BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 234/11
Verkündet am:
30. November 2012
Weschenfelder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Beschließen die Wohnungseigentümer Maßnahmen zur Beendigung eines zwischen
der Gemeinschaft und einem ihrer Mitglieder geschlossenen Vertrages, ist eine ordnungsgemäße
Verwaltung nicht schon wegen eines möglichen Scheiterns der Maßnahmen
zu verneinen, sondern erst dann, wenn für einen verständigen Wohnungseigentümer
ohne weiteres ersichtlich ist, dass die Beendigung aus tatsächlichen oder
rechtlichen Gründen von vornherein nicht erreichbar ist.
BGH, Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 234/11 - LG Berlin
AG Charlottenburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Oktober 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die
Richter Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth sowie die Richterinnen
Dr. Brückner und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 85 des Landgerichts Berlin vom 7. Juni 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien bilden die im Rubrum näher bezeichnete Wohnungseigentümergemeinschaft. Von dieser mietete die Klägerin einen im Gemeinschaftseigentum stehenden Tiefgaragenstellplatz, den sie seit März 2006 den Mietern einer ebenfalls in der Anlage befindlichen Eigentumswohnung untervermietet. Mit Schreiben vom 27. März 2006 setzte sie die Verwalterin hiervon in Kenntnis. Diese forderte mit Schreiben vom 29. Juni 2009 die Beendigung der Untervermietung und kündigte für den Fall der Fruchtlosigkeit die fristlose Kündigung des Mietvertrages an. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2009 erklärte ein von der Verwalterin beauftragter Rechtsanwalt namens der Wohnungseigentümer- gemeinschaft unter Berufung auf "die unerlaubte Weitervermietung" die fristlose und hilfsweise die fristgemäße Kündigung des Mietvertrages zum 31. Januar 2010. Dem Kündigungsschreiben beigefügt waren eine dem Anwalt von der Verwalterin namens der Wohnungseigentümergemeinschaft erteilte Vollmacht vom 29. Oktober 2009 sowie eine von einem Mitglied des Verwaltungsbeirats am 11. Juli 2002 unterzeichnete Vollmachtsurkunde, nach der die Verwalterin u.a. befugt ist, Verträge abzuschließen und zu kündigen sowie in einzelnen Angelegenheiten Untervollmachten zu erteilen.
2
Ohne die Vollmacht zu bestreiten bat die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 6. November 2009 um die Einräumung einer Frist zur Stellungnahme. Mit weiterem Schreiben vom 20. November 2009 dankte sie zunächst "für die gewährte Fristverlängerung" und wies sodann die Kündigung mit der Begründung zurück, es werde die Legitimation der Verwalterin bestritten, derartige Ansprüche geltend zu machen.
3
Durch auf der Eigentümerversammlung vom 7. Mai 2010 gefassten Mehrheitsbeschluss genehmigten die Wohnungseigentümer die Kündigung vom 29. Oktober 2009 und ermächtigten die Verwalterin, einen Räumungsanspruch "erforderlichenfalls" gerichtlich geltend zu machen.
4
Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschlussmängelklage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Die Revision hat das Landgericht nach dem Tenor des Berufungsurteils ohne Einschränkungen zugelassen. In den Entscheidungsgründen heißt es, das Rechtsmittel werde zur Klärung der Frage zugelassen, ob "die Genehmigung einer von einem vollmachtlosen Vertreter erklärten Kündigung rechtlich nach § 180 Satz 2 BGB überhaupt möglich ist". Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Das Berufungsgericht verneint das Vorliegen von Nichtigkeitsgründen. Formale Beschlussmängel lägen nicht vor. Der Beschluss entspreche auch ordnungsgemäßer Verwaltung. Die Kündigung sei jedenfalls von der Mehrheit der Wohnungseigentümer wirksam genehmigt worden. Entgegen einer von dem Oberlandesgericht Celle vertretenen Rechtsauffassung (OLGR 1999, 97 f.) erfasse § 180 Satz 2 BGB nach Wortlaut und Sinn und Zweck auch Kündigungserklärungen. Die Normvoraussetzungen seien erfüllt, weil die Klägerin ein Fehlen der Vollmacht erst knapp drei Wochen nach Zugang der Kündigung und damit nicht rechtzeitig beanstandet habe. Die Möglichkeit der Verlängerung der "Prüffrist" durch den Kündigenden sehe das Gesetz nicht vor. Es bestehe auch kein Bedarf dafür, den Zeitraum der Genehmigungsfähigkeit entsprechend § 626 BGB einzuschränken.
6
Ebenfalls nicht zu beanstanden sei der Beschluss, soweit darin der Verwalterin die Befugnis erteilt werde, den Räumungsanspruch ggf. gerichtlich durchzusetzen. Insoweit handle es sich lediglich um einen Vorbereitungsbeschluss , der ordnungsgemäßer Verwaltung entspreche, weil die darin in Aussicht genommene Klageerhebung nicht jeder rechtlichen Grundlage entbehre. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Rechtmäßigkeit der Kündigung vollen Umfangs bereits bei der Beurteilung des Beschlusses zu überprüfen sei, scheitere die Klage daran, dass die Überlassung der Mietsache an einen Untermieter grundsätzlich nach § 540 BGB unzulässig sei. Bei dieser Sachlage hätte es der Klägerin obgelegen, eine gleichwohl bestehende Unzulässigkeit der Kündigung schlüssig darzulegen. Das sei nicht geschehen.

II.

7
1. Die Revision ist zulässig, auch soweit sie sich gegen die beschlossene "Ermächtigung" der Verwalterin wendet, einen Räumungsanspruch ggf. gerichtlich durchzusetzen.
8
Der Tenor des Berufungsurteils zur Revisionszulassung enthält keine Einschränkung. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hierfür ist aber erforderlich, dass aus diesen der Wille des Berufungsgerichts klar und eindeutig hervorgeht, die Revision in bestimmter Hinsicht zu beschränken (vgl. nur Senat, Beschluss vom 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366; Urteil vom 20. Mai 2011 - V ZR 175/10, ZWE 2011, 331; Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 193/11, Grundeigentum 2012, 962 f., Rn. 5 mwN). Das ist hier nicht der Fall. Der angefochtene Beschluss betrifft das Vorgehen der Gemeinschaft gegen die Klägerin wegen der Untervermietung des Stellplatzes. Da die beschlossene Genehmigung der Kündigung und deren gerichtliche Durchsetzung in einem besonders engen inhaltlichen Zusammenhang stehen, führte ein Erfolg der Beschlussmängelklage hinsichtlich der Genehmigung jedenfalls nach § 139 BGB (dazu Senat, Urteil vom 11. Mai 2012, aaO, Rn. 10 mwN) zur Beanstandung des Beschlusses insgesamt. Dies könnte bei Annahme einer nur teilweisen Zulassung indessen wegen der dann im Übrigen eingetretenen Rechtskraft nicht ausgesprochen werden. Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsgericht dies bewusst in Kauf genommen hat, sind nicht ersichtlich.
9
2. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Es führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
10
a) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet geht es allerdings davon aus, dass die Einberufung der Eigentümerversammlung den formalen Anforderungen des § 23 Abs. 2 WEG genügte und dass die als Vertreter bestimmter Wohnungseigentümer aufgetretenen Personen zur Abstimmung bevollmächtigt waren.
11
b) Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Insbesondere steht es in der Kompetenz der Wohnungseigentümer, sich zu einer durch einen Vertreter ausgesprochenen Kündigung zu erklären und den Verwalter dazu anzuhalten, Ansprüche des Verbandes prozessual durchzusetzen. Ob Kündigungsgründe vorliegen und ob eine durch einen vollmachtlosen Vertreter erklärte Kündigung genehmigungsfähig ist, berührt nicht die Wirksamkeit des Beschlusses.
12
c) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen greifen auch Anfechtungsgründe nicht durch.
13
aa) Das mit dem Beschluss verfolgte Anliegen geht bei der gebotenen nächstliegenden Auslegung (grundlegend dazu Senat, Beschluss vom 10. September 1998 - V ZB 11/98, BGHZ 139, 288, 291 f.; vgl. auch Urteil vom 18. Juni 2010 - V ZR 193/09, NJW 2010, 2801 Rn. 1) dahin, dass das Mietverhältnis mit der Klägerin wegen der Untervermietung beendet werden soll. Das kommt dadurch zum Ausdruck, dass die bisher getroffenen Maßnahmen gebilligt und zur Durchsetzung dieses Anliegens auch für die Zukunft die erforderlichen Maßnahmen ergriffen werden sollen, wie die der Verwalterin erteilte "Ermächtigung" belegt, einen Räumungsanspruch "erforderlichenfalls" auch gerichtlich durchzusetzen. Aus der Sicht eines verständigen Wohnungseigentümers steht nicht die (vorsorgliche) Genehmigung der Kündigung im Vordergrund, sondern das generelle Anliegen, das mit der Klägerin bestehende Mietverhältnis zu beenden und die daraus resultierenden Ansprüche durchzusetzen. Die hierzu ge- eignet erscheinenden Mittel sollen eingesetzt werden. Eine Beschränkung auf bestimmte juristische Mittel zur Zielerreichung ist ersichtlich nicht gewollt.
14
bb) (1) Ein solches Vorgehen entspricht ordnungsgemäßer Verwaltung. Vorliegend hat die Klägerin den Stellplatz rechtswidrig untervermietet (§ 540 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dass die Wohnungseigentümer dies zum Anlass nehmen, den zwischen der Klägerin und dem Verband geschlossenen Mietvertrag zu beenden, ist ebenso wenig zu beanstanden wie die vorsorgliche Genehmigung der durch den beauftragten Rechtsanwalt erklärten Kündigung. Es kann den in der Regel nicht mit besonderen Rechtskenntnissen ausgestatteten Wohnungseigentümern nicht ohne weiteres angesonnen werden, im Hinblick auf juristische Detail- oder Streitfragen von auf die Beendigung des Mietverhältnisses abzielenden Maßnahmen abzusehen. Die Befassung der Wohnungseigentümer mit solchen Rechtsfragen erscheint auch deshalb nicht angezeigt, weil die Verwalterin bzw. ein von ihr eingeschalteter Rechtsanwalt bei der Umsetzung des Beschlusses den sichersten Weg zu beschreiten haben. Hierzu gehört vor einer Klageerhebung die Prüfung, ob vorsorglich noch weitere Maßnahmen - wie etwa die Erklärung einer weiteren Kündigung - zu ergreifen sind oder ob im Hinblick auf zutage getretene besondere Umstände die Wohnungseigentümerversammlung (erneut) mit der Frage der Weiterverfolgung des eingeschlagenen Weges zu befassen ist.
15
Danach kommt es auf die von der Revision gegen die Wirksamkeit der Kündigung ins Feld geführten materiellrechtlichen Einwände nicht an. Ob dem Verband infolge der Kündigung ein Herausgabe- (§ 985 BGB) und / oder ein Räumungsanspruch (§ 1004 BGB) zusteht, bedarf der Klärung erst in einem eventuell zur Durchsetzung der Ansprüche zu führenden Rechtsstreit; ein unangefochtener Beschluss über eine Kündigung oder deren Genehmigung entfaltet keine Bindungswirkung für die Vorfrage, ob die Kündigung wirksam ist (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Juni 2002 - V ZB 39/01, BGHZ 151, 164, 171 f.).
Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 15. Januar 2010 (V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 f.) schon deshalb nichts anderes , weil Gegenstand der Klage ein Beschluss war, dessen Inhalt auf die Schaffung einer (selbständigen) Anspruchsgrundlage gerichtet war. Daran fehlt es hier.
16
(2) Eine ordnungsgemäße Verwaltung ist allerdings dann zu verneinen, wenn für einen verständigen Wohnungseigentümer ohne weiteres ersichtlich ist, dass das mit der Beschlussfassung anvisierte Ziel aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen von vornherein nicht erreichbar ist. Davon kann hier keine Rede sein. Das gilt insbesondere für die höchstrichterlich noch nicht geklärte Problematik , ob und ggf. mit welchen Folgen die vollmachtlose Kündigung eines Mietvertrages nach § 180 Satz 2 BGB genehmigungsfähig ist (generell ablehnend bei Gestaltungsrechten OLG Celle OLGR 1999, 97 f.; bejahend für die Kündigung eines Darlehensvertrages OLG Brandenburg, OLG-NL 2006, 121, 124; ebenso für die Kündigung eines Arbeitsvertrages, allerdings unter Einschränkung der Rückwirkungsfiktion nach § 184 BGB BAG, NJW 1987 1038, 1039; ähnlich für das gesetzliche Vorkaufsrecht Senat, Urteil vom 15. Juni 1960 - V ZR 191/58, NJW 1960, 1805, 1807 und für die Nachfristsetzung nach § 326 BGB aF Urteil vom 22. Oktober 1989 - V ZR 401/98, WM 2000, 150, 151; ebenso BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - VIII ZR 214/90, BGHZ 114, 360, 366; ohne jede Einschränkung für die Anspruchsanmeldung nach § 651g Abs. 1 BGB dagegen BGH, Urteil vom 26. Mai 2010 - Xa ZR 124/09, NJW 2010, 2950, 2951 f.), und für die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die Vorschrift des § 545 BGB bei einer Untervermietung zur Anwendung gelangt (zu § 568 BGB aF vgl. BGH, Beschluss vom 9. April 1986 - VIII ZR 100/85, NJW-RR 1986, 1020 f.).
17
d) Mit Erfolg verweist die Revision jedoch auf entscheidungserhebliches tatsächliches Vorbringen in der Klageschrift, wonach zumindest ein weiteres Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft einen ihm überlassenen Stellplatz ebenfalls untervermietet hat und dies - anders als hier - nicht moniert worden ist.
18
aa) Dass der Kläger in seiner den Anforderungen nach § 520 ZPO genügenden Berufungsbegründung nicht auch auf diesen Gesichtspunkt ausdrücklich zurückgekommen ist, entbindet das Berufungsgericht unabhängig von einer Rüge nicht von einer Berücksichtigung dieses Parteivortrags (grundlegend Senat, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 278 ff.; BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - II ZR 35/10, WM 2012, 1692, 1694 mwN; Hk-ZPO/ Wöstmann, ZPO, 4. Aufl., § 520 Rn. 28 mwN; vgl. auch Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 520 Rn 40). § 520 ZPO betrifft lediglich die - hier gegebene - Zulässigkeit der Berufung, nicht aber den Umfang der bei zulässigem Rechtsmittel vorzunehmenden Rechtskontrolle (Senat, aaO; Hk-ZPO/Wöstmann, aaO).
19
bb) Das Vorbringen ist entscheidungserheblich. Zwar liegt es zumindest grundsätzlich im Gestaltungsspielraum der Wohnungseigentümer, ob sie eine rechtswidrige Untervermietung von Gemeinschaftseigentum zum Anlass nehmen , dies zu beanstanden und das Vertragsverhältnis mit dem Hauptmieter nach fruchtloser Abmahnung zu kündigen. Der insbesondere bei Mehrheitsbeschlüssen zum Tragen kommende Gleichbehandlungsgrundsatz lässt Differenzierungen jedoch nur zu, wenn dafür ein ausreichender Sachgrund besteht (Senat, Urteil vom 1. Oktober 2010 - V ZR 220/09, NJW 2010, 3508, 3509 Rn. 12). Ist ein solcher nicht ersichtlich, muss für eine Gleichbehandlung der Wohnungseigentümer - ggf. auch bei einer erneuten Kündigung - Sorge getragen werden. Jedenfalls mit Rücksicht auf die auch dem Verband gegenüber den einzelnen Wohnungseigentümern bestehende Treuepflicht (Senat, Urteile vom 13. Juli 2012 - V ZR 94/11, juris Rn. 19; vgl. auch Urteil vom 10. November 2006 - V ZR 62/06, WM 2007, 132, 133) gilt dies auch dann, wenn es - wie hier - um Verträge geht, die der Verband mit einzelnen Mitgliedern geschlossen hat.
20
cc) Da für das Revisionsverfahren von dem Fehlen eines ausreichenden Sachgrundes auszugehen ist - ein solcher kann jedenfalls nicht darin gefunden werden, dass der andere Stellplatz nicht an Mieter einer Eigentumswohnung, sondern der Verwalterin untervermietet worden ist -, kann das die Abweisung der Klage billigende Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit zur Frage der Gleichbehandlung die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Stresemann Schmidt-Räntsch Roth Brückner Weinland

Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 08.09.2010 - 72 C 57/10 -
LG Berlin, Entscheidung vom 07.06.2011 - 85 S 391/10 Weg -

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1.
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3.
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4.
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(4) Bauliche Veränderungen, die die Wohnanlage grundlegend umgestalten oder einen Wohnungseigentümer ohne sein Einverständnis gegenüber anderen unbillig benachteiligen, dürfen nicht beschlossen und gestattet werden; sie können auch nicht verlangt werden.

Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Hat jedoch derjenige, welchem gegenüber ein solches Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet oder ist er damit einverstanden gewesen, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht handele, so finden die Vorschriften über Verträge entsprechende Anwendung. Das Gleiche gilt, wenn ein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber einem Vertreter ohne Vertretungsmacht mit dessen Einverständnis vorgenommen wird.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Der Mieter ist ohne die Erlaubnis des Vermieters nicht berechtigt, den Gebrauch der Mietsache einem Dritten zu überlassen, insbesondere sie weiter zu vermieten. Verweigert der Vermieter die Erlaubnis, so kann der Mieter das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen, sofern nicht in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt.

(2) Überlässt der Mieter den Gebrauch einem Dritten, so hat er ein dem Dritten bei dem Gebrauch zur Last fallendes Verschulden zu vertreten, auch wenn der Vermieter die Erlaubnis zur Überlassung erteilt hat.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 244/03
vom
29. Januar 2004
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Januar 2004 durch die
Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt Räntsch

beschlossen:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. Juli 2003 wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen.
Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 171.200,18 festgesetzt.

Gründe:


I.


Mit notariellem Vertrag vom 30. September 1999 kauften die Kläger von dem Beklagten Wohnungseigentum zum Preis von 371.008 DM. Die Kläger zahlten den Kaufpreis nahezu vollständig und bezogen die Wohnung. Noch vor Eintragung einer Auflassungsvormerkung für die Kläger belastete der Beklagte das Wohnungseigentum mit einer Grunddienstbarkeit, die u.a. die Einrichtung eines Kinderspielplatzes zugunsten der jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zum Gegenstand hat. Die Kläger forderten den Beklagten vergeblich auf, diese Belastung zu beseitigen.

Im vorliegenden Rechtsstreit nehmen sie den Beklagten auf Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. Das Landgericht hat ihrer Klage weitgehend stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 171.200,18 um Zug gegen Rückgabe des Wohnungseigentums und Löschung der Auflassungsvormerkung verurteilt. Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil haben die Kläger die Zahlung weiterer 25.117,15 ! nschlußberufung mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung eingelegt hat. Das Oberlandesgericht hat Berufung und Anschlußberufung zurückgewiesen. Es bejaht einen Schadensersatzanspruch der Kläger, hält aber die von den Klägern mit der Berufung weiterverfolgten Positionen nicht für erstattungsfähig, darunter auch deren Aufwendungen für das zur Kaufpreisfinanzierung aufgenommene Darlehen. Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die vollständige Klageabweisung.

II.

Die Revision des Beklagten ist nicht zulässig.
Der Statthaftigkeit der Revision des Beklagten steht die fehlende Zulassung des Rechtsmittels entgegen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Insoweit hat das Berufungsgericht die Revision in dem angefochtenen Urteil nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Im Tenor des Berufungsurteils ist die Zulassung der Revision zwar ohne Beschränkung ausgesprochen, in den Entscheidungsgründen führt das Berufungsgericht aber hinsichtlich der Zulassung der Revision aus, von grundsätzlicher Bedeutung sei die Frage, ob die "Finanzierungskosten des Kaufpreises als Vertragskosten … nicht erstattungsfähig" seien. Hieraus ergibt sich eine Beschränkung der Revisionszulassung.
a) Die - hier anzuwendende - Neuregelung des Revisionsverfahrens durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses hat nichts an der Möglichkeit geändert, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (Begründung zu § 543 Abs. 2 ZPO-RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 543 Rdn. 33; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rdn. 20; vgl. auch Senat, Beschl. v. 27. Juni 2002, V ZR 148/02, NJW 2002, 2720, 2721). Auf diese Weise wird eine unnötige Belastung des Revisionsgerichts vermieden (BGHZ 2, 396, 398; 7, 62, 63).
b) Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht von der Möglichkeit einer beschränkten Zulassung der Revision Gebrauch gemacht. Dem steht das Fehlen einer Beschränkung im Tenor des Berufungsurteils nicht entgegen; denn nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 8. März 1995, VIII ZR 156/94, NJW 1995, 1481, 1482; Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 486). Entscheidend ist, ob sich aus ihnen eine Beschränkung der Zulassung der Revision mit der gebotenen Deutlichkeit ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 7. Juli 1983, III ZR 119/82, NJW 1984, 615). Hierfür
dürfen sich die Ausführungen nicht lediglich mit einer Begründung für die Zulassung der Revision befassen, vielmehr muß aus den Entscheidungsgründen der Wille des Berufungsgerichts, die Revision in bestimmter Hinsicht zu beschränken , klar und eindeutig hervorgehen (BGHZ 102, 293, 295; BGH, Urt. v. 19. November 1991, VI ZR 171/91, NJW 1992, 1093; Urt. v. 11. Oktober 1994, VI ZR 303/93, NJW 1995, 452, Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, aaO; Senat, Urt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 527). aa) Eine hinreichend klare Beschränkung der Zulassung bejaht der Bundesgerichtshof namentlich dann, wenn sich die von dem Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 16. März 1988, VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778; Urt. v. 3. Mai 1988, VI ZR 276/87, NJW 1989, 774; Urt. v. 30. November 1995, III ZR 240/94, NJW 1996, 527; Urt. v. 16. Januar 1996, XI ZR 116/95, NJW 1996, 926, 927). bb) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die für die Zulassung maßgebende Rechtsfrage der Erstattungsfähigkeit von Finanzierungskosten beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung bezieht sich ausschließlich auf den entsprechenden Rechnungsposten des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Hierbei handelt es sich um einen selbständigen Teil des Streitstoffs. Ein solcher ist insbesondere gegeben, wenn - wie hier der Fall - ein abtrennbarer Teil des Gesamtstreitstoffes einem Teilurteil zugänglich gewesen wäre (BGH, Urt. v. 16. März 1988, VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778, insoweit in BGHZ 104, 6 nicht abgedruckt). Insoweit ist unerheblich, daß lediglich ein unselbständiger Rechnungsposten (vgl. Senat, Urt. v. 24. September 1999, V ZR 71/99, NJW 1999, 3625) betroffen ist. Auch über ihn hätte das Berufungsgericht durch ein abweisendes Teilurteil entscheiden können, weil diese Position
ziffernmäßig bestimmt und individualisiert ist (vgl. Senat, Urt. v. 21. Februar 1992, V ZR 253/90, NJW 1992, 1769, 1770). 2. Der Teil des Streitstoffs, auf den sich die Zulassung demnach beschränkt , besteht in den 14.408,60 #" $ %" '&( ) * +-, /.0"1 , "e- rung des Kaufpreises aufgenommenen Darlehens als Ersatz für die Zinsen, die Bearbeitungskosten und das "Aufhebungsentgelt" geltend machen. Nachdem das Berufungsgericht die Abweisung der Klage insoweit bestätigt hat, kann die Revision des Beklagten, mit der er sich gegen seine Verurteilung wendet, von der Zulassung der Revision nicht erfaßt sein. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Tropf Krüger Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 175/10 Verkündet am:
20. Mai 2011
Mayer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin
Dr. Stresemann, den Richter Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und
Weinland

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 8. Juli 2010 wird auf Kosten des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Berufung hinsichtlich der Tagesordnungspunkte 2 und 8 als unzulässig verworfen wird.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Teilungserklärung enthält folgende Regelungen: VII. Lasten und Kosten 1. Die Wohnungseigentümer sind verpflichtet, die Lasten […] sowie die Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile zu tragen. Es werden jedoch zwei Untergemeinschaften in der Weise gebildet, daß die Kosten des Hauses 1 nur von den Miteigentümern getragen werden, die Wohnungs- bzw. Teileigentumsrechte im Haus 1 haben und die Kosten des Hauses 2 nur von denjenigen Miteigentümern, die Wohnungs- oder Teileigentumsrechte im Haus 2 haben (Verwaltungsuntergemeinschaften). Es sind […] Kosten der Unterhaltung und Instandhaltung des Grundstücks und der Zuwegungen sowie der von allen Miteigentümern genutzten Einrichtungen und Anlagen von der Gesamtgemeinschaft zu tragen; […]. VIII. Wohnungseigentümerversammlung 7. Das Stimmrecht in der Versammlung richtet sich nach der Größe der Miteigentumsanteile. […] Soweit Beschlüsse gefaßt werden, die Kosten begründen, die ausschließlich zulasten der Eigentümer des Hauses 1 oder des Hauses 2 gehen, sind nur jeweils die betroffenen Eigentümer des jeweiligen Hauses stimmberechtigt.
2
Auf der Eigentümerversammlung vom 4. Juni 2009 beschlossen die Wohnungseigentümer zu dem Tagesordnungspunkt (TOP) 2 die Jahresabrechnung für das Wirtschaftsjahr 2008 und zu TOP 3 den Wirtschaftsplan für das Jahr 2009. Zu TOP 8 beschlossen sie, dass bei Aufträgen über 500 € eine Ab- stimmung zwischen Verwaltung und Beirat zu erfolgen habe. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beschlüsse wegen Verstoßes gegen das in Nr. VIII. 7 der Teilungserklärung festgelegte Blockstimmrecht nichtig seien, und hat beantragt, die Nichtigkeit der Beschlüsse festzustellen, hilfsweise sie wegen sonstiger Mängel für ungültig zu erklären. Das Amtsgericht hat die Nichtigkeit der Beschlüsse verneint, da ein Verstoß gegen die Stimmrechtsbeschränkung nicht vorliege, die Beschlüsse zu TOP 2 (Jahresabrechnung) und TOP 8 (Abstimmung ) aber wegen anderer Mängel "aufgehoben". Die Klage zu TOP 3 hat das Amtsgericht abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse begehrt hat, ist erfolglos geblieben. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Antrag weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass die Berufung hinsichtlich der Beschlüsse zu TOP 2 und TOP 8 unzulässig sei. Der Kläger sei durch die Aberkennung seines Hauptantrages nicht beschwert, da die begehrte Nichtigkeitsfeststellung keine weitergehende Rechtskraftwirkung habe als die vom Amtsgericht ausgesprochene Aufhebung der Beschlüsse. Die Berufung zu TOP 3 sei unbegründet. Ein Verstoß gegen Nr. VIII. 7 der Teilungserklärung liege nicht vor. Es sei nicht ersichtlich, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft über Kosten abgestimmt habe, die jeweils nur eines der beiden Häuser isoliert beträfen.

II.

4
Die Revision ist zulässig, insbesondere ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung von einer unbeschränkten Zulassung der Revision auszugehen. Der Tenor des Berufungsurteils enthält keine Einschränkung. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hierfür ist aber erforderlich, dass aus den Entscheidungsgründen der Wille des Berufungsgerichts, die Revision in bestimmter Hinsicht zu beschränken, klar und eindeutig hervorgeht (Senat, Beschluss vom 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366 mwN). Das ist hier nicht der Fall. Ein Wille des Berufungsgerichts zu einer Beschränkung ist schon deshalb nicht zu erkennen, weil es die Rechtsfragen, deretwegen es die Revision zugelassen hat, nicht benennt - und ein Zulassungsgrund im Übrigen auch nicht ersichtlich ist.

III.

5
Die Revision ist unbegründet.
6
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Beschwer des Klägers verneint , soweit das Amtsgericht nur seinem Hilfsantrag auf Ungültigerklärung, nicht aber seinem Hauptantrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse zu TOP 2 (Jahresabrechnung 2008) und TOP 8 (Abstimmung zwischen Verwaltung und Beirat) stattgegeben hat.
7
a) Für die Frage der Beschwer kommt es darauf an, worüber rechtskräftig entschieden werden sollte und worüber tatsächlich entschieden worden ist, mithin auf den Umfang der prozessualen Rechtskraftwirkung, die das Urteil haben würde, wenn es nicht angefochten werden könnte (BGH, Urteil vom 28. Januar 1958 - VIII ZR 265/56, BGHZ 26, 295, 296 mwN). Ergibt der Vergleich der in der Klage aufgestellten Rechtsbehauptung mit dem Inhalt der ergangenen Entscheidung, dass dem Kläger das zuerkannt worden ist, was er begehrt hat, so fehlt ihm ein schutzwürdiges Interesse an der Abänderung der Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz (BGH, Urteil vom 15. Mai 1984 - VI ZR 155/82, VersR 1984, 739, 741, juris Rn. 11).
8
b) Bei zwei in ein Eventualverhältnis gebrachten Klageanträgen liegen zwei Streitgegenstände und damit zwei prozessuale Ansprüche vor. Wird bei solcher Sachlage der Hauptantrag abgewiesen, so ist grundsätzlich eine (materielle ) Beschwer des Klägers gegeben. Eine andere Betrachtung ist aber dann geboten, wenn es sich ausnahmsweise bei den beiden Klageansprüchen nicht um selbständige, sondern um rechtlich gleichwertige Ansprüche handelt, d.h. wenn die prozessuale Rechtskraftwirkung der auf den Hilfsantrag ergehenden Entscheidung mit der des mit dem Hauptantrag erstrebten Urteils identisch ist. Das kann bejaht werden, wenn es lediglich um eine unterschiedliche rechtliche Zuordnung des Klagebegehrens geht, die auf den rechtskraftfähigen Inhalt der Entscheidung keinen Einfluss hat (BGH, Urteil vom 15. Mai 1984 - VI ZR 155/82, VersR 1984, 739, 741, juris Rn. 15; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Juni 1968 - IV ZR 594/68, BGHZ 50, 261, 264 f.).
9
So liegt der Fall hier. Das Wohnungseigentumsrecht unterscheidet zwar zwischen Beschlussanfechtungs- und Nichtigkeitsklagen und bringt damit den unterschiedlichen rechtstechnischen Charakter der gerichtlichen Entscheidung zum Ausdruck (Suilmann in Jennißen, WEG, 2. Aufl., § 46 Rn. 11). Auf denselben Lebenssachverhalt gestützte Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe betreffen aber keine unterschiedlichen Streitgegenstände, weil Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage materiell dasselbe Ziel verfolgen. Sowohl mit einem auf Feststellung der Nichtigkeit als auch mit einem auf Ungültigkeitserklärung gerichteten Antrag wird jeweils das umfassende Rechtsschutzziel zum Ausdruck gebracht , unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt eine verbindliche Klärung der Gültigkeit des zur Überprüfung gestellten Eigentümerbeschlusses herbeizuführen. Wegen der Identität des Streitgegenstandes sind auch die Auswirkungen der Rechtskraft dieselben, gleichgültig, ob die Ungültigkeit des in Rede stehenden Beschlusses festgestellt oder durch Urteil ausgesprochen wird. Mit dem Eintritt der Rechtskraft steht in beiden Fällen fest, ob der Beschluss Rechtswirkungen entfaltet oder nicht (Senat, Urteil vom 2. Oktober 2009 - V ZR 235/08, BGHZ 182, 307, 309, 315; Beschluss vom 2. Oktober 2003 - V ZB 34/03, BGHZ 156, 279, 294). Die Identität des Streitgegenstandes von Nichtigkeitsfeststellungsklage und Beschlussanfechtungsklage hat der Gesetzgeber ausdrücklich anerkannt (vgl. hierzu die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs zum Gesetz zur Änderung des WEG, BT-Drucks. 16/887 S. 38 f.) und in den gesetzlichen Regelungen des § 46 Abs. 2, § 47 Satz 1 und § 48 Abs. 4 WEG zum Ausdruck gebracht (Suilmann in Jennißen, WEG, 2. Aufl., § 46 Rn. 14; Klein in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 43 Rn. 100).
10
c) Allerdings ist eine materielle Beschwer durch Abweisung des auf Feststellung der Nichtigkeit gerichteten Hauptantrags trotz Obsiegens im Anfechtungsantrag zu bejahen, wenn der Kläger an der Klärung des Nichtigkeitsgrundes ausnahmsweise ein besonderes rechtliches Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO hat (vgl. Senat, Urteil vom 2. Oktober 2009 - V ZR 235/08, BGHZ 182, 307, 315, 316); dann besteht für die Eröffnung des Rechtsmittelzuges das - in dem Erfordernis der Beschwer zum Ausdruck kommende - erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Ein solches rechtliches Interesse des Klägers liegt hier aber nicht vor.
11
Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtsstellung des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (Senat, Urteil vom 3. Juli 2009 - V ZR 58/08, RNotZ 2010, 133, 134). Mit der von dem Kläger beantragten Feststellung wäre der Streitpunkt, welchen Umfang die vereinbarte Stimmrechtsbeschränkung hat, nicht abschließend geklärt. Eine gerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit der Beschlussfassung zu TOP 2 und TOP 8 betrifft allein die konkret zur Überprüfung gestellten Eigentümerbeschlüsse. Die Frage der Stimmberechtigung der Wohnungseigentümer wäre für künftige Beschlussfassungen nicht verbindlich geklärt, da sich die Rechtskraft des Urteils auf diese Vorfrage nicht erstreckte. Die vom Kläger erstrebte verbindliche Klärung des "Dauerproblems" der Beschlusskompetenz hinsichtlich der jährlich zu erstellenden Jahresabrechnung könnte nur durch eine darauf gerichtete Feststellungsklage erreicht werden.
12
2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht die Berufung des Klägers als unbegründet zurückgewiesen, soweit das Amtsgericht seine Klage hinsichtlich des Beschlusses zu TOP 3 (Wirtschaftsplan 2009) abgewiesen hat.
13
Die Beschlussfassung über den Wirtschaftsplan wird von dem in Nr. VIII. 7 der Teilungserklärung geregelten Blockstimmrecht nicht erfasst. Nach § 28 Abs. 1 WEG enthält der Wirtschaftplan eine Schätzung der voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und legt den hiervon zu übernehmenden Anteil des einzelnen Wohnungseigentümers fest. Mit Beschluss der in den Einzelwirtschaftsplänen enthaltenen Zahlungsverpflichtungen entsteht die in § 28 Abs. 2 WEG normierte Verpflichtung des einzelnen Wohnungseigentümers zur Zahlung von Vorschüssen (Merle in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 28 Rn. 32). Hierbei handelt es sich nicht um eine Kostenbegründung, die "ausschließlich zu Lasten der Eigentümer des Hauses 1 oder des Hauses 2" geht. Die durch die Beschlussfassung begründete Verpflichtung zur Wohngeldzahlung betrifft alle Wohnungseigentümer. Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht daraus, dass bei der Bemessung der Vorauszahlungshöhe auch die voraussichtlichen Ausgaben der jeweiligen Untergemeinschaften einbezogen werden. Durch die bloße Schätzung zu erwartender Ausgaben und die Billigung dieser Prognose durch die Wohnungseigentümer werden die prognostizierten Kosten nicht schon begründet.
14
3. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat den Rechtsstreit abschließend entschieden (§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO).
15
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Stresemann Roth Brückner Weinland
Vorinstanzen:
AG Bonn, Entscheidung vom 19.01.2010 - 27 C 132/09 -
LG Köln, Entscheidung vom 08.07.2010 - 29 S 27/10 -
5
Der Tenor des Berufungsurteils zur Revisionszulassung enthält keine Einschränkung. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hierfür ist aber erforderlich, dass aus den Entscheidungsgründen der Wille des Berufungsgerichts, die Revision in bestimmter Hinsicht zu beschränken, klar und eindeutig hervorgeht (vgl. nur Senat, Beschluss vom 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366 mwN; Urteil vom 20. Mai 2011 - V ZR 175/10, ZWE 2011, 331). Hiervon kann jedoch nicht ausgegangen werden, wenn sich die Rechtsfrage, derentwegen die Revision zugelassen wird, nicht nur bei dem ausdrücklich genannten, sondern ebenso bei einem weiteren Streitgegenstand stellt. In solchen Fällen werden von der tenorierten unbeschränkten Rechtsmittelzulassung zumindest sämtliche Streitgegenstände erfasst, bei denen die Rechtsfrage entscheidungserheblich war (vgl. auch Senat, Urteil vom 16. Juli 2010 - V ZR 217/09, NJW 2010, 3158 f.). So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat zunächst aus der entsprechenden Heranziehung von § 139 BGB gefolgert, dass die Teilunwirksamkeit des Beschlusses der Wohnungseigentümer zur Umlegung der Verwalterkosten wegen Zugrundelegung eines unzutreffenden Verteilungsschlüssels zur Gesamtunwirksamkeit der Einzelabrechnungen führt. Unter Bezugnahme auf die hierzu angestellten Erwägungen hat es sodann auch die gesamten Einzelwirtschaftspläne für ungültig erklärt. In beiden Konstellationen stellt sich gleichermaßen die Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen die Teilunwirksamkeit entsprechend § 139 BGB zur Unwirksamkeit des gesamten Beschlusses führt. Dies gilt umso mehr, als Wirtschaftspläne ohne weiteres als auf prognostischer Basis erstellte - vorläufige - Jahresabrechnungen begriffen werden können. Ebenso wie bei diesen werden auch durch Wirtschaftspläne Zahlungspflichten begründet, die sich in der Regel aus der Feststellung einer Vielzahl von Einzelpositionen ergeben. Das Wirtschaftsplänen immanente prognostische Element rechtfertigt keine unterschiedliche Handhabung.

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

(1) Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer die Wohnungseigentümer durch Beschluss entscheiden können, werden durch Beschlussfassung in einer Versammlung der Wohnungseigentümer geordnet. Die Wohnungseigentümer können beschließen, dass Wohnungseigentümer an der Versammlung auch ohne Anwesenheit an deren Ort teilnehmen und sämtliche oder einzelne ihrer Rechte ganz oder teilweise im Wege elektronischer Kommunikation ausüben können.

(2) Zur Gültigkeit eines Beschlusses ist erforderlich, dass der Gegenstand bei der Einberufung bezeichnet ist.

(3) Auch ohne Versammlung ist ein Beschluss gültig, wenn alle Wohnungseigentümer ihre Zustimmung zu diesem Beschluss in Textform erklären. Die Wohnungseigentümer können beschließen, dass für einen einzelnen Gegenstand die Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügt.

(4) Ein Beschluss, der gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, ist nichtig. Im Übrigen ist ein Beschluss gültig, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt ist.

1
Der Beklagte ist als Mitglied der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft Eigentümer zweier Wohnungen, zu der die in einer Garage befindlichen Kraftfahrzeugstellplätze Nr. 80 und 81 gehören. Diese Stellplätze trennte der Beklagte im Jahr 2006 von der übrigen Garage durch Anbringung von Gitterelementen und eines Rolltors ab, nachdem eines seiner Fahrzeuge entwendet und zumindest ein weiteres beschädigt worden war. In der Eigentümerversammlung vom 19. Juni 2007 beantragte er die Genehmigung der von ihm ergriffenen Sicherungsmaßnahmen. Der Antrag wurde mehrheitlich abgelehnt.

(1) Der Mieter ist ohne die Erlaubnis des Vermieters nicht berechtigt, den Gebrauch der Mietsache einem Dritten zu überlassen, insbesondere sie weiter zu vermieten. Verweigert der Vermieter die Erlaubnis, so kann der Mieter das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen, sofern nicht in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt.

(2) Überlässt der Mieter den Gebrauch einem Dritten, so hat er ein dem Dritten bei dem Gebrauch zur Last fallendes Verschulden zu vertreten, auch wenn der Vermieter die Erlaubnis zur Überlassung erteilt hat.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 39/01
vom
20. Juni 2002
in der Wohnungseigentumssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
WEG §§ 26, 43 Abs. 1 Nrn. 2 und 4; AGBG § 11 Nr. 12 lit. a

a) Der Verwalter ist zur Anfechtung des Eigentümerbeschlusses über seine Abberufung
in entsprechender Anwendung des § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG befugt (Fortführung
von Senat, BGHZ 106, 113).

b) Von dem Beschluß der Eigentümerversammlung über die Abberufung des Verwalters
ist die Kündigung des Verwaltervertrags zu unterscheiden. Die Berechtigung
der Wohnungseigentümer zur Kündigung des mit ihm geschlossenen Verwaltervertrages
kann der Verwalter im Feststellungsverfahren nach § 43 Abs. 1
Nr. 2 WEG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO überprüfen lassen.

c) Eine vom teilenden Eigentümer in der Teilungserklärung getroffene Bestellung
eines ersten Verwalters, die die Vorgaben aus § 26 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 WEG
beachtet, hält grundsätzlich einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB und - bei unterstellter
Anwendbarkeit der Vorschriften für Allgemeine Geschäftsbedingungen -
auch einer Überprüfung nach den §§ 9 ff AGBG stand.

d) Aus § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG folgt auch eine Begrenzung der Laufzeit des von der
Verwalterbestellung zu unterscheidenden Verwaltervertrags auf höchstens fünf
Jahre.

e) Ist die Laufzeit des Verwaltervertrags in einem Formularvertrag vereinbart, so findet
zwar § 9 AGBG, wegen der vorrangigen Sonderregelung in § 26 Abs. 1 Satz 2
WEG nicht aber das Klauselverbot des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG Anwendung. Danach
kann grundsätzlich auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verwalterverträge
eine Laufzeit von mehr als zwei Jahren (bis zur Höchstgrenze von fünf
Jahren) wirksam vereinbart werden.
BGH, Beschl. vom 20. Juni 2002 - V ZB 39/01 - Brandenburgisches OLG
LG Potsdam
AG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 20. Juni 2002 durch den
Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Prof.
Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Gaier

beschlossen:
Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner gegen den Beschluß der 5. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 17. April 2001 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Kostenentscheidung im Beschluß des Landgerichts geändert und der Beschluß des Amtsgerichts wie folgt neu gefaßt wird: Der Beschluß der Eigentümerversammlung vom 18. November 1999 zu Tagesordnungspunkt 2.1 wird hinsichtlich der Abberufung der Antragstellerin als Verwalterin für ungültig erklärt. Ferner wird festgestellt, daß der Verwaltervertrag vom 4./16. September 1997 durch die in diesem Beschluß ausgesprochene Kündigung nicht beendet worden ist.
Der weitergehende Antrag wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten werden den Antragsgegnern auferlegt. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und des Rechtsbeschwerdeverfahrens tragen die Antragsgegner. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert wird für die erste Instanz, insoweit unter Abänderung der Wertfestsetzung im Beschluû des Amtsgerichts, auf 19.953,68 ? und für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 18.931,09 ? festgesetzt.

Gründe:

I.


Die Antragsgegner sind Wohnungseigentümer in einer aus 34 Einheiten bestehenden Wohnanlage. In § 16 Abs. 1 der Teilungserklärung vom 7. November 1996 bestellte die Antragsgegnerin zu 1 (teilende Eigentümerin) die Antragstellerin für die Dauer von fünf Jahren zur Verwalterin der Anlage. § 16 Abs. 3 der Teilungserklärung sieht vor, daû die Wohnungseigentümer bei Vorliegen eines wichtigen Grundes jederzeit durch Mehrheit aller vorhandenen Eigentümer die Abberufung des jeweiligen Verwalters beschlieûen können.
Am 4./16. September 1997 schlossen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1 einen formularmäûigen Verwaltervertrag für die Laufzeit von fünf Jahren, beginnend ab dem 1. Oktober 1997 (§§ 2.1, 2.2 des Vertrags). Nach § 2.3 dieser Vereinbarung ist nicht nur für die Abberufung der Verwalterin , sondern auch für die Kündigung des Vertrags das Vorliegen eines wichtigen Grundes und ein entsprechender Mehrheitsbeschluû der Eigentümergemeinschaft erforderlich.
§ 6.1 des Verwaltervertrags verpflichtet die Antragstellerin in Ergänzung zur Gemeinschaftsordnung, die jährliche Eigentümerversammlung innerhalb des ersten halben Jahrs abzuhalten, sofern keine zwingenden Gründe dagegen sprechen. Nach § 5.1 des Vertrags ist nach Ablauf eines jeden Wirtschaftsjahrs eine Abrechnung einschlieûlich aller Belege dem Verwaltungsbeirat innerhalb des darauffolgenden Wirtschaftsjahrs zur Prüfung vorzulegen. Dabei gilt grundsätzlich das Kalenderjahr als Wirtschaftsjahr; zum ersten Wirtschaftsjahr ist jedoch der Zeitraum vom 1. Oktober 1997 bis 31. Dezember 1998 bestimmt (§ 5.7/5.8 des Vertrags). § 13 Abs. 3 der Teilungserklärung verpflichtet die Verwalterin darüber hinaus, nach Schluû eines jeden Geschäftsjahrs eine Abrechnung über die von den Wohnungseigentümern zu erbringenden Geldleistungen und Abschlagszahlungen bis spätestens 30. Juni des Folgejahrs vorzulegen. Auûerdem bestimmt § 14 Abs. 1 der Teilungserklärung, daû der Wirtschaftsplan für das jeweilige Geschäftsjahr im voraus aufzustellen und von der Eigentümerversammlung zu beschlieûen ist.
Am 30. September 1997 fand eine Versammlung statt, an der lediglich die Antragsgegnerin zu 1 als damalige Alleineigentümerin teilnahm. Dabei wurde der Wirtschaftsplan für den Zeitraum vom 1. Oktober 1997 bis 31. Dezember 1998 festgelegt und gleichzeitig bestimmt, daû dieser bis zu einer erneuten Beschluûfassung auch für das Jahr 1999 gelten solle. In der Folgezeit veräuûerte die Antragsgegnerin zu 1 einige Wohnungen. Als erste Erwerberin wurde am 14. April 1998 die Antragsgegnerin zu 2 in das Grundbuch eingetragen.
Im Spätsommer/Herbst 1999 erstellte die Antragstellerin die Jahresabrechnung für das Rumpfjahr 1997 und das Jahr 1998. Die von ihr angesam-
melte Instandhaltungsrücklage hatte sie in Form eines Bausparvertrags angelegt.
Nachdem sie hierzu im Oktober 1999 von einigen Eigentümern aufgefordert worden war, wurde von der Antragstellerin erstmals nach dem 30. September 1997 eine Eigentümerversammlung zum 18. November 1999 einberufen. In dieser Versammlung wurde mit den Stimmen aller Wohnungseigentümer zu Tagesordnungspunkt 2.1 beschlossen:
"..., daû der Verwaltervertrag mit der G. Gesellschaft für H. - mbH (scil. der Antragstellerin) einvernehmlich zum 31.12.1999 endet und die Abwahl des Verwalters ebenfalls mit Wirkung zum 31.12.1999 erfolgt. ... Die Übergabe der Verwaltungsunterlagen, insbesondere die Überstellung der gemeinschaftlichen Gelder, erfolgt bis zum 31.12.1999. ..." Auf fristgerechten Antrag der Antragstellerin hat das Amtsgericht den Beschluû der Eigentümerversammlung über die Abwahl der Verwalterin für ungültig erklärt. Den weitergehenden Antrag, den Beschluû auch hinsichtlich der Verpflichtung zur Erstellung der Jahresabrechnung für das Wirtschaftsjahr 1999 für ungültig zu erklären, hat das Amtsgericht zurückgewiesen. Die von den Antragsgegnern eingelegte sofortige Beschwerde ist vor dem Landgericht erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner, die das Brandenburgische Oberlandesgericht zurückweisen möchte. Es sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidung des Kammergerichts vom 20. März 1989 (NJW-RR 1989, 839 ff) gehindert und hat deshalb die Sache mit Beschluû vom 23. November 2001 dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.


Die Vorlage ist statthaft (§§ 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG).
Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, es liege kein wichtiger Grund für die von der Eigentümerversammlung am 18. November 1999 beschlossene auûerordentliche Abberufung der Antragstellerin zum 31. Dezember 1999 und die hiermit zugleich ausgesprochene auûerordentliche Kündigung des Verwaltervertrags vor. Einer ordentlichen Abberufung der Antragstellerin vor Ablauf der fünfjährigen Amtszeit stünden die gemäû § 26 Abs. 1 Satz 3 WEG zulässigen Regelungen in § 16 Abs. 1, Abs. 3 der Teilungserklärung entgegen. Auch eine ordentliche Kündigung des Verwaltervertrags sei den Wohnungseigentümern verwehrt; denn diese Möglichkeit sei in § 2 der formularmäûigen Vereinbarung wirksam ausgeschlossen worden. Dabei könne offen bleiben, ob die in § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG vorgeschriebene Höchstdauer einer Verwalterbestellung von fünf Jahren als Sonderregelung Vorrang vor dem Klauselverbot in § 11 Nr. 12 lit. a AGBG beanspruchen könne, das lediglich zwei Jahre als Höchstlaufzeit vorsehe. Jedenfalls sei die formularmäûig vereinbarte Vertragslaufzeit unter gleichzeitiger Beschränkung auf ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund deswegen nicht nach § 11 Nr. 12 lit. a AGBG zu beanstanden , weil bereits die Teilungserklärung eine fünfjährige Bestellung der Antragstellerin ohne die Möglichkeit einer vorherigen ordentlichen Abberufung vorsehe. Eine nach § 11 Nr. 12 lit. a AGBG zu sanktionierende Benachteiligung der Vertragspartnerin der Antragstellerin infolge einer überlangen vertraglichen
Bindung sei hier nicht zu besorgen, weil die Antragsgegnerin zu 1 dieser bereits in der Teilungserklärung gerade eine solche Bindung angetragen habe.
Demgegenüber hat das Kammergericht in auf weitere Beschwerden ergangenen Entscheidungen mehrfach die Auffassung vertreten, daû eine formularmäûige Laufzeitbestimmung über fünf Jahre in einem Verwaltervertrag auch dann gegen § 11 Nr. 12 lit. a AGBG verstoûe, wenn der Verwender dieser Klausel zuvor in der Teilungserklärung für die Dauer von fünf Jahren zum - nur aus wichtigem Grund abwählbaren - Verwalter bestimmt worden sei (vgl. ZMR 1987, 392, 394; NJW-RR 1989, 839 f). Die zusammen mit einer Abberufung ausgesprochene Kündigung eines Verwaltervertrags sei daher nach Maûgabe der §§ 620 Abs. 2, 621 BGB jederzeit (ZMR 1987, 394; vgl. auch NJW-RR 1991, 274, 275) bzw. nach Ablauf der in § 11 Nr. 12 lit. a AGBG festgelegten Höchstdauer (vgl. NJW-RR 1989, 839 f) kündbar.
Diese Divergenz der beiden Rechtsauffassungen rechtfertigt die Vorlage. Aufgrund der zulässigen Vorlage darf der nunmehr als Rechtsbeschwerdegericht entscheidende Senat über den gesamten zur Vorlage führenden Verfahrensgegenstand befinden und muû sich nicht darauf beschränken, lediglich die zur Vorlage führende Rechtsfrage zu klären (vgl. Senat, BGHZ 47, 41, 46; 64, 194, 200; Beschl. v. 24. Januar 1985, V ZB 5/84, NJW 1985, 3070, 3071).

III.


Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner ist zulässig (§ 43 Abs. 1 Nr. 2, 4, § 45 Abs. 1 WEG, §§ 27, 29 FGG), jedoch nicht begründet. Le-
diglich aus verfahrensrechtlichen Gründen ist eine Neufassung der Entscheidungsformel im Beschluû des Amtsgerichts veranlaût.
1. Bei sachgerechtem Verständnis des - allein noch zur Entscheidung stehenden - Antrags auf "Ungültigerklärung der Verwalterabwahl" verfolgt die Antragstellerin nicht nur die Anfechtung des Beschlusses über ihre Abberufung vom Verwalteramt. Vielmehr wendet sie sich daneben auch gegen die - von der Abberufung zu unterscheidende - Kündigung des Verwaltervertrags, die ihr nach dem Inhalt der Beschluûfassung der Eigentümerversammlung gleichzeitig mit der Abberufung aus dem Verwalteramt mitgeteilt worden ist (vgl. Lüke, WE 1997, 164, 166). Diesen zweifachen Angriff haben die Vorinstanzen im Grundsatz erkannt. Unterblieben ist bislang allerdings eine zutreffende verfahrensrechtliche Einordnung des Angriffs der Antragstellerin gegen die Kündigung.

a) Das vorlegende Gericht geht in Übereinstimmung mit dem Beschwerdegericht davon aus, daû die Antragstellerin auch insoweit ein Beschluûanfechtungsverfahren (§§ 23 Abs. 4, 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG) betreibt. Diese - vom Senat nachprüfbare - Auslegung berücksichtigt aber nicht hinreichend, daû die Antragstellerin hinsichtlich der Kündigung keine Mängel bei der Beschluûfassung durch die Wohnungseigentümer einwendet, sondern geltend macht, der Verwaltervertrag sei nicht beendet worden, weil es an den Voraussetzungen einer wirksamen Kündigung fehle. Damit wendet sie sich bei der gebotenen interessengerechten Auslegung ihres Antrags (vgl. BayObLG, WuM 1990, 178 f; WE 1991, 140; OLG Hamm, OLGZ 1991, 56, 58; Staudinger/Wenzel, BGB, 12. Aufl., Vorbem. zu §§ 43 ff WEG Rdn. 25) nicht gegen die Gültigkeit des Beschlusses der Wohnungseigentümer zur Kündigung des Verwalterver-
trags, sondern fordert die Überprüfung der materiellen Voraussetzungen eines Kündigungsrechts.

b) Zur Verwirklichung dieses Rechtsschutzziels ist für die Antragstellerin das Feststellungsverfahren nach § 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO eröffnet (vgl. KG, GE 1986, 93; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 26 Rdn. 206; Weitnauer/Hauger, WEG, 8. Aufl., § 26 Rdn. 42; Niedenführ /Schulze, WEG, 5. Aufl., § 26 Rdn. 56; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdn. 466; Wenzel, ZWE 2001, 510, 515). Dagegen besteht für eine nach § 23 Abs. 4 WEG fristgebundene Anfechtung des Beschlusses über die Kündigung des Verwaltervertrags kein Rechtsschutzinteresse (a.A. Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 398; wohl auch BayObLG, ZWE 2001, 590, 592; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 523, 524). Denn dieser Beschluû bringt als Ergebnis einer internen Willensbildung nur die Auffassung der Wohnungseigentümer zum Ausdruck, daû ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt und deshalb der Verwaltervertrag beendet werden soll; für die Berechtigung der Kündigung selbst ist der Beschluû hingegen ohne Bedeutung (vgl. BayObLGZ 1998, 310, 313; Müller, Praktische Fragen, aaO, Rdn. 466). Nach alledem ist davon auszugehen, daû die Antragstellerin nicht nur die Ungültigerklärung des Beschlusses über ihre Abberufung erstrebt, sondern auch die Feststellung, daû der Verwaltervertrag durch die ausgesprochene Kündigung nicht wirksam beendet worden ist.
2. Beide Anträge sind zulässig.

a) Die Antragstellerin ist in entsprechender Anwendung des § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG zur Anfechtung des Abberufungsbeschlusses befugt und hat insoweit auch ein Rechtsschutzbedürfnis.
aa) Der Senat billigt dem abberufenen Verwalter ein Anfechtungsrecht zu, um ihm die Möglichkeit zu eröffnen, seine durch die Abberufung ggf. zu Unrecht entzogene Rechtsstellung zurückzugewinnen (BGHZ 106, 113, 122 ff). Diese Auffassung hat sich in Rechtsprechung und Schrifttum durchgesetzt (vgl. BayObLGZ 1965, 35, 40; OLG Hamm, aaO; KG, ZMR 1997, 610, 611; Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 202; § 43 WEG Rdn. 93; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 427 m.w.N.; Staudinger/Wenzel, aaO, § 43 WEG Rdn. 43; Weitnauer/Hauger, aaO, § 26 Rdn. 40; Palandt/Bassenge, BGB, 61. Aufl., § 26 WEG Rdn. 11, § 43 WEG Rdn. 3; Bärmann/Seuû, Praxis des Wohnungseigentums, 4. Aufl., 1997, Rdn. 339; Merle, Festgabe für Weitnauer, 1980, S. 195, 199 ff; Belz, WE 1998, 322, 325; Gottschalg, DEW 2001, 85, 87; Wenzel, aaO, 514 ff). Der hiergegen vorgebrachte Einwand, dem Verwalter werde mit seiner Bestellung kein subjektives Recht, sondern nur ein im Interesse der Wohnungseigentümer auszuübendes Amt verliehen, das er im Falle seiner Abberufung zusammen mit den hiermit verbundenen Anfechtungsbefugnissen einbüûe (vgl. Becker, ZWE 2002, 211, 212; Drasdo, NZM 2001, 923, 931; Reuter, ZWE 2001, 286, 292; Wangemann, WuM 1990, 53 ff; ähnlich KG, ZMR 1987, 392, 393; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl., § 43 WEG Rdn. 12 b: keine Bevormundung der Eigentümer durch "Zwangsverwalter"), überzeugt nicht. Das Vorliegen eines Anfechtungsrechts ist in Anlehnung an § 20 Abs. 1 FGG zu prüfen (vgl. Senat, aaO, 123; BayObLG, aaO, 40). Danach kommt eine Anfechtungsbefugnis jedem zu, dessen durch Gesetz verliehene oder durch die Rechtsordnung anerkannte, von der Staatsgewalt geschützte Rechtspositi-
on beeinträchtigt wird (vgl. BGHZ 135, 107, 109 m.w.N.; OLG Karlsruhe, WM 1998, 47, 48; Keidel/Kahl, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 14. Aufl., § 20 FGG Rdn. 7 m.w.N.). Eine solche Rechtsbeeinträchtigung ist auch bei dem Entzug eines Amts gegeben. Denn der Amtsinhaber verliert hierbei nicht nur seine Funktionsstellung, sondern auch das ihm aus der Bestellung erwachsene Recht, dieses Amt bis zu seiner rechtmäûigen Abberufung bzw. Entlassung auszuüben (vgl. Wenzel, aaO, 514 f; ferner KG, OLGZ 1992, 139, 141 m.w.N. für Testamentsvollstrecker; OLG Karlsruhe, aaO, 49 für Konkursverwalter). Daû dieses Recht schützenswert ist, und zwar unabhängig davon, ob eine Abberufung materiell-rechtlichen Einschränkungen unterliegt (Wenzel, aaO, 514 f; vgl. auch OLG Karlsruhe, aaO; a.A. Suilmann, Das Beschluûmängelverfahren im Wohnungseigentumsrecht, 1998, S. 174 ff, 180; ders., ZWE 2000, 106, 109 ff, 111), zeigen insbesondere die Bestimmungen der §§ 60 Abs. 1 Nr. 3, 69 g Abs. 4 Nr. 3, 81 Abs. 2 FGG, § 84 KO, § 59 InsO. Den dort angesprochenen Amtsträgern (Vormund, Pfleger, Nachlaûpfleger, Nachlaûverwalter, Betreuer , Testamentsvollstrecker, Konkurs- und Insolvenzverwalter) kommt bereits deswegen ein Beschwerderecht zu, weil sie ohne ihr Einverständnis aus ihrem Amt entlassen worden sind. Für eine hiervon abweichende Beurteilung der Anfechtungs- und Beschwerdebefugnis des abberufenen Verwalters einer Wohnungseigentumsanlage gibt es keinen sachlichen Grund (vgl. Merle, aaO, 199 ff).
Schlieûlich läût sich eine Anfechtungsbefugnis des abberufenen Verwalters auch nicht mit der Begründung verneinen, in seiner Rechtsstellung werde der Verwalter nicht durch den Abberufungsbeschluû selbst, sondern erst durch die nachfolgende rechtsgeschäftliche Ausführung dieser gemeinschaftsinternen Willensbildung berührt (so aber Suilmann, Beschluûmängelverfahren,
S. 170 ff; ders., ZWE 2000, 106 ff; Drasdo, aaO, 929 ff; Becker, ZWE 2002, 211, 212). Zwar verliert der Verwalter seine Organstellung erst mit dem Zugang der Abberufungserklärung, die entweder im Abberufungsbeschluû mit enthalten ist (vgl. Senat, aaO, 122; OLG Hamm, ZMR 1999, 279, 280; Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 43 Rdn. 42; Wenzel, aaO, 512, 513) oder aufgrund dieses Beschlusses gesondert abgegeben wird (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 131; § 43 Rdn. 42; Merle, aaO, S. 195; ders., Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 des Wohnungseigentumsgesetzes, 1977, S. 95; Weitnauer/Hauger, aaO, § 26 Rdn. 30). Gleichwohl ist der Abberufungsbeschluû - anders als der Beschluû über die Kündigung des Verwaltervertrags - nicht nur ein Instrument der Willensbildung innerhalb der Eigentümergemeinschaft ; denn Bestellungs- und Abberufungsbeschlüsse sind nach §§ 26 Abs. 1, Abs. 4, 24, 27, 28 WEG auf die unmittelbare Begründung bzw. Aufhebung wohnungseigentumsrechtlicher Befugnisse und Pflichten gerichtet. Sie entfalten nicht nur interne Wirkung (vgl. auch Senat, BGHZ 139, 288, 298), sondern sind konstitutiver Bestandteil des zweistufigen Bestellungs- bzw. Abberufungsakts (vgl. BayObLG NJW 1958, 1824; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 43 Rdn. 43; Wenzel, aaO, 512, 514; a.A. Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 122, 406 ff), der neben der gemeinschaftlichen Willensbildung und der entsprechenden Bestellungs- bzw. Abberufungserklärung noch deren Zugang erfordert. Dem entspricht, daû der bestandskräftige Abberufungsbeschluû (§ 23 Abs. 4 WEG) nach allgemeiner Auffassung auch das Vorliegen der erforderlichen Abberufungsvoraussetzungen für alle Beteiligten bindend feststellt (vgl. Senat, BGHZ 106, 113, 124; BayObLGZ 1998, 310, 313; Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 26 WEG Rdn. 206; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 408 m.w.N.; Niedenführ/Schulze, aaO, § 26 Rdn. 56; Müller, Praktische Fragen, aaO, Rdn. 458, 466; Wenzel, aaO, 514; a.A. wohl Weitnauer/Hauger,
aaO, § 26 Rdn. 39). In dieser Bindungswirkung unterscheidet sich ein bestandskräftiger Abberufungsbeschluû von einem unangefochtenen Eigentümerbeschluû über die Kündigung, der für die nach §§ 620 ff BGB zu beurteilende Wirksamkeit der Vertragskündigung ohne Einfluû ist (vgl. BayObLG, aaO; Müller, Praktische Fragen, aaO, Rdn. 466; vgl. auch Köhler, ZMR 1998, 249, 250).
bb) Das der Antragstellerin als Anfechtungsbefugter regelmäûig zustehende Rechtsschutzinteresse (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 43 Rdn. 97 a; Wenzel, aaO, 515) ist vorliegend nicht durch Ablauf der in der Gemeinschaftsordnung festgelegten Amtszeit entfallen. Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob in dieser Situation das Rechtsschutzbedürfnis ohne weiteres zu verneinen ist (so BayObLG, NJW-RR 1997, 715, 717; KG, ZMR 1997, 610, 611; OLG Hamm, NZM 1999, 227, 228; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 202; § 43 Rdn. 97 a; Staudinger/Bub, aaO, § 26 Rdn. 427; Wenzel, aaO, 515; a.A. BayObLG, ZWE 2001, 590; Deckert, Eigentumswohnung, Gruppe 4, S. 525). Die Amtszeit der Antragstellerin ist nämlich noch nicht abgelaufen, weil die in § 16 Abs. 1 der Gemeinschaftsordnung bestimmte Bestellungszeit von fünf Jahren erkennbar erst mit der Veräuûerung der ersten Wohneinheit beginnen sollte. Dementsprechend wurde der Beginn der Verwaltertätigkeit in § 2.1 des Verwaltervertrags auf den 1. Oktober 1997 festgelegt.

b) Auch der von der Antragstellerin verfolgte Feststellungsantrag ist zulässig (§ 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG analog); insbesondere liegt das entsprechend § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Zur Wahrung ihrer vertraglichen Vergütungsansprüche ist die Antragstellerin darauf angewiesen, die Wirksamkeit der Vertragsbeendigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Für
die hier zu klärende Frage der Wirksamkeit der Kündigung entfaltet die Anfechtung des Abberufungsbeschlusses keine vorgreifliche Wirkung (vgl. BGH, Beschl. v. 28. Mai 1990, II ZR 245/89, NJW-RR 1990, 1123, 1124; BayObLGZ 1998, 310, 313; OLG Hamm, WE 1997, 28, 31; OLG Köln, NJW-RR 2001, 159, 160; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 206; Niedenführ/Schulze, aaO, § 26 Rdn. 56; Wenzel, aaO, 515; teilweise a.A. Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 408). Das Feststellungsinteresse fehlte nur dann, wenn der Verwaltervertrag für die Dauer der Bestellung abgeschlossen und die Abberufung wirksam wäre (vgl. Wenzel, aaO, 513). Da letzteres nicht der Fall ist (siehe unter III. 3.), braucht ersteres nicht entschieden zu werden.
3. In der Sache selbst hat die Antragstellerin mit der Anfechtung des Abberufungsbeschlusses Erfolg. Die von den Antragsgegnern vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine auûerordentliche Abberufung nicht. Eine ordentliche Abberufung kommt wegen der in § 16 Abs. 3 der Teilungserklärung wirksam (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 3 WEG) angeordneten Beschränkung der Abberufung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht in Betracht.

a) Nach zutreffender allgemeiner Auffassung ist ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Abberufung eines Verwalters dann gegeben, wenn den Wohnungseigentümern unter Beachtung aller - nicht notwendig vom Verwalter verschuldeter - Umstände nach Treu und Glauben eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr zuzumuten ist, insbesondere durch diese Umstände das erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört ist (vgl. BayObLGZ 1998, 310, 312; BayObLG, NJW-RR 1999, 1390 f; ZWE 2000, 77; NJW-RR 2000, 676, 677 f; OLG Karlsruhe , NZM 1998, 768, 769; OLG Köln, NZM 1998, 960; OLG Düsseldorf, NJWRR 1999, 163, 164; OLG Hamm, NJW-RR 1999, 522, 523; Bärmann/Pick/
Merle, aaO, § 26 Rdn. 152; Staudinger/Bub, aaO, § 26 Rdn. 392 m.w.N.; Weitnauer/Hauger, aaO, § 26 Rdn. 33). Rechtsfehlerfrei gehen die Vorinstanzen davon aus, daû die von den Antragsgegnern vorgebrachten Gründe weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtheit ausreichen, um das Vertrauen der Wohnungseigentümer in eine künftige pflichtgemäûe Ausübung der Verwaltertätigkeit durch die Antragstellerin grundlegend zu erschüttern.
aa) Die Antragstellerin stellte zwar entgegen § 28 Abs. 1, Abs. 3 WEG sowie unter Miûachtung der §§ 13, 14 der Teilungserklärung den Wirtschaftsplan für das Jahr 1999 nicht im voraus auf und legte auch die Jahresabrechnung für den Zeitraum von Oktober 1997 bis Dezember 1998 nicht bis spätestens 30. Juni 1999 vor. Solche Pflichtverstöûe können je nach Fallgestaltung durchaus eine auûerordentliche Abberufung rechtfertigen (vgl. BayObLG, NJW-RR 2000, 462 f; OLG Karlsruhe, aaO, 769; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 28 Rdn. 55 m.w.N.). Angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falls lassen die aufgezeigten Pflichtverletzungen jedoch nicht den Schluû zu, die Antragstellerin werde zu einer ordnungsgemäûen Erfüllung ihrer Verpflichtungen auch zukünftig nicht in der Lage sein. Hierbei muû berücksichtigt werden , daû die Antragsgegnerin zu 1 am 30. September 1997 als Alleineigentümerin bestimmte, der für den Zeitraum vom Oktober 1997 bis Dezember 1998 aufgestellte Wirtschaftsplan solle bis zu einer erneuten Beschluûfassung auch für das Jahr 1999 gelten. Aufgrund dieser Vorgaben der Antragsgegnerin zu 1 entrichteten die Wohnungseigentümer in der Folgezeit die angeforderten Vorschüsse und verlangten erst im Oktober 1999 die Einberufung einer Eigentümerversammlung. Obwohl der von der Alleineigentümerin gefaûte "Beschluû" mangels Beschluûkompetenz von vornherein keine Rechtswirkungen entfaltete (vgl. OLG Frankfurt, OLGZ 1986, 40, 41; OLGZ 1988, 439 f; Bär-
mann/Pick/Merle, aaO, § 23 Rdn. 17 und § 26 Rdn. 58; Soergel/Stürner, aaO, § 23 WEG Rdn. 2; Staudinger/Bub, aaO, § 23 WEG Rdn. 93; Wangemann /Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach WEG, 2. Aufl., 2001, Rdn. 360; a.A. OLG Köln, OLGZ 1986, 409, 411; Röll, NJW 1989, 1070, 1072), und auch das tatsächliche Verhalten der späteren Wohnungseigentümergemeinschaft keine Fortgeltung des Wirtschaftsplans 1998 für das Folgejahr begründen konnte (vgl. Soergel/Stürner, aaO, § 23 WEG Rdn. 2; Palandt /Bassenge, aaO, § 28 WEG Rdn. 3; Köhler, WE 1997, 134 ff; a.A. OLG Köln, WuM 1995, 733, 735), macht die verzögerte Aufstellung des Wirtschaftsplans 1999 angesichts dieser Vorgeschichte die weitere Zusammenarbeit mit der Antragstellerin nicht unzumutbar. Ebensowenig rechtfertigt die verspätet zur Beschluûfassung vorgelegte Jahresabrechnung 1998 die sofortige Entlassung aus dem Verwalteramt. Denn die Antragstellerin hat nach den bindenden Feststellungen des Beschwerdegerichts angesichts ihrer Verpflichtung aus § 5.1 des Verwaltervertrags zur Vorlage sämtlicher Belege nachvollziehbare Gründe für die Verzögerung vorgebracht (vgl. auch Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 28 Rdn. 65).
bb) Auch der Umstand, daû die Antragstellerin im Jahr 1998 keine und im darauffolgenden Jahr erst zum 19. November 1999 eine Eigentümerversammlung einberufen und damit gegen § 24 Abs. 1 WEG sowie gegen § 6.1 des Verwaltervertrags verstoûen hat, berechtigt vorliegend nicht zu ihrer auûerordentlichen Abberufung. Zwar kann die unterbliebene Einberufung einer Eigentümerversammlung unter bestimmten Voraussetzungen den sofortigen Entzug des Verwalteramts rechtfertigen (vgl. BayObLG, NJW-RR 1999, 1390, 1391). Hierfür müssen zu dem Unterlassen des Verwalters weitere Umstände hinzutreten, die seine Pflichtwidrigkeit als schwerwiegend erscheinen lassen.
Dies ist regelmäûig dann anzunehmen, wenn ohne die Durchführung einer Eigentümerversammlung die Funktionsfähigkeit der Verwaltung in Frage gestellt oder sonstige Gründe eine alsbaldige Einberufung einer Versammlung erforderlich machen (vgl. BayObLG, aaO; OLG Düsseldorf, WE 1998, 486, 487; NJW-RR 1999, 163, 164). Solche Umstände liegen hier nach den tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht vor. Zwar hat das pflichtwidrige Unterlassen der Antragstellerin dazu geführt, daû erst etwa eineinhalb Jahre nach Entstehen der Wohnungseigentümergemeinschaft (14. April 1998) erstmals eine Eigentümerversammlung durchgeführt wurde und dementsprechend über den Wirtschaftsplan 1998 keine und über den Wirtschaftsplan 1999 eine verzögerte Beschluûfassung erfolgte. Hierdurch wurde aber ersichtlich die finanzielle Handlungsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht beeinträchtigt , denn die erforderlichen Wohngeldzahlungen waren aufgrund der Vorgaben der Antragsgegnerin zu 1 in der Versammlung vom 30. September 1997 sowie auch faktisch sichergestellt. Ferner bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daû für die Antragsgegner zu 2 bis 5 als Erwerber einiger Wohneinheiten - etwa zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen - ein besonderes Bedürfnis an einer alsbaldigen Einberufung einer Eigentümerversammlung bestand. Die fehlende Dringlichkeit wird im Gegenteil dadurch dokumentiert , daû die Antragstellerin erst im Oktober 1999 von einzelnen Wohnungseigentümern zur Einberufung einer Versammlung aufgefordert worden ist.
cc) Schlieûlich rechtfertigt der erstmals im gerichtlichen Verfahren erhobene Vorwurf (zum Nachschieben wichtiger bei Beschluûfassung vorliegender Gründe vgl. BGHZ 27, 220, 225; BGH, Urt. v. 14. Oktober 1991, II ZR 239/90, NJW-RR 1992, 292, 293 f; BayObLG, NJW-RR 2001, 445, 446; OLG Düsseldorf , ZMR 1997, 485, 487; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 392 m.w.N.),
die Antragstellerin habe ohne Rücksprache der Wohnungseigentümergemeinschaft die Instandhaltungsrücklage in Form eines Bausparvertrags angelegt, ebenfalls keine sofortige Abberufung. Ob die Wahl dieser Anlageform regelmäûig den Grundsätzen ordnungsgemäûer Verwaltung widerspricht, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (bejahend: OLG Düsseldorf, WuM 1996, 112; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 21 WEG Rdn. 162; Staudinger/Bub, aaO, § 21 WEG Rdn. 211; a.A. Brych, Festschrift für Seuû, 1987, S. 65 ff; Weitnauer/Lüke, aaO, § 21 Rdn. 42; Niedenführ/Schulze, aaO, § 21 Rdn. 75). Selbst wenn diese Frage bejaht wird, ist mit dem vorlegenden Gericht jedenfalls davon auszugehen, daû den Umständen nach die finanziellen Interessen der Wohnungseigentümer durch die Anlageform nicht derart schwerwiegend beeinträchtigt werden, daû eine weitere Zusammenarbeit mit der Antragstellerin nicht mehr zumutbar wäre.
dd) Auch in der Gesamtheit bilden die aufgezeigten Umstände keinen wichtigen Grund für die Abberufung der Antragstellerin. Das vorlegende Gericht weist zu Recht darauf hin, daû die Eigentümergemeinschaft die Antragstellerin zunächst durch eine Abmahnung zu einer ordnungsgemäûen, ihren Vorstellungen entsprechenden Erfüllung der Verwalterpflichten hätte anhalten müssen.

b) Eine ordentliche Abberufung der Antragstellerin ist nach den Bestimmungen in § 16 Abs. 1, Abs. 3 der Teilungserklärung ausgeschlossen. Die Antragsgegnerin zu 1 hat in zulässiger Weise von der Möglichkeit Gebrauch gemacht , den ersten Verwalter bereits in der Teilungserklärung zu bestellen und die Abberufung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes zu beschränken (vgl. BayObLGZ 1974, 275, 278 f; BayObLG, NJW-RR 1994, 784; OLG Düs-
seldorf, ZWE 2001, 386, 387; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 59, 205; Staudinger/Bub, aaO, § 26 Rdn. 140 i.V.m. Rdn. 409). Hierbei wurden die gesetzlichen Vorgaben aus § 26 Abs. 1 Sätze 2 und 3 WEG beachtet. Auch einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB halten die von der teilenden Eigentümerin einseitig gesetzten Bestimmungen stand (vgl. Senat, BGHZ 99, 90, 94 ff; Beschl. v. 24. Februar 1994, V ZB 43/93, NJW 1994, 2950, 2952; BayObLG, NJW-RR 1996, 1037; OLG Hamburg, FGPrax 1996, 132, 133; Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 8 Rdn. 16; Weitnauer/Hauger, aaO, § 7 Rdn. 28, 29). Die getroffenen Regelungen entsprechen dem vom Gesetzgeber ausdrücklich anerkannten Interesse der Eigentümergemeinschaft an einer kontinuierlichen Verwaltung (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und der Verordnung über das Erbbaurecht, BTDrucks. 7/62, S. 5) und schränken damit die Rechte der Wohnungseigentümer nicht unangemessen ein. Ob die von der Antragsgegnerin zu 1 getroffenen Bestimmungen daneben auch einer Überprüfung in entsprechender Anwendung der insoweit noch heranzuziehenden (Art. 229 § 5 EGBGB) §§ 9 ff AGBG unterliegen , ist angesichts der besonderen Verhältnisse im Bereich des Wohnungseigentums zweifelhaft, zumal für eine solche Kontrolle neben einer Angemessenheitsprüfung gemäû § 242 BGB regelmäûig kein Bedürfnis bestehen dürfte (offen gelassen: Senat, BGHZ 99, 96 ff; verneinend: BayObLG, NJW-RR 1992, 83, 84; OLG Hamburg, aaO; Bärmann/Pick/Merle, aaO; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 292 i.V.m. Rdn. 33; Weitnauer/Hauger, aaO; Niedenführ /Schulze, aaO, § 10 Rdn. 12; MünchKomm-BGB/Röll, 3. Aufl., § 10 WEG Rdn. 24; Palandt/Bassenge, aaO, § 8 WEG Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, aaO, § 1 AGBG Rdn. 2 a; Staudinger/Schlosser, BGB [1998], § 1 AGBG Rdn. 11; Röll, DNotZ 1978, 720 ff; Ertl, DNotZ 1981, 149, 162 ff; Müller, DWE 1991, 41, 48; bejahend: MünchKomm-BGB/Basedow, 4. Aufl., § 1 AGBG Rdn. 10; Soer-
gel/Stürner, aaO, § 8 WEG Rdn. 3; Soergel/Stein, aaO, § 1 AGBG Rdn. 8; Ulmer /Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., Anhang §§ 9 bis 11 Rdn. 965; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 9 Rdn. W 121; Löwe/von Westphalen /Trinkner, AGBG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 7; Erman/Hefermehl/Werner, BGB, 10. Aufl., § 1 AGBG Rdn. 6; Ulmer, Festgabe für Weitnauer, 1980, S. 205, 215 ff). Diese Frage bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung, weil die Regelungen in § 16 Abs. 1, Abs. 3 der Teilungserklärung ohnehin einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG standhalten würden. So sind die Klauselverbote in §§ 10, 11 AGBG nach den dort geregelten Tatbeständen nicht einschlägig. Insbesondere unterfällt die Verwalterbestellung als vom Vertragsverhältnis zu unterscheidender organschaftlicher Akt mit gesetzlich besonders geregelter Höchstfrist (§ 26 Abs. 1 Satz 2 WEG) nicht dem auf längerfristige Verträge ohne gesetzliche Laufzeitregelung zugeschnittenen Anwendungsbereich des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG. Ebensowenig liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 AGBG vor; denn die betroffenen Klauseln werden einer - noch näher zu erörternden (vgl. unten bei III 4 a cc und dd) - Wertentscheidung des Gesetzgebers gerecht und sind auch nicht aufgrund sonstiger Umstände als rechtsmiûbräuchlich zu werten.

c) Die Beschränkung der Abberufung des Verwalters in § 16 Abs. 1, Abs. 3 der Teilungserklärung ist weiterhin verbindlich. Die Umdeutung (§ 140 BGB analog) des allstimmig gefaûten Abberufungsbeschlusses in eine die Gemeinschaftsordnung insoweit abändernde Vereinbarung (§ 10 Abs. 1, Abs. 2 WEG) kommt vorliegend schon deswegen nicht in Betracht, weil ein dahingehender mutmaûlicher Wille der Wohnungseigentümer nicht feststellbar ist (vgl. Senat, Urt. v. 11. Dezember 1970, V ZR 72/68, NJW 1971, 420; BGH, Urt. v. 8. September 1997, II ZR 165/96, NJW 1998, 76 m.w.N.; Urt. v. 14. Februar
2000, II ZR 285/97, NJW-RR 2000, 987, 988; vgl. auch KG, WuM 1986, 355). Offen bleiben kann daher, ob ein allstimmiger Beschluû überhaupt in eine Vereinbarung umgedeutet werden kann (ablehnend: OLG Köln, NJW-RR 1992, 598; Kreuzer, WE 1997, 362, 363 in Fn. 24; Schuschke, NZM 2001, 497, 499 in Fn. 25).
4. Zutreffend gehen Beschwerdegericht und vorlegendes Gericht davon aus, daû auch der mit der Antragstellerin abgeschlossene entgeltliche Verwaltervertrag nicht wirksam gekündigt wurde.

a) Eine auûerordentliche Kündigung dieses Dienstvertrags mit Geschäftsbesorgungscharakter (vgl. BGH, Urt. v. 28. April 1993, VIII ZR 109/92, NJW-RR 1993, 1227, 1228; Urt. v. 6. März 1997, III ZR 248/95, NJW 1997, 2106, 2107) erfordert gemäû §§ 675, 626 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2.3 des Vertrags das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Insoweit gelten die gleichen Maûstäbe wie bei einer sofortigen Abberufung des Verwalters nach § 26 Abs. 1 Satz 3 WEG (vgl. BayObLG, NJW-RR 1999, 1390; 2000, 676, 677 f; OLG Düsseldorf, DWE 1981, 25, 26; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 206; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 464). Aus den Erwägungen, mit denen ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Abberufung der Antragstellerin als Verwalterin zu verneinen ist (vgl. oben bei III. 3. a), folgt daher auch, daû die Antragsgegner nicht zur auûerordentlichen Kündigung des Verwaltervertrags berechtigt waren.

b) Selbst bei einer Umdeutung ihrer Erklärung in eine ordentliche Kündigung (vgl. BGH, Urt. v. 14. Februar 2000, aaO) konnten die Antragsgegner den Verwaltervertrag nicht beenden. Dessen Geltung ist nämlich wirksam für die Dauer von fünf Jahren (1. Oktober 1997 bis 30. September 2002) unter Aus-
schluû einer ordentlichen Kündigung (§§ 675, 620 Abs. 2, 621 BGB) vereinbart worden. Der Wirksamkeit der dahingehenden Regelungen, die unter §§ 2.1 bis 2.3 des Verwaltervertrags getroffen sind, steht weder das Klauselverbot des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG noch die allgemeine Vorschrift zur Inhaltskontrolle aus § 9 AGBG entgegen.
aa) Die mit einer Kündigungsbeschränkung verbundene Regelung der Vertragslaufzeit ist in einem Formularvertrag enthalten. Es handelt sich daher um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG (§ 305 Abs. 1 BGB), die von der Antragstellerin zunächst der Antragsgegnerin zu 1 als ursprünglicher Vertragspartnerin und danach den weiteren Antragsgegnern bei deren späterem Vertragsbeitritt (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 87, jeweils m.w.N.; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 224) gestellt wurden. Daû die Antragsgegnerin zu 1 bereits in der Teilungserklärung die Amtszeit der Antragstellerin - unter Ausschluû einer ordentlichen Abberufung - auf fünf Jahre festgelegt hatte, macht die vertraglichen Laufzeit- und Kündigungsklauseln nicht zu Individualabreden (a.A. Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 292). Denn aus diesem Umstand läût sich nicht der Schluû ziehen, die Beteiligten hätten die - von der Amtszeit zu unterscheidende - Vertragslaufzeit im einzelnen ausgehandelt. Damit stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang diese Klauseln einer inhaltlichen Überprüfung nach den §§ 9 ff AGBG unterliegen. In Rechtsprechung und Literatur werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten.
bb) Das Kammergericht und ihm folgend ein Teil des Schrifttums sind der Ansicht, eine in einem Verwaltervertrag enthaltene Formularklausel, die eine Bindungsdauer von mehr als zwei Jahren vorsehe, verstoûe gegen § 11
Nr. 12 lit. a AGBG (KG, GE 1986, 93; ZMR 1987, 392, 394; NJW-RR 1989, 839, 840; WE 1989, 201; NJW-RR 1991, 274, 275; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 290 ff; Niedenführ/Schulze, aaO, § 26 Rdn. 37; Palandt/Bassenge, aaO, § 26 WEG Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Basedow, aaO, § 11 Nr. 12 AGBG Rdn. 6; Erman/Hefermehl/Werner, aaO, § 11 Nr. 12 AGBG Rdn. 2; Wolf/Horn/ Lindacher, aaO, § 11 Nr. 12 Rdn. 12; offen: Lüke, aaO, 167 in Fn. 10). Demgegenüber geht die überwiegende Meinung davon aus, daû der Bestimmung des § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG als Sonderregelung für die Vertragslaufzeit Vorrang gegenüber dem Klauselverbot des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG zukommt (Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 83; MünchKomm-BGB/Röll, aaO, § 26 WEG Rdn. 6 a; Soergel/Stürner, aaO, § 26 WEG Rdn. 6; Staudinger/CoesterWaltjen , BGB [1998], § 11 Nr. 12 AGBG Rdn. 8; Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 11 Nr. 12 Rdn. 16; Anhang zu §§ 9 bis 11 AGBG Rdn. 968; Löwe/von Westphalen /Trinkner, aaO, § 11 Nr. 12 Rdn. 12; Bärmann/Seuû, aaO, Rdn. 352; Röll, Handbuch für Wohnungseigentümer, 7. Aufl., Rdn. 302; ders., DNotZ 1978, 720, 723; ders. WE 1989, 114 ff; Müller, Praktische Fragen, aaO, Rdn. 442; ders., DWE 1991, 46, 50; ders., WE 1997, 448, 454; Deckert, aaO, Gruppe 4, S. 66 ff; Drasdo, Verwaltervertrag und -vollmacht, 1996, S. 40; Sauren , Verwaltervertrag und Verwaltervollmacht im Wohnungseigentum, 2. Aufl., 1994, S. 15; Bärmann, PiG 8, 33, 35; Schulz, DWE 1978, 76; Seuû, WE 1989, 133 ff; Drabek, WE 1998, 216, 217; Schmidt, WE 1998, 253, 254; ders., PiG 54, 195, 207; einschränkend: Weitnauer/Hauger, aaO, § 26 Rdn. 35; Bärmann /Pick, WEG, 15. Aufl., § 26 Rdn. 37; von Westphalen/Furmans, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, April 1999, Verwaltervertrag für Wohnungseigentum , Rdn. 9 ff).
cc) Der Senat tritt der zuletzt genannten Auffassung bei. Die Sonderregelung aus § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG ist auf die Besonderheiten des Wohnungseigentumsrechts zugeschnitten und läût bei formularmäûigen Verwalterverträgen für das Klauselverbot des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG - jetzt des § 309 Nr. 9 lit. a BGB - keinen Raum.
(1) Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG darf die Bestellung eines Verwalters auf höchstens fünf Jahre erfolgen. Aus dem Sinn und Zweck dieser erst 1973 eingeführten Regelung (vgl. Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und der Verordnung über das Erbbaurecht vom 30. Juli 1973, BGBl. I S. 910) ergibt sich, daû sie entgegen ihrem Wortlaut Geltung auch für den von der Bestellung zu unterscheidenden schuldrechtlichen Verwaltervertrag beanspruchen kann. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Vorschrift die Praxis der aufteilenden Bauträger unterbinden, den ersten Verwalter unwiderruflich auf Jahrzehnte einzusetzen und damit die Wohnungseigentümer langfristig zu bevormunden. Zum Schutz der Eigentümer sollte sichergestellt werden, daû diese einen bestellten Verwalter jedenfalls nach fünf Jahren ohne das Erfordernis einer Abwahl und ohne Einwirkungsmöglichkeit des Verwalters durch einen anderen ersetzen können (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und der Verordnung über das Erbbaurecht, BT-Drucks. 7/62, S. 5, 6, 8). Um dieses Ziel zu erreichen, führte der Gesetzgeber nicht nur eine Befristung der Verwalterbestellung ein, sondern bestimmte daneben, daû andere als in § 26 Abs. 1 WEG vorgesehene Beschränkungen der Bestellung oder Abberufung unzulässig sind (§ 26 Abs. 1 Satz 4 WEG). Hierdurch sollte insbesondere verhindert werden, daû die Eigentümergemeinschaft durch Verträge mit dem Verwalter oder mit Dritten zur (erneuten) Bestellung eines bestimmten Verwalters
verpflichtet werden kann (vgl. BT-Drucks. 7/62, S. 8). Ein unzulässiger Druck zur Bestellung eines bestimmten Verwalters kann aber auch dadurch ausgeübt werden, daû die Wohnungseigentümer mit diesem einen Verwaltervertrag schlieûen, dessen Laufzeit über die Bestellungsdauer hinausgeht; denn hierdurch wird ein faktischer Zwang geschaffen, den Verwalter erneut zu bestellen (Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 64). Mithin folgt aus § 26 Abs. 1 Sätze 2 und 4 WEG, daû auch eine vertragliche Bindung der Wohnungseigentümer an den Verwalter nicht über die vorgeschriebene Bestellungszeit hinausgehen darf, also ebenfalls nur für höchstens fünf Jahre eingegangen werden kann (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO; Merle, Bestellung und Abberufung des Verwalters , aaO, S. 63 f; ähnlich Weitnauer/Hauger, aaO, § 26 Rdn. 35; vgl. auch Müller, Praktische Fragen, aaO, Rdn. 438).
(2) Die Regelungen in § 26 Abs. 1 Sätze 2 und 4 WEG sind nicht durch das später in Kraft getretene Klauselverbot des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG verdrängt worden. Dies folgt allerdings nicht bereits aus § 8 AGBG (vgl. Staudinger /Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 292; a.A. aber Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 26 Rdn. 83; MünchKomm-BGB/Röll, aaO; Müller, Praktische Fragen, aaO, Rdn. 442; ders., DWE 1981, 48; Löwe/von Westphalen/Trinkner, aaO; Drabek, aaO; Deckert, aaO; Schulz, aaO). Denn § 8 AGBG eröffnet eine Inhaltskontrolle gemäû §§ 9 ff AGBG auch für solche vertraglichen Regelungen, die von einer gesetzlich eingeräumten Gestaltungsbefugnis - wie hier von der Laufzeit bis zu fünf Jahren - Gebrauch machen und dadurch das Gesetz zwar nicht abändern , wohl aber ergänzen (vgl. BGHZ 100, 157, 179; 106, 42, 45; MünchKomm-BGB/Basedow, aaO, § 8 AGBG Rdn. 9; Staudinger/Coester, BGB [1998], § 8 AGBG Rdn. 34, 37 f; Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 8 Rdn. 34; Erman/Hefermehl/ Werner, aaO, § 8 AGBG Rdn. 4).

Die danach auch für eine formularmäûige Laufzeitvereinbarung im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG eröffnete inhaltliche Überprüfung nach §§ 9 ff AGBG bedeutet jedoch nicht, daû eine solche Vertragsklausel dem Verbot des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG unterfällt. Der Anwendungsbereich des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG erstreckt sich nach dessen Normzweck nicht auf solche Dauerschuldverhältnisse , für die - wie hier - bereits eine interessengerechte Sonderregelung besteht. § 11 Nr. 12 lit. a AGBG liegt der Gedanke zugrunde, daû langfristige Verträge regelmäûig die Entscheidungsfreiheit der Kunden in besonderem Maûe einschränken, ohne daû eine solche Bindung stets durch die Natur des Vertrags vorgegeben wird (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines AGB-Gesetzes, BT-Drucks. 7/3919, S. 37). Solche Vertragsbindungen beeinträchtigen insbesondere deswegen schutzwürdige Belange der Kunden, weil diese häufig nur auf begrenzte Zeit überblicken können, ob und inwieweit ihr Bedarf und ihr Interesse an den in Anspruch genommenen Leistungen (Zeitschriftenbezug , Mitgliedschaft in einem Buchklub u.ä.) erhalten bleiben (BTDrucks. 7/3919, aaO; vgl. auch BT-Drucks. 7/5422, S. 9). Zu den Besonderheiten im Bereich des Wohnungseigentumsrechts passen diese Erwägungen jedoch ersichtlich nicht. Die Eigentümergemeinschaft muû nicht nur zwingend die Dienste eines Verwalters in Anspruch nehmen (§ 20 Abs. 2 WEG), sondern hat in der Regel auch ein sachliches Interesse an einer längerfristigen, kontinuierlichen Verwaltertätigkeit (vgl. BT-Drucks. 7/62, S. 5). Eine längere Bindung an einen bestimmten Verwalter entspricht damit durchaus den Zielsetzungen des Wohnungseigentumsrechts. Allerdings sind die Eigentümer davor zu schützen, daû ihre rechtliche Stellung unangemessen beschnitten wird. Dies ist der Fall, wenn sie - zumal vom teilenden Bauträger - unbefristet, unwiderruflich oder über Jahrzehnte hinweg an einen bestimmten Verwalter gebun-
den werden (vgl. BT-Drucks. 7/62, S. 5). Diesen schutzwürdigen Belangen der Wohnungseigentümer hat - wie bereits ausgeführt (oben bei III 3 b) - der Gesetzgeber im Jahr 1973 nach Abwägung aller maûgeblichen Gesichtspunkte mit der Einführung einer unabdingbaren Höchstfrist von fünf Jahren (§ 26 Abs. 1 Satz 2, 4 WEG) Rechnung getragen. Es gibt weder Anhaltspunkte noch überhaupt einen Anlaû dafür, daû der Gesetzgeber wenige Jahre später mit dem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes seine für die besonderen Verhältnisse des Wohnungseigentums getroffene Wertentscheidung teilweise revidieren und durch eine wesentlich kürzere Höchstlaufzeit ersetzen wollte (vgl. auch Röll, WE 1989, 114; Staudinger/Coester-Waltjen, aaO, § 11 Nr. 12 AGBG Rdn. 8). Hiergegen spricht insbesondere, daû er angesichts der Vielgestaltigkeit der zu regelnden Dauerschuldverhältnisse mit dem Klauselverbot des § 11 Nr. 12 lit. a AGBG erkennbar nur einen allgemeinen, nicht alle Spezialbereiche erfassenden Interessenausgleich anstrebte (vgl. BT-Drucks. 7/3919, S. 10). Sollten Verwalterverträge in den Anwendungsbereich dieser Regelung einbezogen werden, hätte der Gesetzgeber im übrigen auch gewährleisten müssen, daû die Verbindlichkeit einer formularmäûigen Laufzeitklausel allen Wohnungseigentümern gegenüber einheitlich beurteilt wird (vgl. auch Senat, BGHZ 99, 90, 96 f; Weitnauer/Hauger, aaO, § 7 Rdn. 28, jeweils zur Frage einer AGBG-Kontrolle von Teilungserklärungen). Dies ist aber nicht geschehen, weil § 11 Nr. 12 lit. a AGBG bei Wohnungseigentümern, die - wie hier die Antragsgegnerin zu 1 - Kaufleute bzw. Unternehmer sind, von vornherein nicht gilt (vgl. § 24 AGBG a.F. bzw. n.F.).
dd) Unterliegen die in §§ 2.1 bis 2.3 des Verwaltervertrags gestellten Laufzeitbedingungen somit nicht der Inhaltskontrolle nach § 11 Nr. 12 lit. a AGBG, bleibt lediglich zu erörtern, ob sie gegen § 9 AGBG verstoûen. Dies ist
jedoch zu verneinen. Die betreffenden Klauseln benachteiligen die Wohnungseigentümer nicht unangemessen; denn sie stehen im Einklang mit der vom Gesetzgeber in § 26 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 WEG getroffenen Wertentscheidung (vgl. von Westphalen/Furmans, aaO, Rdn. 10). Sie sind im gegebenen Fall auch nicht aufgrund der finanziellen Belastung der Eigentümer (vgl. BGH, Urt. v. 4. Dezember 1996, XII ZR 193/95, NJW 1997, 739, 740) oder wegen besonderer Umstände beim Vertragsabschluû (vgl. § 24 a Nr. 3 AGBG) als rechtsmiûbräuchlich zu werten.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 47 WEG (i.V.m. mit dem Rechtsgedanken aus § 92 Abs. 2 ZPO), die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 48 Abs. 3 WEG. Grundlage für die Wertbemessung ist die Vergütung der Antragstellerin für die restliche Laufzeit des Vertrags (vgl. Staudinger/Wenzel, aaO, § 48 Rdn. 22; Weitnauer/Hauger, aaO, § 48 Rdn. 4, jeweils m.w.N). Der Senat hat für den Geschäftswert der ersten Instanz von der durch § 31 Abs. 1 Satz 2 KostO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht.
Wenzel Krüger Klein Lemke Gaier

Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Hat jedoch derjenige, welchem gegenüber ein solches Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet oder ist er damit einverstanden gewesen, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht handele, so finden die Vorschriften über Verträge entsprechende Anwendung. Das Gleiche gilt, wenn ein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber einem Vertreter ohne Vertretungsmacht mit dessen Einverständnis vorgenommen wird.

(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.

(2) Durch die Rückwirkung werden Verfügungen nicht unwirksam, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind.

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(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Übersteigt die im Vertrag nach § 651f Absatz 1 vorbehaltene Preiserhöhung 8 Prozent des Reisepreises, kann der Reiseveranstalter sie nicht einseitig vornehmen. Er kann dem Reisenden jedoch eine entsprechende Preiserhöhung anbieten und verlangen, dass der Reisende innerhalb einer vom Reiseveranstalter bestimmten Frist, die angemessen sein muss,

1.
das Angebot zur Preiserhöhung annimmt oder
2.
seinen Rücktritt vom Vertrag erklärt.
Satz 2 gilt für andere Vertragsänderungen als Preiserhöhungen entsprechend, wenn der Reiseveranstalter die Pauschalreise aus einem nach Vertragsschluss eingetretenen Umstand nur unter erheblicher Änderung einer der wesentlichen Eigenschaften der Reiseleistungen (Artikel 250 § 3 Nummer 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) oder nur unter Abweichung von besonderen Vorgaben des Reisenden, die Inhalt des Vertrags geworden sind, verschaffen kann. Das Angebot zu einer Preiserhöhung kann nicht später als 20 Tage vor Reisebeginn, das Angebot zu sonstigen Vertragsänderungen nicht nach Reisebeginn unterbreitet werden.

(2) Der Reiseveranstalter kann dem Reisenden in einem Angebot zu einer Preiserhöhung oder sonstigen Vertragsänderung nach Absatz 1 wahlweise auch die Teilnahme an einer anderen Pauschalreise (Ersatzreise) anbieten. Der Reiseveranstalter hat den Reisenden nach Maßgabe des Artikels 250 § 10 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Nach dem Ablauf der vom Reiseveranstalter bestimmten Frist gilt das Angebot zur Preiserhöhung oder sonstigen Vertragsänderung als angenommen.

(3) Tritt der Reisende vom Vertrag zurück, findet § 651h Absatz 1 Satz 2 und Absatz 5 entsprechende Anwendung; Ansprüche des Reisenden nach § 651i Absatz 3 Nummer 7 bleiben unberührt. Nimmt er das Angebot zur Vertragsänderung oder zur Teilnahme an einer Ersatzreise an und ist die Pauschalreise im Vergleich zur ursprünglich geschuldeten nicht von mindestens gleichwertiger Beschaffenheit, gilt § 651m entsprechend; ist sie von gleichwertiger Beschaffenheit, aber für den Reiseveranstalter mit geringeren Kosten verbunden, ist im Hinblick auf den Unterschiedsbetrag § 651m Absatz 2 entsprechend anzuwenden.

Setzt der Mieter nach Ablauf der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache fort, so verlängert sich das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklärt. Die Frist beginnt

1.
für den Mieter mit der Fortsetzung des Gebrauchs,
2.
für den Vermieter mit dem Zeitpunkt, in dem er von der Fortsetzung Kenntnis erhält.

(1) Die Kündigung des Mietverhältnisses bedarf der schriftlichen Form.

(2) Der Vermieter soll den Mieter auf die Möglichkeit, die Form und die Frist des Widerspruchs nach den §§ 574 bis 574b rechtzeitig hinweisen.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 257/03 Verkündet am:
12. März 2004
W i l m s,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO (2002) § 529 Abs. 1 Nr. 1
Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen
des erstinstanzlichen Gerichts begründen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern
ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen
sind.
ZPO (2002) § 529 Abs. 1
Ist eine Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht geboten, so beurteilt sich die
Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen
Beweisaufnahme verpflichtet ist, nach denselben Grundsätzen wie aus der Zeit vor Geltung
des Zivilprozeßreformgesetzes.
ZPO (2002) § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3
Wird in der Berufungsbegründung gerügt, das erstinstanzliche Gericht habe Parteivorbringen
übergangen, so ist eine genaue Bezeichnung unter Angabe der Fundstelle in den
Schriftsätzen der Vorinstanz nicht erforderlich.
ZPO (2002) § 529 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1
Auch bei einem Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts obliegt dem Berufungsgericht
nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO die tatsächliche Inhaltskontrolle
des erstinstanzlichen Urteils ungeachtet einer entsprechenden Berufungsrüge.
Für schriftsätzlich angekündigtes Vorbringen kommt dem Urteilstatbestand keine negative
Beweiskraft zu.
BGH, Urt. v. 12. März 2004 - V ZR 257/03 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. März 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 6. August 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war von der Stadt O. beauftragt, auf einem ehemaligen Kasernengelände gelegene Grundstücke und Wohnungen zu vermarkten. Mit notariellem Vertrag vom 8. Juli 1999 verkaufte sie eine durch Ausbau des Dachgeschosses eines Hauses noch zu errichtende Wohnung zum Preis von 444.000 DM an die Klägerin.
Dem Vertragsschluß vorausgegangen waren Verhandlungen zwischen einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin Dr. L. , und der Klägerin, die von ihrem Bekannten, dem Zeugen Rechtsanwalt W. , begleitet wur-
de. Nach den Behauptungen der Klägerin erklärte Dr. L. während der Verhandlungen, auf dem der künftigen Dachgeschoßwohnung gegenüber liegenden Grundstück der Beklagten solle ein lediglich zweigeschossiges Gebäude errichtet werden, so daß die Sicht aus der Wohnung auf den Taunus uneingeschränkt erhalten bleibe. Tatsächlich war bereits zu diesem Zeitpunkt der - zwischenzeitlich begonnene - Bau eines viergeschossigen Wohn- und Geschäftshauses durch einen Investor geplant, wovon die Klägerin erst nach Bezug der Wohnung Kenntnis erhielt. Die mehr als zweigeschossige Nachbarbebauung , so hat die Klägerin behauptet, habe zu einem um 20 % geminderten Wert der Wohnung geführt.
Sie verlangt daher Schadensersatz in Höhe von 20 % des Kaufpreises sowie entsprechend geminderter Erwerbskosten und nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Zahlung von 47.613,80 Landgericht hat die Klage nach Vernehmung des Zeugen W. und der Zeugin Dr. L. über den Inhalt der Vertragsverhandlungen abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat sich die Klägerin gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gewandt und insbesondere gerügt, daß das Landgericht die Zeugen nicht gehört habe, die sie zur Erschütterung der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Dr. L. benannt habe. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält die Klage auf der Grundlage der in erster Instanz getroffenen Feststellungen für unbegründet. Die von der Klägerin behaupteten Falschangaben der Zeugin Dr. L. zur zweigeschossigen Bebauung des gegenüberliegenden Grundstücks seien nicht bewiesen. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erneute Feststellungen in der Berufungsinstanz gebieten könnten, habe die Klägerin nicht aufgezeigt. Die von dem Eingangsgericht vorgenommene Beweiswürdigung unterliege zwar gewissen Zweifeln, sei im Ergebnis jedoch zutreffend. Soweit die Klägerin das Übergehen erstinstanzlicher Beweisanträge gerügt habe, betreffe dies einen nicht von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel , der gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur dann Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO begründen könne, wenn er nach Maßgabe des § 520 Abs. 3 ZPO in der Berufungsbegründung ordnungsgemäß geltend gemacht worden sei. Diesen Anforderungen entspreche die von der Klägerin erhobene Verfahrensrüge nicht, weil es an einer konkreten Bezeichnung der angebotenen Zeugen und der Angabe des genauen Aktenfundorts der jeweiligen Beweisangebote fehle.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

II.


1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts. Für den Fall, daß - wie die Klägerin behauptet - die für die Beklagte handelnde Zeugin Dr. L. im Rahmen der Vertragsverhandlungen unzutreffende Angaben zu der geplanten Bebauung des gegenüberliegenden Grundstücks gemacht haben sollte, wären die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei Vertragsschluß erfüllt (vgl. Senat, Urt. v. 20. September 1996, V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 145; Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302). Die Gewährleistungsvorschriften des hier weiterhin anwendbaren früheren Rechts (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) sind nicht einschlägig und stehen mithin einer Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß nicht entgegen. Der Umstand, daß der gegenwärtige oder zukünftige Eigentümer eines benachbarten Grundstücks zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht den Willen hat, dieses entsprechend den baurechtlichen Möglichkeiten zu bebauen, stellt keine Eigenschaft des veräußerten Objekts, deren Fehlen als Sachmangel qualifiziert werden könnte (BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1324).
2. Hingegen rügt die Revision mit Erfolg, daß das Berufungsgericht erneute Feststellungen zu dem zwischen den Parteien streitigen Inhalt der Vertragsverhandlungen unter Verletzung des Verfahrensrechts abgelehnt hat. Auch nach neuem Recht unterliegen Berufungsurteile auf entsprechende Verfahrensrüge hinsichtlich der vollständigen Berücksichtigung des Streitstoffs und der Beweisangebote der Überprüfung durch das Revisionsgericht (MünchKomm -ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 546 Rdn. 15). Dies führt vorliegend zu dem Ergebnis, daß sich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an
der Vollständigkeit des von dem Eingangsgericht zugrunde gelegten Sachverhalts , die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts gebieten, sowohl aus Fehlern der Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil (a), als auch aus dem Übergehen erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerin (b) ergeben.

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann , NJW 2003, 169, 171).
aa) Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind (Hannich /Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 529 Rdn. 21; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 529 Rdn. 8). Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urt. v. 11. Februar 1987, IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482). Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt unter anderem dann vor,
wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können , oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird (BGH, Urt. v. 22. Januar 1991, VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895; Urt. v. 23. Januar 1997, I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, 2759).
(1) Hieran gemessen ist die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil zumindest insoweit fehlerhaft, als es um die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W. geht. Dessen Bekundungen hat das Gericht erster Instanz vor allem deshalb für unglaubhaft gehalten, weil der Zeuge die angebliche Zusicherung der Zeugin Dr. L. , das gegenüberliegende Grundstück werde nur zweigeschossig bebaut, nicht überprüft und sich insbesondere bei der Stadt O. nicht nach dem Bestand und dem Inhalt eines etwaigen Bebauungsplans erkundigt habe. Diesem Umstand kommt indes die ihm vom Gericht zuerkannte Indizwirkung nicht zu. Es ist nicht ersichtlich , aus welchem Grund für den Zeugen W. , der an den Vertragsverhandlungen nicht als beauftragter Rechtsanwalt, sondern allein wegen seiner Bekanntschaft mit der Klägerin teilgenommen hatte, Anlaß bestehen konnte, Erkundigungen zu den Äußerungen der Zeugin Dr. L. einzuholen. Zudem ist das herangezogene Indiz auch auf Grund seiner Ambivalenz nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W. in Frage zu stellen. Selbst für die Klägerin gab es nämlich keine Veranlassung, die von der Zeugin Dr. L. erteilten Auskünfte zu überprüfen, wenn sie auf deren Richtigkeit vertraute. Daß die Angaben der Zeugin einen für den Vertragswillen der Klägerin bedeutsamen Punkt betrafen, steht dieser Möglichkeit nicht entgegen. Das Unterbleiben von Nachforschungen läßt deshalb nicht ohne weiteres darauf schließen, daß die Zeugin Dr. L. eine zweigeschossige Nachbarbebauung nicht zugesagt hat. Vielmehr läßt dieser Umstand auch den
Schluß zu, die Klägerin habe sich ebenso wie der Zeuge W. auf eine derartige Zusage verlassen. (2) Geht das Eingangsgericht - wie hier - auf Grund einer fehlerhaften Beweiswürdigung von der Nichterweislichkeit einer entscheidungserheblichen Tatsachenbehauptung aus, so bestehen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 13, § 529 Rdn. 35). Hierbei genügt es, wenn nur ein tragendes Element der erstinstanzlichen Beweiswürdigung in seiner Aussagekraft geschmälert wird (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 32), weil bereits dann die Unrichtigkeit oder Lückenhaftigkeit der getroffenen Feststellungen als Folge der konkreten Anhaltspunkte nicht ausgeschlossen werden kann (Rimmelspacher , NJW 2002, 1897, 1902). So liegt der Fall auch hier. Ausweislich seiner Ausführungen zur Beweiswürdigung ist das erstinstanzliche Gericht nur deshalb zu dem Ergebnis der Nichterweislichkeit unzutreffender Angaben der Zeugin Dr. L. gelangt, weil es Anlaß gesehen hat, an der Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen W. zumindest zu zweifeln. Können diese Bedenken ausgeräumt werden, so ist es möglich, daß der Tatrichter die Aussage des Zeugen W. als glaubhaft ansieht. Da die Beweiswürdigung dann auch zu einem anderen Ergebnis führen kann, besteht die nicht nur theoretische Möglichkeit eines anderen Beweisergebnisses. In solcher Situation sind erneute oder auch erstmalige (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 12) neue Tatsachenfeststellungen durch das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO geboten (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 14/6036, S. 123; Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 36; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 529 Rdn. 24; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 11).
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts läßt sich weder das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte noch die Erforderlichkeit erneuter Feststellungen mit der Erwägung verneinen, das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweiswürdigung unterliege zwar "gewissen Zweifeln", sei aber aus anderen Gründen richtig. Zu dieser Schlußfolgerung konnte das Berufungsgericht nur auf Grund einer eigenständigen Würdigung der in erster Instanz erhobenen Beweise gelangen. Dies stellt jedoch, worauf die Revision zutreffend hinweist, der Sache nach eine erneute Tatsachenfeststellung dar, die aber nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte und das Gebotensein nochmaliger Feststellungen gerade voraussetzt.
cc) Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht deshalb als richtig dar (§ 561 ZPO), weil das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO gebotenen erneuten Tatsachenfeststellung zwar - fehlerhaft - verneint, eine solche aber doch vorgenommen hat. Die Tatsachenfeststellung in dem Berufungsurteil leidet nämlich ebenfalls an einem Verfahrensmangel und kann deshalb keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung, die von der Klägerin behauptete Zusicherung einer zweigeschossigen Bebauung des Nachbargrundstücks sei nicht erwiesen , darauf, daß beide Zeugen ein persönliches Interesse am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits hätten. Damit stellt das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit der Zeugen in Frage, was - wie die Revision zu Recht rügt - nur auf Grund deren nochmaliger Vernehmung zulässig gewesen wäre, nachdem das erstinstanzliche Gericht beide Zeugen als glaubwürdig angesehen hat. Es hat sich mit der fehlenden Glaubwürdigkeit der Zeugen W. und Dr. L. nur insoweit befaßt, als es angesichts der sich widersprechenden Aussagen erwogen hat, einer von beiden Zeugen müsse gelogen haben. Zu
einer Aufklärung hat sich das erstinstanzliche Gericht jedoch außer Stande gesehen, seine Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit daher nicht weiterverfolgt und seine weiteren Ausführungen auf die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen beschränkt. Die Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme verpflichtet ist, wenn die Voraussetzungen für eine erneute Tatsachenfeststellung vorliegen, beantwortet sich nach den von der Rechtsprechung zum bisherigen Recht entwickelten Grundsätzen (Musielak/Huber, aaO, § 398 Rdn. 5; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 13). Es verbleibt mithin dabei, daß das Berufungsgericht bei pflichtgemäßer Ausübung des ihm durch §§ 525 Satz 1, 398 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens einen bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals vernehmen muß, wenn es dessen Glaubwürdigkeit abweichend vom Erstrichter beurteilen will (vgl. BGH, Urt. v. 29. Oktober 1996, VI ZR 262/95, NJW 1997, 466; Urt. v. 10. März 1998, VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223 m.w.N.).

b) Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ergeben sich zudem daraus, daß das Eingangsgericht die unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin nicht berücksichtigt hat, die Zeugin Dr. L. habe auch anderen Interessenten eine lediglich zweigeschossige Bebauung des Nachbargrundstücks zugesagt. Träfe diese Behauptung zu, so wäre sie geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Dr. L. , sie habe die Klägerin ebenso wie alle übrigen Interessenten auf die geplante viergeschossige Bebauung hingewiesen, in Frage zu stellen. Besteht mithin unter Zugrundelegung der von der Klägerin behaupteten Tatsache zumindest die Möglichkeit eines anderen Beweisergebnisses, so ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO eine erneute Tatsachenfeststellung geboten. Entgegen der Auf-
fassung des Berufungsgerichts ist hierfür eine den formalen Anforderungen des Revisionsrechts genügende Berufungsrüge selbst dann nicht Voraussetzung , wenn - wie hier - zugleich auch ein Verfahrensfehler des Erstrichters vorliegt. Insoweit stellt das Berufungsgericht, was die Revision mit Erfolg geltend macht, zum einen zu hohe Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit einer Verfahrensrüge gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO (aa) und verkennt zum anderen auch die Bedeutung des § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO (bb).
aa) Das Berufungsgericht überspannt die inhaltlichen Anforderungen an die Berufungsbegründung, soweit es die Ordnungsmäßigkeit der von der Klägerin gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erhobenen Berufungsrüge mit der Begründung verneint, es fehle an der erforderlichen namentlichen Benennung der in erster Instanz angebotenen Zeugen und an der Angabe des Aktenfundorts der jeweiligen Beweisangebote.
(1) Wendet sich der Berufungskläger - wie hier - gegen die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil, so greift er, gestützt auf den Berufungsgrund des § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO, die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen mit dem Ziel einer erneuten Feststellung durch das Berufungsgericht an. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Berufung muß er deshalb gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO die Voraussetzungen darlegen, unter denen nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO die Bindung des Berufungsgerichts an die vom Eingangsgericht getroffenen Feststellungen entfällt (BGH, Beschl. v. 28. Mai 2003, XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532). Dies hat die Klägerin bereits dadurch getan, daß sie die Feststellungen des Erstrichters unter Hinweis auf ein bereits in erster Instanz vorgelegtes Beschwerdeschreiben mehrerer Wohnungseigentümer angegriffen und ihre Behauptung wiederholt hat, die Zeugin Dr.
L. habe auch anderen Interessenten eine lediglich zweigeschossige Be- bauung des Nachbargrundstücks zugesagt. Da dieses Vorbringen die Glaubhaftigkeit der inhaltlich widersprechenden Aussage der Zeugin in Frage stellen kann und in dem mit der Berufung angefochtenen Urteil nicht berücksichtigt worden ist, sind nach der Berufungsbegründung konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den erstinstanzlich getroffenen Feststellungen mit der Folge gegeben , daß das Berufungsgericht insoweit nicht mehr gebunden ist. Auf die von der Klägerin angebotenen Zeugen wäre es erst angekommen, wenn die vom Berufungsgericht vorzunehmende Prüfung ergeben hätte, daß die Behauptung der Klägerin von der Beklagten wirksam bestritten worden war.
(2) Nichts anderes folgt aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, falls diese Regelung für Angriffe gegen Tatsachenfeststellungen auf Grund von Verfahrensfehlern - zusätzlich - anwendbar sein sollte (befürwortend Fellner, MDR 2003, 721, 722; ablehnend MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 520 Rdn. 40). Hieraus ergeben sich im Ergebnis keine weitergehenden Anforderungen an den notwendigen Inhalt der Berufungsbegründung. Die ohnehin erforderliche Darlegung der in § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen reicht nämlich im Falle eines Verfahrensmangels auch für die nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO gebotene Darlegung einer entscheidungskausalen Rechtsverletzung aus. Insbesondere muß der Berufungskläger zur Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des geltend gemachten Verfahrensfehlers lediglich aufzeigen, daß das Eingangsgericht ohne den Verfahrensverstoß möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (Musielak /Ball, aaO, § 520 Rdn. 33).
(3) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lassen sich strengere formale Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht daraus herleiten, daß ein Revisionskläger, der gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO ein verfahrensfehlerhaftes Übergehen von Tatsachenbehauptungen oder Beweisangeboten rügen will, diese unter Angabe der Fundstelle in den Schriftsätzen der Vorinstanzen genau bezeichnen muß (vgl. dazu BGHZ 14, 205, 209 f; BAG, ZIP 1983, 605, 606; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 554 Rdn. 13; MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 551 Rdn. 21; Musielak/Ball, aaO, § 551 Rdn. 11). Dieses revisionsrechtliche Erfordernis ist auf das Berufungsverfahren nicht übertragbar (a.A. Musielak/Ball, aaO, § 520 Rdn. 32; Ball, WuM 2002, 296, 299; wohl auch Stackmann, NJW 2003, 169, 171 f). Es findet seine Rechtfertigung in der durch § 559 Abs. 1 ZPO allein für das Revisionsverfahren angeordneten Beschränkung des Prozeßstoffs. Danach kann aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll nicht ersichtliches Parteivorbringen nur über eine Nichtberücksichtigungsrüge zur Beurteilungsgrundlage des Revisionsgerichts werden (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 3, 7). Diese Rüge muß so konkret sein, daß keine Zweifel an dem vom Revisionsgericht zugrunde zu legenden Tatsachenstoff verbleiben. Das Berufungsverfahren kennt hingegen keine § 559 Abs. 1 ZPO vergleichbare Bestimmung. Eine entsprechende Anwendung der revisionsrechtlichen Regelung scheitert an den unterschiedlichen Funktionen der Rechtsmittel (Gaier, NJW 2004, 110, 111; a.A. Grunsky, NJW 2002, 800, 801; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901). Anders als im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen, vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 ZPO zu den Aufgaben der Berufung, das Urteil der Vorinstanz auch auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseiti-
gen (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f). Fehlt es mithin an einer begrenzenden Regelung, so gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte - wie noch auszuführen sein wird, aus den Akten ersichtliche - Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Barth, NJW 2002, 1702, 1703; Gaier, NJW 2004, 110, 112). Damit steht auch der von dem Berufungsgericht zu berücksichtigende Tatsachenstoff fest, weshalb es einer Nichtberücksichtigungsrüge und der für sie geltenden formalen Anforderungen nicht bedarf. bb) Zudem hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß die ihm nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO obliegende Kontrolle der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage des erstinstanzlichen Urteils im Fall eines - wie hier - zulässigen Rechtsmittels ungeachtet einer entsprechenden Berufungsrüge besteht.
(1) Eine Bindung des Berufungsgerichts an solche Zweifel begründende Umstände, die in der Berufungsbegründung dargelegt sind, folgt insbesondere nicht aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO. Danach müssen zwar konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO in der Berufungsbegründung bezeichnet werden. Auf solche Umstände wird die Überprüfung durch das Berufungsgericht allerdings nicht beschränkt, sondern lediglich eine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels geregelt (§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Notwendigkeit einer Rüge läßt sich dem Wortlaut anderer Gesetzesvorschriften ebensowenig entnehmen. Sie entspricht auch nicht dem Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien hat das Berufungsgericht Zweifeln an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen selbst dann nachzugehen, wenn es sie unabhängig vom Partei-
vortrag auf Grund lediglich bei ihm gerichtskundiger Tatsachen gewonnen hat (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses , BT-Drucks. 14/4722, S. 100). Damit kann und muß das Berufungsgericht erst recht konkrete Anhaltspunkte berücksichtigen, die ihre Grundlage im erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien haben, auch wenn das Übergehen dieses Vortrags von dem Berufungskläger nicht zum Gegenstand einer Berufungsrüge gemacht worden ist (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 529 Rdn. 12). Bemerkt das Berufungsgericht etwa anläßlich der Prüfung sonstiger Berufungsrügen, daß das Eingangsgericht eine für die Beweiswürdigung bedeutsame Tatsache oder ein erhebliches Beweisangebot übergangen hat, dann bestehen auch ohne dahingehende Rüge konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichten (a.A. Rimmelspacher, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, 2003, S. 11, 16).
(2) Dem steht nicht entgegen, daß das erstinstanzliche Gericht hier Parteivorbringen übergangen hat und darin ein Verfahrensfehler in Gestalt der Versagung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) oder des Verstoßes gegen § 286 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urt. v. 15. März 2000, VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024, 2026) zu sehen ist. Zwar prüft das Berufungsgericht einen Mangel des Verfahrens - soweit er nicht von Amts wegen berücksichtigt werden muß - gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur dann, wenn er gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO in der Berufungsbegründung gerügt worden ist. Hierdurch wird jedoch die durch § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO geregelte tatsächliche Inhaltskontrolle des Berufungsgerichts entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 520 Rdn. 53, § 529
Rdn. 14, 38; ders., NJW 2002, 1897, 1902; ders., NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 11, 15; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 9, 23; Hinz, NZM 2001, 601, 605; Gehrlein, MDR 2003, 421, 428) nicht eingeschränkt (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 8, § 529 Rdn. 27, 43; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 529 Rdn. 12; Vorwerk, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 4, 6; Gaier, NJW 2004, 110, 112). Von der Aufgabe des Berufungsgerichts, konkreten Anhaltspunkten ungeachtet einer Berufungsrüge nachzugehen, macht das Gesetz keine Ausnahme, wenn sich - was ohnehin die weitaus praktischste Fallgestaltung darstellen dürfte - konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO aus Verfahrensfehlern des Erstrichters bei der Feststellung des Sachverhalts ergeben. Dies zeigt sich an der Systematik des § 529 ZPO, der mit seinen Absätzen klar zwischen den Aufgaben des Berufungsgerichts bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht trennt (Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 8, § 529 Rdn. 27, 43). Für die tatsächliche Inhaltskontrolle ist ausschließlich § 529 Abs. 1 ZPO maßgebend, eine Vermischung mit der in § 529 Abs. 2 ZPO geregelten Rechtsfehlerkontrolle darf mithin selbst dann nicht stattfinden, wenn die fehlerhaften Tatsachenfeststellungen im erstinstanzlichen Urteil auf einem Verfahrensmangel beruhen.
(3) Das Berufungsgericht ist an der Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens nicht deshalb gehindert gewesen, weil dieser Vortrag weder durch eine Darstellung im Tatbestand noch durch eine § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO genügende Bezugnahme (vgl. BGH, Urt. v. 18. Februar 1954, IV ZR 126/53, LM § 295 ZPO Nr. 9) in dem erstinstanzlichen Urteil Erwähnung gefunden hat.
Die auf § 314 ZPO gestützte Annahme, daß nicht erwähnte Angriffsund Verteidigungsmittel, auch tatsächlich unterblieben sind (negative Beweiskraft des Tatbestandes), wäre nur dann gerechtfertigt, wenn das Parteivorbringen in dem Urteilstatbestand vollständig wiedergegeben werden müßte. Nur dann könnte nämlich von dem Fehlen einer Darstellung auf das Fehlen entsprechenden Vortrags geschlossen werden. Eine vollständige Wiedergabe des Parteivorbringens kann aber nicht mehr zu den Funktionen des Urteilstatbestandes zählen, nachdem sich das Gesetz in § 313 Abs. 2 ZPO mit einer "knappen" Darstellung nur des "wesentlichen Inhalts" der vorgebrachten Angriffs - und Verteidigungsmittel begnügt (MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 7; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 7, § 559 Rdn. 17; ders., in Festschrift für Geiß, 2000, S. 3, 20; Fischer, DRiZ 1994, 461, 462 f; Crückeberg, MDR 2003, 199, 200; Gaier, NJW 2004, 110, 111; Rixecker, NJW 2004, 705, 708; a.A. Rimmelspacher, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 11, 13). Dies hängt eng zusammen mit der Aufgabe der ursprünglichen Konzeption des Zivilprozesses als eines rein mündlichen Verfahrens, nach der mündlicher Vortrag weder durch ein Verlesen noch durch eine Bezugnahme auf Schriftsätze ersetzt werden konnte (§ 128 Abs. 3 Satz 1 CPO 1877/§ 137 Abs. 3 Satz 1 CPO 1900). Wurde hiernach ausschließlich das mündlich Vorgetragene zum Prozeßstoff, so konnte dieser nicht durch den Inhalt der Schriftsätze , sondern allein durch den - tunlichst vollständigen - Urteilstatbestand nachgewiesen werden. Insbesondere seit der gänzlichen Aufgabe des Bezugnahmeverbots durch die Neufassung des § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO (RGBl. I 1924, 135) stehen indessen die vorbereitenden Schriftsätze ebenfalls zum Nachweis des Parteivorbringens zur Verfügung. Da mit der Antragstellung und der mündlichen Verhandlung im Zweifel eine Bezugnahme der Parteien auf den Inhalt der zur Vorbereitung vorgelegten Schriftstücke verbunden ist (BGH,
Urt. v. 28. November 2001, IV ZR 309/00, NJW-RR 2002, 381 m.w.N.), ergibt sich der Prozeßstoff auch aus dem Inhalt der Gerichtsakten. Der Bundesgerichtshof hat bereits vor dem Hintergrund dieser Überlegung - wenn auch ohne ausdrückliche Aufgabe der Rechtsprechung zur negativen Beweiskraft - auf entsprechende Revisionsrüge Vorbringen berücksichtigt, das im Tatbestand nicht erwähnt war (BGH, Urt. v. 16. Juni 1992, XI ZR 166/91, NJW 1992, 2148, 2149; Urt. v. 7. Dezember 1995, III ZR 141/93, NJW-RR 1996, 379; vgl. auch Urt. v. 28. November 2001, IV ZR 309/00, aaO). Allein mit dem Hinweis auf die negative Beweiskraft des Urteilstatbestandes kann mithin Parteivorbringen, das sich aus den vorbereitenden Schriftsätzen ergibt, in den Rechtsmittelverfahren nicht unberücksichtigt bleiben. Hingegen bleibt die negative Beweiskraft für solche Angriffs- und Verteidigungsmittel von Bedeutung, die in der mündlichen Verhandlung ohne vorherige Ankündigung in einem vorbereitenden Schriftsatz vorgebracht werden (Ball, in Festschrift für Geiß, 2000, S. 3, 20). Allerdings hat die Rechtsprechung bisher dem Urteilstatbestand auf Grund des § 314 ZPO auch negative Beweiskraft hinsichtlich des mündlichen Parteivorbringens beigelegt. Danach soll der Tatbestand nicht nur Beweis dafür erbringen, daß das, was in ihm als Parteivortrag wiedergegeben wird, tatsächlich vorgetragen worden ist, sondern auch beweisen, daß von den Parteien nichts behauptet worden ist, was nicht aus dem Tatbestand ersichtlich ist (Senat, Urt. v. 25. Mai 1984, V ZR 199/82, NJW 1984, 2463, insoweit in BGHZ 91, 282 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 27. Mai 1981, IVa ZR 55/80, NJW 1981, 1848; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 39/81, NJW 1983, 885, 886 m.w.N.; Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269). Dieser bereits vom Reichsgericht (RGZ 4, 418, 420; RG, JW 1887, 38; 1896, 72; 1897, 52, 53) vertretenen Auffassung ist das Bundesverwaltungsgericht beigetreten (BVerwG, Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89 m.w.N.). Gleichwohl bedarf es
hier weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG). Beide Vorlagen setzen voraus, daß die Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfrage für die Entscheidung des konkreten Falles nach Auffassung des vorlegenden Senats erforderlich wird, das vorlegende Gericht also bei Befolgung der abweichenden Ansicht zu einem anderen Ergebnis gelangen würde (BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG). An diesem Erfordernis fehlt es; denn das angefochtene Urteil ist bereits deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit des zugrunde gelegten Sachverhalts aus den bereits erörterten Fehlern der Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil ergeben.

III.


Nach alledem war die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zunächst die gebotenen Feststellungen zum Inhalt der geführten Vertragsverhandlungen nachholen müssen. Sollte danach von dem Vorliegen der Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs auszugehen sein, wären weitergehende Feststellungen zur Schadenshöhe erforderlich. Da die Klägerin an dem geschlossenen Vertrag festhalten will, wäre als ersatzfähiger Schaden der Betrag anzusetzen, um den die Klägerin die Dachgeschoßwohnung im Vertrauen auf
die Richtigkeit der Angaben der Zeugin Dr. L. zu teuer erworben hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2877 m.w.N.).
Wenzel Krüger Klein Gaier RiBGH Dr. Stresemann ist infolge Urlaubsabwesenheit gehindert, zu unterschreiben. Wenzel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 35/10 Verkündet am:
22. Mai 2012
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Auch nach der Neugestaltung des Berufungsverfahrens durch das Gesetz
zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (ZPO-RG, BGBl. I S. 1877)
ist das Abstehen vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren wie eine
Klageänderung zu behandeln und daher nach § 533 ZPO zulässig, wenn die
beklagte Partei einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (Anschluss
an BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182).

b) Mit dem zulässigen Rechtsmittel gelangt der gesamte aus den Akten ersichtliche
Streitstoff des ersten Rechtszugs in die Berufungsinstanz, so dass das
Berufungsgericht Parteivorbringen, das vom erstinstanzlichen Gericht für unerheblich
erachtet worden ist, auch dann berücksichtigen darf, wenn es im
Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat.
BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - II ZR 35/10 - OLG Hamm
LG Siegen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, die
Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Februar 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Beklagte trat mit Beitrittserklärung vom 5. September 2005, die am 21. September 2005 angenommen wurde, der Klägerin, einem geschlossenen Fonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei. Unter den im Beitrittsformular angebotenen Möglichkeiten wählte er das Beteiligungsprogramm Multi B und verpflichtete sich zu einer Einmalzahlung in Höhe von 28.000 € zuzüglich 5 % Agio sowie für die Dauer von 18 Jahren zu monatlichen Ratenzahlungen in Höhe von 550 € zuzüglich 5 % Agio (Vertragssumme: 154.140 €). Die Einmalzahlung sowie die erste Rate waren am 15. Oktober 2005 fällig.
2
Das Beitrittsformular enthält folgende, von dem Beklagten unterschriebene Widerrufsbelehrung: Widerrufsbelehrung Ich bin an meine auf den Abschluss der oben genannten Beitrittserklärung gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn ich sie binnen zwei Wochen widerrufe. Die M. GbR verzichtet auf ein etwaiges vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts nach den gesetzlichen Bestimmungen (§§ 312 d Abs. 3, 355 Abs. 3 BGB). Mit dem Widerruf meiner Willenserklärung kommt auch meine Beteiligung an der M. GbR nicht wirksam zustande. Form des Widerrufs Der Widerruf muss in Textform (z.B. Brief, Fax) erfolgen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Fristablauf Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem ich diese Widerrufsbelehrung unterschrieben habe und mir  ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und  mein schriftlicher Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkun- de bzw. meines Vertragsantrages zur Verfügung gestellt wurden. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Adressat des Widerrufs Der Widerruf ist zu senden an die M. GbR c/o Privatbank R. GmbH & Co. KG, G. .str. 54, M. , Telefon: (0 ) 6 , Fax: (0 ) 6 Widerruf bei bereits erhaltener Leistung Habe ich vor Ablauf der Widerrufsfrist bereits Leistungen von der M. GbR und/oder der Privatbank R. GmbH & Co. KG erhalten, so kann ich mein Widerrufsrecht dennoch ausüben. Widerrufe ich in diesem Fall, so muss ich empfangene Leistungen jedoch binnen 30 Tagen an die M. GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG zurückgewähren und der M. GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG die von mir aus den Leistungen gezogenen Nutzungen herausgeben. Die Frist beginnt mit Absendung des Widerrufs.
Kann ich die von der M. GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG mir gegenüber erbrachten Leistungen ganz oder teilweise nicht zurückgewähren - beispielsweise weil dies nach dem Inhalt der erhaltenen Leistungen ausgeschlossen ist -, so bin ich verpflichtet, insoweit Wertersatz zu leisten. Dies gilt auch für den Fall, dass ich die von der M. GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG erbrachten Leistungen bestimmungsgemäß genutzt habe. Die Verpflichtung zum Wertersatz kann ich vermeiden, wenn ich die Leistungen vor Ablauf der Widerrufsfrist nicht in Anspruch nehme.
3
Der Beklagte leistete die Einmalzahlung sowie die Raten bis einschließlich Juni 2006.
4
Die Klägerin verlangt mit der Klage, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die rückständigen Raten von Juli 2006 bis März 2008 in Höhe von 12.127,50 € nebst Zinsen. Sie hat mit Antrag vom 17. Januar 2008 das Mahnverfahren eingeleitet und nach Widerspruch des Beklagten und Übergang in das streitige Verfahren mit der Anspruchsbegründung erklärt, im Wege der Urkundsklage vorgehen zu wollen.
5
Mit der Klageerwiderung vom 10. Juni 2008 hat der Beklagte den Widerruf seiner Beitrittserklärung erklärt.
6
Das Landgericht hat die Klage als im Urkundenprozess statthaft angesehen und sie als unbegründet abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht die Abstandnahme vom Urkundenprozess erklärt. Der Beklagte hat im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 2. September 2009 seine Beitrittserklärung auch noch wegen arglistiger Täuschung angefochten und die außerordentliche Kündigung erklärt. Zur Begründung hat er sich auf falsche Angaben und eine Vielzahl von Mängeln im Anlageprospekt berufen, die er schon erstinstanzlich vorgetragen hatte.

7
Das Berufungsgericht hat die Erklärung der Klägerin über die Abstandnahme vom Urkundenprozess für unzulässig gehalten und ihre Berufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

A.


9
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
10
Die von der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz erklärte Abstandnahme vom Urkundenprozess sei aufgrund der neuen Funktionsbestimmung des zweiten Rechtszuges durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1877) grundsätzlich unzulässig. Die Zahlungsklage sei im Urkundenprozess statthaft, aber unbegründet. Zwar habe dem Beklagten kein gesetzliches Widerrufsrecht zugestanden, da der Beitritt unstreitig nicht in einer sogenannten Haustürsituation erfolgt sei. Der Beklagte habe seine Beitrittserklärung jedoch aufgrund des ihm von der Klägerin vertraglich eingeräumten Widerrufsrechts wirksam widerrufen. Die Widerrufsfrist sei nicht in Gang gesetzt worden, da die Widerrufsbelehrung nicht den Anforderungen des § 312 Abs. 2 BGB genüge. Infolge des Widerrufs habe sich das Beteiligungsverhältnis des Beklagten in ein Abwicklungsverhältnis gewandelt mit der Folge, dass die Klägerin die rückständigen Raten nicht mehr isoliert geltend machen könne (sogenannte Durchsetzungssperre). Die Klägerin könne nicht mit Erfolg die Feststellung begehren, dass die rückständige Einlageforderung in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen sei, da ein derartiger Feststellungsantrag im Urkundenprozess unzulässig sei.

B.


11
Diese Begründung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
12
I. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig.
13
Das Berufungsgericht hat die Zulassung der - im Tenor uneingeschränkt zugelassenen - Revision damit begründet, dass die Frage der Zulässigkeit der Abstandnahme vom Urkundenprozess in der Berufungsinstanz grundsätzliche Bedeutung habe.
14
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (siehe nur BGH, Urteil vom 3. Juni 1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278; Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, ZIP 2003, 1240, 1241). Danach kann hier nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die Zulassung auf die Rechtsfrage der Zulässigkeit der Abstandnahme beschränken wollte.
15
II. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klage sei unbegründet, weil die Klägerin nicht mehr auf Zahlung, sondern wegen des Widerrufs des Beklagten nur noch auf Feststellung klagen könne und dies im Urkundenprozess, von dem die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr habe Abstand nehmen können, unstatthaft sei, beruht auf durchgreifenden Rechtsfehlern.
16
1. Die von der Klägerin im Berufungsverfahren gemäß § 596 ZPO erklärte Abstandnahme vom Urkundenprozess war entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht grundsätzlich unzulässig. Wie der Bundesgerichtshof nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, ist auch nach neuem Recht das Abstehen vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren wie eine Klageänderung zu behandeln und daher nach § 533 ZPO zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 24 ff.). Das Berufungsgericht hätte daher den seiner Ansicht nach gegebenen, als Minus im Zahlungsantrag enthaltenen Feststellungsantrag nicht ohne Prüfung der Zulässigkeit der in der Abstandnahme liegenden Klageänderung abweisen dürfen.
17
2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine Beitrittserklärung mit Schriftsatz vom 10. Juni 2008 wirksam widerrufen, da ihm von der Klägerin ein vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt worden sei und die Widerrufsfrist wegen der Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung nicht in Gang gesetzt worden sei, ist, wie die Revision zu Recht rügt, nicht frei von Rechtsfehlern.
18
a) Nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum kann ein Widerrufsrecht nicht nur von Gesetzes wegen bestehen, sondern grundsätzlich auch im Vereinbarungswege festgelegt werden. Danach können Vertragspartner - als Ausprägung der Vertragsfreiheit - ein Widerrufsrecht vertraglich vereinbaren und für die nähere Ausgestaltung sowie die Rechtsfolgen auf die §§ 355, 357 BGB verweisen (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB [2004], § 355 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., Vorb v § 355 Rn. 5; Bamberger/ Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 355 Rn. 4; NK-BGB/Ring, 2. Aufl., § 355 Rn. 26; zur vertraglichen Vereinbarung einer Verlängerung der Widerrufsfrist vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350 Rn. 16 f.).
19
b) Ob einer Widerrufsbelehrung, die keine Beschränkung darauf enthält, dass sie nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen gelten soll, die Vereinbarung eines vertraglichen Widerrufsrecht entnommen werden kann, kann hier dahingestellt bleiben (vgl. zu dieser Problematik BGH, Urteil vom 15. Oktober 1980 - VIII ZR 192/79, WM 1980, 1386, 1387, insoweit in BGHZ 78, 248 nicht abgedruckt ; Urteil vom 30. Juni 1982 - VIII ZR 115/81, WM 1982, 1027; Urteile vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, ZIP 2012, 262 Rn. 17 und - XI ZR 442/10, juris Rn. 24; OLG Hamburg, Urteil vom 19. Juni 2009 - 11 U 210/06, juris Rn. 121; OLG Köln, Urteil vom 22. Juli 2009 - 27 U 5/09, juris Rn. 22 f.; MünchKommBGB /Masuch, 6. Aufl., § 360 Rn. 15; Ebnet, NJW 2011, 1029, 1030 f.; Godefroid, Verbraucherkreditverträge, 3. Aufl., Rn. 486 f.; Münscher, WuB I G 1.5.03; Corzelius, EWiR 2009, 243, 244; Tetzlaff, GWR 2012, 88). Denn der Beklagte hätte ein ihm vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht jedenfalls nicht fristgemäß ausgeübt.
20
aa) Der Beklagte war - ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht unterstellt - nach der Widerrufsbelehrung berechtigt, seine Beitrittserklärung binnen zwei Wochen zu widerrufen. Der Lauf der Frist hätte danach einen Tag, nachdem er die Widerrufsbelehrung unterschrieben hatte und ihm ein Exemplar der Belehrung sowie sein schriftlicher Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde bzw. seines Vertragsantrags zur Verfügung gestellt worden waren, begonnen. Diese Zweiwochenfrist, die demnach am 6. September 2005 zu laufen begonnen hätte, wäre am 10. Juni 2008, als sein Prozessbevollmächtigter den Widerruf erklärte, längst abgelaufen gewesen.
21
bb) Für den Beginn der Widerrufsfrist kommt es nicht darauf an, ob die Widerrufsbelehrung den Anforderungen an eine Belehrung über ein gesetzliches Widerrufsrecht entspricht. Den Formulierungen des Beitrittsformulars lässt sich - wenn man der Widerrufsbelehrung überhaupt die Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts entnehmen wollte - im Wege der Auslegung jedenfalls nicht entnehmen, die Klägerin habe dem Beklagten nicht nur ein vertragliches Widerrufsrecht mit der in der Widerrufsbelehrung beschriebenen Ausgestaltung einräumen wollen, sondern sich darüber hinaus auch verpflichtet, ihm gegenüber alle im Falle eines gesetzlichen Widerrufsrechts einzuhaltenden gesetzlichen Belehrungspflichten erfüllen zu wollen und ihm bei deren Nichteinhaltung ein unbefristetes Widerrufsrecht einzuräumen.
22
(1) Bei der Auslegung der Vertragserklärung ist der Hintergrund der gesetzlichen Widerrufsvorschriften in den Blick zu nehmen:
23
Die Fälle des gesetzlichen Widerrufsrechts, die eine Durchbrechung des Grundsatzes "pacta sunt servanda" darstellen, sind enumerativ und abschließend geregelt (§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB) und knüpfen an bestimmte gesetzliche Merkmale an (siehe insoweit auch BGH, Urteile vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, ZIP 2012, 262 Rn. 17 und - XI ZR 442/10, juris Rn. 24). Wird einem Vertragspartner vertraglich ein Widerrufsrecht eingeräumt, das ihm nach dem Gesetz nicht zusteht, z.B. weil der Vertragsschluss außerhalb einer "Haus- türsituation" erfolgt und es daher an der vom Gesetz typisierten Situation eines strukturellen Ungleichgewichts fehlt, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich die Vertragspartner gleichwohl in einer solchen Situation begegnen. Sie sind vielmehr grundsätzlich als vom Gesetz gleichgewichtig eingeschätzte Vertragspartner anzusehen. Dann bestimmt sich der Inhalt des Widerrufsrechts aber auch ausschließlich durch Auslegung ihrer vertraglichen Vereinbarung.
24
(2) Vor diesem Hintergrund bedarf es dann, wenn ein Unternehmer einem Verbraucher, ohne dazu gesetzlich verpflichtet zu sein, ein Widerrufsrecht eingeräumt hat, konkreter Anhaltspunkte in der getroffenen Vereinbarung dafür, dass zwar das Widerrufsrecht als solches von den gesetzlichen Voraussetzungen (z.B. einer Haustürsituation) unabhängig sein soll, gleichwohl die für die Ausübung des Widerrufsrechts vereinbarte Frist nur dann in Gang gesetzt werden soll, wenn der Unternehmer dem Anleger zusätzlich eine Belehrung erteilt hat, die den Anforderungen für ein gesetzliches Widerrufsrecht (hier: §§ 312, 355 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 20. November 2001, BGBl. I S. 3138) entspricht.
25
Derartige Anhaltspunkte bestehen vorliegend nicht. Ein vernünftiger Empfänger der Erklärung der Klägerin konnte den Formulierungen der Widerrufsbelehrung nicht entnehmen, dass die Klägerin sich für den Fall, dass ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht besteht, verpflichten wollte, dem Anleger vertraglich ein unbefristetes Widerrufsrecht einräumen zu wollen, wenn die von ihr in der Widerrufsbelehrung genannten Voraussetzungen des Widerrufsrechts nicht den vom Gesetz für ein gesetzliches Widerrufsrecht aufgestellten Anforderungen genügten.
26
Für die gegenteilige Auslegung reicht es nicht aus, dass sich die Klägerin bei den Formulierungen an den Vorgaben des gesetzlichen Widerrufsrechts orientiert hat. Dies ist ersichtlich lediglich dem Umstand geschuldet, dass die Widerrufsbelehrung für den Fall des Eingreifens einer gesetzlichen Verpflichtung zur Belehrung in das Formular aufgenommen wurde, und besagt deshalb nichts für einen Willen der Klägerin, nicht bestehende Belehrungspflichten übernehmen und erfüllen zu wollen. Ebenso wenig folgt aus der Tatsache, dass die Klägerin selbstverständlich beabsichtigte, im Falle des Eingreifens eines gesetzlichen Widerrufsrechts mit der Belehrung die gesetzlichen Anforderungen zu erfüllen, aus der Sicht eines verständigen Empfängers ein Anhaltspunkt dafür , dass er sein (möglicherweise vertragliches) Widerrufsrecht unter anderen als unter den formulierten Voraussetzungen werde ausüben können.
27
Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin unter Hinweis auf § 312d Abs. 3 BGB, § 355 Abs. 3 BGB auf ein "etwaiges vorzeitiges Erlöschen" des Widerrufsrechts nach diesen Vorschriften verzichtet hat, folgt aus der maßgeblichen Sicht des Anlegers nicht, dass die Klägerin die gesetzlichen Belehrungspflichten auch in dem Fall erfüllen wollte, dass der Vertragsschluss nicht in einer Haustürsituation erfolgte. Es kann dahinstehen, ob der in der Widerrufsbelehrung erklärte Verzicht auf ein vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts nach den gesetzlichen Bestimmungen überhaupt dahin ausgelegt werden kann, er solle gegebenenfalls auch dann gelten, wenn die gesetzlichen Bestimmungen mangels Vorliegens eines gesetzlichen Widerrufsrechts schon nicht anwendbar sind und allenfalls ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht in Rede steht. Jedenfalls kommt in diesem Verzicht nicht zum Ausdruck, dem Anleger sämtliche Rechte, die das Gesetz dem Verbraucher in der besonders schutzwürdigen Situation eines Geschäftsabschlusses in einer Haustürsituation gewährt , selbst dann einräumen zu wollen, wenn eine solche Situation nicht gegeben ist. Der Verbraucher kann der Erklärung allenfalls entnehmen, dass der Unternehmer ihm damit ein Widerrufsrecht unter den in der Belehrung formulierten Voraussetzungen einräumt. Die Bezugnahme auf die gesetzlichen Bestimmungen ist für ihn nur insoweit von Bedeutung, als das ihm gegenüber formulierte Widerrufsrecht (dadurch) nicht eingeschränkt wird.
28
III. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 1 ZPO).
29
1. In der wiedereröffneten Berufungsverhandlung wird sich das Berufungsgericht erneut mit dem Antrag der Klägerin auf Abstandnahme vom Urkundenprozess befassen müssen. Sollte der Beklagte darin nicht einwilligen, wird es die Sachdienlichkeit der Abstandnahme zu prüfen haben. Bei dieser Prüfung wird es zu berücksichtigen haben, dass die Sachdienlichkeit nicht mit der Begründung verneint werden kann, dass die Überführung eines Urkundenprozesses in ein ordentliches Verfahren in der Berufungsinstanz regelmäßig dazu führt, dass der gesamte Streitstoff und damit auch Teile, die ansonsten der Prüfung im Nachverfahren vorbehalten bleiben würden, zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht werden können (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 42 f.). Das Berufungsgericht wird dabei weiter zu berücksichtigen haben, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 278; Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16) mit dem zulässigen Rechtsmittel (ohnehin) der gesamte aus den Akten ersichtliche Streitstoff des ersten Rechtszugs in die Berufungsinstanz gelangt. Das Berufungsgericht darf daher auch schriftsätzlich angekündigtes, entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet worden ist, auch wenn es im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 309; Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16).

30
2. Die Erklärung der Klägerin, vom Urkundenprozess Abstand zu nehmen , ist unwiderruflich (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 17; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 596 Rn. 7; Musielak/Voit, ZPO, 9. Aufl., § 596 Rn. 3). Sollte das Berufungsgericht die Sachdienlichkeit gemäß § 533 ZPO bejahen, ist das Vorbringen des Beklagten, das in diesem Fall den Beschränkungen der §§ 592, 595 ZPO nicht mehr unterliegt, entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht wird sich dann mit dem umfänglichen, beweisbewehrten Vortrag des Beklagten zu der Berechtigung der außerordentlichen Kündigung seines Beteiligungsverhältnisses zu befassen haben. Das Recht zur fristlosen Kündigung der Beteiligung, das dem unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder sogar unter arglistiger Täuschung zur Beteiligung veranlassten Anleger zusteht, unterliegt nur der Verwirkung (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 53).
31
3. Gelangt das Berufungsgericht zur Feststellung der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung, kann die Klägerin nicht mehr Zahlung der rückständigen Raten verlangen.
32
a) Die außerordentliche Kündigung einer Beteiligung führt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zur Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft und zur Ermittlung des Wertes des Geschäftsanteils des fehlerhaft beigetretenen Gesellschafters im Zeitpunkt seines Ausscheidens (siehe nur BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 53; Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 9, 14 - FRIZ I, jew. m.w.N.). Zwar wäre der Beklagte mit Zugang der außerordentlichen Kündigung mit Wirkung "ex nunc" aus der Klägerin ausgeschieden, mit (u.a.) der Folge, dass er zur Zahlung rückständiger, noch nicht erbrachter (Einlage-)Leistungen an die Gesellschaft verpflichtet bliebe (st. Rspr.; siehe nur BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 9 m.w.N. - FRIZ I). Diesen Anspruch kann die Klägerin jedoch nicht mehr isoliert geltend machen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats unterliegen sowohl die Ansprüche des Gesellschafters gegen die Gesellschaft als auch die der Gesellschaft gegen den Gesellschafter zum Stichtag des Ausscheidens einer Durchsetzungssperre; die gegenseitigen Ansprüche werden zu unselbständigen Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208 f.; Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 207 f.; Urteil vom 12. Juli 2010 - II ZR 292/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12 - FRIZ II; Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 285/09, ZIP 2011, 1359 Rn. 14, 17). Der Senatsentscheidung vom 16. Dezember 2002 (II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 ff.) ist nichts Abweichendes zu entnehmen.
33
b) Der Klageantrag der Klägerin wäre jedoch nicht abzuweisen. Wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend erkannt hat, enthält ein Zahlungsantrag im ordentlichen Verfahren, dem die Durchsetzungssperre entgegensteht, nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ohne weiteres ein Feststellungsbegehren , das darauf gerichtet ist, dass die entsprechende Forderung in die Auseinandersetzungsrechnung eingestellt wird (siehe nur BGH, Urteil vom 9. März 1992 - II ZR 195/90, NJW 1992, 2757, 2758; Urteil vom 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1210; Urteil vom 18. März 2002 - II ZR 103/01, NZG 2002, 519).
Bergmann Caliebe Drescher
Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Siegen, Entscheidung vom 18.12.2008 - 5 O 111/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 04.02.2010 - I-27 U 14/09 -

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

12
bb) Die angegriffene Regelung ist aber deshalb zu beanstanden, weil sie nur Umzüge im Zusammenhang befristet vereinbarter Nutzungsverhältnisse der Pauschale unterwirft und damit Umzüge aufgrund unbefristeter Gebrauchsüberlassungen sowie vor allem auch Umzüge der jeweiligen Eigentümer selbst ausklammert. Der insbesondere bei Mehrheitsbeschlüssen über das Gemeinschaftsverhältnis zum Tragen kommende Gleichbehandlungsgrundsatz lässt zwar Differenzierungen zu, dies aber nur, wenn für die Unterscheidung ein ausreichender Sachgrund besteht (vgl. auch Merle in Bärmann, aaO, § 25 Rn. 184 mwN). Daran fehlt es hier. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass die von der Regelung ausgenommenen Umzüge zu signifikant geringeren Belastungen des Gemeinschaftseigentums führen.
19
bb) Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist dem einzelnen Wohnungseigentümer gegenüber aus dem mitgliedschaftlichen Treueverhältnis verpflichtet , den Verwalter zur unverzüglichen Umsetzung der Beschlüsse der Wohnungseigentümer anzuhalten. Dieses Treueverhältnis hat der Senat im Verhältnis der Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband zu dem einzelnen Wohnungseigentümer anerkannt und daraus dessen Verpflichtung abgeleitet , dem Verband Schadensersatz zu leisten, wenn er seiner Verpflichtung zur Mitwirkung an der ordnungsmäßigen Verwaltung der Gemeinschaft nach § 21 Abs. 4 WEG nicht nachkommt (Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, BGHZ 163, 154, 175 f.). Kehrseite dieser Verpflichtung des einzelnen Wohnungseigentümers ist die Verpflichtung des Verbands, die gefassten Beschlüsse umzusetzen. Die Umsetzung obliegt nach § 27 Abs. 1 WEG dem Verwalter, der dem Verband auf Erfüllung und gegebenenfalls auf Schadensersatz haftet (Senat, Urteil vom 18. Februar 2011 - V ZR 197/10, NJW-RR 2011, 1093 Rn. 20). Der Verband ist jedenfalls dann dem einzelnen Wohnungseigentümer gegenüber verpflichtet, diesen Anspruch gegenüber dem Verwalter durchzusetzen , wenn die gefassten Beschlüsse - wie hier - den Zweck haben, einen Schaden am Gemeinschaftseigentum zu beseitigen, der das Sondereigentum des Wohnungseigentümers unbenutzbar macht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 62/06 Verkündet am:
10. November 2006
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zwischen den Mitgliedern einer Wohnungseigentümergemeinschaft besteht eine
schuldrechtliche Sonderverbindung, aus der Treue- und Rücksichtnahmepflichten
im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB entspringen können.

b) Ein geschädigter Miteigentümer ist verpflichtet, nicht den schädigenden Miteigentümer
auf Schadensausgleich in Anspruch zu nehmen, wenn der geltend gemachte
Schaden Bestandteil des versicherten Interesses ist, der Gebäudeversicherer
nicht Regress nehmen könnte und nicht besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise
eine Inanspruchnahme des Schädigers durch den Geschädigten
rechtfertigen.
BGH, Urt. v. 10. November 2006 - V ZR 62/06 - OLG München
LG München I
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die
Richter Dr. Klein und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und
den Richter Dr. Roth

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 2. Februar 2006 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft, die für das Anwesen einen Gebäudeversicherungsvertrag bei der D. AG (im Folgenden Gebäudeversicherer) abgeschlossen hat. Am 13. April 2002 lief aus der Waschmaschine der haftpflichtversicherten Beklagten Wasser aus und drang in die Wohnung der Klägerin ein. Trocknungsmaßnahmen wurden erst am 17. Mai 2002 ergriffen. Der Gebäudeversicherer glich die Kosten für die Trocknungsgeräte aus und genehmigte den Kostenvoranschlag für Malerarbeiten. Die Klägerin behauptet, die Trocknungsmaßnahmen hätten den eingetretenen Schaden nicht vollständig beseitigt. Infolge der Durchfeuchtungen sei es zu Schimmelbefall gekommen, der ein Verbleiben in der Wohnung unzumutbar gemacht habe. Gegenstand der Klage sind Kosten der Wohnungssanierung sowie Aufwendungen, die die Klägerin für die vorgerichtliche Schadensfeststellung und für ihre anderweitige Unterkunft aufgebracht hat.
2
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 61.186,87 € gerichtete Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.

3
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, aus der Verbundenheit der Parteien als Wohnungseigentümer und der damit einhergehenden Treuepflicht folge , dass sich die Klägerin allein an den gemeinsamen Gebäudeversicherer halten könne. Da dieser eintrittspflichtig und ein Regress gegen die Beklagte wegen des Vorliegens nur leichter Fahrlässigkeit ausgeschlossen sei, bestehe kein vernünftiges Interesse daran, den schädigenden Wohnungseigentümer in Anspruch zu nehmen, der ebenso wie der geschädigte Wohnungseigentümer über das Hausgeld und der damit verbunden Zahlung der Versicherungsprämie zur Deckung des Schadens beigetragen habe. Der Umstand, dass die Beklagte haftpflichtversichert sei, könne kein besonderes Interesse der Klägerin an einer Inanspruchnahme der Beklagten begründen.

II.

4
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand. http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=100&G=GVG&P=17a [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=100&G=BGB&P=242 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NVersZ&B=2001&S=193 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NVersZ&B=2001&S=193&I=196 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=ZMR&B=2001&S=157 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=ZMR&B=2001&S=157&I=159 - 4 -
5
1. Die Frage, ob der Streit der Parteien gemäß §§ 46 Abs. 1, 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit hätte ausgetragen werden müssen, ist im Revisionsrechtszug entsprechend § 17a Abs. 5 GVG (dazu Senat, BGHZ 130, 159, 162 f.) nicht mehr zu prüfen. Das Landgericht hat die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit konkludent durch seine Sachentscheidung bejaht. Da eine Vorabentscheidung entsprechend § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG mangels Zuständigkeitsrüge nicht geboten war, entfaltet diese Entscheidung Bindungswirkung (vgl. Senat, BGHZ 120, 204, 206 f.; Urt. v. 19. November 1993, V ZR 269/92, NJW 1994, 387, und zum Ganzen Staudinger /Wenzel [2005], WEG, § 46 Rdn. 4, 6 u.19).
6
2. In der Sache ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es der Klägerin im Hinblick auf die bestehende Gebäudeversicherung nach § 242 BGB verwehrt ist, die Beklagte in Anspruch zu nehmen.
7
a) Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass ein geschädigter Vermieter verpflichtet ist, nicht den schädigenden Mieter auf Schadensausgleich in Anspruch zu nehmen, wenn ein Versicherungsfall vorliegt, ein Regress des Gebäudeversicherers gegen den Mieter ausgeschlossen ist und der Vermieter nicht ausnahmsweise ein besonderes Interesse an einem Schadensausgleich durch den Mieter hat. Verletzt der Vermieter diese Pflicht, steht dem Mieter ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung (§ 280 Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB) zu, den er dem Anspruch des Geschädigten nach § 242 BGB entgegen halten kann (BGH, Urt. v. 3. November 2004, VIII ZR 28/04, NZM 2005, 100, 101; Armbrüster, NVersZ 2001, 193, 196; Prölss, ZMR 2001, 157, 159). Für das Verhältnis der Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft untereinander kann nichts anderes gelten.
8
aa) Der dagegen von der Revision erhobene Einwand, ebenso wie bei dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis fehle es zwischen Wohnungseigentümern an dem für einen Anspruch aus positiver Forderungsverletzung erforderlichen „Näheverhältnis“, greift nicht durch. Anders als unter Grundstücksnachbarn besteht zwischen den Mitgliedern einer Wohnungseigentümergemeinschaft eine schuldrechtliche Sonderverbindung. Haben die Wohnungseigentümer eine Vereinbarung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 WEG getroffen, sind sie rechtsgeschäftlich (vgl. Staudinger/Kreuzer [2005], § 10 WEG Rdn. 7) und im Übrigen durch das unter allen Wohnungseigentümern bestehende gesetzliche Schuldverhältnis verbunden (Senat, BGHZ 141, 224, 228; Beschl. v. 22. April 1999, V ZB 28/98, NJW 1999, 2108, 2109; BGH, Urt. v. 17. April 2002, IV ZR 226/00, NZM 2002, 663, 664). Dass auch aus Letzterem Treue- und Rücksichtnahmepflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB folgen können, ist anerkannt (vgl. nur Senat, BGHZ aaO; BayObLG NJW 2002, 71, 72; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 10 Rdn. 27; Staudinger/Looschelders/Olzen [2005], § 242 BGB Rdn. 906 m.w.N.). Folgerichtig hat ein Wohnungseigentümer im Rahmen dieser Sonderverbindung für das Verschulden von Hilfspersonen nach § 278 BGB einzustehen (Senat, BGHZ 141, 224, 229), während das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis für die Anwendung dieser Zurechnungsnorm keine ausreichende Grundlage bildet (Senat, Urt. v. 27. Januar 2006, V ZR 26/05, VersR 2006, 985, 986 m.w.N.). Ob und inwieweit aus dem zwischen Wohnungseigentümern bestehenden Schuldverhältnis - über § 14 WEG hinaus - Pflichten zur gegenseitigen Rücksichtnahme herzuleiten sind, kann allerdings nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der Interessenlage der Wohnungseigentümer bestimmt werden.
9
bb) Vor diesem Hintergrund ist zu bedenken, dass Gebäudeversicherungen von Wohnungseigentümergemeinschaften in der berechtigten Erwartung http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=100&G=BGB&P=242 - 6 - abgeschlossen werden, dass ihren Mitgliedern die versicherten Risiken abgenommen und ihnen unerquickliche und ein gedei hliches Miteinander beeinträchtigende Auseinandersetzungen untereinander erspart bleiben, wenn der geltend gemachte Schaden Bestandteil des versicherten Interesses ist, der den Schaden ausgleichende Gebäudeversicherer nicht Regress nehmen kann gegen den Schädiger und nicht besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise eine Inanspruchnahme des Schädigers durch den Geschädigten rechtfertigen (vgl. auch BGH, Urt. v. 3. November 2004, VIII ZR 28/04, NZM 2005, 100, 101).
10
(1) Das mit dem Abschluss der Gebäudeversicherung verfolgte Anliegen, den mitversicherten Wohnungseigentümer wegen eines der Gebäudeversicherung unterfallenden Interesses grundsätzlich nicht zu behelligen, kann nur erreicht werden, wenn sich der geschädigte Wohnungseigentümer an den Gebäudeversicherer hält. Nimmt er dagegen den Schädiger in Anspruch, wird dieser in seiner berechtigten Erwartung enttäuscht, als Gegenleistung für die auch von ihm anteilig über das Hausgeld gezahlte Versicherungsprämie im Schadensfall einen Nutzen von der Gebäudeversicherung zu haben. Stellt man in Rechnung, dass der Geschädigte im Regelfall kein vernünftiges Interesse daran hat, sich an den Schädiger zu halten, folgt aus dieser Interessenlage die Verpflichtung des geschädigten Wohnungseigentümers, sich bei Vorliegen eines Versicherungsfalls grundsätzlich nicht an andere Miteigentümer zu halten. Nimmt der Geschädigte gleichwohl den Schädiger in Anspruch, steht diesem ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung (§ 280 Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB) zur Seite, den er der Klageforderung nach § 242 BGB entgegen halten kann (vgl. BGH, Urt. v. 3. November 2004, VIII ZR 28/04, NZM 2005, 100, 101).
11
(2) Entgegen der Auffassung der Revision ist es für die Annahme einer solchen Verpflichtung zur Rücksichtnahme unerheblich, auf welche Anspruchsgrundlage der Geschädigte seine Forderung stützt. Ausschlaggebend ist, dass durch eine Inanspruchnahme das Miteinander der Wohnungseigentümer ernsthaft beeinträchtigt wird. Daran ändert auch das Bestehen einer deckungspflichtigen Haftpflichtversicherung nichts. Da der schädigende Miteigentümer gehalten ist, seiner Obliegenheit zur Unterstützung des Haftpflichtversicherers nachzukommen (vgl. BGH, Urt. v. 13. September 2006, IV ZR 273/05, Rdn. 16 f., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), müssen die Miteigentümer auch in diesem Fall gegenteilige Positionen einnehmen. Das Bestreben der Miteigentümer, Konflikte unter den Wohnungseigentümern so weit wie möglich zu vermeiden, wird damit bei einer Inanspruchnahme des schädigenden Miteigentümers unabhängig von dem Bestehen einer Haftpflichtversicherung konterkariert.
12
b) Das Berufungsgericht hat zu Recht die Voraussetzungen einer schuldhaften (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) Verletzung der die Klägerin treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme bejaht.
13
aa) Insbesondere ist es zutreffend davon ausgegangen, dass Schäden der geltend gemachten Art von dem mit der Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossenen Gebäudeversicherungsvertrag gedeckt sind. Die Darlegungsund Beweislast hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Zwar hat es ausgeführt , es sei nicht substantiiert vorgetragen worden, dass der Gebäudeversicherer für die behaupteten Schäden nicht eintrittspflichtig sei. Jedoch darf diese Erwägung bei verständiger Würdigung des Prozessverlaufs nicht dahin missverstanden werden, das Berufungsgericht habe der Klägerin insoweit - was unzutreffend wäre - die Darlegungslast für den von der Beklagten geltend gemachten Gegenanspruch aus positiver Forderungsverletzung aufgebürdet. Denn die Beklagte hat in beiden Instanzen dargelegt, dass die behaupteten Schäden von dem mit der Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossenen Gebäudeversicherungsvertrag erfasst werden. Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht mit Beschluss vom 7. November 2005 nach § 139 ZPO darauf hingewiesen, es sei bislang kein Vorbringen ersichtlich, das der Annahme entgegen stehen könnte, die in Rede stehenden Schäden unterfielen nicht dem Versicherungsschutz. Wenn die Klägerin dem nichts entgegen gesetzt hat, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten zum Umfang des Deckungsschutzes zugrunde gelegt hat.
14
bb) Ein Rückgriff des Versicherers gegen den schädigenden Wohnungseigentümer scheidet aus. Das Berufungsgericht hat den mit der Wohnungseigentümergemeinschaft geschlossenen Gebäudeversicherungsvertrag der Sache nach dahin ausgelegt, dass auch das Sachersatzinteresse der einzelnen Miteigentümer an dem Gemeinschafts- und an dem Sondereigentum der anderen Wohnungseigentümer mitversichert ist. Bei dieser Sachlage ist die Beklagte , die den Schaden ohnehin nur leicht fahrlässig herbeigeführt hat, schon nicht als Dritte im Sinne von § 67 Abs. 1 VVG zu qualifizieren (vgl. BGH, Urt. v. 18. März 2001, IV ZR 163/99, NZM 2001, 624, 625; zum Regressverzicht des Gebäudeversicherers bei Vorliegen nur leichter Fahrlässigkeit vgl. BGH, Urteile v. 13. September 2006, IV ZR 116/05 und IV ZR 378/02, Rdn. 11 ff. bzw. Rdn. 14 f., jeweils m.w.N.; beide zur Veröffentlichung bestimmt). Diese - naheliegende - Auslegung lässt Rechtsfehler nicht erkennen (vgl. auch BGH, Urt. v. 18. März 2001, aaO). Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass die Beklagte haftpflichtversichert ist, auch in diesem Zusammenhang keine andere Beurteilung (BGHZ 145, 393, 399; ausführlich BGH, Urt. v. 13. September 2006, IV ZR 273/05, Rdn. 9 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
15
cc) Ein besonderes Interesse an einer Inanspruchnahme der Beklagten ist nicht ersichtlich. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang geltend macht, eine Klage gegen den Gebäudeversicherer sei mit einem hohen Prozessrisiko behaftet, weil der Anspruch aus dem Versicherungsvertrag mittlerweile nach § 12 Abs. 1 VVG verjährt sein könnte, wird nicht bedacht, dass Prozessrisiken , die aus der Verletzung versicherungsvertraglicher Obliegenheiten resultieren, kein besonderes Interesse in dem obigen Sinne begründen können (vgl. BGH, Urt. v. 3. November 2004, VIII ZR 28/04, NZM 2005, 100, 101). Für die Einhaltung der Klagefrist des § 12 Abs. 3 Satz 1 VVG kann nichts anderes gelten.

III.

16
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Klein Schmidt-Räntsch Stresemann Roth
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.04.2004 - 26 O 3985/03 -
OLG München, Entscheidung vom 02.02.2006 - 19 U 3162/05 -

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.