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Oberlandesgericht München Endurteil, 17. Jan. 2018 - 7 U 1801/17

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17.01.2018

Oberlandesgericht München Endurteil, 17. Jan. 2018 - 7 U 1801/17

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vorgehend

Landgericht München I, 5 HK O 24090/15, 23.02.2017

Gericht

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 23.02.2017, Az. 5 HK O 24090/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Dividendenzahlungsansprüche der Klägerin.

Die Beklagte ist ein Kommanditgesellschaft auf Aktien. Das Gesamtkapital der Gesellschaft setzt sich zusammen aus den von den persönlich haftenden Gesellschaftern gehaltenen Kapitalanteilen und dem in Aktien eingeteilten Grundkapital (§ 4 Abs. 2 der Satzung, Anl. K 1). Die Aktien sind Stückaktien. Die Aktie mit der Nummer 1 lautet auf den Namen; die übrigen Aktien lauten auf den Inhaber (§ 6 Abs. 1 der Satzung). Der Anspruch der Kommanditaktionäre auf Verbriefung ihres Anteils ist ausgeschlossen (§ 6 Abs. 2 S. 2 der Satzung).

Über das Grundkapital ist eine Dauerglobalurkunde ausgegeben, die bei der C.Banking AG, … in Girosammelverwahrung verwahrt wird. Gesondert verbriefte Dividendenscheine werden nicht ausgegeben:

Am 13.07.2012 schlossen die Klägerin und die B. Bank AG einen „Kommissionsvertrag über den Verkauf von Aktien“ der Beklagten (Anl.K 10). Darin beauftragte die Klägerin die B. Bank AG, die Aktien der Klägerin an der Beklagten im Namen der B. Bank AG für Rechnung der Klägerin zu verkaufen, wenn ein bestimmtes Kursziel erreicht war (Ziffer 1.1 des Kommissionsvertrages). Die Aktien sollten gemäß Ziffer 1.2 des Kommissionsvertrages „jeweils zusammen mit allen zugehörigen Rechten und Pflichten verkauft (werden), einschließlich Bezugsrechten, Stimmrechten und des Dividendenanspruchs“.

Zum Zwecke des Verkaufs sah der Kommissionsvertrag die Übertragung der Aktien auf ein Abwicklungsdepot der B. Bank AG vor. Die Zahlung des Kaufpreises sollte Zug-um-Zug gegen die Übertragung der verkauften Aktien durch das Delivery-versus-Payment-System der C. Banking AG erfolgen. Aufschiebend bedingt durch die Zahlung des Kaufpreises trat die Klägerin ihren Miteigentumsanteil an der Dauerglobalurkunde an die B. Bank AG ab (Ziffer 3.5 des Kommissionsvertrages).

Der Kommissionsvertrag war zunächst bis 31.10.2012 24:00 Uhr befristet (Ziffer 6 des Kommissionsvertrages). Er wurde bis 27.12.2012 24:00 Uhr verlängert (Anl. K 10a, Bl. zu 82).

In der Folge verkaufte die Klägerin in Ausführung des Kommissionsvertrages bis zumindest 27.12.2012 Aktien der Beklagten. Weitere insgesamt 200.000 Aktien veräußerte die Klägerin am 01.02.2013 und 12.04.2013.

In der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 wurde ein Gewinnverwendungsbeschluss für das Jahr 2011 gefasst, der die Zahlung einer Dividende von 0,40 € pro Aktie vorsah. Da der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten dem am 01.08.2012 gefassten Gewinnverwendungsbeschluss nicht zustimmte, erfolgte keine Dividendenauszahlung. Die Beklagte stützte sich dabei auf § 29 Abs. 1 ihrer Satzung, wonach die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bedürfen. Im Bundesanzeiger macht die Beklagte unter dem 06.08.2012 bekannt, dass ihre Hauptversammlung vom 01.08.2012 beschlossen habe, für das Jahr 2011 keine Dividende zu zahlen und den Bilanzgewinn vorzutragen (Anl. K 5).

In der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2013 wurde ein Gewinnverwendungsbeschluss für das Jahr 2012 gefasst, der die Zahlung einer Dividende von 0,60 € pro Aktie vorsah. Die Dividende wurde am 20.06.2013 an die Aktionäre ausbezahlt.

Zum Zeitpunkt der Hauptversammlung am 19.06.2013 hielt die Klägerin keine Aktien der Beklagten mehr (vgl. unstreitiger Teil des landgerichtlichen Urteils vom 23.02.2017, S. 6).

Die Klägerin behauptete, sie habe am 01.08.2012 553.984 Aktien an der Beklagten gehalten, sodass ihr nach dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 bei einer Dividende von 0,40 € pro Aktie ein Dividendenzahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von insgesamt 221.593,60 € zustehe. Nach dem Gewinnverwendungsbeschluss vom 01.08.2012 hätte sich nämlich das rechtliche Schicksal des Anspruchs der Aktionäre auf Auszahlung der Dividende für das Jahr 2011, der nach der Entscheidung des Senats vom 09.07.2014 (Az. 7 U 3876/13) ab Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses selbständig verkehrsfähig sei, von der Aktie, das heißt dem Stammrecht, getrennt. Die im Zeitraum ab dem 01.08.2012 bis 02.05.2013 von der Klägerin veräußerten 553.984 Aktien der Beklagten seien daher ohne den selbständig verkehrsfähigen Dividendenanspruch, der bei der Klägerin verblieben sei, verkauft worden. Das Gleiche gelte für die im Laufe des Monats Mai von der Klägerin veräußerten restlichen Aktien der Beklagten.

Die Klägerin beantragte zuletzt,

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 163.148,29 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie nach Wahl der Beklagten

– an die Klägerin € 58.445,31 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit oder

– € 58.445,31 für Rechnung der Klägerin an das Finanzamt und Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin

zu bezahlen.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erwiderte u.a., dass die Klägerin aufgrund der Aktienverkäufe nicht mehr aktiv legitimiert sei, da die Aktien cum Dividende veräußert worden seien.

Das Landgericht wies mit Endurteil vom 23.02.2017 (Az. 5 HK O 24090/15) die Klage ab. Denn ein sich etwa ergebender Anspruch der Klägerin aus dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 auf Zahlung einer Dividende in Höhe von 0,40 € pro Aktie sei jedenfalls durch die Auszahlung der Dividende für das Geschäftsjahr 2011 in Vollzug des Beschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2013 am 20.06.2013 gemäß §§ 362 Abs. 1, 793 Abs. 1 S. 2 BGB analog erloschen.

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO verwiesen.

Die Klägerin verfolgt ihr Klageziel unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages vollumfänglich weiter.

Sie beantragt,

Unter Abänderung des am 23.02.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 5 HK O 24090/15 wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 163.148,29 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie nach Wahl der Beklagten

– an die Klägerin € 58.445,31 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit oder

– € 58.445,31 für Rechnung der Klägerin an das Finanzamt München und Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin

zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Gericht hat am 29.11.2017 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2017, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet, da das Landgericht zu Recht die Klage als unbegründet abgewiesen hat.

1. Die Klägerin ist hinsichtlich des streitgegenständlichen Dividendenauszahlungsanspruchs schon nicht aktiv legitimiert, da, unterstellt, die Klägerin war - wie von ihr behauptet - am 01.08.2012 Inhaberin von 553.984 Aktien der Beklagten, diese jedenfalls von ihr einschließlich des Dividendenanspruchs für das Jahr 2011 an Dritte veräußert wurden.

Der Klägerin ist zuzugeben, dass nach dem trotz der fehlenden Zustimmung des persönlich haftenden Gesellschafters der Beklagten wirksamen Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 für das Jahr 2011 (zu dessen Wirksamkeit vgl. Senatsurteil vom 17.09.2014, Az. 7 U 3876/13, Rdnrn. 49 ff.) der Dividendenanspruch selbständig verkehrsfähig ist und damit von den Mitgliedschaftsrechten getrennt werden kann (vgl. Senatsurteil, aaO, Rdnr. 41). Diese grundsätzlich gegebene selbständige Verkehrsfähigkeit des Dividendenauszahlungsanspruchs nach gefasstem Gewinnverwendungsbeschluss führt jedoch nicht zu einer automatischen Trennung von Dividendenanspruch und Stammrecht im Falle eines Verkaufs der Aktie. Entscheidend ist vielmehr allein der jeweilige Kaufvertrag, aufgrund dessen Auslegung zu ermitteln ist, was Vertragsgegenstand ist und ob Dividendenauszahlungsanspruch und Stammrecht zusammen oder nur eines der beiden Rechte gesondert veräußert werden soll.

Im streitgegenständlichen Fall wurden Stammrecht und Dividendenauszahlungsanspruch sowohl bei den Aktienverkäufen über die B. Bank AG auf der Grundlage des Kommissionsvertrages laut Anl. K 10 bis zum 27.12.2012 als auch bei den späteren Verkäufen zusammen veräußert.

a. Bei den bis 27.12.2012 auf der Grundlage des Kommissionsvertrages zwischen der Klägerin und der B. Bank AG laut Anl. K 10 abgewickelten Aktienverkäufen ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Kommissionsvertrages, dass Kaufgegenstand stets das Stammrecht zusammen mit dem bereits entstandenen Dividendenauszahlungsanspruch war. In Ziffer 1.2 des Kommissionsvertrages haben die Vertragsparteien nämlich ausdrücklich vereinbart, dass die Aktien „einschließlich (…) des Dividendenanspruchs“ verkauft werden. Der Begriff des Dividendenanspruchs kann sich dabei nur auf bereits entstandene Dividendenauszahlungsansprüche beziehen, da erst künftig entstehende Dividendenauszahlungsansprüche nicht selbständig verkehrsfähig sind, und deshalb in Ziffer 1.2 nicht hätten explizit erwähnt werden müssen. Eine ausdrückliche Erwähnung des Dividendenanspruchs ist dagegen nur bei einem selbständig verkehrsfähigen Anspruch sinnvoll und notwendig. Da bei der Auslegung davon auszugehen ist, dass die Vertragsparteien Vernünftiges wollten (BGH, Urteil vom 10.03.1994, Az. IX ZR 152/93, Rdnr. 12) und jede Vertragsnorm eine rechtserhebliche Bedeutung haben soll (BGH, Urteil vom 07.03.2005, Az. II ZR 194/03, Rdnr. 21), ist aus der ausdrücklichen Erwähnung des Dividendenanspruchs bei der Bezeichnung des Vertragsgegenstands zu folgern, dass mit dem Stammrecht auch bereits entstandene, noch nicht erfüllte Dividendenauszahlungsansprüche verkauft werden sollten.

Für den dahingehenden Parteiwillen im Rahmen des Kommissionsvertrages spricht als ein in die Auslegung miteinzubeziehender Begleitumstand auch, dass die Parteien bei den Verkäufen an die B. Bank AG gegenüber der C. Banking AG nicht auf die nach Klägeransicht von ihnen gewollte Trennung des Stammrechts vom Dividendenauszahlungsanspruch hingewiesen haben, um, nachdem keine gesondert verbrieften Dividendenscheine ausgegeben wurden, die selbständige Verkehrsfähigkeit des Dividendenauszahlungsanspruchs im Geschäftsverkehr praktisch umzusetzen.

Dem stehen auch entgegen der Ansicht der Klägerin nicht die Börsenusancen beim Verkauf von Aktien nach einem eine Dividendenauszahlung bestimmenden Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung entgegen. Zum einen sind die Börsenusancen und damit Handelsbräuche als Ausdruck der Verkehrssitte zwar bei der Auslegung grundsätzlich zu berücksichtigen (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 77. Auflage, München 2018, Rdnr. 21 zu § 133 BGB), jedoch spielen sie bei einer - wie hier - ausdrücklichen Vereinbarung hinsichtlich des Mitverkaufs von Dividendenansprüchen keine Rolle, da es den Vertragsparteien aufgrund der Vertragsautonomie ohne weiteres freisteht, Regelungen zu treffen, die nicht mit der Verkehrssitte übereinstimmen. Zum anderen kollidiert die vertragliche Regelung in Ziffer 1.2 des Kommissionsvertrages aber auch gar nicht mit den Börsenusancen, die dem Senat aus seiner langjährigen Befassung als Handelssenat mit aktienrechtlichen Fällen aufgrund eigener Sachkenntnis bekannt sind. Diese gerichtskundige Verkehrssitte geht nämlich - wovon offensichtlich nach ihrem eigenen Vortrag auch die Berufung ausgeht (vgl. Schriftsätze des Klägervertreters vom 19.10.2016, S. 6, Bl. 72 d.A., und vom 21.07.2017, S. 8/9, Bl. 142/143 d.A.) - nur dahin, dass aufgrund der üblicherweise spätestens drei Geschäftstage nach Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses durch die Hauptversammlung erfolgenden Auszahlung der Dividende an die Aktionäre die Vertragsparteien beim Kauf einer Aktie zu einem späteren Zeitpunkt grundsätzlich davon ausgehen, dass der bereits entstandene Dividendenauszahlungsanspruch des Verkäufers durch Erfüllung bereits erloschen ist und demnach nicht mehr mitverkauft werden kann. Die Verkehrssitte sagt jedoch nach der Sachkenntnis des Senats nichts darüber aus, was in Fällen gilt, in denen die im Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung vorgesehene Dividendenauszahlung nicht erfolgt, weil die Gesellschaft der Meinung ist, der Gewinnverwendungsbeschluss sei unwirksam, und deshalb im Bundesanzeiger fünf Tage nach der Hauptversammlung mitteilt, dass die Hauptversammlung beschlossen habe, eine Dividende für das zurückliegende Geschäftsjahr werde nicht gezahlt.

Gegen dieses Auslegungsergebnis spricht entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht die Senatsentscheidung vom 17.09.2014 (Az. 7 U 3876/13), in der ebenfalls ein vor dem Aktienverkauf entstandener Dividendenauszahlungsanspruch eines Kommanditaktionärs der Beklagten für das Jahr 2011 streitgegenständlich war. Zwar hat der Senat dort angenommen, dass die Aktienverkäufe jeweils ohne den Dividendenauszahlungsanspruch erfolgten und dieser daher beim Kläger als Verkäufer verblieb. Dies gründete jedoch auf der Auslegung des den dort streitgegenständlichen Verkäufen zugrundeliegenden Vergleichsvertrages vom 12.10.2012, der sich von dem nunmehr streitgegenständlichen Vertrag hinsichtlich des Verkaufsgegenstands unterschieden hat. Das zu einem Vertrag gefundene Auslegungsergebnis kann nicht einfach auf einen anderen, inhaltlich davon verschiedenen Vertrag übertragen werden.

b. Hinsichtlich der nach dem 27.12.2012 aber jedenfalls vor der Hauptversammlung der Beklagten am 19.06.2013 erfolgten Verkäufen von zwei Aktienpaketen im Umfang von jeweils 100.000 Aktien am 01.02.2013 und 12.04.2013 durch die Klägerin kann dahinstehen, ob - wie von der Beklagten behauptet (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 07.12.2016, S. 2/3, Bl. 84/86 d.A.) - auch diese Verkäufe auf der Grundlage des ausdrücklich verlängerten oder zumindest stillschweigend zugrunde gelegten Kommissionsvertrages laut Anl. K 10 mit der B. Bank erfolgten, oder ob - wie von der Klägerin vorgetragen - es sich dabei um außerbörsliche Over-the-Counter-Geschäfte handelte (Schriftsätze des Klägervertreters vom 15.11.2016, S. 3, Bl. 80 d.A. und vom 01.02.2017, S. 2/4, Bl. 92/94 d.A.). Denn selbst wenn man insoweit die Regelungen des Kommissionsvertrages zum gleichzeitigen Mitverkauf des Dividendenanspruchs laut Ziffer 1.2 des Vertrages unberücksichtigt ließe, würde dies zu keiner Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich des Dividendenanspruchs und damit zu keinem anderen Ergebnis als unter 1.a führen.

Nachdem die Beklagte bestritten hatte, dass die Dividendenauszahlungsansprüche für das Jahr 2011 trotz des zwischenzeitlichen Verkaufs der Aktien durch die Klägerin bei dieser verblieben seien (Klageerwiderung vom 04.03.2016, S. 19, Bl. 29 d.A.), hätte die Klägerin, um in Erfüllung der ihr obliegenden Darlegungslast ihre weiterbestehende Aktivlegitimation hinsichtlich der Dividendenansprüche aus den insgesamt 200.000 Aktien der beiden im Jahr 2013 verkauften Pakete darzutun, vortragen müssen, dass erstens die Kaufvertragsparteien bei Abschluss der beiden Kaufverträge übereinstimmend davon ausgingen, dass trotz bislang nicht erfolgter Auszahlung der Dividende für das Jahr 2011 und trotz der gegenteiligen Mitteilung der Beklagten im Bundesanzeiger vom 06.08.2012 der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 wirksam war und damit überhaupt ein selbständig verkehrsfähiger Dividendenauszahlungsanspruch bestand, und dass sie zweitens vereinbarten, dass dieser bereits entstandene Dividendenauszahlungsanspruch bei der Klägerin verbleiben sollte.

Die von der Klägerin aufgestellte Behauptung, die Dividendenansprüche für das Jahr 2011 seien nicht mitveräußert worden, da eine entsprechende Vereinbarung zur Übertragung der Dividendenansprüche für das Jahr 2011 nicht vorliege (Schriftsatz des Klägervertreters vom 01.02.2017, S. 3 und 4, Bl. 93 und 94 d.A.) und bei Over-the-Counter-Geschäften nur Aktien nebst künftigen Dividendenansprüchen verkauft würden (Schriftsatz des Klägervertreters vom 15.11.2016, S. 3, Bl. 80 d.A.), reicht für einen schlüssigen Sachvortrag nicht aus. Aus dem bloßen Fehlen einer Vereinbarung zur Übertragung der Dividendenansprüche ergibt sich nämlich - wie bereits oben ausgeführt - nicht schon notwendigerweise, dass der Dividendenauszahlungsanspruch bei der Klägerin als Verkäuferin der Aktien verblieb. Zwar verselbständigt sich der Dividendenauszahlungsanspruch im Moment der Wirksamkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses und ist ab diesem Zeitpunkt selbständig verkehrsfähig. Jedoch bedeutet die selbständige Verkehrsfähigkeit dieses Anspruchs nicht, dass im Falle eines Verkaufs der Aktie die aus der Inhaberschaft der Aktie folgenden Mitgliedschaftsrechte einerseits und der Dividendenauszahlungsanspruch andererseits zwangsläufig und automatisch getrennt werden und der Dividendenauszahlungsanspruch beim Verkäufer verbleibt, während nur die weiteren Mitgliedschaftsrechte auf den Erwerber übergehen. Entscheidend ist vielmehr allein, was die Parteien des Aktienkaufvertrages diesbezüglich vereinbart haben, sodass der Dividendenauszahlungsanspruch nur dann beim Verkäufer verbleibt, wenn sich der Kaufvertrag ausschließlich auf das Stammrecht beschränkt. Zum konkreten Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den Erwerbern der zwei Aktienpakete trägt die Klägerin aber nichts vor.

Auch der Verweis der Klägerin auf die Verkehrssitte bei Over-the-Counter-Geschäften macht den Vortrag der Klägerin nicht schlüssig, da - wie oben unter 1.a ausgeführt - die Börsenusancen für den streitgegenständlichen Sachverhalt nichts hergeben.

Weiterer Vortrag erfolgte insoweit nicht (der Vortrag auf S. 6/7 des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 19.10.2016, Bl. 72/73 d.A. bezog sich auf Aktienverkäufe am 05.12.2012, die unstreitig noch auf der Grundlage des Kommissionsvertrages laut Anl. K 10 erfolgten und deshalb hier nicht einschlägig sind, der Vortrag in der Berufung, S. 8/10 des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 21.07.2017, Bl. 142/144 d.A. wiederholt nur die erstinstanzlichen Darlegungen).

2. Unabhängig von der Frage der Aktivlegitimation der Klägerin ist die Klage aber auch deshalb unbegründet, weil - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - ein etwaiger Dividendenauszahlungsanspruch der Klägerin entsprechend § 793 Abs. 1 S. 2 BGB durch die Auszahlung der Dividende durch die Beklagte am 20.06.2013 an die damaligen Aktionäre jedenfalls erloschen wäre.

a. Nach allgemeiner Meinung kann die KGaA gemäß § 793 Abs. 1 S. 2 BGB mit befreiender Wirkung an den Inhaber einer Inhaberaktie leisten (vgl. Vatter in Spindler/Stilz, AktG, 3. Auflage, München 2015, Rdnr. 46 zu § 10 AktG; Ziemons in Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage, Köln 2015, Rdnr. 7 zu § 10 AktG).

Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte als Ausstellerin der Inhaberaktien iSd. § 793 Abs. 1 S. 2 BGB durch die C. Banking AG und die jeweiligen Depotbanken als ihre Erfüllungsgehilfen (vgl. hierzu Heidelbach in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, München 2010, Rdnr. 32 zu § 30a WpHG) die Dividende am 20.06.2013 an die damaligen Aktionäre ausbezahlt hat, obwohl sich die von der Beklagte gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 der Satzung, § 10 Abs. 5 AktG allein ausgegebene Dauerglobalaktie nach § 9a Abs. 1 S. 1 DepotG in Girosammelverwahrung bei der C. Banking AG als Wertpapiersammelbank iSd. § 1 Abs. 3 DepotG befand (und immer noch befindet) und die Aktionäre damit keine Aktienurkunden, sondern höchstens Depotauszüge in Händen hatten. Die Aktionäre waren nämlich dennoch Inhaber iSd. § 793 Abs. 1 S. 2 BGB, da sie zum Zeitpunkt der Dividendenauszahlung am 20.06.2013 mittelbaren Mitbesitz zweiten Grades an der sammelverwahrten Dauerglobalaktie der Beklagten hatten. Denn Inhaber iSd. § 793 Abs. 1 S. 2 BGB ist nicht nur derjenige, der unmittelbaren Besitz an der Urkunde hat, sondern auch der mittelbare Besitzer, solange sich der Besitzmittler vertragsgerecht verhält und das verbriefte Recht für seinen Auftraggeber geltend macht (allg. Meinung, vgl. statt aller Sprau in Palandt, BGB, 77. Auflage, München 2018, Rdnr. 10 zu § 793 BGB und Marburger in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2015, Rdnr. 24 zu § 793 BGB)

Bei sammelverwahrten Globalaktien ist die C. Banking AG als Wertpapiersammelbank iSd. § 1 Abs. 3 DepotG unmittelbarer Fremdbesitzer der Sammelaktie iSd. § 854 BGB und mittelt der Depotbank des jeweiligen Aktionärs nach § 868 BGB den Besitz an einem ideellen Bruchteil an der Sammelurkunde, wodurch die Depotbank mittelbarer Fremdbesitzer erster Stufe wird. Die Depotbank wiederum mittelt dem jeweiligen Aktionär als Depotinhaber den Besitz an dem ideellen Bruchteil an der Globalaktie, sodass der Depotinhaber mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe ist (zu dieser Konstruktion vgl. Martin in Scherer, DepotG, München 2012, Rdnr. 26 zu § 9a DepotG m.w.N. zum Streitstand). Ein derartiges gestuftes Besitzmittlungsverhältnis setzt zwar grundsätzlich einen Herausgabeanspruch des mittelbaren Mitbesitzers voraus, den das Depotgesetz demzufolge in §§ 8, 7 grundsätzlich auch vorsieht, der aber im streitgegenständlichen Fall entsprechend § 9a Abs. 3 S. 2 DepotG durch § 6 Abs. 2 S. 2 der Satzung der Beklagten, wonach keine Verbriefung der Anteile der Kommanditaktionäre erfolgt, modifiziert ist. Der BGH hat jedoch auch, wenn - wie hier - die Ausgabe einzelner Wertpapiere gemäß § 9a Abs. 3 S. 2 DepotG ausgeschlossen ist, ein Besitzmittlungsverhältnis iSd. § 868 BGB angenommen (BGH, Urteil vom 30.11.2004, Az. IX ZR 200/03, Rdnr. 10). Bei Dauerglobalurkunden wird der Herausgabeanspruch des Depotinhabers insoweit durch die Umbuchung bei der Wertpapiersammelbank erfüllt (BGH, aaO).

Nach alledem bedarf es für die Anwendbarkeit des § 793 Abs. 1 S. 2 BGB auf den streitgegenständlichen Fall keiner Analogie, vielmehr ist die Vorschrift direkt anwendbar, da die Aktionäre, die die Dividendenzahlungen der Beklagten am 20.06.2013 erhalten haben, Inhaber iSd. § 793 Abs. 1 S. 2 BGB waren.

b. Da die Zahlungen der Beklagten an die Aktionäre am 20.06.2013 auf deren zu diesem Zeitpunkt bestehende Dividendenansprüche erfolgten, kommt es entgegen der Ansicht der Berufung auch nicht darauf an, dass die Klägerin Ansprüche auf Dividendenauszahlung auf der Grundlage des von der Beklagten nicht ausgeführten weil für unwirksam gehaltenen Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 für das Jahr 2011 geltend macht. Die Zahlung vom 20.06.2013 diente nämlich aus Sicht der Beklagten zur Abgeltung aller am 20.06.2013 bestehenden Dividendenansprüche der Aktionäre der Beklagten.

c. Es kann dahinstehen, ob die Liberationswirkung des § 793 Abs. 1 S. 2 BGB nur dann nicht eintritt, wenn die Beklagte als Ausstellerin positiv wusste, dass die Aktieninhaber am 20.06.2013 nicht dividendenberechtigt waren, und dies auch unschwer beweisen konnte, oder ob der Beklagten analog § 40 Abs. 3 WG schon grobe Fahrlässigkeit und grob fahrlässiges Verkennen der Beweislage schadet (zum Streitstand vgl. Habersack in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, München 2017, Rdnr. 36 zu § 793 BGB m.w.N.). Denn selbst wenn man der Ansicht folgen würde, § 40 Abs. 3 WG sei dem Grunde nach auf § 793 Abs. 1 S. 2 BGB analog anwendbar, so wären dessen Voraussetzungen jedenfalls nicht erfüllt, da die Beklagte am 20.06.2013 auch nicht grob fahrlässig die Dividendenberechtigung der Aktionäre annahm.

Die Klägerin stützt sich in der Berufung zur Begründung der Kenntnis der Beklagten von der Nichtberechtigung der Aktionäre zum 20.06.2013 oder zumindest von grober Fahrlässigkeit der Beklagten darauf, dass die Beklagte vom Kläger im Verfahren des LG München I, Az. 5 HK O 23315/12, und nachfolgend des OLG München, Az. 7 U 3876/13, mit Schreiben vom 31.08.2012 aufgefordert worden sei, die Dividende für 2011 zu bezahlen. Damit sei der Beklagten klar gewesen, dass die Dividende für 2011 an diejenigen Personen zu zahlen sei, die am 01.08.2012 Aktionäre der Beklagten gewesen seien (Berufungsbegründungsschriftsatz vom 21.07.2017, S. 6/7, Bl. 140/141 d.A.).

Der der Klägerin obliegende Nachweis einer positiven Kenntnis der Beklagten von der fehlenden Dividendenberechtigung der Aktionäre vom 20.06.2013 scheitert aber schon daran, dass die bloße Mitteilung der Rechtsansicht eines Klägers in einem Verfahren nicht schon dazu führt, dass die Beklagte weiß, dass diese Rechtsansicht zutreffend ist. Welche Rechtsansicht zutreffend ist, steht nämlich erst nach der Entscheidung des letztinstanzlichen Gerichts fest. In dem Verfahren LG München I, Az. 5 HK O 23315/12 bzw. OLG München, Az. 7 U 3876/13, erging diese jedoch erst lange nach der hier streitgegenständlichen Dividendenauszahlung am 20.06.2013, sodass hieraus keine Rückschlüsse auf eine Kenntnis der Beklagten von einer etwa fehlenden Dividendenberechtigung der Aktionäre am 20.06.2013 gezogen werden konnten. Im Übrigen ging es in diesem Verfahren zwar auch um die Wirksamkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 und die selbständige Verkehrsfähigkeit eines Anspruchs auf bereits entstandene Dividendenauszahlungsansprüche, der Sachverhalt unterschied sich jedoch - wie bereits oben unter 1.a ausgeführt - hinsichtlich des Vertrages, der dem anschließenden Verkauf der Aktien zugrunde lag - ganz entscheidend vom streitgegenständlichen Fall.

Der Klägerin gelang jedoch auch der ihr obliegende Nachweis einer groben Fahrlässigkeit der Beklagten hinsichtlich der fehlenden Dividendenberechtigung der Aktionäre am 20.06.2013 nicht. Grobe Fahrlässigkeit liegt nämlich nur vor, wenn die verkehrsübliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 03.11.2016, Az. III ZR 286/15, Rdnr. 17). Davon kann hier keine Rede sein. Denn in dem Bezugsfall des LG München I, Az. 5 HK O 23315/12 bzw. OLG München, Az. 7 U 3876/13 hatte das Landgericht mit Endurteil vom 29.08.2013 einen Dividendenauszahlungsanspruch mit der Begründung verneint, dass der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 nicht wirksam sei, da der persönliche haftende Gesellschafter der Beklagten seine Zustimmung zu dem Beschluss verweigert habe. Selbst nach Erhalt des Schreibens des dortigen Klägers vom 31.08.2013, auf das sich die hiesige Klägerin beruft, konnte die Klägerin also noch ohne weiteres davon ausgehen, dass ihre von einer aktienrechtlich sehr erfahrenen Kammer für Handelssachen des Landgerichts geteilte Rechtsansicht hinsichtlich der Unwirksamkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses der Beklagten vom 01.08.2012 zutreffend war.

Nach alledem hat die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung gegen die Beklagte und hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen.

II.

Die Kostenfolge beruht auf § 97 ZPO.

Der Ausspruch zu den Kosten folgt aus §§ 710 Nr. 8, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr nur die Umstände des Einzelfalles. Die Entscheidung weicht auch nicht von einer Entscheidung des BGH oder eines anderen OLG ab.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 17. Jan. 2018 - 7 U 1801/17

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Oberlandesgericht München Endurteil, 17. Jan. 2018 - 7 U 1801/17 zitiert 17 §§.

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. (2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG

(1) Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben. (2) Die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers genügt zum Erwerb, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache ausz

Besitzt jemand eine Sache als Nießbraucher, Pfandgläubiger, Pächter, Mieter, Verwahrer oder in einem ähnlichen Verhältnis, vermöge dessen er einem anderen gegenüber auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist, so ist auch der andere Besitzer

Depotgesetz - DepotG

(1) Die Aktien lauten auf Namen. Sie können auf den Inhaber lauten, wenn 1. die Gesellschaft börsennotiert ist oder2. der Anspruch auf Einzelverbriefung ausgeschlossen ist und die Sammelurkunde bei einer der folgenden Stellen hinterlegt wird: a) eine

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Oberlandesgericht München Endurteil, 17. Jan. 2018 - 7 U 1801/17 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Oberlandesgericht München Endurteil, 17. Jan. 2018 - 7 U 1801/17 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 07.03.2005

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 194/03 Verkündet am: 7. März 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

bei uns veröffentlicht am 03.11.2016

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 286/15 Verkündet am: 3. November 2016 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 125 Satz

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 362 Erlöschen durch Leistung

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2005 - II ZR 194/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 194/03 Verkündet am:

7. März 2005

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 133 B, 157 C, Gh, 705, 730 ff.

a) Bei nach dem Wortlaut (scheinbar) widersprüchlichen Bestimmungen eines

Gesellschaftsvertrages (hier: Übernahmerecht, Abfindungs- und Mandantenschutzklausel

in einem Steuerberatungs-Sozietäts-Vertrag) ist einer Auslegung

der Vorzug zu geben, bei welcher jeder Vertragsnorm eine tatsächliche

Bedeutung zukommt, wenn sich die Regelungen ansonsten als ganz oder

teilweise sinnlos erweisen würden.

b) Erfüllt ein Gesellschafter nach seinem Ausscheiden eine vorher entstandene

Schuld der Gesellschaft (hier: Steuerschuld) ist der Erstattungsanspruch als

unselbständiger Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsbilanz aufzunehmen.

BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03 - OLG Hamm

LG Arnsberg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 7. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und

Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. April 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage des Beklagten abgewiesen worden ist.
Die Anschlußrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Dem Rechtsstreit liegt eine Auseinandersetzung der Parteien über wechselseitige Ansprüche aus der Beendigung einer zwischen ihnen bestehenden Steuerberaterpraxis zugrunde.
Die Parteien haben sich mit Sozietätsvertrag vom 27. Dezember 1991 zu dem gemeinsamen Betrieb einer Steuerberaterpraxis zusammengeschlossen
mit zuletzt hälftiger Gewinnbeteiligung. Im Februar/März 2001 warf der Beklagte der Klägerin eine Untreuehandlung vor. Im Hinblick auf diesen von der Klägerin bestrittenen Vorwurf hat der Beklagte der Klägerin am 13. Juli 2001 ein Schreiben übergeben, mit dem er für den 31. Juli 2001 eine Gesellschafterversammlung einberief mit dem Tagesordnungspunkt "Ausschließung der Gesellschafterin M.-H.". Dem angedrohten Ausschluß kam die Klägerin zuvor , indem sie mit Schreiben vom 27. Juli 2001 das Gesellschaftsverhältnis fristlos kündigte. Seit dem 31. Juli 2001 betreibt sie eine eigene Steuerberaterpraxis. Ebenfalls am 27. Juli 2001 schrieb sie die Mandanten der Gesellschaft an, wies auf die fristlose Kündigung und ihre neue Praxisanschrift hin und bot unter Beifügung einer Vollmacht an, weiterhin in steuerlichen Angelegenheiten zur Verfügung zu stehen.
Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage vom Beklagten die Erstattung von Zahlungen, die sie nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft auf deren Steuerschulden erbracht hat. Der Beklagte begehrt widerklagend die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin für Schäden, die ihm durch die seiner Ansicht nach unberechtigte fristlose Kündigung der Klägerin sowie die Mandantenmitnahme entstanden sind.
Das Landgericht hat der Klage und - in eingeschränktem Umfang - der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufungen der Parteien hat das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen und der Klage nur in Form der Feststellung, daß die gezahlten Beträge in die zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz einzustellen seien, stattgegeben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte das Widerklagebegehren weiter. Mit der Anschlußrevision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des ihrem Zahlungsantrag stattgebenden erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten ist begründet und führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Klägerin hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Die von der Klägerin nach ihrem Ausscheiden geleisteten Zahlungen unterlägen im Hinblick auf die zwischen den Parteien durchzuführende Auseinandersetzung ihrer gesellschaftsrechtlichen Beziehungen einer Durchsetzungssperre. Die Leistungsklage sei in ein Feststellungsbegehren, die Forderung als unselbständigen Posten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen, umzudeuten und in diesem Umfang begründet.
Die Widerklage sei unbegründet, da das Wettbewerbsverbot in § 7 des Sozietätsvertrages vom 27. Dezember 1991 im Hinblick auf die Regelung in § 20 Abs. 2 (d) des Vertrages unwirksam sei.
II. Zur Revision des Beklagten:
Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Abweisung der Widerklage halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den - in der Berufungsinstanz unstreitigen - Vortrag der Parteien, ihrem Vertragsverhältnis sei der Sozietätsvertrag vom 27. Dezember 1991 zugrunde zu legen und nicht der irrtümlich vom Landgericht herangezogene Vertragsentwurf, unberücksichtigt lassen müssen.
Da unstreitiger neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen ist (BGH, Urt. v. 18. November 2004 - XI ZR 229/03, NJW 2005, 291, 292 f. m.w.Nachw.), war das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gehalten, seiner Entscheidung den unstreitig das vertragliche Verhältnis der Parteien regelnden Sozietätsvertrag vom 27. Dezember 1991 zugrunde zu legen.
2. Das Berufungsgericht durfte jedoch die Frage, ob der Beklagte die Übernahme der Gesellschaft erklärt hat, eine Möglichkeit, die ihm in § 16 Abs. 3 (d) des Sozietätsvertrages für den Fall der Kündigung einer zweigliedrigen Gesellschaft eröffnet ist, nicht unentschieden lassen. Denn nur im Fall der Übernahme kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots aus § 7 des Vertrages in Betracht. Liegt keine Übernahme vor, richtet sich die Auseinandersetzung der Parteien, bezogen auf die ehemals gemeinsamen Mandatsverhältnisse, nach § 21 des Sozietätsvertrages. Diese Regelung enthält kein Wettbewerbsverbot, sondern sieht in § 21 Abs. 3 vor, daß die Mandanten durch Rundschreiben aufzufordern sind mitzuteilen, mit welchem der Gesellschafter sie das Beratungsverhältnis fortzusetzen wünschen.

a) Hat der Beklagte die Übernahme erklärt, kommt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Verstoßes der Klägerin gegen das Wettbewerbsverbot in § 7 des Vertrages grundsätzlich in Betracht. § 7 des Vertrages, der ein Wettbewerbsverbot in Form einer Mandantenschutzklausel enthält, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht wegen Widersprüchlichkeit zu § 20 Abs. 2 (d) des Vertrages unwirksam. § 7 enthält ein wirksames, nämlich ein in zeitlicher, räumlicher und gegenständlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreitendes (s. allg. zu diesen Anforderungen Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, ZIP 2000,
1337, 1338 f.) vertragliches Wettbewerbsverbot. Deshalb kann ein auf die Verletzung von § 7 des Vertrages gestützter Schadensersatzanspruch nicht mit der vom Berufungsgericht herangezogenen Begründung abgelehnt werden.
aa) Zwar ist die Auslegung eines Vertrages grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft nur, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st.Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83). Gemessen hieran ist die Auslegung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, da sie gegen wesentliche Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) verstößt.
bb) Da neuer Sachvortrag nicht zu erwarten ist und weitere tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat die Vertragsbestimmungen selbst auslegen.
§ 7 des Vertrages trägt die Überschrift "Wettbewerbsverbot, Mandantenschutz" und lautet wie folgt:
"1. (a) Den Gesellschaftern ist es untersagt, sich außerhalb der Gesellschaft in deren Tätigkeitsbereich selbständig, unselbständig oder beratend zu betätigen, auch nicht gelegentlich oder mittelbar. ... (b) Das Wettbewerbsverbot endet zwei Jahre nach dem Ausscheiden des Gesellschafters. Es ist beschränkt auf den OFD-Bezirk und die Mandanten, die von der Gesellschaft laufend betreut werden oder in den letzten zwei Jahren vor dem Ausscheiden beraten wurden. ..."
§ 20 trägt die Überschrift "Abfindung" und lautet in Abs. 2 (d) wie folgt:
"Übernimmt der ausscheidende Gesellschafter Mandate der Gesellschaft - sei es aufgrund einverständlicher Regelung, sei es daß die Mandanten eine Fortsetzung des Mandats mit der Gesellschaft ablehnen und den Ausscheidenden zu beauftragen beabsichtigen - wird der nach Buchstabe c zu ermittelnde Wert der Mandate auf das Abfindungsguthaben angerechnet. ..." Bei seiner Auslegung hat das Berufungsgericht die gesetzlichen Regeln, wonach der objektive Sinn der Bestimmungen zu ermitteln ist, nur scheinbar beachtet. Es hat nicht genügend berücksichtigt, daß nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen ist, eine vertragliche Bestimmung solle nach dem Willen der Parteien einen bestimmten, rechtserheblichen Inhalt haben. Deshalb ist einer möglichen Auslegung der Vorzug zu geben, bei welcher der Vertragsnorm eine tatsächliche Bedeutung zukommt, wenn sich diese Regelung ansonsten als ganz oder teilweise sinnlos erweisen würde (Sen.Urt. v. 18. Mai 1998 - II ZR 19/97, WM 1998, 1535, 1536). Ein sinnvolles Nebeneinander der beiden Regelungen ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ohne weiteres möglich. Sieht - wie hier - § 20 die Zulässigkeit von Mandatsmitnahmen unter bestimmten Voraussetzungen vor, folgt daraus bei objektiver, beiderseits interessengerechter Auslegung zugleich, daß in diesen Fällen kein Wettbewerbsverstoß im Sinne des § 7 des Vertrages vorliegt. Erfüllt hingegen die Mandantenmitnahme die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 (d) nicht, liegt ein Wettbewerbsverstoß vor. Warum eine derart sinnerhaltende Auslegung dem Parteiwillen nicht entsprechen sollte, ist nicht ersichtlich.

b) Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts enthält die Regelung in § 7 keine gemäß § 723 Abs. 3 BGB unzulässige Kündigungsbeschränkung. Es
handelt sich dabei nicht um eine Regelung, die dem fristlos Kündigenden vermögensrechtliche Verpflichtungen auferlegt, die im Ergebnis dazu führen, daß er nicht mehr frei entscheiden kann, ob er von seinem Kündigungsrecht Gebrauch macht oder nicht (siehe hierzu BGHZ 126, 226, 230 f.). Mit der Regelung sind auch im Falle der fristlosen Kündigung keine unzumutbaren vermögensrechtlichen Verpflichtungen verbunden. Der Kündigende wird ausreichend geschützt einerseits durch den Abfindungsanspruch, in dessen Ermittlung der Wert der bei der Gesellschaft verbleibenden Mandate einfließt (§ 20 Abs. 2 (c) des Vertrages), andererseits dadurch, daß er einen darüber hinausgehenden Schaden ersetzt verlangen kann, wenn das Verhalten des oder der Mitgesellschafter ursächlich für seine fristlose Kündigung war (Sen.Urt. v. 16. Februar 1967 - II ZR 171/65, WM 1967, 419; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 723 Rdn. 52 m.w.Nachw.).
bb) Angesichts der Wirksamkeit der Regelung in § 7 stünde dem auf die Verletzung des Wettbewerbsverbots gestützten Schadensersatzanspruch des Beklagten der Einwand des rechtsmißbräuchlichen Verhaltens entgegen, wenn er, wie die Klägerin behauptet, ihre Kündigung durch ein gegen die gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten verstoßendes Verhalten veranlaßt ("provoziert" ) hätte. Diese Möglichkeit ist, wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit seinen Hilfserwägungen angedeutet hat, nicht ausgeschlossen. Hierzu sind weitere Feststellungen des Berufungsgerichts erforderlich.
cc) Sollte nach ergänzender Sachaufklärung eine Übernahme der Gesellschaft durch den Beklagten nicht festgestellt werden können, kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen § 7 nicht in Betracht, da für diesen Fall in § 21 Abs. 3 des Vertrages eine Sonderregelung ohne Wettbewerbsverbot oder Mandantenschutzklausel zwischen den Parteien getroffen worden ist.
dd) Das Berufungsgericht wird weiter zu prüfen haben, ob dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter fristloser Kündigung seitens der Klägerin zusteht, da der Beklagte, wie die Revision zu Recht rügt, sein Schadensersatzbegehren auch auf diesen Gesichtspunkt der vertraglichen Treuepflichtverletzung gestützt hat. Bei dieser Prüfung wird es ebenfalls das vorausgegangene, die Kündigung der Klägerin auslösende Verhalten des Beklagten zu würdigen haben.
III. Zur Anschlußrevision der Klägerin:
Die Anschlußrevision ist zulässig aber unbegründet. Das Berufungsgericht ist zu Recht von dem Bestehen einer Durchsetzungssperre hinsichtlich der Erstattungsansprüche der Klägerin ausgegangen. Hiergegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg.
1. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung (vgl. Sen.Urt. v. 2. Oktober 1997 - II ZR 249/96, ZIP 1997, 2120) - was auch die Anschlußrevision nicht verkennt - davon aus, daß beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Durchsetzung einzelner Forderungen grundsätzlich ausgeschlossen ist, diese vielmehr lediglich unselbständige Posten in der zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz darstellen. Zwar gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos (siehe zu möglichen Ausnahmen Sen.Urt. v. 2. Oktober 1997 aaO S. 2121 m.w.Nachw.). Ein Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Anschlußrevision nicht vor. Diese will die Durchbrechung der Durchsetzungssperre damit begründen, daß die Auseinandersetzungsbilanz auf den - hier revisionsrechtlich mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts zugunsten der Klägerin zu unterstellenden - Tag des Ausscheidens der Klägerin, den 31. Juli 2001, zu erstellen sei, die Zah-
lungen von der Klägerin jedoch erst Ende 2001 erbracht worden seien und daher in die Auseinandersetzungsbilanz nicht einzustellen seien.
2. Dem kann nicht gefolgt werden. Es kommt nicht auf den Zeitpunkt der Leistung der Klägerin an, sondern darauf, daß die Klägerin mit der Zahlung eine Steuerschuld der Gesellschaft aus der Zeit vor ihrem Ausscheiden beglichen hat, für die sie ebenso wie der Beklagte haftet und die daher als aus dem Gesellschaftsvermögen zu berichtigende Schuld in der Auseinandersetzungsbilanz zu berücksichtigen ist. Ein Ausgleich der Zahlung außerhalb der Auseinandersetzungsbilanz würde möglicherweise - wenn z.B. das Gesellschaftsvermögen zur Deckung der gemeinschaftlichen Schulden nicht ausreicht - dazu führen , daß die Klägerin zur Rückzahlung in Form des Verlustausgleichs verpflichtet wäre. Genau dieses Hin- und Herzahlen soll durch das Einstellen in die Bilanz vermieden werden.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 793 Rechte aus der Schuldverschreibung auf den Inhaber

(1) Hat jemand eine Urkunde ausgestellt, in der er dem Inhaber der Urkunde eine Leistung verspricht (Schuldverschreibung auf den Inhaber), so kann der Inhaber von ihm die Leistung nach Maßgabe des Versprechens verlangen, es sei denn, dass er zur Verfügung über die Urkunde nicht berechtigt ist. Der Aussteller wird jedoch auch durch die Leistung an einen nicht zur Verfügung berechtigten Inhaber befreit.

(2) Die Gültigkeit der Unterzeichnung kann durch eine in die Urkunde aufgenommene Bestimmung von der Beobachtung einer besonderen Form abhängig gemacht werden. Zur Unterzeichnung genügt eine im Wege der mechanischen Vervielfältigung hergestellte Namensunterschrift.

Aktiengesetz - AktG | § 10 Aktien und Zwischenscheine

(1) Die Aktien lauten auf Namen. Sie können auf den Inhaber lauten, wenn

1.

die Gesellschaft börsennotiert ist oder

2.

der Anspruch auf Einzelverbriefung ausgeschlossen ist und die Sammelurkunde bei einer der folgenden Stellen hinterlegt wird:

a): einer Wertpapiersammelbank im Sinne des § 1 Absatz 3 Satz 1 des Depotgesetzes,
b): einem zugelassenen Zentralverwahrer oder einem anerkannten Drittland-Zentralverwahrer gemäß der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1) oder
c): einem sonstigen ausländischen Verwahrer, der die Voraussetzungen des § 5 Absatz 4 Satz 1 des Depotgesetzes erfüllt.

Solange im Fall des Satzes 2 Nummer 2 die Sammelurkunde nicht hinterlegt ist, ist § 67 entsprechend anzuwenden.

(2) Die Aktien müssen auf Namen lauten, wenn sie vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden. Der Betrag der Teilleistungen ist in der Aktie anzugeben.

(3) Zwischenscheine müssen auf Namen lauten.

(4) Zwischenscheine auf den Inhaber sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich.

(5) In der Satzung kann der Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung seines Anteils ausgeschlossen oder eingeschränkt werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 793 Rechte aus der Schuldverschreibung auf den Inhaber

Aktiengesetz - AktG | § 10 Aktien und Zwischenscheine

(1) Die Aktien lauten auf Namen. Sie können auf den Inhaber lauten, wenn

1.

die Gesellschaft börsennotiert ist oder

2.

der Anspruch auf Einzelverbriefung ausgeschlossen ist und die Sammelurkunde bei einer der folgenden Stellen hinterlegt wird:

a): einer Wertpapiersammelbank im Sinne des § 1 Absatz 3 Satz 1 des Depotgesetzes,
b): einem zugelassenen Zentralverwahrer oder einem anerkannten Drittland-Zentralverwahrer gemäß der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1) oder
c): einem sonstigen ausländischen Verwahrer, der die Voraussetzungen des § 5 Absatz 4 Satz 1 des Depotgesetzes erfüllt.

Solange im Fall des Satzes 2 Nummer 2 die Sammelurkunde nicht hinterlegt ist, ist § 67 entsprechend anzuwenden.

(2) Die Aktien müssen auf Namen lauten, wenn sie vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden. Der Betrag der Teilleistungen ist in der Aktie anzugeben.

(3) Zwischenscheine müssen auf Namen lauten.

(4) Zwischenscheine auf den Inhaber sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich.

(5) In der Satzung kann der Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung seines Anteils ausgeschlossen oder eingeschränkt werden.

Depotgesetz - WPapG | § 9a Sammelurkunde

(1) Der Verwahrer hat ein Wertpapier, das mehrere Rechte verbrieft, die jedes für sich in vertretbaren Wertpapieren einer und derselben Art verbrieft sein könnten (Sammelurkunde), einer Wertpapiersammelbank zur Verwahrung zu übergeben, es sei denn, der Hinterleger hat nach § 2 Satz 1 die gesonderte Aufbewahrung der Sammelurkunde verlangt. Der Aussteller kann jederzeit und ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten

1.: eine von der Wertpapiersammelbank in Verwahrung genommene Sammelurkunde ganz oder teilweise durch einzelne in Sammelverwahrung zu nehmende Wertpapiere oder
2.: einzelne Wertpapiere eines Sammelbestands einer Wertpapiersammelbank durch eine Sammelurkunde

ersetzen.

(2) Verwahrt eine Wertpapiersammelbank eine Sammelurkunde allein oder zusammen mit einzelnen Wertpapieren, die über Rechte der in der Sammelurkunde verbrieften Art ausgestellt sind, gelten die §§ 6 bis 9 sowie die sonstigen Vorschriften dieses Gesetzes über Sammelverwahrung und Sammelbestandanteile sinngemäß, soweit nicht in Absatz 3 etwas anderes bestimmt ist.

(3) Wird auf Grund der §§ 7 und 8 die Auslieferung von einzelnen Wertpapieren verlangt, so hat der Aussteller die Sammelurkunde insoweit durch einzelne Wertpapiere zu ersetzen, als dies für die Auslieferung erforderlich ist; während des zur Herstellung der einzelnen Wertpapiere erforderlichen Zeitraums darf die Wertpapiersammelbank die Auslieferung verweigern. Ist der Aussteller nach dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis nicht verpflichtet, an die Inhaber der in der Sammelurkunde verbrieften Rechte einzelne Wertpapiere auszugeben, kann auch von der Wertpapiersammelbank die Auslieferung von einzelnen Wertpapieren nicht verlangt werden.

Depotgesetz - WPapG | § 1 Allgemeine Vorschriften

(1) Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind Aktien, Kuxe, Zwischenscheine, Zins-, Gewinnanteil- und Erneuerungsscheine, auf den Inhaber lautende oder durch Indossament übertragbare Schuldverschreibungen, ferner andere Wertpapiere, wenn diese vertretbar sind, mit Ausnahme von Banknoten und Papiergeld. Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind auch Namensschuldverschreibungen, soweit sie auf den Namen einer Wertpapiersammelbank ausgestellt wurden. Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind auch elektronisch begebene Wertpapiere im Sinne des Gesetzes über elektronische Wertpapiere.

(2) Verwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist, wem im Betrieb seines Gewerbes Wertpapiere unverschlossen zur Verwahrung anvertraut werden.

(3) Wertpapiersammelbanken sind Kreditinstitute, die nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1) als Zentralverwahrer zugelassen sind und die die in Abschnitt A Nummer 2 des Anhangs zu dieser Verordnung genannte Kerndienstleistung im Inland erbringen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 793 Rechte aus der Schuldverschreibung auf den Inhaber

Depotgesetz - WPapG | § 1 Allgemeine Vorschriften

(2) Verwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist, wem im Betrieb seines Gewerbes Wertpapiere unverschlossen zur Verwahrung anvertraut werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 854 Erwerb des Besitzes

(1) Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben.

(2) Die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers genügt zum Erwerb, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszuüben.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 868 Mittelbarer Besitz

Depotgesetz - WPapG | § 9a Sammelurkunde

1.: eine von der Wertpapiersammelbank in Verwahrung genommene Sammelurkunde ganz oder teilweise durch einzelne in Sammelverwahrung zu nehmende Wertpapiere oder
2.: einzelne Wertpapiere eines Sammelbestands einer Wertpapiersammelbank durch eine Sammelurkunde

ersetzen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 868 Mittelbarer Besitz

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 793 Rechte aus der Schuldverschreibung auf den Inhaber

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Nov. 2016 - III ZR 286/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 286/15

Verkündet am:

3. November 2016

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 125 Satz 1, § 126 Abs. 2 Satz 1, § 242 Ca; GOZ § 2 Abs. 3 Satz 1

a) Zur Anwendbarkeit des § 242 BGB bei formnichtiger Honorarvereinbarung für

eine über das zahnmedizinisch notwendige Maß hinausgehende zahnärztliche

Versorgung.

b) Bei einem formnichtigen Heil- und Kostenplan steht der Schutzzweck des § 2

Abs. 3 Satz 1 GOZ, den Zahlungspflichtigen über die geplanten Leistungen

und die voraussichtlich entstehenden Kosten zuverlässig zu informieren und

ihn von einer unüberlegten und übereilten Honorarvereinbarung abzuhalten,

Ansprüchen des behandelnden Zahnarztes aus Geschäftsführung ohne Auftrag

oder ungerechtfertigter Bereicherung entgegen.

BGH, Urteil vom 3. November 2016 - III ZR 286/15 - LG Wuppertal

AG Wuppertal

ECLI:DE:BGH:2016:031116UIIIZR286.15.0

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. November 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Tombrink, Dr. Remmert und Reiter sowie die Richterin Pohl

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 27. August 2015 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Wuppertal vom 8. Januar 2015 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin ist Zahnärztin. Sie nimmt die gesetzlich krankenversicherte Beklagte auf Zahlung des Eigenanteils für zahnprothetische Leistungen in Anspruch.

2: Nachdem die Beklagte sich am 3. September 2012 erstmals in der Praxis der Klägerin zur Zahnbehandlung vorgestellt hatte, erstellte diese unter dem 13. September 2012 zwei Heil- und Kostenpläne. Ein Plan hatte die Erbringung reiner kassenzahnärztlicher Leistungen (ohne Eigenanteil) zum Gegenstand, während der andere Plan zusätzliche, zahnmedizinisch nicht notwendige Arbeiten (mehrflächige Keramikverblendung sowie eine keramikverblendete Krone mit Geschiebe als Halterung) vorsah und in der Anlage einen voraussichtlichen Eigenanteil in Höhe von 6.838,52 € auswies. DieBeklagte, die von einer Praxismitarbeiterin darauf hingewiesen wurde, dass sie ihr Einverständnis zu der Behandlung schriftlich erklären müsse, nahm beide Pläne mit nach Hause und reichte schließlich den einen Eigenanteil ausweisenden Heil- und Kostenplan bei ihrer Krankenversicherung zur Genehmigung ein. Den mit dem Genehmigungsvermerk versehenen Plan gab sie sodann an die Klägerin zurück, ohne jedoch die in dem Planformular und der beigefügten Anlage vorgesehene Unterschrift zu leisten. Die fehlende Unterschrift wurde von den Praxismitarbeitern nicht bemerkt. Ab dem 21. November 2012 erbrachte die Klägerin die vereinbarten zahnprothetischen Leistungen und verlangte mit Rechnung vom 31. Dezember 2012 einen auf die Beklagte entfallenden Eigenanteil in Höhe von 3.860,30 €. Die Beklagte leistete trotz Mahnung keine Zahlungen. Daraufhin hat die Klägerin den Betrag gerichtlich geltend gemacht. Im Prozess hat sich die Beklagte darauf berufen, dass hinsichtlich eines von ihr zu tragenden Eigenanteils keine schriftliche Vereinbarung getroffen worden sei.

3: Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 3.860,30 € nebst Zin- sen sowie zur Erstattung vorgerichtlicher Anwalts- und Mahnkosten verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

4: Die zulässige Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

I.

5: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt , die Klägerin könne die begehrte Bezahlung der privatärztlichen Zahnarztleistungen nicht verlangen. Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) müssten über das zahnmedizinisch notwendige Maß hinausgehende Leistungen und ihre Vergütung in einem Heil- und Kostenplan schriftlich vereinbart werden. Eine solche Vereinbarung liege hier nicht vor, da keine der Parteien den maßgeblichen Heil- und Kostenplan vom 13. September 2012 unterschrieben habe. Dies habe dessen Nichtigkeit nach § 125 Satz 1 i.V.m. § 126 BGB zur Folge. Der Beklagten sei es nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich auf diesen Formmangel zu berufen. Die Nichtigkeit der Vergütungsvereinbarung führe nicht zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis. Es habe sich nicht um einen Notfall gehandelt , so dass die Klägerin mit der Behandlung bis zur Leistung der Unterschrift hätte zuwarten können. Bereicherungsrechtliche Ansprüche seien ebenfalls ausgeschlossen. Die Formvorschriften in den Gebührenordnungen für Ärzte und Zahnärzte hätten den Zweck, den Zahlungspflichtigen wegen der Risiken einer Honorarvereinbarung vor einer übereilten Bindung zu schützen. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn man einem Zahnarzt, der eine formunwirksame Honorarvereinbarung abgeschlossen habe, die Möglichkeit eröffnete, über das Bereicherungsrecht wirtschaftlich zu demselben Ergebnis zu gelangen. Außer- dem habe die Klägerin nicht ohne Rechtsgrund geleistet. Formnichtig sei nur die Honorarvereinbarung, nicht jedoch der Behandlungsvertrag.

II.

6: Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand.

7: Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen vertraglichen Anspruch aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem genehmigten Heil- und Kostenplan vom 13. September 2012 auf Zahlung eines Eigenanteils an den zahnärztlichen Behandlungskosten in Höhe von 3.860,30 €.

8: 1. Nach den nicht beanstandeten Feststellungen der Vorinstanzen ist zwischen den Parteien ein zahnärztlicher Behandlungsvertrag - jedenfalls konkludent - zustande gekommen, indem die Klägerin die Behandlung der Beklagten übernommen und auf der Grundlage des ausgewählten Heil- und Kostenplans im November und Dezember 2012 durchgeführt hat (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 630a Rn. 6).

9: 2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Parteien keine wirksame Honorarvereinbarung getroffen haben, da der der Behandlung zugrunde liegende Heil- und Kostenplan nicht der Form des § 2 Abs. 3 Satz 1 GOZ genügt und deshalb nach § 125 Satz 1 i.V.m. § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB nichtig ist.

10: Gegenstand der Eigenanteilsrechnung der Klägerin vom 31. Dezember 2012 sind zahnärztliche Leistungen, die über das Maß einer zahnmedizinisch notwendigen Versorgung hinausgingen und darauf beruhten, dass die Klägerin eine ästhetisch ansprechendere Lösung wünschte. Solche Leistungen darf der Zahnarzt nur berechnen, wenn sie auf Verlangen des - über die fehlende Notwendigkeit aufgeklärten - Zahlungspflichtigen erbracht (§ 1 Abs. 2 Satz 2 GOZ) und zuvor in einem Heil- und Kostenplan einschließlich der Vergütung schriftlich vereinbart worden sind (§ 2 Abs. 3 Satz 1 GOZ). Dabei handelt es sich um eine gesetzlich vorgeschriebene Schriftform im Sinne des § 126 BGB (Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., § 2 GOZ Rn. 8, 22; siehe auch OLG Köln, r+s 1993, 431; Miebach in Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen , 3. Aufl., § 2 GOÄ Rn. 30 jeweils zu der Formvorschrift des § 2 Abs. 2 Satz 1 GOÄ). Dementsprechend muss der Heil- und Kostenplan von beiden Parteien eigenhändig unterschrieben werden (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Daran fehlt es hier. Die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form hat gemäß § 125 Satz 1 BGB die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge.

11: 3. Die Berufung der Beklagten auf die Formunwirksamkeit des Heil- und Kostenplans verstößt jedoch gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

12: a) Der Formmangel eines Rechtsgeschäfts ist nur ausnahmsweise wegen unzulässiger Rechtsausübung unbeachtlich. Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind deshalb nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Dabei sind aber strenge Maßstäbe anzulegen. Das Ergebnis darf die betroffene Partei nicht bloß hart treffen, sondern es muss schlechthin untragbar sein (z.B. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - IX ZR 100/13, NJW 2016, 1391 Rn. 15 mwN). Von der Rechtsprechung sind bislang insbesondere zwei Fall- gruppen als Ausnahmen anerkannt worden: die Fälle der - hier nicht vorliegenden - Existenzgefährdung des einen Teils und die Fälle einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderen Teils (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 20. September 1984 - III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 172 und vom 13. Oktober 2005 - III ZR 400/04, NJW 2005, 3633, 3636; BGH, Urteile vom 14. Juni 1996 - V ZR 85/95, NJW 1996, 2503, 2504; vom 24. April 1998 - V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348 und vom 16. Juli 2004 - V ZR 222/03, NJW 2004, 3330, 3331 f; MüKoBGB/Einsele, 7. Aufl., § 125 Rn. 57 ff; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 125 Rn. 22, 27 ff; jeweils mwN; siehe auch BeckOGK/Hecht, BGB, § 125 Rn. 110 ff [Stand: 1. September 2016], der in den vorgenannten Fallgruppen eine Korrektur der Rechtsfolge des § 125 Satz 1 BGB im Wege der teleologischen Reduktion vornehmen will). Eine besonders schwere Treuepflichtverletzung kommt regelmäßig dann in Betracht, wenn eine Partei in schwerwiegender Weise gegen das Verbot des venire contra factum proprium verstoßen hat, etwa dadurch, dass sie die Erfüllung der von ihr übernommenen Verpflichtung verweigert, nachdem sie über längere Zeit die Vorteile aus der formunwirksamen Vereinbarung in Anspruch genommen hat (BGH, Urteile vom 14. Juni 1996 aaO und vom 16. Juli 2004 aaO; MüKoBGB/Einsele aaO Rn. 60; Palandt/Ellenberger aaO Rn. 30, 33).

13: b) Diese strengen Kriterien für die Annahme eines Verstoßes gegen Treu und Glauben durch die Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit des Heil- und Kostenplans sind hier erfüllt. Die Voraussetzungen einer besonders schweren Treuepflichtpflichtverletzung liegen vor. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, von denen auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, hat sich die über die geplanten Leistungen und die voraussichtlich entstehenden Kosten umfassend aufgeklärte Beklagte bewusst für die teurere Behandlungsalternative entschieden. Dementsprechend hat sie allein den einen erheblichen Eigen- anteil ausweisenden Heil- und Kostenplan bei ihrer Krankenversicherung eingereicht und nach Genehmigung in der Praxis der Klägerin vorgelegt, um auf dieser Basis die zahnprothetische Versorgung vornehmen zu lassen. Erstmals nach Abschluss der Behandlung, nachdem die Beklagte sämtliche Vorteile aus der zahnärztlichen Versorgung gemäß dem Heil- und Kostenplan in Anspruch genommen hatte, hat sie sich auf die Nichteinhaltung der Schriftform berufen. Es kommt hinzu, dass das Unterschriftserfordernis aus dem ausgehändigten Heil- und Kostenplan klar ersichtlich ist und die aus Albanien stammende, jedoch seit 1994 in Deutschland lebende Beklagte die erbetene Unterschriftsleistung lediglich deshalb (zunächst) zurückgestellt hatte, weil sie den - ihr bereits verständlich erläuterten - Heil- und Kostenplan (angeblich) nochmals übersetzen lassen wollte. Nach alledem ist das Verhalten der Beklagten als in hohem Maße widersprüchlich und treuwidrig zu werten, so dass sie sich auf den mit der Formvorschrift des § 2 Abs. 3 GOZ verfolgten Zweck (Schutz des Patienten vor einer übereilten Bindung, Information des Zahlungspflichtigen über die geplanten Leistungen und die voraussichtlich entstehenden Kosten) und die Formnichtigkeit der Vergütungsvereinbarung nicht berufen kann (zum Schutzzweck der Formvorschriften des § 2 Abs. 2, 3 GOZ siehe die Begründung zur Ersten Verordnung zur Änderung der Gebührenordnung für Zahnärzte, BRDrucks. 566/11 S. 42 f; Spickhoff aaO § 2 GOZ Rn. 8, 20).

14: c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Vertrauen der Klägerin auf das Zustandekommen einer wirksamen Honorarvereinbarung auch schutzwürdig.

15: aa) Die Partei, die an dem formnichtigen Rechtsgeschäft festhalten will, muss auf die Formgültigkeit vertraut haben. Daher ist § 242 BGB unanwendbar, wenn beide Parteien den Formmangel kannten. Auch grobfahrlässige Unkennt- nis des Formmangels verdient keinen Schutz (Palandt/Ellenberger aaO § 125 Rn. 25). Sofern beide Vertragsparteien den Formmangel nicht kannten, kann sich regelmäßig auch derjenige Vertragspartner auf die Formnichtigkeit des Rechtsgeschäfts berufen, der diese objektiv verursacht hat (MüKoBGB/Einsele aaO § 125 Rn. 61 mwN).

16: bb) Diese Grundsätze stehen der Berufung der Klägerin auf § 242 BGB nicht entgegen. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts führte lediglich ein schlichtes Büroversehen der Praxismitarbeiter der Klägerin dazu, dass die fehlende Unterzeichnung des Heil- und Kostenplans unentdeckt blieb. Weder kannten die Klägerin beziehungsweise ihre Mitarbeiter (ggf. Wissenszurechnung gemäß § 166 BGB) den Formmangel noch blieb er ihnen infolge grober Fahrlässigkeit verborgen, während die Beklagte - in Kenntnis des Unterschriftserfordernisses - den nicht unterschriebenen, jedoch inzwischen von der Krankenversicherung genehmigten Heil- und Kostenplan in der Praxis der Klägerin vorlegte, um diese nunmehr zu der in Aussicht genommenen zahnprothetischen Versorgung zu veranlassen.

17: cc) Soweit die Beklagte offenbar meint, bereits das festgestellte Büroversehen begründe den Vorwurf grober Fahrlässigkeit, verkennt sie deren Maßstab. Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Diese Sorgfalt muss in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und es muss dasjenige unbeachtet geblieben sein, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Es muss eine auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung vorliegen, die das in § 276 Abs. 2 BGB bestimmte Maß erheblich überschreitet (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/13, NJW-RR 2014, 90 Rn. 26; BGH, Urteile vom 8. Juli 1992 - IV ZR 223/91, BGHZ 119, 147, 149; vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01, NJW 2003, 1118, 1119; vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, NJW 2006, 1271; vom 11. Juli 2007 - XII ZR 197/05, NJW 2007, 2988 Rn. 15 und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08, NJW-RR 2009, 812 Rn. 10; Palandt /Grüneberg aaO § 277 Rn. 5; jeweils mwN). Dass die Mitarbeiter der Klägerin die im Verkehr erforderliche Sorgfalt bei Entgegennahme des bereits genehmigten Heil- und Kostenplans nach diesen Maßgaben in besonders schwerem Maße verletzt haben, ist weder festgestellt noch von der Beklagten vorgetragen oder sonst ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Praxismitarbeiter den Formmangel infolge (einfacher) Fahrlässigkeit nicht kannten, führt entgegen der Revisionserwiderung nicht zur Bejahung grober Fahrlässigkeit auf Seiten der Klägerin.

18: d) Die Anwendbarkeit des § 242 BGB scheidet auch nicht deshalb aus, weil bei Berücksichtigung des Formmangels (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 2 Abs. 3 GOZ) der Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen culpa in contrahendo (§ 280 Abs. 1 i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB), ein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683, 670 BGB oder ein bereicherungsrechtlicher Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zustünde.

19: Die Berücksichtigung des Formmangels muss - wie unter 3a) ausgeführt - zu einem untragbaren Ergebnis führen. Das ist nicht der Fall, wenn der bei einem nichtigen Vertrag bestehende Rechtsschutz (insbesondere Ansprüche aus culpa in contrahendo, Geschäftsführung ohne Auftrag oder § 812 BGB) die berechtigen Interessen der schutzbedürftigen Partei ausreichend sichert (Palandt/Ellenberger aaO § 125 Rn. 26; MüKoBGB/Einsele aaO § 125 Rn. 68; siehe auch Senatsurteil vom 13. Oktober 2005 - III ZR 400/04, NJW 2005, 3633, 3635). Daran fehlt es hier.

20: aa) Ein etwaiger Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB (vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich des Unterbleibens der Unterschrift) würde zu keinem angemessenen Ausgleich führen. Denn in diesem Fall könnte die Klägerin lediglich das negative Interesse ersetzt verlangen, das heißt sie wäre so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie nicht auf die Gültigkeit der Honorarvereinbarung vertraut hätte (vgl. Palandt /Grüneberg aaO Vorbem. vor § 249 Rn. 17). Dann wäre die aufwändigere Zahnbehandlung (mit Eigenanteil der Beklagten) unterblieben, so dass der Klägerin auch kein auf das Erfüllungsinteresse (Honorarzahlung für die medizinisch nicht notwendigen Zusatzleistungen) gerichteter Schadensersatzanspruch zustünde.

21: bb) Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 670 BGB) beziehungsweise aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) steht der Schutzzweck der Formvorschrift des § 2 Abs. 3 Satz 1 GOZ entgegen. Die Notwendigkeit der Vereinbarung eines schriftlichen Heilund Kostenplans soll dem Bedürfnis des Zahlungspflichtigen nachInformation über die geplanten Leistungen und die voraussichtlich entstehenden Kosten und damit der Transparenz und dem Patientenschutz auch bei so genannten Verlangensleistungen Rechnung tragen (Begründung zur Ersten Verordnung zur Änderung der Gebührenordnung für Zahnärzte, BR-Drucks. 566/11 S. 42 f; Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., § 2 GOZ Rn. 20). Wie § 2 Abs. 2 Satz 1 GOZ (dazu Spickhoff aaO Rn. 8) bezweckt auch § 2 Abs. 3 Satz 1 GOZ, den Zahlungspflichtigen wegen der Risiken einer Honorarvereinbarung vor einer unüberlegten und übereilten Bindung zu schützen. Dieser Schutzzweck würde unterlaufen, wenn dem Zahnarzt bei einer formnichtigen Honorarvereinbarung ein entsprechender Bereicherungsanspruch oder Aufwendungsersatzanspruch nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag zustünde (siehe auch Senatsurteile vom 19. Februar 1998 - III ZR 169/97, BGHZ 138, 91, 99 und vom 17. Oktober 2002 - III ZR 58/02, NJW 2002, 3772 zur Rechtslage bei unwirksamen Wahlleistungsvereinbarungen und vom 13. Oktober 2005 - III ZR 400/04, NJW 2005, 3633, 3635 zur Rechtslage bei unwirksamer Vereinbarung von Zusatzleistungen im Rahmen eines Heimvertrags). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Patient - wie im Streitfall - mündlich umfassend über etwaige Behandlungsalternativen und deren Kosten aufgeklärt worden ist. Zwingende Formvorschriften gelten vielmehr auch dann, wenn ihr Zweck im Einzelfall auf andere Weise erreicht wird (Palandt/Ellenberger aaO § 125 Rn. 1 mwN).

22: cc) Selbst bei Anwendbarkeit der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag beziehungsweise der bereicherungsrechtlichen Bestimmungen käme ein diesbezüglicher Anspruch der Klägerin nicht in Betracht. Denn die Klägerin hat ihre Leistungen auf der Grundlage eines konkludent abgeschlossen (wirksamen) Behandlungsvertrags erbracht. Ohne schriftlichen Heil- und kostenplan ist lediglich die Honorarforderung nicht durchsetzbar (Spickhoff aaO § 2 GOZ Rn. 22). § 1 Abs. 2 Satz 2 und § 2 Abs. 3 Satz 1 GOZ verbieten, wenn die dort genannten Kriterien nicht erfüllt sind, lediglich die Abrechnung von Leistungen , die über das Maß einer zahnmedizinisch notwendigen zahnärztlichen Versorgung hinausgehen (siehe auch Senatsurteil vom 19. Februar 1998 aaO zum Vorliegen eines Rechtsgrundes bei unwirksamer Wahlleistungsvereinbarung

).

III.

23: Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

24: Die Sache ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat die Berufung der Beklagten gegen das amtsgerichtliche Urteil zurückweisen kann (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Herrmann Tombrink Remmert
Reiter Pohl
Vorinstanzen:
AG Wuppertal, Entscheidung vom 08.01.2015 - 391 C 146/13 -
LG Wuppertal, Entscheidung vom 27.08.2015 - 9 S 52/15 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 710 Ausnahmen von der Sicherheitsleistung des Gläubigers

Kann der Gläubiger die Sicherheit nach § 709 nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten leisten, so ist das Urteil auf Antrag auch ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären, wenn die Aussetzung der Vollstreckung dem Gläubiger einen schwer zu ersetzenden oder schwer abzusehenden Nachteil bringen würde oder aus einem sonstigen Grund für den Gläubiger unbillig wäre, insbesondere weil er die Leistung für seine Lebenshaltung oder seine Erwerbstätigkeit dringend benötigt.