Bundesgerichtshof Urteil, 03. Nov. 2016 - III ZR 286/15

Tatbestand

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über di e Frage, ob die beklagte Trägerin eines Alten- und Pflegeheims für die Bereitstellung eines Einzelzimmers einen Zuschlag berechnen darf. Die frühere Klägerin, die im Laufe des Berufungsverfahrens verstorben ist, wurde nach einem Schlaganfall am 10. September 1997 in das Pflegeheim der Beklagten aufgenommen. Sie erhielt Leistungen der Pflegeversicherung nach Pflegestufe III und wurde über eine PEG-Sonde künstlich ernährt. Sie bewohnte von Beginn an als Einzelperson ein Zimmer, das der Größe nach (etwa 30 m²) auf eine Belegung durch zwei Personen zugeschnitten war. Der Aufnahme war eine vom Neffen der Klägerin am 27. August 1997 unterzeichnete schriftliche Anmeldung vorausgegangen , in der die Unterbringung in einem Einzelzimmer im Pflegebereich angekreuzt wurde. Im Vorgriff auf seine Bestellung zum Betreuer am 26. September 1997 unterzeichnete der Neffe am 31. August 1997 auch einen so bezeichneten "Vorvertrag zum Abschluss eines Wohn- und Dienstleistungsvertrags zur vollstationären Pflege", in dessen vorformuliertem Text die Beschreibung der Unterkunft (§ 4) teilweise und die Gewährung und Berechnung von Sonderleistungen (§ 16) vollständig unausgefüllt blieben. Nach diesem Vertrag betrug das zu zahlende - nicht weiter aufgegliederte und dem bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Übergangsrecht nach Art. 49a Zweiter Abschnitt des Pflege-Versicherungsgesetzes i.d.F. des Ersten SGB XI-Änderungsgesetzes vom 14. Juni 1996 (BGBl. I S. 830) unterliegende - Entgelt täglich 165,73 DM. Nach § 2 des Vertrags sollte nach Abschluss der nach § 75 SGB XI vorgesehenen Rahmenverträge ein endgültiger Wohn- und Dienstleistungsvertrag vereinbart werden. Hierzu kam es in der Folgezeit nicht.

Die Beklagte berechnete ab 1. Januar 1998 einen tägli chen Einzelzimmerzuschlag von 57,90 DM, später 29,60 €, der durch den Betreuer der Klägerin , der sie nach ihrem Tod auch beerbt hat, bis zum 31. Januar 2003 bezahlt wurde. Die weiteren Entgeltbestandteile wurden in den Rechnungen in Investitionskosten , Unterkunft und Verpflegung sowie Pflegevergütung aufgegliedert und entsprachen im Januar 1998 mit insgesamt 168,20 DM in etwa dem im "Vorvertrag" festgelegten Entgelt.
Der Kläger vertritt den Standpunkt, die Einzelzimmerzusch läge seien nicht wirksam vereinbart worden und müssten zurückgezahlt werden. Das Landgericht hat die Rückforderungsansprüche wegen der vom 1. Januar 1998 bis 31. Januar 2003 gezahlten Einzelzimmerzuschläge in Höhe von 54.972,75 € nebst Zinsen für begründet gehalten und die Widerklage der Beklagten , die u.a. auf Zahlung der Einzelzimmerzuschläge für die Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2003 gerichtet war, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch des Klägers um 29.712 € vermindert und der Widerklage in Höhe von 5.437,74 € nebst Zinsen, darunter 5.344 € für die Einzelzimmerzuschläge, entsprochen. Soweit es um die Einzelzimmerzuschläge geht, begehrt der Kläger mit der insoweit vom Senat zugelassenen Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist begründet.
1. Die Vorinstanzen sind zu Recht davon ausgegangen, dass es an einer wirksamen Vereinbarung der Heimvertragsparteien über die Gewährung und Berechnung der Zusatzleistung "Einzelzimmer" fehlt, weil der am 31. August 1997 geschlossene "Vorvertrag" sich hierüber nicht verhält und auch später insoweit keine schriftliche Vereinbarung geschlossen worden ist. Zwar verlangt das Heimgesetz im Grundsätzlichen für den Abschluss eines Heimvertrags keine Schriftform, sondern gibt dem Heimträger (insoweit nur) auf, dem Bewohner den Inhalt des Vertrags schriftlich zu bestätigen (§ 4 Abs. 2 Satz 1 HeimG i.d.F. vom 23. April 1990 - BGBl. I S. 763; § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimG i.d.F. vom 5. November 2001 - BGBl. I S. 2970 - im Folgenden HeimG n.F.). Für Leistungsempfänger der Pflegeversicherung muss der Vertragsinhalt sich jedoch nach den Vorschriften des Siebten und Achten Kapitels des Elften Buches Sozialgesetzbuch bestimmen oder ihnen entsprechen (§ 4e Abs. 1 HeimG i.d.F. des Art. 19 Nr. 2 des Pflege-Versicherungsgesetzes vom 26. Mai 1994 - BGBl. I S. 1014; § 5 Abs. 5 HeimG n.F.). Das betrifft nicht nur die Leistungen des Heimträgers für die allgemeinen Pflegeleistungen sowie für Unterkunft und Verpflegung, sondern auch Zusatzleistungen, die allesamt im Einzelnen gesondert zu beschreiben und für die die jeweils anfallenden Entgelte gesondert anzugeben bzw. auszuweisen sind (§ 4e Abs. 1 Satz 1 HeimG i.d.F. vom 26. Mai 1994; § 5 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Satz 3 und 4 HeimG n.F.). Das bedeutet, dass der Heimträger neben den Pflegesätzen und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung mit dem Pflegebedürftigen über die im Versorgungsvertrag vereinbarten notwendigen Leistungen hinaus gesondert ausgewiesene Zuschläge für besondere Komfortleistungen bei Unterkunft und Verpflegung sowie zusätzliche pflegerisch-betreuende Leistungen vereinbaren darf (§ 88 Abs. 1 Satz 1 SGB XI). Bei dieser Vorschrift handelt es sich im Kern um eine Bestimmung , die das privatrechtliche Verhältnis des Heimträgers zum Heimbewohner
betrifft und darum ebenso gut in die Bestimmungen des Heimgesetzes über den Heimvertrag eingeordnet sein könnte. Ihre systematische Stellung im Recht der Pflegeversicherung verdankt sie dem Umstand, dass der Gesetzgeber den Pflegekassen und Leistungsträgern Einwirkungsmöglichkeiten geben wollte, um die Rechtsstellung der Versicherten insgesamt zu verbessern. Dies gilt etwa für das Aushandeln der - von den Heimbewohnern aufzubringenden - Entgelte für Unterkunft und Verpflegung nach § 87 SGB XI (vgl. Senatsurteile BGHZ 149, 146, 157; 157, 309, 313) und - seit dem 1. Januar 2002 - für den Abschluss von Leistungs- und Qualitätsvereinbarungen, deren Festlegungen für die Pflegesätze und die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung nach § 80a Abs. 1, 2 SGB XI i.d.F. des Art. 1 Nr. 9 des Pflege-Qualitätssicherungsgesetzes vom 9. September 2001 (BGBl. I S. 2320) maßgebend sind (vgl. Senatsurteil vom 3. Februar 2005 - III ZR 411/04 - NJW-RR 2005, 777, 779). Was die in § 88 SGB XI angeführten Zusatzleistungen angeht, gibt es Kollektivvereinbarungen der vorbeschriebenen Art nicht, so dass sie zwischen dem Heimträger und dem Bewohner zu vereinbaren sind. Flankiert wird dies jedoch durch weitere Schutzbestimmungen für die Versicherten: Der Inhalt der notwendigen Leistungen - für die ein zusätzliches Entgelt nicht vereinbart werden kann - und deren Abgrenzung von den Zusatzleistungen werden in den Rahmenverträgen nach § 75 SGB XI festgelegt (§ 88 Abs. 1 Satz 2 SGB XI). Allgemein dürfen Zusatzleistungen die notwendigen stationären und teilstationären Leistungen des Pflegeheims nicht beeinträchtigen (§ 88 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI). Darüber hinaus sind die Pflegeheime verpflichtet, ihr Leistungsangebot und die Leistungsbedingungen für Zusatzleistungen den Landesverbänden der Pflegekassen und den überörtlichen Trägern der Sozialhilfe im Land vor Leistungsbeginn schriftlich
mitzuteilen (§ 88 Abs. 2 Nr. 3 SGB XI), so dass diese z.B. prüfen können, ob sich der Heimträger an die Bestimmungen seines Versorgungsvertrags hält.
Die Beklagte kann sich der Anwendung des § 88 SGB XI ni cht - wie in den Vorinstanzen vertreten - mit der Begründung entziehen, es fehle an einer abgrenzenden Regelung ihrer Leistungen in einem Rahmenvertrag. Das nimmt ihrer Leistung nicht den Charakter einer Zusatzleistung, der entscheidend dadurch zu bestimmen ist, dass es sich um eine Leistung handelt, die nicht als allgemeine Pflegeleistung oder als Leistung für Unterkunft und Verpflegung anzusehen und daher nicht mit den hierfür vereinbarten Entgelten abgegolten ist. Wird - wie hier - der Heimbewohner in einem Einzelzimmer betreut, kann nicht zweifelhaft sein, dass es sich um eine Zusatzleistung handelt, auf die der Pflegebedürftige ohne ein zusätzliches Entgelt grundsätzlich keinen Anspruch hat. Bereits im Gesetzgebungsverfahren ist ein besonders großes und im Vergleich zu den übrigen Zimmern des Heimes luxuriös ausgestattetes Zimmer als eine mögliche Zusatzleistung in Betracht gezogen worden (vgl. BT-Drucks. 12/5262 S. 147 zu § 97 des Entwurfs). Dem ist das Schrifttum weitgehend gefolgt (vgl. Krauskopf/Knittel, Soziale Krankenversicherung Pflegeversicherung , Stand März 1999, § 88 SGB XI Rn. 3; Schuldzinsky, in: LPKSGB XI, 1998, § 88 Rn. 7; Udsching, SGB XI, 1995, § 88 Rn. 3; Mühlenbruch, in: Hauck/Noftz, SGB XI, 24. Lieferung VI/05, K § 88 Rn. 7; Wigge, in: Wannagat , SGB XI, Stand Februar 2001, § 88 Rn. 5; Gürtner, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand August 1995, § 88 SGB XI Rn. 5). Auch der Kläger hat nicht die Auffassung vertreten, die Bereitstellung eines Zimmers, wie es durch die Erblasserin genutzt wurde, sei von vornherein ohne jeden Zuschlag geschuldet; vielmehr hat er sich darauf berufen, der - nicht wirksam ver-
einbarte - Zuschlag sei hier zudem sittenwidrig überhöht und überschreite die Angemessenheitsgrenzen.
Ist danach § 88 SGB XI anwendbar, erfüllt der geschlosse ne Vertrag, der zu möglichen Zusatzleistungen und dem hierfür zu entrichtenden Entgelt keine Angaben enthält, die Anforderungen in § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI nicht: Hiernach ist die Gewährung und Berechnung von Zusatzleistungen nur zulässig , wenn die angebotenen Zusatzleistungen nach Art, Umfang, Dauer und Zeitfolge sowie der Höhe der Zuschläge und die Zahlungsbedingungen vorher schriftlich zwischen dem Pflegeheim und dem Pflegebedürftigen vereinbart worden sind. Diese Anforderungen dienen ersichtlich dem Interesse des Heimbewohners , der sich vor einer Leistungsgewährung bewusst darüber klar werden soll, welche Zusatzleistungen er erhalten und welchen Preis er hierfür entrichten soll, wobei auch die Regelungen des Heimgesetzes (§ 4e Abs. 1 HeimG i.d.F. vom 26. Mai 2004; § 5 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 4 HeimG n.F.) verlangen, dass der Heimbewohner über diese möglichen Vertragsinhalte im Einzelnen unterrichtet wird. Im Gesetzgebungsverfahren ist insoweit auf eine Parallele zu Vereinbarungen von Wahlleistungen im Krankenhaus nach der Bundespflegesatzverordnung hingewiesen worden (vgl. BT-Drucks. 12/5262 S. 148 unter Hinweis auf § 7 BPflV). Zu diesen, später in § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV geregelten Wahlleistungen, die ebenfalls schriftlich zu vereinbaren sind, vertritt der Senat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung , das Schriftformerfordernis gelte für die Erklärungen beider Parteien, so dass nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB die Form grundsätzlich nur gewahrt sei, wenn alle die Wahlleistungen betreffenden Erklärungen in derselben Urkunde niedergelegt und von beiden Parteien unterzeichnet seien (vgl. BGHZ 138, 91, 93). Die Unwirksamkeitsfolge hat der Senat auch in Fällen angenommen, in
denen es an der für Wahlleistungsvereinbarungen notwendigen hinreichenden Unterrichtung fehlte (vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 1995 - III ZR 233/94 - NJW 1996, 781 f; BGHZ 138, 91, 94; 157, 87, 90; vom 22. Juli 2004 - III ZR 355/03 - NJW-RR 2004, 1428), und zwar auch dann, wenn es neben der wahlärztlichen Leistung um die Gestellung eines besonderen Zimmers ging (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 1995 aaO).
Es besteht kein Anlass, die Rechtslage im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 88 SGB XI anders zu beurteilen. Zwar mögen die Interessenlagen vor Aufnahme in ein Krankenhaus oder in ein Pflegeheim nicht in jeder Hinsicht übereinstimmen. Denn bei Wahlleistungsvereinbarungen wird insbesondere die Behandlung durch besonders qualifizierte Ärzte im Vo rdergrund stehen, während bei den Zusatzleistungen im Heim vor allem Komfortleistungen bei der Unterkunft und Verpflegung in Betracht kommen dürften. Unterschiede ergeben sich auch aus der Dauer des geplanten Aufenthaltes, so dass insbesondere bei Wahlleistungsvereinbarungen, die mit beträchtlichen zusätzlichen Kosten verbunden sein können, das Bedürfnis nach einer klaren, nachweisbaren, die Kostenrisiken beachtenden Grundlage für die anschließende Behandlung in besonderem Maße hervortritt. Der Gesetzgeber hat aber, wie sein Hinweis auf die Bundespflegesatzverordnung zeigt, die Leistungsempfänger der Pflegeversicherung für nicht weniger schutzbedürftig angesehen, was sich auch in den Vorschriften des § 4e Abs. 1 HeimG i.d.F. vom 26. Mai 1994 und des § 5 Abs. 5 HeimG n.F. widerspiegelt.
2. Ist danach davon auszugehen, dass mangels einer schriftlichen Vereinbarung der hier tatsächlich in Anspruch genommenen Zusatzleistung das in der Zeit vom 1. Januar 1998 bis 31. Januar 2003 gezahlte Entgelt ohne Rechts-
grund geleistet worden ist und für den anschließenden Zeitraum die Grundlage für die Berechnung des Zuschlags fehlt, kommt es im weiteren darauf an, ob sich der Kläger angesichts der jahrelangen Nutzung des Einzelzimmers durch die Erblasserin auf den Formmangel berufen kann.

a) Das Berufungsgericht hat diese Frage prinzipiell bej aht und dies vor allem damit begründet, ein für die Beklagte schlechthin untragbares Ergebnis liege hierin schon deshalb nicht, weil sich der Kläger den Wert der aufgrund des unwirksamen Vertrags erlangten Gegenleistung auf seinen Bereicherungsanspruch anrechnen lassen müsse. Die Bereicherung sei der Erblasserin nicht aufgedrängt worden, da sie bei der Aufnahme die Unterbringung in einem Einzelzimmer gewünscht und noch nach Ende des in diesem Rechtsstreit gegenständlichen Zeitraums durch ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ihr Interesse an einem besonders großen und komfortablen Zimmer bestätigt habe. Bereicherungsrechtlich sei ein täglicher Betrag von 16 € anzusetzen , so dass sich der Klageanspruch von 54.977,75 € für 1.857 Tage um 29.712 € mindere und auf die Widerklage für 334 Tage 5.344 € zu zahlen seien.
Diese Beurteilung hält, soweit sie bereicherungsrechtlich begründet wird, der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Im Ausgangspunkt ist es zwar richtig, dass ein nichtiger Vertrag bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln ist, wobei - von Sonderfällen abgesehen - der von den Vertragsparteien bei Vertragabschluss gewollte Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung auch bei der Rückabwicklung zu beachten ist und zu einer Saldierung der beiderseits erbrachten Leistungen führt. Der Senat hat jedoch bereits zu unwirksamen Wahlleistungsvereinbarungen nach § 7 BPflV i.d.F. vom 21. August
1985 (BGBl. I S. 1666) bzw. nach § 22 Abs. 2 BPflV i.d.F. vom 26. September 1994 (BGBl. I S. 2750) - auch in Bezug auf die Vereinbarung eines besonderen Zimmers - entschieden, es würde dem Schutzzweck der genannten Normen widersprechen, wenn der Krankenhausträger für Leistungen, die nicht Gegenstand einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung geworden seien, unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigen Bereicherung eine "Vergütung" verlangen könnte (Senatsurteile vom 19. Dezember 1995 aaO S. 782; BGHZ 138, 91, 99; 157, 87, 97). Angesichts des Umstands, dass der Regelung des § 88 SGB XI ähnliche Schutzüberlegungen des Gesetzgebers zugrunde liegen wie beim Abschluss einer Wahlleistungsvereinbarung für eine stationäre Krankenhausbehandlung , sieht der Senat keinen Anlass und keine innere Rechtfertigung, den Schutzzweck des § 88 SGB XI bei einer nicht wirksam vereinbarten Zusatzleistung durch einen Bereicherungsanspruch des Heimträgers oder durch die Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag, die die Revisionserwiderung gleichfalls für anwendbar hält, zu unterlaufen. Einem solchen Ergebnis ist der Heimträger, soweit er - wie hier - im Übrigen mit dem Bewohner durch einen wirksamen Heimvertrag verbunden ist, nicht schutzlos ausgesetzt, da er es durch Befolgung der klar formulierten Bestimmung des § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI in der Regel in der Hand hat, nur auf der Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung über die Zusatzleistung und ihre Vergütung die Leistung zu gewähren. Dass schon die Gewährung der Leistung vor Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung nicht zulässig ist, ist der Regelung des § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI zweifelsfrei zu entnehmen, so dass kein Anlass besteht , einem Heimträger, der sich hierüber hinwegsetzt, durch Anwendung bereicherungsrechtlicher Regeln allgemein das Risiko abzunehmen, für eine unzulässige Leistung ohne Entgelt zu bleiben. Soweit die Revisionserwiderung meint, bei der Wahl einer Zusatzleistung in einem Heimvertrag bestehe nicht
das für den Krankenhauspatienten angeführte Bedürfnis, in einer vielfach existenziellen Ausnahmesituation vor vermögensmäßiger Ausnutzung und Überforderung geschützt zu werden, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Situation bei der Aufnahme eines Pflegebedürftigen in ein Heim unterscheidet sich von der Aufnahme zu einer stationären Krankenhausbehandlung nicht grundlegend. Vielfach vollzieht sich die Aufnahme eines Pflegebedürftigen, der vor einer Krankenhausentlassung steht und ambulant nicht mehr betreut werden kann, unter großem Zeitdruck, was zugleich einschließt, dass er bei seiner Auswahlentscheidung nicht das gesamte Spektrum an sich für ihn geeigneter und grundsätzlich erreichbarer Einrichtungen berücksichtigen kann. Da andererseits ein Heimvertrag im Regelfall auf unbestimmte Zeit geschlossen wird (§ 4b Abs. 1 HeimG i.d.F. vom 23. April 1990, § 8 Abs. 1 HeimG n.F.) und zu einer dauerhaften Begründung eines neuen Lebensmittelpunkts führen soll, kommt der Einhaltung der bei Abschluss des Heimvertrags geltenden Bedingungen für den Schutz des Heimbewohners entscheidende Bedeutung für die Frage zu, ob die Anwendung bereicherungsrechtlicher Regeln in Betracht kommt. Soweit die Revisionserwiderung darauf abstellt, dem Kläger habe als Betreuer der Pflegebedürftigen Monat für Monat vor Augen gestanden, welchen Preis er für welche Zusatzleistung zu entrichten habe, wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI sowohl die Gewährung als auch die Berechnung von Zusatzleistungen vom Abschluss einer vorherigen schriftlichen Vereinbarung abhängig macht.

b) Auch im Übrigen ist der Kläger nicht daran gehinde rt, sich auf den Mangel der Form des § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI zu berufen. Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach
den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen (vg. BGHZ 138, 339, 348). An die Bejahung eines Ausnahmefalls sind strenge Anforderungen zu stellen; dass die Nichtigkeit den einen Vertragsteil hart trifft, reicht nicht aus (vgl. Senatsurteil BGHZ 92, 164, 172). Dementsprechend sind in der Rechtsprechung vor allem zwei Fallgruppen in Betracht gezogen worden, in denen einer Partei die Berufung auf einen Formmangel versagt wurde: Die Fälle einer Existenzgefährdung des einen Teils oder die Fälle einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderes Teils.
Hierfür ist indes nichts hervorgetreten. Mit Recht weist das Landgericht darauf hin, dass es der Beklagten, die eine Vielzahl von Heimverträgen formularmäßig abschließt, ohne weiteres möglich und zuzumuten ist, vor der Gewährung von Zusatzleistungen auf den Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung zu achten. Im Übrigen ist sie in einem Streitfall wie hier auch in der Lage, solche Zusatzleistungen einzustellen, für die es an einer formwirksam getroffenen Vereinbarung fehlt. Dass der Kläger zunächst und auch über längere Zeit die seit Januar 1998 mit einem Einzelzimmerzuschlag versehenen Rechnungen gezahlt hat, konnte für die Beklagte kein Vertrauen begründen, die erhaltenen Beträge behalten zu dürfen. Insbesondere konnte sich dieses Vertrauen auch nicht darauf gründen, dass der Kläger im Vorgriff auf seine Betreuerbestellung bei der Anmeldung seiner Tante ein Einzelzimmer gewünscht hatte. Die Beklagte , die für ein treuwidriges Verhalten darlegungspflichtig ist, hat nicht vorgetragen , dass dem Kläger im Hinblick auf seinen Belegungswunsch verdeutlicht worden ist, dass als das erbetene Einzelzimmer nur das der früheren Klägerin zugewiesene besonders große Zimmer in Betracht gekommen sei, das eigentlich für die Belegung von zwei Personen vorgesehen war. Es ist auch
nicht vorgetragen oder erkennbar, dass die Beklagte den Kläger - wie nach § 4 Abs. 4 HeimG i.d.F. vom 23. April 1990 (vgl. jetzt § 5 Abs. 2 HeimG n.F.) geboten - über die Möglichkeiten, bei der Unterkunft zusätzliche Leistungen zur Verfügung zu stellen, im Einzelnen unterrichtet hätte. Auch der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegte Entwurf eines Wohn- und Dienstleistungsvertrags , der nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten dem Kläger bereits Anfang 1999 und erneut im April 2003 zur Unterschrift vorgelegt worden sein soll, gibt keinen näheren Aufschluss über die Konditionen der insgesamt angebotenen Komfortleistungen. Zwar lässt sich diesem Vertragsentwurf entnehmen, dass es neben dem angekreuzten "Doppelzimmer als Einzelzimmer" weitere Möglichkeiten der Nutzung anderer Einzelzimmer gibt. Es war jedoch nur der Preis für das von der Erblasserin genutzte Zimmer angegeben. Wenn sich der Kläger unter diesen Umständen nicht dazu verstehen konnte, den vorgelegten Vertragsentwurf zu unterzeichnen, hätte die Beklagte - insbesondere vor dem Hintergrund, dass auch weitere Vertragsinhalte streitig geworden waren - Gelegenheit gehabt, die notwendige Klarstellung vorzunehmen und von der weiteren Gewährung von Zusatzleistungen abzusehen. Die Beklagte, von der die Kenntnis der hier einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu erwarten war, verkennt mit ihrem Vortrag, es sei nie ein kleineres Zimmer verlangt worden, dass es in erster Linie ihr oblag, sich eine wirksame Grundlage für die Gewährung und Berechnung von Zusatzleistungen zu verschaffen.
3. Soweit es um die Behandlung der Einzelzimmerzuschläge geht, ist daher das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten wiederherzustellen. Der relativ geringfügige Erfolg der Widerklage in den
Rechtsmittelinstanzen bleibt bei der Kostenentscheidung nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO außer Betracht.
Schlick Wurm Streck
Kapsa Dörr

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 27./28. April 1993 verkaufte die M. B. GmbH an die Beklagte zu 1 Teile ihrer Firmengrundstücke sowie Anlage- und Vorratsvermögen zum Preis von 22.590.000 DM. Nach § 3 des Kaufvertrages ergeben sich die einzelnen Gegenstände des Anlage- und Vorratsvermögens aus Inventarverzeichnissen, die als Anlagen 5 und 6 der Urkunde beigefügt und verlesen worden sein sollen. Die Beklagte zu 2 übernahm in der Vertragsurkunde im Wege des Schuldbeitritts die Mithaftung für
die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten zu 1. Der Kaufpreis wurde bis auf restliche 5 Millionen DM gezahlt. Dieser Teilbetrag ist nach § 5 Abs. 4 des Kaufvertrages nebst 8 % Zinsen in fünf gleichen jährlichen Raten zu leisten. Gemäß § 5 Abs. 11 ist die Verkäuferin verpflichtet, auf die jeweils fällige Rate nebst Zinsen zu verzichten, falls die Beklagte zu 1 bis zum 15. Februar des betreffenden Jahres "… nachweist, daß in dem vorhergehenden Kalenderjahr mindestens 500 Vollzeitdauerarbeitsplätze auf dem Vertragsgelände ständig besetzt waren."
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin aus abgetretenem Recht der Verkäuferin, deren alleinige Gesellschafterin sie ist, die Beklagten auf Zahlung des restlichen Kaufpreises nebst Zinsen in Anspruch. Die Beklagten haben Zahlungen zunächst vor allem deshalb abgelehnt, weil innerhalb der maßgeblichen Referenzjahre mehr als 500 Vollzeitdauerarbeitsplätze ständig besetzt gewesen seien. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5.172.444,44 DM verurteilt. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten erstmals die Formnichtigkeit des Kaufvertrages geltend gemacht, weil die in § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages erwähnten Anlagen weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt worden seien. Die Berufung der Beklagten ist gleichwohl ohne Erfolg geblieben. Ferner hat das Kammergericht eine im zweiten Rechtszug von der Beklagten zu 1 erhobene Widerklage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrages als unzulässig abgewiesen. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen beide Beklagten das Ziel der Klageabweisung weiter, die Beklagte zu 1 erstrebt außerdem, der Widerklage stattzugeben.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht unterstellt wegen der angeblich weder verlesenen noch beigefügten Anlagen die Formnichtigkeit des Kaufvertrages, ist aber der Ansicht, die Beklagten könnten sich auf die damit begründete Einwendung wegen Verwirkung nicht berufen. Angesichts der Zeit bis zur Geltendmachung der Formnichtigkeit und des wegen ihrer spezifischen Aufgabenstellung schutzwürdigen Vertrauens der Klägerin sei das Verhalten der Beklagten gravierend illoyal. Daran ändere nichts, daß die Beklagten nach ihren Behauptungen die Formnichtigkeit erst im Jahr 2001 bei einer erneuten rechtlichen Prüfung festgestellt hätten; denn bei der gebotenen Wahrung ihrer rechtlichen Interessen hätten sie den Formverstoß frühzeitig erkennen müssen. Der hiernach entstandene Restkaufpreisanspruch sei auch nicht entfallen, nachdem die erforderliche Zahl von Arbeitsplätzen nicht geschaffen worden sei. Die Auslegung des Vereinbarten ergebe, daß die bei einer anderen Gesellschaft beschäftigten Umschüler insoweit nicht zu berücksichtigen seien. Die von der Beklagten zu 1 erhobene Zwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, weil die Frage der Unwirksamkeit des Kaufvertrages nicht mehr vorgreiflich für die Entscheidung des Rechtsstreits sei. Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in dem w esentlichen Punkt nicht stand.

II.

Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Beklagten seien durch den Grundsatz von Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die Formnichtigkeit des Kaufvertrages vom 27./28. April 1993 zu berufen.
1. Frei von Rechtsfehlern bejaht das Berufungsgericht allerdings auf der Grundlage des von ihm als richtig unterstellten Vorbringens der Beklagten die Formnichtigkeit des Kaufvertrages nach § 125 Satz 1 BGB.

a) Das Formerfordernis für den Grundstückskaufvertrag aus § 313 BGB a.F. (vgl. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) erstreckt sich auch auf den - für sich allein nicht formbedürftigen - Verkauf des beweglichen Vermögens. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf eine Vereinbarung , die mit einem Grundstücksgeschäft rechtlich zusammenhängt, ebenfalls der notariellen Beurkundung (Senat, BGHZ 63, 359, 361; 89, 41, 43; BGHZ 76, 43, 48 f.). Hier bildeten der Verkauf der Grundstücksflächen und der Verkauf des Anlage- und Vorratsvermögens ein einheitliches Geschäft, weil beide derart von einander abhängig waren, daß sie miteinander "stehen und fallen" sollten. Dafür spricht im Sinne einer tatsächlichen Vermutung bereits die Zusammenfassung aller Abreden in einer Urkunde (vgl. Senat, BGHZ 89, 41, 43). Es handelte sich auch nicht etwa nur um eine einseitige Abhängigkeit des Kaufs des beweglichen Vermögens von dem Grundstückserwerb (dazu Senat, Urt. v. 26. November 1999, V ZR 251/98, NJW 2000, 951). Vielmehr waren beide Geschäfte wechselseitig voneinander abhängig; denn das Berufungsgericht stellt in anderem Zusammenhang von den Parteien unbeanstandet fest, daß
es sich bei dem Gesamtgeschäft "faktisch" um einen "Unternehmenskauf- und Privatisierungsvertrag" gehandelt habe. Ging es mithin darum, daß die Beklagte zu 1 auf den gekauften Flächen mit dem gleichzeitig gekauften Anlage- und Vorratsvermögen einen Betrieb fortführen sollte, so folgt hieraus die wechselseitige Abhängigkeit beider Kaufgeschäfte.

b) Dem Formerfordernis wurde jedoch nicht genügt. Nach dem das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist zugunsten der Revision davon auszugehen, daß die zur Bestimmung der Gegenstände des veräußerten Anlage- und Vorratsvermögens dienenden - jeweils mehrere hundert Seiten starken - Inventarverzeichnisse weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt worden sind. Revisionsrechtlich ist ferner davon auszugehen, daß die entsprechend § 3 Abs. 1 der Vertragsurkunde mit "Anlage 5" und "Anlage 6" bezeichneten, später auf Grund der Inventarverzeichnisse erstellten Saldenlisten der Urkunde erst nachträglich beigefügt und mithin bei der Beurkundung ebenfalls nicht verlesen wurden. Damit ist das zwingende Erfordernis des Beifügens von Schriftstücken, auf die in der Urkunde verwiesen wird (§ 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG, vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil B, 12. Aufl., § 9 BeurkG Rdn. 51), ebenso wenig beachtet worden wie die Notwendigkeit des Verlesens auch solcher Anlagen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG, vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, § 13 BeurkG Rdn. 12). Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BeurkG n.F. hätte möglicherweise auf ein Verlesen verzichtet werden können, diese Bestimmung trat aber erst am 8. September 1998 und damit nach der Beurkundung in Kraft; im übrigen würde die Wirksamkeit auch nach dieser Vorschrift an der fehlenden Feststellung eines Verzichts auf das Vorlesen nach § 14 Abs. 3 BeurkG n.F. scheitern (vgl. Winkler, ZNotP, Beilage 1/1999, S. 16). Obwohl sich der hiernach gegebene Formmangel nur auf den
Kauf des beweglichen Vermögens erstreckt, führt er nach § 139 BGB zur Unwirksamkeit des gesamten Geschäfts.
2. Zu Recht verneint das Berufungsgericht ferner eine H eilung des Formfehlers nach § 313 Satz 2 BGB a.F. Zwar sind hinsichtlich der veräußerten Grundstücksflächen die Auflassung und die Umschreibung des Eigentums inzwischen erfolgt, zu einer Heilung könnte dies aber nur dann führen, wenn zum Zeitpunkt der Auflassung am 24. Mai 1996 die Willensübereinstimmung der Vertragspartner noch fortbestanden hätte (Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993, V ZR 19/92, NJW 1994, 586, 588 m.w.N.). Das war aber nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr der Fall. Die Parteien stritten zu diesem Zeitpunkt bereits vor Gericht um die Auslegung einzelner Klauseln des Kaufvertrages, weil die jetzige Beklagte zu 1 gegen die Klägerin und die Verkäuferin seit Mitte 1995 Schadensersatzansprüche wegen der Veräußerung von Teilen des Betriebsvermögens geltend machte. Da sich die Willensübereinstimmung auf den ganzen Inhalt des Vertrages beziehen muß (vgl. Staudinger/Wufka, BGB [2001], § 313 Rdn. 265 m.w.N.), steht die Divergenz über den Umfang der Verkäuferpflichten zum verkauften Anlagevermögen bereits einer Heilung entgegen. Die nach Ansicht der Klägerin bestehende Übereinstimmung hinsichtlich der "grundsätzlichen vertraglichen Regelungen" reicht mithin nicht aus.
3. Fehl geht jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagten seien aus Gründen der Verwirkung gehindert, sich auf die Formnichtigkeit zu berufen.

a) Zweifelhaft ist bereits, ob diese Einwendung überh aupt der Verwirkung zugänglich ist. Fraglos unterliegen der Verwirkung alle subjektiven Rechte (vgl. MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., Bd. 2a, § 242 Rdn. 298 m.w.N.); darüber hinaus werden bisweilen auch alle "Rechtspositionen, die gegenüber einem anderen geltend gemacht werden können", als verwirkungsfähig angesehen (so Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 335; Palandt/Heinrichs , BGB, 63. Aufl., § 242 Rdn. 91). Ob hierzu auch Einwendungen wie die der Formnichtigkeit nach § 125 Satz 1 BGB zählen können, erscheint fraglich; denn sie zeichnen sich dadurch aus, daß sie im Rechtsstreit von Amts wegen zu beachten sind, also nicht - in welcher Form auch immer - geltend gemacht werden müssen (vgl. Senat, Urt. v. 13. Dezember 1968, V ZR 80/67, LM BGB § 125 Nr. 29). Es erscheint unklar, ob sich bei Einwendungen die für eine Verwirkung kennzeichnende Situation feststellen läßt, wonach die Ausübung einer Rechtsposition in Widerspruch zu einer länger dauernden, einen Vertrauenstatbestand begründenden Nichtausübung steht (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Juli 1994, BLw 95/93 WM 1994, 1944, 1945 für die Mitgliedschaft in einer Genossenschaft ). Insbesondere fehlt es für die Formnichtigkeit an einer Bestimmung, nach der es den Beklagten oblegen hätte, diese Einwendung innerhalb einer bestimmten Frist geltend zu machen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18. Januar 2001, VII ZR 416/99, NJW 2001, 1649 zur zweimonatigen Prüfungsfrist für eine Schlußrechnung nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B). Die Frage bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner Klärung, weil eine Verwirkung der Einwendung bereits aus anderen Gründen zu verneinen ist.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können die Verwirkungsregeln jedenfalls für Einwendungen nicht gelten, die sich aus der Verletzung gesetzlicher Formvorschriften ergeben. Dies folgt aus dem - vom Bun-
desgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen - Grundsatz, daß die Einhaltung gesetzlicher Formerfordernisse im Interesse der Rechtssicherheit liegt und es deshalb nicht angeht, sie aus allgemeinen Billigkeitserwägungen unbeachtet zu lassen (Senat, BGHZ 45, 179, 182; BGHZ 92, 164, 172; Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, NJW 1996, 2503, 2504).
aa) Für die Annahme eines Verstoßes gegen § 242 BGB bei Berufung auf die Formnichtigkeit hat die Rechtsprechung deshalb strengere Anforderungen entwickelt. Hiernach muß das Scheitern des Rechtsgeschäfts an dem Formmangel zu einem Ergebnis führen, das für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist (Senat, BGHZ 138, 339, 348 m.w.N.). Diese Voraussetzung erfüllen insbesondere zwei Fallgruppen, nämlich zum einen die Fälle der Existenzgefährdung und zum anderen die Fälle einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderen Teils (Senat, aaO).
bb) Die besonderen Erfordernisse für einen ausnahmsweise nach § 242 BGB unschädlichen Formmangel liegen nicht ohne weiteres vor, wenn die Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Zur Verwirkung reicht es aus, daß von einem Recht über einen längeren Zeitraum hinweg kein Gebrauch gemacht wurde und besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen rechtfertigen, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht (BGHZ 105, 290, 298 m.w.N.). Die Begründung dieses Vertrauenstatbestandes setzt mithin nicht den Eintritt eines schlechthin untragbaren Ergebnisses und insbesondere keine besonders schwere Treuepflichtverletzung voraus. Zwar kann letztere auch daran anknüpfen, daß ein Vertrag über längere Zeit als wirksam behandelt wurde, vergleichbar dem "Zeitmoment" der Verwirkung also eine Geltendmachung der Formnichtigkeit
über einen längeren Zeitraum hinweg unterblieben ist. Allein die Mißachtung des hierdurch begründeten Vertrauens genügt aber noch nicht für die Annahme einer besonders schweren Treuepflichtverletzung. Zu einem wegen Widersprüchlichkeit treuwidrigen Verhalten, zu dem als eigenständige Ausprägung auch die Verwirkung zählt (MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., Band 2a, § 242 Rdn. 256, 297), müssen vielmehr Umstände hinzukommen, die das Verhalten als im hohen Maße widersprüchlich erscheinen lassen (vgl. BGHZ 92, 164, 173; Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, aaO). So hat der Senat etwa die Widersprüchlichkeit eines Verhaltens nicht ausreichen lassen, die darin liegt, daß die begünstigte Partei die Wirksamkeit des Vertrages zunächst nicht bezweifelte , um sich dann aber im Lauf des Rechtsstreits doch auf Formnichtigkeit zu berufen (Senat, BGHZ 138, 339, 348).
cc) Diese Erwägungen liegen auch der von dem Berufungsgericht zitierten Entscheidung des Senats (Urt. v. 18. Mai 2001, V ZR 353/99, VIZ 2001, 499, 501 f.) zugrunde. Die Auffassung des Berufungsgerichts, in dieser Entscheidung habe der Senat eine Verwirkung des Nichtigkeitseinwandes bejaht, geht fehl. Grundlage für die Annahme eines nach § 242 BGB unschädlichen Formmangels war vielmehr ausdrücklich ein "in hohem Maße widersprüchliches und treuwidriges" Verhalten. Die Partei, die sich auf die Formnichtigkeit berief, hatte nicht nur über einen längeren Zeitraum, nämlich zwanzig Jahre, hinweg erhebliche Vorteile aus einem nichtigen Vertrag gezogen, sondern der formnichtige Vertragsschluß war aus Sicht beider Parteien auch zur Verwirklichung ihrer Ziele - der Umgehung der fehlenden Genehmigungsfähigkeit des Geschäfts nach der Rechtspraxis der DDR - erforderlich (vgl. auch Senat, BGHZ 124, 321, 324 f.).
dd) Das Berufungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - keine Feststellungen getroffen, die die Annahme eines in hohem Maße widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten tragen können. Zwar wurde der Kaufvertrag auch von den Beklagten über einen längeren Zeitraum hinweg als wirksam behandelt. Selbst für ein (nur) widersprüchliches Verhalten der Beklagten reicht dies jedoch nicht aus, weil es an weiteren Umständen fehlt, wie etwa der Feststellung, daß die Beklagten über längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag Vorteile gezogen haben und sich nunmehr ihren Verpflichtungen unter Berufung auf den Formmangel entziehen wollen (vgl. Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, aaO). Es wurden im Gegenteil die beiderseitigen Leistungen zunächst vertragsgemäß ausgetauscht, und die Zahlung des Restkaufpreises verweigerten die Beklagten zunächst nur deshalb, weil sie der Ansicht waren, die vereinbarten Voraussetzungen für einen Verzicht seien wegen Erfüllung der Arbeitsplatzzusage erfüllt. Soweit das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang das Verhalten der Beklagten als "in gravierender Weise illoyal" kennzeichnet, rechtfertigt auch dies nicht den Vorwurf einer besonders schweren Treupflichtverletzung. Das Berufungsurteil enthält nur allgemeine Erwägungen zu den Aufgaben der Klägerin und der verschlechterten wirtschaftlichen Situation. Hingegen fehlen konkreten Feststellungen dazu, daß und in welchem Umfang die von der Klägerin verfolgten Ziele auf volkswirtschaftlichem sowie sozial- und strukturpolitischem Gebiet im Falle einer Rückabwicklung verfehlt werden und welche Auswirkungen hiermit verbunden sind. Auf dieser unzureichenden tatsächlichen Grundlage kann insbesondere nicht eingeschätzt werden, ob sich die Beklagten - auch unter Berücksichtigung etwa aus dem Geschäft erlangter Vorteile - mit der Berufung auf die Formnichtigkeit in hohem Maße widersprüchlich verhalten.
4. Keinen Bestand hat das Berufungsurteil auch hinsichtlich der Abweisung der von der Beklagten zu 1 erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage.
Entgegen der Auffassung der Revision ist allerdings der rechtliche Ansatz , mit dem das Berufungsgericht die Unzulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage begründet hat, nicht zu beanstanden. Es ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, daß die nach § 256 Abs. 2 ZPO für die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage erforderliche Vorgreiflichkeit zu verneinen ist, wenn die Klage zur Hauptsache unabhängig davon abgewiesen wird, ob das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht (Senat, Urt. v. 17. Juni 1994, V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272, 1273). Nachdem das Berufungsgericht auf Grund der von ihm angenommenen Verwirkung über die Klage entschieden hat, ohne die - zum Gegenstand der Zwischenfeststellungsklage gemachte - Formnichtigkeit des Kaufvertrages zu klären, war im vorliegenden Fall eine solche Konstellation gegeben. Gleichwohl war das Berufungsurteil auch insoweit aufzuheben, als es die Entscheidung über die Zwischenfeststellungswiderklage zum Gegenstand hat (§ 561 ZPO). Denn zum einen ist für die von dem Berufungsgericht angenommene Verwirkung des Nichtigkeitseinwandes kein Raum und zum anderen sind bei der erneuten Entscheidung des Rechtsstreits auch Feststellungen des Berufungsgerichts zur Formunwirksamkeit des Kaufvertrages möglich.

III.

Da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen im Hinblick auf die behauptete Nichtbeachtung des Formerfordernisses aus § 313 BGB a.F. und/oder zur Unbeachtlichkeit eines Formmangels nach § 242 BGB auf der Grundlage der dargestellten Rechtsprechung , ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

Der Kläger verlangt vom Beklagten, seinem Kaskoversicherer, aus einem Verkehrsunfall Schadensersatz in Höhe von 26.900 DM. Er fuhr mit seinem PKW am 28. Oktober 1998 gegen 6.00 Uhr in Darmstadt in eine weitläufige Kreuzung ein, obwohl die für ihn maßgebliche Ampel Rotlicht zeigte. Im Kreuzungsbereich stieß er mit dem von rechts herankommenden Fahrzeug eines anderen Verkehrsteilnehmers zusammen, der bei Grünlicht in die Kreuzung eingefahren war. Der Beklagte hält sich nach § 61 VVG für leistungsfrei, weil der Kläger den Unfall durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt habe.

Der Kläger behauptet, er habe sich der Kreuzung bei Rotlicht genähert und als erstes Fahrzeug auf der linken Geradeausspur angehalten. Rechts neben ihm hätten keine Fahrzeuge gestanden. Direkt neben ihm auf der Linksabbiegespur habe ein anderes Fahrzeug gestanden. Darin habe er einen Arbeitskollegen erkannt und diesen gegrüßt. Als er wieder nach rechts geschaut habe, habe er "Grün" gesehen und sei in der Meinung losgefahren, das Umschalten der Ampel während des Hinüberschauens zu seinem Arbeitskollegen verpaßt zu haben. Seinen Irrtum könne er sich nur so erklären, daß er das Umschalten eines anderen Elements der Ampelanlage mißgedeutet habe oder durch das im Rückspiegel registrierte Grünlicht einer hinter ihm an der zurückliegenden Kreuzung installierten Ampelanlage getäuscht worden sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht (r+s 2001, 313) hat ihr stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
I. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zum Unfallverlauf hat der Kläger zunächst bei Rotlicht angehalten, seinen Arbeitskollegen gesehen und gegrüßt und ist erst danach angefahren, weil er durch irgendein nachträglich nicht exakt

zu konkretisierendes, in seinem Blickfeld liegendes optisches Signal und dessen fehlerhafte Verarbeitung zu dem gleichsam natürlichen Eindruck gekommen sei, die Ampel sei auf "Grün" umgesprungen. Zu dieser Überzeugung ist das Berufungsgericht aufgrund der Zeugenaussage des Arbeitskollegen und des persönlich glaubwürdigen Eindrucks vom Kläger gelangt, den es auf seine früheren schriftlichen Äußerungen und seine Anhörung in der mündlichen Verhandlung gestützt hat.
Das Berufungsgericht meint, bei dem von ihm festgestellten Sachverhalt wäre auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 8. Juli 1992 - IV ZR 223/91 - VersR 1992, 1085 = BGHZ 119, 147 und vom 18. Dezember 1996 - IV ZR 321/95 - VersR 1997, 351) Leistungsfreiheit nach § 61 VVG wegen grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalls anzunehmen. Dieser Rechtsprechung sei aber nicht zu folgen, weil ihr Sinn und Zweck von § 61 VVG entgegenstünden. Der Begriff der groben Fahrlässigkeit sei nicht für alle Rechtsgebiete gleich, sondern bei einer Verknüpfung mit der Leistungspflicht eines Versicherers nach dem Zweck der konkreten Versicherung zu bestimmen. Es würde eine mit dem Zweck der Vollkaskoversicherung unvereinbare Aushöhlung des Versicherungsschutzes bedeuten, die Folgen eines durch typisch menschliche Unzulänglichkeit verursachten Augenblicksversagens aus dem Kreise der versicherten Risiken auszunehmen. Mit dem regelhaften Schluß vom objektiv groben Pflichtverstoß auf die subjektive Unentschuldbarkeit dieses Verstoßes werde auch die nach § 61 VVG erforderliche positive Feststellung der besonderen subjektiven Vorwerfbarkeit in ein negatives Merkmal umgewandelt. Nunmehr müsse der Versicherungsnehmer das Gericht davon überzeugen, daß ein äußerlich grober Mißgriff ausnahmsweise zu entschuldigen sei.

Auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung nimmt das Berufungs- gericht an, der Kläger habe den Unfall zwar durch einen objektiv groben Verstoß gegen die Regeln des Straßenverkehrs schuldhaft herbeigeführt. Subjektive Unentschuldbarkeit lasse sich aber nicht feststellen, weil sich das Fehlverhalten des Klägers den Umständen nach nur durch ein Augenblicksversagen erklären lasse, das nicht auf Sorglosigkeit oder Gleichgültigkeit im Umgang mit dem versicherten Fahrzeug beruhe.
II. Die rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichts geben keinen Anlaß, die Rechtsprechung des Senats zu ändern. Auf der Grundlage der Entscheidungen des Senats zur grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalls im Sinne von § 61 VVG, auch der Entscheidung in BGHZ 119, 147, ist das angefochtene Urteil im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
1. Nach ständiger Rechtsprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs wird der Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit grundsätzlich einheitlich bestimmt (vgl. Urteil vom 17. Oktober 1966 - II ZR 123/64 - VersR 1966, 1150 unter III; Urteil vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 57/88 - VersR 1989, 582 unter 2; Urteil vom 29. September 1992 - XI ZR 265/91 - NJW 1992, 3235 unter I 2 a und b; Urteil vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - NJW 2001, 2092 unter II 1 a). An diesem Grundsatz ist schon aus Gründen der Rechtssicherheit festzuhalten. Die vom Berufungsgericht befürwortete unterschiedliche Definition des Begriffs jeweils nach der konkreten Versicherung würde im Versicherungsrecht wegen der zahlreichen verschiedenen Arten von Versicherungen zu einer kaum

noch überschaubaren Aufsplitterung des Begriffs der groben Fahrlässigkeit im Sinne von § 61 VVG und damit zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führen.
2. Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und unbeachtet läßt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Im Gegensatz zur einfachen Fahrlässigkeit muß es sich bei einem grob fahrlässigen Verhalten um ein auch in subjektiver Hinsicht unentschuldbares Fehlverhalten handeln, das ein gewöhnliches Maß erheblich übersteigt (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1996 - IV ZR 321/95 - VersR 1997, 351 unter II 2 c; vgl. ferner die oben unter II. 1. aufgeführten Urteile). Diese Begriffsbestimmung berücksichtigt den Grundgedanken des § 61 VVG. Danach soll der Versicherungsnehmer, der sich in bezug auf das versicherte Interesse völlig sorglos oder sogar unlauter verhält, keine unverdiente Vergünstigung erhalten. So hat § 61 VVG ähnlich wie § 162 BGB den Gedanken von Treu und Glauben übernommen (BGH, Urteil vom 8. Februar 1989 aaO unter 1 a m.w.N.).
3. a) Aus dem Senatsurteil in BGHZ 119, 147 ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kein Grundsatz abzuleiten, nach dem die Mißachtung des roten Ampellichts stets grob fahrlässig ist (Römer, NVersZ 2001, 539 unter II; ders. ZfS 2001, 289 unter I 2 c). Der Senat hat lediglich die Ansicht der Vorinstanz als rechtsfehlerfrei bezeichnet, das Überfahren einer roten Ampel sei in aller Regel objektiv als grob fahrlässig zu bewerten (aaO S. 148 unter 1 der Gründe). Über eventuelle Ausnahmen in objektiver Hinsicht war nichts auszuführen, weil das Berufungsgericht mit Recht keine Ausnahme in Betracht gezogen hatte.


b) Das Nichtbeachten des roten Ampellichts wird wegen der damit verbundenen erheblichen Gefahren in aller Regel als objektiv grob fahr- lässig anzusehen sein. Nach den jeweiligen Umständen kann es jedoch schon an den objektiven oder an den subjektiven Voraussetzungen der groben Fahrlässigkeit fehlen. Dies kann der Fall sein, wenn die Ampel nur schwer zu erkennen oder verdeckt ist und bei besonders schwierigen , insbesondere überraschend eintretenden Verkehrssituationen (vgl. OLG Hamm VersR 2002, 603 f.; OLG Köln NVersZ 1999, 331 f.; OLG Nürnberg NJW-RR 1996, 986 f.; OLG Köln r+s 1991, 82 f.). Eine Beurteilung als nicht grob fahrlässig kann auch in Betracht kommen, wenn der Fahrer zunächst bei "Rot" angehalten hat und dann in der irrigen Annahme , die Ampel habe auf "Grün" umgeschaltet, wieder angefahren ist (so neuerdings wieder OLG Hamm r+s 2000, 232; OLG Jena VersR 1997, 691 f.; OLG München NJW-RR 1996, 407). Diese Beispiele sind nicht abschließend. Wegen der "Verschlingung" objektiver und subjektiver Gesichtspunkte und der Notwendigkeit, die Würdigung auf die besonderen Umstände des Einzelfalles abzustellen, lassen sich nur mit großen Vorbehalten allgemeine Regeln darüber entwickeln, wann eine unfallursächliche Fahrlässigkeit als grobe zu qualifizieren ist (BGH, Urteil vom 11. Juli 1967 - VI ZR 14/66 - VersR 1967, 909).

c) Ob die Fahrlässigkeit im Einzelfall als einfach oder grob zu werten ist, ist Sache der tatrichterlichen Würdigung. Sie erfordert eine Abwägung aller objektiven und subjektiven Tatumstände und entzieht sich deshalb weitgehend einer Anwendung fester Regeln (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1966 - II ZR 174/65 - VersR 1967, 127 unter 1 und 2; BGH, Urteil vom 5. April 1989 - IVa ZR 39/88 - VersR 1989, 840 unter 2;

Römer, VersR 1992, 1187 unter II 3). Diese tatrichterliche Würdigung ist mit der Revision nur beschränkt angreifbar. Nachgeprüft werden kann nur, ob in der Tatsacheninstanz der Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt worden ist oder ob beim Bewerten des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht geblieben sind (BGH, Urteil vom 8. Februar 1989 aaO unter 1 b).
4. a) Aus dem Senatsurteil in BGHZ 119, 147 ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht, daß aus einem objektiv groben Pflichtverstoß regelhaft auf die subjektive Unentschuldbarkeit geschlossen werden könne und entgegen der anerkannten Beweislast des Versicherers für das Eingreifen eines Risikoausschlusses der Versicherungsnehmer den Entschuldigungsbeweis zu führen habe (siehe dazu Römer, NVersZ 2001, 539 f.; Rixecker, ZfS 2001, 550 f.). Der Senat hat vielmehr daran festgehalten, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom äußeren Geschehensablauf und vom Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge und deren gesteigerte Vorwerfbarkeit geschlossen werden könne (BGHZ 119, 147, 151) und dazu auf sein Urteil vom 8. Februar 1989 (aaO unter 4 d) hingewiesen. Dort ist ausdrücklich klargestellt, daß auch für die subjektive Seite des Schuldvorwurfs gemäß § 61 VVG der Versicherer darlegungs- und beweispflichtig ist. Dabei sind die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 21. April 1970 - VI ZR 226/68 - VersR 1970, 568 unter II 2). Allerdings ist es Sache des Versicherungsnehmers, ihn entlastende Tatsachen vorzutragen. Das entspricht dem allgemeinen prozessualen Grundsatz, wonach die nicht beweisbelastete Partei ausnahmsweise eine Substantiierungslast treffen kann. Ein solcher Fall liegt vor, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm dar-

zulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht näher kennt, während sie der anderen Partei bekannt sind und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (BGH, Urteil vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98 - NJW 1999, 1404 unter II 2 b aa m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO 23. Aufl. vor § 284 Rdn. 24, 34 ff.). Bei einem Verkehrsunfall wird diese Konstellation regelmäßig gegeben sein. An der Beweislast ändert dies nichts (OLG Hamm VersR 2002, 603).

b) Der Senat hält daran fest, daß die bloße Berufung des Kraftfahrers auf ein "Augenblicksversagen" kein ausreichender Grund ist, grobe Fahrlässigkeit zu verneinen. Die nur momentane Unaufmerksamkeit kann unterschiedliche Ursachen haben. Trägt der Versicherungsnehmer zur Ursache des kurzzeitigen Fehlverhaltens und den sonstigen Umständen nichts vor, kann der Tatrichter den Schluß ziehen, daß ein objektiv grob fahrlässiges Mißachten des Rotlichts auch subjektiv als unentschuldbares Fehlverhalten zu werten ist.
5. Das Berufungsurteil ist nicht deshalb aufzuheben, weil das Berufungsgericht der Ansicht ist, die von ihm gefundene Rechtsauffassung weiche von der Senatsrechtsprechung ab. Diese Ansicht beruht im wesentlichen auf einem nicht zutreffenden Verständnis der Senatsurteile vom 8. Juli 1992 (BGHZ 119, 147) und vom 18. Dezember 1996 (IV ZR 321/95 - VersR 1997, 351). Auch auf der Grundlage dieser Urteile und der vorstehend dargestellten sonstigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Würdigung des Berufungsgerichts Bestand, subjektiv grobe Fahrlässigkeit sei dem Kläger nicht anzulasten. Der Kläger hat sich nicht lediglich auf ein "Augenblicksversagen" berufen. Er hat im einzelnen dargelegt, was der Fehlreaktion vorausgegangen ist und wie es

nach seiner Erinnerung dazu gekommen ist oder gekommen sein muß. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Kläger bei "Rot" zunächst angehalten und ist nur deshalb noch bei "Rot" wieder angefahren , weil er aufgrund der Fehldeutung irgendeines in seinem Blickfeld liegenden optischen Signals zu der Überzeugung gelangt sei, die Ampel sei soeben auf "Grün" umgesprungen. Daß das Berufungsgericht dies nicht als ein in subjektiver Hinsicht unentschuldbares Fehlverhalten bewertet hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist auszuschließen, daß das Berufungsgericht nach einer Zurückverweisung zu einem anderen Ergebnis gelangt.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus einem Unfall auf einem Binnenmotorschiff in Anspruch. Die Klägerin wurde am 1.7.2000 während einer Kreuzfahrt , die sie bei der Beklagten zu 1 gebucht hatte und die durch die Beklagte zu 2 ausgeführt wurde, durch das Zusammenstürzen eines unvollständig gesicherten Sonnendachs auf dem vom Beklagten zu 3 geführten Binnenmotorschiff S. schwer verletzt und ist seitdem querschnittsgelähmt. Sie verlangt Schmerzensgeld, Ausgleich von Erwerbsschaden bzw. Mehrbedarfsrente und Mehrbedarfskosten, die Feststellung der Ersatzpflicht für zukünftige materielle und immaterielle Schäden sowie die Duldung der Zwangsvollstreckung in das Schiff. Das Amtsgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben, sie jedoch abgewiesen, soweit die Klägerin ein Schmerzensgeld von mehr als 225.000 € sowie Ersatz der Kosten für schweizerische Rechtsanwälte von mehr als 250 € und privatärztlich angefallene Heilbehandlungskosten begehrt hat. Auf die Berufungen aller Parteien hat das Berufungsgericht das amtsgerichtliche Urteil teilweise abgeändert, das Schmerzensgeld in der beantragten Mindesthöhe zugesprochen , jedoch Rentenansprüche nach dem 1. Juli 2009 sowie die Feststellungsklage betreffend Umbaukosten des Zweitwohnsitzes als unzulässig abgewiesen. Auf die Anschlußberufung der Klägerin hat es die Beklagte zu 2 zu einer Sicherheitsleistung von 160.000 € für die ab 1. Januar 2004 zu zahlende Rente verurteilt. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen erstreben die Beklagten weiterhin vollständige Klageabweisung und die Klägerin eine Verurteilung auch hinsichtlich der abgewiesenen Anträge.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint die Zulässigkeit der Klage auf Zahlung einer Schadensrente nach dem 1. Juli 2009, da die Klägerin nicht einmal die Größenordnung ihrer Vorstellungen angegeben habe. Die hilfsweise erhobene Feststellungsklage sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Die Feststellungsklage hinsichtlich der Umbaukosten für Schloß V. (Zweitwohnsitz) sei ebenfalls mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Im übrigen bejaht es eine Haftung der Beklagten aus §§ 77 Abs. 1 BinSchG, 664 Abs. 1 HGB, 823 Abs. 1 BGB. Der Beklagte zu 3 habe grob fahrlässig gehandelt, als er das Hubseil für das Sonnendach gelöst habe, ohne sich zuvor zu vergewissern, ob beide Sicherungen angebracht waren. Haftungsbeschränkungen griffen angesichts der groben Fahrlässigkeit nicht ein; das Athener Übereinkommen von 1974 gelte nicht für die Binnenschiffahrt auf dem Gebiet der ehemaligen DDR.

II.

A. Revisionen der Beklagten zu 1 bis 3: Die Revisionen der Beklagten zu 1 bis 3 haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision uneingeschränkt zugelassen. Seine Entscheidung enthält keine klare Beschränkung der Zulassung. Der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als für eine Beschränkung unzureichend angesehen , wenn das Berufungsgericht lediglich - wie hier - eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat ohne weiter erkennbar zu machen, daß
es eine Zulassung der Revision auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen (vgl. BGHZ 153, 358, 361; Urteil vom 3. März 2005 - IX ZR 45/05 - NJW-RR 2005, 715, 716). 1. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach aus §§ 77 Abs. 1 BinSchG, 664 Abs. 1 HGB, Artt. 2, 3, 10, 11 der Anlage zu § 664 Abs. 1 Satz 1 HGB - Bestimmungen über die Beförderung von Reisenden und ihrem Gepäck auf See (i.d.F. des 2. Seerechtsänderungsgesetzes vom 25. Juli 1986, BGBl. I, 1120, 1122 ff.; künftig nur: Anlage), § 823 Abs. 1 BGB ohne Rechtsfehler bejaht.
a) Zu Recht und von den Revisionen nicht angegriffen hat das Berufungsgericht die Schädigung durch den Unfall vom 1. Juli 2000 als Körperverletzung der Klägerin bei der Beförderung auf Binnengewässern, die Beklagte zu 1 als Beförderer (Art. 1 Nr. 1a der Anlage) und die Beklagte zu 2, die Schiffseignerin, als ausführenden Beförderer (Art. 1 Nr. 1b der Anlage) eingestuft (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 16. Dezember 1996 - II ZR 266/95 - TransportR 1997, 154, 155 und vom selben Tag - II ZR 271/95 - TransportR 1997, 158f.).
b) Das Berufungsgericht hat ein grob fahrlässiges Verhalten des Beklagten zu 3 als Verschulden i.S.d. Artt. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Satz 2 der Anlage festgestellt. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. aa) Die tatrichterliche Entscheidung, ob dem Schädiger der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, ist mit der Revision nur beschränkt angreifbar. Der Nachprüfung unterliegt lediglich, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 8. Mai 1984 - VI ZR 296/82 - VersR 1984, 775, 776; vom 12. Januar 1988
- VI ZR 158/87 - VersR 1988, 474; vom 18. Oktober 1988 - VI ZR 15/88 - VersR 1989, 109; vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - VersR 2001, 985). bb) Das Berufungsgericht hat den Begriff der groben Fahrlässigkeit nicht verkannt. Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Diese Sorgfalt muß in ungewöhnlich hohem Maß verletzt und es muß dasjenige unbeachtet geblieben sein, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluß auf ein entsprechend gesteigertes persönliches Verschulden, nur weil ein solches häufig damit einhergeht. Vielmehr erscheint ein solcher Vorwurf nur dann als gerechtfertigt, wenn eine auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung vorliegt, die das in § 276 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt: § 276 Abs. 2 BGB n.F.) bestimmte Maß erheblich überschreitet (st. Rspr. vgl. zuletzt Senatsurteil vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - VersR 2001, 985, 986 und BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01 - VersR 2003, 364). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet. cc) Das Berufungsgericht hat bei seiner tatrichterlichen Wertung des Verhaltens des Beklagten zu 3 als grob fahrlässig auch keine wesentlichen Umstände außer acht gelassen. (1) Da für den Verkehrsbereich der Personenbeförderung in der Binnenschiffahrt - worauf die Revision der Beklagten zu 2 und 3 zu Recht hinweist - keine rechtlichen Vorschriften über besondere Verhaltensregeln bestehen, hat das Berufungsgericht zutreffend darauf abgestellt, ob sich solche besonderen Verhaltensregeln aus der konkreten Situation beim Aufbau des Sonnendachs ergeben. Es hat dabei als wesentlich den Umstand bewertet, daß der Beklagte
zu 3 dem Zeugen M. innerhalb kurzer Zeit zwei völlig unterschiedliche Weisungen (zunächst einseitige Absicherung, dann "kompletter Aufbau") erteilte. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht wegen der hierdurch geschaffenen Gefahr von Mißverständnissen und der erheblichen Gefährdung, die von dem tonnenschweren Sonnendach bei unsachgemäßer Befestigung für die Fahrgäste ausgeht, dem Beklagten zu 3 eine besondere Sorgfaltspflicht dahin auferlegt, sich vor Ablösen des Hubseils zu vergewissern, ob die zuletzt gegebene Weisung auch umgesetzt worden ist. Es begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung im Unterlassen dieser gebotenen Kontrolle ein grob fahrlässiges Verhalten sieht. (2) Die hiergegen erhobenen Rügen der Revisionen der Beklagten greifen nicht durch. Soweit die Revisionen der Beklagten dem Berufungsgericht vorwerfen, es überspanne die Sorgfaltsanforderungen an einen Schiffsführer und lasse wesentliche tatsächliche Umstände unberücksichtigt, können sie damit nicht durchdringen. Der erkennende Senat vermag der Auffassung, ein Schiffsführer dürfe darauf vertrauen, daß seine Anweisungen vom Schiffspersonal - zumal wenn dieses wie hier der Zeuge M. selbst das Schiffsführerpatent besitze - auch umgesetzt werden, so daß es insoweit keiner Nachfragen bedürfe, in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen. Zwar mag es Seemannsbrauch sein, daß bei Routinemaßnahmen, die das Personal ohne weiteres beherrscht, eine Anweisung des Schiffsführers an ein qualifiziertes Besatzungsmitglied nicht auf ihre Durchführung hin überprüft werden muß und daß der Schiffsführer darauf vertrauen kann, diese Routinemaßnahme werde auch anweisungsgemäß erledigt. Die Revision verkennt jedoch, daß von einem solchen "Routine"-Anweisungsfall hier nicht ausgegangen werden kann: der Beklagte zu 3 hat in kurzer zeitlicher
Abfolge zwei sich möglicherweise widersprechende Anweisungen erteilt, die noch dazu in der konkreten Situation ("Komplettaufbau" auf die beidseitige Verspannung des Sonnendachs oder auf die Bestuhlung bezogen) nicht eindeutig waren, ohne den Besatzungsmitgliedern mit der gebotenen Deutlichkeit klarzumachen , daß die zweite Anweisung die erste widerrufen sollte. Ein Schiffsführer darf sich bei einer derart gefahrenträchtigen Maßnahme wie dem Lösen des Hubseils nur dann darauf verlassen, daß seine Anweisungen weisungsgemäß umgesetzt werden, wenn er zuvor sicherstellt, daß die Anweisung auch hinreichend deutlich ist und verstanden wird. Bei einer solchen Sachlage ist die Wertung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, der Beklagte zu 3 habe sich hier vor Lösen des Hubseils vergewissern müssen, ob die Anweisung richtig umgesetzt wurde. Soweit die Revision meint, der Beklagte zu 3 habe jedenfalls beim Lösen des Hubseils nicht von einer Widersprüchlichkeit seiner Anweisungen ausgehen müssen, weil er die Aufforderung des Zeugen M., das Hubseil zu lösen, als Bestätigung seiner Anweisung habe verstehen dürfen, zeigt sie keine Umstände auf, die das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft bei seiner Wertung nicht berücksichtigt hat. Auch kann die Revision der Beklagten zu 1 nicht mit Erfolg darauf verweisen , daß das AG Oranienburg in seinem Strafurteil vom 11. Januar 2002 das Verschulden des Beklagten zu 3 lediglich als Augenblicksversagen gewertet hat. Das Strafgericht wirft dem Beklagten zu 3 gleichfalls vor, er habe die Ausführung der späteren Anweisung durch konkrete Nachfrage überwachen müssen. Wenn es dennoch von einem Augenblicksversagen ausgeht, ist dies lediglich eine Bewertung im Rahmen der Strafzumessung. Eine Bindung des Zivilrichters an das strafgerichtliche Urteil besteht nicht und ist mit der das Zivilprozeßrecht beherrschenden freien Beweiswürdigung nicht vereinbar (vgl.
BGH, Beschl. vom 16. März 2005 - IV ZR 140/04 - z.V.b.). Hinzu kommt, daß der im Strafprozeß anzuwendende individuelle Sorgfaltsmaßstab im Zivilrecht keine Geltung hat. Hier gilt vielmehr ein auf die allgemeinen Verkehrsbedürfnisse ausgerichteter objektivierter Fahrlässigkeitsbegriff. Hiernach hätte der Beklagte zu 3 im Hinblick auf die Schwere der Gefahr gerade wegen seiner widersprüchlichen Anweisungen besonderen Anlaß zur Prüfung gehabt, ob das Sonnendach beidseits befestigt war. (3) Die Revision der Beklagten zu 2 und 3 beanstandet vergeblich, das Berufungsgericht zeige nur eine objektiv grobe Pflichtverletzung des Beklagten zu 3 auf, erläutere jedoch nicht, worin es dessen subjektiv unentschuldbare Pflichtverletzung sehe. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen den Vorwurf einer subjektiv unentschuldbaren Pflichtverletzung. Der Beklagte zu 3 hat trotz der Gefährlichkeit des Sonnendachs für die Menschen unter dem Dach das Hubseil ohne jede Vergewisserung über eine ausreichende anderweitige Sicherung gelöst. Damit hat er in ungewöhnlich hohem Maß die Anforderungen an die Sicherheit der ihm anvertrauten Passagiere und Besatzungsmitglieder außer Acht gelassen.
c) Dieses Verschulden des Beklagten zu 3 hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei der Beklagten zu 1 als Beförderer nach Art. 3 Abs. 2 der Anlage zu § 664 HGB (vgl. in gleichem Sinn §§ 428 Satz 2, 435 HGB für das Landfrachtrecht ) und - insoweit unangegriffen - der Beklagten zu 2 als ausführendem Beförderer nach Artt. 3 Abs. 1 Satz 2, 2 Abs. 1 der Anlage zugerechnet und eine gesetzliche Haftungsbeschränkung der Ansprüche der Klägerin nach Art. 5 der Anlage wegen grob fahrlässiger Schadensverursachung durch einen Bediensteten oder Beauftragten in Ausübung seiner Verrichtungen nach Art. 10 Abs. 1 der Anlage verneint.
Zwar erwähnt der Wortlaut des Art. 10 der Anlage in Absatz 1 nur den Beförderer und seine Bediensteten oder Beauftragten; dies ist - entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten zu 1 - jedoch nicht dahin zu verstehen, daß die Haftungsbeschränkung des Beförderers nur bei grobem Verschulden eigener Bediensteter und Beauftragter ausgeschlossen wäre, nicht dagegen bei entsprechendem Verschulden der Hilfspersonen des ausführenden Beförderers. Art. 10 der Anlage darf nicht isoliert von den übrigen Bestimmungen gelesen werden. Aus Art. 3 Abs. 2 der Anlage folgt, daß der Beförderer, der den Beförderungsvertrag nicht selbst erfüllt, auch für die Handlungen und Unterlassungen des ausführenden Beförderers und dessen Bediensteten haftet. Daß diese Haftung auch bei grobem Verschulden der Bediensteten des ausführenden Beförderers summenbeschränkt sein soll, läßt sich Art. 10 Abs. 1 der Anlage nicht entnehmen; vielmehr ist hier die Zurechnung unmittelbar aus Art. 3 Abs. 2 der Anlage herzuleiten (vgl. Rabe, Seehandelsrecht, 4. Auflage, Anl. § 664 Art. 10, Rn. 5). Der Ansicht der Revision der Beklagten zu 1, die Wortwahl des Art. 10 Abs. 1 spreche für eine bewußte Einschränkung der Zurechnung auf eigene Bedienstete oder Beauftragte des Beförderers, vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Nach dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 der Anlage ließe sogar grobes Verschulden der eigenen Hilfspersonen die Haftungsbeschränkung des ausführenden Beförderers nicht entfallen, weil Art. 10 Abs. 1 nur vom Beförderer und nicht vom „ausführenden Beförderer“ spricht. Eine Ungleichbehandlung von Beförderer und ausführendem Beförderer war vom Gesetzgeber hier jedoch ersichtlich nicht gewollt (vgl. Rabe, aaO; Herber, Neues Haftungsrecht der Schiffahrt, S. 179; Herber, Seehandelsrecht, § 34, S. 371). Das ergibt sich aus der amtlichen Begründung zum Gesetzesentwurf (BT-Drucks. 10/3852, S. 30). Dort ist ausgeführt, daß der Beförderer das Recht verliert, sich auf die Beschränkung der Haftung zu berufen, "wenn er oder eine Person, für deren Handeln er einzustehen hat, den Schaden vorsätzlich oder
grob fahrlässig verursacht hat". Einzustehen hat der Beförderer nach Art. 3 jedoch auch für den ausführenden Beförderer und dessen Bedienstete. Daraus ergibt sich, daß der Gesetzgeber mit Art. 10 der Anlage generell einen Verlust der Haftungsbeschränkung bei grob fahrlässigem oder vorsätzlichem Verhalten bezweckt hat (vgl. Rabe aaO, Rn. 5; Herber, Seehandelsrecht, § 34, S. 371). Einer analogen Anwendung (dazu vgl. Herber, Neues Haftungsrecht der Schifffahrt , S. 180) bedarf es somit nicht. Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten zu 1 folgt keine andere Beurteilung aus der Regelung des § 5b BinSchG (i.d.F. des Gesetzes zur Änderung der Haftungsbeschränkung in der Binnenschiffahrt vom 25. August 1998, BGBl. I, 2489 f.), der für den Wegfall der Haftungsbeschränkung des Schiffseigners dessen eigenes qualifiziertes Verschulden verlangt (vgl. Korioth, in: Herber /Fischer/Korioth/Hartmann, Transport- und Haftungsrecht in der Binnenschiffahrt , 2000, 77). § 5b BinSchG betrifft nämlich die Haftung des Schiffseigners als solche, die sich allein aus der Tatsache ergibt, daß er Eigner des Schiffes ist ("Reederprivileg", vgl. Korioth, aaO, 88 f.). Demgegenüber geht es vorliegend um die Haftung aus dem Beförderungsvertrag. Aus der Gesetzesbegründung zum (inzwischen überholten, aber durch die Neuregelung des Binnenschiffahrtsgesetzes inhaltlich insoweit nicht geänderten, vgl. BTDrucks. 13/8446, S. 34) § 77 BinSchG i.d.F. des 2. Seerechtsänderungsgesetzes (BGBl. I 1986, 1120 ff.) ergibt sich hierzu, daß der Gesetzgeber zwischen der Haftung des Schiffseigners, der nicht Beförderer ist, und der des Beförderers unterscheidet: hiernach richtet sich die Haftung eines Schiffseigners, der auch Beförderer ist, ausschließlich nach den Maßstäben der Befördererhaftung (Art. 11 der Anlage; vgl. BT-Drucks. 10/3852, S. 35).
d) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine Anwendung des Athener Übereinkommens über die Beförderung von Reisenden und ihrem Ge-
päck auf See von 1974 und damit der in ihm enthaltenen Haftungsbeschränkungen auf den vorliegenden Fall verneint. Die Einwendungen der Revisionen hiergegen greifen jedenfalls nicht durch. Zwar ist es richtig, daß § 77 Abs. 1 BinSchG mit seinem Verweis auf die Regelung des § 664 HGB eine Vorschrift anspricht, die auf dem Gebiet der ehemaligen DDR aufgrund der Regelung des Einigungsvertrages (in Anlage I Kap. III Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 1b, BGBl. II 1990, 889, 959) "nicht anzuwenden [ist], soweit die Anwendung mit einer von der Deutschen Demokratischen Republik übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtung nicht zu vereinbaren ist; insoweit sind die für die Deutsche Demokratische Republik geltenden Rechtsvorschriften weiter anzuwenden". Sinn und Zweck dieser Regelung des Einigungsvertrages ist daher schon nach ihrem Wortlaut, die Gefahr völkerrechtswidrigen Verhaltens durch Verletzung einer völkerrechtlichen Verpflichtung (vgl. Herber, TransportR 1991, 1, 2; Rabe aaO vor § 664 Rn. 3) abzuwenden. Dementsprechend heißt es auch in der erläuternden Anmerkung zu dem Vorbehalt in Anlage I Kap. III Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 1b: "Das Seehandelsrecht der Deutschen Demokratischen Republik enthält für internationale Schiffspassagen Rechtsvorschriften, die vom Bundesrecht abweichen. Die abweichenden Vorschriften beruhen auf dem von der Deutschen Demokratischen Republik ratifizierten Athener Übereinkommen von 1974 über die Beförderung von Reisenden und ihrem Gepäck auf See. Das vereinigte Deutschland wird seine Haltung zum Übergang völkerrechtlicher Verpflichtungen der DDR nach dem in Artikel 12 II Einigungsvertrag vorgesehenen Verfahren festlegen. Abweichendes Bundesrecht soll vorher in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet nicht anzuwenden sein" (BT-Drucks. 11/7817, S. 53 f.). Völkerrechtliche Verpflichtungen ist die DDR mit dem Beitritt zum Athener Übereinkommen im Jahre 1989 jedoch nur im Hinblick auf seerechtliche Fragen eingegangen , weil das Abkommen sich nur mit solchen Fragen beschäftigt. Schon
hieraus ergibt sich, daß keine völkerrechtliche Verpflichtung der DDR bestand oder weiterbestehen kann, die Haftungsbegrenzungen des Athener Übereinkommens auch auf das Binnenschiffahrtsrecht im Gebiet der ehemaligen DDR auszudehnen. Insoweit ist die Ansicht der Revisionen der Beklagten verfehlt, der Rechtsvorbehalt des Einigungsvertrages hätte nur durch eine völkerrechtlich wirksame Maßnahme außer Kraft gesetzt werden können. Der Rechtsvorbehalt des Einigungsvertrages ist vielmehr bei verständiger Auslegung und unter Berücksichtigung der amtlichen Erläuterung dahin zu verstehen, daß er nur das Seehandelsrecht betreffende völkerrechtliche Verpflichtungen der ehemaligen DDR erfaßt. Demgegenüber ist das Binnenschiffahrtsgesetz der Bundesrepublik Deutschland durch den Einigungsvertrag (Anlage I, Kap. III, Sachgebiet D, Abschnitt III Nr. 4, BGBl. II 1990, 889, 960) vorbehaltlos auf das Gebiet der ehemaligen DDR erstreckt worden. Da das Binnenschiffahrtsrecht aufgrund des in der Bundesrepublik vorherrschenden Wunsches, die Haftungsfragen im Seerecht und im Binnenschiffahrtsrecht grundsätzlich gleichgelagert zu behandeln (vgl. Czerwenka, in: Riedel/Wiese, Probleme des Binnenschiffahrtsrechts VIII, 69, 71; Herber, in: FS für Walter Müller, 1993, 99, 103; offen: Rabe, Seehandelsrecht , 4. Auflage, vor § 664 HGB, Rn. 10; BT-Drucks. 10/3852, S. 1), durch Verweis auf das für die Bundesrepublik geltende Seehaftungsrecht in § 664 HGB gestaltet wurde, ist damit das für das Seegebiet der Bundesrepublik geltende Haftungsrecht für die Personenbeförderung des § 664 HGB mit seiner Anlage auf das gesamte Binnenschiffahrtsgebiet des vereinigten Deutschlands erstreckt worden (vgl. Herber, TransportR 1991, 1, 4; offen Rabe, aaO). 2. Auch die Angriffe der Revision der Beklagten zu 2 und 3 gegen die Höhe der zugesprochenen Ersatzansprüche, die sich die Revision der Beklagten zu 1 zu eigen gemacht hat, bleiben erfolglos.

a) Das Berufungsgericht hat das der Klägerin gemäß § 664 HGB, Art. 11 der Anlage, § 847 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1996 - II ZR 266/95 - aaO 156) zustehende Schmerzensgeld unter Beachtung der in der Rechtsprechung des erkennenden Senats herausgearbeiteten Grundsätze (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 1993 - VI ZR 29/92 - VersR 1993, 585 f. auch zur Leistungsfähigkeit des Schädigers) nicht nachteilig für die Beklagten bemessen. Es hat der Bemessung ohne Rechtsfehler insbesondere einen grob fahrlässigen Pflichtenverstoß des Beklagten zu 3 zugrunde gelegt, der den Beklagten zu 1 und 2 zuzurechnen ist. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht auch die der Klägerin zuzusprechenden Umbaukosten für den Familienwohnsitz in N. mit 378.885,62 € ermittelt. aa) Insbesondere hat es - entgegen der Auffassung der Revision - nicht die Grundsätze für die Abgeltung vermehrter Bedürfnisse verkannt. Der Mehrbedarf für behindertengerechten Wohnraum bemißt sich gemäß § 249 S. 2 BGB a.F. (jetzt: § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F.) nach den Dispositionen , die ein verständiger Geschädigter in seiner besonderen Lage getroffen hätte. Bei unterschiedlichen Möglichkeiten bestimmt sich der Anspruch danach, wie der Bedarf in der vom Geschädigten zumutbar gewählten Lebensgestaltung tatsächlich anfällt. Für die Abgeltung vermehrter Bedürfnisse kommt danach in besonders gelagerten Fällen ein nach §§ 249, 251 BGB durchzuführender Schadensausgleich in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 19. Mai 1981 - VI ZR 108/79 - VersR 1982, 238 ff.), wenn durch die einmalige Anschaffung eines Hilfsmittels für den Behinderten dessen erhöhtes Bedürfnis für die Zukunft in ausreichendem Maße befriedigt werden kann. Dabei ist im Rahmen der
Schaffung behindertengerechten Wohnraums auch zu prüfen, ob dadurch ein Vermögenszuwachs bewirkt wird, mit dem Vorteile verbunden sind, die über den Zweck, ein dauerndes, jedoch auf die Lebenszeit des Verletzten begrenztes erhöhtes Bedürfnis zu befriedigen, weit hinausgehen. Deshalb sind etwa die Kosten der Befriedigung des für jedermann allgemein bestehenden Bedürfnisses nach Wohnraum, das zu den gewöhnlichen Lebenshaltungskosten gehört, vom Schädiger nicht zu erstatten (Senatsurteil vom 19. Mai 1981 - VI ZR 108/79 - aaO; vom 20. Januar 2004 - VI ZR 46/03 - VersR 2004, 482; OLG Stuttgart VersR 1998, 366 mit Nichtannahmebeschluß des erkennenden Senats vom 14. Oktober 1997 - VI ZR 62/97). Im hier zu entscheidenden Fall geht es allerdings nicht um die Schaffung neuen Wohnraums, sondern um die behindertengerechte Anpassung des bereits bestehenden Wohnraums der Klägerin in einer Weise, daß sie ihn trotz ihrer Behinderung vollumfänglich - wie vor dem Unfall - nutzen kann. Daß es durch die erfolgten Umbauten zu einer werterhöhenden Renovierung und Erneuerung des Privathauses insgesamt gekommen ist, wird entgegen der Auffassung der Revision durch die Höhe der Umbaukosten nicht indiziert: Daß es aufwendiger sein kann, ein (nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichtes) repräsentatives Wohnhaus behindertengerecht umzubauen als ein Einfamilienhaus "normalen" Standards behindertengerecht neu zu errichten, ist nicht von der Hand zu weisen und bewegt sich jedenfalls im Rahmen tatrichterlicher Schadensbewertung. Dafür, daß das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft (vgl. Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 425/02 - NJW-RR 2004, 425 f. m.w.N; vom 19. April 2005 - VI ZR 175/04 - z.V.b.) einen Beweisantritt der Beklagten dahingehend, der Wert des Hauses sei nach dem Umbau höher als zuvor, übergangen hat, ist nichts erkennbar. Entgegen dem Vortrag der Revision findet sich in der Berufungsbegründung der Beklagten zu 2 und zu 3 weder eine entsprechende substantiierte Tatsachenbehauptung
noch ein entsprechender Beweisantritt. Im übrigen hat das Berufungsgericht durch wirksame Bezugnahme auf die entsprechenden amtsgerichtlichen Ausführungen für jede im Streit stehende Kostengruppe die Notwendigkeit der Umbaukosten einzeln festgestellt und nicht notwendige Umbaukosten abgezogen, so daß Anhaltspunkte für einen die notwendigen Umbaukosten übersteigenden Differenzwert nicht bestehen. bb) Das Berufungsgericht hat auch nicht gegen § 412 Abs. 1 ZPO verstoßen. Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten durfte es die Ausführungen des Sachverständigen P. seiner Überzeugungsbildung zugrundelegen und war nicht gehalten, ein weiteres Gutachten einzuholen. Ermessensfehler des Berufungsgerichts liegen nicht vor. Von einer näheren Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).
3) Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht die Beklagte zu 2 zur Sicherheitsleistung nach § 843 Abs. 2 Satz 2 BGB verurteilt. Die ohne Ermittlung konkreter Umstände zu Zahlungsfähigkeit oder -willigkeit der Beklagten zu 2 vorgenommene Wertung des Berufungsgerichtes, wegen der erheblichen tenorierten Zahlungsansprüche insgesamt bestünden für die Zukunft Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Beklagten zu 2 hinsichtlich der Rentenbeträge, begegnet im Hinblick auf die Stellung der Beklagten zu 2 als juristische Person, deren Existenz bei Vermögensverfall erheblich gefährdet ist, revisionsrechtlich keinen Bedenken (vgl. zur Ermessenskontrolle MüKo /Wagner, BGB, 4. Auflage, §§ 842, 843 Rn. 71). Einer Ermittlung der konkreten Vermögensverhältnisse der Beklagten zu 2 bedurfte es nicht. Die Revision vermag keinen Vortrag der Beklagten zu 2 zu ihrer Leistungsfähigkeit oder zu einer Haftpflichtversicherung darzulegen, den das Berufungsgericht übergangen hätte.
B. Revision der Klägerin: Die Ausführungen des Berufungsgerichtes halten den Angriffen der Revision der Klägerin nicht in jeder Hinsicht stand. 1. Ohne Erfolg macht die Klägerin allerdings geltend, das Berufungsgericht habe bei der Bemessung des Schmerzensgeldes die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte nicht vollständig erfaßt und insbesondere das verzögerte Regulierungsverhalten der Beklagten nicht ausreichend gewürdigt. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist die Zuerkennung des Schmerzensgeldes dem Grunde nach; § 847 BGB a.F. findet Anwendung (vgl. BGH, Urt. vom 16. Dezember 1996 - II ZR 266/95 - aaO). Die Bemessung des Schmerzensgeldes der Höhe nach ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters, der hier durch § 287 ZPO besonders frei gestellt ist. Sie ist deshalb vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob die Festsetzung Rechtsfehler enthält (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 1973 - VI ZR 189/72 - VersR 1974, 489, 490; vom 19. September 1995 - VI ZR 226/94 - VersR 1996, 380), insbesondere ob das Gericht sich mit allen für die Bemessung des Schmerzensgeldes maßgeblichen Umständen ausreichend auseinandergesetzt (vgl. Senatsurteil vom 24. Mai 1988 - VI ZR 159/87 - VersR 1988, 943) und um eine angemessene Beziehung der Entschädigung zu Art und Dauer der Verletzungen bemüht hat (vgl. Senatsurteil vom 15. Januar 1991 - VI ZR 163/90 - VersR 1991, 350, 351). Auf dieser Grundlage läßt das Berufungsurteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin erkennen. Maßgebend für die Höhe des Schmerzensgeldes sind im wesentlichen die Schwere der Verletzungen, das durch diese bedingte Leiden, dessen Dauer, das Ausmaß der Wahrnehmung der Beeinträchti-
gung durch den Verletzten und der Grad des Verschuldens des Schädigers. Diese Gesichtspunkte hat das Berufungsgericht beachtet und hinreichend gewürdigt. Dabei kann offen bleiben, ob ein zögerliches Regulierungsverhalten des Schädigers bezüglich erkennbar begründeten Ansprüchen bei der Bemessung des Schmerzensgeldes Berücksichtigung finden kann. Denn das Berufungsgericht hat sich - was auch die Revision der Klägerin nicht verkennt - mit der Frage der Schmerzensgelderhöhung wegen verzögerten Regulierungsverhaltens beschäftigt und hier die tatsächlichen Voraussetzungen für eine solche Erhöhung verneint. Dies begegnet aus Rechtsgründen keinen Bedenken. Das Berufungsgericht hat darauf hingewiesen, daß vorliegend bereits die Haftung der Beklagten dem Grunde nach streitig war. Zwar ist der Revision zuzugeben, daß - wären allein die vom Berufungsgericht angesprochenen Rechtsfragen des Art. 10 Abs. 1 der Anlage und die Anwendbarkeit des Athener Übereinkommens streitig gewesen - zumindest eine Regulierung in Höhe des Betrages der Haftungsbeschränkung des Athener Übereinkommens hätte erwartet werden können. Die Beklagten haben jedoch ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten zu 3 und der anderen Besatzungsmitglieder in Frage gestellt und vorrangig auf einen Konstruktionsfehler des Sonnendachs abgehoben, der für die Beklagten unvorhersehbar zu dem Schadensfall geführt habe. Allein der Umstand, daß die Beklagten dies nicht beweisen konnten, begründet nicht den Vorwurf verzögerten Regulierungsverhaltens. 2. Ebenfalls ohne Erfolg greift die Klägerin die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe der zugesprochenen Mehrbedarfsrente aus § 843 Abs. 1 BGB im Zeitraum vom 1. Mai 2003 bis 1. Juni 2005 an. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht insoweit weder verfahrensfehlerhaft einen Hinweis unterlassen noch sein Ermessen bei der Bestimmung der Anträge fehlerhaft ausgeübt.
Nach dem im Berufungsurteil wiedergegebenen Antrag Ziff. 2a) hat die Klägerin für diesen Zeitraum (anders als in Antrag Ziff. 2b) die Höhe der Geldrente nicht in das Ermessen des Gerichts, sondern einen bezifferten Zahlungsantrag gestellt. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt, daß es nach § 308 ZPO an die Vorstellungen der Klägerin gebunden sei. Dem steht auch nicht entgegen, daß die bezifferte Summe sich nach der Berufungsbegründung ersichtlich an den Tarifen vor dem 1. Januar 2003 orientierte; dies konnte nicht dazu führen, den Antrag entgegen seinem ausdrücklichen Wortlaut dahin zu verstehen, es sei nur ein Mindestbetrag verlangt. Auch war das Berufungsgericht nicht verpflichtet, die Klägerin darauf hinzuweisen , daß die Sätze des BAT sich zum 1. Januar 2003 geändert haben. Diese Änderungen sind allgemein zugänglich und es ist ni cht Aufgabe des Gerichtes im Rahmen der Hinweispflicht aus § 139 ZPO, die Parteien darauf hinzuweisen , daß sie auch mehr als gefordert verlangen können, soweit sie die Berechnung nicht zulässigerweise in das Ermessen des Gerichtes stellen. Da die Klägerin letzteres für den fraglichen Zeitraum nicht getan hat, bestand insoweit kein Ermessen des Berufungsgerichtes, so daß auch für den von der Klägerin für erforderlich gehaltenen Hinweis darauf, das Berufungsgericht werde das ihm eingeräumte Ermessen nicht ausüben, kein Raum war. 3. Ohne Erfolg greift die Revision das Berufungsurteil an, soweit es mehr als 250 € Aufwendungen für die Tätigkeit der schweizerischen Rechtsanwälte der Klägerin nicht für erstattungsfähig hält. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes sind nicht zu beanstanden. Mit Recht hat es eine Tätigkeit der schweizerischen Anwälte zur Vorbereitung einer etwaigen Gerichtsstandsvereinbarung als nicht notwendig zur Rechtsverfolgung eingestuft. Mit dem Gerichtsstand in Deutschland möglicherweise ver-
bundene Rechtsfragen ließen sich aufgrund des Luganer Abkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 6. September 1988 (BGBl. 1994 II, 2658/2660) durch einen deutschen Rechtsanwalt klären. Ebenso war es nicht erforderlich, zur Beschaffung von Registerauszügen schweizerische Anwälte zu beauftragen. Da das Berufungsgericht mangels Vortrags der Klägerin die auf die verschiedenen von ihr behaupteten Tätigkeiten der schweizerischen Anwälte entfallenden Anteile des Honorars oder der Arbeitszeit nicht festgestellt hat, kann offen bleiben, ob es notwendig war, schweizerische Anwälte zur Ermittlung der materiellen Rechtslage in der Schweiz einzuschalten. Mangels jeglicher tatsächlicher Angaben fehlt es insoweit bereits an jeder Handhabe für eine weitergehende Schadensschätzung. Das Berufungsgericht hat auch keinen Beweisantritt übergangen. Der angebotene Zeugenbeweis des sachbearbeitenden schweizerischen Rechtsanwalts hätte mangels geeigneten Sachvortrags einen Ausforschungsbeweis dargestellt (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2001 - VI ZR 114/00 - VersR 2001, 1292, 1293). Soweit die Klägerin rügt, für die Festsetzung von 250 € für die Registeranfrage fehle jede Grundlage, ist auf § 8 Abs. 2 BRAGO hinzuweisen, der einen Gegenstandswert für Fälle wie den vorliegenden nach billigem Ermessen im Bereich von 4.000 € (Gebühr bei 4.000 € Gegenstandswert: 245 €) angab. Das Berufungsgericht hat sich daher im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO gehalten. 4. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , daß die Kosten einer privatärztlichen Behandlung von den Beklagten nicht zu erstatten seien. Die Erstattungsfähigkeit von privatärztlichen Behand-
lungskosten bei einem gesetzlich krankenversicherten Verletzten hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. Senatsurteile vom 11. November 1969 - VI ZR 91/68 - VersR 1970, 129, 130; vom 18. Oktober 1988 - VI ZR 223/87 - VersR 1989, 54, 56; vom 19. Februar 1991 - VI ZR 171/90 - BGHR BGB § 249 "Heilbehandlungskosten" 4). Entscheidend ist, ob die privatärztliche Behandlung aus der Sicht eines verständigen Menschen in der Lage des Geschädigten erforderlich erschien. Maßstab für die Beurteilung ist dabei insbesondere die Art der Verletzung und der Lebensstandard des Verletzten. Diese Gesichtspunkte hat das Berufungsgericht nicht ausreichend berücksichtigt. Im Vergleich zu den sonstigen unfallbedingten Aufwendungen sind die Zusatzkosten mit 3.692,04 € für die privatärztliche Behandlung verhältnismäßig gering. Es erscheint daher folgerichtig, daß die Klägerin angesichts ihres aus den sonstigen Schadenspositionen ersichtlichen Lebenszuschnitts und der Schwere ihrer Verletzung eine privatärztliche Behandlung auch dann gewählt hätte, wenn der Unfall nicht durch Dritte verursacht worden wäre. Da insoweit weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, kann der Senat über diesen Teilbetrag abschließend entscheiden. Die Zinsforderung folgt aus §§ 288, 291 BGB a.F. 5. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe den Urteilsausspruch gegen die Beklagte zu 2 hinsichtlich der Duldung der Zwangsvollstreckung in das Schiff "S." verfahrensfehlerhaft auf die Zahlungsansprüche zu Antrag 2 und 4 beschränkt. Aus der vom Amtsgericht zuerkannten Duldung „für die genannten Zahlungsforderungen“ ergab sich angesichts der auch in die Zukunft gehenden tenorierten Rentenzahlungen über die bezifferte Verurteilung hinaus kein vollstreckbar bezifferter Betrag, für den die Vollstreckung zu dulden wäre. Wegen der fehlenden Vollstreckbarkeit des Gegenstandes des amtsgerichtlichen Urteils in diesem Bereich liegt hier kein Fall vor, in dem die Klägerin in der Beru-
fungsinstanz den Gegenstand ihrer Klage dadurch ausreichend konkretisiert hat, daß sie das erstinstanzliche Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist, verteidigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1986 - VII ZR 388/85 - NJW-RR 1987, 639, 640; vom 11. Mai 1995 - I ZR 86/93 - NJW-RR 1995, 1119). Insoweit hätte auch der von der Klägerin vermißte Hinweis zu keinem für sie positiven Ergebnis geführt, da der von ihr nach dem Vortrag der Revision dann gestellte Antrag mangels vollstreckbaren Betrages ebenfalls unzulässig gewesen wäre. Die Verurteilung zur Duldung der Zwangsvollstreckung setzt einen vollstreckungsfähigen Inhalt des Leistungstitels voraus. Die von der Klägerin begehrte Feststellung, daß die Beklagte zu 2 auch zur Duldung der Zwangsvollstreckung für die sich aus dem Feststellungsausspruch des Amtsgerichts ergebenden Forderungen der Klägerin verpflichtet sei, ist nicht zulässig. Ein Urteil auf Duldung der Zwangsvollstreckung soll die Befriedigung des Gläubigers aus dem Schiff ermöglichen, lautet wie ein Leistungsurteil auf Verurteilung und ist Vollstreckungstitel. Ihm kann daher kein Feststellungsurteil zugrunde liegen (vgl. Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., S. 228 f.). 6. Mit Erfolg beanstandet die Revision jedoch die Abweisung der Klage zur Höhe hinsichtlich des Rentenantrags ab dem 1. Juli 2009 als unzulässig.
a) Zum einen hat das Berufungsgericht - worauf die Revision der Klägerin zu Recht hinweist - nicht beachtet, daß die Klägerin bereits in ihrem Klageerweiterungsschriftsatz vom 23. Mai 2001 in den Erläuterungen zum unbezifferten Antrag einen Mindestbetrag von 2.471,38 DM monatlich genannt (50 % des bis zum 1.7.2009 geltend gemachten Mindestbetrags) und in der Berufung gegen das insoweit nur eine Feststellung aussprechende Urteil des Schiffahrtsgerichts eine Bescheidung ihres Leistungsantrages begehrt hat.

b) Zum anderen durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unzulässig abweisen, ohne der Klägerin Gelegenheit zu geben, einen etwaigen Zulässigkeitsmangel zu beheben. Auf Bedenken gegen die Zulässigkeit (oder die Schlüssigkeit) der Klage muß das Gericht gemäß § 139 ZPO grundsätzlich auch eine anwaltlich vertretene Partei hinweisen. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Anwalt die Rechtslage falsch beurteilt oder ersichtlich darauf vertraut, sein schriftsätzliches Vorbringen sei ausreichend (vgl. Senatsurteil vom 13. Juni 1989 - VI ZR 216/88 - VersR 1989, 931; BGHZ 127, 254, 260 m.w.N.; Urteil vom 4. Juli 1989 - XI ZR 45/88 - BGHR ZPO § 139 Abs. 1 - "Anwaltsprozeß" 3). Erst recht besteht eine Hinweispflicht dann, wenn das Gericht erster Instanz der Klage - wenn auch als Feststellungsklage - stattgegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1981 - VII ZR 147/80 - NJW 1981, 1378; vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92 - NJW-RR 1994, 566, 567).
c) Insoweit ist lediglich der Betrag des der Klägerin zuerkannten Anspruchs betroffen, das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). An einer eigenen Sachentscheidung sieht sich der Senat gehindert, da weitere tatsächliche Feststellungen erforderlich sind. 7. Gleichfalls mit Erfolg beanstandet die Revision die Abweisung der wiederum auf den Betrag des zuerkannten Anspruchs bezogenen Feststellungsklage betreffend die Umbaukosten des Schlosses V. als unzulässig.
a) Zwar geht die Ansicht der Revision fehl, die Feststellungsklage sei hier zulässig, weil der Klägerin eine Leistungsklage nicht möglich sei. Richtig ist aber der Ansatzpunkt, daß die Leistungsklage unzumutbar sein kann, wenn der Schaden noch in der Entstehung begriffen oder nicht hinreichend bezifferbar ist, weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich sein wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2000 - V ZR 387/98 - NJW 2000, 1256, 1257). Damit soll die
klagende Partei davon entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen, um ihren Anspruch zu beziffern. Ein solcher Fall liegt hier jedoch ersichtlich nicht vor. Die Klägerin hat vorprozessual durch den Sachverständigen R. sowohl die Umbaukosten für das Wohnhaus N., als auch die Umbaukosten für das Schloß V. detailliert ermitteln lassen. Warum es ihr unzumutbar sein soll, auf der Grundlage des Gutachtens R. die Umbaukosten für Schloß V. ebenso beziffert einzuklagen, wie sie es hinsichtlich der Umbaukosten für das Wohnhaus N. getan hat, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, die von ihr vor dem Unfall genutzte Zweitwohnung Schloß V. auch nach dem Unfall nutzen zu können und dies durch einen behindertengerechten Umbau zu erreichen.
b) Das Berufungsgericht hätte jedoch, da es die Unzulässigkeit des Feststellungsantrages erkannt hat, auf die Möglichkeit hinweisen müssen, Leistung statt Feststellung zu verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92 - NJW-RR 1994, 1272, 1273). Die Klägerin hätte dann die Klage auf einen Zahlungsantrag in Höhe der vom Sachverständigen R. ermittelten Umbaukosten umstellen können. Daher muß der Klägerin durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit gegeben werden, diese nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Umstellung vorzunehmen.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr
Vorinstanzen:
AG Brandenburg, Entscheidung vom 24.04.2003 - 33 C 607/00 BSch -
AG Brandenburg, Entscheidung vom 24.04.2003 - 33 C 607/00 BSch -

Tatbestand

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über di e Frage, ob die beklagte Trägerin eines Alten- und Pflegeheims für die Bereitstellung eines Einzelzimmers einen Zuschlag berechnen darf. Die frühere Klägerin, die im Laufe des Berufungsverfahrens verstorben ist, wurde nach einem Schlaganfall am 10. September 1997 in das Pflegeheim der Beklagten aufgenommen. Sie erhielt Leistungen der Pflegeversicherung nach Pflegestufe III und wurde über eine PEG-Sonde künstlich ernährt. Sie bewohnte von Beginn an als Einzelperson ein Zimmer, das der Größe nach (etwa 30 m²) auf eine Belegung durch zwei Personen zugeschnitten war. Der Aufnahme war eine vom Neffen der Klägerin am 27. August 1997 unterzeichnete schriftliche Anmeldung vorausgegangen , in der die Unterbringung in einem Einzelzimmer im Pflegebereich angekreuzt wurde. Im Vorgriff auf seine Bestellung zum Betreuer am 26. September 1997 unterzeichnete der Neffe am 31. August 1997 auch einen so bezeichneten "Vorvertrag zum Abschluss eines Wohn- und Dienstleistungsvertrags zur vollstationären Pflege", in dessen vorformuliertem Text die Beschreibung der Unterkunft (§ 4) teilweise und die Gewährung und Berechnung von Sonderleistungen (§ 16) vollständig unausgefüllt blieben. Nach diesem Vertrag betrug das zu zahlende - nicht weiter aufgegliederte und dem bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Übergangsrecht nach Art. 49a Zweiter Abschnitt des Pflege-Versicherungsgesetzes i.d.F. des Ersten SGB XI-Änderungsgesetzes vom 14. Juni 1996 (BGBl. I S. 830) unterliegende - Entgelt täglich 165,73 DM. Nach § 2 des Vertrags sollte nach Abschluss der nach § 75 SGB XI vorgesehenen Rahmenverträge ein endgültiger Wohn- und Dienstleistungsvertrag vereinbart werden. Hierzu kam es in der Folgezeit nicht.

Die Beklagte berechnete ab 1. Januar 1998 einen tägli chen Einzelzimmerzuschlag von 57,90 DM, später 29,60 €, der durch den Betreuer der Klägerin , der sie nach ihrem Tod auch beerbt hat, bis zum 31. Januar 2003 bezahlt wurde. Die weiteren Entgeltbestandteile wurden in den Rechnungen in Investitionskosten , Unterkunft und Verpflegung sowie Pflegevergütung aufgegliedert und entsprachen im Januar 1998 mit insgesamt 168,20 DM in etwa dem im "Vorvertrag" festgelegten Entgelt.
Der Kläger vertritt den Standpunkt, die Einzelzimmerzusch läge seien nicht wirksam vereinbart worden und müssten zurückgezahlt werden. Das Landgericht hat die Rückforderungsansprüche wegen der vom 1. Januar 1998 bis 31. Januar 2003 gezahlten Einzelzimmerzuschläge in Höhe von 54.972,75 € nebst Zinsen für begründet gehalten und die Widerklage der Beklagten , die u.a. auf Zahlung der Einzelzimmerzuschläge für die Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2003 gerichtet war, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch des Klägers um 29.712 € vermindert und der Widerklage in Höhe von 5.437,74 € nebst Zinsen, darunter 5.344 € für die Einzelzimmerzuschläge, entsprochen. Soweit es um die Einzelzimmerzuschläge geht, begehrt der Kläger mit der insoweit vom Senat zugelassenen Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist begründet.
1. Die Vorinstanzen sind zu Recht davon ausgegangen, dass es an einer wirksamen Vereinbarung der Heimvertragsparteien über die Gewährung und Berechnung der Zusatzleistung "Einzelzimmer" fehlt, weil der am 31. August 1997 geschlossene "Vorvertrag" sich hierüber nicht verhält und auch später insoweit keine schriftliche Vereinbarung geschlossen worden ist. Zwar verlangt das Heimgesetz im Grundsätzlichen für den Abschluss eines Heimvertrags keine Schriftform, sondern gibt dem Heimträger (insoweit nur) auf, dem Bewohner den Inhalt des Vertrags schriftlich zu bestätigen (§ 4 Abs. 2 Satz 1 HeimG i.d.F. vom 23. April 1990 - BGBl. I S. 763; § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimG i.d.F. vom 5. November 2001 - BGBl. I S. 2970 - im Folgenden HeimG n.F.). Für Leistungsempfänger der Pflegeversicherung muss der Vertragsinhalt sich jedoch nach den Vorschriften des Siebten und Achten Kapitels des Elften Buches Sozialgesetzbuch bestimmen oder ihnen entsprechen (§ 4e Abs. 1 HeimG i.d.F. des Art. 19 Nr. 2 des Pflege-Versicherungsgesetzes vom 26. Mai 1994 - BGBl. I S. 1014; § 5 Abs. 5 HeimG n.F.). Das betrifft nicht nur die Leistungen des Heimträgers für die allgemeinen Pflegeleistungen sowie für Unterkunft und Verpflegung, sondern auch Zusatzleistungen, die allesamt im Einzelnen gesondert zu beschreiben und für die die jeweils anfallenden Entgelte gesondert anzugeben bzw. auszuweisen sind (§ 4e Abs. 1 Satz 1 HeimG i.d.F. vom 26. Mai 1994; § 5 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Satz 3 und 4 HeimG n.F.). Das bedeutet, dass der Heimträger neben den Pflegesätzen und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung mit dem Pflegebedürftigen über die im Versorgungsvertrag vereinbarten notwendigen Leistungen hinaus gesondert ausgewiesene Zuschläge für besondere Komfortleistungen bei Unterkunft und Verpflegung sowie zusätzliche pflegerisch-betreuende Leistungen vereinbaren darf (§ 88 Abs. 1 Satz 1 SGB XI). Bei dieser Vorschrift handelt es sich im Kern um eine Bestimmung , die das privatrechtliche Verhältnis des Heimträgers zum Heimbewohner
betrifft und darum ebenso gut in die Bestimmungen des Heimgesetzes über den Heimvertrag eingeordnet sein könnte. Ihre systematische Stellung im Recht der Pflegeversicherung verdankt sie dem Umstand, dass der Gesetzgeber den Pflegekassen und Leistungsträgern Einwirkungsmöglichkeiten geben wollte, um die Rechtsstellung der Versicherten insgesamt zu verbessern. Dies gilt etwa für das Aushandeln der - von den Heimbewohnern aufzubringenden - Entgelte für Unterkunft und Verpflegung nach § 87 SGB XI (vgl. Senatsurteile BGHZ 149, 146, 157; 157, 309, 313) und - seit dem 1. Januar 2002 - für den Abschluss von Leistungs- und Qualitätsvereinbarungen, deren Festlegungen für die Pflegesätze und die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung nach § 80a Abs. 1, 2 SGB XI i.d.F. des Art. 1 Nr. 9 des Pflege-Qualitätssicherungsgesetzes vom 9. September 2001 (BGBl. I S. 2320) maßgebend sind (vgl. Senatsurteil vom 3. Februar 2005 - III ZR 411/04 - NJW-RR 2005, 777, 779). Was die in § 88 SGB XI angeführten Zusatzleistungen angeht, gibt es Kollektivvereinbarungen der vorbeschriebenen Art nicht, so dass sie zwischen dem Heimträger und dem Bewohner zu vereinbaren sind. Flankiert wird dies jedoch durch weitere Schutzbestimmungen für die Versicherten: Der Inhalt der notwendigen Leistungen - für die ein zusätzliches Entgelt nicht vereinbart werden kann - und deren Abgrenzung von den Zusatzleistungen werden in den Rahmenverträgen nach § 75 SGB XI festgelegt (§ 88 Abs. 1 Satz 2 SGB XI). Allgemein dürfen Zusatzleistungen die notwendigen stationären und teilstationären Leistungen des Pflegeheims nicht beeinträchtigen (§ 88 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI). Darüber hinaus sind die Pflegeheime verpflichtet, ihr Leistungsangebot und die Leistungsbedingungen für Zusatzleistungen den Landesverbänden der Pflegekassen und den überörtlichen Trägern der Sozialhilfe im Land vor Leistungsbeginn schriftlich
mitzuteilen (§ 88 Abs. 2 Nr. 3 SGB XI), so dass diese z.B. prüfen können, ob sich der Heimträger an die Bestimmungen seines Versorgungsvertrags hält.
Die Beklagte kann sich der Anwendung des § 88 SGB XI ni cht - wie in den Vorinstanzen vertreten - mit der Begründung entziehen, es fehle an einer abgrenzenden Regelung ihrer Leistungen in einem Rahmenvertrag. Das nimmt ihrer Leistung nicht den Charakter einer Zusatzleistung, der entscheidend dadurch zu bestimmen ist, dass es sich um eine Leistung handelt, die nicht als allgemeine Pflegeleistung oder als Leistung für Unterkunft und Verpflegung anzusehen und daher nicht mit den hierfür vereinbarten Entgelten abgegolten ist. Wird - wie hier - der Heimbewohner in einem Einzelzimmer betreut, kann nicht zweifelhaft sein, dass es sich um eine Zusatzleistung handelt, auf die der Pflegebedürftige ohne ein zusätzliches Entgelt grundsätzlich keinen Anspruch hat. Bereits im Gesetzgebungsverfahren ist ein besonders großes und im Vergleich zu den übrigen Zimmern des Heimes luxuriös ausgestattetes Zimmer als eine mögliche Zusatzleistung in Betracht gezogen worden (vgl. BT-Drucks. 12/5262 S. 147 zu § 97 des Entwurfs). Dem ist das Schrifttum weitgehend gefolgt (vgl. Krauskopf/Knittel, Soziale Krankenversicherung Pflegeversicherung , Stand März 1999, § 88 SGB XI Rn. 3; Schuldzinsky, in: LPKSGB XI, 1998, § 88 Rn. 7; Udsching, SGB XI, 1995, § 88 Rn. 3; Mühlenbruch, in: Hauck/Noftz, SGB XI, 24. Lieferung VI/05, K § 88 Rn. 7; Wigge, in: Wannagat , SGB XI, Stand Februar 2001, § 88 Rn. 5; Gürtner, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand August 1995, § 88 SGB XI Rn. 5). Auch der Kläger hat nicht die Auffassung vertreten, die Bereitstellung eines Zimmers, wie es durch die Erblasserin genutzt wurde, sei von vornherein ohne jeden Zuschlag geschuldet; vielmehr hat er sich darauf berufen, der - nicht wirksam ver-
einbarte - Zuschlag sei hier zudem sittenwidrig überhöht und überschreite die Angemessenheitsgrenzen.
Ist danach § 88 SGB XI anwendbar, erfüllt der geschlosse ne Vertrag, der zu möglichen Zusatzleistungen und dem hierfür zu entrichtenden Entgelt keine Angaben enthält, die Anforderungen in § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI nicht: Hiernach ist die Gewährung und Berechnung von Zusatzleistungen nur zulässig , wenn die angebotenen Zusatzleistungen nach Art, Umfang, Dauer und Zeitfolge sowie der Höhe der Zuschläge und die Zahlungsbedingungen vorher schriftlich zwischen dem Pflegeheim und dem Pflegebedürftigen vereinbart worden sind. Diese Anforderungen dienen ersichtlich dem Interesse des Heimbewohners , der sich vor einer Leistungsgewährung bewusst darüber klar werden soll, welche Zusatzleistungen er erhalten und welchen Preis er hierfür entrichten soll, wobei auch die Regelungen des Heimgesetzes (§ 4e Abs. 1 HeimG i.d.F. vom 26. Mai 2004; § 5 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 4 HeimG n.F.) verlangen, dass der Heimbewohner über diese möglichen Vertragsinhalte im Einzelnen unterrichtet wird. Im Gesetzgebungsverfahren ist insoweit auf eine Parallele zu Vereinbarungen von Wahlleistungen im Krankenhaus nach der Bundespflegesatzverordnung hingewiesen worden (vgl. BT-Drucks. 12/5262 S. 148 unter Hinweis auf § 7 BPflV). Zu diesen, später in § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV geregelten Wahlleistungen, die ebenfalls schriftlich zu vereinbaren sind, vertritt der Senat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung , das Schriftformerfordernis gelte für die Erklärungen beider Parteien, so dass nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB die Form grundsätzlich nur gewahrt sei, wenn alle die Wahlleistungen betreffenden Erklärungen in derselben Urkunde niedergelegt und von beiden Parteien unterzeichnet seien (vgl. BGHZ 138, 91, 93). Die Unwirksamkeitsfolge hat der Senat auch in Fällen angenommen, in
denen es an der für Wahlleistungsvereinbarungen notwendigen hinreichenden Unterrichtung fehlte (vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 1995 - III ZR 233/94 - NJW 1996, 781 f; BGHZ 138, 91, 94; 157, 87, 90; vom 22. Juli 2004 - III ZR 355/03 - NJW-RR 2004, 1428), und zwar auch dann, wenn es neben der wahlärztlichen Leistung um die Gestellung eines besonderen Zimmers ging (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 1995 aaO).
Es besteht kein Anlass, die Rechtslage im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 88 SGB XI anders zu beurteilen. Zwar mögen die Interessenlagen vor Aufnahme in ein Krankenhaus oder in ein Pflegeheim nicht in jeder Hinsicht übereinstimmen. Denn bei Wahlleistungsvereinbarungen wird insbesondere die Behandlung durch besonders qualifizierte Ärzte im Vo rdergrund stehen, während bei den Zusatzleistungen im Heim vor allem Komfortleistungen bei der Unterkunft und Verpflegung in Betracht kommen dürften. Unterschiede ergeben sich auch aus der Dauer des geplanten Aufenthaltes, so dass insbesondere bei Wahlleistungsvereinbarungen, die mit beträchtlichen zusätzlichen Kosten verbunden sein können, das Bedürfnis nach einer klaren, nachweisbaren, die Kostenrisiken beachtenden Grundlage für die anschließende Behandlung in besonderem Maße hervortritt. Der Gesetzgeber hat aber, wie sein Hinweis auf die Bundespflegesatzverordnung zeigt, die Leistungsempfänger der Pflegeversicherung für nicht weniger schutzbedürftig angesehen, was sich auch in den Vorschriften des § 4e Abs. 1 HeimG i.d.F. vom 26. Mai 1994 und des § 5 Abs. 5 HeimG n.F. widerspiegelt.
2. Ist danach davon auszugehen, dass mangels einer schriftlichen Vereinbarung der hier tatsächlich in Anspruch genommenen Zusatzleistung das in der Zeit vom 1. Januar 1998 bis 31. Januar 2003 gezahlte Entgelt ohne Rechts-
grund geleistet worden ist und für den anschließenden Zeitraum die Grundlage für die Berechnung des Zuschlags fehlt, kommt es im weiteren darauf an, ob sich der Kläger angesichts der jahrelangen Nutzung des Einzelzimmers durch die Erblasserin auf den Formmangel berufen kann.

a) Das Berufungsgericht hat diese Frage prinzipiell bej aht und dies vor allem damit begründet, ein für die Beklagte schlechthin untragbares Ergebnis liege hierin schon deshalb nicht, weil sich der Kläger den Wert der aufgrund des unwirksamen Vertrags erlangten Gegenleistung auf seinen Bereicherungsanspruch anrechnen lassen müsse. Die Bereicherung sei der Erblasserin nicht aufgedrängt worden, da sie bei der Aufnahme die Unterbringung in einem Einzelzimmer gewünscht und noch nach Ende des in diesem Rechtsstreit gegenständlichen Zeitraums durch ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ihr Interesse an einem besonders großen und komfortablen Zimmer bestätigt habe. Bereicherungsrechtlich sei ein täglicher Betrag von 16 € anzusetzen , so dass sich der Klageanspruch von 54.977,75 € für 1.857 Tage um 29.712 € mindere und auf die Widerklage für 334 Tage 5.344 € zu zahlen seien.
Diese Beurteilung hält, soweit sie bereicherungsrechtlich begründet wird, der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Im Ausgangspunkt ist es zwar richtig, dass ein nichtiger Vertrag bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln ist, wobei - von Sonderfällen abgesehen - der von den Vertragsparteien bei Vertragabschluss gewollte Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung auch bei der Rückabwicklung zu beachten ist und zu einer Saldierung der beiderseits erbrachten Leistungen führt. Der Senat hat jedoch bereits zu unwirksamen Wahlleistungsvereinbarungen nach § 7 BPflV i.d.F. vom 21. August
1985 (BGBl. I S. 1666) bzw. nach § 22 Abs. 2 BPflV i.d.F. vom 26. September 1994 (BGBl. I S. 2750) - auch in Bezug auf die Vereinbarung eines besonderen Zimmers - entschieden, es würde dem Schutzzweck der genannten Normen widersprechen, wenn der Krankenhausträger für Leistungen, die nicht Gegenstand einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung geworden seien, unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigen Bereicherung eine "Vergütung" verlangen könnte (Senatsurteile vom 19. Dezember 1995 aaO S. 782; BGHZ 138, 91, 99; 157, 87, 97). Angesichts des Umstands, dass der Regelung des § 88 SGB XI ähnliche Schutzüberlegungen des Gesetzgebers zugrunde liegen wie beim Abschluss einer Wahlleistungsvereinbarung für eine stationäre Krankenhausbehandlung , sieht der Senat keinen Anlass und keine innere Rechtfertigung, den Schutzzweck des § 88 SGB XI bei einer nicht wirksam vereinbarten Zusatzleistung durch einen Bereicherungsanspruch des Heimträgers oder durch die Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag, die die Revisionserwiderung gleichfalls für anwendbar hält, zu unterlaufen. Einem solchen Ergebnis ist der Heimträger, soweit er - wie hier - im Übrigen mit dem Bewohner durch einen wirksamen Heimvertrag verbunden ist, nicht schutzlos ausgesetzt, da er es durch Befolgung der klar formulierten Bestimmung des § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI in der Regel in der Hand hat, nur auf der Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung über die Zusatzleistung und ihre Vergütung die Leistung zu gewähren. Dass schon die Gewährung der Leistung vor Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung nicht zulässig ist, ist der Regelung des § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI zweifelsfrei zu entnehmen, so dass kein Anlass besteht , einem Heimträger, der sich hierüber hinwegsetzt, durch Anwendung bereicherungsrechtlicher Regeln allgemein das Risiko abzunehmen, für eine unzulässige Leistung ohne Entgelt zu bleiben. Soweit die Revisionserwiderung meint, bei der Wahl einer Zusatzleistung in einem Heimvertrag bestehe nicht
das für den Krankenhauspatienten angeführte Bedürfnis, in einer vielfach existenziellen Ausnahmesituation vor vermögensmäßiger Ausnutzung und Überforderung geschützt zu werden, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Situation bei der Aufnahme eines Pflegebedürftigen in ein Heim unterscheidet sich von der Aufnahme zu einer stationären Krankenhausbehandlung nicht grundlegend. Vielfach vollzieht sich die Aufnahme eines Pflegebedürftigen, der vor einer Krankenhausentlassung steht und ambulant nicht mehr betreut werden kann, unter großem Zeitdruck, was zugleich einschließt, dass er bei seiner Auswahlentscheidung nicht das gesamte Spektrum an sich für ihn geeigneter und grundsätzlich erreichbarer Einrichtungen berücksichtigen kann. Da andererseits ein Heimvertrag im Regelfall auf unbestimmte Zeit geschlossen wird (§ 4b Abs. 1 HeimG i.d.F. vom 23. April 1990, § 8 Abs. 1 HeimG n.F.) und zu einer dauerhaften Begründung eines neuen Lebensmittelpunkts führen soll, kommt der Einhaltung der bei Abschluss des Heimvertrags geltenden Bedingungen für den Schutz des Heimbewohners entscheidende Bedeutung für die Frage zu, ob die Anwendung bereicherungsrechtlicher Regeln in Betracht kommt. Soweit die Revisionserwiderung darauf abstellt, dem Kläger habe als Betreuer der Pflegebedürftigen Monat für Monat vor Augen gestanden, welchen Preis er für welche Zusatzleistung zu entrichten habe, wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI sowohl die Gewährung als auch die Berechnung von Zusatzleistungen vom Abschluss einer vorherigen schriftlichen Vereinbarung abhängig macht.

b) Auch im Übrigen ist der Kläger nicht daran gehinde rt, sich auf den Mangel der Form des § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI zu berufen. Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach
den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen (vg. BGHZ 138, 339, 348). An die Bejahung eines Ausnahmefalls sind strenge Anforderungen zu stellen; dass die Nichtigkeit den einen Vertragsteil hart trifft, reicht nicht aus (vgl. Senatsurteil BGHZ 92, 164, 172). Dementsprechend sind in der Rechtsprechung vor allem zwei Fallgruppen in Betracht gezogen worden, in denen einer Partei die Berufung auf einen Formmangel versagt wurde: Die Fälle einer Existenzgefährdung des einen Teils oder die Fälle einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderes Teils.
Hierfür ist indes nichts hervorgetreten. Mit Recht weist das Landgericht darauf hin, dass es der Beklagten, die eine Vielzahl von Heimverträgen formularmäßig abschließt, ohne weiteres möglich und zuzumuten ist, vor der Gewährung von Zusatzleistungen auf den Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung zu achten. Im Übrigen ist sie in einem Streitfall wie hier auch in der Lage, solche Zusatzleistungen einzustellen, für die es an einer formwirksam getroffenen Vereinbarung fehlt. Dass der Kläger zunächst und auch über längere Zeit die seit Januar 1998 mit einem Einzelzimmerzuschlag versehenen Rechnungen gezahlt hat, konnte für die Beklagte kein Vertrauen begründen, die erhaltenen Beträge behalten zu dürfen. Insbesondere konnte sich dieses Vertrauen auch nicht darauf gründen, dass der Kläger im Vorgriff auf seine Betreuerbestellung bei der Anmeldung seiner Tante ein Einzelzimmer gewünscht hatte. Die Beklagte , die für ein treuwidriges Verhalten darlegungspflichtig ist, hat nicht vorgetragen , dass dem Kläger im Hinblick auf seinen Belegungswunsch verdeutlicht worden ist, dass als das erbetene Einzelzimmer nur das der früheren Klägerin zugewiesene besonders große Zimmer in Betracht gekommen sei, das eigentlich für die Belegung von zwei Personen vorgesehen war. Es ist auch
nicht vorgetragen oder erkennbar, dass die Beklagte den Kläger - wie nach § 4 Abs. 4 HeimG i.d.F. vom 23. April 1990 (vgl. jetzt § 5 Abs. 2 HeimG n.F.) geboten - über die Möglichkeiten, bei der Unterkunft zusätzliche Leistungen zur Verfügung zu stellen, im Einzelnen unterrichtet hätte. Auch der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegte Entwurf eines Wohn- und Dienstleistungsvertrags , der nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten dem Kläger bereits Anfang 1999 und erneut im April 2003 zur Unterschrift vorgelegt worden sein soll, gibt keinen näheren Aufschluss über die Konditionen der insgesamt angebotenen Komfortleistungen. Zwar lässt sich diesem Vertragsentwurf entnehmen, dass es neben dem angekreuzten "Doppelzimmer als Einzelzimmer" weitere Möglichkeiten der Nutzung anderer Einzelzimmer gibt. Es war jedoch nur der Preis für das von der Erblasserin genutzte Zimmer angegeben. Wenn sich der Kläger unter diesen Umständen nicht dazu verstehen konnte, den vorgelegten Vertragsentwurf zu unterzeichnen, hätte die Beklagte - insbesondere vor dem Hintergrund, dass auch weitere Vertragsinhalte streitig geworden waren - Gelegenheit gehabt, die notwendige Klarstellung vorzunehmen und von der weiteren Gewährung von Zusatzleistungen abzusehen. Die Beklagte, von der die Kenntnis der hier einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu erwarten war, verkennt mit ihrem Vortrag, es sei nie ein kleineres Zimmer verlangt worden, dass es in erster Linie ihr oblag, sich eine wirksame Grundlage für die Gewährung und Berechnung von Zusatzleistungen zu verschaffen.
3. Soweit es um die Behandlung der Einzelzimmerzuschläge geht, ist daher das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten wiederherzustellen. Der relativ geringfügige Erfolg der Widerklage in den
Rechtsmittelinstanzen bleibt bei der Kostenentscheidung nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO außer Betracht.
Schlick Wurm Streck
Kapsa Dörr

Tatbestand

Der Beklagte ist Chefarzt einer Klinik für Unfall-, Hand- und Wiederherstellungschirurgie. In dieser Klinik befand sich von Juli bis September 1995 H. P., der bei der Klägerin eine Krankheitskostenversicherung unterhielt, in stationärer Behandlung. Die formularmäßige Wahlleistungsvereinbarung, in der als gesondert berechenbare Wahlleistungen die ärztlichen Leistungen aller an der Behandlung beteiligten und liquidationsberechtigten Ärzte des Krankenhauses und die Unterbringung in einem Zweibettzimmer angekreuzt sind, trägt nur die Unterschrift von H. P.
Der Beklagte stellte im Januar 1996 für seine ärztlichen Leistungen ins- gesamt 44.049,28 DM in Rechnung. Die Klägerin überwies dem Beklagten unter Abzug einzelner Rechnungsposten 30.236,74 DM.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung dieses Betrags. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.
1. Zu Recht sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß die Zahlung der 30.236,74 DM ohne Rechtsgrund erfolgte.

a) Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) vom 26. September 1994 (BGBl. I S. 2750) sind Wahlleistungen vor der Erbringung schriftlich zu vereinbaren. Demgemäß ist nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB die Form grundsätzlich nur gewahrt, wenn alle die Wahlleistungen betreffenden Erklärungen in derselben Urkunde niedergelegt und von beiden Parteien unterzeichnet sind. Trägt das Wahlleistungsformular - wie hier - nur die Unterschrift des Patienten und nicht (auch) die Unterschrift eines Vertreters des Krankenhauses, so ist die Wahlleistungsvereinbarung gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig (Senatsurteil BGHZ 138, 91, 92 f).


b) Fehlt es an einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung, so steht dem behandelnden liquidationsberechtigten Krankenhausarzt wegen § 139 BGB auch dann kein (besonderer) Vergütungsanspruch aus § 612 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Gebührenordnung für Ärzte zu, wenn zwischen ihm und dem Patienten mündlich ein Arztzusatzvertrag geschlossen worden sein sollte (Senatsurteil aaO S. 95 ff). Auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht nicht. Die erbrachten ärztlichen Leistungen sind in einem solchen Falle nur als Leistung des Krankenhauses im Rahmen des - wirksamen - Krankenhausbehandlungsvertrags zwischen dem Träger des Krankenhauses und dem Patienten anzusehen. Dies ist unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 22 BPflV auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn sich feststellen ließe , daß der Patient aufgrund der vermeintlich geschlossenen Wahlleistungsabrede in den Genuß einer über das medizinisch Notwendige hinausgehenden ärztlichen Versorgung gekommen wäre, die er in diesem Umfang als bloßer Regelleistungspatient nicht erhalten hätte (Senatsurteil aaO S. 99).

c) Somit bestand wegen der Nichtigkeit der Wahlleistungsvereinbarung weder ein Vergütungsanspruch des Beklagten gegen den von ihm behandelten Patienten noch ein Erstattungsanspruch des Patienten gegen die Klägerin aus dem bestehenden Krankheitskostenversicherungsvertrag (s. hierzu BGH, Urteil vom 14. Januar 1998 - IV ZR 61/97 - NJW 1998, 1790, 1791 f.).
2. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Zwischen ihr und der Erbin des mittlerweile verstorbenen Versicherungsnehmers ist entgegen der Auffassung der Revision ein wirksamer Abtretungsvertrag über etwaige dem Patienten gegenüber dem rechnungstellenden beklagten Arzt zustehende Rückforderungsan-
sprüche zustande gekommen (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1999 - VIII ZR 370/97 - NJW 1999, 2179 f). Es kann daher offenbleiben, ob der Klägerin ungeachtet dessen, daß mit ihrer Zahlung (auch) eine (vermeintliche) Verbindlichkeit des Patienten gegenüber dem behandelnden Arzt aus § 612 Abs. 2 BGB getilgt werden sollte, ein Kondiktionsanspruch nicht aus fremdem, sondern aus eigenem Recht zusteht, sei es, weil für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von einer Drittzahlung des Krankenversicherers nach § 267 BGB auszugehen ist (wie die Rechtsprechung für den Fall der Zahlung des Haftpflichtversicherers an den Gläubiger des bei ihm versicherten Haftpflichtschuldners annimmt, vgl. BGHZ 113, 62, 68 ff; BGH, Urteil vom 29. Februar 2000 - VI ZR 47/99 - NJW 2000, 1718, 1719), sei es, weil unter dem Gesichtspunkt des "Doppelmangels in der Bereicherungskette" ausnahmsweise ein Durchgriff der Klägerin gegen den Beklagten zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2001 - VI ZR 36/00 - NJW 2001, 2880, 2881).
3. Vergeblich beruft sich die Revision darauf, ein Bereicherungsanspruch scheitere an § 814 BGB, wonach das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden kann, wenn der Leistende gewußt hat, daß er zur Leistung nicht verpflichtet war.
Dieser Kondiktionsausschluß greift nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst ein, wenn der Leistende nicht nur die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, daß er nicht verpflichtet ist, sondern auch weiß, daß er nach der Rechtslage nichts schuldet (vgl. nur BGHZ 113, 62, 70; BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 35/96 - NJW 1997, 2381, 2382 m.w.N.). Zweifel daran, daß diese Voraussetzungen vorliegen, gehen zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Leistungsempfängers (Palandt/Sprau, BGB,
61. Aufl., § 814 Rn. 11). Gemessen daran hat das Berufungsgericht zu Recht den Einwand aus § 814 BGB nicht durchgreifen lassen.
Ob im Rahmen des § 814 BGB dann, wenn - wie hier - ein behandelter Patient bei der Begleichung einer Arztrechnung seinen Krankenversicherer einschaltet, (allein) auf das Wissen des Versicherungsnehmers oder (auch) auf das Wissen des Krankenversicherers abzustellen ist - sei es, weil er als der Leistende im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB anzusehen ist, sei es, weil dem Versicherungsnehmer das Wissen des Versicherers zuzurechnen ist -, kann dahinstehen.
Daß der Versicherungsnehmer der Klägerin selbst wußte, daß die Wahlleistungsvereinbarung unwirksam ist, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, (auch) die Klägerin selbst habe nicht die erforderliche Kenntnis der Nichtschuld gehabt, ist rechtsfehlerfrei getroffen worden.
Der Umstand, daß die Klägerin gegenüber dem Beklagten eine Reihe von Beanstandungen hinsichtlich einzelner berechneter "GOÄ-Ziffern" erhoben hat, macht, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, deutlich, daß die Klägerin ihre Einstandspflicht dem Grunde nach nicht in Zweifel gezogen hat. In diesem Zusammenhang konnte, entgegen der Auffassung der Revision, das Berufungsgericht offenlassen, ob den Behandlungsunterlagen, die die Klägerin bei der Beklagten im Rahmen der Prüfung ihrer Einstandspflicht angefordert hatte, die Wahlleistungsvereinbarung beigefügt war. Bejahendenfalls be-
deutete dies noch nicht, daß der zuständige Sachbearbeiter der Klägerin die Vereinbarung in Augenschein genommen, das Fehlen der Unterschrift eines Vertreters des Krankenhauses bemerkt und hieraus die zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen hat.
4. Dem Berufungsgericht ist weiter darin zuzustimmen, daß auch im übrigen die Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs durch die Klägerin nicht treuwidrig ist. Vergeblich macht die Revision geltend, der Beklagte habe aufgrund des mit der Klägerin geführten Schriftwechsels darauf vertrauen dürfen, daß "die Angelegenheit abschließend geregelt" sei. Ein dahingehendes Vertrauen konnte allenfalls bezüglich der Rechnungshöhe entstanden sein mit der Folge, daß die Klägerin möglicherweise eine Rückzahlung nicht mehr mit der Begründung verlangen könnte, sie habe einzelne Gebührenpositionen zu Unrecht als "GOÄ-mäßig" erachtet und bezahlt. Ein schützenswertes Vertrauen des Beklagten darauf, er könne die empfangenen Zahlungen auch für den Fall behalten, daß im nachhinein die Unwirksamkeit der Wahlleistungsvereinbarung entdeckt wird, ist nicht anzuerkennen.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke

Tatbestand

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über di e Frage, ob die beklagte Trägerin eines Alten- und Pflegeheims für die Bereitstellung eines Einzelzimmers einen Zuschlag berechnen darf. Die frühere Klägerin, die im Laufe des Berufungsverfahrens verstorben ist, wurde nach einem Schlaganfall am 10. September 1997 in das Pflegeheim der Beklagten aufgenommen. Sie erhielt Leistungen der Pflegeversicherung nach Pflegestufe III und wurde über eine PEG-Sonde künstlich ernährt. Sie bewohnte von Beginn an als Einzelperson ein Zimmer, das der Größe nach (etwa 30 m²) auf eine Belegung durch zwei Personen zugeschnitten war. Der Aufnahme war eine vom Neffen der Klägerin am 27. August 1997 unterzeichnete schriftliche Anmeldung vorausgegangen , in der die Unterbringung in einem Einzelzimmer im Pflegebereich angekreuzt wurde. Im Vorgriff auf seine Bestellung zum Betreuer am 26. September 1997 unterzeichnete der Neffe am 31. August 1997 auch einen so bezeichneten "Vorvertrag zum Abschluss eines Wohn- und Dienstleistungsvertrags zur vollstationären Pflege", in dessen vorformuliertem Text die Beschreibung der Unterkunft (§ 4) teilweise und die Gewährung und Berechnung von Sonderleistungen (§ 16) vollständig unausgefüllt blieben. Nach diesem Vertrag betrug das zu zahlende - nicht weiter aufgegliederte und dem bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Übergangsrecht nach Art. 49a Zweiter Abschnitt des Pflege-Versicherungsgesetzes i.d.F. des Ersten SGB XI-Änderungsgesetzes vom 14. Juni 1996 (BGBl. I S. 830) unterliegende - Entgelt täglich 165,73 DM. Nach § 2 des Vertrags sollte nach Abschluss der nach § 75 SGB XI vorgesehenen Rahmenverträge ein endgültiger Wohn- und Dienstleistungsvertrag vereinbart werden. Hierzu kam es in der Folgezeit nicht.

Die Beklagte berechnete ab 1. Januar 1998 einen tägli chen Einzelzimmerzuschlag von 57,90 DM, später 29,60 €, der durch den Betreuer der Klägerin , der sie nach ihrem Tod auch beerbt hat, bis zum 31. Januar 2003 bezahlt wurde. Die weiteren Entgeltbestandteile wurden in den Rechnungen in Investitionskosten , Unterkunft und Verpflegung sowie Pflegevergütung aufgegliedert und entsprachen im Januar 1998 mit insgesamt 168,20 DM in etwa dem im "Vorvertrag" festgelegten Entgelt.
Der Kläger vertritt den Standpunkt, die Einzelzimmerzusch läge seien nicht wirksam vereinbart worden und müssten zurückgezahlt werden. Das Landgericht hat die Rückforderungsansprüche wegen der vom 1. Januar 1998 bis 31. Januar 2003 gezahlten Einzelzimmerzuschläge in Höhe von 54.972,75 € nebst Zinsen für begründet gehalten und die Widerklage der Beklagten , die u.a. auf Zahlung der Einzelzimmerzuschläge für die Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Dezember 2003 gerichtet war, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch des Klägers um 29.712 € vermindert und der Widerklage in Höhe von 5.437,74 € nebst Zinsen, darunter 5.344 € für die Einzelzimmerzuschläge, entsprochen. Soweit es um die Einzelzimmerzuschläge geht, begehrt der Kläger mit der insoweit vom Senat zugelassenen Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist begründet.
1. Die Vorinstanzen sind zu Recht davon ausgegangen, dass es an einer wirksamen Vereinbarung der Heimvertragsparteien über die Gewährung und Berechnung der Zusatzleistung "Einzelzimmer" fehlt, weil der am 31. August 1997 geschlossene "Vorvertrag" sich hierüber nicht verhält und auch später insoweit keine schriftliche Vereinbarung geschlossen worden ist. Zwar verlangt das Heimgesetz im Grundsätzlichen für den Abschluss eines Heimvertrags keine Schriftform, sondern gibt dem Heimträger (insoweit nur) auf, dem Bewohner den Inhalt des Vertrags schriftlich zu bestätigen (§ 4 Abs. 2 Satz 1 HeimG i.d.F. vom 23. April 1990 - BGBl. I S. 763; § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimG i.d.F. vom 5. November 2001 - BGBl. I S. 2970 - im Folgenden HeimG n.F.). Für Leistungsempfänger der Pflegeversicherung muss der Vertragsinhalt sich jedoch nach den Vorschriften des Siebten und Achten Kapitels des Elften Buches Sozialgesetzbuch bestimmen oder ihnen entsprechen (§ 4e Abs. 1 HeimG i.d.F. des Art. 19 Nr. 2 des Pflege-Versicherungsgesetzes vom 26. Mai 1994 - BGBl. I S. 1014; § 5 Abs. 5 HeimG n.F.). Das betrifft nicht nur die Leistungen des Heimträgers für die allgemeinen Pflegeleistungen sowie für Unterkunft und Verpflegung, sondern auch Zusatzleistungen, die allesamt im Einzelnen gesondert zu beschreiben und für die die jeweils anfallenden Entgelte gesondert anzugeben bzw. auszuweisen sind (§ 4e Abs. 1 Satz 1 HeimG i.d.F. vom 26. Mai 1994; § 5 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Satz 3 und 4 HeimG n.F.). Das bedeutet, dass der Heimträger neben den Pflegesätzen und den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung mit dem Pflegebedürftigen über die im Versorgungsvertrag vereinbarten notwendigen Leistungen hinaus gesondert ausgewiesene Zuschläge für besondere Komfortleistungen bei Unterkunft und Verpflegung sowie zusätzliche pflegerisch-betreuende Leistungen vereinbaren darf (§ 88 Abs. 1 Satz 1 SGB XI). Bei dieser Vorschrift handelt es sich im Kern um eine Bestimmung , die das privatrechtliche Verhältnis des Heimträgers zum Heimbewohner
betrifft und darum ebenso gut in die Bestimmungen des Heimgesetzes über den Heimvertrag eingeordnet sein könnte. Ihre systematische Stellung im Recht der Pflegeversicherung verdankt sie dem Umstand, dass der Gesetzgeber den Pflegekassen und Leistungsträgern Einwirkungsmöglichkeiten geben wollte, um die Rechtsstellung der Versicherten insgesamt zu verbessern. Dies gilt etwa für das Aushandeln der - von den Heimbewohnern aufzubringenden - Entgelte für Unterkunft und Verpflegung nach § 87 SGB XI (vgl. Senatsurteile BGHZ 149, 146, 157; 157, 309, 313) und - seit dem 1. Januar 2002 - für den Abschluss von Leistungs- und Qualitätsvereinbarungen, deren Festlegungen für die Pflegesätze und die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung nach § 80a Abs. 1, 2 SGB XI i.d.F. des Art. 1 Nr. 9 des Pflege-Qualitätssicherungsgesetzes vom 9. September 2001 (BGBl. I S. 2320) maßgebend sind (vgl. Senatsurteil vom 3. Februar 2005 - III ZR 411/04 - NJW-RR 2005, 777, 779). Was die in § 88 SGB XI angeführten Zusatzleistungen angeht, gibt es Kollektivvereinbarungen der vorbeschriebenen Art nicht, so dass sie zwischen dem Heimträger und dem Bewohner zu vereinbaren sind. Flankiert wird dies jedoch durch weitere Schutzbestimmungen für die Versicherten: Der Inhalt der notwendigen Leistungen - für die ein zusätzliches Entgelt nicht vereinbart werden kann - und deren Abgrenzung von den Zusatzleistungen werden in den Rahmenverträgen nach § 75 SGB XI festgelegt (§ 88 Abs. 1 Satz 2 SGB XI). Allgemein dürfen Zusatzleistungen die notwendigen stationären und teilstationären Leistungen des Pflegeheims nicht beeinträchtigen (§ 88 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI). Darüber hinaus sind die Pflegeheime verpflichtet, ihr Leistungsangebot und die Leistungsbedingungen für Zusatzleistungen den Landesverbänden der Pflegekassen und den überörtlichen Trägern der Sozialhilfe im Land vor Leistungsbeginn schriftlich
mitzuteilen (§ 88 Abs. 2 Nr. 3 SGB XI), so dass diese z.B. prüfen können, ob sich der Heimträger an die Bestimmungen seines Versorgungsvertrags hält.
Die Beklagte kann sich der Anwendung des § 88 SGB XI ni cht - wie in den Vorinstanzen vertreten - mit der Begründung entziehen, es fehle an einer abgrenzenden Regelung ihrer Leistungen in einem Rahmenvertrag. Das nimmt ihrer Leistung nicht den Charakter einer Zusatzleistung, der entscheidend dadurch zu bestimmen ist, dass es sich um eine Leistung handelt, die nicht als allgemeine Pflegeleistung oder als Leistung für Unterkunft und Verpflegung anzusehen und daher nicht mit den hierfür vereinbarten Entgelten abgegolten ist. Wird - wie hier - der Heimbewohner in einem Einzelzimmer betreut, kann nicht zweifelhaft sein, dass es sich um eine Zusatzleistung handelt, auf die der Pflegebedürftige ohne ein zusätzliches Entgelt grundsätzlich keinen Anspruch hat. Bereits im Gesetzgebungsverfahren ist ein besonders großes und im Vergleich zu den übrigen Zimmern des Heimes luxuriös ausgestattetes Zimmer als eine mögliche Zusatzleistung in Betracht gezogen worden (vgl. BT-Drucks. 12/5262 S. 147 zu § 97 des Entwurfs). Dem ist das Schrifttum weitgehend gefolgt (vgl. Krauskopf/Knittel, Soziale Krankenversicherung Pflegeversicherung , Stand März 1999, § 88 SGB XI Rn. 3; Schuldzinsky, in: LPKSGB XI, 1998, § 88 Rn. 7; Udsching, SGB XI, 1995, § 88 Rn. 3; Mühlenbruch, in: Hauck/Noftz, SGB XI, 24. Lieferung VI/05, K § 88 Rn. 7; Wigge, in: Wannagat , SGB XI, Stand Februar 2001, § 88 Rn. 5; Gürtner, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand August 1995, § 88 SGB XI Rn. 5). Auch der Kläger hat nicht die Auffassung vertreten, die Bereitstellung eines Zimmers, wie es durch die Erblasserin genutzt wurde, sei von vornherein ohne jeden Zuschlag geschuldet; vielmehr hat er sich darauf berufen, der - nicht wirksam ver-
einbarte - Zuschlag sei hier zudem sittenwidrig überhöht und überschreite die Angemessenheitsgrenzen.
Ist danach § 88 SGB XI anwendbar, erfüllt der geschlosse ne Vertrag, der zu möglichen Zusatzleistungen und dem hierfür zu entrichtenden Entgelt keine Angaben enthält, die Anforderungen in § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI nicht: Hiernach ist die Gewährung und Berechnung von Zusatzleistungen nur zulässig , wenn die angebotenen Zusatzleistungen nach Art, Umfang, Dauer und Zeitfolge sowie der Höhe der Zuschläge und die Zahlungsbedingungen vorher schriftlich zwischen dem Pflegeheim und dem Pflegebedürftigen vereinbart worden sind. Diese Anforderungen dienen ersichtlich dem Interesse des Heimbewohners , der sich vor einer Leistungsgewährung bewusst darüber klar werden soll, welche Zusatzleistungen er erhalten und welchen Preis er hierfür entrichten soll, wobei auch die Regelungen des Heimgesetzes (§ 4e Abs. 1 HeimG i.d.F. vom 26. Mai 2004; § 5 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 4 HeimG n.F.) verlangen, dass der Heimbewohner über diese möglichen Vertragsinhalte im Einzelnen unterrichtet wird. Im Gesetzgebungsverfahren ist insoweit auf eine Parallele zu Vereinbarungen von Wahlleistungen im Krankenhaus nach der Bundespflegesatzverordnung hingewiesen worden (vgl. BT-Drucks. 12/5262 S. 148 unter Hinweis auf § 7 BPflV). Zu diesen, später in § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV geregelten Wahlleistungen, die ebenfalls schriftlich zu vereinbaren sind, vertritt der Senat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung , das Schriftformerfordernis gelte für die Erklärungen beider Parteien, so dass nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB die Form grundsätzlich nur gewahrt sei, wenn alle die Wahlleistungen betreffenden Erklärungen in derselben Urkunde niedergelegt und von beiden Parteien unterzeichnet seien (vgl. BGHZ 138, 91, 93). Die Unwirksamkeitsfolge hat der Senat auch in Fällen angenommen, in
denen es an der für Wahlleistungsvereinbarungen notwendigen hinreichenden Unterrichtung fehlte (vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 1995 - III ZR 233/94 - NJW 1996, 781 f; BGHZ 138, 91, 94; 157, 87, 90; vom 22. Juli 2004 - III ZR 355/03 - NJW-RR 2004, 1428), und zwar auch dann, wenn es neben der wahlärztlichen Leistung um die Gestellung eines besonderen Zimmers ging (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 1995 aaO).
Es besteht kein Anlass, die Rechtslage im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 88 SGB XI anders zu beurteilen. Zwar mögen die Interessenlagen vor Aufnahme in ein Krankenhaus oder in ein Pflegeheim nicht in jeder Hinsicht übereinstimmen. Denn bei Wahlleistungsvereinbarungen wird insbesondere die Behandlung durch besonders qualifizierte Ärzte im Vo rdergrund stehen, während bei den Zusatzleistungen im Heim vor allem Komfortleistungen bei der Unterkunft und Verpflegung in Betracht kommen dürften. Unterschiede ergeben sich auch aus der Dauer des geplanten Aufenthaltes, so dass insbesondere bei Wahlleistungsvereinbarungen, die mit beträchtlichen zusätzlichen Kosten verbunden sein können, das Bedürfnis nach einer klaren, nachweisbaren, die Kostenrisiken beachtenden Grundlage für die anschließende Behandlung in besonderem Maße hervortritt. Der Gesetzgeber hat aber, wie sein Hinweis auf die Bundespflegesatzverordnung zeigt, die Leistungsempfänger der Pflegeversicherung für nicht weniger schutzbedürftig angesehen, was sich auch in den Vorschriften des § 4e Abs. 1 HeimG i.d.F. vom 26. Mai 1994 und des § 5 Abs. 5 HeimG n.F. widerspiegelt.
2. Ist danach davon auszugehen, dass mangels einer schriftlichen Vereinbarung der hier tatsächlich in Anspruch genommenen Zusatzleistung das in der Zeit vom 1. Januar 1998 bis 31. Januar 2003 gezahlte Entgelt ohne Rechts-
grund geleistet worden ist und für den anschließenden Zeitraum die Grundlage für die Berechnung des Zuschlags fehlt, kommt es im weiteren darauf an, ob sich der Kläger angesichts der jahrelangen Nutzung des Einzelzimmers durch die Erblasserin auf den Formmangel berufen kann.

a) Das Berufungsgericht hat diese Frage prinzipiell bej aht und dies vor allem damit begründet, ein für die Beklagte schlechthin untragbares Ergebnis liege hierin schon deshalb nicht, weil sich der Kläger den Wert der aufgrund des unwirksamen Vertrags erlangten Gegenleistung auf seinen Bereicherungsanspruch anrechnen lassen müsse. Die Bereicherung sei der Erblasserin nicht aufgedrängt worden, da sie bei der Aufnahme die Unterbringung in einem Einzelzimmer gewünscht und noch nach Ende des in diesem Rechtsstreit gegenständlichen Zeitraums durch ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ihr Interesse an einem besonders großen und komfortablen Zimmer bestätigt habe. Bereicherungsrechtlich sei ein täglicher Betrag von 16 € anzusetzen , so dass sich der Klageanspruch von 54.977,75 € für 1.857 Tage um 29.712 € mindere und auf die Widerklage für 334 Tage 5.344 € zu zahlen seien.
Diese Beurteilung hält, soweit sie bereicherungsrechtlich begründet wird, der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Im Ausgangspunkt ist es zwar richtig, dass ein nichtiger Vertrag bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln ist, wobei - von Sonderfällen abgesehen - der von den Vertragsparteien bei Vertragabschluss gewollte Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung auch bei der Rückabwicklung zu beachten ist und zu einer Saldierung der beiderseits erbrachten Leistungen führt. Der Senat hat jedoch bereits zu unwirksamen Wahlleistungsvereinbarungen nach § 7 BPflV i.d.F. vom 21. August
1985 (BGBl. I S. 1666) bzw. nach § 22 Abs. 2 BPflV i.d.F. vom 26. September 1994 (BGBl. I S. 2750) - auch in Bezug auf die Vereinbarung eines besonderen Zimmers - entschieden, es würde dem Schutzzweck der genannten Normen widersprechen, wenn der Krankenhausträger für Leistungen, die nicht Gegenstand einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung geworden seien, unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigen Bereicherung eine "Vergütung" verlangen könnte (Senatsurteile vom 19. Dezember 1995 aaO S. 782; BGHZ 138, 91, 99; 157, 87, 97). Angesichts des Umstands, dass der Regelung des § 88 SGB XI ähnliche Schutzüberlegungen des Gesetzgebers zugrunde liegen wie beim Abschluss einer Wahlleistungsvereinbarung für eine stationäre Krankenhausbehandlung , sieht der Senat keinen Anlass und keine innere Rechtfertigung, den Schutzzweck des § 88 SGB XI bei einer nicht wirksam vereinbarten Zusatzleistung durch einen Bereicherungsanspruch des Heimträgers oder durch die Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag, die die Revisionserwiderung gleichfalls für anwendbar hält, zu unterlaufen. Einem solchen Ergebnis ist der Heimträger, soweit er - wie hier - im Übrigen mit dem Bewohner durch einen wirksamen Heimvertrag verbunden ist, nicht schutzlos ausgesetzt, da er es durch Befolgung der klar formulierten Bestimmung des § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI in der Regel in der Hand hat, nur auf der Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung über die Zusatzleistung und ihre Vergütung die Leistung zu gewähren. Dass schon die Gewährung der Leistung vor Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung nicht zulässig ist, ist der Regelung des § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI zweifelsfrei zu entnehmen, so dass kein Anlass besteht , einem Heimträger, der sich hierüber hinwegsetzt, durch Anwendung bereicherungsrechtlicher Regeln allgemein das Risiko abzunehmen, für eine unzulässige Leistung ohne Entgelt zu bleiben. Soweit die Revisionserwiderung meint, bei der Wahl einer Zusatzleistung in einem Heimvertrag bestehe nicht
das für den Krankenhauspatienten angeführte Bedürfnis, in einer vielfach existenziellen Ausnahmesituation vor vermögensmäßiger Ausnutzung und Überforderung geschützt zu werden, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Situation bei der Aufnahme eines Pflegebedürftigen in ein Heim unterscheidet sich von der Aufnahme zu einer stationären Krankenhausbehandlung nicht grundlegend. Vielfach vollzieht sich die Aufnahme eines Pflegebedürftigen, der vor einer Krankenhausentlassung steht und ambulant nicht mehr betreut werden kann, unter großem Zeitdruck, was zugleich einschließt, dass er bei seiner Auswahlentscheidung nicht das gesamte Spektrum an sich für ihn geeigneter und grundsätzlich erreichbarer Einrichtungen berücksichtigen kann. Da andererseits ein Heimvertrag im Regelfall auf unbestimmte Zeit geschlossen wird (§ 4b Abs. 1 HeimG i.d.F. vom 23. April 1990, § 8 Abs. 1 HeimG n.F.) und zu einer dauerhaften Begründung eines neuen Lebensmittelpunkts führen soll, kommt der Einhaltung der bei Abschluss des Heimvertrags geltenden Bedingungen für den Schutz des Heimbewohners entscheidende Bedeutung für die Frage zu, ob die Anwendung bereicherungsrechtlicher Regeln in Betracht kommt. Soweit die Revisionserwiderung darauf abstellt, dem Kläger habe als Betreuer der Pflegebedürftigen Monat für Monat vor Augen gestanden, welchen Preis er für welche Zusatzleistung zu entrichten habe, wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI sowohl die Gewährung als auch die Berechnung von Zusatzleistungen vom Abschluss einer vorherigen schriftlichen Vereinbarung abhängig macht.

b) Auch im Übrigen ist der Kläger nicht daran gehinde rt, sich auf den Mangel der Form des § 88 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI zu berufen. Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach
den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen (vg. BGHZ 138, 339, 348). An die Bejahung eines Ausnahmefalls sind strenge Anforderungen zu stellen; dass die Nichtigkeit den einen Vertragsteil hart trifft, reicht nicht aus (vgl. Senatsurteil BGHZ 92, 164, 172). Dementsprechend sind in der Rechtsprechung vor allem zwei Fallgruppen in Betracht gezogen worden, in denen einer Partei die Berufung auf einen Formmangel versagt wurde: Die Fälle einer Existenzgefährdung des einen Teils oder die Fälle einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderes Teils.
Hierfür ist indes nichts hervorgetreten. Mit Recht weist das Landgericht darauf hin, dass es der Beklagten, die eine Vielzahl von Heimverträgen formularmäßig abschließt, ohne weiteres möglich und zuzumuten ist, vor der Gewährung von Zusatzleistungen auf den Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung zu achten. Im Übrigen ist sie in einem Streitfall wie hier auch in der Lage, solche Zusatzleistungen einzustellen, für die es an einer formwirksam getroffenen Vereinbarung fehlt. Dass der Kläger zunächst und auch über längere Zeit die seit Januar 1998 mit einem Einzelzimmerzuschlag versehenen Rechnungen gezahlt hat, konnte für die Beklagte kein Vertrauen begründen, die erhaltenen Beträge behalten zu dürfen. Insbesondere konnte sich dieses Vertrauen auch nicht darauf gründen, dass der Kläger im Vorgriff auf seine Betreuerbestellung bei der Anmeldung seiner Tante ein Einzelzimmer gewünscht hatte. Die Beklagte , die für ein treuwidriges Verhalten darlegungspflichtig ist, hat nicht vorgetragen , dass dem Kläger im Hinblick auf seinen Belegungswunsch verdeutlicht worden ist, dass als das erbetene Einzelzimmer nur das der früheren Klägerin zugewiesene besonders große Zimmer in Betracht gekommen sei, das eigentlich für die Belegung von zwei Personen vorgesehen war. Es ist auch
nicht vorgetragen oder erkennbar, dass die Beklagte den Kläger - wie nach § 4 Abs. 4 HeimG i.d.F. vom 23. April 1990 (vgl. jetzt § 5 Abs. 2 HeimG n.F.) geboten - über die Möglichkeiten, bei der Unterkunft zusätzliche Leistungen zur Verfügung zu stellen, im Einzelnen unterrichtet hätte. Auch der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegte Entwurf eines Wohn- und Dienstleistungsvertrags , der nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten dem Kläger bereits Anfang 1999 und erneut im April 2003 zur Unterschrift vorgelegt worden sein soll, gibt keinen näheren Aufschluss über die Konditionen der insgesamt angebotenen Komfortleistungen. Zwar lässt sich diesem Vertragsentwurf entnehmen, dass es neben dem angekreuzten "Doppelzimmer als Einzelzimmer" weitere Möglichkeiten der Nutzung anderer Einzelzimmer gibt. Es war jedoch nur der Preis für das von der Erblasserin genutzte Zimmer angegeben. Wenn sich der Kläger unter diesen Umständen nicht dazu verstehen konnte, den vorgelegten Vertragsentwurf zu unterzeichnen, hätte die Beklagte - insbesondere vor dem Hintergrund, dass auch weitere Vertragsinhalte streitig geworden waren - Gelegenheit gehabt, die notwendige Klarstellung vorzunehmen und von der weiteren Gewährung von Zusatzleistungen abzusehen. Die Beklagte, von der die Kenntnis der hier einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu erwarten war, verkennt mit ihrem Vortrag, es sei nie ein kleineres Zimmer verlangt worden, dass es in erster Linie ihr oblag, sich eine wirksame Grundlage für die Gewährung und Berechnung von Zusatzleistungen zu verschaffen.
3. Soweit es um die Behandlung der Einzelzimmerzuschläge geht, ist daher das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten wiederherzustellen. Der relativ geringfügige Erfolg der Widerklage in den
Rechtsmittelinstanzen bleibt bei der Kostenentscheidung nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO außer Betracht.
Schlick Wurm Streck
Kapsa Dörr