Sachs, "Volenti non fit iniuria", VerwArch 1985, 398).

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2. Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Der angefochtene Leistungsbescheid erweist sich vielmehr als rechtmäßig. Dazu bedarf es keiner  weiteren tatsächlichen Feststellungen.

25

a) Der Kläger ist der bedingten künftigen öffentlich-rechtlichen Erstattungsverpflichtung der Gesellschaft beigetreten. Sein Vertrag mit dem Beklagten enthält einen Schuldbeitritt und nicht lediglich die Übernahme einer Bürgschaft. Hierfür ist nicht nur die ausdrückliche Bezeichnung im Vertrage maßgeblich, sondern auch der Umstand, dass der Kläger als - zudem im Unternehmen mitarbeitender - Gesellschafter persönlich an der Gewährung der Subvention und an der Erfüllung des damit verbundenen Subventionszwecks interessiert war; wie erwähnt, ist der entscheidende Unterschied des Schuldbeitritts zur Bürgschaft darin zu sehen, dass den Beitretenden ein spezifisches Eigeninteresse am Hauptschuldverhältnis leitet, während beim Bürgen ein auf die Person des Schuldners bezogenes Sicherungsinteresse im Vordergrund steht (BGH, Urteil vom 25. September 1980 - VII ZR 301/79 - NJW 1981, 47). Dahinter tritt die Bedeutung einer eher bürgschaftstypischen, einem Verzicht auf die Einrede der Vorausklage ähnelnden Vereinbarung, dass der Beklagte vor der Inanspruchnahme der Klägerin keine anderen Befriedigungsmöglichkeiten nutzen muss, zurück.

26

Der Schuldbeitritt ist wirksam vereinbart worden. Die Schriftform (§ 57 ThürVwVfG) wurde gewahrt. Dass der Vertrag nicht den späteren Verminderungen des Zuwendungsbetrages angepasst wurde, schadet nicht; dadurch wurde die Verpflichtung des Klägers nur verringert. Der Hinweis des Klägers auf das Verbraucherkreditgesetz (heute §§ 491 ff. BGB) geht fehl; dessen besondere Vorschriften gelten schon deshalb nicht, weil das Subventionsverhältnis weder auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhte noch überhaupt ein Kreditgeschäft war (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 132/06 - BGHZ 174, 39 ).

27

Der Vertrag hält auch der Inhaltsprüfung stand. Namentlich steht die Verpflichtung des Klägers in sachlichem Zusammenhang mit der dem Unternehmen gewährten Zuwendung und deren öffentlichem Zweck und ist auch den Umständen nach nicht unangemessen (vgl. § 56 Abs. 1 ThürVwVfG). Ferner ist nicht ersichtlich, dass die persönliche Haftung für den Kläger wirtschaftlich unzumutbar sein könnte, zumal sie auf einen seinem Gesellschaftsanteil entsprechenden Teil der möglichen Erstattungsforderung beschränkt wurde.

28

b) Der Erstattungsanspruch des Beklagten ist entstanden und fällig.

29

Wie erwähnt, setzt die Rechtmäßigkeit eines auf § 49a Abs. 1 ThürVwVfG gestützten Leistungsbescheides voraus, dass die zu erstattende Leistung aufgrund eines Bewilligungsbescheides erbracht und dieser später aufgehoben, widerrufen oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam wurde. Auf den Widerspruch oder die Klage des in Anspruch genommenen Dritten hin ist zu prüfen, ob diese Voraussetzungen vorliegen. Wurde der Bewilligungsbescheid dem Zuwendungsempfänger gegenüber zurückgenommen oder widerrufen, so ist zusätzlich die Rechtmäßigkeit des Rücknahme- oder Widerrufsbescheides zu prüfen. Dabei mag offen bleiben, ob der Dritte dahingehende Einwendungen schon gegen den Rücknahme- oder Widerrufsbescheid selbst geltend machen darf (die Klagebefugnis verneint etwa VG Meiningen, Urteil vom 15. November 2000 - 2 K 353/98.Me - ThürVBl 2001, 111 <113>) und zur Vermeidung von Rechtsnachteilen geltend machen muss oder ob er sie - ggf. ungeachtet einer etwaigen Unanfechtbarkeit des Rücknahme- oder Widerrufsbescheides - auch oder allein gegen den Leistungsbescheid vorbringen kann (vgl. OVG Frankfurt/Oder, Beschluss vom 12. August 1998 - 4 B 31/98 - NJW 1998, 3513 unter Berufung auf § 62 Satz 2 VwVfG i.V.m. § 417 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Widerrufsbescheid ist hier jedenfalls rechtmäßig. Wie das Verwaltungsgericht unwidersprochen näher dargelegt hat, wurde der Zuwendungszweck innerhalb der Zweckbindungsfrist nicht erreicht; damit lag ein Widerrufsgrund vor (§ 49 Abs. 3 Satz 1 ThürVwVfG). Der begünstigten Gesellschaft stand ferner kein Vertrauensschutz zur Seite. Schließlich hat der Beklagte sein Widerrufsermessen fehlerfrei ausgeübt, indem er auf seine Pflicht zur sparsamen und nur zweckentsprechenden Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel verwiesen hat; da besondere Umstände des Einzelfalles nicht vorliegen, erübrigten sich weitere Erwägungen (sog. intendiertes Ermessen, vgl. Urteil vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55; stRspr). Auch gegen die Zinsforderung bestehen keine Einwände.

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c) Die Inanspruchnahme des Klägers war schließlich rechtmäßig. Die Gesellschaft hat die Erstattungsforderung ihrerseits nicht beglichen. Bei Erlass des hier angefochtenen Leistungsbescheids waren auch weder die Haupt- noch die Zinsforderung verjährt. Hinsichtlich der Hauptforderung ergibt sich dies schon daraus, dass die Verjährungsfrist insofern dreißig Jahre beträgt (Urteil vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 m.w.N.; Teilurteil vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 3 C 4.10 - ), hinsichtlich der Zinsen jedenfalls aus dem Umstand, dass zwischen den Beteiligten Verhandlungen über die Erstattungsforderung schwebten (§ 203 BGB, vgl. § 202 Abs. 1 BGB a.F.). Daher kann offen bleiben, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass der Kläger auch der Zinsschuld der Gesellschaft beigetreten und auch dieser Zinsanspruch der Gesellschaft gegenüber unanfechtbar festgesetzt ist (vgl. § 53 Abs. 2 ThürVwVfG).

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(1) In den Fällen des § 342 Abs. 3 sind die zuviel gewährten Ausgleichsleistungen nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 zurückzufordern. § 21a Abs. 2 des Feststellungsgesetzes findet keine Anwendung. Eine Rückforderung entfällt, soweit auf Grund anderer g

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 62 Ergänzende Anwendung von Vorschriften


Soweit sich aus den §§ 54 bis 61 nichts Abweichendes ergibt, gelten die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes. Ergänzend gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 57 Schriftform


Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist schriftlich zu schließen, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 61 Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung


(1) Jeder Vertragschließende kann sich der sofortigen Vollstreckung aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 unterwerfen. Die Behörde muss hierbei von dem Behördenleiter, seinem allgemeinen Vertreter oder einem Angehörigen de

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 417 Einwendungen des Übernehmers


(1) Der Übernehmer kann dem Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, welche sich aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem bisherigen Schuldner ergeben. Eine dem bisherigen Schuldner zustehende Forderung kann er nicht aufrechnen.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 192 Vertragliche Haftung


Wer sich auf Grund eines Vertrags verpflichtet hat, für die Steuer eines anderen einzustehen, kann nur nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts in Anspruch genommen werden.

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Bundesverwaltungsgericht Urteil, 03. März 2011 - 3 C 13/10 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 03. März 2011 - 3 C 13/10 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2007 - XI ZR 132/06

bei uns veröffentlicht am 16.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 132/06 Verkündet am: 16. Oktober 2007 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesverwaltungsgericht Urteil, 03. März 2011 - 3 C 13/10.

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Mai 2017 - XI ZR 219/16

bei uns veröffentlicht am 23.05.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 219/16 Verkündet am: 23. Mai 2017 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2017:230517UXIZR219.16.0 Der XI

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(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das angefochtene Urteil auf der Verletzung

1.
von Bundesrecht oder
2.
einer Vorschrift des Verwaltungsverfahrensgesetzes eines Landes, die ihrem Wortlaut nach mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes übereinstimmt,
beruht.

(2) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind.

(3) Wird die Revision auf Verfahrensmängel gestützt und liegt nicht zugleich eine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 vor, so ist nur über die geltend gemachten Verfahrensmängel zu entscheiden. Im übrigen ist das Bundesverwaltungsgericht an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. Die zu erstattende Leistung ist durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen.

(2) Für den Umfang der Erstattung mit Ausnahme der Verzinsung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung entsprechend. Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben.

(3) Der zu erstattende Betrag ist vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen. Von der Geltendmachung des Zinsanspruchs kann insbesondere dann abgesehen werden, wenn der Begünstigte die Umstände, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben, nicht zu vertreten hat und den zu erstattenden Betrag innerhalb der von der Behörde festgesetzten Frist leistet.

(4) Wird eine Leistung nicht alsbald nach der Auszahlung für den bestimmten Zweck verwendet, so können für die Zeit bis zur zweckentsprechenden Verwendung Zinsen nach Absatz 3 Satz 1 verlangt werden. Entsprechendes gilt, soweit eine Leistung in Anspruch genommen wird, obwohl andere Mittel anteilig oder vorrangig einzusetzen sind. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bleibt unberührt.

(1) Wer kraft Gesetzes für eine Steuer haftet (Haftungsschuldner), kann durch Haftungsbescheid, wer kraft Gesetzes verpflichtet ist, die Vollstreckung zu dulden, kann durch Duldungsbescheid in Anspruch genommen werden. Die Anfechtung wegen Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis außerhalb des Insolvenzverfahrens erfolgt durch Duldungsbescheid, soweit sie nicht im Wege der Einrede nach § 9 des Anfechtungsgesetzes geltend zu machen ist; bei der Berechnung von Fristen nach den §§ 3 und 4 des Anfechtungsgesetzes steht der Erlass eines Duldungsbescheids der gerichtlichen Geltendmachung der Anfechtung nach § 7 Abs. 1 des Anfechtungsgesetzes gleich. Die Bescheide sind schriftlich oder elektronisch zu erteilen.

(2) Bevor gegen einen Rechtsanwalt, Patentanwalt, Notar, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer wegen einer Handlung im Sinne des § 69, die er in Ausübung seines Berufs vorgenommen hat, ein Haftungsbescheid erlassen wird, gibt die Finanzbehörde der zuständigen Berufskammer Gelegenheit, die Gesichtspunkte vorzubringen, die von ihrem Standpunkt für die Entscheidung von Bedeutung sind.

(3) Die Vorschriften über die Festsetzungsfrist sind auf den Erlass von Haftungsbescheiden entsprechend anzuwenden. Die Festsetzungsfrist beträgt vier Jahre, in den Fällen des § 70 bei Steuerhinterziehung zehn Jahre, bei leichtfertiger Steuerverkürzung fünf Jahre, in den Fällen des § 71 zehn Jahre. Die Festsetzungsfrist beginnt mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem der Tatbestand verwirklicht worden ist, an den das Gesetz die Haftungsfolge knüpft. Ist die Steuer, für die gehaftet wird, noch nicht festgesetzt worden, so endet die Festsetzungsfrist für den Haftungsbescheid nicht vor Ablauf der für die Steuerfestsetzung geltenden Festsetzungsfrist; andernfalls gilt § 171 Abs. 10 sinngemäß. In den Fällen der §§ 73 und 74 endet die Festsetzungsfrist nicht, bevor die gegen den Steuerschuldner festgesetzte Steuer verjährt (§ 228) ist.

(4) Ergibt sich die Haftung nicht aus den Steuergesetzen, so kann ein Haftungsbescheid ergehen, solange die Haftungsansprüche nach dem für sie maßgebenden Recht noch nicht verjährt sind.

(5) Ein Haftungsbescheid kann nicht mehr ergehen,

1.
soweit die Steuer gegen den Steuerschuldner nicht festgesetzt worden ist und wegen Ablaufs der Festsetzungsfrist auch nicht mehr festgesetzt werden kann,
2.
soweit die gegen den Steuerschuldner festgesetzte Steuer verjährt ist oder die Steuer erlassen worden ist.
Dies gilt nicht, wenn die Haftung darauf beruht, dass der Haftungsschuldner Steuerhinterziehung oder Steuerhehlerei begangen hat.

Wer sich auf Grund eines Vertrags verpflichtet hat, für die Steuer eines anderen einzustehen, kann nur nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts in Anspruch genommen werden.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. Die zu erstattende Leistung ist durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen.

(2) Für den Umfang der Erstattung mit Ausnahme der Verzinsung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung entsprechend. Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben.

(3) Der zu erstattende Betrag ist vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen. Von der Geltendmachung des Zinsanspruchs kann insbesondere dann abgesehen werden, wenn der Begünstigte die Umstände, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben, nicht zu vertreten hat und den zu erstattenden Betrag innerhalb der von der Behörde festgesetzten Frist leistet.

(4) Wird eine Leistung nicht alsbald nach der Auszahlung für den bestimmten Zweck verwendet, so können für die Zeit bis zur zweckentsprechenden Verwendung Zinsen nach Absatz 3 Satz 1 verlangt werden. Entsprechendes gilt, soweit eine Leistung in Anspruch genommen wird, obwohl andere Mittel anteilig oder vorrangig einzusetzen sind. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bleibt unberührt.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt aufgehoben worden ist, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. Sach- und Dienstleistungen sind in Geld zu erstatten.

(2) Soweit Leistungen ohne Verwaltungsakt zu Unrecht erbracht worden sind, sind sie zu erstatten. §§ 45 und 48 gelten entsprechend.

(2a) Der zu erstattende Betrag ist vom Eintritt der Unwirksamkeit eines Verwaltungsaktes, auf Grund dessen Leistungen zur Förderung von Einrichtungen oder ähnliche Leistungen erbracht worden sind, mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen. Von der Geltendmachung des Zinsanspruchs kann insbesondere dann abgesehen werden, wenn der Begünstigte die Umstände, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben, nicht zu vertreten hat und den zu erstattenden Betrag innerhalb der von der Behörde festgesetzten Frist leistet. Wird eine Leistung nicht alsbald nach der Auszahlung für den bestimmten Zweck verwendet, können für die Zeit bis zur zweckentsprechenden Verwendung Zinsen nach Satz 1 verlangt werden; Entsprechendes gilt, soweit eine Leistung in Anspruch genommen wird, obwohl andere Mittel anteilig oder vorrangig einzusetzen sind; § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bleibt unberührt.

(3) Die zu erstattende Leistung ist durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen. Die Festsetzung soll, sofern die Leistung auf Grund eines Verwaltungsakts erbracht worden ist, mit der Aufhebung des Verwaltungsaktes verbunden werden.

(4) Der Erstattungsanspruch verjährt in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Verwaltungsakt nach Absatz 3 unanfechtbar geworden ist. Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs sinngemäß. § 52 bleibt unberührt.

(5) Die Absätze 1 bis 4 gelten bei Berichtigungen nach § 38 entsprechend.

Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

(1) Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Einer solchen Nachprüfung bedarf es nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt oder wenn

1.
der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde oder von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist, außer wenn ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt, oder
2.
der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält.

(2) Für die Verpflichtungsklage gilt Absatz 1 entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist.

Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

(1) In den Fällen des § 342 Abs. 3 sind die zuviel gewährten Ausgleichsleistungen nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 zurückzufordern. § 21a Abs. 2 des Feststellungsgesetzes findet keine Anwendung. Eine Rückforderung entfällt, soweit auf Grund anderer gesetzlicher Vorschriften Entschädigungsleistungen oder sonstige Ausgleichszahlungen wegen gewährter Ausgleichsleistungen gekürzt worden sind. Ist die Rückforderung von Lastenausgleichsleistungen durch Verrechnung entgegen § 8 des Entschädigungsgesetzes unterblieben, sind die zu viel gewährten Ausgleichsleistungen zurückzufordern; in diesem Fall findet keine Verrechnung mit der nach § 7 des Entschädigungsgesetzes gekürzten Bemessungsgrundlage statt.

(2) Zur Ermittlung des Rückforderungsbetrages ist der Endgrundbetrag der Hauptentschädigung zu berechnen, der sich ohne Berücksichtigung des Schadens, soweit er ausgeglichen ist oder als ausgeglichen gilt, ergeben würde. Für die Bemessung des Schadens sind die Vorschriften des Feststellungsgesetzes und des Beweissicherungs- und Feststellungsgesetzes in der am 31. Dezember 1991 geltenden Fassung anzuwenden. Es gelten die Wertfortschreibungsgrenzen nach § 22 Abs. 1 Satz 1 des Bewertungsgesetzes.

(3) Bei Rückgabe einer wirtschaftlichen Einheit oder eines Wirtschaftsgutes sowie bei der Wiederherstellung der vollen Verfügungsrechte über solche Vermögenswerte wird vermutet, daß der festgestellte Schaden insoweit in voller Höhe ausgeglichen ist. Bei Rückgaben von Vermögenswerten, die in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet belegen sind, sowie der Wiederherstellung der vollen Verfügungsrechte über solche Vermögenswerte gilt der festgestellte Schaden insoweit stets in voller Höhe als ausgeglichen; Wertminderungen sowie das Fehlen von Zubehör oder Inventar werden nicht berücksichtigt. Werden Schäden einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft des Handelsrechts ganz oder teilweise durch Rückgabe von Wirtschaftsgütern oder Entschädigungszahlungen ausgeglichen, ist der Schadensausgleich dem einzelnen Beteiligten entsprechend seinem Beteiligungsverhältnis zuzurechnen. Bei Schadensausgleichsleistungen nach dem Vermögensgesetz oder anderen innerdeutschen Rechtsvorschriften in Geld oder Geldeswert in Deutscher Mark, in Euro oder in Form der Bereitstellung von Ersatzgrundstücken ist der festgestellte Schaden in voller Höhe ausgeglichen. Sonstige Schadensausgleichsleistungen in Geld oder Geldeswert sind mit ihrem Wert in Deutscher Mark, nach dem 31. Dezember 2001 in Euro, dem bei der Zuerkennung der Hauptentschädigung berücksichtigten Schadensbetrag gegenüberzustellen. Nach dem 30. Juni 1990 erbrachte Schadensausgleichsleistungen in Geld, die nach den Bestimmungen zur Einführung der Währung der Deutschen Mark in der Deutschen Demokratischen Republik umgestellt worden sind, werden mit ihrem Nominalbetrag vor der Umstellung angesetzt.

(3a) In den Fällen des § 32 Abs. 1 Satz 4 des Vermögensgesetzes kann das Ausgleichsamt dem in der beabsichtigten Entscheidung benannten Berechtigten aufgeben, für den voraussichtlich zurückzufordernden Betrag Sicherheit nach den Vorschriften des 2. Abschnitts der Hypothekenablöseverordnung zu leisten, sobald die Entscheidung über die Rückübertragung bestandskräftig geworden ist. Das Ausgleichsamt übermittelt den Bescheid dem zuständigen Amt oder Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen innerhalb der Frist des § 33 Abs. 5a des Vermögensgesetzes zur Zustellung. § 34 Abs. 1 Satz 3 bis 6 des Vermögensgesetzes gilt mit der Maßgabe entsprechend, daß an die Stelle des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen das zuständige Ausgleichsamt und an die Stelle des Entschädigungsfonds der Bund tritt. Gebühren für das Grundbuchverfahren werden nicht erhoben.

(3b) Für Berechtigte im Sinne des § 6 Abs. 1a des Vermögensgesetzes, die die Rückgabe eines einzelkaufmännischen oder eines Unternehmens im Sinne des § 1 Abs. 2 der Unternehmensrückgabeverordnung, das nur einen Inhaber hatte, beantragt haben, gilt Absatz 3a im Falle der Rückübertragung von Vermögensgegenständen nach § 6 Abs. 6a Satz 1 des Vermögensgesetzes entsprechend.

(3c) Ist der Verfügungsberechtigte im Sinne des § 2 Abs. 3 des Vermögensgesetzes zur Auskehr des Erlöses oder zum Ersatz des Verkehrswertes an den Berechtigten verpflichtet, sind die Vorschriften der Absätze 3a und 3b entsprechend anzuwenden. Daneben gibt das Ausgleichsamt dem Verfügungsberechtigten auf, aus dem Erlös oder Verkehrswert die Sicherheit nach Absatz 3a Satz 1 im Namen des Berechtigten zu leisten. Für die Zustellung des Bescheides gilt Absatz 3a Satz 2 entsprechend. Der Anspruch des Bundes geht dem Anspruch des Berechtigten vor.

(3d) Weitere Einzelheiten des Verfahrens nach den Absätzen 3a bis 3c können durch Rechtsverordnung geregelt werden. § 367 Abs. 2 ist nicht anzuwenden.

(4) Übersteigt der zuerkannte und nach den Vorschriften der §§ 251, 258, 278a, 283 und 283a erfüllte Endgrundbetrag der Hauptentschädigung den nach Absatz 2 berechneten Endgrundbetrag, ist der übersteigende Grundbetrag zuzüglich des nach Satz 3 berechneten Zinszuschlags zurückzufordern. In den Fällen des § 249a ist bei einer Freigabe von Sparanlagen die erfüllte Hauptentschädigung in Höhe des zusätzlich gewährten Grundbetrages (Sparerzuschlag) zuzüglich des Zinszuschlags zurückzufordern. Für die Berechnung des Zinszuschlags ist der für die erstmalige Erfüllung von Hauptentschädigung für das betreffende Wirtschaftsgut angewandte Vomhundertsatz maßgebend, der dem Zinszuschlag im Sinne des § 250 Abs. 3 zugrunde gelegt wurde; der Mehrgrundbetrag (§ 250 Abs. 6) bleibt bei der Berechnung des zurückzufordernden Zinszuschlages unberücksichtigt. Weist der Rückzahlungspflichtige nach, dass der Wert der erlangten Schadensausgleichsleistung geringer ist als der Rückforderungsbetrag, so ist die Rückforderung auf den Wert der Schadensausgleichsleistung zu begrenzen; Schadensausgleichsleistungen vor dem 1. Januar 2002 in Deutscher Mark sind mit dem Divisor 1,95583 in Euro anzusetzen. Bei den geleisteten Zahlungen an Kriegsschadenrente und vergleichbaren Leistungen hat es sein Bewenden; dies gilt nicht für die auf die zuerkannte Hauptentschädigung angerechneten Beträge, die gemäß Satz 1 der Rückforderung unterliegen. Laufende Zahlungen an Kriegsschadenrente und vergleichbaren Leistungen werden nach Maßgabe der geltenden Vorschriften weitergewährt; eine Rückforderung der nach den §§ 251, 258, 278a, 283 und 283a erfüllten Hauptentschädigung mindert die laufenden Zahlungen nicht. Leistungen an Hausratentschädigung oder Beihilfe zur Beschaffung von Hausrat werden nicht zurückgefordert.

(5) Die Rückforderung richtet sich gegen Empfänger von Ausgleichsleistungen, deren Erben oder weitere Erben sowie bei einem der Nacherbfolge unterliegenden Vermögen gegen Nacherben, soweit diese oder deren Rechtsnachfolger die Schadensausgleichsleistung erlangt haben; als Erbe in Ansehung der Rückforderungsansprüche gelten auch Berechtigte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 des Vermögensgesetzes und durch den Verzicht nach § 2a Abs. 3 des Vermögensgesetzes begünstigte Mitglieder einer Erbengemeinschaft (Rückzahlungspflichtige). Hat ein Rechtsnachfolger des Rückzahlungspflichtigen oder des Geschädigten nach § 229 die Schadensausgleichsleistung ohne angemessene Gegenleistung oder als Vermächtnisnehmer erlangt, kann er neben den in Satz 1 genannten Rückzahlungspflichtigen als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden. Empfänger von Schadensausgleichsleistungen sind verpflichtet, dies der zuständigen Ausgleichsbehörde anzuzeigen und die für die Rückforderung erforderlichen Angaben zu machen. Die Rückforderung ist, außer in den Fällen des § 8 des Entschädigungsgesetzes, nach Ablauf von vier Jahren nach dem Kalenderjahr, in dem die Ausgleichsbehörde von dem Schadensausgleich und von der Person des Verpflichteten Kenntnis erlangt hat, frühestens jedoch nach dem 31. Dezember 1996, ausgeschlossen; die Frist beträgt zehn Jahre, wenn der Empfänger einer Schadensausgleichsleistung seiner Verpflichtung nach Satz 3 nicht nachgekommen ist. Die Frist kann durch schriftliche Mitteilung an den Verpflichteten unterbrochen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 132/06 Verkündet am:
16. Oktober 2007
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 1; BGB § 306 a.F., § 140, § 765

a) Das Verbraucherkreditgesetz findet auf einen privatrechtlichen Schuldbeitritt
zu einem verlorenen Investitionszuschuss der öffentlichen Hand
keine entsprechende Anwendung.

b) Ein privatrechtlicher Schuldbeitritt zu einer öffentlich-rechtlichen Rückzahlungsforderung
wegen Nichterreichen des Subventionszwecks ist
nach § 306 BGB a.F. nichtig.

c) Der unwirksame Schuldbeitritt kann gemäß § 140 BGB in eine Bürgschaft
im Sinne des § 765 BGB umgedeutet werden.
BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 132/06 - OLG Jena
LG Gera
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen
und den Richter Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 6. April 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gera vom 3. Juni 2005 wird auch hinsichtlich der Klage zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer "Mithaftungserklärung" des früheren Gesellschafters und Geschäftsführers einer insolventen GmbH für die Rückzahlung eines Investitionszuschusses. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Beklagte Der war Alleingesellschafter und Geschäftsführer der K. GmbH in G. (nachfolgend: GmbH). Durch Zuwendungsbescheid vom 14. Juli 1994, geändert zuletzt mit Bescheid vom 6. Oktober 1997, gewährte der klagende Freistaat (nachfolgend : Kläger) der GmbH einen zweckgebundenen Investitionszuschuss über 393.000 DM zur Erweiterung ihrer Betriebsstätte und zur Schaffung von sechs zusätzlichen Dauerarbeitsplätzen. Der Zuschuss war nach dem Bescheid zurückzuzahlen, wenn der Zuschussempfänger innerhalb von fünf Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragen sollte. Der Rückzahlungsanspruch sollte sofort fällig sein und vom Zeitpunkt der Entstehung an mit 6% p.a. verzinst werden. Ferner war bestimmt, dass der Beklagte für die etwaige Rückzahlungsforderung die gesamtschuldnerische Mithaftung zu übernehmen hatte.
3
Der Beklagte unterzeichnete am 20. Oktober 1994 die vom Kläger vorgegebene und mit "Mithaftungserklärung" überschriebene sowie mehrfach als "Schuldbeitritt" bezeichnete Besicherungsvereinbarung. Danach konnte der "Mitschuldner" in Anspruch genommen werden, wenn gegen den Zuschussempfänger ein Widerrufsbescheid ergeht und der darin festgesetzte Rückzahlungsbetrag nicht innerhalb von vier Wochen zurückbezahlt wird. Eine "Vorausklage" oder die Rechtskraft eines zwischen Kläger und Zuschussempfänger anhängigen Rechtsstreits sollte für die Inanspruchnahme des Mitschuldners nicht erforderlich sein.
4
Nach Auszahlung des Investitionszuschusses in den Jahren 1994 und 1995 und Verlängerung der Zweckbindungsfrist wurde am 8. November 1999 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet. Mit Bescheid vom 15. Dezember 1999 widerrief der Kläger daraufhin den Zuwendungsbescheid und forderte von der GmbH erfolglos die Rückzahlung des Zuschusses zuzüglich 6% Zinsen.
5
Gestützt auf die Mithaftungserklärung vom 20. Oktober 1994 nimmt der Kläger den Beklagten auf Rückzahlung eines erstrangigen Teilbetrages von 25.000 € zuzüglich Zinsen in Anspruch. Der Beklagte hält den Schuldbeitritt wegen Verstoßes gegen Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes für nichtig. Er hat widerklagend die Feststellung begehrt , dass dem Kläger auch hinsichtlich der Restforderung über 175.937,70 € keine Ansprüche aus der Mithaftungserklärung zustehen.
6
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht auch die Klage abgewiesen hat. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet; sie führt zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil auch insoweit, als dieses der Klage stattgegeben hat.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
angesichts Die des eindeutigen Wortlauts nicht als Bürgschaft, sondern als Mithaftungsübernahme zu qualifizierende Vereinbarung der Parteien über die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung des Investitionszuschusses verstoße gegen die Formvorschriften des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b) und e) VerbrKrG und sei gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei der Schuldbeitritt eines Dritten einem Kreditvertrag bei wertender Betrachtung gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt werde, um einen Kreditvertrag handele. Der Beklagte habe die streitige Mithaftungserklärung als Verbraucher im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes abgegeben. Zu den Verbrauchern zähle danach auch ein geschäftsführender Alleingesellschafter einer GmbH.
10
Kläger Der sei auch als Kreditgeber im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG anzusehen. Eine Gewinnerzielungsabsicht sei für die Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes nicht erforderlich. Vielmehr lasse die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 4 VerbrKrG erkennen, dass der Gesetzgeber auch bei der Vergabe staatlich geförderter Darlehen von einer Kreditgewährung in Ausübung gewerblicher oder beruflicher Tätigkeit ausgehe.
11
Schuldbeitritt Der des Beklagten sei schließlich auch zu einem entgeltlichen Kreditvertrag im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG erfolgt. Zwar habe der zweckgebundene Investitionszuschuss bei Eintritt des vereinbarten Zwecks nicht zurückgezahlt werden müssen. Dieser Umstand stehe der Qualifizierung als entgeltlicher Kreditvertrag aber nicht entgegen, weil der Zuschuss unter der auflösenden Bedingung einer subventionsgerechten Verwendung vergeben worden sei. Werde der Subventionszweck nicht erreicht, trete die auflösende Bedingung ein und der Investitionszuschuss wandele sich in einen entgeltlichen Kredit um, der mit 6% p.a. zu verzinsen sei. Da der Beklagte die Mithaftung ausschließlich für den etwaigen Rückzahlungsanspruch des Klägers übernommen habe, komme es nicht darauf an, dass die Fördermittel zunächst als unentgeltlicher Investitionszuschuss gewährt worden seien.

II.


12
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie sind bereits im rechtlichen Ansatzpunkt verfehlt. Das Verbraucherkreditgesetz findet, wie die Revision zu Recht geltend macht, auf den Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des zweckgebundenen Investitionszuschusses und die Mithaftungserklärung des Beklagten von vornherein keine Anwendung.

13
1. Nach § 1 Abs. 1 VerbrKrG gilt das Verbraucherkreditgesetz nur für "Kreditverträge und Kreditvermittlungsverträge". Kreditvertrag ist nach § 1 Abs. 2 VerbrKrG ein Vertrag, durch den ein Kreditgeber einem Verbraucher einen entgeltlichen Kredit in Form eines Darlehens, eines Zahlungsaufschubs oder einer sonstigen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht.
14
a) Schon an dem danach erforderlichen Vertrag fehlt es hier. Zwischen dem Kläger und der GmbH ist kein privatrechtlicher Vertrag zustande gekommen. Der Kläger und die GmbH haben sich nicht etwa durch übereinstimmende privatrechtliche Willenserklärungen auf die Gewährung eines von der GmbH zurückzuzahlenden Kredits über 393.000 DM geeinigt. Der GmbH ist der verlorene Investitionszuschuss, eine Subvention, vom Minister für Wirtschaft und Verkehr des Klägers vielmehr mit "Zuwendungsbescheid" vom 14. Juli 1994 gewährt worden. Dabei handelt es sich um einen ausdrücklich auf Bestimmungen der Landeshaushaltsordnung des Klägers gestützten, mit Nebenbestimmungen und einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Verwaltungsakt, nicht aber um eine privatrechtliche Willenserklärung des Klägers (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 5. September 2004 - 2. ZKO 911/02, Umdruck S. 4). Nach der Rechtsmittelbelehrung kann gegen den Zuwendungsbescheid innerhalb eines Monats Klage beim Verwaltungsgericht erhoben werden.
15
b) Überdies handelt es sich bei dem der GmbH gewährten verlorenen Investitionszuschuss nicht um einen "entgeltlichen Kredit" im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG. Ein Kredit setzt die Gewährung eines Kapital- nutzungsrechts auf Zeit an den Kreditnehmer voraus (Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 99/94, WM 1995, 103 und Senatsurteil vom 7. Oktober 1997 - XI ZR 233/96, WM 1997, 2353, 2354). Bei einem in einem einstufigen öffentlich-rechtlichen Verfahren durch Verwaltungsakt gewährten verlorenen Investitionszuschuss wird dem Subventionsempfänger anders als bei einem von oder für Rechnung der öffentlichen Hand in einem zweistufigen Verfahren nach Erlass eines öffentlichrechtlichen Bewilligungsbescheids in privatrechtlicher Form gewährten Förderdarlehen (vgl. dazu etwa Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. S. 448 ff.) nicht lediglich ein Kapitalnutzungsrecht eingeräumt. Der verlorene Investitionszuschuss soll vielmehr, was die Revisionserwiderung unbeachtet lässt, grundsätzlich im Vermögen des Empfängers endgültig verbleiben. Eine Rückzahlungsverpflichtung des Subventionsempfängers entsteht erst, wenn das Subventionsziel, wie hier wegen Insolvenz des Zuschussempfängers, nicht erreicht und der Zuschuss deshalb durch einen Widerrufsbescheid nach § 49 Abs. 2 ThürVwVfG, wiederum ein Verwaltungsakt, zurückgefordert wird. Das ist hier durch den Bescheid des Klägers vom 15. Dezember 1999 geschehen.
16
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat sich der in öffentlich -rechtlicher Form gewährte verlorene Investitionszuschuss dadurch nicht etwa in einen entgeltlichen Kredit "umgewandelt". Eine solche Umwandlung ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt möglich. Abgesehen davon verkennt das Berufungsgericht, dass das für einen Kredit erforderliche Kapitalnutzungsrecht der GmbH nach Erlass des Widerrufsbescheids gerade nicht zusteht.
17
c) Anders als das Berufungsgericht meint, stellen die vom Kläger geltend gemachten 6% Zinsen auch kein Entgelt i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG für ein der GmbH eingeräumtes Kapitalnutzungsrecht dar. Der Zinsanspruch des Klägers beruht vielmehr auf § 44a Abs. 3 Satz 1 ThürLHO i.V. mit Art. 3 Abs. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 10. Oktober 1997 (ThürGVBl. 1997, 349, 352). Gesetzliche Fälligkeits- oder Verzugszinsen sind indes kein Entgelt i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG (Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 1 Rdn. 80), sondern werden ausschließlich gerade für den Zeitraum geschuldet, in dem ein Kapitalnutzungsrecht nicht besteht.
18
Entgegen 2. der Auffassung der Revisionserwiderung ist das Verbraucherkreditgesetz auch nicht im Wege der Analogie zugunsten des Beklagten anzuwenden. Zwar mag der Beitretende unter den vorliegenden Umständen im Allgemeinen nicht weniger schutzbedürftig sein als in den Fällen, in denen ein staatlich gefördertes Darlehen unter Einschaltung eines privaten Kreditinstituts auf vertraglicher Grundlage vergeben wird, zumal er auf die rechtliche Gestaltung des Subventionsverhältnisses normalerweise keinen Einfluss nehmen kann. Es fehlt für eine entsprechende Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes aber bereits an einer Regelungslücke. Das Verbraucherkreditgesetz will nur privatrechtliche Kreditverträge regeln, nicht allein durch Verwaltungsakt vergebene Kredite der öffentlichen Hand (Ulmer/Habersack, VerbrKrG 2. Aufl. § 1 Rdn. 6). Letzteres gilt erst recht für durch Verwaltungsakt gewährte verlorene Investitionszuschüsse. Auf das Erfordernis eines entgeltlichen Kreditvertrages im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG kann auch bei einer entsprechenden Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf Schuldbeitritte Dritter schlechthin nicht verzichtet werden (vgl. BGHZ 133, 71, 74 f.; 133, 220, 224; BGH, Urteil vom 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001).
19
3. Die Mithaftungserklärung des Beklagten ist danach nicht wegen Verstoßes gegen die Formvorschriften des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) und
e) VerbrKrG nichtig.

III.


20
Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Zwar ist der Schuldbeitritt des Beklagten vom 20. Oktober 1994 nichtig, weil die Rechtsordnung eine privatrechtliche Mithaftungsvereinbarung als Sicherungsmittel für eine öffentlich-rechtliche Forderung nicht anerkennt. Der nichtige Schuldbeitritt ist aber nach § 140 BGB in eine Bürgschaft (§ 765 BGB) umzudeuten.
21
a) Der streitige Schuldbeitritt des Beklagten ist gemäß § 306 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung nichtig. Die anfängliche objektive Unmöglichkeit im Sinne dieser Vorschrift kann naturgesetzliche , aber auch juristische Gründe haben. Hierher gehören vor allem die Fälle, in denen die Vertragsparteien einen Rechtserfolg herbeiführen , insbesondere eine Verpflichtung schaffen wollen, die die Rechtsordnung nicht anerkennt (vgl. BAGE 9, 324, 325; Staudinger/Löwisch, BGB Neubearb. 2001 § 306 Rdn. 27; Erman/H.P. Westermann, BGB 11. Aufl. § 275 Rdn. 6; MünchKommBGB/Ernst, 5. Aufl. § 275 Rdn. 41).
Da der Vertrag unter diesen Umständen von vornherein sein Ziel verfehlt , ist er nichtig.
22
So liegen die Dinge auch hier. Die "Mithaftungserklärung" des Beklagten vom 20. Oktober 1994 sollte erklärtermaßen eine "gesamtschuldnerische Mithaftung" des Beklagten für die "Rückzahlung" des der GmbH durch Zuwendungsbescheid vom 14. Juli 1994 gewährten Investitionszuschusses begründen. Gewollt war ein "Schuldbeitritt" des Beklagten. Der Kläger sollte ihn nach Widerruf des Zuwendungsbescheids als "Mitschuldner" in Anspruch nehmen können (gleichwohl für eine bloße Bürgschaft OLG Jena, Urteil vom 7. Dezember 2005 - 2 U 285/05, Umdruck S. 4; LG Meiningen ZIP 1998, 991, 992).
23
Ein Schuldbeitritt teilt seinem Wesen nach stets die Rechtsnatur der Forderung des Gläubigers, zu der er erklärt wird (BGHZ 72, 56, 58 ff.; Kraushaar NVwZ 1984, 217, 218; Zuleeg JuS 1985, 106, 107; Arndt JuS 1989, 808, 810; Jochum, Festschrift Kriele, 1997, S. 1193, 1209; a.A. BSGE 25, 268, 271). Um die bedingte öffentlich-rechtliche Rückzahlungsforderung des Klägers durch einen Schuldbeitritt des Beklagten zu sichern, hätten die Parteien daher einen öffentlich-rechtlichen Vertrag unter Beachtung des Schriftformerfordernisses im Sinne des § 57 ThürVwVfG schließen müssen (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 5. September 2004 2. ZKO 911/02, Umdruck S. 3 ff.). Die gewollte Rechtsfolge, die gesamtschuldnerische Mithaftung des Beklagten für den Rückforderungsanspruch des Klägers, konnte daher im Streitfall nicht eintreten.
24
Indessen b) ist der nichtige Schuldbeitritt des Beklagten nach § 140 BGB in einen Bürgschaftsvertrag umzudeuten.
25
aa) Eine Bürgschaft ist geeignet, öffentlich-rechtliche Forderungen auf privatrechtlicher Ebene abzusichern (BGHZ 90, 187, 190; OLG Frankfurt NVwZ 1985, 373; VGH München NJW 1990, 1006, 1007). Sie ist keine bloße Haftungsmitübernahme, sondern begründet eine von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verschiedene, eigene Verbindlichkeit des Bürgen, für die Erfüllung durch den Hauptschuldner einzustehen. Ihr Rechtscharakter bestimmt sich nicht aus der Art der Hauptschuld. Sie trägt ihren Rechtsgrund vielmehr in dem Sinne in sich, dass sie keiner weiteren Rechtfertigung mehr bedarf. Die Abhängigkeit der Bürgschaftsschuld von der gesicherten Hauptverbindlichkeit (Akzessorität ) soll nur sicherstellen, dass der Gläubiger vom Bürgen das bekommt, was er vom Hauptschuldner nach dem jeweiligen Bestand der Hauptschuld zu bekommen hat. Sie bestimmt aber nicht die Rechtsnatur der Bürgschaft im Sinne einer Abhängigkeit der Rechtsnatur von der Hauptschuld (BGHZ aaO).
26
Einwand, Der die Verwaltung könne durch den Abschluss eines privatrechtlichen Bürgschaftsvertrages ihre öffentlich-rechtlichen Bindungen überspielen (so Jochum, aaO S. 1208), greift nicht. Die sonst übliche Praxis des Klägers, im Falle der Subventionsvergabe an juristische Personen deren Gesellschafter durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag in die Mithaftung für etwaige Rückzahlungsforderungen zu nehmen, entspricht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung (siehe Thüringer OVG, aaO, Umdruck S. 3). Dies gilt erst Recht, wenn es sich bei dem Sicherungsgeber um den für die subventionsgerechte Kreditverwendung allein verantwortlichen geschäftsführenden Alleingesellschafter der Hauptschuldnerin handelt. Mit demselben Recht hätte sich der Kläger auch eine Bürgschaft des Beklagten als dem damaligen Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Zuwendungsempfängerin ausbedingen können.
27
bb) Nach § 140 BGB ist die "Mithaftungserklärung" danach in eine selbstschuldnerische Bürgschaft umzudeuten, wenn anzunehmen ist, dass die Parteien bei Kenntnis der Nichtigkeit der Mithaftungserklärung eine solche Bürgschaft gewollt hätten. Davon ist im Zweifel auszugehen, wenn durch eine solche Bürgschaft derselbe wirtschaftliche Erfolg erreicht werden kann, da es den Vertragsparteien weniger auf die Rechtsform ihres Geschäfts als auf den von ihnen beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg ankommt und ihnen im Zweifel jedes rechtliche Mittel willkommen sein wird, das diesen Erfolg, wenn vielleicht auch nicht ganz, so aber doch annähernd gewährleistet (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1962 - V ZR 127/61, LM Nr. 4 zu § 140 BGB). Nur wenn die Parteien der von ihnen gewählten Rechtsform eine besondere Bedeutung beigelegt haben, würde das Aufzwingen einer anderen rechtlichen Gestaltung im Wege der Umdeutung nach § 140 BGB zu einer im Gegensatz zur Privatautonomie stehenden Bevormundung der Parteien führen (BGHZ 19, 269, 273).
28
Gemessen an diesen Grundsätzen steht einer Umdeutung des nichtigen Schuldbeitritts des Beklagten in einen wirksamen Bürgschaftsvertrag kein Hinderungsgrund entgegen. Zwar stellt das Verwaltungsverfahrensrecht mit dem Schuldbeitritt in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ein geeignetes Sicherungsmittel zur Verfügung. Andererseits war es für den Beklagten aber letztlich ohne Bedeutung, welcher Rechtsnatur die von ihm zu bestellende Personalsicherheit ist. Nach der Interessenwertung der Parteien und dem von ihnen verfolgten wirtschaftlichen Zweck unterliegt es daher keinem berechtigten Zweifel, dass der Beklagte sich auf entsprechenden Wunsch des Klägers und bei Kenntnis der Rechtslage für die etwaige Verbindlichkeit der ihm allein gehörenden Gesellschaft verbürgt hätte. Hierfür spricht wesentlich, dass der nichtige Schuldbeitritt mit dem Ausschluss der Einrede der Vorausklage (vgl. §§ 771, 773 BGB), des Einwands anderer Befriedigungsmöglichkeiten (vgl. § 773 Abs. 2 BGB) sowie mit den Regelungen über die Unbeachtlichkeit einer Aufgabe anderer Sicherheiten (vgl. § 776 BGB) oder einer Stundung der Hauptforderung (vgl. § 768 BGB) ohnehin wesentliche Elemente einer selbstschuldnerischen Bürgschaft enthält. Da die nach § 766 BGB erforderliche Schriftform gewahrt ist, steht dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch somit aus § 765 BGB zu.

IV.


29
Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil insgesamt zurückweisen.
Nobbe Müller Joeres
Richterin am BGH Grüneberg Mayen ist wegen Urlaubs gehindert, ihre Unterschrift beizufügen. Nobbe
Vorinstanzen:
LG Gera, Entscheidung vom 03.06.2005 - 2 O 2022/04 -
OLG Jena, Entscheidung vom 06.04.2006 - 1 U 642/05 -

Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist schriftlich zu schließen, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist.

(1) Soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. Die zu erstattende Leistung ist durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen.

(2) Für den Umfang der Erstattung mit Ausnahme der Verzinsung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung entsprechend. Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben.

(3) Der zu erstattende Betrag ist vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen. Von der Geltendmachung des Zinsanspruchs kann insbesondere dann abgesehen werden, wenn der Begünstigte die Umstände, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben, nicht zu vertreten hat und den zu erstattenden Betrag innerhalb der von der Behörde festgesetzten Frist leistet.

(4) Wird eine Leistung nicht alsbald nach der Auszahlung für den bestimmten Zweck verwendet, so können für die Zeit bis zur zweckentsprechenden Verwendung Zinsen nach Absatz 3 Satz 1 verlangt werden. Entsprechendes gilt, soweit eine Leistung in Anspruch genommen wird, obwohl andere Mittel anteilig oder vorrangig einzusetzen sind. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bleibt unberührt.

(1) Jeder Vertragschließende kann sich der sofortigen Vollstreckung aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 unterwerfen. Die Behörde muss hierbei von dem Behördenleiter, seinem allgemeinen Vertreter oder einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, der die Befähigung zum Richteramt hat, vertreten werden.

(2) Auf öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist das Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz des Bundes entsprechend anzuwenden, wenn Vertragschließender eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 ist. Will eine natürliche oder juristische Person des Privatrechts oder eine nichtrechtsfähige Vereinigung die Vollstreckung wegen einer Geldforderung betreiben, so ist § 170 Abs. 1 bis 3 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden. Richtet sich die Vollstreckung wegen der Erzwingung einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gegen eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2, so ist § 172 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden.

(1) Ein Verwaltungsakt ist nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist.

(2) Ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 ist ein Verwaltungsakt nichtig,

1.
der schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist, die erlassende Behörde aber nicht erkennen lässt;
2.
der nach einer Rechtsvorschrift nur durch die Aushändigung einer Urkunde erlassen werden kann, aber dieser Form nicht genügt;
3.
den eine Behörde außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 begründeten Zuständigkeit erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein;
4.
den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann;
5.
der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht;
6.
der gegen die guten Sitten verstößt.

(3) Ein Verwaltungsakt ist nicht schon deshalb nichtig, weil

1.
Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht eingehalten worden sind, außer wenn ein Fall des Absatzes 2 Nr. 3 vorliegt;
2.
eine nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 ausgeschlossene Person mitgewirkt hat;
3.
ein durch Rechtsvorschrift zur Mitwirkung berufener Ausschuss den für den Erlass des Verwaltungsaktes vorgeschriebenen Beschluss nicht gefasst hat oder nicht beschlussfähig war;
4.
die nach einer Rechtsvorschrift erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde unterblieben ist.

(4) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Verwaltungsaktes, so ist er im Ganzen nichtig, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte.

(5) Die Behörde kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen; auf Antrag ist sie festzustellen, wenn der Antragsteller hieran ein berechtigtes Interesse hat.

(1) Ist die Revision unzulässig, so verwirft sie das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluß.

(2) Ist die Revision unbegründet, so weist das Bundesverwaltungsgericht die Revision zurück.

(3) Ist die Revision begründet, so kann das Bundesverwaltungsgericht

1.
in der Sache selbst entscheiden,
2.
das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht verweist den Rechtsstreit zurück, wenn der im Revisionsverfahren nach § 142 Abs. 1 Satz 2 Beigeladene ein berechtigtes Interesse daran hat.

(4) Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(5) Verweist das Bundesverwaltungsgericht die Sache bei der Sprungrevision nach § 49 Nr. 2 und nach § 134 zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurück, so kann es nach seinem Ermessen auch an das Oberverwaltungsgericht zurückverweisen, das für die Berufung zuständig gewesen wäre. Für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht gelten dann die gleichen Grundsätze, wie wenn der Rechtsstreit auf eine ordnungsgemäß eingelegte Berufung bei dem Oberverwaltungsgericht anhängig geworden wäre.

(6) Das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, hat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen.

(7) Die Entscheidung über die Revision bedarf keiner Begründung, soweit das Bundesverwaltungsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend hält. Das gilt nicht für Rügen nach § 138 und, wenn mit der Revision ausschließlich Verfahrensmängel geltend gemacht werden, für Rügen, auf denen die Zulassung der Revision beruht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 132/06 Verkündet am:
16. Oktober 2007
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 1; BGB § 306 a.F., § 140, § 765

a) Das Verbraucherkreditgesetz findet auf einen privatrechtlichen Schuldbeitritt
zu einem verlorenen Investitionszuschuss der öffentlichen Hand
keine entsprechende Anwendung.

b) Ein privatrechtlicher Schuldbeitritt zu einer öffentlich-rechtlichen Rückzahlungsforderung
wegen Nichterreichen des Subventionszwecks ist
nach § 306 BGB a.F. nichtig.

c) Der unwirksame Schuldbeitritt kann gemäß § 140 BGB in eine Bürgschaft
im Sinne des § 765 BGB umgedeutet werden.
BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 132/06 - OLG Jena
LG Gera
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen
und den Richter Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 6. April 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gera vom 3. Juni 2005 wird auch hinsichtlich der Klage zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer "Mithaftungserklärung" des früheren Gesellschafters und Geschäftsführers einer insolventen GmbH für die Rückzahlung eines Investitionszuschusses. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Beklagte Der war Alleingesellschafter und Geschäftsführer der K. GmbH in G. (nachfolgend: GmbH). Durch Zuwendungsbescheid vom 14. Juli 1994, geändert zuletzt mit Bescheid vom 6. Oktober 1997, gewährte der klagende Freistaat (nachfolgend : Kläger) der GmbH einen zweckgebundenen Investitionszuschuss über 393.000 DM zur Erweiterung ihrer Betriebsstätte und zur Schaffung von sechs zusätzlichen Dauerarbeitsplätzen. Der Zuschuss war nach dem Bescheid zurückzuzahlen, wenn der Zuschussempfänger innerhalb von fünf Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragen sollte. Der Rückzahlungsanspruch sollte sofort fällig sein und vom Zeitpunkt der Entstehung an mit 6% p.a. verzinst werden. Ferner war bestimmt, dass der Beklagte für die etwaige Rückzahlungsforderung die gesamtschuldnerische Mithaftung zu übernehmen hatte.
3
Der Beklagte unterzeichnete am 20. Oktober 1994 die vom Kläger vorgegebene und mit "Mithaftungserklärung" überschriebene sowie mehrfach als "Schuldbeitritt" bezeichnete Besicherungsvereinbarung. Danach konnte der "Mitschuldner" in Anspruch genommen werden, wenn gegen den Zuschussempfänger ein Widerrufsbescheid ergeht und der darin festgesetzte Rückzahlungsbetrag nicht innerhalb von vier Wochen zurückbezahlt wird. Eine "Vorausklage" oder die Rechtskraft eines zwischen Kläger und Zuschussempfänger anhängigen Rechtsstreits sollte für die Inanspruchnahme des Mitschuldners nicht erforderlich sein.
4
Nach Auszahlung des Investitionszuschusses in den Jahren 1994 und 1995 und Verlängerung der Zweckbindungsfrist wurde am 8. November 1999 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet. Mit Bescheid vom 15. Dezember 1999 widerrief der Kläger daraufhin den Zuwendungsbescheid und forderte von der GmbH erfolglos die Rückzahlung des Zuschusses zuzüglich 6% Zinsen.
5
Gestützt auf die Mithaftungserklärung vom 20. Oktober 1994 nimmt der Kläger den Beklagten auf Rückzahlung eines erstrangigen Teilbetrages von 25.000 € zuzüglich Zinsen in Anspruch. Der Beklagte hält den Schuldbeitritt wegen Verstoßes gegen Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes für nichtig. Er hat widerklagend die Feststellung begehrt , dass dem Kläger auch hinsichtlich der Restforderung über 175.937,70 € keine Ansprüche aus der Mithaftungserklärung zustehen.
6
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht auch die Klage abgewiesen hat. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet; sie führt zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil auch insoweit, als dieses der Klage stattgegeben hat.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
angesichts Die des eindeutigen Wortlauts nicht als Bürgschaft, sondern als Mithaftungsübernahme zu qualifizierende Vereinbarung der Parteien über die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung des Investitionszuschusses verstoße gegen die Formvorschriften des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b) und e) VerbrKrG und sei gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei der Schuldbeitritt eines Dritten einem Kreditvertrag bei wertender Betrachtung gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt werde, um einen Kreditvertrag handele. Der Beklagte habe die streitige Mithaftungserklärung als Verbraucher im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes abgegeben. Zu den Verbrauchern zähle danach auch ein geschäftsführender Alleingesellschafter einer GmbH.
10
Kläger Der sei auch als Kreditgeber im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG anzusehen. Eine Gewinnerzielungsabsicht sei für die Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes nicht erforderlich. Vielmehr lasse die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 4 VerbrKrG erkennen, dass der Gesetzgeber auch bei der Vergabe staatlich geförderter Darlehen von einer Kreditgewährung in Ausübung gewerblicher oder beruflicher Tätigkeit ausgehe.
11
Schuldbeitritt Der des Beklagten sei schließlich auch zu einem entgeltlichen Kreditvertrag im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG erfolgt. Zwar habe der zweckgebundene Investitionszuschuss bei Eintritt des vereinbarten Zwecks nicht zurückgezahlt werden müssen. Dieser Umstand stehe der Qualifizierung als entgeltlicher Kreditvertrag aber nicht entgegen, weil der Zuschuss unter der auflösenden Bedingung einer subventionsgerechten Verwendung vergeben worden sei. Werde der Subventionszweck nicht erreicht, trete die auflösende Bedingung ein und der Investitionszuschuss wandele sich in einen entgeltlichen Kredit um, der mit 6% p.a. zu verzinsen sei. Da der Beklagte die Mithaftung ausschließlich für den etwaigen Rückzahlungsanspruch des Klägers übernommen habe, komme es nicht darauf an, dass die Fördermittel zunächst als unentgeltlicher Investitionszuschuss gewährt worden seien.

II.


12
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie sind bereits im rechtlichen Ansatzpunkt verfehlt. Das Verbraucherkreditgesetz findet, wie die Revision zu Recht geltend macht, auf den Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des zweckgebundenen Investitionszuschusses und die Mithaftungserklärung des Beklagten von vornherein keine Anwendung.

13
1. Nach § 1 Abs. 1 VerbrKrG gilt das Verbraucherkreditgesetz nur für "Kreditverträge und Kreditvermittlungsverträge". Kreditvertrag ist nach § 1 Abs. 2 VerbrKrG ein Vertrag, durch den ein Kreditgeber einem Verbraucher einen entgeltlichen Kredit in Form eines Darlehens, eines Zahlungsaufschubs oder einer sonstigen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht.
14
a) Schon an dem danach erforderlichen Vertrag fehlt es hier. Zwischen dem Kläger und der GmbH ist kein privatrechtlicher Vertrag zustande gekommen. Der Kläger und die GmbH haben sich nicht etwa durch übereinstimmende privatrechtliche Willenserklärungen auf die Gewährung eines von der GmbH zurückzuzahlenden Kredits über 393.000 DM geeinigt. Der GmbH ist der verlorene Investitionszuschuss, eine Subvention, vom Minister für Wirtschaft und Verkehr des Klägers vielmehr mit "Zuwendungsbescheid" vom 14. Juli 1994 gewährt worden. Dabei handelt es sich um einen ausdrücklich auf Bestimmungen der Landeshaushaltsordnung des Klägers gestützten, mit Nebenbestimmungen und einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Verwaltungsakt, nicht aber um eine privatrechtliche Willenserklärung des Klägers (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 5. September 2004 - 2. ZKO 911/02, Umdruck S. 4). Nach der Rechtsmittelbelehrung kann gegen den Zuwendungsbescheid innerhalb eines Monats Klage beim Verwaltungsgericht erhoben werden.
15
b) Überdies handelt es sich bei dem der GmbH gewährten verlorenen Investitionszuschuss nicht um einen "entgeltlichen Kredit" im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG. Ein Kredit setzt die Gewährung eines Kapital- nutzungsrechts auf Zeit an den Kreditnehmer voraus (Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 99/94, WM 1995, 103 und Senatsurteil vom 7. Oktober 1997 - XI ZR 233/96, WM 1997, 2353, 2354). Bei einem in einem einstufigen öffentlich-rechtlichen Verfahren durch Verwaltungsakt gewährten verlorenen Investitionszuschuss wird dem Subventionsempfänger anders als bei einem von oder für Rechnung der öffentlichen Hand in einem zweistufigen Verfahren nach Erlass eines öffentlichrechtlichen Bewilligungsbescheids in privatrechtlicher Form gewährten Förderdarlehen (vgl. dazu etwa Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. S. 448 ff.) nicht lediglich ein Kapitalnutzungsrecht eingeräumt. Der verlorene Investitionszuschuss soll vielmehr, was die Revisionserwiderung unbeachtet lässt, grundsätzlich im Vermögen des Empfängers endgültig verbleiben. Eine Rückzahlungsverpflichtung des Subventionsempfängers entsteht erst, wenn das Subventionsziel, wie hier wegen Insolvenz des Zuschussempfängers, nicht erreicht und der Zuschuss deshalb durch einen Widerrufsbescheid nach § 49 Abs. 2 ThürVwVfG, wiederum ein Verwaltungsakt, zurückgefordert wird. Das ist hier durch den Bescheid des Klägers vom 15. Dezember 1999 geschehen.
16
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat sich der in öffentlich -rechtlicher Form gewährte verlorene Investitionszuschuss dadurch nicht etwa in einen entgeltlichen Kredit "umgewandelt". Eine solche Umwandlung ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt möglich. Abgesehen davon verkennt das Berufungsgericht, dass das für einen Kredit erforderliche Kapitalnutzungsrecht der GmbH nach Erlass des Widerrufsbescheids gerade nicht zusteht.
17
c) Anders als das Berufungsgericht meint, stellen die vom Kläger geltend gemachten 6% Zinsen auch kein Entgelt i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG für ein der GmbH eingeräumtes Kapitalnutzungsrecht dar. Der Zinsanspruch des Klägers beruht vielmehr auf § 44a Abs. 3 Satz 1 ThürLHO i.V. mit Art. 3 Abs. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 10. Oktober 1997 (ThürGVBl. 1997, 349, 352). Gesetzliche Fälligkeits- oder Verzugszinsen sind indes kein Entgelt i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG (Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 1 Rdn. 80), sondern werden ausschließlich gerade für den Zeitraum geschuldet, in dem ein Kapitalnutzungsrecht nicht besteht.
18
Entgegen 2. der Auffassung der Revisionserwiderung ist das Verbraucherkreditgesetz auch nicht im Wege der Analogie zugunsten des Beklagten anzuwenden. Zwar mag der Beitretende unter den vorliegenden Umständen im Allgemeinen nicht weniger schutzbedürftig sein als in den Fällen, in denen ein staatlich gefördertes Darlehen unter Einschaltung eines privaten Kreditinstituts auf vertraglicher Grundlage vergeben wird, zumal er auf die rechtliche Gestaltung des Subventionsverhältnisses normalerweise keinen Einfluss nehmen kann. Es fehlt für eine entsprechende Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes aber bereits an einer Regelungslücke. Das Verbraucherkreditgesetz will nur privatrechtliche Kreditverträge regeln, nicht allein durch Verwaltungsakt vergebene Kredite der öffentlichen Hand (Ulmer/Habersack, VerbrKrG 2. Aufl. § 1 Rdn. 6). Letzteres gilt erst recht für durch Verwaltungsakt gewährte verlorene Investitionszuschüsse. Auf das Erfordernis eines entgeltlichen Kreditvertrages im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG kann auch bei einer entsprechenden Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf Schuldbeitritte Dritter schlechthin nicht verzichtet werden (vgl. BGHZ 133, 71, 74 f.; 133, 220, 224; BGH, Urteil vom 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001).
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3. Die Mithaftungserklärung des Beklagten ist danach nicht wegen Verstoßes gegen die Formvorschriften des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) und
e) VerbrKrG nichtig.

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Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Zwar ist der Schuldbeitritt des Beklagten vom 20. Oktober 1994 nichtig, weil die Rechtsordnung eine privatrechtliche Mithaftungsvereinbarung als Sicherungsmittel für eine öffentlich-rechtliche Forderung nicht anerkennt. Der nichtige Schuldbeitritt ist aber nach § 140 BGB in eine Bürgschaft (§ 765 BGB) umzudeuten.
21
a) Der streitige Schuldbeitritt des Beklagten ist gemäß § 306 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung nichtig. Die anfängliche objektive Unmöglichkeit im Sinne dieser Vorschrift kann naturgesetzliche , aber auch juristische Gründe haben. Hierher gehören vor allem die Fälle, in denen die Vertragsparteien einen Rechtserfolg herbeiführen , insbesondere eine Verpflichtung schaffen wollen, die die Rechtsordnung nicht anerkennt (vgl. BAGE 9, 324, 325; Staudinger/Löwisch, BGB Neubearb. 2001 § 306 Rdn. 27; Erman/H.P. Westermann, BGB 11. Aufl. § 275 Rdn. 6; MünchKommBGB/Ernst, 5. Aufl. § 275 Rdn. 41).
Da der Vertrag unter diesen Umständen von vornherein sein Ziel verfehlt , ist er nichtig.
22
So liegen die Dinge auch hier. Die "Mithaftungserklärung" des Beklagten vom 20. Oktober 1994 sollte erklärtermaßen eine "gesamtschuldnerische Mithaftung" des Beklagten für die "Rückzahlung" des der GmbH durch Zuwendungsbescheid vom 14. Juli 1994 gewährten Investitionszuschusses begründen. Gewollt war ein "Schuldbeitritt" des Beklagten. Der Kläger sollte ihn nach Widerruf des Zuwendungsbescheids als "Mitschuldner" in Anspruch nehmen können (gleichwohl für eine bloße Bürgschaft OLG Jena, Urteil vom 7. Dezember 2005 - 2 U 285/05, Umdruck S. 4; LG Meiningen ZIP 1998, 991, 992).
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Ein Schuldbeitritt teilt seinem Wesen nach stets die Rechtsnatur der Forderung des Gläubigers, zu der er erklärt wird (BGHZ 72, 56, 58 ff.; Kraushaar NVwZ 1984, 217, 218; Zuleeg JuS 1985, 106, 107; Arndt JuS 1989, 808, 810; Jochum, Festschrift Kriele, 1997, S. 1193, 1209; a.A. BSGE 25, 268, 271). Um die bedingte öffentlich-rechtliche Rückzahlungsforderung des Klägers durch einen Schuldbeitritt des Beklagten zu sichern, hätten die Parteien daher einen öffentlich-rechtlichen Vertrag unter Beachtung des Schriftformerfordernisses im Sinne des § 57 ThürVwVfG schließen müssen (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 5. September 2004 2. ZKO 911/02, Umdruck S. 3 ff.). Die gewollte Rechtsfolge, die gesamtschuldnerische Mithaftung des Beklagten für den Rückforderungsanspruch des Klägers, konnte daher im Streitfall nicht eintreten.
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Indessen b) ist der nichtige Schuldbeitritt des Beklagten nach § 140 BGB in einen Bürgschaftsvertrag umzudeuten.
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aa) Eine Bürgschaft ist geeignet, öffentlich-rechtliche Forderungen auf privatrechtlicher Ebene abzusichern (BGHZ 90, 187, 190; OLG Frankfurt NVwZ 1985, 373; VGH München NJW 1990, 1006, 1007). Sie ist keine bloße Haftungsmitübernahme, sondern begründet eine von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verschiedene, eigene Verbindlichkeit des Bürgen, für die Erfüllung durch den Hauptschuldner einzustehen. Ihr Rechtscharakter bestimmt sich nicht aus der Art der Hauptschuld. Sie trägt ihren Rechtsgrund vielmehr in dem Sinne in sich, dass sie keiner weiteren Rechtfertigung mehr bedarf. Die Abhängigkeit der Bürgschaftsschuld von der gesicherten Hauptverbindlichkeit (Akzessorität ) soll nur sicherstellen, dass der Gläubiger vom Bürgen das bekommt, was er vom Hauptschuldner nach dem jeweiligen Bestand der Hauptschuld zu bekommen hat. Sie bestimmt aber nicht die Rechtsnatur der Bürgschaft im Sinne einer Abhängigkeit der Rechtsnatur von der Hauptschuld (BGHZ aaO).
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Einwand, Der die Verwaltung könne durch den Abschluss eines privatrechtlichen Bürgschaftsvertrages ihre öffentlich-rechtlichen Bindungen überspielen (so Jochum, aaO S. 1208), greift nicht. Die sonst übliche Praxis des Klägers, im Falle der Subventionsvergabe an juristische Personen deren Gesellschafter durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag in die Mithaftung für etwaige Rückzahlungsforderungen zu nehmen, entspricht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung (siehe Thüringer OVG, aaO, Umdruck S. 3). Dies gilt erst Recht, wenn es sich bei dem Sicherungsgeber um den für die subventionsgerechte Kreditverwendung allein verantwortlichen geschäftsführenden Alleingesellschafter der Hauptschuldnerin handelt. Mit demselben Recht hätte sich der Kläger auch eine Bürgschaft des Beklagten als dem damaligen Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Zuwendungsempfängerin ausbedingen können.
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bb) Nach § 140 BGB ist die "Mithaftungserklärung" danach in eine selbstschuldnerische Bürgschaft umzudeuten, wenn anzunehmen ist, dass die Parteien bei Kenntnis der Nichtigkeit der Mithaftungserklärung eine solche Bürgschaft gewollt hätten. Davon ist im Zweifel auszugehen, wenn durch eine solche Bürgschaft derselbe wirtschaftliche Erfolg erreicht werden kann, da es den Vertragsparteien weniger auf die Rechtsform ihres Geschäfts als auf den von ihnen beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg ankommt und ihnen im Zweifel jedes rechtliche Mittel willkommen sein wird, das diesen Erfolg, wenn vielleicht auch nicht ganz, so aber doch annähernd gewährleistet (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1962 - V ZR 127/61, LM Nr. 4 zu § 140 BGB). Nur wenn die Parteien der von ihnen gewählten Rechtsform eine besondere Bedeutung beigelegt haben, würde das Aufzwingen einer anderen rechtlichen Gestaltung im Wege der Umdeutung nach § 140 BGB zu einer im Gegensatz zur Privatautonomie stehenden Bevormundung der Parteien führen (BGHZ 19, 269, 273).
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Gemessen an diesen Grundsätzen steht einer Umdeutung des nichtigen Schuldbeitritts des Beklagten in einen wirksamen Bürgschaftsvertrag kein Hinderungsgrund entgegen. Zwar stellt das Verwaltungsverfahrensrecht mit dem Schuldbeitritt in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ein geeignetes Sicherungsmittel zur Verfügung. Andererseits war es für den Beklagten aber letztlich ohne Bedeutung, welcher Rechtsnatur die von ihm zu bestellende Personalsicherheit ist. Nach der Interessenwertung der Parteien und dem von ihnen verfolgten wirtschaftlichen Zweck unterliegt es daher keinem berechtigten Zweifel, dass der Beklagte sich auf entsprechenden Wunsch des Klägers und bei Kenntnis der Rechtslage für die etwaige Verbindlichkeit der ihm allein gehörenden Gesellschaft verbürgt hätte. Hierfür spricht wesentlich, dass der nichtige Schuldbeitritt mit dem Ausschluss der Einrede der Vorausklage (vgl. §§ 771, 773 BGB), des Einwands anderer Befriedigungsmöglichkeiten (vgl. § 773 Abs. 2 BGB) sowie mit den Regelungen über die Unbeachtlichkeit einer Aufgabe anderer Sicherheiten (vgl. § 776 BGB) oder einer Stundung der Hauptforderung (vgl. § 768 BGB) ohnehin wesentliche Elemente einer selbstschuldnerischen Bürgschaft enthält. Da die nach § 766 BGB erforderliche Schriftform gewahrt ist, steht dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch somit aus § 765 BGB zu.

IV.


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Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil insgesamt zurückweisen.
Nobbe Müller Joeres
Richterin am BGH Grüneberg Mayen ist wegen Urlaubs gehindert, ihre Unterschrift beizufügen. Nobbe
Vorinstanzen:
LG Gera, Entscheidung vom 03.06.2005 - 2 O 2022/04 -
OLG Jena, Entscheidung vom 06.04.2006 - 1 U 642/05 -

Soweit sich aus den §§ 54 bis 61 nichts Abweichendes ergibt, gelten die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes. Ergänzend gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(1) Der Übernehmer kann dem Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, welche sich aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem bisherigen Schuldner ergeben. Eine dem bisherigen Schuldner zustehende Forderung kann er nicht aufrechnen.

(2) Aus dem der Schuldübernahme zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zwischen dem Übernehmer und dem bisherigen Schuldner kann der Übernehmer dem Gläubiger gegenüber Einwendungen nicht herleiten.

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

(1) Die Verjährung kann bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden.

(2) Die Verjährung kann durch Rechtsgeschäft nicht über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden.