Bundesgerichtshof Urteil, 12. Feb. 2015 - I ZR 213/13
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
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- Die Beklagte betreibt in B. -Bad G. eine Augenklinik. Sie geht auf die D. GmbH zurück, die im Frühjahr 2012 im Wege des Formwechsels in die D. AG umgewandelt wurde. Diese wurde im Sommer 2012 als übernehmender Rechtsträger mit einer in W. ansässigen Aktiengesellschaft als übertragendem Rechtsträger verschmolzen. Im Zuge der Verschmelzung nahm die Beklagte die Rechtsform einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE) an.
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- Der Kläger betreibt in E. eine augenärztliche Praxis. In seiner Augenbelegabteilung führt er auch stationäre Augenoperationen durch. Im Herbst 2011 stellte er fest, dass die D. GmbH denjenigen Patienten, die sich bei ihr einer Augenoperation unterzogen, einen kostenlosen Fahrdienst zu ihrer Klinik anbot.
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- Der Kläger sieht darin einen Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Verbot von Werbegaben. Er hat mit seiner Klage beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten, die zur Diagnostik oder Operation die Augenklinik der Beklagten in Bad G. aufsuchen müssen, ohne Berechnung von Kosten einen Fahrdienst anzubieten und/oder zur Verfügung zu stellen, bei dem Patienten abgeholt und zur Augenklinik der Beklagten gebracht werden sowie nach der Behandlung wieder nach Hause zurückgebracht werden.
Entscheidungsgründe:
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- I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag als hinreichend bestimmt und damit zulässig angesehen. Es hat aber gemeint, der Antrag sei zu weit gefasst und damit unbegründet, weil er auch Verhaltensweisen umfasse, die keinen Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG auslösten. Dazu hat es ausgeführt:
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- In den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes sei eine Werbung - wie hier für Verfahren und Behandlungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG - einbezogen, wenn sie produktbezogen sei. Dies setze voraus, dass nach ihrem Gesamterscheinungsbild die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Verfahren und Behandlungen im Vordergrund stehe. Es erscheine bereits bedenklich, dass der Kläger der Beklagten jegliches Anbieten oder Zurverfügungstellen eines Fahrdienstes untersagen lassen wolle. Jedenfalls aber erfasse der Antrag des Klägers nicht nur produktbezogene, sondern auch unternehmensbezogene Werbung. Die von der Rechtsprechung geforderte Beurteilung nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung sei im Streitfall nicht möglich, weil der Kläger sich nicht auf eine konkrete Werbeaussage beziehe. Es genüge nicht, dass der Kläger das Angebot des Fahrdienstes (nur) für Patienten beanstande, die zur Diagnostik oder zur Operation die Augenklinik der Beklagten aufsuchen müssten, da der Antrag vernachlässige, dass lediglich die produktbezogene Werbung mit Zugaben unzulässig sei.
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- II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger gestellten Unterlassungsantrag zwar zutreffend als bestimmt und damit zulässig (dazu unter II 1), zu Unrecht aber als unbegründet angesehen (dazu unter II 2). Da sich seine Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (vgl. dazu unter II 3 bis 6), hängt die Frage, ob der streitgegenständliche Unterlassungsanspruch besteht, von tatsächlichen Feststellungen ab, die das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht getroffen hat und in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden können (dazu unter II 7).
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- 1. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag mit Recht als hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen, obwohl er allgemein gefasst ist und auf keine konkrete Verletzungsform Bezug nimmt. Soweit Streit darüber besteht, ob eine Zuwendung oder eine sonstige Werbegabe gemäß § 7 HWG unzulässig ist, ist es - ebenso wie bei der Frage, ob Angaben über Heilmittel Werbung sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 22 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet, mwN) - in aller Regel nicht zweifelhaft, ob ein Anbieten im Sinne der gesetzlichen Bestimmung vorliegt (vgl. Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 29; Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 136; Reinhart in Gröning, Heilmittelwerberecht, 3. Lief. Juni 2009, § 7 HWG Rn. 27). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem der Streit der Parteien um die Frage geht, ob das beanstandete Verhalten die Voraussetzungen einer unzulässigen Zuwendung oder sonstigen Werbegabe erfüllt.
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- 2. Nicht zugestimmt werden kann dagegen der Beurteilung des Berufungsgerichts , der Unterlassungsantrag des Klägers sei unbegründet, weil er auch Verhaltensweisen erfasse, bei denen keine produktbezogene Werbung vorliege und daher kein Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 HWG bestehe.
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- a) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot des Anbietens , Ankündigens und Gewährens von Werbegaben eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellt, weil es dem Gesundheitsschutz von Verbrauchern dient. Mit der Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG soll durch die weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnet werden, dass Verbraucher bei der Entscheidung darüber, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen , durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden (BGH, Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 9 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, mwN).
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- b) Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken , die keinen mit der Bestimmung des § 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (Art. 4 der Richtlinie; vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 - I ZR 2/11, GRUR 2012, 1056 Rn. 12 = WRP 2012, 1219 - GOOD NEWS I, mwN), steht der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG im Streitfall nicht entgegen. Die sich aus dieser Vorschrift ergebende Beschränkung der Möglichkeit, mit Werbegaben zu werben, stellt, soweit sie die in § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG aufgeführten Produkte betrifft, eine unionsrechtskonforme nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Produkten dar, die deshalb gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/EG von dieser unberührt bleibt.
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- c) Das Unionsrecht enthält für den Bereich der Werbung für Verfahren und Behandlungen zur Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten , Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG - ebenso wie für den Bereich der Werbung für Medizinprodukte gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG in Verbindung mit § 3 MPG (vgl. dazu BGH, GRUR 2015, 504 Rn. 10 - Kostenlose Zweitbrille) - keine speziellen Bestimmungen.
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- Dies gilt auch für die Vorschriften der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt. Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie 2006/123/EG findet diese auf Gesundheitsdienstleistungen unabhängig davon keine Anwendung, ob sie durch Einrichtungen der Gesundheitsversorgung erbracht werden, wie sie auf nationaler Ebene organisiert und finanziert sind und ob es sich um öffentliche oder private Dienstleistungen handelt. Bei der Auslegung des danach sehr weit gefassten Begriffs der Gesundheitsdienstleistungen sind neben dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie 2006/123/EG der Zweck dieser Vorschrift sowie der systematische Zusammenhang, in dem sie steht, zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2013 - C-57/12, Rn. 34 bis 36 - Femarbel/COCOM). Nach Erwägungsgrund 22 der Richtlinie soll der Ausschluss des Gesundheitswesens vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG Gesundheitsdienstleistungen und pharmazeutische Dienstleistungen umfassen, die von Angehörigen eines Berufs im Gesundheitswesen gegenüber Patienten erbracht werden, um deren Gesundheitszustand zu beurteilen , zu erhalten oder wiederherzustellen, wenn diese Tätigkeiten in dem Mitgliedstaat , in dem sie erbracht werden, einem reglementierten Gesundheitsberuf vorbehalten sind. Danach gehören zu den vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG ausgenommenen Gesundheitsdienstleistungen die in einer Privatklinik erbrachten ärztlichen Leistungen (vgl. Krames in Schlachter/ Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art. 2 Rn. 63). Dasselbe gilt wegen des Sachzusammenhangs für die Werbung für solche Dienstleistungen (vgl. Erwägungsgrund 33 der Richtlinie 2006/123/EG für die vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie erfassten Dienstleistungen).
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- d) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Klageantrag erfasse auch zulässige Verhaltensweisen.
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- aa) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klage in einem solchen Fall insgesamt unbegründet ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 26/08, GRUR 2010, 1122 Rn. 21 = WRP 2010, 1491 - Gas-Heizkessel; OLG Köln, Urteil vom 16. März 2012 - 6 U 113/11, juris Rn. 34, jeweils mwN).
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- bb) Dass es sich im Streitfall entsprechend verhält, hat das Berufungsgericht damit begründet, dass die Beklagte beispielsweise eine zulässige Werbung betreiben würde, wenn sie das Angebot des kostenlosen Fahrdienstes allein als Beleg für eine patienten- und serviceorientierte Grundeinstellung aufführte , ohne zugleich konkrete Verfahren oder Operationen zu benennen. Es hat dabei nicht berücksichtigt, dass eine solche Werbung vom Klageantrag nicht umfasst wäre. Dieser setzt voraus, dass die Beklagte den kostenlosen Fahrdienst denjenigen Patienten anbietet und erbringt, die ihre Augenklinik zur Diagnostik oder Operation aufsuchen. Der Umstand, dass der beanstandete Fahrdienst der Beklagten geeignet ist, deren Ansehen beim Publikum allgemein zu steigern, ändert nichts daran, dass der Fahrdienst aus der dafür maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs in erster Linie der Förderung des Absatzes der Dienstleistungen der Beklagten dient und damit der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes eröffnet ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2002 - I ZR 60/00, GRUR 2003, 353, 355 f. = WRP 2003, 505 - Klinik mit Belegärzten ; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 18 - Festbetragsfestsetzung; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 Rn. 15 = WRP 2009, 1385 - DeguSmiles & more; OLG Rostock, Urteil vom 14. März 2012 - 2 U 22/10, juris Rn. 32; MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 233 und 249).
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- 3. Anders als die Revisionserwiderung meint, erweist sich die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung nicht deshalb als im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO), weil die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr jedenfalls durch die Umwandlung der Beklagten im Wege des Formwechsels im Frühjahr 2012 oder die Verschmelzung der österreichischen Aktiengesellschaft auf die Beklagte im Sommer 2012 und die in diesem Zusammenhang vorgenommene nochmalige Umwandlung entfallen ist. Diese Vorgänge führen nicht zu einem Fortfall der Wiederholungsgefahr. Sie lassen sich nicht mit den Fällen vergleichen, in denen Organe oder Mitarbeiter einer auf einen anderen Rechtsträger verschmolzenen Gesellschaft Wettbewerbsverstöße begangen haben, ohne dass dadurch nach der Senatsrechtsprechung beim übernehmenden Rechtsträger eine Wiederholungsgefahr oder eine Erstbegehungsgefahr begründet wird (BGH, Urteil vom 26. April 2007 - I ZR 34/05, BGHZ 172, 165 Rn. 11 bis 15 - Schuldnachfolge; Urteil vom 3. April 2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Rn. 39 = WRP 2008, 1434 - Schuhpark [zum Markenrecht]; Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 158/07, BGHZ 185, 11 Rn. 40 - Modulgerüst II). Der Formwechsel einer Gesellschaft nach §§ 190 ff. UmwG hat als solcher keine Auswirkungen auf das Fortbestehen einer in ihrer Person begründeten Wiederholungsgefahr, da er die Identität der Gesellschaft gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG unberührt lässt (vgl. K. Schmidt, Festschrift Köhler, 2014, S. 631, 640 unter V 2). Dasselbe gilt bei einer Verschmelzung durch Aufnahme nach § 2 Nr. 1, §§ 4 ff. UmwG, wie sie im Streitfall im Sommer 2012 erfolgt ist, für das Fortbestehen einer in der Person des übernehmenden Rechtsträgers begründeten Wiederholungsgefahr. Dieser Rechtsträger besteht im Gegensatz zum übertragenden Rechtsträger, der nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG mit der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers kraft Gesetzes erlischt, identisch fort (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UmwG; Stengel in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl., § 2 Rn. 24; K. Schmidt aaO unter V 3 a).
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- 4. Die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig, weil eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nur vorliegt, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewähren die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten begründet (vgl. BGH, GRUR 2015, 504 Rn. 24 - Kostenlose Zweitbrille, mwN). Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Patient, der eine Diagnose oder eine operative Behandlung durch einen Augenarzt benötigt, durch das Angebot des Fahrdienstes der Beklagten veranlasst wird, gerade deswegen deren Dienste in Anspruch zu nehmen. Das reicht für die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung aus.
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- Der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung steht nicht entgegen , dass - worauf die Beklagte hingewiesen hat - die Durchführung von Augenoperationen in der Klinik der Beklagten einen drei- bis vierstelligen Euro- Betrag kostet und dass der Aufwand für den Fahrdienst pro beförderten Patient nicht mehr als zwei Euro betragen soll. Dabei bleibt zum einen unberücksichtigt, dass die Patienten regelmäßig krankenversichert sind und daher für die Operation als solche nichts zu zahlen brauchen und sich allenfalls an den Kosten des stationären Aufenthalts in gewissem Umfang beteiligen müssen. Zum anderen kommt es für die Bemessung des Werts einer Werbegabe bei § 7 HWG im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, eine unsachliche Beeinflussung der Empfänger zu verhindern, auf den Verkehrswert an, den die Werbegabe für den Durchschnittsadressaten hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 27 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT). Bei diesen Gegebenheiten kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden , dass die Aussicht, einen Fahrdienst wie den von der Beklagten betriebenen in Anspruch zu nehmen können, einen Patienten nicht veranlassen kann, weniger intensiv nach einer für ihn geeigneten Behandlung zu suchen.
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- 5. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich weiterhin auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig dar, weil der von der Beklagten angebotene Fahrdienst als eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG oder als eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 2 HWG handelsübliche Nebenleistung anzusehen ist.
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- a) Die Wertgrenze für eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG hat der Senat bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vor dem Inkrafttreten des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG, der seit dem 13. August 2013 jegliche Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimitteln verbietet, die entgegen den auf Grund des Arzneimittelgesetzes geltenden Preisvorschriften gewährt werden, bei einem Euro je Präparat gezogen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12, GRUR 2013, 1264 Rn. 20 = WRP 2013, 1587 - RezeptBonus; Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 90/12, GRUR 2013, 1262 Rn. 9 bis 12 = WRP 2013, 1590 - Rezept-Prämie). Auch die bei anderen Werbegaben gegebenenfalls höher anzusetzende Wertgrenze (vgl. BGH, GRUR 2013, 1264 Rn. 19 f. - RezeptBonus) ist bei dem im Streitfall in Rede stehenden Fahrdienst der Beklagten überschritten. Der Fahrdienst der Beklagten umfasst die Abholung des Patienten an einem Sammelpunkt in einer nach Angabe der Beklagten 37 km von ihrer Augenklinik entfernten Stadt und den Rücktransport des Patienten nach Hause über eine gegebenenfalls noch längere Wegstrecke. Der Wert dieser Leistung liegt aus der maßgeblichen Sicht des Patienten, der vor einer unsachlichen Beeinflussung bewahrt werden soll, über der für solche Werbegaben allenfalls noch in Betracht kommenden Wertgrenze von 5 € (vgl. Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO § 7 Rn. 60 und 117 f.).
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- b) Als nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 1 HWG zulässige handelsübliche Nebenleistung gilt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 2 HWG insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Nahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf. Für einen dem Patienten - wie imStreitfall - angebotenen privaten Fahrtdienst gilt diese Regelung nicht. Sie ist im vorliegenden Fall auch nicht entsprechend anwendbar.
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- 6. Die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung erweist sich ferner nicht im Hinblick auf die bis zum 11. Mai 2012 in § 1 Nr. 4 Buchst. e und seither in § 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. e der Verordnung über die Befreiung bestimmter Beförderungsfälle von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes (Freistellungs -Verordnung) enthaltene Regelung als im Ergebnis richtig. Nach der genannten Vorschrift sind Beförderungen von Kranken aus Gründen der Beschäftigungstherapie oder zu sonstigen Behandlungszwecken durch Krankenhäuser oder Heilanstalten mit eigenen Kraftfahrzeugen von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt. Die Freistellung setzt danach voraus, dass die Beförderung entweder zum Zwecke einer Beschäftigungstherapie eines in stationärer Behandlung befindlichen Patienten erfolgt oder einem sonstigen Behandlungszweck - etwa Anwendungen außerhalb der Klinik - eines solchen Patienten dient. Damit sind Transferfahrten, die den Patienten zur Einlieferung in das Krankenhaus hin- oder nach erfolgter Entlassung zurückbefördern , von dieser Freistellung regelmäßig nicht umfasst (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 4. August 2009 - Au 3 K 08.1669, juris Rn. 41 ff., 43 und 47; Bidinger, Personenbeförderungsrecht , Anhang zu B § 1, Lief. 1/12, § 1 Rn. 82; Fromm/Fey/Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsrecht, 3. Aufl., § 1 FreistellungsVO Rn. 10).
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- 7. Das Berufungsgericht hat zu der - vom Landgericht unter anderem unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 130, 131 f. verneinten - Frage , ob der beanstandete Fahrdienst der Beklagten eine (handelsübliche) Nebenleistung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 1 HWG darstellt, keine Feststellungen getroffen. Da die entsprechenden Feststellungen auf tatrichterlichem Gebiet liegen, können sie in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden.
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- Die Nachholung der entsprechenden Feststellungen erübrigt sich nicht deshalb, weil der von der Beklagten gegebenenfalls begangene Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG als immerhin nicht spürbar im Sinne von § 3 UWG anzusehen wäre. Bei Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, kann die Spürbarkeit von Verstößen nur ganz ausnahmsweise verneint werden. So hat der Senat die Spürbarkeit eines Verstoßes gegen eine landesrechtliche Bestimmung, die Krankentransporte durch private Unternehmer einem Genehmigungsvorbehalt unterstellte , in einem Fall verneint, in dem der Beförderer zwar über die nach dem am Zielort des Transports geltenden Landesrecht erforderliche Genehmigung, nicht aber über die nach dem am Ausgangsort geltenden Landesrecht erforderliche Genehmigung verfügt hat, die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des Ausgangsorts aber nicht von im Interesse der beförderten Personen bestehenden weitergehenden Voraussetzungen abhing als die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des Zielorts (BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009, 881 Rn. 17 = WRP 2009, 1089 - Überregionaler Krankentransport). Weiterhin hat der Senat angenommen, dass ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbestimmungen dann nicht geeignet ist, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn die für eine entsprechende Heilmittelwerbung nach § 7 HWG bestehenden Grenzen eingehalten sind (BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 24 = WRP 2010, 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; vgl. allerdings oben Rn. 21 zu § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG in der seit 13. August 2013 geltenden Fassung). Eine entsprechende oder damit immerhin vergleichbare Interessenlage liegt im Streitfall nicht vor.
- 26
- III. Da dem Senat nach den vorstehenden Ausführungen eine eigene Sachentscheidung verwehrt ist, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Büscher Schaffert Kirchhoff Schwonke Feddersen
LG Köln, Entscheidung vom 25.04.2013 - 31 O 588/12 -
OLG Köln, Entscheidung vom 22.11.2013 - 6 U 91/13 -
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(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für
- 1.
Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes, - 1a.
Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, - 2.
andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage bezieht - a)
auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen, - b)
auf Schwangerschaftsabbrüche, - c)
auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit,
- 3.
Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Tier bezieht.
(2) Andere Mittel im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/1298 (ABl. L 199 vom 29.7.2015, S. 22) geändert worden ist. Gegenstände im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind auch Gegenstände zur Körperpflege im Sinne des § 2 Absatz 6 Nummer 4 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(3) Eine Werbung im Sinne dieses Gesetzes ist auch das Ankündigen oder Anbieten von Werbeaussagen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet.
(3a) Teleshopping im Sinne dieses Gesetzes ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Arzneimitteln gegen Entgelt oder die Erbringung von ärztlichen, zahnärztlichen und tierärztlichen Behandlungen und Verfahren gegen Entgelt.
(4) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die Werbung für Gegenstände zur Verhütung von Unfallschäden.
(5) Das Gesetz findet keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind.
(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.
(7) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf Verkaufskataloge und Preislisten für Arzneimittel, wenn die Verkaufskataloge und Preislisten keine Angaben enthalten, die über die zur Bestimmung des jeweiligen Arzneimittels notwendigen Angaben hinausgehen.
(8) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf die auf Anforderung einer Person erfolgende Übermittlung der nach den §§ 10 bis 11a des Arzneimittelgesetzes für Arzneimittel vorgeschriebenen vollständigen Informationen, des genehmigten und veröffentlichten Schulungsmaterials für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1f des Arzneimittelgesetzes und des öffentlichen Beurteilungsberichts für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1a Satz 1 Nummer 2 des Arzneimittelgesetzes und auf die Bereitstellung dieser Informationen im Internet.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
Rechtsträger können unter Auflösung ohne Abwicklung verschmolzen werden
- 1.
im Wege der Aufnahme durch Übertragung des Vermögens eines Rechtsträgers oder mehrerer Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) als Ganzes auf einen anderen bestehenden Rechtsträger (übernehmender Rechtsträger) oder - 2.
im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen zweier oder mehrerer Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) jeweils als Ganzes auf einen neuen, von ihnen dadurch gegründeten Rechtsträger
Von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes werden freigestellt
- 1.
Beförderungen mit Kraftfahrzeugen außerhalb öffentlicher Straßen und Plätze im Sinne des Straßenverkehrsgesetzes; - 2.
Beförderungen mit Kraftfahrzeugen in Ausübung hoheitlicher Tätigkeit; - 3.
Beförderungen mit Personenkraftwagen, die nach ihrer Bauart und Ausstattung zur Beförderung von nicht mehr als sechs Personen (einschließlich Führer) geeignet und bestimmt sind, es sei denn, daß für die Beförderungen ein Entgelt zu entrichten ist; - 4.
Beförderungen - a)
von Berufstätigen mit Kraftfahrzeugen zu und von ihrer Eigenart nach wechselnden Arbeitsstellen, insbesondere Baustellen, sofern nicht ein solcher Verkehr zwischen gleichbleibenden Ausgangs- und Endpunkten länger als ein Jahr betrieben wird, - b)
von Berufstätigen mit Kraftfahrzeugen zu und von Arbeitsstellen in der Land- und Forstwirtschaft, - c)
mit Kraftfahrzeugen durch oder für Kirchen oder sonstige Religionsgesellschaften zu und von Gottesdiensten, - d)
mit Kraftfahrzeugen durch oder für Schulträger zum und vom Unterricht, - e)
von Kranken aus Gründen der Beschäftigungstherapie oder zu sonstigen Behandlungszwecken durch Krankenhäuser oder Heilanstalten mit eigenen Kraftfahrzeugen, - f)
von Berufstätigen mit Personenkraftwagen von und zu ihren Arbeitsstellen, - g)
von körperlich, geistig oder seelisch behinderten Personen mit Kraftfahrzeugen zu und von Einrichtungen, die der Betreuung dieser Personenkreise dienen, - h)
von Arbeitnehmern durch den Arbeitgeber zu betrieblichen Zwecken zwischen Arbeitsstätten desselben Betriebes, - i)
mit Kraftfahrzeugen durch oder für Kindergartenträger zwischen Wohnung und Kindergarten,
es sei denn, daß von den Beförderten ein Entgelt zu entrichten ist; - 5.
Beförderungen durch die Streitkräfte mit eigenen Kraftfahrzeugen; - 6.
Beförderungen durch die Polizei mit eigenen Kraftfahrzeugen; - 7.
die Mitnahme von - a)
umziehenden Personen in besonders für die Möbelbeförderung eingerichteten Fahrzeugen, - b)
Personen in Kraftfahrzeugen, die zur Leichenbeförderung bestimmt sind.
- 1.
die Voraussetzungen nach Artikel 1 Absatz 4 Buchstabe b oder c der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 zur Festlegung gemeinsamer Regeln für die Zulassung zum Beruf des Kraftverkehrsunternehmers und zur Aufhebung der Richtlinie 96/26/EG des Rates (ABl. L 300 vom 14.11.2009, S. 51) erfüllt sind, - 2.
der Unternehmer ausschließlich innerstaatliche Beförderungen im Sinne des Artikels 1 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 durchführt oder - 3.
das Fahrzeug durch den Unternehmer auch bei Beförderungen eingesetzt wird, für die er eine Genehmigung nach dem Personenbeförderungsgesetz besitzt.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für
- 1.
Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes, - 1a.
Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, - 2.
andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage bezieht - a)
auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen, - b)
auf Schwangerschaftsabbrüche, - c)
auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit,
- 3.
Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Tier bezieht.
(2) Andere Mittel im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/1298 (ABl. L 199 vom 29.7.2015, S. 22) geändert worden ist. Gegenstände im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind auch Gegenstände zur Körperpflege im Sinne des § 2 Absatz 6 Nummer 4 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(3) Eine Werbung im Sinne dieses Gesetzes ist auch das Ankündigen oder Anbieten von Werbeaussagen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet.
(3a) Teleshopping im Sinne dieses Gesetzes ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Arzneimitteln gegen Entgelt oder die Erbringung von ärztlichen, zahnärztlichen und tierärztlichen Behandlungen und Verfahren gegen Entgelt.
(4) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die Werbung für Gegenstände zur Verhütung von Unfallschäden.
(5) Das Gesetz findet keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind.
(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.
(7) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf Verkaufskataloge und Preislisten für Arzneimittel, wenn die Verkaufskataloge und Preislisten keine Angaben enthalten, die über die zur Bestimmung des jeweiligen Arzneimittels notwendigen Angaben hinausgehen.
(8) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf die auf Anforderung einer Person erfolgende Übermittlung der nach den §§ 10 bis 11a des Arzneimittelgesetzes für Arzneimittel vorgeschriebenen vollständigen Informationen, des genehmigten und veröffentlichten Schulungsmaterials für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1f des Arzneimittelgesetzes und des öffentlichen Beurteilungsberichts für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1a Satz 1 Nummer 2 des Arzneimittelgesetzes und auf die Bereitstellung dieser Informationen im Internet.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für
- 1.
Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes, - 1a.
Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung, - 2.
andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage bezieht - a)
auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen, - b)
auf Schwangerschaftsabbrüche, - c)
auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit,
- 3.
Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Tier bezieht.
(2) Andere Mittel im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/1298 (ABl. L 199 vom 29.7.2015, S. 22) geändert worden ist. Gegenstände im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind auch Gegenstände zur Körperpflege im Sinne des § 2 Absatz 6 Nummer 4 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.
(3) Eine Werbung im Sinne dieses Gesetzes ist auch das Ankündigen oder Anbieten von Werbeaussagen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet.
(3a) Teleshopping im Sinne dieses Gesetzes ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Arzneimitteln gegen Entgelt oder die Erbringung von ärztlichen, zahnärztlichen und tierärztlichen Behandlungen und Verfahren gegen Entgelt.
(4) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die Werbung für Gegenstände zur Verhütung von Unfallschäden.
(5) Das Gesetz findet keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind.
(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.
(7) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf Verkaufskataloge und Preislisten für Arzneimittel, wenn die Verkaufskataloge und Preislisten keine Angaben enthalten, die über die zur Bestimmung des jeweiligen Arzneimittels notwendigen Angaben hinausgehen.
(8) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf die auf Anforderung einer Person erfolgende Übermittlung der nach den §§ 10 bis 11a des Arzneimittelgesetzes für Arzneimittel vorgeschriebenen vollständigen Informationen, des genehmigten und veröffentlichten Schulungsmaterials für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1f des Arzneimittelgesetzes und des öffentlichen Beurteilungsberichts für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1a Satz 1 Nummer 2 des Arzneimittelgesetzes und auf die Bereitstellung dieser Informationen im Internet.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen in den Verbotsaussprüchen I 1 und I 2 abgeändert. Hinsichtlich der Verbotsaussprüche I 1 a und I 1 b sowie I 2 wird die Klage insgesamt abgewiesen.
Im übrigen Umfang der Aufhebung (Verurteilung der Beklagten gemäß Ziffer I 1 c des landgerichtlichen Unterlassungstenors) wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte, die über eine Konzession nach § 30 GewO als Privatkrankenhaus verfügt, betreibt unter der Bezeichnung "E. -CLINIC" eine belegärztliche Privatklinik. Die in der Klinik tätigen Belegärzte führen im Klinikgebäude - räumlich getrennt - eigene Praxen. Sie sind vertraglich zur ambulanten und stationären Ausübung ihrer Praxis sowie zur kooperativen und konsiliarischen Zusammenarbeit mit den anderen Ärzten des Hauses verpflichtet.
Die Beklagte versandte an potentielle Patienten eine Werbebroschüre (Anl. K 1), in der sie auf die Vorzüge ihres Klinikkonzeptes hinwies, sowie - eingelegt in diese Broschüre - verschiedene Informationsblätter (Anl. K 2 bis K 13), in denen sie die in ihrer Klinik angewendeten Verfahren und Behandlungen beschrieb. Sie verwandte dabei medizinische Fachausdrücke und Abkürzungen.
Die Klägerin, die berufsständische Organisation der Ärzte Bayerns, hält etliche der in der Werbebroschüre und in den Informationsblättern enthaltenen Äußerungen wegen Verstoßes gegen §§ 1, 3 UWG sowie §§ 11, 12 HWG für wettbewerbswidrig.
Gegenstand der revisionsrechtlichen Beurteilung sind die vom Berufungsgericht bestätigten und teilweise neu gefaßten Verbote: es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs außerhalb der Fachkreise
1. mit folgenden Texten zu werben:
a) Im Unterschied zu einem überwiegend auf stationäre Behandlung beschränkten Krankenhaus und zum nur ambulant praktizierenden niedergelassenen Arzt werden an der E. -CLINIC grundsätzlich Leistungen aus dem ambulanten und dem stationären Bereich angeboten. Spezialistensuche, Informationsverluste beim Umzug ins Krankenhaus und danach gehören in diesem vernetzten System der Vergangenheit an.
b) Ein weiterer Unterschied zum auf die stationäre Behandlung konzentrierten Krankenhaus: In der E. -CLINIC ist die Präventionsmedizin ebenso integraler Bestandteil des Medizinkonzepts wie die Nachbetreuung und die ambulante Rehabilitation.
c) Eine stationäre Behandlung in der E. -CLINIC dauert heute im Mittel nur noch 7,6 Tage. Im Durchschnitt aller deutschen Krankenhäuser ist sie mit 12,9 Tagen (Statistisches Bundesamt) fast doppelt so lang! 2. für die Behandlung von
a) Erkrankungen an Hornhaut, Regenbogenhaut, Linse, Netzhaut und Sehnerven;
b) Senkungsbeschwerden im gynäkologischen Bereich, Blasenleiden , unwillkürlichem Harnverlust und Vorfall der Gebärmutter ;
c) Prozessen innerhalb der Hör- und Gleichgewichtsorgane sowie ihre organischen und nervlichen Grundlagen, insbesondere auch bei Schwindel- und Gleichgewichtsstörungen sowie Hörgeräuschen (Tinnitus);
d) Affektionen der Harnblase, Harnsteinleiden, Blasenentlee- rungsstörungen und Bettnässen; zu werben.
Die Revision verfolgt den Antrag der Beklagten weiter, die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbung der Beklagten mit den im Verbotsausspruch unter 1. wiedergegebenen Texten verstoße gegen §§ 1, 3 UWG. Die Werbung für die Behandlung der im Verurteilungstenor unter 2. genannten Krankheiten hat das Berufungsgericht für gemäß § 1 UWG i.V. mit § 12 Abs. 2 Satz 1 HWG unzulässig erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Die Klägerin sei zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG befugt. Die Beklagte handele mit der Herausgabe und Verwendung ihrer Werbematerialien im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von §§ 1, 3 UWG.
Die Werbung außerhalb der Fachkreise mit dem im Verbotsausspruch unter 1 a wiedergegebenen Text verstoße gegen §§ 1, 3 UWG, weil die Beklagte die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder des Berufungsgerichts gehörten, durch den beanstandeten Text in die Irre führe. Der Leser der Werbebroschüre erkenne, daß die Beklagte eine Privatklinik
betreibe. Er werde deshalb annehmen, daß sie sich durch den angestellten Vergleich in erster Linie von anderen tatsächlich existierenden Krankenhäusern abheben und als besonderen Vorzug ihres Konzepts herausstellen wolle, daß in ihrem Haus grundsätzlich Leistungen sowohl aus dem ambulanten als auch dem stationären Bereich angeboten würden. Dieser Eindruck sei jedoch unzutreffend , weil zumindest die großen Anstaltskrankenhäuser, insbesondere die Universitätskliniken, in vielen Bereichen Abteilungen unterhielten, in denen die Patienten untersucht und anschließend ambulant behandelt würden, wenn sich herausgestellt habe, daß ein stationärer Aufenthalt nicht erforderlich sei. Ein grundlegender und systematischer Unterschied zu dem Konzept der Beklagten bestehe in dieser Hinsicht somit nicht. Die durch den Vergleich hervorgerufene Irreführung sei auch relevant.
Aus den selben Gründen sei der Beklagten auch die Werbung mit dem im Unterlassungstenor unter 1 b aufgeführten Text zu untersagen, da jedenfalls - wie gerichtsbekannt sei - in den großen Anstaltskrankenhäusern präventive Medizin und Nachbetreuung mit ambulanter Rehabilitation als Bestandteil der gebotenen medizinischen Versorgung durchgeführt würden. Die Werbung mit dem im Verbotsausspruch 1 c wiedergegebenen Text verstoße gegen § 1 UWG, weil er das für alle Werbevergleiche geltende Sachlichkeitsgebot verletze.
Die Werbung außerhalb der Fachkreise für die Behandlung der im Unterlassungstenor unter 2. aufgeführten Krankheiten sei der Beklagten gemäß § 1 UWG i.V. mit § 12 Abs. 2 Satz 1 HWG und der Anlage A zu dieser Vorschrift zu untersagen. Die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes seien auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, da nicht lediglich eine bloße Firmenoder Imagewerbung vorliege. Das Werbeprivileg gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2
HWG könne die Beklagte nicht für sich in Anspruch nehmen, weil sie nicht zu den dort genannten Institutionen gehöre. Allerdings sei das Werbeverbot gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 HWG nicht auf standesrechtlich zugelassene Arztwerbung anwendbar. Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 der Berufsordnung für die Ärzte in Bayern (BOÄ Bayern 1998) verbiete dem Arzt, für seine oder die berufliche Tätigkeit anderer Ärzte zu werben. Nach § 27 Abs. 2 der Berufsordnung dürfe der Arzt eine ihm verbotene Werbung durch andere nicht veranlassen oder dulden. Dies gelte auch für die anpreisende Herausstellung von Ärzten in Ankündigungen von Kliniken oder anderen Unternehmen. Die Beklagte habe in ihren Werbematerialien mit der Darstellung der angegriffenen Behandlungen überwiegend für das Angebot der mit ihr zusammenarbeitenden und in ihren Räumen ambulant behandelnden Belegärzte und nicht für ihr eigenes Klinikangebot geworben. Sie könne sich daher nicht mit Erfolg auf eine Ausnahme von dem strikten Werbeverbot für Ärzte berufen.
II. Die Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten gemäß Ziffer 1 a und 1 b sowie 2. des Verbotsausspruchs zur Abweisung der Klage und im übrigen (Ziffer 1 c) zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Klägerin ist nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG klagebefugt (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.1998 - I ZR 179/96, GRUR 1999, 504, 505 = WRP 1999, 501 - Implantatbehandlungen I).
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verstößt die Werbung der Beklagten mit den im Verurteilungstenor unter 1 a und 1 b wiedergegebenen Texten nicht gegen §§ 1, 3 UWG. Die Verurteilung der Beklagten gemäß
Ziffer 1 c stellt sich auf der bisherigen Grundlage ebenfalls nicht als gerechtfertigt dar.
a) Zum Verbotsausspruch 1 a:
aa) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß die Zulässigkeit des in der angegriffenen Textpassage enthaltenen Vergleichs davon abhängt, ob er sich in den Grenzen der sachlichen und insbesondere der wahrheitsgemäßen Erörterung hält. Irreführende Angaben über geschäftliche Verhältnisse sind stets unzulässig, gleichgültig, ob sie im Rahmen eines Systemvergleichs oder - wie § 3 Satz 2 UWG klarstellt - im Rahmen einer vergleichenden Werbung gemacht werden, weil sie die umworbenen Verkehrskreise täuschen und die Mitbewerber wettbewerbswidrig behindern (vgl. Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann, 12. Lieferung 2000, § 1 UWG Rdn. A 146; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 389; Köhler in: Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 457).
bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, durch den beanstandeten Text führe die Beklagte die angesprochenen Verkehrskreise in die Irre. Der Beurteilung des Berufungsgerichts kann nicht beigetreten werden, weil ihr ein fehlerhaftes Verständnis der angegriffenen Aussage zugrunde liegt.
(1) Keine Einwände bestehen allerdings gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , wer den angegriffenen Text lese, werde annehmen, die Beklagte wolle als einen besonderen Vorzug ihres Konzepts herausstellen, daß in ihrem Haus grundsätzlich Leistungen aus dem ambulanten und dem stationären Bereich angeboten würden. Auch die weitere Annahme des Berufungsge-
richts, der angesprochene Verkehr werde den Vergleich mit einem "überwiegend auf stationäre Behandlung beschränkten Krankenhaus" auf tatsächlich existierende Krankenhäuser beziehen, begegnet keinen Bedenken. Auch die Beklagte hat - anders als das Berufungsgericht meint - nicht behauptet, der angesprochene Verkehr werde den Vergleich als einen solchen mit einem gedachten Krankenhaus auffassen, das sich auf stationäre Behandlungen beschränkt.
(2) Dagegen kann dem Berufungsgericht nicht darin zugestimmt werden, die Beklagte berühme sich einer Vorrangstellung; diese sei unzutreffend, weil zumindest die großen Anstaltskrankenhäuser, insbesondere die Universitätskliniken , in vielen ihrer Bereiche Abteilungen unterhielten, an die sich Patienten einschließlich der Privatversicherten, Beihilfeberechtigten und Selbstzahler direkt wenden könnten, in denen sie untersucht sowie anschließend ambulant behandelt würden, wenn sich herausgestellt habe, daß ein stationärer Aufenthalt nicht erforderlich sei.
Das Berufungsgericht nimmt dabei an, die Beklagte erwecke mit ihrem Werbetext den Eindruck, ihr komme deshalb eine Vorrangstellung gegenüber anderen tatsächlich existierenden Krankenhäusern zu, weil ausschließlich in ihrer Klinik sowohl ambulante als auch stationäre Behandlungen unter einem Dach angeboten würden. Die Revision rügt mit Recht, der Wortlaut des Werbetextes biete keine Anhaltspunkte dafür, daß die Werbeaussage in dem vom Berufungsgericht angenommenen Sinne verstanden werden könne. In der Werbung ist lediglich von "einem überwiegend auf stationäre Behandlung beschränkten Krankenhaus" die Rede. Die Verwendung des unbestimmten Artikels "einem" macht deutlich, daß kein Vergleich mit sämtlichen sonstigen Krankenhäusern gezogen werden soll. Ein Vorrang vor allen anderen Krankenhäu-
sern wird damit nicht behauptet. Die Benutzung des Adjektivs "überwiegend" läßt Raum für die Annahme, daß in einem anderen Krankenhaus neben der stationären Behandlung auch eine ambulante Behandlung in Betracht kommt. Die Beklagte stellt in der Werbung vielmehr lediglich heraus, daß im Unterschied zu einem "überwiegend" auf stationäre Behandlung beschränkten Krankenhaus in ihrer Klinik "grundsätzlich" Leistungen aus dem ambulanten und dem stationären Bereich angeboten würden.
Der Werbetext erweckt demnach - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nicht den Eindruck, der besondere Vorzug der Klinik der Beklagten gegenüber anderen Krankenhäusern bestehe darin, daß ausschließlich in ihrer Klinik und in keinem anderen Krankenhaus sowohl stationäre als auch ambulante Behandlungen angeboten würden. Deshalb kann aus der Tatsache, daß auch andere Krankenhäuser nicht nur stationäre, sondern auch ambulante Leistungen anbieten, nicht geschlossen werden, die Beklagte führe die Werbeadressaten in die Irre. Es ist vielmehr erfahrungsgemäß naheliegend, die Werbeaussage dahin zu verstehen, daß die Integration von ambulanter und stationärer Behandlung bei der Beklagten die Grundkonzeption darstellt, während eine solche Integration bei sonstigen Krankenhäusern eher die Ausnahme bildet.
b) Zum Verbotsausspruch 1 b:
aa) Das Berufungsgericht hat gemeint, die unter 1 b des Verurteilungstenors wiedergegebene Passage, die von den angesprochenen Verkehrskreisen als Vergleich zu tatsächlich existierenden Krankenhäusern vergleichbarer Größe aufgefaßt werde, sei irreführend, weil jedenfalls auch in den großen Anstaltskrankenhäusern nicht nur zufällig, sondern als Bestandteil der gebotenen
medizinischen Versorgung präventive Medizin und Nachbetreuung mit ambulanter Rehabilitation durchgeführt würden. Auch das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
bb) Das Berufungsgericht hat wiederum unterstellt, die Werbeaussage werde von den angesprochenen Verkehrskreisen dahin verstanden, daß in anderen Krankenhäusern vergleichbarer Größe präventive Medizin und Nachbetreuung mit ambulanter Rehabilitation schlechthin nicht zum Leistungsangebot gehörten. Dies läßt sich dem Wortlaut der Werbeaussage jedoch nicht entnehmen. Im Text ist lediglich von dem "auf die stationäre Behandlung konzentrierten Krankenhaus" die Rede. Damit wird jedenfalls nicht die Behauptung aufgestellt , alle sonstigen Krankenhäuser konzentrierten sich auf die stationäre Behandlung , während die Beklagte als einzige Klinik auch Präventionsmedizin sowie die Nachbetreuung und ambulante Rehabilitation anbiete. Die angegriffene Werbung ist vielmehr so zu verstehen, daß das auch die Vorsorge und Nachsorge umfassende Gesamtangebot in der Klinik der Beklagten zum prinzipiellen Konzept gehört, während ein entsprechendes Angebot in den sonstigen Krankenhäusern nicht zum regelmäßigen Leistungsumfang zählt.
c) Zum Verbotsausspruch 1 c:
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Text erzeuge als Systemvergleich - auch wenn die wiedergegebenen statistischen Zahlen jeweils unstreitig seien - einen falschen Gesamteindruck und verstoße damit gegen §§ 1, 3 UWG. In der Klinik der Beklagten würden Transplantationspatienten, die einer besonders intensiven und längeren Betreuung bedürften, nicht behandelt. Die Beklagte nehme ausschließlich Privatpatienten und sonstige Selbstzahler auf. Es spreche deshalb alles dafür, daß sie in einem deutlich geringeren Maße
als Anstaltskrankenhäuser chronisch Kranke, die aus finanziellen Gründen nicht in anderen Institutionen gepflegt werden könnten, behandele. Es sei deshalb wahrscheinlich, daß der Vergleich zu der durchschnittlichen Verweildauer in allen Krankenhäusern ebensowenig aussagekräftig für die Leistungsfähigkeit der Beklagten sei, wie ein statistischer Vergleich zu den Krankenhäusern der Stufen I und II, der, wie die Beklagte selbst einräume, zu ihren Lasten ausgehen müsse. Diese Unsicherheit führe zur Unzulässigkeit des Vergleichs. Denn im Rahmen dieses Rechtsstreits könne nicht festgestellt werden, ob und inwiefern der Vergleich der Verweildauer in der Klinik der Beklagten im Vergleich zur durchschnittlichen Verweildauer in allen deutschen Krankenhäusern überhaupt etwas über deren überlegene Leistungsfähigkeit aussage. Insoweit bestehe keine Vergleichbarkeit.
bb) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ist die vergleichende Gegenüberstellung an sich wahrer Tatsachen im Rahmen eines Systemvergleichs unzulässig, wenn sie beim angesprochenen Verkehr einen unrichtigen oder irreführenden Gesamteindruck erweckt (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.1986 - I ZR 7/84, GRUR 1986, 548, 549 = WRP 1986, 654 - Dachsteinwerbung ; Urt. v. 3.2.1988 - I ZR 183/85, GRUR 1988, 764, 767 = WRP 1988, 525 - Krankenkassen-Fragebogen). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die miteinander verglichenen Tatsachen entgegen den Erwartungen des Verkehrs nicht miteinander vergleichbar sind, weil die Tatsachengrundlagen in für den Vergleich wesentlichen Punkten voneinander abweichen.
cc) Es ist demnach grundsätzlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht seine Annahme, die erforderliche Vergleichbarkeit könne im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nicht festgestellt werden bzw. der Vergleich der durchschnittlichen Verweildauer in der Klinik der Beklagten mit der durch-
schnittlichen Verweildauer in allen Krankenhäusern sei für die Leistungsfähigkeit der Beklagten wahrscheinlich nicht aussagekräftig, maßgeblich darauf gestützt hat, daß die Klinik der Beklagten in einem deutlich geringeren Maße als Anstaltskrankenhäuser chronisch Kranke betreuen müsse, und daß in der Klinik der Beklagten keine Transplantationspatienten behandelt würden. Die Revision rügt aber mit Recht, daß das Berufungsgericht in verfahrenswidriger Weise unter Beweis gestellten Sachvortrag der insoweit beweisbelasteten (vgl. Großkomm.UWG /Brandner/Bergmann aaO § 1 Rdn. A 147) Beklagten übergangen hat.
Die Beklagte hat vorgetragen und unter Sachverständigenbeweis gestellt , ihre Klinik entspreche einem Krankenhaus der III. bzw. IV. Versorgungsstufe gemäß Art. 4 Abs. 5 und 6 BayKHG. Sie behandele aufgrund ihres umfassenden Leistungsangebots gerade im neuro-chirurgischen, allgemeinchirurgischen und unfall-chirurgischen Bereich und auf dem Fachgebiet der inneren Medizin ständig schwerstkranke und chronischkranke Patienten. Jeder statistische Vergleich mit der Summe aller sonstigen Krankenhäuser, die in ihrer überwiegenden Anzahl den Versorgungsstufen I und II zuzuordnen seien, benachteilige die Beklagte statistisch, da sie im Verhältnis zu den Vergleichskrankenhäusern eine überproportionale Anzahl von Schwerst- und Chronischkranken stationär versorge. Dem Hinweis der Klägerin auf Transplantationspatienten ist die Beklagte damit entgegengetreten, daß sich die gesetzlich nur an Universitätskliniken mögliche Transplantationsmedizin statistisch wegen der geringen Anzahl der Fälle nur mit Zehntel Bruchteilen eines Prozents auswirke.
Es kann danach nicht ausgeschlossen werden, daß das Berufungsgericht die Vergleichbarkeit der durchschnittlichen Verweildauer in der Klinik der Beklagten und in anderen Krankenhäusern anders beurteilt hätte, wenn es den
von ihm nicht geprüften und deshalb in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellenden Sachvortrag der Beklagten berücksichtigt hätte.
3. Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen, für die Behandlung der im Tenor unter 2 a bis 2 d genannten Krankheiten zu werben.
a) Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 HWG ist es verboten, außerhalb der Fachkreise für Verfahren oder Behandlungen zu werben, die sich auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung der in der Anlage zum Heilmittelwerbegesetz aufgeführten Krankheiten oder Leiden beziehen. Das Berufungsgericht hat angenommen , die im Unterlassungstenor zu 2. genannten Krankheiten, für deren Behandlung die Beklagte in ihrer Werbebroschüre und den Informationsblättern werbe, würden von § 12 Abs. 2 Satz 1 HWG i.V. mit der Anlage A umfaßt. Dies wird von der Revision hingenommen und läßt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Die unter Ziffer 2 a und 2 c aufgeführten Krankheiten zählen zu den organischen Krankheiten der Augen und Ohren (Anlage A Nr. 5 b), die unter Ziffer 2 b und 2 d genannten Krankheiten gehören zu den organischen Krankheiten der Harn- und Geschlechtsorgane (Anlage A Nr. 5 e).
b) Das Berufungsgericht ist des weiteren zu Recht davon ausgegangen, daß das Heilmittelwerbegesetz auf die streitgegenständliche Werbung zur Anwendung komme, weil keine bloße Firmen- oder Imagewerbung vorliege, sondern konkrete Verfahren und Behandlungen beschrieben und beworben würden.
Nicht jede Werbung für Verfahren und Behandlungen i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG unterfällt den Bestimmungen des Heilmittelwerbegesetzes. Einbe-
zogen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung), nicht hingegen die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Verfahren und Behandlungen für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 - I ZR 221/90, GRUR 1992, 873 = WRP 1993, 473 - Pharma-Werbespot; Urt. v. 15.12.1994 - I ZR 154/92, GRUR 1995, 223 = WRP 1995, 310 - Pharma-Hörfunkwerbung; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 1 Rdn. 18). Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt danach maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Verfahren und Behandlungen im Vordergrund steht.
Da die Beklagte in den mit ihrer Werbebroschüre versandten Informationsblättern die verschiedenen in ihrer Klinik angewendeten Verfahren und Behandlungen in den Vordergrund stellt, beinhalten diese Werbematerialien mithin eine vom Heilmittelwerbegesetz erfaßte Absatzwerbung.
c) Dem Berufungsgericht kann aber nicht darin beigetreten werden, daß der Beklagten als Betreiberin einer belegärztlichen Privatklinik die Werbung in dem genannten Umfang verboten ist.
aa) Im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG ist es Ärzten, die Kliniken und Sanatorien betreiben, nicht verwehrt, unter Herausstellung der Arztnamen und Arztbezeichnung sowie unter Angabe der Indikationsgebiete und Behandlungsmethoden zu werben (vgl. BVerfGE 71, 183, 198 ff. - Sanatoriumswerbung). Dies gilt nicht nur für Kliniken,
die stationäre Behandlungen durchführen oder angestellte Ärzte beschäftigen, sondern auch für Kliniken, die ambulante Eingriffe vornehmen oder in denen Belegärzte arbeiten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.7.2000 - 1 BvR 547/99, NJW 2000, 2734, 2735 - Implantatbehandlungen). Diese Besserstellung der ärztlichen Betreiber von Kliniken und Sanatorien gegenüber den niedergelassenen Ärzten mit ambulanter Praxis wird durch die erheblichen betriebswirtschaftlichen Unterschiede zwischen stationärer und ambulanter Behandlung gerechtfertigt. Kliniken und Sanatorien bieten neben der ärztlichen Behandlung auch gewerbliche Leistungen wie Unterbringung und Verpflegung an, arbeiten meist mit größerem personellem und sachlichem Aufwand und sind zur Sicherung ihrer Existenz darauf angewiesen, auf ihr Leistungsangebot aufmerksam zu machen (BVerfGE 71, 183, 199 f. - Sanatoriumswerbung).
bb) Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte könne sich nicht auf das Werbeprivileg berufen, weil sie ärztliche Leistungen herausstelle, die aus der Sicht der Interessenten weit überwiegend in einer ambulanten Arztpraxis erbracht würden. Anders als in der Entscheidung "GmbH-Werbung für ambulante ärztliche Leistungen" (BGH, Urt. v. 14.4.1994 - I ZR 12/92, GRUR 1996, 905 = WRP 1994, 859) kann jedoch - wie die Revision zu Recht rügt - im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte in den mit der Werbebroschüre versandten Informationsblättern ausschließlich oder auch nur im wesentlichen für eine ambulante Behandlung der vom Berufungsgericht im Verbotsausspruch unter 2. genannten Krankheiten durch die niedergelassenen bei ihr tätigen Ärzte wirbt. Vielmehr wird nicht nur in einem untergeordneten Umfang für eine stationäre Behandlung in ihrer Belegklinik geworben. Das ergibt sich zum einen daraus, daß das Konzept der Beklagten gerade darin besteht , ambulante und stationäre Leistungen unter einem Dach vorzuhalten, um dann im Einzelfall - je nach medizinischer Notwendigkeit - entweder eine am-
bulante oder eine stationäre Behandlung anbieten zu können. Zum anderen kann - worauf die Revision ebenfalls mit Recht hinweist - nicht ausgeschlossen werden, daß die betreffenden Krankheiten im Einzelfall eine stationäre Behandlung erfordern.
Dem Werbeprivileg der Beklagten als Klinik steht es nicht entgegen, daß die stationären Leistungen von Belegärzten erbracht werden, deren Tätigkeit standesrechtlich dem Berufsbild des niedergelassenen Arztes zuzurechnen wäre. Denn die Beklagte wirbt nicht allein für die ärztliche Tätigkeit der Belegärzte, sondern gerade auch für die Leistungen ihres Belegkrankenhauses. Ein Verbot nach § 27 BOÄ Bayern 1998 schränkte die Beklagte, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben Belegärzte benötigt, in ihrer Selbstdarstellung im Verhältnis zu Mitbewerbern empfindlich ein, ohne daß Gründe ersichtlich wären, die eine derartige Einschränkung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfG NJW 2000, 2734, 2735 - Implantatbehandlungen).
III. Danach war auf die Revision die Klage abzuweisen, soweit die Be- klagte gemäß den Ziffern 1 a und 1 b sowie 2. des Verbotsausspruchs verurteilt worden ist. Im übrigen Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 06.08.2010, Az.: 8 O 5/10 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des durch die Gegenseite zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, soweit nicht die Gegenseite vorher Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 15.000,- € festgesetzt.
Gründe
I.
- 1
Die Beklagte betreibt das ... Klinikum ... . Der Kläger ist ein nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG legitimierter Verband zur Förderung gewerblicher Interessen. Er verlangt die Unterlassung der Ankündigung und Durchführung von Leistungen, die die Beklagte mit einer Anzeige, zu deren Inhalt und Erscheinungsbild auf die Anlage BK 1 (Bl. 132 d.A.) Bezug genommen wird, in der Ausgabe der Zeitung "..." vom 20.09.2009 beworben hat. Desweiteren begehrt der Kläger die Erstattung einer Abmahnkostenpauschale in Höhe von 208,65 €.
- 2
Der Kläger ist der Auffassung, dass durch die Anzeige der Eindruck erweckt werde, die Beklagte könne jedwede ambulanten Untersuchungen anbieten. Das Angebot sei irreführend gem. § 5 UWG, da die Beklagte - insoweit unstreitig - nur solche ambulanten Leistungen anbieten kann, die ihr nach den §§ 115 ff. SGB V, insbesondere nach dem gem. § 115b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB V vereinbarten Katalog erlaubt sind. Der Kläger ist außerdem der Auffassung, der mit der Anzeige angebotene kostenlose Taxi-Service verstoße gegen § 7 Abs. 1 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG).
- 3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die von der Anzeige angesprochenen durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen potentiellen Patienten würden die Anzeige vernünftigerweise so verstehen, dass die Beklagte keine Termine für Leistungen vergebe, die sie nicht anbieten könne. Die Patienten würden in der Regel gar nicht beurteilen wollen, welche ambulanten Behandlungen die Beklagte anbieten dürfe, sondern würden nur erwarten, dass sie durch das Personal des Klinikums hierüber sogleich informiert würden und ggf. auch keine Termine erhalten. Insoweit liege keine Behauptung des Klägers vor, dass auch solche Patienten Termine erhalten, für die das Klinikum aus Rechtsgründen nicht ermächtigt sei. Auch eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs liege nicht vor, weil die Anzeige nicht bewirken könne, dass Patienten verbotenerweise ambulant behandelt würden. Auch eine Unterlassung des angebotenen Taxi-Service bzw. der entsprechenden Werbeaussage sei jedenfalls in dem beantragten Umfang nicht veranlasst. Die konkrete Werbeaussage werde durch das HWG nicht erfasst, das gem. § 1 Abs. 1 HWG nur produktbezogene Werbeaussagen, nicht aber allgemeine Unternehmenswerbung erfasse. Ein Verstoß gegen das UWG liege jedenfalls nicht schon in dem Angebot jedweder kostenloser Taxifahrten, wenngleich diesbezüglich einschränkungslos angebotene Leistungen ohne jede Wertobergrenze nicht als übliche Nebenleistungen von Krankenhäusern anerkannt seien.
- 4
Ergänzend wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
- 5
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen Anspruch vollumfänglich weiter. Es sei Krankenhäusern nur in Ausnahmefällen erlaubt, ambulante Leistungen anzubieten, was aus der streitgegenständlichen Werbung nicht deutlich werde. Dies ergebe sich auch aus einem Artikel in der ... Zeitung vom 13.10.2009 (Anlage BK 2, Bl. 133 d.A.). Die Werbung unterliege den im Gesundheitsbereich geltenden besonders strengen Voraussetzungen. Das Angebot des kostenlosen Taxi-Service sei Produkt- und Absatzwerbung und keine Imagewerbung, denn es würden auch die im einzelnen praktizierten Verfahren und Behandlungen beworben. Die Unanwendbarkeit des HWG ergebe sich nicht daraus, dass die Reklame für eine große Zahl von Heilmitteln eingesetzt werde. Auf eine wertmäßige Begrenzung des Angebots komme es nicht an. Ergänzend wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung vom 18.11.2010 und im Schriftsatz vom 14.02.2012 Bezug genommen.
- 6
Der Kläger beantragt,
- 7
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
- 8
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
- 9
a) eine Terminvergabe für alle ambulanten Untersuchungen, also auch solche, die den niedergelassenen Ärztinnen und Ärzten vorbehalten und für deren Erbringung die Beklagte und/oder ihre Krankenhausärzte nicht gemäß §§ 115a ff. SGB V ermächtigt ist bzw. sind, anzukündigen und/oder durchzuführen und/oder
- 10
b) zur Vornahme einer medizinischen Leistung und/oder Behandlung eine kostenlose Hin- und/oder Rückfahrt mit dem Taxi zwischen dem Zuhause des Patienten und dem ... Klinikum anzukündigen und/oder durchzuführen;
- 11
2. an den Kläger 208,65 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2010 zu zahlen.
- 12
Die Beklagte beantragt,
- 13
die Berufung zurückzuweisen.
- 14
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie meint, die allgemein bekannten Strukturen des Gesundheitssystems ließen es einen durchschnittlich informierten Verbraucher ohne weiteres erkennen, dass in einer Klinik nicht alle denkbaren ambulanten Behandlungen durchgeführt werden könnten. Der angesprochene Verkehrskreis habe das Angebot nicht wortwörtlich, sondern als im Geschäftsverkehr übliche Anpreisung zu verstehen. Anderes ergebe sich auch aus dem als Anlage BK 2 zur Akte gereichten Artikel aus der ... Zeitung nicht. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des HWG auf den angebotenen Taxi-Service sei zu berücksichtigen, dass die mit der Anzeige benannten Bereiche (z.B. "onkologische Chirurgie") keine Behandlungsmethoden, sondern Abteilungen des Krankenhauses darstellten. Daher liege keine produktbezogene sondern nur eine Imagewerbung vor, auf die das HWG nicht anwendbar sei. Ein Verstoß gegen Vorschriften des HWG könne überdies nur dann angenommen werden, wenn die beanstandete Werbung im Lichte der grundgesetzlich geschützten Berufsausübungsfreiheit der Leistungserbringer im Gesundheitswesen unsachgemäß sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da Belange des Allgemeinwohls - vornehmlich die Interessen schutzbedürftiger Patienten - durch die Werbung nicht betroffen seien. Allgemein sei es nicht zu beanstanden, wenn Ärzte neben ihrem fachlich-medizinischen Angebot auch patientenorientierte Leistungen wie etwa Fahrdienste anbieten und dafür werben. Ergänzend wird auf die Ausführungen in der Berufungserwiderung vom 02.12.2010 und im Schriftsatz vom 13.01.2012 Bezug genommen.
II.
- 15
Die Berufung ist zulässig. Die Prozessführungsbefugnis des Klägers folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bzw. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG.
- 16
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche - und damit auch der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Mahnkosten - nicht zu.
- 17
1. Unterlassungsansprüche wegen der "Terminvergabe für alle ambulanten Untersuchungen & stationären Behandlungen"
- 18
Dem Kläger steht kein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG zu.
- 19
a) Es ist bereits zweifelhaft, ob das Angebot zu einer Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise führen kann. Zwar ist die Anzeige ihrem Wortlaut nach mehrdeutig. Für das Vorliegen einer lauterkeitsrechtlich relevanten Irreführung ist es aber mindestens erforderlich, dass ein nicht ganz unmaßgeblicher Teil des angesprochenen Verkehrs die Angabe in einem Sinn versteht, der nicht den objektiven Gegebenheiten entspricht (BGH v. 21.02.1991, GRUR 1992, 66 ff. - Königl. Bayerische Weisse, zit. nach juris). Insoweit hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass der die Anzeige wahrnehmende durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame Patient vernünftigerweise nicht erwartet, dass die Klinik Termine für Leistungen anbietet, die sie nicht erbringen kann, sondern dass seine Erwartungshaltung dahin geht, durch das Klinikpersonal sogleich informiert zu werden und ggf. keinen Termin zu erhalten, falls die begehrte Leistung nicht angeboten wird.
- 20
Ob angesichts der von der Berufung in Bezug genommenen besonders strengen Maßstäbe im Gesundheitswesen oder aus sonstigen Erwägungen trotzdem die Gefahr einer Irreführung begründet ist, kann dahinstehen.
- 21
b) Denn der geltend gemachte Unterlassungsanspruch des Klägers besteht jedenfalls deswegen nicht, weil es auch bei Annahme einer Gefahr der Irreführung an deren geschäftlicher Relevanz fehlen würde.
- 22
Neben der Erzeugung einer irrigen Vorstellung über das Angebot muss eine Angabe, um gem. § 5 UWG unzulässig zu sein, auch geeignet sein, die zu treffende Marktentscheidung der umworbenen Verkehrskreise in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (BGH v. 15.09.1999, GRUR 2000, 436 ff., zit. nach juris).
- 23
An einer unmittelbaren Beeinflussung der Marktentscheidung durch die irreführende Angabe fehlt es, wenn der Irrtum zum Zeitpunkt der endgültigen Marktentscheidung des zunächst getäuschten Verbrauchers bereits aufgeklärt ist und die Marktentscheidung deshalb nicht unmittelbar auf dem erregten Irrtum beruht.
- 24
Die Aufklärung erfolgt hier dadurch, dass spätestens vor Durchführung der Untersuchung abgeklärt wird, ob die begehrte ambulante Leistung zu denen gehört, die der Beklagten nach den §§ 115 ff. SGB V erlaubt sind. Ob die Klärung bei der ersten Kontaktaufnahme erfolgt - was der Kläger bestreitet - ist dabei unerheblich. Jedenfalls erfolgt sie vor Erbringung der ambulanten Leistung und damit vor der endgültigen Marktentscheidung des Patienten, denn der insoweit darlegungsbelastete Kläger trägt nicht vor, dass die Beklagte Leistungen, zu deren Erbringung sie gem. der §§ 115 ff. SGB V nicht berechtigt ist, tatsächlich durchführt. Die mit der streitbefangenen Anzeige einhergehende Irreführung führt daher allenfalls zu einem Anlockeffekt.
- 25
Auch solche, einen Anlockeffekt auslösenden Irreführungen können zwar unter das Verbot irreführender Werbung fallen, weil sie eine mittelbare Relevanz für die letztliche Marktentscheidung des Verbrauchers haben können (Köhler/Bornkamm, 29. Aufl., § 5 UWG, Rz. 2.194 f.). Vorliegend ist aber auch eine mittelbare Relevanz nicht gegeben, denn - wie schon durch das Landgericht herausgestellt - der durchschnittlich informierte Patient ist sich der sich aus §§ 115 SGB V ergebenden Beschränkungen im einzelnen nicht bewusst. Wenn die Beklagte das Wort "alle" in der Anzeige weglassen würde oder sogar dann, wenn sie die Anzeige so umformulieren würde, dass Terminsvergaben für "alle zulässigen" ambulanten Leistungen angeboten werden bzw. die Anzeige einen Hinweis enthielte, dass das Angebot sich nur auf die gem. §§ 115 ff. SGB V erlaubten ambulanten Untersuchungen bezieht, würde dies interessierte Patienten in aller Regel nicht davon abhalten, bei generellem Interesse an dem Angebot den Kontakt mit der Klinik aufzunehmen.
- 26
Wettbewerblich relevante Effekte sind überdies auch deshalb nicht zu erwarten, weil davon auszugehen ist, dass der durchschnittliche Patient sich wegen einer Leistung an die Klinik wendet, die medizinisch indiziert ist und die deswegen auch dann durchgeführt werden muss, wenn dies wegen der gesetzlichen Beschränkungen nicht durch die Klinik der Beklagten erfolgen kann. Der Patient wird sich durch die Kontaktaufnahme mit der Klinik der Beklagten deshalb nicht davon abbringen lassen, die Untersuchung oder Behandlung anderswo durchführen zu lassen, wenn dies bei der Beklagten nicht zulässig ist. Eine Schädigung von Mitbewerbern (hier: anderer Ärzte) ist daher, anders als bei irreführenden Werbungen im Bereich des Einzelhandels, nicht zu befürchten. Die Anzeige begründet bei lebensnaher Betrachtung auch keine lauterkeitsrechtlich erhebliche Gefahr, dass der Patient sich durch die bei der Kontaktaufnahme mit der Beklagten erfolgende Aufklärung über die Unzulässigkeit einer zunächst begehrten Leistung zu der Inanspruchnahme einer anderen, zulässig angebotenen Leistung bewegen lässt, die er ansonsten bei einem Mitbewerber hätte durchführen lassen.
- 27
Aus dem mit Schriftsatz vom 14.02.2012 erstmals erfolgten Vortrag des Klägers, dass sich Leser der Anzeige ohne vorherige telefonische Kontaktaufnahme per Taxi nach Wismar haben bringen lassen, um dort zu erfahren, dass die Taxi-Kosten mangels "Transportschein" der Krankenversicherung nicht übernommen werden können, ergibt sich ebenfalls keine geschäftlich relevante Irreführung. Denn Wortlaut und Erscheinungsbild der Anzeige begründen eine solche Gefahr für den durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Patienten angesichts der in ihr enthaltenen ausdrücklichen Aufforderung zur telefonischen Kontaktaufnahme nicht. Es erscheint gerade aufgrund des enthaltenen Angebotes einer Terminsvergabe fernliegend, die Anzeige so zu verstehen, dass eine ohne vorherige Absprache in Anspruch genommene Taxifahrt von der Beklagten ohne weiteres erstattet wird. Der Kläger trägt im übrigen nicht vor, wie häufig es zu diesen "Irrfahrten" gekommen sein soll.
- 28
c) Einen wettbewerbsrelevanten Verstoß dahingehend, dass die Beklagte in ihrer Klinik Leistungen entgegen der §§ 115 ff. SGB V tatsächlich anbietet, hat das Landgericht zu Recht abgelehnt, weil hierzu kein Vortrag des Klägers vorliegt (S. 6, 2. Absatz des Urteils).
- 29
Nach alledem liegen auch die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nach § 2 Abs. 1 UKlaG, den der Kläger gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG geltend machen könnte, nicht vor.
- 30
2. Unterlassungsanspruch wegen des Angebots eines kostenlosen Patiententransports
- 31
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Unterlassung des Angebotes oder der Durchführung von kostenlosen Patiententransporten aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1 UWG. Weder die Voraussetzungen von § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 7 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG noch die anderer Unlauterkeitstatbestände sind erfüllt.
- 32
a) Das Landgericht hat die streitgegenständliche Werbung zu Recht als reine Unternehmenswerbung eingeordnet, die nicht dem Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes unterfällt. In diesen Geltungsbereich einbezogen ist allein die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung), nicht dagegen die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Produkte für das Ansehen und die Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt (Köhler/Bornkamm a.a.O., § 4 UWG Rz. 11.134 m.w.N.). Ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Unternehmenswerbung ist, hängt maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht (BGH v. 26.03.2009, GRUR 2009, 1082 - DeguSmiles & more, Tz. 15, zit. nach juris; BGH v. 31.10.2002, GRUR 2003, 353 - Klinik mit Belegärzten, Tz. 45, zit. nach juris).
- 33
Mit der vorliegenden Werbung werden keine bestimmten oder individualisierbaren Produkte oder Leistungen der Beklagten bzw. ihres Krankenhauses angepriesen. Die Werbung bezieht sich vielmehr auf das gesamte Spektrum an ambulanten Untersuchungen und stationären Behandlungen des Krankenhauses. Die mit dem Taxi-Service angebotene Dienstleistung steht auch nicht in inhaltlichem Zusammenhang mit bestimmten Leistungen des Krankenhauses oder nimmt werbend auf diese Bezug. Es handelt sich aus Sicht des durchschnittlich informierten und aufmerksamen Patienten vielmehr um eine zusätzliche Dienstleistung, durch die in allgemein werbender Form die Serviceorientierung des Krankenhauses insgesamt herausgestellt werden soll. Keinen wesentlichen Unterschied macht es, dass auf der rechten Seite der Anzeige das gesamte Leistungsspektrum des Krankenhauses dargestellt wird. Denn auch insoweit wird kein bestimmter Bezug des Taxi-Service zu bestimmten Leistungen des Gesamtangebotes hergestellt.
- 34
Zwar kann eine Werbung auch dann produktbezogen im Sinne des HWG sein, wenn sie sich auf das gesamte Sortiment des Werbenden bezieht. Das setzt aber voraus, dass Sinn und Zweck des Gesetzes dies gebieten, weil sich die Gefahr der unsachlichen Beeinflussung des Patienten aus einer das ganze Sortiment des Werbenden umfassenden Werbemaßnahme ergibt (BGH a.a.O., DeguSmiles & more - Tz. 16), wovon vorliegend nicht ausgegangen werden kann. Denn Sinn und Zweck des HWG sind darauf ausgerichtet, eine unsachliche Beeinflussung des Absatzes von Heilmitteln durch Zuwendungen an den Patienten zu verhindern (BGH a.a.O.). Die Verbraucher sollen durch das HWG bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben beeinflusst werden (BGH v. 06.07.2006, - Kunden werben Kunden -, GRUR 2006, 949 ff., Tz. 24, zit. nach juris). Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Absatzes der angebotenen ärztlichen Leistungen ist vorliegend aber nicht gegeben. Kein Patient wird sich durch den kostenlosen Taxiservice dazu veranlasst sehen, eine Leistung in Anspruch zu nehmen, die er ohne den Taxiservice nicht in Anspruch genommen hätte. Soweit der Patient durch den Taxiservice veranlasst wird, die medizinische Leistung bei der Beklagten in Anspruch zu nehmen, betrifft dieser Effekt gerade den Bereich der allgemeinen Imagewerbung, der durch das HWG nicht begrenzt werden soll. Da eine Beeinflussung des Absatzes bestimmter Leistungen durch das Angebot also nicht gegeben ist, ergibt sich der für die Anwendbarkeit des HWG erforderliche Produktbezug auch nicht daraus, dass der Patient nur bei gleichzeitiger Inanspruchnahme einer medizinischen Leistung in den Genuss der Taxifahrt kommt.
- 35
Soweit mit den Vorschriften des HWG auch vermieden werden soll, dass durch Werbemaßnahmen unter Ausnutzung der Autorität der Heilberufe der Eindruck erweckt wird, bestimmte Behandlungen seien besonders wirksam (BGH v. 01.03.2007 - Krankenhauswerbung -, GRUR 2007, 809 f., Tz. 19, zit. nach juris), bietet der angebotene Taxiservice, dessen Werbewirksamkeit sich nicht aus der Inanspruchnahme heilfachlicher Autorität ergibt, ebenfalls keinen Grund zur Beanstandung.
- 36
b) Aus diesem Grund liegt auch die für eine Verwirklichung von § 7 Abs. 1 HWG erforderliche, auf einer unsachlichen Beeinflussung beruhende mittelbare Gesundheitsgefährdung für den potentiellen Patientenkreis nicht vor.
- 37
Die Tatbestände des Heilmittelwerbegesetzes sind vor dem Hintergrund der durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsausübungsfreiheit des Werbenden verfassungskonform auszulegen. Ihre Verwirklichung setzt voraus, dass die Werbung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken (BVerfG v. 30.04.2004, GRUR 2004, 797; BGH v. 01.03.2007, GRUR 2007, 809 ff. - Krankenhauswerbung -, Tz. 19; BGH v. 06.05.2004, GRUR 2004, 799 f. - Lebertrankapseln -, Tz. 9 ff., alle zit. nach juris).
- 38
Durch den angebotenen Taxi-Service wird der angesprochene Patient durch die versprochene Vergünstigung nicht veranlasst, auf die Inanspruchnahme einer ärztlichen Leistung zu verzichten oder nur wegen der Vergünstigung eine solche Leistung in Anspruch zu nehmen. Er wird auch nicht veranlasst, ein indiziertes Medikament nicht oder in falschen Dosen einzunehmen oder zu einer nicht veranlassten Selbstmedikation zu greifen. Der angesprochene Patient wird durch die Werbung der Beklagten lediglich in seiner Entscheidung beeinflusst, ob er eine bestimmte Untersuchung oder Behandlung bei der Beklagten, in einem anderen Krankenhaus oder bei einem niedergelassenen Arzt in Anspruch nimmt. Hierdurch wird keine mittelbare Gesundheitsgefährdung begründet und auch sonst keine Beeinflussung ausgeübt, die durch das HWG verhindert werden soll.
- 39
c) Auch aus berufsrechtlichen Gesichtspunkten ergibt sich keine Unlauterkeit des angebotenen Taxiservice.
- 40
Berufsrechtliche Werbebeschränkungen unterliegen als Berufsausübungsregelungen dem Maßstab des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG und sind deshalb nur zulässig, wenn sie durch Gemeinwohlerwägungen gedeckt sind und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Eine Werbemaßnahme ist daher nur unzulässig, wenn sie berufswidrig ist (Köhler/Bornkamm a.a.O., § 4 UWG Rz. 11.84 m.w.N.).
- 41
Das Angebot der Beklagten ist nicht berufswidrig. Ärzten ist berufsbezogene und sachangemessene Werbung erlaubt. Der einzelne Berufsangehörige kann entscheiden, in welcher Weise er sich für die interessierte Öffentlichkeit darstellt, solange er sich in den durch schützende Gemeinwohlbelange gezogenen Schranken hält (BVerfG v. 01.06.2011 - Arztwerbung -, GRUR 2011, 838 ff., zit. nach juris). Bei Kliniken ist zusätzlich zu beachten, dass sie anders als niedergelassene Ärzte gewerbliche Unternehmen sind und deshalb nicht unter die ärztlichen Berufsregeln fallen. Deshalb gelten für sie nicht dieselben Werbebeschränkungen, wie für niedergelassene Ärzte (BVerfG v. 17.07.2003, NJW 2003, 2818 ff., Tz. 10, 19; BVerfG v. 04.07.2000, NJW 2000, 2734 f., Tz. 18, beide zit. nach juris).
- 42
Dem Angebot des kostenlosen Taxiservice stehen schützenswerte Belange des Gemeinwohls nicht entgegen. Eine Gesundheitsgefährdung ist - wie schon dargelegt - nicht zu befürchten. Das Angebot ist auch bei Würdigung der Interessenlage des Krankenhauses und der Bedürfnisse von Patienten nicht sachlich unangemessen. Das gilt insbesondere für das mit der Maßnahme verfolgte Ziel der Beklagten, Patienten anzusprechen, die sich bisher bei niedergelassenen Ärzten oder in anderen Krankenhäusern im Landkreis ... behandeln lassen. Denn Konkurrenzschutz und Schutz vor Umsatzverlagerungen sind auch im Gesundheitsbereich keine legitimen Zwecke, die die Einschränkung der Berufsausübung rechtfertigen können. Auch im Gesundheitsbereich liegt der eigentliche, nicht zu beanstandende Zweck der Werbung darin, Patienten zu Lasten der Konkurrenz zu gewinnen (BVerfG v. 26.09.2003, GRUR 2004, 68 ff., Tz. 30, zit. nach juris). Ein darüber hinausgehendes beanstandenswertes Ziel verfolgt die Beklagte nicht.
- 43
Auch einer unerwünschten übermäßigen Kommerzialisierung des ärztlichen Bereichs, dem die - auf die Beklagte ohnehin nicht unmittelbar anzuwendenden - berufsrechtlichen Werbebeschränkungen (vgl. § 27 Abs. 1 - 3 der Ärztlichen Berufsordnung Mecklenburg-Vorpommern) entgegenwirken sollen, wird durch das Angebot selbst oder dessen Art und Weise der Präsentation kein Vorschub geleistet. Denn eine hiernach erforderliche Verunsicherung des Patienten oder die Einschränkung seiner Befähigung, als mündiger Mensch von der freien Arzt- oder Klinikwahl sinnvollen Gebrauch zu machen (vgl. BVerfG v. 17.07.2003 a.a.O., Tz. 9) ist nicht zu befürchten. Mit dem Angebot werden keine sachfremden oder irreführenden Informationen verbreitet. Dem Patienten wird lediglich die Möglichkeit gegeben, die mit der kostenlosen Inanspruchnahme der Taxifahrt verbundenen Vorteile gegen die ihm bekannten, möglicherweise mit einem Arztwechsel verbundenen Nachteile (z.B. Aufgabe eines bestehenden Vertrauensverhältnisses, Unkenntnis über die Qualität der durch die Beklagten angebotenen medizinischen Leistungen) gegeneinander abzuwägen. Dieser Abwägungsprozess beinhaltet keine Überforderung des durchschnittlich informierten und mündigen Patienten, auch wenn dieser ein medizinischer Laie ist. Die durch den Patienten vorzunehmende Abwägung enthält auch keine Elemente, die dieser bei sonstigen Entscheidungen im Rahmen der freien Auswahl seiner Ärzte nicht ebenfalls berücksichtigen müsste.
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Eine übermäßige Kommerzialisierung ergibt sich auch nicht dadurch, dass dem Patienten mit dem Taxiservice eine kostenlose geldwerte Leistung angeboten wird. Grundsätzlich sind Preisnachlässe, Zugaben oder Geschenke - außerhalb der Anwendungsbereiche des HWG und der Gebührenordnungen - nicht ohne weiteres zu beanstanden, wie sich aus § 4 Nr. 4 UWG ergibt. Das gilt auch für den Gesundheitsbereich, so dass auch in diesem Bereich eine sachfremde Beeinträchtigung des Patienten vorausgesetzt ist, über die die Rationalität der Verbraucherentscheidung typischerweise zurückgedrängt wird oder Mitbewerber gezielt behindert werden (OLG Rostock v. 04.05.2005, Az.: 2 U 54/04 m.w.N., zit. nach juris, dort Tz. 14 für den Bereich der Apothekenwerbung). Die vorliegende geldwerte Leistung ist jedoch - anders als z.B. Bonuspunkt- und ähnliche Systeme - schon im Ansatz kaum geeignet, den Patienten zu sachfremden Kalkulationsüberlegungen zu veranlassen, denn der mit dem Service verbundene geldwerte Vorteil erschöpft sich darin, den mit einer Anreise aus dem Landkreis ... nach ... in der Regel einhergehenden (auch finanziellen) Mehraufwand nicht erbringen zu müssen, so dass der Patient bei Inanspruchnahme des Angebotes im Ergebnis wirtschaftlich nicht spürbar besser dasteht, als wenn er einen anderen, in der Regel nähergelegenen Arzt innerhalb seines Landkreises aufgesucht hätte. Der geringe wirtschaftliche Vorteil, der darin besteht, dass bei Aufsuchen eines nähergelegenen Arztes auch (allerdings geringere) Anreiseaufwände angefallen wären, wird in aller Regel nicht dazu geeignet sein, die Rationalität der Verbraucherentscheidung eines mündigen Patienten zurückzudrängen. Vielmehr wird der Patient diesen Vorteil - wenn er ihm überhaupt irgendeine Bedeutung beimisst - in seinen Abwägungsprozess einbeziehen.
- 45
Nach alledem liegen die Voraussetzungen einer unlauteren Handlung nicht vor.
- 46
3. Abmahnkosten
- 47
Dem Kläger steht deshalb auch der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 208,65 € zzgl. Zinsen aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG nicht zu.
III.
- 48
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.
- 49
Die Revision ist nicht gem. § 543 ZPO zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
(1) Die Eintragung der neuen Rechtsform in das Register hat folgende Wirkungen:
- 1.
Der formwechselnde Rechtsträger besteht in der in dem Formwechselbeschluss bestimmten Rechtsform weiter. - 2.
Die Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers sind an dem Rechtsträger nach den für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften beteiligt, soweit ihre Beteiligung nicht nach diesem Buch entfällt. Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften des formwechselnden Rechtsträgers bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften des Rechtsträgers neuer Rechtsform weiter. - 3.
Der Mangel der notariellen Beurkundung des Formwechselbeschlusses und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber wird geheilt.
(2) Die in Absatz 1 bestimmten Wirkungen treten in den Fällen des § 198 Abs. 2 mit der Eintragung des Rechtsträgers neuer Rechtsform in das Register ein.
(3) Mängel des Formwechsels lassen die Wirkungen der Eintragung der neuen Rechtsform oder des Rechtsträgers neuer Rechtsform in das Register unberührt.
(1) Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen:
- 1.
Das Vermögen der übertragenden Rechtsträger geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über. - 2.
Die übertragenden Rechtsträger erlöschen. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht. - 3.
Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger werden Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers; dies gilt nicht, soweit der übernehmende Rechtsträger oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innehat oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, dessen Anteilsinhaber ist. Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften der übertragenden Rechtsträger bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden Rechtsträgers weiter. - 4.
Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber wird geheilt.
(2) Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass
- 1.
es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; - 2.
die Zuwendungen oder Werbegaben in - a)
einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder - b)
einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;
Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist; - 3.
die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf; - 4.
die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder - 5.
es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).
(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.
(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.