Landgericht Bielefeld Urteil, 04. Aug. 2014 - 9 O 115/14
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
1
T A T B E S T A N D
2Der Kläger nimmt die Beklagte als Mittelverwendungskontrolleurin mehrerer Fondsgesellschaften wegen angeblicher Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten auf Schadenersatz in Anspruch.
3Die Beklagte ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Sie ging unter der Firma V. GmbH im Wege eines am 16.01.2013 in das Handelsregister eingetragenen Formwechsels nach §§ 190 ff. UmwG unter Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit aus der vormaligen V. AG hervor. Seit dem 07.04.2014 firmiert sie wie aus dem Rubrum ersichtlich.
4In ihrer früheren Rechtsform war die Beklagte u.a. für folgende Fondsgesellschaften der U.-Gruppe des Streitverkündeten Frank Simon als Mittelverwendungskontrolleurin tätig:
5 U. GmbH & Co. Dubai II KG (im Folgenden: Dubai II)
6 U. GmbH & Co. Dubai III KG (im Folgenden: Dubai III)
7 U. GmbH & Co. Qatar Q. KG (im Folgenden: Qatar Q.)
8 U. GmbH & Co. Indien 1 KG (im Folgenden: Indien 1)
9Bei den Gesellschaften handelte sich um geschlossene Immobilienfonds, die (im Fall der Fonds Dubai II und Dubai III) Gewinne durch einmaligen An- und Verkauf von Auslandsimmobilien oder (im Fall der Fonds Qatar Q. und Indien 1) durch Beteiligung an einer Zielgesellschaft erzielen sollten, die ihrerseits einmalig Auslandsimmobilien an- und verkauft. Die Anleger konnten sich an den Fondsgesellschaften durch Übernahme von Kommanditanteilen entweder unmittelbar als Kommanditisten oder mittelbar über eine Treuhandkommanditistin beteiligen.
10Die Fondsgesellschaften schlossen mit der Beklagten jeweils Mittelverwendungskontrollverträge, in denen es jeweils (ausdrücklich oder sinngemäß) u.a. hieß:
11„Vorbemerkung
12Nach Maßgabe des Beteiligungsprospektes sowie der betreffenden Vertrags- und sonstigen Zeichnungsunterlagen wird Investoren angeboten, gegen Zahlung der jeweils von ihnen übernommenen Einlage sowie eines Agio in Höhe von 5 % auf die übernommene Einlage (nachfolgend zusammen als ‚Gesellschaftereinlagen‘ bezeichnet) der Fondsgesellschaft mittelbar über die N. Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH als Treuhandkommanditistin oder als unmittelbar im Handelsregister einzutragender Kommanditist beizutreten. Zur Sicherstellung der zweckgerechten Verwendung der Gesellschaftereinlagen wird folgendes vereinbart.
13§ 1 Mittelverwendungskontrollkonto
14Die Fondsgesellschaft hat ein Mittelverwendungskontrollkonto bei […] BLZ […], Konto-Nummer […] eingerichtet, auf das sämtliche Gesellschaftereinlagen einzuzahlen sind. Über das Mittelverwendungskontrollkonto dürfen im Innenverhältnis ausschließlich die Fondsgesellschaft und der Wirtschaftsprüfer gemeinsam nach Maßgabe dieses Vertrages verfügen.
15§ 2 Durchführung der Mittelverwendung
161. Zur Durchführung des Investitionsvorhabens wird die Fondsgesellschaft die erforderlichen Mittel schriftlich beim Wirtschaftsprüfer anfordern.
172. Bei Anforderung der Mittel werden dem Wirtschaftsprüfer der Verwendungszweck mitgeteilt und schriftliche Nachweise in deutscher und englischer Sprache, insbesondere Verträge, Rechnungen, Zahlungsaufforderungen und dergleichen vorgelegt, denen der Verwendungszweck, die Höhe des Geldbetrages und die Kontoverbindung des Zahlungsempfängers zu entnehmen sind.
18Verauslagen die Fondsgesellschaft oder für sie ein Dritter Gelder, so sind über die vorerwähnten Unterlagen hinaus geeignete schriftliche Nachweise vorzulegen, die die Verauslagung dokumentieren und aus denen die Kontoverbindung des Verauslagenden ersichtlich ist, auf welche die Erstattung erfolgen soll.
193. Der Wirtschaftsprüfer wird die angeforderten Mittel nur dann anweisen, wenn er sich von dem Eintritt der folgenden Voraussetzungen überzeugt hat.
20Platzierung von mindestens EUR 2.500.000 (ohne Agio) Kommanditkapitals der Fondsgesellschaft […] durch Vorlage ordnungsgemäß unterschriebener und gegengezeichneter Beitrittserklärungen oder von Platzierungsgarantien über ausstehende Zeichnungsbeträge oder Vorlage einer rechtsverbindlichen Endfinanzierungszusage einer deutschen Bank oder eines öffentlichen Kreditinstituts. Die Vergütungen lt. § 16 des Gesellschaftsvertrages sowie die von der Gesellschaft zwischen- oder vorfinanzierten Kosten des Grundstückserwerbs sind hiervon nicht betroffen. Das bedeutet, dass die für diese Zwecke erforderlichen Mittel von dem Wirtschaftsprüfer bereits ausgezahlt werden dürfen, wenn weniger als EUR 2.500.000 des Kommanditkapitals platziert ist, um die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft zu gewährleisten.
21Verwendungszweck und Höhe der angeforderten Mittel entsprechen dem Investitions- und Finanzierungsplan der Fondsgesellschaft.
224. Der Wirtschaftsprüfer ist zur Mittelfreigabe verpflichtet, wenn die in Abs. 3 genannten Voraussetzungen erfüllt sind.
235. Die Prüfung des Wirtschaftsprüfers beschränkt sich darauf, ob hinsichtlich der von der Fondsgesellschaft angeforderten Mittel die in Abs. 3 genannten Voraussetzungen vorliegen.
24Ferner prüft der Wirtschaftsprüfer nicht, ob die von der Fondsgesellschaft erwünschten Zahlungen rechtmäßig oder unter wirtschaftlichen, rechtlichen oder steuerlichen Gesichtspunkten notwendig, zweckdienlich oder sinnvoll sind.
256. Soweit nach den vorstehenden Regelungen schriftliche Nachweise zu erbringen sind, genügt die Vorlage von Fotokopien. Die Prüfung, ob die vorgelegten Kopien mit den jeweiligen Originalen übereinstimmen, oder die Unterschriften auf den Fotokopien oder Originalurkunden von zeichnungsberechtigten Personen stammen, ist nicht Gegenstand der Mittelverwendungskontrolle.
26§ 3 Vergütung und Haftung
271. […]
282. Für die Durchführung der Mittelverwendung und die Haftung des Wirtschaftsprüfers auch gegenüber Dritten gelten die vom Institut der Wirtschaftsprüfer herausgegebenen und als wesentlicher Bestandteil diesem Vertrag beigefügten ‚Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 01.01.2002.‘ In Ergänzung zu deren Ziffer 9 Abs. 2 ist die Summe sämtlicher Schadensersatzansprüche gegen den Wirtschaftsprüfer aus diesem Vertrag auf einen Betrag von EUR 5.000.000 begrenzt. Letzteres gilt nicht für Ansprüche, die aus Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit resultieren.
29[…]“
30Abweichend von diesem im Wesentlichen einheitlich verwendeten Vertragstext enthielten die einzelnen Mittelverwendungskontrollverträge folgende zusätzliche Regelungen:
31In den Mittelverwendungskontrollverträgen zu den Fonds Dubai II und III hieß es unter § 2 „Durchführung der Mittelverwendung“ in Absatz 2 zusätzlich:
32„[…] Darüber hinaus ist zu gewährleisten, dass der Wirtschaftsprüfer jederzeit Einblick in das Mittelverwendungskontrollkonto und sämtliche Kontounterlagen hat. Auf Verlangen des Wirtschaftsprüfers wird die Fondsgesellschaft dem Wirtschaftsprüfer ein Unterschriftenblatt der Personen zu Verfügung stellen, die zur Anforderung der Mittel berechtigt sind.“
33Der Mittelverwendungskontrollvertrag zu dem Fonds Dubai II sah unter § 2 „Durchführung der Mittelverwendung“ in Absatz 3 als zusätzliche Voraussetzung der Anweisung der angeforderten Mittel u.a. vor:
34„[…] Übereinstimmung der bei der Mittelanforderung genannten Kontoverbindung des Empfängers mit der entsprechenden Kontoverbindung gemäß dem betreffenden schriftlichen Nachweis im Sinne des § 2 Abs. 2 Sätze 1 und 2.“
35Die Mittelverwendungskontrollverträge zu den Fonds Qatar Q. und Indien 1 enthielten folgende zusätzliche Regelungen:
36„§ 1 Mittelverwendungskontrollkonto
37[…] Die Gesellschaft verpflichtet sich ausdrücklich, die ausschließlich gemeinsame Kontoverfügungsberechtigung an diesem Mittelverwendungskonto nicht ohne Zustimmung des Wirtschaftsprüfers zu ändern. Darüber hinaus ist zu gewährleisten, dass der Wirtschaftsprüfer jederzeit Einblick in das Mittelverwendungskontrollkonto und sämtliche Kontounterlagen hat. Auf Verlangen des Wirtschaftsprüfers wird die Fondsgesellschaft dem Wirtschaftsprüfer ein Unterschriftenblatt der Personen zur Verfügung stellen, die der Bank gegenüber zu Verfügungen berechtigt sind.
38§ 2 Durchführung der Mittelverwendung
39[…]
403. Der Wirtschaftsprüfer wird die angeforderten Mittel nur dann anweisen, wenn er sich von dem Eintritt der folgenden Voraussetzungen überzeugt hat.
41[…]
42Die Zahlung der dem Gesellschaftszweck entsprechenden Investitionen in eine Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft in Dubai darf nur erfolgen, wenn durch Vorlage des entsprechenden Vertrages nebst erforderlichen Genehmigungen die wirksame Beteiligung an einer solchen Gesellschaft nachgewiesen ist.“
43In den Emissionsprospekten der Fondsgesellschaften werden jeweils sowohl die vorgesehene Mittelverwendungskontrolle als auch deren Durchführung durch die Beklagte ausdrücklich erwähnt. Die Mittelverwendungskontrolle wird näher beschrieben. In den Prospekten zu den Fonds Dubai II und Dubai III heißt es in dem Kapitel „Die Anlagestrategie“ unter der Überschrift „Mittelverwendung“ jeweils u.a.:
44„Alle finanziellen Transaktionen der Fondsgesellschaft, angefangen von der Einzahlung des Kommanditkapitals der Anleger, über die Abrechnung der fondsbezogenen Kosten bis hin zur Investition in die konkreten Zielobjekte, werden durchgängig in Deutschland und den Vereinigten Arabischen Emiraten von dem Mittelverwendungskontrolleur – der V. AG – vorgenommen. Diese doppelte Mittelverwendungskontrolle, deren Wortlaut vollständig in dem Mittelverwendungskontrollvertrag im Kapitel ‚Die Verträge‘ abgedruckt wurde, umfasst die Verwendung aller Ein- und Auszahlungen und die Auskehr aller Rückflüsse an die Anleger.“
45Darüber hinaus sind die Mittelverwendungskontrollverträge in den Prospekten jeweils vollständig abgedruckt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Mittelverwendungskontrollverträge und ihrer Darstellung in den Emissionsprospekten wird auf die als Anlagen K 73 („Dubai II“, Seiten 13, 22, 47, 67 f., 77, 131 ff.), K 74 („Dubai III“, Seiten 14, 26, 45, 63 f., 75, 99, 141 ff.), K 75 („Qatar Q.“, Seiten 11, 21, 35, 59, 80, 84, 123 ff.) und K 76 („Indien 1“, Seiten 16, 29, 50, 60, 71, 94, 98, 138 f.) vorgelegten Ablichtungen Bezug genommen.
46Der Kläger beteiligte sich an folgenden Fondsgesellschaften in folgendem Umfang (inklusive Agio):
47 U. GmbH & Co. Dubai Business Bay II KG: 15.450,00 €
48 U. GmbH & Co. Dubai Business Bay III KG: 138.375,00 €
49 U. GmbH & Co. Qatar Q. KG: 81.600,00 €
50 U. GmbH & Co. Indien 1 KG: 56.000,00 €
51Wegen der Einzelheiten der Beteiligungen wird auf die als Anlagen K101 ff. zu den Akten gereichten Ablichtungen Bezug genommen.
52Zudem gewährte er den Fonds Dubai II und Dubai III Darlehen in Höhe von insgesamt 13.141,50 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlagen K 103 und K 108 vorgelegten Ablichtungen Bezug genommen.
53Im Jahr 2011 leitete die Staatsanwaltschaft Koblenz gegen den Streitverkündeten ein Ermittlungsverfahren (2050 Js 5977/11) insbesondere wegen des Verdachts ein, er habe Anlegergelder aus dem Fonds Dubai II zweckwidrig verwendet. Unter dem 04.01.2013 erhob die Staatsanwaltschaft Koblenz Anklage wegen Untreue und Urkundenfälschung. Mit Urteil vom 22.04.2013 (2050 Js 5977/1 – 4 KLs) verurteilte die 4. große Strafkammer des Landgerichts Koblenz den Streitverkündeten wegen Untreue in 17 Fällen und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren und 6 Monaten. Zur Begründung führte die Strafkammer aus, der Streitverkündete habe in der Hauptverhandlung glaubhaft gestanden, in 16 Fällen Anlegergelder aus dem Vermögen des Fonds Dubai II in einer Gesamthöhe von 12.938.203,61 € und in einem Fall Gelder des Fonds Qatar Q. in Höhe von 4.907.374,40 € bewusst zweckwidrig verwendet zu haben. Ferner habe er gestanden, zur Verschleierung der zweckwidrigen Verwendung der Anlegergelder Kontoauszüge gefälscht zu haben. Wegen der Einzelheiten der Anklageschrift vom 04.01.2013 und des Urteils vom 22.04.2013 wird auf die als Anlagen K15 und K16 zu den Akten gereichten Ablichtungen Bezug genommen.
54Der Kläger behauptet, die von der Beklagten durchgeführte Mittelverwendungskontrolle habe weder den in den Prospekten beschriebenen noch den in den Mittelverwendungskontrollverträgen vereinbarten Anforderungen entsprochen. Der Streitverkündete habe in Bezug auf sämtliche vorgenannten Fonds in erheblichem Umfang Anlegergelder veruntreut, teils mit dem Ziel, die Fonds im Wege eines Schneeballsystems am Leben zu halten, teils schlicht um sich selbst zu bereichern, ohne von der Beklagten hieran gehindert worden zu sein. Die Beklagte habe ihre Tätigkeit darauf beschränkt, allenfalls die Überweisungen der Anlegergelder von dem jeweiligen Mittelverwendungskontrollkonto auf das Konto der jeweiligen Zielgesellschaft im Investitionsland zu kontrollieren. Weder der Empfänger der Zahlungen noch die konkrete Verwendung der Mittel sei überprüft worden. Weiter behauptet der Kläger, der Beklagten seien die Emissionsprospekte und insbesondere die darin enthaltene Darstellung der Mittelverwendungskontrolle bekannt gewesen.
55Der Kläger ist der Auffassung, dass die in den Mittelverwendungskontrollverträgen vereinbarte Mittelverwendungskontrolle in den Emissionsprospekten unrichtig und irreführend dargestellt und darüber hinaus auch von vornherein nicht geeignet gewesen sei, eine zweckwidrige Verwendung der Anlegergelder nachhaltig zu verhindern. Vor diesem Hintergrund sei die Beklagte verpflichtet gewesen, entweder eine vertragliche Umgestaltung der Mittelverwendungskontrollverträge herbeizuführen, die sie in die Lage versetzt hätte, die zweckentsprechende Verwendung der Gesellschaftereinlagen wirkungsvoll zu gewährleisten, oder den Kläger noch vor dessen Beitritt zu den Fondsgesellschaften – notfalls über die Fachpresse – davon in Kenntnis zu setzen, dass die Mittelverwendungskontrollverträge in ihrer vorliegenden Form eine Mittelverwendungskontrolle, wie sie in den Emissionsprospekten dargestellt sei, nicht ermöglichten und die Verträge insbesondere der Beklagten keine ausreichende Handhabe böten, eine Veruntreuung der Gesellschaftereinlagen zu verhindern. Diese Verpflichtungen ergäben sich zum einen aus dem Umstand, dass es sich bei den Mittelverwendungskontrollverträgen um Verträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter handele, in deren Schutzwirkungen auch die jeweiligen Anleger einbezogen seien. Zum anderen ergebe sich eine diesbezügliche Aufklärungspflicht aus den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne, welche auf die Beklagte deswegen anwendbar seien, weil durch die Mittelverwendungskontrollverträge eine vorvertragliche Sonderbeziehung zu den Anlegern begründet worden sei. Infolge der durch die Beklagte begangenen Pflichtverletzungen sei er so zu stellen, wie er stünde, wenn er die streitgegenständlichen Beteiligungen nicht gezeichnet hätte.
56Der Kläger beantragt,
57 die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 304.566,50 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 06.09.2013 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte des Klägers aus seiner Beteiligung an der
58Dubai Business Bay II KG in Höhe von 15.888 €,
59Dubai Business Bay III KG in Höhe von 151.079 €,
60Qatar Q. KG in Höhe von 81.600 € ,
61Indien 1 KG in Höhe von 56.000 €;
621. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen weiteren Betrag von 4.924,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.09.2013 zu zahlen;
632. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung sämtlicher Rechte aus den in Ziffer 1 genannten Beteiligungen des Klägers seit dem 06.09.2013 in Verzug befindet.
64Die Beklagte beantragt,
65die Klage abzuweisen.
66Die Beklagte bestreitet, dass der Streitverkündete Anlegergelder der streitgegenständlichen Fonds veruntreut habe. Darüber hinaus behauptet sie, die Verwendung der Mittel jeweils so geprüft zu haben, wie dies in den streitgegenständlichen Mittelverwendungskontrollverträgen vereinbart gewesen sei. Sie ist der Auffassung, für etwaige Schäden der Anleger, die auf auch ihr gegenüber begangenen Täuschungshandlungen des Streitverkündeten beruhen, nicht verantwortlich zu sein. Ferner meint sie, die vereinbarte Mittelverwendungskontrolle sei insbesondere in den Emissionsprospekten zu den Fonds Qatar Q. und Indien 1 in Bezug auf ihren begrenzten Umfang und sich daraus ergebende Risiken zutreffend dargestellt. Unabhängig davon entfalteten, so meint die Beklagte weiter, die Mittelverwendungskontrollverträge ohnehin keine Schutzwirkung zugunsten der Anleger, da diese nicht schutzbedürftig seien. Ihnen stünden inhaltlich gleichwertige Ansprüche gegenüber Dritten zu. Ferner reiche die Rechtsstellung der Anleger auch bei Anwendung der Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter angesichts des Rechtsgedankens des § 334 BGB nicht weiter als die der unmittelbaren Vertragspartner der Beklagten. Zu einer Prüfung des Prospektinhalts sei sie, so meint die Beklagte, nicht verpflichtet gewesen. Schadenersatzansprüche nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne schieden ihr gegenüber schon deswegen aus, weil sie in die Vertragsverhandlungen mit den Anlegern nicht einbezogen gewesen sei und auch sonst kein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen habe. Die Beklagte behauptet für den Fall, dass ihr entgegen ihrer Rechtsauffassung Pflichtverletzungen anzulasten seien, dass diese weder für die Beitrittsentscheidungen des Klägers noch für etwaige hieraus entstandene Schäden kausal geworden seien.
67Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
68E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E
69Die zulässige Klage ist nicht begründet.
70I.
71Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz des von ihm geltend gemachten Zeichnungsschadens.
721.
73Ein solcher Schadenersatzanspruch ergibt sich nicht aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den zwischen den Fondsgesellschaften und der Beklagten jeweils abgeschlossenen Mittelverwendungskontrollverträgen und den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.
74Insoweit kann dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Mittelverwendungskontrollverträge generell Schutzwirkungen zugunsten der Anleger entfalten, was insbesondere angesichts ihres – sowohl aus der dem eigentlichen Vertragstext vorangestellten Vorbemerkung als auch den im Einzelnen getroffenen Regelungen ableitbaren – Zwecks, zu gewährleisten, dass die Einlagen der Anleger nicht zweckwidrig verwendet werden, allerdings nahe liegt (vgl. dazu etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 21.06.2011, 12 U 26/11, zitiert nach juris, Rn. 37 ff.; einschränkend OLG München, Urteil vom 09.06.2010, 20 U 2125/10, zitiert nach juris, Rn. 11 ff.). Denn eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter scheidet vorliegend jedenfalls aus folgenden Gründen aus:
75a)
76Zum einen ergibt sich aus dem maßgeblichen Klagevorbringen schon keine für den geltend gemachten Schaden kausale Verletzung einer der Beklagten aufgrund der Mittelverwendungskontrollverträge obliegenden Pflicht. Zumindest aber hätte der Kläger sich ein anspruchsausschließendes Mitverschulden der Fondsgesellschaften entgegenhalten zu lassen.
77(1)
78Allerdings trägt der Kläger u.a. vor, die seitens der Beklagten durchgeführte Mittelverwendungskontrolle habe nicht den in den streitgegenständlichen Mittelverwendungskontrollverträgen vereinbarten Anforderungen entsprochen.
79Ob dies zutrifft, kann indessen dahinstehen, weil mit der Klage kein kausal auf einer derartigen Pflichtverletzung beruhender Schadenersatzanspruch geltend gemacht wird. Die Klage ist vielmehr ausdrücklich auf den Ersatz des Zeichnungsschadens gerichtet. Der Kläger begehrt so gestellt zu werden, als hätte er die streitgegenständlichen Beteiligungen nicht gezeichnet. Ersetzt werden soll das negative Interesse. Ein etwaiger aus der Schlechterfüllung der Mittelverwendungskontrollverträge resultierender (auf das positive Interesse gerichteter) Anspruch auf Schadenersatz statt der Leistung ist – ausgehend vom Ansatzpunkt der Klage konsequent – nicht dargetan. Der Kläger hat durch seinen Prozessbevollmächtigten u.a. in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2014 ausdrücklich erklärt, dass Schadenersatzansprüche wegen einer etwaigen Schlechterfüllung der Mittelverwendungskontrollverträge nicht streitgegenständlich sein sollen.
80(2)
81Stattdessen ist die Klage darauf gestützt, die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, entweder eine vertragliche Ausgestaltung der Mittelverwendungskontrolle herbeizuführen, die sie in die Lage versetzt hätte, eine zweckentsprechende Verwendung der Gesellschaftereinlagen wirkungsvoll zu gewährleisten ([a]), oder den Kläger noch vor der Zeichnung seiner Beteiligungen jeweils darüber aufzuklären, dass die Mittelverwendungskontrollverträge in ihrer vorliegenden Form eine der Darstellung in den Emissionsprospekten entsprechende Kontrolle nicht ermöglichten ([b]) und sie der Beklagten auch keine ausreichende Handhabe boten, eine Veruntreuung der Gesellschaftereinlagen zu verhindern ([c]).
82(a)
83Der Vortrag, die Beklagte habe die ihr aufgrund ihrer Stellung als Mittelverwendungskontrolleurin obliegende Pflicht verletzt, eine Änderung der Mittelverwendungskontrollverträge herbeizuführen, die es ihr ermöglicht hätte, eine zweckentsprechende Verwendung der Anlegergelder sicherzustellen (vgl. dazu unter Ziffer III.1.d der Klageschrift), vermag der Klage schon deswegen nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil auch eine solche Pflichtverletzung nicht den Ersatz des geltend gemachten Zeichnungsschadens, sondern allenfalls den ausdrücklich nicht geltend gemachten Schadenersatz statt der Leistung zu begründen vermöchte. Die geltend gemachte Pflichtverletzung war für die Entstehung eines etwaigen Zeichnungsschadens nicht kausal. Eine den Vorstellungen des Klägers entsprechende vertragliche Ausgestaltung der Mittelverwendungskontrollverträge hätte ihn von seiner Entscheidung, sich an den Fondsgesellschaften zu beteiligen, nicht abgehalten.
84(b)
85Eine Verpflichtung der Beklagten, den Kläger auf eine fehlerhafte Darstellung der Mittelverwendungskontrolle in den Emissionsprospekten hinzuweisen, ergab sich entgegen dem Klagevorbringen aus den Mittelverwendungskontrollverträgen nicht. Jedenfalls aber muss sich der Kläger ein anspruchsausschließendes Mitverschulden der Fondsgesellschaften entgegenhalten lassen.
86(aa)
87In Bezug auf die Fonds Qatar Q. und Indien 1 scheidet eine diesbezügliche Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten – wie diese insbesondere in der Klageerwiderung zutreffend ausführt – schon deswegen aus, weil die Darstellung der zwischen ihr und der jeweiligen Fondsgesellschaft vereinbarten Mittelverwendungskontrolle in den Emissionsprospekten keinen Prospektfehler erkennen lässt. Insbesondere werden die Anleger bei der gebotenen sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, zitiert nach juris, Rn. 20 m.w.N.) über den Umfang der Mittelverwendungskontrolle nicht unzureichend informiert oder in die Irre geführt.
88In dem Emissionsprospekt zu dem Fonds Qatar Q. heißt es in Kapitel 4 „Die wesentlichen Risiken der Beteiligung“ (Anlage K75, Seite 16 ff.) unter der Überschrift „Mittelfreigabe“ u.a.:
89„Die Freigabe der Mittel erfolgt in Deutschland durch die V. AG, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, gemäß Mittelverwendungskontrollvertrag. (…) Die Mittelverwendungskontrolle bezieht sich nur auf die Investitionen der Mittel des Fonds. Die Investitionen der Zielgesellschaft unterliegen keiner Mittelverwendungskontrolle. Eventuelle Unregelmäßigkeiten werden daher erst später bekannt werden, wobei zu dieser Zeit bereits nicht zu revidierende Schäden eingetreten sein können“ (Anlage K75, Seite 21, rechte Spalte).
90Damit war ausreichend verständlich erläutert, dass es eine durchgehende oder auch nur doppelte Mittelverwendungskontrolle im Sinne einer Kontrolle sowohl der Investitionen der Fondsgesellschaft in Deutschland als auch derer der Zielgesellschaft in Katar nicht geben würde und hieraus Missbrauchsrisiken resultierten. Das Zusammenwirken von Fonds- und Zielgesellschaft war bereits zuvor, etwa in Kapitel 3 („Das Beteiligungsangebot im Überblick“) ausreichend verständlich erklärt. Im Folgenden wird die Ausgestaltung der Mittelverwendungskontrolle in Kapitel 14 („Die rechtlichen Angaben“) unter der Überschrift „3. Mittelverwendungskontrollvertrag“ dargestellt (vgl. Anlage K75, Seite 84 f.). Schon eingangs der Darstellung heißt es u.a.:
91„Der Mittelverwendungskontrolleur kontrolliert die erstmalige / einmalige Verwendung des Kommanditkapitals“ (Anlage K75, Seite 84, linke Spalte).
92Am Ende der Darstellung heißt es sodann:
93„Die Haftung des Mittelverwendungskontrolleurs wird nur für die Kontrolle der erstmaligen Verwendung des Kommanditkapitals übernommen. Die Haftung des Mittelverwendungskontrolleurs wird in Ergänzung der Geltung der allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 01.01.2002 betragsmäßig auf 5 Mio. Euro begrenzt“ (Anlage K75, Seite 85, linke Spalte).
94Darüber hinaus wird im Rahmen der Darstellung auf den ab Seite 123 des Prospekts vollständig abgedruckten Mittelverwendungskontrollvertrag hingewiesen.
95Dasselbe gilt für den Emissionsprospekt zu dem Fonds Indien 1, der die vorstehend zitierten Hinweise und Erläuterungen sowie den vollständigen Text des Mittelverwendungskontrollvertrags ebenfalls enthält (vgl. Anlage K76, Seite 29, linke Spalte; Seite 98, linke Spalte; Seite 98 f.; Seite 138 f.).
96Demgegenüber kann der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen, die Prospekte höben die Vorzüge einer Mittelverwendungskontrolle irreführend hervor und vermittelten dem Anleger eine unzutreffende Vorstellung über die Sicherheit seiner Beteiligung. Der werbende Hinweis auf das Bestehen einer Mittelverwendungskontrolle ist jedenfalls dann nicht irreführend, wenn – wie vorliegend – nicht nur der Mittelverwendungskontrollvertrag im Emissionsprospekt abgedruckt, sondern darüber hinaus auch ausdrücklich auf Beschränkungen der vereinbarten Kontrolle und damit verbundene Risiken hingewiesen wird. Der Hinweis auf eine bestehende Mittelverwendungskontrolle suggeriert keinen bestimmten feststehenden Sicherheitsstandard für eine ordnungsgemäße Mittelverwendung. Der Begriff der „Mittelverwendungskontrolle“ ist für sich genommen vielmehr ohne konkreten Inhalt und bedarf der näheren Ausfüllung durch die im Einzelfall vereinbarten Bestimmungen (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2007, III ZR 98/06, zitiert nach juris, Rn. 19). Das gilt schon deshalb, weil bei Kapitalanlagemodellen vollkommen unterschiedliche Arten der Mittelverwendungskontrolle denkbar sind und in der Praxis vorkommen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 23.01.2014, 34 U 221/12, zitiert nach juris, Rn. 196). Zumindest in Bezug auf die Fonds Qatar Q. und Indien 1 war die Darstellung der vereinbarten Mittelverwendungskontrolle in den Emissionsprospekten nicht irreführend.
97(bb)
98Im Ergebnis kann dies indessen dahinstehen.
99Aus den streitgegenständlichen Mittelverwendungskontrollverträgen ergab sich für die Beklagte – entgegen dem Klagevorbringen – schon keine Verpflichtung, den Kläger auf etwaige Fehler der Darstellung der vereinbarten Mittelverwendungskontrolle in den Emissionsprospekten hinzuweisen, und zwar auch dann nicht, wenn unterstellt wird, dass der Kläger als Dritter grundsätzlich in den Schutzbereich der Verträge einbezogen war.
100Denn die Rechte des in die Schutzwirkungen des Vertrages einbezogenen Dritten reichen – worauf die Beklagte sowohl mit der Klageerwiderung als auch mit der Duplik zutreffend hingewiesen hat – nicht weiter als die des Gläubigers selbst (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2009, VI ZR 205/08, zitiert nach juris, Rn. 8). Das Rechtsinstitut des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter soll Personen schützen, die durch die vertraglich geschuldete Leistung des Schuldners gefährdet werden. Angesichts der sich aus diesem Umstand ergebenden Drittbezogenheit des betreffenden Ausgangsvertrages wird dieser dahin verstanden, dass die Vertragspartner den Dritten in den Schutzbereich der vertraglichen Neben- oder Hauptleistungspflichten einbezogen haben. Grundlage der Haftung des Schuldners ist die Erweiterung der die Vertragspartner treffenden vertraglichen Schutzpflichten zugunsten des Dritten, dem gegenüber die Parteien die gleichen Schutz- und Sorgfaltspflichten beachten müssen wie untereinander (vgl. BGH, Urteil vom 08.06.2004, X ZR 283/02, zitiert nach juris, Rn. 25). Dem geschützten Dritten, der seine Rechte aus den Vertragsbeziehungen der unmittelbaren Vertragspartner herleitet, erwachsen indessen durch seine Einbeziehung in die Schutzwirkungen des Vertrages grundsätzlich keine weitergehenden Rechte als sie dem unmittelbaren Vertragspartner des Schädigers aufgrund des Vertrages zustehen (BGH, Urteil vom 10.11.1994, III ZR 50/94, zitiert nach juris, Rn. 22; ebenso bereits BGH, Urteil vom 23.06.1965, VIII ZR 201/63, zitiert nach juris, Rn. 19; Urteil vom 13.02.1975, VI ZR 92/73, zitiert nach juris, Rn. 23). Die Einbeziehung eines Dritten in die Schutzwirkungen des Vertrages bewirkt grundsätzlich nur (durch Hinzutreten eines weiteren Gläubigers) eine personelle Ausweitung der ohnehin schon nach dem Vertragsinhalt bestehenden (Schutz-) Pflichten. Sie führt nicht zu einer inhaltlichen Erweiterung des Pflichtenprogramms.
101Die Anwendung dieser Grundsätze führt im vorliegenden Fall dazu, dass der Beklagten die durch die Klägerseite geltend gemachten Aufklärungspflichten in Bezug auf etwaige Fehler in der Darstellung der vereinbarten Mittelverwendungskontrolle in den Emissionsprospekten selbst dann nicht oblagen, wenn von einer Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich der Mittelverwendungskontrollverträge ausgegangen wird.
102Denn die Beklagte war ihren unmittelbaren Vertragspartnerinnen, den Fondsgesellschaften, gegenüber zu einer Prüfung des jeweiligen Emissionsprospekts nicht verpflichtet. Sie war für den Prospektinhalt in keiner Weise verantwortlich. Die von ihr mit dem Abschluss der Mittelverwendungskontrollverträge übernommene Aufgabe hatte mit der Herstellung und Abfassung der Prospekte nichts zu tun. Die Gewährleistung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Prospektinhalts lag vielmehr allein im Verantwortungsbereich der Prospektverantwortlichen, zu denen nach § 45 Abs. 1 Satz 2 BörsG in Verbindung mit § 13 VerkProspG insbesondere auch die jeweiligen Fondsgesellschaften als Emittenten zählten (vgl. Nobbe, Prospekthaftung bei geschlossenen Fonds, WM 2013, 193, 196). Die Beklagte wollte demgegenüber bei Abschluss der Mittelverwendungskontrollverträge für ihre Vertragspartnerinnen erkennbar keinerlei Verantwortung für etwaige Fehler des Prospekts übernehmen.
103Angesichts dieser eindeutigen Aufgaben- und Verantwortungsverteilung bezüglich des Prospektinhalts haftete die Beklagte den Fondsgesellschaften gegenüber selbst dann nicht für eine etwaige fehlerhafte Darstellung der vereinbarten Mittelverwendungskontrolle in den Emissionsprospekten, wenn ihr diese Darstellung – wie mit der Klage u.a. geltend gemacht – bekannt gewesen sein sollte. Auch in diesem Fall war sie den Fondsgesellschaften gegenüber zu einer Aufklärung über einen derartigen Prospektfehler nicht verpflichtet.
104Dies führt angesichts des Grundsatzes, dass dem in die Schutzwirkungen eines Vertrages einbezogenen Dritten keine weitergehenden Rechte als dem unmittelbaren Vertragspartner des Schädigers zukommen können, dazu, dass die Beklagte auch dem Kläger gegenüber nicht verpflichtet war, ihn auf eine etwa fehlerhafte Darstellung der Mittelverwendungskontrollverträge in den Emissionsprospekten hinzuweisen.
105(cc)
106Selbst wenn – entgegen den vorstehenden Ausführungen – davon auszugehen sein sollte, dass die Beklagte den Fondsgesellschaften und damit nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch dem Kläger gegenüber zu einer Aufklärung über etwaige Fehler der Darstellung der Mittelverwendungskontrolle in den Emissionsprospekten verpflichtet war, würde ein Schadenersatzanspruch des Klägers jedenfalls daran scheitern, dass er sich ein anspruchsausschließendes Mitverschulden der Fondsgesellschaften entgegenhalten lassen müsste.
107Die Fondsgesellschaften trifft hinsichtlich etwaiger Prospektfehler in Bezug auf die Darstellung der Mittelverwendungskontrolle in den Emissionsprospekten ein anspruchsausschließendes Mitverschulden. Sie waren – wie vorstehend ausgeführt – für die Richtigkeit und Vollständigkeit der jeweiligen Prospekte verantwortlich, wohingegen der Beklagten insoweit keinerlei unmittelbare Prüfpflichten oblagen. Diese klare Verteilung der Aufgaben- und Verantwortungsbereiche wäre im Rahmen der nach § 254 Abs. 1 BGB gebotenen Abwägung der Mitverursachungs- und Mitverschuldensanteile (vgl. dazu Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Auflage, 2014, Rn. 57 ff.) maßgeblich zu berücksichtigen. Selbst wenn die Beklagte – aufgrund welcher Schutzpflichten auch immer – verpflichtet gewesen sein sollte, die Fondsgesellschaften auf in den Prospekten enthaltene Fehler der Darstellung der Mittelverwendungskontrolle hinzuweisen, müsste sich die jeweilige Fondsgesellschaft im Rahmen der Abwägung eine so erhebliche Mitverantwortung entgegenhalten lassen, dass ein Mitverschulden der Beklagten dahinter vollständig zurückträte.
108Dieses anspruchsausschließende Mitverschulden der Fondsgesellschaften hätte auch für den Kläger ein Entfallen etwaiger auf die hier in Rede stehende Aufklärungspflichtverletzung gestützter Schadenersatzansprüche zur Folge. Denn auch in Bezug auf ein Mitverschulden des Gläubigers gilt der vorstehend bereits dargestellte Grundsatz, dass dem Dritten aus seiner Einbeziehung in die Schutzwirkungen des Vertrages keine weitergehenden Rechte als dem unmittelbaren Vertragspartner des Schädigers erwachsen (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.1994, III ZR 50/94, zitiert nach juris, Rn. 22; Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Auflage, 2014, § 328 Rn. 20).
109Ausnahmen von diesem Grundsatz werden allerdings für Fälle der Expertenhaftung angenommen. Dabei handelt es sich um solche Fälle, in denen Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen (z.B. öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige aber auch Wirtschaftsprüfer), eine gutachterliche Stellungnahme verfassen, die erkennbar zum Gebrauch gegenüber Dritten (z.B. Banken oder Grundstückskäufern) bestimmt ist und diesen als Entscheidungsgrundlage für eine Vermögensdisposition dienen soll, weswegen sie nach dem Willen des Bestellers mit einer besonderen aus der Sachkunde und der Neutralität des Experten hergeleiteten Aussage- und Beweiskraft ausgestattet sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.1994, III ZR 50/94, zitiert nach juris, Rn. 22 ff.; Urteil vom 13.11.1997, X ZR 144/94, zitiert nach juris, Rn. 17 ff.). In diesen Fällen wird der Gutachtenvertrag regelmäßig dahin ausgelegt, dass das Vertrauen des Dritten in die Richtigkeit der gutachterlichen Aussagen insbesondere auch dann geschützt sein soll, wenn der Auftraggeber – etwa durch arglistige Täuschung des Gutachters – für deren Unrichtigkeit mitverantwortlich ist und infolgedessen eigene Ansprüche in seinem Verhältnis zum jeweiligen Experten ganz oder teilweise verliert (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.1994, III ZR 50/94, zitiert nach juris, Rn. 26).
110Mit diesen Ausnahmefällen ist die vorliegende Konstellation nicht vergleichbar. Die Beklagte hatte – anders als die Schädiger in den vorstehend aufgeführten Fällen der Expertenhaftung – weder im Innenverhältnis zu den Fondsgesellschaften noch im Außenverhältnis zu den Anlegern irgendeine Gewähr für die Vollständigkeit und Richtigkeit des Prospektinhalts insgesamt oder auch nur die Darstellung ihrer Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleurin übernommen. Sie hatte in Bezug auf den Inhalt der Prospekte keinerlei besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen. Allein ihre Beteiligung als Mittelverwendungskontrolleurin an dem vorliegenden Kapitalanlagemodell konnte aus Sicht der Anleger nicht den Eindruck vermitteln, die Prospektangaben seien in besonderem Maße zuverlässig.
111(c)
112Ebenso wenig war die Beklagte aufgrund der Mittelverwendungskontrollverträge in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter verpflichtet, den Kläger vor der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligungen darauf hinzuweisen, dass die Mittelverwendungskontrollverträge ihr keine ausreichende Handhabe boten, eine Veruntreuung der Gesellschaftereinlagen zuverlässig zu verhindern.
113Eine diesbezügliche vorvertragliche Aufklärungspflicht scheitert ebenfalls an dem bereits dargestellten Grundsatz, dass der in die Schutzwirkungen eines Vertrages einbezogene Dritte keine weitergehenden Rechte als der unmittelbare Vertragspartner des Schädigers haben kann. Denn die Beklagte war den Fondsgesellschaften gegenüber zu einem entsprechenden Hinweis nicht verpflichtet. Für die Fondsgesellschaften war die begrenzte Reichweite der Mittelverwendungskontrolle schon aufgrund der mit der Beklagten jeweils getroffenen Vereinbarungen ohne Weiteres erkennbar. Die Verträge selbst enthielten jeweils mehrere ausdrückliche Beschränkungen, vor deren Hintergrund für beide Vertragsparteien auf der Hand lag, dass die Möglichkeit, eine Veruntreuung der Gesellschaftereinlagen im Rahmen der Mittelverwendungskontrolle zu verhindern, von vornherein begrenzt war.
114Gegenüber der daraus resultierenden Beschränkung auch seiner Rechtsstellung kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf die von ihm angeführte „Falk-Zinsfonds“-Entscheidung des dritten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 19.11.2009 (III ZR 109/08; vgl. auch Urteil vom 11.02.2010, III ZR 9/09, und Beschluss vom 28.01.2010, III ZR 92/09) berufen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der beklagte Mittelverwendungskontrolleur es versäumt, sicherzustellen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter der Fondsgesellschaft nicht ohne seine Mitwirkung über das Sonderkonto verfügen konnten, auf welches die Anlegerbeteiligungen eingezahlt worden waren. Infolge dieses Versäumnisses war eine ordnungsgemäße Mittelverwendung nicht sichergestellt. Der vorgenannten Entscheidung zufolge war der Mittelverwendungskontrolleur in dieser Situation nicht nur verpflichtet, die ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle für die Zukunft zu gewährleisten, sondern auch dazu, Anlageinteressenten, welche der Fondsgesellschaft noch nicht beigetreten waren, auf geeignetem Wege – notfalls durch Information der Fachpresse – auf die Defizite der Mittelverwendungskontrolle hinzuweisen.
115Diese Rechtsprechung lässt sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Denn der Mittelverwendungskontrollvertrag, welcher der durch den dritten Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschiedenen Konstellation zugrunde lag, war – anders als vorliegend – als echter Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet. In § 4 des Vertrages hieß es ausdrücklich: „Dieser Vertrag wird als Vertag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten der Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesellschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten“ (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2009, III ZR 109/08, zitiert nach juris, Rn. 2). Aus diesem Grund waren die Rechte der Anleger nicht durch die Rechtsstellung der Vertragspartner des Mittelverwendungskontrolleurs beschränkt. Vielmehr konnten ihnen von den Rechten der unmittelbaren Vertragsparteien unabhängige eigene Ansprüche auf Wahrung u.a. ihrer vorvertraglichen Interessen erwachsen. Für die streitgegenständlichen Mittelverwendungskontrollverträge und die sich aus diesen ergebende Rechtsstellung des Klägers gilt dies nicht. Selbst wenn die Verträge Schutzwirkungen zugunsten der Anleger entfalten würden, stünden diesen keine weitergehenden Rechte als den jeweiligen Fondsgesellschaften zu. Da die Beklagte den Gesellschaften gegenüber nicht verpflichtet ist, sie auch ohne ausdrückliche Nachfrage näher über die von ihnen selbst im Rahmen ihrer Vertragsautonomie mit der Beklagten jeweils vereinbarte und aus den Verträgen auch ohne weiteres ablesbare Reichweite der Mittelverwendungskontrolle und etwaige damit verbundene Risiken aufzuklären, stehen entsprechende Rechte auch den Anlegern nicht zu.
116b)
117Aber auch wenn den vorstehenden Ausführungen nicht zu folgen wäre, schiede eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vorliegend aus.
118Denn eine solche Haftung setzt voraus, dass der geschädigte Dritte im konkreten Einzelfall schutzbedürftig ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 21.06.2002, 19 U 166/01, zitiert nach juris, Rn. 19). Daran fehlt es, wenn er eigene vertragliche Ansprüche gegen andere Schuldner hat, die denselben oder einen gleichwertigen Inhalt wie diejenigen haben, die er auf dem Weg über seine Einbeziehung in den Schutzbereich eines zwischen anderen Parteien geschlossenen Vertrages durchsetzen will (BGH, Urteil vom 22.07.2004, IX ZR 132/03, zitiert nach juris, Rn. 20; Urteil vom 15.02.1978, VIII ZR 47/77, zitiert nach juris, Rn. 11 a.E.). So lagen, wie die Beklagte zu Recht sowohl in der Klageerwiderung als auch in der Duplik ausgeführt hat, die Dinge hier.
119Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte habe es versäumt, ihn über die unzureichende Darstellung der jeweils vereinbarten Mittelverwendungskontrolle in den Emissionsprospekten und den nur beschränkten Kontrollumfang aufzuklären, stehen ihm – die Richtigkeit seines Vortrags unterstellt – zum einen Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne nach §§ 44 ff. BörsG in Verbindung mit §§ 13 f. VerkProspG in der jeweils zum Zeitpunkt der Zeichnung seiner Beteiligung gültigen Fassung (seit 01.06.2012: §§ 20 ff. VermAnlG) gegenüber den jeweiligen Prospektverantwortlichen zu. Diese waren verpflichtet, die Anleger mit den jeweiligen Emissionsprospekten vollständig und richtig über die maßgeblichen Risiken der Fondsbeteiligung aufzuklären. Infolgedessen oblag es ihnen auch, die Mittelverwendungskontrolle in den Prospekten zutreffend darzustellen und die Anleger insbesondere auch über deren begrenzten Umfang und etwaige daraus resultierende Risiken aufzuklären. Soweit sie diese Pflicht durch eine unvollständige oder irreführende Darstellung der vorgesehenen Mittelverwendungskontrolle verletzt haben, sind sie dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im engeren Sinne zum Ersatz des vorliegend geltend gemachten Zeichnungsschadens verpflichtet.
120Zum anderen stünden dem Kläger im Falle einer irreführenden und unzureichenden Darstellung der jeweils vereinbarten Mittelverwendungskontrolle vertragliche Schadenersatzansprüche gegenüber dem jeweiligen Berater oder Vermittler der von ihm gezeichneten Beteiligungen gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung von Pflichten des Beratungs- oder Auskunftsvertrages (vgl. dazu Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Auflage, 2014, § 280 Rn. 47ff. und 52) zu. Selbst wenn er – wozu sich das Klagevorbringen nicht verhält – die streitgegenständlichen Beteiligungen bei den Fondsgesellschaften selbst erworben hätte, bestünden Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne zumindest gegenüber den Gründungsgesellschaftern sowie im Fall nur mittelbarer Beteiligungen den Treuhandkommanditistinnen (vgl. Nobbe, Prospekthaftung bei geschlossenen Fonds, WM 2013, 196, 203; BGH, Urteil vom 13.07.2006, III ZR 361/04, zitiert nach juris, Rn. 8 f.). Auch diese Anspruchsgegner wären dem Kläger zum Ersatz des vorliegend geltend gemachten Zeichnungsschadens verpflichtet.
121Ob die den vorstehenden Ausführungen zufolge in Betracht kommenden Anspruchsgegner wirtschaftlich zu einer Befriedigung der geltend gemachten Ansprüche in der Lage sind, ist für die Frage der Schutzbedürftigkeit des Klägers nicht von Bedeutung. Hat der Dritte anderweitige inhaltsgleiche vertragliche Ansprüche, kommt es nicht darauf an, ob die finanzielle Leistungsfähigkeit des Verpflichteten deren Durchsetzung zulässt oder nicht, da das Rechtsinstitut des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht der Absicherung des Insolvenzrisikos des eigentlichen Vertragspartners dient (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2004, IX ZR 132/03, zitiert nach juris, Rn. 21).
122Auch kann der Kläger gegen das Fehlen seiner Schutzbedürftigkeit nicht mit Erfolg einwenden, die vorstehend dargestellten Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne gegen die Prospektverantwortlichen oder seine weiteren Ansprüche gegen Berater, Vermittler, Gründungsgesellschafter und/oder Treuhandkommanditisten hätten nicht zumindest einen gleichwertigen Inhalt wie die gegen die Beklagte erhobenen Ansprüche.
123Allerdings werden Ansprüche aus Prospekthaftung und Ansprüche gegen einen Wirtschaftsprüfer aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter jedenfalls dann als nicht gleichwertig angesehen, wenn dieser sich verpflichtet hatte, in seiner Eigenschaft als Wirtschaftsprüfer den Emissionsprospekt auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen, und er diese Prüfpflichten schuldhaft verletzt hat (vgl. BGH, Urteil vom 08.06.2004, X ZR 283/02, zitiert nach juris, Rn. 19 ff.; Urteil vom 14. Juni 2007, III ZR 125/06, zitiert nach juris, Rn. 27 a.E.; Urteil vom 24.04.2014, III ZR 156/13, zitiert nach juris, Rn. 22). Zur Begründung der fehlenden Gleichwertigkeit wird in diesen Fällen insbesondere auf die unterschiedliche Zielrichtung der beiden Rechtsinstitute verwiesen. Während die Prospekthaftung eine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit von Werbeaussagen sei, stelle die Haftung wegen eines fehlerhaften Gutachtens oder Prüfberichts aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter einen Fall von Berufshaftung dar, die auf besonderem Vertrauen beruhe, welches Experten aufgrund der von ihnen erwarteten beruflichen Sachkunde und persönlichen Zuverlässigkeit in Anspruch nähmen. Der Wirtschaftsprüfer hafte in derartigen Fällen aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bei Fehlern seiner Prüfung nicht für die Richtigkeit der geprüften Prospektangaben an sich, sondern vielmehr dafür, dass er ihnen durch seinen Prüfbericht Unbedenklichkeit bescheinigt bzw. Glaubwürdigkeit verliehen und infolgedessen die von dem fehlerhaften Prospekt ausgehende Gefahr für die Anlageinteressenten erhöht habe (BGH, Urteil vom 08.06.2004, X ZR 283/02, zitiert nach juris, Rn. 20).
124Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall indessen nicht übertragbar. Denn Anknüpfungspunkt für den durch den Kläger gegenüber der Beklagten geltend gemachten Schadenersatzanspruch ist gerade nicht deren besondere Kompetenz als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, sondern vielmehr die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Schutzpflichten, die ihr (wenn überhaupt) nicht anders als den vorstehend im Einzelnen aufgeführten möglichen weiteren Anspruchsgegnern oblagen. Denn die Beklagte war im Unterschied zu den Fällen der vorstehend dargestellten Expertenhaftung zu einer Prüfung der Emissionsprospekte nicht verpflichtet. Sie hat – wie bereits ausgeführt – in Bezug auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Darstellung der vereinbarten Mittelverwendungskontrolle in den Emissionsprospekten keinerlei besonderes Vertrauen in Anspruch genommen.
125Ebenso wenig kann sich der Kläger – entgegen seiner Rechtsauffassung – in diesem Zusammenhang mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Stuttgart berufen, der zufolge es der Schutzbedürftigkeit des Dritten nicht entgegensteht, dass er im Falle einer zweckwidrigen Verwendung der Anlegerbeteiligungen vertragliche Ansprüche gegen die betreffende Fondsgesellschaft habe, weil dies mit dem Zweck der Mittelverwendungskontrollverträge nicht vereinbar sei (OLG Stuttgart, Urteil vom 21.06.2011, 12 U 26/11, zitiert nach juris, Rn. 40). Mit der vorliegenden Klage werden gerade keine Ansprüche wegen einer Schlechterfüllung der Mittelverwendungskontrollverträge, sondern wegen der Verletzung angeblich aus ihnen resultierender vorvertraglicher Aufklärungs- und Schutzpflichten geltend gemacht. Auf diese Konstellation ist die Argumentation des Oberlandesgerichts Stuttgart nicht übertragbar. Für die Frage der Schutzbedürftigkeit des Dritten kommt es darauf an, ob ihm gerade wegen des konkreten Sachverhalts, aus dem er seine Ansprüche herleitet, ein inhaltsgleicher vertraglicher Anspruch gegen einen Dritten zusteht (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Auflage, 2014, § 328 Rn. 18). Die vorliegend geltend gemachten Aufklärungs- und Schutzpflichten zählen anders als die durch das Landgericht Stuttgart in Bezug genommene Pflicht zur Kontrolle der ordnungsgemäßen Verwendung der Mittel nicht zu den Hauptleistungspflichten der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin. Vor diesem Hintergrund läuft es nicht dem Vertragszweck der Mittelverwendungskontrollverträge zuwider, geschädigte Anleger auf ihre Ansprüche gegenüber Dritten zu verweisen.
1262.
127Der Kläger kann den geltend gemachten Zeichnungsschaden von der Beklagten – entgegen seiner Rechtsauffassung – auch nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 und 3 BGB ersetzt verlangen.
128Der Prospekthaftung im weiteren Sinne unterliegen diejenigen Personen, die bei den Vertragsverhandlungen über den Erwerb einer Kapitalanlage als Vertragspartner oder Treuhandkommanditisten oder als Vertreter, Sachwalter oder Verhandlungsführer persönliches Vertrauen des Anlegers in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsabschluss beeinflusst haben (vgl. Nobbe, Prospekthaftung bei geschlossenen Fonds, WM 2013, 193, 202 m.w.N.). Anders als bei der Prospekthaftung im engeren Sinn genügt für eine solche Haftung nicht das durch den Prospekt vermittelte typisierte Vertrauen des Anlegers in die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben. Erforderlich ist vielmehr die Inanspruchnahme eines darüber hinaus gehenden persönlichen Vertrauens. Dies setzt voraus, dass der Betreffende entweder an den Vertragsverhandlungen selbst beteiligt war oder im Rahmen der Verhandlungen mit einem Anspruch auf Vertrauen hervorgetreten ist (BGH, Beschluss vom 19.09.2013, III ZR 46/13, zitiert nach juris, Rn. 18). Nach diesen Grundsätzen haften zum einen freie Anlageberater und Anlagevermittler sowie Kreditinstitute, die sich im Rahmen der Vertragsverhandlungen über die Zeichnung einer Kapitalanlage eines unrichtigen oder unvollständigen Prospekts bedienen und sich dessen Inhalt zu eigen machen, ohne dem Anleger gegenüber die Mängel des Prospekts richtig zu stellen (vgl. Nobbe a.a.O., 204). Des Weiteren ist eine solche Haftung für Gründungsgesellschafter und Treuhandkommanditisten anerkannt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13.07.2006, III ZR 361/04, zitiert nach juris, Rn. 9 f.), nicht jedoch generell für Mittelverwendungskontrolleure. In denjenigen Fällen, in denen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch in Bezug auf Mittelverwendungskontrolleure vorvertragliche Hinweis- und Aufklärungspflichten gegenüber Anlageinteressenten angenommen worden sind, waren diese stets aufgrund zusätzlicher Umstände in besonderem Maße verpflichtet, die Interessen der Anleger bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen wahrzunehmen, sei es weil sie zugleich als Treuhandkommanditisten in die betreffenden Fondsgesellschaften eingebunden waren (vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2003, III ZR 390/02; Urteil vom 22.03.2007, III ZR 98/06) oder weil der Mittelverwendungskontrollvertrag als echter Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet war (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2009, III ZR 109/08). Auf die Beklagte trifft beides nicht zu.
129Umstände, die gleichwohl eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne zu begründen vermöchten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Beklagte hat mit den Anlegern keine Vertragsverhandlungen geführt. Jedenfalls bis zu deren Fondsbeitritt hat sie mit Anlageinteressenten keinen Verhandlungskontakt aufgenommen. Ebenso wenig ist sie im Rahmen der Vertragsverhandlungen auf andere Weise mit einem Anspruch auf Vertrauen hervorgetreten. Allerdings mag der Umstand, dass die Beteiligung der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin in den streitgegenständlichen Emissionsprospekten erwähnt ist, den Anlegern den Eindruck einer besonderen Seriosität der angebotenen Beteiligungen vermittelt und damit einen gewissen Anreiz für deren Zeichnung geschaffen haben. Dies allein reicht indessen für die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens, wie sie für eine Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne erforderlich ist, nicht aus. Für etwaige Fehler der Darstellung der von der Beklagten geschuldeten Mittelverwendungskontrolle in den Prospekten war diese – wie vorstehend bereits ausgeführt – nicht verantwortlich (im Ergebnis ebenso OLG München, Urteil vom 22.07.2013, 17 U 80/13, zitiert nach juris, Rn. 25). Ebenso wenig hat sie in zurechenbarer Weise den Anschein erweckt, hierfür einstehen zu wollen. Ihre jeweilige Einbindung als Mittelverwendungskontrolleurin in das vorliegende Anlagemodell reicht – entgegen der Rechtsauffassung des Klägers – insoweit nicht aus. Die ihr als Mittelverwendungskontrolleurin zukommende Sonderstellung begründet für sich genommen gegenüber den Anlegern noch keine vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflichten in Bezug auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Prospekte oder etwaige sich aus der begrenzten Reichweite der vereinbarten Kontrollpflichten ergebende Risiken.
130Soweit mit der Klageschrift darüber hinaus geltend gemacht wird, die Beklagte habe besonderes persönliches Vertrauen dadurch in Anspruch genommen, dass sie an Gesellschaftsversammlungen sowohl des Vorgängerfonds U. GmbH & Co. Dubai KG (DBB I) als auch der streitgegenständlichen Fonds teilgenommen hat, kann dem nicht gefolgt werden. Selbst wenn sie auf diese Weise als Mittelverwendungskontrolleurin nach außen in Erscheinung trat und den Anlegern – wie es in der Klageschrift heißt – Vertrauen in die Durchführung der Mittelverwendungskontrolle vermittelt worden sein sollte, handelte es sich bei den Gesellschaftsversammlungen ersichtlich nicht um Vertragsverhandlungen über den Abschluss der streitgegenständlichen Beteiligungen.
1313.
132Weitere Pflichtverletzungen der Beklagten sind unter Berücksichtigung des Klagevorbringens zumindest nicht streitgegenständlich.
133Insbesondere aus der an verschiedenen Stellen des Klägervortrags behaupteten Schlechterfüllung der Mittelverwendungskontrollverträge sollen ausdrücklich keinerlei Ansprüche hergeleitet werden. Die Vorwürfe, die Beklagte habe von Anfang an und fortwährend ihre in den Mittelverwendungskontrollverträgen geregelten Pflichten verletzt, sie habe nie beabsichtigt, diese Pflichten zu erfüllen, oder es sei sogar mit Herrn Simon abgesprochen gewesen, dass eine vertragsgemäße Mittelverwendungskontrolle nicht durchgeführt werde, sollen nicht streitgegenständlich sein, und zwar auch nicht mittelbar etwa auf die Weise, dass sich aus einer solchen Pflichtverletzung Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger ergeben hätten. Dies hat der Kläger auf die vorbereitenden Hinweise der Kammer zu dem Termin vom 12.05.2014 schriftsätzlich und auf entsprechende Nachfrage auch in der mündlichen Verhandlung selbst (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift) noch einmal ausdrücklich bestätigt.
134Vor diesem Hintergrund bedurfte es zuvörderst keiner Entscheidung, welche konkreten Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungspflichten der Beklagten aufgrund der streitgegenständlichen Mittelverwendungskontrollverträge im Einzelnen oblagen und ob sie diese Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hat. Des Weiteren konnte dahinstehen, ob die Beklagte als Mittelverwendungskontrolleurin verpflichtet war, den Kläger bereits vor der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligungen darauf hinzuweisen, dass sie – wie von Klägerseite trotz der ausdrücklichen Beschränkung des Streitgegenstandes vorgetragen – ihren vertraglich festgelegten Pflichten in erheblichem Ausmaß tatsächlich nicht nachkommen oder es in ihrem Verantwortungs- und Aufgabenbereich zu sonstigen erheblichen Unregelmäßigkeiten kommen werde. Erst recht konnte offen bleiben, ob bereits der Verdacht erheblicher ihren Aufgabenbereich betreffender Unregelmäßigkeiten Hinweispflichten gegenüber potentiellen Anlegern begründet oder ob derartige Pflichten ein eindeutiges und nachweisbares Fehlverhalten voraussetzen.
135Auch deliktsrechtliche Ansprüche werden durch den Kläger ausdrücklich nicht geltend gemacht. Insbesondere Schadenersatzansprüche wegen Beihilfe zum Kapitalanlagebetrug gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 264a Abs. 1 Nr. 1, 27 StGB und §§ 826, 830 BGB scheitern auch daran, dass der Beklagten vorsätzliche Pflichtverletzungen ausdrücklich nicht zur Last gelegt werden (vgl. Seite 45 der Replik).
1364.
137Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegten Schriftsätze boten keinen Anlass, die am 12.05.2014 ausdrücklich geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Ihr Inhalt beschränkte sich im Wesentlichen auf eine Wiederholung und Vertiefung des bereits in das Verfahren eingeführten und im Rahmen der vorliegenden Entscheidung berücksichtigten Parteivortrags.
138II.
139Aus den vorstehenden Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, war die Klage auch in Bezug auf die geltend gemachten Zinsen und vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten sowie die begehrte Feststellung des Annahmeverzuges abzuweisen.
140III.
141Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.
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Einwendungen aus dem Vertrag stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 30.08.2012 – 8 O 50/11 – teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagten zu 1 bis 5 werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 103.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 14.05.2011, der Beklagte zu 3 abweichend erst ab dem 28.12.2011 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte und Ansprüche, die dem Kläger aus der Beteiligung an der E GmbH & Co. VII. W KG, nominal: 100.000 € zustehen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten zu 1 bis 5 mit der Annahme der Abtretungserklärung gemäß Ziffer 1 in Verzug befinden.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger zu 1/6, die Beklagten zu 1 bis 5 zu 5/6 als Gesamtschuldner. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 6 sowie jeweils 1/5 der außergerichtlichen Kosten der Streithelferinnen zu 7 und 8 trägt der Kläger. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Seite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abzuwenden, soweit nicht die andere Seite zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Beschwer der Beklagten und des Klägers übersteigt 20.000 €.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e
2A.
3Gemäß § 540 Abs.1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt. Für die Bezeichnung der Anlagen wird auf das von den Parteien erstinstanzlich neben einer Vielzahl von Parallelverfahren als Musterverfahren geführte Verfahren 34 U 227/12 Bezug genommen, auf das sich die Parteien auch hinsichtlich des dort gehaltenen Vortrags bezogen haben; allen hiesigen Parteivertretern sind die in jenem Verfahren vorgelegten Anlagen als Referenzanlagen übersandt worden.
4Der Kläger beteiligte sich am 19.07.2008 mit einem Betrag von 100.000 € zuzüglich 3.000 € Agio als Treugeber-Kommanditist an der E GmbH & Co. VII. W KG (im Folgenden: W VII), nachdem er den von der Beklagten zu 4 herausgegebenen Prospekt erhalten hatte. Der Prospekt datiert vom 25.6.2008 und wurde am 4.7.2008 veröffentlicht (Anlage Ks 1). Der Kläger hatte sich zuvor bereits an dem W VI beteiligt.
5Der Kläger rügt diverse Prospektfehler, für die die Beklagten entweder aus Prospekthaftung im weiteren Sinn oder gemäß § 13 VerkProspG iVm §§ 44 ff BörsG aF hafteten und macht zudem eine deliktsrechtliche Verantwortung einzelner Beklagter geltend.
6Die Klage richtet sich gegen folgende Beteiligte:
7Die Beklagte zu 1 ist die Treuhandkommanditistin, über die sich die Anleger an der Gesellschaft beteiligten, sie ist außerdem Gründungsgesellschafterin. Die Anleger, die sich über sie als Treugeberkommanditisten beteiligten, sollten im Innenverhältnis gemäß § 6 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages wie echte Gesellschafter behandelt werden:
8„Im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Fondsgesellschaft werden die der Fondsgesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber wie Kommanditisten behandelt. Dies gilt insbesondere für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und am Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben, einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung gesellschafterlicher Rechte. Die Treugeber sind unter anderem berechtigt, an Gesellschafterversammlungen persönlich teilzunehmen und das ihnen von der Treuhandkommanditistin überlassene Stimmrecht auszuüben.“ (S. 96 des Prospekts).
9Der Beklagte zu 2 ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 4, der Herausgeberin des Beteiligungsprospekts, die zudem Komplementärin des Fonds und Gründungsgesellschafterin ist. Er ist zudem Geschäftsführer und Alleingesellschafter der weiteren Gründungskommanditistin, der Beklagten zu 5 (vgl. S. 73 f. des Prospekts).
10Der Beklagte zu 3 ist der Sohn des Beklagten zu 2 und Geschäftsführer der F sowie der B mit Sitz in C, die wiederum mit 95% Mehrheitsgesellschafterin der F ist.
11Die Beklagte zu 4 ist die Herausgeberin des Beteiligungsprospekts, zudem Komplementärin des Fonds und Gründungsgesellschafterin (S. 73 des Prospekts).
12Die Beklagte zu 5 ist weitere Gründungskommanditistin (S. 74 des Prospekts).
13Der Beklagte zu 6 ist der Geschäftsführer der Beklagten zu 1.
14Bei dem W VII. Fonds handelte es sich um die letzte von insgesamt sieben Beteiligungsgesellschaften, die in kurzer Zeit von der in Gütersloh ansässigen E-Gruppe aufgelegt worden waren.
15Die W Fonds I – V waren als geschlossene Immobilienfonds mit kurzer Laufzeit konzipiert, die als sog. Projektentwicklungsfonds die Errichtung und Vermarktung einer Immobilie zum Gegenstand hatten. Ausweislich des Fondsprospekts zu W VII betrug die Summe der eingeworbenen Anlegergelder bei den Fonds I – V insgesamt 79,9 Mio. €, bei W VI 40 Mio € (vordere Umschlagklappe des Prospekts).
16Der W VII Fonds war – wie der Vorgängerfonds W VI – als vermögensverwaltender Fonds mit kurzer Laufzeit konzipiert, bei dem das Kommanditkapital in den Erwerb von Genussrechten einer Kapitalgesellschaft in C investiert werden sollte. Ebenso wie der Fonds W VI, an dem sich der Kläger zuvor beteiligt hatte, war der Fonds W VII konzeptionell darauf ausgerichtet, dass die Anleger über die Genussrechte „indirekt am boomenden Immobilienmarkt der Vereinigten Arabischen Emirate“ teilnehmen (vgl. S. 9 des Prospekts).
17Im Kapitel „Wesentliche Risiken der Beteiligung“, in dem mehrfach auf das Risiko eines Totalverlusts hingewiesen wird, heißt es (S. 15):
18„Bei Nichteintritt der Prognosen kann es zum Totalverlust der gezeichneten Einlage (inkl. Agio) kommen. Das Beteiligungsangebot richtet sich deshalb an erfahrene Anleger, die solche Verluste im Rahmen einer entsprechenden Portfolio-Mischung in Kauf nehmen können.“
19Der Gegenstand der Fondsgesellschaft wird im Gesellschaftsvertrag angegeben als
20„Beteiligung an Gesellschaften in den Vereinigten Arabischen Emiraten, die den Erwerb und Weiterverkauf von unbebauten und bebauten Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten und/oder von projektierten oder erstellten Wohn- oder Gewerbeimmobilien aller Art sowie allen damit zusammenhängenden Dienstleistungen (wie zum Beispiel Architektur- und Planungsleistungen, Verwaltung, Maklertätigkeit) zum Unternehmensgegenstand haben. Die Beteiligung an solchen Unternehmen kann in jedweder Art, insbesondere auch in schuldrechtlicher Form erfolgen“ (§ 2, S. 93 des Prospekts).
21Auf S. 77 heißt es dazu erläuternd:
22„Anlagegegenstand der Fondsgesellschaft ist eine fremdkapitalähnlich ausgestaltete Genussrechtsbeteiligung an der F in C. Diese Genussrechtsschuldnerin ist eine Körperschaft nach dem Recht der Vereinigten Arabischen Emirate, deren 95 prozentige Anteilseignerin die B ist. Die Fondsgesellschaft kann an den Gewinnen der Genussrechtsschuldnerin partizipieren, indem sie von Zeit zu Zeit Genussrechte verkauft. Die Kaufpreise der Genussrechtsschuldnerin werden in erster Linie von der Höhe der von der Genussrechtsschuldnerin realisierten Gewinne bestimmt. Der erste Verkauf von Genussrechten soll nicht vor Ablauf eines Jahres nach Vollplatzierung bzw. Fondsschließung erfolgen, so dass auf der Ebene des Anlegers steuerfreie Veräußerungsgewinne vereinnahmt werden können.“
23Konzeptgemäß konnte und sollte die Fondsgesellschaft ihre Gewinne daher allein durch den Handel mit den Genussrechten erzielen. Während der durch die Genussrechte verbriefte Gewinnanspruch gegen die Genussrechtsschuldnerin, die F (im Folgenden: F) erst Ende 2018 fällig wurde (S. 83 des Prospekts), sollte der Fonds selbst hingegen schon Ende 2011 aufgelöst werden.
24S. 12 des Prospekts:
25„Durch Veräußerung von Genussrechten nach Ablauf der einjährigen Spekulationsfrist werden auf Ebene des Fonds steuerfreie Veräußerungsgewinne erzielt.“
26S. 15 des Prospekts:
27„Ob und in welchem Umfang der Anleger die prognostizierten Ausschüttungen erhält, hängt im Wesentlichen vom wirtschaftlichen Erfolg der F (in Folgenden Genussrechtsschuldnerin) ab. Alle Risiken, die die Gewinnsituation der Genussrechtsschuldnerin beeinträchtigen, vermindern die Werthaltigkeit der Genussrechte und damit den durch eine Veräußerung der Genussrechte zu erzielenden Gewinn der Fondsgesellschaft.“
28S. 16 des Prospekts:
29„Verkaufsrisiko der Genussrechte
30Die Gewinnberechtigung durch das Genussrecht wird erst zum 31.12.2018 fällig. Während der Fondslaufzeit können deshalb Gewinne in der Fondsgesellschaft nur durch die Veräußerung von Genussrechten realisiert werden. Unabhängig vom Geschäftserfolg der Genussrechtsschuldnerin besteht dadurch stets das Risiko, keinen Erwerber für die Genussrechte zum prognostizierten Preis zu finden.“
31Hintergrund dieser gegenüber den Fonds I – V geänderten Fondskonzeption war das Auslaufen des Doppelbesteuerungsabkommens mit C zum Jahresende 2008. In dem Kapitel des Prospekts „Steuerrechtliche Grundlagen“ wird erläutert, dass durch den Verkauf der Genussrechte frühestens nach einem Jahr eine Einkommenssteuer in Deutschland vermieden werde. Die Anleger erzielten keine gewerblichen Einkünfte, weil die Fondsgesellschaft selbst sich auf das Halten und Veräußern von Genussrechten beschränke, damit nur eine vermögensverwaltende Tätigkeit ausübe. Die Anleger erzielten aber auch keine Einkünfte aus Kapitalvermögen. Die Vergütung für die Überlassung des Genussrechtskapitals, also der Anlegergelder, werde erst zum Ende der Laufzeit der Genussrechte, nämlich Ende 2018 ausgezahlt. Zwar schreibe die F der Fondsgesellschaft jährlich in ihren Büchern gewinnabhängige Vergütungen zu. Über diese könne aber die Fondsgesellschaft vor Ende 2018 nicht verfügen. Die prospektierten Einnahmen aus dem Verkauf der Genussrechte seien ebenfalls keine Einkünfte aus Kapitalvermögen (vgl. S. 87 des Prospekts). Für die ab 2009 durch das Unternehmenssteuerreformgesetz geltende neue Rechtslage ergebe sich nichts anderes, da zwar an sich jetzt die Erlöse aus dem Verkauf der Genussrechte steuerpflichtige Einkünfte aus Kapitalvermögen seien. Dies gelte aber nicht, wenn die Genussrechte vor dem 1.1.2009 erworben worden seien. Bei Einhaltung der einjährigen Spekulationsfrist vor dem Verkauf und seit Erwerb der Fondsbeteiligung falle auch nach 2009 keine Steuer aus privaten Veräußerungsgeschäften an.
32Während der Prospekt bei W VI noch drei Vorabausschüttungen an die Anleger vorsah, ging der Kapitalrückflussplan bei W VII von insgesamt zwei Vorabausschüttungen in Höhe von jeweils 12 % des eingebrachten Eigenkapitals ohne Agio aus. Diese sollten jeweils Anfang 2010 und 2011 erfolgen und ebenso wie die laufenden Fondskosten durch den anteiligen Verkauf von Genussrechten gedeckt werden (S. 61 des Prospekts). Dazu sollte mit dem Verkauf der Genussrechte sofort nach Ablauf der Spekulationsfrist von einem Jahr begonnen werden und immer so viel verkauft werden, dass die laufenden Kosten und die Ausschüttungen gesichert waren (vgl. Sensitivitätsanalyse S. 67 des Prospekts). Die Endausschüttung war nach dem Verkauf des verbliebenen Bestandes der Genussrechte und anschließender Auflösung der Fondsgesellschaft zum 31.12.2011 vorgesehen (S. 61 des Prospekts). Es war kalkuliert, dass die Genussrechte jährlich 22 % (bei W VI noch 20 %) im Wert stiegen, und zwar – während der Laufzeit des Fonds bis Ende 2011 – in vier aufeinanderfolgenden Jahren, vgl. S. 63:
33„Verkaufserlöse der Genussrechte
34Es wird davon ausgegangen, dass die Genussrechte um rd. 22 Prozent p.a. im Wert steigen. Die E GmbH & Co. W KG verkauft jährlich jeweils zum angestrebten Ausschüttungszeitpunkt maximal so viele Anteile der Genussrechte, wie zur Ausschüttung von 12 Prozent nominal p.a. Verzinsung des Kommanditkapitals nach Abzug der laufenden Kosten erforderlich sind. Zum Ende der Laufzeit des Fonds wird der gesamte Bestand der Genussrechte verkauft.“
35Die von der Fondsgesellschaft erworbenen Genussrechte sollten dabei nicht am gesamten Gewinn der F partizipieren. Vielmehr war der Gewinnanteil auf maximal 22 % im Jahr beschränkt. Zu dieser Gewinndeckelung heißt es im Prospekt (S. 83 oben):
36„Der maximale Gewinnanteil beträgt jährlich 22 Prozent nominal berechnet auf das von der Gesellschaft begründete Genussrechtskapital und die vorangegangenen Gewinnbeteiligungen.“
37Der Gewinn war im Verhältnis zu den Gesellschaftern nochmals begrenzt und zwar durch den Gesellschaftsvertrag (§ 18 Ziff. 3, S. 100 des Prospekts). Danach konnte jeder Anleger – je nach Beitrittszeitpunkt – nur zwischen 39 und 45 % seines Kapitals als Gewinnanteil erhalten. Der Rest stand gemäß § 18 Ziff. 4 der Beklagten zu 5 als Initiatoren-Kommanditistin zu (S. 100 des Prospekts).
38Zur F heißt es auf S. 40:
39„Die Fondsgesellschaft beteiligt sich über Genussrechte indirekt an der F, C, die dort den Erwerb und den Weiterverkauf von Immobilienprojekten, in unterschiedlichen Entwicklungsstadien, betreibt. Die durch die Fondsgesellschaft erworbenen Genussrechte vermitteln ein Partizipationsrecht an den Gewinnen, die die F durch den An- und Verkauf von Immobilienprojekten erzielt.“
40Weiter wird zum Geschäftsmodell der F auf S. 82 des Prospekts ausgeführt:
41„Die Genussrechtsschuldnerin kann beim Erwerb und Verkauf von Immobilienprojekten grundsätzlich zwei verschiedene Arten von Vertragspositionen einnehmen: Projektentwickler und Erwerber/Verkäufer von nicht hergestellten Immobilieneinheiten. In der Position als Projektentwickler, auch in Form eines Joint Venture mit einem lokalen Partner, erwirbt die Genussrechtsschuldnerin ein Grundstück und verpflichtet sich zur Durchführung eines bestimmten Bauvorhabens .... . Es ist jedoch auch möglich, die Vertragsposition als Projektentwickler wieder zu übertragen.... Primär möchte die Genussrechtsschuldnerin jedoch nicht als Projektentwickler auftreten, sondern lediglich Einheiten geplanter Immobilienprojekte erwerben und durch Weiterverkauf von der zwischenzeitlichen Wertsteigerung profitieren. Hier findet also ein Handel von Immobilieneinheiten (z.B. einzelne Etagen eines Hochhauses) statt, die noch nicht hergestellt sind. Auch in diesem Fall erlangt der Erwerber kein Eigentum am Objekt. Zum Projektgeschäft der Emittentin gehört auch jede Form der Gewinnbeteiligung an vergleichbaren Geschäften durch Dritte."
42Zur Zusammenarbeit der F mit anderen Unternehmen heißt es auf S. 40:
43„Sie [die F] bedient sich dabei renommierter Unternehmen vor Ort, die sie beim Immobilienhandel, der Projektentwicklung und allen damit zusammenhängenden Dienstleistungen (wie z.B. Architektur und Planungsleistungen, Verwaltung, Maklertätigkeit) unterstützen.“
44Unter der Überschrift „Der Geschäftsbesorger und Immobilienmakler in C“ heißt es auf Seite 41:
45„Die F in Projects hat die B mit der Recherche, Evaluierung, Vermittlung und Abwicklung der Immobiliengeschäfte beauftragt.“
46Unter „Weitere vertragliche Beziehungen und rechtliche Verhältnisse“ heißt es auf S. 83:
47„Managementvertrag
48Die B ist zu 95 Prozent an der F beteiligt. Zwischen den beiden Gesellschaften besteht ein Managementvertrag als Rahmenvereinbarung für den Kauf und Verkauf von Immobilienprojekten. Die F beauftragt die B, bestimmte Immobilienprojekte zu erwerben bzw. zu verkaufen. Für diese Tätigkeit als Stellvertreter bzw. Kommissionär erhält die B eine marktübliche, auf den jeweiligen Kauf- bzw. Verkaufspreis bezogene Provision.“
49Bei dem hier streitgegenständlichen Fonds VII eröffnete der Gesellschaftsvertrag zu Gunsten von Anlegern der W Vorgängerfonds II – V die Möglichkeit sogenannter Re-Investments. In § 5 des Gesellschaftsvertrages (S. 95 des Prospekts) heißt es dazu:
50„2. Die betreffenden Treugeber und Direktkommanditisten sind zur Einzahlung ihrer Einlage … verpflichtet.
513. Abweichend von Nr. 2 können Treugeber, die in andere Fonds der E Unternehmensgruppe, deren Auflösung zum 31.12.2008 erfolgt, investiert haben, ihre Verpflichtung zur Einzahlung der Einlage durch Abtretung ihres Auseinandersetzungsanspruchs aus der Auflösung des anderen Fonds erfüllen.“
52Die Abtretungen erfolgten jeweils an Erfüllungs statt. Auf das mit dieser Art der Beteiligung verbundene Risiko der fehlenden Kapitalausstattung wird im Prospekt auf S. 17 wie folgt hingewiesen:
53„Anleger anderer E Fonds können ihre Einlage durch Abtretung ihres Auseinandersetzungsguthabens beim aufzulösenden Fonds erbringen. Insoweit erhält die Genussrechtsschuldnerin Forderungen statt liquide Mittel als Gegenleistung für die Einräumung von Genussrechten. Sollten sich diese Forderungen als nicht vollständig werthaltig erweisen, kann die Genussrechtsschuldnerin auf Grund verminderter Kapitalausstattung nicht im vorgesehenen Umfang wirtschaftlich tätig werden. Insoweit besteht eine mit mangelnder Vollplatzierung vergleichbare Beeinträchtigung der Rendite.“
54Zur Finanzierung der Fondsgesellschaft aus Eigen- oder Fremdkapital heißt es auf S. 62 des Prospektes:
55„Die Fondsgesellschaft beteiligt sich über Genussrechte an der F, C. Dazu investiert sie ihr gesamtes Kapital … Die Nettoeinnahmen sind für die Investition ausreichend. Somit erscheint die Aufnahme von Fremdkapital nicht erforderlich.“
56sowie auf S. 116 des Prospekts:
57„Die Nettoeinnahmen reichen nach der Prognose für die Realisierung der Anlageziele aus. Die Aufnahme von Fremdmitteln ist voraussichtlich nicht erforderlich.“
58Zu dem Vorgängerfonds W VI heißt es in der vorderen Umschlagklappe des Prospekts zu W VII:
59- „Fondsvolumen: 40 Mio. EUR – vollplatziert
- Prognostizierter, rechnerischer Gewinn in Höhe von nominal 12 % p.a.
- Konzeptionsgemäß steuerfreie Gewinne für die Anleger
- Gewinn in Höhe von 30 Mio. AED realisiert“
S. 5:
61„Die drei außergewöhnlichen Tower mit ihren insgesamt rund 100 Stockwerken (exklusive des „K2 Business Centers“) konnten noch vor Fondsplatzierung von der B, C, vollständig verkauft und dadurch ein Gewinn in Höhe von 30.000.000,‑ AED realisiert werden. Dies sicherte frühzeitig die kalkulatorischen Vorabausschüttungen der VI. W KG für 2009 und 2010.“
62Eine ähnliche Aussage über den realisierten Gewinn in Höhe von 30 Mio. AED findet sich auf S. 11 und S. 41 des Prospekts.
63Das Geschäftsmodell des Fonds schlug wirtschaftlich fehl. Laut Angaben des Beklagtenvertreters zu 2, 4 und 5 sind die Fondsgesellschaften W VI und VII ohne Insolvenzverfahren im Handelsregister gelöscht und Liquidationsbilanzen erstellt worden. Die Staatsanwaltschaft Bielefeld – Az. 6 Js 36/11 – hat gegen die Beklagten zu 2 und 3 sowie gegen den Beklagten zu 6 im Hinblick auf den streitgegenständlichen Fonds Anklage wegen gewerbsmäßiger Untreue in 109 Fällen erhoben. Über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist bislang nicht entschieden.
64Die Klage ist den Beklagten zu 1, 2, 4, 5 und 6 jeweils am 13. Mai 2011 zugestellt worden (Bl. 36, 38, 39). Der Kläger hat in der Klageschrift die öffentliche Zustellung der Klage an den Beklagten zu 3 beantragt, weil er unbekannten Aufenthalts sei. Diese ist im Hinblick auf in einem Parallelverfahren angestellte Ermittlungen (34 U 188/12) mit Beschluss vom 14.11.2011 bewilligt worden (Bl. 98 d.A.). Der Aushang an der Gerichtstafel erfolgte am 24.11.2011 (Bl. 112), die Zustellung gilt damit mit Ablauf des 27.12.2011 als bewirkt (Bl. 113). Die Verteidigungsanzeige des Beklagten zu 3 ist am 10.01.2012 bei Gericht eingegangen (Bl. 115).
65Das Landgericht hat seine Zuständigkeit bejaht, die Klage in der Sache aber abgewiesen. Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 4, die unstreitig Prospektverantwortliche sei, bestehe weder aus Prospekthaftung im engeren Sinn noch aus ihrer Stellung als Gesellschafterin heraus, da die vom Kläger gerügten Prospektfehler sämtlich nicht gegeben seien. Auch Ansprüche aus Delikt schieden aus, da kein durch ein pflicht- oder rechtswidriges Handeln der Beklagten kausal verursachter Schaden ersichtlich sei. Die pauschale Inbezugnahme der Strafakten sei unzulässig. Ein Untergraben der Mittelverwendungskontrolle und eine (vorübergehende) zweckwidrige Verwendung der Anlegergelder seien nicht hinreichend dargetan. Damit bestünden auch keine Ansprüche gegen die Beklagten zu 1 bis 3, 5 und 6. Wegen der Einzelheiten wird auf das ausführliche erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
66Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner zulässig erhobenen Berufung, mit der er die erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt und die Klage um einen Antrag auf Ersatz der vorprozessualen Anwaltskosten erweitert. Er trägt zu den einzelnen gerügten Prospektfehlern unter Inbezugnahme des erstinstanzlichen Vortrags weiter vor. Unter anderem rügt er, dass der Prospekt unzureichend über die mit den Re-Investments verbundenen Risiken, insbesondere die deswegen notwendige Fremdkapitalaufnahme aufkläre. Das Fondskonzept sei mangelhaft dargestellt und ein Gewinn aus dem beabsichtigten Handel mit den Genussrechten gar nicht möglich gewesen. Die Angaben zum Wert der Genussrechte seien ebenso falsch wie die Prospektaussagen über den Erfolg des Vorgängerfonds.
67Die Beklagten zu 2 und 3 hätten als sog. „Hintermänner“ für den fehlerhaften Prospekt einzustehen. Die Haftung der Beklagten zu 2 und 3 sei zudem aus Delikt begründet, da sie wissentlich einen Prospekt in Umlauf gebracht hätten, der mit einer Vielzahl von Fehlern behaftet sei. Der maßgebliche deliktische Vorwurf gehe aber dahin, dass sie planmäßig Anlegergelder dazu verwendet hätten, eine marode deutsche Firma – die Fa. F2 GmbH – zu stützen und die Ausschüttungen in den W Fonds II und III zu finanzieren. Die Gründungsgesellschafter, die Beklagten zu 1, 4 und 5, hafteten als zukünftige Vertragspartner aus §§ 280, 311 BGB für Prospektfehler. Kausalität und Verschulden würden vermutet; die Beklagten hätten insoweit nichts Erhebliches vorgetragen. Auf das Prospektprüfungsgutachten der Streithelferin zu 8, der S GmbH, könnten sich die Beklagten nicht berufen, da diese nicht die nötigen Informationen gehabt habe. Eine Haftung des Beklagten zu 6, die das Landgericht nicht erörtere, ergebe sich aus § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB bzw. § 266 StGB wegen der Vortäuschung einer in Wahrheit nicht beabsichtigten und auch nicht durchgeführten Mittelverwendungskontrolle. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.
68Der Kläger beantragt,
691.
70das Urteil des Landgerichts Dortmund (8 O 50/11) vom 30.08.2012 abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 103.00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche, die dem Kläger aus der Beteiligung an der E GmbH & Co. VII. W KG, nominal 100.000,00 €, zustehen;
712.
72festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Abtretungserklärung gemäß Ziffer 1. in Annahmeverzug befinden;
733.
74die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.715,62 € zu zahlen.
75Die Streithelferin zu 8, die S GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, der seitens der Beklagten zu 1, 2, 4, 5 und 6 der Streit verkündet worden ist, und die Streithelferin zu 7, Anwaltspartnerschaftsgesellschaft M & M LLP, der seitens der Beklagten zu 1, 2, 4, 5 und 6 sowie seitens der Streithelferin zu 8 der Streit verkündet worden ist, sind auf Seiten der streitverkündenden Beklagten dem Rechtsstreit beigetreten.
76Die Beklagten und die Streithelferinnen beantragen,
77die Berufung zurückzuweisen.
78Die Beklagten, die sich ihren Vortrag wechselseitig zu eigen machen, verteidigen unter Inbezugnahme ihres erstinstanzlichen Vortrags das angegriffene Urteil.
79Die Beklagte zu 1 macht u.a. geltend, dass alle etwaigen Ansprüche verjährt seien. Sie sei nicht prospektverantwortlich. Als Gründungsgesellschafterin hafte sie nicht, weil sie nicht zum Management der Fondsgesellschaft gehört habe. Sie habe keinen Einfluss auf den Prospekt gehabt; sämtliche Vorgänge in C seien ihr unbekannt gewesen. Etwaige Prospektfehler seien ihr nicht bekannt gewesen. Angesichts der professionellen Erstellung und Prüfung des Prospekts einschließlich der Abnahme durch die BaFin habe sich die Beklagte zu 1 in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden. Alle Vorgänge, die nach der Zeichnung stattgefunden hätten, seien für den geltend gemachten Zeichnungsschaden ohne Relevanz. Insbesondere die Mittelverwendungskontrolle sei sachgerecht und prospektgemäß durchgeführt worden.
80Die Beklagten zu 2, 4 und 5 lassen u.a. vortragen, dass etwaige Ansprüche verjährt seien. Die erstmals in der Berufungsbegründung aufgestellte Behauptung, die Beklagten zu 2 und 3 seien Fondsinitiatoren, sei verspätet und werde bestritten. Prospektfehler lägen nicht vor; sie seien jedenfalls nicht wesentlich und nicht kausal für die Beitrittsentscheidung gewesen.
81Die aufgeworfenen Fragen zur Finanzierung der Re-Investments hätten nur theoretische Bedeutung. Praktisch seien ausnahmslos alle Einlagebeträge eingezahlt worden aufgrund einer Zwischenfinanzierung. Der Prospekthinweis auf S. 17, in dem für die Folgen von nicht werthaltigen Abfindungsansprüchen auf eine fehlende Vollplatzierung verwiesen werde, sei zutreffend. Der Anleger werde damit darauf hingewiesen, dass der wirtschaftliche Erfolg der Investitionen und der prognostizierten Rendite bis hin zum Totalverlust beeinträchtigt werden könnte. Hinsichtlich der Fremdkapitalaufnahme habe für jeden Prospektleser auf der Hand gelegen, dass zumindest kurzfristig Fremdkapital habe aufgenommen werden müssen, um die Einlagebeträge der Investoren rechtzeitig vor Jahresende 2008 zu investieren. Die Firma B habe den von den Re-Investoren gezeichneten Betrag von insgesamt knapp 30 Millionen € zinslos zur Verfügung gestellt Zug um Zug gegen Weiterabtretung der Ansprüche der Re-Investoren auf Auszahlung ihrer Schlusszahlungsbeträge aus den W Fonds II-V (vgl. Vereinbarung über Sicherungsabtretung vom 23.12.2008; Anlage Ks 40). Die W VII Fondsgesellschaft sei aus dieser Finanzierung nicht weiter belastet worden. In dem von der Klägerseite vorgelegten Vertrag vom 23. Dezember 2008 sei ausdrücklich vereinbart, dass das Darlehen zurückzuführen sei mit der Fälligkeit der an die Fondsgesellschaft abgetretenen Ansprüche der Re-Investoren auf Auszahlung der Schlusszahlungsbeträge. Entsprechend habe die B ihre Ansprüche in den Insolvenzverfahren der W Fonds II-V angemeldet. Zudem habe die Klägerseite die Anspruchsbegründung nicht auf diesen angeblichen Prospektfehler gestützt, sondern erstmals mit der Replik vorgetragen, damit weit nach Ablauf der Verjährungsfrist.
82Das Geschäftsmodell der Genussrechtsschuldnerin sei richtig und vollständig dargestellt worden. Auf Seite 82 des Prospekts heiße es, dass die Genussrechtsschuldnerin die Gewinne aus dem Erwerb und Verkauf von Immobilienprojekten erzielen solle. Ausführlicher lasse sich das Geschäftsmodell kaum beschreiben. Wie und auf welche Art und Weise die Genussrechtsschuldnerin die Geschäfte konkret ausführen sollte, sei für den einzelnen Anleger von untergeordneter Bedeutung. Zudem werde im Prospekt auf den Seiten 11, 40 und 41 auf die Zusammenarbeit mit der Firma B hingewiesen und auf Seite 83 des Prospektes der Managementvertrag erläutert. Die Genussrechtsschuldnerin habe ohne bzw. unabhängig von ihren eigenen Lizenzen Grundstücke erwerben und verkaufen können, wenn dies wie prospektiert und geschehen durch Dritte z.B. als Kommissionär erfolgte. Unstreitig habe die Firma B über entsprechend umfassende Lizenzen für den Immobilienbereich verfügt.
83Bei der Angabe, dass die Genussrechte einen 22 % igen Anspruch gegen die F vermittelten, handele es sich um einen Druckfehler. Entgegen der Berufungsbegründung sei auch bei einer tatsächlich nur 20 %igen Gewinnberechtigung der Genussrechte der prospektierte Gewinn von 12 % für die Fondsgesellschafter möglich gewesen. Der Fehler habe sich daher nicht ausgewirkt. Die Gewinndeckelung auf 20 % habe für einen potenziellen Erwerber der Genussrechte vor dem Jahr 2018 keine Rolle gespielt, da er jederzeit die Genussrechte gegebenenfalls mit Gewinn habe weiterverkaufen können. Für den Weiterverkauf habe eine Gewinndeckelung nicht gegolten.
84Bis zum Eintritt der Banken- und Immobilienkrisen im Frühjahr 2009 habe es einen boomenden Markt in C gegeben, der auch den Gewinn bringenden Verkauf der Genussrechte ermöglicht hätte und prognostizieren ließ. Auf das Risiko, keinen Erwerber für die Genussrechte zum prognostizierten Preis zu finden, werde auf Seite 16 des Prospekts ausführlich hingewiesen.
85Es werde bestritten, dass ein Gewinn aus dem Handel mit den Genussrechten von vornherein ausgeschlossen gewesen sei, weil die Genussrechte zum Nominalpreis vorab an die B verkauft worden seien (vgl. Anlage B 7). Der Kläger missverstehe den Vertrag. Die unter (iii) im Vertrag in Bezug genommene Anlage 1 liege nur für W VI vor, sei aber ebenfalls für W VII entsprechend Vertragsbestandteil gewesen (Anlage B 10). Aus der ursprünglichen Genussrechtsvereinbarung seien Unklarheiten entstanden. Die W VII Fondsgesellschaft habe nicht verpflichtet werden sollen, für 400 Mio. AED = 80 Mio. € Genussrechte zu kaufen. Die Fondsgesellschaft habe mit der neuen Vereinbarung lediglich die Option erhalten, maximal in dieser Höhe Genussrechte zu beziehen. Die B habe ebenso nur die Option erhalten, Genussrechte in Höhe des Nennwertes von 49.895.825 € zu erwerben und sei verpflichtet gewesen, neben dem Nennwert auch die entstandenen Gewinne an die W VII zu zahlen. Es habe sich nur um eine Absicherung handeln sollen, falls sich kein dritter Käufer der Genussrechte finde. Zu einem Kauf durch die B sei es letztlich nicht gekommen. Es liege schon deswegen kein Prospektfehler vor, weil ein solcher Vertrag für W VII nicht von Anfang an geplant gewesen sei, auch wenn es ihn am 18.06.2008 für W VI gegeben habe (Anlage Ks 27). Soweit der Kläger einen Vertrag bezüglich W VII vom 18.06.2008 vorlege (Anlage Ks 26), habe man den Vertrag für W VI übernommen und versehentlich das alte Datum belassen (vgl. Anlage Ks 27). Der daraufhin neu abgeschlossene Vertrag trage das richtige Datum 18.12.2008 (Anlage Ks 24). Auch dem Kläger müsse einleuchten, dass der im Vertrag genannte Kaufpreis 49.895.825 € - der Betrag, mit dem Genussrechte erworben worden seien - im Juni 2008 noch nicht bekannt gewesen sei und daher der Vertrag nicht vom Juni 2008 stammen könne.
86Die Prospektangaben zum Vorgängerfonds seien nicht fehlerhaft. Sie seien im Übrigen auch nicht wesentlich, da sie keinen Einfluss auf den Wert der Beteiligung an dem hier streitgegenständlichen Fonds gehabt hätten. Die Aussage im Prospekt, dass ein Gewinn i.H.v. 30.000.000 AED realisiert worden sei und dies frühzeitig die kalkulatorischen Vorabausschüttungen der VI. W KG für 2009 und 2010 gesichert habe, sei im Zusammenhang zu sehen. Es habe kein Zweifel daran bestanden, dass die Gewinne nicht bereits vereinnahmt worden seien, sondern nach Erbringung der erforderlichen Gegenleistungen, insbesondere der Fertigstellung der Tower-Gebäude anfielen und zunächst immerhin kalkulatorisch, also lt. Finanzplan die versprochenen Ausschüttungen hätte einkalkulieren lassen, sofern die übrigen Prämissen vorlägen (Baugenehmigungen, Erstellung bis Fertigstellung der Tower Gebäude, Zahlung der fälligen Kaufpreisraten durch die Käufer). Diese Selbstverständlichkeiten, die sich aus der Art der betriebenen Geschäfte und aus dem Sachzusammenhang ergäben, hätten an diesen Prospektstellen nicht noch zusätzlich aufgeführt werden müssen. An keiner der drei Prospektstellen sei zu lesen, dass die Gewinne bereits angefallen oder gar ausgezahlt worden seien. Es ergebe sich lediglich, dass die Gewinne (wo immer sie auch anfielen, nämlich in der Tat bei der F) die versprochenen Ausschüttungen rechnerisch/kalkulatorisch absicherten, weil die enormen bei der Genussrechtsschuldnerin aus den Verkäufen einkalkulierten Gewinne einen entsprechend erfolgreichen Verkauf der Genussrechte, deren Marktwert sich nach dem Gewinn der Genussrechtsschuldnerin gerichtet habe, erwarten ließen.
87Überdies seien alle gerügten etwaigen Prospektfehler nicht wesentlich, da sich der Kläger auch vom prospektierten Risiko des Totalverlustes nicht habe abhalten lassen, die Beteiligung zu zeichnen. Im Übrigen hätten die Beklagten nicht schuldhaft gehandelt. Der Prospekt sei inhaltlich von einem international anerkannten Experten (Rechtsanwalt Q, seinerzeit Partner bei der Streithelferin zu 7) ausgearbeitet worden und schon während der Prospektentwicklung von der Streithelferin zu 8, der Wirtschaftsprüfergesellschaft S begleitet worden. Der Beklagte zu 2 habe auf die Formulierungen im Prospekt keinen Einfluss ausgeübt. Es habe dem Beklagten daher aufgrund der eingeholten sachverständigen Beratung in jedem Fall das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gefehlt. Die zugezogenen Experten seien stets mit allen angeforderten Informationen versorgt worden.
88Eine deliktische Haftung scheide ebenfalls aus. Bei dem Konto des Beklagten zu 3 in C, auf das die Anlegergelder überwiesen worden seien, handele es sich um ein Clearing-Konto. Aus den Anlegergeldern seien weder Zahlungen an die F2-GmbH noch Ausschüttungen in den Vorgängerfonds finanziert worden. Mit den Anlegergeldern seien Genussrechte erworben worden. Die F habe 248.509.275 AED in Immobilienprojekte investiert (vgl. Bestätigung M2, Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten zu 2 vom 16.3.2012, Bl. 196 ff.). Zur Haftung der Beklagten zu 4 und 5 sei die Begründung des Klägers unzureichend. Die Beklagte zu 5 habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft genommen und eine völlig untergeordnete Rolle gespielt.
89Schließlich sei der Zug um Zug Antrag fehlerhaft abgefasst. Der Feststellungsantrag zum Annahmeverzug sei unbegründet, da die Gegenleistung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei. Der Antrag auf Erstattung der außergerichtlichen Kosten sei unzulässig und im übrigen unbegründet, da er unschlüssig sei und mit Nichtwissen bestritten werde, dass der Kläger, der vermutlich rechtsschutzversichert sei, die entsprechende Gebührenforderung tatsächlich bezahlt habe.
90Der Beklagte zu 3 macht u.a. geltend, dass die öffentliche Zustellung unzulässig gewesen sei, so dass die Klage ihm gegenüber nicht wirksam, jedenfalls nicht in unverjährter Zeit, erhoben worden sei, da die Zustellung nicht demnächst iSd § 167 ZPO erfolgt sei. Sämtlicher Vortrag, der nach Ablauf der spezialgesetzlichen Verjährungsfrist gehalten worden sei, könne zur Anspruchsbegründung nicht mehr herangezogen werden. Der Beklagte zu 2 sei nicht prospektverantwortlich und er, der Beklagte zu 3, erst recht nicht. Er sei nicht Anspruchsgegner des § 13 VerkProspG, insbesondere sei er weder Hintermann noch faktischer Geschäftsführer. Prospektfehler lägen nicht vor. Soweit das Konsolidierungskonzept, das Rechtsanwalt Q erstellt habe, ihn als maßgebenden Akteur ausweise (Anlage Ks 13), sei der Inhalt eines nicht autorisierten Aktenvermerks nicht bedeutsam (Bl. 134 d.A.). Die gerügten Prospektfehler seien nicht wesentlich iSd § 44 BörsG aF; zudem habe der nicht involvierte Beklagte zu 3 keine Kenntnis gehabt (Hinweis auf § 45 BörsG aF). Etwaige Prospektfehler seien nicht ursächlich geworden, § 45 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF. Eine deliktische Haftung scheide aus. Der zweitinstanzlich nachgeschobene Antrag zu den vorprozessualen Anwaltskosten sei unzulässig, jedenfalls werde bestritten, dass der Kläger die Kosten beglichen habe.
91Der Beklagte zu 6 verweist u.a. darauf, dass eine Kontrolle der Verwendung der Anlegergelder in C nicht prospektiert gewesen sei und nimmt auf die Senatsentscheidung in 34 U 240/12 betreffend den Fonds W V Bezug. Kein einziges Tatbestandsmerkmal eines Betruges sei verwirklicht worden.
92Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird im Übrigen auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat den Kläger und den Beklagten zu 2 persönlich angehört. Es wird auf das Sitzungsprotokoll und den sämtlichen Parteien übermittelten Berichterstattervermerk vom 26.11.2013 Bezug genommen (vgl. Bl. 606 ff .A.).
93B.
94Die zulässig erhobene Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg.
95Der Prospekt des W VII ist mangelhaft (I.). Dem Kläger steht deswegen ein Anspruch auf Ersatz des Anlagebetrages nebst Rechtshängigkeitszinsen gegen die Beklagten zu 2 und 3 aus § 13 VerkProspG i.V.m. §§ 44 ff. BörsG aF zu (II.). Gegen die Beklagten zu 1, 4 und 5 beruht der Anspruch auf Prospekthaftung im weiteren Sinne (c.i.c., jetzt §§ 280, 311 BGB; III.). Die Berufung bezüglich des Beklagten zu 6 war hingegen zurückzuweisen (IV.).
96I. Mängel des Prospekts
97Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/12, juris Rn. 33). Die Aufklärungspflicht erstreckt sich auch auf solche Umstände, von denen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden. Für die Frage, ob ein Emissionsprospekt unrichtig oder unvollständig ist, kommt es nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern wesentlich auch darauf an, welches Gesamtbild er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (BGH, Urteil vom 14.05.2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 25 mwN).
98Auf diese im Rahmen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung entwickelten Grundsätze kann auch im Rahmen von § 13 VerkProspG aF zurückgegriffen werden. § 13 VerkProspG aF begründet die Haftung des Prospektverantwortlichen für unrichtige oder unvollständige, für die Beurteilung der Wertpapiere wesentlicher Angaben. Hierbei sind solche Angaben als wesentlich im Sinne von § 13 Abs. 1 VerkProspG aF anzusehen, die ein Anleger "eher als nicht" bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde (BGH, Urteil vom 14.05.2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 26 mwN). Die Darlegungs- und Beweislast für einen wesentlichen Prospektfehler trifft den Anspruchsteller.
99Entgegen der Auffassung der Streithelferin zu 7 sind europarechtliche Vorgaben zur Bestimmung des maßgeblichen Beurteilungsmaßstabs nicht einschlägig. Die Prospektpflicht und Prospekthaftung für nicht in Wertpapieren verbriefte Anlageformen des Grauen Kapitalmarkts, die im Rahmen des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes erstmals zum 1.7.2005 eingeführt worden ist, ist nicht in Umsetzung einer EG-Richtlinie normiert, sondern „rein auf nationaler Ebene“ entwickelt worden (vgl. Referentenentwurf eines Anlegerschutzverbesserungsgesetzes, ZBB 2004, S. 168, 169, 191).
100Im Übrigen sind die Maßstäbe geklärt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen, der als Adressat des Prospekts in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 14.05.2013 aaO Rn. 27 mwN; vgl. auch Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. 2010, §§ 44, 45 BörsG Rn. 27: „Bezugspunkt ist die objektivierte Sicht eines Erwerbers der Wertpapiere.“; Groß in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2009 BoersG 2007 § 45 Rn. IX405: „durchschnittlicher, verständiger Anleger“).
101Der hiesige Anlageprospekt hat sich auf den sog. Grauen Kapitalmarkt bezogen und wendet sich in seinem Vorwort an Anleger, die „Interesse an einer Investition in einem faszinierenden Land mit dynamischer Wirtschaftkraft haben“. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Prospekt nur einem bestimmten ausgewählten Publikum zugänglich gemacht worden wäre. Die Mindestbeteiligungshöhe betrug 10.000 € (S. 123 des Prospekts); es ist aus den zahlreichen anhängigen Parallelverfahren gerichtsbekannt, dass sich eine Reihe von Anlegern mit eher niedrigen Summen beteiligten. Gleichwohl heißt es auf S. 15 des Prospekts:
102„Bei Nichteintritt der Prognosen kann es zum Totalverlust der gezeichneten Einlage (inkl. Agio) kommen. Das Beteiligungsangebot richtet sich deshalb an erfahrene Anleger, die solche Verluste im Rahmen einer entsprechenden Portfolio-Mischung in Kauf nehmen können.“
103Aus den auf 15 ff. dargestellten Risiken kann der den Prospekt mit der gebotenen Sorgfalt studierende Leser erkennen, dass es sich um eine spekulative Anlage mit einem Totalverlustrisiko handelte, so dass die Beteiligung nur für solche Anleger in Betracht kam, die bereit waren, ein solches Risiko einzugehen. Das führt entgegen der zuletzt von den Beklagten bzw. der Streithelferin zu 7 angedeuteten Auffassung indes nicht dazu, dass die Risiken der Beteiligung verkürzt, beschönigend oder unzutreffend dargestellt werden dürften. Auch Anleger, die ein erkanntes Risiko einzugehen bereit sind, sollen durch die Prospekthaftung davor geschützt werden, eine Beteiligung in Unkenntnis weiterer, nicht offenbarter Risiken einzugehen. Die Prospektverantwortlichen sollen mittels der Haftungsandrohung angehalten werden, ein wahrheitsgetreues, vollständiges und auch realistisches Bild der beworbenen Beteiligung zu zeichnen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dadurch der Absatz der Anlage leidet (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1982 – II ZR 175/81, juris Rn. 31). Ob risikobereite Anleger in Kenntnis eines im Prospekt nicht oder nicht vollständig dargestellten Risikos die Beteiligung trotzdem gezeichnet hätten, ist keine Frage der Wesentlichkeit eines Prospektmangels, sondern der – individuell zu bestimmenden – Kausalität. Für die Frage der Wesentlichkeit kommt es danach auf eine typisierende Betrachtung aus der Sicht des Adressaten des Beteiligungsangebots nach der vom Bundesgerichtshof aufgegriffenen Formel „eher als nicht“ (BGH, Urteil vom 14.05.2013, aaO) an.
104Danach erweist sich der Prospekt für den W VII Fonds in mehrfacher Hinsicht als mangelhaft.
1051. Unzureichende Risikohinweise zu Re-Investments und Fremdfinanzierungsbedarf
106Der Kläger rügt zu Recht, dass die Risikohinweise zur Möglichkeit der Re-Investments und dem sich daraus ergebenden Fremdfinanzierungsbedarf unzureichend sind.
107In einem Verkaufsprospekt für Vermögensanlagen muss gemäß § 9 Abs. 1 Verkaufsprospektverordnung insbesondere angegeben werden, für welche konkreten Projekte die Nettoeinnahmen aus dem Angebot genutzt werden sollen, und, ob die Nettoeinnahmen allein für die Realisierung des Projektes ausreichen. Die Angaben im vorliegenden Prospekt, die Nettoeinnahmen reichten für die Investition aus und eine Aufnahme von Fremdkapital sei „voraussichtlich“ bzw. „scheine“ nicht erforderlich, waren bereits im Zeitpunkt der Prospektherausgabe erkennbar unzutreffend.
108Mit den Anlegergeldern sollten – und mussten im Hinblick auf die Änderung der steuerrechtlichen Rechtslage – bis spätestens zum 31.12.2008 die Genussrechte erworben werden. Die Möglichkeit zum Re-Investment bestand für Anleger früherer Wfonds, deren Auflösung zum 31.12.2008 erfolgte. Dass die Abfindungsguthaben aus diesen Beteiligungen indes nicht schon zum 31.12.2008 zur Verfügung standen, ist unstreitig. Keiner der Vorgängerfonds befand sich bis Jahresende 2008 in einem Stadium, das die Schlussausschüttung an die Anleger tatsächlich erlaubte. Schließlich war unter Berücksichtigung der bis zum 31.12.2008 erzielten Erlöse erst die Schlussbilanz zu erstellen, auf deren Grundlage die Ergebnisbeteiligung vorgenommen und das Auseinandersetzungsguthaben eines Anlegers errechnet werden konnte. Insoweit stand fest, dass aus den Re-Investitionen zum Jahresende kein Kapital für Investitionen der W VII Fondsgesellschaft fließen würde, die aus steuerrechtlichen Gründen jedoch zwingend bis zum 31.12.2008 vorzunehmen waren. Es ist daher schlicht falsch und stellt nach der Überzeugung des Senats eine bloße Schutzbehauptung dar, wenn die Beklagten sich nunmehr in zweiter Instanz darauf zurückziehen, man sei davon ausgegangen, dass die Einlagenzahlung auch bei den Re-Investments rechtzeitig vor dem 31.12.2008 erfolgen würde. Die Beklagten setzen sich damit über die von ihnen selbst zugestandene Tatsache der mangelnden Auszahlungsreife der Auseinandersetzungsguthaben aus den Vorgängerfonds hinweg und begeben sich zugleich in offenen Widerspruch mit ihrem früheren Verteidigungsvorbringen.
109So haben die Beklagten erstinstanzlich konsequent ausgeführt, die Genussrechtsschuldnerin, also die F, habe von Anfang an einkalkuliert, diese Einlagen vorfinanzieren zu müssen gegen Weiterabtretung der von den Re-Investoren an sie abgetretenen Auseinandersetzungsguthaben (vgl. Bl. 78 d.A.). In erster Instanz haben die Beklagten damit einen aus den Re-Investments resultierenden Finanzierungsbedarf selbst eingeräumt. Es trifft indes nicht zu, dass die Genussrechtsschuldnerin die durch die Re-Investments notwendig gewordene Vorfinanzierung übernahm. Vielmehr trug die Finanzierungslast und das sich daraus ergebende Risiko allein die Fondsgesellschaft. Ausweislich der Anlage Ks 40 ist die „Vereinbarung über Sicherungsabtretung“ vom 23.12.2008, deren Abschluss und Inhalt unstreitig ist, nicht zwischen der Fondsgesellschaft und der Genussrechtsschuldnerin, sondern zwischen der Fondsgesellschaft und der B geschlossen worden. Entgegen der Bezeichnung handelte es sich bei dieser Vereinbarung in erster Linie um einen Darlehensvertrag. Die B verpflichtete sich darin, das im Umfang der Re-Investitionen fehlende Investitionskapital der Fondsgesellschaft als Darlehen zunächst zinslos zur Verfügung zu stellen. Wie aus Ziff. 1 des Vertrages hervorgeht, hatte ca. die Hälfte der Gesellschafter das Beteiligungskapital nicht in bar erbracht. Um die rechtzeitige Anschaffung von Genussrechten durch die W VII Fondsgesellschaft zu gewährleisten, sollte die B das Fehlkapital in Höhe von 29.835.000 € - dieses entsprach etwa 50 % des Anlagekapitals – vor dem 31.12.2008 an die Genussrechtsschuldnerin leisten. Das Darlehen sollte mit Fälligkeit der Abfindungsansprüche zurückgeführt und spätestens ab dem 01.01.2010 „in angemessener Höhe“ verzinst werden. Eine Fremdkapitalaufnahme war damit – unabhängig von einer eventuell fehlenden Werthaltigkeit der Auseinandersetzungsansprüche – vorhersehbar unausweichlich, da die Abfindungsansprüche nicht zum 31.12.2008 fällig waren.
110Dementsprechend stand schon im Zeitpunkt der Prospekterstellung fest, dass der Fondsgesellschaft aus den Abtretungen im Jahr 2008 kein Kapital für den Genussrechtserwerb zur Verfügung stehen und sich damit im Umfang der Re-Investments zwangsläufig eine Liquiditätslücke ergeben würde. Diese musste – wie ebenfalls von vornherein feststand – durch eine Zwischenfinanzierung überbrückt werden, weil das Genussrechtskapital im Hinblick auf die anderenfalls ab dem 01.01.2009 anfallende Abgeltungssteuer zwingend im Jahr 2008 zu bilden war. Hinzu kommt, dass die Re-Investments nicht auf eine Quote beschränkt waren. Je mehr Anleger reinvestierten, desto größer waren daher der Liquiditätsengpass, der Finanzierungsbedarf und das damit verbundene Finanzierungsrisiko auf Seiten der Fondsgesellschaft. Wie vorstehend dargelegt, haben tatsächlich ca. die Hälfte der Anleger von der Möglichkeit einer Re-Investition Gebrauch gemacht. Dies steht nicht im Einklang mit den Prospektangaben, denen zufolge eine Fremdkapitalaufnahme voraussichtlich nicht erforderlich sein würde (vgl. Prospekt S. 62). Die Fondsgesellschaft hat vielmehr ein – zudem erhebliches, etwa 50 % der tatsächlich eingeworbenen Anlagergelder von etwa 60 Mio. Euro ausmachendes – Darlehen aufnehmen müssen. Bei fehlender Werthaltigkeit der abgetretenen Auseinandersetzungsansprüche hätte die Fondsgesellschaft die Mittel für die nicht gezahlten Einlagen aus eigenem Vermögen zurückzahlen müssen, ohne dafür bei den Re-Investoren Regress erlangen zu können. Auch wenn die Anleger ihren Abfindungsanspruch an Erfüllungs statt einbringen konnten, galt dies ausweislich der „Vereinbarung über Sicherungsabtretung“ (Anlage Ks 40) nicht für das Darlehen, bei dem die Abfindungsansprüche nur zur Sicherheit an die Darlehensgeberin, die B, abgetreten worden sind. Die Fondsgesellschaft blieb ausweislich der vertraglichen Vereinbarungen vom 23.12.2008 danach im Falle einer mangelnden Werthaltigkeit der abgetretenen Forderungen – entgegen der Auffassung der Beklagten – sehr wohl zur Darlehensrückzahlung verpflichtet und hatte in Konsequenz dessen das beträchtliche Risiko eines Forderungsausfalls von bis zu 30 Mio. € zu tragen. Auf diese mit den Re-Investments verbundenen speziellen Risiken, namentlich auf die Liquiditätslücke und das daraus resultierende erhebliche Finanzierungsrisiko, weist der Prospekt an keiner Stelle hin.
111Dass der Vertrag vom 23.12.2008 zwischen der Fondsgesellschaft und der B über die Zurverfügungstellung eines Darlehens erst nach Prospektveröffentlichung und Beitritt des Klägers geschlossen wurde, ist unerheblich. Der Fehler liegt in der fehlenden Prospektierung des vorhersehbaren Liquiditätsengpasses und der damit erforderlichen Belastung der Fondsgesellschaft mit einer Darlehensverbindlichkeit und einer – hier spätestens für den 01.01.2010 vereinbarten – Zinslast. Dem wird der Prospekthinweis auf die Vergleichbarkeit mit einer fehlenden Vollplatzierung nicht ansatzweise gerecht, im Gegenteil verharmlost dieser die tatsächlich bestehenden Risiken. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch der im Prospekt als möglich ausgewiesene Totalverlust kein Freibrief dafür, andere Risiken unzutreffend oder unvollständig darzustellen. Denn der Anleger soll gerade durch eine umfassende und richtige Darstellung der Risikofaktoren in die Lage versetzt werden, Anlagerisiken zu erkennen, diese einzuschätzen und im Rahmen einer eigenverantwortlichen Abwägung bestehender Chancen und Risiken darüber zu entscheiden, ob er trotz der generellen Möglichkeit eines Totalverlustes die Anlage zeichnet. Nicht zuletzt muss ein Anleger auch beurteilen können, ob das prospektierte Totalverlustrisiko real besteht oder eher rein theoretischer Natur ist. Dementsprechend ist es selbst aus der Sicht eines risikofreudigen Anlegers ein wesentlicher Umstand, wenn der Prospekt verschweigt, dass konzeptbedingt durch Re-Investments eine Zwischenfinanzierung in erheblicher Höhe zwingend erforderlich ist, die das Risiko eines späteren Forderungsausfalls allein auf die Fondsgesellschaft und damit letztlich auf den Anleger abwälzt.
112Verjährung liegt nicht vor. Den Vorwurf der mangelnden Prospektierung der aus den Re-Investments resultierenden Liquiditätsengpässe und den diesbezüglich fehlenden Risikohinweisen hat der Kläger in der Klageschrift und damit rechtzeitig vorgetragen.
1132. Mangelhafte Darstellung des Fondskonzepts
114Ebenfalls in einem für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkt mangelhaft ist die Darstellung des Geschäftsmodells der F. Im Prospekt wird der zentrale Tätigkeitsbereich der Genussrechtsschuldnerin (F), durch deren – erfolgreiche – Geschäftstätigkeit letztlich über die Genussrechte die Gewinne der Fondsgesellschaft W VII erzielt werden sollten, unzureichend und irreführend dargestellt.
115Der Kläger beanstandet zu Recht, dass der Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeit verschleiert und suggeriert wird, die Genussrechtsschuldnerin führe vorwiegend Käufer-/Verkäufertätigkeiten auf dem Immobilienmarkt aus. Zum eigenen Erwerb von Immobilien habe der F unstreitig bereits die notwendige Lizenz gefehlt. Sie sei nur auf dem Geschäftsfeld „Gewinnbeteiligungen an vergleichbaren Geschäften Dritter“ tätig geworden. Sie habe dazu sogenannte „profit participation agreements“ geschlossen, die ihr einen bestimmten Betrag als Gewinnbeteiligung zusicherten. Dieses dritte Geschäftsfeld „Gewinnbeteiligung an vergleichbaren Geschäften Dritter“ werde im ganzen Prospekt nicht näher beschrieben.
116Zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen gehört, sofern die Anlagegesellschaft - wie hier - in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstellung des Geschäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen und Risiken (vgl. BGH, Urteil vom 7.12.2009 – II ZR 15/08, zitiert nach juris, Rn. 18).
117Bei dem W VII Fonds bildeten die Genussrechte den einzigen Investitionsgegenstand. Die Fondsgesellschaft sollte ausschließlich durch den Verkauf der Genussrechte Einnahmen erzielen (vgl. S. 12, 16, 77 des Prospekts). Ein gewinnbringender Handel mit den Genussrechten war indes nur im Falle einer erfolgreichen Geschäftstätigkeit der Genussrechtsschuldnerin möglich, schließlich hing davon ab, ob überhaupt und zu welchem Preis sich Käufer für die Genussrechte finden lassen würden. Für das wirtschaftliche Gelingen des W VII Fonds war dementsprechend die Geschäftstätigkeit der Genussrechtsschuldnerin von zentraler Bedeutung, weil hierdurch der Marktwert der Genussrechte bestimmt wurde. Damit sich ein Anleger ein ausreichendes Bild von der Kapitalanlage – insbesondere von der Investitionstätigkeit des W VII Fonds – machen konnte, war es zwingend erforderlich, auch das Geschäftsmodell der F näher darzustellen. Mit diesem stand und fiel der Erfolg des Fonds, so dass ein Anleger die Chancen und Risiken der Genussrechtsbeteiligung nur dann einschätzen konnte, wenn er sich auch einen Überblick über die Geschäftstätigkeit der Genussrechtsschuldnerin anhand des Anlageprospekts verschaffen konnte.
118Diesen Anforderungen wird die Prospektdarstellung nicht gerecht. Auf S. 82 heißt es:
119„Die Genussrechtsschuldnerin kann beim Erwerb und Verkauf von Immobilienprojekten grundsätzlich zwei verschiedene Arten von Vertragspositionen einnehmen: Projektentwickler und Erwerber/Verkäufer von nicht hergestellten Immobilieneinheiten. In der Position als Projektentwickler, auch in Form eines Joint Venture mit einem lokalen Partner, erwirbt die Genussrechtsschuldnerin ein Grundstück und verpflichtet sich zur Durchführung eines bestimmten Bauvorhabens ..... Es ist jedoch auch möglich, die Vertragsposition als Projektentwickler wieder zu übertragen.... Primär möchte die Genussrechtsschuldnerin jedoch nicht als Projektentwickler auftreten, sondern lediglich Einheiten geplanter Immobilienprojekte erwerben und durch Weiterverkauf von der zwischenzeitlichen Wertsteigerung profitieren. . .. Zum Projektgeschäft der Emittentin gehört auch jede Form der Gewinnbeteiligung an vergleichbaren Geschäften durch Dritte."
120Diese Beschreibung ist – wie der Kläger rügt – schon deswegen inhaltlich unrichtig und unklar, weil im letzten Satz nicht die Emittentin, sondern die Genussrechtsschuldnerin gemeint ist, wie der Beklagte zu 2 bei seiner persönlichen Anhörung bestätigt hat. Darüber hinaus ist die Darstellung der Geschäftstätigkeit der Genussrechtsschuldnerin aber insbesondere deshalb irreführend, weil die F selbst gar keine Immobilien erwerben konnte. Hierzu fehlte ihr die in C nötige Erlaubnis. Auf diesen erheblichen Aspekt der fehlenden Lizenz für den Immobilienhandel, der die Genussrechtsschuldnerin stets von anderen Unternehmen abhängig machte und sie in die Rolle eines nur „mittelbaren Akteurs“ verwies, wird im Prospekt ebenso wie auf die damit verbundenen Risiken einschließlich der Auswirkungen auf die eigene Gewinnmarge an keiner Stelle hingewiesen. Insoweit vermitteln die vorzitierten Prospektangaben in zweifacher Hinsicht einen unzutreffenden Eindruck von der Geschäftstätigkeit der Genussrechtsschuldnerin. Zum einen wird beim Anleger die unzutreffende Vorstellung geweckt, die Genussrechtsschuldnerin könne selbst Immobilien erwerben. Zum anderen wird als primär beabsichtigte Geschäftstätigkeit der Erwerb und Weiterverkauf geplanter, aber noch nicht errichteter Immobilienprojekte beschrieben. Erst im Zusammenhang mit der knappen Prospektaussage auf Seite 11 und der Darstellung des Managementvertrags zwischen der Genussrechtsschuldnerin und der B wird im Prospekt insoweit zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass für sie die B tätig wird. Indes ist auch die prospektierte Behauptung, dabei trete die B als Stellvertreter oder Kommissionär gegen eine marktübliche Vergütung auf (vgl. S. 83 des Prospekts), unzutreffend.
121Faktisch ist an Stelle der avisierten Vertreter- und Kommissionsgeschäfte ausschließlich die auf Seite 82 des Prospekts angeführte dritte Variante einer Geschäftstätigkeit der Genussrechtsschuldnerin in Form einer „Gewinnbeteiligung an vergleichbaren Geschäften durch Dritte“ praktiziert worden. Diese wird indes durch die Formulierung „zum Projektgeschäft der Emittentin gehört auch“ als nachrangig dargestellt und nicht weiter erläutert, so dass die nähere Ausgestaltung dieses Geschäftsmodells vollkommen offen bleibt. Wie sich aus den zur Akte gereichten sog. „profit participation agreements“ ergibt, erschöpfte sich diese dritte Geschäftsvariante in dem Abschluss bloßer Finanzierungs- und Gewinnpartizipationsverträge. So waren bei Prospekterstellung mehrere „profit participation agreements“ zwischen der F und der B abgeschlossen worden, denen zufolge die F ausschließlich an den Gewinnen der B beteiligt wurde und weder selbst noch durch einen Stellvertreter oder Kommissionär Immobilien erwarb oder damit handelte. Die Streithelferin zu 8 führt unter den ihr für das Prospektgutachten für W VII vorliegenden Unterlagen fünf „profit participation agreements“ auf (bei denen allerdings nur drei Daten genannt sind, nämlich 02.10.2007, 16.10.2007 und 25.6.2008; Anlage B 5, dort S. 6). Vorgelegt ist ein „profit participation agreement“ vom 2.10.2007 zwischen der F und der B bezüglich der X (Anlage Ks 65) und ein „profit participation agreement“ vom 16.10.2007 zwischen der F und der B bezüglich des Y (Anlage Ks 66). Von dem Abschluss eines „profit participation agreements“ für W VII berichtet der Fonds selbst in einer Pressemitteilung, nach der diese Vereinbarung bereits Ende Juni 2008 unterzeichnet worden sei (Anlage KS 29). In der Pressemitteilung heißt es unter dem Datum 4. Juli 2008
122„VII. W KG – Gewinn-Partizipationsregelung über insgesamt 40.000.000,- AED für das erste Trading-Objekt, dem K- Tower, unterzeichnet
123Mit Weiterverkauf der oben genannten fünf Büroetagen wird die F für die VII. W KG einen Gewinn in Höhe von 20.000.000 AED realisieren – und würde damit bei einem Fondsvolumen von 25. Mio EUR bereits die erste kalkulatorische Vorabausschüttung in 2010 sicherstellen. Gleiches gilt auch für den Fall dass die B die Apartmentflächen in den Stockwerken 36 bis 40 vollständig verkauft. Der dadurch realisierte Gewinn würde dann schon die zweite kalkulatorische Vorabausschüttung in 2011 sicherstellen. Diese Gewinnbeteiligungs-Regelung wurde Ende Juni in C unterzeichnet.“
124In der Gesamtschau ist die Beschreibung des Geschäftsmodells der Genussrechtsschuldnerin unvollständig und irreführend. Selbst wenn der Anleger bei gründlicher Lektüre dem Anlageprospekt noch zu entnehmen vermag, dass die Genussrechtsschuldnerin am Immobilienmarkt nicht selbst tätig werden würde, muss er aufgrund der Prospektdarstellung auf Seite 82 und des Managementagreements davon ausgehen, die Genussrechtsschuldnerin würde schwerpunktmäßig jedenfalls im Rahmen von Kommissions- und Stellvertretergeschäften Sachwerte oder zumindest Anwartschaften erwerben. Tatsächlich war dies nicht der Fall und – wie die im Zeitpunkt der Erstellung des Prospektprüfungsgutachtens bereits vorliegenden „profit participation agreements“ belegen – von Anfang an auch nicht beabsichtigt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es für den Anlageentschluss von entscheidender Bedeutung, ob der Prospekt eine zumindest mittelbare Investition der Anlegergelder in Sachwerte suggeriert, während tatsächlich nur in Gewinnbeteiligungen an Projekten anderer Gesellschaften investiert wurde. Wie prospektiert hing der Fondserfolg wesentlich vom wirtschaftlichen Erfolg der Genussrechtsschuldnerin ab (vgl. S. 15 des Prospekts). Soweit im Prospekt im Rahmen der Erläuterung der zweiten „Art von Vertragsposition“ der Genussrechtsschuldnerin als Erwerber/Verkäufer von nicht hergestellten Immobilieneinheiten aufgeführt ist, dass diese als Erwerber in diesem Fall kein Eigentum am Objekt erlangt, ändert dies nichts. In diesem Falle scheitert ein Eigentumserwerb der Genussrechtsschulderin allein daran, dass konzeptgemäß bereits vor Fertigstellung der Gesamtimmobilie ein Verkauf einzelner Einheiten erfolgen sollte. Der Genussrechtsschuldnerin würde aber bei diesem Geschäftsmodell bis zum gewinnbringenden Verkauf der Immobilieneinheiten zumindest eine mittelbare dingliche Rechtsposition erwachsen. Eine klare und vollständige Darstellung des tatsächlich praktizierten Geschäftsmodells der Genussrechtsschuldnerin im Prospekt war demnach wesentlich, um dem Anleger vor der Anlageentscheidung überhaupt erst ein vollständiges Bild von der Beteiligung zu verschaffen.
125Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung des Beklagtenvertreters zu 3 besteht eine dahingehende Aufklärungspflicht nicht erst seit Bekanntwerden der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7.12.2009. Die Anforderungen an die geschuldete vorvertragliche Aufklärung des zukünftigen Vertragspartners werden durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zwar konkretisiert, die Aufklärungspflicht über alle wesentlichen Umstände jedoch nicht erst begründet. Zur Darstellung sämtlicher für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstände (vgl. schon BGH, Urteil vom 05.07.1993 – II ZR 194/92 = BGHZ 123, 106) gehörte hier die Darstellung des Geschäftsmodells der Genussrechtsschuldnerin, genauso wie bei einem Immobilienfonds nicht auf die Beschreibung der Immobilie verzichtet werden kann. Denn in beiden Fällen stellen sie das einzige Anlageobjekt des Fonds dar. Unabhängig davon ist eine wie hier unzutreffende Darstellung, selbst wenn sie nicht geschuldet gewesen wäre, stets pflichtwidrig.
1263. Fehlerhafte Angabe zum Wert der Genussrechte
127Unstreitig ist der Prozentsatz, auf den die Genussrechte einen Anspruch gegen die F vermitteln, im Prospekt mit 22 % unzutreffend angegeben (S. 83 des Prospekts):
128„Der maximale Gewinnanteil beträgt jährlich 22 % nominal berechnet auf das von der Gesellschaft begründete Genussrechtskapital und die vorangegangenen Gewinnbeteiligungen.“
129Tatsächlich bestand nur ein Anspruch in Höhe von 20 %. Dies ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deswegen irrelevant, weil den Gesellschaftern nur eine Vorabausschüttung in Höhe von 12 % nominal berechnet auf die von ihnen geleistete Einlage in Aussicht gestellt wurde und dafür auch eine nur 20 % Gewinnbeteiligung rechnerisch tatsächlich ausreichend war. Es liegt auf der Hand, dass es für den Marktwert und die Verkaufsmöglichkeit der Genussrechte – und einzig und allein davon hing der Fondserfolg ab – eine Rolle spielte, ob das Genussrecht einen Anspruch auf 20 oder 22 % nominal berechnet auf das Genussrechtskapital und die vorangegangenen Gewinnbeteiligungen vermittelte, wobei sich die zunächst mit zwei Prozentpunkten eher geringfügige Abweichung von Jahr zu Jahr potenzierte. Der Hinweis der Beklagten, die Gewinndeckelung auf 20 % habe für den Handel mit den Genussrechten nicht gegolten und sich erst Ende 2018 bei Fälligkeit der Ansprüche gegen die F ausgewirkt, verkennt die Zusammenhänge. Es ist schlicht unplausibel, dass der Handel mit den Genussrechten zu Preisen erfolgen soll, die selbst im günstigsten Fall von den darin verbrieften Gewinnansprüchen nicht gedeckt werden. Warum sollte ein Erwerber der Genussrechte dafür mehr zahlen, als er maximal bei der Fälligkeit Ende 2018 dafür von der F erhalten kann? Dass er das Genussrecht vor 2018 weiterverkaufen kann, ändert nichts daran, dass er schwerlich einen Käufer finden wird, der ihm dafür mehr zahlt als darin verbrieft ist. Die entgegenstehenden Behauptungen der Beklagten zu 2, 4 und 5 im Schriftsatz vom 18.12.2013, S. 4 („geringe Differenz wird in einem boomenden Markt um ein Vielfaches ausgeglichen“) verfangen daher nicht. Die falsche Prospektangabe zur Gewinnberechtigung der Genussrechtsgläubiger ist relevant, da sie eine für die Wertentwicklung der Genussrechte und damit letztlich für die Gewinnerwartung des Anlegers wesentliche Aussage beinhaltet.
1304. Falsche Angaben zum Erfolg der Vorgängerfonds
131Grob irreführend ist auch die mehrfach prospektierte Aussage, der Vorgängerfonds W VI habe zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe bereits 30 Mio. AED Gewinne realisiert.
132In dem Verkaufsprospekt zum VII. Fonds heißt es im Vorwort auf S. 5 bezüglich des werbemäßig angeführten VI. Fonds:
133„Die drei außergewöhnlichen Tower mit ihren insgesamt rund 100 Stockwerken (exklusive des „K2 Business Centers“) konnten noch vor Fondsplatzierung von der B, C, vollständig verkauft und dadurch ein Gewinn in Höhe von 30.000.000,- AED realisiert werden. Dies sicherte frühzeitig die kalkulatorischen Vorabausschüttungen der VI. W KG für 2009 und 2010.“
134Die gleiche Äußerung findet sich auf S. 11 und auf S. 41 des Prospekts sowie in dem Internetauftritt der Fondsgesellschaft. Der Kläger rügt zu Recht, dass bei dem Fonds VI die Gewinne des Fonds nur aus dem Handel mit den Genussrechten resultieren konnten, mit dem aber erst nach Ablauf der einjährigen Spekulationsfrist überhaupt begonnen werden konnte. Der Hinweis auf die Sicherung der kalkulatorischen Vorabausschüttung ist daher ebenfalls falsch.
135Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten waren Grundlage für die Gewinnansprüche der F beim W VI Fonds drei „profit participation agreements“. Zwei der drei „profit participation agreements“ sind vorgelegt als Anlage Ks 65 ff. Daraus ergibt sich – wie vom Kläger vorgetragen – dass die F an den Projekten X 13 Mio. AED und an dem Y Tower 15 Mio. AED verdienen sollte. Die Ansprüche sollten zwölf (X) bzw. vierundzwanzig Monate (Y Tower) nach vollständigem Verkauf der Towerflächen fällig werden. Außerdem soll eine Gewinnbeteiligung von 2 Mio. AED aus einem dritten „profit participation agreement“ resultieren.
136Wie die Beklagten selbst einräumen, waren die Gewinne nicht bereits vereinnahmt, sondern konnten erst nach Erbringung der erforderlichen Gegenleistung anfallen. Nach der Berufungserwiderung der Beklagten zu 2, 4 und 5 (Bl. 555 ff. d.A.) hing die Vereinnahmung der Gewinne durch die F tatsächlich davon ab, dass
137- 138
die erforderliche Gegenleistung erbracht werden würde, insbesondere der Fertigstellung der Towergebäude und
- 139
die übrigen Prämissen vorliegen:
- Baugenehmigungen
141- Zahlung der fälligen Kaufpreisraten durch Endverkäufer
142Noch hinzu kommt, dass der Gewinn der F den Handel mit den Genussrechten nur mittelbar beeinflusste und daher die Ausschüttungen bei W VI tatsächlich davon abhingen, dass ein etwaig realisierter Gewinn die Nachfrage nach den Genussrechten der W VI stimulierte. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich dabei nicht um „Selbstverständlichkeiten, die sich aus der Art der betriebenen Geschäfte und aus dem Sachzusammenhang ergeben“ (vgl. Berufungserwiderung der Beklagten zu 2, 4 und 5, Bl. 555). Auch wenn der Anleger das Fondsmodell verstanden hatte, suggeriert doch die Formulierung, ein Gewinn sei realisiert worden, dass ein realer Zufluss mindestens bei der Genussrechtsschuldnerin stattgefunden hat. Dies gilt umso mehr, als an anderer Stelle des Prospekts mit der Formulierung „realisierte Gewinne“ tatsächlich zugeflossene Einnahmen bezeichnet werden (vgl. S. 83 des Prospekts). Die diversen weiteren Voraussetzungen für einen Erfolg des Vorgängerfonds ergaben sich aus der gerügten Formulierung nicht ansatzweise. Diese ist geeignet, dem Anleger den unzutreffenden Eindruck zu vermitteln, dass der Vorgängerfonds bereits kurz vor der Ausschüttung stand. Davon war zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe für Fonds VII im Juli 2008 schon planmäßig keine Rede, da der Verkauf der Genussrechte in W VI erst frühestens Ende 2008 beginnen sollte (vgl. Fondsprospekt VI S. 65 „Der erste Verkauf von Genussrechten soll nicht vor Ablauf eines Jahres nach Vollplatzierung bzw. Fondsschließung erfolgen,…“,).
143Diese Prospektaussagen bewegen sich auch nicht mehr im Rahmen einer in Emissionsprospekten durchaus zulässigen werbenden Anpreisung. Die Aussagen zu einem angeblich bereits eingetretenen Geschäftserfolg des Vorgängerfonds W VI sind inhaltlich unrichtig und irreführend. Gerade der Hinweis auf die gute Performance eines parallel strukturierten Vorgängerfonds ist für viele Anleger ein durchgreifendes Verkaufsargument und besänftigt etwaige Zweifel am Fondskonzept oder Bedenken hinsichtlich der Beteiligungsrisiken. Der im Prospekt besonders herausgestellte Erfolg eines Vorgängerfonds hat Einfluss auf die mit der Beteiligung verbundene Ertragserwartung und stellt einen wesentlichen Aspekt für die Anlageentscheidung gerade auch eines risikofreudigen Anlegers dar.
1445. Handelbarkeit der Genussrechte
145Schließlich ist das für den erfolgreichen Fondsverlauf alles entscheidende Risiko, keinen Abnehmer für die Genussrechte zu finden, im Prospekt unzureichend dargestellt.
146Im Prospekt findet sich zwar die Angabe, dass ein Risiko bestehe, keinen Erwerber zum prognostizierten Preis zu finden (S. 16 des Prospekts). Dies ist indes vor dem Hintergrund des für den parallel konstruierten Vorgängerfonds W VI bereits am 18.06.2008 abgeschlossenen „Veräußerungs- und Übertragungsvertrag“ (Anlage Ks 27) unzulänglich und nicht geeignet, dem Anleger das tatsächlich bestehende Marktrisiko aufzuzeigen.
147Zwar spricht hier entgegen der Ansicht des Klägers mehr dafür, dass dieser Vertrag für W VII entgegen der englischsprachigen Fassung, die auf den 18.06.2008 datiert ist (Anlage Ks 26), tatsächlich erst am 18.12.2008, also nach Prospekterstellung und Beitritts des Klägers, geschlossen wurde (Anlage Ks 24). Auch hat der Kläger nicht zur Überzeugung des Gerichts dargetan, dass dieser Vertrag nur die Interpretation zulasse, die Genussrechte seien noch vor Schließung des Fonds zum Nennwert an die B veräußert worden mit der Folge, dass ein Gewinn aus dem Handel damit denklogisch ausgeschlossen gewesen wäre. Träfe dies zu, wäre das Fondskonzept schlicht betrügerisch gewesen. Es mag unter Berücksichtigung der von den Beklagten überreichten Anlage zum Vertrag (Anlage B 10) zutreffen, dass es sich zum einen nur um eine Kaufoption handelte und zum anderen die B verpflichtet gewesen wäre, einen aus einem Gewinn der F resultierenden Wertzuwachs der Genussrechte der Fondsgesellschaft zu vergüten.
148Gleichwohl stellt die Tatsache, dass der unstreitig am 18.6.2008 erfolgte Abschluss eines solchen Vertrages für den parallel konstruierten Vorgängerfonds nicht bei W VII prospektiert worden ist, schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten einen gravierenden Mangel dar. Diese haben selbst geltend gemacht, es habe sich bei dem Vertrag um eine Absicherung handeln sollen, falls sich kein dritter Käufer der Genussrechte finde. Dies steht nicht nur im Widerspruch zu ihrer Behauptung, der entsprechende Markt für den Handel mit Genussrechten habe sich 2008 aus dem boomenden Immobilienmarktgeschehen ergeben. Bis zum Eintritt der Banken- und Immobilienkrise im Frühjahr 2009 habe es diesen boomenden Markt gegeben, der auch den gewinnbringenden Verkauf der Genussrechte ermöglicht habe und prognostizieren ließ (vgl. Bl. 552 d.A.). Durch den Vertrag über den Ankauf der Genussrechte durch die B und die dahinter stehende Errichtung eines „künstlichen Handels“ offenbaren die Beklagten vielmehr selbst erhebliche Zweifel an der tragenden Säule des Fondskonzepts – dem gewinnbringenden Handel mit den Genussrechten, ohne dies dem Beitrittsinteressenten gegenüber offenzulegen.
149Soweit die Beklagten bestritten haben, dass für W VII von Anfang an ein solcher Vertrag geplant gewesen sei, auch wenn es ihn am 18.06.2008 für W VI gegeben habe, ist dies schon angesichts des parallel konstruierten W VI, der dafür am 18.06.2008 geschlossenen Vereinbarung und der unstreitigen Tatsache, dass die Vereinbarung für W VII wortgleich ist, unplausibel. Aus dem als Anlage Ks 30 vorgelegten Konzept, das offenbar RA Q erstellt hat, ergibt sich, dass bei der Auflegung von W VI der Verkauf der Genussrechte an die B auf der Basis sog. „Put-Optionen“ fest eingeplant war.
150Vor allem hat der Beklagte zu 2 bei seiner persönlichen Anhörung eingeräumt, dass der Rückkauf der Genussrechte durch die F geplant gewesen sei, und dies mit der Bemerkung versehen, wer sonst die Genussrechte hätte kaufen sollen. Der Rückkauf sei nicht erst zum Fälligkeitstermin Ende 2018 geplant gewesen, sondern bereits vorher in Tranchen, um die prospektierten Ausschüttungen von 12 % jährlich zu sichern. Zusätzlich zu der Tatsache, dass von dieser Planung, deren Auswirkungen auf die propagierte Steuerfreiheit der Einkünfte der Anleger zweifelhaft ist, nichts im Prospekt steht, offenbart sie gleichermaßen, dass ernsthafte, offenbarungspflichtige Zweifel an dem Konzept des freien Handels mit den Genussrechten, nach dem sogar noch jährliche Wertzuwächse von 20 % des Nominalwerts der Genussrechte erwirtschaftet werden sollten, von Anfang an bestanden. Die unterbliebene Darstellung dieser Zweifel an der tatsächlichen Handelbarkeit der Genussrechte und der zu ihrer Ausräumung von vornherein beabsichtigten Absicherung durch einen „Veräußerungs- und Übertragungsvertrag“ mit einer weiteren B-Gesellschaft stellt einen wesentlichen Prospektfehler dar, der für die Anlageentscheidung eines Anlegers von zentraler Bedeutung ist.
151II.
152Die Beklagten zu 2 und 3 haften gemäß § 13 VerkProspG iVm §§ 44 ff. BörsG aF für die unter I. dargestellten Prospektmängel als prospektverantwortliche Initiatoren bzw. Hintermänner der Fondsgesellschaft.
1531.
154a) Der Kläger hat geltend gemacht, dass der Beklagte zu 2 als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer in zahlreichen Gesellschaften der B Gruppe fungiere und daher für den Prospekt verantwortlich sei. Der Beklagte zu 2 ist der Darstellung der Klägerseite nicht substantiiert entgegen getreten, sondern er hat sich vor allem darauf berufen, dass der Kläger seine Initiatoreneigenschaft nicht hinreichend dargelegt habe. Diese Auffassung teilt der erkennende Senat nicht.
155Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften als so genannte Hintermänner alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen. § 13 VerkProspG bestimmt eine Prospekthaftung derjenigen, „von denen der Prospekt ausgeht“ und trifft damit u.a. die Verwaltungsmitglieder der emittierenden Gesellschaft (BGH, Urteil vom 02.06.2008 – II ZR 210/06, juris Rn. 15 mwN). Dabei kommt es bei der sog. Prospekthaftung im engeren Sinne nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht. Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, juris Rn. 19 mwN). Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Anleger um die Initiatoreneigenschaft der in Anspruch genommenen Person wusste und ob diese Initiatoreneigenschaft bei seiner Anlageentscheidung irgendeine Rolle spielte (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2010 – III ZR 262/09, juris Rn. 9).
156Nicht entscheidend ist, ob eine Mitwirkung unmittelbar bei der Gestaltung des Prospektes gegeben ist; ausschlaggebend dagegen ist, ob der Prospekt mit Kenntnis des Verantwortlichen in den Verkehr gebracht worden ist (BGH, Urteil vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, WM 2012, 2147 Rn. 37 mwN; BGH, Urteil vom 14.5.2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 39).
157Danach ist die Prospektverantwortlichkeit des Beklagten zu 2 offensichtlich gegeben. Der Beklagte zu 2 unterliegt der irrigen Vorstellung, Initiatorinnen bzw. Hintermänner der Fondsgesellschaft seien allein die diversen juristischen Personen bzw. Kommanditgesellschaften, die als Prospektherausgeberin bzw. Gründungsgesellschafter verantwortlich zeichnen. Damit verkennt er grundlegend die Zielrichtung der Prospekthaftung im engeren Sinne, die in § 13 VerkProspG kodifiziert worden ist und die gerade die hinter der Gesellschaft stehenden Personen in die Verantwortung nehmen will.
158Der Beklagte zu 2 war ausweislich des Prospekts - Stichwort „Vertragspartner“, S. 73/74 – an allen in Deutschland tätigen Gesellschaften beteiligt, die direkt oder indirekt mit der Fondsleitung, dem Vertrieb oder der Prospektherausgabe befasst waren mit Ausnahme der Treuhandkommanditistin Z GmbH, die aber ausweislich des Treuhandvertrages auf das Fondskonzept keinen Einfluss hatte. Die Beteiligung an diesen Gesellschaften bestand regelmäßig in der Eigenschaft als alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer (so z.B. bei der Fondskomplementärin und Fondsgeschäftsführerin = Beklagte zu 4; ebenso bei der Fondsgründungskommanditistin = Beklagte zu 5 und auch bei der Vertriebsbeauftragten). Hinter der B-Unternehmensgruppe, die nach den eigenen Angaben auf S. 5 des Prospekts alle Fonds platziert hatte, stand der Beklagte zu 2. Er lässt selbst vortragen, dass er die Komplementärgesellschaften geführt und beherrscht habe (Bl. 61 d.A.; vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 7.12.2009 – II ZR 15/08, juris Rn. 21). Das vom Kläger als Anlage Ks 52 vorgelegte „Unternehmensprofil“ der B2 GmbH, das der Beklagte zu 2 im Rahmen eines email Verkehrs einer Bank in D übersandt hat, belegt dies nachdrücklich:
159„Das Unternehmen wurde 2004 von N (61), Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter, und seinem Sohn N2 (31), Geschäftsführer der B GmbH in C, gegründet. N, der lange Zeit ein Versicherungsdienstleistungsunternehmen besaß, beschäftigte sich während seiner gesamten beruflichen Laufbahn immer mit Analysen zu den Kapitalmärkten. Mit seinem Sohn N2, Finanzspezialist für Fonds, suchte er am Kapitalmarkt nach Alternativen zu den üblichen Geldanlagen. Sie entdeckten den Immobilienmarkt C für sich und entwickelten gemeinsam die Idee und das Konzept einer kurzfristigen und lukrativen Kapitalanlage. Ihre Idee basiert auf dem Modell, das Anleger ihr Kapital in die Projektentwicklungs- und Bauphase eine Immobilie investieren. Bonus der Idee ist der Standort C, der es ermöglicht, eine weitgehend steuerfreie Rendite zu erzielen. Vorteil für den Anleger ist die kurze Laufzeit und das minimierte Risiko gegenüber Immobilien, die ihre Rendite über die Mieteinnahmen erzielen. Direkt vor Ort in C wurden von der B alle notwendigen Rahmenbedingungen geprüft. N2 ist seit Beginn der Unternehmensgründung als Geschäftsführer in C ansässig.“
160b) Nach eingehender Würdigung der von dem Beklagten zu 3 entfalteten Geschäftstätigkeit und seiner zentralen Rolle bei der Umsetzung der Fondsvorhaben bestehen an seiner Prospektverantwortlichkeit ebenfalls keine Zweifel. Zwar bestreitet der Beklagte zu 3, dass er die Geschäfte des Fonds geführt oder auf Managemententscheidungen Einfluss genommen habe (vgl. Bl. 144, 487 ff d.A.). Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 3 ist es indes nicht erforderlich, dass er faktischer Geschäftsführer der Fondsgesellschaft war; die Ausführungen dazu sind irrelevant.
161Nach den oben dargelegten Kriterien, die die höchstrichterliche Rechtsprechung für die Annahme der Initiatoren- oder Hintermanneigenschaft aufstellt, reicht es aus, dass der Beklagte zu 3 auf das Geschäftsgebaren der Fondsgesellschaft oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausgeübt hat und deshalb Mitverantwortung trägt.
162Dies ist schon angesichts der überragenden Bedeutung des Beklagten zu 3 bei der Verwirklichung des Fondskonzepts in C nicht im Ansatz zweifelhaft. Dass der Beklagte zu 3 eine Schlüsselperson für den Erfolg des Fonds ist, ergibt sich unmittelbar aus dem Prospekt. Dieser weist namentlich in Bezug auf den Beklagten zu 3 auf das bestehende „Schlüsselpersonenrisiko“ hin (S. 15 f. des Prospekts). Bei allen in C tätigen Gesellschaften war der Beklagte zu 3 allein geschäftsführend tätig. Alle Fondsgelder – allein bei W VII etwa 60 Mio. Euro – wurden planmäßig auf sein persönliches Konto, über das nur er verfügen konnte, überwiesen. Hinzu kommt, dass bei W VII die Investitionsobjekte der Genussrechtsschuldnerin noch nicht feststanden, es sich also zumindest teilweise um einen mittelbaren blind pool handelte. Die Auswahl der Investitionsobjekte und Immobilienprojekte sollte laut Prospekt die B C vornehmen, deren alleiniger Geschäftsführer der Beklagte zu 3 war (vgl. S. 74 des Prospekts). Die Genussrechtsschuldnerin, deren Gewinne für die Fungibilität der Genussrechtsscheine entscheidend waren, wurde ebenfalls allein von ihm geführt. Der Beklagte zu 3 hat den Genussrechtsvertrag vom 02.10.2007 und den Vertrag über den Eintritt der Fondsgesellschaft vom 19.05.2008 unterzeichnet. Er hat die „profit participation agreements“ ebenso abgeschlossen wie den Kreditvertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der Real Estate bezüglich der Zwischenfinanzierung der Re-Investments. Das Fondskonzept basierte auf seinem „Know-how“ und war ersichtlich auf seine Person als „Erfolgsgarant“ der von der B aufgelegten W Fonds zugeschnitten. Die Umsetzung des Fondsmodells lag sowohl bezüglich der rechtlichen Rahmenbedingungen als auch geschäftlich in seiner Verantwortung. Unbeschadet seines maßgeblichen Einflusses auf die Geschicke der Fondsgesellschaft – schon dadurch wird seine Prospektverantwortlichkeit begründet – hat der Beklagte zu 3 auch Einfluss auf die Prospektdarstellung gehabt, indem die darin enthaltenen Prognosen auf seiner Marktkenntnis und seinem Marktzugang beruhten. Dies ergibt sich ausdrücklich aus den Prospektinformationen auf S. 15.
163Soweit der Beklagte zu 3 sich darauf zurückziehen will, zum Fondskonzept allein die Idee des „Towerbrandings“ – also der Verknüpfung der zu vermarktenden Immobilien mit den Namen berühmter Sportler – beigesteuert zu haben, wird dies seiner Bedeutung für die Gestaltung des konkreten Modells schon nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien nicht gerecht. Der Beklagte zu 3 hat bei seiner staatsanwaltschaftlichen Beschuldigtenvernehmung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens selbst eingeräumt, dass er 2004 nach C gegangen sei, um den Immobilienmarkt zu erkunden und in der Folge in Deutschland Immobilienfonds aufzulegen und die vereinnahmten Gelder für Immobilienprojekte in C zu nutzen (vgl. Anlage Ks 1). Der Kläger hat ein „Memorandum of Understanding“ vom 4.11.2008 vorgelegt (Anlage Ks 42), an dem Rechtsanwalt Q, der Beklagte zu 3 und die B Group, insbesondere die B vertreten durch den Beklagten zu 3 die Grundlage für die weitere Zusammenarbeit legen. Dieses hat der Beklagte zu 3 unterzeichnet; darin wird er als „rechtlicher und/oder wirtschaftlicher Eigentümer der B Group in C“ bezeichnet. Das bereits oben zitierte „Unternehmensprofil“ (Anlage Ks 52) belegt seine von Anfang gegebene Einbindung in die Errichtung der Fondsgesellschaften.
1642.
165a) Der Kläger hat die Anlage aufgrund des zuvor überreichten Prospekts innerhalb von sechs Monaten nach der Veröffentlichung des Prospekts (04.07.2008) gezeichnet (§ 44 BörsG aF). Die dadurch begründete Vermutung, dass der Kläger die Beteiligung aufgrund des Prospekts erworben hat, haben die Beklagten nicht widerlegt (§ 45 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF).
166Für die haftungsbegründende Kausalität reicht zunächst der zeitliche Zusammenhang zwischen Prospektherausgabe und Geldanlage. Erwirbt der Anleger die Vermögensanlage innerhalb von 6 Monaten nach Prospektveröffentlichung, wird die Kausalität vermutet (vgl. Drittes Finanzmarktförderungsgesetz, Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drs 13/8933 S. 76 f.; BGH, Urteil vom 18.09.2012 - XI ZR 344/11, juris Rn. 42; Schwark/Zimmer, aaO §§ 44, 45 BörsG Rn. 38). Den Beklagten ist der Nachweis, dass der Erwerb der Fondsbeteiligung allein auf anderen Ursachen beruht – etwa der Beratung durch einen Vermittler – nicht gelungen, zumal die Tatsache, dass der Prospekt Grundlage der Anlageentscheidung war, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht einmal bestritten war und die Anleger in der Beitrittserklärung bestätigten, den Prospekt erhalten zu haben. Dass die Kaufentscheidung auch auf andere Beweggründe zurückgeht, reicht für die Widerlegung der Vermutung nicht (vgl. Schwark/Zimmer, aaO §§ 44, 45 BörsG Rn. 46 mwN).
167b) Hinsichtlich etwaiger Prospektfehler berufen sich die Beklagten vergeblich auf fehlende Kenntnis gemäß § 45 Abs. 1 BörsG aF Die Beklagten zu 2 und 3 reklamieren, sie hätten mit dem Prospekt nichts zu tun gehabt. Verschulden scheide wegen der Prüfung durch die BaFin, die Beauftragung von Rechtsanwalt Q sowie wegen des Prospektprüfungsgutachtens der Streithelferin zu 8 aus.
168Verschulden setzt im Bereich der gesetzlichen Prospekthaftung Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit voraus, wobei diese vermutet wird und sich der Schädiger entlasten muss. Die Verschuldensvermutung haben die Beklagten nicht widerlegt.
169Die BaFin-Prüfung entlastet nicht, weil die diesbezügliche Prüfung nach § 8 Buchst. a Abs. 1 Verkaufsprospektgesetz alte Fassung keine inhaltliche Richtigkeitsgewähr bot (vergleiche BGH, Urteil vom 18. September 2012 – XI ZR 374/11, WM 2012, 2147 Rn. 45 mwN; BGH, Urteil vom 14.05.2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 47).
170Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum im Hinblick auf die zugezogenen Experten scheidet ebenfalls aus. Die Beklagten durften bei der immer erforderlichen eigenen Bewertung und Plausibilitätskontrolle (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 – II ZR 48/06, WM 2007, 1174 Rn. 18) nicht ohne grobe Fahrlässigkeit davon ausgehen, dass der Prospekt ordnungsgemäß sei (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14.05.2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 46).
171Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGHZ 131, 346, 353 f. mwN; zitiert nach BGH, Beschluss vom 29.6.2010 – XI ZR 308/09, juris Rn. 3, jeweils für einfache Fahrlässigkeit).
172Bezüglich der hier festgestellten erheblichen Prospektmängel, die für die Beklagten zu 2 und 3 als Hintermänner ohne weiteres erkennbar waren, ist schon nicht ersichtlich, dass die Prospektgutachterin oder der für die steuerliche Konzeption und die Prospektgestaltung zugezogene Rechtsanwalt Q, seinerzeit Partner der Streithelferin zu 7, überhaupt die notwendigen Informationen hatten, um diese zu erkennen und beanstanden zu können.
173Auf wessen Veranlassung hin im Prospekt unzutreffend angegeben worden ist, dass die Genussrechte einen Gewinnanteil von 22 % an Stelle von tatsächlich nur 20 % vermitteln, kann dahin stehen. Die Beklagten zu 2 und 3 wussten aufgrund ihrer Beteiligung an den Genussrechtsvereinbarungen (vgl. Anlage Ks 24 und Ks 38), dass diese Prospektangabe falsch war.
174Für die Frage, ob die Entwicklung des Vorgängerfonds zutreffend dargestellt ist, können die Beklagten nicht die Streithelferinnen verantwortlich machen, da diese mit der laufenden Fondsgeschäftsführung früherer Fonds nichts zu tun hatten. Wie die Beklagten selbst ausführen, lag es für sie selbst hingegen auf der Hand, dass vor der tatsächlichen Realisierung der Gewinne diverse weitere Zwischenschritte (s.o.) erforderlich waren. In welcher Weise die F letztlich vor Ort in C tätig werden sollte und bereits tätig geworden war, konnten weder die S GmbH noch Rechtsanwalt Q beantworten, da dies der alleinige Geschäftsführer, der Beklagte zu 3, entschied. Der Beklagte zu 2 war als Fondsinitiator besser als jeder beauftragte Anwalt über das Konzept im Bilde und musste daher bei der geschuldeten eigenen Plausibilitätsprüfung erkennen, dass die Darstellung zur Tätigkeit der F unvollständig und irreführend war. Wie er bei seiner persönlichen Anhörung angegeben hat, bestand das Konzept eigentlich sogar darin, dass die F laufend die von ihr ausgegebenen Genussrechte zurückkaufen sollte. Das konnte die Streithelferin zu 8 schon mangels entsprechender Informationen nicht beanstanden. Dass – so die Beklagten – die zugezogenen Streithelferinnen stets alle Informationen erhalten hätten, wenn sie diese angefordert hätten, ändert nichts. Ein Informationsbedürfnis setzt Problembewusstsein voraus. Beide Streithelferinnen waren an dem – der Absicherung des Genussrechtshandels dienenden - „Veräußerungs- und Übertragungsvertrag“ zwischen der W VI und der B nicht beteiligt (Anlage Ks 27).
175Ebenso verhält es sich mit der „Vereinbarung über Sicherungsabtretung“ (Anlage Ks 40). Dass die Re-Investments zur Aufnahme von Fremdkapital nötigten, war ohne detaillierte Kenntnis des Verlaufs der früheren Fonds nicht erkennbar. Entsprechend geht die Streithelferin zu 8 in ihrem Prospektprüfungsgutachten von den Prospektangaben aus, ausweislich derer eine Fremdkapitalaufnahme nicht erforderlich sei (Anlage B 5, S. 28). Für die Beklagten zu 2 und 3 hingegen war evident, dass mangels rechtzeitiger Auszahlung etwaiger Guthaben aus früheren Fondsbeteiligungen die für den Erwerb der Genussrechte notwendige Liquidität zwischenfinanziert werden musste und diese Prospektangabe daher ebenso offensichtlich falsch war wie die überhöhte Angabe zur Gewinnberechtigung der Genussrechte.
176Ob die Beklagten konkret auf die Prospektformulierungen Einfluss ausgeübt haben, ist unerheblich. Selbst unterstellt, dass maßgeblich Rechtsanwalt Q den Prospekt formuliert hat, verlangt die Plausibilitätsprüfung und eigene Bewertungsverpflichtung den Beklagten gerade diese Einflussnahme ab. Die Beklagten haben schon nichts konkret dazu vorgetragen, wie sie die Plausibilitätsprüfung vorgenommen haben. Ebenso ist unerheblich, ob die Beklagten die Prospektfehler kannten, da sie für die jedenfalls gegebene grob fahrlässige Unkenntnis haften.
177c) Dem Kläger ist ein Schaden entstanden. Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft sind wertlos. Die Fondsgesellschaft W VII ist nach den Angaben des Beklagtenvertreters zu 2, 4 und 5 ohne Insolvenzverfahren im Handelsregister gelöscht und eine Liquidationsbilanz erstellt worden (Protokoll der mündlichen Verhandlung in 34 U 227/12). Die haftungsausfüllende Kausalität wird gemäß § 45 Abs. 2 Nr. 2 BörsG vermutet. Es genügt eine Mitursächlichkeit, von der sich der Schädiger entlasten müsste (vgl. Hopt, in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 45 BörsG Rn. 2 aE). Zwar kommt es für die haftungsausfüllende Kausalität – anders als bei der Prospekthaftung im weiteren Sinn – nach dem Wortlaut des Gesetzes, der auf die ursprünglich vom Börsengesetz nur erfassten börslich gehandelten Wertpapiere zugeschnitten ist, nicht darauf an, ob sich die Prospektfehler auf die Anlageentscheidung des Anspruchstellers ausgewirkt haben (vgl. Schwark/Zimmer, aaO §§ 44, 45 Rn. 58; Groß in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO BoersG 2007 § 45 Rn. IX 431). Ansprüche sind gemäß § 45 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF ausgeschlossen, wenn die Anspruchsgegner nachweisen können, dass der fehlerhafte Prospekt nicht zu einer Minderung des - aktuellen (vgl. Heidelbach in Schwark/Zimmer, aaO § 13 VerkProspG Rn. 26) - Erwerbspreises geführt oder wenigstens dazu beigetragen hat. Die Beklagten haben die Vermutung nicht widerlegt. Die Fondsgesellschaft ist gelöscht, die Fondsbeteiligung des Klägers wertlos. Dass dazu die dargestellten erheblichen Prospektfehler nicht beigetragen haben, haben die Beklagten nicht dargelegt. Die Beklagten verweisen pauschal und unsubstantiiert auf die Weltwirtschaftskrise von Oktober 2008, die sich im Frühjahr 2009 als vorher nicht vorhersehbare Immobilien- und Wirtschaftskrise in C gezeigt habe. Ein Beweisantritt ersetzt den Sachvortrag nicht. Wäre ein Hinweis auf die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung ausreichend, liefe die gesetzliche Prospekthaftung faktisch leer, die gerade „die Regelungslücke für Unternehmensbeteiligungen und Anteile an Treuhandvermögen … [schließen sollte], für die sich in der Vergangenheit anhand von erlittenen Schäden bis hin zum Totalverlust ein besonderer Regelungsbedarf gezeigt hat“ (Referentenentwurf eines Anlegerschutzverbesserungsgesetzes, ZBB 2004, S. 168 (191)).
1783.
179Der Anspruch aus § 13 VerkProspG verjährt gemäß § 46 BörsG aF in einem Jahr seit dem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Prospekts Kenntnis erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit der Veröffentlichung des Prospekts.
180Die Klage ist den Beklagten zu 2 und 3 innerhalb von drei Jahren nach der Prospektveröffentlichung am 04.07.2008 zugestellt worden.
181Dem Beklagten zu 2 ist die Klage am 13. Mai 2011 zugestellt worden (Bl. 36 d.A.).
182Bezüglich des Beklagten zu 3 ist die tatsächliche Zustellung erst nach Ablauf der Verjährungsfrist im Dezember 2011 erfolgt. Dies muss der Kläger nicht gegen sich gelten lassen, § 167 ZPO. Die Zustellung wirkt gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage im März 2011 zurück. Der Kläger hat sofort in der Klageschrift die öffentliche Zustellung der Klage bezüglich des Beklagten zu 3 beantragt. Die öffentliche Zustellung war entgegen der Auffassung des Beklagten zu 3 zulässig und ist „demnächst“ iSd § 167 ZPO erfolgt.
183Der Beklagte zu 3 macht zwar geltend, dass er seinen Wohnsitz nach einem Umzug in C von der Anschrift Z2 zum fraglichen Zeitpunkt und noch heute unter der Adresse Q2, Q3, Q3, P.O.Box #### C unterhalte. Dass eine förmliche Zustellung unter dieser Adresse im Wege eines Rechtshilfeersuchens ein Jahr oder ein wenig länger dauern könne, sei kein Grund, eine öffentliche Zustellung zu bewilligen, da diese Dauer zumutbar sei (Hinweis auf BGH, Beschluss vom 20.1.2009 – VIII ZB 47/08, juris Rn. 13 ff.). Soweit in der Vergangenheit die Übersendung von Schriftstücken gescheitert sein sollte, habe dies an der unvollständigen Wiedergabe der Adresse – ohne P.O.Box – gelegen. Erst kürzlich sei die Zustellung einer Rechnung der Oberjustizkasse Hamm erfolgt, weil bei der Adressierung die P.O.Box korrekt wiedergegeben worden sei (Anlage BB 3.3, Bl. 600 d.A.).
184Aufgrund der vom Kläger und dem Landgericht angestellten Ermittlungen durfte das Landgericht im Zeitpunkt der Bewilligung der öffentlichen Zustellung gemäß § 185 ZPO davon ausgehen, dass die Voraussetzungen der § 185 Nr. 1 und 3 ZPO vorlagen.
185„Einen unbekannten Aufenthalt der Partei“ durfte das Landgericht aufgrund der angestellten Ermittlungen, für die es in dem die Zustellung anordnenden Beschluss auf das insoweit als Musterverfahren geführte Parallelverfahren 34 U 188/12 (= LG Dortmund 25 O 75/11) Bezug genommen hat, annehmen. Zur Begründung wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem die Zustellung anordnenden Beschluss (Bl. 98 ff. d.A.) Bezug genommen.
186Die Rügen des Beklagten zu 3 greifen nicht durch. Zum klägerseits vorgelegten Haftbefehl aus 2010, aus dem der Kläger schlussfolgert, dass der Beklagte zu 3 deswegen nicht nach C reisen könne (Anlage Ks 2), äußert sich der Beklagte schon nicht konkret. Der Beklagte setzt der öffentlichen Zustellung vor allem entgegen, dass er tatsächlich einen Wohnsitz in C habe und legt einen Mietvertrag und Versicherungen von Nachbarn und der Vermieterin vor (Anlagen B 3 (RL) 2 - 4). Für die Annahme, dass eine ladungsfähige Anschrift vorliegt, muss indes die Überzeugung bestehen, dass sich der Beklagte zu 3 unter der angegebenen Adresse tatsächlich aufhält. Dies hat das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise wegen der Ergebnisse der Recherche der beauftragten Kanzlei in C als nicht gesichert angesehen. Die Auskunft der vor Ort in C an der angegebenen Adresse angetroffenen Dame, ihr sei der Namen N2 bekannt, aber weitere Auskünfte gebe sie nicht, berechtigt zu der Annahme, dass eine Zustellung dort nicht erfolgversprechend war, zumal die Frau zunächst geleugnet hat, N2 zu kennen. Obwohl sie unter der angegebenen Adresse angetroffen wurde, hat sie jedenfalls nicht bestätigt, dass er dort wohnhaft sei. Die Befunde der Kanzlei vor Ort in C will der Beklagte erfolglos anders gewürdigt sehen, dass nämlich die an der Adresse Q2 angetroffene Dame gerade nicht bestätigt habe, dass er dort nicht wohne. Das ändert nichts an der möglichen Würdigung der ermittelten Ergebnisse durch das Landgericht, der sich der erkennende Senat vollumfänglich anschließt.
187Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass die ordnungsgemäße Einhaltung der Zustellungsvorschriften der Verwirklichung rechtlichen Gehörs dient. Dabei kann offenbleiben, ob jeder Zustellungsmangel zu einer Verfehlung dieses verfassungsrechtlich gebotenen Zweckes führt: Jedenfalls ist Art 103 Abs. 1 GG verletzt, wenn eine öffentliche Zustellung erfolgt, ohne dass ihre Voraussetzungen gegeben waren und obwohl eine andere Form der Zustellung ohne weiteres möglich gewesen wäre (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 16.10.1987 – 1 BvR 198/87, NJW 1988, 2361).
188Vor dem Hintergrund, dass der Beklagte hier von Anfang an wegen der laufenden Ermittlungen und der zahlreichen Parallelverfahren im Bilde über die Versuche war, ihm eine Klage zustellen zu lassen, bestehen in Bezug auf die Versagung des rechtlichen Gehörs keine Bedenken. Der Beklagte zu 3 hat in Parallelverfahren über seine späteren Prozessbevollmächtigten bei Gericht anfragen lassen, ob die öffentliche Zustellung bereits bewilligt sei, weil damit das Mandat erteilt werde. Es erscheint vor diesem Hintergrund und angesichts der Rechercheergebnisse sehr viel unwahrscheinlicher, dass der Beklagte von der Klage im Wege einer Zustellung in C mittels Rechtshilfeersuchens erfahren hätte.
189Auch die Voraussetzungen des § 185 Nr. 3 ZPO sind erfüllt. Eine förmliche Zustellung in den Vereinigten Arabischen Emiraten, mit denen kein förmliches Rechtshilfeabkommen besteht, und die zur Verjährung der Ansprüche des Klägers geführt hätte, widerspräche dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (vgl. BGH, Beschluss vom 20.1.2009 – VIII ZB 47/08, juris Rn. 17 mwN; Saenger/Eichele, ZPO, 5. Aufl. 2013, § 185 Rn. 7).
190Dem Kläger ist keine von ihm allein verursachte Zustellungsverzögerung vorzuwerfen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 167 Rn. 11). Im hiesigen Verfahren ist die öffentliche Zustellung zwar erst mit Beschluss vom 14.11.2011 bewilligt worden; der Kläger hat dies aber bereits in der Klageschrift vom 14.3.2011 beantragt.
191Damit hat bereits die Klageerhebung, mit der der Kläger die vom Senat festgestellten Prospektfehler bereits der Sache nach geltend gemacht hat, den Ablauf der Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt und Verjährung scheidet aus. Eine frühere Kenntnis haben die Beklagten nicht dargelegt und bewiesen. Die Prospektlektüre, auf die die Beklagten nunmehr abstellen wollen, war ungeeignet, dem Anleger die notwendige Kenntnis zu verschaffen, da die Prospektfehler gerade in der unvollständigen oder unzutreffenden Darstellung des Anlagekonzepts und weiterer Risiken liegen.
192III.
193Die Beklagten zu 1, 4 und 5 haben aus Prospekthaftung im weiteren Sinne für die genannten Prospektfehler einzustehen.
194Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, juris Rn. 9 und II ZR 211/09, juris Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird durch die spezialgesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (Suchomel, NJW 2013, 1126, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3; zitiert nach BGH, Urteil vom 9.7.2013 – II ZR 9/12, juris Rn. 26).
1951. Die Beklagten zu 1, 4 und 5 sind Gründungsgesellschafter der W VII Fondsgesellschaft und waren Gesellschafter im Zeitpunkt des Beitritts des Klägers. Sie gehören damit zum Kreis derjenigen, die den Beitretenden über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, aufzuklären haben (st. Rspr., BGH, Urteil vom 9.7.2013 – II ZR 9/12, juris Rn. 33 mwN). Wenn die Anlage wie hier planmäßig mittels eines Prospekts vertrieben wird, haften die schon beigetretenen Gesellschafter daher auch für fehlerhafte Angaben des Emissionsprospekts. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 muss dazu nichts weiter hinzutreten. Dies ergibt sich auch nicht aus der zitierten Entscheidung des BGH vom 30.7.2013 (X ARZ 320/13, juris Rn. 16). Die Entscheidung bezieht sich auf die Prospekthaftung im engeren Sinne. Hier geht es aber um die Haftung aus cic wegen der Stellung als zukünftiger Vertragspartner des Beitretenden, die aus der Eigenschaft als Gesellschafter resultiert (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 9.7.2013 – II ZR 9/12, juris Rn. 26 ff.). Die Anleger, die sich über die Beklagte zu 1 als Treugeberkommanditisten beteiligten, sollten im Innenverhältnis gemäß § 6 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages wie echte Gesellschafter behandelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 23.4.2012 – II ZR 211/09, juris, Rn. 10).
1962. Kausalität und Verschulden werden vermutet; beides haben die Beklagten nicht widerlegt.
197a) Vorliegend streitet für den Kläger ob der feststehenden Pflichtverletzung der Beklagten eine Kausalitätsvermutung im Sinne einer Beweislastumkehr (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2009 – II ZR 266/07, juris Rn. 6; Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, juris Rn. 28 f., Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10, juris Rn. 33 m.w.N.).
198Dem von den Beklagten angetretenen Beweis zur Widerlegung der Kausalität durch Parteivernehmung des Klägers war entgegen der Auffassung des Klägers nachzugehen. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt insoweit erst dann vor, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. (BGH, Urteil vom 26.02.2013 – XI ZR 240/10; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 39 mwN).
199Dem Vortrag der Beklagten lässt sich ein noch eben hinreichender Bezug zur Person des Klägers entnehmen, nämlich die Behauptung, der Kläger hätte angesichts der zahlreichen Prospekthinweise auf wesentliche Risiken und insbesondere das Totalverlustrisiko die Anlage auch bei Kenntnis einzelner, evtl. bestehender Prospektfehler gezeichnet.
200Der Senat hat den Kläger im Termin ausführlich angehört. Die Anhörung des Klägers hat nicht zur Überzeugung des Senats erwiesen, dass der Kläger die Fondsbeteiligung auch erworben hätte, wenn er über die festgestellten Prospektmängel aufgeklärt worden wäre. Der Kläger hat offen eingeräumt, dass er die Hinweise auf einen Totalverlust im Prospekt nicht zur Kenntnis genommen habe, da er andernfalls nicht gezeichnet hätte. Es sei ihm auf eine mittelfristige Geldanlage mit vernünftiger Rendite auf sicherer Basis angekommen; 12 % Rendite seien attraktiv gewesen. Dem Kläger kam es daher offensichtlich maßgeblich auf die avisierte gute Renditechance an. Das genügt indes zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung nicht.
201Dass der Kläger die Hinweise zum Totalverlustrisiko übersehen hat, lässt nicht den Schluss zu, dass er die beanstandeten weiteren Prospektfehler ebenfalls übergangen und eine insoweit zutreffende Darstellung ebenfalls ignoriert hätte. Um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Annahme der Beklagten, der Kläger habe auch andere Risiken hingenommen, so dass ihn auch dieses weitere Risiko nicht von der Zeichnung der Anlage abgehalten hätte, genügt dazu nicht. Ein solcher Schluss ist nicht tragfähig. Vielmehr kann ein Anleger, der schon zahlreiche Risiken übernommen hat, ebenso gut nicht mehr bereit sein, noch weitere Risiken zu übernehmen (BGH, Urteil vom 22.03.2010 – II ZR 215/08, juris Rn. 24). Denn der Kläger hat ausweislich seiner Bekundungen beispielsweise anhand des Prospekts nachvollzogen, dass das Eigenkapital allein durch die Anleger ohne Fremdkapitalaufnahme aufgebracht werden sollte. Dies hat sich als unzutreffend erwiesen. Weiter hat der Kläger auf Nachfrage bekundet davon ausgegangen zu sein, dass die Gewinne bei dem Vorgängerfonds, an dem er selbst beteiligt war, bereits angefallen waren, wenn auch die Ausschüttung noch nicht anstand. Die festgestellten Prospektfehler liegen zudem gerade darin, dass Risiken der Beteiligung nicht zutreffend oder unzureichend dargestellt sind. Dem Kläger kam es aber auf eine „sichere Basis“ an, so dass danach mehr dafür spricht, dass er zusätzliche Risikohinweise zum Anlass genommen hätte, die Beteiligung nicht zu zeichnen.
202b) Wegen des Verschuldens wird auf die Ausführungen zur Haftung der Beklagten zu 2 und 3 verwiesen. Die Beklagten zu 1, 4 und 5 haften im Übrigen im Rahmen der Prospekthaftung im weiteren Sinne gemäß § 278 BGB für das Verschulden der zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten eingesetzten Erfüllungsgehilfen(vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/12, juris Rn. 37), so auch für einen Erfüllungsgehilfen, der den als Aufklärungsmittel im Rahmen der Beitrittsverhandlungen verwendeten Fondsprospekt gestaltet hat.
2033. Verjährung scheidet aus, da die Verjährungsfrist mangels nachgewiesener früherer Kenntnis des Klägers von den Prospektmängeln zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2011 gemäß §§ 195, 199 BGB nF iVm Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB noch nicht abgelaufen war.
204IV.
205Bezüglich des Beklagten zu 6 sind die vorgetragenen Berufungsgründe nicht geeignet, eine vom Urteil des Landgerichts abweichende und dem Kläger günstigere Entscheidung zu tragen. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einem Verfahrensmangel und lässt auch im Übrigen keinen entscheidungserheblichen Rechtsfehler zu seinem Nachteil erkennen (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Solche zeigt auch das Berufungsvorbringen nicht auf. Ebenso bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts begründen, so die Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben und eine neue Tatsachenfeststellung gebieten (vgl. BGH, Urt. v. 09.03.2008 – VIII ZR 266/03, zit. nach juris Rn. 5, 7).
206Das Landgericht hat die Klage gegen den Beklagten zu 6 zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht im Hinblick auf seine Beteiligung an dem W VII Fonds unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 6 zu. Es wird vollumfänglich auf das angegriffene Urteil Bezug genommen, soweit sich nicht aus den nachstehenden Ausführungen etwas anderes ergibt.
207Ansprüche gegen den Beklagten zu 6, die der Kläger auf § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 263, 266 StGB stützt, bestehen nicht. Im Prospekt wird weder ein unzutreffender Eindruck über die vom Beklagten zu 6 als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 durchzuführenden Mittelverwendungskontrolle erweckt noch ist erkennbar, dass die Anlegergelder entgegen der prospektierten Zwecke verwandt worden sind.
208Allein durch die schlagwortartige Verwendung der Begrifflichkeiten „Mittelverwendungskontrolle“ in § 2 Abs. 6 S. 4 des Treuhandvertrages und „Mittelverwendungskontrolleur“ in der Beitrittserklärung wird dem Anlageinteressenten nicht suggeriert, dass durch Abschluss des Vertrages nach dem vorgelegten Muster eine effektive Mittelverwendung erreicht werde und ein Missbrauch des eingesammelten Kapitals ausgeschlossen sei (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 22.03.2007 – III ZR 98/06, juris). Insoweit lässt die Berufung außer Acht, dass der Begriff der „Mittelverwendungskontrolle“ für sich genommen zunächst ohne konkreten Inhalt ist und der näheren Ausfüllung durch die im Einzelfall vereinbarten Bestimmungen bedarf (vgl. BGH, aaO, Rn. 19). Das gilt schon deshalb, weil bei Kapitalanlagemodellen vollkommen unterschiedliche Arten der Mittelverwendungskontrolle denkbar sind und in der Praxis vorkommen. So muss sich die Kontrolltätigkeit nicht zwangsläufig auf die gesamte Laufzeit eines Fonds erstrecken und eine laufende Überprüfung der Zahlungsflüsse von der Platzierungs- über die Betriebsphase bis hin zur Abwicklung der Beteiligung vorsehen. Denkbar ist ebenfalls, dass sich die Mittelverwendungskontrolle auf die Platzierungsphase oder aber auf eine nachträgliche Überprüfung der bestimmungsgemäßen Mittelverwendung beschränkt.
209Im Streitfall ist ein gesonderter Mittelverwendungskontrollvertrag, aus dem sich konkrete Vorgaben für die von der Beklagten zu 1 durchzuführende Kontrolltätigkeit oder bestimmte Überprüfungsakte ergeben hätten, unstreitig nicht geschlossen worden. Ebenso geht aus der vom Kläger auszugsweise zitierten Beitrittserklärung nichts zu Art und Umfang der von der Beklagten zu 1 als „Mittelverwendungskontrolleur“ zu leistenden Kontrolltätigkeit hervor. Maßgeblich für die Ausgestaltung der Mittelverwendungskontrolle ist daher der Treuhandvertrag sowie ergänzend der Anlageprospekt (so auch OLG Köln zum B V. Fonds, Urt. v. 23.05.2013, 24 U 202/12).
210Aus den Bestimmungen des Treuhandvertrages geht klar und deutlich hervor, dass die offenbar vom Kläger gewünschte und nunmehr zum Aufhänger einer Haftung der Beklagten zu 1 gemachte „umfassende“ Mittelverwendungskontrolle durch die Treuhandkommanditistin mit einer ständigen Überprüfung der Zahlungsflüsse in C gerade nicht vereinbart worden ist. Vielmehr beschränkte sich nach § 2 Abs. 6 TreuhandV. die Kontrolltätigkeit der Beklagten zu 1 ausschließlich auf die Platzierungsphase. Nach Abs. 6 S. 1 der vorgenannten Bestimmung hatte die Treuhandkommanditistin die Anlegergelder zunächst auf einem Treuhandkonto in Deutschland zu sammeln, was unstreitig geschehen ist. Mit der Vollplatzierung/Einwerbung des im Investitionsplan genannten Eigenkapitals endete – wie in § 2 Abs. 6 S. 3 und 4 TreuhandV. eindeutig und unmissverständlich geregelt ist – die Mittelverwendungskontrolle. Nach dem Treuhandvertrag war die Beklagte zu 1 damit gerade nicht verpflichtet, die prospektgemäße Verwendung der Mittel durch Kontrollen in C oder anhand von Zahlungsbelegen oder sonstiger Urkunden zu überprüfen.
211Soweit die Treuhandkommanditistin nach § 2 Abs. 6 S. 2 TreuhandV. verpflichtet war, während der Platzierungsphase die auf dem Treuhandkonto eingegangenen Beträge der Anleger „auf Abruf der Fondsgesellschaft zu der im Investitionsplan entsprechenden Verwendung freizugeben“, beschränkte sich die Mittelverwendungskontrolle ersichtlich darauf, lediglich Mittel freizugeben, deren Abruf nach dem Investitionsplan plausibel war. Insoweit ergibt sich im Rahmen der gemäß §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung zweifelsfrei, dass der Mittelverwendungskontrolle im vorliegenden Fall nur eine sehr eingeschränkte Schutzfunktion zukommen konnte. Denn § 2 Abs. 6 S. 2 TreuhandV. stellte für die Mittelfreigabe keine Prüfkriterien oder Kontrollschritte auf. Ebenso waren danach die Freigabe der Mittel und der Transfer der Gelder nach C nicht davon abhängig, dass die Fondsgesellschaft den Mittelbedarf und den Verwendungszweck durch Vorlage fälliger Rechnungen oder sonstiger Belege nachwies. Durch die Formulierung - „auf Abruf“ der Fondsgesellschaft - ging dies für Anlageinteressenten verständlich und eindeutig aus dem Treuhandvertrag hervor. Zu vergegenwärtigen ist auch, dass die Treuhandkommanditistin nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 6 S. 2 TreuhandV. zur Freigabe der Mittel „verpflichtet“ war. Unbeschadet dessen lag schon unter praktischen Gesichtspunkten für jeden Anleger auf der Hand, dass die Beklagte zu 1 in der Investitionsphase und zudem noch von Deutschland aus schon rein tatsächlich keinen wirksamen Schutz des Anlagekapitals gewährleisten konnte.
212Ein besonderer Schutz des Anlegerkapitals, etwa durch laufende Überprüfungen oder eine Abschlusskontrolle, wurde den Anlegern ebenfalls an keiner anderen Stelle des Treuhandvertrages zugesagt. Im Gegenteil war aus § 14 Abs. 2 und Abs. 4 TreuhandV. für Anlageinteressenten klar zu ersehen, dass die Treuhandkommanditistin keine Haftung dafür übernahm, dass die Geschäftsführer und Vertragspartner der Fondsgesellschaft die ihnen obliegenden Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen würden. Im Ergebnis findet damit das Vorbringen der Klägerin zu angeblich im Treuhandvertrag versprochenen Schutzmechanismen in dem gesamten Vertragswerk keinerlei Stütze, sondern wird vielmehr durch die maßgeblichen Bestimmungen widerlegt.
213Darüber hinaus wurde auch im Emissionsprospekt weder mit einer umfassenden Mittelverwendungskontrolle oder mit sonstigen besonderen Schutzmechanismen gegen eine missbräuchliche Verwendung des Anlagekapitals geworben noch wurde darin eine Mittelverwendungskontrolle überhaupt als ein besonderes, „für“ die Beteiligung sprechendes Investitionskriterium heraus gestellt.
214Anderes ergibt sich auch nicht aus der Formulierung in der Beitrittserklärung, ausweislich der der Mittelverwendungskontrolleur hinsichtlich des Agios nur Inkassostelle ist, die das Agio nach Rechnungsstellung an den „zentralen Anbieter“ weiterleiten wird. In Zusammenhang mit den übrigen Textpassagen und Bestimmungen im Treuhandvertrag, in denen Regelungen über eine Mittelverwendungskontrolle Erwähnung finden, ergibt sich im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung aus Empfängersicht gerade nicht der zwingende Rückschluss, dass ein Anleger mehr als die allein prospektierte Freigabe der Mittel entsprechend dem im Investitionsplan angeführten Verwendungszweck durch die Beklagte zu 1) zu erwarten hatte.
215V.
216Hinsichtlich der weiteren vom Kläger gerügten Prospektfehler und einer etwaigen Haftung aus Delikt wird vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil, mit denen eine Haftung insoweit abgelehnt worden ist, Bezug genommen. Die zweitinstanzlichen Ausführungen des Klägers geben insoweit keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.
217VI.
2181. Dem Kläger steht nach § 249 Abs. 1 BGB gegen die Beklagten zu 1 bis 5 als Gesamtschuldner zunächst ein Anspruch auf Erstattung seines Anlagekapitals inklusive Agio zu.
219Entgegen der zuletzt geäußerten Auffassung der Streithelferin zu 7 muss sich der Kläger dabei kein etwaiges Verschulden eines ihm die Anlage vermittelnden Beraters im Verhältnis zu den Gründungsgesellschaftern und den Prospektverantwortlichen als eigenes (Mit-)Verschulden zurechnen lassen. Eine Zurechnungsgrundlage ist weder dargetan noch ansatzweise ersichtlich. Falls weitere Anspruchsgegner in Betracht kommen sollten, hafteten diese neben den Beklagten als Gesamtschuldner.
2202. Zum Zwecke der Vorteilsausgleichung hat der Kläger den Beklagten zu 1 bis 5 seinerseits das Erlangte Zug um Zug herauszugeben. Dies betrifft die Treuhandbeteiligung am W VII. Insoweit ist die Abtretung aller Rechte und Ansprüche aus dieser Beteiligung ausreichend. Für die Abtretung seiner Rechte aus der Beteiligung hat der Kläger durch das mit der Klage abgegebene Angebot auf Übertragung alles seinerseits Erforderliche getan. Mit der Annahme befinden sich die Beklagten zu 1 bis 5 spätestens seit Klageerhebung in Verzug.
221Die Beklagten wenden sich zu Unrecht gegen die Formulierung der Zug um Zug anzubietenden Abtretung der Rechte aus der Fondsbeteiligung. Auf etwaige Beschränkungen der Übertragbarkeit im Gesellschaftsvertrag kommt es nicht an. Besteht die Kapitalanlage - wie hier - in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist, genügt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2012 – XI ZR 272/10, juris Rn. 11 f; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262 Rn. 29; Beschlüsse vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14 und vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1). Denn das Gegenrecht des Schädigers kann sich nur auf die Rechtsposition beziehen, die der geschädigte Kapitalanleger aufgrund der Zeichnung der - mittelbaren oder unmittelbaren - Fondsbeteiligung erworben hat (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14). Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. November 2007 - III ZR 214/06, juris Rn. 3, vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14 und vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1 mwN). Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung des Klägers auf die Beklagten stehen der angeordneten Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Diese Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen des geschädigten Klägers (vgl. BGH Beschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 286/11, juris Rn. 3 mwN).
2223. Neben dem Anspruch auf Rückzahlung des Anlagekapitals stehen dem Kläger (Prozess-)Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 ZPO zu.
2234. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Ersatz der vorprozessualen Kosten zu, da er insoweit einen Schaden nicht dargelegt hat. Er hat selbst bekundet, dass für die vorprozessualen Anwaltskosten seine Rechtsschutzversicherung aufgekommen sei. Eine Einziehungsermächtigung hat der Kläger nicht vorgetragen.
224VII.
225Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs.1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
226VIII.
227Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Dass eine Vielzahl von teilweise revisiblen Parallelverfahren anhängig ist, ist kein Kriterium für die Zulassung der Revision. Es handelt sich vielmehr um die Anwendung der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in tatrichterlicher Würdigung auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls (vgl. auch BGH, Urteil vom 16.09.2010 – III ZR 333/09).
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der beklagten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Schadensersatz wegen Prüfung und Bestätigung von Angaben eines Pro-
spekts, mit dem er für die Beteiligung an einer Kapitalanlagegesellschaft geworben wurde.
Der Kläger trat am 1. Dezember 1994 einer Treuhandgesellschaft bei, die ihrerseits eine Kommanditbeteiligung an der PublikumsKommanditgesellschaft "A. KG" hielt. Grundlage seiner Beitrittserklärung war ein von der Initiatorin herausgegebener zweiteiliger Prospekt. In diesem wurde der Fonds als Modell zur Finanzierung eines kompletten Abwasserentsorgungssystems für mehrere Gemeinden vorgestellt und einkommensstarken Anlegern zur Beteiligung empfohlen. Der Entsorgungsvertrag zwischen dem von den beteiligten Gemeinden gebildeten Abwasserzweckverband E. und der Fondsgesellschaft garantiere feste Ausschüttungen über die Laufzeit von 25 Jahren. In dem Prospekt hieß es unter der Überschrift "Prospektprüfung" :
"Wir haben eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Prüfung des vorliegenden Prospekts beauftragt. Sobald der Bericht über diese Prüfung fertiggestellt ist, sind wir bereit, diesen jedem ernsthaften Interessenten auf Anfrage zur Verfügung zu stellen."
Die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist die Beklagte. In deren Prüfbericht vom 23. November 1993 hieß es:
"Als Ergebnis unserer Prüfung können wir zusammenfassend feststellen , daß die Angaben des Prospekts vollständig und richtig sind entsprechend den uns vorgelegten Verträgen und Vertragsentwür-
fen und den uns erteilten Auskünften. Tatsachen sind zutreffend dargestellt, getroffene Annahmen sind plausibel und glaubhaft und Folgerungen sind aus den Tatsachen oder Annahmen rechnerisch und sachlich richtig entwickelt."
Mit dem Bau der Anlage war bereits im Dezember 1993 begonnen worden. Die Baukosten sollten teilweise durch den Abwasserzweckverband E. finanziert werden. Die Dimension der Anlage und die Finanzierung waren für 16 Gemeinden in B. konzipiert worden. Tatsächlich schlossen sich dem Abwasserzweckverband jedoch nur sieben Gemeinden an. Die erwarteten Zuwendungen und Darlehen der öffentlichen Hand blieben aus. Der Abwasserzweckverband leistete ab 1996 keine Zahlungen mehr an die Kommanditgesellschaft. Auch Ausschüttungen an die Fondsgesellschafter erfolgten seit 1996 nicht mehr.
Mit Urteil des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 1999 (3 U 5134/98) wurde auf die Klage eines anderen Anlegers hin die Initiatorin rechtskräftig zum Schadensersatz verurteilt. In den Urteilsgründen wurde ihr hauptsächlich vorgeworfen, die von den Behörden geäußerten Bedenken gegen das Projekt, das frühzeitige Ausscheiden der "Südgemeinden" und die daraus resultierende Überdimensionierung der Anlage nicht offengelegt zu haben. Die Anlage könne erst bei einer völlig illusorischen Abwassergebühr von 32,-- DM/cbm - der Durchschnittspreis betrage in Deutschland weniger als 5,-- DM/cbm - kostendeckend betrieben werden.
Der Kläger vertritt die Auffassung, die Beklagte hätte die geäußerte Erwartung öffentlicher Fördermittel überprüfen und die aufgrund der geringen Zahl teilnehmender Gemeinden gegebene Unschlüssigkeit und Unwirtschaftlichkeit des Gesamtkonzeptes erkennen müssen. Er verlangt deshalb die Erstattung der von ihm geleisteten Einlagesumme abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen (101.545,94 €) Zug um Zug gegen die Abtretung seiner Beteiligung an der Treuhandgesellschaft. Er hat am 20. November 1998 einen entsprechenden Mahnbescheid gegen die Beklagte beantragt, der am 11. Dezember 1998 erlassen und am 21. Dezember 1998 zugestellt worden ist.
Sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht haben die Klage unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung geprüft und wegen Verjährung abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger seine Klage weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung für denkbar gehalten, die Klage aber gleichwohl ohne nähere Prüfung des Anspruchs abgewiesen, weil dieser jedenfalls verjährt sei. Hierzu hat es ausgeführt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trete die Verjährung der Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne bei einer
gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, auch an einem geschlossenen Immobilienfonds , aufgrund analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG) in sechs Monaten ab Kenntnis des Anlegers vom Prospektfehler, spätestens aber in drei Jahren seit dem Erwerb der Kapitalanlage ein. Diese drei Jahre seien schon verstrichen gewesen, als der Kläger das verjährungsunterbrechende Mahnverfahren gegen die Beklagte eingeleitet habe. Zwar habe ein anderer Senat des Bundesgerichtshofs bei Bauherrenmodellen auf die Prospekthaftung die regelmäßige Verjährungsfrist von damals 30 Jahren angewandt. Diese Rechtsprechung könne aber nicht auf den streitgegenständlichen Immobilienfonds übertragen werden, weil dort die Interessenlage der Anteilserwerber gesellschaftsrechtlich geprägt und somit eine andere sei als bei den auf den Erwerb von Teileigentum gerichteten Bauherrenmodellen.
II. Wenngleich das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler Verjährung der Prospekthaftung angenommen hat, hält das Urteil der rechtlichen Nachprüfung doch nicht stand. Das Berufungsgericht hat übersehen, daß als Anspruchsgrundlage neben der Prospekthaftung auch der sogenannte Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Betracht kommt. Dieser verleiht im Falle eines fehlerhaften Wirtschaftsprüfergutachtens dem geschädigten Dritten einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen den Wirtschaftsprüfer, der nach § 51 a WPO in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung (a.F.) erst in fünf Jahren verjährt.
1. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann sich der Kläger auf den Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter im Revisionsverfahren berufen, obwohl er sich im Berufungsverfahren, den Gründen des erstinstanzlichen Urteils folgend, nur mit der Prospekthaftung der Beklagten auseinandergesetzt hat.
Im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil auf Rechtsfehler zu prüfen. Das Recht ist unter anderem verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht angewendet worden ist (§ 546 ZPO). Hat das Berufungsgericht eine Anspruchsgrundlage übersehen und daher nicht angewendet, so hat es auch dann rechtsfehlerhaft entschieden, wenn der Kläger diese Anspruchsgrundlage selbst nicht erkannt und sich deshalb nicht darauf berufen hatte. Die rechtliche Würdigung des tatsächlichen Parteivorbringens ist Aufgabe des Gerichts, das daher von Amts wegen sämtliche Anspruchsgrundlagen zu prüfen hat (BGH, Urt. v. 11.03.1997 - K ZR 44/95, ZIP 1997, 938 unter II; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., Einl. Rdn. 70).
Anders als die Beklagte meint, ändert daran auch die Pflicht des Berufungsklägers nichts, in seiner Berufungsbegründung die Umstände zu bezeichnen , aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Der Berufungsführer darf sich darauf beschränken, zu den Gründen Stellung zu nehmen, aus denen die Vorinstanz seine Klage abgewiesen hat (BGH, Urt. v. 20.02.1975 - VI ZR 183/74, NJW 1975, 1032 unter II 2). Eine derartige zulässige Beschränkung des Berufungsangriffs entbindet das Berufungsgericht jedoch nicht von seiner Pflicht, das vorinstanzliche Urteil auch auf solche Rechtsfehler zu prüfen - wie zum Beispiel eine übergangene Anspruchsgrundlage -, die der
Berufungskläger nicht erkannt hat. Die der Konzentration des Streitstoffs in der Berufungsinstanz dienende Anforderung an eine Berufungsbegründung, sich inhaltlich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinanderzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 04.10.1999 - II ZR 361/98, NJW 1999, 3784 unter II), führt nicht zu einer Einschränkung der umfassenden materiell-rechtlichen Prüfungspflicht des Berufungsgerichts.
2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist von einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auszugehen.
a) Neben dem gesetzlich geregelten Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), bei dem ein Dritter unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern , hat die Rechtsprechung den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter herausgebildet, bei dem der Anspruch auf die geschuldete Hauptleistung allein dem Gläubiger zusteht, der Dritte jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten, aber auch Hauptleistungspflichten, einbezogen ist, daß er bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können insbesondere Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft ein Gutachten oder eine gutachterliche Äußerung abgeben, wie etwa öffentlich best ellte und vereidigte Sachverständige, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater, Dritten haften, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäßen Gebrauch gemacht hat (st. Rspr. des BGH; z.B. Sen.Urt. BGHZ 145, 187, 197 und v. 20.04.2004 - X ZR 250/02 unter II 1 a, zur Veröffentlichung vorgesehen).
Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall vor, in dem eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Auftrag des Initiators den Werbeprospekt für eine Kapitalanlage geprüft und ihm Vollständigkeit und Richtigkeit, Plausibilität und Glaubhaftigkeit bescheinigt hat, wobei ihr bekannt war, daß ihr Prüfbericht den Interessenten vorgelegt werden sollte, um sie zu einer Einlage in die Fondsgesellschaft zu bewegen.
b) Die von der Rechtsprechung geforderte Schutzbedürftigkeit des Dritten ist gegeben. Sie kann fehlen, wenn der geschädigte Dritte eigene vertragliche Ansprüche, auch gegen andere Schuldner, z.B. den Gläubiger, hat, die denselben oder einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen, die er auf dem Weg über seine Einbeziehung in den Schutzbereich eines zwischen anderen geschlossenen Vertrages durchsetzen will (BGHZ 70, 327, 330; 129, 136, 169; 133, 168, 173, 176; Sen.Urt. v. 02.07.1996 - X ZR 104/94, NJW 1996, 2927 unter II 1 b; kritisch Schwarze, AcP 203 (2003), 348, 351, 353 f., 363, der für eine gesamtschuldnerische Haftung des Auftraggebers und des Sachverständigen eintritt). Hier kommt ein eigener vorvertraglicher Anspruch des Klägers in Betracht, nämlich ein Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung. Dieser richtet sich sowohl gegen die Initiatorin als Auftraggeber des Wirtschaftsprüfungsgutachtens als auch gegen die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Der Prospekthaftungsanspruch ist jedoch dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht gleichwertig, auch wenn er im vorliegenden Fall hinsichtlich des Inhalts der Leistungspflicht des Schuldners dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht nachstehen mag, weil in beiden Fällen der Schuldner aufgrund der Lebenserfahrung, daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich
geworden ist (BGHZ 123, 106, 114 und BGH, Urt. v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 unter III 3), verpflichtet ist, den geschädigten Prospektgläubiger bzw. Dritten so zu stellen, als hätte er die Anlage nie getätigt (Ersatz des negativen Interesses; vgl. für die Prospekthaftung Assmann in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 7 Rdn. 155).
(1) Die fehlende Gleichwertigkeit ergibt sich schon aus der unterschiedlichen Zielrichtung der beiden Rechtsinstitute. Die Prospekthaftung geht davon aus, daß im Interesse des Kapitalanlegerschutzes auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muß und daß zu diesem Zweck, weil der Emissionsprospekt in der Regel die einzige Informationsquelle für den Anlageinteressenten darstellt (BGHZ 77, 172, 176; 111, 314, 317), die Prospektverantwortlichen haftbar gemacht werden müssen (BGHZ 79, 337, 341). Die Prospekthaftung ist somit eine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit von Werbeaussagen. Demgegenüber ist die Haftung wegen eines fehlerhaften Gutachtens oder Prüfberichts aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Berufshaftung der Experten gegenüber Dritten, die auf dem besonderen Vertrauen beruht, das Experten aufgrund der von ihnen erwarteten beruflichen Sachkunde und persönlichen Zuverlässigkeit in Anspruch nehmen (vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 206 f., 220 ff., 232 ff., 243; Schwab, JuS 2002, 872, 876; Schwarze, AcP 203 (2003), 349, 357; MünchKomm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 105, 138). Bei fehlerhafter Prüfung von Prospektangaben haftet der Wirtschaftsprüfer aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter also weniger für die Richtigkeit dieser Angaben als dafür, daß er ihnen durch seinen Prüfbericht Unbedenklichkeit bescheinigt bzw. Glaubwürdigkeit verliehen und dadurch die von dem
fehlerhaften Prospekt ausgehende Gefahr für die Anlageinteressenten erhöht hat.
(2) Ferner kommt in Betracht, daß der Prospekthaftungsanspruch dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch deshalb nicht gleichwertig ist, weil er in erheblich kürzerer Frist verjährt. Die Prospekthaftung verjährt nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der der erkennende Senat sich anschließt, weil das Privileg der kurzen Verjährungsfrist mit der im Vergleich zur Deliktshaftung sehr weitreichenden Prospekthaftung korrespondiert (v. Morgen, NJW 1987, 474; Schießl, NJW 1987, 1684, 1685), ohne Rücksicht auf Kenntnis des Geschädigten in drei Jahren seit dessen Beitritt zu der Fonds- oder zu der zwischengeschalteten Treuhandgesellschaft. Dies gilt jedenfalls bei solchen Anlageprojekten, die nicht, wie Bauherrenmodelle , auf den Erwerb von Teileigentum an Grundstücken abzielen (BGHZ 83, 222, 224 ff.; BGH, Urt. v. 18.12.2000 - II ZR 84/99, NJW 2001, 1203 unter I). Es gilt auch für geschlossene Immobilienfonds (BGH, Urt. v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 unter I 1). Die Berechtigung der Annahme des Berufungsgerichts, das streitgegenständliche Abwasserentsorgungssystem könne zu den geschlossenen Immobilienfonds gezählt werden, mag dahinstehen. Jedenfalls handelt es sich nicht um ein auf den Erwerb von Teileigentum abzielendes Bauherrenmodell, auf das der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die damals dreißigjährige Regelverjährung angewandt hat (BGHZ 126, 166, 171 f.). Für den Prospekthaftungsanspruch des Klägers beträgt die Verjährungsfrist daher höchstens drei Jahre. Der Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hingegen verjährt nach § 51 a WPO a.F. grundsätzlich in fünf Jahren ab Entstehung des Anspruchs.
Diese berufsspezifische Verjährungsvorschrift greift ein, weil sich bei der Expertenhaftung Beginn und Dauer der Verjährung nach dem zwischen dem Auftraggeber und dem Experten zustande gekommenen Werkvertrag richten (MünchKomm./Gottwald, aaO Rdn. 132; Zugehör, NJW 2000, 1601, 1604). § 51 a WPO a.F. ist zwar mit Wirkung ab 1. Januar 2004 durch die regelmäßige Verjährung nach § 195 BGB ersetzt worden. Für vor diesem Tag abgeschlossene Verjährungstatbestände gilt aber weiterhin § 51 a WPO a.F. (§ 139 b Abs. 2 Satz 2 WPO).
3. Der Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter tritt auch nicht hinter der Prospekthaftung zurück.
Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht alles dafür, daß Prospekt- und Expertenhaftung zwei verschiedene Formen der Ersatzhaftung darstellen, die eine unterschiedliche Zielsetzung aufweisen, verschiedene Gegenstände und auf unterschiedlichen Grundlagen beruhen, so daß für einen wechselseitigen Ausschluß kein Grund erkennbar ist.
(a) Sinn und Zweck der Prospekthaftung sind der Schutz der Kapitalanleger , in deren Interesse auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muß. Zu diesem Zweck müssen für unzutreffende oder irreführende Angaben im Emissionsprospekt nicht nur die am Vertragsschluß Beteiligten oder diejenigen haften, die einen auf ihre Person bezogenen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hätten, sondern auch die Initiatoren, Gestalter und Gründer der Anlagege-
sellschaft und die sogenannten Hintermänner. Dogmatisch hat der Bundesgerichtshof dabei die Grundsätze der Vertrauenshaftung des Vertreters oder Sachwalters für Verschulden bei den Vertragsverhandlungen dahin weiterentwickeln wollen, daß Grundlage dieser Haftung kein persönliches Vertrauen sein muß, sondern daß das Vertrauen auch auf einer besonderen Fachkunde oder auf einer hervorgehobenen wirtschaftlichen Stellung beruhen kann (sogenanntes typisiertes Vertrauen, vgl. BGHZ 79, 337, 341; 83, 222, 223 f.). Diese Haftung ist dann auf die sogenannten Garanten des Prospekts (Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer) erstreckt worden, auch soweit sie die Prospektangaben lediglich geprüft haben (BGHZ 77, 172, 177). Ziel der Prospekthaftung ist also der Schutz der Kapitalanleger vor unrichtigen Prospektangaben , und dogmatischer Ausgangspunkt ist, auch bei Garanten, die - typisierte - Vertrauenshaftung.
(b) Demgegenüber soll der Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Personen schützen, die durch die Leistung des Schuldners gefährdet werden. Dogmatisch wird der Ausgangsvertrag wegen seiner notwendigen Drittbeziehung dahin verstanden, daß die Vertragspartner den Dritten in den Schutzbereich der vertraglichen Neben- oder Hauptpflichten einbezogen haben (BGHZ 56, 269, 273; BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355 unter 11). Grundlage dieser Haftung ist danach die Erweiterung der die Vertragspartner treffenden vertraglichen Schutzpflichten zugunsten des Dritten, dem gegenüber die Parteien die gleichen Schutzund Sorgfaltspflichten beachten müssen wie untereinander.
4. Der Schadensersatzanspruch des Klägers aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist nicht verjährt.
a) Der Anspruch ist frühestens entstanden, als der Kläger am 1. Dezember 1994 der Treuhandgesellschaft beitrat, so daß die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 51 a WPO a.F. nicht vor dem 30. November 1999 ablaufen konnte. Der Kläger hat aber schon am 20. November 1998 die Verjährung durch Einreichung seines Antrags auf Erlaß eines Mahnbescheides unterbrochen. Der Mahnbescheid wurde, wenngleich erst am 21. Dezember 1998, so doch "demnächst" im Sinne des Gesetzes zugestellt, weil die Verzögerung durch die gerichtliche Bearbeitung verursacht wurde (§ 209 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 270 Abs. 3 ZPO, jeweils in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung).
b) Die kurze Verjährung der Prospekthaftung hat auch nicht etwa Vorrang vor der längeren beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.
(1) Grundsätzlich verjährt jeder Anspruch selbständig nach seiner eigenen Verjährungsregelung. Die kurze Verjährung hat nur dann Vorrang, wenn sie nach ihrem Schutzzweck auch die konkurrierenden Ansprüche erfassen will (BGHZ 116, 297, 300). Das ist der Fall, wenn die Befugnis des Gläubigers, nach Verjährung des einen Anspruchs auf die aus demselben Sachverhalt hergeleiteten anderen Ansprüche mit längerer Verjährung ausweichen zu können, den Zweck der besonders kurz bemessenen Verjährungsfrist vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würde (BGHZ 66, 315, 319). So liegt es hier nicht. Die berufsspezifische längere Verjährung der Ansprüche
gegen Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte betrifft nur einige der in Frage kommenden Prospekthaftenden, nämlich die sogenannten Garanten. Die kurze dreijährige Verjährung der Gründer, Initiatoren, Gestalter und Hintermänner der Gesellschaft bleibt bestehen.
(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten gebietet auch der Umstand, daß bei Anwendung der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 51 a WPO a.F. der Garant schärfer haftet als der Initiator, nicht den Vorrang der kurzen Verjährung. Zwar ist für die Falschangaben im Prospekt primär der Initiator verantwortlich. Die Expertenhaftung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hat jedoch, wie bereits dargelegt, einen anderen Grund als die Prospekthaftung , nämlich die Inanspruchnahme eines besonderen, auf der Annahme von Fachkunde und persönlicher Zuverlässigkeit beruhenden Vertrauens, kraft dessen der Experte die Überzeugungswirkung des Prospekts auf die Anlageinteressenten gesteigert und somit einen selbständigen, über den reinen Inhalt der Prospektaussagen hinausgehenden Beitrag zur Beeinflussung der Interessenten geleistet hat. Hat er aber das ihm entgegengebrachte berufsspezifische Vertrauen ausgenutzt, so muß ihn auch seine berufliche Haftung einschließlich einer etwaigen berufsspezifischen Verjährungsregelung treffen. Deshalb ist keine Notwendigkeit für eine Angleichung der Haftung des Wirtschaftsprüfers, der seine Berufspflichten bei der Prüfung eines Prospekts verletzt hat, an die mildere Prospekthaftung des Initiators ersichtlich. Gegen eine Angleichung spricht auch, daß der Bundesgerichtshof es bereits abgelehnt hat, die kurze Verjährung der Prospekthaftung auf konkurrierende Ersatzansprüche gegen solche Prospektverantwortlichen auszudehnen, die mit dem Anlageinteressenten unter Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens verhandelt haben (BGHZ
83, 222, 227; BGH, Urt. v. 27.06.1984 - IVa ZR 321/82, NJW 1984, 2524 unter III, und v. 01.10.1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380 unter II 5). Das muß auch für Experten gelten, die zwar keine persönlichen Verhandlungen geführt, aber kraft ihres überlegenen Fachwissens ebenfalls besonderes Vertrauen in Anspruch genommen haben.
(3) Schließlich besteht auch kein Grund, den Sachverständigen, der einen Anlageprospekt prüft, im Vergleich zu demjenigen, der unmittelbar den Geschäftsgegenstand, beispielsweise ein Grundstück, bewertet, haftungsmäßig durch eine kürzere Verjährung zu privilegieren. Insbesondere wird dies nicht durch den Umstand gerechtfertigt, daß bei der Prospektprüfung in der Regel eine Vielzahl von Geschädigten in Betracht kommt. Denn der Sachverständige haftet immer nur bis zum Wert des im Vertrauen auf seine Expertise getätigten Geschäfts. Wird dieses nicht von einem einzigen Dritten, sondern von mehreren oder auch einer Vielzahl von Anlegern getätigt, so erhöht dieser Umstand nur die Zahl der Schadensersatzgläubiger des Sachverständigen, nicht aber den Umfang des von ihm geschuldeten Schadensersatzes und damit nicht sein Risiko (Sen.Urt. v. 20.04.2004 - X ZR 250/02, zur Veröffentlichung vorgesehen, unter II 1 c, in Abgrenzung von BGHZ 138, 257, 262).
III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da noch tatrichterliche Feststellungen zu Grund und Höhe des Anspruchs erforderlich sind, kann der Senat nicht selbst entscheiden, sondern muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverweisen. Dieses wird gegebenenfalls zum einen noch die streitige Frage zu klären haben, ob der Prüfbericht der Beklagten objektiv fehlerhaft war. Das Berufungsgericht hat zwar ein
Prüfungsverschulden der Beklagten bejaht, jedoch mit dem Vorbehalt, daß die vom Kammergericht im Prozeß gegen die Initiatorin festgestellten Fehler zutreffen. Bisher hat das Berufungsgericht also weder eine eigene Fehlerfeststellung getroffen, noch sich die des Kammergerichts zueigen gemacht. Das Berufungsgericht muß ferner prüfen, ob die Prospektprüfung der Beklagten für den
Anlageentschluß des Klägers ursächlich war. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte dem Kläger dem Grunde nach aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schadensersatz schuldet, wird es weiter feststellen müssen, ob und in welcher Höhe dem Kläger ein Schaden entstanden ist.
Melullis Jestaedt Scharen
Ambrosius Asendorf
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Kläger Die machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie am 29. September 2004 zeichneten.
- 2
- Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag ein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt insbesondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. … (3) Zahlungen aus dem Sonderkonto dürfen nur entweder zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft oder zur Ausreichung von Darlehen geleistet werden. Zahlungen zur Ausreichung eines Darlehens dürfen nur geleistet werden, wenn… … § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesellschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen. …"
- 3
- Die Mittelverwendungskontrolle sollte nach dem Prospekt von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer durchgeführt werden, der "aus standesrechtlichen Gründen" nicht genannt wurde.
- 4
- Der Beklagte wurde im März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur gewonnen. Er erstellte zudem ein Prospektprüfungsgutachten. Für das Sonderkonto , auf das die Anleger ihre Gesellschaftereinlagen einzahlten, war er gesamtvertretungsberechtigt. Drei der geschäftsführenden Gesellschafter waren demgegenüber einzeln zeichnungsbefugt. Erst nach dem 1. Dezember 2004 wurden deren Zeichnungsrechte dahingehend geändert, dass sie nur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnten.
- 5
- Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlage abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung weiteren Liquidationserlöses sowie die Feststellung, dass der Beklagte sie von sämtlichen Verpflichtungen aus der Beteiligung freizustellen habe.
- 6
- Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.
Entscheidungsgründe
- 7
- Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
I.
- 8
- Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Ansprüche der Kläger aus Prospekthaftung aus. Der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewesen und habe auch kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen.
- 9
- Die Kläger hätten gegen den Beklagten auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 311 Abs. 2, 3 BGB wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten. Der Beklagte sei lediglich verpflichtet gewesen, künftige Anleger über ihm bekannte oder sich ihm aufdrängende Auffälligkeiten zu informieren. Eine Aufklärungspflicht habe insbesondere nicht bezüglich der Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto bestanden. Zwar sei dieses mangels einer Vereinbarung mit der Bank, dass Verfügungen nur unter Mitwirkung des Beklagten zulässig sein sollten, nicht vertragsgerecht eingerichtet worden. Jedoch hätten die Kläger nicht den Nachweis erbracht, dass dem Beklagten dies zum Zeitpunkt ihres Beitritts zum Fonds bekannt gewesen sei oder es sich ihm hätte aufdrängen müssen. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, künftige Anleger darauf hinzuweisen, dass er nicht überprüft habe, ob ein dem Mittelverwendungskontrollvertrag entsprechendes Sonderkonto eingerichtet worden sei. Dem Vertrag sei eine diesbezügliche Kontrollpflicht nicht zu entnehmen. Ansprüche aus einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Abwicklung des Mittelverwendungskontrollvertrags schieden aus, da sie nicht auf den von den Klägern begehrten Ersatz des Zeichnungsschadens gerichtet seien. Schließlich kämen auch Ansprüche auf deliktsrechtlicher Grundlage nicht in Betracht.
II.
- 10
- Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Senat hat mit seinem Urteil vom 19. November 2009 (III ZR 109/08 - ZIP 2009, 2449), das denselben Beklagten, denselben Fonds, denselben Mittelverwendungskontrollvertrag und einen auch ansonsten im Wesentlichen gleich gelagerten Sachverhalt betraf, die Pflichten des Beklagten in entscheidenden Punkten abweichend beurteilt. Danach gilt zusammengefasst Folgendes:
- 11
- 1. a) Den Beklagten traf nach dem Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle (MVKV) gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu überprüfen, ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV genannten Kriterien übereinstimmten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hatte sich der Beklagte zu vergewissern, dass sämtliche Verfügungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren (Senat aaO S. 2450 Rn. 17 ff). Dies folgt aus dem Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrags.
- 12
- Die vom Beklagten übernommene Funktion bestand darin, die Anleger davor zu schützen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter Zahlungen von dem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die in § 1 Abs. 3 MVKV genannten Voraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erfüllen zu können, musste er sicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle über den Mittelabfluss auch tatsächlich ausüben konnte. Da ein Konto, über das nur unter Mitwirkung des Beklagten verfügt werden konnte, eine zentrale Bedingung des Mittelverwendungskontrollvertrags darstellte und Voraussetzung für die effektive Verwirklichung seines Schutzzwecks war, durfte er nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die für das Sonderkonto bestehenden Zeichnungsbefugnisse den Anforderungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV entsprachen. Der Beklagte musste, wenn nicht schon Manipulationen der Fondsgesellschaft, so doch aber jedenfalls gewärtigen, dass es bei der Einrichtung des Sonderkontos infolge von Unachtsamkeiten oder Irrtümern auf Seiten der Bank oder der Fondsgesellschaft zu Fehlern bei der Einräumung der Zeichnungsrechte kommen konnte.
- 13
- Hiernach oblag dem Beklagten die Überprüfung, ob die geschäftsführenden Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich für das Sonderkonto verfügungsberechtigt waren. Diese Prüfungspflicht bestand zu dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage "einsatzbereit" war (Senat aaO S. 2451 Rn. 26). Die Mittelverwendungskontrolle musste naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten.
- 14
- b) Allerdings beschränkten sich die Pflichten des Beklagten nicht auf diese Überprüfung und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung der Mängel hinzuwirken. Gegenüber Anlegern, die dem Fonds nach Aufnahme seiner Tätigkeit beitraten, war der Beklagte darüber hinaus verpflichtet, in geeigneter Weise darauf hinzuweisen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte (vgl. Senat aaO S. 2451 f Rn. 29 f). Er konnte nicht ausschließen, dass es bereits vor dem Beitritt § 1 Abs. 3 MVKV widersprechende Auszahlungen von dem Sonderkonto gegeben hatte, durch die das Gesellschaftsvermögen - auch zum Nachteil der künftig beitretenden Gesellschafter - fortwirkend vermindert worden war. In dieser Situation hätte der Beklagte seinen vorvertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Beitrittsinteressenten nicht allein dadurch genügt, für eine ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle in der Zukunft Sorge zu tragen. Da eine zweckwidrige Minderung des Gesellschaftsvermögens bereits eingetreten sein konnte, hätte er nach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds vielmehr unverzüglich zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte. Er hätte deshalb auf eine Änderung des Prospekts drängen müssen und Anleger, die vor einer derartigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in geeigneter anderer Weise unterrichten müssen.
- 15
- Der Senat verkennt nicht, dass es für den Beklagten - anders als in den Fällen, in denen ein Treuhandkommanditist zum Mittelverwendungskontrolleur bestimmt ist und daher zwangsläufig in unmittelbaren Kontakt zu den beitrittswilligen Anlegern tritt - durchaus mit Mühen verbunden gewesen wäre, die Anlageinteressenten rechtzeitig vor Tätigung der Anlage zu informieren. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch davon auszugehen, dass dem Beklagten zumutbare und hinreichend erfolgversprechende Mittel zur Verfügung standen. So hätte er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse über die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle informieren können. Es wird Sache des Beklagten sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erfüllung dieser Informationspflichten nicht möglich war.
- 16
- c) Ein sich aus der Verletzung dieser Pflicht ergebender Anspruch der Anleger gegen den Beklagten ist auf Ersatz des so genannten Zeichnungsschadens gerichtet (Senat aaO S. 2452 Rn. 33 ff).
- 17
- d) Seine Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz scheitert nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam (Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08 - ZIP 2009, 2446, 2447 f Rn. 11 ff).
- 18
- 2. Da noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO).
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 24.07.2007 - 22 O 16439/06 -
OLG München, Entscheidung vom 16.12.2008 - 18 U 4376/07 -
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Beklagte zu 1 hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Streitwert: bis 155.000 €.
Gründe:
- 1
- Nichtzulassungsbeschwerde Die des Beklagten zu 1 ist unbegründet. Nachdem der Senat in den Parallelverfahren III ZR 108/08 und III ZR 109/08, denen im Wesentlichen gleich gelagerte Sachverhalte zu Grunde lagen, mit Urteilen vom 19. November 2009 (ZIP 2009, 2446 und 2449) die von der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen, soweit sie entscheidungserheblich sind, zum Nachteil des Beklagten zu 1 beantwortet hat, ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) erforderlich.
- 2
- Nach diesen Entscheidungen gilt zusammengefasst Folgendes:
- 3
- Den Beklagten zu 1 traf nach dem Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle (MVKV) gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu überprüfen, ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV genannten Kriterien übereinstimmten. Er hatte sich deshalb insbesondere zu vergewissern, dass sämtliche Verfügungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren (III ZR 109/08 - ZIP 2009, 2449, 2450 Rn. 17 ff). Allerdings beschränkten sich die Pflichten des Beklagten zu 1 nicht auf diese Überprüfung und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung der Mängel hinzuwirken. Gegenüber Anlegern, die - wie die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger - dem Fonds nach Aufnahme seiner Tätigkeit beitraten, war der Beklagte zu 1 darüber hinaus verpflichtet, in geeigneter Weise darauf hinzuweisen , dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte (aaO S. 2451 Rn. 29). Bei Verletzung dieser Pflicht haftet der Beklagte zu 1 auf den so genannten Zeichnungsschaden (aaO S. 2452 Rn. 33). Seine Haftung scheitert nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam (III ZR 108/08 - ZIP 2009, 2446, 2447 f Rn. 11 ff).
- 4
- Das Berufungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen diese Grundsätze angewandt. Soweit der Senat in dem Verfahren III ZR 109/08 dem Beklagten zu 1 vorbehalten hat, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erfüllung seiner Informationspflichten nicht möglich war (aaO S. 2452 Rn. 30), liegt hier - anders als in jenem Streitfall - eine Feststellung des Berufungsgerichts zu diesem Gesichtspunkt vor. Dieses hat ausgeführt, dem Beklagten zu 1 sei es (als ultima ratio) möglich gewesen, sich an die wirtschaftliche Fachpresse mit der Information zu wenden, dass bei dem Fonds eine durchgehende prospektgemäße Mittelverwendungskontrolle nicht sichergestellt sei. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 06.12.2007 - 3 O 16194/06 -
OLG München, Entscheidung vom 03.02.2009 - 5 U 1738/08 -
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der beklagten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Schadensersatz wegen Prüfung und Bestätigung von Angaben eines Pro-
spekts, mit dem er für die Beteiligung an einer Kapitalanlagegesellschaft geworben wurde.
Der Kläger trat am 1. Dezember 1994 einer Treuhandgesellschaft bei, die ihrerseits eine Kommanditbeteiligung an der PublikumsKommanditgesellschaft "A. KG" hielt. Grundlage seiner Beitrittserklärung war ein von der Initiatorin herausgegebener zweiteiliger Prospekt. In diesem wurde der Fonds als Modell zur Finanzierung eines kompletten Abwasserentsorgungssystems für mehrere Gemeinden vorgestellt und einkommensstarken Anlegern zur Beteiligung empfohlen. Der Entsorgungsvertrag zwischen dem von den beteiligten Gemeinden gebildeten Abwasserzweckverband E. und der Fondsgesellschaft garantiere feste Ausschüttungen über die Laufzeit von 25 Jahren. In dem Prospekt hieß es unter der Überschrift "Prospektprüfung" :
"Wir haben eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Prüfung des vorliegenden Prospekts beauftragt. Sobald der Bericht über diese Prüfung fertiggestellt ist, sind wir bereit, diesen jedem ernsthaften Interessenten auf Anfrage zur Verfügung zu stellen."
Die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist die Beklagte. In deren Prüfbericht vom 23. November 1993 hieß es:
"Als Ergebnis unserer Prüfung können wir zusammenfassend feststellen , daß die Angaben des Prospekts vollständig und richtig sind entsprechend den uns vorgelegten Verträgen und Vertragsentwür-
fen und den uns erteilten Auskünften. Tatsachen sind zutreffend dargestellt, getroffene Annahmen sind plausibel und glaubhaft und Folgerungen sind aus den Tatsachen oder Annahmen rechnerisch und sachlich richtig entwickelt."
Mit dem Bau der Anlage war bereits im Dezember 1993 begonnen worden. Die Baukosten sollten teilweise durch den Abwasserzweckverband E. finanziert werden. Die Dimension der Anlage und die Finanzierung waren für 16 Gemeinden in B. konzipiert worden. Tatsächlich schlossen sich dem Abwasserzweckverband jedoch nur sieben Gemeinden an. Die erwarteten Zuwendungen und Darlehen der öffentlichen Hand blieben aus. Der Abwasserzweckverband leistete ab 1996 keine Zahlungen mehr an die Kommanditgesellschaft. Auch Ausschüttungen an die Fondsgesellschafter erfolgten seit 1996 nicht mehr.
Mit Urteil des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 1999 (3 U 5134/98) wurde auf die Klage eines anderen Anlegers hin die Initiatorin rechtskräftig zum Schadensersatz verurteilt. In den Urteilsgründen wurde ihr hauptsächlich vorgeworfen, die von den Behörden geäußerten Bedenken gegen das Projekt, das frühzeitige Ausscheiden der "Südgemeinden" und die daraus resultierende Überdimensionierung der Anlage nicht offengelegt zu haben. Die Anlage könne erst bei einer völlig illusorischen Abwassergebühr von 32,-- DM/cbm - der Durchschnittspreis betrage in Deutschland weniger als 5,-- DM/cbm - kostendeckend betrieben werden.
Der Kläger vertritt die Auffassung, die Beklagte hätte die geäußerte Erwartung öffentlicher Fördermittel überprüfen und die aufgrund der geringen Zahl teilnehmender Gemeinden gegebene Unschlüssigkeit und Unwirtschaftlichkeit des Gesamtkonzeptes erkennen müssen. Er verlangt deshalb die Erstattung der von ihm geleisteten Einlagesumme abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen (101.545,94 €) Zug um Zug gegen die Abtretung seiner Beteiligung an der Treuhandgesellschaft. Er hat am 20. November 1998 einen entsprechenden Mahnbescheid gegen die Beklagte beantragt, der am 11. Dezember 1998 erlassen und am 21. Dezember 1998 zugestellt worden ist.
Sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht haben die Klage unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung geprüft und wegen Verjährung abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger seine Klage weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung für denkbar gehalten, die Klage aber gleichwohl ohne nähere Prüfung des Anspruchs abgewiesen, weil dieser jedenfalls verjährt sei. Hierzu hat es ausgeführt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trete die Verjährung der Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne bei einer
gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, auch an einem geschlossenen Immobilienfonds , aufgrund analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG) in sechs Monaten ab Kenntnis des Anlegers vom Prospektfehler, spätestens aber in drei Jahren seit dem Erwerb der Kapitalanlage ein. Diese drei Jahre seien schon verstrichen gewesen, als der Kläger das verjährungsunterbrechende Mahnverfahren gegen die Beklagte eingeleitet habe. Zwar habe ein anderer Senat des Bundesgerichtshofs bei Bauherrenmodellen auf die Prospekthaftung die regelmäßige Verjährungsfrist von damals 30 Jahren angewandt. Diese Rechtsprechung könne aber nicht auf den streitgegenständlichen Immobilienfonds übertragen werden, weil dort die Interessenlage der Anteilserwerber gesellschaftsrechtlich geprägt und somit eine andere sei als bei den auf den Erwerb von Teileigentum gerichteten Bauherrenmodellen.
II. Wenngleich das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler Verjährung der Prospekthaftung angenommen hat, hält das Urteil der rechtlichen Nachprüfung doch nicht stand. Das Berufungsgericht hat übersehen, daß als Anspruchsgrundlage neben der Prospekthaftung auch der sogenannte Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Betracht kommt. Dieser verleiht im Falle eines fehlerhaften Wirtschaftsprüfergutachtens dem geschädigten Dritten einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen den Wirtschaftsprüfer, der nach § 51 a WPO in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung (a.F.) erst in fünf Jahren verjährt.
1. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann sich der Kläger auf den Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter im Revisionsverfahren berufen, obwohl er sich im Berufungsverfahren, den Gründen des erstinstanzlichen Urteils folgend, nur mit der Prospekthaftung der Beklagten auseinandergesetzt hat.
Im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil auf Rechtsfehler zu prüfen. Das Recht ist unter anderem verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht angewendet worden ist (§ 546 ZPO). Hat das Berufungsgericht eine Anspruchsgrundlage übersehen und daher nicht angewendet, so hat es auch dann rechtsfehlerhaft entschieden, wenn der Kläger diese Anspruchsgrundlage selbst nicht erkannt und sich deshalb nicht darauf berufen hatte. Die rechtliche Würdigung des tatsächlichen Parteivorbringens ist Aufgabe des Gerichts, das daher von Amts wegen sämtliche Anspruchsgrundlagen zu prüfen hat (BGH, Urt. v. 11.03.1997 - K ZR 44/95, ZIP 1997, 938 unter II; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., Einl. Rdn. 70).
Anders als die Beklagte meint, ändert daran auch die Pflicht des Berufungsklägers nichts, in seiner Berufungsbegründung die Umstände zu bezeichnen , aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Der Berufungsführer darf sich darauf beschränken, zu den Gründen Stellung zu nehmen, aus denen die Vorinstanz seine Klage abgewiesen hat (BGH, Urt. v. 20.02.1975 - VI ZR 183/74, NJW 1975, 1032 unter II 2). Eine derartige zulässige Beschränkung des Berufungsangriffs entbindet das Berufungsgericht jedoch nicht von seiner Pflicht, das vorinstanzliche Urteil auch auf solche Rechtsfehler zu prüfen - wie zum Beispiel eine übergangene Anspruchsgrundlage -, die der
Berufungskläger nicht erkannt hat. Die der Konzentration des Streitstoffs in der Berufungsinstanz dienende Anforderung an eine Berufungsbegründung, sich inhaltlich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinanderzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 04.10.1999 - II ZR 361/98, NJW 1999, 3784 unter II), führt nicht zu einer Einschränkung der umfassenden materiell-rechtlichen Prüfungspflicht des Berufungsgerichts.
2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist von einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auszugehen.
a) Neben dem gesetzlich geregelten Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), bei dem ein Dritter unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern , hat die Rechtsprechung den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter herausgebildet, bei dem der Anspruch auf die geschuldete Hauptleistung allein dem Gläubiger zusteht, der Dritte jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten, aber auch Hauptleistungspflichten, einbezogen ist, daß er bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können insbesondere Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft ein Gutachten oder eine gutachterliche Äußerung abgeben, wie etwa öffentlich best ellte und vereidigte Sachverständige, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater, Dritten haften, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäßen Gebrauch gemacht hat (st. Rspr. des BGH; z.B. Sen.Urt. BGHZ 145, 187, 197 und v. 20.04.2004 - X ZR 250/02 unter II 1 a, zur Veröffentlichung vorgesehen).
Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall vor, in dem eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Auftrag des Initiators den Werbeprospekt für eine Kapitalanlage geprüft und ihm Vollständigkeit und Richtigkeit, Plausibilität und Glaubhaftigkeit bescheinigt hat, wobei ihr bekannt war, daß ihr Prüfbericht den Interessenten vorgelegt werden sollte, um sie zu einer Einlage in die Fondsgesellschaft zu bewegen.
b) Die von der Rechtsprechung geforderte Schutzbedürftigkeit des Dritten ist gegeben. Sie kann fehlen, wenn der geschädigte Dritte eigene vertragliche Ansprüche, auch gegen andere Schuldner, z.B. den Gläubiger, hat, die denselben oder einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen, die er auf dem Weg über seine Einbeziehung in den Schutzbereich eines zwischen anderen geschlossenen Vertrages durchsetzen will (BGHZ 70, 327, 330; 129, 136, 169; 133, 168, 173, 176; Sen.Urt. v. 02.07.1996 - X ZR 104/94, NJW 1996, 2927 unter II 1 b; kritisch Schwarze, AcP 203 (2003), 348, 351, 353 f., 363, der für eine gesamtschuldnerische Haftung des Auftraggebers und des Sachverständigen eintritt). Hier kommt ein eigener vorvertraglicher Anspruch des Klägers in Betracht, nämlich ein Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung. Dieser richtet sich sowohl gegen die Initiatorin als Auftraggeber des Wirtschaftsprüfungsgutachtens als auch gegen die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Der Prospekthaftungsanspruch ist jedoch dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht gleichwertig, auch wenn er im vorliegenden Fall hinsichtlich des Inhalts der Leistungspflicht des Schuldners dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht nachstehen mag, weil in beiden Fällen der Schuldner aufgrund der Lebenserfahrung, daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich
geworden ist (BGHZ 123, 106, 114 und BGH, Urt. v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 unter III 3), verpflichtet ist, den geschädigten Prospektgläubiger bzw. Dritten so zu stellen, als hätte er die Anlage nie getätigt (Ersatz des negativen Interesses; vgl. für die Prospekthaftung Assmann in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 7 Rdn. 155).
(1) Die fehlende Gleichwertigkeit ergibt sich schon aus der unterschiedlichen Zielrichtung der beiden Rechtsinstitute. Die Prospekthaftung geht davon aus, daß im Interesse des Kapitalanlegerschutzes auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muß und daß zu diesem Zweck, weil der Emissionsprospekt in der Regel die einzige Informationsquelle für den Anlageinteressenten darstellt (BGHZ 77, 172, 176; 111, 314, 317), die Prospektverantwortlichen haftbar gemacht werden müssen (BGHZ 79, 337, 341). Die Prospekthaftung ist somit eine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit von Werbeaussagen. Demgegenüber ist die Haftung wegen eines fehlerhaften Gutachtens oder Prüfberichts aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Berufshaftung der Experten gegenüber Dritten, die auf dem besonderen Vertrauen beruht, das Experten aufgrund der von ihnen erwarteten beruflichen Sachkunde und persönlichen Zuverlässigkeit in Anspruch nehmen (vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 206 f., 220 ff., 232 ff., 243; Schwab, JuS 2002, 872, 876; Schwarze, AcP 203 (2003), 349, 357; MünchKomm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 105, 138). Bei fehlerhafter Prüfung von Prospektangaben haftet der Wirtschaftsprüfer aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter also weniger für die Richtigkeit dieser Angaben als dafür, daß er ihnen durch seinen Prüfbericht Unbedenklichkeit bescheinigt bzw. Glaubwürdigkeit verliehen und dadurch die von dem
fehlerhaften Prospekt ausgehende Gefahr für die Anlageinteressenten erhöht hat.
(2) Ferner kommt in Betracht, daß der Prospekthaftungsanspruch dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch deshalb nicht gleichwertig ist, weil er in erheblich kürzerer Frist verjährt. Die Prospekthaftung verjährt nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der der erkennende Senat sich anschließt, weil das Privileg der kurzen Verjährungsfrist mit der im Vergleich zur Deliktshaftung sehr weitreichenden Prospekthaftung korrespondiert (v. Morgen, NJW 1987, 474; Schießl, NJW 1987, 1684, 1685), ohne Rücksicht auf Kenntnis des Geschädigten in drei Jahren seit dessen Beitritt zu der Fonds- oder zu der zwischengeschalteten Treuhandgesellschaft. Dies gilt jedenfalls bei solchen Anlageprojekten, die nicht, wie Bauherrenmodelle , auf den Erwerb von Teileigentum an Grundstücken abzielen (BGHZ 83, 222, 224 ff.; BGH, Urt. v. 18.12.2000 - II ZR 84/99, NJW 2001, 1203 unter I). Es gilt auch für geschlossene Immobilienfonds (BGH, Urt. v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 unter I 1). Die Berechtigung der Annahme des Berufungsgerichts, das streitgegenständliche Abwasserentsorgungssystem könne zu den geschlossenen Immobilienfonds gezählt werden, mag dahinstehen. Jedenfalls handelt es sich nicht um ein auf den Erwerb von Teileigentum abzielendes Bauherrenmodell, auf das der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die damals dreißigjährige Regelverjährung angewandt hat (BGHZ 126, 166, 171 f.). Für den Prospekthaftungsanspruch des Klägers beträgt die Verjährungsfrist daher höchstens drei Jahre. Der Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hingegen verjährt nach § 51 a WPO a.F. grundsätzlich in fünf Jahren ab Entstehung des Anspruchs.
Diese berufsspezifische Verjährungsvorschrift greift ein, weil sich bei der Expertenhaftung Beginn und Dauer der Verjährung nach dem zwischen dem Auftraggeber und dem Experten zustande gekommenen Werkvertrag richten (MünchKomm./Gottwald, aaO Rdn. 132; Zugehör, NJW 2000, 1601, 1604). § 51 a WPO a.F. ist zwar mit Wirkung ab 1. Januar 2004 durch die regelmäßige Verjährung nach § 195 BGB ersetzt worden. Für vor diesem Tag abgeschlossene Verjährungstatbestände gilt aber weiterhin § 51 a WPO a.F. (§ 139 b Abs. 2 Satz 2 WPO).
3. Der Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter tritt auch nicht hinter der Prospekthaftung zurück.
Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht alles dafür, daß Prospekt- und Expertenhaftung zwei verschiedene Formen der Ersatzhaftung darstellen, die eine unterschiedliche Zielsetzung aufweisen, verschiedene Gegenstände und auf unterschiedlichen Grundlagen beruhen, so daß für einen wechselseitigen Ausschluß kein Grund erkennbar ist.
(a) Sinn und Zweck der Prospekthaftung sind der Schutz der Kapitalanleger , in deren Interesse auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muß. Zu diesem Zweck müssen für unzutreffende oder irreführende Angaben im Emissionsprospekt nicht nur die am Vertragsschluß Beteiligten oder diejenigen haften, die einen auf ihre Person bezogenen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hätten, sondern auch die Initiatoren, Gestalter und Gründer der Anlagege-
sellschaft und die sogenannten Hintermänner. Dogmatisch hat der Bundesgerichtshof dabei die Grundsätze der Vertrauenshaftung des Vertreters oder Sachwalters für Verschulden bei den Vertragsverhandlungen dahin weiterentwickeln wollen, daß Grundlage dieser Haftung kein persönliches Vertrauen sein muß, sondern daß das Vertrauen auch auf einer besonderen Fachkunde oder auf einer hervorgehobenen wirtschaftlichen Stellung beruhen kann (sogenanntes typisiertes Vertrauen, vgl. BGHZ 79, 337, 341; 83, 222, 223 f.). Diese Haftung ist dann auf die sogenannten Garanten des Prospekts (Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer) erstreckt worden, auch soweit sie die Prospektangaben lediglich geprüft haben (BGHZ 77, 172, 177). Ziel der Prospekthaftung ist also der Schutz der Kapitalanleger vor unrichtigen Prospektangaben , und dogmatischer Ausgangspunkt ist, auch bei Garanten, die - typisierte - Vertrauenshaftung.
(b) Demgegenüber soll der Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Personen schützen, die durch die Leistung des Schuldners gefährdet werden. Dogmatisch wird der Ausgangsvertrag wegen seiner notwendigen Drittbeziehung dahin verstanden, daß die Vertragspartner den Dritten in den Schutzbereich der vertraglichen Neben- oder Hauptpflichten einbezogen haben (BGHZ 56, 269, 273; BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355 unter 11). Grundlage dieser Haftung ist danach die Erweiterung der die Vertragspartner treffenden vertraglichen Schutzpflichten zugunsten des Dritten, dem gegenüber die Parteien die gleichen Schutzund Sorgfaltspflichten beachten müssen wie untereinander.
4. Der Schadensersatzanspruch des Klägers aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist nicht verjährt.
a) Der Anspruch ist frühestens entstanden, als der Kläger am 1. Dezember 1994 der Treuhandgesellschaft beitrat, so daß die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 51 a WPO a.F. nicht vor dem 30. November 1999 ablaufen konnte. Der Kläger hat aber schon am 20. November 1998 die Verjährung durch Einreichung seines Antrags auf Erlaß eines Mahnbescheides unterbrochen. Der Mahnbescheid wurde, wenngleich erst am 21. Dezember 1998, so doch "demnächst" im Sinne des Gesetzes zugestellt, weil die Verzögerung durch die gerichtliche Bearbeitung verursacht wurde (§ 209 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 270 Abs. 3 ZPO, jeweils in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung).
b) Die kurze Verjährung der Prospekthaftung hat auch nicht etwa Vorrang vor der längeren beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.
(1) Grundsätzlich verjährt jeder Anspruch selbständig nach seiner eigenen Verjährungsregelung. Die kurze Verjährung hat nur dann Vorrang, wenn sie nach ihrem Schutzzweck auch die konkurrierenden Ansprüche erfassen will (BGHZ 116, 297, 300). Das ist der Fall, wenn die Befugnis des Gläubigers, nach Verjährung des einen Anspruchs auf die aus demselben Sachverhalt hergeleiteten anderen Ansprüche mit längerer Verjährung ausweichen zu können, den Zweck der besonders kurz bemessenen Verjährungsfrist vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würde (BGHZ 66, 315, 319). So liegt es hier nicht. Die berufsspezifische längere Verjährung der Ansprüche
gegen Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte betrifft nur einige der in Frage kommenden Prospekthaftenden, nämlich die sogenannten Garanten. Die kurze dreijährige Verjährung der Gründer, Initiatoren, Gestalter und Hintermänner der Gesellschaft bleibt bestehen.
(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten gebietet auch der Umstand, daß bei Anwendung der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 51 a WPO a.F. der Garant schärfer haftet als der Initiator, nicht den Vorrang der kurzen Verjährung. Zwar ist für die Falschangaben im Prospekt primär der Initiator verantwortlich. Die Expertenhaftung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hat jedoch, wie bereits dargelegt, einen anderen Grund als die Prospekthaftung , nämlich die Inanspruchnahme eines besonderen, auf der Annahme von Fachkunde und persönlicher Zuverlässigkeit beruhenden Vertrauens, kraft dessen der Experte die Überzeugungswirkung des Prospekts auf die Anlageinteressenten gesteigert und somit einen selbständigen, über den reinen Inhalt der Prospektaussagen hinausgehenden Beitrag zur Beeinflussung der Interessenten geleistet hat. Hat er aber das ihm entgegengebrachte berufsspezifische Vertrauen ausgenutzt, so muß ihn auch seine berufliche Haftung einschließlich einer etwaigen berufsspezifischen Verjährungsregelung treffen. Deshalb ist keine Notwendigkeit für eine Angleichung der Haftung des Wirtschaftsprüfers, der seine Berufspflichten bei der Prüfung eines Prospekts verletzt hat, an die mildere Prospekthaftung des Initiators ersichtlich. Gegen eine Angleichung spricht auch, daß der Bundesgerichtshof es bereits abgelehnt hat, die kurze Verjährung der Prospekthaftung auf konkurrierende Ersatzansprüche gegen solche Prospektverantwortlichen auszudehnen, die mit dem Anlageinteressenten unter Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens verhandelt haben (BGHZ
83, 222, 227; BGH, Urt. v. 27.06.1984 - IVa ZR 321/82, NJW 1984, 2524 unter III, und v. 01.10.1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380 unter II 5). Das muß auch für Experten gelten, die zwar keine persönlichen Verhandlungen geführt, aber kraft ihres überlegenen Fachwissens ebenfalls besonderes Vertrauen in Anspruch genommen haben.
(3) Schließlich besteht auch kein Grund, den Sachverständigen, der einen Anlageprospekt prüft, im Vergleich zu demjenigen, der unmittelbar den Geschäftsgegenstand, beispielsweise ein Grundstück, bewertet, haftungsmäßig durch eine kürzere Verjährung zu privilegieren. Insbesondere wird dies nicht durch den Umstand gerechtfertigt, daß bei der Prospektprüfung in der Regel eine Vielzahl von Geschädigten in Betracht kommt. Denn der Sachverständige haftet immer nur bis zum Wert des im Vertrauen auf seine Expertise getätigten Geschäfts. Wird dieses nicht von einem einzigen Dritten, sondern von mehreren oder auch einer Vielzahl von Anlegern getätigt, so erhöht dieser Umstand nur die Zahl der Schadensersatzgläubiger des Sachverständigen, nicht aber den Umfang des von ihm geschuldeten Schadensersatzes und damit nicht sein Risiko (Sen.Urt. v. 20.04.2004 - X ZR 250/02, zur Veröffentlichung vorgesehen, unter II 1 c, in Abgrenzung von BGHZ 138, 257, 262).
III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da noch tatrichterliche Feststellungen zu Grund und Höhe des Anspruchs erforderlich sind, kann der Senat nicht selbst entscheiden, sondern muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverweisen. Dieses wird gegebenenfalls zum einen noch die streitige Frage zu klären haben, ob der Prüfbericht der Beklagten objektiv fehlerhaft war. Das Berufungsgericht hat zwar ein
Prüfungsverschulden der Beklagten bejaht, jedoch mit dem Vorbehalt, daß die vom Kammergericht im Prozeß gegen die Initiatorin festgestellten Fehler zutreffen. Bisher hat das Berufungsgericht also weder eine eigene Fehlerfeststellung getroffen, noch sich die des Kammergerichts zueigen gemacht. Das Berufungsgericht muß ferner prüfen, ob die Prospektprüfung der Beklagten für den
Anlageentschluß des Klägers ursächlich war. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte dem Kläger dem Grunde nach aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schadensersatz schuldet, wird es weiter feststellen müssen, ob und in welcher Höhe dem Kläger ein Schaden entstanden ist.
Melullis Jestaedt Scharen
Ambrosius Asendorf
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
P. D. -L. und H. -J. P. warben mit einem Prospekt für Beteiligungen an der von ihnen gegründeten 2. P. D. -L. KG (im folgenden KG), der der Beklagte als Treuhandkommanditist beigetreten war. Der Prospekt enthielt den Gesellschaftsvertrag der KG sowie ein Angebot
zum Abschluß eines Treuhandvertrages zwischen dem Anleger und dem Beklagten.
Als Treuhandkommanditist hatte der Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag Treuhandverträge mit den Anlegern abzuschließen, seine Kommanditeinlage gemäß dem Umfang der geschlossenen Treuhandverträge zu erhöhen und im Interesse der Anleger zu verwalten (§§ 14 Satz 1 und Nr. 1; 15 Nr. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages). Gemäß § 17 des Gesellschaftsvertrages sollte ein - von der Geschäftsführung der KG bestellter (§ 17 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages ) - Treuhänder die Zahlungsströme überwachen und die Mittelverwendung kontrollieren (§ 17 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages).
Im Eingang des prospektierten Angebotes zum Abschluß eines Treuhandvertrages war bestimmt, daß die der KG beitretenden Anleger "dem Treuhandgesellschafter W. K. <= Beklagter> (Steuerbevollmächtigter) ... - im folgenden 'Treuhänder' genannt - ... den Abschluß des nachstehenden Treuhandvertrages" antragen. Aufgabe des Treuhänders sollte es sein, die "Auskunfts- und Überwachungsrechte aus den §§ 118 und 166 HGB sowie die... durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Rechte im Interesse des Treugebers" wahrzunehmen (§ 4 Nr. 1 Buchst. d des Treuhandvertrages). Ferner sollte er die Kontrolle der allgemeinen Mittelverwendung bei der Gesellschaft übernehmen, sofern diese Funktion nicht von einem gesondert bestellten Zahlungstreuhänder ausgeübt würde (§ 4 Nr. 1 Buchst. e des Treuhandvertrages).
Der Beklagte kannte die die KG betreffenden Vertragsformulare, also den vorbeschriebenen Gesellschaftsvertrag und das Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages.
Zu dem im Prospekt vorgesehenen Abschluß von Treuhandverträgen des Beklagten mit den Anlegern kam es nicht. Entsprechende Vertragsangebote der Anleger wurden dem Beklagten nicht zugeleitet. D. -L. warb ohne sein Wissen Beteiligungen an der KG. Die Anlagegelder flossen der KG unmittelbar zu. Sie unterlagen nicht der Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten oder einen anderen, von der Geschäftsführung der KG bestellten Treuhänder.
Der Kläger zeichnete am 6. Dezember 1997, 5. Januar 1998 und 13. August 1998 Beteiligungen an der KG in Höhe von insgesamt 115.000 DM. Die in den formularmäßigen "Beteiligungsangeboten" und im Prospekt vorgesehene Gegenzeichnung durch den Beklagten erfolgte nicht. Die KG wurde im Juni 1999 insolvent. Der Kläger verlor die gesamte Einlage. Er verlangt von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von 115.000 DM nebst Zinsen.
Landgericht und Berufungsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag, die Klage abzuweisen, weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist überwiegend unbegründet; soweit sie begründet ist, führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Beklagte hafte dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluß. Er habe eine sich aus dem Vertrag zur Gründung der KG gegenüber den Anlegern ergebende Pflicht zum Tätigwerden verletzt. Im Gesellschaftsvertrag und in dem Treuhandvertragsangebot sei er mit seinem Wissen unter seiner Berufsbezeichnung (Steuerbevollmächtigter) als Treuhänder und als Treuhandkommanditist benannt worden. Aus Sicht der Anleger habe er damit dafür eingestanden, daß das Anlagekapital zweckentsprechend verwendet, insbesondere weder veruntreut noch unterschlagen werde. Deswegen hätte der Beklagte das Vertragswerk auf Mißbrauchsmöglichkeiten hin prüfen müssen. Dabei wäre ihm aufgefallen, daß die Initiatoren unkontrolliert Mittel abzweigen könnten. Das hätte ihm - bereits vor Eingang der ersten Beträge - Anlaß geben müssen, auf entsprechende Abänderung zu drängen. Oder er hätte nicht als Treuhandkommanditist zur Verfügung stehen dürfen; die KG hätte dann die Beteiligungen nicht einwerben können. Jeweils wäre es nicht dazu gekommen, daß die vom Kläger eingezahlten 115.000 DM zu vertragsfremden Zwecken verwandt worden und verlustig gegangen seien.
II.
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, durch den Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit dem Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages seien für den Beklagten Handlungspflichten zugunsten des Klägers als künftigem Anleger begründet worden, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
a) Der Beklagte übernahm in der von D. -L. und P. gegründeten Publikums-KG die Stellung des Treuhandkommanditisten. Bei einer solchen vertraglichen Gestaltung erwirbt der Kapitalanleger nur eine mittelbare Beteiligung. Allein der Treuhandkommanditist ist Mitglied der KG und Inhaber der Rechte und Pflichten, die aus der Kommanditbeteiligung erwachsen. Er hat die Interessen der Treugeber (Anleger) sachverständig wahrzunehmen und alles Erforderliche zu tun, um deren Beteiligung und ihren wirtschaftlichen Wert zu erhalten und zu mehren und demgemäß alles zu unterlassen, was sie gefährden könnte. Der Treuhandkommanditist ist deshalb gehalten, sich die Kenntnis über die rechtlichen und wirtschaftlichen, insbesondere finanziellen, Grundlagen der Gesellschaft zu verschaffen; denn nur dann kann er seine Treuhänderpflichten erfüllen, vor allem die für den Anlagegesellschafter besonders wichtigen Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte ausüben. Sieht sich der Treuhandkommanditist dazu nicht in der Lage oder hält er dies für unzumutbar, so muß er die Übernahme der Treuhänderstellung ablehnen oder aber die Beitrittsinteressenten dahin unterrichten, daß die an sich gebotene Prüfung des Treugutes nicht erfolgt ist (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f).
Entsprechendes gilt im Streitfall für die Pflicht des Beklagten, im Hinblick auf seine Stellung als Treuhänder der noch zu werbenden mittelbaren Kommanditisten das von D. -L. und P. initiierte Anlagemodell darauf
zu überprüfen, ob die vertragsgemäße Verwendung der Anlagegelder sichergestellt war.
b) Das Berufungsgericht hat eine solche Prüfungspflicht rechtsfehlerfrei aus dem Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit dem Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages hergeleitet. Dabei ging es nicht um eine unzulässige Vermengung von Verträgen, wie die Revision meint, sondern um eine Gesamtschau der im Gesellschaftsvertrag einerseits, dem Angebot auf Abschluß eines Treuhandvertrages andererseits niedergelegten treuhänderischen Pflichten des Beklagten gegenüber den zukünftigen Anlegern. Diesen Pflichten mußte der Beklagte insgesamt, nicht nur bezüglich des Gesellschaftsvertrages, Rechnung tragen. Denn er hatte den Gesellschaftsvertrag unterschrieben und kannte das Treuhandangebot, das die Anleger bei Zeichnung einer mittelbaren Kommanditbeteiligung an ihn zu richten hatten.
aa) Nach dem Gesellschaftsvertrag oblag dem Treuhandkommanditisten nicht ohne weiteres die Kontrolle, daß die Anlegergelder vertragsgemäß verwandt wurden. Gemäß § 17 Nr. 1 und 3 des Gesellschaftsvertrages konnte mit der Mittelverwendungskontrolle ein anderer, von der Geschäftsführung der KG bestellter Treuhänder beauftragt sein. War das aber nicht geschehen, hatte der Treuhandkommanditist die Mittelverwendungskontrolle zu übernehmen (§ 4 Nr. 1 Buchst. e des Vertragsangebots).
bb) Aufgrund der vorbeschriebenen Regelung kam - für den Beklagten erkennbar - in Betracht, daß zu seinem Treuhandauftrag die Mittelverwendungskontrolle gehörte. Von der Verpflichtung, sich hierauf einzustellen, war er nur befreit, sofern ein Zahlungstreuhänder eingesetzt war und dieser die Mit-
telverwendungskontrolle ausübte. Letzteres war hier indes nicht der Fall. Die Geschäftsführung der KG hatte, wie die Revision eingeräumt hat, keinen Kontrolleur für die Mittelverwendung bestellt.
c) Für den Beklagten begründete der Umstand, daß er der KG als Treuhandkommanditist beigetreten war und als solcher - solange es keinen besonderen Mittelverwendungstreuhänder gab - die Mittelverwendungskontrolle innehatte , Pflichten gegenüber den zukünftigen Anlegern schon vor dem Abschluß eines Treuhandvertrages (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025). Er mußte sicherstellen, daß von Anfang an sämtliche Anlagegelder in seine (Mit-)Verfügungsgewalt (vgl. S. 1 Abschnitt "Mittelverwendungskontrolle" des Prospekts) gelangten. Sonst konnte er nicht auftragsgerecht deren Verwendung zu vertraglichen Zwecken gewährleisten. Hierzu gehörte es, das Anlagemodell darauf zu untersuchen, ob dem Treuhänder Anlagegelder vorenthalten und damit seiner Mittelverwendungskontrolle entzogen werden könnten.
aa) Die Überprüfung hatte spätestens zu erfolgen, nachdem die KG zum Handelsregister angemeldet (Eintragung am 2. Oktober 1997) und damit das Anlagemodell "einsatzbereit" war. Denn die Mittelverwendungskontrolle mußte naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger - wie der Kläger ab dem 6. Dezember 1997 - Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten. Es ist deshalb nicht erheblich, daß der Beklagte erst Ende 1998 von der "Aktivierung" der KG und dem Eingang der Anlagegelder erfuhr.
bb) Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, hätte die vorbeschriebene Prüfung ergeben, daß das prospektierte Beitrittsverfahren eine unkontrollierte Mittelabzweigung für vertragsfremde Zwecke zuließ.
Die Anleger sollten ihre Einlage nicht auf ein vom Treuhänder kontrolliertes Konto, sondern unmittelbar auf ein Konto der KG überweisen (vgl. Absatz 1 Satz 2 Abschnitt "Beitrittsverfahren" des Prospekts). Damit war die Mittelverwendungskontrolle im Grunde ausgehebelt; sie konnte sich von vornherein nur auf die Einlagen erstrecken, die die KG dem Treuhänder mitteilte und in dessen Mitverfügungsbefugnis übertrug.
Es kam hinzu, daß für das Zustandekommen des Treuhandvertrages ein Zugang der Annahmeerklärung des Treuhänders beim Anleger nicht erforderlich sein sollte (§ 1 Nr. 3 Satz 2 des Angebots auf Abschluß eines Treuhandvertrags ). Das eröffnete - wie geschehen - den Initiatoren D. -L. und P. die Möglichkeit, dem Treuhänder, hier also dem Beklagten, die mit der Zeichnung der Einlage erklärten Treuhandangebote der Anleger nicht zur Gegenzeichnung vorzulegen, so daß er von den eingeworbenen Beteiligungen nichts erfuhr. Die Anleger mußten keinen Verdacht schöpfen, weil die Erklärung des Treuhänders über die Annahme ihres Vertragsangebots scheinbar abredegemäß ausblieb.
Nach Eingang der Zahlung "und nach Beginn der ertragsorientierten Anlage" hätten die Anleger allerdings, worauf die Revision hinweist, eine Bestätigung des Treuhänders über ihre KG-Beteiligung erhalten sollen (Absatz 2 Abschnitt "Beitrittsverfahren" des Prospekts). Diese, übrigens ziemlich unbestimmte , Regelung konnte für eine wirksame Mittelverwendungskontrolle nicht
genügen. Sie änderte nichts daran, daß die Anlegergelder, ohne daß es einer Freigabe durch den Treuhänder bedurfte, auf ein Konto der KG fließen sollten und damit seiner Kontrolle entzogen waren.
2. Der Beklagte ist wegen Verletzung vertraglicher und vorvertraglicher Pflichten schadensersatzpflichtig geworden. War die vertragsgemäße Verwendung der Anlegergelder nämlich nicht gesichert und konnte der Beklagte das bei gehöriger Prüfung - zu der er gegenüber den künftigen Anlegern aufgrund der im Gesellschaftsvertrag übernommenen Stellung als Treuhandkommanditist und im Hinblick auf den noch abzuschließenden Treuhandvertrag (vgl. Senatsurteil aaO) verpflichtet war - erkennen, durfte er nicht untätig bleiben. Er hätte auf Abänderung vor Werbung der ersten (mittelbaren) Kommanditisten hinwirken müssen. Ließen sich die KG oder die Betreiber des Anlagemodells darauf nicht ein, hätte er aus der KG ausscheiden, ihr und den Initiatoren die Werbung mit dem Prospekt verbieten und soweit möglich Interessenten in geeigneter Weise unterrichten müssen. In beiden Fällen wäre nach der unangefochtenen Feststellung des Berufungsgerichts dem Kläger ein Schaden nicht entstanden. Entweder wären die Mißbrauchsmöglichkeiten beseitigt und der Verlust der Anlagegelder durch Abzweigung zu vertragsfremden Zwecken verhindert worden, oder das Anlagemodell hätte nicht durchgeführt werden können , weil der Beklagte nicht als Treuhandkommanditist zur Verfügung gestanden hätte.
3. Für die Schadensberechnung ist davon auszugehen, daß der Kläger durch die Pflichtverletzung des Beklagten an die KG gezahlte Einlagen in Höhe von insgesamt 115.000 DM verlor. Die Revision beanstandet zwar diese Feststellung des Berufungsgerichts als verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO). Die Rüge
greift aber nicht durch; der Senat sieht gemäß § 564 Satz 1 ZPO von einer Begründung ab.
4. Die Revision weist jedoch darauf hin, daß sich aus den vom Kläger vorgelegten Kontoauszügen ergebe, daß die KG Zinszahlungen geleistet habe. Solche Vorteile müßte sich der Kläger - wie die Revisionserwiderung nicht bezweifelt - auf den geltend gemachten Schaden (115.000 DM) anrechnen lassen. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen zur Klärung , ob dem Kläger Zinsen in Höhe von 17.187,50 DM zugeflossen sind.
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(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer im Zusammenhang mit
- 1.
dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder - 2.
dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen,
(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet.
(3) Nach den Absätzen 1 und 2 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die durch den Erwerb oder die Erhöhung bedingte Leistung erbracht wird. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern.
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.
(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.