Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Nov. 2016 - VII ZB 35/14

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:161116BVIIZB35.14.0
bei uns veröffentlicht am16.11.2016
vorgehend
Landgericht Köln, 5 O 234/12, 05.11.2013
Oberlandesgericht Köln, 16 U 210/13, 11.07.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 35/14
vom
16. November 2016
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2016:161116BVIIZB35.14.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. November 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 11. Juli 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 43.018,86 €

Gründe:

I.

1
Die Klägerin wendet sich gegen die Verwerfung ihrer Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist.
2
Die Parteien streiten nach vorzeitiger Beendigung eines Werkvertrages um restliche Vergütung sowie Entschädigung. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 43.461,54 € gerichtete Klage in Höhe von 43.018,86 € abgewiesen. Gegen das landgerichtliche Urteil hat die Klägerin fristgerecht Berufung eingelegt. Auf ihren Antrag hat der Vorsitzende des Berufungsgerichts die Beru- fungsbegründungsfrist bis zum 14. Februar 2014 verlängert. Die Berufungsbegründung der Klägerin ist am 15. Februar 2014 beim Berufungsgericht eingegangen.
3
Gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hat die Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Dazu hat die Klägerin, soweit dies dem angefochtenen Beschluss des Berufungsgerichts, der keine gesonderte Sachverhaltsdarstellung beinhaltet, entnommen werden kann, vorgetragen :
4
Der mit der Durchführung des Berufungsverfahrens beauftragte Rechtsanwalt der Klägerin habe beabsichtigt, die vollständig verfasste Berufungsbegründung am 14. Februar 2014 um 23.30 Uhr unter Verwendung seines in seiner Wohnung befindlichen Telefaxgerätes an das Berufungsgericht zu übersenden. Das private Telefaxgerät sei am 7. Februar 2014 von einem Techniker ordnungsgemäß angeschlossen worden. Es habe am 10. Februar 2014 einwandfrei funktioniert. An diesem Tag sei ein Telefax erfolgreich übersandt worden. Am 14. Februar 2014 um 23.30 Uhr sei aufgrund einer technischen Störung des privaten Telefaxgerätes eine Übersendung der Berufungsbegründung an das Berufungsgericht nicht möglich gewesen.
5
Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt:
6
Dem Klägervertreter könne nicht vorgeworfen werden, dass er erst am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist versucht habe, die Berufung per Fax zu begründen. Es sei anerkannt, dass der Rechtsmittelführer eine Frist voll ausschöpfen dürfe, sofern er dabei die normale Frist für die Beförderung des Schriftstücks berücksichtige. Allerdings habe ein Rechtsanwalt, der die Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels bis zum letzten Tag ausschöpfe, wegen des damit erfahrungsgemäß verbundenen Risikos eine erhöhte Sorgfalt aufzuwenden, um die Einhaltung der Frist sicherzustellen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand komme daher nicht in Betracht, wenn von dem Rechtsanwalt nicht alle erforderlichen und zumutbaren Schritte unternommen worden seien, die unter normalen Umständen zur Fristwahrung geführt hätten. Wolle der Prozessbevollmächtigte den Begründungsschriftsatz erst kurz vor Ablauf der Frist per Telefax übermitteln, müsse er besonders darauf achten, dass bei der Übermittlung keine Fehler passierten. Zwar dürften die technischen Risiken der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze durch Telefax nicht auf den Nutzer des Mediums abgewälzt werden, wenn die technische Störung im Bereich des Telefaxempfangsgerätes liege. Vorliegend habe die technische Störung jedoch auf Seiten des Bevollmächtigten der Klägerin bei der Nutzung seines privaten Faxanschlusses und daher in dessen Risikosphäre gelegen. Verlasse sich der Bevollmächtigte bei der Fertigstellung und Übersendung von fristwahrenden Schriftstücken an das Gericht quasi in letzter Minute auf ein Telefaxgerät, so müsse er dessen Funktionieren so rechtzeitig sicherstellen, dass er bei einer eventuellen Störung der Telefaxverbindung andere noch mögliche und zumutbare Maßnahmen für einen sicheren Zugang des fristwahrenden Schriftsatzes beim zuständigen Gericht ergreifen könne. Dass der Klägervertreter solche Maßnahmen ergriffen hätte, habe er nicht glaubhaft dargelegt. Der Umstand, dass das Telefaxgerät am 10. Februar 2014 noch einwandfrei funktioniert habe, befreie den Klägervertreter nicht davon, sich frühzeitig am 14. Februar 2014 über das Funktionieren des Telefaxgerätes zu vergewissern. Denn auch bei neu installierten Faxgeräten sei mit dem gelegentlichen Auftreten von Störungen zu rechnen, die es unmöglich machen könnten, einen Schriftsatz zu versenden. Damit hätte auch der Klägervertreter rechnen müssen.

II.

7
Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
8
1. Die gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist mit einer Begründung als unzulässig verworfen, die die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Rechtsanwalts in aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert. Das verletzt die Beklagte in ihrem Verfahrensgrundrecht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG (BVerfG, NJW-RR 2008, 446 f., juris Rn. 9.; vgl. BGH, Beschluss vom 10. März 2011 - VII ZB 28/10, NJW-RR 2011, 790 Rn. 3).
9
2. Die Rechtsbeschwerde ist insoweit begründet, als mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung der Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten nicht zurückgewiesen werden kann.
10
a) Nach § 233 Satz 1 ZPO ist einer Partei, die ohne Verschulden verhindert war, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten, auf ihren Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten steht einem Verschulden der Partei gleich, § 85 Abs. 2 ZPO. Die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen, § 236 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz ZPO.
11

b) Die vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen rechtfertigen es nicht, der Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu verweigern.
12
Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein Anwalt, der eine Rechtsmittelbegründungsfrist bis zum letzten Tag ausschöpft, wegen des damit erfahrungsgemäß verbundenen Risikos erhöhte Sorgfalt aufzuwenden hat, um die Einhaltung der Frist sicherzustellen (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2006 - XI ZB 45/04, NJW 2006, 2637 Rn. 8 m.w.N.).
13
Soweit jedoch das Berufungsgericht meint, diesen Sorgfaltsmaßstab habe der Rechtsanwalt der Klägerin missachtet, weil er sein privates Faxgerät im Laufe des 14. Februar 2014 nicht auf seine Funktionsfähigkeit hin überprüft habe , ist das unzutreffend. Der erhöhte Sorgfaltsmaßstab führt nicht dazu, dass ein Rechtsanwalt technische Geräte stets auf ihre Funktionsfähigkeit hin überprüfen muss, ohne hierfür einen konkreten Anlass zu haben. Es begründet deshalb keinen Verschuldensvorwurf gegen den Prozessbevollmächtigten der Klägerin , das von einem Fachunternehmen am 7. Februar 2014 installierte und noch am 10. Februar 2014 funktionstaugliche Telefaxgerät nicht im Laufe des 14. Februar 2014 einer Funktionstauglichkeitsprüfung unterzogen zu haben.

III.

14
Der angefochtene Beschluss ist mithin aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht die für die Prüfung der Voraussetzungen des § 233 ZPO notwendigen Tatsachen in dem angefochtenen Beschluss, der eine gesonderte Sachverhaltsdarstellung nicht enthält, nicht festgestellt hat. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 05.11.2013 - 5 O 234/12 -
OLG Köln, Entscheidung vom 11.07.2014 - 16 U 210/13 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Nov. 2016 - VII ZB 35/14

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Nov. 2016 - VII ZB 35/14

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Nov. 2016 - VII ZB 35/14 zitiert 8 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542 Ab

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2


(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. (2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unver

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20


(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat. (2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 85 Wirkung der Prozessvollmacht


(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie

Zivilprozessordnung - ZPO | § 233 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand


War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wieder

Zivilprozessordnung - ZPO | § 238 Verfahren bei Wiedereinsetzung


(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken. (2) A

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Nov. 2016 - VII ZB 35/14 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Nov. 2016 - VII ZB 35/14 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Mai 2006 - XI ZB 45/04

bei uns veröffentlicht am 09.05.2006

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 45/04 vom 9. Mai 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ ZPO § 233 B Zur Frage, wie sich ein pflichtbewusster Rechtsanwalt verhalten muss, wenn die Berufun

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. März 2011 - VII ZB 28/10

bei uns veröffentlicht am 10.03.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 28/10 vom 10. März 2011 in dem Rechtsstreit Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Dr. Eick und Prof. Le
4 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Nov. 2016 - VII ZB 35/14.

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Feb. 2020 - XI ZB 8/19

bei uns veröffentlicht am 18.02.2020

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 8/19 vom 18. Februar 2020 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2020:180220BXIZB8.19.0 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2020 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr.

Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Nov. 2017 - VII ZB 67/15

bei uns veröffentlicht am 22.11.2017

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 67/15 vom 22. November 2017 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2017:221117BVIIZB67.15.0 Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2017 durch den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnac

Arbeitsgericht Hamburg Urteil, 11. Apr. 2017 - 21 Ca 288/16

bei uns veröffentlicht am 11.04.2017

Tenor 1) Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. August 2016 mit Aktenzeichen 21 Ca 288/16 wird als unzulässig verworfen. 2) Die Beklagte hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen. Tatbestand

Bundesgerichtshof Beschluss, 29. März 2017 - XII ZB 567/16

bei uns veröffentlicht am 29.03.2017

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 567/16 vom 29. März 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 233 Fe Eröffnet ein Gericht die Möglichkeit der Weiterleitung von Schriftstücken an das zuständige Geric

Referenzen

(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken.

(2) Auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags und auf die Anfechtung der Entscheidung sind die Vorschriften anzuwenden, die in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozesshandlung gelten. Der Partei, die den Antrag gestellt hat, steht jedoch der Einspruch nicht zu.

(3) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.

(4) Die Kosten der Wiedereinsetzung fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

3
1. Die gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Indem das Berufungsgericht der Klägerin zu Unrecht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist verweigert hat, hat es das Verfahrensgrundrecht der Klägerin auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Es hat zudem nicht die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beachtet.

War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist.

(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden.

(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.

8
Nach a) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat ein Anwalt, der eine Rechtsmittelbegründungsfrist bis zum letzten Tag ausschöpft, wegen des damit erfahrungsgemäß verbundenen Risikos erhöhte Sorgfalt aufzuwenden, um die Einhaltung der Frist sicherzustellen (BGH, Beschlüsse vom 23. April 1998 - I ZB 2/98, NJW 1998, 2677 und vom 23. Juni 2004 - IV ZB 9/04, FamRZ 2004, 1481 m.w.Nachw.). Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist infolgedessen ausgeschlossen , wenn von ihm nicht alle erforderlichen und zumutbaren Schritte unternommen wurden, die unter normalen Umständen zur Fristwahrung geführt hätten (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Mai 2004 - V ZB 62/03, NJW-RR 2004, 1217). Diesen Maßstäben ist die Beklagte nicht gerecht geworden.

War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist.