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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 14. Sept. 2018 - 3 BV 15.2492

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14.09.2018

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 14. Sept. 2018 - 3 BV 15.2492

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 14. Sept. 2018 - 3 BV 15.2492

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vorgehend

Verwaltungsgericht München, M 5 K 13.5956, 29.09.2015

Gericht

Tenor

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden‚ wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.835,62 € festgesetzt.

Gründe

Der Kläger, Oberbrandmeister (BesGr. A 8), stand als Beamter der Feuerwehr der T. U. M. (TUM) für die Werksfeuerwehr in G. in den Diensten des Beklagten. Er wurde auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt.

Der Kläger willigte am 31. August 2007 gemäß § 4 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst vom 3. Juli 2007 ein, wöchentlich in einem Zeitraum von 12 Kalendermonaten mehr als insgesamt durchschnittlich 8 Stunden täglich und 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten (Opt-Out-Erklärung). In diese Arbeitszeit fallen auch die regelmäßige Arbeitsbereitschaft und der Bereitschaftsdienst. Die unionsrechtliche höchstmögliche Wochenarbeitszeit von 56 Stunden wird nicht überschritten. Er erklärte, dass seine Einwilligung freiwillig erfolge und er darüber informiert sei, dass er die Einwilligung zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von 6 Monaten schriftlich widerrufen könne und ihm für den Fall des Widerrufs dieser Einwilligungserklärung keine dienst- und laufbahnrechtlichen Nachteile entstünden. Zuvor waren die Beamten der Feuerwehr über verschiedene Arbeitsmodelle informiert worden. In einer Dienstversammlung am 23. Mai 2007 hatten die Beamten und Beamtinnen, u.a. auch der Kläger, in einer namentlichen Abstimmung dafür gestimmt, dass die wöchentliche Arbeitszeit künftig weiterhin 56 Stunden maximal wie bisher betragen solle.

Mit Schreiben vom 8. November 2012 bat der Kläger unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts um Mitteilung, welche Konsequenzen dieses Urteil für ihn habe. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies die Ansprüche mit Schreiben vom 19. November 2012 u.a. wegen Rechtsmissbräuchlichkeit zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 machte der Kläger Ansprüche wegen Zuvielarbeit geltend. Er widerrief seine Opt-Out-Erklärung mit Schreiben vom 24. September 2014.

Seit dem 1. Juli 2015 bis zu seiner Versetzung wurde der Kläger im 48-Stunden-Schichtbetrieb beschäftigt.

Mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2013, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Kläger Klage zuletzt mit dem Ziel erhoben, für die im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstarbeitszeit von 48 Stunden/Woche hinaus geleistete Arbeitszeit vollen Freizeitausgleich i.H.v. 1.232,00 Stunden, hilfsweise eine Entschädigung in Geld in Höhe von 15.835,62 € zu erhalten. Weiter beantragte er hilfsweise, ihm für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren, hilfsweise eine Entschädigung in Geld i.H.v. 13.074,51 €. Weiter hatte der Kläger ursprünglich hilfsweise beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm für die nach dem 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu bezahlen.

Die Beteiligten erklärten die Hauptsache hinsichtlich des Feststellungsantrages in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2015 für erledigt. Mit Urteil vom 29. Juni 2015 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit es übereinstimmend für erledigt erklärt worden war. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. auf Mehrarbeitsvergütung nicht zu. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene und vom Kläger am 12. November 2015 eingelegte und am 28. Februar 2016 begründete Berufung. Er beantragt,

1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise, d.h. im Falle der Ablehnung des Hauptantrags zu 1.,

a) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.232,00 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 15.835,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des Hauptantrages zu 1 und des ersten Hilfsantrages zu a),

b) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise, das heißt im Falle der Ablehnung des zweiten Hilfsantrages zu b),

c) der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über die Höchstwochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit von insgesamt 1.014,80 Stunden eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 13.074,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. September 2015 wird abgeändert, soweit es den unter Ziff. 1 aufgeführten Verpflichtungen entgegensteht.

Der Kläger habe Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. Entschädigung wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit, weil in der damaligen Dienstversammlung Druck ausgeübt worden sei, sodass der Kläger seine Opt-Out-Erklärung nicht freiwillig abgegeben habe. Im Übrigen sei die Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG) fehlerhaft ins deutsche Recht umgesetzt worden, sodass ein qualifizierter Verstoß gegen eine unionsrechtliche Vorschrift und somit ein Staatshaftungsanspruch vorliege. Ferner habe der Kläger neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die vorgelegte Behördenakte des Beklagten Bezug genommen.

II.

Über die Berufung konnte durch Beschluss entschieden werden‚ weil der Senat die Berufung des Klägers gemäß § 130a VwGO einstimmig für unbegründet erachtet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien wurden hierzu gemäß § 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört.

Die Berufung ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden‚ dass die zulässige Leistungsklage (OVG Berlin-Bbg, U.v. 1.7.2015 - 6 B 23.15 - juris Rn. 14 f./34; VGH BW, U.v. 17.6.2014 - 4 S 169/13 - juris Rn. 21; a.A. OVG NW, U.v. 12.4.2018 - 6 A 1421/16 - juris Rn. 22) unbegründet ist.

Die Klage ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil der Beklagte nicht mehr passivlegitimiert wäre. Der Kläger ist auf seinen Wunsch zum 1. September 2016 zur Landeshauptstadt M. versetzt worden. Werden Beamte und Beamtinnen in ein Amt eines anderen Dienstherrn versetzt, wird das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt (Art. 48 Abs. 4 BayBG). Daraus ist aber nicht zu schließen, dass der übernehmende Dienstherr in alle Rechte und Pflichten des abgebenden Dienstherrn mit der Folge eintritt, dass auch in der Vergangenheit entstandene Ansprüche des Beamten wegen zu viel geleisteter Arbeit gegenüber dem neuen Dienstherrn geltend zu machen seien (vgl. Eck in BeckOK Beamtenrecht Bayern, Stand: Mai 2018, Art. 48 BayBG Rn. 33.; OVG NW, U.v. 16.3.2016 - 6 A 190/14 - juris Rn. 35 ff.; HessVGH, B.v. 13.6.2017 - 1 A 2475/16 - juris Rn 26 ff.).

Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Kläger weder einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch (1.) noch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (2.) auf Freizeitausgleich bzw. hilfsweise auf finanzielle Abgeltung unionsrechtswidriger Zuvielarbeit hat. Selbst einen entsprechenden Anspruch unterstellt, müsste der Dienstherr lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet hat. Dies ist im Falle des Klägers erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Streitgegenständlich ist jedoch ein davor liegender Zeitraum, sodass dem Kläger die streitigen Ansprüche auch aus diesem Grund nicht zustehen (3.). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung (4.). Die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Verfahren nach Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst (5.).

1. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, U.v. 25.11.2010 - Fuß II, C-429/09 - juris Rn. 47 f. m.w.N.) voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht und der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnungen umgesetzt werden (a.). Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst (Bayerische Arbeitszeitverordnung - BayAzV) Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt (b.). Die Freiwilligkeit und Individualität der Opt-Out Erklärung des Klägers sind unzweifelhaft (c.).

a. Unionsrecht kann in der Bundesrepublik Deutschland durch Rechtsverordnung umgesetzt werden.

Nach Art. 6 Buchst. b) der Arbeitszeitrichtlinie treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Diese Vorschrift verleiht dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 RL 1993/104/EG in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann. Auch aus der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche Rang wie den Verträgen zuerkannt ist, kann ein Arbeitnehmer keine weitergehenden Schutzrechte herleiten. Denn Art. 31 Abs. 2 GrCh, wonach jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer u.a. das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit hat, gewährleistet aufgrund der Unbestimmtheit seines Wortlauts keine weitergehenden Individualrechte.

Gemäß der Ausnahmevorschrift des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG steht es den Mitgliedstaaten frei, Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG, in dem die zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden pro Siebentageszeitraum normiert wird, unter bestimmten Voraussetzungen nicht anzuwenden. Ein solches Optout ist nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG nur möglich, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür gesorgt wird, dass kein Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer ist freiwillig dazu bereit, und dass ihm im Weigerungsfall keine Nachteile entstehen.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur derzeitigen Arbeitsschutzrichtlinie RL 2003/88/EG, ebenso wie zu der Vorgängerrichtlinie RL 1993/104/EG, sind abweichende Bestimmungen als Ausnahmen von der Gemeinschaftsregelung über die Arbeitszeitgestaltung - wie hier Art. 22 der Richtlinie - so auszulegen, dass ihr Anwendungsbereich auf das zur Wahrung der Interessen, deren Schutz sie ermöglichen, unbedingt Erforderliche begrenzt wird (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 u. a. - juris Rn. 11 ff. m.w.N.).

Durch die Vorgaben in der Arbeitszeitverordnung des Freistaats Bayern - hier: § 4 BayAzV in den Fassungen vom 3. Juli 2007 (GVBl. S. 451) und vom 5. Januar 2011 (GVBl S. 12) - wird Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG formell wirksam umgesetzt.

Innerstaatliche Rechtsvorschriften, die - wie hier § 4 Abs. BayAzV in den o.g. Fassungen - eine Richtlinie der Europäischen Union in deutsches Recht umsetzen, sind am Maßstab des Unionsrechts zu messen, soweit die Richtlinie den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht. Den Mitgliedstaaten steht es unter den in Art. 22 RL 2003/88/EG genannten Voraussetzungen frei, von der nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulässigen Höchstarbeitszeit für Arbeitnehmer abzuweichen. Dafür müssen sie Rechtsnormen erlassen, die die durch die Richtlinie garantierten allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer gewährleisten und die darüber hinaus den in Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG genannten Kriterien genügen. Für die Transformation von Unionsrecht in innerstaatliches Recht kommen sowohl formelle Gesetze als auch Rechtsverordnungen in Betracht. Damit richtet sich die Unionsrechtskonformität der fraglichen Rechtsverordnungen insoweit allein danach, ob diese nach innerstaatlichem Recht eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage haben. Art. 87 Abs. 1 BayBG - ebenso wie seine inhaltsgleiche Vorgängernorm Art. 80 Abs. 1 BayBG in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. August 1998 (GVBl S. 702) - ermächtigt die Staatsregierung ausdrücklich, die Arbeitszeit durch Rechtsverordnung zu regeln. Damit ist sowohl dem unionsrechtlichen Rechtsnormvorbehalt als auch dem innerstaatlichen Gesetzesvorbehalt Genüge getan (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 18).

b. Es kann offen bleiben, ob § 4 Absätze 2 und 4 BayAzV Art. 22 RL 2003/88/EG vollständig umsetzen, da es jedenfalls an einem „hinreichend qualifizierten Verstoß“ (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 16) gegen das Unionsrecht im Sinn der unionsrechtlichen Haftungsanspruchs fehlt.

§ 4 Abs. 2 Satz 1 BayAzV greift mit seiner Nr. 2 das Nachteilsverbot ausdrücklich auf und setzt damit das in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG normierte Nachteilsverbot in innerstaatliches Recht hinreichend um (vgl. BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25).

Ob § 4 BayAzV darüber hinaus auch den Anforderungen von Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG gerecht wird, kann offen bleiben. Nach der letztgenannten Bestimmung ist es einem Mitgliedsstaat freigestellt, Art. 6 RL 2003/88/EG nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgt, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 26 bis 37) nicht zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen der in Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG auf maximal vier Monate festgelegte Bezugszeitraum nicht nur auf sechs Monate (Art. 19 Abs. 1 RL 2003/88/EG), sondern auch auf 12 Monate (Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG) ausgedehnt werden darf. § 4 Abs. 1 Satz 2 BayAzV enthält für Beschäftigte, deren Arbeitszeit auch Bereitschaftsdienste enthält, einen Ausgleichszeitraum von 12 Monaten. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 20. Juli 2017 (a.a.O. Rn. 55 ff.) sprechen dafür, dass durch staatliche Rechtsvorschriften von der Möglichkeit des Art. 19 Abs. 2 RL 2003/88/EG kein Gebrauch gemacht werden kann, weil diese Regelung Tarifverträge bzw. Vereinbarungen der Sozialpartner voraussetzt (vgl. von Roetteken, jurisPR-ArbR 18/2018 Anm. 4; Zweifel an der Richtlinienkonformität der generellen Festsetzung des 12-monatigen Ausgleichszeitraums: Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 7 ArbZG Rn. 28 und Pfeiffer in Hahn/Pfeiffer/Schubert, Arbeitszeitrecht, § 7 ArbZG Rn. 108, jeweils zur gleichlautenden bundesrechtlichen Vorschrift). An anderer Stelle (a.a.O. Rn. 33 ff.) hingegen führt das Bundesverwaltungsgericht aus, die konkrete Bestimmung eines Bezugszeitraums nach Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG werfe eine Vielzahl von bislang ungeklärten unionsrechtlichen Fragen auf. So sei unklar, ob es zur abstrakt-generellen Regelung der Möglichkeit einer Opt-Out-Vereinbarung eines besonderen Bezugszeitraums bedürfe. Des Weiteren stelle sich die normsystematische Frage nach dem Verhältnis von Art. 22 Abs. 1 Buchst a) RL 2003/88/EG zu Art. 17 bis 19 RL 2003/88/EG. Auch sei die Formulierung der verschiedenen Vorschriften der Arbeitszeitrichtlinie je nach Sprachfassung und innerhalb einzelner Sprachfassungen uneinheitlich (a.a.O. Rn 35 bis 37).

Vor diesem Hintergrund zieht der Senat nicht den für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch erforderlichen weiteren Schluss, dass ein Mitgliedstaat hinreichend qualifiziert und damit offenkundig gegen eine unionsrechtliche Norm verstößt, wenn er eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL unter Festlegung eines 12-Monats-Zeitraums trifft (vgl. auch BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 38 zur Frage, ob eine Opt-Out-Entscheidung nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG getroffen werden kann, ohne zugleich einen Bezugszeitraum im Sinne von Art. 16 Buchst. b) RL 2003/88/EG festzulegen).

Ebenso verhält es sich mit der weiteren Frage der Freiwilligkeit der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f./85) notwendigen individuellen Bereitschaftserklärung eines Arbeitnehmers. Hier geht es um die schriftliche Opt-Out-Erklärung des Klägers vom 31. August 2007, wobei sich die Frage der Vereinbarkeit mit Unionsrecht im Hinblick auf die Widerrufsmöglichkeit dieser Erklärung stellt. Der Richtlinientext enthält keine ausdrückliche Regelung über das „ob“ und das „wie“ eines die Bereitschaftserklärung betreffenden Widerrufsrechts des Arbeitnehmers. Ob die in § 4 Abs. 4 BayAzV vorgesehene Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von sechs Monaten an die jederzeitige Freiwilligkeit der Bereitschaft zur Zuvielarbeit genügt, lässt sich aufgrund einer Normauslegung nach Wortlaut, Systematik und Zweck nicht hinreichend eindeutig und klar beantworten (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 40). Der Senat schließt sich daher dem Bundesverwaltungsgericht an, das hinsichtlich der Widerrufsmöglichkeit mit einer Frist von drei Monaten zum Ablauf des Kalenderjahres in den brandenburgischen Arbeitszeitverordnungen der Jahre 2007 und 2009 nicht von einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinn des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs ausgegangen ist (BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 41).

c. Die Freiwilligkeit und Individualität der Bereitschaftserklärung des Klägers vom 31. August 2007 sind unzweifelhaft.

Der Kläger hat mit der hier streitigen Opt-Out-Regelung vom 31. August 2007 der Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit nicht nur individuell, sondern auch ausdrücklich und frei zugestimmt (vgl. zu diesem Erfordernis: Gallner in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum, europäischen Arbeitsrecht, Art. 22 RL 2003/88/EG Rn. 7; EuGH, U.v. 5.10.2004 - Pfeiffer, C-397/01 - juris Rn. 80 f., 85).

(1) Der Annahme einer Individualvereinbarung steht nicht entgegen, dass der Beklagte derartige Vereinbarungen mit nahezu jedem bei ihm beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Regelung wurde jedoch mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen (OVG NRW, B.v. 6.3.2015 - 6 A 2272/13 - juris Rn. 10). Von einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, die dem Beamtenrecht ohnehin wesensfremd wäre, ist somit nicht auszugehen.

(2) Das Freiwilligkeitsprinzip wird bereits dadurch gewährleistet, dass der Beamte seine Erklärung nach § 4 Abs. 4 BayAzV zum Ablauf eines Kalenderhalbjahres mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich widerrufen kann und auf diese Widerrufsmöglichkeit eigens hinzuweisen ist (vgl. zur bundesrechtlichen Regelung: Neumann in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: Okt. 2017, § 7 ArbZG Rn. 55). Soweit der Kläger den Verantwortlichen der TUM vorwirft, er sei unter Druck gesetzt worden, geben seine Ausführungen keinen Anlass, an der Freiwilligkeit der Einwilligung zu zweifeln. Der Umstand, dass die Opt-Out-Regelung im Vergleich zu anderen Modellen als besonders vorteilhaft dargestellt worden ist, lässt die Freiwilligkeit der Einwilligung nicht entfallen. Soweit in den Informationsveranstaltungen darauf hingewiesen wurde, dass außerhalb der Opt-Out-Regelung keine 24-Stunden-Schicht möglich sei, Dienstleistungen ggf. von Fremdfirmen in Anspruch genommen werden müssten, Nebentätigkeiten nicht mehr im bisherigen Umfang genehmigt werden könnten, laufbahnrechtliche Auswirkungen nicht auszuschließen seien, finanzielle Einbußen nicht ausgeschlossen werden könnten und eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzunehmen sei, vermag der Senat eine „Drohung mit erheblichen dienstlichen Nachteilen“ nicht zu erkennen. Das Informieren über unvermeidliche Auswirkungen des Wechsels in die 48-Stunden-Woche ist ebenso zulässig wie das Betonen der Vorteile des 56-Stunden-Modells. Aus der Inaussichtstellung von dann notwendigen organisatorischen Änderungen kann nicht auf ausgeübten Zwang geschlossen werden (BayVGH, B.v. 17.10.2014 - 3 CE 14.724 - juris Rn. 25 ff.). Auch die vom Kläger behaupteten Tatsachen hinsichtlich angeblichen personellen Fehlmanagements sind nicht dazu geeignet, von einer unzulässigen Druckausübung durch den Beklagten auszugehen. Gleiches gilt für das behauptete Verhalten der Verantwortlichen gegen Dritte.

2. Für den ebenfalls im Raum stehenden beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch gelten dieselben Voraussetzungen wie für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch (BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 45). Insoweit kann auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden.

3. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit - wie auch der nationale dienstrechtliche Ausgleichsanspruch - setzt voraus, dass er von dem Beamten zuvor geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist die unionsrechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 26.14 - juris Rn. 25; U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 - juris Rn.43 ff.). Hier bat der Kläger die TUM erstmals mit Schreiben vom 8. November 2012 mitzuteilen, welche Konsequenzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 (2 C 70.11 - juris: „Entschädigung für Feuerwehrbeamte für Bereitschaftsdienst“) für ihn und seine Tätigkeit im Schichtdienst, die Vergangenheit betreffend habe und in Zukunft haben werde. Den für ihn bestehenden Anspruch mache er sowohl rückwirkend als auch zukünftig geltend. Die TUM wies den Anspruch mit Schreiben vom 19. November 2012 zurück und bat den Kläger zu erklären, ob er weiterhin in der 56-Stunden Schichtregelung arbeiten oder aber in die 48-Stundenwoche wechseln wolle. Der Kläger hielt unter dem 26. Februar 2013 an der 56-Stunden Schichtregelung im Rahmen der Opt-Out-Regelung fest. Hinsichtlich der Zurückweisung seiner geltend gemachten Ansprüche erfolgte keine Reaktion seinerseits.

An die Geltendmachung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält (BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 70.11 - juris Rn. 21). Mit der Formulierung „möchte ich Sie bitten mir mitzuteilen, welche Konsequenzen dieses Urteil für mich und meine Tätigkeit im Schichtdienst“ hat, überlässt der Kläger letztlich dem Beklagten zu prüfen, welche Ansprüche in Frage kommen könnten. Es wird nicht deutlich, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch angesetzt hält.

Im Übrigen wäre die Geltendmachung mit Schreiben vom 8. November 2012 verbraucht. Der Beklagte hat die „Ansprüche“ des Klägers schriftlich zurückgewiesen. Der Kläger ist mehr als ein Jahr nicht auf die Angelegenheit zurückgekommen (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 - 2 Sa 9/89 - juris). Hinzu kommt, dass der Kläger auf Rückfrage der TUM im Schreiben vom 19. November 2012 unter dem 26. Februar 2013 ausdrücklich erklärt hatte, dass er am bisherigen 56-Stunden Arbeitszeitmodell (Opt-Out) festhalten wolle. Der Beklagte hatte daher keinen Anlass zu der Annahme, dass der Kläger an der Beanstandung der vermeintlichen Überschreitung der zulässigen Wochenarbeitszeit festhalten würde oder sie zu einem späteren Zeitpunkt beanstanden würde. Durch die Bejahung des bisherigen Arbeitsmodells hat der Kläger vielmehr zu erkennen gegeben, dass er selbst keine Änderung seiner Arbeitszeit wünscht. Vor diesem Hintergrund kann sich der Kläger nicht mehr auf die erstmalige Geltendmachung vom 8. November 2012 berufen. Die Antragstellung mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2013 gilt damit als erste Geltendmachung (vgl. LAG Köln, U.v. 15.3.1989 a.a.O. juris). Der Dienstherr müsste daher lediglich die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichen, die der Kläger ab dem auf das Schreiben vom 22. Dezember 2013 folgenden Monat geleistet hat. Dies ist erst für die Zeit ab Januar 2014 der Fall. Der Beklagte hat damit mangels rechtzeitiger Geltendmachung eine - unterstellt - rechtswidrige Zuvielarbeit für den streitigen Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 nicht auszugleichen. Auf diesen Gesichtspunkt hatte der Beklagte bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (Schriftsatz vom 1.9.2015, S. 4) als auch im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 28.4.2016, S. 5) hingewiesen, ohne dass der Kläger dem entgegen getreten wäre.

4. Der Kläger hat keinen beamtenrechtlichen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung soweit seine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden LAG. Maßgebliche Vorschrift ist für den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 Art. 87 BayBG i.d.F. vom 29.7.2008 (GVBl S. 500), für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 in der Fassung vom 5.8.2010 (GVBl S. 410/606) und für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013 in der Fassung vom 30. März 2012 (GVBl S. 94/118). Diese Vorschriften bestimmen wortgleich jeweils in Abs. 2 Satz 1, dass der Beamte verpflichtet ist, ohne Entschädigung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Gemäß Satz 2 ist dem Beamten innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn er durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamte und Beamtinnen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung erhalten (Satz 3).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Mehrarbeit der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet. Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Rechtmäßige Mehrarbeit darf nur verfügt oder erteilt werden, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Danach zeichnet sich Mehrarbeit - neben der Notwendigkeit einer (zwangsläufig) individuellen Ermessensentscheidung, ob überhaupt, und falls ja, von wem Mehrarbeit zu leisten ist - vor allem dadurch aus, dass sie auf Ausnahmefälle beschränkt ist und über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeht. Letzteres wird bereits vom Wortlaut des Art. 87 Abs. 2 Satz 1 BayBG festgelegt („über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus“). Daraus folgt, dass die regelmäßige Arbeitszeit nicht zugleich Mehrarbeit sein kann. Auch eine rechtswidrig zu hoch festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit ist keine Mehrarbeit im Sinne der genannten Vorschriften (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 13 f.).

Soweit die durchschnittliche Arbeitszeit des Klägers oberhalb von 48 Stunden, nämlich bis zu 54,5 Stunden LAG, ist kein Fall von Mehrarbeit gegeben. Auch diese erweiterte Arbeitszeit ist - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit - regelmäßige Arbeitszeit und damit keine Mehrarbeit.

Art. 22 RL 2003/88/EG gestattet es, die regelmäßige Arbeitszeit auf freiwilliger Basis höher als in Art. 6 dieser Richtlinie vorgesehen festzulegen, wenn u.a. die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen, dass er nicht bereit ist, eine solche Arbeit zu leisten.

Die Anforderungen dieser Regelung hat der Bayerische Verordnungsgeber in § 4 Abs. 2 BayAzV ordnungsgemäß umgesetzt (vgl. bereits BVerwG, U.v. 20.7.2017 a.a.O. Rn. 25). Danach kann unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 überschritten werden, wenn - u.a. - der Beamte sich hierzu bereit erklärt (Nr. 1) und dem Beamten, sofern er nicht zur Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit bereit ist oder die Erklärung nach Nummer 1 widerruft, keine Nachteile entstehen (Nr. 2).

Bei der in Bezug genommenen Höchstarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 2 BayAzV handelt es sich um regelmäßige Arbeitszeit. Diesen Charakter verliert sie nicht dadurch, dass sie verlängert wird. Wie sich aus der „Dienstvereinbarung zum Dienstablauf bei der Werkfeuerwehr der TUM in Garching“ vom 3. Dezember 2007 (= Anlage K 3 zum Klageschriftsatz vom 28.5.2014) ergibt, sollte die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 54,5 Stunden die allgemein geltende Arbeitszeit für diejenigen Beamten sein, die sich zur einer entsprechenden Verlängerung der Arbeitszeit verpflichten. Den Regelungen in der Dienstvereinbarung ist nichts zu entnehmen, das auf eine individuelle, ausnahmsweise Arbeitszeitverlängerung, was Voraussetzung für eine rechtmäßige Anordnung von Mehrarbeit wäre, hindeutet.

5. Nach alledem hat für den Senat keine Veranlassung bestanden, das Verfahren auszusetzen, um eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Union nach Art. 267 AEUV einzuholen. Der Kläger hat den unionsrechtlichen Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht (s. 3.). Auf Fragen des Unionsrechts hat es deshalb nicht mehr entscheidungserheblich ankommen können.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 191 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 127 BRRG nicht vorliegen. Auf die vom Verwaltungsgericht für grundsätzlich bedeutsam erachtete Frage, ob die Festlegung eines Bezugszeitraums notwendige Voraussetzung für den Abschluss einer Individualvereinbarung ist, kommt es nach der Rechtsauffassung des Senats (s. 3.) nicht entscheidend an.

Der Beschluss ist in Ziff. V. (Streitwertfestsetzung) unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Im Übrigen gilt die folgende

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(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung.

(2) Ist die Berufung unzulässig, so ist sie zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluß ergehen. Die Beteiligten sind vorher zu hören. Gegen den Beschluß steht den Beteiligten das Rechtsmittel zu, das zulässig wäre, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Die Beteiligten sind über dieses Rechtsmittel zu belehren.

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Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 05. Dezember 2012 - 3 K 1353/12 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt Freizeitausgleich für Zuvielarbeit während einer Auslandsabordnung, die Verlängerung der Abordnung zur Abgeltung des ihm zu gewährenden Freizeitausgleichs sowie die Fortzahlung der Auslandsbesoldung für diesen Zeitraum.

Der Kläger ist als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst der Bundespolizei tätig. Er wurde im Rahmen der Personen- und Objektschutzaufgaben der Bundespolizei in Krisengebieten regelmäßig an das Auswärtige Amt abgeordnet und dort vornehmlich zum Zwecke des Personenschutzes an den Auslandsvertretungen in Kabul und in Bagdad verwendet. Im Rahmen dieses Dienstes fielen regelmäßig als Mehrarbeit angeordnete Überstunden an, für die Freizeitausgleich gewährt wurde. Bis Juni 2010 wurden die Abordnungen der Personenschutzbeamten grundsätzlich im Umfang der angefallenen Mehrarbeitsstunden aufrechterhalten. Mit Schreiben vom 03.06.2010 unterrichtete das Auswärtige Amt die Deutsche Botschaft in Bagdad, dass sich das bisher praktizierte Verfahren in Übereinstimmung mit dem Bundesministerium des Innern dahin ändere, dass für zukünftig der Auslandsvertretung zugeteilte Personenschutzbeamte eine Verlängerung der Abordnung zum Ausgleich von Mehrarbeit nicht mehr gewährt werden könne. Im April 2012 kehrte die Beklagte zur vorherigen Praxis der Abordnungsverlängerung zurück, traf jedoch zugleich Vorkehrungen, die den Anfall von Mehrarbeit während der Abordnungen reduzieren sollten; zudem wurde der mögliche Freizeitausgleich für angeordnete Mehrarbeit auf 81 Stunden pro Monat beschränkt.

Mit Verfügung vom 18.05.2011, geändert durch Verfügung vom 26.05.2011, ordnete das Bundespolizeipräsidium den Kläger mit Wirkung vom 25.05.2011 an das Auswärtige Amt ab und teilte ihn für die Dauer von voraussichtlich drei Monaten der Deutschen Botschaft in Bagdad als Personenschützer zu; zugleich wurde er für die Zeit der Auslandsverwendung zur GSG 9 der Bundespolizei abgeordnet. Das Auswärtige Amt berief ihn mit Erlass vom 03.05.2011, geändert durch Erlass vom 19.05.2011, für die Dauer von voraussichtlich drei Monaten zur Dienstleistung ein und teilte ihn zur personellen Verstärkung der Botschaft Bagdad als Bundespolizei-Personenschutzbeamter zu. In dem Erlass wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass die Verwendung als abgeordneter Beamter erfolge, dass der Kläger für die Dauer der Abordnung die Amtsbezeichnung „Regierungsamtmann“ führe, dass er während der Dauer seiner Tätigkeit im Ausland der Dienst- und Fachaufsicht des Leiters der Vertretung (Botschafter oder Vertreter im Amt) unterstehe, und dass er nach Beendigung der Abordnung in den Dienst seiner früheren Behörde zurückkehre. Dem Erlass war eine zu unterzeichnende „Erklärung“ mit bestimmten Voraussetzungen und Bedingungen beigefügt, unter denen die Verwendung des Klägers im Auswärtigen Amt erfolgen sollte. Die dortige Nummer 10 hatte der Kläger vor Unterzeichnung und Rücksendung der Erklärung gestrichen. Darin wurde darauf hingewiesen, dass die während der Zuteilung zu einer Auslandsvertretung aufgrund besonderer Umstände oder wegen besonderer Sicherheitserfordernisse auf Anordnung eines Fachvorgesetzten geleistete Mehrarbeit während des Auslandseinsatzes durch entsprechenden Freizeitausgleich am Dienstort abzugelten sei, dass eine Mehrarbeitsvergütung neben Auslandsdienstbezügen nicht gewährt werden könne, dass eine Verlängerung der Zuteilung zu einer Auslandsvertretung nur zum Zwecke einer Abgeltung von Mehrarbeit ausgeschlossen sei, und dass das Bundesministerium des Innern außerstande sei, im Ausland geleistete Mehrarbeit nach der Rückkehr ins Inland durch Dienstbefreiung zu Lasten der Stammeinheit auszugleichen.

Mit Schreiben vom 29.07.2011, geändert durch Schreiben vom 01.08.2011, teilte das Auswärtige Amt dem Kläger mit, dass seine Abordnung im Einvernehmen mit der Bundespolizei mit Ablauf des 13.08.2011 aufgehoben werde; der Kläger bestätigte unter dem 13.08.2011 den Empfang beider Schreiben. Mit Schreiben vom 17.08.2011 hob das Bundespolizeipräsidium die Abordnungen des Klägers zum Auswärtigen Amt und zur GSG 9 mit Ablauf des 13.08.2011 rückwirkend auf. Der Kläger verrichtete am 12.08.2011 letztmalig Dienst in der Deutschen Botschaft in Bagdad und reiste am 13.08.2011 (Samstag) ab.

Laut einer vom Kanzler der Botschaft beziehungsweise dessen Vertreter paraphierten und vom Kläger gegengezeichneten Aufstellung leistete der Kläger in der Zeit vom 25.05.2011 bis zum 13.08.2011 insgesamt 491,6 Mehrarbeitsstunden, wovon 343,6 Stunden als „Überstunden“ und 148,6 Stunden als „Rufbereitschaft 1/8“ angerechnet wurden. Die Mehrarbeit war vom Botschafter unter dem 25.05.2011 „im Zusammenhang mit den erforderlichen Sicherheitsarbeiten an der Botschaft … im erforderlichen Rahmen“ angeordnet worden. Für die 491,6 Mehrarbeitsstunden wurde dem Kläger nach Abzug von 17 Stunden Reisezeit von der Bundespolizei ein Freizeitausgleich im Umfang von 474,6 Stunden gewährt.

Während seiner Verwendung an der Botschaft in Bagdad erhielt der Kläger einen Auslandszuschlag nach § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 6, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, der wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft nach § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 % gemindert war, in Höhe von 2.475,60 EUR brutto monatlich und ab dem 01.08.2011 in Höhe von 2.481,54 EUR brutto monatlich, einen Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit § 2 der Auslandszuschlagsverordnung in Höhe von 700,-- EUR brutto monatlich sowie eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 92,-- EUR brutto monatlich.

Der Kläger erhob gegen die Schreiben des Auswärtigen Amtes vom 29.07.2011/01.08.2011 und des Bundespolizeipräsidiums vom 17.08.2011 unter dem 02.09.2011 beziehungsweise 16.11.2011 Widerspruch. Zur Begründung machte er geltend, dass über die ihm attestierten Mehrarbeitsstunden hinaus sämtliche Zeiten ohne Einsatz in der Botschaft Bagdad als Bereitschaftsdienst zu qualifizieren seien, weshalb ihm weiterer Freizeitausgleich zu gewähren sei. In der Deutschen Botschaft in Bagdad befänden sich die Gemeinschaftsunterkünfte auf dem Botschaftsgelände, also nicht in einem privaten Bereich, sondern quasi „am Arbeitsplatz“. Auch wenn während der Nicht-Einsatz-Zeiten eine „Einsatzbereitschaft“ nicht ausdrücklich angeordnet werde und diese Zeiten auch der Erholung dienen sollten, stünden Personenschutzbeamte für eine jederzeitige dienstliche Inanspruchnahme zur Verfügung, weil sie das Botschaftsgelände weisungsbedingt nicht verlassen dürften. Außerdem seien die Bundespolizeibeamten ständig für einen Einsatz bekleidet und ausgerüstet. Die dienstfreie Zeit habe daher - trotz Internet und Sporträumen - nichts mit Freizeit zu tun. Deshalb seien Zeiten ohne Einsatz in der Botschaft Bagdad aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse sowie der ergangenen Anordnung als Bereitschaftsdienst und nicht nur als Rufbereitschaft anzusehen und in vollem Umfang bei der Bemessung des Freizeitausgleichs zu berücksichtigen. Darüber hinaus habe er während des Freizeitausgleichs Anspruch auf volle Zahlung der während der Zuteilung bezogenen Auslandsbesoldung. Die Abordnung sei im Umfang der zu gewährenden Dienstbefreiung zu verlängern.

Am 08.03.2012 hat der Kläger Klage erhoben und beantragt, ihm für die in der Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 geleistete Mehrarbeit Freizeit und Ausgleich in einem Umfang von weiteren 1.023,4 Stunden zu gewähren, die Verfügung des Auswärtigen Amtes vom 29.07.2011 in der Fassung der Verfügung vom 01.08.2011 und die Verfügung des Bundespolizeipräsidiums vom 17.08.2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, seine Abordnung zum Auswärtigen Amt für denjenigen Zeitraum aufrecht zu erhalten, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen der Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 geleisteten Mehrarbeit (insgesamt 1.515 Stunden) entspricht, sowie ihm während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 25.05.2011 bis zum 13.08.2011 geleisteten Mehrarbeit (insgesamt 1.515 Stunden), die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung zu bezahlen.

Das Verwaltungsgericht Stuttgart hat die Klage mit Urteil vom 05.12.2012, zugestellt am 17.12.2012, abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger weiteren Freizeitausgleich für von ihm im Rahmen seiner Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 geleistete Mehrarbeit nicht verlangen könne. Ein solcher Anspruch ergebe sich weder aus § 88 BBG noch aus einem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch in Verbindung mit den Regeln über einen Anspruch auf Mehrarbeitsausgleich. Die dienstfreie Zeit des Klägers habe die Beklagte zu Recht nach § 2 Nr. 11 der Arbeitszeitverordnung (AZV) vom 23.02.2006 nur als Zeit der Rufbereitschaft qualifiziert und entsprechend den Vorgaben des § 12 AZV angerechnet. Von Bereitschaftsdienst sei nach § 2 Nr. 12 AZV nur auszugehen, wenn der Aufenthaltsort während des Bereitschaftsdienstes vom Dienstherrn bestimmt sei, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen. Hier sei zwar die Weisung ergangen, sich auch außerhalb der Dienstzeiten auf dem Botschaftsgelände aufzuhalten. Dies sei jedoch nicht geschehen, um eine jederzeitige Pflicht zur Ableistung von Bereitschaftsdienst zu konstituieren, sondern allein aus Fürsorgegründen zum Schutz der an die Deutsche Botschaft Entsandten. Dem könne der Kläger nicht entgegenhalten, die Personenschützer hätten rund um die Uhr ihre Ausrüstung griffbereit gehalten, um jederzeit einsatzbereit zu sein; denn dies sei eine eigene Initiative der Personenschützer gewesen, ohne dass es hierfür eine dienstliche Anordnung gegeben habe. Auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.01.2009 könne sich der Kläger nicht berufen, da es nach den Angaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung außerhalb der regulären Dienstzeit des Klägers nicht zu einem Einsatz gekommen sei und es auch keine ausdrücklich angeordnete Bereitschaft gegeben habe, weshalb er in den als Rufbereitschaft anerkannten Zeiten nicht mit einer dienstlichen Inanspruchnahme habe rechnen müssen. Schließlich hindere die Qualifizierung der dienstfreien Zeit als Zeit der Rufbereitschaft nicht, dass nach § 2 Nr. 11 AZV Rufbereitschaft die Pflicht sei, sich lediglich außerhalb des Arbeitsplatzes bereit zu halten; denn der Aufenthalt im „Compound“ des Botschaftsgeländes sei als Aufenthalt außerhalb des Arbeitsplatzes im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Weitergehende Ansprüche stünden dem Kläger auch nach der Richtlinie 2003/88/EG nicht zu, da unter die Arbeitszeit nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie nur die Zeiten des Bereitschaftsdienstes fielen. Es bedürfe deshalb keiner Entscheidung darüber, ob die Richtlinie 2003/88/EG hier überhaupt anwendbar sei und ob der geltend gemachte unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch eine entsprechende vorherige Antragstellung beim Dienstherrn voraussetze. Gleiches gelte hinsichtlich des Antragserfordernisses bezüglich nationalrechtlicher Ansprüche und der Vorfrage der Anwendung von § 15 AZV. Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Fortzahlung der Auslandsbesoldung zu. Dies gelte nicht nur, soweit er mit der Klage weiteren Freizeitausgleich begehre, sondern auch für den gewährten Freizeitausgleich. Denn Auslandsbezüge würden nur bei dienstlichem und tatsächlichem Wohnsitz im Ausland gezahlt, woran es nach der Rückkehr des Klägers aus dem Irak fehle. Eine weitere Gewährung von Freizeitausgleich unter Fortbezahlung der Auslandsbesoldung sei auch nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Gleichbehandlung im Hinblick auf die frühere Verwaltungspraxis des Auswärtigen Amtes geboten. Nach alledem bestehe auch kein rechtlich geschütztes Interesse an einer Verlängerung der Abordnung.

Am 15.01.2013 hat der Kläger die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt er zu den tatsächlichen Verhältnissen während seiner Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad vor, dass der permanente Aufenthalt der Personenschutzkräfte auf dem Botschaftsgelände primär auf die dienstliche Notwendigkeit zurückzuführen sei, sich für den jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten. Die jederzeitige Einsatzbereitschaft der Personenschutzkräfte sei nicht auf deren eigene Initiative zurückzuführen, sondern vom Bundespolizeipräsidium (Referat 44) generell angewiesen worden; eine konkrete dienstliche Anweisung des früheren Referatsleiters sei mit Email vom 24.02.2010 erfolgt. In Anwendung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den „Freiwachen“ seien deshalb auch die Zeiten außerhalb der eigentlichen Einsätze als Bereitschaftsdienst anzusehen, da während dieser Zeit wegen der Gefährdungslage und der organisatorischen Gestaltung des Dienstbetriebes typischerweise und lagebedingt mit nennenswerten Ein-sätzen gerechnet werden müsse. Den Personenschutzbeamten seien einerseits Aufgaben im Rahmen des eigentlichen Personenschutzdienstes, andererseits Aufgaben im Rahmen des Hausordnungs- und Objektschutzdienstes (HOD) übertragen. Der Personenschutzdienst werde auf der Grundlage eines je nach Lage ständig aktualisierten Dienstplans, den der Leiter des jeweiligen Personenschutzkommandos (Kommandoführer) anhand des Terminkalenders des Botschafters oder seines Vertreters im Amt erstelle, geleistet; ein Schichtdienst finde nicht statt. Der hiervon grundsätzlich unabhängige HOD arbeite nach einem Wechselschichtdienstplan und werde, vor allem in Bagdad, regelmäßig durch die Kräfte des Personenschutzes unterstützt, etwa bei größeren Veranstaltungen in der Botschaft oder bei Nachtstreifen. Alle Einsatzzeiten im regulären Bereich des HOD seien den Personenschutzbeamten als Volldienst anerkannt worden. Die in Bagdad generell angeordnete „Rufbereitschaft“ habe nicht bezweckt, sporadische Ereignisse, also vereinzelte Fortbewegungen oder HOD-Aufgaben abzudecken. Die Bereitschaft sei vielmehr das Ergebnis der stets gegenwärtigen Bedrohungslage gewesen und habe auf eine Verfügbarkeit von bewaffneten Kräften zur Abwehr eines Angriffs auf die Botschaft gezielt. Faktisch gehe es um die permanente Bereitschaft der Personenschutzkräfte für den Alarmfall. Es gebe für jede Botschaft „Alarmpläne zur Bewältigung von Sofortlagen“, die die Aufgaben und das Unterstellungsverhältnis der Personenschutzkräfte im Alarm- und Anschlagsfall regelten und quasi einen Automatismus auslösten. Die Personenschutzkräfte seien insoweit integraler Bestandteil des Schutz- und Sicherheitskonzepts der Botschaft. Dass die Beklagte auch nach Dienstschluss und nachts von einer permanenten Gefährdung und einer Möglichkeit eines Anschlags auf den Botschafter oder die Botschaft ausgehe, zeige sich auch darin, dass der Botschafter permanenten Personenschutz erhalte. Bei der Frage, ob typischerweise mit Einsätzen zu rechnen sei, komme es auf die durch sicherheitsrelevante Vorfälle geprägte Gefährdungslage in Bagdad an. Hier sei es so gewesen, dass es von Mai bis August 2011 im Stadtteil Mansur mindestens 52 sicherheitsrelevante Vorfälle gegeben habe. Bei jedem dieser, größtenteils zumindest akustisch wahrnehmbaren Vorfälle würden die Personenschutz- und HOD-Kräfte in Alarmbereitschaft versetzt. Dass es im Ergebnis nicht zu einer tatsächlich angeordneten Bereitschaft oder einem Anschlag oder sonstigen Übergriff auf die Botschaft gekommen sei, könne nachträglich nicht zu einer anderen Einschätzung führen.

Er habe für den bereits gewährten und den noch zu gewährenden Freizeitausgleich Anspruch auf Fortzahlung der Auslandsbesoldung. Aus § 88 Satz 2 BBG ergebe sich, dass der Dienstherr innerhalb eines Jahres für die gesamte Mehrarbeit, die über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus geleistet werde, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren habe. Diese nicht von einem Antrag des Beamten abhängige Verpflichtung werde nur dann ordnungsgemäß erfüllt, wenn die Rechtsstellung des Beamten während der Dienstbefreiung voll inhaltlich derjenigen entspreche, die er während des Anfalls der Mehrarbeit innegehabt habe, namentlich hinsichtlich der Dienstbezüge. Dies werde vom Auswärtigen Amt in ständiger Praxis so gehandhabt und seit April 2012 auch (wieder) während der Abordnungen und Zuweisungen der Personenschutzbeamten praktiziert. Aus § 52 BBesG ergebe sich nichts anderes. Denn für die Einstellung der Zahlung von Auslandsbezügen maßgebend sei, wenn der Beamte vor dem Abordnungsende Erholungsurlaub, Sonderurlaub oder aus sonstigen Gründen Anspruch auf Dienstbefreiung habe, nicht der tatsächliche Abreisetag, sondern der Tag, der für eine zeitgerechte Abreise erforderlich sei, um rechtzeitig den Dienst am neuen Dienstort antreten zu können. Die Abordnung des Klägers und seine Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad seien daher für einen der ihm zu gewährenden Dienstbefreiung entsprechenden Zeitraum weiterzuführen. Während dieser Zeit sei ihm Auslandsbesoldung zu zahlen. Dies gebiete nicht nur die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 29.09.2011 und 26.07.2012, sondern verlangten auch die unionsrechtlichen Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 05. Dezember 2012 - 3 K 1353/12 - zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 1.031,7 Stunden zu gewähren und seine Abordnung zum Auswärtigen Amt und seine Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad für denjenigen Zeitraum weiter zu führen, der der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen der Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 geleisteten Mehrarbeit von 1.505 Stunden entspricht, sowie die Beklagte zu verurteilen, ihm während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der im Rahmen seiner Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad in der Zeit vom 25.05.2011 bis zum 13.08.2011 geleisteten Mehrarbeit von 1.505 Stunden die während dieses Zeitraums bezogene Auslandsbesoldung (Auslandszuschlag gemäß § 53 BBesG nach Grundgehaltsspanne 6, Zonenstufe 20 der Tabelle in Anlage VI.1 zu § 53 Abs. 2 Satz 1 BBesG, der wegen der Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Gemeinschaftsunterkunft gemäß § 53 Abs. 2 Satz 4 BBesG auf 85 vom Hundert gemindert war, in Höhe von 2.475,60 EUR brutto monatlich [dies betrifft 1.280 Stunden], ab dem 01.08.2011 in Höhe von 2.481,54 EUR brutto monatlich [dies betrifft 225 Stunden], Zuschlag zur Abgeltung außergewöhnlicher immaterieller Belastungen nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit § 2 AuslZuschlV in Höhe von 700,-- EUR brutto monatlich, Aufwandsentschädigung in Höhe von 92,-- EUR brutto monatlich) zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt dazu ergänzend aus: Die Weisung, das Botschaftsgelände in der Freizeit nicht zu verlassen, sei mit Blick auf die besondere Gefährdungslage vor Ort aus Fürsorgegründen gegenüber allen an die Botschaft entsandten Beschäftigten, mithin auch den Personenschützern ergangen. Der Personenschutz umfasse alle Maßnahmen, die zur Verhinderung oder Abwehr von Angriffen gegen gefährdete Personen getroffen würden. Der Auftrag der Personenschützer beschränke sich aber - von wenigen Ausnahmen abgesehen - auf Außentermine und ende daher bei jedem Einsatz mit der Rückkehr der Schutzperson auf das Botschaftsgelände. Dies gelte auch für die Personenschützer, die - anders als der Kläger - innerhalb des zehnköpfigen Teams die Funktion des „Bodyguards“ ausübten. Sobald sich die Schutzperson auf dem Botschaftsgelände befinde, seien die Kräfte des HOD für die Sicherheit zuständig; deren Zuständigkeit umfasse nicht nur das Botschaftsgebäude, sondern auch die Sicherheit der Personen, die sich in der Botschaft aufhielten. Bei der Sicherung des Botschaftsgebäudes würden die HOD-Kräfte in erheblichem Umfang durch Ortskräfte und/oder Mitarbeiter eines privaten Sicherheitsdienstleisters unterstützt. Seit dem 08.02.2011 hätten deshalb Personenschutzkräfte - abgesehen von Unterstützungsleistungen im Einzelfall - keine (Teil)Aufgaben des HOD mehr wahrgenommen. Der Schutz des Botschaftsgeländes sei somit nicht in den Aufgabenbereich der Personenschützer und damit nicht in denjenigen des Klägers gefallen. Unzutreffend sei zudem die Behauptung des Klägers, die nicht in ausreichender Zahl eingesetzten HOD-Kräfte seien in der Regel durch Personenschützer, für die dann Bereitschaftsdienst angeordnet worden sei, unterstützt worden. Hierfür habe angesichts dessen, dass ausreichend Schutzkräfte vor Ort gewesen seien, keine Notwendigkeit bestanden. Der Kläger habe im Abordnungszeitraum lediglich vorab geplante und im Rahmen des Regeldienstes vorgenommene Einzelunterstützungsleistungen für den HOD erbracht, die regulär als Volldienst anerkannt und abgerechnet worden seien. Bereitschaftsdienste ausschließlich zum Zweck der Unterstützung und Verstärkung des HOD seien zu keiner Zeit angeordnet worden. Ebenso wenig gebe es eine permanente Unterstellung von Personenschutzkräften unter die Führung des Leiters des HOD. Abgesehen davon, dass sich ein Unterstützungsbedarf nur bei sehr seltenen Großveranstaltungen ergebe, könne es ausschließlich im Fall eines Anschlags zu einer kurzzeitigen Unterstellung der Personenschutzkräfte unter den HOD kommen. Die Botschaft sei indes lediglich einmal unmittelbar betroffen gewesen. Zudem hätten Personenschützer dann entsprechend ihrem Schutzauftrag die Evakuierung der Schutzperson zu gewährleisten und sich im Anschluss - wie die übrigen Entsandten - in den Schutzräumen einzufinden; es sei nicht Aufgabe der Personenschützer, in ein Gefecht mit Angreifern zu treten.

In rechtlicher Hinsicht setze der geltend gemachte Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich voraus, dass der Beamte dies gegenüber seinem Dienstherrn durch einen entsprechenden Antrag ausdrücklich im Voraus geltend gemacht habe. Im Übrigen sei in dem hier in Frage stehenden Zeitraum Mehrarbeit weder im begehrten Umfang angeordnet noch durch den Kläger geleistet worden. Anders als in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Sachverhalten sei die Aufenthaltsregelung im Interesse des Klägers gewesen. Auf dem Botschaftsgelände habe es eine klare Trennung zwischen privatem und dienstlichem Bereich gegeben. Ruhepausen seien möglich gewesen und auch durchgeführt worden. Würde man gleichwohl annehmen, dass die Präsenz auf dem Botschaftsgelände zu einer durchgehenden Anrechnung als Bereitschaftsdienst führte, würde der Dienstherr, der den Beschäftigten ein Verlassen des gesicherten Botschaftsgeländes aus Fürsorgegründen untersage, durch damit verbundene unverhältnismäßige finanzielle Lasten an der Ausübung seiner Fürsorge gehindert. Ohnehin sei von Bereitschaftsdienst nur dann auszugehen, wenn die Entscheidung des Dienstherrn über den Aufenthaltsort des Beamten aus der Motivation heraus getroffen worden sei, dass der Beamte dort (erfahrungsgemäß) anfallende Aufgaben erfüllen könne. Dies sei hier nicht der Fall gewesen. Der Aufenthalt auf dem Botschaftsgelände außerhalb der Dienstzeit sei als Aufenthalt außerhalb des Arbeitsplatzes im Sinne der Arbeitszeitverordnung anzusehen. Der Kläger habe auch nicht damit rechnen müssen, jederzeit zum Dienst herangezogen zu werden. Sachverhalte, die die Alarmierung der Schutzkräfte auslösten, seien meldepflichtig. Eine entsprechende Meldung habe es in dem hier in Rede stehenden Zeitraum nicht gegeben. Auch sonst sei es nur in seltenen Ausnahmefällen zu einer Alarmierung der Sicherheitskräfte gekommen. Der unsubstantiierte Verweis des Klägers auf jegliche sicherheitsrelevante Vorfälle sei unredlich und bewusst irreführend. Keiner der im Zeitraum von Mai bis August 2011 erfolgten 52 sicherheitsrelevanten Vorfälle im 2,5 km-Umkreis der Botschaft sei gegen die Deutsche Botschaft gerichtet gewesen. Auch im unmittelbaren Nahbereich der Botschaft sei es nicht zu Anschlägen gekommen. Allein aus der bloßen Anzahl der in der Statistik genannten sicherheitsrelevanten Vorgänge könne nicht auf die tatsächliche Gefährdung für die Botschaft und deren Beschäftigte geschlossen werden. Auch eine Anweisung an die Personenschützer, der zufolge sich diese in ständiger Einsatzbereitschaft hätten befinden müssen, habe es nicht gegeben. Die persönliche Schutzausstattung und Bewaffnung hätten die Personenschützer nach ihrem Selbstverständnis vor allem aus Gründen der Eigensicherung mitgeführt. Im Ergebnis habe sie daher zu Recht eine Rufbereitschaft angenommen. Von dem zuerkannten Freizeitausgleich für die Zuteilung in Bagdad habe die Bundespolizei dem Kläger inzwischen 386,55 Stunden gewährt; weitere 88,05 Stunden seien ihm auf seinem Zeitkonto gutgeschrieben worden. Selbst wenn eine Verlängerung des Abordnungszeitraums im Geschäftsbereich des Auswärtigen Amtes mit dem Ziel, dem Kläger hier Freizeitausgleich zu gewähren, erforderlich wäre, würde ihm daraus kein Anspruch auf die Leistung von Auslandsbezügen nach dem Zeitpunkt seiner Abreise vom Dienstort Bagdad zustehen, da § 52 Abs. 1 Satz 1 BBesG eine Anwesenheit am ausländischen Dienstort voraussetze. Im Übrigen seien hier das Ende des Abordnungszeitraums und der Zeitpunkt der tatsächlichen Abreise vom ausländischen Dienstort fast zeitgleich zusammengefallen. Schließlich habe der Kläger vor der in Frage stehenden Abordnung eine „Erklärung“ unterzeichnet, die einen unmissverständlichen informatorischen Hinweis auf die genannte Verwaltungspraxis zum Umgang mit den im Rahmen von Auslandsverwendungen angefallenen Überstunden enthalten habe.

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts und der Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die - zulässige (dazu I.) - Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Gewährung eines zeitlichen Ausgleichs für zuviel geleisteten Dienst in einem Umfang von weiteren 1.031,7 Stunden für die Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 (dazu II. 1.). Er kann auch nicht verlangen, dass er für denjenigen Zeitraum, der dem ihm zu gewährenden Freizeitausgleich entspricht, an das Auswärtige Amt abgeordnet und der Deutschen Botschaft in Bagdad zugeteilt wird (dazu II. 2.), und dass ihm während der Dienstbefreiung zur Abgeltung der geleisteten Mehrarbeit Auslandsbesoldung gewährt wird (dazu II. 3.).

Die - mehrere Begehren umfassende (§ 44 VwGO) - Klage ist zulässig.

Sie ist, soweit der Kläger die Gewährung weiteren Freizeitausgleichs und - auf das Verpflichtungsbegehren beschränkt (vgl. dazu Bayerischer VGH, Urteil vom 07.08.2013 - 10 B 13.1231 -, Juris) - seine erneute Abordnung an das Auswärtige Amt begehrt, als Verpflichtungsklage im Sinn des § 42 Abs. 1 VwGO statthaft; denn beide Begehren sind auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet. Die Verwaltungsaktqualität einer Abordnung nach § 27 BBG ist in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 22.05.1980 - 2 C 30.78 -, BVerwGE 60, 144; Senatsbeschluss vom 19.02.1997 - 4 S 6/97 -, VBlBW 1997, 305). Für die Gewährung des Freizeitausgleichs gilt nichts anderes. Auch hiermit ist nicht die bloße Amtsstellung, sondern die persönliche Rechtsstellung des Beamten betroffen, der insoweit seinem Dienstherrn als eine mit selbständigen Rechten ausgestattete Rechtspersönlichkeit gegenübertritt (vgl. ausführlich OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 07.05.2009 - 1 A 2655/07 -, Juris). Soweit der Kläger die Bezahlung von Auslandsbesoldung für den Zeitraum des ihm zu gewährenden Freizeitausgleichs begehrt, ist hingegen, gleich ob er damit einen unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Anspruch auf Besoldung (vgl. dazu OVG Niedersachsen, Urteil vom 28.02.2012 - 5 LC 47/10 -, Juris) oder einen Schadensersatzanspruch aus dem Beamtenverhältnis (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 28.06.2001 - 2 C 48.00 -, BVerwGE 114, 350) geltend macht, die allgemeine Leistungsklage die statthafte Klageart.

Die Klage ist auch sonst zulässig. Insbesondere bedurfte es nicht der Durchführung eines - nach § 126 Abs. 3 BRRG grundsätzlich auch bei Leistungsklagen aus dem Beamtenverhältnis erforderlichen - Vorverfahrens, da die Beklagte im Zeitpunkt der Klageerhebung über die Anträge des Klägers auf Erlass der begehrten Verwaltungsakte und auf Gewährung der Auslandsbesoldung mehr als drei Monate nicht entschieden hatte, weshalb die Klage als Untätigkeitsklage (§ 75 Satz 1 und 2 VwGO) erhoben werden konnte (vgl. zur Anwendbarkeit des § 75 VwGO auch in den Fällen des § 126 Abs. 3 BRRG BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, ZBR 2014, 126).

II.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Gewährung weiteren Freizeitausgleichs weder nach nationalem (dazu a. und b.) noch nach Unionsrecht (dazu c.) zu.

a) Ein Anspruch auf Dienstbefreiung im Umfang von weiteren 1.031,7 Stunden ergibt sich nicht unmittelbar aus § 88 Satz 2 BBG, da die über die festgesetzte Mehrarbeit von 491,6 Stunden hinausgehenden Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Gelände der Deutschen Botschaft in Bagdad mangels Anordnung oder Genehmigung des Dienstherrn keine Mehrarbeit waren.

Nach § 88 Satz 2 BBG ist innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn der Beamte durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht worden ist. Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit sind Ermessensentscheidungen, die der Dienstherr unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände zu treffen hat. Der Dienstherr hat dabei zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt eine Mehrarbeit erforderlich ist und welchen Beamten sie übertragen werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38). Eine derartige Entscheidung hat die Beklagte hinsichtlich der über die reguläre Arbeitszeit und die - entsprechend der Anordnung des Botschafters vom 25.05.2011 vom Kanzler der Botschaft beziehungsweise dessen Vertreter - festgesetzte Mehrarbeit von 491,6 Stunden hinausgehenden Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Botschaftsgelände nicht getroffen. Auch eine nachträgliche Genehmigung dieser Zeiten als Mehrarbeit ist nicht erfolgt; ihr stünde im Übrigen entgegen, dass Mehrarbeit nach § 88 Satz 1 BBG nur angesetzt werden darf, wenn zwingende dienstliche Gründe dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003, a.a.O.).

b) Mangels rechtzeitiger Geltendmachung besteht unabhängig davon, ob der Kläger rechtswidrig zuviel gearbeitet hat, auch kein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit.

Zieht der Dienstherr einen Beamten auf der Grundlage einer rechtswidrig zu hoch festgesetzten Arbeitszeit zum Dienst heran oder nimmt ihn über die rechtmäßig festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit hinaus in Anspruch, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig (Zuvielarbeit). Soweit das jeweils maßgebliche Bundes- oder Landesbeamtenrecht keine Regelung dazu enthält, ob und in welchem Umfang eine solche Inanspruchnahme auszugleichen ist, bedeutet dies jedoch nicht, dass derartige Zuvielarbeit folgenlos bleibt. Vielmehr ist die im Einzelfall einschlägige Vorschrift - im vorliegenden Fall § 88 Satz 2 BBG - nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, die die Interessen des Beamten und des Dienstherrn auch bei einer rechtswidrigen Inanspruchnahme des Beamten zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird. Beamte, die von Zuvielarbeit betroffen sind, haben deshalb einen Anspruch auf angemessene Dienstbefreiung (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.05.2003, a.a.O., vom 29.09.2011 - 2 C 32.10 -, NVwZ 2012, 643, und vom 26.07.2012 - 2 C 24.11 -, Schütz BeamtR ES/C I 1.5 Nr. 13).

Der Billigkeitsanspruch kommt indes nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde. Zwar hängen normativ geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung ab. Geht es jedoch um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche, die - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit - nicht im Gesetz geregelt sind, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen. Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen. Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen - bereits einfachen - Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst wird (vgl. BVerwG, Urteile vom 29.09.2011, a.a.O., und vom 26.07.2012, a.a.O.).

Danach steht dem Kläger ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit § 88 Satz 2 BBG nicht zu. Denn er hat erstmals mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 16.11.2011, also nach Beendigung der vermeintlichen Zuvielarbeit, Ausgleichsansprüche geltend gemacht. Zwar sind an die vorherige Rüge keine hohen Anforderungen zu stellen und bedarf es insbesondere keines Antrags auf Freizeitausgleich im rechtstechnischen Sinn. Der Beamte muss jedoch schriftlich zumindest zum Ausdruck bringen, dass er die wöchentliche Arbeits-zeit für zu hoch festgesetzt hält oder seiner Auffassung nach eine rechtswidrige Heranziehung zum Dienst über die rechtmäßig festgesetzte Arbeitszeit hinaus vorliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.), und was der Grund seiner Beanstandung ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.05.2010 - 2 C 33.09 -, NVwZ-RR 2010, 647). Der Kläger wäre deshalb gehalten gewesen, seine Vorgesetzten bei der Deutschen Botschaft in Bagdad schriftlich darauf hinzuweisen, dass und weshalb er die über die festgesetzte Mehrarbeitszeit hinausgehenden Zeiten seiner Anwesenheit auf dem Botschaftsgelände gleichfalls als (volle) Arbeitszeit ansieht. Denn nur ein solcher Hinweis hätte es - den Rechtsstandpunkt des Klägers als zutreffend unterstellt - dem Auswärtigen Amt als Abordnungsdienststelle ermöglicht, durch eine andere Regelung der Aufgaben oder andere organisatorische Gestaltung des Dienstbetriebs Abhilfe zu schaffen. Dieser Hinweispflicht ist der Kläger nicht nachgekommen.

Der Kläger hat seiner Rügeobliegenheit auch nicht dadurch genügt, dass er Nummer 10 der von ihm vor der Dienstaufnahme unterzeichneten „Erklärung“ gestrichen hat. Diese bezog sich allein auf die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der ausdrücklich angeordneten Mehrarbeit, nicht hingegen auf die darüber hinausgehenden Präsenzzeiten auf dem Botschaftsgelände und deren (angestrebte) rechtliche Bewertung nicht als Rufbereitschaft, sondern als Bereitschaftsdienst.

c) Dem Kläger steht auch kein von einer vorherigen Rüge unabhängiger unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch wegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie) zu (vgl. dazu ausführlich BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Zwar ist die Richtlinie 2003/88/EG auf ihn anwendbar. Die über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Zeiten seiner Anwesenheit auf dem Gelände der Deutschen Botschaft in Bagdad sind jedoch nicht als der Arbeitszeit im Sinn von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG zuzurechnende Zeiten eines Bereitschaftsdienstes anzusehen.

aa) Die Richtlinie 2003/88/EG ist auf den Dienst bei der Bundespolizei, auch soweit er die Erfüllung von Personen- und Objektschutzaufgaben für das Auswärtige Amt in deutschen Auslandsvertretungen betrifft, grundsätzlich anwendbar. Nach ihrem Art. 1 Abs. 3 gilt die Richtlinie 2003/88/EG unbeschadet ihrer Art. 14, 17, 18 und 19 für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinne des Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1). Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG, wonach diese Richtlinie keine Anwendung findet, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, zum Beispiel bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen, ist eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - Rs. C-397/01 u.a., Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8835, Rn. 53 ff.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - Slg. 2005, I-7111, Rn. 42). Ausgenommen sind nicht die Dienste als solche, sondern nur bestimmte in diesen Sektoren wahrgenommene besondere Aufgaben, die wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften der Richtlinie rechtfertigen. Hierunter fallen lediglich Natur- oder Technologiekatastrophen, Attentate, schwere Unglücksfälle oder andere Ereignisse gleicher Art, deren Schwere und Ausmaß Maßnahmen erfordern, die zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sicherheit des Gemeinwesens unerlässlich sind und deren ordnungsgemäße Durchführung in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der Richtlinien beachtet werden müssten (BVerwG, Urteil vom 15.12.2011 - 2 C 41.10 -, NVwZ 2012, 641).

Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass eine Anwendung der Richtlinie 2003/88/EG wegen Besonderheiten der vom Kläger konkret ausgeübten Tätigkeit ausgeschlossen wäre. Das Vorbringen der Beteiligten zu den von ihm - regelmäßig im Personenschutzdienst auf der Grundlage eines lagebezogen aktualisierten Dienstplans, einzelfallabhängig bei der Unterstützung des HOD - wahrgenommenen Aufgaben lässt nicht erkennen, dass diese wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften der Richtlinie rechtfertigen könnten. Im Übrigen geht auch der Beklagte von einer Anwendbarkeit der Richtlinie 2003/88/EG auf den Kläger aus, wie der Verweis auf die - die Vorgaben der Richtlinie 2003/88/EG rezipierende - Arbeitszeitverordnung in der von den an das Auswärtige Amt abgeordneten Polizeibeamten vor Aufnahme des Dienstes bei der Auslandsvertretung zu unterzeichnenden „Erklärung“ zeigt.

bb) Arbeitszeit im Sinn der Richtlinie 2003/88/EG ist nach deren Art. 2 Nr. 1 jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeiten ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Unter Ruhezeit ist demgegenüber jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit zu verstehen (Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie). Beide - autonom auszulegenden - Begriffe schließen einander aus (EuGH, Urteil vom 03.10.2000 - C-303/98 -, SIMAP, Slg. 2000, I-7963, RdNr. 47; Urteil vom 09.09.2003 - C-151/02 -, Jaeger, Slg. 2003, I-8389, RdNr. 48). Der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zufolge fallen dabei Zeiten, die von Bediensteten im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsort abgeleistet werden, unabhängig davon unter den Begriff der Arbeitszeit im Sinn der Richtlinie, welche Arbeitsleistungen während dieses Dienstes tatsächlich erbracht werden (Urteile vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 48 und vom 09.09.2003, a.a.O., RdNr. 49; Urteil vom 01.12.2005 - C-14/04 -, Dellas, Slg. 2005, I-10279, RdNr. 46; Beschluss vom 11.01.2007 - C-437/05 -, Vorel, Slg. 2007, I-333, RdNr. 27; Urteil vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 55); entscheidend für diese Annahme sei der Umstand, dass der Arbeitnehmer verpflichtet sei, sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und sich zu dessen Verfügung zu halten, um gegebenenfalls sofort seine Leistungen erbringen zu können. Die Abgrenzung der beiden Begrifflichkeiten ist unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des Zwecks der Richtlinie vorzunehmen, der darin besteht, Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung der Arbeitnehmer aufzustellen (vgl. zum Ganzen bereits Senatsurteil vom 26.06.2013 - 4 S 94/12 -, Juris).

Der Bundesgesetzgeber hat die unionsrechtlichen Vorgaben in der Arbeitszeitverordnung umgesetzt und konkretisiert. Danach ist der voll zur Arbeitszeit zählende Bereitschaftsdienst (§ 13 AZV) von nicht als Arbeitszeit anzusehenden Zeiten der Rufbereitschaft (§ 12 AZV) abzugrenzen. Der Bereitschaftdienst wird definiert als die Pflicht, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen (§ 2 Nr. 12 AZV). Rufbereitschaft ist demgegenüber die Pflicht, sich außerhalb des Arbeitsplatzes bereitzuhalten, um bei Bedarf sofort zu Dienstleistungen abgerufen werden zu können (§ 2 Nr. 11 AZV). Arbeitsplatz ist dabei grundsätzlich die Dienststelle oder ein von dem Dienstvorgesetzten bestimmter Ort, an dem Dienst zu leisten ist (§ 2 Nr. 4 AZV).

Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgehend vom allgemeinen und vom Normgeber rezipierten arbeitszeitrechtlichen Verständnis des Begriffs des Bereitschaftsdienstes im Beamtenrecht für die Abgrenzung insbesondere zur Rufbereitschaft für (allein) maßgeblich erachtet, ob der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat, wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (Urteil vom 22.01.2009 - 2 C 90.07 -, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 31 m.w.N.; Urteil vom 29.09.2011, a.a.O.).

cc) Hieran gemessen sind die über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Gelände der Deutschen Botschaft in Bagdad nicht als der Arbeitszeit zuzurechnende Zeiten des Bereitschaftsdienstes anzusehen. Der Kläger hatte während dieser Zeiten nicht typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen, die ihnen das für die Einordnung als Bereitschaftsdienst maßgebliche Gepräge eines Bereithaltens für eine jederzeit mögliche dienstliche Inanspruchnahme hätten geben können. Diese Zeiten stellen sich bei wertender Betrachtung vielmehr als Form der Rufbereitschaft dar, für die die Bundespolizei auf Grundlage der von der Botschaft getroffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei nach § 12 Satz 2 AZV 148,6 Stunden Freizeitausgleich gewährt hat.

Allerdings besteht vorliegend die Besonderheit, dass während des Abordnungszeitraums des Klägers allen aus Deutschland an die Deutsche Botschaft in Bagdad entsandten Beschäftigten grundsätzlich untersagt war, das Botschaftsgelände zu verlassen. Es handelt sich hierbei um eine rechtlich nicht zu beanstandende Maßnahme der Krisenfürsorge nach § 25 GAD (vgl. zur Einschätzungsprärogative des Dienstherrn hinsichtlich der Beurteilung der Sicherheitslage BVerwG, Urteil vom 28.02.2008 - 2 A 1.07 -, NVwZ-RR 2008, 547), die nach § 13 Abs. 1 GAD auch für die an das Auswärtige Amt abgeordneten Angehörigen der Bundespolizei gilt, mithin auch für Personenschutzbeamte wie den Kläger. Diese Beamten stehen deshalb prinzipiell für eine jederzeitige dienstliche Inanspruchnahme zur Verfügung, weil sie den dienstlichen Bereich nicht verlassen und sich aus diesem Grund dem Zugriff des Dienstherrn nicht entziehen können. Dass der Bereich, in dem sich die Beamten während der über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Anwesenheitszeiten aufzuhalten haben („Compound“), von der eigentlichen Dienststelle räumlich getrennt liegt und deshalb keinen Arbeitsplatz im Sinn des § 2 Nr. 4 AZV darstellt, ändert hieran nichts.

Dieser Umstand führt indes für sich genommen noch nicht dazu, dass sämtliche Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Botschaftsgelände als Bereitschaftsdienst anzusehen wären. Zur Möglichkeit der jederzeitigen dienstlichen Inanspruchnahme hinzukommen muss, dass dienstliche Einsätze der Beamten während dieser Zeiten zur Wahrnehmung regelmäßig anfallender dienstlicher Aufgaben unabdingbar oder doch vom Dienstherrn eingeplant sind. Dies beurteilt sich nach der Art der Aufgaben und der organisatorischen Gestaltung des Dienstbetriebs. Es kommt deshalb maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme der Personenschutzbeamten während der über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Anwesenheitszeiten an. Danach entscheidet sich, ob während dieser Zeiten typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen ist, die ihnen das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, oder ob sich diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder eine Form der Rufbereitschaft darstellen, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2009, a.a.O.).

Ausgehend hiervon vermag der Senat die von der Beklagten in der Bescheinigung über die geleistete Mehrarbeit vom 12.08.2011 als „Rufbereitschaft“ bezeichneten Anwesenheitszeiten des Klägers auf dem Botschaftsgelände nicht als Bereitschaftsdienst anzusehen. Denn nach der Art der von den Personenschutzbeamten wahrgenommenen Aufgaben und der organisatorischen Gestaltung des Dienstbetriebs waren dienstliche Einsätze des Klägers während dieser Zeiten weder unabdingbar noch von der Botschaftsleitung eingeplant.

Dies wird, soweit es das „Kerngeschäft“ der Personenschutzbeamten - den Schutz des Botschafters, bei dessen Abwesenheit seines Vertreters im Amt oder einer sonstigen Schutzperson - betrifft, vom Kläger nicht in Abrede gestellt. Wenngleich der Personenschutz grundsätzlich alle Maßnahmen umfasst, die zur Verhinderung oder Abwehr von Angriffen gegen eine gefährdete Person getroffen werden, beschränkte sich der Auftrag des grundsätzlich aus zehn Beamten bestehenden Personenschutzteams bei der Botschaft in Bagdad im maßgeblichen Zeitraum regelmäßig darauf, für die Sicherheit der Schutzperson bei Außenterminen zu sorgen. Sobald sich die Schutzperson auf dem Botschaftsgelände befand, waren hingegen die HOD-Kräfte für die Sicherheit zuständig. Fahrtbewegungen der Schutzperson anlässlich eines Außentermins mussten grundsätzlich einen Tag vorher angemeldet werden und fanden zur Nachtzeit nicht statt. Zu den Aufgaben der Personenschützer gehörten insoweit neben der eigentlichen, in der Regel von fünf bis sieben Beamten wahrgenommenen Fahrtbegleitung etwaige vorherige Erkundigungsfahrten, die Besetzung der Einsatzzentrale mit in der Regel zwei Beamten - und je nach Lage das Bereithalten zusätzlicher Kräfte - während der Ausfahrten sowie Nachbereitungsarbeiten und Materialpflege. Zudem hatte das anwesende Personenschutzteam ein neu ankommendes Personenschutzteam in die Aufgaben einzuweisen. Die Personenschutzbeamten leisteten angesichts der prinzipiellen Planbarkeit dieser Aufgaben ihren Dienst nach Maßgabe eines Dienstplans, den der Leiter des jeweiligen Personenschutzteams (Kommandoführer) anhand des Terminkalenders des Botschafters oder seines Vertreters im Amt erstellte und der im Hinblick auf kurzfristig wahrzunehmende Termine der Schutzperson fortlaufend aktualisiert wurde; einen Schichtdienst gab es nicht. Wenn und soweit bei der Erfüllung dieser Aufgaben Tätigkeiten über die tägliche Regelarbeitszeit hinausgingen oder außerhalb der Regelarbeitszeit oder am Wochenende anfielen, wurden sie als Mehrarbeit qualifiziert, die vom Botschafter unter dem 25.05.2011 generell angeordnet worden war. Eines Rückgriffs auf die nach dem Dienstplan nicht eingeteilten, sich in „Rufbereitschaft“ befindlichen Personenschutzbeamten bedurfte es im Regelfall nicht, weshalb diese auch nicht typischerweise damit rechnen mussten, zur Erfüllung dieser Aufgaben herangezogen zu werden. Soweit der Kläger vorträgt, dass der Botschafter in die Schutzmaßnahme 1 („permanenter Personenschutz, mit einem Anschlag ist zu rechnen“) eingestuft gewesen sei, folgt hieraus ebenfalls nicht seine notwendige ständige Einsatzbereitschaft, da für die Sicherheit des Botschafters vorrangig zwei als „Bodyguards“ eingesetzte Personenschutzbeamte zuständig waren.

Aber auch, soweit es die grundsätzlich von den HOD-Kräften wahrzunehmenden Aufgaben betrifft, war im maßgeblichen Zeitraum eine regelmäßige Inanspruchnahme des Klägers während der „Rufbereitschaft“ weder unabdingbar noch von der Botschaftsleitung eingeplant. Dem HOD obliegt die Abwehr von Gefahren, denen das Botschaftsgelände und das darauf befindliche Personal ausgesetzt sind. Zu den wesentlichen Aufgaben des HOD gehören neben dem Schutz des Botschafters, seines Vertreters im Amt oder sonstiger Schutzpersonen, wenn sich diese auf dem Botschaftsgelände befinden, die Überwachung der Sicherheitskontrollen und die Koordinierung der Zusammenarbeit mit der örtlichen Polizei. Weiterhin ist er zuständig für den sicherheitstechnischen Ablauf bei Veranstaltungen in der Botschaft, das heißt eine kontrollierte An- und Abreise der Gäste und ihres Personals sowie einen störungsfreien Ablauf der Veranstaltung. Nach dem - vom Kläger bestätigten - Vorbringen der Beklagten waren zur Erfüllung dieser Aufgaben im Zeitraum vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 stets zwei, zeitweise auch drei HOD-Kräfte an die Botschaft in Bagdad entsandt worden, wurden zum Schutz des Botschaftsgeländes zusätzlich etwa 100 Ortssicherheitskräfte eingesetzt und waren hierfür nach Art. 22 Abs. 2 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18.04.1961 (BGBl. II 1964 S. 957) in der Regel 16 irakische Polizeikräfte abgestellt. Angesichts dieses Bestandes an originären HOD-Kräften wurden die von diesen wahrzunehmenden Aufgaben jedenfalls im hier maßgeblichen Zeitraum nicht (mehr) regelmäßig auch noch von Personenschutzbeamten wahrgenommen. Diese wurden lediglich in Einzelfällen, etwa bei Großveranstaltungen in der Botschaft, zu Unterstützungsleistungen herangezogen. Hingegen sind Bereitschaftsdienste ausschließlich zur Unterstützung und Verstärkung des HOD nicht angeordnet worden. Der Kläger selbst hat dem entsprechend in der Zeit vom 25.05.2011 bis 13.08.2011 insgesamt lediglich 16 Stunden „Haus-Ordnungsdienst/Interne Veranstaltungen/Pförtnerdienst“, verteilt auf sechs Einsatztage im Rahmen seines Regeldienstes, für den HOD erbracht, die regulär als Volldienst anerkannt und angerechnet wurden. Er musste nach alledem während der Zeiten der „Rufbereitschaft“ nach den insoweit maßgeblichen üblichen Umständen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2009, a.a.O.) nicht, jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang mit seiner Inanspruchnahme zur Erfüllung der von den HOD-Kräften wahrzunehmenden Aufgaben rechnen. Bei wertender Betrachtung handelte es sich allenfalls um sporadische Einsätze, wie dies für die Annahme von Rufbereitschaft im Rechtssinn typisch ist.

Entgegen der Auffassung des Klägers gebietet auch die Gewährleistung des Schutz- und Sicherheitskonzepts der Botschaft vor dem Hintergrund der allgemeinen Sicherheitslage während seines Abordnungszeitraums nicht, seine über die reguläre Arbeitszeit und die festgesetzte Mehrarbeit hinausgehenden Anwesenheitszeiten auf dem Botschaftsgelände als Bereitschaftsdienst zu qualifizieren, da er während dieser Zeiten nicht in nennenswertem Umfang mit einer Alarmierung und sofortigen Einsatzübernahme rechnen musste.

Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die vom Kläger vorgetragene Einbindung der Personenschutzbeamten in das Schutz- und Sicherheitskonzept der Botschaft, Einbeziehung in „Alarmpläne zur Bewältigung von Sofortlagen“ und Einbindung in den HOD im Alarmfall als solche für die Annahme, die Personenschutzbeamten hätten in den Zeiten der „Rufbereitschaft“ typischerweise mit nennenswerten Einsätzen rechnen müssen, nichts hergeben. Es genügt insoweit nicht, dass - wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat - bei einem Alarmfall ein Automatismus ausgelöst worden wäre und sich die Personenschutzbeamten in Vorbereitung hierauf gleichsam in einer permanenten „Hab-Acht-Stellung“ befunden hätten. Maßgeblich ist vielmehr, wie oft es in einem überschaubaren, repräsentativen Zeitraum (BVerwG, Urteil vom 22.01.2009, a.a.O.) tatsächlich zu derartigen Einsätzen gekommen ist, weil nur dies einen Rückschluss darauf zulässt, ob die in „Rufbereitschaft“ befindlichen Personenschutzbeamten in prognostisch verlässlicher Regelmäßigkeit mit einer Alarmierung und einer sofortigen Einsatzübernahme haben rechnen müssen (vgl. bereits Senatsurteil vom 26.06.2013, a.a.O.). Für den Senat bestand deshalb kein Anlass, den Beweisanregungen des Klägers auf Vernehmung zweier ehemaliger Botschafter, des Sicherheitsbeauftragten der Botschaft und mehrerer Personenschutz- und HOD-Kräfte sowie auf Vorlage der Rahmenkonzeption „Schutz deutscher Auslandsvertretungen in Afghanistan und Irak“, des Schutz- und Sicherheitskonzepts der Deutschen Botschaft in Bagdad und des Alarmplans für die Deutsche Botschaft in Bagdad nachzugehen.

Tatsächliche Alarmfälle sind indes nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten während des Abordnungszeitraums des Klägers überhaupt nicht, außerhalb dieses Zeitraums allenfalls vereinzelt aufgetreten. Die Beklagte hat zwar eingeräumt, dass sich im Zeitraum von Mai bis August 2011 in Bagdad im Botschaftsviertel Mansur 52 sicherheitsrelevante Vorfälle in einem 2,5-km-Umkreis der Deutschen Botschaft ereigneten. Allerdings war keiner dieser Vorfälle unmittelbar gegen die Botschaft gerichtet und fanden auch im unmittelbaren Nahbereich der Botschaft keine Anschläge statt. Nach dem - unbestrittenen - Vorbringen der Beklagten hat es deshalb im hier maßgeblichen Zeitraum keinen meldepflichtigen Sachverhalt gegeben, der eine Alarmierung der Personen- oder HOD-Schutzkräfte ausgelöst hätte. Auch außerhalb dieses Zeitraums ereignete sich der Großteil der sicherheitsrelevanten Vorfälle nicht in unmittelbarer Nähe zur Botschaft, weshalb diese hiervon in der Regel erst nachträglich von dritter Seite Kenntnis erlangte. Lediglich einmal, am 04.04.2010, ist die Botschaft unmittelbar Ziel eines Anschlags gewesen. Der Kläger hat dementsprechend auch weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass er oder andere Personenschutzbeamte aufgrund konkreter Vorfälle aus der „Rufbereitschaft“ heraus zu Personenschutzeinsätzen oder zur Unterstützung des HOD herangezogen worden wären. Er selbst hat hierzu bei seiner Befragung im erstinstanzlichen Verfahren angegeben, in den Zeiten seiner „Rufbereitschaft“ nicht zu einem Einsatz herangezogen worden zu sein (UA S. 6). Die Beklagte hat zudem - anlässlich vergleichbarer Rechtsstreitigkeiten protokollierte - Äußerungen von zwei anderen, vom 01.06.2011 bis 06.11.2011 beziehungsweise 19.04.2012 bis 16.07.2012 an die Botschaft in Bagdad entsandten Personenschutzbeamten vorgelegt, wonach während dieser Zeiträume „kein kurzfristiger Personenschutzeinsatz aus der Rufbereitschaft heraus durchgeführt“ worden sei (Sitzungsniederschrift des VG Köln vom 23.05.2013 - 15 K 5/13 -, S. 6) beziehungsweise es „keine Anschläge unmittelbar auf die Botschaft … gegeben“ habe (Sitzungsniederschrift des VG Köln vom 26.09.2013 - 15 K 7111/12 -, S. 2). Damit aber fehlt es an hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten für die Annahme, dass die in „Rufbereitschaft“ befindlichen Personenschutzbeamten in prognostisch verlässlicher Regelmäßigkeit mit einer Alarmierung und einer sofortigen Einsatzübernahme hätten rechnen müssen. Für den Senat bestand daher auch kein Anlass, entsprechend der Anregung des Klägers zu Art, Anzahl und Qualität der sicherheitsrelevanten Vorfälle im räumlichen Umfeld der Deutschen Botschaft in Bagdad, zur generellen Gefährdungslage für die Botschaft in seinem Abordnungszeitraum und zur Wahrnehmbarkeit der beziehungsweise Kenntniserlangung von den sicherheitsrelevanten Vorfällen durch Vernehmung zweier ehemaliger Botschafter, des Sicherheitsbeauftragten der Botschaft und mehrerer Personenschutzkräfte sowie durch Einsichtnahme in die täglichen Lageberichte der Botschaft, die Lageinformationen des SIK-Kommandos und die ISAF-Statistiken zu Anschlägen in Bagdad Beweis zu erheben. Denn auch diese Umstände sind ohne Bezug zu konkreten Alarmfällen unerheblich für die Beantwortung der streitentscheidenden Frage, ob der Kläger in den Zeiten seiner „Rufbereitschaft“ typischerweise mit nennenswerten Einsätzen rechnen musste.

Schließlich rechtfertigt auch der vom Kläger angeführte Umstand, dass alle Personenschutzbeamten während ihres Aufenthalts an der Deutschen Botschaft in Bagdad jederzeit ihre Ausrüstung griffbereit gehalten hätten und über Funk erreichbar gewesen wären, keine andere Betrachtungsweise. Dabei kann dahinstehen, ob - wie der Kläger vorträgt - von Seiten des Bundespolizeipräsidiums (Referat 44) entsprechende Vorgaben gemacht worden sind, etwa mit der im Ausdruck vorgelegten Email vom 24.02.2010. Maßgeblich ist, dass es eine derartige dienstliche Anordnung des Auswärtigen Amtes oder der Botschaft nicht gab. Durch die Abordnung sind die Vorgesetztenbefugnisse zur Zuweisung des konkret-funktionellen Amtes (Dienstposten) und zur Erteilung von Weisungen bei dessen Wahrnehmung auf die Abordnungsdienststelle übergegangen (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.05.1972 - II C 13.71 -, BVerwGE 40, 104), weshalb es für die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die streitgegenständlichen Zeiten der „Rufbereitschaft“ durch eine dienstliche Weisung das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz hätten erhalten können, allein auf diese ankommt.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass er für denjenigen Zeitraum, der dem von ihm insgesamt eingeforderten Freizeitausgleich (1.505 Stunden) entspricht, an das Auswärtige Amt abgeordnet und der Deutschen Botschaft in Bagdad zugeteilt wird.

Die Abordnung nach § 27 Abs. 1 BBG und die (anschließende) Zuweisung eines konkreten Dienstpostens stehen im Ermessen des Dienstherrn. Der Ausübung dieses Ermessens sind sehr weite Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.1991 - 2 C 41.89 -, BVerwGE 89, 199; OVG Hamburg, Beschluss vom 22.05.1996 - Bs I 13/96 -, Juris). Grundsätzlich hat jeder Beamte unter den gesetzlich festgelegten Voraussetzungen, insbesondere beim Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses, mit der Möglichkeit seiner Abordnung oder Versetzung zu rechnen und die sich daraus ergebenden Härten und Unannehmlichkeiten in Kauf zu nehmen (Senatsbeschluss vom 21.09.2007 - 4 S 2131/07 -, Juris, m.w.N.). Ebenso kann die Abordnung wieder aufgehoben werden, wenn das dienstliche Bedürfnis weggefallen ist; ob dies der Fall ist, richtet sich nach der Einschätzung des Dienstherrn (BVerwG, Beschluss vom 31.05.2010 - 2 B 30.10 -, Juris). Auch eine Änderung des dienstlichen Aufgabenbereichs durch Umsetzung oder andere organisatorische Maßnahmen hat der Beamte nach Maßgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinne grundsätzlich hinzunehmen. Der Dienstherr kann aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich des Beamten verändern, solange diesem ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt (BVerwG, Urteil vom 28.11.1991, a.a.O.). Ein Anspruch des Beamten auf eine Abordnung oder auf Zuweisung eines bestimmten Dienstpostens kommt vor diesem Hintergrund grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 07.07.2010 - 2 B 59/10 -, Juris).

Ausgehend hiervon steht dem Kläger ein Anspruch auf Abordnung an das Auswärtige Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad für denjenigen Zeitraum, der dem von ihm eingeforderten Freizeitausgleich entspricht, nicht zu. Ein dienstliches Bedürfnis für seine erneute Verwendung an der Botschaft ist von ihm weder dargetan worden noch sonst ersichtlich. Auch das Vorbringen, die Weiterführung von Abordnung und Zuteilung sei zur ordnungsgemäßen Abgeltung des ihm (noch) zu gewährenden Freizeitausgleichs erforderlich, führt nicht auf den eingeklagten Rechtsanspruch. Im Umfang der von ihm geltend gemachten Zuvielarbeit (1.031,7 Stunden) steht dem bereits entgegen, dass er aus den unter 1. dargelegten Gründen hierfür keinen Freizeitausgleich verlangen kann. Aber auch, soweit es den wegen geleisteter Mehrarbeit zu gewährenden Freizeitausgleich (474,6 Stunden) betrifft, ist ein rechtlich geschütztes Interesse des Klägers an der begehrten Abordnung und Zuteilung nicht erkennbar. Nach dem Vorbringen der Beteiligten konnte - im Umfang von 386,55 Stunden - und kann - im Umfang weiterer 88,05 Stunden - der Freizeitausgleich von der Stammdienststelle des Klägers gewährt werden, weshalb es hierfür der Abordnung an das Auswärtige Amt und - ohnehin nur „fiktiv“ gewollten - Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad nicht bedarf. Dem Umstand, dass dem Kläger während seiner Verwendung an der Botschaft Auslandsdienstbezüge bezahlt worden sind, für deren weiteren Erhalt auch für den Zeitraum des Freizeitausgleichs mit der begehrten Abordnung und (fiktiven) Zuteilung die „Grundlage“ geschaffen werden soll, kommt keine das Ermessen der Beklagten zu seinen Gunsten einschränkende Wirkung zu (vgl. auch BVerwG Urteil vom 28.11.1991, a.a.O.).

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Bundespolizeipräsidium in der Vergangenheit in ständiger Verwaltungspraxis zum Ausgleich des nicht im Rahmen des für die Entsendung an die Deutsche Botschaft in Bagdad vorgesehenen Zeitraums abbaubaren Freizeitausgleichs Abordnungen nach Ende des Personenschutzauftrags grundsätzlich um die Zeit der im Ausland angefallenen Mehrarbeitsstunden verlängert beziehungsweise aufrechterhalten hat („Abgeltungsverfahren“). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass sowohl eine durch Verwaltungsvorschriften vorgenommene Ermessensbindung als auch eine rein tatsächliche Verwaltungsübung aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert werden können, auch wenn die betroffenen Beamten gegenüber der bisherigen Praxis benachteiligt werden (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 07.04.2000 - 2 B 21.00 -, Juris, m.w.N.). Das Bundesministerium des Innern hat hier im Juni 2010 seine Verwaltungspraxis nach behördeninterner Abstimmung mit dem Auswärtigen Amt dahin geändert, dass für zukünftig der Auslandsvertretung in Bagdad zugeteilte Personenschutzbeamte eine Verlängerung der Abordnung zum Ausgleich von Mehrarbeit nicht mehr gewährt wird, und sich dabei auf die nicht zu beanstandende Erwägung gestützt, dass auf Grundlage des „Abgeltungsverfahrens“ eine Häufung von Überstunden entstanden sei, die im jeweiligen Einzelfall ein dienstrechtlich unzulässiges und fürsorgerisch bedenkliches Ausmaß erreicht habe. Das Auswärtige Amt hat mit Schreiben vom 03.06.2010 die Deutsche Botschaft in Bagdad über diese „Änderung des Abgeltungsverfahrens“ unterrichtet. Der Kläger selbst ist hierüber durch Nummer 10 der von ihm unterzeichneten „Erklärung“ in Kenntnis gesetzt worden. Die von ihm reklamierte Verwaltungspraxis ist daher für seinen Abordnungszeitraum nicht (mehr) maßgebend. Hieran ändert auch die neuerliche Änderung der Verwaltungspraxis mit Wirkung zum 20.04.2012 nichts. Denn hiervon sind ausweislich des im Klageverfahren vorgelegten Schreibens des Auswärtigen Amts vom 20.04.2012 die „derzeit aus Bagdad … ausreisenden Teams“ ausdrücklich ausgenommen; deren Mehrarbeit soll - wie im Fall des Klägers - durch die Bundespolizei ausgeglichen werden.

3. Der Kläger kann schließlich nicht verlangen, dass ihm für die Zeit des ihm bereits gewährten (386,55 Stunden) und noch zu gewährenden (88,05 Stunden) Freizeitausgleichs Auslandsdienstbezüge bezahlt werden.

a) Die hier in Betracht zu ziehenden Vorschriften über die Zahlung auslandsbezogener Besoldungsbestandteile nach den §§ 52 ff. BBesG, der Anlage VI zum Bundesbesoldungsgesetz und nach § 53 Abs. 1 Satz 5 BBesG in Verbindung mit der dazu ergangenen Auslandszuschlagsverordnung (AuslZuschlV) vom 17.08.2010 (BGBl. I S. 1177) bestimmen - unabhängig von weiteren Voraussetzungen - sämtlich, dass die darin geregelten Zulagen und Zuschläge dem Beamten nur zustehen, solange er sich dienstlich im Ausland aufhält (§ 52 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BBesG; § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslZuschlV). Dahinter steht die Erwägung, dass Auslandsdienstbezüge dem Beamten ausschließlich für den Zeitraum gewährt werden sollen, in welchem die besonderen Bedingungen des jeweiligen Auslandsdienstorts auch tatsächlich vorliegen (Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, § 52 BBesG RdNr. 22). Mit der Abordnungsbeendigung am 13.08.2011 entfiel die Anwendbarkeit dieser besoldungsrechtlichen Vorschriften für den Kläger. Ihre ausdehnende Anwendung ist wegen der strikten Gesetzesbindung im Besoldungsrecht (§ 2 Abs. 1 BBesG) nicht möglich (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.02.2008, a.a.O.). Die Vorschriften bieten deshalb keine Handhabe, den Kläger finanziell so zu stellen, als sei seine Abordnung an das Auswärtige Amt und insbesondere Entsendung an die Auslandsvertretung in Bagdad erst nach Inanspruchnahme des Freizeitausgleichs beendet worden.

Aus der vom Kläger angeführten Regelung in § 88 Satz 2 BBG ergibt sich nichts anderes. Danach ist Beamten innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden. Diese Regelung betrifft also lediglich den Anspruch des Beamten auf Dienstbefreiung zum Ausgleich geleisteter Mehrarbeit, der - im Rahmen der Arbeitszeitregelungen und nicht des Besoldungs- und Versorgungsrecht entwickelt - nicht zur „Alimentation“ des Beamten gehört, sondern als ein besonderes Recht des Beamten daneben steht und vom Alimentationsgrundsatz mithin nicht erfasst wird (vgl. zur entsprechenden Regelung in § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG a.F. BVerwG, Urteil vom 10.12.1970 - II C 45.68 -, BVerwGE 37, 21). Besoldungsrechtliche Ansprüche lassen sich deshalb aus § 88 Satz 2 BBG auch nicht mit der Erwägung herleiten, die zu gewährende „entsprechende Dienstbefreiung“ habe „kompensatorischen“ Charakter und erfasse daher auch die besoldungsrechtlichen Elemente der auszugleichenden Mehrarbeit.

Auch das Unionsrecht gebietet nicht, dass der Kläger während der Inanspruchnahme des Freizeitausgleichs so gestellt wird, als seien die Voraussetzungen für die Zahlung der auslandsbezogenen Besoldungsbestandteile erfüllt. Zwar ist nach der der Richtlinie 2003/88/EG Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit zu qualifizieren (vgl. oben 2. b) bb)). Das Unionsrecht regelt indes nicht die Entlohnung für als Mehrarbeit erbrachten Bereitschaftsdienst, weshalb die arbeitszeitrechtlichen Schutzvorschriften der Richtlinie 2003/88/EG keine besoldungsrechtlichen Ansprüche vermitteln (vgl. BVerwG, Urteile vom 29.04.2004 - 2 C 9.03 -, NVwZ 2004, 1255, und vom 22.01.2009, a.a.O.; EuGH, Beschluss vom 11.01.2007, a.a.O., RdNr. 32 ff.).

b) Sonstige verschuldensunabhängige Anspruchsgrundlagen, die das Zahlungsbegehren des Klägers zu tragen vermögen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere scheidet ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 88 Satz 4 BBG in Verbindung mit der dazu ergangenen Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung (BMVergV) in der Fassung vom 04.11.2009 (BGBl. I S. 3701) aus, weil - wie der Kläger selbst einräumt - nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BMVergV neben Auslandsdienstbezügen oder Auslandsverwendungszuschlag nach Abschnitt 5 des Bundesbesoldungsgesetzes Mehrarbeitsvergütung nicht gewährt wird.

c) Schließlich bestehen auch keine - auch nicht weiter aufgezeigten - Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte. Sie setzen nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 1 und 3 BGB neben einem bezifferbaren Schaden voraus, dass sich der Dienstherr gegenüber dem Beamten rechtswidrig und schuldhaft verhalten hat, dass dieses Verhalten den Schaden adäquat kausal herbeigeführt hat und dass der Beamte seiner Schadensabwendungspflicht nachgekommen ist (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.02.2008, a.a.O., m.w.N.). Ansprüche des Klägers, die darauf gestützt werden, sie seien ausgleichspflichtige Folgen einer rechtswidrig unterlassenen Weiterführung seiner Abordnung an das Auswärtige Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad, scheiden danach schon deshalb aus, weil dem Kläger - wie unter 2. dargelegt - ein dahingehender Anspruch für denjenigen Zeitraum, der dem von ihm eingeforderten Freizeitausgleich entspricht, nicht zusteht. Im Übrigen fehlt es an einem zu ersetzenden Schaden, da zusätzlicher Dienst eines Beamten kein Schaden im Sinne des - insoweit auch für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche maßgeblichen - allgemeinen Schadensersatzrechts ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.03.2013 - 3 A 2225/09 -, Juris, m.w.N.).

Zu einer Vorlage der Rechtssache an den Gerichtshof der Europäischen Union nach § 267 Abs. 3 AEUV sieht der Senat keine Veranlassung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe der §§ 127 BRGG, 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

Beschluss vom 17. Juni 2014

Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 50.424,26 EUR festgesetzt.

Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 3, § 39 Abs. 1 GKG. Soweit der Kläger die Gewährung weiteren Freizeitausgleichs begehrt, orientiert sich der Senat an der bei Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit pro Stunde zu zahlenden Mehrarbeitsvergütung (§ 52 Abs. 1 und 3 GKG i.V.m. § 4 BMVergV in der im streitgegenständlichen Zeitraum gültigen Fassung; vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 01.03.2012 - 6 A 3123/08 -, Juris, m.w.N.). Diese betrug für Beamte der Besoldungsgruppe A 9 bis A 12 in der Zeit vom 01.01.2011 bis 31.07.2011 17,43 EUR und in der Zeit vom 01.08.2011 bis 01.03.2012 17,48 EUR, so dass sich unter Berücksichtigung der für die Zeiträume vom 25.05.2011 bis 31.07.2011 und vom 01.08.2011 bis 13.08.2011 geltend gemachten Zuvielarbeitsstunden ein Teilstreitwert von (866,3 Stunden x 17,43 EUR + 165,4 Stunden x 17,48 EUR =) 17.990,80 EUR ergibt. Das Leistungsbegehren auf Bezahlung von Auslandsbesoldung für den Zeitraum des insgesamt zu gewährenden Freizeitausgleichs (1.505 Stunden) bewertet der Senat mit 32.433,46 EUR. Ausgangspunkt der Berechnung bilden insoweit die dem Kläger im Abordnungszeitraum zustehenden Auslandsbezüge, die sich nach der von ihm vorgelegten - vom Beklagten nicht in Zweifel gezogenen - Berechnung für die Zeit vom 25.05.2011 bis 31.07.2011 auf monatlich 3.267,60 EUR, für diejenige vom 01.08.2011 bis 13.08.2011 auf monatlich 3.273,54 EUR beliefen. Bei einer zugrunde zu legenden Wochenarbeitszeit von 35 Stunden ergeben sich hieraus Stundensätze von 21,54 EUR beziehungsweise 21,58 EUR, die multipliziert mit den dem jeweiligen Zeitraum zuzuordnenden Mehrarbeits- und Zuvielarbeitsstunden auf den Betrag von (1.280 Stunden x 21,54 EUR + 225 Stunden x 21,58 EUR =) 32.433,46 EUR führen. Dem Begehren auf erneute Abordnung an das Auswärtige Amt und Zuteilung an die Deutsche Botschaft in Bagdad im Umfang des insgesamt zu gewährenden Freizeitausgleichs (1.505 Stunden) kommt demgegenüber keine wirtschaftlich selbständige Bedeutung zu, weshalb es sich nicht streitwerterhöhend auswirkt.

Der Senat ändert die Streitwertfestsetzung für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG von Amts wegen entsprechend ab.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

Die - mehrere Begehren umfassende (§ 44 VwGO) - Klage ist zulässig.

II.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Gewährung weiteren Freizeitausgleichs weder nach nationalem (dazu a. und b.) noch nach Unionsrecht (dazu c.) zu.

Zu einer Vorlage der Rechtssache an den Gerichtshof der Europäischen Union nach § 267 Abs. 3 AEUV sieht der Senat keine Veranlassung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe der §§ 127 BRGG, 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

Beschluss vom 17. Juni 2014

Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 50.424,26 EUR festgesetzt.

Der Senat ändert die Streitwertfestsetzung für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG von Amts wegen entsprechend ab.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 16. März 2016 - 6 A 190/14

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger steht seit dem 1. Juni 2009 als Feuerwehrbeamter im Dienst des Beklagten, zunächst als Brandmeister, später als Oberbrandmeister und seit dem 1. September 2010 als Hauptbrandmeister. Zuvor war er vom 1. März 2001 bis zum 31. Mai 2009 als Feuerwehrbeamter (Brandmeister) bei der Stadt M. beschäftigt. Dort betrug in der Zeit vom 1. März 2001 bis zum 30. November 2005 seine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 54 Stunden.

Unter dem 3. April 2001 beantragte er bei der Stadt M. festzustellen, dass der von ihm zu leistende Bereitschaftsdienst, der in Form von persönlicher Anwesenheit in der Einrichtung des Dienstherrn geleistet werde, im vollen Umfang als Arbeitszeit anerkannt und – auch für die Vergangenheit – finanziell ausgeglichen werde, sowie die Auszahlung der entsprechenden Beträge für die Vergangenheit. Er erklärte zugleich sein Einverständnis mit einer Aussetzung der Entscheidung, bis die laufenden Musterverfahren von den deutschen Gerichten rechtskräftig abgeschlossen seien.

Da auch weitere Beamte der Feuer- und Rettungswache der Stadt M. entsprechende Anträge eingereicht hatten, erfolgte – ausweislich der Stellungnahme der Stadt M. gegenüber dem Beklagten vom 10. Juli 2012 – seitens des damaligen Leiters des Fachdienstes Personal (FD 11) (nach Rücksprache mit dem Bürgermeister) die ausdrückliche mündliche Zusicherung, dass bei Vorliegen einer gerichtlichen Entscheidung eine entsprechende Ausgleichsregelung erfolgen werde. Gleichzeitig wurde zugesichert, alle gleichgelagerten Personalfälle bei den städtischen Beamten der Feuer- und Rettungswache M. gleich zu behandeln. Es sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass alle übrigen betroffenen Beamten für die Wahrung ihrer Rechte keinen Antrag zu stellen bräuchten.

Auf die Schreiben des Klägers vom 13. und 22. Juni 2012 lehnte die Stadt M. mit Bescheid vom 28. Juni 2012 einen Ausgleich der über die europarechtlich zulässige Höchstarbeitszeit geleisteten Mehrarbeit ab. Aufgrund der Versetzung des Klägers zum Beklagten mit Wirkung vom 1. Juni 2009 seien die Ansprüche gegenüber dem jetzigen Dienstherrn geltend zu machen.

Daraufhin beantragte der Kläger unter dem 11. Juli 2012 beim Beklagten den Ausgleich der geleisteten Mehrarbeit.

Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 30. Juli 2012 ab. Die Zusicherung der Stadt M. sei nicht, wie nach § 38 VwVfG NRW erforderlich, schriftlich erfolgt. Damit fehle es schon an einem Anspruch, der auf ihn als neuen Dienstherrn hätte übergehen können.

Zur Begründung seines am 8. August 2012 erhobenen Widerspruchs wies der Kläger darauf hin, dass nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September 2011 (2 C 32.10) für die Entstehung des europarechtlichen Ausgleichsanspruches keine formgerechte Zusicherung vorliegen müsse. Der Ausgleichsanspruch sei gegenüber dem neuen Dienstherrn geltend zu machen.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2012, zugestellt am 17. Oktober 2012 zurück. Sofern dem Kläger Ausgleichsansprüche zustehen sollten und der Beklagte durch die Versetzung des Klägers in die Verpflichtung der Stadt M. eingetreten sein sollte, seien die Ansprüche jedenfalls verjährt. Die jüngsten Ersatzansprüche aus dem Jahr 2006 seien seit dem 1. Januar 2010 nicht mehr durchsetzbar. Der Lauf der Verjährungsfrist sei weder durch Klage noch durch Widerspruch gehemmt worden. Mangels Schriftform sei auch keine Hemmung durch die Zusicherung der Stadt M. eingetreten. Er, der Beklagte, sei nach dem Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung auch zur Erhebung der Verjährungseinrede verpflichtet.

Am 14. November 2012 hat der Kläger Klage erhoben.

Er hat ergänzend vorgetragen, dass die Stadt M. als vormaliger Dienstherr mit allen aktuell noch bei ihr beschäftigten Feuerwehrbeamten eine Regelung hinsichtlich der Mehrarbeit getroffen habe. Eine Entschädigung seiner Mehrarbeit habe sie ausschließlich wegen seiner erfolgten Versetzung zum Beklagten abgelehnt. Dieser lehne nunmehr rechtswidrig eine Entschädigung wegen fehlender schriftlicher Zusicherung seitens der Stadt M. ab.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 30. Juli 2012 sowie des Widerspruchsbescheides vom 12. Oktober 2012 zu verpflichten, ihm für den Zeitraum vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 Freizeitausgleich wegen Überschreitung der nach den EG-Richtlinien zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden im Umfang von 24 Stunden je Kalendermonat (also insgesamt 1.575 Stunden) zu gewähren;

hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 30. Juli 2012 sowie des Widerspruchsbescheides vom 12. Oktober 2012 zu verpflichten, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 wegen Überschreitung der nach den EG-Richtlinien zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden für jede dieser Stunden (insgesamt 1.575 Stunden) einen finanziellen Ausgleich in Höhe der in § 4 der Mehrarbeitsvergütungsverordnung in der jeweiligen gültigen Fassung festgelegten Vergütungssätze (insgesamt 18.067,51 Euro), hilfsweise eine angemessene finanzielle Entschädigung zu zahlen und die sich hieraus ergebenden Beträge mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verzinsen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat sich unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide auf die

Verjährung der Forderung des Klägers berufen. Fristgerechte, verjährungshemmende Handlungen habe der Kläger nicht ergriffen. Eine mündliche Zusicherung des vormaligen Dienstherrn rechtfertige wegen fehlender Einhaltung des Schriftformerfordernisses kein anderweitiges Ergebnis.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem Hilfsantrag durch Urteil vom 12. Dezember 2013 stattgegeben. Der Kläger habe einen Anspruch gegen den Beklagten auf Ausgleich der von ihm über die zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleisteten Mehrarbeit. Der Anspruch, der sich mangels Einhaltung des Formerfordernisses (§ 38 Abs. 1 VwVfG NRW) nicht bereits aus einer entsprechenden Zusicherung ergebe, sei in Form eines unionsrechtlichen Ausgleichsanspruches wegen Verletzung der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung entstanden. Er richte sich auch gegen den Beklagten als Dienstherrn des Klägers. In § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW sei der Übergang der Dienstherreneigenschaft nach dem Modell der Rechtsnachfolge konzipiert, so dass der Beklagte zur Begleichung von Ansprüchen des Klägers gegen seinen früheren Dienstherrn verpflichtet sei.

Die Forderung des Klägers sei nicht verjährt. Der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch unterliege den nationalen Verjährungsregeln der §§ 194 ff. BGB. Die Verjährung betrage drei Jahre ab dem Schluss des jeweiligen Jahres der Entstehung der Ansprüche bzw. für vor dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche drei Jahre ab dem 1. Januar 2002 (vgl. §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB bzw. Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB). Die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche für die Zeit von 2001 bis 2006 habe demnach spätestens am 31. Dezember 2006 begonnen und mit Ablauf des 31. Dezember 2009 geendet.

Die Verjährungseinrede sei dem Beklagten jedoch bis zur Versetzung des Klägers wegen des Verzichts durch die Stadt M. nach Treu und Glauben verwehrt. Dieser sei dem Beklagten zuzurechnen, weil er nach § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW alle Verpflichtungen des früheren Dienstherrn übernehmen müsse. Aufgrund der Zusage, alle Kollegen würden gleich behandelt und es bedürfe zur Rechtswahrung keiner Antragstellung, habe keine Veranlassung bestanden, weitere Schritte zu unternehmen. Diese Zusage beinhaltete auch den Verzicht auf die Verjährungseinrede. Müsse der Beamte für die Wahrung seiner Rechte keinen Antrag stellen, so müsse er erst recht einen bereits gestellten Antrag nicht weiter verfolgen. Dieses Vertrauen in die Gültigkeit der Zusage sei allerdings nur bis zur Versetzung des Klägers schutzwürdig, weil der Beklagte bis zu den Schreiben des Klägers vom 28. Juni 2012 und 10. Juli 2012 keine Kenntnis von der Zusage gehabt habe. Der Verjährungsbeginn verschiebe sich demnach bis zur Versetzung im Jahr 2009, beginne am 31. Dezember 2009 und laufe am 31. Dezember 2012 ab. Nach der Versetzung sei die Verjährung durch den Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 30. Juli 2012 sowie die am 14. November 2012 erhobene Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt.

Der Anspruch auf Ausgleich der Mehrarbeit sei zwar vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Da dieser hier aber – angesichts des eingeklagten Stundenumfangs – aus vom Beamten nicht zu vertretenden zwingenden dienstlichen Gründen nicht in angemessener Zeit gewährt werden könne, gebiete es der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich und der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, einen finanziellen Ausgleich zu gewähren.

Unter Heranziehung der Sätze der Mehrarbeitsvergütungsverordnung und unter Berücksichtigung der vom Bundesverwaltungsgericht vorgegebenen Berechnungsmodalitäten belaufe sich der finanzielle Ausgleich für die in der Zeit vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 aufgelaufenen 1.575 Mehrarbeitsstunden nach der vom Beklagten vorgelegten, in der mündlichen Verhandlung zwischen den Beteiligten einvernehmlich korrigierten Berechnung auf 18.067,51 €.

Dieser Betrag sei entsprechend § 291 BGB mit Rechtshängigkeit auch in dem geforderten Umfang zu verzinsen.

Gegen das am 23. Dezember 2013 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 17. Januar 2014 die Zulassung der Berufung beantragt und seinen Antrag am 31. Januar 2014 begründet. Mit Beschluss vom 16. März 2015, zugestellt am 19. März 2015, hat der Senat die Berufung zugelassen.

Der Beklagte beruft sich mit seiner am 30. März 2015 eingegangenen Berufungsbegründung auf sein Zulassungsvorbringen, mit dem er seine Passivlegitimation bestritten hatte. Ein Ausgleichsanspruch bestehe allenfalls gegenüber der Stadt M. . Insbesondere könne auf der Grundlage des § 25 Abs. 4 Satz 1 LBG NRW keine Gesamtrechtsnachfolge des neuen Dienstherrn im Falle einer Versetzung angenommen werden. Die „Fortsetzung“ des Beamtenverhältnisses mit dem neuen Dienstherrn umfasse nicht die Übernahme aller Verbindlichkeiten/Verpflichtungen des vormaligen Dienstherrn. Sinn und Zweck der Regelung sei es vielmehr, unter Berücksichtigung der Dienst- und Treuepflicht des Beamten sowie der Fürsorgepflicht des Staates eine angemessene Regelung zu treffen. Aus der Zusammenschau mit den Absätzen 1 und 2 der Regelung ergebe sich, dass allein eine laufbahnrechtliche und besoldungsrechtliche Schlechterstellung des Beamten infolge der auch gegen den Willen des Beamten möglichen Versetzung zu einem anderen Dienstherrn vermieden werden solle. Das Beamtenverhältnis beim neuen Dienstherrn entstehe unter Berücksichtigung des bisherigen Status, den der Beamte beim vormaligen Dienstherrn eingenommen habe. Hätte der Gesetzgeber hingegen eine Gesamtrechtsnachfolge mit der Übernahme aller Rechte und Pflichten gewollt, hätte er diese – wie etwa in Art. 7 § 3 Abs. 1 HFG NRW – ausdrücklich anordnen müssen. Dafür bestehe aber auch kein sachlicher Grund, da es dem Beamten zumutbar sei, im ursprünglichen Beamtenverhältnis begründete Ansprüche auch in diesem Verhältnis abzuwickeln.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn „fortgesetzt“ werde, folge, dass damit alle Ansprüche gegenüber dem alten Dienstherrn auf den neuen Dienstherrn übergingen. Das entspreche dem Prinzip, dass das Berufsbeamtentum in Bund, Ländern und Gemeinden sowie im Wirkungsbereich anderer juristischer Personen des öffentlichen Rechts eine Einheit bilde. Auch eine systematische Auslegung bestätige, dass der neue Dienstherr vollständig in die Rechtsstellung des bisherigen Dienstherrn einrücke. § 129 BRRG verweise sowohl für den Fall eines nur teilweisen Aufgabenübergangs bei Erhalt der abgebenden Körperschaft als auch für Fälle, in denen die abgebende Körperschaft untergehe, auf § 18 Abs. 4 BRRG und ordne für beide Fälle dieselbe Rechtsfolge an. Dass der Gesetzgeber für den Fall des Untergangs des abgebenden Dienstherrn einen Wegfall aller Ansprüche und Forderungen habe geregelt wissen wollen, sei aber nicht vorstellbar, so dass als Rechtsfolge nur ein Übergang der Altschulden verbleibe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht teilweise stattgegeben.

Die dem angegriffenen Urteil zu Grunde liegende Verpflichtungsklage ist insgesamt unbegründet (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten kein Anspruch auf Ausgleich der von ihm im Zeitraum vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 über die zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleisteten Zuvielarbeit zu. Der Beklagte hat den Antrag auf Ausgleich zu Recht mit Bescheid vom 30. Juli 2012 und Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2012 abgelehnt.

Der Beklagte ist nicht zur Erfüllung des geltend gemachten unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs wegen Verletzung der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG verpflichtet, weil er nicht der materiell-rechtlich Anspruchsverpflichtete ist (fehlende Passivlegitimation). Der Anspruch ist gegenüber dem ursprünglichen Dienstherrn des Klägers, der Stadt M. , entstanden. Der Kläger stand während des gesamten Zeitraums, für den er mit seiner Klage Ausgleichsansprüche geltend macht, im Dienstverhältnis mit der Stadt M. , bei der er als Brandmeister, zuletzt im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit beschäftigt war. Erst etwa zweieinhalb Jahre nach dem Ende des Anspruchszeitraums ist er mit Wirkung vom 1. Juni 2009 zum Beklagten versetzt worden.

Die Verpflichtung zur Erfüllung dieses Ausgleichsanspruchs ist mit der Versetzung des Klägers nicht auf den Beklagten übergegangen.

Eine ausdrückliche Regelung zur Rechtsnachfolge bei Versetzung zu einem anderen Dienstherrn bzw. zum Übergang von im Beamtenverhältnis mit dem alten Dienstherrn entstandenen, aber noch nicht erfüllten Ansprüchen findet sich weder im LBG NRW noch im BeamtStG. Insbesondere dem vom Verwaltungsgericht angeführten § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW lässt sich eine solche Regelung nicht entnehmen. Eine unmittelbare Aussage zur Rechtsnachfolge im Fall einer dienstherrnübergreifenden Versetzung wird darin nicht getroffen. Soweit diese Regelung vorsieht, dass „das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt“ wird, wenn der Beamte in ein Amt eines anderen Dienstherrn versetzt wird, besagt dies nichts im Sinne eines Übergangs von Leistungspflichten des vormaligen Dienstherrn auf den neuen Dienstherrn.

Aus dem Wortlaut der Regelung („wird fortgesetzt“) folgt zunächst nur, dass das Beamtenverhältniss mit dem Wechsel zu einem anderen Dienstherrn fortdauert, das heißt, dass keine Unterbrechung eintritt. Der Dienstherrnwechsel erfolgt also nicht – was auch denkbar wäre – durch eine Beendigung des Dienstverhältnisses mit dem ursprünglichen Dienstherrn durch Entlassung sowie Begründung eines neuen Beamtenverhältnisses mit dem aufnehmenden Dienstherrn mittels Ernennung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. April 1991 – 10 C 1.91 –, juris, VG Köln, Urteil vom 28. April 2008 – 15 K 4362/07 –, juris; Kathke, in: Schütz/Mai-wald, Beamtenrecht, Kommentar, Loseblatt, Stand Februar 2016, § 25 LBG NRW, Rn. 300; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Kommentar, Loseblatt, Stand Januar 2016, § 28 BBG 2009, Rn.13; Haratsch, ZBR 1998, 277 (279).

Aus dem Wortsinn des Begriffs „Fortsetzung“ folgt ferner, dass das bestehende Dienstverhältnis (lediglich) im zeitlichen Anschluss fortgeführt, nicht aber gewissermaßen von Anfang an „übernommen“ wird. Der neue Dienstherr tritt mit der Versetzung erst „ex nunc“ an die Stelle des vorherigen Dienstherrn.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. April 1991 und VG Köln, Urteil vom 28. April 2008, jeweils a.a.O.; vgl. auch Haratsch, a.a.O. (S. 280) zur Frage der Anwendung des Rechts des aufnehmenden Dienstherrn ex nunc oder ex tunc.

Bereits das spricht gegen eine (umfassende) Rechtsnachfolge bzw. gegen den Übergang der Anspruchsverpflichtung auf den neuen Dienstherrn hinsichtlich bereits vor der Versetzung entstandener und fälliger Ansprüche.

Systematische Erwägungen bestätigen, dass die „Fortsetzung des Beamtenverhältnisses“ im Sinne des § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW nicht zugleich eine umfassende Rechtsnachfolge hinsichtlich sämtlicher offener Ansprüche und Verpflichtungen beinhaltet. Ist eine solche Gesamtrechtsnachfolge gewollt, trifft der Gesetzgeber angesichts der damit verbundenen weitreichenden Folgen vielmehr regelmäßig eine entsprechende ausdrückliche Regelung. Dementsprechend sieht etwa Art. 7 § 3 Abs. 1 Satz 1 HFG NRW für die Übernahme der Beamten vom Land in den Hochschuldienst (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 HFG NRW) vor, dass „Rechte und Pflichten des Landes … im Wege der Gesamtrechtsnachfolge … übergehen“. Vergleichbares ist für den Fall des Dienstherrnwechsels durch Versetzung nach § 25 LBG NRW weder im LBG NRW noch an anderer Stelle erfolgt.

Werden demnach die organisationsrechtlichen Fragen wie die Rechtsnachfolge in aller Regel spezialgesetzlich geregelt, gibt auch eine systematische Zusammenschau mit den §§ 16, 17 BeamtStG und §§ 128, 129 BRRG nichts für eine Rechtsnachfolge des neuen Dienstherrn allein auf der Grundlage des § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW her. In den zitierten Regelungen ist – wortgleich mit § 25 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 LBG NRW – auch für den Fall der vollständigen Eingliederung einer Körperschaft in eine andere (§ 16 Abs. 1 BeamtStG, § 128 Abs. 1 BRRG) vorgesehen, dass „das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt“ wird (vgl. § 17 Abs. 1 BeamtStG bzw. die in § 129 Abs. 1 BRRG enthaltene Verweisung auf § 18 Abs. 4 BRRG a.F.). In diesen (seltenen) Sonderfällen, in denen der bisherige Dienstherr wegfällt, ist tatsächlich nur eine umfassende Übernahme der Rechte und Pflichten durch den neuen Dienstherrn denkbar. Die Rechtsnachfolge tritt dann aber gerade nicht bereits auf der Grundlage des § 17 Abs. 1 BeamtStG bzw. der in § 129 Abs. 1 BRRG enthaltenen Verweisung auf § 18 Abs. 4 BRRG a.F. mit der „Fortsetzung des Beamtenverhältnisses“ ein, sondern durch die entsprechenden (spezialgesetzlichen) Reglungen.

Die Gesetzesbegründung zu § 28 Abs. 2 LBG NRW in der Fassung vom 1. Juni 1962 (GVBl. NRW, S. 272), mit dem die fragliche Regelung erstmals in das LBG NRW Aufnahme gefunden hat, zeigt zudem, dass es nach dem Willen des Gesetzgebers allein Sinn und Zweck der Vorschrift war klarzustellen, dass es auch im Fall einer dienstherrnübergreifenden Versetzung „keiner Beendigung des bisherigen und Begründung des neuen Beamtenverhältnisses mehr“ bedarf.

Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs zur Änderung des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Juni 1954, LT-Drs. 4/208, S. 59.

Dasselbe Ziel wird zur Begründung der damaligen gleichlautend bundesrahmenrechtlichen Vorgabe in § 18 Abs. 2 Satz 2 BRRG (vom 1. Juli 1957, BGBl. I, S. 667) benannt.

Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs eines Ersten Beamtenrechtsrahmengesetzes vom 4. Juli 1955, BT-Drs. 2/1549, S. 41.

Damit sollten der Übertritt zu einem anderen Dienstherrn erleichtert und praktische Schwierigkeiten und Nachteile vermeiden werden, die eine Beendigung des bisherigen und Neubegründung des künftigen Beamtenverhältnisses sowohl für die beteiligten Verwaltungen als auch für den Beamten mit sich bringen würde.

Vgl. BR-Drs. 100/55, S. 60 zu § 124 BRRG, zitiert nach BVerwG, Urteil vom 11. April 1991, a.a.O.

Ist danach die vorgesehene „Fortsetzung des Beamtenverhältnisses“ von dem Gedanken eines sachgerechten Interessenausgleichs getragen, kann die Beurteilung der Frage, welche weiteren Rechtsfolgen – über die ausdrücklich geregelte statusrechtliche Frage hinaus (keine Beendigung und Neubegründung des Beamtenverhältnisses) – mit einer dienstherrnübergreifenden Versetzung verbunden sind, nur mit Blick auf die jeweilige Fallkonstellation beantwortet werden. Diese Annahme findet ihre Bestätigung in der den Regelungen über die Versetzung von Beamten insgesamt zu Grunde liegenden Intention des Gesetzgebers, die zum Teil gegenläufigen Interessen des Dienstherrn und des Beamten in einem sachgerechten Ausgleich zusammen zu führen. In diesem Sinn wird in der Begründung des Gesetzentwurfs zu einem Ersten BRRG zu den Vorschriften über Abordnung und Versetzung,

a.a.O., S. 40,

ausgeführt: „Abordnung und Versetzung stellen Regelungen dar, die in die rechtliche Stellung des Beamten eingreifen; in ihnen begegnen sich die Interessen des Dienstherrn und der Schutz des Beamten. Beide Bedürfnisse müssen in gerechter Weise aufeinander abgestimmt werden (…).“ Auf der Grundlage dieses Ziels – Ausgleich der unterschiedlichen Interessenlage des (abgebenden, aber auch des aufnehmenden) Dienstherrn einerseits sowie Fürsorge und Schutz für den Beamten andererseits – ist der Begriff der „Fortsetzung des Beamtenverhältnisses“ auszulegen und sind die damit verbundenen Rechtsfolgen zu bestimmen. Bei der Auslegung sind ferner rechtsstaatliche Grundsätze, insbesondere in Bezug auf die Rückwirkung und des Vertrauensschutzes zu beachten.

Vgl. auch Haratsch, a.a.O. (S. 280), zur Frage, ob das Recht des neuen Dienstherrn ex nunc oder ex tunc anzuwenden ist.

Ausgehend von den vorstehenden Erwägungen können hinsichtlich des streitigen Anspruchs auf Ausgleich der geleisteten Zuvielarbeit eine Rechtsnachfolge und damit auch eine Anspruchsverpflichtung des Beklagten nicht bejaht werden. Der anspruchsbegründende Sachverhalt einer unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit in der Zeit vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 fiel vollständig in den Zeitraum, in dem sich der Kläger noch im Dienstverhältnis mit der Stadt M. befand und war schon nahezu zweieinhalb Jahre vor dem Übertritt in das Beamtenverhältnis mit dem Beklagten am 1. Juni 2009 abgeschlossen. Die Zuvielarbeit ist im vollen Umfang dem vormaligen Dienstherrn zu Gute gekommen. Die Anspruchsverpflichtung war vor dem Übergang zum neuen Dienstherrn bereits vollständig entstanden. Ein schutzwürdiges Interesse, den vormaligen Dienstherrn von einer etwaigen Ausgleichsverpflichtung freizustellen und an dessen Stelle den Beklagten als neuen Dienstherrn mit dieser Verbindlichkeit zu belasten, besteht mithin nicht. Auf der anderen Seite verlangt auch der Schutz des Beamten nicht den Übergang der Anspruchsverpflichtung auf seinen neuen Dienstherrn. Denn dem Kläger entstehen keine Nachteile dadurch, dass er den Anspruch gegenüber dem vormaligen Dienstherrn geltend machen muss.

Vgl. im Ergebnis vergleichbar zur Abwicklung und Bearbeitungszuständigkeit von Beihilfeansprüchen Kathke, a.a.O., § 25 Rn. 302.

Das gilt auch in Anbetracht dessen, dass der Kläger in erster Linie einen Freizeitausgleich begehrt hat, den der vormalige Dienstherr nach der Versetzung nicht mehr erfüllen kann. Denn der Gewährung von Freizeitausgleich stünden angesichts des in Rede stehenden Stundenumfangs ohnehin zwingende dienstliche Gründe entgegen. Unabhängig davon müsste bei einem gerechten Interessenausgleich das Interesse des Klägers an einem Ausgleich (allein) durch Freizeit jedenfalls dann zurücktreten, wenn die vor der Versetzung geleistete Zuvielarbeit ebenso angemessen finanziell ausgeglichen werden kann.

Bleibt nach den vorstehenden Feststellungen der Klage schon mangels der Passivlegitimation des Beklagten der Erfolg versagt, bedarf es hier keiner Entscheidung, ob die vom Kläger geltend gemachten Ausgleichsansprüche verjährt sind bzw. ob es dem Anspruchsverpflichteten ggf. mit Blick auf die Grundsätze von Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Arbeitszeitgesetz - ArbZG | § 7 Abweichende Regelungen

(1) In einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann zugelassen werden,

1.

abweichend von § 3

a): die Arbeitszeit über zehn Stunden werktäglich zu verlängern, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst fällt,
b): einen anderen Ausgleichszeitraum festzulegen,
c): (weggefallen)

2.

abweichend von § 4 Satz 2 die Gesamtdauer der Ruhepausen in Schichtbetrieben und Verkehrsbetrieben auf Kurzpausen von angemessener Dauer aufzuteilen,

3.

abweichend von § 5 Abs. 1 die Ruhezeit um bis zu zwei Stunden zu kürzen, wenn die Art der Arbeit dies erfordert und die Kürzung der Ruhezeit innerhalb eines festzulegenden Ausgleichszeitraums ausgeglichen wird,

4.

abweichend von § 6 Abs. 2

a): die Arbeitszeit über zehn Stunden werktäglich hinaus zu verlängern, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst fällt,
b): einen anderen Ausgleichszeitraum festzulegen,

5.

den Beginn des siebenstündigen Nachtzeitraums des § 2 Abs. 3 auf die Zeit zwischen 22 und 24 Uhr festzulegen.

(2) Sofern der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer durch einen entsprechenden Zeitausgleich gewährleistet wird, kann in einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung ferner zugelassen werden,

1.: abweichend von § 5 Abs. 1 die Ruhezeiten bei Rufbereitschaft den Besonderheiten dieses Dienstes anzupassen, insbesondere Kürzungen der Ruhezeit infolge von Inanspruchnahmen während dieses Dienstes zu anderen Zeiten auszugleichen,
2.: die Regelungen der §§ 3, 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 in der Landwirtschaft der Bestellungs- und Erntezeit sowie den Witterungseinflüssen anzupassen,
3.: die Regelungen der §§ 3, 4, 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 bei der Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen der Eigenart dieser Tätigkeit und dem Wohl dieser Personen entsprechend anzupassen,
4.: die Regelungen der §§ 3, 4, 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 bei Verwaltungen und Betrieben des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie bei anderen Arbeitgebern, die der Tarifbindung eines für den öffentlichen Dienst geltenden oder eines im wesentlichen inhaltsgleichen Tarifvertrags unterliegen, der Eigenart der Tätigkeit bei diesen Stellen anzupassen.

(2a) In einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann abweichend von den §§ 3, 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 zugelassen werden, die werktägliche Arbeitszeit auch ohne Ausgleich über acht Stunden zu verlängern, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst fällt und durch besondere Regelungen sichergestellt wird, dass die Gesundheit der Arbeitnehmer nicht gefährdet wird.

(3) Im Geltungsbereich eines Tarifvertrags nach Absatz 1, 2 oder 2a können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung oder, wenn ein Betriebs- oder Personalrat nicht besteht, durch schriftliche Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer übernommen werden. Können auf Grund eines solchen Tarifvertrags abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers davon Gebrauch gemacht werden. Eine nach Absatz 2 Nr. 4 getroffene abweichende tarifvertragliche Regelung hat zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Geltung, wenn zwischen ihnen die Anwendung der für den öffentlichen Dienst geltenden tarifvertraglichen Bestimmungen vereinbart ist und die Arbeitgeber die Kosten des Betriebs überwiegend mit Zuwendungen im Sinne des Haushaltsrechts decken.

(4) Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können die in Absatz 1, 2 oder 2a genannten Abweichungen in ihren Regelungen vorsehen.

(5) In einem Bereich, in dem Regelungen durch Tarifvertrag üblicherweise nicht getroffen werden, können Ausnahmen im Rahmen des Absatzes 1, 2 oder 2a durch die Aufsichtsbehörde bewilligt werden, wenn dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist und die Gesundheit der Arbeitnehmer nicht gefährdet wird.

(6) Die Bundesregierung kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Ausnahmen im Rahmen des Absatzes 1 oder 2 zulassen, sofern dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist und die Gesundheit der Arbeitnehmer nicht gefährdet wird.

(7) Auf Grund einer Regelung nach Absatz 2a oder den Absätzen 3 bis 5 jeweils in Verbindung mit Absatz 2a darf die Arbeitszeit nur verlängert werden, wenn der Arbeitnehmer schriftlich eingewilligt hat. Der Arbeitnehmer kann die Einwilligung mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich widerrufen. Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer nicht benachteiligen, weil dieser die Einwilligung zur Verlängerung der Arbeitszeit nicht erklärt oder die Einwilligung widerrufen hat.

(8) Werden Regelungen nach Absatz 1 Nr. 1 und 4, Absatz 2 Nr. 2 bis 4 oder solche Regelungen auf Grund der Absätze 3 und 4 zugelassen, darf die Arbeitszeit 48 Stunden wöchentlich im Durchschnitt von zwölf Kalendermonaten nicht überschreiten. Erfolgt die Zulassung auf Grund des Absatzes 5, darf die Arbeitszeit 48 Stunden wöchentlich im Durchschnitt von sechs Kalendermonaten oder 24 Wochen nicht überschreiten.

(9) Wird die werktägliche Arbeitszeit über zwölf Stunden hinaus verlängert, muss im unmittelbaren Anschluss an die Beendigung der Arbeitszeit eine Ruhezeit von mindestens elf Stunden gewährt werden.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 06. März 2015 - 6 A 2272/13

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Kläger könne von der Beklagten keinen Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ausgleich für die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2011 über eine Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Zuvielarbeit verlangen. Ein Anspruch folge weder aus Unionsrecht oder Beamtenrecht noch aus einem sonstigen Rechtsgrund. Die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Mehrarbeit des Klägers stehe mit Europarecht und nationalem Recht im Einklang. § 5 AZVOFeu vom 1. September 2006, in Kraft getreten seit dem 1. Januar 2007, und die zwischen dem Kläger und der Beklagten getroffenen Vereinbarungen über die Arbeitszeit stünden mit den Vorgaben des Art. 22 RL 2003/88/EG überein, der eine Abweichung von der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulasse. Die Opt-Out-Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beklagten verstießen auch nicht gegen § 5 AZVOFeu. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Kläger seine Erklärungen nicht freiwillig abgegeben habe. Die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden sei nicht überschritten worden. Auch bestünden keine Bedenken gegen die Höhe der auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen (vom 19. Juni 2007, GV. NRW. S. 203, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2010, GV. NRW. S. 690) vereinbarten Vergütung von 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers verstoße gegen Treu und Glauben. Denn die Rüge der zu niedrig bemessenen Zulage widerspreche den Opt-Out-Regelungen auf der Grundlage der Erklärungen des Klägers vom 9. Dezember 2006 und 17. Dezember 2010, womit er sich ausdrücklich und vorbehaltlos aus eigenem Entschluss mit der gewährten Zulage auch der Höhe nach einverstanden erklärt habe. Auf den dadurch geschaffenen Vertrauenstatbestand habe die Beklagte sich verlassen dürfen.

Diese weiter begründeten Erwägungen werden mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Es ist auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens nicht ersichtlich, dass die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit des Klägers in den Jahren 2007 bis 2011 nicht mit Europarecht und nationalem Recht in Einklang gestanden hat und er deswegen einen unionsrechtlichen oder beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch erfolgreich geltend machen kann.

Der Kläger bezweifelt, dass die Vereinbarungen vom 9. Dezember 2006 und vom 17. Dezember 2010 (im Folgenden Opt-Out-Vereinbarung), mit denen er sich zu einer über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsleistung von durchschnittlich 54 Stunden Wochenarbeitsstunden bereit erklärt hat, den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu entsprechen. Damit dringt er nicht durch.

Zunächst ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger entgegen den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) AZVOFeu Nachteile entstanden wären, wenn er sich nicht zu einer derartigen Opt-Out-Vereinbarung bereit erklärt hätte. Soweit er vorträgt, die Beklagte habe den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in Aussicht gestellt, dass bei Nichtunterzeichnung der Vereinbarung eine Abschaffung der 24-Stunden-Dienste und ein mit finanziellen Einbußen verbundener Einsatz im Tagdienst vorgesehen sei, verkennt er, dass diese Vorgabe nicht jedwede als nachteilig empfundene organisatorische Änderung ausschließt. Anderenfalls müsste der Dienstherr auf notwendige Organisationmaßnahmen verzichten und sich der für eine effektive Verwaltung erforderlichen Organisationsfreiheit beim Einsatz seines Personals begeben.

Vgl. dazu auch BayVGH, Beschluss vom 17. Oktober 2014 – 3 CE 14.724 –, juris, Rn.32.

Dass bei einer mehrheitlichen Nichtunterzeichnung der Vereinbarung durch die Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst eine grundlegende Umgestaltung der Dienste erforderlich werden oder jedenfalls sachlich gerechtfertigt sein würde, liegt auf der Hand.

Es ist weiter nicht anzunehmen, dass die Beklagte die Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) AZVOFeu nicht eingehalten hat, wonach der Dienstherr aktuelle Listen über alle Beamten führt, die sich zu einer verlängerten Arbeitszeit bereit erklärt haben, und diese Listen den für den Arbeitsschutz zuständigen Behörden zur Verfügung gestellt werden. Die Beklagte hat dazu mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2013 ausgeführt, dass entsprechende Listen der Feuerwehr und dem Personal- und Organisationsamt vorlägen und auf Ersuchen der zuständigen Behörde, hier der Bezirksregierung N. (Arbeitsschutz, dem Dezernat 55 zugeordnet) zur Verfügung gestellt würden.

Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei der Opt-Out-Vereinbarung auch – wie in der Überschrift zu § 5 AZVOFeu vorgesehen – um eine Individualvereinbarung. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die Beklagte derartige Vereinbarungen offenbar mit nahezu jedem bei ihr beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Denn die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. In diesen Fällen wird die Vereinbarung nicht durch den Beschäftigen selbst, sondern durch Dritte für ihn bindend geschlossen bzw. hat der Betreffende der Anordnung zwingend Folge zu leisten. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Vereinbarung wurde jedoch – wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt – mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen.

Das Verwaltungsgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger seine Erklärungen freiwillig abgegeben hat. Der Kläger geht fehl, wenn er meint, Art. 22 RL 2003/88/EG verlange, dass die Bereitschaft zur Mehrarbeit im Einzelfall, also bei jeder Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit erneut erklärt werden müsse. Eine einmalige Erklärung, an die der Beamte wegen der lediglich zum Ablauf des Kalenderjahres bestehenden Widerrufsmöglichkeit für den Lauf des Kalenderjahres gebunden sei, sei nicht zulässig, weil die Mehrarbeit in diesem Fall nicht freiwillig erbracht werde, sondern nur auf Grund der aus der Opt-Out-Vereinbarung folgenden Verpflichtung. Eine in dieser Weise verengte Betrachtung lässt sich weder dem Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG noch des § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) AZVOFeu entnehmen und folgt auch nicht aus dem Sinn und Zweck dieser Regelungen. Diese fordern lediglich, dass sich der Arbeitnehmer bzw. Beamte dazu „bereit erklärt“, also die Ableistung der erhöhten Wochenarbeitszeit auf der freiwilligen Erklärung des Betroffenen beruht und ihm nicht einseitig vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn auferlegt wird. Einschränkungen hinsichtlich der zeitlichen Dauer, für die sich der Betroffene zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt, enthalten die Vorschriften nicht. In diesem Rahmen bewegt sich die Opt-Out-Vereinbarung zwischen Kläger und Beklagter, mit der sich dieser freiwillig für die Laufzeit der Vereinbarung, das heißt jedenfalls bis zur jeweiligen Widerrufsmöglichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres (mit einer Frist von drei Monaten) zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt hat. Falls den Kläger später die Erklärung gereut haben sollte (wofür allerdings nach Lage der Akten nichts ersichtlich ist), stünde das nicht dem Umstand entgegen, dass er sich freiwillig zur Ableistung einer erhöhten Wochenarbeitszeit „bereit erklärt“ hat. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die lediglich zum Jahresende bestehende Widerrufsmöglichkeit eine nicht mehr mit dem Erfordernis der Freiwilligkeit zu vereinbarende Einschränkung darstellen würde. Es handelt sich für den Beamten um einen überschaubaren Zeitraum, der aber auch dem Dienstherrn die erforderliche Planungssicherheit für den Personaleinsatz bietet. Mit Blick auf die verschiedenen (weiteren) Voraussetzungen, an die eine Überschreitung der nach der allgemeinen Regelung des Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG vorgesehenen wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden geknüpft ist, liegt in der durch die beschränkte Widerrufsmöglichkeit bedingten „Mindestlaufzeit“ der Vereinbarung auch keine „vertragliche Umgehung“ des Schutzzwecks der Richtlinie 2003/88/EG.

Die gegen die Höhe der vereinbarten Vergütung von (lediglich) 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht gerichteten Einwände greifen ebenfalls nicht durch. Nicht verständlich ist es, soweit der Kläger meint, die entsprechende Vergütungsregelung in § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 sei wegen Verstoßes gegen Bundesrecht unwirksam, weil sie vor der Föderalismusreform ergangen sei und es an einer Regelung im Bundesbesoldungsgesetz bzw. einer Ermächtigung des Landesgesetzgebers gefehlt habe. Denn die Änderung von Art. 74 GG sowie die Aufhebung von Art. 74a und 75 GG sind bereits am 1. September 2006 in Kraft getreten. Seither war das Gebiet der Besoldung und Versorgung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG von der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes ausgenommen.

Den Einwendungen des Klägers gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden möglicherweise ein relevanter Vorteil in dem erheblich höheren Anteil des Bereitschaftsdienstes (31 Stunden anstelle von 19 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) gegenüber dem Arbeits- und Ausbildungsdienst (23 Stunden anstelle von 29 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) liegt, muss hier schon deswegen nicht weiter nachgegangen werden, weil die Kammer ausdrücklich „nur ergänzend“ auf diesen Umstand „hinweist“.

Aber auch darüber hinaus werden keine durchgreifenden Einwände gegen die Höhe der Vergütung vorgebracht; insbesondere wird nicht deutlich, auf welcher Rechtsgrundlage ein über die vereinbarte Vergütung hinausgehender Rechtsanspruch beruhen sollte. Sowohl dem unionsrechtlichen als auch dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch steht die Opt-Out-Vereinbarung entgegen, gegen deren Wirksamkeit nach Vorstehendem keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Eine Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.

Mangels einer erkennbaren Anspruchsgrundlage für eine (weitergehende) Vergütung führt auch der Hinweis auf § 2 Abs. 3 BBesG nicht weiter, wonach der Beamte auf die ihm zustehende Besoldung weder ganz noch teilweise verzichten kann.

Soweit der Kläger meint, bei der Vergütung von 20 Euro je Schicht, die einem Stundenlohn von nur 3,77 Euro entspreche, handele es sich um eine „europarechtlich unangemessene Kompensation“, verkennt er, dass die von ihm geforderte Orientierung an den Sätzen der Mehrarbeitsvergütung nur im – hier nicht vorliegenden – Fall europarechtswidriger Zuvielarbeit geboten ist. Auch ist ohne weitere Erläuterung nicht ersichtlich, dass allgemeine Grundsätze des Arbeitsschutzes bei der hier vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden nicht eingehalten werden. Entsprechende Bedenken drängen sich mit Blick auf die oben dargestellten erheblichen höheren Anteile der Bereitschaftsdienstzeiten im Vergleich zu den Arbeits- und Ausbildungsdienstzeiten auch nicht auf. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine unterschiedliche Belastung der verschiedenen Dienste nicht berücksichtigt werden dürfte, solange die (europa-)rechtlichen Vorgaben zur Höchstarbeitszeit in Art. 6, 22 RL 2003/88/EG eingehalten werden. Eine Verpflichtung, den Bereitschaftsdienst über die Berechnung der Höchstarbeitszeit hinaus in jeder Hinsicht dem Arbeits- und Ausbildungsdienst gleichzustellen, lässt sich der Richtlinie 2003/88/EG nicht entnehmen.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 6 A 1219/14 –, nrwe.de.

Soweit sich das Verwaltungsgericht darauf stützt, das Vorbringen des Klägers gegen die Höhe der Zulage greife schon deswegen nicht durch, weil es gegen Treu und Glauben verstoße, verlangt das Zulassungsvorbringen keine abweichende Einschätzung. Die Auffassung des Klägers, das auf der Opt-Out-Vereinbarung beruhende Vertrauen der Beklagten, er (der Kläger) werde keinen weiteren (finanziellen) Ausgleich verlangen, sei nicht schutzwürdig, überzeugt nicht. Er meint, dies folge daraus, dass der Beklagten der Verstoß der Opt-Out-Regelung gegen die Richtlinie 2003/88/EG bekannt gewesen sei. Ein solcher Verstoß ist – wie oben dargestellt – aber bereits nicht feststellbar. Schließlich ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in Frage stehen sollte, weil die Initiative zu der Opt-Out-Vereinbarung offenbar von der Beklagten ausging und diese die Erklärungen vorformuliert hatte.

Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Die aufgeworfenen Rechtsfragen

„Erfasst Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) Richtlinie 2003/88/EG auch die Fälle, in denen sich ein Arbeitnehmer vertraglich, für einen längeren Zeitraum – z.B. von einem Jahr, zu einer Mehrarbeit von mehr als 48 Stunden innerhalb eines Sieben-Tage-Zeitraums verpflichtet, oder werden von dieser Regelung nur diejenigen Fälle erfasst, in denen der Arbeitnehmer konkret im Einzelfall seine Bereitschaft erklärt, mehr zu arbeiten?“

„Sind Vereinbarungen zwischen Städten und Gemeinden auf der einen Seite sowie Feuerwehrbeamten auf der anderen Seite dahingehend, dass die Feuerwehrbeamten für die Dauer von mindestens einem Jahr über 48 Stunden hinaus bis zu wöchentlich 54 Stunden Dienst leisten, wirksam? Stellt es einen Rechtsmissbrauch dar, wenn sich die Feuerwehrbeamten auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung berufen?“

lassen sich auch ohne die vertiefte Prüfung in einem Berufungsverfahren auf der Grundlage des Wortlauts der Vorschriften sowie anerkannter Auslegungsmethoden in dem oben dargestellten Sinn beantworten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 3 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Arbeitszeitgesetz - ArbZG | § 7 Abweichende Regelungen

(1) In einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann zugelassen werden,

1.

abweichend von § 3

a): die Arbeitszeit über zehn Stunden werktäglich zu verlängern, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst fällt,
b): einen anderen Ausgleichszeitraum festzulegen,
c): (weggefallen)

2.

abweichend von § 4 Satz 2 die Gesamtdauer der Ruhepausen in Schichtbetrieben und Verkehrsbetrieben auf Kurzpausen von angemessener Dauer aufzuteilen,

3.

4.

abweichend von § 6 Abs. 2

a): die Arbeitszeit über zehn Stunden werktäglich hinaus zu verlängern, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst fällt,
b): einen anderen Ausgleichszeitraum festzulegen,

5.

den Beginn des siebenstündigen Nachtzeitraums des § 2 Abs. 3 auf die Zeit zwischen 22 und 24 Uhr festzulegen.

1.: abweichend von § 5 Abs. 1 die Ruhezeiten bei Rufbereitschaft den Besonderheiten dieses Dienstes anzupassen, insbesondere Kürzungen der Ruhezeit infolge von Inanspruchnahmen während dieses Dienstes zu anderen Zeiten auszugleichen,
2.: die Regelungen der §§ 3, 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 in der Landwirtschaft der Bestellungs- und Erntezeit sowie den Witterungseinflüssen anzupassen,
3.: die Regelungen der §§ 3, 4, 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 bei der Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen der Eigenart dieser Tätigkeit und dem Wohl dieser Personen entsprechend anzupassen,
4.: die Regelungen der §§ 3, 4, 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 bei Verwaltungen und Betrieben des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie bei anderen Arbeitgebern, die der Tarifbindung eines für den öffentlichen Dienst geltenden oder eines im wesentlichen inhaltsgleichen Tarifvertrags unterliegen, der Eigenart der Tätigkeit bei diesen Stellen anzupassen.

(4) Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können die in Absatz 1, 2 oder 2a genannten Abweichungen in ihren Regelungen vorsehen.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Okt. 2014 - 3 CE 14.724

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2,500 € festgesetzt.

Gründe

Der 1959 geborene Antragsteller steht als Feuerwehrmann im Rang eines Brandoberinspektors (Besoldungsgruppe A 10) im Dienst des Antragsgegners (Werkfeuerwehr G. der Technischen Universität M.). Bei dem Beklagten besteht für die überwiegende Mehrzahl der Beschäftigten eine 24-stündige Präsenzpflicht im Rahmen eines Schichtplanmodells (56 Wochenstunden auf der Grundlage einer sog. Opt-Out-Regelung, § 4 Abs. 2 AzV). Zur Aufrechterhaltung dieses Schichtmodells gibt es drei Wachschichten, die durchschnittlich 10 Schichten pro Monat zu leisten haben. Jede Wachschicht hat eine Mindeststärke von 15 Mann in der Zeit von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr und von 12 Mann von 17.00 Uhr bis 8 Uhr. Jede Wachschicht hat einen Wachschichtführer und einen Stellvertreter. Auch der Antragsteller leistete in der Vergangenheit Dienst mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 56 Stunden; er hatte die Funktion eines Wachschichtführers (Wachschicht 2) inne.

Der Antragsteller widerrief mit Schreiben vom 15. Dezember 2012 die (jeweils individuell vereinbarte) Opt-Out-Regelung zum 30. Juni 2013 und wechselte ab dem 1. Juli 2013 in ein Arbeitsmodell mit 12-Stunden-Schichten und 48 Stunden Wochenarbeitszeit. Aufgrund des Widerrufs teilte ihm die Technische Universität M. mit formlosen Schreiben vom 21. Mai 2013 mit, dass es künftig nicht mehr möglich sei, dass er die Funktion eines Wachschichtführers wahrnehmen könne. Es sei unumgänglich, dass der Wachschichtführer in dem gleichen Dienstplanrhythmus wie die ihm nachgeordneten Mitarbeiter arbeite. Der Antragsteller könne beim Arbeitsmodell mit 48-Stunden-Wochenarbeitszeit selbst bei optimaler Planung nur an maximal vier (von 10) Wachschichttagen je Monat bzw. aufs Jahr bezogen nur durchschnittlich an 25% der Wachschichttage seiner Tätigkeit als Wachschichtführer nachkommen. Damit könne die Funktion als Wachtschichtführer nicht mehr sinnvoll ausgeübt werden. Der Antragsteller werde daher künftig aus dienstlichen Gründen von der Funktion des Wachschichtführers entbunden und stattdessen mit der Leitung der Leitstelle der Werksfeuerwehr G. (Einsatzzentrale) und des dortigen Personals beauftragt.

Mit Schreiben jeweils vom 16. Oktober 2013 und vom 31. Dezember 2013 legte der Antragsteller gegen die Umsetzung Widerspruch ein und beantragte beim Verwaltungsgericht am 3. Dezember 2013 eine einstweilige Anordnung mit dem zuletzt am 5. März 2013 gestellten Antrag,

den Antragsgegner zu verpflichten, den Vollzug der Umsetzungsverfügung vom 21. Mai 2013 vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen und den Antragsteller auf dessen früheren Dienstposten als Führer der Wachschicht 2 der Werksfeuerwehr G. rückumzusetzen.

Die dem Antragsteller nunmehr zugewiesene Aufgabe eines Leiters der Leitstelle der Werksfeuerwehr G. (Einsatzzentrale) sei bisher nicht existent gewesen. Fast das gesamte Personal der Leitstelle werde derzeit aus den Wachschichten rekrutiert. Nach Kenntnis des Antragstellers sei der Dienstposten der Leitstelle nicht nach der Besoldungsgruppe A 10 eingewertet. Schließlich liege für die dem Antragsteller zugewiesene Stelle keine Arbeitsplatzbeschreibung vor, so dass im Hinblick auf die von ihm wahrzunehmenden Aufgaben auch ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot vorliege. Es liege auch kein sachlicher Grund für eine Umsetzung des Antragstellers vor. Auch bei einer 48-Stundenwoche ließen sich Dienstplanmodelle entwickeln, bei denen eine Funktionsausübung als Wachschichtführer für den Antragsteller möglich wäre.

Der Antragsgegner hat beantragt, den Antrag abzulehnen.

Über die Zuweisung des Dienstpostens als Leiter der Leitstelle der Werksfeuerwehr G. an den Antragsteller sei unter Berücksichtigung dienstlicher Bedürfnisse entschieden worden. Der Dienstbetrieb und eine geordnete Einsatzplanung machten es erforderlich, dass der Wachschichtführer den gleichen Dienstrhythmus wie die ihm nachgeordneten Mitarbeiter habe. Die Organisationsverantwortung und ein mögliches Verschulden wegen verfehlter Leitstrukturen im Falle eines Einsatzes würden es verbieten, die Wachschichtführung weiterhin dem Antragsteller zu überlassen. Der Antragsteller verkenne die Bedeutung der Leitstelle der Werksfeuerwehr mit einem Personalkörper von 60 Personen und ihre Zuständigkeit für einen Forschungscampus mit hohem Sicherheitsrisiko. Von der exzellenten Vorarbeit der Leitstelle sei der gesamte Einsatz abhängig, so dass die Leitung einem Beamten der dritten Qualifikationsebene zugewiesen sei. Zudem habe der Antragsteller den Auftrag, die Leitstelle umzustrukturieren, beispielsweise im Hinblick auf die Planung einer 4. Leitstellenschicht.

Die Widersprüche vom 16. Oktober 2013 und 31. Dezember 2013 wurden mit Widerspruchsbescheiden vom 20. Januar 2014 bzw. 10. April 2014 zurückgewiesen.

Am 24. Februar 2014 erhob der Antragsteller Klage (M 5 K 14.764) mit dem Antrag, den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller unter Aufhebung der Umsetzungsverfügung vom 21. Mai 2013 auf dessen früheren Dienstposten als Schichtführer der Wachschicht 2 der Werksfeuerwehr G. rückumzusetzen.

Mit Beschluss vom 17. März 2014, dem Bevollmächtigten des Antragstellers am 19. März 2014 zugestellt, hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Es fehle an einem Anordnungsanspruch. Der Antragsgegner habe die verfahrensgegenständliche Umsetzungsverfügung vom 21. Mai 2013 damit begründet, dass bei einem Arbeitsmodell unter Einhaltung der 48-Stundenwoche ein Wachschichtführer, bezogen auf die in der Schicht jährlich anfallenden etwa 120 Wachschichttage, nur an durchschnittlich 30 Wachschichttagen anwesend sein könne. Diese begrenzte Anwesenheit sei nach der Auffassung des Antragsgegners für die Ausübung der Funktion eines Wachschichtführers mit der damit verbundenen Personalführung und Organisation ungenügend. Diese Überlegungen des Dienstherrn seien sachliche Gründe, die ihrer Art nach eine Umsetzung ohne weiteres rechtfertigen könnten. Der Antragsgegner habe zurecht darauf hingewiesen, dass bei der Organisation des Schichtbetriebes einer Berufsfeuerwehr primär an der Funktions- und Einsatzfähigkeit der Feuerwehr orientierte Gesichtspunkte zu berücksichtigen und die Vorgaben der Arbeitszeitverordnung einzuhalten seien, die beispielsweise auch Vorgaben zur Höchstarbeitszeit beinhalteten. Im Rahmen des gesetzlich Zulässigen obliege es dabei der Einschätzung des Dienstherrn, welche Anforderungen er für die Ausübung der Funktion eines Schichtführers aufstelle. Zutreffend habe der Antragsgegner darauf hingewiesen, dass er im Hinblick auf seine Organisationsobliegenheit für die jederzeitige Funktionsfähigkeit der Werksfeuerwehr G. bei deren besonderer Sicherungsaufgabe eine hohe Verantwortung trage. Mit dieser Verantwortung korrespondiere die Befugnis zu einer Dienstplangestaltung, die im Hinblick auf die Schlagkraft und Einsatzfähigkeit an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten ausgerichtet werden dürfe. Dabei habe der Antragsgegner die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten, im Übrigen aber einen weiten - gerichtlich nicht überprüfbaren - Beurteilungsspielraum. Ausgehend von diesen Vorgaben sei die Grundüberlegung des Antragsgegners, die Wahrnehmung der Funktion eines Schichtführers an dessen möglichst weitgehende Präsenz der von ihm zu führenden Schicht zu binden, grundsätzlich nicht zu beanstanden. Nach Aktenlage sei auch nicht ersichtlich, dass diese Gründe nicht der tatsächlichen Einschätzung des Dienstherrn entsprächen und nur vorgeschoben seien, um eine in Wahrheit allein oder maßgebend allein mit auf anderen Beweggründen beruhende Entscheidung zu rechtfertigen. Schließlich sei auch nicht davon auszugehen, dass der dem Antragsteller neu zugewiesene Dienstposten des Leiters der Leitstelle der Werksfeuerwehr G. (Einsatzzentrale) dem von ihm innegehabten Amt nicht amtsangemessen wäre.

Mit der am 2. April 2014 von seinem Bevollmächtigten eingelegten und am 22. April 2014 begründeten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Der Antragsgegner habe die von ihm behauptete dienstliche Notwendigkeit der Entbindung des Antragstellers von der Funktion des Führers der Wachschicht 2 bereits nicht glaubhaft gemacht. Es sei gerade nicht so, dass beim Arbeitszeitmodell in der 48-Stunden-Woche selbst bei optimaler Planung die Anwesenheit des Schichtführers nur an maximal vier Wachschichttagen je Monat möglich sei, mit der Folge, dass ein Wachschichtführer, der von einem Arbeitszeitmodell mit einer 56-Stunden-Woche in ein Arbeitszeitmodell mit einer 48-Stunden-Woche wechsle, bezogen auf die in seiner Wachschicht jährlich anfallenden etwa 120 Wachschichttage nur an durchschnittlich 30 Wachschichttagen anwesend sein könne. Denn insoweit gelte, dass die Zahl der Wachschichttage, die ein Wachschichtführer, der seinen Dienst im Rahmen einer 48-Stunden-Woche verrichte, bei seiner Wachschicht anwesend sein könne, allein davon abhänge, in welchem Arbeitszeitmodell der 48-Stunden-Woche der Wachschichtführer von seinem Dienstherrn eingesetzt werde. Es ließen sich nicht nur ein, sondern zahllose Arbeitszeitmodelle entwickeln, die einem Wachschichtführer eine so weitgehende Präsenz in der von ihm zu führenden Schicht ermöglichten, dass dieser die ihm obliegenden Aufgaben einschließlich Personalführung und Organisation wahrnehmen könne (vgl. Arbeitszeitmodelle Anlage BF 2). Damit sei die mit Verfügung vom 21. Mai 2013 erfolgte Entbindung des Antragstellers von der Funktion des Führers der Wachschicht 2 der Werksfeuerwehr G. ohne sachliche Gründe und ohne die gebotene Berücksichtigung der Interessenlage des Antragstellers erfolgt. Es sei zur ordnungsgemäßen Sicherstellung der Führung einer Wachschicht nicht erforderlich, dass der Wachschichtführer an allen Tagen diesen Dienst übernehmen könne bzw. bei jeder Wachschicht 24 Stunden anwesend sei. Der Antragsgegner habe keinerlei Bemühungen unternommen, für den Antragsteller ein Arbeitszeitmodell zu entwickeln, das ihm eine so weitgehende Präsenz in der von ihm zu führenden Schicht ermögliche, dass dieser die ihm obliegenden Aufgaben als Wachschichtführer einschließlich Personalführung und Organisation wahrnehmen könne und damit gegen seine Fürsorgepflicht verstoßen.

Der Antragsgegner habe durch die verfahrensgegenständliche Umsetzung auch gegen die Zusage verstoßen (vgl. „Opt-Out-Regelung“ vom 31.8.2007), wonach dem Antragsteller für den Fall des Widerrufs dieser Opt-Out-Regelung keine dienst- und laufbahnrechtlichen Nachteile entstehen.

Der Antragsteller werde seit dem 1. Juli 2013 hinsichtlich seiner Arbeitszeit in rechtswidriger Weise verwendet. Gemäß Ziff. 3 der Dienstvereinbarung zum Dienstablauf bei der Werksfeuerwehr der TUM G. vom 3. Dezember 2007 werde ein Mitarbeiter, der keine „Opt-Out-Regelung“ unterzeichne bzw. diese kündige, im Tagdienst oder im 48-Stunden-Wechselschichtdienst eingesetzt. Der Antragsgegner habe es bis zum heutigen Tag versäumt, ein Arbeitszeitmodell für einen 48-Stunden-Wechselschichtdienst zu entwickeln. Der Antragsteller sei vielmehr seit dem 1. Juli 2013 in dem Dienstplanmodell 48-Stunden im 12 Stunden Rhythmus eingesetzt (vgl. Anlage ASt 11, VG-Akt, Bl. 67). Im Übrigen sei das Arbeitszeitmodell, nach dem der Antragsteller seit dem 1. Juli 2013 seinen Dienst zu verrichten habe, wegen Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats unwirksam bzw. rechtswidrig.

Die Umsetzung des Antragstellers sei nicht aus sachlichen Gründen vorgenommen worden, sondern vielmehr, um einen unbequemen Mitarbeiter zu disziplinieren. Zum Nachweis hierfür verweist der Antragsteller auf das erstinstanzliche Vorbringen des Antragsgegners (insb. Stellungnahme vom 16.12.2013, Bl. 160 ff. der VG-Akte: u. a. mangelnde Führungseignung, fortwährend unsachliche Arbeitsweise, Aufwiegelung seiner Kollegen, Trotzreaktion, sachlicher Auseinandersetzung nicht mehr zugänglich, wenig seriös, mangelnde Solidarität, verzerrte Wahrnehmung, übertriebenes soziales Denken und übersteigerter Gerechtigkeitssinn, unzufriedene Grundhaltung, eindeutige Führungsschwächen, Gruppenbildung und Radikalisierung, „innere Kündigung“, gelebte Führungsschwäche). Auch die vom der Antragsgegner vorgelegte „Situationseinschätzung der Feuerwehr-TU M.“ (vgl. Bl. 191 der VG-Akte) zur Führungsqualität des Antragstellers ziele im Ergebnis in sachwidriger und nicht hinnehmbarer Weise ausschließlich darauf ab, die vom Antragsgegner vorgenommene rechtswidrige Umsetzung des Antragstellers im Nachhinein plausibel und sachgerecht erscheinen zu lassen.

Schließlich sei der dem Antragsteller neu zugewiesene Dienstposten des Leiters der Leitstelle der Werkfeuerwehr G. (Einsatzzentrale) im Gegensatz zu dem vom Antragsteller zuvor innegehabten Amt nicht amtsangemessen. Der Antragsteller habe in seiner Funktion als Leiter der Leitstelle der Werkfeuerwehr G. (Einsatzzentrale) keine Führungsaufgaben wahrzunehmen, was der Annahme einer Amtsangemessenheit des Dienstpostens zwingend entgegenstehe.

Der Antragsgegner beantragt mit Schriftsatz vom 14. Mai 2014, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Im Übrigen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mangels Anordnungsanspruch zu Recht abgelehnt. Die Umsetzung des Antragstellers ist aufgrund der im Eilverfahren stattfindenden summarischen Prüfung rechtlich nicht zu beanstanden. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist davon auszugehen, dass der Antragsteller mit seinem Begehren in der Hauptsache voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

Die hiergegen vom Antragsteller fristgerecht vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.

Die streitbefangene Verfügung vom 21. Mai 2013 stellt eine Umsetzung dar. Eine Umsetzung ist eine innerdienstliche Weisung, die im Ermessen des Dienstherrn steht und die der betroffene Beamte aufgrund seiner Gehorsamspflicht (vgl. § 35 Satz 2 BeamtStG) Folge zu leisten hat (BVerwG, U.v. 28.2.2008 - 2 A 1.07 - NVwZ-RR 2008, 547 - juris Rn. 25). Bei ihr handelt es sich um die Zuteilung eines anderen Aufgabenkreises innerhalb derselben Behörde, also die Zuweisung eines anderen Dienstpostens (konkret-funktionelles Amt). Diese folgt entweder - wie hier - aus einer Änderung des konkreten Aufgabengebiets bei gleichbleibendem Zuschnitt der Organisationseinheiten oder aus Geschäftsplanänderungen, die sich auf das einzelne Aufgabengebiet auswirken (BayVGH, B.v. 13.12.2013 - 3 CE 13.1374 - juris Rn. 19; vgl. auch Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Erl. 15 zu Art. 48 BayBG).

Der Dienstherr kann durch Umsetzung den Aufgabenbereich eines Beamten aus jedem sachlichen Grund verändern, solange dem Beamten ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, U.v. 22.5.1980 - 2 C 30.78 - BVerwGE 60, 144 - juris; U.v. 28.11.1991 - 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 - juris; B.v. 26.11.2004 - 2 B 72.04 - Buchholz 235 § 9 BDO Nr. 41 - juris; U.v. 26.5.2011 - 2 A 8.09 - Buchholz 232 § 55 BBG Nr. 16 - juris; B.v. 21.6.2012 - 2 B 23.12 - NVwZ 2012, 1481 - juris; BayVGH, B.v. 18.12.2009 - 3 CE 09.1986 - juris; Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Rn. 18 zu Art. 48 BayBG).

Bei der Umsetzung im Rahmen einer statusgemäßen Verwendung hat der Dienstherr ein sehr weites Ermessen. Die Ermessenserwägungen können deshalb von den Verwaltungsgerichten nach § 114 Satz 1 VwGO im Allgemeinen lediglich daraufhin überprüft werden, ob sie durch Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt sind. Die Prüfung ist grundsätzlich darauf beschränkt, ob die Gründe des Dienstherrn nur vorgeschoben oder sonst willkürlich sind. Daneben sind die Belange des Betroffenen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen. Besonderheiten des bisher innegehabten Amts im konkret-funktionellen Sinn wie etwa Vorgesetztenfunktion, Beförderungsmöglichkeiten oder gesellschaftliches Ansehen haben in der Regel keine das Ermessen des Dienstherrn einschränkende Bedeutung. Die Beschränkung des Ermessens des Dienstherrn bei einer Umsetzung ist vielmehr auf besonders gelagerte Verhältnisse begrenzt (BVerwG, B.v. 26.11.2004 - 2 B 72.04 - Buchholz 235 § 9 BDO Nr. 41 - juris Rn. 5).

1. Die Umsetzung ist formell rechtmäßig; sie ist insbesondere hinreichend bestimmt. Aus der Verfügung vom 21. Mai 2013 lässt sich entnehmen, dass der Antragsteller in ein Arbeitszeitmodell der 48-Stunden-Woche wechseln und künftig mit der Leitung der Leitstelle der Werkfeuerwehr G. (Einsatzzentrale) beauftragt werden wird. Die Verfügung enthält den Hinweis auf künftige Personalführung und den Hinweis, dass der Antragsteller auch weiterhin Besoldung entsprechend der Besoldungsgruppe A 10 erhalten wird. Weiteres bedurfte es im Rahmen des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes nicht. Die vom Antragsteller unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit der Umsetzung aufgeworfene Frage einer anfangs fehlenden Arbeitsplatzbeschreibung ist bei Prüfung der amtsangemessenen Beschäftigung des Antragstellers zu würdigen (siehe hierzu unter 2. c.).

2. Die Ermessenserwägungen, auf die der Dienstherr die streitbefangene Umsetzung stützt, lassen keinen beachtlichen Rechtsverstoß erkennen. Die Umsetzung ist nicht rechtsmissbräuchlich, da sie auf einem sachlichen, nicht nur vorgeschobenen Grund beruht (a.), sie wahrt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (b.) und dem Antragsteller verbleibt ein amtsangemessener Aufgabenbereich (c.). Die Umsetzung scheitert auch nicht an der „Zusage“ des Antragsgegners, dem Antragsteller würden im Falle des Widerrufs seiner Einwilligung zur Opt-Out-Regelung keine dienst- und laufbahnrechtlichen Nachteile entstehen (d.). Soweit der Antragsteller schließlich die mangelnde Personalratsbeteiligung hinsichtlich des Arbeitszeitmodells seiner jetzigen Tätigkeit rügt und auf den Widerspruch zur Dienstvereinbarung vom 3. Dezember 2007 hinweist, schlagen diese rechtlichen Mängel nicht auf die streitbefangene Umsetzung durch (e.).

a. Der Antragsgegner hat die Umsetzung vom 21. Mai 2013 damit begründet, dass bei einem Arbeitszeitmodell unter Einhaltung der 48-Stunden-Woche ein Wachschichtführer, bezogen auf die in der Schicht jährlich anfallenden etwa 120 Schichttage, nur an durchschnittlich 30 Wachschichttagen anwesend sein könnte. Diese begrenzte Anwesenheit ist nach Auffassung des Antragsgegners für die Ausübung der Funktion eines Wachschichtführers mit der damit verbundenen Personalführung und Organisation nicht vereinbar. Zudem ist bei der Organisation des Schichtbetriebes primär darauf zu achten, dass weder die Funktions- noch die Einsatzfähigkeit leidet und der Schichtbetrieb in Einklang mit der Arbeitszeitverordnung steht.

Es obliegt dem Antragsgegner, welche Anforderungen er an einen Wachschichtführer stellt. Es ist sachlich gerechtfertigt, dass der Wachschichtführer weitgehend den gleichen Dienstrhythmus wie die ihm nachgeordneten Mitarbeiter hat. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass der angeführte sachliche Grund nur vorgeschoben ist, um eine in Wahrheit allein oder maßgebend mit auf anderen Beweggründen beruhende Entscheidung zu rechtfertigen (vgl. BVerwG, U.v. 28.11.1991 - 2 C 41/89 - BVerwGE 89, 199 - juris Rn. 21). Aus dem Schriftwechsel der ersten Instanz, auf die der Antragsteller hierzu verweist, ist zwar ersichtlich, dass das Verhältnis von Antragsteller und Dienstherrn offensichtlich von starken Spannungen geprägt ist. Selbst wenn man nicht ausschließt, dass die Umsetzungsentscheidung auch davon motiviert war, den als „schwierig“ empfundenen Antragsteller, dem zudem eine „mangelnde Führungskompetenz“ attestiert wurde, anderweitig einzusetzen, möglicherweise um weitere Konflikte zu vermeiden, dürften diese Motive aber angesichts des nachvollziehbaren und wegen der Funktions- und Einsatzfähigkeit der Feuerwehr auch naheliegenden Gesichtspunkts der zeitlichen Bindung des Wachschichtführers an seine Schicht nur von untergeordneter Bedeutung sein, so dass für die Umsetzung letztlich die Grundüberlegung gilt, die Wahrnehmung der Funktion eines Schichtführers an dessen möglichst weitgehende Präsenz der von ihm zu führenden Schicht zu binden.

b. Die Umsetzung wahrt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie beruht auf einer ausreichenden Abwägung der Belange des Antragstellers (vgl. BVerwG, B.v. 21.6.2012 - 2 B 23/12 - NVwZ 2012, 1481 - juris Rn. 10).

Der Antragsteller wendet ein, mit einem anderen Arbeitszeitmodell könne er seiner Funktion als Wachschichtführer weiter nachkommen. Der Antragsteller trägt vor, es gäbe bei einer 48-Stunden-Woche eine Vielzahl von Modellen, die unter Berücksichtigung der 56-Stunden-Woche der übrigen Beamten eine ordnungsgemäße Funktionsausübung als Wachschichtführer mit der damit verbundenen Personalführung und Organisation ermöglichten. Nach den Stellungnahmen des Brandrats F. vom 2. Mai 2014 und vom 28. Juli 2014 (vgl. Bl. 67 und 149 VGH-Akt) lassen sich die vom Antragsteller vorgeschlagenen Dienstplanmodelle mit dem bestehenden Schichtplanmodell (56-Stunden-Woche) nur bei einer Überbesetzung von 0,5 Mann vereinbaren, was wegen der bestehenden, engen Personalressource nicht darstellbar sei. Selbst dann aber könnte der Antragsteller nur an 50% der Dienstzeit der Wachschicht 2 anwesend sein und letztlich seiner Führungsarbeit damit nur zeitlich beschränkt nachkommen. Zudem könnte die zulässige durchgehende Höchstarbeitszeit von 10 Stunden (vgl. § 2 Abs. 4 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst vom 25.7.1995 in der Fassung vom 5.1.2011, GVBl 2011, 12, - AzV -) nicht eingehalten werden bzw. der Antragsteller hätte zum Teil aktive Arbeitszeit, während die Mitarbeiter der Wachschicht nur Bereitschaftsdienst hätten, was zu Problemen führen könne.

Der Antragsteller zielt mit seinen Alternati. V. m.odellen letztlich darauf ab, die Organisationshoheit des Dienstherrn zu beschränken und ein für ihn „maßgeschneidertes“ Arbeitszeitmodell durchzusetzen, obwohl dies - davon geht der Senat im einstweiligen Rechtsschutzverfahren aufgrund der Stellungnahmen des Brandrats F. aus - mit Friktionen in Bezug auf das 56-Wochen-Stunden-Modell behaftet ist. Der Dienstherr kann jedoch im Rahmen des Organisationsermessens, das hier durch die Anforderungen an die Werksfeuerwehr und das Gefahrenpotential des Forschungsreaktors M. II wesentlich bestimmt wird, festlegen, dass der Wachschichtführer im gleichen Schichtmodell wie die übrigen Mitarbeiter eingesetzt ist. Der Antragsteller verkennt mit seinen Überlegungen zu alternativ denkbaren Arbeitsorganisationsmöglichkeiten die Anforderungen, denen eine Umsetzungsentscheidung zu genügen hat.

c. Die Tätigkeit als Leiter der Leitstelle der Werksfeuerwehr G. (Einsatzzentrale) ist amtsangemessen. Es lag zwar zum Zeitpunkt der Umsetzungsverfügung keine Arbeitsplatzbeschreibung vor, diese wurde erst am 15. April 2014 (vgl. Bl. 154/157 VGH-Akt) erstellt. Dieser Umstand ist jedoch unschädlich, weil die Leitstelle erst im Aufbau war und damit eine gewisse Unschärfe des künftigen Aufgabenzuschnitts nicht zu vermeiden war. Es ist nicht zu beanstanden, dass zum Zeitpunkt der Umsetzung der dem Antragsteller übertragene Aufgabenbereich - vorübergehend - noch nicht endgültig (abschließend) beschrieben werden konnte (vgl. BayVGH, B.v. 17.4.2008 - 3 CE 08.226 - juris Rn. 41). Nach der nunmehr vorliegenden Arbeitsplatzbeschreibung bestehen zumindest im einstweiligen Rechtsschutzverfahren keine Bedenken, dass die Stelle des Leiters der Leitstelle amtsangemessen ist. Der Beamte hat einen Anspruch darauf, „amtsgemäß“, d. h. entsprechend seinem Amt im statusrechtlichen und abstrakt-funktionellen Sinn beschäftigt zu werden (vgl. BVerwG, U.v. 1.6.1995 - 2 C 20/94 - BVerwGE 98, 334 - juris Rn. 20). Mit dem statusrechtlichen Amt und dessen Zuordnung zu einer bestimmten Besoldungsgruppe in Verbindung mit der Relation zu anderen Ämtern sowie der laufbahnrechtlichen Einordnung wird abstrakt Inhalt, Bedeutung, Umfang und Verantwortung und damit die Wertigkeit des Amts zum Ausdruck gebracht (vgl. BVerwG, U.v. 27.2.1992 - 2 C 45/89 . ZBR 1992, 242 -juris Rn. 27). Nach der Arbeitsplatzbeschreibung vom 15. April 2014 ist der Antragsteller mit der Aus- und Fortbildung der Disponenten betraut, er ist zuständig für die selbstständige Datenversorgung, die Erarbeitung der Alarm- und Ausrücke-Ordnung, die permanente Pflege des Notfallplans der Leitstelle und die laufende Aktualisierung aller darin vorkommenden Daten, die Unterstützung der Disponenten und die Fehleranalyse und Fehlerbehebung in enger Zusammenarbeit mit der IT-Abteilung und den jeweiligen Wartungsfirmen. Insgesamt hat der Leiter der Leitstelle einen hohen Verantwortungsbereich und die Personalverantwortung über die Disponenten. Die Bedeutung der Leitstelle einer Werksfeuerwehr und die Zuständigkeit für einen Forschungscampus mit hohem Sicherheitsrisiko (Forschungsreaktor) ist kaum zu überschätzen. Da jederzeit die Möglichkeit einer größeren Schadenslage mit erhöhtem Koordinationsaufwand besteht, ist die Stelle mit einem Mitarbeiter der 3. Qualifikationsebene amtsangemessen besetzt.

d. In der vom Antragsteller unterschriebenen Einwilligung zur Opt-Out-Regelung vom 31. August 2007 steht der Hinweis „Ich bin darüber informiert, dass ich diese Einwilligung zum Ablauf eines Kalenderhalbjahrs mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich widerrufen kann und mir für den Fall des Widerrufs dieser Einwilligungserklärung keine dienst- und laufbahnrechtlichen Nachteile entstehen dürfen“. Darin liegt keine Zusicherung im Sinne des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG, da sie sich nicht auf den Erlass oder Nichterlass einer Verwaltungsakts bezieht. Vielmehr bezieht sich die Textpassage auf § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AzV, wonach Beamten, die keine Erklärung für eine Opt-Out-regelung abgeben, hieraus keine Nachteile entstehen dürfen. Das gilt auch für den Fall des Widerrufs. In der vom Antragsteller unterschriebenen Einwilligung sind die Nachteile näher spezifiziert, nämlich in Hinblick auf Dienst- und Laufbahnrecht. Der Senat sieht darunter Nachteile, die sich beispielwiese bei der Entscheidung über die Besetzung eines Beförderungspostens oder der Erstellung einer Beurteilung ergeben können. Der Umstand, dass Nachteile nicht entstehen dürfen, ist aber nicht in dem Sinne zu verstehen, dass der Dienstherr auf notwendige Organisationsmaßnahmen verzichten müsste. Denn der Dienstherr kann sich nicht einer für eine effektive Verwaltung erforderlichen Organisationsfreiheit und Personalhoheit begeben (vgl. BVerwG, U.v. 22.5.1980 - 2 C 30/78 - BVerwGE 60, 144 - juris Rn. 30).

e. Die Umsetzung des Antragstellers als solche unterlag nicht der Mitbestimmung des Personalrats, da sie nicht mit einem Wechsel des Dienstorts verbunden war, vgl. Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BayPVG. Die fehlende Mitbestimmung des Personalrats bzw. die Unvereinbarkeit mit der Dienstvereinbarung vom 3. Dezember 2007 betrifft vielmehr das für die Stelle des Leiters der Leitstelle ausgearbeitete Arbeitszeitmodell.

Der Antragsteller wird in einem Dienstplanmodell 48-Stunden im 12 Stunden Rhythmus und damit entgegen der Dienstvereinbarung zum Dienstablauf bei der Werksfeuerwehr der TUM in G. vom 3. Dezember 2007 beschäftigt, die neben der Opt-Out-Regelung nur den Tagdienst oder einen 48 Stunden Wechselschichtdienst vorsieht. Der Antragsteller ist unstreitig nicht in einem 48 Stunden Wechselschichtdienst eingesetzt (vgl. Schr. vom 4.6.2014, Bl. 102 VGH-Akt). Weiter ist das Dienstplanmodell 48-Stunden im 12 Stunden Rhythmus (vgl. Bl. 142 VG-Akt) ohne die erforderliche Mitbestimmung des Personalrats erfolgt. Die Mitbestimmung war erforderlich, da das Dienstplanmodell für zwei Mitarbeiter zugeschnitten wurde und somit für eine „Gruppe von Beschäftigten“ gilt (vgl. Art. 75 Abs. 4 Satz 2 BayPVG). Insoweit kann nicht von einer individuellen Maßnahme ausgegangen werden. Unschädlich ist, dass es sich um ein Pilotprojekt (mit einer Laufzeit von sechs Monaten) handelt, da auch Maßnahmen als Versuch oder zur Erprobung der Mitbestimmung unterliegen (vgl. Art. 70 Abs. 1 Satz 2 BayPVG). Grundsätzlich ist zwar auch eine Zustimmung des Personalrats ohne förmliches Mitbestimmungsverfahren möglich (vgl. Ballerstedt/Schleicher/Faber, Bayerisches Personalvertretungsgesetz mit Wahlordnung, 30. Update 08/14, Art. 70 Rn. 51), hier ergibt sich aber aus der Vormerkung vom 5. Juni 2013 (Bl. 190 VG-Akt), dass das Konzept zu einem 48 Stunden Modell dem Personalrat zur Mitbestimmung zugeleitet werden soll. Es war damit offensichtlich ein förmliches Mitbestimmungsverfahren zumindest seitens des Personalrats vorgesehen.

Diese Mängel rechtfertigen jedoch nicht die begehrte Rückumsetzung. Die Mängel schlagen bereits deshalb nicht auf die streitbefangene Umsetzung durch, weil diese nicht den neuen, durch die Umsetzung zugewiesenen Dienstposten betreffen, sondern die Fixierung der Erfüllung der Dienstleistungsverpflichtung, der zeitlichen Lage der täglichen Arbeitszeit, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang zum Dienstposten steht, sondern gesondert zu betrachten ist.

Gleichwohl hat der Antragsteller gegenüber seinem Dienstherrn den Anspruch, in einem Arbeitszeitmodell beschäftigt zu werden, dass den Vorschriften des Personalvertretungsrechts mit seinen Vorschriften zur Mitbestimmung und Dienstvereinbarungen entspricht. Der Dienstherr muss daher entweder die Zustimmung des Personalrats zum derzeit praktizierten Arbeitszeitmodell des Antragsteller einholen oder den Antragsteller in einem Arbeitszeitmodell entsprechend der Dienstvereinbarung (als „vorweggenommene“ Mitbestimmung, vgl. Ballerstedt/Schleicher/Faber, Bayerisches Personalvertretungsgesetz mit Wahlordnung, 30. Update 8/14, Art. 73 Rn. 8a) beschäftigen.

Nach alledem war die Beschwerde daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Beamtenrechtsrahmengesetz - BRRG | § 127

Für die Revision gegen das Urteil eines Oberverwaltungsgerichts über eine Klage aus dem Beamtenverhältnis gilt folgendes:

1.: Die Revision ist außer in den Fällen des § 132 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung zuzulassen, wenn das Urteil von der Entscheidung eines anderen Oberverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht, solange eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist.
2.: Die Revision kann außer auf die Verletzung von Bundesrecht darauf gestützt werden, daß das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Landesrecht beruht.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 66 Erinnerung gegen den Kostenansatz, Beschwerde

(1) Über Erinnerungen des Kostenschuldners und der Staatskasse gegen den Kostenansatz entscheidet das Gericht, bei dem die Kosten angesetzt sind. Sind die Kosten bei der Staatsanwaltschaft angesetzt, ist das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig. War das Verfahren im ersten Rechtszug bei mehreren Gerichten anhängig, ist das Gericht, bei dem es zuletzt anhängig war, auch insoweit zuständig, als Kosten bei den anderen Gerichten angesetzt worden sind. Soweit sich die Erinnerung gegen den Ansatz der Auslagen des erstinstanzlichen Musterverfahrens nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz richtet, entscheidet hierüber das für die Durchführung des Musterverfahrens zuständige Oberlandesgericht.

(2) Gegen die Entscheidung über die Erinnerung findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist auch zulässig, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt.

(3) Soweit das Gericht die Beschwerde für zulässig und begründet hält, hat es ihr abzuhelfen; im Übrigen ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Beschwerdegericht ist das nächsthöhere Gericht. Eine Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes findet nicht statt. Das Beschwerdegericht ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden; die Nichtzulassung ist unanfechtbar.

(4) Die weitere Beschwerde ist nur zulässig, wenn das Landgericht als Beschwerdegericht entschieden und sie wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zugelassen hat. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§ 546 und 547 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Über die weitere Beschwerde entscheidet das Oberlandesgericht. Absatz 3 Satz 1 und 4 gilt entsprechend.

(5) Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich eingereicht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Für die Bevollmächtigung gelten die Regelungen der für das zugrunde liegende Verfahren geltenden Verfahrensordnung entsprechend. Die Erinnerung ist bei dem Gericht einzulegen, das für die Entscheidung über die Erinnerung zuständig ist. Die Erinnerung kann auch bei der Staatsanwaltschaft eingelegt werden, wenn die Kosten bei dieser angesetzt worden sind. Die Beschwerde ist bei dem Gericht einzulegen, dessen Entscheidung angefochten wird.

(6) Das Gericht entscheidet über die Erinnerung durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter; dies gilt auch für die Beschwerde, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Der Einzelrichter überträgt das Verfahren der Kammer oder dem Senat, wenn die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist oder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Das Gericht entscheidet jedoch immer ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter. Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

(7) Erinnerung und Beschwerde haben keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht oder das Beschwerdegericht kann auf Antrag oder von Amts wegen die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen; ist nicht der Einzelrichter zur Entscheidung berufen, entscheidet der Vorsitzende des Gerichts.

(8) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.