Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Sept. 2013 - III ZR 46/13

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht ihres Bruders wegen des Verlusts von Kapitalanlagebeträgen auf Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte, eine in New York ansässige Aktiengesellschaft amerikanischen Rechts, veranlaßte im Jahr 1990 die Gründung der D. AG.
Aktien Die wurden von den Mitglie dern des Aufsichtsrats und des Vorstands treuhänderisch für die Beklagte übernommen. Die D. AG legte unter anderem ein DAX-Programm, das den Handel mit Terminkontrakten auf den Deutschen Aktien Index (DAX) zum Inhalt hatte , auf. Für eine Beteiligung an diesem Fonds wurde mit einem Zeichnungsprospekt geworben, der auf der Titelseite als Angebot der D. AG bezeichnet und mit dem Emblem der Beklagten versehen war. In ihm hieß es insbesondere, daß die D. AG, eine Tochtergesellschaft der Beklagten, die Aufgabe der Vermögensverwalterin wahrnehmen werde. Die im Jahr 1870 gegründete Beklagte sei das älteste private Mitglied der New Yorker Börse.
Die Klägerin zeichnete am 13. April 1993 und am 21 . Juli 1993 Anteile an dem DAX-Programm von 10.000 DM und 20.000 DM. Ihr Bruder zeichnete am 12. August 1993 einen Anteil von 40.000 DM.
Im Frühjahr 1993 kam der Verdacht auf, daß ein Ang estellter der B. AG unter Mitwirkung von Mitarbeitern der D. AG unzulässige Insidergeschäfte vorgenommen hatte. Das DAXProgramm war hiervon nicht unmittelbar betroffen. Mit Vertrag vom 22./27. Juli 1993 verkaufte die Beklagte daraufhin die Aktienrechte an der D. AG. Am 28. Juli 1993 bestellte deren Aufsichtsrat auf Veranlassung des Käufers einen neuen Vorstand. Bis zu diesem Zeitpunkt waren im DAX-Programm Gewinne erzielt worden. In den folgenden Monaten wurden die von der Klägerin und ihrem Bruder angelegten Beträge insbesondere dadurch aufgezehrt, daß die D. AG mittels des Abschlusses einer Vielzahl von Verträgen Provisionsschinderei betrieb
("Churning"). Im Frühjahr 1994 wurde das Konkursverfahren über ihr Vermögen eröffnet.
Die Klägerin begehrt mit der im Mai 2001 erhobenen Klage Schadensersatz in Höhe von 72.400 DM nebst Zinsen. Hierin sind gezahlte Agios von 2.400 DM enthalten. Sie macht geltend, daß zwischen ihr und ihrem Bruder sowie der Beklagten ein auf Verwaltung des Anlagevermögens gerichteter Vertrag zustande gekommen sei. Sie stützt ihren Anspruch insbesondere auch auf den Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß. Die Beklagte habe das DAX-Programm initiiert sowie den Zeichnungsprospekt gekannt und gebilligt. Indem im Zeichnungsprospekt mit ihrem Ansehen und ihrer Branchenerfahrung geworben worden sei, habe sie persönlich das Vertrauen der Klägerin und ihres Bruders in Anspruch genommen. Sie habe diese daher über den Verkauf der Aktienrechte an der D. AG und die Auswechselung des Vorstands informieren müssen. In diesem Fall hätten sie, die Klägerin und ihr Bruder, ihre Beteiligungen an dem DAX-Programm gekündigt und ihre - zu diesem Zeitpunkt sogar leicht gestiegenen - Einlagen zurückgefordert bzw. von der Beteiligung an dem DAX-Programm abgesehen.
Die Beklagte bestreitet, für das DAX-Programm und den Zeichnungsprospekt verantwortlich zu sein. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben. Nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat sie geltend gemacht, daß sie bereits im Jahr 1998 liquidiert worden sei und als Rechtsperson nicht mehr existiere.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Ober landesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi-
on erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Aus der Verbreitung des DAX-Prospekts durch die D. hät- AG ten sich für die Beklagte den Anlegern gegenüber Pflichten ergeben, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen der Klägerin und ihres Bruders führe. Der DAX-Prospekt sei dazu geeignet und bestimmt gewesen , bei den Anlegern das Vertrauen zu schaffen, die Beklagte garantiere mit ihrem guten Namen, ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer Bonität für die Sicherheit der Einlagen. Hieraus habe sich eine Garantenstellung der Beklagten ergeben, weil die D. AG mit Wissen und Billigung der Beklagten deren good will bei der Werbung für das DAX-Programm in Anspruch genommen habe. Bereits der Gründung der D. AG auf Veranlassung der Beklagten habe der Gedanke zugrunde gelegen, unter Verwendung des eingeführten Namens und des Rufs der
Beklagten Investoren für Börsentermingeschäfte zu gewinnen. Die Beklagte habe die maßgebliche Kontrolle über die geschäftlichen Aktivitäten der D. AG gehabt. Die wesentlichen Umstände des DAXProgramms , insbesondere dessen Prospekt und seine Vertriebsart, seien der Beklagten bekannt gewesen.
Die Beklagte sei kraft ihrer durch die Inanspruchn ahme von Vertrauen begründeten Garantenpflicht gehalten gewesen, vor Übertragung der Anteile an der D. AG die bereits im DAX-Programm engagierten Anleger von dem bevorstehenden Wechsel der Aktionäre zu informieren. Diesen habe ein aus § 242 BGB herzuleitendes Sonderkündigungsrecht zugestanden. Bei Kenntnis des Gesellschafterwechsels hätte die Klägerin ihren am 13. April 1993 gezeichneten Anteil gekündigt. Ferner hätten weder sie noch ihr Bruder die weiteren Anlagen von 20.000 DM und 40.000 DM getätigt. Den für die Beklagte handelnden Personen falle zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht verjährt, weil die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. maßgeblich sei. Lediglich Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien in analoger Anwendung von § 20 KAGG der kurzen sechsmonatigen Verjährung unterworfen. Für die hier maßgebliche Haftung aus culpa in contrahendo gelte dies jedoch nicht.
Die erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung au fgestellte Behauptung , die Beklagte existiere als Rechtsperson nicht mehr, sondern sei bereits im Jahr 1998 liquidiert worden, nötige nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung oder zu einer anderen Entscheidung des Rechtsstreits. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten, dessen Zulassung eine Beweisaufnahme notwendig machen und damit eine er-
hebliche Verfahrensverzögerung bewirken würde, sei verspätet (§ 528 ZPO a.F.).

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Soweit das Berufungsgericht es abgelehnt hat, d er Behauptung der Beklagten nachzugehen, sie existiere als Rechtsperson nicht mehr, ist dies im Ergebnis richtig.

a) Unzutreffend ist allerdings die Begründung, die das Berufungsgericht dafür gegeben hat.
Die rechtliche Existenz und damit die Parteifähigk eit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört zu den Prozeßvoraussetzungen , deren Mangel das Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen hat (BGHZ 134, 116, 118). Der Beklagte ist zwar nach § 282 Abs. 3 ZPO verpflichtet, Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, innerhalb einer ihm gesetzten Frist zur Klageerwiderung oder spätestens in der ersten mündlichen Verhandlung geltend zu machen. Zulässigkeitsrügen des Beklagten, die eine der in § 56 Abs. 1 ZPO genannten Prozeßvoraussetzungen betreffen und auf die er daher nicht verzichten kann, dürfen aber in erster Instanz nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden (§ 296 Abs. 3 ZPO) und können in den Rechtsmittelinstanzen zu der dort ebenfalls von Amts wegen
durchzuführenden Überprüfung der Prozeßvoraussetzungen des § 56 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 134, 116, 118) Anlaß geben. Sie sind deshalb in der Berufungsinstanz einer Zurückweisung wegen Verspätung nicht zugänglich.
Das Berufungsgericht hat sich daher zu Unrecht auf § 528 ZPO a.F. gestützt, als es die erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet ließ.

b) Auf diesem Fehler beruht das Berufungsurteil je doch nicht. Das Berufungsgericht war aus einem anderen Grund berechtigt, das Vorbringen der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet zu lassen.
aa) § 56 Abs. 1 ZPO verpflichtet die Gerichte nich t, in jedem Rechtsstreit von Amts wegen eine umfassende Überprüfung aller in der Vorschrift genannten Prozeßvoraussetzungen vorzunehmen. Sie haben in dieser Hinsicht lediglich einen "Mangel ... von Amts wegen zu berücksichtigen". Für die Prozeßvoraussetzung der Prozeßfähigkeit hat der Bundesgerichtshof daher ausgesprochen, daß im allgemeinen von ihrem Vorhandensein auszugehen und ihre Überprüfung nur dann angezeigt ist, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß Prozeßunfähigkeit vorliegen könnte (BGHZ 86, 184, 189). Behauptet eine Partei , sie sei prozeßunfähig, so muß die Darlegung von Tatsachen erwartet werden, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Behauptung richtig sein könnte (BGHZ 18, 184, 189 f.; BGH, Urteile vom 4. Februar 1969 - VI ZR 215/67, NJW 1969, 1574 und vom
10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59). Anderenfalls braucht das Gericht die Prozeßfähigkeit nicht zu überprüfen.
Entsprechendes gilt für die Prozeßvoraussetzung de r Parteifähigkeit. Jedenfalls bei einer juristischen Person, von der, wie hier, außer Frage steht, daß sie ursprünglich rechts- und parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO war, ist im allgemeinen vom Fortbestand dieser Eigenschaft auszugehen und eine Überprüfung nur dann veranlaßt, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Gegenteil gegeben sind. Eine beklagte Partei, die behauptet, sie habe ihre Rechts- und Parteifähigkeit inzwischen verloren, muß daher Tatsachen darlegen, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihrer Behauptung ergeben. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn die beklagte Partei, wie hier, erst nach jahrelangem Rechtsstreit und nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mit der Behauptung hervortritt, sie sei bereits vor dem Zeitpunkt, in dem sie in die Beklagtenrolle geriet, rechtlich nicht mehr existent gewesen. In derartigen Fällen müssen die Gerichte besonders sorgfältig prüfen, ob sich aus den vorgetragenen Tatsachen hinreichend konkrete Anhaltspunkte ergeben, die es rechtfertigen , in eine - in aller Regel zeitaufwendige - Überprüfung der Parteifähigkeit einzutreten. Das ist auch deshalb geboten, weil anderenfalls der Gefahr der mutwilligen Prozeßverschleppung Tür und Tor geöffnet würde.
bb) Das Berufungsgericht war danach nicht verpflic htet, die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten einer Überprüfung zu unterziehen. Für eine solche Überprüfung bot der Vortrag der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Da die Beklagte bereits seit vielen Jahren
in zwei Instanzen am Rechtsstreit teilgenommen hatte und ihr Präsident in beiden Beweisterminen vor dem Berufungsgericht ohne jeden Hinweis auf eine Liquidation aufgetreten war, durfte von ihr erwartet werden, daß sie ihre überraschende Behauptung, schon vor dem Beginn des Rechtsstreits infolge Liquidation die rechtliche Existenz verloren zu haben, durch einen substantiierten Tatsachenvortrag plausibel machte. Dem ist die Beklagte nicht gerecht geworden.
Die Behauptung der Beklagten, sie sei bereits vor Jahren liquidiert worden, reicht für sich allein nicht aus, um eine Überprüfung ihrer Rechts- und Parteifähigkeit zu rechtfertigen. Das gilt schon deshalb, weil die Rechtsfähigkeit und die daran anknüpfende Parteifähigkeit (§ 50 Abs. 1 ZPO) der in den Vereinigten Staaten von Amerika gegründeten Beklagten sich gemäß Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des deutschamerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages vom 29. Oktober 1954 nach deren Gründungsrecht richtet (vgl. BGHZ 153, 353, 355 ff. m.w.Nachw.) und die Beklagte nichts darüber ausgeführt hat, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Liquidation nach ihrem Gründungsrecht den Verlust der Rechtsfähigkeit zur Folge hat. Im übrigen hat die Beklagte auch keine überprüfbaren Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, ob und in welcher Weise eine Liquidation stattgefunden hat. Aus den von ihr in Ablichtung und ohne Übersetzung ins Deutsche vorgelegten beiden englischsprachigen Verträgen vom 30. September 1998 ist nur ersichtlich, daß sie damals einen Teil ihrer Vermögenswerte und Verbindlichkeiten auf ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft D. LLC übertragen hat. Dabei handelt es sich um eine Verlagerung wirtschaftlicher Aktivitäten von ei-
ner Konzernmutter auf eine Tochtergesellschaft. Eine Liquidation der Konzernmutter liegt darin nicht.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen Sch adensersatzansprüche der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß, die nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht einer Verjährungsfrist von dreißig Jahren unterlagen (§ 195 BGB a.F.), bejaht.

a) Das Berufungsgericht hat diese Frage allerdings zutreffend nach deutschem Recht beurteilt. Die Parteien haben sich zur Begründung und zur Abwehr der geltend gemachten Ansprüche ausschließlich auf deutsche Rechtsvorschriften und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Prospekthaftung berufen. Dies rechtfertigt die Annahme, daß die Parteien sich jedenfalls im Rechtsstreit stillschweigend auf die Geltung deutschen Rechts verständigt haben (st. Rspr., vgl. BGHZ 98, 263, 274; 103, 84, 86; BGH, Urteile vom 9. Dezember 1998 - IV ZR 306/97, WM 1999, 916, 917, insoweit in BGHZ 140, 167 ff. nicht veröffentlicht , und vom 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, WM 2000, 1643, 1645). Davon gehen sie auch in der Revisionsinstanz übereinstimmend aus.

b) Aus Verschulden bei Vertragsschluß haftet grund sätzlich nur, wer Vertragspartner ist oder werden soll. Ausnahmsweise kann allerdings der für einen Beteiligten auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter selbst aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er - was vorliegend nicht in Betracht kommt - ein unmittelba-
res eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluß des Geschäfts hatte (st. Rspr., BGHZ 56, 81, 83 f.; 70, 337, 341 f.; 74, 103, 108; 129, 136, 170; BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95, WM 1997, 1431, 1432; vgl. nunmehr § 311 Abs. 3 BGB). Dies gilt auch dann, wenn unter Verwendung von Prospekten verhandelt worden ist und eine sogenannte Prospekthaftung im weiteren Sinne in Betracht kommt (vgl. BGHZ 83, 222, 227).
Als Vertreter der D. AG oder als Vermittler der Kapitalanlage ist die Beklagte gegenüber der Klägerin und ihrem Bruder nicht tätig geworden. Die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch einen Sachwalter setzt in jedem Fall voraus, daß er entweder an den Vertragsverhandlungen selbst beteiligt ist oder im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit einem Anspruch auf Vertrauen hervortritt (BGH, Urteile vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022, vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889, 890, vom 17. Februar 1986 - II ZR 238/84, WM 1986, 583 und vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495). Letzteres ist allerdings nicht nur dann der Fall, wenn er die Verhandlungen selbst führt. Es genügt, daß er diese von einem anderen für sich führen läßt und dem Vertragspartner gegenüber als die Person erscheint, von deren Entscheidung der Abschluß des Vertrags abhängt (BGH, Urteile vom 21. Mai 1984 und vom 17. Februar 1986 jeweils aaO).
Daß die Beklagte in dieser Weise unmittelbar oder mittelbar an den Verhandlungen beteiligt war, die zur Zeichnung der Anteile an dem DAX-Programm durch die Klägerin und ihren Bruder geführt haben, ist, wie die Revision zu Recht rügt, weder von den Parteien vorgetragen
noch vom Berufungsgericht festgestellt worden. Das Vertrauen der Klägerin und ihres Bruders, daß die Beklagte mit ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer sich daraus ableitenden Zuverlässigkeit und Sachkunde als Muttergesellschaft hinter der D. AG steht und, wie das Berufungsgericht angenommen hat, für die Sicherheit der Einlagen garantiert, gründet sich vielmehr ausschließlich auf die Angaben über die Beklagte sowie ihren Einfluß auf die D. AG und das DAXProgramm im Zeichnungsprospekt. Ist ein Initiator oder Hintermann eines Kapitalanlagemodells nicht Vertragspartner des Anlegers und nimmt er nicht in besonderem Maße persönliches Vertrauen für sich in Anspruch, so kommen unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung nur Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospektinhalts in Betracht (vgl. zu den Voraussetzungen der Prospekthaftung im engeren Sinne: BGHZ 71, 284, 286 ff.; 72, 382, 384 ff., 77, 172, 175 ff.; 79, 337, 340 ff.; 145, 187, 196; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345; zu deren Anwendungsbereich : BGHZ 111, 314, 316 ff.; 115, 213, 218 f.; 123, 106, 109; 145, 121, 125 f.; BGH, Urteil vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird zu prüfen haben, ob die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Verschul-
dens bei Vertragsschluß gerechtfertigt sind. Dabei kommen, da vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien nicht bestehen, insbesondere Ansprüche der Klägerin aus § 826 BGB in Betracht, etwa weil der Zeichnungsprospekt über die besonderen Risiken von Termingeschäften sowie die Auswirkungen der der D. AG als Vermögensverwalterin zufließenden Provision von 228 DM pro gehandelten DAX-Terminkontrakt für das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen der Kapitalanleger nicht ausreichend informiert (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 771 und vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215).
Sollte die Beklagte ihren bislang ungenügenden Vor trag zu ihrer angeblich fehlenden Parteifähigkeit hinreichend präzisieren, so wird das Berufungsgericht vorrangig zu prüfen haben, ob die Klage unter diesem
Gesichtspunkt als unzulässig abgewiesen werden muß. Im Fall der Abweisung der Klage als unzulässig wird das Berufungsgericht bei seiner Kostenentscheidung § 97 Abs. 2 ZPO zu beachten und darüber hinaus auch § 34 GKG in Erwägung zu ziehen haben.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Wassermann

Gründe:

I.

1

Die Kläger machen gegen die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem Filmfonds geltend. Der Kläger zu 1 zeichnete unter dem 28. August 2001 eine Beteiligung an dem geschlossenen Medienfonds MBP KG (nachfolgend MBP KG II) über 52.500 DM einschließlich Agio. Ob die inzwischen verstorbene Ehefrau des Klägers zu 1, die von den Klägern zu 1 bis 3 beerbt wurde, die Beteiligung ebenfalls zeichnete, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beteiligung wurde von einer Treuhandgesellschaft gehalten.

2

Die Anlage wurde anhand eines Emissionsprospekts vertrieben, aus dem sich unter anderem die Mittelverwendungskontrolle durch eine international tätige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte. Der Mittelverwendungskontrollvertrag war mit der Fondsgesellschaft und der Treuhänderin abgeschlossenen worden. Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft des Fonds war R. M. . Dieser hatte außer dem hier maßgeblichen Medienfonds auch die Fondsgesellschaften MBP KG (im Folgenden: MBP KG I) und MBP KG (im Folgenden: MBP KG 121) initiiert und als Geschäftsführer der jeweiligen Komplementär-GmbH geleitet.

3

Der zwischen der Fondsgesellschaft MBP KG II, der Treuhänderin und der Beklagten geschlossene Mittelverwendungskontrollvertrag war in dem Emissionsprospekt abgedruckt. § 4 des Vertrags enthielt für den Mittelverwendungskontrolleur detaillierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelbereitstellung und -freigabe. Die Bestimmung lautete auszugsweise: "5.1 Die Freigabe der auf einem Produktionskonto verfügbaren Produktionsmittel zur Zahlung von Produktionskosten zur Herstellung von Kinound Fernsehfilmen darf nur erfolgen, wenn eine fällige Forderung gegen die MBP KG II aufgrund eines Co-Produktions- oder eines Auftragsproduktionsvertrages besteht. … 6. Die Freigabe der ersten Rate darf nur erfolgen, wenn
a) die MBP KG II folgende Unterlagen übergeben hat: aa) unterzeichneter Vertrag über eine unechte Auftragsproduktion sowie abgeschlossener Co-Produktionsvertrag; ab) Nachweis einer Fertigstellungsgarantie durch Vorlage entsprechender Unterlagen oder Bestätigungserklärungen oder eines Letter of Commitment einer Completion Bond Gesellschaft; ac) Vorlage von Kopien der Versicherungspolicen der abgeschlossenen Ausfall-, Negativ- bzw. Datenträgerversicherung; … 11.1 Der Mittelverwendungskontrolleur kann nach pflichtgemäßem Ermessen fällige Beträge für Produktionen auch auszahlen, wenn für die fälligen Beträge ein oder mehrere Nachweise nach diesem Vertrag noch nicht vorliegen und die Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die Einstellung der Produktion und/oder finanzielle Schäden von der MBP KG II und/oder ihren Gesellschaftern abzuwenden. 11.2 Dem Mittelverwendungskontrolleur ist vor Auszahlung eine schriftliche Erklärung des Co-Produzenten der MBP KG II oder des unechten Auftragsproduzenten vorzulegen, die den Eintritt entscheidungsrelevanter Tatsachen i.S.v. § 4 Ziff. 11.1 dieses Vertrages darlegt. Diese Erklärung ist vom Mittelverwendungskontrolleur auf Plausibilität zu prüfen, im Übrigen gilt § 3 Ziff. 6 dieses Vertrages."

4

Die Kläger haben behauptet, die Beklagte habe regelmäßig von § 4 Nr. 11.1 des Mittelverwendungskontrollvertrags Gebrauch gemacht und zudem die in § 4 Nr. 11.2 vorgesehenen Voraussetzungen missachtet. Ferner haben die Kläger eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die Beklagte geltend gemacht. Sie meinen, die Beklagte habe den Kläger zu 1 und seine Ehefrau vor der Zeichnung der Anlage auf diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anlage stehende, bereits vor der Beitrittserklärung ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine effektive Mittelverwendungskontrolle so nicht zu erreichen gewesen sei. Weiterhin haben die Kläger ausgeführt, die Auszahlungsvoraussetzungen für die erste Rate gemäß § 4 Nr. 6 Buchst. a des Mittelverwendungskontrollvertrags hätten bei keinem der Projekte eingehalten werden können, so dass stets auf die Ausnahmeklausel in § 4 Nr. 11.1 habe zurückgegriffen werden müssen. Wären dem Kläger zu 1 und seiner Ehefrau Hinweise auf diese Handhabung erteilt worden, wären sie dem Fonds nicht beigetreten.

5

Das Landgericht hat die auf Ersatz des Zeichnungsschadens des Klägers und der Erblasserin nebst entgangener Anlagezinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung gegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Begehren weiter.

II.

6

Der Senat ist davon überzeugt, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht mehr vorliegen und das Rechtsmittel im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg hat.

7

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Kläger zu 2 und 3 könnten gegenüber der Beklagten schon deshalb keine Ansprüche mit Erfolg geltend machen , weil nicht feststehe, dass der Treuhandkommanditistin eine Beitrittserklärung der Ehefrau des Klägers zugegangen sei.

8

Eine auf bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung beruhende Forderung des Klägers zu 1 sei jedenfalls verjährt, da die dafür maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist vor Klageerhebung abgelaufen sei. Dessen ungeachtet sei weder die Beklagte prospektverantwortlich noch habe sie besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Deshalb bestünden Prospekthaftungsansprüche im engeren oder weiteren Sinn schon dem Grunde nach nicht.

9

Ansprüche aus der Verletzung vorvertraglicher, durch den Mittelverwendungskontrollvertrag zu Gunsten der Anleger oder mit Schutzwirkung für die Anleger begründeter Aufklärungspflichten seien jedenfalls verjährt. Deshalb könne offen bleiben, ob bei der Mittelverwendungskontrolle erteilte Freigaben unter gehäufter Verwendung der Ermessensklausel in § 4 Nr. 11 des Mittelverwendungskontrollvertrags als aufklärungspflichtiger, regelwidriger Zustand beurteilt werden müssten. Es gelte zu Gunsten der Beklagten die fünfjährige Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. Diese Vorschrift sei einschlägig, weil die Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur, wie sie vorliegend ausgestaltet sei, zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers gehöre. Anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Sekundärverjährung, weil diese Grundsätze hier nicht anzuwenden seien.

10

Deliktische Ansprüche (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 13 und §§ 264a, 27 sowie § 266 StGB; § 826 BGB), die der Verjährung nach § 51a WPO a.F. nicht unterlägen, bestünden nicht. Zwar habe aufgrund des Mittelverwendungskontrollvertrags eine Pflicht der Beklagten bestanden, die Anleger selbst vor dem Beitritt über etwaige bei der Mittelverwendungskontrolle bestehende, erhebliche Unregelmäßigkeiten aufzuklären. Die vertragliche Aufklärungspflicht habe von der Erheblichkeit des fraglichen Umstands für die Entscheidung des Anlegers abgehangen. Hierbei handele es sich sowohl hinsichtlich einer Garantenstellung gemäß §§ 263, 13 StGB als auch in Bezug auf §§ 264a, 27 StGB um ein normatives Tatbestandsmerkmal. Der insoweit erforderliche Vorsatz setze über die bloße Umstandskenntnis hinaus voraus, dass der Täter die rechtliche Bewertung nachvollziehe. Er müsse in der vorliegenden Fallgestaltung die fragliche Verfahrensweise selbst für erheblich halten beziehungsweise als regelwidrige Auffälligkeit einschätzen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände könne hiervon nicht ausgegangen werden. Zwar lasse eine Mitteilung der Beklagten vom 7. August 1999 erkennen, dass der Verfasser des Schreibens Bedenken gegen die regelmäßige Inanspruchnahme der Ermessensvorschrift des Mittelverwendungskontrollvertrags gehabt habe. Bedenken allein rechtfertigten aber nicht die Annahme, dass die Mitarbeiter der Beklagten diese Verfahrensweise für irregulär hielten. Ebenso gut denkbar sei auch, dass sie später ein die Ermessensklausel formal und weit auslegendes Verständnis für richtig gehalten hätten, wonach bei entsprechender Dringlichkeit von den Auszahlungsvoraussetzungen im Interesse der Abwendung finanzieller Schäden von der Gesellschaft abgesehen werden könne. Ein solches Verständnis sei vom weit gefassten Wortlaut der Klausel noch gedeckt. Dem entspreche, dass verschiedene Gerichte eine ausgedehnte Anwendung der Vorschrift für unbedenklich gehalten hätten. Auch die Aussage einer Mitarbeiterin der Beklagten in einem Ermittlungsverfahren lasse erkennen, dass sie selbst die Praxis nicht für regelwidrig gehalten habe. Hinzu komme, dass der Gesellschaftsvertrag der Geschäftsführung die Möglichkeit gegeben habe, bei drohenden finanziellen Nachteilen Fremdmittel zur Begleichung fälliger Zahlungen aufzunehmen. Dementsprechend scheiterten auch Ansprüche aus § 826 BGB am erforderlichen Schädigungsvorsatz. Eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB habe die Beklagte nicht gehabt.

11

Das Berufungsgericht hat die Revision im Hinblick auf die Frage, ob die Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers als Mittelverwendungskontrolleur der fünfjährigen Verjährung des § 51a WPO unterliegt, zugelassen.

12

2. a) Ein Revisionszulassungsgrund (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) besteht nicht mehr. Die vom Berufungsgericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zutreffend als noch ungeklärt angesehene Rechtsfrage ist mittlerweile durch die Senatsurteile vom 11. April 2013 (III ZR 79/12, WM 2013, 1016; III ZR 80/12, juris) - zum Nachteil der Kläger - entschieden. Nach diesen Urteilen, die dieselbe Beklagte sowie unter anderem denselben Fonds und denselben Mittelverwendungskontrollvertrag wie im vorliegenden Verfahren betrafen, findet § 51a WPO a.F. - gegebenenfalls nach Maßgabe des § 139b Abs. 1 WPO - auf Scha- densersatzansprüche gegen einen Wirtschaftsprüfer wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Mittelverwendungskontrollvertrag Anwendung (III ZR 79/12 aaO Rn. 22 ff; III ZR 80/12 aaO Rn. 20 ff). Wegen der Begründung wird auf diese Entscheidungen Bezug genommen.

13

Sonstige Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich.

14

b) Die Revision der Kläger hat, nachdem über die Anwendbarkeit des § 51a WPO zu ihrem Nachteil entschieden wurde, keine Aussicht auf Erfolg.

15

aa) Ansprüche wegen Verletzung von gegenüber den Anlegern bestehenden Pflichten der Beklagten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag sind dementsprechend verjährt. Wie das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet ausgeführt hat, war die fünfjährige Verjährungsfrist des § 51a WPO vor Klageerhebung abgelaufen.

16

bb) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den in Betracht gezogenen Forderungen der Kläger aus Prospekthaftung nimmt die Revision hin. Sie sind rechtlich auch nicht zu beanstanden. Weiterhin trifft es zu, dass die Grundsätze der Sekundärhaftung nicht eingreifen (vgl. Senatsurteile vom 11. April 2013 - III ZR 79/12 aaO Rn. 31 und III ZR 80/12 aaO Rn. 29).

17

cc) Ansprüche auf deliktischer Grundlage (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 264a, 27, §§ 263, 13, § 266 StGB und §§ 31, 831 BGB; § 826 BGB) scheiden im Ergebnis ebenfalls aus. Zwar ist, wie der Senat in seinen Urteilen vom 11. April 2013 ausgeführt hat (III ZR 79/12 aaO Rn. 32 ff; III ZR 80/12 aaO Rn. 30 ff), im Ausgangspunkt eine Haftung der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 264a, 27 StGB und §§ 826, 830 BGB in Betracht zu ziehen, weil Mitarbeiter der Beklagten, für deren Handlungen sie gemäß § 31 oder § 831 BGB einzustehen hat, an deliktischen Handlungen des R. M. teilgenommen haben könnten.

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Die Vorinstanz hat jedoch den dafür erforderlichen Vorsatz der Mitarbeiter der Beklagten mit aus Rechtsgründen nicht zu bemängelnden Erwägungen verneint. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der Frage, ob bei der Mittelverwendungskontrolle in einem mit dem durch den Emissionsprospekt vermittelten Eindruck unvereinbaren Umfang auf die Ermessensklausel zurückgegriffen wurde und deren Voraussetzungen nicht eingehalten wurden, um einen nach § 264a Abs. 1 StGB für die Anlageentscheidung "erheblichen" Umstand gehandelt hat. Dies stellt, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, ein so genanntes normatives Tatbestandsmerkmal dar, was bedeutet, dass der Täter nicht nur die tatsächlichen Umstände kennen, sondern zugleich die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvollziehen muss (z.B.: Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 76/10, BeckRS 2011, 00114 Rn. 9; Senatsurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, WM 2010, 1537 Rn. 37; BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08, juris Rn. 2). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben ist, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung, die das Revisionsgericht bis zur Grenze der Vertretbarkeit hinzunehmen hat (Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2010; BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 jeweils aaO mwN). Nach diesem Maßstab begegnet die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Mitarbeiter der Beklagten seien davon ausgegangen, die Praxis der Mittelverwendungskontrolle habe den Anforderungen des im Prospekt abgedruckten Mittelverwendungskontrollvertrags noch entsprochen, keinen Bedenken. Entsprechendes gilt für die vom Berufungsgericht erörterte Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 13 StGB jeweils i.V.m. §§ 31 oder 831 BGB.

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Die hiergegen erhobenen Rügen der Revision sind unbegründet. Soweit sie auf das Telefax der Beklagten vom 7. August 1999 verweist, hat sich das Berufungsgericht hiermit vertretbar auseinandergesetzt. Mit ihrer abweichenden Bewertung dieses Schreibens versuchen die Kläger lediglich - aus dem vorstehenden Grund revisionsrechtlich unbeachtlich - ihre eigene Sachverhaltsbeurteilung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen. Dies gilt auch für die Würdigung der Revision, den mit der Mittelverwendungskontrolle befassten Mitarbeitern der Beklagten seien immer wieder Probleme mit dem Nachweis der Auszahlungsvoraussetzungen bekannt geworden, so dass ihnen die Vertragswidrigkeit ihres Vorgehens deutlich vor Augen gestanden habe.

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Unbegründet ist weiter die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung des Vorsatzes der Mitarbeiter der Beklagten rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass diese mit den fraglichen Mittelfreigabe den Straftatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB erfüllt hätten. Zwar sei eine entsprechende Anklage nur wegen der Vorgänge bei dem Schwesterfonds MBP KG 121 erhoben worden. Bei dem hier in Rede stehenden Fonds habe es sich jedoch analog verhalten; es habe unter anderem gerade die besonders wichtige Minimumgarantie gefehlt. Deshalb habe das Berufungsgericht seinen Blick zu Unrecht darauf verengt, dass die Mittelfreigaben unter Verletzung formaler Voraussetzungen erfolgt seien. Es hätte die damit einhergehende strafrechtliche Relevanz der Mittelfreigabepraxis ebenfalls berücksichtigen müssen.

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Auch mit diesen Ausführungen versucht die Revision letztlich nur eine von der Beurteilung des Tatrichters abweichende Würdigung des Sachverhalts. Unter der aus den vorstehenden Gründen nicht zu beanstandenden Prämisse des Berufungsgerichts, die Mitarbeiter der Beklagten seien davon ausgegan- gen, die von ihnen angewandte Freigabepraxis sei vom Mittelverwendungskontrollvertrag noch gedeckt gewesen, scheidet auch die Verwirklichung des subjektiven Tatbestands des § 266 StGB aus. Unabhängig davon hat das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt, dass die vorvertragliche Aufklärungspflicht der Beklagten nicht eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den potentiellen Anlegern begründet. Die unterbliebene Aufklärung kann nur zu einer irrtumsbedingten Selbstschädigung des Anlegers führen, bedeutet jedoch keine Verfügung über bereits anvertrautes Vermögen.

Schlick Herrmann Tombrink
Remmert Reiter

Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 25.05.2011 - 2-23 O 311/10 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.08.2012 - 7 U 128/11 -